Elemente Definitorii ale Actului Constitutiv

ABREVIERI

alin. = alineat (ul);

art. = articol (ul);

cit. = citat (ul);

Ed. = editura;

lit. = litera;

M.Of. = Monitorul Oficial;

nr. = număr (ul);

op.cit. = operă citată;

pag. = pagina;

vol. = volum (ul);

urm. = următoarele.

INTRODUCERE

În această lucrare mi-am propus să prezint elementele definitorii ale actului constitutiv al societăților comerciale, reglemementate de prevederile art. 7 din Codul comercial și ale art. 1491 Cod civil român.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 7 din Codul Comercial: „sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca o profesiune obișnuită și societățile comerciale”.

Dezvoltarea activității economice în perioada Evului Mediu a condus la apariția primelor societăți comerciale cu atributele lor specifice. În peisajul societăților comerciale, ultima ca apariție a fost societatea cu răspundere limitată, reglementată în secolul al XIX-lea, ea preluând caracteristici atât de la societatea în nume colectiv, privind numărul restrâns de asociați și legăturile bazate pe încredere, cât și de la societatea pe acțiuni, privind limitarea răspunderii sociale la aportul de capital.

Codul Civil definește societatea comercială în art. 1491 astfel: ”Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărți foloasele ce ar putea deriva”. ”Orice societate trebuie să aibă un obiect licit și să fie contractată spre folosul comun al părților. Fiecare membru al unei societăți trebuie să pună în comun bani sau alte bunuri sau „industria sa”.

Mai apropiată de specificul contractului de societate comercială ar fi definiția dată de Codul Civil francez în art. 1832 conform căruia: „societatea este instituită de două sau mai multe persoane care convin printr-un contract să afecteze, unei întreprinderi comune, bunuri sau industria lor în vederea împărțirii beneficiului sau de a profita de pe urma economiei ce ar putea rezulta. Asociații se obligă să contribuie la pierderi.”

Contractul de societate reglementat de Codul civil este diferit de contractul de societate comercială, acesta fiind încheiat spre a se constitui o persoană juridică, personalitatea juridică fiind conferită de îndeplinirea formelor de înmatriculare. Societatea comercială are natură contractuală, ea nereducându-se însă numai la actul juridic care i-a dat naștere, ci presupunând, în același timp un subiect de drept autonom cu personalitate juridică.

Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv. În cuprinsul legii, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât și contractul de societate si/sau statutul societății.

În cazurile în care contractul de societate și statutul constituie acte distincte, acesta din urmă va cuprinde datele de identificare a asociaților și clauze reglementând organizarea, funcționarea și desfășurarea activității societății.

Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toți asociații sau, în caz de subscripție publică, de fondatori.

Societățile pe acțiuni se pot constitui fie simultan, fie prin subscripție publică. Formalitățile referitoare la constituirea unei societăți comerciale prin subscripție publică sunt în mod expres consacrate legislativ (art. 18-35), intenționându-se o cât mai bună protecție a subscriitorilor. Astfel, încă din faza premergătoare constituirii, în care fondatorii redactează prospectul de emisiune, art. 18 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede că ,,prospectul de emisiune semnat de fondatori în formă autentică va trebui depus, înainte de publicare, la oficiul registrului comerțului din județul în care se va stabili sediul societății”.

Din dispozițiile prevăzute în art. 5 alin. 6 din Legea nr. 31/1990 rezultă că actul constitutiv al unei societăți comerciale se încheie în formă scrisă care, în principiu, este forma înscrisului sub semnătură privată și, în mod excepțional, în cazurile prevăzute în mod expres de lege, în formă autentică.

Dacă actul constitutiv nu respectă condițiile de formă, se va putea declara, de către tribunal, nulitatea societății (art. 56 lit. a), regulă care se regăsește și în Prima directivă a Consiliului Europei din domeniul societăților comerciale, adică Directiva nr. 68/151/CEE din 9 martie 1968 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților în statele membre, în sensul art. 58, paragraful 2 din Tratatul de instituire a Comunităților Europene, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților.

Potrivit art. 5 alin. 7 din Legea nr. 31/1990, ,,actul constitutiv dobândește dată certă și prin depunerea la oficiul registrului comerțului.”

Publicitatea actului constitutiv se face în Monitorul Oficial (în tot sau în parte). Potrivit legii, data certă este data la care înscrisurile private devin opozabile terților. Art. 1182 Cod civil stabilește că data certă se dobândește, printre altele, prin înfățișarea actului unei instituții publice sau prin înscrierea lui într-un registru public ori prin menționarea lui într-un înscris redactat de un funcționar public.

În plus, în materie comercială, art. 57 Cod comercial stabilește că data actelor și contractelor comerciale poate fi stabilită față de terți prin toate mijloacele de probă arătate de art. 46 Cod comercial (inclusiv cu registrele părților).

Conform dispozițiilor din legile speciale (Legea nr. 36/1995, legea notarilor publici și Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat), avocații și notarii publici pot da dată certă.

În privința condițiilor de fond, actul constitutiv, ca manifestare de voință în sensul constituirii societății comerciale, trebuie să îndeplinească toate condițiile necesare pentru validitatea unei convenții, așa cum sunt prevăzute acestea de art. 948-968 Cod civil, și anume:

Capacitatea de exercițiu deplină a părților contractante;

Consimțământul exprimat în mod valabil, adică neviciat;

Obiectul determinat, licit și moral al actului (obiectul de activitate al societății);

Cauza sau scopul licit și moral al actului.

În plus, față de aceste condiții general aplicabile în momentul încheierii oricărei convenții, Legea nr. 31/1990 prevede o serie de norme speciale care circumstanțiază condițiile de fond general aplicabile convențiilor.

Orice act juridic, deci și actul constitutiv al societății comerciale se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitate juridică civilă. Capacitatea părților contractante este exprimată prin aptitudinea juridică de a contracta.

Subiectele participante (părțile actului constitutiv) sunt acționarii sau asociații care vor fi denumiți în continuare, în mod generic, asociații.

Asociații care își exprimă consimțământul în actul constitutiv, la constituirea societății comerciale, se numesc fondatori.

Alegerea acestei teme nu a fost făcută la întâmplare, ea reprezentând un interes deosebit atât prin specificul acesteia, cât și prin actualitate.

În „Introducere” mi-am propus să prezint succinte considerații generale privind originea și evoluția societăților comerciale.

În primul capitol intitulat „Armonizarea legislației române cu legislația europeană sunt prezentate unele aspecte legate de cadrul juridic general și particular al actului constitutiv, precum și cadrul juridic de constituire și funcționare a societăților comerciale în România.

În capitolul al doilea intitulat „Actul constitutiv al societăților comerciale” sunt aprofundate dimensiunile în materie de act constitutiv în ceea ce privește fondatorii societăților comerciale, conținutul actului constitutiv, obiectul de activitate al societății, pactele și convențiile dintre asociați.

În capitolul al treilea intitulat „Înregistrarea societăților comerciale” se trasează și dezbate dimensiuni în ceea ce privește întocmirea actelor constitutive, redactarea înscrisurilor actelor constitutive, autentificarea înscrisurilor, efectele întocmirii actelor constitutive asupra viitoarei societăți comerciale, înmatricularea societății, autorizarea funcționării, consecințele încălcării cerințelor legale de constituire a societății comerciale.

Finalul lucrării se încheie sugestiv cu „Concluzii și propuneri” se prezintă concluziile autorului cu privire la caracteristicile mai sus enunțate ale actului constitutiv

Am ales această temă pentru abordare, deoarece consider că, în lumina noilor reglementări în materie de lege comercială, o pertinentă abordare în ceea ce privește actul constitutiv se impune.

Prin prezenta lucrare, am dorit să demonstrez importanța deosebită a cunoașterii aspectelor definitorii privind actul constitutiv la o societate cu răspundere limitată, pentru realizarea scopului propus stabilindu-mi următoarele:

Analiza izvoarelor, esenței, importanței și evoluției reglementărilor privind actul constitutiv;

Studierea și stabilirea noțiunii, conținutului legal, obiectului juridic special, subiecților, laturii obiective și subiective, formelor, modalităților și efectelor actului constitutiv în România;

Analiza actului constitutiv la o societate cu răspundere limitată din România;

Identificarea și analiza lacunelor, confuziilor și contradicțiilor în ceea ce privește tema abordată.

CAPITOLUL I

ARMONIZAREA LEGISLAȚIEI ROMÂNE

CU LEGISLAȚIA EUROPEANĂ

Societatea comercială pe acțiuni este cea mai complexă și cea mai evoluată formă de societate comercială. Forța atractivă a acestei societăți stă în răspunderea limitată, exclusiv la capitalul investit, cât și în posibilitatea asociaților de a se retrage oricând din societate prin vânzarea acțiunilor pe care le posedă.

În societatea pe acțiuni, rolul esențial revine capitalului format din aporturile asociaților ale căror calități personale sunt fără semnificație, de aceea din denumirea societății lipsește numele vreunui asociat și lipsește răspunderea legată de calitatea de asociat, societatea pe acțiuni fiind denumită, din acest motiv, în codul comercial societate anonimă.

Societatea pe acțiuni are un rol foarte important în economia modernă, fiind concepută să atragă economiile modeste, micul capital, prin valoarea nominală minimă a acțiunilor.

Aceste societăți au permis concentrarea de capitaluri considerabile și dezvoltarea unor mari societăți. Durata lor nedeterminată crează societăților pe acțiuni posibilitatea să funcționeze și să se dezvolte până la atingerea scopului pentru care au fost constituite, indiferent de calitățile persoanelor care posedă acțiunile.

Societatea pe acțiuni, prin puterea sa de a concentra capitalurile fragmentate, constituie unul dintre principali factori de producție și de mobilizare a resurselor, în vederea realizării unor investiții de anvergură.

În acest scop societatea pe acțiuni face apel la subscripție publică, determinând persoanele fizice și juridice să-și plaseze capitalurile lor.

Societatea pe acțiuni joacă un rol de stimulent al circulație bunurilor și chiar la realizarea exportului de capital.

Societatea pe acțiuni este organizată și funcționează pe principii democratice având organe cu competențe bine determinate:

Organe de deliberare – Adunarea generală a acționarilor;

Organe de administrare și reprezentare – Consiliul de administrație;

Organele de supraveghere și control – auditul financiar, auditul intern și cenzorii.

Societatea pe acțiuni este cunoscută și reglementată de majoritatea statelor europene și americane:

În dreptul francez – societe anonyme;

În dreptul italian – societa per azioni;

În dreptul german – aktiengesellschaff;

În dreptul olandez – noamloze venerootschap;

În dreptul englez – public company;

În dreptul american – corporation; bussines corporation; bussines share corporation.

Necesitatea armonizării legislației noastre cu legislația europeană a fost cerută și în acest domeniu, al societăților comerciale privind, constituirea cât și funcționarea lor, deoarece piața unică presupune printre altele și posibilitatea creării de societă crează societăților pe acțiuni posibilitatea să funcționeze și să se dezvolte până la atingerea scopului pentru care au fost constituite, indiferent de calitățile persoanelor care posedă acțiunile.

Societatea pe acțiuni, prin puterea sa de a concentra capitalurile fragmentate, constituie unul dintre principali factori de producție și de mobilizare a resurselor, în vederea realizării unor investiții de anvergură.

În acest scop societatea pe acțiuni face apel la subscripție publică, determinând persoanele fizice și juridice să-și plaseze capitalurile lor.

Societatea pe acțiuni joacă un rol de stimulent al circulație bunurilor și chiar la realizarea exportului de capital.

Societatea pe acțiuni este organizată și funcționează pe principii democratice având organe cu competențe bine determinate:

Organe de deliberare – Adunarea generală a acționarilor;

Organe de administrare și reprezentare – Consiliul de administrație;

Organele de supraveghere și control – auditul financiar, auditul intern și cenzorii.

Societatea pe acțiuni este cunoscută și reglementată de majoritatea statelor europene și americane:

În dreptul francez – societe anonyme;

În dreptul italian – societa per azioni;

În dreptul german – aktiengesellschaff;

În dreptul olandez – noamloze venerootschap;

În dreptul englez – public company;

În dreptul american – corporation; bussines corporation; bussines share corporation.

Necesitatea armonizării legislației noastre cu legislația europeană a fost cerută și în acest domeniu, al societăților comerciale privind, constituirea cât și funcționarea lor, deoarece piața unică presupune printre altele și posibilitatea creării de societății comerciale care să poată acționa la nivelul comunitar în același mod ca în propria țară și asigurarea unui mediu de afaceri concurențial fără disensiuni. Acest lucru poate fi realizat prin eliminarea disparităților naționale ce țin de legislația societăților comerciale și stabilirea unui set de cerințe minime ce trebuie îndeplinite de societățile comerciale aflate sub jurisdicția statelor membre ale Uniunii Europene, cât și asigurarea unui nivel de protecție a persoanelor aflate în relații de afaceri cu societățile comerciale.

Pentru îndeplinirea acestui deziderat s-au propus câteva obiective care vizează dreptul societăților comerciale în ceea ce privește: constituirea, organizarea și funcționarea societăților, situația financiară, creșterea, menținerea și diminuarea capitalului societăților pe acțiuni, contabilitatea, protecția drepturilor de proprietate intelectuală, recunoașterea competenței judiciare și executării hotărârilor judecătorești străine în materie civilă, comercială și obligațiile comerciale.

Acordul european instituind asocierea între România și Comunitatea Europeană semnat la Bruxelles, la 1 februarie 1993 și ratificat de România prin Legea nr. 20/1993, stipulează că țara noastră, în vederea integrării în Uniunea Europeană trebuie să-și armonizeze legislația cu cea a Uniunii Europene, prevăzute în tratatul de la Roma din 1957 și tratatul de la Mastricht din 1992 modificat prin tratatul de la Amsterdam din1997.

Tratatul instituind Comunitatea Europeană garantează dreptul societăților comerciale de a se stabili oriunde pe teritoriul comunitar, dacă sunt constituite conform legislației din statul membru de înmatriculare și au sediul înregistrat pe teritoriul comunitar (art. 43). Aceasta înseamnă că societățile comerciale sunt recunoscute reciproc în toate statele membre și o societate comercială constituită într-un stat membru se va supune doar acelor formalități care trebuie îndeplinite de societățile comerciale autohtone din statul membru în care se stabilește.

Bazele principale în domeniul societățile comerciale sunt reprezentate de art. 44 alin. 2 lit. g și 48 din tratat care prevăd asigurarea gradului necesar de coordonare a garanțiilor cerute de statele membre societăților comerciale pentru protecția intereselor acționarilor și ale terților și, recunoașterea acestor garanții pe tot teritoriul comunitar.

Aceste prevederi permit adoptarea de directive în acest sens, fiind necesar votul cu majoritatea calificată în Consiliul Uniunii Europene.

Directivele adoptate în cadrul acestui proces de armonizare au vizat mai multe aspecte importante:

Directiva nr. 1 (68/151 EEC) privind publicitatea societăților comerciale adoptată la 19 martie 1968;

Directiva a doua (77/91 EEC) privind capitalul social, adoptată la 13 decembrie 1976. Se prevede că societățile pe acțiuni, trebuie să aibă un minimum de condiții de constituire a unei societăți pe acțiuni și un minim de capital social;

Directiva a treia (78/855 EEC) privind fuziunea societăților comerciale, adoptată la 9 octombrie 1978. Se prevede o procedură unitară de fuziune, iar în primul rând la societățile pe acțiuni se stabilește o procedură de fuziune standard;

Directiva a patra (78/660 EEC) privind bilanțul contabil anual, adoptată la 25 iulie 1978. Se stabilesc norme unitare în ceea ce privește contabilitatea, bilanțurile contabile, tipurile de documente contabile ce trebuie să fie publicate anul și conținutul acestor documente. Documentele contabile ale societăților, este recomandabil să reflecte în mod real și corect resursele financiare, datoriile, poziția financiară, profitul și pierderile acestora.

Directiva a cincea (84/569 EEC) adoptată la 27 noiembrie 1984 privind exprimarea valorilor în ECU;

Directiva a șasea (82/891 EEC) privind divizarea societăților pe acțiuni adoptată la 17 decembrie 1982;

Directiva a șaptea (83/349 EEC) adoptată la 13 iunie 1983 privind bilanțurile contabile pentru grupuri de societăți comerciale;

Directiva a opta (84/258 EEC) adoptată la 18 aprilie 1984, privind statutul contabilului societăți comerciale;

Directiva a noua (86/635 EEC) privind întocmirea bilanțurilor contabile și publicarea lor, pentru bănci și societăți financiare;

Directiva a unsprezecea (89/666 EEC) privind cerințele de transparență la filialele societăților comerciale înmatriculate într-un stat membru dă dreptul persoanelor rezidente să obțină un minim de informații privind filialele din alte state membre ale societății comerciale în cauză;

Directiva a douăsprezecea (89/667 EEC) adoptată la 30 decembrie 1989 privind societățile comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic. În consecință, societățile comerciale respective trebuie recunoscute imediat ce s-au constituit, statele membre fiind libere să hotărască asupra propriilor aranjamente interne. Aceasta este socotită directivă cadru.

În 1995 a fost semnată Convenția internațională asupra falimentului, convenție ce prevede ca întreprinderile de dimensiune comunitară să fie declarate falimentare printr-o singură procedură și nu prin proceduri naționale multiple.

Un alt scop urmărit a fost acela de a permite societăților comerciale ce doresc să acționeze dincolo de frontiere, posibilitatea de a intra sub incidența unui singur sistem de norme: cel comunitar.

În 2001 a fost adoptat Regulamentul Consiliului nr. 2157/2001/CEE privind Statutul societăților europene (S.E.), care definește cadrul juridic privind constituirea unor societăți comerciale având o dimensiune europeană, în timp ce chestiunea controversată a participării angajaților la luarea deciziilor, a fost abordată ca act separat – Directiva Consiliului nr. 2001/86/CEE din 8 octombrie 2001 prin care se amendează Statutul societății europene, referindu-se la participarea angajaților în cadrul structurilor de conducere ale societăților comerciale, stabilind regulile care trebuie respectate de părți în cadrul acestor structuri. Interesele angajaților sunt protejate prin consultarea lor în diferite situații cum ar fii: în caz de transfer, lichidarea societății, etc.

Regulamentul nr. 2157/2001/CEE prevede în privința capitalului social necesar pentru constituirea societăților europene, că acesta nu poate fi mai mic de 120.000 de euro. Sunt prevăzute de asemenea condițiile în care o asemenea societate poate fi constituită, structura ei, și condițiile referitoare la redresarea și lichidarea sa judiciară. În acest sens a fost modificată și Legea nr. 31/1990 prin Legea nr. 161/2003 cu privire la valoarea minimă a capitalul social la constituirea societăților comerciale pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, ce va fi modificată anual prin hotărâre de Guvern, ținând seama de rata inflației, astfel încât, până la data de 31 decembrie 2005, să nu fie mai mic decât echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro.

De asemenea a fost adoptat Regulamentul nr. 2137/85/CEE, privind crearea grupurilor de interes economic european (E.E.I.G.) care facilitează cooperarea societăților comerciale dintre statele membre în cadrul unor societăți mixte. Regulamentul stabilește condițiile în care se pot constitui grupurile europene de interes economic, înzestrate cu personalitate juridică. De asemenea, sunt stabilite persoanele fizice și juridice care pot face parte din grup, clauzele pe care pe care trebuie să le cuprindă actul de constituire, formele de înregistrare și publicitate, condiții de funcționare.

Obiectivele menționate sunt în curs de realizare, prin modificarea legislației române. Astfel:

Legea nr. 26/1990 privind registru comerțului, modificată prin Legea nr. 161/2003;

Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, a fost modificată prin Legea nr. 161/2003;

Legea nr. 161/ 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționare corupției a înființat un nou agent economic, Grupurile de interes economic;

Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului a fost modificată prin Legea nr. 149/2004.

Cadrul juridic de constituire și funcționare a societăților comerciale în România

Perioada de tranziție parcursă în țara noastră după 1989, în scopul edificării unei economii de piață, a impus cu necesitate abrogarea dispozițiilor Codului comercial român, reglementând regimul juridic al societăților comerciale, considerându-se că acestea au fost depășite de noua realitate social-economică.

