Elemente de Specificitate ale Unor Contracte Bancare
UNIVERSITATEA DIN CRAIOVA
FACULTATEA DE DREPT ȘI ȘTIINȚE SOCIALE
MASTER: DREPTUL AFACERILOR
ELEMENTE DE SPECIFICITATE ALE UNOR CONTRACTE BANCARE
Coordonator științific: Stuparu Lavinia Elena
Absolvent: Stana Ionela Gabriela
IULIE 2015
Capitolul I. Specificitatea contractelor bancare
Secțiunea 1. Considerații generale cu privire la contractele bancare
Subsecțiunea 1.1. Aspecte introductive
Analiza funcționării principiilor în materia contractelor bancare se realizează prin prisma tehnicilor bancare de informatizare și internet ori a directivelor europene elaborate în domeniul dreptului bancar.
Negocierile precontractuale constituie perioada exploratorie pe durata căreia viitorii contractanți schimba anumite puncte de vedere avute anterior, de asemenea părțile formuleaza și discută anumite propuneri pe care le inițiază reciproc, astfel încât conținutul viitorului contract să îmbrace exact forma dorită de acestea. Negocierea precontractuală reprezintă o etapă cheie de desfășurarea și de succesul căreia depinde adeseori echilibrul contractului și calitatea formulării clauzelor contractuale.
În privința dilemei daca contractele bancare sunt contracte negociate, doctrina referitor la acesta problematica le clarifica drept contracte de adeziune, întrucât nu există o perioadă anterioară în care părțile ” discută” clauzele, ci clauzele principale sunt prestabilite de către partea contractantă mai puternică din punct de vedere economic, cealaltă parte neavând practic puterea de a le negocia, fiind doar în situația fie de-a le accepta în bloc, fie de a nu încheia contractul.
Contractele bancare se încheie pe baza consimțământului valabil exprimat de către părțile contractante. Consimțământul băncii nu semnifică simpla ofertă adresată publicului ci aceasta trebuie să fie exprimată în scris și individualizat prin raportare expresă la un client și la un contract bancar precis determinat.
Chiar și prezentând oferta unui client care își exprimă intenția de a contracta, banca îl poate refuza fără a fi obligata să motiveze acest refuz. Consimțământul clientului trebuie sa fie neviciat și dat de o persoană cu capacitate deplină de exercițiu. Persoana fizică pusă sub interdicție, precum și minorul sub 14 ani își vor exprima consimțământul prin intermediul reprezentantului legal, în timp ce minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă va fi asistat de persoana sub a cărei ocrotire se află.
Banca este datoare să informeze clientela cu privire la condițiile contractelor bancare precum și cu privile la aspectele ce țin de angajamentele reciproce făcute de părți. Privitor la capacitatea părților, în timp ce persoana fizică trebuie să detină capacitate deplina de exercițiu, persoana juridică pe de altă parte poate încheia contracte bancare cu respectarea principiului specialității capacității de exercițiu, iar conform acestei reguli de drept o societate comerciala nu poate desfășura alte activități decât cele mentionate expres în obiectul de activitate, exceptie de la acest principiu făcând ONG-urile și asociațiile, acestea fiind denumite de lege societății fara scop lucrativ.
Mare parte a regulilor privind încheierea și executarea contractelor bancare sunt cele care deriva din dreptul comun, respectiv drept civil și drept comercial, totuși acestea au anumite particularități care le diferențiaza, precum :
•contractele bancare sunt contracte de adeziune;
•contractele bancare, deși au caracter consensual, totuși banca poate modifica unilateral anumite clauze ( majorarea dobânzii, limitarea creditului etc.);
•banca are obligația de a păstra secretul bancar, adică în calitatea sa de consultant și prestator de servicii banca este obligată să nu divulge informațiile puse la dispoziție de clienții săi;
•protecția clenților prin informarea corectă și completă a serviciilor oferite.
Subsecțiunea 1.2. Principiul libertății contractuale
Libertatea contractuală, principiu de bază al dreptului privat, poate fi definită ca fiind posibilitatea unei anumite persoane de a încheia orice contract cu orice persoana și cu clauzele pe care părțile le convin, acestea au de asemenea și posibilitatea de a modifica ori de a înceta mutus consenssus contractele încheiate, însă cu respectarea anumitor limite impuse de ordinea publică și bunele moravuri.
Orice contract pentru a fi valabil încheiat trebuie să aibe la bază voința juridică a parților contractante, care trebuie manifestată în limitele pe care viața socială o impune și totodată dispozițiile imperative ale legii in vigoare.
Esența principiului libertății contractuale poate fi rezumat astfel :
– fundamentul forței obligatorii a contractului îl constituie voința părților ;
– orice contract este just și legitim dacă este rezultatul voinței părilor contractante și dacă nu aduce atingere ordinei publice și bunelor moravuri ;
– părțile contractante au psibilitatea să stabilească orice clauză, chiar neprevăzută de lege ;
– contractele încheiate sunt obligatorii, având putere de lege între părțile contractante- pacta sunt servanda ;
Limitele principiului libetății contractuale se restrâng la două direcții, în primul rând nu se poate contraveni ordinii publice și bunelor moravuri, iar în al doile rând, drepturile subiective trebuie exercitate exclusiv conform scopului lor social și economic, aceste două prevederi fiind precis impuse de legile in vigoare la acestă dată.
În privința aplicabilității, principiul libertății contractuale are în materie comercială o aplicabilitate generală, în sensul că privește atât raporturile contractuale la care participă comercianții, dar nu neglijează raporturile la care i-au parte regiile autonome și totodată societății comerciale cu capital integral de stat.
Subsecțiunea 1.3. Dirijismul contractual- instrument de limitare
Limitarea principiului libertății contractale a fost determinată de existența unei crize contractuale, acesta datorându-se în mare pare intervenției statului în viața economică.
Limitarea pricipiului libertății contractuale s-a manifestat în principal prin dezvoltarea contractelor de adeziune în detrimentul contractelor tradiționale, iar intervenția statului în domeniul contractual s-a manifestat prin norme imperative, fapt ce a condus la apariția dirijismului contractual concretizat în :
– intervenția statului în mod accentuat în economie cu scopul controlării acesteia prin adoptarea unei legislații privind politica monetară a statului și controlarea prețurilor, naționalizarea unor servicii strategice, cum ar fi transporturile, adoptarea unor planuri economice ;
– stabilirea prin lege a clauzelor ce urmează a fi introduse în cazul încheierii anumitor contracte ;
– apariția contractelor forțate, a căror încheiere este obligatorie în anumite situații, cum ar fi spre exemplu, contractele cu anumite societăți comerciale ori regii autonome ce dețin monopol unor activități ori resurse ;
– restrângerea sferei de aplicare a principiului forței obligatorii a contractelor (pacta sunt servanda) prin posibilitatea debitorului de a nu executa în anumite situații obigațiile asumate ; spre exemplu cazurile de forță majoră au determinat adoptarea unor legi ce prevăd exonerarea debitorilor de a-și executa obilgațiile asumate sau crearea de către jurisprudență a unor principii ce permit neexecutarea sau executarea în alte condiții decât cele inițiale a obligațiilor contractuale, cum ar fi teoria impreziviziunii conform căreia dacă după încheierea contractului au intervenit anumite imprejurări ce fac foarte oneroasă obligația uneia dintre părți, ce depășește orice previziune ce s-ar fi făcut în momentul încheierii contractului, partea poate solicita fie rezilierea contractului, fie suspendarea executării în această perioadă.
Subsecțiunea 1.4. Restrângerea libertății contractuale în cazul contractelor de adeziune
Contractul de adeziune reprezintă contractul redactat în întregime sau aproape în întregime de către una din părțile contractante. Caracteristica primordială în cazul acestui tip de contract o constituie faptul că toate clauzele și conținutul acestora nu sunt rezultatul negocierii părților contractante aflate pe picior de egalitate, acestea sunt redactate de către una din părți, iar cealaltă parte le acceptă sau nu, neavând posibilitatea să modifice conținutul clauzelor, asfel sunt contracte de adeziune : contractul de furnizare a energiei electrice sau termice, contractul de transport pe calea ferată, contractele de vânzare-cumpărare cu preț fix, contractele de asigurare.
Subsecțiunea 1.5. Caracterele contractelor de adeziune
Patru sunt caracterele generale ale acestui tip de contract:
1. contractul de adeziune presupune o inegalitate economică și socială a părților contractante;
2. oferta de a contracta are caracter de generalitate, astfel nu ne aflam în prezența unei oferte adresate unei personane strict determinate, ci unei oferte adresate publicului în general, condițiile pe care le conține oferta sunt identice pentru toate partile contractante;
3. contractul de adeziune este opera unei singure parți, cealaltă parte doar aderă la condițiile prexistente;
4. contractul de adeziune este în mod generic, un contract complex ;
Subsecțiunea 1.6. Specificul condițiilor de valabilitate
A. Obiectul contractelor bancare
Obiectul acestui tip de contract este reprezentat de operațiunile bancare menționate in art. 18 al O.U.G 99/2006, acestea fiind urmatoarele :
a)atragere de depozite si de alte fonduri rambursabile;
b)acordare de credite, incluzand printre altele: credite de consum, credite ipotecare, factoring cu sau fara regres, finanțarea tranzacțiilor comerciale, inclusiv forfetare;
c)leasing financiar;
d)operatiuni de plati;
e)emitere si administrare de mijloace de plata, cum ar fi: carți de credit, cecuri de călatorie și alte asemenea, inclusiv emitere de monedă electronica;
f)emitere de garanții si asumare de angajamente;
g)tranzacționare în cont propriu și/sau pe contul clienților.
B. Cauza contractelor bancare
În ceea ce privește cauza contractelor bancare, aceasta trebuie să fie certă și licită fiind interzise contractele bancare care au o cauză ilicită, cum ar fi de exemplu, spălarea banilor.
C. Forma contractelor bancare
Contractele bancare se încheie întodeauna în formă scrisă, aceasta fiind necesară deoarece este obligatorie dovedirea existenței lor.
Secțiunea a 2-a. Protecția consumatorului în domeniul bancar
Subsecțiunea 2.1 Aspecte generale
La nivelul U.E a fost adoptată Directiva 93/13 CEE care are drept scop armonizarea legislațiilor statelor membre în domeniul protectției consulatorului împotriva clauzelor abuzive din contractele de adeziune. Potrivit art. 8, dispozițiile sale instituie un minim de protecție, statele membre având posibilitatea de a adopta măsuri mai restrictive.
Astfel, o clauză poate fi denumită ca fiind abuzivă dacă determină un dezechilibru evident între drepturile și obligațiile părțilordezavantajând consumatorul, de asemenea este considerată ca fiind nenegociată o clauză care a fost anterior preredactată. Directiva instituită mentionează astfel foarte precis clauzele care sunt considerate abuzive, dacă nu au fost negociate :
– excluderea sau limitarea răspunderii agentului economic, în cazul atingerii aduse vieții, sănătății sau integrității consulatorului datorită unor acțiuni sau inactțiuni ale celui dintâi ;
– excluderea sau limitarea drepturilor legale ale consumatorului față de agentul economic în cazul neexecutării sau executării defectuase a obligațiilor contractuale de către agentul economic ;
– introducerea în contracte a unor condiții de a căror realizare depinde în mod exclusiv de voința agentului economic ;
– obligarea consumatorului care nu-și îndeplinește una din obligațiile contractuale să plătească agentui economic o sumă disproporționată de mare cu titlu de despăgubire ;
– clauza prin care agentul economic poate să rezilieze unilateral contractul fără o notificare prealabilă în acest sens ;
– posibilitatea agentului economic de a modifica unilateral caracteristicile produsului ori serviciile oferite consumatorului ;
– acordarea unui drept exclusiv agentului economic de a interpreta clauzele contractului.
Subsecțiunea 2.2 Regimul juridic național
În legislația română, protecția consumatorilor este asigurată prin intermediul Ordonanței nr. 21 din 21 august 1992. Astfel în art. 2 se definește noțiunea de consumator ” drept persoana fizică sau grupul de persoane fizice constituite în asociații, care cumpără, dobândește, utilizează ori consumă produse sau servicii, în afara activității sale profesionale.”
Clauza abuzivă este definită in art. 2 lit. d pct. 16 ca fiind o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul și care, prin ea însăși, sau împreuna cu alte prevederi din contract creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru seminificativ între drepturile și obligațiile părților.
De asemenea, în acest sens a fost adoptată și Legea nr. 193/ 2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între consumatori și comercianți. În cuprinsul acestora se precizează că orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru întelegerea cărora nu sunt necesare cunosțiinte de specialitate. Astfel, în cazul apariției vreunui dubiu asupra interpretării unor clauze, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. Tot astfel, se interzice comercianțiilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.
Reise că orice clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi de exemplu contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv. Faptul că un anumit aspect sau mai multe din cuprinsul cluazelor a fost negociat în mod direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor legii pentru restul contractului în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost în mod unilateral și exclusiv prestabilit de comerciant. Însă, ramâne de datoria comerciantului în cauză de a proba că clauza respectivă a fost negociată direct cu consumatorul, prezentând probe certe în acest sens.
Natura unei clauze se apreciază ca fiind abuzivă în funcție de :
■ natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia ;
■ toți factorii care au determinat încheierea contractului ;
■ alte clauze ale contractului sau ale contractelor de care acesta depinde.
Evaluarea naturii unei clauze nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului dar nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de piață, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. Clauzele abuzive cuprinse în contracte și constatate fie personal fie prin intermediul organelor abilitate nu își vor produce efectele asupra consumatoriilor, numai dacă acestea din urmă vor fi eliminate.
Rezultă din acestă interpretare ca în măsura în care contractul nu își mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor abuzive, consumatorul se afla în deplinătatea drepturilor de a cere rezilierea contractului, putând solicita și daune-interese.
