Drepturile de Proprietate Intelectuala Si Necesitatea Protectiei Acestora

Drepturile de proprietate intelectuală

Și necesitatea protecției acestora

Secțiunea i

Proprietatea intelectuală – instituție juridică complexă

Creația intelectuală este, în societatea contemporană, un subiect de actualitate. De altfel, perioada în care trăim a cunoscut cele mai importante schimbări în ceea ce privește protecția drepturilor de proprietate intelectuală. La această așa-zisă reformă au contribuit, în primul rând, noile tehnici de comunicare între oameni, și, în același timp, evoluția statelor lumii.

În contextul amintit, se poate afirma că drepturile de proprietate intelectuală s-au născut și s-au dezvoltat prin acțiunea conjugată a revoluției tehnologice (un rol important avându-l apariția tiparului și nu numai); a unei revoluții culturale (apariția unui public consumator de cultură și bunuri de calitate); a unei revoluții filozofico-politice (conștiința drepturilor individuale, ideologia libertății și a egalității judiciare) precum și a unei revoluții economice (existența capitalismului cu a sa economie de piață).

Așadar, modificările în materia drepturilor de proprietate intelectuală sunt evidente, mai ales, dacă avem în vedere și internaționalizarea acestora prin semnarea a nenumărate convenții în domeniu.

Creșterea investițiilor alocate de țările interesate pentru crearea și difuzarea operelor create de om în diverse domenii deține o importanță esențială în apariția acestor modificări asupra drepturilor intelectuale. Se discută chiar de dispariția creatorului individual, în măsura în care operele sunt cel mai adesea realizate de “grupuri” de persoane care lucrează în anumite instituții artistice, comerciale sau industriale. Astfel se apreciază că personalitatea creatorilor se estompează iar pe primul plan trece patronul sau consiliul de administrație care a făcut comanda operei. Adică, în plan juridic ar însemna că legiuitorul național, cel care are obligația să asigure protecția acestor drepturi, ar trebui să-si modifice centrul de gravitate de la creatorul – autor spre industriașul producător sau difuzor al creațiilor intelectuale.

Așa cum aminteam în rândurile precedente, un alt aspect important se referă la dezvoltarea tehnologiilor de comunicare ce duc la apariția unor intermediari (producător, distribuitor sau exploatator al operei) ale căror drepturi trebuiesc reglementate și apărate pe cale juridică. De altfel, aceasta este una dintre cele mai preocupante fenomene, din punct de vedere juridic, la ora actuală.

O așa-zisă „deformare” a drepturilor creatorilor o constituie și apariția programelor pe calculator și a topografiilor circuitelor integrate care a revoluționat lumea modernă în care ne aflăm. În acest sens se poate vorbi și de extinderea abuzivă a drepturilor intelectuale asupra înregistrărilor sonore și audiovizuale.

Dezvoltarea vertiginoasă a rețelei INTERNET pune de asemenea mari probleme datorită unor efecte potențial negative ale impactului său în economie, societate și viața oamenilor. Amintim în acest sens:

„prăpastia digitală” sau „digital divide”;

diversificarea și sofisticarea criminalității;

incitarea la violență;

difuzarea de informații cu impact negativ asupra moralității publice și a minorilor (pornografia, pedofilia);

creșterea izolării și a singurătății – datorită tehnologiilor bazate pe activitatea la distanță;

creșterea individualismului;

nerespectarea drepturilor și îndatoririlor cetățenești;

excluderea socială și slăbirea coeziunii sociale

Dezvoltarea accelerată a Internet a determinat diversificarea și sofisticarea criminalității pe Internet în două moduri principale:

apariția a unor noi forme de criminalitate:

accesul neautorizat la un calculator sau sistem on-line;

transmiterea de viruși;

distrugerea voită de date electronice;

frauda informatică;

promovarea violenței, a urii rasiale și a xenofobiei prin Internet;

atacuri asupra imaginii și a vieții private a persoanelor;

difuzarea de informații cu impact negativ asupra moralității publice și a minorilor.

noi mijloace de comitere a fraudelor tradiționale (contrabandă, trafic de droguri și ființe umane, pedofilia, evaziune fiscală etc.).

În literatura apărută pe această temă, deosebit de importantă, se folosesc și alți termeni echivalenți: cyber-crime; computer-crime; computer related crime; high-tech crime; criminalitate informatică etc.

Secțiunea a II-a

protecția drepturilor de proprietate intelectuală

pe plan intern și internațional

§ 1. protecția drepturilor de proprietate intelectuală în românia.

Anul 1906 a constituit anul de naștere al primei legi asupra brevetelor de invenții din România. Aceasta consacra un sistem de acordare a brevetelor fără examinarea de fond a invențiilor, existența brevetului de importațiune, durata de valabilitate a titlului fiind de 15 ani. Legea din 1906 a rămas, cu mici amendamente, în vigoare până la 27 decembrie 1950 când pe baza Decretului nr. 214 se înființează Comitetul pentru Invențiuni și Descoperiri al R.P.R. prin HCM nr. 943/1950 instituindu-se examinarea de fond pentru cererile de certificat de autor, care erau cesionate statului.

O nouă etapă în evoluția sistemului legislativ în domeniul invențiilor începe la 30 decembrie 1967 odată cu promulgarea Decretului nr. 884 și a HCM nr. 2250, care au abrogat toate instituțiile legii din 1906. Se instituie examenul de fond al tuturor cererilor de brevet, se reglementează regimul brevetului de invenție ca unic titlu de protecție, se reglementează inovațiile.

Următoarea lege a invențiilor și inovațiilor, Legea nr. 62/1974 continuă experiența examinării de fond a cererilor de brevet de invenție, mărește exigența impusă existenței inovațiilor, pretinzând noutatea lor la nivel național, introduce obligativitatea avizării cererilor de brevet de către institute de cercetare și proiectare, micșorează inexplicabil nivelul recompenselor pentru inventatori și inovatori și clarifică statutul invențiilor de serviciu.

Decretul în cauză conținea și două infracțiuni. Astfel, potrivit art. 78, însușirea fără drept, în orice mod, a calității de autor al unei invenții sau inovații constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă. Acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu.

O altă infracțiunea era cea din art. 79, potrivit cu care, depunerea unei cereri de brevet în străinătate, în scopul obținerii brevetului de invenție, înainte de a fi înregistrată în țară, precum și valorificarea invenției în străinătate de persoane neîmputernicite în acest scop, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă, în afară de cazurile în care constituie o infracțiune mai gravă.

Urmărind să oglindească unele transformări, cel puțin intenționale, ale societății românești, Legea nr. 64/1991, modificată prin Legea nr. 203/2002 și republicată în M. Of. nr. 752 din 15 octombrie 2002, reia unele laturi pozitive ale regimului anterior de acordare a brevetelor, se inspiră din legislațiile în materie mai liberale din lume, se renunță la reglementările exprese privind inovațiile, recompensele cuvenite inventatorilor lăsându-le la latitudinea înțelegerilor contractuale.

Așa cum s-a apreciat și în literatura de specialitate, Legea brevetelor de invenție, intrată în vigoare la 21 ianuarie 1992 a reprezentat, cel puțin în intenția legiuitorului, o întoarcere la principiile fundamentale ale primei noastre legi în acest domeniu, Legea din 1906, care a pregătit aderarea României la Convenția de la Paris și totodată o încercare de aliniere la legislațiile moderne, prin luarea în considerare a transformărilor intervenite în dreptul de proprietate industrială, transformări de cele mai multe ori, ignorate deliberat, de legiuitorul perioadei comuniste.

Noua lege cuprinde o serie întreagă de dispoziții de mult așteptate de inventatori și care urmăresc nu numai stimularea în viitor a activității creatoare în acest domeniu, dar și repararea unor nedreptăți, consecință a soluțiilor abuzive, atât de frecvente în legea anterioară.

În ceea ce privește regimul mărcilor, pe teritoriul României, prima lege a fost adoptată la 15 aprilie 1879. Această lege a apărut ca urmare a unei obligații ce și-o asumase România în acest sens prin Convenția comercială cu Austro-Ungaria, încheiată în anul 1875 și prin care, de fapt, se realiza doar o protecție a mărcilor folosite de comercianții străini pe teritoriul Principatelor Unite. Este necesar să facem câteva referiri la această lege care a fost în vigoare până în anul 1967, probabil fiind legea cu perioada cea mai îndelungată de aplicare din istoria dreptului românesc.

Astfel, pornindu-se de la ideea că producătorii și comercianții ar fi prejudiciați în drepturile lor cu privire la mărcile aplicate pe produsele fabricate și puse în circulație aduse în România, Legiuitorul de la 1879 le-a recunoscut dreptul de a le aplica numai pe cele care consideră că le creează o bună reputație consacrându-se astfel principiul potrivit căruia marca de fabrică sau de comerț este facultativă.

Pe altă parte, în sistemul Legii din 1879, marca adoptată de un comerciant sau fabricant nu putea fi întrebuințată de alți fabricanți sau comercianți pentru a deosebi produse de aceeași natură.

Rezultă, așadar, că prin efectul legii, marca oferea pentru proprietarul ei un drept individual, absolut și exclusiv, adică un monopol de exploatare.

Mai trebuie precizat că această lege cuprindea și o dispoziție cu caracter penal (art. 13) în care se incrimina ca infracțiune fapta de înșelăciune săvârșită în dauna consumatorilor prin folosirea frauduloasă a unei mărci contrafăcute sau imitate.

Legea de la 1879 a fost modificată de mai multe ori, atât ca urmare a apariției unor tratate și convenții internaționale cu privire la mărci și la care România a devenit membră, cât si ca urmare a modificărilor structurale intervenite, mai ales după trecerea la economia socialistă.

În anul 1967, legiuitorul român a adoptat Legea nr. 28 privind mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu care s-a aflat în vigoare până în luna iulie 1998. Întrucât acest act normativ conținea o serie de reglementări anacronice, care nu mai corespundeau condițiilor social-economice din România, precum și pentru faptul că nu cuprindea nici regimul juridic al indicațiilor geografice a trebuit să fie abrogat.

Legea nr. 28/1967 cuprindea, totuși, și unele dispoziții penale. Astfel, potrivit art. 41, nerespectarea dispozițiilor privind mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu atrage răspunderea disciplinară-administrativă, civilă sau penală, potrivit legii. Contrafacerea, imitarea sau folosirea fără drept a unei mărci de fabrică, de comerț sau de serviciu, pentru a induce în eroare asupra calității produselor, lucrărilor sau serviciilor ori pentru a obține anumite avantaje, se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă de la 300 la 1000 lei. Instanța este obligată să comunice Direcției Generale pentru Metrologie, Standarde și Invenții, hotărârea prin care a dispus anularea unei asemenea mărci.

În luna aprilie 1998 legiuitorul român a adoptat o nouă lege în materie – Legea nr. 84 prin care se stabilește în detaliu și regimul juridic al indicațiilor geografice, precum și mijloacele de protecție a acestora pe plan intern și internațional. La elaborarea acestei legi s-a ținut seama de principiile fundamentale din tratatele și convențiile internaționale în domeniu și la care România este sau va fi membră.

În ceea ce privește dreptul de proprietate intelectuală, trebuie amintit că, în 1862 a fost adoptată Legea presei, care a reglementat și drepturile autorilor de opere literare și artistice. Legea recunoștea autorilor (scriitori, compozitori, creatori de opere) dreptul de a se bucura ca de o proprietate pe timpul vieții lor, de dreptul de a reproduce, vinde sau ceda creația lor. Tipărirea, reproducerea sau imitația fără consimțământul autorilor erau sancționate cu obligarea la plata unei amenzi egală cu prețul a o mie de exemplare din ediția originală și confiscarea exemplarelor. Dreptul se transmitea moștenitorilor pe o perioadă de 10 ani, aceleași drepturi fiind recunoscute, sub condiția reciprocității și străinilor.

La 28 iunie 1923 este adoptată Legea proprietății literare și artistice, considerată a fi, una din cele mai complete și mai moderne reglementări a dreptului de autor. Ea a fost completată la 24 iulie 1946 prin Legea privind contractul de editare și dreptul autorului asupra operelor literare, modificată prin Decretul nr. 17 din 14 ianuarie 1949 pentru editarea și difuzarea cărții, Decretul nr. 19 din 16 februarie 1951 privind dreptul de autor asupra operelor susceptibile de a fi tipărite și Decretul nr. 428 din 13 noiembrie 1952.

Legea din 1923 asigura autorilor protecția drepturilor lor, independent de îndeplinirea vreunei formalități, atât românilor cât și străinilor. Autorii de opere literare sau științifice, indiferent de forma pe care acestea o îmbrăcau, beneficiau în timpul vieții lor de dreptul exclusiv de a publica, reprezenta sau executa, de a autoriza traducerile, adaptările și reproducerile operelor lor, de a le exploata, vinde, dona și de a dispune de ele prin testament.

Legea consacra în art. 3, dreptul moral al autorului asupra operei, drept considerat netransmisibil și care nu putea face obiect de renunțare. Potrivit legii, autorul operei și moștenitorii acestuia păstrau dreptul la integritatea operei. Dreptul moștenitorilor era extins la 30 de ani (atât pentru descendenți cât și pentru soțul supraviețuitor), transmisiunea succesorală la clasa ascendenților fiind limitată la părinți, iar în linie colaterală, la frați și surori.