Astfel, din titlul intitulat „Despre societăți și despre asociațiuni comerciale", au fost păstrate în vigoare doar normele privind asociația în participațiune, precum și asociația de asigurare mutuală, celelalte dispoziții privind societățile comerciale fiind înlocuite prin noi acte normative.

Un prim pas 1-a constituit Legea nr. 15/1990 care a reglementat constituirea unor societăți comerciale cu personalitate juridică, pe cale administrativă.

În conformitate cu Legea nr. 15/1990 unitățile economice de interes republican s-au organizat ca societăți comerciale prin Hotărârea Guvernului, în timp ce cele de interes local au luat ființă prin decizia organului administrației publice locale.

Aceste societăți, de asemenea, s-au supus potrivit Legii nr. 15/1990, regimului de drept privat, existând obligația ca relațiile comerciale dintre regiile autonome, dintre societățile comerciale cu capital de stat, precum și relațiile acestora cu statul, să se desfășoare pe baze contractuale guvernate de principiul libertății contractuale, cât și de reglementările specifice ale Codului civil și Codului Comercial român.

Reglementarea generală în materia societăților comerciale a fost dată însă prin Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Societățile comerciale pot face obiectul mai multor clasificări diferențiate ca valoare și cu consecințe diferite pe planul dreptului.

După natura lor și după modul de formare a capitalului social, societățile comerciale se împart în societăți de persoane și societăți de capitaluri.

Societățile de persoane sunt acele societăți care exercită activități de comerț sub o firmă personală, asociații rsăpunzând pentru obligațiile lor, solidar sau nelimitat.

Societățile de persoane au un număr mic de persoane și sunt constituite pe baza cunoașterii și încrederii reciproce a calității personale a asociaților (istuitu personae).

Din această categorie fac parte: societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă.

Societățile de capitaluri se întemeiază pe aportul asociaților la formarea capitalului social. Acestea se constituie dintr-un număr mare de asociați, impus de nevoile capitalului social, calitățile personale ale asociaților neprezentând interes.

Asociații răspund pentru obligațiile sociale în limitele contribuției la capitalul social. Din această categorie fac parte: societățile pe acțiuni și societățile în comandită pe acțiuni.

Societățile de persoane datorită factorului personal au un caracter închis, în timp ce societățile de capitaluri au un caracter deschis.

Societatea cu răspundere limitată are caracter atât de la societățile de persoane cât și de la societățile de capitaluri, neîncadrându-se în aceste categorii, dar fiind este supusă aceluiași regim fiscal ca și societatea de capitaluri.

Prin Legea nr. 31/1990 s-a stabilit regimul juridic al celor cinci forme de societăți comerciale recunoscute de legea română, respectiv: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată.

Distincția dintre cele cinci forme juridice de societate comercială este dată de modul specific în care este angajată răspunderea socială, obligațiile sociale fiind garantate cu patrimoniul social.

Astfel, asociații în societățile în nume colectiv și asociații comanditați în societățile cu comandită simplă sau în comandită pe acțiuni, răspund în mod nelimitat, solidar pentru obligațiile sociale. Creditorii se vor îndrepta în primul rând împotriva societății pentru obligațiile ei și numai dacă societatea nu le plătește în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere se vor putea îndrepta împotriva asociaților menționați.

În schimb asociații comanditari și acționarii unei societăți pe acțiuni sau asociații unei societăți cu răspundere limitată răspund numai până la concurența capitalului social subscris.

Trebuie menționat că Legea nr. 31/1990 se aplică oricărei societăți comerciale indiferent de obiectul acesteia de activitate, inclusiv societăților comerciale cu participare străină.

Dacă în ceea ce privește alegerea domeniului de activitate al unei societăți comerciale se aplică principiul libertății generale de opțiune, excepția o constituie interzicerea prin hotărâre de guvern a unor activități care nu pot fi desfășurate în cadrul unei societăți comerciale.

Tot cu privire la regimul juridic aplicabil societăților comerciale, trebuie menționat că atunci când constituirea unei societăți are drept scop atât săvârșirea unor operațiuni calificate de legea comercială drept acte de comerț, cât și acte de natură civilă, determinarea regimului juridic aplicabil se va face în raport cu ponderea și rolul fiecărei categorii de fapte. Astfel, dacă faptele săvârșite servesc în fapt realizării operațiunilor civile societatea va fi considerată civilă cu regim juridic corespunzător.

Reglementarea generală dată regimului juridic al societăților comerciale prin Legea nr. 31/1990 se completează cu dispozițiile Codului comercial în ceea ce privește aspectele referitoare la faptele de comerț, comercianți și obligații comerciale, cât și cu dispozițiile Codului civil referitoare la contractul de societate și a Codului muncii cu referire la încadrarea salariaților la societățile comerciale.

Reglementările speciale privind societățile comerciale sunt conținute în:

Legea nr. 297/2004 referitor la societățile de servicii de investiții financiare și societățile de administrare a investițiilor;

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 200/2002 referitor la societățile de credit ipotecar;

Legea nr. 58/1998 în ceea ce privește societățile bancare;

Legea nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurărilor;

Legea nr. 36/1991 în ceea ce privește societățile agricole;

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 92/1997 privind societățile comerciale cu participare străină.

CAPITOLUL AL II-LEA

ACTUL CONSTITUTIV

AL SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Art. 2 lit. e din Legea nr. 31/1990 prevede că societatea cu răspundere limitată este acea societate ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociații sunt obligați numai în limita aporturilor lor.

Având în vedere definiția generală a societății comerciale și dispozițiile legale menționate, societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mei multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfășura o activitate comercială, în vederea împărțirii beneficiilor, și care răspund pentru obligațiile sociale în limita aporturilor lor.

Căutându-se surprinderea specificului acestei forme de societate comercială, ea a fost comparată uneori cu o societate în nume colectiv, în care răspunderea membrilor este însă, limitată de valoarea aporturilor ca în societatea pe acțiuni, alteori cu o societate în comandită; formată numai din comanditori, care împrumută un anumit număr de reguli de la societatea pe acțiuni, pentru a se trage concluzia că este o specie hibridă care aparține în unele privințe societăților de persoane, iar în alte privințe societăților de capitaluri.

Societatea cu răspundere limitată consacrată legislativ în premieră națională prin Legea nr. 31/1990 prezintă următoarele specifice principale:

Denumirea ei trebuie să arate obiectul de activitate și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime “societatea cu răspundere limitată” sau “S.R.L.” (art. 34 alin. 1 și art. 210);

Numărul asociaților poate varia între 1 și maximum 50 (art. 34 alin. 1 și art. 210);

Capitalul social nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei și se divide în părți sociale egale, care nu pot fi mai mici de 100.000 lei. La constituirea societății, aporturile în natură pot reprezenta cel mult 60% din capitalul social (art. 34 alin. 2 și 3);

Părțile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile (art. 34 alin. 4);

Răspunderea societății limitată la patrimoniul social, iar răspunderea asociaților față de societate este limitată la obligația de a plăti părțile sociale (art. 3).

Avantajele pe care le reprezintă această formă hibridă sunt evidente. Limitarea răspunderii este ispititoare deci, așa cum s-a remarcat, moralitatea comercială nu a avut de câștigat din această creație. Scutită de neajunsul răspunderii solidare și nemărginite care caracterizează societățile în nume colectiv sau cele în comandită simplă (pentru comanditați), dar conservând caracterul intuitu personae care permite asociaților să rămână “între ei” societatea cu răspundere limitată beneficiază și de avantajul unei proceduri de constituire mai simple decât aceea a societăților pe acțiuni.

În plus, este unica formă de societate comercială care se poate constitui și cu un singur asociat. Îngăduința facilă de a înlătura răspunderea prezintă evidente neajunsuri și pericole pentru viața comercială sănătoasă. Falimentele se pot produce oricând, fără să-i atingă pe asociați, căci falimentează numai societatea comercială.

O încercare de a stăvili abuzurile s-a făcut prin reglementarea posibilității sau chiar a obligației de evoluare a aportului în natură, prin instituirea obligației de a vărsa integral capitalul subscris mai înainte de a începe operațiile comerciale, sub sancțiunea penală (art. 200 pct. 1), ca și a obligației de a arăta capitalul social în orice act care emană de la societate (art. 44).

Legea nr. 31/1990, în forma modificată și completată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 32/1997, cuprinde, în Titlul II, reguli generale privind constituirea societăților comerciale.

Așa cum am arătat, societatea comercială este, în esență, un contract și, totodată, o persoană juridică. La baza constituirii oricărei societăți comerciale se află voința asociaților, manifestată în condițiile legii. Asociații se înțeleg să pună în comun anumite bunuri, să desfășoare o activitate comercială și să împartă beneficiile. Deci, fundamentul societății comerciale îl reprezintă actul constitutiv sau, în anumite cazuri, actele constitutive.

Societatea comercială dobândește personalitate juridică prin îndeplinirea unor formalități cerute de lege. Aceste formalități se întemeiază pe actul constitutiv sau, după caz, pe actele constitutive.

Voința asociaților privind constituirea unei societăți comerciale trebuie să se materializeze în condițiile legii.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990, societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate și statut.

În cazul societății cu răspundere limitată, legea permite ca cele două acte – contractul de societate și statutul – să se încheie sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. În cazul societății comerciale cu răspundere limitată MAGNAT SECURITY, acestea două au fost încheiate la date 26 februarie 2008 sub forma unui înscris unic, dovadă în acest sens stând darea de dată certă prin înregistrarea acestuia în Registrul special al Cabinetului de avocatură Iuliana F. Dobre din Tg. Mureș sub nr. 25 din 26 februarie 2008.

Societatea cu răspundere limitată se poate constitui și prin actul de voință al unei singure persoane (societatea cu răspundere limitată cu asociat unic). În acest caz se întocmește numai statutul, ceea ce nu este cazul Magnat Security S.R.L., întrucât în această situație se află doi asociați, și anume Hurghiș-Mera Ionel-Sabin și Matei Ioan Mircea. Menționăm, totuși, faptul că în situația în care se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv.

Din cele arătate rezultă că, în concepția Legii nr. 31/1990, denumirea de act constitutiv are un caracter generic; ea desemnează atât contractul de societate și/sau statutul societății, cât și înscrisul unic.

Fondatorii societății comerciale Magnat Security S.R.L.

Contractul de societate, pentru a fi încheiat valabil, trebuie să îndeplinească anumite condiții. În primul rând, contractul de societate trebuie să aibă elementele care îl particularizează față de celelalte contracte (aporturile asociaților, affectio societatis și împărțirea beneficiilor). În al doilea rând, contractul de societate, ca orice contract, trebuie să îndeplinească anumite condiții esențiale pentru validitatea unei convenții. La aceste condiții de fond, se adaugă și condiția formei contractului impusă de lege.

Condițiile de fond ale actului constitutiv

În lumina art. 948 Cod civil, condițiile pentru validitatea contractului de societate sunt următoarele:

Consimțământul valabil al părților care se obligă;

Capacitatea de a contracta;

Un obiect determinat;

O cauză licită.

Constituirea societăților comerciale, în condițiile Legii nr. 31/1990, este dominată de principiul libertății de asociere a persoanelor fizice și juridice (art. 37 din Constituție). Limitările aduse libertății de asociere prin dispozițiile legii sunt de strictă interpretare.

Încheierea contractului de societate presupune manifestarea de voință a părților, în sensul încheierii contractului.

Potrivit legii, societatea se constituie prin voința unei singure persoane în cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic.

Pentru a produce efecte juridice, voința părților contractante trebuie să fie declarată, să fie făcută cu intenția de a produce efecte juridice și să nu fie alterată de vicii.

Intenția de a încheia contractul. În contractul de societate, spre deosebire de alte contracte, consimțământul părților trebuie să aibă o natură specifică; voința fiecăreia dintre părțile contractante trebuie să fie animată de intenția de a desfășura în comun o activitate comercială (affectio societatis). În absența acestui element psihologic nu există un contract de societate.

Părțile contractante (Fondatorii). Potrivit art. 6 din Legea nr. 31/1990, persoanele care încheie contractul de societate și, deci, îl semnează, au calitatea de fondatori.

O societate comercială poate fi constituită de persoane fizice, de persoane juridice și de persoane fizice împreună cu persoane juridice. Aceste persoane fizice sau juridice pot fi necomercianți sau comercianți.

Raportat la actul constitutiv al Magnat Security S.R.L., fondatorii acesti societăți comerciale sunt Hurghiș-Mera Ionel-Sabin și Matei Ioan Mircea, aceștia convenind, în acest sens, și în baza actului constitutiv analizat, să se asocieze.

Trebuie arătat că, în scopul asigurării, protecției împotriva unor acte de concurență neloială, legea prevede că pot lua parte, asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect decât cu consimțământul celorlalți asociați (art. 82 din Legea nr. 31/1990).

Viciile de consimțământ. Pentru a fi valabil, consimțământul dat la încheierea contractului de societate trebuie să nu fie alterat de eroare, dol sau violență.

Eroarea nu produce nulitatea când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară de cazul când considerația persoanei este cauza determinantă pentru care s-a încheiat contractul.

Cât privește eroarea asupra obiectului contractului, ea produce nulitatea numai dacă poartă asupra substanței obiectului contractului (art. 954 Cod civil). Eroarea asupra valorii aportului sau asupra șanselor la beneficii nu duce la nulitatea contractului.

Dolul duce la anularea contractului numai când manoperele dolosive emană de la cealaltă parte contractantă. În cazul contractului de societate, dolul viciază consimțământul unui asociat numai dacă emană de la toți ceilalți asociați sau de la persoane care reprezintă valabil entitatea colectivă și are o anumită gravitate, de exemplu, folosirea unui bilanț fals pentru a determina la subscrierea acțiunilor unei societăți.

Când dolul provine numai din partea unuia dintre asociați, contractul de societate își menține valabilitatea.

Violența este un viciu de consimțământ care nu se întâlnește în practică. În cazul în care s-ar ivi, vor fi aplicabile principiile dreptului comun (art. 955-959 Cod civil).

O persoană fizică poate fi parte în contractul de societate dacă are capacitatea pentru a încheia acest act juridic. Referitor la capacitatea cerută pentru încheierea contractului de societate, în doctrină nu există un punct de vedere unitar. Într-o opinie, se consideră că, în privința încheierii contractului de societate, condițiile de capacitate sunt aceleași ca și cele cerute pentru a fi comerciant. Așadar, pentru încheierea contractului de societate, persoana fizică trebuie să aibă capacitatea deplină de exercițiu.

Având în vedere că, prin încheierea contractului, partea contractantă trebuie să contribuie la formarea capitalului social (obligația de aport), se cere ca aceasta să aibă capacitatea de a face acte de dispoziție.

Întrucât constituirea unei societăți poate fi apreciată ca o formă de plasament de capital, nu este exclusă posibilitatea participării unui minor, prin ocrotitorul său legal, la încheierea unui contract de societate, în condițiile art. 105 și 129 Codul familiei. Fiind vorba de un act de dispoziție, va fi necesară autorizația autorității tutelare, care va fi acordată dacă prezintă un folos neîndoielnic pentru minor (art. 130 Codul familiei).

În acordarea autorizației, un rol important trebuie să-l aibă forma societății.

În privința persoanei puse sub curatelă, aceasta are capacitatea de a încheia un contract de societate potrivi art. 153 Codul familiei.

În sfârșit, comerciantul supus procedurii reorganizării judiciare și a falimentului nu devine incapabil și, deci, poate încheia un contract de societate. Dar, în cazul aplicării procedurii falimentului, el pierde dreptul de a administra și dispune de bunurile sale și, în consecință, este lipsit de posibilitatea de a efectua un aport în societate (art. 73 din Legea nr. 64/1995).

Conținutul actului constitutiv al

societății comerciale Magnat Security S.R.L.

Obiectul contractului.

Noțiunea de obiect al contractului de societate are două sensuri: cel al dreptului comun și cel de obiect al societății.

În sensul dreptului comun, obiectul convențiilor este acela la care părțile se obligă (art. 962 Cod civil). Deci, obiectul contractului de societate îl constituie prestațiile la care se obligă asociații. Aceste prestații se materializează în aporturile asociaților, care pot fi în numerar, în natură sau în industrie (în muncă sau prestări de servicii).

Obiectul contractului trebuie să fie determinat, licit și moral. În cazul în care aportul are ca obiect anumite prestații ale asociatului, se cere ca obiectul să fie posibil și personal.

În cazul MAGNAT SECURITY S.R.L., obiectul principal de activitate îl reprezintă activitățile de protecție și gardă în conformitate cu Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor și valorilor și protecția persoanelor, cu modificările și completările ulterioare. În nomenclatorul activităților din economia națională (C.A.E.N.), obiectul de activitate sus menționat are atribuit codul 8010.

Obiectul secundar de activitate al MAGNAT SECURITY S.R.L. constă în activități de servicii privind sistemele de securizare.

Menționăm, de asemenea, că în realizarea actelor de comerț care intră în obiectul de activitate al societății, potrivit art. 2.3 din actul constituv menționat, MAGNAT SECURITY S.R.L. va putea stabili relații economico-comerciale cu agenții economici indiferent de natura capitalului, autohtoni sau străini. Potrivit articolului imediat următor, activitățile din obiect vor respecta cerințele legale de desfășurare și, după caz, prohibițiile permanente sau temporare în domeniile specifice. Se mai menționează, de asemenea, și faptul că activitățile care necesită anterior desfășurării autorizări prealabile, avizări, licențe sau brevete se vor începe numai după obținerea acestora.

În sensul limbajului curent al societăților comerciale, noțiunea de obiect al contractului de societate desemnează activitatea societății sau, altfel spus, faptele de comerț pe care le va săvârși societatea comercială.

Obiectul societății trebuie să fie comercial, adică să privească săvârșirea de fapte de comerț, în speță activitățile de protecție și gardă. În caz contrar, societatea va fi civilă.

Obiectul societății este convenit de către asociați și trebuie arătat în contractul de societate. Asociații trebuie să prevadă “obiectul de activitate al societății, cu precizarea domeniului și a activității principale” potrivit art. 7 și 8 din Legea nr. 31/1990.

Activitățile comerciale care formează obiectul societății pot consta în producerea și comercializarea mărfurilor, executarea de lucrări ori prestarea de servicii. În speța noastră, activitatea comercială, obiect societar este de prestare de servicii, după cum spune și denumirea obiectului de activitate menționat mai sus.

Asociații sunt liberi să stabilească activitățile care vor fi desfășurate de societate. Dar obiectul societății trebuie să fie determinat, licit și moral.

Societatea nu poate avea ca obiect activități care fac parte din categoria celor interzise societăților comerciale sau, mai larg, inițiativei private. Avem în vedere activitățile stabilite, în temeiul art. 281 din Legea nr. 31/1990, prin Hotărârea Guvernului nr. 1323/1990.

Cauza contractului.

În general, cauza ca o condiție a contractului, este scopul concret în vederea căruia se încheie actul juridic. Ea constituie elementul psihologic care determină consimțământul și explică motivul încheierii actului juridic.

În privința contractului de societate, existența cauzei, ca element esențial al contractului, este o problemă controversată.

Se consideră că, în fapt, obiectul contractului se confundă cu cauza contractului de societate; obiectul contractului, constând în prestațiunea reciprocă a părților, cauza contractului nu este altceva decât contraprestația celeilalte părți.

În contractul de societate, cauza este participarea fiecărui asociat la rezultatele activității comerciale desfășurate în comun, adică împărțirea beneficiilor.

Potrivit dreptului comun, cauza contractului de societate trebuie să fie licită și morală, adică să nu încalce ordinea publică și bunele moravuri (art. 968 Cod civil). Totdeauna, trebuie să se ia în considerație scopul real al societății, iar nu numai scopul aparent, care poate fi licit.

În cazul nerespectării condițiilor de fond, prevăzute de art. 948 Cod civil, contractul de societate este lovit de nulitate.

Finalitatea contractului de societate, aceea de a fi fundament al constituirii societății comerciale, ca și caracterul plurilateral al contractului determină anumite particularități privind efectele nulității.