Legea nr. 193/2000 conține în anexă o listă cuprinzând clauzele considerate abuzive, și anume clauzele care :
– dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract ;
– obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunostiință la data semnării contractului ;
– obligă consumatorul să își îndeplinească obligațiile contractuale chiar și în situația în care comerciantul nu și le-a îndeplinit pe ale sale ;
– dau dreptul comerciantului să prelungească automat un contract încheiat pentru o perioadă determinată, prin acordul tacit al consumatorului, dacă perioada limită la care acesta putea să își exprime opțiunea a fost insuficientă ;
– dau dreptul comerciantului să modifice unilateral, fără acordul consumatorului, clauzele privind caracteristicile produselor și serviciilor care urmează să fie furnizate sau termenul de livrare a unui produs ori termenul de executare a unui serviciu ;
– dau dreptul comerciantului să constate unilateral conformitatea produselor și serviciilor furnizate cu prevederile contractuale;
– dau dreptul exclusiv comerciantului să interpreteze clauzele contractuale ;
– restrâng sau anulează dreptul consumatorului de a pretinde despăgubiri în cazurile în care comerciantul nu își indeplinește obligațiile contractuale;
– obligă consumatorul la plata unor sume disproporționat de mari în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale de către acesta, comparativ cu pagubele suferite de comerciant;
– restrâng sau interzic consumatorului de a rezilia contractul ;
– exclud sau limitează raspunderea legală a comerciantului în cazul vătămării sau decesului consumatorului, ca rezultat al unei acțiuni sau omisiuni a comerciantului privind utilizarea produselor și serviciilor ;
– exclud dreptul consumatorilor de a întreprinde o acțiune legală sau de a exercita un alt remediu legal, solicitându-i în același timp rezolvarea disputelor în special prin arbitraj ;
– permit în mod nejustificat impunerea unor restricții în administrarea probelor evidente de care dispune consumatorul sau solicitarea unor probe care, potrivit legii, fac obiectul unei alte părți din contract ;
– dau dreptul comerciantului să transfere obigațiile contractuale unei terțe persoane- agent, mandatar- fără acordul consumatorului, dacă acest transfer servește la reducerea garanțiilor sau a altor răspunderi față de consumator ;
– interzic consumatorului să compenseze o datorie către comerciant cu o creanță pe care el ar avea-o asupra comerciantului ;
– prevăd ca prețul produselor este determinat la momentl livrării sau permit vănzătorilor de produse ori furnizorilor de servicii dreptul de a crește prețurile, fără ca, în ambele cazuri, să acorde consumatorului dreptul de a anula contractul în cazul în care prețul final este mai mare, în raport cu prețul convenit la momentul încheierii contractului ;
– permit comerciantului obținerea unor sume de bani de la consumator, în cazul neexecutării sau finalizării contractului de către acesta din urmă, fără a prevedea existența compensațiilor în sumă echivalentă și pentru consumator ;
– dau dreptul comerciantului să înceteze contractul încheiat pentru o durată nedeterminată fără o notificare prealabilă rezonabilă, cu excepția unor motive întemeiate.
Capitolul II. Elemente specifice contractului de cont curent
Secțiunea 1. Regimul juridic general
Contractul de cont curent, în primă instanță are accepțiunea de contract prin care două persoane ce se găsesc în raporturi de afaceri se obligă a-și acorda una alteia credit, trecând remizele lor reciproce într-un cont ca simple articole de credit și debit, astfel că creditoare nu va mai fi decât persoana care, la încheierea contului va avea în favoarea sa un sold creditor.
Conform altei formulări, contracul de cont curent, este convenția încheiată intuitu personae prin care părțile denumite corentiști, consimt ca toate creanțele și datoriile lor reciproce să fuzioneze într-un sold unic care să definească poziția unuia față de celălalt ca debitor sau creditor.
Potrivit Normelor metodologice de utilizare a Planului de conturi pentru societățile bancare aprobate prin Ordinul Ministrului Finațelor nr. 1418 din 1 august 1997 și prin Ordinul Guvernatorului Băncii Naționale a României nr. 344 din 1 august 1997 este precizat la punctul 54 că în conturile curente ale clientului, deschise la bănci, sunt evidențiate disponibilitățile clientelei precum și operațiunile de încasări și de plăți dispuse de aceasta. De altfel, este menționat că aceste sume disponisbile pot fi retrase de titulari în orice moment fără niciun preveaviz.
Conturile curente ale clientelei permit efectuarea de depuneri de numerar pentru a putea utiliza serviciile băncii, deducem astfel că soldurile creditoare ale conturilor curente sunt reprezentate de disponibilitățile clientelei, iar soldurile debitoare sunt reprezentate de plățile efectuate de clientelă pe descoperit de cont neautorizat.
Potrivit Legii nr. 70 din 8 mai 1934 pentru organizarea și reglementarea comerțului de bancă era precizat că dispozițiile privind contractul de cont curent din Codul Comercial se vor aplica tot astfel și deschiderilor de credit în cont curent, precum și oricăror operațiuni de credit în cont curent, neavand importanță dacă sunt sau nu constate prin inscrisuri.
Prestațiile reciproce la care se obligă părțile contractului de cont curent poartă denumirea de remize sau rimese, acesta denumire utilizându-se numai în situația în care contul este deschis pentru operațiuni comerciale. Părțile acestui tip de contract poartă denumire de corentiști.
Remisa care estre trecută în contul curent poartă numele de post, partidă sau articol.
Cea mai signifianta caracteristică a acestui tip de contract o reprezintă faptul că părțile nu pot fi obligate reciproc la plata imediată a fiecărei remize, ele fiind doar în situația de a cere soldul creditor care rămâne la încheierea contului.
Privitor la necesitatea reciprocității remizelor, s-a impus faptul ca rămâne în sarcina instanțelor de judecată de a stabili dacă articolele de credit și de debit implică reciprocitatea remizelor între părți corespunzător cu creanțele în sens opus, în conformitate cu intenția lor comună de a suspenda, în raporturile lor personale, exigibilitatea creanțelor pentru a le raporta asupra soldului în beneficiului uneia dintre ele la încheierea contului.
Încheierea contractului de cont curent poate fi realizată între două bănci sau între doi comercianți care consimt ca operațiunile care urmează să aibă loc între ele să fie înscrise în cont curent, potrivit acestui principiu jurisprudența a statuat că un cont existent între două societăți, cuprinzând în același timp, remiterea efectelor către o parte și, reciproc, a adagiosului de către cealaltă parte care acționează în aceeași manieră în care ar fi acționat o bancă, poate fi calificat drept cont curent având în vedere intenția comună a părților.
Generalitatea acestor remiteri constă în aceea că, de regulă datoriile reciproce, certe și de asemenea lichide, născute din operațiunile efectuate între ”corentiști” trebuie să fie înscrise în cont. De la acestă regulă, fac excepție numai prestațiile pentru care părțile convin că vor acționa în alt mod. Orice creanță sau datorie a uneia față de cealaltă, care intră în acest cont este considerată ca intrată în mod automat în cont din momentul în care s-a născut și deci, chiar mai înainte de a se fi efectuat operațiunea materială contabilă de înregistrare în cont.
Fiecare prestație efectuată ce cele două parți contractante, odată cu înscrierea în cont își va pierde individualitatea și se va contopi în masa de înregistrări din debitul și creditul contului. Creanțele precum și datoriile oricăruia dintre părțile contractului, care intră în acest cont, se depersonalizează, devenind simple articole de debit și de credit. La termenul scadent stabilit de corentiști, pentru încheierea contului se va calcula soldul aflat în acel moment în cont, pentru a se putea stabili care dintre aceștia este dator celuilalt. Soldul rezultat la un moment determinat este singurul care califică pe una din părți ca fiind ori în postura de debitor sau creditor.
”Prin urmare, în raporturile ce decurg din contractul de cont curent nici una dintre părțile contractante nu se desemnează de la început ca creditor sau ca debitor exclusiv și nici nu se comportă ca atare în decursul executării contractului, ci fiecare contopește în persoana sa în mod individual ambele calități : de debitor și creditor. Această situațiune însă încetează numai la închiderea contului, operațiune finală care diferențiază pe debitor de creditor, făcând ca cele două mase omogene de credit și debit să se compenseze și să dea loc la soldul creditor, pentru care există acțiune în justiție”.
Secțiunea a 2-a. Caracterele juridice ale contractului de cont curent
Pricipalul caracter juridic al acestui tip de contract îl constituie faptul că acesta este bilateral, deoarece părțile își asumă obligația de a se credita reciproc pentru prestațiile efectuate.
Acest tip de contract este întodeauna încheiat prin simplul acord de voință al părților, modalitate de contractare ce poartă denumirea de consensualism.
Este de asemenea și un contract cu titlu oneros, deoarece sumele trecute în cont produc dobânzi de la data înscrierilor lor și sunt datorate de debitor.
Reprezintă tot asfel, un contract principal, independent de negoțiunile juridice, precum și cu executare succesivă, contul curent fiind încheiat pe o anumită periodă, în cont înregistrându-se remize reciproce alternative.
Contul curent este accesoriu, pentru că se încheie în vederea executării unuia sau mai multor contracte între aceleași părți. El poate fi conceput ca un contract autonom numai daca acesta din urmă este încheiat între două bănci sau o bancă și Banca Națională a României.
Putem de asemenea afirma că este un contract de adeziune, anumite clauze privitoare la funcționarea contului și condițiile inițiale prind prestabilite de bănci, precum și un contract intuitu personae, în sensul că identitatea persoanei cu care se încheie contractul este determinantă pentru consimțământul exprimat la nașterea convenției și se încheie în considerarea acelei persoane.
Contractul de cont curent reprezintă un contract sinalagmatic, întrucât ambele părți se obligă să își genereze recipoc credit până la încheierea contului. Orice contract de cont curent este fundamentat pe generalitatea și alternața remiterilor.
Secțiunea a 3-a Natura juridica a contractului de cont curent
Legiuitorul crează în acest sens două prezumții.
Prima în acest sens presupune că acele două conturi curente care sunt încheiate de un comerciant sunt de natură comercială, exceptând situația în care nu rezultă contrariul din actul însușit sau din voința părților, însă dacă intră intr-una din aceste excepții actul va fi comercial, în sensul că se va aplica legea comercială, chiar dacă una din părți nu este comerciant.
Cea de-a doua prezumție se referă la situația în care un asemenea contract intervine între necomercianți, căpătănd astfel natură civilă, cu excepția cazurilor când are o cauză comercială sau va dobândi calitatea de comerciant și va fi supus Codului Comercial.
Sintagma „ cauză comercială ” face referire la calitatea de faptă de comerț a actului juridic principal din care izvorăște actul conex. Însă, în cazul contului curent marea dificultate rezidă în faptul că în cont intră o pluralitate de remize, având izvorul în acte juridice dintre cele mai variate, care potrivit naturii lor pot fi civile sau comerciale.
Un cont curent este comercial sau civil în funcție de utilitatea lui la acel moment, precum și în funcție de creanțele care sunt înregistrate în acel cont. Din acesta afirmare se deduce principala consecintă și anume : curgerea de plin drept a dobânzilor pentru creanțe lichide și exigibile, precum și admisibilitatea anatocismului, prin derogare de la interdicția existentă în materie civilă.
Secțiunea a 4-a. Remizele în contractul de cont curent
În vederea existenței contului curent, părțile trebuie sa efectueze remize, adică să înscrie efectiv creanțele rezultate din operațiunile efectuate de ele în contul respectiv, respectând urmatoaree condiții :
– creanța trebuie să fie înscrisă în disponibilul contului ;
– creanța trebuie să corespundă unei sume de bani ;
– trebuie să fie o creanță în deplină proprietate.
Secțiunea a 5-a. Efectele contractului de cont curent
Contractul de cont curent potrivit art. 2173 NCC are urmatoarele efecte :
– strămutarea proprietățiilor valorilor înscrise în cont asupra primitorului, aceasta semnifică faptul că el le trece în debitul său, și novațiunea obligației de mai înainte între acela care a trimis valorile și primitorul lor. Înscrierea însă în contul curent a unui efect de comerț sau a unui alt titlu de credit e presupusă a fi facută sub ”rezerva încasării ” ;
– compensația reciprocă între părți până la concurența debitului și a creditului respetiv, la încheierea socotelii, cu rezerva plății diferenței ;
– curgerea dobânziilor pentru sumele trecute în contul curent, în debitul primitorului încă de la data înscrierii ;
Însumând aceste efecte ale contractului de cont curent, putem afirma urmatoarele :
• Efectul de indivizibilitate a articolelor de cont
Articolele izolate din cont în care sunt înscrise creanțele nu sunt divizibile, depersonalizându-se, devenind simple înscrieri în cont, formand un sold provizoriu, neputând fi urmărite separat până la calcularea soldului final la încheierea contului curent, până atunci când nu se stabilește care dintre corentiști este creditor sau debitor. Aceste articole sunt până la încheierea contului curent simple articole de credit sau debit exigibil, rămânând numai soldul creditor rezultat în urma compensării partidelor.
Rezultă astfel, că creditorii niciunuia dintre corentiști nu pot opri remiterea făcută de către celălalt, deși în practică s-a statuat posibilitatea blocării contului curent prin popriri pentru a nu se mai putea efectua operațiuni ulterioare care să diminueze soldul.
• Compensația operează între remizele reciproce înscrise în contul curent până la concurența dintre debit și credit, sub rezerva achitării diferenței rezultate la încheierea contului ;
• Efectul de plată, întrucât prin transferarea dreptului de proprietate asupra remiterilor reciproce și alternative se realizează și plata sub rezerva înscasării ;
• Efectul de creditare intervine în perioadele dintre remizele reciproce ale corentiștilor, unul dintre ei pe parcursul derulării contractului putându-se afla în situația de a-l credita până când celalalt înscrie remiza următoare ;
• Efectul curgerii dobânzilor
Contul curent fiind un contract oneros, urmează ca pentru sumele înscrise în cont să curgă dobânzi în favoarea celui creditat de la data înscrierii fiecărei operațiuni. Dobânzile astfel rezultate vor fi calculate pe zile dacă părțile nu s-au învoit altfel, de la data înscrierii în cont.
• Novația obiectivă, respectiv substituirea vechii obligații intr-una nouă, astfel prin înscrierea în cont, creanța inițială se transformă într-o remiză, într-un articol, din acest moment stingându-se toate acțiunile, excepțiile și garanțiile care o însoțeau.
• Efectul de garanție, care decurge din faptul că fiecare dintre părțile contractului garanteză datoriile.
• Dreptul la comision și la plata chetuielilor potrivit legii decurge din faptul că existența contului curent nu exclude drepturile de comision și plata cheltuielilor pentru afacerile însemnate în contul bancar.