Legea din 1923 a fost abrogată prin Decretul nr. 321/1956 privind drepturile de autor. Decretul în cauză conținea în art. 40 și unele dispoziții penale. Astfel, potrivit articolului amintit, însușirea fără drept, în orice mod, a calității de autor al unei opere științifice, literare, muzicale, de artă plastică, din domeniul arhitecturii și sistematizării sau al oricăror alte opere de creație intelectuală, se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă. Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a autorului sau la sesizarea uniunii ori a asociației respective de creație, sau a organului de stat competent.

Decretul nr. 321/1956 a fost abrogat prin Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, o lege cuprinzătoare, aliniată reglementărilor europene, atât din proporțiile ei, dar mai ales prin soluțiile consacrate.

Dar, despre aceste cate normative, în vigoare în prezent, vom vorbi mai pe larg, în fiecare capitol al lucrării de față.

§ 2. protecția drepturilor de proprietate intelectuală pe plan internațional.

Creația intelectuală este, prin natura sa, destinată la o largă răspândire, favorizată astăzi de dezvoltarea și perfecționarea mijloacelor de informare și comunicare.

Progresul societății nu poate fi posibil fără accesul larg al comunității umane la realizările geniului și talentului omenesc, dincolo de barierele naționale.

Realizarea vocației internaționale a creației intelectuale este însă, indisolubil legată de asigurarea unei protecții eficace a drepturilor autorilor de opere nu numai în țara de origine dar și pe teritoriul altor state, în care sunt utilizate și valorificate.

Protecția internațională a drepturilor intelectuale este în prezent asigurată prin două mijloace principale:

Convențiile bilaterale – prin care două state reglementează această protecție în relațiile lor reciproce și

Convențiile multilaterale – prin care mai multe state membre au constituit uniuni internaționale.

Principala convenție privitoare la dreptul de autor este Convenția de la Berna pentru protecția operelor literare și artistice. După o serie de lucrări pregătitoare care s-au desfășurat în cursul unei perioade de aproximativ 25 de ani, în luna septembrie 1886, un număr de 8 țări vest-europene au încheiat Convenția de la Berna, care a fost completată și amendată ulterior printr-un act adițional și o Declarație interpretativă semnată la Paris în anul 1896. Convenția de la Berna a făcut, până în prezent obiectul mai multor revizuiri succesive, urmărindu-se, în principal, extinderea protecției și asupra altor opere create de autori în diverse domenii de activitate umană. Fiecare dintre aceste conferințe de revizuire a Convenției de la Berna au prezentat importanță deoarece statele care au aderat ulterior la Uniune au acceptat condițiile actelor elaborate cu prilejul uneia sau alteia din conferințele amintite. Pentru țările în curs de dezvoltare (printre care este și România) o importantă aparte a avut-o Conferința de revizuire convocată la Paris în anul 1971. Cu acest prilej a fost adoptat Actul de la Paris în care au fost introduse dispoziții menite să ofere acestor țări posibilitatea de a traduce si reproduce, în condiții derogatorii de la sistemul internațional de protecție instituit de Uniunea de la Berna, opere aparținând unor autori care sunt resortisanți ai unei țări membre a Uniunii.

În prezent Uniunea de la Berna numără 111 state membre. România a aderat la Uniune în anul 1927, fiind legată de Conferința de revizuire de la Roma. Prin Decretul 549 din iulie 1969, tara noastră a ratificat și Actul de revizuire de la Stockholm din 1967. De asemenea în cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor se acționează pentru aderarea României la Conferința de revizuire a Convenției – care a avut loc la Paris în 1971; la Conferința de la Roma din 1961 (care privește protecția artiștilor interpreți sau executanți, producătorilor de fonograme și organismelor de radio-difuziune), precum și la cele două convenții internaționale încheiate la Geneva în luna decembrie 1996, sub egida O.M.P.l.

Un moment istoric din activitatea Uniunii de la Berna l-a constituit aderarea Statelor Unite ale Americii, în luna octombrie 1988. Având un sistem specific de protecție a drepturilor intelectuale (aceia ai înregistrării operelor în Registrul de Copyright) o lungă perioadă de timp S.U.A. n-au aderat la nici una dintre Convențiile internaționale privind protecția drepturilor intelectuale. Acest fapt a constituit un dezavantaj important pentru S.U.A., care erau interesate să obțină respectarea cât mai riguroasă a drepturilor americane de autor în străinătate.

Desigur că existau multe incompatibilități de reglementare a drepturilor de autor între sistemul american și cel al Uniunii de la Berna, dar acestea au fost rezolvate prin anumite compromisuri cu privire la formalitățile care condiționau dobândirea și exercițiul drepturilor de autor.

Un rol important în reglementarea și protecția creațiilor intelectuale din domeniul industrial îl are Convenția de la Paris, care a fost încheiată de către un număr de 11 state la data de 1 iulie 1884. Aceste state au format la început Uniunea de la Paris pentru protecția proprietății industriale. Această Convenție a fost și ea supusă unor rectificări periodice de natură să perfecționeze sistemul de protecție a drepturilor specifice.

România a aderat la Convenția de la Paris în luna iunie 1920 iar în luna ianuarie 1969 a ratificat forma revizuită a Convenției prin Conferința de la Stockholm din 1967.

De altfel această Conferință a avut un rol istoric în domeniul protecției drepturilor intelectuale deoarece cu acest prilej s-a încheiat Convenția de constituire a Organizației Mondiale pentru Protecția Proprietății Intelectuale (O.M.P.I.) care are un rol deosebit de important în procesul de armonizare a legislațiilor țărilor care fac parte din cele două Uniuni, cea de la Berna și cea de la Paris. Organizația Mondială pentru Protecția Proprietății Intelectuale este o Organizație interguvernamentală, continuatoare a Birourilor Internaționale Reunite pentru Protecția Proprietății Intelectuale (B.I.R.P.I.) care reprezentau secretariatul reunit al celor două uniuni sus-menționate.

Printr-un acord încheiat între Organizația Națiunilor Unite și O.M.P.I. această din urmă organizație este recunoscută ca instituție specializată. Poate deveni membru al O.M.P.I. oricare stat membru al uneia dintre Uniunile pentru protecția proprietății intelectuale, precum și orice alt stat, cu condiția de a fi membru O.N.U., al uneia dintre unitățile sale specializate ori al Agenției Internaționale de Energie Atomică, de a fi parte la Statutul Curții Internaționale de Justiție sau invitat de Adunarea Generală a O.M.P.I. să devină parte la Convenție. Scopul O.M.P.I. este de a promova protecția proprietății intelectuale în lume și de a asigura cooperarea administrativă a Uniunilor.

România a ratificat Convenția pentru instituirea O.M.P.I. prin Decretul nr. 1175 din 28 decembrie 1968.

Un rol deosebit de important al O.M.P.I. este acela de a contribui la procesul de armonizare a legislației țărilor participante la cele ale Uniunii.

Până în prezent, în domeniul drepturilor de proprietate intelectuală au intervenit cinci directive al căror scop este armonizarea legislațiilor țărilor membre.

Alături de directivele intervenite în domeniul drepturilor de proprietate industrială, ele au determinat o luare de poziție de ansamblu, care, în prezent a permis să se vorbească de un domeniu unic, acela al drepturilor intelectuale.

Prima Directivă a Comisiei Comunităților Europene adoptată la 16 decembrie 1986 privește protecția juridică a topografiilor de produse semi-conductoare.

La baza adoptării acestei directive au stat argumentele privitoare la rolul tot mai important al produselor semi-conductoare în numeroase sectoare industriale și că tehnologia acestora este considerată ca fundamentală pentru dezvoltarea industrială a țărilor Comunității.

De asemenea topografiile produselor semi-conductoare nu erau protejate în toate statele membre ale Uniunii de la Berna iar când această protecție există, ea prezintă caracteristici diferite, care produc efecte negative direct asupra funcționării pieței comune a acestor produse. Prin această directivă se definesc conceptele de “produs semi-conductor” și de “topografie” a unui asemenea produs. Potrivit dispoziției din art. 2 al Directivei, statele membre ale Uniunii protejează topografiile de produse semi-conductoare prin adoptarea de dispoziții legislative naționale si că aceste topografii pot fi protejate numai în măsura în care ele rezultă din efortul intelectual al creatorilor acestora și nu sunt cunoscute în industria semi-conductorilor.

Având la bază principiile stabilite în această directivă, legiuitorul român a adoptat Legea nr. 16 publicată în Monitorul Oficial nr. 45 din 9 martie 1995 și care a intrat în vigoare în luna iunie a aceluiași an.

O altă directivă importantă a Comisiei Comunităților Europene este cea din 14 mai 1991, consacrată protecției programelor pentru calculatoare.

În art. 1 al directivei se face precizarea că statele membre ale Uniunii de la Berna vor proteja programele pentru calculatoare ca opere literare și artistice și că protecția este asigurată oricărei forme de exprimare a programului. Măsurile speciale de protecție a drepturilor creatorilor de programe pentru calculatoare sunt prevăzute în art. 7 al directivei, în care se stabilește că statele membre sunt obligate să incrimineze și să sancționeze persoanele care săvârșesc următoarele fapte:

pun în circulație copia unui program de calculator creat de o altă persoană;

dețin, fără drept, în scopuri comerciale, o copie de program de calculator creat de o altă persoană;

pun în circulație sau dețin în scopuri comerciale, fără drept, orice mijloc prin care urmăresc să suprime sau să neutralizeze dispozitivele tehnice de protejare a programelor de calculatoare.

Potrivit dispoziției din art. 8 al Directivei, durata protecției programelor de calculator se întinde pe tot timpul vieții autorului și 50 de ani după moartea sa.

O altă directivă pentru armonizarea legislațiilor europene în domeniul drepturilor intelectuale este cea din 6 octombrie 1993, referitoare ia transmisiunile prin cablu și sateliți.

După ce, în art. 1 al directivei se stabilesc noțiunile de “transmisiune” prin cablu și sateliți și cea de “semnale purtătoare de programe destinate recepției”, prin alte dispoziții se fixează condițiile de emisiune și recepție de programe între statele membre ale Comunității. De asemenea în art. 2 – 5 se reglementează posibilitățile legale de transmisiune prin satelit a operelor protejate iar articolele 8-12 sunt consacrate transmisiunilor prin cablu.

Directiva nr. 92/100 din 19 noiembrie 1992 se referă la locațiunea și împrumutul de opere, obiect al unor drepturi conexe ale autorilor. Potrivit dispozițiilor directivei, statele membre ale Uniunii vor reglementa cazurile de autorizare și interzicere a locației sau împrumutului originalelor sau copiilor de opere protejate.

Prin “locație” directiva înțelege punerea la dispoziție pentru un timp limitat și pentru obținerea unui avantaj economic sau comercial, direct sau indirect, a operelor.

“Împrumutul” este definit ca o punere la dispoziție a operei, pentru un timp limitat, fără a urmări un interes economic. Dreptul exclusiv de a autoriza sau interzice locația ori împrumutul aparține autorului de opere; interpretului sau executantului – cu privire la fixarea creației sale; producătorului de fonograme și producătorului de filme – ca opere cinematografice sau audio – vizuale.

Directiva din 29 octombrie 1993 privește armonizarea legislațiilor statelor membre ale Uniunii cu privire la durata de protecție a drepturilor de autor și a drepturilor conexe. Pornind de la considerentul că există disparități între legislațiile naționale referitoare la durata de protecție a dreptului de autor și a drepturilor conexe, care sunt susceptibile de a crea obstacole în libera circulație a operelor, prin dispozițiile acestei directive se stabilește ca durata de protecție a drepturilor intelectuale să fie identică în întreaga Comunitate, iar armonizarea să poarte nu numai asupra duratelor de protecție ca atare ci și cu privire la momentul de la care începe calcului fiecărei durate. Potrivit art. 2 al Convenției de la Berna, durata protecției drepturilor intelectuale ale autorului unei opere se întinde pe tot timpul vieții sale și încă 70 de ani după moartea acestuia (indiferent de data la care opera a fost, în mod licit, făcută accesibilă publicului).

În cazul operelor anonime sau publicate sub pseudonim durata de protecție este de 70 de ani din momentul în care opera a fost, în mod licit, făcută accesibilă publicului.

Capitolul II

infracțiunile În domeniul drepturilor de autor

Secțiunea i

reglementare legală

Noua lege a dreptului de autor – Legea nr. 8/1996 – a adus noutăți numeroase și de esență în ceea ce privește reglementarea drepturilor de autor. Astfel, sunt introduse pentru prima dată, drepturile conexe, ca drepturi recunoscute persoanelor fizice și juridice prin a căror contribuție creatoare operele propriu-zise sunt comunicate publicului în diverse modalități, fie prin interpretare, execuție, recitare etc., fie prin fixare în înregistrări sonore, transmitere prin radio, televiziune etc. De asemenea au fost introduse prevederi noi referitoare la organisme de gestiune colectivă și, totodată, prevederi cu caracter sancționator împotriva faptelor prin care se aduce atingere drepturilor de autor și drepturilor conexe.

Dreptul de autor este dreptul pe care îl are autorul unei opere de creație intelectuală de a permite sau a interzice altor persoane să folosească opera sa.