Consimțământul și capacitatea părților sunt condiții esențiale ale contractului, care au un caracter personal și deci ele trebuie raportate la fiecare dintre asociați.

Soluția recunoașterii valabilității contractului de societate, chiar în cazul anulării raportului juridic privind un asociat, își găsește un suport legal indirect în dispozițiile art. 224 din Legea nr. 31/1990, care prevăd că societatea cu răspundere limitată supraviețuiește în cazul reducerii numărului asociaților până la limita minimă, datorită falimentului, incapacității, excluderii, retragerii sau morții asociaților.

În mod excepțional, sancțiunea va fi nulitatea societății, dacă toți fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societății (art. 56 lit. b din Legea nr. 31/1990).

Trebuie arătat că celelalte două condiții de fond ale contractului de societate – obiectul și cauza – nu ridică probleme deosebite. Întrucât nerespectarea prevederilor legale privind aceste condiții afectează întregul contract, sancțiunea este nulitatea societății (art. 56 lit. c din Legea nr. 31/1990).

Nulitatea societății pentru nerespectarea condițiilor de fond ale contractului de societate produce efecte specifice, diferite de cele ale nulității actelor juridice din dreptul comun.

Toate acestea au fost condiții de fond ale actului constitutiv. În continuare, vom prezenta condițiile de formă ale acestuia.

Forma autentică a actului constitutiv

Potrivit Legii nr. 31/1990, actul constitutiv se semnează de toți asociații sau, în caz de subscripție publică, de fondatori și se încheie în formă autentică (art. 5 alin. 5).

Prin consacrarea formei autentice a contractului de societate, Legea nr. 31/1990 se abate de la regulile Codului comercial, care prevedeau numai forma scrisă, cu excepția societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, pentru care se cerea forma autentică (art. 88, în prezent abrogat).

Generalizarea formei autentice a contractului de societate se explică prin importanța pe care o are acest act pentru societatea comercială.

Contractul de societate este actul constitutiv al societății. Prin acest contract sunt asumate obligațiile asociaților, și deci, se stabilesc relațiile dintre asociați. Având în vedere complexitatea acestor relații, precum și valoarea pecuniară a obligațiilor, forma autentică a contractului de societate asigură toate garanțiile pentru a înlătura orice dubii privind constituirea societății.

Totodată, contractul de societate este actul în temeiul căruia se îndeplinesc formalitățile legale pentru ca societatea să dobândească personalitate juridică. Pentru a asigura eficiența acestor formalități, care au ca efect nașterea unui subiect de drept, este necesar ca actul constitutiv să îmbrace forma autentică.

Precizări prealabile.

Ca act constitutiv al societății, contractul de societate trebuie să cuprindă anumite clauze (elemente) care să stabilească relațiile dintre asociați. Ele privesc identificarea părților, individualizarea viitoarei societăți, caracteristicile societății, conducerea și gestiunea societății, drepturile și obligațiile asociaților, dizolvarea și lichidarea societății.

Clauzele expres prevăzute de lege trebuie, în mod obligatoriu, să fie cuprinse în contractul de societate. În cazul nerespectării acestei obligații, societatea nu va putea fi înmatriculată.

Clauzele de identificare a părților.

Părțile contractante se determină potrivit principiilor dreptului civil referitoare la identificarea persoanelor fizice și juridice.

În cazul persoanelor fizice, în contract trebuie să se prevadă numele și prenumele, locul și data nașterii, domiciliul și cetățenia asociaților. Astfel, din actul constitutiv al MAGNAT SECURITY S.R.L. în ceea ce privește persoana primului asociat, Hurghiș-Mera Ionel-Sabin, aflăm că este cetățean român, născut la o dată pe care nu o precizăm aici, pe teritoriul județului Mureș, având domiciliul în municipiul Târgu Mureș, iar în ceea ce privește persoana celui de-al doilea asociat, Matei Ioan-Mircea, aflăm că și acesta este cetățean român, născut la o dată, pe care, de asemenea, nu o precizăm aici, având domiciliul la fel ca și celălalt asociat, în municipiul Târgu Mureș.

În cazul unor persoane juridice, trebuie să se arate denumirea, sediul și naționalitatea persoanei juridice în cauză.

Numărul asociaților, în cazul nostru doi, este lăsat la aprecierea persoanelor interesate să constituie societatea. Fiind vorba de încheierea unui contract, se înțelege că trebuie să existe cel puțin doi asociați.

Pentru a asigura caracterul intuitu personae al societății, legea limitează numărul asociaților la cel mult 50 de asociați (art. 12 din Legea nr. 31/1990).

Clauzele privind identificarea viitoarei societăți comerciale.

Prin aceste clauze se stabilesc denumirea, forma juridică și sediul societății și, dacă este cazul, emblema societății.

Societatea comercială MAGNAT SECURITY S.R.L. este persoană juridică, deoarece ea are elementele constitutive impuse de lege: organizare de sine-stătătoare, un patrimoniu propriu și un scop determinat (art. 26 lit. E din Decretul nr. 31/1954). Personalitatea juridică îi conferă societății comerciale calitatea de a fi titulară de drepturi și obligații, de a fi un subiect (colectiv) de drept.

Ca orice persoană juridică, societatea comercială are un statut care cuprinde anumite elemente de identificare a subiectului de drept: firma, sediul și naționalitatea.

Societatea comercială are o voință proprie care exprimă voințele individuale ale asociaților, precum și o capacitate care îi permite să dobândească drepturi și să-și asume obligații.

Grație personalității juridice, societatea comercială participă în nume propriu la raporturile juridice și răspundere pentru obligațiile asumate.

Denumirea sau firma societății. Acest atribut de identificare se stabilește cu respectarea dispozițiilor legale referitoare la regimul firmelor societăților comerciale (art. 30-36 din Legea nr. 26/1990).

Pentru identificarea ei în activitatea comercială, societatea trebuie să aibă un nume. Acest nume poartă denumirea de firmă.

Potrivit legii, firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant își exercită comerțul și sub care semnează (art. 30 din Legea nr. 26/1990).

Firma trebuie precizată în mod obligatoriu în contractul de societate (art. 7 și art. 8 din Legea nr. 31/1990). În stabilirea firmei, asociații trebuie să se conformeze dispozițiilor Legii nr. 26/1990, care reglementează conținutul firmei, diferențiat după forma juridică a societății.

Firma unei societăți cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociați și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime “societate cu răspundere limitată” sau “S.R.L.” (art. 33 din Legea nr. 26/1990).

Fiind un element de identificare a societății, firma stabilită de către asociați trebuie să se deosebească de firmele existente, inclusiv cele folosite de comercianții din sectorul public. Verificarea îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege se face de către oficiul registrului comerțului.

În speță, denumirea societății este „MAGNAT SECURITY”, ea fiind recunoscută, astfel, ca persoană juridică de naționalitate română, cu datele legale de identificare (număr de înregistrare în registrul comerțului și cod unic de înregistrare) menționate în contractul de societate, care se organizează și funcționează în baza legislației comerciale românești în vigoare.

Forma juridică a societății. Aceasta este una dintre formele de societate reglementate de lege, pe care o aleg asociații (art. 2 din Legea nr. 31/1990), în cazul de față S.R.L.

Tot din actul constitutiv menționat aflăm că societatea MAGNAT SECURITY dobândește personalitate juridică din momentul înregistrării ei în registrul comerțului și că în toate facturile, comenzile, anunțurile, publicațiile, scrisorile și alte acte emanând de la societate, pe lângă denumirea ei și numărul de ordine de la registrul comerțului, se vor mai arăta și forma juridică, prin text integral sau numai prini inițialele S.R.L., sediul, capitalul social și codul unic de înregistrare.

Sediul societății. Ca atribut de identificare, sediul societății, denumit și sediul social, este locul care situează în spațiu societatea comercială, ca subiect de drept. El este stabilit de părțile contractante, având în vedere locul unde societatea își va desfășura activitatea comercială ori vor funcționa organele sale.

Potrivit legii, asociații sunt obligați să arate sediul societății în contractul de societate (art. 7 și art. 8 din Legea nr. 31/1990). Cu toate că instituie obligația determinării sediului societății, totuși legea nu cuprinde nici o dispoziție privind criteriile de stabilire a acestui atribut de identificare a societății, așa cum prevede în privința firmei societății.

Determinarea sediului societății prezintă interes practic sub mai multe aspecte. Astfel, sediul societății este unul dintre elementele în raport de care se stabilește naționalitatea societății.

Apoi, sediul societății este elementul principal care servește la rezolvarea unor probleme procedurale; la sediul social se comunică societății actele procedurale și în raport de sediul societății se determină instanța competentă să soluționeze litigiile în care societatea apare ca pârâtă.

Datorită importanței sale pentru viața societății, sediul social poate fi schimbat numai prin modificarea actelor constitutive ale societății, în condițiile legii (art. 199 din Legea nr. 31/1990).

Sediul societății MAGNAT SECURITY S.R.L. este în localitatea Corunca, nr. 567, județul Mureș.

Cu privire la societatea comercială, noțiunea de naționalitate nu este folosită în înțelesul ei tehnic, de apartenență a unui individ la un anumit stat, ci în sensul de statut juridic, adică de lege aplicabilă constituirii, funcționării, dizolvării și lichidării societății. Deci, naționalitatea societății determină legea aplicabilă persoanei juridice.

Legea nr. 31/1990 a adoptat sediul societății drept criteriu pentru determinarea naționalității societății comerciale. Art. 1 alin. 2 din lege prevede: “Societățile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”.

Emblema societății. Acest element de identificare a societății are caracter facultativ. El constă în semnul sau denumirea care deosebește un comerciant de altul de același gen (art. 30 din Legea nr. 26/1990). Întrucât este un atribut de identificare facultativ, emblema are un regim juridic diferit de cel al firmei.3

Societatea MAGNAT SECURITY S.R.L. nu are emblemă.

Clauze privind caracteristicile societății.

Sunt avute în vedere clauzele privind obiectul și durata societății, precum și capitalul social.

Obiectul societății. În contract trebuie să se indice obiectul societății sau obiectul social. Legea cere să se arate obiectul de activitate al societății, cu precizarea domeniului și a activității principale.

Obiectul societății nu trebuie formulat generic, ci trebuie stabilit concret, prin arătarea activităților ce urmează a fi desfășurate de către societate.

Durata societății. Prin contract, asociații urmează să hotărască asupra duratei societății. Ei se pot înțelege asupra unui termen în carul căruia să existe societatea ori pot conveni ca durata societății să fie nelimitată.

Precizarea duratei societății prezintă interes practic; în cazul stabilirii unui termen, la expirarea lui, societatea se dizolvă de drept; în cazul unei durate nelimitate, asociații trebuie să precizeze condițiile în care societatea de persoane va continua cu moștenitorii asociatului decedat.

Durata de constituire a societății MAGNAT SECURITY S.R.L. este nelimitată, începând cu data semnării actului constitutiv.

Capitalul social. Potrivit art. 7 din Legea nr. 31/1990, contractul de societate trebuie să prevadă capitalul social subscris și vărsat.

Cu privire la capitalul social, legea prevede că acesta nu poate fi mai mic de 200 lei, în cazul MAGNAT SECURITY acesta fiind de 200 lei. Se înțelege că asociații vor fixa suma care reprezintă capitalul social, în funcție de nevoile societății, cu respectarea plafonului minim stabilit de lege.

În privința vărsării capitalului social, în doctrina și în practica judiciară a existat o controversă, care nu a fost înlăturată în actuala reglementare legală.

Din chiar dispozițiile Legii nr. 31/1990 rezultă că asociații se pot înțelege, în sensul vărsării unei părți din capitalul social la constituirea societății, iar restul să fie vărsat ulterior, la termenele convenite. Într-adevăr, art. 7 din lege cere ca în contract să se arate “capitalul social subscris și cel vărsat”, precum și “data la care se va vărsa întregul capital social subscris”.

Potrivit unui punct de vedere, întregul capital social subscris trebuie vărsat la constituirea societății. Temeiul soluției l-ar constitui dispozițiile art. 269 pct. 3 din Legea nr. 31/1990.

După părerea noastră, vărsarea capitalului social și începerea operațiunilor comerciale ale societății sunt două probleme distincte. Legea permite o vărsare eșalonată a capitalului social, dar pentru protejarea terților, interzice începerea operațiunilor comerciale înainte de vărsarea integrală a capitalului social.

Așa cum rezultă din art. 269 pct. 3 din lege, sancțiunea privește începerea operațiunilor comerciale fără respectarea condițiilor stabilite, iar nu nevărsarea integrală a capitalului social. Întrucât operațiunile comerciale nu pot începe înainte de vărsarea întregului capital social, fără a fi sancționați administratorii, asociații trebuie să prevadă în contractul de societate termene scurte pentru vărsămintele ulterioare sau să prevadă vărsarea întregului capital social la constituirea societății.

Aporturile asociaților.

În contractul de societate trebuie să se prevadă aportul fiecărui asociat, în numerar sau alte bunuri, potrivit art. 7 din Legea nr. 31/1990.

Pentru protejarea intereselor societății și ale terților, legea prevede că prestațiile în muncă și creanțele nu pot constitui aport în societate.

În prezent, legea nu mai impune un plafon pentru aporturi; asociații sunt liberi să stabilească cât din capitalul social va fi reprezentat de aporturi în natură și cât în aporturi în numerar.

În cazul MAGNAT SECURITY S.R.L., aportul asociatului Hurghiș-Mera Ionel-Sabin la capitalul social de 200 lei, este în limita sumei de 100 lei RON numerar, iar aportul asociatului Matei Ioan-Mircea este în limita sumei de 100 lei RON numerar.

În privința bunurilor care constituie aport în natură, în contractul de societate trebuie să se arate valoarea lor, precum și modul de evaluare.

Părțile sociale.

Capitalul social se divide în fracțiuni denumite părți sociale. Ele au o valoare naminală egală, care nu poate fi mai mică de 10 lei.

Potrivit legii, părțile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile (art. 11 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

În contractul de societate trebuie să se arate numărul părților sociale și repartizarea lor între asociați.

În cazul MAGNAT SECURITY S.R.L., capitalul social despre care am relatat anterior se divide într-un numerar de 20 părți sociale a câte 10 lei RON numerar fiecare. Astfel, proporțional cu aportul asociaților la capitalul social, repartiția părților sociale se prezintă astfel: 10 părți sociale unui asociat și 10 părți sociale celuilalt asociat.

Așadar, întrucât părțile sociale se repartizează asociaților în schimbul aporturilor lor, înseamnă că numărul părților sociale cuvenite fiecărui asociat este proporțional cu cota sa de participare la capitalul social. Soluția își găsește un temei legal în dispozițiile art. 67 din Legea nr. 31/1990.

Regimul juridic al părților sociale este cel prevăzut de lege, fiecare parte socială conferindu-i deținătorului dreptul la un vot în Adunarea Generală. Desigur, este admis și votul prin corespondență sau fax.

De asemenea, demn de remarcat este faptul că părțile sociale nu sunt negociabile și nu sunt purtătoare de dobânzi, iar transmiterea părților sociale pentru cauza de moarte trebuie înscrisă în Registrul Comerțului și în registrul de asociați al societății, ele având efect față de terți din momentul înscrierii în Registrul Comerțului.

Asociații MAGNAT SECURITY S.R.L. pot hotărî, în condițiile legii, mărirea capitalului social, prin aporturi în numerar și/sau în natură, iar în caz de diminuare a capitalului social sub limita legală minimă, în termen de 30 de zile de la sesizarea acestui fapt, asociații, întruniți în adunarea generală extraordinară, vor decide completarea capitalului societății până la minimul valoric, fie dizolvarea și lichidarea societății.

Clauzele privind conducerea și gestiunea societății.

Potrivit legii, în contractul de societate, asociații trebuie să prevadă unele elemente referitoare la administrarea societății.

Astfel, în cadrul MAGNAT SECURITY S.R.L.conform art. 16 din statutul societății, dezbaterile și hotărârile adunării generale sunt consemnate sub formă de procese-verbale, într-un registri ținut în acest scop, prin grija administratorilor societății, care poartă și răspunderea pentru exactitatea consemnărilor.

Asociații trebuie să stabilească persoanele, din rândurile asociaților ori din afara societății, care vor administra și reprezenta societatea, cu precizarea puterilor ce li s-au conferit și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.

Administrarea societății MAGNAT SECURITY S.R.L. se face prin administrator, care îndeplinește acele operații care sunt necesare realizării obiectivului de activitate al societății.

Având în vedere rolul care revine administratorului în gestiunea societății, persoana care este desemnată în această calitate trebuie să îndeplinească condițiile cerute de lege.

Întrucât administratorului încheie acte juridice pentru realizarea scopului societății, persoana fizică desemnată ca administrator trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină. În acest sens, art. 135 din Legea nr. 31/1990 prevede că persoanele care potrivit acestei legi nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori. Ori, potrivit art. 6 din Legea nr. 31/1990, nu vor putea fi fondatori persoanele care, în condițiile legii, sunt incapabile.

Persoana desemnată ca administrator trebui să aibă o moralitate neștirbită.

În calitate de administrator al unei societăți comerciale poate fi desemnat un cetățean român. Dar, această calitate o poate dobândi și o persoană de cetățenie străină, dacă legea ori actele constitutive nu stabilesc anumite interdicții. Într-adevăr, străinii au, în condițiile legii, toate drepturile civile pe care le au cetățenii români.

În privința societății cu răspundere limitată, cumulul este admis, cu aprobarea adunării asociaților, în condițiile art. 192 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

În cazul MAGNAT SECURITY S.R.L., conform art. 6.2 din actul constitutiv, administratorii societății sunt ambii asociați, aceștia având drept de reprezentare și angajare depline și nelimitate a societății în raporturile, indiferent de natura lor, cu persoane fizice și juridice, autoritățile judiciare, putând lucra independent.

Durata mandatului acestor administratori este pe perioadă nedeterminată începând cu data semnării actului constitutiv.

În scopul cunoașterii de către terți a persoanelor care administrează și reprezintă societatea, legea instituie anumite formalități de publicitate.

Unele obligații ale administratorilor privesc însăși constituirea societății, iar altele funcționarea societății.

Principalele obligații ale administratorului sunt următoarele:

Obligația de a îndeplini formalitățile necesare constituirii societății (art. 35);

Obligația de a depune semnăturile la registrul comerțului, în cazul când a fost desemnat reprezentant al societății (art. 45);

Obligația de a prelua și păstra documentele privind constituirea societății (art. 29 alin. 2);

Obligația de a administra societatea, adică de a face toate operațiile cerute pentru îndeplinirea obiectului societății (art. 70);

Obligația de a urmări efectuarea de către asociați a vărsămintelor datorate (art. 70);

Obligația de a ține registrele cerute de lege și corecta lor ținere (art. 73);

Obligația de a întocmi bilanțul societății și contul de beneficii și pierderi, precum și de a asigura respectarea legii la repartizarea beneficiilor și plata dividendelor (art. 73);

Obligația de a lua parte la toate adunările societății, la consiliile de administrație și organele de conducere similare acestora (art. 70 alin. 2);

Obligația de a aduce la îndeplinire hotărârile adunările generale a asociațiilor (art. 73);

Obligația de a îndeplini îndatoririle prevăzute de actul constitutiv, precum și îndatoririle stabilite de lege (art. 73);

Potrivit Legii nr. 31/1990, administratorul societății poate face toate operațiile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societății, afară de restricțiile arătate în actul constitutiv (art. 70). În condițiile prevăzute de lege, administratorul este îndreptățit să reprezinte societatea în raporturile juridice ale societății (art. 7 și art. 8).

Din dispozițiile legii rezultă că puterile administratorului sunt foarte largi; el poate îndeplini toate operațiunile de gestiune și reprezentare pe care le reclamă realizarea scopului societății. Puterile administratorului nu sunt însă nelimitate; ele sunt țărmuite de prevederile actelor constitutive ale societății, de hotărârile adunării asociaților și de dispozițiile legii. În limitele menționate, administratorul este în drept să încheie acte de conservare, acte de administrare și acte de dispoziție pe care le impune gestiunea societății.