Rezultă că în contul curent pot figura și drepturile de comision ale corentistului pentru serviciile aduse celuilalt corentist, în legătură cu remizele înscrise în cont, și de asemenea, vor putea fi trecute în cont și anumite cheltuieli ocazionte cu anumite operațiuni înscrise în cont, taxe poștale, taxe vamale.
Secțiunea a 6-a. Încetarea contractului de cont curent
Potrivit art. 2183 NCC contractul de cont curent încetează de drept la expirarea termnului convenit expres de părți în cuprinsul contractului sau ulterior, prin convenție separată încheiată în formă scrisă.
Tot astfel, în cuprinsul articolului se regasește mențiunea că în situația în care a fost încheiat pe perioadă nedeterminată, fiecare parte poate declara încetarea acestuia la încheierea contului, înștiințând-o pe cealaltă parte cu 15 zile înainte. Dacă însă părțile nu au făcut o astfel de convenție, se consideră că are ca termen intermediar de încheiere a contului ultima zi a fiecărei luni.
În cazul incapacității, insolvenței sau in caz de moarte, oricare dintre curentiși, reprezentantul sau moștenitorul acestuia poate denunța contractul înștiințând cealaltă parte cu 15 zile înainte.
Capitolul III. Elemente specifice contractul de credit bancar
Secțiunea 1. Regimul juridic general
Subsecțiunea 1.1. Definitia si reglementarea contractului de credit
Contractul de credit este actul prin care banca acordă, promite sau stipuleaza posibilitatea de a acorda unui client un împrumut si trebuie să cuprinda informații esențiale prevazute de legislația în vigoare. De asemenea, exista anumite clauze contractuale care sunt interzise și care nu trebuie să se regaseasca în document sub nicio forma. In plus, pe parcursul derulării contractului de credit, banca nu are voie sa efectueze anumite operatiuni.
Potrivit OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, contractul de credit trebuie să conțină anumite informații obligatorii.
În primul rând, contractele de credit trebuie redactate în scris, vizibil și ușor de citit, fontul utilizat fiind Times New Roman, mărimea de minimum 12 puncte, pe hârtie sau pe un alt suport durabil.
De asemenea, contractele de credit trebuie sa conțină informații complete, clare si ușor de înteles, în limba româna, care vor fi detaliate sau explicate suplimentar de către banca, la cererea expresa a clientului, înainte de semnarea contractului, sub forma unei note, anexa la contract, acestea din urmă se vor menționa în actul normativ citat.
Mai precis, contractul de credit trebuie să specifice, în mod clar și concis, urmatoarele informații stipulate în OUG 50/2010:
tipul de credit;
identitatea și adresa sediului social si a punctului de lucru/adresa de domiciliu a parților contractante, precum și, după caz, identitatea și adresa sediului social și/sau a punctului de lucru ori, după caz, adresa de domiciliu a intermediarilor de credit implicați;
durata contractului de credit;
valoarea totala a creditului si condițiile care reglementeaza tragerea creditului;
în cazul unui credit acordat sub forma unei amânari la plata pentru un anumit bun sau serviciu ori în cazul contractelor de credit legate, bunul sau serviciul respectiv și pretul de achizitie al acestuia;
rata dobanzii aferente creditului si tipul acesteia, fixa sau variabila;
condițiile care guvernează aplicarea ratei dobânzii aferente creditului, formula de calcul a acesteia, precum si termenele, condițiile și procedura pentru modificarea ratei dobânzii aferente creditului și, în cazul în care se aplica rate diferite ale dobanzii aferente creditului în circumstanțe diferite, informațiile prevazute anterior privind toate ratele dobânzii aplicabile;
dobânda anuala efectiva si valoarea totala platibilă de către consumator, calculate la momentul încheierii contractului de credit (se menționează toate ipotezele folosite pentru calcularea acestei rate);
suma, numărul si frecvența plaților care urmează să fie efectuate de către consumator și, după caz, ordinea în care se vor efectua plățile, în scopul rambursării, pentru diferitele solduri restante cu rate diferite ale dobânzii aferente creditului;
în cazul rambursării în rate a valorii totale a creditului aferent unui contract de credit pe durata determinata, dreptul consumatorului de a primi, la cerere si gratuit, în orice moment pe întreaga durata a contractului de credit, pe hârtie sau pe alt suport durabil, conform deciziei consumatorului, un extras de cont sub forma unui tabel de amortizare/grafic de rambursare;
în cazul în care costurile si dobânzile trebuie plătite fară a se rambursa nicio parte din valoarea totala a creditului, un extras care arată perioadele si condițiile pentru plata dobanzii si a oricăror costuri aferente creditului;
costurile de administrare ale unuia sau mai multor conturi care înregistrează atât operațiunile de plată, cât și tragerile din credit, cu excepția cazului în care deschiderea unui cont este opționala, costurile pentru utilizarea unui mijloc de plata atât pentru operațiuni de plata, cat si pentru trageri din credit, orice alte costuri rezultând din contractul de credit, precum si condițiile în care aceste costuri pot fi modificate;
rata dobânzii, în cazul plăților restante, aplicabila la data încheierii contractului de credit si masurile pentru ajustarea acesteia și, după caz, orice costuri datorate in caz de neplata;
o avertizare privind consecințele neefectuării plăților; contractul de credit va conține obligatoriu o prevedere prin care consumatorul este atenționat despre raportarea la Biroul de credit, Centrala Riscurilor Bancare si/sau la alte structuri asemănatoare existente, în cazul în care acesta întarzie cu achitarea ratelor datorate, daca exista aceasta obligatie de raportare;
după caz, o mențiune potrivit căreia va fi necesara plata unor taxe, onorarii si costuri în legătura cu încheierea, publicitatea si/sau înregistrarea contractului de credit si a documentelor accesorii acestuia, inclusiv taxele notariale;
garanțiile și asigurările necesare, daca exista;
existența sau inexistența unui drept de retragere, termenul în care acel drept poate fi exercitat si alte condiții pentru exercitarea acestuia, inclusiv informații privind obligarea consumatorului de a plăti creditul sau partea de credit trasa și dobânda, precum si cuantumul dobânzii plătibile pe zi;
dreptul de rambursare anticipata, procedura de rambursare anticipată, precum și, după caz, informații privind dreptul creditorului la compensație și modul în care va fi determinata aceasta compensație;
procedura care trebuie urmata în exercitarea dreptului de a solicita încetarea contractului de credit;
daca exista sau nu un mecanism extrajudiciar de reclamație și despăgubire pentru consumator și, în caz afirmativ, modalitațile de acces la acesta;
alte condiții și clauze contractuale;
adresa Autoritații Naționale pentru Protecția Consumatorilor.
Toate informațiile menționate anterior, inclusiv cele aferente unor servicii în privința cărora clientul nu dispune de libertate de alegere, trebuie prevăzute în contract, făra a se face trimitere la condițiile generale de afaceri ale creditorului, la lista de tarife si comisioane sau la orice alt înscris, se arată în legislația in vigoare.
Subsecțiunea 1.2. Clasificarea creditelor bancare
Subsecțiunea 1.3. Caractere juridice
Un prim caracter al acestui tip de contract este consensualismul, pentru încheierea lui fiind suficient simplul acord de voință al părților, de altfel în lege nu este prevăzută obligația încheierii în formă scrisă, însă în practică s-a impus acest lucru.
Contractul de credit bancar este bilateral-sinalagmatic, dat fiind faptul că ambele părți își asumă obligații : împrumutătorul de a pune la dispoziția împrumutatului sumele de bani convenite în contract, iar împrumutatului îi revine obligația de restituire la termenele și în condițiile stabilite a sumelor primite și a dobânzilor aferente ;
Contractul de credit este cu titlu oneros, întrucât pentru serviciul prestat împrumutatul datorează o dobândă împrumutătorului.
O altă trăsătura a acestui tip de contract o constituie adeziunea, clientul având rareori posibilitate de a negocia condițiile stipulate în contract, acestuia din urmă îi revine doar opțiunea de a accepta sau nu contractul deja prestabilit de bancă.
Subsecțiunea 1.4 . Riscul și costul creditului
Băncile sunt obligate ca în scopul protejării depozitelor persoanelor fizice și juridice să limiteze riscul de credit și de altfel să depună toată diligența pentru a-și încasa debitorii.
Banca nu poate majora comisioanele pe parcursul derulării contractului
Pe parcursul derulării contractului de credit sunt interzise anumite operațiuni pe care banca le-ar putea efectua. Mai exact, banca nu are voie sa majoreze nivelul comisioanelor si tarifelor, cu excepța costurilor impuse prin legislație si nici nu poate introduce si percepe noi comisioane, tarife, cu excepția costurilor specifice unor produse si servicii suplimentare solicitate in mod expres de client, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite clientului la data încheierii acestuia, se arata in OUG nr. 50/2010. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator.
De asemenea, este interzisa perceperea unui comision de depunere numerar pentru plata ratelor la credit, indiferent daca depunerea se efectuează de către titular sau de către o alta persoana.
Mai mult decât atât, este interzisa perceperea unui comision de retragere pentru sumele trase din credit, a unui comision, unui tarif sau a oricărui alt cost, in cazul in care consumatorul dorește schimbarea datei de scadenta a ratelor.
Tot pe parcursul derulării contractului de credit, banca nu are voie sa perceapă comisioane in situațiile în care clienții solicită schimbarea garațiilor, în condițiile în care aceștia plătesc toate costurile aferente constituirii si evaluării noilor garanții.
"Pentru orice modificare a nivelului costurilor creditului, potrivit condițiilor contractuale, creditorul este obligat sa notifice consumatorul in scris sau, la cererea expresa a consumatorului, prin alta modalitate stabilita de acesta si agreata de creditor si va pune la dispoziția acestuia un nou tabel de amortizare/grafic de rambursare", se arata in actul normativ citat.
Deși comisioanele menționate mai sus nu pot fi percepute de către banca pe parcusul derulării contractului, totuși, aceasta poate sa încaseze comision de analiza dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum si un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.
Subsecțiunea 1.5. Contractele de credit în NCC
Facilitatea de credit (creditul de tip revolving ) desemnează obligația instituției de credit de a ține la dispoziția clientului o sumă de bani pentru o anumită perioadă de timp, art. 2193-2195 NCC.
Deduce asfel definiția acestuia ” contractul prin care o instituție de credit, o instituție financiară nebancară sau orice altă entitate autorizată printr-o lege specială se obligă să țină la dispoziția clientului o sumă de bani pentru o perioadă determinată sau nedeterminată”. Clientul poate utiliza creditul în mai multe tranșe, prin rambursări succesiv precum și să reînnoiească suma disponibilă. În lipsa unei clauze contrare, instituția de credit nu poate denunța contractul astfel încheiat înainte de împlinirea termenului exceptând motive temeinice intervenit, dacă acestea privesc în mod direct beneficiarul facilității de credit. Denunțarea unilaterală efectuată de banca în cauză stinge de îndată dreptul clientului de a utiliza creditul, iar banca trebuie să acorde un termen de minim 15 zile pentru restituirea sumelor utilizate și a accesoriilor acestora.
În situația în care facilitatea de credit s-a încheiat pe durată nedeterminată, fiecare dintre părțile contractante poate să denunțe respectivul contract, cu respectarea unui termen minim de preaviz de 15 zile sau potrivit uzanțelor. Referitor la dreptul instituției de credit de denunța în mod unilateral contractul, aceasta din urmă poate proceda la denunțare înainte de scadență însă numai din motive temeinice.
Potrivit doctrinei denunțarea unilaterală a contracului de credit din pricina intervenirii unor motive temeinice are natura juridică a unei cauze de încetare a contractului din inițiativa unilaterală a băncii pentru motive întemeiate, altele decât încălcarea culpabilă de către client a obligațiilor contractuale, care ar determina sancțiunea rezilierii contracului. Efectele acestei denunțări se produce în totalitate asupra contractului în cauză iar exercitarea acestei prerogative stinge dreptul clientului de a utiliza fondurile și dă naștere la obligația de restituire a sumelor și accesoriilor utilizate.
În concluzie, deducem că protecția clientului împotriva exercitării abuzive de către bancă a acestei prerogative este minimă iar utilizarea de către bancă fiind cvasidiscreționară.
Subsectiunea 1.6. Informații privind contractele de credit
Redactarea contractelor de credit se face în scris, vizibil și lizibil, fontul utilizat la redactare este Times New Roman, marimea caracterelor 10, iar suportul necesar tebuie sa fie durabil si tot astfel fontul de hartie să fie de culoare contrastantă cu fontul efectiv utilizat la redactare.
În mod obligatoriu tuturor părților contractante le revine câte un exemplar din contrcatul de credit asfel încheiat.
În cuprinsul contractului de credit regăsim stipulate urmatoarele interdicții referitoare la dobânzi, astfel :
– este strict interzisă majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau orice alte costuri aferente contractului, excepție făcând cele impuse prin lege ;
– se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri aferente contractului de credit, cu excepția unor servicii suplimentare solicitate în mod expres de către consumator, inițial neprevăzute în contract.
– se interzice se asemenea perceprea unui comision de depunere de numerar pentru plata ratelor la credit, indiferent dacă depunerea care urmează a fi efectuată este facută de însuși titularul creditului sau de către o altă personă desemnată de acesta ;
– se interzice perceperea unui comision de retragere pentru sumele trase din credit.
Reiese astfel din această enumerare că, costurile aferente unui cont curent trebuie să corespundă costurilor efective ale creditorului, să se limiteze la acoperirea acestora precum și să conducă la obținerea de venituri suplimentare pentru acesta. Orice modificare intervenită trebuie notificată de îndată consumatorului, în scris sau la cererea expresă a consumatorului printr-o altă modalitate stabilită de acesta și agreată de creditor punând la dispoziția acestuia un nou grafic de rambursare.