Potrivit art. 7 din Legea 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, beneficiază de protecția legii: "operele originale de creație intelectuală în domeniul literar, artistic sau științific, oricare ar fi modalitatea de creație, modul sau forma concretă de exprimare…cum sunt:

a. scrierile literare și publicistice, conferințele, predicile, pledoariile, prelegerile și orice alte opere scrise sau orale, precum și programele pentru calculator;

b. operele științifice, scrise sau orale, cum ar fi: comunicările, studiile, cursurile universitare, manualele școlare, proiectele și documentațiile științifice;

c. compozițiile muzicale cu sau fără text;

d. operele dramatice, dramatico-muzicale, operele coregrafice și pantomimele;

e. operele cinematografice, precum și orice alte opere audiovizuale;

f. operele fotografice, precum și orice alte opere exprimate printr-un procedeu analog fotografiei;

g. operele de artă plastică, cum ar fi: operele de sculptură, pictură, grafică, gravură, litografie, artă monumentală, scenografie, tapiserie, ceramică, plastica sticlei și a metalului, precum și operele de artă aplicată produselor destinate unei utilizări practice;

h. operele de arhitectură, inclusiv planșele, machetele și lucrările grafice ce formează proiectele de arhitectură;

i. lucrările plastice, hârtiile și desenele din domeniul topografiei, geografiei și științei în general".

Conform art. 8, sunt protejate de asemenea, fără a prejudicia drepturile autorilor operelor originale, "operele derivate care au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente, și anume:

a. traducerile, adaptările, adnotările, lucrările documentare, aranjamentele muzicale și orice alte transformări a unei opere literare, artistice sau științifice care reprezintă o muncă intelectuală de creație;

b. culegerile de opere literare, artistice sau științifice, cum ar fi: enciclopediile și antologiile, colecțiile sau compilațiile de materiale sau date, protejate ori nu, inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau dispunerea materialului, constituie creații intelectuale.

Trebuie remarcat că operele originale sau derivate enumerate la art. 7, lit. a-i și art. 8, lit. a-b au doar un caracter orientativ, protecția putându-se extinde și asupra altor expresii ale creației intelectuale.

Încălcarea drepturilor recunoscute și garantate prin Legea drepturilor de autor și a drepturilor conexe, atrage, după caz (art. 134):

răspunderea civilă;

răspunderea contravențională sau

răspunderea penală, dispozițiile legii speciale completându-se cu cele de drept comun (Codul penal).

Pentru repararea pagubelor suferite prin încălcarea drepturilor morale și patrimoniale de autor, titularii drepturilor încălcate mai au la îndemână:

acțiuni de răspundere civilă delictuală, întemeiate pe dispozițiile art. 998 C. civ.;

acțiuni în răspundere contractuală, întemeiate fie pe dispozițiile care reglementează cesiunea drepturilor de autor din Legea nr. 8/1996, completată cu dreptul comun, fie, după caz, pe dispozițiile Codului civil privitoare la contractul de mandat (art. 1532-1559 C. civ.)

în doctrină se admite că titularul dreptului de autor încălcat are deschisă și calea acțiunii în îmbogățire fără justă cauză (art. 992 C. civ.) și a celei pentru plata nedatorată (art. 1092 C. civ.).

În ceea ce privește răspunderea penală, aminteam încă de la începutul acestui capitol că una dintre noutățile aduse de Legea nr. 8/1996 o constituie prevederile cu caracter sancționator împotriva faptelor prin care se aduce atingere drepturilor de autor și drepturilor conexe.

Astfel, potrivit art. 140, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la o luna la 2 ani sau cu amenda de la 200.000 lei la 3 milioane lei, dacă nu constituie o infracțiune mai gravă, fapta persoanei care, fără a avea autorizarea sau, după caz, consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin prezenta lege:

a. aduce o operă la cunoștință publică;

b. reprezintă scenic, recită, execută sau prezintă direct, în orice altă modalitate publică, o operă;

c. permite accesul public la bazele de date pe calculator, care conțin sau constituie opere protejate;

d. traduce, publică în culegeri, adaptează sau transformă o operă, pentru a obține o operă derivată;

e. fixează pe un suport prestația unui artist interpret sau executant;

f. emite ori transmite prin radiodifuziune sau prin televiziune o prestație, fixată ori nefixată pe un suport, sau o retransmite prin mijloace fără fir, prin fir, prin cablu, prin satelit ori prin orice alt procedeu similar sau prin orice alt mijloc de comunicare către public;

g. prezintă într-un loc public înregistrările sonore ale unui producător;

h. emite ori transmite prin radiodifuziune sau prin televiziune înregistrările sonore ale unui producător ori le retransmite prin mijloace fără fir, prin fir, prin cablu, prin satelit sau prin orice alt procedeu similar ori prin orice alt mijloc de comunicare către public;

i) fixează programe de radio sau de televiziune sau le retransmite prin mijloace fără fir, prin fir, prin cablu, prin satelit sau prin orice alt procedeu similar ori prin orice alt mijloc de comunicare către public;

j) comunică, într-un loc accesibil publicului cu plata – intrării, programe de radio sau de televiziune.

O altă infracțiune este prevăzută în art. 141 din Legea nr. 8/1996, potrivit cu care: constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 5 ani sau cu amenda de la 500.000 lei la 10 milioane lei fapta persoanei care își însusește, fără drept, calitatea de autor al unei opere sau fapta persoanei care aduce la cunoștință publică o operă sub un alt nume decât acela decis de autor, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai grava.

De asemenea, potrivit art. 142, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amenda de la 700.000 lei la 7 milioane lei, dacă nu constituie o infracțiune mai grava, fapta persoanei care, fără a avea consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin prezenta lege:

a. reproduce integral sau parțial o operă;

b. difuzează o operă;

c. importă, în vederea comercializării pe teritoriul României, copii de pe o operă;

d. expune public o operă de artă plastică, de artă aplicată, fotografică sau de arhitectură;

e. proiectează public o operă cinematografică sau altă operă audiovizuală;

f. emite o operă prin orice mijloc ce servește la propagarea fără fir a semnelor, sunetelor sau imaginilor, inclusiv prin satelit;

g. transmite o operă către public prin fir, prin cablu, prin fibră optică sau prin orice alt procedeu similar;

h. retransmite o operă prin orice mijloc ce servește la propagarea fără fir a semnelor, sunetelor sau imaginilor, inclusiv prin satelit, sau retransmite o operă prin fir, prin cablu, prin fibră optică sau prin orice alt procedeu similar;

i. emite sau transmite într-un loc accesibil publicului o operă radiodifuzată sau televizată;

j. reproduce prestația unui artist interpret sau executant;

k. difuzează prestația unui artist interpret sau executant;

l. reproduce înregistrările sonore ale unui producător;

m. difuzează înregistrările sonore ale unui producător, inclusiv prin închiriere;

n. importă, în vederea comercializării în România, înregistrările sonore ale unui producător;

o. reproduce programe de radio sau de televiziune, fixate pe orice fel de suport;

p. difuzează, inclusiv prin închiriere, programe de radio sau de televiziune fixate pe orice fel de suport;

r. importa, în vederea comercializării în România, programe de radio sau de televiziune fixate pe orice fel de suport.

Alte dispoziții penale sunt conținute în art. 143 din lege, potrivit cu care, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă de la 500.000 lei la 5 milioane lei, dacă nu constituie o infracțiune mai gravă, fapta persoanei care:

a. pune la dispoziția publicului prin vânzare sau prin orice alt mod de transmitere cu titlu oneros ori cu titlu gratuit mijloace tehnice destinate ștergerii neautorizate sau neutralizării dispozitivelor tehnice care protejează programul pentru calculator;

b. refuza sa declare organelor competente proveniența exemplarelor unei opere sau proveniența suporturilor pe care este înregistrată o prestație ori un program de radio sau de televiziune, protejate în temeiul legii, aflate în posesia sa în vederea difuzării.

Cunoașterea tuturor infracțiunilor aminte anterior constituie o importanță deosebită, însă, având în vedere tema aleasă de noi a fi analizată în această lucrare – acțiunea în contrafacere – în continuare vom face o selecție dintre infracțiunile amintite, și le vom prezenta în amănunt numai pe acelea care prezintă relevanță pentru prezenta lucrare.

Secțiunea a II-a

infracțiuni prevăzute de legea nr. 8/1996

§ 1. Infracțiunea de realizare, fără drept, a unei opere derivate.

Această infracțiune specială este înscrisă în art. 140 lit. d. din Legea 8/1996, text în care sunt înscrise doar ipoteza și sancțiunea normei penale de încriminare.

Dispoziția acestei norme este cuprinsă în următoarele texte ale Legii nr. 8/1996:

art. 8, potrivit căruia sunt considerate “opere derivate” cele create plecând de la una sau mai multe opere preexistente (originale), fără a prejudicia drepturile autorilor operei originale, și anume: traducerile, adaptările, adnotările, lucrările documentare, aranjamentele muzicale și orice alte transformări ale unei opere literare, artistice sau științifice, care reprezintă o muncă intelectuală de creație (lit. a), culegerile de opere literare, artistice sau științifice, cum ar fi: enciclopediile și antologiile, colecțiile sau compilațiile de materiale sau date, protejate ori nu, inclusiv bazele de date pe calculator, care, prin alegerea sau dispunerea materialului, constituie creații intelectuale (lit. b);

art. 10 lit. d), potrivit căruia autorul unei opere are dreptul moral de a pretinde respectarea integrității operei și de a se opune oricărei modificări, precum și oricărei atingeri aduse operei, dacă prejudiciază reputația sa;

art. 16, potrivit căruia autorul unei opere are dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza traducerea, publicarea în culegeri, adaptarea, precum și orice altă transformare a operei sale prin care se obține o operă derivată.

Obiectul juridic special al acestei infracțiuni este format din relațiile sociale care asigură protecția, în principal, a dreptului patrimonial exclusiv al titularului dreptului de autor al unei opere originale de a autoriza traducerea. publicarea în culegeri, adaptarea, precum și orice altă transformare a operei sale prin care se obține o operă derivată, iar, în mod secundar, protecția dreptului moral de a pretinde respectarea integrității operei, de a se opune oricărei modificări sau atingeri aduse operei, de natură a prejudicia reputația sa, prin sancționarea penală a faptei de transformare a operei originale fără autorizația titularului dreptului de autor.

Obiectul material al acestei infracțiuni îl formează orice operă originală.

Latura obiectivă a acestei infracțiuni constă în fapta persoanei care, fără a avea autorizarea sau consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin această lege, traduce, publică în culegeri, adaptează sau transformă o operă, pentru a obține o operă derivată, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.

Pentru existența laturii obiective a acestei infracțiuni se cer întrunite cumulativ, următoarele condiții:

a. să se săvârșească o faptă în următoarele variante alternative:

traducerea unei opere;

publicare în culegeri a unei opere;

adaptarea unei opere;

transformarea unei opere.

b. acțiunea să fie săvârșită în scopul obținerii unei opere derivate;

c. fapta să fie săvârșită fără autorizarea sau consimțământul titularului dreptului de autor;

d. fapta să nu constituie o infracțiune mai gravă.

Prin “traducere” se înțelege acțiunea de “a traduce” și rezultatul ei, fiind vorba, deci, de o activitate comisivă de rezultat; “a traduce” înseamnă a reda, a transpune un text, o frază, un cuvânt dintr-o limbă în alta.

Prin ”publicare” se înțelege acțiunea de “a publica”, adică a face să apară, a tipări cărți, articole, informații etc., iar prin “culegere” se înțelege, între altele, strângere, adunare, colecție. În consecință, prin “publicare în culegere” se va înțelege tipărirea unor opere strânse, adunate într-o operă unică, aceasta constituind „opera derivată”. Prin această modalitate, două sau mai multe opere originale servesc drept material, materie primă, pentru alcătuirea unei alte opere, “opera derivată”, care nu poate ignora drepturile morale și patrimoniale ale titularilor dreptului de autor asupra operelor originale folosite.

Prin “adaptare” se înțelege acțiunea de “a adapta” și rezultatul ei, fiind vorba, deci, de o faptă comisivă de rezultat; „a adapta” înseamnă a transforma ceva pentru a corespunde anumitor cerințe, a face ceva potrivit pentru a fi întrebuințat în anumite împrejurări, a face să se potrivească. În context, “adaptarea” are în vedere, transformarea unei opere (literare, artistice etc.) pentru a putea fi utilizată în alte scopuri decât destinația lor inițială (spre exemplu, transformarea unui roman ori a unei nuvele, schite literare într-un scenariu de film. transformarea unei piese din muzică clasică în muzică modernă etc.).

Prin “transformare” se înțelege acțiunea de “a transforma” și rezultatul ei, fiind vorba, de asemenea, de o activitate comisivă de rezultat; “a transforma” înseamnă a schimba înfățișarea, a da alt aspect, altă formă, a construi un echivalent unei figuri sau valori date (existente), schimbând anumite elemente și păstrând altele, potrivit anumitor formule.

Fără îndoială că prin oricare din modalitățile de “transformare” a unei opere, arătate mai sus, opera inițială poate suferi modificări de natură a prejudicia prestigiul autorului operei originale. De asemenea prin înglobarea, chiar modificată a operei originale în opera derivată, opera originală asigură substanța operei derivate. În consecință, este normal ca titularul dreptului de autor al operei originale să aibă dreptul, în primul rând, de a autoriza ori de a se opune transformării acesteia, dacă prin aceasta este prejudiciat prestigiul autorului, iar, pe de altă parte, în caz de autorizare, are dreptul să pretindă o retribuție echitabilă pentru folosirea operei originale la alcătuirea “operei derivate” care cuprinde, în conținutul său, cel puțin o parte din opera originală.

În raport de definiția dată “operelor derivate” în art. 8 din Legea nr. 8 este de observat că nu pentru orice operă derivată este necesară autorizarea autorului sau a titularului dreptului de autor al operei originale, ci numai atunci când, pentru realizarea operei derivate, este necesară “transformarea” uneia sau mai multor opere originale, și anume, când este vorba de:

traducerea operei;

publicarea operei într-o culegere, în care opera originală este încadrată în anumite criterii de selecție;

adaptarea operei originale, care implică omiterea unor părți și accentuarea altor părți din opera originală, uneori schimbând sensul mesajului acesteia;

transformarea unei opere originale, fie în sensul unei noi orchestrații când este vorba de o operă muzicală, fie schimbarea limbajului folosit când este vorba de o operă literară, dramatică, dramatico-muzicală etc.