Unele precizări se impun în legătură cu puterea administratorului de a reprezenta societatea. Potrivit legii, prin actul constitutiv, asociații trebuie să desemneze persoanele care vor administra și reprezenta societatea (art. 7 și art. 8 din Legea nr. 31/1990). Trebuie observat însă că puterea de a reprezenta societatea este distinctă de puterea de administrare a societății. Puterea de reprezentare există numai dacă ea a fost conferită administratorului. Excepțional, în cazul societăților în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, afară de stipulație contrară în actul constitutiv (art. 75 și art. 192 alin. 3).

În toate cazurile, puterea de reprezentare a administratorului trebuie exprimată expres.

Cu privire la societățile de persoane și societățile cu răspundere limitată, Legea nr. 31/1990 prevede că dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, afară de stipulație contrară în actul constitutiv (art. 75, art. 90 și art. 192 alin. 3). Deci, în cazul acestor societăți, dacă prin actul constitutiv nu s-a conferit puterea de reprezentare unuia dintre administratori, toți administratorii sunt prezumați a beneficia de puterea de reprezentare.

În general, pentru orice formă a societății comerciale, actele juridice încheiate de administratorul care are calitatea de reprezentant al societății angajează societatea comercială.

Funcția de administrator al societății încetează prin: revocare, renunțarea administratorului, moartea, incapacitatea administratorului.

Revocarea administratorului. În privința revocării administratorilor, Legea nr. 31/1990 cuprinde dispoziții diferite. În cazul societăților de persoane și al societății cu răspundere limitată, asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot decide asupra revocării administratorilor sau asupra limitării puterilor lor, afară de cazul în care administratorii au fost numiți prin actul constitutiv (art. 77, art. 90 și art. 192 alin. 3). În toate cazurile, întrucât calitatea de administrator are caracter intuitu personae, revocarea administratorilor este o revocare ad nutum, adică revocarea poate interveni oricând și independent de vreo culpă contractuală a administratorului. Administratorul revocat se poate plânge instanței judecătorești. Dar, având în vedere caracterul ad nutum al revocării, instanța nu poate să îl reintegreze în funcție, chiar dacă ar constata că revocarea este fără o justă cauză. Acțiunea administratorului nu poate fi decât o acțiune în daune.

Renunțarea administratorului. Prin renunțarea sau demisia administratorului, funcția de administrator încetează. Principiul simetriei impune că, dacă revocarea este ad nutum și renunțarea are un caracter discreționar. Dar, în cazul în care datorită renunțării s-a cauzat un prejudiciu, societatea are dreptul la despăgubiri (art. 391 Cod comercial).

Legea nr. 31/1990 cuprinde anumite reguli speciale privitoare la cazurile când societatea are mai mulți administratori. Aceste reguli vizează organizarea pluralității administratorilor și luarea deciziilor.

În cazul societăților de persoane și societății cu răspundere limitată, legea nu organizează pe administratori în anumite organe speciale de administrare, ci reglementează modul în care administratorii realizează gestiunea societății.

În societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă și societatea cu răspundere limitată, asociații pot desemna mai mulți administratori. Problema care se pune într-un asemenea caz este aceea de a ști cum vor lucra acești administratori în îndeplinirea mandatului lor. Legea nr. 31/1990 face o distincție, după cum prin contractul de societate s-a stabilit sau nu modul de lucru al administratorilor (art. 7 și art. 8).

Dacă prin actul constitutiv s-a stabilit ca administratorii să lucreze împreună, legea prevede că decizia trebuie luată în unanimitate. În cazul unei divergențe între administratori, vor decide asociații care reprezintă majoritatea capitalului social (art. 76). Pentru cazul unor acte urgente, a căror neândeplinire ar cauza o pagubă mare societății, legea permite ca decizia să fie luată de un singur administrator. Acest drept se poate exercita numai în absența celorlalți administratori, care se găsesc în imposibilitate, chiar temporară, de a lua parte la administrație (art. 76 alin. 2).

Potrivit legii, în cazul nerespectării obligației privind înștiințarea celorlalți administratori despre operațiunea inițiată, administratorul în cauză va suporta pierderile ce ar rezulta pentru societate.

Trebuie observat că legea nu reglementează soarta actelor făcute de un singur administrator, când acestea privesc operații obișnuite comerțului pe care îl exercită societatea. În absența unei reglementări speciale, considerăm că vor fi aplicabile regulile generale ale mandatului. Art. 389 Cod comercial prevede că dacă mai mulți mandatari sunt numiți prin același act, să se arate că ei trebuie să lucreze împreună, fiecare din ei poate lucra în lipsa celuilalt.

Răspunderea civilă a administratorilor este supusă dispozițiilor Legii nr. 31/1990 și principiilor generale ale răspunderii civile. Administratorii răspund față de societate pentru nerespectarea obligațiilor care le-au revenit în baza mandatului încredințat. Este vorba de obligațiile cuprinse în actul constitutiv ori stabilite de adunarea asociaților, precum și cele prevăzute în lege. Aceste obligații privesc, fie constituirea societății, fie funcționarea acesteia. În cazul pluralității de administratori, fără a distinge după forma juridică a societății, legea prevede răspunderea solidară a administratorilor pentru nerespectarea unor obligații care privesc: realitatea vărsămintelor efectuate de asociați; existența reală a dividendelor plătite; existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea și actul constitutiv le impun (art. 73 din Legea nr. 31/1990).

În afară de răspunderea obișnuită pentru faptele proprii, administratorii răspund, în anumite cazuri, și pentru faptele prejudiciabile ale altor persoane. Potrivit art. 144 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, comitetul de direcție, toți administratorii răspund față de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor. Deci, administratorii au și o răspundere.

Cât privește răspunderea indirectă a administratorilor, aceasta este o răspundere conjunctă și subsidiară. Răspunderea este conjunctă (divizibilă) și nu solidară, deoarece, potrivit principiilor generale, solidaritatea nu se prevede solidaritatea, așa cum o face în cazurile stabilite de art. 73 din Legea nr. 31/1990. În consecință, răspunderea aparține administratorului căruia îi revenea obligația de supraveghere a persoanei care a cauzat prejudiciul.

Răspunderea administratorilor are un caracter subsidiar. Ea are un rol de garanție și nu înlocuiește răspunderea persoanei care a săvârșit fapta cauzatoare de prejudicii. În consecință, administratorii răspund numai dacă societatea nu a putut recupera prejudiciul de la persoana vinovată.

În sfârșit, legea reglementează și un caz special de răspundere a administratorilor. Art. 144 alin. 4 din Legea nr. 31/1990 prevede că administratorii societății sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediați, dacă, având cunoștință de neregularitățile săvârșite de aceștia, nu le denunță cenzorilor.

Răspunderea penală a administratorilor. Potrivit Legii nr. 31/1990, unele fapte săvârșite de administratorii societății sunt incriminate și pedepsite ca infracțiuni. În Titlul VIII al legii (art. 265-276) sunt prevăzute infracțiunile, precum și sancțiunile corespunzătoare. Cu toate că art. 150 din Legea nr. 31/1990 se referă în mod general la “acțiunea în răspundere”, totuși acțiunea penală nu poate aparține adunării generale, ci ea se exercită de către procuror (art. 264 Cod procedură penală). Concluzia se bazează pe faptul că, reglementând infracțiunile săvârșite de administratori, Legea nr. 31/1990 nu prevede că punerea în mișcare a acțiunii penale se face numai la plângerea prealabilă a părții vătămate. Pe de altă parte, nici Codul penal nu prevede pentru infracțiunea de gestiune frauduloasă condiția plângerii prealabile.

Constituirea ca parte civilă în procesul penal contra administratorilor se realizează în condițiile prevăzute de lege pentru exercitarea acțiunii în răspundere civilă (art. 150 din Legea nr. 31/1990). Soluția se explică prin aceea că în acest caz se exercită o acțiune civilă în cadrul procesului penal.

Clauzele privind drepturile și obligațiile asociaților.

Ca persoană juridică, societatea comercială are o voință de sine-stătătoare, care nu se confundă cu voințele asociaților. Desigur, societatea comercială, ca orice persoană juridică, nu are o existență organică și nici o voință naturală. Societatea comercială este un procedeu tehnic pentru realizarea unei finalități și anume punerea în valoare în comun a resurselor și capacităților mai multor persoane, în scopul obținerii și împărțirii beneficiilor rezultate.

Neavând o existență organică, legea atribuie persoanei juridice voința persoanelor fizice care o compun, în măsura în care acestea acționează pentru realizarea scopului persoanei juridice. Dar, voința persoanei juridice nu este suma voințelor persoanelor fizice, ci este o calitate nouă. Cu referire la societatea comercială, voințele individuale ale asociaților, prin manifestarea lor în adunarea generală, devin o voință colectivă, care constituie voința socială, adică voința societății, ca persoană juridică.

La baza formării voinței sociale stă principiul majorității. În prezent, acest principiu se aplică tuturor societăților comerciale, indiferent de forma juridică a societății. Întrucât voința majorității este voința majorității, ca persoană juridică, ea este hotărâtoare și obligatorie în viața societății.

Asociații trebuie să stabilească în contract drepturile ce le revin și obligațiile pe care și le asumă.

În cazul societăților cu răspundere limitată, legea cere să se stabilească “partea fiecărui asociat la beneficii și pierderi” (art. 7 din Legea nr. 31/1990), în cazul MAGNAT SECURITY aceasta fiind proporțională cu numărul de părți sociale deținute, plata dividendelor și restituirea celor plătite fără temei făcându-se conform procedurii și în termenul stabilit de lege.

Asociatul nemulțumit de modul de repartizare a beneficiilor și pierderilor are drept de contestație în justiție, în termenul și în condițiile prevăzute de lege.

Din profitul societășii MAGNAT SECURITY S.R.L. se va prelua în fiecare an o cotă de cel puțin 5% pentru formarea unui fond de rezervă, până ce acesta va atinge cel puțin a cincea parte a capitalului social.

Partea cu care fiecare asociat participă la pierderile înregistrate de societate este proporțională cu numărul de părți sociale deținute.

Obligațiile asociaților privesc efectuarea aportului. În cazul în care la încheierea contractului, capitalul subscris nu a fost integral vărsat, în contract trebuie să se prevadă termene până la care asociații să efectueze vărsămintele privind întregul capital subscris.

Clauzele privind sediile secundare ale societății.

Dacă asociații doresc ca societatea să aibă sedii secundare, contractul de societate trebuie să cuprindă anumite mențiuni în acest sens, la data constituirii societatea MAGNAT SECURITY S.R.L. neavând deschise, cu toate acestea, filiale, sedii secundare, sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte asemenea unități cu sau fără personalitate juridică, dar putând oricând să le înființeze cu aprobarea adunării generale.

În concepția legii, sediile secundare sunt unități fără personalitate juridică ale societății, care poartă denumirea de sucursale, agenții sau reprezentanțe.

Potrivit legii, în contractul de societate se vor arăta sediile secundare, atunci când ele se înființează odată cu societatea sau condițiile pentru înființarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înființare.

Clauzele privind dizolvarea și lichidarea societății.

În contractul de societate trebuie să se prevadă și clauze privind încetarea existenței societății. Asociații stabilesc condițiile în care societatea se va dizolva și lichida.

Cel mai adesea, cu privire la această problemă, asociații reproduc dispozițiile legale ori fac trimitere la ele.

Atfel, în cazul MAGNAT SECURITY S.R.L., lichidatorii societății se numesc de adunarea generală prin unanimitate de voturi sau de instanța de judecată competentă, în cat de neîntrunire a unanimității în adunarea generală sau dacă dizolvarea și lichidarea s-au dispus prin hotărâre judecătorească.

Obligațiile și răspunderile lichidatorilor sunt cele prevăzute de lege.

Până la numirea lichidatorilor, administratorii își continuă mandatul, fără însă a mai putea încheia și noi operații, sub sancțiunea răspunderii lor pentru daune.

După încetarea procedurii de dizolvare și lichidare a societății administratorii și apoi lichidatorii se vor îngriji ca în toate actele emanând de la societate să se arate acest fapt, sub sancțiunea răspunderii lor pentru eventualele daunecauzate de aceată omisiune.

Procesul de încetare a existenței societății comerciale cuprinde mai multe operațiuni care trebuie îndeplinite în condițiile legii. Dizolvarea societății privește acele operațiuni care declanșează acest proces și asigură premisele lichidării patrimoniului social. Aceste operațiuni se referă la hotărârea de dizolvare a societății și aducerea ei la cunoștința celor interesați.

Potrivit legii, hotărârea privind dizolvarea societății este luată, după caz, de adunarea asociaților ori de instanța judecătorească. Excepțional, dizolvarea societății se produce în temeiul legii.

Cum se poate observa, dizolvarea privește însăși societatea comercială ca entitate juridică, iar nu încetarea actului constitutiv al societății.

Întrucât operațiunile menționate au numai rolul de a declanșa procesul de încetare a existenței societății comerciale, înseamnă că dizolvarea nu afectează personalitatea juridică a societății. Calitatea de persoană juridică este indispensabilă societății pentru îndeplinirea celorlalte operațiuni care privesc lichidarea patrimoniului social.

Cauzele de dizolvare a societăților comerciale sunt prevăzute de art. 222-224 și art. 232 din Legea nr. 31/1990. Prin dispozițiile citate sunt reglementate unele cauze de dizolvare generale și deci aplicabile tuturor societăților comerciale, precum și anumite cauze de dizolvare specifice unora dintre formele de societate.

Societatea comercială se dizolvă la expirarea termenului stabilit pentru durata societății (art. 222 lit. a din Legea nr. 31/1990).

Societatea comercială se dizolvă în cazul unei imposibilități de realizare a obiectului societății, ca și în cazul când obiectul societății s-a realizat (art. 222 lit. b din Legea nr. 31/1990).

Dacă obiectul societății s-a realizat și deci scopul asociaților a fost atins, societatea se dizolvă (de exemplu, obiectul societății a fost construirea unei șosele, care s-a realizat. Imposibilitatea realizării obiectului societății și realizarea obiectului sunt chestiuni de fapt, care trebuie dovedite pentru a justifica dizolvarea societății. Trebuie arătat că, atât în cazul imposibilității realizării obiectului societății, cât și în cazul realizării acestuia, asociații pot să modifice obiectul societății, în condițiile art. 199 din Legea nr. 31/1990.

Societatea comercială se dizolvă în cazul declarării nulității ei (art. 222 lit. c din Legea nr. 31/1990).

Societatea comercială se dizolvă în baza hotărârii adunării asociaților (art. 222 lit. d din Legea nr. 31/1990).

Întrucât constituirea societății comerciale se bazează pe voința asociaților, manifestată prin actul constitutiv, asociații pot decide și dizolvarea societății. Voința asociaților privind dizolvarea societății se manifestă în cadrul adunării asociaților care exprimă voința socială.

Dizolvarea societății prin hotărârea tribunalului are loc atunci când dizolvarea nu se poate realiza prin hotărârea adunării generale.

Potrivit legii, tribunalul poate hotărî dizolvarea societăți pentru “motive temeinice”. Un asemenea motiv îl constituie neînțelegerile grave dintre asociați, care împiedică funcționarea societății.

Societatea comercială se dizolvă în cazul când societatea a fost supusă procedurii falimentului (art. 222 lit. f din Legea nr. 31/1990). Potrivit Legii nr. 64/1995, societatea comercială care a încetat plățile pentru datoriile sale comerciale poate fi supusă procedurii reorganizării judiciare a falimentului.

Dacă societatea face obiectul procedurii falimentului, patrimoniul societății este lichidat, în vederea satisfacerii creanțelor creditorilor și, în consecință, societatea se dizolvă.

Societatea comercială se dizolvă și în alte cazuri reglementate de lege sau stabilite prin actul constitutiv (art. 222 lit. g din Legea nr. 31/1990).

Art. 232 din Legea nr. 31/1990 prevede că societatea comercială se dizolvă în următoarele cazuri:

Societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni;

Societatea nu a depus timp de 3 ani consecutivi, bilanțul contabil sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerțului;

Societatea și-a încetat activitatea sau nu are sediu cunoscut ori asociații au dispărut sau nu au domiciliu ori reședință cunoscută.

Inactivitatea temporară nu duce la dizolvarea societății. Ea trebuie însă anunțată organului fiscal și înscrisă în registrul comerțului. Durata inactivității nu poate depăși 3 ani (art. 232 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Art. 223 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede ca societatea cu răspundere limitată se dizolvă în cazul reducerii capitalului social sub minimul legal. Societatea nu va fi dizolvată dacă, în termen de 9 luni de la data constatării reducerii capitalului social, acesta este reîntregit sau când societatea se transformă într-o altă formă la care capitalul social existent este corespunzător.

Art. 224 din Legea nr. 31/1990 dispune că societatea cu răspundere limitată se dizolvă dacă datorită falimentului, incapacității, excluderii, retragerii sau decesului unuia dintre asociați, numărul asociaților s-a redus la unul singur.

Societatea nu se dizolvă în cazul când în actul constitutiv se prevede clauza de continuare cu moștenitorii sau când asociatul rămas hotărăște continuarea existenței societății sub forma societății cu răspundere limitată cu asociat unic.

Cu privire la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, legea reglementează un caz special de dizolvare. Această societate se dizolvă dacă au fost încălcate condițiile prevăzute de art. 14 alin. 1 și 2 din Legea nr. 31/1990. Dizolvarea trebuie cerută de Ministerul Finanțelor, în numele statului. Ea se poate cere de camera de comerț și industrie teritorială sau de orice persoană interesată.

Procedura de dizolvare voluntară. Societatea comercială se poate dizolva prin voința asociaților, manifestată în cadrul adunării generale. Pentru dizolvarea societății prin voința asociaților trebuie respectate condițiile stabilite de lege pentru modificarea actului constitutiv (art. 199 din Legea nr. 31/1990).

Hotărârea privind dizolvarea se ia cu respectarea condițiilor de cvorum și majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară.

Actul care constata hotărârea privind dizolvarea adunării generale, în forma autentică, se depune la oficiul registrului comerțului pentru a se menționa în registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare (art. 227 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

În cazul dizolvării societății înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa, dizolvarea produce efecte față de terți numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial. Pentru a proteja pe asociați, legea permite revenirea asupra hotărârii privind dizolvarea societății.

Hotărârea privind revenirea asupra dizolvării societății trebuie luată în condițiile de cvorum și majoritate cerute de lege pentru adunarea extraordinară. Revenirea este permisă atâta timp cât nu s-a făcut nici o repartiție de activ între asociați.

Noua hotărâre se va menționa în registrul comerțului, după care oficiul registrului comerțului o va trimite Monitorului Oficial, spre publicare. Împotriva acestei hotărâri orice persoană interesată poate face opoziție, în condițiile art. 62 din Legea nr. 31 / 1990.

Procedura de dizolvare judiciară. Societatea comercială poate fi dizolvată prin hotărârea tribunalului. În cazul falimentului, dizolvarea societății se pronunță de tribunalul investit cu procedura falimentului (art. 227 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

Potrivit legii, oricare asociat poate cere, tribunalului, pentru motive tehnice, dizolvarea societății. Legea prezumă drept motive temeinice neînțelegerile grave dintre asociați, care împiedică funcționarea societății. Se înțelege că, dacă datorită neînțelegerilor dintre asociați, se creează un blocaj care face imposibilă desfășurarea activității, singura soluție este dizolvarea și lichidarea societății.

Hotărârea judecătorească privind dizolvarea societății trebuie înscrisă în registrul comerțului și publicată în Monitorul Oficial. Aceste formalități trebuie îndeplinite în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă.

Trebuie arătat că pentru dizolvarea societății în cazurile prevăzute de art. 232 din Legea nr. 31/1990 trebuie respectate și unele reguli speciale.

În aceste cazuri, dizolvarea societății se poate cere de camera de comerț și industrie teritorială sau orice persoană interesată.

Hotărârea tribunalului privind dizolvarea societății se publică în Monitorul Oficial și într-un ziar de largă răspândire.

Împotriva hotărârii orice persoană interesată poate face apel, în termen de 30 de zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial.

Pe data rămânerii definitive a hotărârii tribunalului, societatea va fi radiată din registrul comerțului, din oficiu, afară de cazul când prin hotărârea tribunalului s-a dispus astfel (art. 232 din Legea nr. 31/1990).