Costurile aferente unui contract de credit pot fi :
■ comision de analiză dosar ;
■ comision de admistrare credit sau comision de administrare cont curent ;
■ compensație în cazul rambursării anticipate ;
■ costuri aferente asigurărilor ;
■ penalități ;
■ comision unic pentru serviciile prestate la cererea consumatorilor ;
În situația contractelor de credit unde întâlnim dobândă variabilă se vor aplica urmatoarele condiții :
• dobânda va fi raportată la fluctuațiile indiciilor de referință EURIBOR/ ROBOR/LIBOR/rata de referintă a B.N.R., în funcție de valuta creditului, la care creditorul poate adăuga o anumită marjă fixă pe toată durata contractului ;
• marja dobânzii poate fi modificată doar ca urmare a modificărilor legislative impun în mod expres acest lucru ;
• în acordul cu politica comercială a fiecărei instituții de credit, valoarea marjei și valoarea indiciilor de referință pot fi reduse ;
• formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicată în mod expres, cu precizarea periodicității și a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării cât și al reducerii acesteia ;
• elementele care intră în formula de calcul a variației dobânzii precum și valoarea acestora din urmă vor fi afișate pe site-urile și la toate punctele de lucru ale creditorilor în cauză.
Calculul ratei lunare a dobânzii sau a comisionelor percepute se va face în funcție de urmatorele :
▪ fie pe baza anului calendaristic de 365 sau 366 de zile în cazul anului bisect, având în vedere la numărătorul fracției formulei numărul efectiv de zile cuprins între scadențe, iar la numitorul aceleiași fracții, 365 sau 366 de zile, după caz ;
▪ fie luând în calcul la numărătorul fracției numarul 30 de zile, iar la numitorul fracției numărul 360.
Deduce astfel din cele precizate mai sus că dobânda penalizatoare se aplică la suma ce reprezintă credit restant, precum și la sumele restante prevăzute în contract, altele decât cele aferente creditul, toate acestea în funcție de cazurile întâlnite în practică.
Rata dobânzii aplicabilă în cazul în care se întâlnesc credite restante nu poate depăși cu mai mult de 2 puncte procentuale rata dobânzii aplicată atunci când creditul nu înregistrează restanța, acest lucru se aplică în urmatoarea situație :
– cazul în care consumatorul sau soțul/ soția acestuia se află în una dintre urmatoarele situații : somaj, reducere drastică a salariului (15% din salariu), concediu de boală, divorț sau deces.
În cazul imposibilității consumatorului de a accepta majorarea dobânzii, creditorul nu are dreptul de a denunța unilateral sau rezilia contractul fără o propunere, transmisă în scris, de reeșalonare sau refinanțare a creditul în raport cu veniturile actuale ale consumatorului, totul raportat la veniturile actuale ale consumatorului. Sunt de asemenea prohibite clauzele contractuale abuzive, adică acelea care conferă creditorului dreptul de a modifica unilateral contractul în speță fără însă a fi fost încheiat anterior un act adițional pe care consumatorul l-a acceptat. Actul adițional prin care consumatorul a fost informat de survenirea modificărilor trebuie dovedit de creditorul în cauză.
În cazul modificărilor impuse prin legea în vigoare, nesemnarea acestora se consideră acceptare tacită. În această situație se interzice introducerea în actele adiționale de alte prevedei decât cele impuse de legislația în vigoare sau sunt considerate a fi nule de drept.
Subsecțiunea 1.7. Clauze interzise
Este strict interzisă introducerea în contractele de credit a clauzelor prin care :
– consumatorul este obligat să păstreze confidențialitatea prevederilor și a condițiilor contractuale ;
– creditorul poate rezilia sau denunța unilateral contractul ori oate penaliza consumatorul în cazul afectării reputației creditorului ;
Creditorii nu au dreptul de a refuza încasarea ratelor în moneda în care s-a acordat creditul. Astfel orice notificare cu privire la continutul clauzelor referitoare la costuri va fi transmisă de îndată consumatorului cu cel puțin 30 de zile înainte de aplicarea lor efectivă, iar consumatorului îi revine un termen de 15 zile de la primirea acestei notificări pentru a adera sau nu la condițiile noului contract, exprimând acceptarea sau neacceptarea contractului către creditor.
Neprimirea unui răspuns din partea consumatorul nu are valoare de acceptare tacita, contractul urmând a se derula tot sub condițiile anterior stipulate. În situația în care consumatorul nu acceptă noile condiții, creditorul nu are dreptul de a penaliza consumatorul sau de a declara creditul în cauză scadent.
Creditorii iau toate măsurile necesare pentru a răspunde la reclamațiile depuse de consumatori în termen de maxim 30 de zile de înregistrarea acestora și depun diligențele necesare în vederea reparării eventualelor prejudicii cauzate consumatorilor.
La încetarea contractului de credit sau la ajungerea acestuia la scadență, reziliere, denunțare unilaterală, exercitarea dreptului de retragere ori a celui de rambursare anticipată din partea consumatorului, creditorul oferă gratuit consmatorului un document care să ateste faptul că au fost stinse toate obligațiile dintre părți. În acest sens, vor fi înschise și conturile creditului fără a fi necesară depunerea unei alte cereri de către consumator și fără plata unor costuri suplimentare, excepție făcând :
– contul curent a fost deschis anterior contractării creditului, în vederea derulării altor operațiuni ;
– la data încetării contractului de credit, contul curent este utilizat pentru alte servicii contractate de către consumator ;
– conturile sunt poprite sau indisponibilizate pentru îndeplinirea de către consumator a unor obligații asumate față de creditorul însuși sau față de terți.
Informațiile care trebuie în mod obligatoriu a fi incluse în orice contract de credit sunt :
● tipul de credit ;
● identitatea și adresa sediului social și a punctului de lucru/ adresa de domicilu a părților contractante sau a intermediarilor implicați ;
● durata contracului de credit ;
● valoarea totală a creditului și condițiile care reglementează tragerea creditului ;
● în situația în care creditul este acordat sub forma unei amânări la plată pentru un anumit bun sau serviciu sau în cazul în care contractee sunt legate, bunul sau serviciul respectiv precum și prețul de achiziție ;
● rata dobânzii aferente creditului ;
● condițiile care guvernează aplicarea ratei dobânzii aferente creditului, formula de calcul a acesteia precum și termenele, condițiile și procedura pentru modificarea ratei dobânzii iar în cazul în care se aplică rate diferite în circumstanțe diferite, informațiile prevăzute anterior privind toate ratele dobânzii aplicabile ;
● dobânda anuală efectivă precum și valoarea totală plătibilă de către consumator, claculate la momentul încheierii contractului de credit ;
● suma, numărul și frecvența plăților care urmează a fi efectuate de către consumator și după caz, ordinea în care acestea se vor efectua, în scopul rambursării, pentru diferitele solduri restante cu rate ale dobânzii diferite aferente creditului ;
● în cazul în care costurile și dobânzile trebuie plătite fără a se rambursa nicio parte din valoarea totală a creditului, un extras care atestă perioadele și condițiile pentru plata dobânzii și a oricăror costuri aferente creditului ;
● rata dobânzii în cazul plăților restante aplicabilă la data încheierii contractului și măsurile pentru ajustarea acesteia și după caz, orice costuri datorate în cazul neplății ;
● o avertizare în privința consecințelor neefectuării plăților ;
● o mențiune potrivit căreia va fi necesară plata unor taxe, onorarii și costuri în legatură cu încheierea, publicitatea și/ sau înregistrarea contractului de credit și a documentelor accesorii acestui, inclusiv taxele notariale ;
● garanțiile și asigurările necesare ;
● termenul de rambursare anticipată, procedura de rambursare anticipată precum și informații privind dreptul creditorul la compensație și modul în care va fi determinată respectiva compensație ;
Subsecțiunea 1.8. Rata dobânzii aferente creditului
Consumatorul are obligativitatea de a fi informat în legatura cu orice modificare a ratei dobânzii aferente creditului. Informații referitoare la :
– valoare plăților de efectuat după intrarea în vigoare a noii rate a dobânzii aferente creditului ;
– în cazul în care numărul sau frecvența plăților se mdifică, informații în legatură cu acestea din urmă ;
Subsecțiunea 1.9. Contractele de credit pe durată nedeterminată
În privința contractelor de credit încheiate pe durată nedeterminată, consumatorul poate decide încetarea gratuit precum și în orice moment, cu excepția cazurilor în care părțile au convenit o perioadă de notificare, însă acesta perioadă nu pote depăși 1 lună. Dacă s-a convenit în contract, creditorul poate decide încetarea unui contract de credit încheiat pe durată nedeterminată prin notificarea consumatorului în scris sau pe lat suport, cu cel opuțin 2 luni înainte.
Pot constitui motive justificate obiectiv suspiciunea unei utilizări neautorizate sau frauduloase a creditului ori un risc semniicati de incapacitate a consumatorului de a rambursa valoarea totală a creditului.
Subsecțiunea 1.9. Dreptul de retragere și rambursarea anticipată
Dreptul de retragere constituie potrivit O.U.G. 50/2010 dreptul consumatorului de a se răzgândi. În acest sens, consumatorul are la dispoziție un termen de 14 zile calendaristice în care se poate retrage din contractul de credit fără a invoca naumite motive.
În această răstrurnare de roluri, împrumutătorul devine ofertant, procesul de formare este mai lung, ceea ce evită angajarea imprudentă; candidatul împrumutat își păstrează ultimul cuvânt; împrumutătorul, redactor al ofertei, este făcut să se angajeze în scris și lui îi revine obligația de informare; fără a pune la socoteală avantajele înscrisului pe acre candidatul împrumutat îl are în posesia sa un anumit timp înainte de a se angaja definitiv, pe care-l poate compara cu alte oferte și în privința căruia poate culege observații și sfaturi.
Termenul de retragere începe să curgă de la una dintre următoarele date:
– data încheierii contractului de credit;
– data la care consumatorului îi sunt aduse la cunoștință clauzele, condițiile contractuale și informațiile.
În cazul în care consumatorul își exercită dreptul de retragere, acestuia îi incumbă anumite obligații:
– de a-l notifica pe creditor pe baza informațiilor oferite de acesta, pentru ca exercitarea acestui drept să își producă efectele înainte de exprirarea termenului de retragere;
– de a-i plăti creditorului creditul sau partea de credit trasă și dobânda aferentă de la data la care creditul sau partea respectivă din credit a fost trasă până la data la care creditul sau partea respectivă de c redit a fost rambursată.
Notificarea prevăzută anterior :
– se va face pe hârtie sau pe alt support durabil aflat la îndemâna creditorului și accesibil acestuia ;
– este transmisă prin mijloace admise legal, care asigură transmiterea taxetului actului și confirmarea primirii acestuia ;
Subsectiunea 1.10. Rambursarea anticipată
Consumatorul are dreptul în orice moment șă se liberezeîn tot sau în parte de obligațiile sale care decurg dintr-un contract de credit. În această situație, consumatorul are dreptul la o reducere a costului total al creditului, această reducere privind dobânda și costurile aferente perioadei dintre data rambursării anticipate și data prevăzută pentru încetarea contractului de credit.
În situația rambursării anticipate a creditului, creditorul în cauză este îndreptățit la o compensație echitabilă și justificată în mod obiectiv pentru eventualele costuri legate direct de rambursarea anticipată cu condiția ca rambursarea anticipată să intervină într-o perioadă în care rata dobânzii creditului este fixă.
O asfel de compensație nu poate fi mai mare de :
▪ 1% din valoarea creditului rambursat anticipat, dacă perioda de timp dintre rambursarea antipcipată și data convenită pentru încetarea contractului de credit este mai mare de 1 an.
▪ 0.5 % din valoare creditului rambursat anticipată și data convenită pentru încetarea contactului de credit nu este mai mare de 1 an.
Creditorul este cel care stabilește o metodă de calcul a compensației clară și ușor verificabilă, pe care o va face cunoscută consumatoului din stadiul precontractual.
Orice compensație nu poate depăși cuantumul dobânzii pe care consumatorul ar fi plătit-o în perioda dintre rambursarea anticipată și data convenită pentru încetarea contractului de credit.
Secțiunea a 2-a. Contractul de credit pentru consum – tip al contractului de credit
Subsecțiunea 2.1. Regimul juridic general
Contractul de credit pentru consum a fost definit în doctrină drept contractul în temeiul căruia o instituție de credit, în calitate de împrumutător, pune anumite sume de bani la dispoziția persoanelor fizice, denumite împrumutați, în vederea achiziționării sau satisfacerii unor nevoi personale, acestora din urmă revenindu-le obligația de a restitui capitalul și dobânzile corespunzătoare.
În legea nr. 289/2004, acest tip de contractul îl regăsim drept un act juridic în temeiul căruia creditorul acordă sau se angajează să acorde, iar consumatorul acceptă un credit sub forma unui împrumut, a unei amânări a plății sau a altei facilități financiare similare.
Instituțiile de credit care au acestă prerogativă de a acorda credite pentru consum trebuie să obțină în vederea exercitării acestei activități o autorizație oficială din partea B.N.R.
Subsecțiunea 2.2. Regimul juridic special
Clauzele obligatorii pe care trebuie să le conțină orice contract de credit pentru consum încheiat sunt :
■ rata dobânzii aferente creditului, care poate fii fixă sau variabilă, precum și informații legate de alte costuri generate ;
■ valoarea totală a creditului ;
■ dobânda anuală efectivă ;
■ durata contractului de credit ;
■ prețul de achiziție și valoarea oricărei plăți în avans ;
■ valoarea totală plătibilă de către consumator și ratele aferente creditului.
Publicitatea privitoare la acest tip de credit trebuie să cuprindă informații în concordanță cu normele în vigoare, acestea din urmă trebuie să fie redactate în mod clar și usor de citit, având caractere de aceeași mărime.
Informațiile precontractuale privitoare la acest tip de credit sunt furnizate de creditor și/ sau intermediar, aceste sunt informații care îi permit consumatorului să compare mai multe oferte în vederea luării unei decizii cu privire la eventuala încheiere a unui contract de credit. De asemenea, acestea trebuie furnizate cu un anumit timp înainte, de regulă cu mai mult de 15 zile înainte ca un consumator să încheie contractul de credit sau să accepte altă ofertă, pe hârtie sau pe alt support, prin intermediul formularului ” Informații standard la nivel european privind creditul pentru consumator”.
Prin completarea acestui formular, consumatorul se consideră că a respectat cerințele informare prevăzute in O.G nr. 50/ 2010 și la art. 4 din O.G nr. 85/ 2004 privind protecția consumatorilor la incheierea și executarea constrcatelor la distanță privind serviciile financiare, republicată cu modificările ulterioare.