Fără îndoială că nu va fi necesară autorizarea titularului dreptului de autor, când este vorba de realizarea unei lucrări documentare (în care opera originală este menționată în contextul culturii naționale sau universale), într-o culegere de opere ori de fragmente din opere destinate învățământului public, la întocmirea unor enciclopedii sau antologii, a unor compilații de date etc.

Esențiale pentru existența acestei infracțiuni sunt două elemente (coordonate):

pe de o parte, să nu fie prejudiciat prestigiul autorului, acesta constituind un drept moral inalienabil al autorului oricărei opere de creație intelectuală;

pe de altă parte, să nu fie exploatată opera originală prin orice fel de transformări, fără ca autorul sau titularul dreptului de autor să autorizeze exploatarea și să beneficieze de o remunerație echitabilă.

Urmarea imediată a faptei ilicite constă:

pe de o parte, într-o operă originală folosită abuziv, fără autorizarea sau consimțământul titularului dreptului de autor, în scopul creării unei opere derivate; cu alte cuvinte, urmarea imediată constă în înglobarea operei originale într-o operă derivată fără autorizarea legală;

pe de altă parte, într-o pagubă materială cauzată titularului dreptului de autor, echivalentă remunerației cuvenite pentru utilizarea sau exploatarea operei originale;

urmarea imediată poate consta, uneori, și într-un prejudiciu moral, când prin transformarea operei originale este afectat negativ prestigiul autorului acesteia.

Cum urmarea imediată are, preponderent și întotdeauna, un caracter material, și infracțiunea ce o analizăm va fi o infracțiune materială (de rezultat,), cu toate consecințele legale.

Între fapta ilicită și urmările imediate trebuie să existe un raport de cauzalitate directă. Urmările imediate și raportul de cauzalitate nu sunt prezumate de lege, ci trebuie stabilite și dovedite de organele judiciare. In raport de specificul faptei, lipsa autorizației titularului dreptului de autor, este de natură a prejudicia automat, cel puțin patrimonial, dacă nu și moral, titularul dreptului de autor al operei originale, urmările imediate decurgând ex re, din însăși materialitatea faptei.

Consumarea acestei infracțiuni are loc în momentul în care s-a realizat transformarea operei originale într-o operă derivată, fără autorizarea titularului dreptului de autor. Pentru existența acestei infracțiuni consumate este indiferent dacă opera derivată a fost sau nu adusă la cunoștință publică, deoarece textul încriminator nu condiționează existența infracțiunii de aducerea operei derivate la cunoștință publică sau de comunicarea acesteia către public.

Pentru existența infracțiunii consumate este necesară și suficientă transformarea unei singure opere originale protejate într-o operă derivată. Dacă același făptuitor transformă două sau mai multe opere originale, ale aceluiași autor sau ale unor autori diferiți, pentru realizarea unei singure opere derivate, nu va exista nici concurs de infracțiuni și nici infracțiune continuată, ci doar o singură infracțiune simplă (de bază), deoarece nu numărul operelor originale transformate se sancționează, ci crearea unei opere derivate, în condiții nelegale.

Când însă, același făptuitor transformă una și aceeași operă originală în două sau mai multe opere derivate, ori transformă două sau mai multe opere originale în două sau mai multe opere derivate, va exista fie o infracțiune continuată, a cărei epuizare va avea loc în momentul definitivării ultimei opere derivate, fie un concurs real de infracțiuni, în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, care vor releva existența uneia sau mai multor rezoluții infracționale.

Încercarea de transformare a uneia sau mai multor opere originale, fără autorizarea titularilor dreptului de autor al operelor respective, nefinalizată într-o operă derivată conturată ca atare. va constitui tentativă, care nu a fost încriminată, neavând semnificație penală.

§ 2. INFRACȚIUNEA DE REPRODUCERE, FĂRĂ DREPT, A UNEI OPERE.

Această infracțiune este înscrisă în art. 142 lit. a din Legea nr. 8/1996, text în care sunt înscrise doar ipoteza și sancțiunea normei penale de încriminare.

Dispoziția (regula de conduită prescrisă de lege și încălcată prin săvârșirea faptei încriminate) este înscrisă în art. 13 lit. a) din L.8/1996. potrivit căruia utilizarea sau exploatarea unei opere dă naștere la drepturi distincte, între care, cel de a autoriza reproducerea integrală sau parțială a operei.

Obiectul juridic special al acestei infracțiuni îl formează relațiile sociale care asigură respectarea dreptului autorului la utilizarea sau exploatarea unei opere de creație intelectuală prin reproducerea integrală sau parțială a acesteia.

Obiectul material al acestei infracțiuni îl formează operele de creație intelectuală, de orice fel.

Latura obiectivă a acestei infracțiuni constă în fapta persoanei care, fără a avea consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin L.8/1996. reproduce integral sau parțial o operă. dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.

Pentru existența laturii obiective a acestei infracțiuni se cer întrunite, cumulativ, următoarele condiții:

să se săvârșească o faptă de reproducere, integrală sau parțială, a unei opere de creație intelectuală;

fapta să fie săvârșită fără consimțământul (autorizația) titularului drepturilor recunoscute prin Legea 8;

fapta să nu constituie o infracțiune mai gravă.

Condiția “lipsei consimțământului titularului drepturilor recunoscute prin Legea 8” trebuie examinată prin prisma următoarelor dispoziții înscrise în Legea nr. 8:

cele înscrise în art: 39, potrivit cărora autorul sau titularul dreptului de autor poate ceda prin contract altor persoane numai drepturile sale patrimoniale, inclusiv cel de reproducere integrală sau parțială a operei (alin. l). cesiunea putând fi limitată la un anumit teritoriu și pe o anumită durată (alin. 2); transmiterea drepturilor patrimoniale de autor poate fi exclusivă sau neexclusivă (alin. 3); în cazul cesiunii neexclusive, cesionarul nu poate ceda dreptul său altei persoane decât cu consimțământul expres al cedentului (alin. 5);

cele înscrise în art. 42, potrivit cărora dovada existenței și conținutului contractului de cesiune a drepturilor patrimoniale se poate face numai prin forma scrisă a acestuia, cu excepția operelor utilizate în presă;

cele înscrise în art. 33-38 în care sunt arătate “limitele exercitării dreptului de autor”, respectiv cazurile și condițiile în care nu este necesar consimțământul titularului dreptului de autor pentru utilizarea unei opere.

Astfel, potrivit art. 33 alin. (1), sunt permise, fără consimțământul autorului și fără plata vreunei remunerații, următoarele utilizări ale unei opere aduse anterior la cunoștință publică, cu condiția ca acestea să fie conforme bunelor uzanțe, să nu contravină exploatării normale a operei și să nu prejudicieze pe autor sau pe titularii drepturilor de exploatare:

reproducerea unei opere în cadrul procedurilor judiciare sau administrative, în măsura justificată de scopul acestora (lit. a);

utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop de analiză, comentariu sau critică ori cu titlu de exemplificare, în măsura în care folosirea lor justifică întinderea citatului (lit. b);

reproducerea pentru informare și cercetare de scurte extrase din operă, în cadrul bibliotecilor, muzeelor, filmotecilor, fonotecilor, arhivelor instituțiilor publice culturale sau științifice, care funcționează fără scop lucrativ, ca și reproducerea integrală a unei opere pentru înlocuirea acesteia, în cazul distrugerii, al deteriorării grave sau al pierderii exemplarului unic din colecția permanentă a bibliotecii sau a arhivei respective (lit. d);

reproducerea, difuzarea sau comunicarea către public, în scopul informării asupra problemelor de actualitate, de scurte extrase din articole de presă și reportaje radiofonice sau televizate (lit. c);

reproducerea, difuzarea sau comunicarea către public de scurte fragmente ale conferințelor, alocuțiunilor. pledoariilor și a altor opere de același fel, care au fost exprimate oral în public, cu condiția ca aceste utilizări să aibă ca unic scop informarea privind actualitatea (lit. f);

reproducerea, difuzarea sau comunicarea către public a operelor în cadrul informațiilor privind evenimentele de actualitate, dar numai în măsura justificată de scopul informației (lit. g);

reproducerea, cu excluderea oricăror mijloace care vin în contact direct cu opera, difuzarea și comunicarea către public a imaginii unei opere de arhitectură, artă plastică, fotografică sau artă aplicată, amplasată permanent în locuri publice, în afara cazurilor în care imaginea operei este subiectul principal al unei astfel de reproduceri, difuzări sau comunicări și dacă este utilizată în scopuri comerciale (lit. h).

De asemenea, potrivit art. 34 nu constituie o încălcare a dreptului de autor, în sensul L. 8/1996, reproducerea unei opere fără consimțământul autorului, pentru uzul personal sau pentru cercul normal al unei familii, cu condiția ca opera să fi fost adusă anterior la cunoștință publică, iar reproducerea să nu contravină exploatării normale a operei și să nu îl prejudicieze pe autor sau pe titularul drepturilor de exploatare.

Operele prezentate în expoziții accesibile publicului, licitații, târguri sau colecții pot fi reproduse în cataloage publicate și distribuite în acest scop de către organizatorii unor astfel de activități (art. 36 alin. 1).

Societățile comerciale care produc sau vând înregistrări sonore sau audiovizuale, echipament pentru reproducerea sau comunicarea publică a acestora, precum și echipament pentru receptarea de emisiuni de radio și de televiziune, pot reproduce și prezenta extrase din opere, în scopul de a testa funcționarea produselor la momentul fabricării sau vânzării, cu condiția ca aceste operațiuni să fie reduse la dimensiunile necesare testării (art. 37).

În consecință, lipsa unui contract de cesiune, încheiat în forma scrisă și conținând clauzele arătate în art. 4 l alin. (1), echivalează cu “lipsa consimțământului” titularului drepturilor patrimoniale de autor și, implicit, existența infracțiunii examinate, dacă nu există unul din cazurile în care legea prevede că nu este necesar consimțământul titularului dreptului de autor.

Urmarea imediată a faptei ilicite constă:

pe de o parte, într-o operă de creație intelectuală reprodusă, integral sau parțial, fără consimțământul titularului dreptului de autor, când acest consimțământ este cerut de lege;

pe de altă parte, într-o pagubă materială cauzată titularului dreptului de autor, echivalentă cu remunerația cuvenită potrivit legii, în cazul utilizării sau exploatării operei reproduse ilicit.

Ambele urmări imediate având un caracter material, și infracțiunea examinată va fi o infracțiune materială, (de rezultat).

Între fapta ilicită și urmările materiale imediate trebuie să existe un raport de cauzalitate directă, în sensul că reproducerea operei și paguba materială se datorează (și) faptei ilicite a făptuitorului, iar nu altor împrejurări.

Urmările materiale imediate și raportul de cauzalitate nu sunt prezumate de lege, fiind necesară stabilirea și dovedirea acestora de către organele judiciare.

Consumarea acestei infracțiuni are loc în momentul în care desăvârșindu-se acțiunea de reproducere, fie și numai a unui fragment al unei opere protejate, se realizează cel puțin o copie a operei respective, în orice formă materială, inclusiv realizarea oricărei înregistrări sonore sau vizuale a operei, precum și stocarea permanentă sau temporară a acesteia prin mijloace electronice.

Încercarea de reproducere a operei, fără finalizarea într-o copie a acesteia, va constitui tentativă, neîncriminată de lege, deci fără semnificație penală.

Când același făptuitor, în aceleași împrejurări sau în împrejurări diferite (de timp, de loc etc.) reproduce ilicit două sau mai multe opere protejate va exista un concurs real de atâtea infracțiuni câte opere au fost reproduse, deoarece:

în primul rând, ceea ce se protejează prin încriminarea acestei fapte sunt drepturile patrimoniale decurgând din utilizarea și exploatarea fiecărei opere de creație intelectuală în parte;

în al doilea rând, nu întâmplător, textul încriminator se referă la reproducerea, integrală sau parțială, a “unei opere”, iar nu a “operelor”.

În cazul în care una și aceeași operă de creație este reprodusă prin activități repetate, la diferite intervale de timp, va exista, fie o infracțiune continuată, a cărei epuizare va avea loc în momentul realizării ultimelor copii ale operei, fie un concurs real de infracțiuni, în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, care vor releva existența uneia sau mai multor rezoluții infracționale.

Potrivit art. 144 din L.8/1996, acțiunea penală, pentru această infracțiune, se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, în sensul acestei legi, respectiv a autorului sau a titularului drepturilor patrimoniale de utilizare și/sau de exploatare a operei care face obiectul material al infracțiunii.

§ 3. INFRACȚIUNEA DE REPRODUCERE, FĂRĂ DREPT, A PRESTAȚIEI UNUI ARTIST INTERPRET SAU EXECUTANT.

Această infracțiune este înscrisă în art. 142 lit. j din Legea nr. 8/1996, text în care sunt înscrise doar ipoteza și sancțiunea normei penale de încriminare.

Dispoziția acestei norme este înscrisă în art. 98 lit. b) din L. 8, potrivit căruia artistul interpret sau executant are dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza, între altele, reproducerea (propriei) prestații fixate.

Obiectul juridic special al acestei infracțiuni îl formează relațiile sociale care asigură respectarea dreptului patrimonial al artistului interpret sau executant de a autoriza reproducerea propriei prestații, fixate pe un suport de orice fel.