Efectele hotărârii voluntare sau judiciare de dizolvare. Indiferent de modul în care se realizează, dizolvarea societății produce anumite efecte. Aceste efecte privesc deschiderea procedurii lichidării și interdicția unor operațiuni comerciale noi. Trebuie arătat că dizolvarea nu are nici o consecință asupra personalității juridice a societății. Prin dizolvarea, societatea nu se desființează, ci ea își continuă existența juridică, însă numai pentru operațiunile de lichidare.

Potrivit art. 228 din Legea nr. 31/1990, dizolvarea societății are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Ca urmare a deschiderii procedurii lichidării, administratorii au obligația de a convoca adunarea generală a asociaților pentru desemnarea lichidatorilor.

Trebuie arătat că, în anumite cazuri, dizolvarea are loc fără lichidare. Art. 228 alin. 2 din lege menționează cazul fuziunii și al divizării societăților comerciale. Deci, în aceste cazuri, dizolvarea societății nu are ca efect deschiderea procedurii lichidării.

Potrivit ar. 228 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, din momentul dizolvării, “administratorii nu mai pot întreprinde noi operațiuni”. Această interdicție impusă administratorilor, de a angaja operațiuni comerciale noi, se explică prin starea în care se află societatea. Prin dizolvare, s-a consumat prima fază a procedurii care are drept rezultate final încetarea existenței societății comerciale. Din moment ce a fost dizolvată, societatea nu poate decât să continue realizarea operațiunilor comerciale aflate în curs, fără să mai poată începe alte operațiuni noi. Activitatea societății nu mai este normală, care să urmărească realizarea de beneficii, ci o activitatea orientată spre lichidare.

Încălcarea interdicției legale are drept consecință răspunderea personală si solidară a administratorilor pentru operațiunile întreprinse.

Noțiuni și principii ale lichidării societății comerciale. Lichidarea societății comerciale constă într-un ansamblu de operațiuni care au ca scop terminarea operațiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societății, încasarea creanțelor societății, transformarea bunurilor societății în bani, plata datoriilor societății și împărțirea activului net între asociați.

Operațiunile de lichidare a societății comerciale sunt reglementate de dispozițiile Legii nr. 31/1990. Totodată, vor fi aplicabile și regulile stabilite prin actul constitutiv, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea (art. 246 alin.4 din Legea nr. 31/1990).

Lichidarea societății, ca o fază subsecventă a dizolvării societății comerciale, este guvernată de anumite principii. Aceste principii definesc statul juridic al societății aflate în lichidare.

Principiile generale ale lichidării societății comerciale sunt următoarele: personalitatea juridică a societății subzistă pentru nevoile lichidării; lichidarea societății se face în interesul asociaților; lichidarea societății este obligatorie, iar nu facultativă.
Trecerea societății comerciale în faza lichidării produce anumite consecințe asupra societății. Din momentul în care societatea dizolvată a intrat în lichidare, activitatea ei nu se mai poate desfășura în condițiile inițiale stabilite prin actul constitutiv. Activitatea pe care o va desfășura societatea în continuarea va fi subordonată exigențelor lichidării.

Obiectul activității societății se restrânge; activitatea societății se limitează la realizarea operațiunilor comerciale aflate în derulare în momentul dizolvării societății. Așa cum am arătat, legea interzice administratorilor să întreprindă operațiuni noi, iar dacă angajează asemenea operațiuni, ei răspund personal și solidar (art. 228 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Pentru a preveni pe terți asupra situației în care se află societatea, legea prevede că toate actele emanând de societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare.

De vreme ce obiectul societății se restrânge, însemnă că și scopul societății suferă anumite modificări; prin desfășurarea activității societății nu se mai urmărește realizarea de beneficii și împărțirea lor între asociați, ci realizarea finalității lichidării societății. Odată dizolvată, societatea intră în lichidare.

Potrivit legii, operațiunile de lichidare a societății și, în general, administrarea societății in lichidare, nu se realizează de administratori, ci de către lichidatori.

După numirea lor, în condițiile legii, lichidatorii îi înlocuiesc pe administratori. Deci, lichidatorii vor organiza și conduce operațiunile de lichidare și repartizare a patrimoniului social între asociați.

Lichidatorii intră în funcție numai după îndeplinirea formalităților de publicitate prevăzute de lege (art. 246 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Înlocuirea administratorilor de către lichidatori reclamă predarea gestiunii societății către lichidatori. În acest scop, administratorii și lichidatorii trebuie să întocmească anumite documente de predare – primire.

Potrivit art. 247 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, îndată după intrarea lor în funcție, lichidatorii sunt obligați ca împreună cu administratorii să facă un inventar și să încheie un bilanț.

Prin efectuarea inventarului și încheierea bilanțului se constată starea patrimoniului societății, adică activul și pasivul societății.

Documentele menționate trebuie semnate de către lichidatori și administratori. În cazul ivirii unor neînțelegeri, lichidatorul sau administratorul interesat poate face contestație la instanța judecătorească. Nefiind consacrată în mod expres, soluția își poate găsi temei în aplicarea, în mod corespunzător, a dispozițiilor art. 259 alin.2 din Legea nr. 31/1990.

În cazul societăților comerciale a căror activitate s-a desfășurat în baza unei autorizații de mediu, lichidatorii au obligația să ia măsuri pentru efectuarea bilanțului de mediu, prevăzut de Legea nr. 137/1995 și să comunice rezultatele agenției teritoriale pentru protecția mediului (art. 248 din Legea nr. 31/1990).

În temeiul inventarului și bilanțului întocmit potrivit legii, lichidatorii sunt obligați să primească și să păstreze patrimoniul societății, registrele ce li s-au încredințat de administratori și actele societății.

Pentru asigurarea unei evidențe a operațiunilor de lichidare, legea impune lichidatorilor obligația de a ține un registru în care trebuie să fie consemnate cronologic toate operațiile lichidării (art. 247 alin. 4 din Legea nr. 31/1990).

Numirea și puterile lichidatorilor. Lichidatorii sunt persoanele însărcinate să organizeze și să conducă operațiunile de lichidare a societății comerciale. Având în vedere rolul pe care îl au în administrarea societății aflate în lichidare, legea reglementează condițiile de numire a lichidatorilor, puterile și răspunderile lor.

Lichidator poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică. Lichidatorul persoană fizică, ca și persoana fizică desemnată ca reprezentant permanent de către lichidatorul persoană juridică, trebuie să fie lichidatori autorizați, în condițiile legii (art. 247 din Legea nr. 31/1990).

Lichidatorii sunt numiți prin hotărârea adunării asociaților; în cazul societăților în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, hotărârea trebuie luată în unanimitate, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel; în cazul societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, hotărârea trebuie să se adopte cu majoritatea prevăzută de lege pentru modificarea actului constitutiv.

În toate cazurile în care nu sunt îndeplinite condițiile menționate, lichidatorii sunt numiți de către instanța judecătorească, la cererea oricăruia dintre administratori sau asociați. Soluționarea cererii se face cu citarea asociaților și administratorilor în condițiile stabilite de lege (art. 256 alin. 2 și art. 258 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

Împotriva hotărârii instanței se poate declara recurs de către asociați sau administratori în termen de 15 zile de la pronunțare.

Hotărârea adunării asociaților de numire a lichidatorilor sau sentința care îi ține locul trebuie depusă, prin grija lichidatorilor, la registrul comerțului, pentru a fi înscrisă de îndată și publicată în Monitorul Oficial.

După îndeplinirea formalităților menționate, lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerțului și vor intra în funcție.

Pe lângă puterile conferite de către asociați, art. 249 din Legea nr. 31/1990 prevede și alte puteri ale lichidatorilor:

Lichidarea trebuie să execute și să termine operațiunile de comerț referitoare la lichidare. Ei nu pot întreprinde noi operațiuni comerciale, care nu sunt necesare scopului lichidării. Dacă se angajează asemenea operațiuni, lichidatorii răspund personal și solidar de executarea lor.

Lichidatorii trebuie să lichideze și să încaseze creanțele societății. Deci, dacă este necesar, lichidatorii trebuie să îi urmărească pe debitorii sociali, pentru satisfacerea creanțelor societății. În cazul în care debitorul social este supus procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, lichidatorii trebuie să declare creanțele societății și vor participa la această procedură. Pentru creanțele încasate, lichidatorii sunt în drept să dea chitanță.

Lichidatorii sunt îndreptățiți să vândă, prin licitație publică, bunurile mobile și imobile aparținând societății. Legea cere ca vânzarea să aibă ca obiect bunurile ut singuli, cu interzicerea vânzării în bloc a bunurilor societății.

Lichidatorii pot să contracteze obligații cambiale, să facă împrumuturi neipotecare și să îndeplinească orice alte acte necesare lichidării. Legea are în vedere numai asumarea de obligații care servesc scopului lichidării și care nu sunt păgubitoare pentru patrimoniul societății aflate în lichidare.

Lichidatorii sunt în drept să stea în judecată și să fie acționați în interesul lichidării. Acest lucru se explică prin aceea că, potrivit legii, de la data intrării în funcție a lichidatorilor, nici o acțiune nu se poate exercita pentru societate sau contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor (art. 246 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

Participând la soluționarea litigiilor privind societatea în lichidare, lichidatorii sunt îndreptățiți să facă tranzacții, în condițiile legii.

La încetarea existenței societății ca urmare a dizolvării și lichidării, asociații sunt îndreptățiți să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societății sau cu ocazia majorării capitalului social, precum și să primească partea ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nedistribuite. Dar, asemenea drepturi pot fi valorificate numai după ce au fost achitate toate datoriile față de creditorii societății și numai dacă a mai rămas un sold activ.

Art. 250 din Legea nr. 31/1990 dispune: “Lichidatorii nu pot plăti asociaților nici o sumă în contul părților ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societății.” Prin derogare de la această interdicție, legea prevede că asociații vor putea cere lichidatorilor ca sumele realizate prin operațiunile de lichidare să fie depuse la Casa de Economii și Consemnațiuni ori la administrația financiară și să se facă repartizarea asupra acțiunilor sau părților sociale, chiar în timpul lichidării.

După terminarea operațiunilor de lichidare a activului și pasivului societății, lichidatorii sunt obligați să întocmească bilanțul final pentru a constata rezultatele lichidării.

Bilanțul final consemnează, pe de o parte, sumele de bani rezultate din vânzarea la licitație publică a bunurilor societății și din încasarea creanțelor societății și, pe de altă parte, sumele de bani achitate pentru plata datoriilor societății. Totodată, bilanțul constată eventualul activ net, ca diferență între activul și pasivul societății.

În principiu, problema partajului bunurilor societății între asociați nu se pune în practică. Acest lucru se explică prin aceea că, așa cum am arătat, în concepția legii, toate bunurile societății sunt prefăcute în bani, prin vânzarea la licitație publică; sumele de bani obținute vor servi pentru plata creditorilor sociali, iar restul va fi repartizat între asociați. De aceea, Legea nr.31/1990 nu reglementează partajul bunurilor societății.

După terminarea operațiunilor de repartizarea a activului net între asociați, procedura lichidării societății comerciale este încheiată. Rămân de îndeplinit ultimele formalități pentru finalizarea consecințelor care decurg din terminarea lichidării: radierea societății din registrul comerțului și luarea măsurilor de conservare a registrelor și celorlalte documente ale societății.

Potrivit art. 254 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societății din registrul comerțului. Îndeplinirea acestei formalități este obligatorie. În acest sens, art. 1 din Legea nr. 26/1990 prevede obligația comerciantului ca la încetarea comerțului să ceară oficiului registrului comerțului radierea înmatriculării din registrul comerțului. Radierea societății trebuie cerută oficiului registrului comerțului în termen de 15 zile de la data ultimului act de lichidare, care este repartizarea activului net între asociați (art. 22 din Legea nr. 26/1990). Radierea se poate face și din oficiu. De la data radierii încetează personalitatea juridică a societății comerciale, cu toate consecințele care decurg din acest fapt.

După aprobarea socotelilor și terminarea repartizării activului net între asociați, registrele și actele societății comerciale trebuie depuse pentru păstrare, în condițiile stabilite de lege (art. 255 din Legea nr. 31/1990).

În cazul societăților în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, registrele și actele societății se depun pentru păstrare la unul dintre asociați, desemnat prin votul majorității asociaților. Dacă registrele și actele societății sunt necesare unuia dintre asociați, ele se vor preda acestui asociat.

Registrele și actele tuturor societăților comerciale trebuie păstrate timp de cinci ani de la data depunerii lor (art. 255 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

Pactele și convențiile dintre asociații societății comerciale Magnat Security S.R.L.

Pe toata durata funcționării societății, raporturile dintre asociați trebuie să fie caracterizate de bună credință și grijă pentru bunul mers al societății. În acest context se poate afirma că asociații au atât drepturi, cât și obligații specifice.

Ei sunt datori să-și îndeplinească obligațiile și să-și exercite drepturile în spiritul bunei credințe, să-și subordoneze interesele personale celor colective, ale societății din care fac parte, să depună toate diligențele în vederea bunei administrări a societății.

Prima si cea mai importantă obligație ce incumbă fiecărui asociat este aceea de a vărsa aportul promis. În acest context, art. 1503 Cod civil precizează în alin. 1 “Fiecare asociat, în privința societățtii, se consideră ca un debitor de ceea ce a promis a pune în comun.” Este adevărat că obligațiile asociaților de a aduce aportul convenit pot fi foarte diferite, atât ca întindere, cât și ca natură. Dar, indiferent de aceste deosebiri, aducerea aportului, din partea tuturor asociaților, constituie nu numai o condiție esențială pentru funcționarea societății, ci și o condiție de valabilitate a actului ei constitutiv, adică contractul de societate.

Asociații sunt răspunzători pentru daunele pricinuite societății din culpa lor. Cu alte cuvinte, dacă acel asociat este debitorul daunei cauzate, el nu este, în același timp, creditorul folosului adus, deoarece prin procurarea acestui folos el nu și-a facut decât datoria sa. Asociatul care a luat din casieria societății sume de bani pe care le-a folosit în interes propriu, are obligația de a le restitui, împreună cu dobânzile aferente, calculate din ziua sustragerii, fiind considerat de drept în întârziere.

CAPITOLUL AL III-LEA

ÎNREGISTRAREA

SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Formalități necesare constituirii societăților comerciale

Așa cum am arătat, o societate comercială are ca bază a constituirii sale voința asociaților, manifestată după caz, în contractul de societate și statutul societății ori în înscrisul unic.

Dar, societatea comercială nu se poate constitui exclusiv prin voința asociaților. Pentru constituirea societății, adică pentru ca societatea să devină persoană juridică, asociații trebuie să îndeplinească anumite formalități impuse de lege.

Prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 32/1997 s-a realizat o simplificare a formalităților cerute pentru constituirea societăților comerciale.

În prezent, procesul constituirii unei societăți comerciale implică două formalități: întocmirea actului sau a actelor constitutive și înmatricularea societății. Prima formalitate se realizează de către asociați, cu contribuția notarului public; a doua formalitate implică participarea organelor competente.

Întocmirea actelor constitutive

Punctul de plecare în constituirea unei societăți comerciale este întocmirea actului sau actelor constitutive ale viitoarei societăți. Prin întocmirea actelor constitutive înțelegem redactarea și, după caz, autentificarea înscrisurilor actelor respective.

Actele constitutive sunt diferite, în funcție de forma juridică a societății: contractul de societate, în cazul societății în nume colectiv și societății în comandită simplă; contractul de societate și statutul societății sau înscrisul unic, în cazul societății pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și societății cu răspundere limitată.

Prin întocmirea actelor constitutive înțelegem redactarea și autentificarea înscrisurilor actelor respective.

Redactarea înscrisurilor actelor constitutive

Înțelegerea asociaților privind constituirea societății se concretizează în înscrisurile actelor respective.

Ca orice înscris sub semnătură privată, înscrisul actului constitutiv trebuie să fie datat și semnat de către toți asociații sau, în caz de subscripție publică, de fondatori.

Cu privire la data actului constitutiv, care îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, art. 5 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, în forma sa actuală, prevede că actul constitutiv dobândește dată certă și prin depunerea la oficiul registrului comerțului.

Potrivit legii, la darea datei certe trebuie să se prezinte dovada eliberată de registrul comerțului privind disponibilitatea firmei, iar în căzul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, declarația pe propria răspundere privind deținerea calității de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată. În cazul neprezentării acestor dovezi, persoana care dă dată certă va refuza operațiunea solicitată (art. 16 din Legea nr. 31/1990).

Deoarece actul constitutiv este o faptă de comerț, data înscrisului poate fi stabilită prin orice mijloc de probă prevăzut de art. 46 Cod comercial.

În cazurile când legea impune forma autentică a actului constitutiv, redactarea înscrisului se face în condițiile Legii nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale. Art. 44 din lege dispune că înscrisurile pentru care legea prevede forma autentică vor fi redactate numai de notarii publici, de avocatul părții interesate sau consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei juridice. Legea permite însă persoanelor care au o pregătire juridică să redacteze înscrisurile în care figurează ca parte, ele, soții, ascendenții sau descendenții lor.

Redactarea înscrisului actului constitutiv poate fi realizată și de serviciul specializat din cadrul oficiului registrului comerțului.

Autentificarea înscrisurilor actelor constitutive

Înscrisurile actelor constitutive sunt prezentate notarului public, pentru autentificare, de către persoana desemnată în calitate de administrator al societății ori de către un asociat anume împuternicit.

În vederea autentificării înscrisurilor, legea impune prezența tuturor asociaților, personal sau prin mandatar cu procură specială în forma autentică (art. 5 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).

La autentificarea actului sau actelor constitutive trebuie prezentată dovada eliberată de oficiul registrului comerțului privind disponibilitatea firmei și a emblemei (art. 16 din Legea nr. 31/1990).

Această cerință a legii este menită să ateste că firma sau emblema stabilită de asociați în actul constitutiv este disponibilă și, deci, să evite riscul respingerii cererii de înmatriculare a societății, pe motiv că firma sau emblema stabilită de asociați este înregistrată în registrul comerțului.

Procedura de autentificare a înscrisurilor actelor constitutive ale societății este cea prevăzută de lege pentru autentificarea înscrisurilor, care este reglementată în art. 58-67 din Legea nr. 36/1995.

Problema care se pune este aceea de a ști dacă notarul public are sau nu competența să verifice legalitatea actelor constitutive a căror autentificare se solicită.

Art. 6 din Legea nr. 36/1995 prevede obligația notarilor publici de a verifica actele pe care le instrumentează pentru a nu cuprinde clauze contrare legii și bunelor moravuri. În cazul în care actul solicitat este contrar legii sau bunelor moravuri, notarul public va refuza întocmirea lui.

Înscrisurile redactate de părți ori de către reprezentanții lor vor fi verificate cu privire la îndeplinirea condițiilor de fond și de formă, notarul public putându-le aduce modificările și completările corespunzătoare, cu acordul părților.

În sfârșit, menționăm că, potrivit legii, pentru autentificarea actului sau actelor consecutive se vor plăti taxele de timbru și onorariile notariale legale (art. 282 din Legea nr. 31/1990).

Unele consecințe ale întocmirii actelor constitutive asupra viitoarei societăți comerciale

Efectele întocmirii actelor constitutive asupra viitoarei societăți comerciale, întocmirea actelor constitutive în condițiile cerute de lege are anumite consecințe asupra viitoarei societăți comerciale. Ca urmare a întocmirii actelor constitutive, în virtutea principiilor generale, viitoarea societate comercială dobândește anticipat o capacitate de folosință restrânsă.

Potrivit art. 33 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, „chiar înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaștere, ori de data îndeplinirii celorlalte cerințe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului de înființare cât privește drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligațiilor și a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia ființă în mod valabil”.

Deci, de la data redactării înscrisului sub semnătură privată, respectiv de la data autentificării înscrisurilor actelor constitutive, societatea comercială aflată în curs de constituire, dobândește capacitate de folosință. Această capacitate privește numai drepturile și obligațiile de care depinde valabila constituire a societății comerciale. Avem în vedere actele referitoare la aporturile asociaților și, implicit, patrimoniul societății, precum și formalitățile ulterioare privind constituirea societății.