În plus față de formularul ”Informațiile standard la nivel european privind creditul pentru consumatori”, consumatorului i se furnizează la cerere și gratuit, un exemplar din proiectul de contract de credit.
În cazul creditelor garantate cu ipotecă sau cu un drept asupra unui bun imobil, precum și al contractelor de credit al căror scop îl constituie dobândirea ori păstrarea drepturilor de proprietate asupra unui bun imobil exostent sau proiectat ori renovarea, amenajarea, consolidarea, reabilitarea, extiderea sau creșterea valorii unui bun imobil, în plus față formularul ” Informațiile standard la nivel european privind creditul pentru consumatori”, creditorului îi revine obligația de a funiza consumatorului în cauză un exemplar al proiectului contractului de credit.
Aceste informații sunt obligatorii :
– tipul de credit ;
– identitatea și adresa sediului social și a punctului de lucru al creditorului, identitatea și adresa sediului social ori adresa de domiciliu a intermediarului de credit in cauza ;
– valoarea creditului, precum și condițiile care au stat la baza lui ;
– durata efectivă a contractului ;
– în situația în care a fost acordat un credit sub forma unei amânări la plată pentru un anumit bun sau serviciu, bunul sau serviciul respectiv și de asemenea prețul de achiziție al acestuia ;
– rata dobânzii ;
– condițiile care guvernează rata dobânzii, formula de calcul, precum și termenele și procedura pentru modificarea ratei dobânzii aferente creditului, iar în situația în care sunt aplicabile rate diferite aferente creditului în circumstanțe diferite, toate informațiile menționate mai sus.
– dobânda anuală efectivă și valoarea totală plătibilă de către consumator, ilustrate prin intermediul unui exemplar reprezentativ în care este specificat ipotezele folosite pentru calculul ratei respective, iar în cazul în care consumatorul a fost informat despre componentele creditului, de durata acestuia precum și de valoarea lui globală, creditorul trebuie să ia în considerare toate aceste componente.
– în cazul în care sunt prevăzute mai multe modaliăți de tragere, fiecare dintre acestea având costuri sau rate ale dobânzii diferite, creditorul trebuie să indice că aplicarea altor mecanisme de tragere pe acest tip de contract poate avea drept rezultat aplicarea unei dobânzi anuale efective mai mari ;
– suma, numarul și de asemenea multitudinea plăților care urmează a fi efectuate, și după caz ordinea în care acestea din urmă sunt alocate pentru rambursarea diferitelor solduri restante cu rate diferite ale dobânzii aferente creditului ;
– comisioanele unuia sau mai multor conturi care înregistează atât operațiuni de plată cât și trageri din credit, împreună cu costurile pentru utilizarea unui mijloc de plată pentru operațiuni de plată cât și pentru trageri de credit precum și orice alte costuri rezultând din contractul de credit și condițiile aferente în care acestea pot fi modificate ;
– existența taxelor, onorariilor și costurilor pe care consumatorul trebuie să le plătească în legatură cu încheierea, publicitatea și/ sau înregistrearea contractului de credit și a documentelor accesorii acestuia, inclusiv taxele notariale ;
– rata dobânzii aplicabile în cazul ratelor restante, măsurile pentru ajustarea acesteia și orice alte costuri intervenite în caz de nerespectare a contractului ;
– o avertizare in cazul neefectării plăților ;
– garanțiile solicitate ;
– existența sau lipsa dreptpului de retragere ;
– dreptul de rambursare anticipată și, după caz informații privind dreptul creditorului la compensație și modul în care acesta va fi stabilită ;
– dreptul consumatorului de a fi informat întru-un termen cat mai scurt și de asemenea gratuit asupra rezultatului consultării bazei de date în vederea evaluării bonității sale ;
– dreptul consumatorului de a primi la cerere și gratuit proiectul contractului de credit ;
– în cazul în care este vorba de credite garantate cu ipotecă ori cu o altă garanție comparabilă, precum și în cazul contractelor de credit al căror scop îl constituie dobândirea sau păstrarea drepturilor de proprietate asupra unui bun imobil existent sau proiectat ori renovarea, amenajarea, consolidarea, reabilitarea, extinderea sau creșterea valorii unui imobil, în afară de informațiile prevăzute anterior, creditorul informează consumatorul că acestuia îi pot reveni în stadiul precontractual numai urmatoarele cheltuieli :
a) cheltuieli ce au legătură cu întocmirea dosarului de credit ;
b) cheltuieli privitoare la constituirea ipotecii și de asemenea garantiile aferente acesteia din urmă ;
Creditorii precum și intermediariilor le revine obligația de a da explicațiile corespunzătoare consumatorului care să îi permită acestuia să evalueze dacă contractul în cauză este adaptat la nevoile și la situația sa financiară.
Aceste explicațiile constau în :
explicarea informațiile precontractuale care sunt furnizate ;
caracteristicile esențiale ale produselor și efectele specifice pe care le pot avea asupra consumatorului ;
costurile care fac parte din costul total al creditului pentru consumator ;
consecințele neplății pentru consumator ;
În termen de 30 de zile de la depunerea dosarului de credit dar nu mai mult de 60 de zile de la depunerea cererii de solicitare a creditului, creditorului îi revine obligația de a da un raspuns consumatorului cu privire la acordarea sau neacordarea creditului. La primirea documentelor mentionate mai sus, creditorul are obligația de a înmâna un înscris datat, semnat și cu număr de înregistrare, conținând confirmarea creditorului că i s-a predat toate catele necesare acordării creditului.
Subsectiunea 2.3. Obligația de a evalua bonitatea consumatorului și accesul la bazele de date
Evaluarea bonității consumatorului se face pe baza unui volum suficient de informații precum și pe baza consultării bazei de date relevante, toate acestea înaintea încheierii unui contract de credit. În cazul în care părțile convin modificarea contractului dupa ce acesta din urmă a fost efectiv încheiat, creditorul actualizează informațiile financiare aflate la dispoziția sa privind consumatorulși tot el evaluează bonitatea consumatorului înainte de efectuarea oricărei creșteri semnificative a valorii totale a creditului. Prin creștere semnificativa se deduce o creștere cu peste 15% din valoarea totală avută a creditului.
În situația în care respingerea cererii de creditare se bazează pe consultarea unei baze de date, creditorului îi revine obligația a a-l informa imediat și în mod gratuit pe consumator de rezultatul acestei consultări precum și cu identitatea bazei de date consultate.
Secțiunea a 3-a. Contractul de credit documentar
Subsecțiunea 3.1. Definiție și reglementare
Creditul documentar reprezintă operația prin bancă se angajează pentru clientul care i-a acordat mandatul în acest sens să plătească beneficiarului o sumă de bani determinată într-o monedă convenită, dacă acesta din urmă, prezintă la termenul stabilit, documentele prescrise, asigurându-i, astfel, un gaj asupra mărfii care reprezită obiectul tranzacției .
Scrisoarea de credit documentar a fost definită în legislația națională ca fiind o scrisoare de credit care garantează plata de către emitet sau instituția de credit inițiatoare în favoarea unui exporator în schimbul prezentării documentelor de transport și a altor documente necesare. În situația emiterii acestora de însăși intituția de credit a importatorului, aceasta poate fi ”confirmată” de către instituția de credit a exportatorului. Prin intermediul aceastei confirmari se oferă în plus o garantare adițională de plată.
Părțiile contractante în contractul tip credit documentar sunt :
– cumpărătorul-importator
– banca emitentă, al cărui client este cumărătorul
– vânzătorul- exportator, beneficiar al creditului documentar
– banca corespondentă din țara vânzătorului, care este în legătură cu banca importatorului.
Subsecțiunea 3.2. Avantajele creditului documentar
– poate fi utilizat pentru o gamă largă de produse și servicii ;
– vânzătorul nu mai depinde de posibilitățiile de plată ale cumpărătorului, având garanția că va fi plătit de către bancă ;
– cumpărătorul este garantat că nu ttebuie să mai plătească marfa comandată mai înainte ca aceasta să fi fost expediată.
Creditul documentar constituie o tranzacție separată față de vânzarea propriu-zisă sau față de orice alt contract pe care se fundamentează. Băncile nu se obligă și tot astfel nu sunt obligate prin intermediul unui asemenea contract, chiar dacă se face o astfel de referire la acesta în credit. Angajamentul băncii de a onora, negocia și îndeplini orice altă obligația stabilită în contrat nu poate fi subiectul unor cereri de despăgubire din partea solicitntului care să rezulte din relația acestuia cu banca emitentă sau cu beneficiarul.
Subsecțiunea 3.3. Formele creditului documentar
În funție de momentul asumării riscului și de întindere a garanției, deosebim :
■ Creditul revocabil
Reprezintă acel tip de credit care poate fi modificat sau anulat în orice moment de către bancă fără o notificare prealabilă a beneficarului. Acest tip de credit nu mai este utilizat.
■ Creditul irevocabil
Odată ce a fost emis, acest tip de credit nu mai poate fi anulat doar cu consimțământul tuturor părților. Vânzătorul trebuie să respecte termenii și condițiile creditului pentru a primi plata. Această modalitate de plată este foarte sigură pentru exportator dacă aderă la condițiile de credit.
La creditul irevocabil poate fi confirmat sau neconfirmat.
Creditul confirmat- în anumite situații, exportatorii pot solicita ca un credit sa fie confirmat de o altă bancă. Prin confirmare, banca se obligă să plătească dacă se respectă întru totul termenii și condițiile creditului. În acest mod, problemele politice sau dificultățiile de transfer în țara benficiarului, iar privitor la riscuri, acestea sunt eliminate ăentru expotator.
Creditul neconfirmat- banca exportatorului îl înștiințează pe acesta cu privire la deschidrea creditului, banca exportatorului neasumându-și nicio obligație de a plăti. Beneficiarul trebuie să se bazeze pe prmisiunea de plată a băncii străine. Astfel, creditul irevocabil neconfirmat este intenționat doar dacă bonitatea băncii emitente este bună și riscurile politice și de tansfer ale țării sunt mici.
În funcție de maturitate, deosebim :
– credit la vedere- exporatorul primește plata imediat ce prezintă documentele stabilite, banca are totuși un termen la dispoziție pentru examinarea tuturor documentelor ;
– credit cu plata la termen- ulterior prezentării documentelor adecvate, banca este autorizată să elibereze o prmisiune scrisă de plată, la o dată ulterioară. Astfel, exportorul nu primește banii la data prezentării documentelor, ci la o dată ulterioară ;
– creditul cu clauză roșie- permite exportatorului obținerea plății în avans înainte de îmbarcare. Acesta este furnizat la prezentarea unui certificat din partea exportatorului prin care acesta confirmă faptul că își va asuma angajamentul să îmbarce bunurile și de asemenea să prezinte documentele în conformitate cu condițiile și termenii creditului documentar ;
– credit cu clauză verde- acest tip de credit este similar cu creditul cu creditul cu clauză roșie, adițional față de finanțarea anterioară îmbarcării exportatorului primind și posibilități de depozitare în portul de îmbarcare pe cheltuiala cumpărătorului ;
– creditul standby- acționează ca o garanție, garantând următoarele plății și prestații ;
– creditul reînnoibil- acest tip de credit permite reînnoirea automată în anumite condiții, se folosește de obicei când se efectuează livrări succesive din același tip bunuri către același importator ;
– creditul transferabil- beneficiarul are posibilitatea de a transfera creditul unu alt beneficiar. Acest tip de credit, pentru a fi utilizat trebuie să poarte mențiunea expresă că este transferabil. Dacă acest lucru nu se poate stabili, toate cheltuielile transferului trebuie să fie achitate de către beneficiarul inițial.
– creditul back-to-back- reprezintă creditul în virtutea căruia banca intermediarului deschide un cont de credit în favoarea furnnizorului.
Un contract de credit documentar reprezintă angajamentul luat de banca în cauză de a plăti :
– în numele cumpărătorului ;
– într-un termen fix de timp ;
– în favoarea beneficiarului ;
– la prezentarea documentelor care sunt menționate exact.
Cumparătorul. Banca în cauză îl va garanta pe cumpărător la prezentarea documentelor adecvate, în acest mod vânzătorul nu depinde de solvabilitatea cumpărătorului sau de disponibilitatea acestuia de plată.
Vânzătorul. Plata va fi efectuată doar dacă documentele sunt în conformitate cu termenii solicitați. Banca în cauză trebuie să decidă pe baza documentelor solicitate efectuarea plății.
Subsecțiunea 3.4. Derularea contractului de credit
Într-o primă etapă de la încheierea contractului, exportatorul propune un credit documentar ca modalitate de plată, iar ulterior exportatorul și importatorul vor negocia cu privire la termenii creditului.
În a doua etapă, vânzătorul și cumpărătorul încheie un contract de vânzare- cumpărare în care vor specifica plata efectivă prin intermediul unei scrisori de credit documentar. Cumpărătorul abordează banca emitentă și solicită băncii în cauză emiterea unei scrisori de credit documentar în favoarea vânzătoruluiprin intermediul băncii corespondente.
Banca emitentă, după ce vor fi stabilite detaliile de plată va solicita băncii din țară vânzătorului să confirme creditul. Baca corespondentă din țara vânzătorului confirmă vânzătorului conținutul creditului imediat după primire. Este însă necesar să exste o verificare prealabilă a băncii în cauză.
Numai după primirea copii după scrisoarea de credit, vânzătorul poate expedia bunurile cumpărătorului, și poate trimite documentele stabilite ăn scrisoare de credit băncii corespondente.
Banca corespondenta va verifica dacă documentele primite sunt aceleași cu documente stipulate în scrisoare de credit. Documentele trebuie să îndeplinească condițiile menționate în caz contrar banca corespondentă va fi în drept de a nu efectua plata către vânzător.
Documentele solicitate sunt :
– factura comercială
– documentul de transport, consosament, scrisoare de trăsură, scrisoare de transport aerian ;
– certificatul sau polița de asigurare ;
– specificația/certificatul de calitate ;
– certificatul de origine.