Obiectul material al acestei infracțiuni îl formează prestațiile artiștilor interpreți sau executanți, fixate pe un suport.

Latura obiectivă a acestei infracțiuni constă în fapta persoanei care, fără a avea consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin L.8, reproduce prestația unui artist interpret sau executant, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.

Pentru existența laturii obiective a acestei infracțiuni se cer întrunite cumulativ următoarele condiții:

să se săvârșească o faptă de reproducere a prestației unui artist interpret sau executant;

fapta să fie săvârșită fără consimțământul (autorizația) titularului drepturilor recunoscute prin L. 8/1996;

fapta să nu constituie o infracțiune mai gravă.

Deși în textul încriminator nu se face referire la o prestație “fixată pe un suport”, în realitate nu poate fi vorba decât de o astfel de prestații, deoarece însăși noțiunea de “reproducere”, definită în art. 14 alin. (1) din L.8/1996, presupune realizarea uneia ori mai multor copii ale operei, în orice formă materială; or, o prestație nu poate fi “copiată” și “multiplicată” decât atunci când este fixată pe un suport, însuși suportul cu prestația fixată pe el făcând obiectul material al acțiunii ilicite de “reproducere”.

Condiția privind “lipsa consimțământului titularului drepturilor recunoscute prin Legea nr. 8” are în vedere lipsa unui contract de cesiune a dreptului de reproducere, cu următoarele excepții:

în cazul în care funcționează reprezentarea obligatorie (la prestația colectivă, potrivit art. 99), consimțământul nu este necesar a fi dat de fiecare artist în parte, ci doar de către reprezentantul desemnat de aceștia;

când prestația este realizată în cadrul unui contract individual de muncă și s-a prevăzut expres în acest contract transmiterea drepturilor patrimoniale asupra prestației către angajator (art. 100), acesta din urmă are dreptul de a autoriza reproducerea prestației fixate;

când prestația constituie o participare la realizarea unei opere audiovizuale ori a unei înregistrări sonore, legea prezumă că artistul a cedat producătorului dreptul exclusiv la exploatarea prestației prin fixare, reproducere, difuzare și comunicare publică (art. 101 alin. 1), acesta având dreptul de a autoriza reproducerea prestației fixate;

când a intervenit un contract de cesiune în condițiile art. 101 alin. (2) cu referire la art. 43. 44 și 68 alin. (l) din L. 8/1996.

Urmarea imediată a faptei ilicite constă:

pe de o parte, într-o prestație a unui artist interpret sau executant fixată pe un suport, reprodusă (multiplicată), în una sau mai multe copii, fără consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin L.8/1996.

pe de altă parte, într-o pagubă materială produsă în patrimoniul titularului dreptului de a autoriza reproducerea, egală cu 50% din sumele încasate de făptuitor, potrivit art. l0l alin. (l) partea finală din L.8/1996; deși textul încriminator nu cere expres condiția producerii pagubei, aceasta este de natura faptei săvârșite, decurgând din însăși materialitatea acestei (“ex re”).

Fiind vorba de urmări cu caracter evident material, această infracțiune va fi o infracțiune materială (de rezultat).

Între fapta ilicită și urmarea materială imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate, în sensul că realizarea copiilor de pe o prestație fixată, cum și păgubirea titularului dreptului patrimonial de a autoriza reproducerea se datorează faptei ilicite sau și faptei ilicite a făptuitorului, iar nu altor împrejurări.

Urmările materiale imediate și raportul de cauzalitate nu sunt prezumate de lege, fiind necesară stabilirea și dovedirea acestora de către organele judiciare.

Consumarea acestei infracțiuni arc loc în momentul în care, desăvârșindu-se acțiunea de reproducere, se realizează cel puțin o copie a unei singure prestații fixate pe un suport, fiind indiferent dacă acea copie a fost valorificată sau nu (prin difuzare, comunicare către public, împrumut etc.). Fixarea prestației pe un suport și valorificarea copiilor rezultate în urma reproducerii constituie alte infracțiuni, aflate în concurs real cu infracțiunea examinată.

Încercarea de reproducere, fără finalizarea într-o copie a prestației fixate pe un suport, va constitui tentativă, neincriminată de lege, deci fără semnificație penală.

Când același făptuitor, în aceleași împrejurări sau în împrejurări diferite (de timp, de loc etc.) reproduce ilicit două sau mai multe prestații fixate pe un suport, va exista un concurs real de atâtea infracțiuni câte prestații fixate pe suport au fost reproduse, deoarece:

în primul rând, ceea ce se protejează prin încriminarea acestei fapte sunt drepturile patrimoniale decurgând din utilizarea și exploatarea fiecărei prestații fixate pe un suport;

în al doilea rând, nu întâmplător, textul încriminator se referă la reproducerea “prestației unui artist interpret sau executant”, iar nu la “prestațiile unor artiști interpreți sau executanți”.

În cazul în care una și aceeași prestație este reprodusă prin activități repetate, la diferite intervale de timp, va exista, fie o infracțiune continuată, a cărei epuizare va avea loc în momentul realizării ultimei copii a prestației reproduse, fie un concurs real de infracțiuni, în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, care vor releva existența uneia sau mai multor rezoluții infracționale.

Potrivit art. 144 din L. 8/1996, acțiunea penală, pentru această infracțiune se pune în mișcare numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, respectiv a titularului drepturilor recunoscute prin Legea nr. 8/1996.

§ 4. INFRACȚIUNEA DE REPRODUCERE, FĂRĂ DREPT, A ÎNREGISTRĂRILOR SONORE ALE UNUI PRODUCĂTOR.

Această infracțiune este înscrisă în art. 142 lit. 1) din L.8/1996, text în care sunt înscrise doar ipoteza și sancțiunea normei penale de încriminare.

Dispoziția acestei norme este înscrisă în art. 105 alin. (1) lit. a) din L.8/1996, potrivit căruia producătorul de înregistrări sonore are dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza, între altele, reproducerea propriilor înregistrări sonore.

Obiectul juridic special al acestei infracțiuni îl formează relațiile sociale care asigură respectarea dreptului patrimonial exclusiv al producătorului de înregistrări sonore de a autoriza reproducerea propriilor înregistrări sonore.

Obiectul material al acestei infracțiuni îl formează înregistrările sonore ale producătorilor.

Latura obiectivă a acestei infracțiuni constă în fapta persoanei care, fără a avea consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin L.8/1996, reproduce înregistrările sonore ale unui producător, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.

Pentru existența laturii obiective a acestei infracțiuni se cer întrunite, cumulativ, următoarele condiții:

să se săvârșească o faptă de reproducere a înregistrărilor sonore ale unui producător;

fapta să fie săvârșită fără consimțământul (autorizația) titularului drepturilor recunoscute prin L. 8/1996;

fapta să nu constituie o infracțiune mai gravă.

Potrivit art. 103 alin. (1) din L.8/1996, se consideră “înregistrare sonoră” sau „fonogramă” orice fixare, exclusiv sonoră, a sunetelor provenite dintr-o interpretare ori execuție a unei opere sau a altor sunete ori a reprezentărilor numerice ale acestor sunete, oricare ar fi metoda și suportul utilizate pentru această fixare. Nu este considerată “înregistrare sonoră”, o “fixare audiovizuală” sau partea sonoră a acesteia ori reprezentarea sa numerică, deoarece acestea sunt protejate separat, în cadrul protecției “operei audiovizuale”.

“Producătorul de înregistrări sonore” este, potrivit art. 103 alin (2) din L.8/1996, persoana fizică sau juridică ce își asumă responsabilitatea organizării și finanțarea realizării primei fixări a sunetelor, indiferent dacă această fixare constituie sau nu o “operă” în sensul L.8/1996.

Condiția “lipsei consimțământului titularului drepturilor recunoscute prin Legea 8“ trebuie examinată prin prisma prevederilor înscrise în art. 105 din L. 8/1996, potrivit cărora dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza reproducerea propriilor înregistrări sonore aparține producătorului (alin. 1. prima frază), dar acest drept poate fi transmis prin cesiune exclusivă sau neexclusivă, în condițiile art. 42 și 43 (alin. 3).

De asemenea, trebuie observate și următoarele dispoziții ale Legii 8/1996:

cele înscrise în art. 34 alin. (1), potrivit cărora nu constituie o încălcare a dreptului de autor, în sensul acestei legi, reproducerea unei opere (deci și a unei înregistrări sonore) fără consimțământul autorului (în cazul de față, al producătorului sau a cesionarului privind drepturile producătorului), pentru uz personal sau pentru cercul normal al unei familii, cu condiția ca opera (în cazul de față, înregistrarea sonoră) să fi fost adusă anterior la cunoștință publică, iar reproducerea să nu contravină exploatării normale a operei și să nu îl prejudicieze pe autor sau pe titularul drepturilor exploatate;

cele înscrise în art. 34 alin. (2) și art. 107 alin. (1), potrivit cărora, în situația prevăzută de art. 34 alin. (1) autorii operelor înregistrate sonor sau audiovizual, pe orice fel de suport, au dreptul, împreună cu editorii și producătorii operelor respective și cu artiștii interpreți sau executanți ale căror execuții sunt fixate pe aceste suporturi, la o remunerație compensatorie pentru copia privată efectuată, stabilită în condițiile art. 34 alin. (2), adică plătită pentru suporturile pe care se pot realiza înregistrări, sonore sau audiovizuale, cât și pentru aparatele ce permit reproducerea acestora; în consecință, în cazul copiilor private (inclusiv a reproducerilor private a înregistrărilor sonore ale unui producător), subzistă doar dreptul la o remunerație compensatorie, stabilită, plătită și distribuită în condițiile legii, iar nu și dreptul patrimonial exclusiv al producătorului de a autoriza reproducerea privată a înregistrărilor sonore, astfel de reproduceri neconstituind infracțiune.

Celelalte aspecte vizând urmările materiale imediate ale faptei ilicite, caracterul material (de rezultat) al acestei infracțiuni, raportul de cauzalitate între faptă și urmări, momentul consumării infracțiunii, caracterul continuu (la unele modalități concrete de săvârșire) sau continuat (la alte modalități) al acestei infracțiuni și momentul epuizării (săvârșirii) acesteia, posibilitatea amplificării activității infracționale sub forma infracțiunii continuate, continue-continuate sau concursului real de infracțiuni sunt aceleași ca la infracțiunea înscrisă în art. 142 lit. j.

Potrivit art. 144 din L. 8/1996, acțiunea penală, pentru această infracțiune, se pune în mișcare numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, respectiv a titularului drepturilor recunoscute prin lege.

§ 5. INFRACȚIUNEA DE REPRODUCERE, FĂRĂ DREPT, A PROGRAMELOR DE RADIO SAU DE TELEVIZIUNE, FIXATE PE ORICE FEL DE SUPORT.

Această infracțiune este înscrisă în art. 142 lit. o) din L.8/1998, text în care sunt înscrise doar ipoteza și sancțiunea normei penale de încriminare.

Dispoziția acestei norme este înscrisă în:

art. 113 alin.(l) lit.b) din L.8/1996,potrivit căruia organismele de radiodifuziune și de televiziune au dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza, între altele, reproducerea propriilor programe de radio și de televiziune fixate pe orice fel de suport;

art. l 13 alin. (3) din L.8/1996. potrivit căruia dreptul înscris în alin. (1) poate fi transmis prin cesiune exclusivă sau neexclusivă în condițiile prevăzute pentru dreptul de autor la art. 41 și 43.

Obiectul juridic special al acestei infracțiuni îl formează relațiile sociale care asigură respectarea dreptului patrimonial exclusiv al titularilor drepturilor recunoscute prin Legea nr. 8 de a autoriza reproducerea programelor de radio sau de televiziune fixate pe orice fel de suport.

Obiectul material al acestei infracțiuni îl formează programele de radio și de televiziune, fixate pe orice fel de suport.

Latura obiectivă a acestei infracțiuni constă în fapta persoanei care, fără a avea consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin L. 8, reproduce programe de radio sau de televiziune, fixate pe orice fel de suport, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.

Pentru existența laturii obiective a acestei infracțiuni se cer întrunite cumulativ, următoarele condiții:

să se săvârșească o faptă de reproducere a unor programe de radio sau de televiziune, fixate pe orice fel de suport;

fapta să fie săvârșită fără consimțământul (autorizația) titularului drepturilor recunoscute prin L.8/1996;

fapta să nu constituie o infracțiune mai gravă.

“Fixarea pe orice fel de suport” a programelor reproduse constituie o condiție-premiză pentru a putea fi realizată însăși acțiunea ilicită de “reproducere”. Pentru existența acestei infracțiuni, însă, nu este relevantă împrejurarea dacă “fixarea” programului reprodus s-a făcut legal sau nelegal; când “fixarea” s-a făcut fără consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin L. 8, va exista și infracțiunea înscrisă în art. 140 lit. i) din L.8, în concurs real cu infracțiunea examinată.

Condiția “lipsei autorizației (consimțământului) titularului drepturilor recunoscute prin Legea nr. 8” trebuie examinată prin prisma următoarelor dispoziții înscrise în L.8/1996:

cele înscrise în art. 92 alin. (2), potrivit cărora “drepturile patrimoniale recunoscute în prezentul capitol (Capitolul I “Dispoziții comune” de sub Titlul II “Drepturi conexe dreptului de autor”) pot fi transmise, în tot sau în parte, potrivit dreptului comun. Aceste drepturi pot să facă obiectul unei cesiuni exclusive sau neexclusive”;

cele înscrise în art. 94, potrivit cărora sunt recunoscuți și protejați ca titulari de drepturi conexe dreptului de autor, între alții, organismele de radiodifuziune și de televiziune, pentru propriile emisiuni.

cele înscrise în art. 113 alin. (l) lit. b) și alin. (3) enunțate deja mai sus;

cele înscrise în art. 116, potrivit cărora dispozițiile cuprinse în art. 33. 34 și 38 se aplică prin analogic și organismelor de radiodifuziune și de televiziune.