Existența anticipată a capacității de folosință implică recunoașterea și a unei capacități de exercițiu corespunzătoare. Actele juridice necesare constituirii valabile a societății sunt încheiate de către persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administratori ai societății. În absența desemnării administratorilor societății, actele juridice pot fi încheiate de oricare dintre asociați.

Actele încheiate în contul societății trebuie aprobate de asociați, potrivit art. 35 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990.

Deci, de la data autentificării înscrisurilor actelor constitutive, societatea comercială aflată în curs de constituire, dobândește capacitate de folosință; ea privește numai drepturile și obligațiile de care depinde valabila constituire a societății comerciale.

Existența anticipată a capacității de folosință implică recunoașterea și a unei capacități de exercițiu corespunzătoare.

Capacitatea de folosință

Societatea comercială are capacitate de folosință, adică aptitudinea de a avea drepturi și obligații. Capacitatea de folosință se dobândește din ziua înmatriculării în registrul comerțului (art. 40 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Societatea are o capacitate de folosință restrânsă de la data autentificării actelor constitutive, cât privește drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligațiilor și a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia ființă în mod valabil (art. 33 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954).

O trăsătură specifică a capacității de folosință a societății comerciale o reprezintă aptitudinea de a dobândi drepturi și a-și asuma obligații prin săvârșirea faptelor de comerț (art. 3 Cod comercial).

Deși, ca vocație, capacitatea de folosință a societății se caracterizează prin generalitate, totuși, în concret ea este limitată. Într-adevăr, capacitatea de folosință a societății comerciale este circumscrisă de scopul pentru care societatea a fost constituită. Ea este o capacitate de folosință specializată. Așa cum prevede art. 34 din Decretul nr. 31/1954, “persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înființare sau statut”.

Specialitatea capacității de folosință a societății este determinată prin precizarea obiectului de activitate a societății în contractul de societate.

Trebuie observat că limitarea capacității de folosință a societății, prin stabilirea în actul constitutiv a obiectului societății, este diminuată prin fixarea unui obiect de activitate larg, care să asigure suplețea necesară pentru adaptarea la schimbările conjuncturale.

Capacitatea de exercițiu

Având calitatea de persoană juridică, societatea comercială beneficiază și de capacitate de exercițiu; ea are aptitudinea de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligații, săvârșind acte juridice.

Potrivit legii, persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale. Actele juridice făcute de organele persoanei juridice în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăși (art. 35 din Decretul nr. 31/1954).

Actele juridice prin care societatea dobândește drepturi și își asumă obligații se încheie de către administratorii societății cărora li s-a conferit puterea de reprezentanți ai societății.

Trebuie observat că dreptul de reprezentare este un drept special, deosebit de dreptul general de administrare, care include numai dreptul de gestiune. În consecință, dreptul de reprezentare îl au numai administratorii cărora li s-a conferit acest drept, prin actele constitutive ori, ulterior, prin voința asociaților, în condițiile legii.

Obligațiile și răspândirile administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990.

Societatea comercială dobândește capacitatea de exercițiu de la data constituirii sale, adică din ziua înmatriculării în registrul comerțului, cu condiția să fi fost desemnat administratorul care reprezintă societatea. În limitele capacității de folosință restrânsă, administratorul desemnat prin actele constitutive în calitate de reprezentant al societății, va putea încheia actele cerute pentru ca persoana juridică să ia ființă în mod valabil.

Înmatricularea societăților comerciale. Autorizarea funcționării.

Potrivit art. 35 din Legea nr. 31/1990, competența privind înmatricularea societății comerciale aparține oficiului registrului comerțului în a cărui rază teritorială își va avea sediul societatea.

Înmatricularea societății în registrul comerțului se face în condițiile stabilite de Legea nr. 31/1990 și Legea nr. 26/1990.

Cererea de înmatriculare

Înmatricularea societății în registrul comerțului se face în temeiul cererii de înmatriculare.

Înmatricularea societății se cere de către fondatorii sau persoanele desemnate ca administratori ai societății ori un împuternicit al acestora.

Cuprinsul cererii. Cererea de înmatriculare trebuie să cuprindă datele necesare înmatriculării, care, în esență, sunt elementele cuprinse în actul constitutiv (art. 14 din Legea nr. 26/1990).

Anexele cererii. Cererea de înmatriculare trebuie însoțită de actele prevăzute de lege care sunt următoarele:

Actul sau actele constitutive, în formă autentică;

Dovada efectuării vărsămintelor, în condițiile stabilite în actul constitutiv. Dovada atestă liberarea aportului de către asociați și, implicit, existența capitalului social vărsat. O atare dovadă se face prin documentele emise de bancă sau CEC;

Actele privind proprietatea asupra bunurilor care fac obiectul aportului în natură21. Aceste acte pot fi acte de vânzare-cumpărare, donație, brevete de invenție, contract de concesiune etc. În cazul bunurilor imobile, trebuie anexat și certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

Actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de asociați;

Declarația pe proprie răspundere a fondatorilor, a administratorilor și a cenzorilor că îndeplinesc condițiile prevăzute de Legea nr. 31/1990.

Sub imperiul reglementării inițiale a Legea nr. 31/1990, practica judecătorească a decis că la cererea de înmatriculare trebuie să se anexeze și dovezi privind existența unei suprafețe locative destinate sediului societății. Cu toate că soluția nu a fost consacrată legal, considerăm că ea își păstrează actualitatea.

Termenul de înmatriculare

Înmatricularea societății trebuie cerută de către persoanele obligate să îndeplinească această formalitate în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv (art. 17 lit. b din Legea nr. 26/1990).

Controlul legalității înmatriculării societății

În temeiul art. 36 din Legea nr. 31/1990, controlul legalității actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrată în registrul comerțului se exercită de către justiție prin judecătorul delegat la oficiul registrului comerțului.

Obiectul controlului de legalitate îl reprezintă respectarea normelor imperative privind constituirea societăților comerciale.

Astfel, judecătorul delegat examinează actul sau actele constitutive, în privința condițiilor de fond și de formă prevăzute de lege.

Apoi, se verifică respectarea cerințelor legale privind cuprinsul actului constitutiv (numărul asociaților, capitalul social, subscris și vărsat, aporturile asociaților, obiectul societății etc.).

De asemenea, se verifică existența sediului societății, care este esențial pentru existența societății ca persoană juridică.

În sfârșit, judecătorul delegat verifică existența și valabilitatea actelor anexate cererii de înmatriculare.

În acțiunea de verificare a legalității înmatriculării societății, judecătorul delegat are dreptul să dispună administrarea de dovezi și efectuarea unei expertize.

Încheierea de înmatriculare

În cazul când cerințele legale privind constituirea societății sunt îndeplinite, judecătorul delegat va da o încheiere, prin care va autoriza constituirea societății și va dispune înmatricularea ei în registrul comerțului (art. 39 din Legea nr. 31/1990).

Judecătorul delegat trebuie să pronunțe încheierea în termen de 5 zile de la data îndeplinirii cerințelor legale privind înmatricularea societății.

În cazul când cerințele legale privind constituirea societății nu sunt îndeplinite judecătorul delegat va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, afară de cazul când neregularitățile sunt înlăturate în condițiile art. 46 din Legea nr. 31/1990.

Încheierea judecătorului delegat privind înmatricularea societății este supusă numai recursului (art. 60 din Legea nr. 31/1990).

Termenul în care se poate exercita calea de atac a recursului este de 15 zile de la data pronunțării încheierii.

Motivele recursului pot fi depuse cu cel puțin două zile înaintea termenului de judecată (art. 60 alin. 4 din Legea nr. 31/1990).

Înmatricularea, publicarea și înscrierea fiscală a societății

Înmatricularea dispusă prin încheierea judecătorului delegat se efectuează în termen de 24 de ore de la data la care încheierea a devenit irevocabilă (art. 40 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Pe data înmatriculării în registrul comerțului, societatea se consideră constituită. Ca efect al înmatriculării, societatea devine persoană juridică. În acest sens, art. 40 din Legea nr. 31/1990 dispune: “Societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în registrului comerțului”.

Potrivit legii, persoanele desemnate ca reprezentanți ai societății sunt obligate să depună la oficiul registrului comerțului semnăturile lor (art. 45 din Legea nr. 31/1990).

Publicitatea privind constituirea societății

Constituirea societății comerciale trebuie adusă la cunoștință celor interesați.

Potrivit legii, odată cu efectuarea înmatriculării, încheierea judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Monitorului Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala părților (art. 41 din Legea nr. 31/1990).

Pe lângă publicarea încheierii judecătorului delegat, la cererea și pe cheltuiala părților, se poate publica și actul constitutiv al societății, integral sau în extras. În acest caz, actul constitutiv, vizat de judecătorul delegat, se publică în același Monitor Oficial al României.

Neîndeplinirea cerințelor legale privind publicitatea constituirii societății comerciale are drept consecință inopozabilitatea față de terți a înmatriculării societății în condițiile prevăzute de lege.

Înscrierea fiscală a societății

Potrivit legii, odată cu efectuarea înmatriculării, încheierea judecătorului delegat se comunică, din oficiu, și administrației financiare în raza căreia se află sediul societății, pentru evidență fiscală (art. 41 din Legea nr. 31/1990).

Se va comunica și numărul de înmatriculare a societății în registrul comerțului.

Modificarea societăților comerciale

În anumite cazuri, condițiile economice pot determina necesitatea modificării societății comerciale constituită potrivit legii, pentru a fi adaptată noilor cerințe. Întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul constitutiv, modificarea societății impune modificarea acestuia, neavând însă ca efect crearea unei persoane juridice noi.

Potrivit art. 204 din Legea 31/1990, actul constitutiv al societății comerciale poate fi modificat prin hotărârea adunării generale ori a consiliului de administrație, respectiv a directoratului, sau prin hotărârea instanței judecătorești. Așadar, legea identifică trei modalități de modificare a actului constitutiv:

Modificarea actului constitutiv prin hotărârea adunării generale.

Modificarea actului constitutiv prin decizia consiliului de administrație, respectiv a directoratului, în cazul societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni. Măsura are caracter excepțional și privește numai mutarea sediului societății, schimbarea obiectului de activitate și majorarea capitalului social.

Modificarea actului constitutiv prin hotărâre judecătorească reprezintă o excepție, impusă de rațiuni practice. Pentru operativitate, dar și pentru evitarea consecințelor unor viitoare neînțelegeri între asociați, legea prevede posibilitatea modificării actului constitutiv prin hotărârea instanței judecătorești prin care s-a dispus excluderea, respectiv retragerea asociatului din societate, însă exclusiv cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalți asociați.

Potrivit legii, actul de modificare a actului constitutiv trebuie să îmbrace forma scrisă. În anumite cazuri însă, este obligatorie forma autentică:

Majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui teren;

Modificarea formei juridice a societății într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;

Majorarea capitalului social prin subscripție publică.

Nerespectarea formei autentice atrage nulitatea actului modificator.

Actul modificator, încheiat în formă cerută de lege, se înregistrează la registrul comerțului și se publică în Monitorul Oficial, fiind parte integrantă din actul constitutiv. Publicarea nu este obligatorie în cazul societății în nume colectiv sau în comandită simplă.

Prin modificarea actului constitutiv pot fi afectate interesele creditorilor societății. De aceea, potrivit legii, creditorii sociali și orice alte persoane prejudiciate pot formula o cerere de opoziție prin care se solicită instanței judecătorești să oblige, după caz, societatea sau asociații, la repararea prejudiciului cauzat.

De asemenea, modificarea actului constitutiv poate afecta interesele asociaților. De aceea, legea recunoaște acestora dreptul de a se retrage din societate.

Principalele cazuri de modificare a actului constitutiv sunt:

Mărirea capitalului social. Necesitatea măririi capitalului social poate rezulta din dorința asociaților de a dezvolta activitatea societății sau de a înlătura unele dificultăți financiare. Pentru societatea comercială, procurarea de fonduri prin mărirea capitalului social este mai puțin împovărătoare decât împrumutul bancar sau emiterea de obligațiuni. În mod obișnuit, mărirea capitalului social se realizează prin noi aporturi. Potrivit art. 210, capitalul social se poate mări prin emisiunea de acțiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente în schimbul unor noi aporturi în numerar și/sau în natură. Aceste operațiuni nu vor putea fi efectuate însă cât timp nu sunt complet plătite acțiunile din emisiunea precedentă. Acțiunile emise de societate pentru mărirea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acționarilor existenți, proporțional cu numărul acțiunilor pe care îl posedă. Termenul pentru exercitarea dreptului de preferință este de cel puțin o lună de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale, respectiv a deciziei consiliului de administrație/directoratului privind mărirea capitalului social. După expirarea acestui termen, acțiunile vor putea fi subscrise de public. Alte modalități de mărire a capitalului social sunt:

Mărirea capitalului social prin incorporarea rezervelor. Rezervele constau în anumite sume de bani prelevate din profitul societății. Fiind liberate prin încorporarea rezervelor, acțiunile noi vor fi distribuite acționarilor societății, proporțional cu numărul acțiunilor vechi deținute de fiecare.

Mărirea capitalului social prin incorporarea profitului sau a primelor de emisiune. În locul dividendelor, acționarii vor primi acțiuni noi emise de societate.

Mărirea capitalului social prin compensarea creanțelor asupra societății cu acțiuni ale acesteia. În schimbul creanțelor față de societate, creditorii primesc acțiuni ale societății.

Reducerea capitalului social. În anumite cazuri, din cauza unei activități deficitare a societății sau a unei conjuncturi nefavorabile, se poate ajunge la pierderea unei părți din activul patrimoniului societății. Într-un asemenea caz, capitalul social va trebui reîntregit sau redus, deoarece altfel nu se poate face vreo repartizare sau distribuire de profit. Pentru reducerea capitalului social, legea reglementează procedee diferite, în funcție de cauza care o impune:

Dacă reducerea este determinată de pierderi ale capitalului social, se poate realiza prin:

Micșorarea numărului de acțiuni sau de părți sociale, cu păstrarea valorii nominale a acestora;

Reducerea valorii nominale a acțiunilor sau a părților sociale;

Dobândirea propriilor acțiuni, urmată de anularea lor.

Dacă reducerea capitalului social nu este motivată de pierderi, capitalul social poate fi redus prin :

Scutirea totală sau parțială a asociaților de vărsămintele datorate;

Figura nr. 1: Formular cerere de înregistrare/înmatriculare în Registrul Comerțului, pag. 1

Figura nr. 2: Formular cerere de înregistrare/înmatriculare în Registrul Comerțului, pag. 2

Restituirea către acționari a unei cote-părți din aporturi, proporțională cu reducerea capitalului social și calculată egal pentru fiecare acțiune sau parte socială.

Prelungirea duratei societății. Societatea comercială va avea durata de existență stabilită de asociați, dizolvându-se la expirarea acesteia. Totuși, constatând că societatea desfășoară o activitate profitabilă, asociații pot fi interesați în prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv, în sensul stabilirii altei durate sau a unei durate nedeterminate. Prelungirea duratei societății trebuie realizată înainte de expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv.

Fuziunea și divizarea societății comerciale. Fuziunea și divizarea sunt procedee tehnico-juridice prin care se realizează restructurarea societăților comerciale, în scopul adaptării lor la exigențele activității comerciale. Fuziunea se realizează în două forme: prin absorbție și prin contopire. Absorbția constă în includerea într-o societate a patrimoniului unora sau a mai multor societăți care se dizolvă, fără a intra în lichidare. Contopirea constă în reunirea patrimoniului a două sau a mai multor societăți care-și încetează existența, pentru constituirea unei societăți comerciale noi. Divizarea constă în împărțirea întregului patrimoniu al unei societăți, care se dizolvă, fără a intra în lichidare, către mai multe societăți existente sau care iau astfel ființă, în schimbul repartizării de acțiuni la societățile beneficiare și eventual numerar către acționarii societății divizate. Desprinderea constă în separarea unei părți din patrimoniul unei societăți și transmiterea ei ca întreg uneia sau mai multor societăți existente ori unor societăți care sunt astfel constituite. Etapele realizării operațiunii de fuziune sau divizare sunt:

Întocmirea de către administratori a proiectului de fuziune sau divizare.

Avizarea și publicarea proiectului de fuziune sau divizare. După ce este vizat de judecătorul delegat de la registrul comerțului, proiectul este supus publicării în Monitorul Oficial.

Opoziția asupra proiectului. Creditorii societăților participante pot face opoziție, în termenul de 30 de zile de la publicare.

Informarea asociaților asupra fuziunii sau divizării. În acest scop, legea prevede obligația întocmirii unui raport al administratorilor, respectiv al membrilor directoratului, și un raport al experților, precum și obligația de a fi puse la dispoziția asociaților documentele operațiunii de fuziune sau divizare.

Hotărârea adunării generale asupra fuziunii sau divizării. În cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziție sau de la respingerea acesteia, adunările generale din fiecare societate vor lua hotărârea cu privire la fuziune/divizare. Actul modificator al actului constitutiv al societății absorbante se publică în Monitorul Oficial și se menționează la Registrul Comerțului, iar societățile nou create respectă dispozițiile speciale referitoare la înființarea societăților comerciale.

Schimbarea formei societății comerciale. În cursul existenței unei societăți comerciale, anumite interese ale asociaților pot determina necesitatea schimbării formei juridice a societății; de ex., din societate cu răspundere limitată în societate pe acțiuni. Această schimbare se poate realiza prin modificarea actului constitutiv al societății, fără a-i afecta personalitatea juridică.

Conform prevederilor art.15 din legea nr.359/2004, pentru eliberarea de către biroului unic din cadrul oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal a certificatului de înregistrare conținând codul unic de înregistrare, sau după caz certificatul de înscriere de mențiuni, solicitantul are obligația să depună, o dată cucererea de înregistrare și actele doveditoare, declarație-tip pe propria răspundere, semnată de asociați sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că:

Persoana juridică nu desfășoară, la sediul social sau la sediile secundare, activitățile declarate, pe o perioadă de maximum 3 ani;

Persoana juridică îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul stingeri incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar- veterinar, protecției mediului și protecției muncii, pentru activitățile precizate în declarația-tip.

Orice modificare cu privire la cele declarate atrage obligația solicitantului de a depune la biroului unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal o nouă declarație-tip pe propria răspundere corespunzătoare modificărilor intervenite.

Oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal înregistrează în registrul comerțului datate din declarațiile-tip pe propria răspundere.

Procedura de autorizare a funcționării pe baza declarației-tip pe propria răspundere se desfășoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal, la care solicitantul are obligația înregistrării sediului social sau secundar.

Oficiile registrului comerțului de pe lângă tribunale prin birourile unice, efectuează următoarelor activități:

Primesc, verifică și înregistrează cererii de înregistrare și actele depuse în susținerea acestora, precum și declarațiile-tip pe propria răspundere. Se vor depune actele privind: dovada efectuării vărsămintelor conform actului constitutiv; documente de bancă sau CEC care să ateste vărsarea capitalului social subscris; acte ce probează dreptul de proprietate asupra aportului în natură la capitalul social a bunurilor mobile sau bunuri imobile. Dacă sunt bunuri imobile – certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate; actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul comerciantului și aprobate de asociați; cazierul fiscal; actul constitutiv. Actul constitutiv se semnează de toți asociații și poate avea forma înscrisului sub semnătură privată. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se aflăun teren sau când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; societatea pe acțiuni se constituie prin subscripție publică.

Încasează taxele și tarifele pentru operațiunile efectuate de oficiile registrului comerțului de pe lângă tribunale, precum și cele datorate altor autorități implicate în procedura de înregistrare;

Țin în sistem computerizat evidența declarațiilor-tip;

Transmit autorităților publice competente declarațiile-tip în copie, și, pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor juridice înregistrate în registrul comerțului;

Completează și emit în termen a certificatele constatatoare privind înregistrarea declarațiilor-tip pe propria răspundere;

Urmăresc termenele prevăzute de prezenta lege și eliberează solicitanților certificatele de înregistrare, certificatele de înscriere de mențiune, încheierile judecătorului-delegat, precum și certificatele constatatoare prevăzute la lit. e.

Biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal, pe baza declarațiilor-tip, eliberează solicitanților certificate constatatoare care atestă că:

S-a înregistrat declarația-tip pe propria răspundere, din care să rezulte că la sediul social sau secundar nu se desfășoară activitățile prevăzute în actul constitutiv sau modificator;

S-a înregistrat declarația-tip pe propria răspundere, din care rezultă că sunt îndeplinite condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul prevenirii și stingerii incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și protecției muncii, pentru activitățile declarate;

S-a înregistrat declarația-tip pe propria răspundere din care rezultă modificările intervenite față de declarația-tip anterioară.

Pentru sediul social și pentru fiecare sediu secundar se va elibera câte un certificat constatator care atestă că s-au înregistrat declarațiile-tip.

În vederea efectuării controlului de către autoritățile publice competente privind conformitatea celor declarate în declarațiile-tip pe propria răspundere, oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal transmise acestora copiile declarațiilor-tip și pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor juridice, în termen de 3 zile de la data înregistrării la registrul comerțului.

Autoritățile publice competente sunt:

Brigăzile și grupurile de pompieri militari din subordinea Ministerului Administrației și Internelor;

Direcțiile de sănătate publică teritoriale din subordinea Ministerului Sănătății sau ministerele cu rețea proprie de sănătate publică;

Autoritatea Națională sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor sau ministerele cu rețea sanitară proprie;

Autoritățile publice teritoriale de protecție a mediului din subordinea Ministerului Mediului și Gospodăriri Apelor;

Inspectoratele teritoriale de muncă din subordinea Ministerului Muncii, Solidarității Sociale și Familiei.

În cazul în care autoritățile publice competente constată că nu sunt îndeplinite condițiile legale de funcționare, notifică acest fapt solicitantului, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere a neregulilor constatate. Termenul curge de la data primirii notificării și poate fi prelungit la cerea expresă a solicitantului, adresată autorității publice competente.

În cazul în care neregularitățile nu sunt remediate, autoritățile publice competente notifică oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal actul prin care s-a interzis desfășurarea activității, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerțului.

Prin înregistrarea în registrul comerțului se înțelege înmatricularea persoanelor fizice, asociațiilor familiale, societățile comerciale, societățile și companiile naționale, grupurile de interes economic, regiile autonome și organizațiile cooperatiste, sucursalele înființate de acestea, precum și alte persoane juridice, înscrierea de mențiuni, precum și înregistrarea altor operațiuni care, se menționează în registrul comerțului.

Solicitarea efectuării înregistrării în registrul comerțului se face la biroul unic din cadrul oficiului registrul comerțului de pe lângă tribunal de către fondator, administratori sau de reprezentanții acestora, precum și de orice persoană interesată, prin întocmirea cererii de înregistrare.

Solicitarea înregistrării fiscale se face prin depunerea cererii de înregistrare la biroul unic din cadrul oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal, iar atribuirea codului unic de înregistrare de către Ministerul Finanțelor Publice este condiționată de admiterea cererii de înregistrare în registrul comerțului de către judecătorul-delegat.

În vederea atribuirii codului unic de înregistrare de către Ministerul Finanțelor Publice, oficiile registrului comerțului de pe lângă tribunale transmit direct sau prin intermediul Oficiului Național al Registrului Comerțului, pe cale electronică, Ministerului Finanțelor Publice, datele referitoare la înregistrările efectuate în registrul comerțului și cele conținute în cererea de înregistrare fiscală.

Pe baza datelor transmise, Ministerul Finanțelor Publice atribuie, în termen de maximum 8 de ore, codul unic de înregistrare.

Pentru asociațiile familiale, precum și pentru persoanele juridice, structura codului unic de înregistrare se stabilește de Ministerul Finanțelor Publice, Ministerul Muncii, Solidarității Sociale și Familiei, Ministerul Sănătății, Ministerul Administrației și Internelor și Ministerul Justiției.

Codul unic de înregistrare va fi utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind persoanele fizice, asociațiile familiale și persoanele juridice, precum și de acestea în relațiile cu terții, inclusiv cu autoritățile și instituțiile publice pe toată durata funcționării lor.

Înregistrările în registrul comerțului se fac în baza unei încheieri a judecătorului-delegat sau a unei hotărâri judecătorești irevocabile, în afară de cazul în care legea prevede altfel.

După efectuarea înmatriculării societăților comerciale în registrul comerțului, un extras al încheierii judecătorului-delegat se comunică din oficiu Monitorului Oficial, spre publicare, pe cheltuiala solicitantului.

Extrasul încheierii judecătorului delegat va cuprinde următoarele elemente: numărul și data încheierii, denumirea, sediul social și forma juridică, numele și adresa fondatorilor, administratorilor și, când este cazul, a cenzorilor, domeniul și activitatea principală, capitalul social și durata de funcționare.

Pe extrasul încheierii judecătorului-delegat, oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunalul care a efectuat înmatricularea va menționa codul unic de înregistrare atribuit și numărul de ordine în registrul comerțului, iar acest document poate fi transmis și pe cale electronică.

La cererea și pe cheltuiala solicitantului, încheierea judecătorului delegat se publică integral în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Înmatricularea persoanei fizice și asociațiilor familiale în registrul comerțului și înregistrarea fiscală a acestora se fac pe baza autorizației emisă de primărie prin grija acesteia, fără a fi necesară pronunțarea de către judecătorul delegat a încheierii.

La înmatriculare, solicitanților li se eliberează certificatul de înregistrare, conținând

numărul de ordine din registrul comerțului și codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanțelor Publice, însoțit de încheierea judecătorului-delegat, precum și alte acte prevăzute de prezenta lege.

Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare este de 3 zile, iar pentru certificatul de înscriere de mențiuni 5 zile calculat de la data înregistrării cererii, conform Codului de procedură civilă, dacă judecătorul-delegat nu dispune altfel.

La înregistrarea modificărilor actului constitutiv se eliberează certificatul de înscriere de mențiuni însoțit de încheierea judecătorului delegat, precum și alte acte prevăzute de prezenta lege.

Solicitanții dobândesc personalitate juridică, de la data înregistrării în registrul comerțului a încheierii judecătorului-delegat, prin care se dispune autorizarea constituirii și înmatricularea în registrul comerțului.

Certificatul de înregistrare, conținând codul unic de înregistrare, este documentul care atestă că persoana juridică a fost luată în evidența oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și în evidența organului fiscal. Dacă certificatul conține și atributul fiscal „R”, acesta atestă că persoana juridică a fost luată în evidența organului fiscal ca plătitor de TVA.

Pe parcursul existenței persoanei juridice dovada privind starea acesteia, referitoare la funcționare, dizolvare, reorganizare, lichidare, insolvență, reorganizare judiciară, faliment sau suspendare temporară a activității, se face cu extrasul de registru emis de oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal, valabil 30 de zile de la data emiterii.

Termenul de eliberare a extrasului de registru este de cel mult 24 de ore de la data înregistrării solicitării.

Conform prevederilor art.25 din Legea nr.26/1990, orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o mențiune în registrul comerțului are dreptul să ceară radierea înregistrarea păgubitoare, în tot sau numai cu privire la unele elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătorești irevocabile, au fost desființate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menționarea în registrul comerțului.

Cererea se depune și se menționează în registrul comerțului la care s-a făcut înmatricularea comerciantului. În termen de 3 zile de la data depunerii oficiul registrului comerțului înaintează cererea tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul comerciantului, iar în cazul sucursalelor înființate în alt județ, tribunalul din acel județ. Tribunalul se pronunță asupra cererii cu citarea oficiului registrului comerțului și a comerciantului.

Hotărârea judecătorească de soluționare a cererii poate fi atacată numai cu recurs, iar termenul de recurs curge de la data pronunțare, pentru părțile prezente, și de la comunicare, pentru părțile lipsă.

Oficiul registrului comerțului va efectua radierea și va publica hotărârea judecătorească irevocabilă în Monitorul Oficial pe cheltuiala părților care au introdus cererea. În acest scop, instanța va comunica oficiului registrului comerțului hotărârea judecătorească, în copie legalizată, cu mențiunea rămânerii irevocabile.

Încheierea de constatare a dizolvării de drept este supusă numai recursului, la cererea oricărei persoane interesate, în termen de 15 zile de la publicarea menționată.

Dacă nu s-a declarat recurs sau recursul a fost respins, persoana juridică intră în lichidare potrivit prevederilor Legii nr.31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare. În termen de 6 luni de la data pronunțării încheierii de dizolvare, sau după caz, de la data respingerii recursului formulat împotriva acesteia, reprezentantul legal al persoanei juridice are obligația numirii și înregistrării, în registrul comerțului, a lichidatorului.

Indiferent că stă la temelia unei societăți civile sau comerciale, contractul de societate are aceeași natură juridică (civilă) și, în principiu, aceleași caractere juridice (caracter plurilateral, sinalagmatic, oneros, comutativ).

Specific ambelor forme de societăți este și faptul că asociații se învoiesc să desfășoare, în comun, o activitate lucrativă, respectiv speculativă (care reprezintă obiectul societății), în scopul realizării unor foloase pe care să le împartă între ei. Obligația asociaților de a desfășura în comun activitatea lucrativă este specifică societăților de persoane, în cazul societăților de capital fiind întâlnită doar pentru fondatori.

Caracterul speculativ al societății rezultă – în cazul ambelor societăți – din dispozițiile legale incidente, respectiv art. 1491 Cod civil, potrivit căruia societatea se constituie în scopul împărțirii foloaselor ce vor rezulta din activitatea desfășurată în comun de către asociați și art. 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 conform căruia societățile comerciale se constituie „în vederea efectuării de acte de comerț”.

Calitatea de asociat în societățile civile și comerciale o pot dobândi, în condițiile legii, atât persoanele fizice cât și persoanele juridice.

Participarea asociaților la pierderi și la câștig se face după aceeași regulă atât în cazul societăților civile cât și în cazul societăților comerciale: întinderea participației fiecărui asociat la capitalul societății. Asociații vor împărți foloasele și vor suporta pierderile proporțional cu aportul fiecăruia în societate dar, asociații pot decide în mod expres și altfel, cu singura condiție ca disproporția între mărimea aportului asociaților și cota rezervată acestora de participare la beneficii și pierderi să nu aibă caracter vădit. Astfel, art. 1513 Cod civil sancționează cu nulitatea contractele de societate prin care unul sau mai mulți asociați își stipulează totalitatea câștigurilor sau prin care aceștia sunt scutiți de a suporta pierderile sociale. Pentru identitatea de rațiune, aceeași sancțiune se va aplica și în situația în care valoarea aportului unui asociat este în discrepanță vădită cu cota rezervată acestuia din beneficiile (sau pierderile) societății.

Între societățile civile și cele comerciale există deosebiri esențiale care se materializează, înainte de toate, în regimul lor juridic diferit. Nașterea unei societăți comerciale presupune îndeplinirea anumitor formalități care nu lasă nici un dubiu asupra intenției celor ce se asociază.

Criteriul fundamental de distincție între cele două categorii de societăți îl reprezintă natura obiectului lor de activitate. Astfel, în timp ce obiectul societăților comerciale constă în îndeplinirea de acte sau de fapte de comerț (art. 3 Cod comercial), societățile civile se asociază pentru realizarea unor activități care nu au natura faptelor de comerț, obiectul societăților civile constând în desfășurarea unor activități (operațiuni) de natură civilă, societățile civile neputând urmări scopuri comerciale.

În sistemul nostru de drept, comercialitatea unei societăți este determinată de natura obiectului acesteia, iar nu de forma în care a fost constituită, așa cum se întâmplă în sistemul de drept francez. Prin urmare, dacă o societate va face acte de comerț, va fi o societate comercială, dacă însă actele emanate de la dânsa nu sunt cele enunțate de lege ca acte comerciale, acea societate va fi considerată ca civilă, independent de forma sa exterioară.

O altă deosebire importantă între societățile civile și cele comerciale constă în aceea că primele sunt lipsite de personalitate juridică. În dreptul francez actual, atât societățile comerciale cât și societățile civile se bucură de personalitate juridică (art. 1842 Cod civil francez), astfel că, din acest punct de vedere, între cele două categorii de societăți, nu există deosebiri. Prin actele normative în vigoare s-a stabilit că societățile comerciale sunt persoane juridice prin însuși faptul constituirii lor, în vreme ce societățile civile, pentru a dobândi personalitate juridică, sunt supuse la norme speciale de procedură.

Societățile civile se deosebesc de cele comerciale și din punct de vedere al formei cerute pentru eficacitatea actului lor constitutiv. Astfel, în timp ce contractul de societate civilă are un caracter consensual, legea neimpunând nici un fel de formalități pentru înființarea unor societăți civile (art. 1501 Cod civil), contractul de societate comercială are un caracter solemn, Legea nr. 31/1990 cerând, pentru toate cele cinci forme de societăți comerciale reglementate în cadrul ei, încheierea contractului de societate în formă autentică. În plus, pentru a lua ființă, societățile comerciale sunt supuse unor formalități de constituire specifice, cerute în mod imperativ de lege: autorizare judecătorească, îndeplinirea cerințelor de publicitate prin publicarea actelor constitutive și a hotărârii judecătorești de autorizare în Monitorul Oficial și înmatricularea la Oficiul teritorial al Registrului Comerțului.

Societățile civile se mai deosebesc de cele comerciale și prin numeroase caractere și în special capacitatea de a se obliga și cea de a primi donații și legate dar și din punct de vedere al modului de administrare. Astfel, în timp ce modul de administrare al societăților comerciale este reglementat prin Legea nr. 31/1990, în cazul societăților civile, părțile sunt libere să stabilească regulile ce vor sta la baza administrării viitoarei societăți. Dacă părțile nu stabilesc asemenea reguli, se vor aplica dispozițiile supletive cuprinse în art. 1517 din Cod civil.

Deosebiri între societățile civile și cele comerciale există și din punct de vedere al modului de încetare al lor. Astfel, în timp ce societate civilă încetează prin moartea, punerea sub interdicție sau insolvabilitatea unuia dintre asociați (art. 1523 pct. 3 – 4 Cod civil), în principiu, societatea comercială nu încetează dacă intervin asemenea împrejurări.

Mai amintim că, spre deosebire de societățile comerciale, societatea civilă nu poate fi declarată în faliment, iar litigiile în care figurează sunt de competența instanțelor civile.

Consecințele încălcării cerințelor legale de constituire a societăților comerciale

Constituirea unei societăți comerciale are drept rezultat apariția în câmpul activității comerciale a unui nou subiect de drept, care participă la raporturile juridice. Pentru a garanta securitatea raporturilor juridice, legea stabilește condițiile care trebuie îndeplinite pentru constituirea societății comerciale.

Așa cum am arătat, la baza constituirii societății comerciale se află actul sau actele constitutive, după caz, care, încheiate în condițiile legii, stabilesc raporturile juridice dintre asociați. Dar, pentru constituirea societății, pentru ca aceasta să devină persoană juridică, trebuie îndeplinite și formalitățile prevăzute de lege. Numai dacă sunt respectate aceste cerințe ale legii, societatea comercială este considerată legal constituită, cu toate consecințele pe care le implică statutul său de persoană juridică.

Problema care se pune este aceea de a ști care va fi soarta unei societăți pentru constituirea căreia nu au fost respectate cerințele legii.

Urmează să examinăm regimul juridic al societății constituite fără respectarea cerințelor legale și, distinct, efectele nerespectării condițiilor de publicitate a constituirii societății.

În forma sa inițială, Legea nr. 31/1990 a consacrat concepția tradițională privind consecințele nerespectării cerințelor legale privind constituirea societății comerciale. În această concepție, prevalează interesul protejării terților, cu excluderea sancțiunii drastice a nulității. Între a sancționa încălcarea cerințelor legii privind constituirea societății cu nulitatea societății și a lăsa nesancționată o atare abatere, legiuitorul a adoptat o soluție de compromis; societatea constituită cu nerespectarea cerințelor legale a fost calificată ca o societate nelegal constituită. Această entitate era recunoscută ca o societate, dar informă, căreia i se recunoșteau numai anumite efecte juridice (dreptul asociaților de a cere regularizarea societății și, în anumite cazuri, de a cere dizolvarea societății, precum și dreptul terților de a-și valorifica drepturile lor împotriva societății nelegal constituite și împotriva persoanelor care au acționat în numele acestei societăți).

În forma actuală, dată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 32/1997, Legea nr. 31/1990 a abandonat concepția tradițională, în favoarea unei concepții moderne, care urmărește să realizeze un echilibru între nevoia de protecție a intereselor terților și imperativul respectării dispozițiilor legale privind constituirea societăților comerciale. În această concepție subzistă preocuparea de salvare a societății, de regularizare a ei, pentru a fi adusă în parametrii de legalitate și, prin aceasta, de a proteja interesele terților. Dar, în anumite cazuri, societatea constituită cu încălcarea legii trebuie să înceteze să mai existe, prin declararea nulității ei. Și în aceste cazuri, însă, interesele terților sunt avute în vedere, prin diminuarea efectelor distructive ale nulității.

Cât privește soluția care trebuie aplicată societății constituite cu încălcarea cerințelor legale, legea distinge în funcție de data când se constată neregularitatea, înainte sau după înregistrarea societății în registrul comerțului. În cazul neregularităților constatate înainte de înregistrarea societății, se impune regularizarea societății, pe când în cazul neregularităților constatate după înregistrarea societății, soluția este regularizarea și, excepțional, nulitatea societății.

Anumite încălcări ale cerințelor legale de constituire a societății pot fi constatate anterior înregistrării societății în registrul comerțului, deci înainte ca societatea să devină persoană juridică.

Cazul neînregistrării societății. Este posibil ca persoanele interesate să constituie o societate comercială să fi întocmit actul sau actele constitutive, dar fără ca fondatorii sau reprezentanții societății să fi cerut înregistrarea societății în termenul legal. Într-un asemenea caz, societatea poate fi regularizată prin îndeplinirea formalității înregistrării societății în registrul comerțului (art. 47 din Legea nr. 31/1990).

Potrivit legii, în cazul când nu s-a cerut înregistrarea societății în termenul legal, oricare asociat are dreptul să pună în întârziere, prin notificare sau scrisoare recomandată, pe fondatorii sau reprezentații societății abilitați, cu privire la îndeplinirea formalității înregistrării societății. Dacă aceștia nu se conformează în cel mult 8 zile de la primirea somației, oricare asociat poate cere oficiului registrului comerțului efectuarea înregistrării. Prin înregistrare, societatea devine persoană juridică, cu toate consecințele pe care le implică această calitate.

În cazul când societatea nu a fost înregistrată în termenul de 8 zile menționat și au trecut 3 luni de la data autentificării actului constitutiv, asociații sunt eliberați de obligațiile care decurg din subscripțiile lor, în afară de cazul când actul constitutiv prevede altfel. O atare eliberare de obligația care decurge din subscripție nu operează dacă un asociat a cerut oficiului registrului comerțului îndeplinirea formalității de înregistrare a societății.

Cazul neregularităților constatate de judecătorul delegat cu ocazia verificării legalității înregistrării. Atunci când verifică legalitatea cererii de înregistrare și a actelor care însoțesc cererea, judecătorul delegat poate să constate că actul constitutiv nu cuprinde clauzele prevăzute de art. 7 sau 8 din Legea nr. 31/1990 ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziție imperativă a legii sau că nu s-a îndeplinit o cerință legală pentru constituirea societății. În asemenea cazuri, judecătorul delegat trebuie să solicite asociaților înlăturarea neregularităților constatate. Prin această operațiune societatea va fi regularizată.

Neregularitățile vor fi înlăturate în mod diferit, în funcție de natura lor. Unele neregularități pot privi actul constitutiv, ceea ce înseamnă că înlăturarea neregularităților impune modificarea actului constitutiv. Pentru operativitate, legea permite ca modificarea actului constitutiv să se facă de către asociați în fața judecătorului delegat. care va lua act în încheiere de regularizările efectuate (art. 46 din Legea nr. 3 1/1990). Se înțelege că modificările actului constitutiv impun consimțământul tuturor asociaților, ceea ce reclamă prezența acestora în fața judecătorului delegat.