Capitolul VI. Elemente specifice contractului de depozit bancar
Secțiunea 1. Definiție și reglementare
Depozitul bancar este definit ca fiind ”o varietate a contractului de depozit neregulat, încheiat între bancă în calitate de depozitar, și o persoană fizică sau juridică, în calitate de deponent, prin care depozitarul se obligă să păstreze sumele de bani depuse și să le restituie, la cerere, cu dobânzile aferente, dintr-o dată sau fracționat, titularului depunerii sau reprezentantului său, iar în caz de deces al titularului personă fizică, moștenitorilor acestuia ori de încetare a titularului persoană juridică, succesorilor patrimoniului acestuia”.
Ordonanța nr. 131/2010, pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 39/01996 privind înființarea și funcționarea Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, conform căreia depozitul înseamnă orice sold creditor ce rezultă din sume depuse într-un cont bancar de orice tip, deschis în numele unei sau a mai multor persoane fizice, supuse rambursării către deponent de către societatea bancară în conformitate cu legea și cu termenii contractuali aplicabili.
Este considerat tot depozit, și sumele reprezentate de certificatele de depozit nominative emise de bancă, dar nu și sumele reprezentate de alte titluri de credit emise de aceeași societate bancară sau obligațiile c e rezultă din accepte proprii sau bilete la ordin în circulație. Însă aceste sume nu reprezintă depozite atâta timp cât ele servesc drept garanție, pentru operațiunile desfășurate de deponent cu respectiva societate bancară. Sumele constituind active ale fondurilor de investiții nu sunt considerate ca fiind depozite.
Astfel, potrivit Legii 58/1998 privind activitatea bancară, depozitul este in art. 3 alin. 6 definit ca fiind suma de bani încredințată în urmatoarele condiții :
– să existe o rambursare în totalitate, cu sau fără dobândă sau orice alte facilități, la cerere sau la un anumit termen convenit de pățile contractante ;
– să nu se refere la transmiterea proprietății ori la furnizarea de servicii sau acordarea de garanții ;
Potrivit doctrinei, transmiterea proprietății, funizarea de servicii sau acordarea de garanții poate naște contradicții, acest lucru datorită faptului că este indusă ideea că se delimitează sumele primite de la bancă cu titlu de depozit de sumele primite cu alt titlu. Tot astfel, regăsim în art. 11 lit. a) stipulat că băncile pot desfășura în limita autorizației acordate, activități de atragere de depozite precum și alte fonduri rambursabile, asta în timp ce reglementările anterioare clasficau printre activitățile permise băncile atragerea de depozite sau primirea de depozite spre fructificare pe termen sau la vedere, necesitând o autorizație expresă venită din partea Consiliului Superior Bancar.
Secțiunea a 2-a. Caractere juridice
– translativ de proprietate, deoarece sumele de bani depuse ca depozit pot fi utilizate de depozitar, acesta neavând obilgația de a returna la încetarea contractului aceleași însemne monetare ;
– contract cu tiltu oneros, întrucât depozitarul are obligația de a restitui suma depozitată precum și dobânzile aferente la momentul încetării contractului ;
– contract comutativ, deoarece părțile cunosc atât existența cât și întinderea obligațiilor de la încheirea contractului, acestea nedepinzând ca în contractele aleatorii de un eveniment viitor și incert ;
– contract consensual, putând fi încheiat prin simplul acord de voință al părților. Legislația din domeniul bancar nu prevede forma în care trebuie să fie încheiat acest tip de contract, însă de regulă, forma scrisă ad probationem este cea cerută, fiind greu de probat anumite elemente cuprinse in contract, mai ales datorită confidențialității sumelor depuse ;
– contract real, datorită faptul că se încheie numai prin predarea efectivă a sumelor de bani către depozitar, excepție făcând situația în care sumele de bani se află déjà în posesia depozitarului ;
– contract unilateral, întrucât la momentul încheierii sale se nasc obligații doar pentru una din părți, adică pentru depozitar.
Sectiunea a 3-a. Clasificarea depozitelor bancare
Depozitele la vedere constituie forma principală a contractului de depozit bancar și prevede obligația băncii de a restitui fondurile în orice moment, la cererea depunătorului. Restituirea acesta de fonduri trebuie să aibă loc chiar dacă înscrisul constatator a fost pierdut, distrus sau furat.
Depozitul la termen reprezintă depozitul plătibil la un termen prestabilit și este asemănător unui împrumit cu dobândă acordat băncii.
Ordonanța nr. 39/1997 clasifică depozitele în : depozite garantate, depozite negarantate și depozite indisponibile.
Depozitele garantate reprezintă depozitele care sunt deținute de rezidenți și nerezidenți, exprimate în moneda națională sau străină și a căror rambursare este garantată de către Fondul de Garantare a Depozitelor în Sistemul Bancar.
Depozitele negarantate sunt depozitele a căror restituire nu este garantată de Fond.
De altefel, Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar nu garantează următoarele tipuri de depozite :
a) depozitele membrilor consiliului de administrație, a comitetului de direcție și ai comisiei de cenzori ale societății bancare ;
b) depozitele experților contabili, însărcinați cu certificarea bilanțului contabil al societății bancare ;
c) depozitele persoanelor fizice care dețin acțiuni ce reprezintă mai mult de 5% din capitalul societății bancare ;
d) depozitele unor terțe persoane care acționează în contul persoanelor prevăzute la lit. a, b și c ;
f) depozite ale soților, rudelor sau afinilor până la gradul al doilea inclusiv, ale personanelor enunmerate al lit. a, b și c.
g) depozite ale persoanelor fizice ce dețin funcții similare cu cele enumerate la lit. a, b și c în alte societăți comerciale din cadrul aceluiași grup de societăți comerciale sau într-o societate comercială deținând o participație de control în societatea bancară ;
h) depozite ale persoanelor fizice care au obținut în mod special de la aceeași societate bancară, dobânzi sau alte avantaje financiare în condiții preferențiale. Prin condiții preferențiale deducem obținerea de către un deponent din partea unei societăți bancare, a unor rate de dobândă sau a altor avantaje finaciare ce depășesc nivelurile practicate de respectiva societate bancară pentru depozite de aceeași natură, aceeași monedă, aceeași categorie, aceeasși durată și aceeași sumă.
Depozitele indisponibile sunt depozitele datorate și plătibile care nu au fost achitate de o instituție de credit până la data prevăzută în hotărâre încă de la începerea procedurii falimentului băncii.
Potrivit Normei nr. 13/ 2006 art. 4 depozite sunt calsificate în :
■ Depozite overnight, depozite convertibile în numerar sau transferabile la cerere prin cec, ordin de plată, debitare sau prin mijloace similare, însă neavînd întârzieri majore, restricții sau penalități. Aceste depozite includ :
– sume purtătoare sau nu de dobândă, transferabile prin cec, debitare sau ordin de plată fără restricții sau penalizări semnificative ;
– soldurile deținute la instituțiile emitente de monedă electronică, purtătoare de dobândă sau nu, ale sumelor preplătite instituțiilor emitente de monedă electronică și/ sau intermediarilor lor , pentru moneda electronică de tip hardware și/ sau software, emisă în monedă națională și alte monede ;
– împrumuturile overnight primite ce vor fi rambursate în ziua lucrătoare care o succed pe cea care au fost acordate ;
■ Depozite la termen, care constituie un fel de depozite netransferabile și de asemenea care nu pot fi transformate în numerar înainte de un termen fix convenit sau care pot fi transformate doar cu plata unor penalități, sunt incluse în această categorie și depozitele de economii regementate prin acte normative, unde criteriul duratei inițiale nu este relevant. De asemenea, este prevăzut faptul că produsele financiare cu clauze ce prevăd posibilitatea reînoirii lor vor fi încadrate conform duratei inițiale. Reise astfel, clasificarea depozitelor la termen în funcție de durata inițiale în :
depozite cu durata inițială până la un 1 an inclusiv :
– sume atrase cu durata inițială de până la un an, care nu sunt transferabile și care nu pot fi transformate în numerar înainte de termen ;
– sume atrase cu durata inițială de până la 1 an care nu sunt transferabile și care nu pot fi transformate în numerar înainte de termen fără a exista o notificare făcută în prealabil ;
– garanții cu obligații de plată în cadrul instrumentelor finaciare derivate ;
– împrumuturi nereprezentate prin titluri cu maturitate la emitere de până la un an inclusiv ;
– titluri de împrumut nenegociabile, emise de instituțiile de credit raportoare, cu maturitatea la emitere de până la un 1 an inclusiv ;
b ) depozite cu durata inițială cuprinsă între 1 an și 2 ani inclusiv ;
– sume atrase cu durata inițială cuprinsă între 1 an și 2 ani, care nu sunt transferabile și care nu pot fi transformate în numerar înainte de termen ;
– sume atrase cu durata inițială cuprinsă între 1 an și 2 ani inclusiv, care nu sunt transferabile și care pot fi transformate în numerar în numerar înainte de termen fără a fi necesară o noificare prealabilă ;
– sume atrase cu durata inițială cuprinsă între 1 an și 2 ani inclusiv, care nu sunt trasferabile și care pot fi transformate în numerar înainte de termen cu plata unor penalizări ;
– garanții cu obligații de platăîn cadrul instrumentelor financiare derivate ;
– împrumuturi nereprezentate prin titluri cu maturitate la emitere între 1 an și 2 ani inclusiv ;
– titluri de împrumut nenegociabile, emise de instuțiile de credit raportoare, cu maturitatea la emitere între 1 an și 2 ani inclusiv, emise în forma materializată sau dematerializată ;
– datorie subordonată atrasă de instituția de credit raportoare, cu maturitatea la emitere între 1 an și 2 ani inclusiv ;
c) depozite cu durata inițială mai mare de 2 ani ;
– sume atrase cu durata inițială mai mare de 2 ani, care nu sunt transferabile și care nu pot fi transformate în numerar înainte de termen ;
– sume atrase cu durata inițială mai mare de 2 ani, care nu sunt trasferabile și care nu pot fi transformate în numerar înainte de termen fără o notficare prealabilă ;
– sume atrase cu durata inițială mai mare de 2 ani, care nu sunt transferabile și care pot fi tranformate în numerar înainte de termen cu plata unor penalizări ;
– garanții cu obligații de plată în cadrul instrumentelor financiare derivate ;
-împrumuturi nereprezentate prin titluri cu maturitate la emitere mai mare de 2 ani ;
– titluri de împrumut nenogociabile, emise de instituția de credit raportoare, cu matritatea la emitere mai mare de 2 ani, emise în formă materializată sau dematerializată ;
– datorie subordonată atrasă de instiuția de credit raportoare sub formaă de depozite sau împrumuturi cu dobândă inițială mai mare de 2 ani ;
■ Depozite rambursabile după notificare reprezintă depozitele netransferabile, fără un termen de rambursare stabilit la încheierea contractului, care nu pot fi transformate în numerar decât după expirarea perioadei notificate sau care pot fi transformate în numerar înainte de expirarea perioadei notificate numai cu plata unor penlaități ori cu alte costuri suplimentare semnificative din partea clientului.
a) depozite rambursabile după notificare la cel mult 3 luni inclusiv :
– sume plasate fără durată inițială convenită, care pot fi retrase numai după cel mult 3 luni de la notifiacre inclusiv ;
– depozite de economii la vedere netransferabile și alte tipuri de depozite care, deși pot fi debitate la cerere, sunt supuse în acest caz unor penalizări ;
– sume plasate cu durata inițială convenită, netransferabile, dar a căror retragere înainte de termen a făcut obiectul unei notificări prealabile cu cel mult 3 luni inclusiv ;
b ) depozite rambursabile după notificare la mai mult de 3 luni și mai putin de 2 ani inclusiv :
– sume plasate fără durată inițială convenită, care pot fi retrase numai după mai mult de 3 luni, dar nu ami mul de 2 ani de la notificare, dacă este permisă încălcarea periodei notificate, deponentul va plăti o penalitate ;
– conturi de investiții fără periodă ntificată sau cu durată inițială convenită, dar care nu au fixate restricții la retrageri ;
– sume plasate cu durată inițială convenită, netransferabile, dar a căror retragere înainte de termen a făcut obiectul unei notificări prealabile cu cel puțin 2 ani ;
c) împrumuturi din operațiuni repo-contrapartida numerarului primit în schimbul titlului/ aurului vândut de instituțiile de credit la un anumit preț, cu angajeamentul ferm de a răscumpăra aceeleași titlui de valoare sau aur la o anumită dată stabilită anterior precum și la un anume preț fixat.
Sunt considerate împrumuturi din operațiuni repo urmatoarele sume primite de instituțiile de credit în schimbul titlurilor/ aurului temporar transferat unui terț :
– sume primite în schimbul titlurilor/ aurului temporar transferat unui terț sub forma acordurilor de răscumpărare ;
– sumele primite în schimbul titlurilor/ aurului temporar transferat unui terț sub forma împrumuturilor de titluri (colateralizate în numerar) ;
– sume primite în schimbul titlurilor/ aurului temporar transferat unui terț sub forma acordurilor de vânzare/ răscumpărare.
Bonurile de casă , constituie potrivit doctrinei titluri la purtător, la ordin sau nominative, transmisibile în modalități corespunzătoare, reprezentând fondurile depuse în bancă, prin care aceasta se obligă să restituie sume primite la un termen fixat anterior.
Certificatele de depozit reprezintă titluri negociabile sau nenegociabile pe teremn scurt, emise de băncile comerciale în care acestea din urmă sunt obligate a menționa sumele de bani care au fost depuse la emitent. De asemenea, scadențele acestora se diferențiază prin aceea că variază de la câteva săptămani la un câțiva ani și pt avea orice valoare nominală.
Libretele de economii se caracterizează prin aceea că furnizează un serviciu de casierie restrâns nepermițând și eliberarea de cecuri, ci doar retragerea de numerar sau efectuarea de viramente din sau în alt cont aparținând aceluiași titular.
Clauza de împuternicirereprezintă mandatul prin care titularul depozitului nominativ îl dă unei persoane de a ridica suma de bani depusă. Aceasta din urmă a fost defintă drept o procură specială care are la bază raporturile de manda dintre părți și servește, în relația cu depozitarul pentru dovada puterilor conferite mandatarului.
Secțiunea a 4-a. Obligațiile depozitarului
Principala obligație a depozitarului care derivă din contractul de depozit este aceea de resituire a fondurilor clientului său, la asta adăugându-se și o remunerație.