În consecință, această condiție va exista atunci când, nefiind vorba de vreunul din cazurile de restrângere a drepturilor de autor înscrise în art. 116 cu referire la art. 33, 34 și 38, lipsește un contract de cesiune între organismul de radiodifuziune sau de televiziune, pe de o parte, și făptuitorul care reproduce programe de radio sau de televiziune, fixate pe orice fel de suport, pe de altă parte.

Urmarea imediată a faptei ilicite constă:

pe de o parte într-una sau mai multe copii ale programelor de radio și/sau de televiziune, fixate în prealabil pe orice fel de suport;

pe de altă parte într-o pagubă materială produsă în patrimoniul titularului dreptului de utilizare sau de exploatare a programelor respective, a cărui cuantum este egal cu remunerația cuvenită acestuia în cazul în care reproducerea s-ar realiza licit, pe baza unui contract de cesiune, în condițiile art. 43 din L. 8/1996.

Fiind vorba de urmări cu caracter evident material, această infracțiune va fi o infracțiune materială (de rezultat).

Între fapta ilicită și urmările materiale imediate trebuie să existe un raport de cauzalitate, în sensul că realizarea copiilor ca și păgubirea titularului dreptului patrimonial recunoscut prin L. 8/1996 se datorează faptei ilicite a făptuitorului, iar nu altor împrejurări.

Urmările materiale imediate și raportul de cauzalitate nu sunt prezumate de lege fiind necesară stabilirea și dovedirea acestora de către organele judiciare.

Consumarea acestei infracțiuni arc loc în momentul în care, desăvârșindu-se acțiunea de reproducere, se realizează cel puțin o copie a unui program de radio sau de televiziune, în orice formă materială, inclusiv realizarea oricărei înregistrări sonore sau vizuale a programului, precum și stocarea permanentă sau temporară a acestuia prin mijloace electronice, potrivit art. 14 alin. (1), producându-se automat și paguba materială.

Încercarea de reproducere a unui program de radio sau de televiziune, fixat în prealabil pe orice fel de suport, fără finalizarea într-o copie a acestuia, va constitui tentativă, neîncriminată de lege, deci fără semnificație penală.

Când același făptuitor, în aceleași împrejurări (de timp, de loc etc.) reproduce ilicit două sau mai multe programe de radio și/sau de televiziune, fixate în prealabil pe orice fel de suport, nu va constitui nici concurs (real sau ideal) de infracțiuni și nici infracțiune continuată, ci o singură infracțiune de bază, cu conținut complex, în sensul art. 41 alin. 3 C. pen., deoarece:

în primul rând însuși legiuitorul a prevăzut, în textul încriminator, că fapta constă în reproducerea de “programe de radio sau de televiziune, fixate pe orice fel de suport”, iar nu reproducerea “unui program fixat pe orice fel de suport”; cu alte cuvinte, pluralitatea obiectului material al infracțiunii este de esența acestei infracțiuni; sub acest aspect infracțiunea examinată se deosebește de alte infracțiuni cum sunt cele înscrise în art. 142 lit. a). art. 142 lit. î). art. 142 lit. l) și altele;

în al doilea rând, însuși dreptul patrimonial exclusiv protejat este cel de autorizare a reproducerii “propriilor programe de radio sau de televiziune, fixate pe orice fel de suport”; cu alte cuvinte, protecția este instituită nu pentru fiecare program în parte, deoarece “programele” nu constituie “opere” propriu-zise de creație intelectuală, ci temei pentru “drepturi conexe”;

în sfârșit, prin specificul activității organismelor de radiodifuziune și de televiziune, în cadrul unei emisiuni de radio sau de televiziune pot fi transmise două sau mai multe programe diferite, cu conținut (tematică) diferită care pot fi fixate pe unul și același suport așa încât și “reproducerea” se va face prin realizarea unor copii ale unuia sau mai multor “programe” fixate în prealabil.

Această infracțiune este susceptibilă de amplificare în cazul în care același făptuitor, în împrejurări diferite (de timp, de loc, de programe reproduse etc.) săvârșește acte materiale repetate de reproducere care, fiecare în parte, întrunește elementele constitutive ale acestei infracțiuni. Într-un astfel de caz va exista fie o infracțiune continuată, a cărei epuizare va avea loc în momentul realizării ultimelor copii ale unor programe de radio sau de televiziune fixate în prealabil pe orice fel de suport, fie un concurs real de infracțiuni, în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, care vor releva existența uneia sau mai multor rezoluții infracționale.

Potrivit art. 144 din L.8/1996, acțiunea penală, pentru această infracțiune, se pune în mișcare numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate în sensul acestei legi, respectiv a titularului drepturilor recunoscute prin Legea nr. 8/1996.

Capitolul III

infracțiunile în materie de invenții

secțiunea i

reglementare legală: codul penal și legea nr. 64/1991

§ 1. Generalități.

Proprietatea industrială, domeniu căruia îi aparțin în primul rând invențiile, constituie un important factor de dezvoltare tehnică și de progres economic. Evoluția societății omenești este marcată de marile descoperiri, de marile invenții, ultimul secol fiind calificat, pe drept cuvânt, ca un secol al revoluției industriale.

Progresul economic presupune reunirea a două condiții: existența unui stimulent pentru activitatea inventivă și facilitarea schimbului de cunoștințe tehnice. Brevetul de invenție reprezintă instrumentul prin care se obține atât stimularea activității inventive cât și schimbul și circulația informațiilor științifice, informații care contribuie la îmbogățirea patrimoniului tehnologic al umanității. Brevetul stimulează activitatea inventivă pentru că oferă inventatorului un drept exclusiv de exploatare, pe durată limitată, care îi oferă, cel puțin, speranța că își va recupera investițiile pe care le presupune transformarea unei invenții într-un produs sau într-un procedeu aplicabil în industrie.

Brevetul de invenție este, de altfel, considerat rezultatul unui pact social, în temeiul căruia, societatea recunoaște inventatorului un drept exclusiv de exploatare a invenției pe durată limitată, încurajând în acest fel cercetarea, pentru ca, la rândul ei, societatea, prin membrii acesteia, să beneficieze de avantajele pe care creațiile utilitare le procură, atunci când invențiile, căzând în domeniul public, se află la dispoziția tuturor și pot fi exploatate liber.

Opinia, potrivit căreia dreptul la brevet este rezultatul unui pact social, își găsea suport în art. 40 din Legea nr. 64/1991, modificată prin Legea nr. 203/2002, care reglementa posibilitatea anulării de către justiție a brevetului acordat de către autoritatea administrativă, dacă se constată că, la data înregistrării cererii, invenția nu îndeplinea condițiile de brevetabilitate. La aceeași concluzie conduceau și dispozițiile legii în materia licențelor obligatorii, prin care erau sancționate cu acordarea unei licențe de exploatare către alte persoane a invențiilor pentru care titularul de brevet nu lua măsuri de punere în aplicare sau a invențiilor care interesează economia națională, sănătatea publică sau siguranța națională.

Și în privința relațiilor economice internaționale s-a remarcat că transferul de cunoștințe între țările dezvoltate și cele în curs de dezvoltare presupune un climat de încredere, în realizarea căruia dreptul proprietății industriale are un rol esențial.

Protecția prin brevet a invențiilor conferă securitate sporită raporturilor juridice născute în legătură cu crearea și transmiterea drepturilor asupra acestor creații pentru că, pe de o parte brevetul de invenție, având o reglementare cvasiuniformă, este mai ușor de cunoscut de către toți partenerii, iar pe de altă parte, regulile speciale oferă un sentiment sporit de siguranță cedentului în raport cu dreptul comun al obligațiilor, în vreme ce, lipsa lor nu este de natură a încuraja transmiterea drepturilor și a cunoștințelor, ci dimpotrivă, de natură a obstrucționa orice transfer.

Cu toate că protecția prin brevet este, în prezent, o soluție adoptată în majoritatea statelor lumii, de-a lungul timpului au existat și încă mai există opinii critice la adresa protecției proprietății industriale în general și a invențiilor în particular, susținându-se că protecția este de natură a împiedica dezvoltarea economică.

Potrivit art. 3 din Legea nr. 64/1991, republicată în octombrie 2002, “dreptul la brevetul de invenție aparține inventatorului sau succesorului său în drepturi”, iar în art. 6 din această lege se arată că “persoanele fizice sau juridice străine, având domiciliul sau sediul în afara teritoriului României, beneficiază de dispozițiile prezentei legi, în condițiile convențiilor internaționale privind invențiile, la care România este parte”.

Din analiza acestor dispoziții rezultă că se bucură de protecție inventatorii români, indiferent de domiciliul acestora, cetățenii străini sau apatrizii cu domiciliul în străinătate, dacă în cazul lor aplicarea dispozițiilor din art. 3 nu contravine convențiilor internaționale la care România este parte.

Legea nr. 64/1991 nu definește noțiunea de autor al invenției dar aceasta rezultă din dispozițiile art. 4, unde se arată că autorul este cel care a creat invenția. În concluzie, creatorul unei invenții nu poate fi decât o persoană fizică (sau un grup de persoane fizice) pentru că numai omul are capacitatea de a crea. Se exclude deci, posibilitatea ca o persoană juridică să fie, în acest domeniu, un subiect de protecție, în sensul strict al legii.

Când se ia în discuție persoana fizică (creatorul invenției), se va avea în vedere atât un subiect unic al protecției cât și cazurile de coautorat.

Pentru ca o invenție să fie considerată creată în coautorat trebuie îndeplinite cumulativ două condiții:

existenta unei activități comune care are drept rezultat invenția;

caracterul creator al fiecărui coautor.

În cazul în care mai multe persoane au creat aceeași invenție, independent una de alta, dreptul de brevet va aparține aceluia care a depus cea dintâi cerere de brevet la O.S.I.M. iar dacă o prioritate a fost recunoscută, persoanei a cărei cerere de brevet are cea mai veche dată de prioritate (art. 4 alin. 2).

De asemenea, nu vor fi considerați coautori cei care au acordat ajutor tehnic și chiar autorul descoperirii științifice pe baza căreia s-a născut invenția (dacă nu a desfășurat activități comune cu inventatorul).

Așadar, în sens restrâns, dreptul de inventator îl are numai creatorul invenției, dar, se acordă protecție și altor persoane care nu au creat și nici nu au contribuit la creația invenției dar au legături cu inventatorul. În astfel de situații pot fi atât persoane fizice cât și persoane juridice.

Potrivit art. 5 lit. a din Legea nr. 64/1991, dacă inventatorul este salariat și el a făcut o invenție în exercitarea atribuțiilor ce-i revin din contractul de muncă, dreptul la invenție va aparține unității economice respective. Condiția este ca inventatorului salariat să i se fi încredințat prin contract, în mod explicit, o misiune inventivă care să corespundă funcției sale. Aceeași situație va exista și în cazurile în care inventatorul a creat o invenție ca urmare a unui contract de cercetare cu instituția al cărei salariat este sau cu o altă instituție de cercetare.

Conform alin. 5 din același articol, în cazurile prevăzute la alin. 1 lit. a și alin. 2, dacă, în termen de 60 de zile de la data când salariatul a informat în scris unitatea asupra redactării descrierii invenției, cererea de brevet nu a fost depusă la OSIM, în lipsa altei convenții între părți, dreptul la acordarea brevetului de invenție aparține salariatului, în condițiile prevăzute la alin. 1 lit. b. Deși legea folosește termenul de unitate, se consideră că prin aceasta trebuie să se înțeleagă orice persoană juridică sau fizică, care angajează salariați pe bază de contract.

În art. 3 se mai arată că dreptul la brevetul de invenție poate să aparțină și succesorului inventatorului. Astfel de situații pot exista atunci când inventatorul a făcut toate demersurile pentru ca invenția lui să fie recunoscută și să i se elibereze brevetul, iar acesta a decedat sau a renunțat la drepturi.

§ 2. Cadrul legal.

În art. 299 Cod penal au fost incriminate faptele de “contrafacere sau folosire, fără drept a obiectului unei invenții’ iar în art. 300 C. pen. este reglementată ca infracțiune de sine stătătoare fapta de punere în circulație a produselor realizate ca urmare a contrafacerii sau folosirii, fără drept, a obiectului unei invenții.

În anul 1974 a fost elaborată Legea nr. 62 privind invențiile și inovațiile, unde, în articolele 78 și 79 erau incriminate fapte asemănătoare cu cele existente în Codul penal.

Prin Legea nr. 64/1991, apărută în condițiile trecerii României de la un sistem economic hipercentralizat spre o economie de piață, legiuitorul român a urmărit să dea un nou sens activității celor dispuși să-și aducă o contribuție personală la dezvoltarea științei și tehnicii în țara noastră, inclusiv pe calea invențiilor și inovațiilor.

Legea nr. 64/1991 clarifică mai bine sensul invenției, regimul juridic al acestuia, aduce noutăți în problema recompensei inventatorului și, ceea ce este foarte important, realizează un sistem coerent al apărării invenției și inventatorului, inclusiv pe cale penală.

Legea brevetelor de invenție asigură protecția drepturilor inventatorilor și titularilor de brevet prin mijloace de drept administrativ, penal și civil.