Alte neregularități reclamă, pentru înlăturarea lor, anumite demersuri din partea asociaților, în acest caz, judecătorul delegat trebuie să ceară îndeplinirea acestor demersuri (de exemplu, aducerea unor acte care nu au fost anexate la cererea de înmatriculare).

După înlăturarea neregularităților semnalate de judecătorul delegat, fiind îndeplinite condițiile legii, societatea va fi înregistrată și, deci, regularizată.

În toate cazurile, dacă neregularitățile constatate nu sunt înlăturate, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge prin încheiere, motivat, cererea de înregistrare.

Împotriva încheierii judecătorului delegat se poate exercita calea de atac a recursului în condițiile art. 60 din Legea nr. 31/1990.

Trebuie arătat că, potrivit art. 46 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, dacă au fost formulate cereri de intervenție, judecătorul delegat va soluționa aceste cereri, cu citarea intervenienților, în condițiile art. 49 și urm. Cod procedură civilă. Nu sunt aplicabile însă dispozițiile art. 335 Cod procedură civilă.

Răspunderea pentru prejudiciile cauzate prin neregularitățile constatate anterior înregistrării societății. Pentru prejudiciile cauzate prin neregularitățile privind constituirea societății, constatate anterior înregistrării, răspunderea aparține fondatorilor, reprezentanților societății și primilor membri ai organelor de conducere, administrare și de control ale societății. Răspunderea acestor persoane este nelimitată și solidară (art. 49 din Legea nr. 31/1990).

Sunt cazuri când neregularitățile constituirii societății sunt constatate după înregistrarea societății în registrul comerțului. Și în aceste cazuri, legea permite regularizarea societății. Fiind vorba de o societate înregistrată, regularizarea societății se poate obține pe cale judecătorească, prin acțiunea în regularizare. Dar, în aceste cazuri, datorită consecințelor pe care neregularitățile le-ar avea asupra securității raporturilor juridice, legea permite și declararea nulității societății, prin acțiunea în anulare.

Dacă după înregistrarea societății în registrul comerțului se constată anumite nereguiarități privind constituirea societății, legea obligă organele societății (administratorii și cenzorii societății) să ia măsurile necesare pentru înlăturarea lor, în termen de 8 zile de Ia constatarea neregularităților (an. 48 din Legea nr. 3 1/1990).

Dacă organele societății nu aduc la îndeplinire această obligație în termenul legal, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societății să îndeplinească măsura necesară pentru regularizarea societății.

Pentru a asigura îndeplinirea măsurii stabilite, tribunalul poate obliga pe administratorii sau cenzorii societății ia plata unor daune cominatorii.

Întrucât legea nu cuprinde nici o limitare, înseamnă că acțiunea în regularizare poate fi folosită în cazul constatării oricărei neregularități privind constituirea societății, indiferent de obiectul ei.

Acțiunea în regularizare poale fi intentată de orice persoană interesată: asociații, salariații societății, creditorii societății etc.

Dreptul la acțiune poate fi exercitat numai dacă organele societății nu au luat măsurile de regularizare, în termen de 8 zile de la constatarea neregularităților.

Potrivit legii, dreptul la acțiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un an de la data înmatriculării societății, conform art. 48 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.

În sfârșit, pentru prejudiciile cauzate prin neregularitățile constatate răspund nelimitat și solidar fondatorii, reprezentanții societății, precum și primii membri ai organelor de conducere, de administrare și de control ale societății (art. 49 din Legea nr. 31/1990).

Anumite neregularități ale constituirii societății, constatate după înregistrarea societății în registrul comerțului, pot duce la nulitatea societății.

Pentru a satisface imperativul respectării dispozițiilor legale privind constituirea societăților comerciale, dar și protejarea terților, regimul nulității societății derogă de la dreptul comun al nulității actelor juridice.

Cazurile de nulitate sunt limitativ prevăzute de Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 56 din lege, nulitatea unei societăți înmatriculate în registrul comerțului poate fi declarată de tribunal numai atunci când: lipsește actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă autentică în situațiile prevăzute de art. 5 alin. 5 din lege; toți fondatorii au fost, potrivit legi, incapabili la data constituirii societății; obiectul de activitate al societății este ilicit sau contrar ordinii publice; lipsește încheierea judecătorului delegat de înregistrare a societății; lipsește autorizarea legală administrativă de constituire a societății; actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul societății, obiectul sau de activitate, aporturile asociaților și capitalul social subscris; s-au încălcat dispozițiile legale privind capitalul social minim, subscris și vărsat; nu s-a respectat numărul minim de asociați prevăzut de lege.

Cererea de anulare a societății poate fi făcută de orice persoană interesată. Soluția se întemeiază pe caracterul interesului ocrotit.

În scopul de a salva societatea, legea prevede că nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal. Deci, legea admite regularizarea societății, in extremis, prin înlăturarea neregularității și, implicit a cauzei nulității.

Legea nr. 31/1990 nu prevede un termen de prescripție pentru anularea societății, așa cum reglementează pentru acțiunea în regularizare. Fiind menită să protejeze un interes general, considerăm că acțiunea în declararea nulității societății este imprescriptibilă.

Potrivit legii, pe data la care hotărârea tribunalului de declarare a nulității a devenit irevocabilă, societatea își încetează existența și intră în lichidare (art. 58 din Legea nr. 31/1990).

De remarcat că, prin derogare de la dreptul comun al nulității, efectele nulității societății nu se produc retroactiv. Nulitatea produce aceleași efecte ca și dizolvarea societății.

Cât privește lichidarea societății, ca urmare a declarării nulității, ea se realizează în condițiile stabilite de Legea nr. 31/1990 pentru lichidarea societății, ca urmare a dizolvării, care se aplică în mod corespunzător. O particularitate a lichidării, ca o consecință a declarării nulității societății, constă în faptul că lichidatorii sunt numiți prin hotărârea tribunalului de declarare a nulității societății.

Tribunalul care a pronunțat hotărârea de declarare a nulității societății are obligația să comunice această hotărâre oficiului registrului comerțului, pentru efectuarea mențiunii corespunzătoare în registrul comerțului.

După efectuarea mențiunii, oficiul registrului comerțului va trimite hotărârea Monitorului Oficial, pentru publicare.

Întrucât declararea nulității societății nu are efect retroactiv, actele încheiate în numele societății își păstrează valabilitatea. în consecință, nici societatea și nici asociații nu pot opune terților de bună-credință nulitatea societății.

Pentru obligațiile societății care a încetat, ca urmare a declarării nulității, asociații răspund în condițiile art. 3 din Legea nr. 31/1990.

Legea nu reglementează o răspundere pentru prejudiciile cauzate de neregularitățile care au dus la declararea nulității societății. Dacă există o răspundere pentru neregularitățile care sunt înlăturate prin acțiunea în regularizare, cu atât mai mult trebuie să recunoaștem existența unei răspunderi pentru neregularitățile grave care au dus la consecința declarării nulității societății. De aceea, considerăm că și în acest caz sunt incidente dispozițiile art. 49 din Legea nr. 31/1990.

Întrucât legea reglementează, în favoarea oricărei persoane interesate, atât dreptul de a cere regularizarea societății, cât și dreptul de a cere declararea nulității societății, este posibil ca, în termenul de un an de la înregistrarea societății, să se ivească un conflict de interese, prin declanșarea celor două acțiuni. În absența unei dispoziții legale, considerăm că în cazul unui concurs între cele două acțiuni, ar trebui să aibă câștig de cauză acțiunea în regularizare. Soluția este mai conformă spiritului legii, de protejare a intereselor terților. Acest spirit există, așa cum am văzut, chiar în privința acțiunii în anulare, deoarece, chiar declanșată această acțiune, nulitatea nu va mai fi declarată, în cazul în care cauza ei a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal.

Constituirea societății, existența ei ca persoană juridică, trebuie adusă la cunoștința terților. În acest scop, un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică din oficiu Monitorului Oficial, spre publicare.

La cererea și pe cheltuiala societății, încheierea judecătorului delegat se publică integral. În aceleași condiții se publică în Monitorul Oficial actul constitutiv, integral sau în extras.

Pentru a proteja pe terți, legea prevede obligația societății de a verifica identitatea dintre textul depus la oficiul registrului comerțului și cel publicat în Monitorul Oficial sau în presă. În caz de neconcordanță, terții pot opune societății oricare dintre texte, în afară de cazul când societatea face dovada că ei cunoșteau textul depus la oficiul registrului comerțului (art. 52 din Legea nr. 31/1990).

Art. 50 din Legea nr. 31/1990 prevede, cu valoare de principiu, că actele sau faptele, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege, nu pot fi opuse terților, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceștia le cunoșteau.

Prin urmare, în cazul în care nu au fost îndeplinite cerințele legale de publicitate prin Monitorul Oficial, constituirea societății nu este opozabilă terților.

În mod excepțional, constituirea societății poate fi opusă terților, dacă societatea face dovada că terții cunoșteau înregistrarea societății în registrul comerțului.

Întrucât cerințele de publicitate sunt instituite în favoarea lor, terții pot invoca însă actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea, în afară de cazul în care omisiunea publicității le lipsește de efecte (art. 51 din Legea nr. 31/1990).

Nevoia de protecție a terților impune ca, chiar în cazul când s-au îndeplinit cerințele de publicitate, anumite acte juridice să nu poată fi opuse terților, dacă aceștia nu au putut lua cunoștință de ele, datorită timpului scurt de la data efectuării publicității. în acest sens, art. 50 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 prevede că operațiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terților care dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoștință despre ele.

CONCLUZII ȘI PROPUNERI

În viața de toate zilele, omul este supus multiplelor interferințe și condiționări care decurg firesc din însuși faptul conviețuirii sociale, din infinitatea și complexitatea relatiilor interumane.

Pentru a realiza mai mult și mai bine, omul este nevoit să se asocieze, să unească eforturile sale cu cele ale semenilor săi, punând în acest fel bazele unei comunități de persoane si interese a cărei haină juridică poate fi extrem de variată.

Dreptul de asociere este unul din drepturile fundamentale, inalienabile si imprescriptibile ale omului. El este prevăzut în “Declarația universală a drepturilor omului” (art. 20), adoptată și proclamată de Adunarea Generală a Națiunilor Unite la 10 decembrie 1948 și în “Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice” adoptat de același for la 16 decembrie 1966. De asemenea, Constituția României consacră, în art. 37, dreptul cetățenilor de a se asocia în mod liber în partide politice, în sindicate și în alte forme de asociere. Asocierea poate avea ca temei fie exercitarea unui drept fundamental de natură constituțională – asocierea în partide politice sau în sindicate -, fie contractul de asociere întemeiat pe principiul libertății contractuale și a forței obligatorii a contractului (art. 969, Cod civil).

Aproape nimic nu este mai miraculos și mai fascinant decât puterea de a-ți crea singur dreptul, de a-ți reglementa, în limitele legii, propria conduită și apoi de a te supune ei. O asemenea posibilitate este deschisă prin contractul de societate. Prin intermediul acestui contract, asociații au posibilitatea de a alege forma societară cea mai apropiata de interesele lor, de a stabili obiectul și durata societății, întinderea drepturilor și obligațiilor pe care și le asumă, puterile celor chemați să-i reprezinte și limitele acestor puteri conferite, de a-și determina cotele de participare la câștig și la pierdere, într-un cuvânt, de a-și stabili propria lege, de a-și reglementa propria conduită.

Contractul de societate este actul constitutiv al societății la a cărei temelie stă și care îi dă astfel naștere, este un veritabil izvor de drept pentru entitatea al cărei fundament îl constituie.

Este adevărat că orice contract reglementează conduita părților, dar contractul de societate este mai mult decât atât. El reglementează în chip statornic și cu efecte de durată, nu o simplă relație pasageră între două persoane, ci o complexitate de raporturi: unele interne, liniare – între asociați, precum și între societate (privită ca entitate) și asociați – , altele externe – cele dintre societate si terți.

Avantajele pe care le reprezintă această formă hibridă de societate coercială sunt evidente. Limitarea răspunderii este ispititoare deși, așa cum s-a remarcat, moralitatea comercială nu a avut de câștigat din această creație.

Scutită de neajunsul răspunderii solidare și nemărginite care caracterizează societățile în nume colectiv sau cele în comandită simplă (pentru comandiți) dar conservând caracterul intuitu personae care permite asociaților să rămână “între ei” societatea cu răspundere limitată beneficiază și de avantajul unei proceduri de constituire mai simple decât aceea a societăților pe acțiuni.

În plus, este unica formă de societate comercială care se poate constitui cu un singur asociat. Îngăduința facilă de a înlătura răspunderea prezintă evidente neajunsuri și pericole pentru viața comercială sănătoasă. Falimentele se pot produce oricând, fără să-i atingă pe asociați, căci falimentează numai societatea comercială. O încercare de a stăvili abuzurile s-au făcut prin reglementarea posibilității sau chiar a obligației de evaluare a aportului în natură, prin instituirea obligației de a vărsa integral capitalul subscris mai înainte de a începe operațiile comerciale, sub sancțiunea penală (art. 200 pct. 1), ca și a obligației de a arăta capitalul social în orice act care emană de la societate (art. 44).

Datorită avantajelor pe care le oferă, societatea cu răspundere limitată are o mare răspândire în activitatea comercială.

Comercianții sunt definiți ca fiind „persoanele fizice și asociațiile familiale care exercită în mod obișnuit acte de comerț, societățile comerciale, societățile și companiile naționale, regiile autonome și organizațiile cooperatiste”.

Contractul de societate reglementat de Codul civil este diferit de contractul de societate comercială, acesta fiind încheiat spre a se constitui o persoană juridică, personalitatea juridică fiind conferită de îndeplinirea formelor de înmatriculare. Societatea comercială are natură contractuală, ea nereducându-se însă numai la actul juridic care i-a dat naștere, ci presupunând, în același timp un subiect de drept autonom cu personalitate juridică.

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

A. Literatura de specialitate

Anghelache, Gh., „Cartea societăților comerciale”, Ed. Tribuna Economică, București;

Bârsan, C. și colectivul, „Societățile comerciale”, vol. 1, Ed. Șansa S.R.L., București, 1995;

Bârsan, C. și colectivul, „Societățile comerciale”, vol. 2, Ed. Șansa S.R.L., București, 1995;

Beleiu, Gh., „Drept civil român”, Ed. Șansa S.R.L., București, 1993;

Căpățînă, O., „Societățile comerciale”, Ed. Lumina Lex, București, 1991;

Căpățînă, O., „Societățile comerciale”, Ed. Lumina Lex, București, 1996;

Cărpenaru, Șt., „Drept comercial român”, Ed. All Beck, București, 2004;

Costin, M. N., „Societățile comerciale”, Ed. Lumina Lex, București,1996;

Deak, Fr., „Tratat de drept civil – contracte speciale”, Ed. Actami, București, 1996;

Georgescu, I. L., „Drept comercial român”, Ed. Lumina Lex, București, 1994;

Georgescu, I. L., „Societățile comerciale”, vol. 2, Ed. Socec, București, 1948;

Georgescu, I. L., „Societățile cu răspundere limitat㔸 Ed. Socec, București, 1927;

Gerota, D. D., „Curs de societăți comerciale”, Universitatea din București, București, 1928;

Grădinaru, N., „Societăți comerciale”, Ed. Alutus, București, 2005;

Grădinaru N. și Rais, D., „Drept”, Ed. Independența Economică, București, 2004;

Grădinaru, N. și Rais, D., „Dreptul Afacerilor”, Ed. Independența Economică, București, 2005;

Lefter, C., „Societatea cu răspundere limitată în dreptul comparat”, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1993;

Pătulea, V., „Curs rezumat de drept al afacerilor”, Ed. Scripta, București, 1994;

Pătulea, V. și Turianu, C., „Elemente de drept comercial”, Ed. Șansa S.R.L., București, 1994;

Pătulea, V. și Turianu, C., „Instituții de drept economic și comercial”, Ed Continent Universal, București, 1994;

Petrescu, R., „Drept comercial”, Ed. Șansa S.R.L., București, 1995;

Petrescu, R., „Subiecte de drept comercial, Societățile comerciale și procedura falimentului”, București, 1993;

Popescu, D. A., „Contractul de societate”, Ed. All, București, 1996;

Dr. Rais, D. și Dr. Mihalcea, I. și Cismaru, E. și Savu, C. și Mihoc, V., „Drept comercial”, Ed. Independența Economică, Pitești, 2001.

Turcu, Ion, „Drept comercial”, vol. 1, Ed. Centrului de consultanță și calcul, Cluj, 1999;

Minea, Ștefan, „Constituirea societăților comerciale”, Ed. All Beck, București, 1993;

Scheaua, M., „Legea societăților comerciale nr. 31/1990 comentată și adnotată”, Ed. Rosetti, București – 2002.

Vonica, R. P., "Drept comercial" – Ed. Victor, București, 1997.

B. Articole și studii de specialitate

Căpățână, O., „Caracteristici generale ale societăților comerciale" în “Dreptul” nr. 9-12/1990;

Cărpenaru, Șt. D., „Administrarea societăților comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990” în „Revista de drept comercial” nr. 2/1993;

Cărpenaru, Șt. D., „Formalitățile legale de constituire a societății comerciale și consecințele nerespectării lor" în “Revista de drept comercial” nr. 4/1992;

Cernăianu, I., „Modificarea documentelor constitutive ale societăților comerciale cu răspundere limitată” în „Revista de drept comercial” nr. 3/1992;

Ciobanu, D., „Competența cu privire la numirea și demiterea administratorilor într-o societate cu răspundere limitată” în „Dreptul” nr. 3/1994;

Ciobanu, D., „Societățile comerciale cu asociat unic” în „Dreptul” nr. 9/1993;

Ciobanu, D., „Observații în legătură cu câteva prevederi inconsistente sau neclare ale Legii nr. 31/1990” în „Dreptul” nr. 10-11/1994;

Comăniță, G., „Discuții cu privire la posibilitatea existenței abuzului de drept în hotărârile adunărilor generale la societățile cu răspundere limitată" în “Dretptul” nr. 5/1997;

Crăciunescu, D. M., „Dacă este obligatorie includerea în denumirea firmei societății cu răspundere limitată a obiectului de activitate" în “Dreptul” nr. 7/1994;

Daniil, M., „Câteva probleme ale funcționării și administrării societăților comerciale” în “Revista de drept comercial” nr. 3/1993;

David, S. și Baiaș, F., „Răspunderea juridică a administratorilor societății comerciale" în “Dreptul” nr. 8/1992;

Economu, R., “Societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat" în “Revista de drept comercial” nr. 5/1994;

Octavian, R., "Conceptul de asociat unic al unei societăți cu răspundere limitată" în “Dreptul” nr. 2/1994;

Pascu, M. și Angheni, S. și Lefter, C., "Societățile comerciale" în “Tribuna Economică”, nr. 6/1995;

Pașca, V., "Considerații privind infracțiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990" în "Dreptul" nr. 1/1992;

Pătulea, V., “Conținutul noțiunii de răspundere juridică a cenzorilor” în “Dreptul” nr. 12/1995;

Pătulea, V., "Patrimoniul societăților comerciale" în “Dreptul” nr. 12/1995.

C. Acte normative

Legea privind registrul comerțului nr. 26/1990, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 121 din 7 noiembrie 1990;

Legea privind societățile comerciale nr. 31/1990, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 1066 din 17 noiembrie 2004;

Legea nr. 195/1997 privind aprobarea Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 335 din 28 noiembrie 1997;

Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 236 din 27 mai 1999;

Legea nr. 127/2000 pentru modificarea și completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 345 din 25 iulie 2000;

Legea nr. 133/2002 pentru aprobarea Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 230 din 5 aprilie 2002;

Legea nr. 370/2002 pentru aprobarea Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalități administrative pentru înregistrarea și autorizarea funcționării comercianților, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 406 din 12 iunie 2002;

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 133 din 27 iunie 1997;

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată în Monitorul Oficial al României nr. 598 din 22 august 2003;

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalități administrative pentru înregistrarea și autorizarea funcționării comercianților, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 413 din 14 iunie 2002;

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 129/2002 pentru modificarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului și a Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalități administrative pentru înregistrarea și autorizarea funcționării comercianților, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 746 din 11 octombrie 2002.