De asemenea, depozitarului îi incumbă și obligația de confidențialitate cu privire la depunerile efectuate de către deponent.
Banca în cauză suportă riscul pieririi fortuite din însăși momentul depunerii sumelor de bani , și răspunde de prejudiciile cauzate titulariilor de depozit în cazul eliberării sau înregistrării greșite, din culpă personalului băncii a sumelor depuse .
Secțiunea a 5-a. Efectele depozitului bancar
Transferul de proprietate reprezintă efectul central al depozitului bancar, acest lucru se explică prin faptul că deponentul pierde proprietatea asupra sumei depuse și dispune de un drept de creanță asupra banilor respectivi.
Restituirea va avea loc prin retunarea fondurilor fie deponentului însuși, fie reprezentantului său, fie unui terț indicat de către deponent băncii, Referior la locul și momentul restituirii, dreptul comun precizează că acesta se face la locul unde se află lucrul depozitat, dacă în contract nu se specifică locul. În ceea ce privește, depozitul bancar, returnarea depozitului are loc la locul unde s-a efectuat depozitul și în momentul în care acest lucru este solicitat.
Obligațiile depozitarului încă din momentul încheierii contractului de depozit îl reprezintă riscul pieririi fortuite și raspunde de altfel pentru prejudiciile cauzate titularilor de depozit în cazul eliberării sau înregistrării greșite, din culpa personalului său, a sumelor depuse.
Garantarea depozitelor, în legislația română se realizează de către Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar, înființat prin Ordonanța nr. 39/1990. Acesta garantează depoitele depuse la instituțțile de credit autorizate și efectuează plățile sub forma compensațiilor către personae fizice, persoane juridice ori entități fără personalitate juridică, potrivit condițiilor și limitelor stabilite de legislația specifică.
Capitolul V. Elemente specifice contractului de leasing
Secțiunea 1. Regimul juridic general
Contractul de leasing este contractul prin care o parte denumită locator/ finanțator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosință asupra unui bun celeilalte părți, denumite utilizator contra unei plăți periodice, denumita rata de leasing, iar la sfârșitul perioadei de lesaing locatorul/ finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al utilzatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale. Utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului înainte de sfărșitul perioadei de leasing, dar nu mai devreme de 12 luni dacă părțile convin astfel și dacă utilizatorul achită toate obligațiile asumate prin contract.
Contractul de leasing comportă potrivit doctrinei și o altă definiție ” formă de dare în folosiță, contra unei taxe, a mașinilor, utilajelor, mijloacelor de transport și altor bunuri mobiliare și imobiliare, unor întreprinderi care nu dispun de resursele financiare necesare achiziționării lor, pe o perioadă determinată, cu condiții de plată și utilizare precizate în contract
Lesingul își are originile în S.U.A prin crearea în anul 1952 a societății United States Leasing Corporation. De asemenea, în Convenția UNIDROIT este precizat că lesingul este operațiunea prin care o parte încheie, la indicația unei alte părți, un contract de furnizare cu o a treia persoană, în virtutea căreia dobândește un material, în condițiile aprobate de utilizator, în partea care îl privește pe el, și încheie un contract de leasing cu utilizatorul, prin care îi dă dreptul să folosească materialul în schimbul chirii.
Sediul materiei în dreptul național îl regăsim în O.G nr. 51/ 1997, republicată și actualizată.
Contractul de leasing este un contract numit având totodată și un caracter complex, ”cu o configurație specifică ce exclude simpla justpunere a contractului de locațiune promisiunii unilaterale de vânzare”.
Lesingul în sine nu este translativ de proprietate, dat fiind faptul că dreptul de proprietate se va transfera la utilizator numai în momentul expirării contractului, bunul râmăne în consecință ăn proprietatea creditorul pe tot timpul derulării contractului.
O altă trăsătură este aceea că că se prezintă ca un contract cu titu oneros, întrucât utilizatorul are obligația de a achita ratele de leasing, valoarea stabilita precum și respectarea termenelor prevăzute în contract.
Comutativitatea, reprezintă un alt caracter al contractului de leasing, părțile contractante au cunoștiință de existența și întinderea obligațiilor încă de la încheierea contractului, acestea nedepinzând ca în cazul contractelor aleatorii de un eveniment viitor și incert.
Consensualismul, o altă trăsătura a acestui tip de contract deoarece se încheie prin simplul acord de voință aș părților (solo consensu) ; legislația bancară nu prevede forma în care se încheie contractul, însă, de obicei este necesară forma scrisă.
Contract sinalagmatic, întrucât prin încheierea sa se nasc obligații reciproce între părțile contractante.
În ceea ce privește caracterul negociat, contractul de leasing deși este în principiu un contract de adeziune având clauze prestabilite, în lege se prevede stabilirea unor clauze prin negociere între părți. Astfel, rata de leasing este în cazul leasingului financiar cota-parte din valoarea de intrare a bunului și dobânda de leasing, care se stabilește pe baza dobânzii convenite prin acordul părților, iar în cazul leasingului operașiona, cota se stabilește prin acordul părților.
Secțiunea a 2-a. Clasificarea contractului de leasing
Leasingul este clasificat în leasing financiar și leasing operațional.
Leasingul financiar constituie operațiunea de leasing care îndeplinește una sau mai multe condiții :
– riscurile și beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contracului de leasing ;
– părțile au prevăzut expres ca la expirarea perioadei contractuale să transfere utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului ;
– utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar prețul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoare de intrare pe care acesta o are la data la care opțiunea poate fi exprimată.
– perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puțin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă în final dreptul de proprietate nu este transferat.
Leasingul operațional este reprezentat de orice contract de leasing încheiat între locator și locatar, prin care se transferă locatarului riscurile și beneficiile dreptului de proprietate, mai puțin riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală, și care nu îndeplinește niciuna dintre condițiile prevăute la punctul 7 lit. b. Acest risc de valorificare reziduală există atunci când operațiunea de cumpărare nu este exercitată la începutul contractului sau când contractul de leasing prevede în mod expres restituirea bunului la momentul expirării contractului ; în acest tip de leasing, chiria este stabilită prin acordul părților.
Lesingul mai poate fi clasificat în funcție de obiectul său în : leasing cu privire la un bun mobil și leasingul având ca obiect un bun imobil. Asfel, operațiunile de leasing au ca obiect bunuri imobile prin natura lor sau care devin imobile prin destinație, precum și bunuri mobile aflate în circuitul civil, excepție făcând înregistrările pe bandă audio/ video, piese de teatru, mauscrisele, brevetele și drepturile de autor.
Cele mai numeroase contracte de leasing regăsim în materie de autovehicule, calculatoare, echipamente și utilaje de producție necesare dezvoltării unei activități comerciale.
Lesingul imobiliar reprezintă un tip de leasing reglementat în mod direct de acte normative cu caracter special. În acest fel deosebim, leasingul reglementat de O.U.G nr. 88/1997 privitor la privatizarea societățiilor comerciale, cel privitor la stimularea și dezvoltarea întreprinderilor mici și mijlocii prevăzut de Legea nr. 346/ 2004, și de asemenea leasingul ca varietate prevăzut de O.G nr. 51/ 1997.
● Leasingul reglementat de O.U.G nr. 88/1997 privitor la privatizarea societățiilor comerciale privește cu precădere activele, care reprezintă bunuri, ansambluri de bunuri sau investiții nefinalizate și sistate din patrimoniul unei persoane juridice, care pot fi separate și organizate pentru a funcționa independent, distinct de restul activității persoanei juridice, cum ar fi unități și subunități de producție, de comerț sau de prestări servicii, secții, ateliere, ferme, spații comerciale, spații de cazare sau de alimentație publică, spații pentru birouri sau bunuri de același gen.
● Leasingul imobiliar prevăzut de Legea 346/2004 unde este reglementată stimularea înfințării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii prevede, în materia leasingului imobiliar doar o serie de condiții specifice față de cele ale O.U.G NR. 88/1997, scopul Legii 346/2004 fiind tot acela de privatrizare a societățiilor comerciale cu capita de stat. Astfel, în respectiva lege, regăsim precizat în art. 12 alin. 1 faptul că întreprinderile mici și mijlocii au acces prioritar la închirirea, concesionarea sau leasingul activelor disponibile ale regiilor autonome, societățiilor sau companiilor naționale și societățiilor comerciale cu capital majoritar de stat.
● O.G nr. 51/ 1997 prevede că pentru încheierea contractului de leasing având ca obiect imobile, finanțatorul trebuie să aibă calitatea de societate de leasing.
● Leasingul imobiliar poate avea ca obiect și contrucțiile existente, proprietate a finanțatorului sau care urmează să fie achiziționate de acesta din urmă, construite pe terenul propritatea sa ori care urmează să fie achiziționate de către acesta sau pe un teren asupra căruia finanțatorul are un drept de superficie.
● Leasingul imobiliar poate totodată avea ca obiect construcțiile existente, proprietate a finanțatorului, construite pe terenul proprietatea sa sau pe un teren proprietate a unui terț asupra căruia finanțatorul are un drept de folosință.
O altă calsificare a leasingului este în leasing brut și leasing net.
În leasingul brut finanțatorul este și furnizor, acestia din urmă îi revine și obligația să asigure nu numai folosința liniștită a bunui obiect al tranzacției, dar și folosința utilă a acestuia. Consecutiv, locatorul/ finanțatorul are obligația de a asigura instruirea personalului folosit de către utilizator, de a întreține și repara echipamentele, precum și de a oferi service tehnic ori de câte ori este necesar.
În ceea ce privește leasingul net, cheltuielile de reparație, întreținere, intruire a personalului cad în sarcina utilizatorului.
Secțiunea a 3-a. Încheierea, executarea și încetarea contractului de leasing
Contractele de leasing se încheie în scris, modalitatea realizării unui acord de leasing prin utilizarea unor mijloae electronice nu contravine prevederilor legale, acest lucru datorită faptului că în Legea nr. 455/ 2001 privind semnătura electronică, înscrisul în formă electronică căruia i s-a atașat sau i s-a asociat o semnătură logică extinsă bazată pe un certficat calificat nesuspendat sau nerevocat la acel moment, este asimilat în ceea ce privește condițiile și efectele sale cu înscrisul sub semnătură privată.
Acceptarea ofertei trebuie să îndeplinească cerințele oricărei manifestări de voință, și anume să fie conștientă, liberă și exprimată cu intenția de a produce efecte juridice. De asemenea, trebuie să fie pură și simplă, în sensul că trebuie să accepte oferta în toate elementele ei, fără rezerve sau modificări, să se facă de către destinatarul ofertei și nu fie tardivă.
Contractul de leasing trebuie să cuprindă pe lângă părțile contrcatante, cel puțin următoarele elemente :
– clauza privind definirea contractului de leasing, fie ca contract de leasing financiar sau operațional ;
– denumirea bunului care face obiectul contractului de leasing precum și carcateristicile de identificare a acestuia ;
– valoarea ratelor de leasing și termenul de plată a acestora ;
– perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului ;
– clauza privind obligația asigurării bunului ;
– valoarea totală a contractului de leasing ;
– valoarea de intrare a bunului ;
– valoare reziduală a bunului convenită de părți ;
– valoarea avansului.
Contractele de leasing pot înceta prin consimțământul părților, ajungerea la termen, rezoluțiune, nulitate absolută sau relativă, reziliere, precum și prin celelalte modalități cunoscute în dreptul comun.
Capitolul VI Elemente specifice anumitor contracte de pe piața de capital
Secțiunea 1. Contractul Forwards
Contractul Forwards reprezintă o tranzacție negociată în mod privat și care este adaptată la necesitățile celor două părți ale contractului. Părțile contractante se obligă să cumpere, respectiv să vândă un activ suport la o dată viitoare, la un preț și la o cantitate stablite în momentul tranzacției.
Contractele în cauză sunt încheiate și negociate în industria financiară, în care jucătorii sunt entități de natura guvernelor, instituțiilor financiare, precum și a marilor corporații.
Ca urmare a riscului de default asociat cu contractele forward, accesul la o piață forward este în mod uzual limitat la entitățile care au o situație financiară solidă și tot astfel o reputație foarte bună. În cadrul pieții forward apar rareori situații de default, spre deosebire de piața futures unde apar mai des astfel de situații la nivelul investitoriilor individuali, caz în care riscul este preluat de către casa de compensare, respectiv de către membrii compensatori.
În astfel de contract fowards pe curs de schimb reprezintp contractl prin intermediul căruia o parte urmaează să plătească, iar altă parte urmează să primească o sumă specificată într-o deviză în schimbul altei devize, la dată viitoare și la o rată de schimb prestabilită.
Depozitele forward la rate ale dobânzii prestabilite devin mai puțin întâlnite pe măsură ce instituțiile de credit recurg în schimb la F.R.A.-uri. Instituția de credit care s-a angajat prin contrcat să plaseze depozitul este expusă integral la riscul de credit față de contrapartidă. Însă pentru instuția de credit care s-a angajat prin contract să accepte depozitul, neîndeplinirea obligației de către contrapartidă de a executa plasamentul va rezulta într-o modificare neprevăzută a expunerii instituției de credit din rata dobânzii, și poate implica un cost de implicare.
Dobânzile forward la rate ale dobânzii prestabilite sunt mult mai rar întâlnite pe măsură ce instituțiile de credit recurg la schimb la F.R.A. Instituția de credit care și-a luat angajamentul să lanseze respectivul credit este expusă integral la riscul de credit față de contrapartidă. Pentru instituțai de credit care s-a angajat prin contract să accepte depozitul, neîndeplinirea obligației de către contrapartidă de a executa plasamentul va rezulta într-o modificare neprevazută a expunerii instituției de credit din rata dobânzii și poate implica un cost de înlocuire.
Contractul F.R.A. (Forward rate agreement) constituie un contract între două părți care este similar cu un depozit forward, cu excepția faptului că la scadență nici un depozit nu este plasat de una din părți la cealaltă, de fapt având loc doar o decontare în numerar a diferenței dintre rata dobânzii stabilită în contract și rata dobânzii curentă pe piață.