Constituie mijloace administrative de apărare a drepturilor privind invențiile și a titularilor de brevete de invenție, reglementate de art. 55-57 din Legea nr. 64/1991, și regulile 36 și 37 din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 64/1991 contestația împotriva hotărârilor OSIM (în realitate împotriva hotărârilor Comisiei de examinare a OSIM) și revocarea hotărârilor de acordare a brevetelor.

În ceea ce privește mijloacele civile amintim acțiuni întemeiate pe dispozițiile art. 54-56 din Decretul 31/1954 cu privire la persoanele fizice și juridice, calea acțiunilor în răspundere civilă delictuală și contractuală.

Din punct de vedere penal, precizăm că în această lege sunt prevăzute trei infracțiuni prin care se incriminează, în mod distinct, faptele de:

însușire, fără drept, a calității de inventator;

contrafacerea – fabricarea, folosirea și punerea în circulație, fără drept, a obiectului unei invenții și

divulgarea (de către alte persoane decât inventatorul) a datelor cuprinse în cererile de brevet până la publicarea lor.

Având în vedere că Legea nr. 64/1991 (modificată prin Legea nr. 203/2002) este o lege specială și, deci, are prioritate în aplicarea față de legea generală, precum și pentru că în practica judiciară normele acesteia sunt aplicate cu prioritate, analiza infracțiunilor respective urmează a fi făcută potrivit dispozițiilor din această lege, precizare necesară deoarece, prin Legea nr. 64/1991 nu au fost abrogate dispozițiile din art. 299 și 300 din Codul penal.

Secțiunea a ii-a

Contrafacerea invențiilor

Art. 58 din Legea nr. 64/1991, republicată în 2002, incriminează fapta de contrafacere prin fabricare, folosire sau punere în circulație, fără drept, a obiectului unui brevet de invenție sau orice altă încălcare a drepturilor conferite de brevetul de invenție, pe perioada de valabilitate a acestuia.

Obiectul juridic al acestei infracțiuni este constituit din relațiile sociale care asigură progresul tehnic în toate domeniile vieții sociale, prin normala și nestânjenita folosire a invențiilor de către cei în drept. Altfel spus, obiectul juridic special al acestei infracțiuni îl constituie relațiile sociale care apără obiectul unei invenții pe toată durata de valabilitate a titlului de protecție (a brevetului de invenție) împotriva contrafacerii sau folosirii pe nedrept a acesteia cum și împotriva oricăror încălcări ale drepturilor personale și napatrimoniale ale inventatorilor, a titularilor brevetelor de invenție și a succesorilor în drepturi ai acestora.

Din cele de mai sus reiese că infracțiunea de contrafacere, fabricare, folosire sau punere în circulație a obiectului unei invenții se referă totdeauna la un obiect material. Activitățile creatoare ale inventatorilor se referă, de cele mai multe ori, la un rezultat – fie crearea unui produs nou, fie realizarea unui procedeu nou prin mijlocirea căruia se obțin aceleași rezultat, fie obținerea unui rezultat diferit prin aplicarea nouă a unor mijloace cunoscute. Toate aceste activități și rezultate se concretizează într-un obiect material, care se identifică fie cu produsul creat, fie cu mecanismul în care se materializează procedeul folosit.

În cazul contrafacerii prin fabricare, obiectul material este chiar produsul infracțiunii, iar în cazul folosirii sau punerii în circulație, obiectul material este obiectul invenției (real sau contrafăcut).

Cu alte cuvinte, obiectul material al acestei infracțiuni este diferit, în funcție de fiecare activitate infracțională alternativă, deoarece:

acțiunea de contrafacere nu are un obiect material propriu-zis, obiectul material al contrafacerii fiind produsul acțiunii ilicite iar nu un bun, un obiect al contrafacerii; în cazul în care contrafacerea poartă direct asupra obiectului material al invenției, obiectul material al acestei infracțiuni este însuși obiectul invenției;

în cazul acțiunii de folosire în orice mod a obiectului invenției sau care corespunde acestui obiect, deci chiar contrafăcut, indiferent cine folosește obiectul invenției (fie el real sau contrafăcut), obiectul material al infracțiunii este obiectul invenției.

Subiectul activ nemijlocit al acestei infracțiuni poate fi orice persoană fizică responsabilă penal, indiferent dacă este cetățean român sau străin, dacă este un apatrid cu domiciliul în străinătate sau în România.

Participația proprie este posibilă la această infracțiune, sub orice formă – coautorat, instigare sau complicitate. În caz de participație sunt aplicabile dispozițiile art. 28 alin. 2 C. pen. în sensul că fiecare participant va răspunde numai în măsura în care a cunoscut sau a prevăzut împrejurarea de fapt a lipsei dreptului autorului faptei penale de a fabrica, folosi, a pune în circulație obiectul unei invenții protejate sau a încălca, în orice alt mod, drepturile conferite de brevetul de invenție.

Subiectul pasiv este inventatorul sau succesorii săi în drepturi, recunoscuți ca atare prin dispozițiile legale. Așadar, subiectul pasiv al acestei infracțiuni poate fi numai titularul unui drept decurgând dintr-o invenție protejată, indiferent dacă acesta este inventatorul, titularul brevetului de invenție eliberat, cesionarul, titularul unei licențe voluntare, din oficiu sau obligatorie, donatarul unui drept sau succesorul legal ori testamentar al titularului brevetului de invenție.

Elementul material se poate realiza în primul rând prin contrafacerea, fără drept, a obiectului unei invenții.

Prin contrafacere, în sensul Legii nr. 64/1991 (așa cum se arată în art. 58) se înțelege realizarea materială (confecționarea) a unui obiect, care are aceleași caracteristici cu obiectul invenției sau folosirea aceluiași procedeu. În cazul invenției de produs, contrafacerea constă în realizarea materială a acelui produs care este, prin însușirile sale esențiale, similar cu cel care face obiectul invenției. La fel se pune problema și în cazul contrafacerii unui procedeu.

În cazurile de săvârșire a unor contrafaceri, instanța de judecată va trebui să compare obiectul reprodus cu cel brevetat iar în această operațiune să țină seama de asemănările esențiale ce există între cele două obiecte iar nu în raport de deosebirile secundare ce ar exista între ele.

A doua variantă normativă de realizare, fără drept, a obiectului infracțiunii este fabricarea. Lato sensu, conceptul de “fabricare” presupune producerea, pe cale industrială, a unei cantități mari de produse. În context, prin “fabricarea obiectului unei invenții” se înțelege producerea, în serie, a unor produse noi, pentru care s-a obținut brevet de invenție, pe toată durata de valabilitate a acestuia. Această variantă normativă de realizare a infracțiunii se referă la invențiile protejate care au ca obiect un produs, pentru că un procedeu nu poate fi fabricat.

În legătură cu varianta care privește folosirea, fără drept, a obiectului unei invenții se impun a fi făcute unele precizări. Noțiunea de “folosire” exprimă ideea de utilizare (întrebuințare) a obiectului unei invenții în vederea realizării unui interes material. Folosirea este independentă de contrafacere, în sensul că o persoană care folosește obiectul unei invenții va răspunde penal, chiar dacă contrafacerea sau fabricarea s-a realizat de către alte persoane. Tot astfel, persoana care a contrafăcut obiectul unei invenții va răspunde penal, chiar dacă nu l-a folosit ea însăși.

În legătură cu această variantă normativă de realizare a elementului material al laturii obiective, în literatura juridică s-au exprimat două opinii. Așa cum se susține în prima opinie, folosirea ilicită a obiectului unei invenții va constitui infracțiune numai dacă se face în scop comercial iar întrebuințarea unui asemenea obiect în interesul personal de către făptuitor nu are relevanță juridică.

În lege sunt prevăzute în mod expres situațiile când folosirea obiectului unei invenții nu constituie încălcarea drepturilor prevăzute de art. 33 și art. 34 (fostele art. 34 și 35 anterior republicării din octombrie 2002).

În acest sens, în art. 35 (36 anterior republicării) se prevede că nu va constitui infracțiune:

imunitatea navelor, aeronavelor și vehiculelor terestre;

dreptul de posesiune anterioară și personală;

dreptul de posesiune ulterioară și personală;

folosirea invenției exclusiv în cadrul privat și necomercial;

epuizarea dreptului;

exploatarea de către terți a invenției sau a unei părți a acesteia la a cărei protecție s-a renunțat.

Punerea în circulație, fără drept, a obiectului unei invenții constituie o altă variantă normativă de săvârșire a infracțiunii prevăzute în art. 58. Prin “punerea în circulație” se înțelege nu numai vânzarea produselor (realizate ca urmare a contrafacerii sau fabricării) ci și orice alte acțiuni prin care produsele respective sunt puse în situația de a putea fi achiziționate de alte persoane, cum este, de pildă, expunerea spre vânzare.

Se consideră că “punerea în circulație” nu se referă exclusiv la momentul inițial în care produsele sunt puse pentru prima oară în circulație, ci și la operațiunile de vânzare sau expunere spre vânzare intervenite ulterior, dacă făptuitorii au cunoștință că produsele sunt realizate ca urmare a contrafacerii sau fabricării ilicite a obiectului unei invenții brevetate. Nu prezintă relevantă numărul produselor puse în circulație și dacă se realizează un singur act sau mai multe de punere în circulație.

O altă variantă de realizare a elementului material al acestei infracțiuni constă în “orice altă încălcare a drepturilor conferite de brevetul de invenție”, în perioada de valabilitate a acestuia. Potrivit art. 31 din Legea nr. 64/1991, republicată, durata de valabilitate a unui brevet de invenție este de 20 ani, cu începere de la data constituirii depozitului național reglementar.

După cum s-a arătat, pe bună dreptate, în literatura de specialitate, sintagma „orice altă încălcare a drepturilor conferite de brevetul de invenție” are un conținut imprecis și, prin aceasta, necorespunzător cerințelor principiului legalității incriminării, care pretinde circumscrierea exactă a faptelor ce constituie infracțiuni, deoarece potrivit art. 17 C. pen., singurul temei al răspunderii penale îl constituie faptele prevăzute de legea penală, săvârșite cu vinovăție și care prezintă pericol social.

Încercând a subscrie aria de aplicare a acestei variante de săvârșire a infracțiunii de contrafacere a obiectului unei invenții (de obicei ignorată în literatura juridică) s-a arătat că se înscriu în această modalitate:

încălcarea dreptului inventatorului, de către titularul brevetului de invenție, în cazul invențiilor prevăzute la art. 5 alin. 1 lit. a și alin. 2, precum și a invențiilor care au făcut obiectul unei cesiuni potrivit art. 5 alin. 1 lit. b, de a i se comunica intenția de renunțare la brevet și de a prelua dreptul asupra brevetului (art. 39 alin. 2, după republicarea din 15 octombrie 2002);

încălcarea dreptului beneficiarului de licență, ca urmare a unui contract de licență (iar nu ca urmare a licențelor din oficiu sau obligatorii), de a se face renunțarea la brevetul de invenție, de către titularul brevetului, numai cu acordul beneficiarului licenței (art. 39 alin. 3, după republicarea din 15 octombrie 2002);

încălcarea dreptului inventatorului de a fi informat, de către unitatea îndreptățită la eliberarea brevetului, asupra stadiului examinării cererii de brevet către OSIM, cât și asupra stadiului și rezultatelor aplicări invenției (art. 44 alin. 1);

aplicarea, pe produsele puse în circulație, de mențiuni false (neadevărate) privind brevetele de invenție care, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 64, era incriminată, alături de alte fapte, în cadrul infracțiunii de „concurență neloială” înscrisă în art. 301 C. pen. sau în art. 5 din Legea nr. 11/1991 pentru combaterea concurenței neloiale;

contrafacerea, în sens general, de reproducere frauduloasă, de falsificare, în context de reproducere frauduloasă a obiectului unei invenții brevetate; reproducerea poate consta într-o imitare servilă sau în preluarea elementelor esențiale, constitutive ale invenției protejate în cadrul realizării unor așa-zise „variante tehnice” ale invenției brevetate; într-un asemenea caz, pentru aprecierea caracterului contrafăcut al unui obiect al invenției, esențiale sunt asemănările dintre ce s-a realizat față de obiectul invenției, iar nu deosebirile;

exportul unor obiecte (produse) care încorporează invenții brevetate, contrafăcute, deoarece exportul nu este decât o formă a punerii în circulație a produselor contrafăcute; reproducerea, folosirea sau punerea în circulație a obiectului unei invenții în țări în care invenția nu este protejată nu va putea constitui infracțiune datorită aplicării principiului teritorialității protecției, prevăzut de art. 1 din lege; spre exemplu, trebuie recunoscute și apărate, drepturile decurgând din brevetul european (art. 1, alin. 2, după republicare);

exploatarea unei invenții brevetate, aparținând altuia, cu autorizarea titularului protecției sau pe baza unei licențe obligatorii sau din oficiu, dar cu încălcarea condițiilor stabilite prin clauzele contractului de cesiune sau de licență ori prin actul de atribuire a licenței de exploatare în cazul licențelor din oficiu sau obligatorii; această ipoteză faptică rezultă din definirea contrafacerii ca o atingere adusă drepturilor titularului brevetului de invenție săvârșită fără drept etc.

Aceste „alte încălcări ale drepturilor conferite de brevetul de invenție” constituie fapte comisive sau omisive, unele putând avea urmări materiale, caz în care infracțiunea va fi materială (de rezultat) cu toate consecințele arătate, iar altele putând crea doar o stare de pericol pentru drepturile respective, caz în care infracțiunea va fi formală (de pericol) cu consecințele ce decurg

din acest caracter.