Secțiunea a 2-a. Contractul Futures
Contractul Futures este o trazacție bancară care generează obligația de a cumpăra, corelativ obligației de a vinde și care are ca principal efect așteptarea asupra evoluției viitoare a prețului activului suport : producerea condițiilor evenimentului este generatoare de câștig, in timp ce condițiile contrare generează pierdere. Obligațiile cumpărătoriilor și ale vânătorilor trebuie executate la scadența contractului.
Toate marile platforme au dezvoltat platforme electronice pe care tranzacționează contracte futures. În anii 1970 s-a înființat bursa din Chicago, piată specializată pe contracte futures, însă ulterio a fost creat Globez Alliance, prima rețea de tranzacționare la nivel mondial dedicată contractelor futures și opțiuni.
Pentru ca acest contract să poată fi tranzacționat la bursă, ar trebui să fie standardizat, adică singurul aspect negociabil din acest contract să fie dar prețul. Și alte contracte obișnuite cu livrare la termen se pot asemăna cu acesta tranzacție specifică bursei datorită faptului că au un aspect comun, și anume livrarea în viitor a mărfii.
Această operațiune are ca principal scop asigurarea unui preț pentru o trnzacție viitoare este numită hedging. La data stabilită ca fiind scadentă, decontarea instrumentului financiar derivat se face fie prin livrarea activului support, fie prin plata/ încasare diferenței dintre prețul contractului futures și prețul activului support.
Pentru a deschide o poziție, indiferent dacă ste long (cumpărarea) sau short (vânzare), adică indiferent dacă se vinde sau se cumpără un contract futures, investitorul trebuie să depună o marjă inițială în vederea acoperirii eventualelor pierderi suferite. Acestă marjă este stabilită de către casa de compensare și calculată în funcție de riscul dat de volatilitaea prețului și de valoarea contractului.
Marja inițială constituie doar o garanție de bună execuție, nu plata inițială, scopul fiind acela de a asigura îndeplinirea obligațiilor cntractuale de către ambele părți. În situația în care ca urmare a evaluării zilnice a contractului se înregistrează o pierdere, investitorul poate primi un apel în marjă de la momentul compensator prin care se solicită suplimantarea garanției depuse.
Apelul însă este emis, în situația în care suma depusă este mai mică decât nivelul corespunător marjei de menținere.
Contractele futures pe devize sunt contracte tranzacționate la bursă cu scopul livrării sumei standardizate dintr-o anumită deviză la o dată viitoare prestabilită. Prețul însă pentru deviza respectivă este convenit în ziua în care contractul este cumpărat sa vândut.
Contractele futures pe rata dobânzii sunt similiare cu contractele futures pe devize, exceptând facptul că aceste contracte se referă la livrarea unui număr standardizat dintr-un anumit titlu, de obicei certificate de trezorerie, obligațiuni guvernamentale și certificate de depozit bancar.
În ceea ce privește contractul futures pe valută, acesta constituie un număr de unități standard de valută dorită și scadentă la o lună, la trei luni sau la șase luni. Privitor la contractul futures care tranzacționează indici bursieri, obuectul acestui tip de contract sunt indicii bursieri la prețul bursei și suma cash care va fi primită la scadență.
Factorul timp, corelat cu alți factori externi, poate crea condiții care să afecteze prețul mărfii. Concurența comercială poate altera prețurile în sens ascendent sau descendent. Cererea și oferta comercială de produse comerciale constituie alți factori care dictează politica de preț, în funcție de oscilația acestora se modifică și valoarea prețului.
Pentru a putea tranzacționa instrumente financiare derivate la Bursa de Valori București, investitorii trebuie s se adreseze societățiilor de inestiții financiare care iau calitatea de participanți la plata derivatelor.
Secțiunea a 3-a. Contractul swap
Întalnim cinci tipuri de swapuri: swap pe rata dobânzii, swap valutar, swap de credit, swap pe mărfuri și de asemenea swap pe valori mobiliare. Doctrina franceză atribuie apariția contractelor swap căutării unui paliativ la incovenientele creditelor andosate și a creditelor paralele.
Contractul de swap valutar constituie operațiunea de cumpărare și totodată de vânzare simultană a aceleiași sume în valută cu aceeași contrapartidă, cu decontarea la două date de valută diferite (spot și forward), la cursuri de schimb stabilite (spot și forward) la data tranzacției.
Contractul swap pe rata dobânzii reprezintă operațiunea de schimbare a ratei dobânzii, pa baza unui acord contrcatual între două părți, prin care fiecare parte este de acord să facă plați periodice celeilate părți, într-un interval definit de timp, în aceeași valută, reprezentând dobânda calculată în baza unei rate fixe, pentru o parte și variabile, pentru celalată parte, adică aplicabile la același capital. Riscul care poate exista în cazul acestui tip de swap îl constituie neexecutarea de către cealaltă parte, adică riscul de neplată, acesta este redus, însă de caracterul sinalagmatic al obligațiilor și de utilizarea compensaței ca modalitate de plată.
In practică regăsim și alte tipuri de contracte swap, cum ar fi:
– contracte swap pe rata dobânzii într-o singură valută, avand trăsături ale dobânzilor diferite: dobânda fixă contra dobândă variabilă, denumite și coupons-swap; dobânda variabilă contra dobândă varibilă.
– contracte swap în devize combinate, care sunt de asemenea comune și exisă numeroase varietăți care conduc la tranzacții swap de o mare complexitate, ce implică mai multe contraparide.
– contracte swap la termen, unde regăsim contractul încheiat, însă plățile reciproce care corespund dobânzilor vor debuta la o dată ulterioară condițiilor determinate sau determinabile.
– contracte swap opționale, care reprezintă o variantă a tipului de swap prezent anterior, însă în acest caz beneficiarul opțiunii este liber să efectuee sau nu operațiunea în timpul perioadei de exercitare a opțiunii.
– contracte swap la termen variabile, partea care plătește dobânda fixă și care primește dobânda variabilă are posibilitatea de a denunța contractul, fără penalități, la o anumită dată fixată prin contract.
Aceste tipuri de contracte sunt guvernate de reguli profesionale codificate și/ sau contracte tip.
Privitor la regulile profesionale, deosebim normele I.S.D.A ( International Swaps and Derivatives Association )- Code of Standard Wording assumptions and provitions for swaps și Master Agreement.
Acest tip de contract poate fi încheiat prin corespondență, iar în acest caz trebuie să facă obiectul unei confirmări scrise.
Tot astfel, contract mai mai poate fi încheiat și în scris.
Contractul swap, este în primul rând un contract intuitu personae, asemenea majorității contractelor bancare, acesta deoarece sunt încheiate în considerarea capacității cocontractantului de a-și onora angajamentele asumate.
Contractul swap se prezintă și ca un contract de schimb, întrucât spre deosebire de vânzare care presupune un cumpărător și un vânzator, în cazul schimbului, cele două părți sunt simultan și una și alta ”schimbul este un contract prin care părțile își dau un lucru pentru altul, în situația prezentă o sumă de bani.
Secțiunea a 4-a. Contractul options
Contractul options este caracterizat ca fiind un drept de a cumpăra sau de a vinde un activ financiar, o acțiune, un contract futures, la un moment viitor și de asemenea la un preț prestabilit în prezent, numit preț de exercitare. Cumpărătorul contractului opțions este cel care decide dacă își va exercit sau nu opțiunea de a cumpăra sau vinde activul respectiv, luând în considerare interesele avute.
Pentru acest drept de opțiune, cumpărătorul trebuie să plătească vânzătorului în momentul încheierii tranzacției o anumită sumă de bani numită generic ”primă”, care constituie 2-3% din prețul vânzării. Valoarea primei este cea care se negociază la bursă și tot astfel face obiectul cererii și ofertei. Opțiunea de tip CALL și cea de tip PUT constitie tipuri distincte, iar cumpărarea sau vânzarea unui tip implică corelativ și pe celălalt.
În acest sens, pierderea cumpărătorului este limitată la prima pe care o plătește vânzătorului. Dacă însă previziunile sale nu se confirmă, cumpărătorul nu este obligat să-și exercite opțiunea, pierzând numai prima, însă în situația în care previzunile sale se adeveresc, cumpărătorul va exercita opțiuna.
Privitor la situația vânzătorului, câstigul său este prima încasată de la cumpărătorul în cauză, vânzătorul nu are nici o putere de decizie cu privire la exercitarea opțiunii, el asteptând decizia cumpărătorului în acest sens.
Opțiunile sunt considerate ”a fi în bani” dacă beneficiarul o poate exercita cu profit, în cazul opțiunii de cumpărare, însă prețul de exercitare este inferior prețului de referință din însăși ziua scadenței. Numai în cazul în care conduce la o pierdere a beneficiarului, ea nu va fi exercitată și va fi denumită ”în afara banilor”.
Opțiunea poate fi exercitată la o dată precisă sau în decursul unei perioade convenite.
Există două tipuri de opțiuni, opțiuni cu livrare fizică și opțiuni în numerar.
Opțiunea cu livrare fizică conferă proprietarului dreptul de a primi livrarea fizică sau de a efectua livrarea fizică a activului support când opțiunea este exercitată.
Opțiunea în numerar conferă proprietarului dreptul de a primi o plată în numerar pe baza diferenței dintre o valoare determinată a activului support la momentul exercitării opțiunii. Fiecare piață de options selectează activul support pe baza căruia sunt tranzacționate opțiunile pe piața respectivă ; acestea pot fi acțiuni comune, indici bursieri, obligațiuni guvernamentale și devize.
Majoritatea opțiunilor au termeni standard, cum ar fi natura și cantitatea activului suport, data expirării, prețul de exercițiu, dacă opțiunea este call sau put, dacă opțiunea reprezintă o opțiune cu livrare fizică sau în numerar, modul în acare plata în numerar va fi efectuată, dacă opțiunea are prevederi de exercitare automată, precum și prevederi de modificare.
Opțiunile, se prezintă ca fiind instrumente versatile care pot fi utilizate într-o varietate largă de strategii de investiții. Acestea oferă investittorului posibilitatea de a crea poziții care reflectă opinia investitoriilor cu privire la un activ support și de a selecta strategiile de investiții care reflectă toleranța la risc a investitorului. În acest fel, valoarea unei opțiuni este în strânsă legatură c șase variabile : prețul valorii, prețul de exercițiu, timpul, ratele dobânzii, volatilitatea și dividende.
Caracterele options pe devize ermit deținătorului să schimbe o anumită sumă dintr-o deviză pentru o alta la o rată prestabilită, de-a lungul unui interval. În cazul instituției care emite contractul options, riscul constă în expunerea sa față de alte fluctuații ale cursului de schimb între cele două devize, în timp ce riscl pentru institușia de credit care achiiționează un astfel de contrcat îl constituie capacitatea contrapartidei de a-și onora obligația.
Contractele options pe rata dobânzii sunt acele contracte similare cu contractele options pe devize. Cumpărătorul contractului options are dreptul dar nu și obligația să se fixeze la un nivel predeterminat al ratei dobânzii pe o perioadă în viitor. Acest instrument poate fi tranzacționat, ca și în cazul contractelor options pe devize, fie pe o piață la buna înțelegere, fie pe o bursă. Cumpărătorului unui astfel de contract este expus față de capacitatea contrapartidei de a-și îndeplini obligațiile, în timp ce emitentul contractului este expus la modificările survenite la rata dobânzii.
Contractul options pe indici bursieri reprezintă un contract similar cu contractul opțions pe devize și rata dobânzii, cu diferența că contractele options pe indici bursieri sunt, în general, instrumente tranzacționate pe bursă, chiar dacă, nu există în principiu, nici un motiv pentru care acestea să nu poată fi tranzcționate și pe piețe la buna înțelegere.
Neexecutarea opțiunii
Vânzătorul opțiunii este obligat din momentul încheieii opțiunii, însă alegerea exercitării pe care o are beneficiarul nu modifică caracterul irevocabil și definitiv al angajamentului promitentului. Rezultă, că opțiunea reprezintă un angajament, iar în jurisprudență s-a reținut că se analizează capacitatea promitentului prin raportare la momentul când această opțiune este acordată, respectiv momentul perceperii, aceasta din urmă este consimțită la un anumit preț, primă și pe o durată determinată, aceste elemente caracterizând-o ca și irevocabilă.
Concluzii
În rezumat, din datele obținute pe baza investigațiilor efectuate denotă faptul că economia de piață presupune existența unui sistem bancar care trebuie să asigure mobilizarea disponibilităților monetare ale economiei și orientarea lor spre desfășurarea unor activități economice eficiente și rentabile.
Banca poate fi definită ca o instituție care mobilizează mijloace bănești disponibile, finanțează și creditează persoanele fizice și juridice, organizează și efectuează decontările și plățile în cadrul economiei naționale și în relațiile cu alte state în scopul obținerii de profit.
Prin activitatea de colectare a resurselor financiare, concomitent cu plasarea lor. pe piață prin intermediul creditelor și al altor operațiuni pe piața financiară, băncile joacă rolul de intermediar între deținătorii de capitaluri și utilizatorii acestora.
Bibliografie
Ion TURCU, Drept bancar, vol. II, Editura Lumina Lex, București, 1999;
Radu I. MOTICA, VasiIe POPA, Drept comercial român și bancar, Editura Lumina Lex, București, 1999;
Octavian RĂDULESCU, Aspecte actuale privind contractele de adeziune, Revista de drept comercial, nr. 12/ 1999;
D. STANCIU CÂRPENARU, Drept comercial român, Editura Universul Juridic, București 2007;
Ion TURCU, Recuperarea creditului bancar, Revista de drept comercial 3/2000;
Francisc DEAK, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. II, Editura Universul Juridic, București, 2007;
Dan DROSU-ȘAGUNA, Monica Amalia RAȚIU, Drept bancar, Editura C.H.Beck, București, 2007;
Constantin STĂTESCU, Corneliu BÎRSAN, Teoria generală a obligațiilor, Editura C.H.Beck, București, 2002;
Lucian SĂULEANU, Lavinia SMARANDACHE, Alina DODOCIOIU, Drept Bancar, Editura Universul Juridic București, 2011;
Oana GHIȚĂ, Adina CALOTĂ PONEA, Contractul de factoring- modalitate specială de mobilizare a creanțelor utilizată de instituția de credit, Revista de Științe Juridice, nr. 3/ 2006.
12care________3AȚIE _____________________________________________0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Elemente de Specificitate ale Unor Contracte Bancare (ID: 127720)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.