În prezența uneia sau mai multora dintre activitățile (acțiuni sau inacțiuni) alternative arătate și a condiției comune, va exista o singură infracțiune, dacă acțiunea sau inacțiunea este săvârșită în aceleași împrejurări de timp, de loc și de poziție psihică a făptuitorului (o singură rezoluție infracțională), deoarece după un prim moment al consumării infracțiunii (legea sancționând doar infracțiunea consumată, nu și tentativa) poate surveni o amplificare a activității infracționale, fie sub formă continuă (de exemplu, în cazul „folosirii obiectului invenției” sau al „încălcării unor drepturi conferite de brevetul de invenție”), fie sub formă continuată (spre exemplu, în cazul „fabricării obiectului invenției” sau al „punerii în circulație a obiectului invenției”). Într-un asemenea caz va exista și un moment al epuizării infracțiunii.

Consumarea infracțiunii este în funcție de caracterul faptei penale săvârșite, și anume: dacă este o faptă penală de pericol, iar nu de rezultat, consumarea va avea loc instantaneu, în momentul săvârșirii faptei. Dacă fapta penală este de rezultat, consumarea va avea loc numai în momentul producerii urmării imediate a faptei, adică a rezultatului.

Pedeapsa aplicabilă este închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau amenda de la 100.000.000 lei la 300.000.000.

Măsura de siguranță a confiscării produselor contrafăcute și chiar a distrugerii acestora, prevăzute în art. 58 alin. 3 din Legea nr. 64, republicată, se aplică în condițiile art. 118 lit. a, d sau e C. pen., după caz. Potrivit textelor amintite sunt supuse confiscării speciale sau distrugerii:

lucrurile produse prin fapta prevăzută de legea penală;

lucrurile dobândite în mod vădit prin săvârșirea infracțiunii, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate și în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia;

materiale și echipamentele care au servit nemijlocit la săvârșirea infracțiunii;

lucrurile deținute în contra dispozițiilor legale.

Încălcarea drepturilor prevăzute la art. 34 de către terți atrage pentru persoanele vinovate obligația de despăgubire potrivit dreptului comun, titlul pentru plata despăgubirilor

fiind executoriu după eliberarea brevetului.

În cazul în care, înainte de data publicării cererii de brevet de invenție, faptele prevăzute la art. 58 alin. 1 continuă să fie săvârșite și după somare, instanța, la cerere, poate ordona încetarea săvârșirii lor până la rămânerea definitivă și irevocabilă a hotărârii OSIM. Aceasta măsură va putea fi ordonată cu plata de către solicitant a unei cauțiuni stabilite de instanță.

În cazul încălcării dreptului titularului unui brevet de procedeu, prevăzut la art. 33 alin. 2 lit. b), sarcina probei în stabilirea faptului că procedeul utilizat pentru obținerea unui produs identic este diferit de procedeul brevetat incumbă persoanei prezumate a fi încălcat acest drept.

În aplicarea prevederilor alin. 1 orice produs identic care a fost realizat fără consimțământul titularului de brevet va fi considerat până la proba contrarie a fi fost obținut prin procedeul brevetat în cel puțin una dintre următoarele circumstanțe:

a. dacă produsul obținut prin procedeul brevetat este nou;

b. dacă există o probabilitate substanțială că produsul identic a fost obținut prin procedeul respectiv și titularul brevetului nu a putut, în ciuda unor eforturi rezonabile, să stabilească ce procedeu a fost de fapt utilizat.

La prezentarea probelor contrarii de către titularul de brevet se va ține seama de interesele legitime legate de secretele de fabricație și de secretele comerciale ale persoanei prezumate că a încălcat drepturile titularului.

secțiunea a III-a

Situații în care folosirea unei invenții

nu constituie infracțiune

Chiar dacă, în secțiunea anterioară am amintit, pe scurt unele situații în care legea permite folosirea obiectului unei invenții, în această secțiune, având în vedere importanța acestora, dar și atenția deosebită care le-a fost acordată în literatura de specialitate, am considerat benefic a reveni cu câteva explicații suplimentare.

Așadar, drepturile născute în legătură cu invenția suferă unele îngrădiri, Legea brevetului de invenție reglementând două tipuri de limite: primele având caracter general, celelalte fiind limitări cu caracter special.

§ 1. Limitări cu caracter general.

Limitările cu caracter general (sau limitele generale ale dreptului de exploatare exclusivă a invențiilor, cum au fost numite de specialiștii în domeniu) privesc durata protecției și întinderea teritorială a protecției.

Durata protecției este limitată la durata de valabilitate a brevetului de invenție, aceasta fiind de 20 de ani, cu începere de la data constituirii depozitului reglementar. Pentru invenția de perfecționare protejată printr-un brevet și care nu poate fi aplicată fără cea brevetată anterior, durata de valabilitate a brevetului (deci și a protecției) este limitată la aceea a brevetului acordat pentru invenția pe care o perfecționează, fără a fi mai mică de 10 ani.

După expirarea termenelor de protecție, invențiile trec în domeniul public și pot fi folosite liber de orice persoană interesată.

O a doua limitare cu caracter general este de ordin teritorial. Conform art. 1 din lege, brevetul de invenție conferă protecție pe teritoriul României. Limitarea este un efect al principiului teritorialității legii. În condițiile legii române și a convențiilor internaționale privind invențiile la care România este parte sau pe bază de reciprocitate este asigurată aceeași protecție și persoanelor fizice sau juridice străine, cu domiciliul sau sediul în România.

Obținerea unei protecții într-o altă sau alte țări este posibilă numai prin solicitarea brevetului de invenție în acea țară (țări), dreptul exclusiv de exploatare a unei invenții neputând fi opus, decât în privința actelor săvârșite pe teritoriul statului care a eliberat un brevet.

§ 2. Limitări cu caracter special.

Legea brevetelor de invenție nr. 64/1991, republicată în octombrie 2002, reglementează, în art. 35, un număr de 6 cazuri în care invenția poate fi folosită de terți, fără autorizarea titularului brevetului de invenție și fără ca aceste acte de folosire să fie considerate încălcări ale dreptului exclusiv de exploatare a invenției. Aceste cazuri sunt următoarele: imunitatea navelor, aeronavelor și vehiculelor terestre; dreptul de posesiune anterioară și personală; dreptul de posesiune ulterioară și personală; folosirea invenției exclusiv în cadrul privat și necomercial; epuizarea dreptului; exploatarea de către terți a invenției sau a unei părți a acesteia la a cărei protecție s-a renunțat.

2.1. Imunitatea vehiculelor terestre, aeriene și a navelor.

Potrivit art. 35 lit. a, din Legea nr. 64/1991, republicată, nu constituie o încălcare a dreptului exclusiv de exploatare a unei invenții, folosirea invențiilor în construcția și funcționarea vehiculelor terestre, aeriene, precum și la bordul navelor sau la dispozitivele pentru funcționarea acestora, aparținând statelor membre ale convențiilor internaționale privind invențiile, la care România este parte, când aceste nave pătrund pe teritoriul României, temporar sau accidental, cu condiția ca această folosire să se facă exclusiv pentru nevoile vehiculelor sau navelor.

Această excepție de la dreptul de exploatare exclusivă a invenției constituie o consacrare, în legea internă, a dispozițiilor art. 5 TER din Convenția de la Paris pentru protecția proprietății industriale și are ca scop facilitarea și încurajarea transporturilor, a comerțului în general, a schimburilor culturale și turistice etc., și prevenirea eventualelor abuzuri ale unor titulari de brevete împotriva acestor mijloace de transport.

Navele, aeronavele și vehiculele terestre care folosesc în construcția, funcționarea sau la bordul lor invenții brevetate în România, fără autorizarea titularului brevetului, beneficiază de imunitate, în următoarele condiții:

navele, aeronavele și vehiculele terestre care folosesc astfel de invenții în construcție, la bord sau pentru funcționare, trebuie să aparțină unei țări membre a Uniunii de la Paris.

În cazul aeronavelor, Convenția Aviației Civile Internaționale de la Paris din 1919, în forma revizuită la Chicago în anul 1944, conține, în art. 27, dispoziții și mai favorabile pentru că interzice reținerea sau sechestrarea aeronavei, pe motiv că în construcția, mecanismul, piesele, accesoriile sau modul de funcționare a aeronavei se află produse care ar constitui contrafaceri ale unui brevet de invenție, desen sau model industrial acordat în mod legal de statul pe teritoriul căreia nava a pătruns. Limitarea se extinde și asupra pieselor detașate și echipamentelor de schimb, precum și la dreptul de a folosi și monta aceste piese și echipamente. Pentru a beneficia de această imunitate, aeronavele trebuie să respecte prevederile Convenției Aviației Civile Internaționale privind condițiile de zbor, iar aeronavele trebuie să aparțină statelor părți la Convenția de la Paris privind protecția proprietății industriale.

pătrunderea acestor nave, aeronave sau vehicule terestre pe teritoriul României să fie temporar sau accidental. Intrare temporară este și intrarea periodică a mijlocului de transport pe teritoriul României;

navele, aeronavele sau vehiculele terestre să folosească produse sau mijloace brevetate în România, exclusiv pentru nevoile lor. Sunt asimilate acestora și produsele deținute ca piese de schimb, precum și în scop de montare sau reparare a altor mijloace de transport, aflate pe teritoriul altor state. Sunt asimilate mijloacelor de transport și accesoriile acestora, cum sunt vagoanele, containerele, remorcile.

Deținerea de produse brevetate la bordul acestor mijloace de transport în alte scopuri, precum și vânzarea sau tranzitul acestora constituie acte de contrafacere.

2.2. Dreptul de folosire anterioară și personală.

Potrivit art. 35 lit. b din Legea nr. 64/1991, republicată în 2002, nu constituie încălcare a dreptului de exploatare exclusivă a invenției, folosirea invenției de către o persoană care a aplicat invenția sau a luat măsuri efective și serioase în vederea folosirii ei cu bună credință pe teritoriul României, independent de titularul brevetului de invenție și înainte de constituirea unui depozit național reglementar privind invenția, sau înainte de data de la care curge termenul de prioritate recunoscută; în acest caz, invenția poate fi folosită în continuare de acea persoana în volumul existent la data depozitului național reglementar, sau a priorității recunoscute și dreptul la folosire nu poate fi transmis decât cu patrimoniul persoanei sau cu o fracțiune din patrimoniul afectat exploatării invenției.

Această excepție, cunoscută sub numele de dreptul de posesiune anterioară și personală, este considerată o licență legală, pentru că dreptul de a folosi invenția este recunoscut utilizatorului, în condițiile stabilite chiar prin lege.

Problema recunoașterii unui astfel de drept nu se pune însă, decât în ipoteza în care primul inventator a păstrat invenția secretă, în caz contrar, aceasta constituind o anterioritate distructivă de noutate sau o cauză de nulitate a brevetului eliberat.

Pentru a se recunoaște dreptul de folosire anterioară, se cere ca utilizatorul să fi aplicat invenția anterior constituirii unui depozit, să o fi aplicat ori să fi luat măsuri efective și serioase în vederea folosirii ei cu bună credință, aplicarea să fi avut loc pe teritoriul României, iar folosirea să se fi făcut independent de titularul brevetului de invenție. Dreptul este limitat la folosirea în continuare de către beneficiar, neputând fi transmis decât odată cu patrimoniul afectat exploatării invenției. Dreptul de folosire nu poate depăși limitele existente la data depozitului reglementar.

2.3. Dreptul de folosire ulterioară și personală.

Dreptul de folosire ulterioară și personală a invenției este o variantă a dreptului de posesiune anterioară și personală, care apără pe terțul de bună credință care a luat măsuri de folosire a invenției într-un interval de timp în care aceasta se afla, din vina titularului brevetului, în domeniul public.

Titularul brevetului de invenție are obligația de plată a taxelor de menținere în vigoare a brevetului, neplata acestora fiind sancționată cu decăderea din drepturi. Titularul brevetului decăzut poate solicita și obține revalidarea brevetului de invenție, plătind taxele datorate, într-un termen de 6 luni de ia data publicării decăderii. În intervalul de timp cuprins între data decăderii și data revalidării brevetului, invenția aparține domeniului public, terții interesați putând lua măsuri de folosire a acesteia fără acordul titularului brevetului.

În această situație, Legea nr. 64/1991, republicată, în art. 35 lit. e, recunoaște un drept de folosire ulterioară a invenției, personală și gratuită, pentru terțul care folosește sau a luat măsuri efective și serioase de folosire a invenției în intervalul cuprins între data decăderii din drepturi a titularului de brevet, pentru neplata taxelor de menținere în vigoare a brevetului și data revalidării brevetului. Terțul poate utiliza în acest caz invenția în continuare, în același volum, dar dreptul nu poate fi transmis decât cu patrimoniul celui care utilizează invenția sau cu o fracțiune a acestui patrimoniu.

2.4. Folosirea invenției într-un cadru privat și în scop necomercial.

Conform dispozițiilor art. 35 lit. c din Legea nr. 64/1991, republicată, nu constituie încălcare a dreptului de exploatare exclusivă a invenției, „efectuarea oricăruia dintre actele prevăzute la art. 33 alin. 2 exclusiv în cadru privat și în scop necomercial; producerea sau, după caz, folosirea invenției exclusiv în cadru privat și în scop necomercial”. Rațiunea acestei limitări a dreptului de folosință exclusivă se găsește atât într-un interes particular, cât și într-un interes general al societății: acela de a nu se obstrucționa, spre exemplu, cercetările științifice, de a se crea condiții pentru încurajarea cercetării și realizării de noi invenții.

2.5. Epuizarea dreptului asupra obiectului invenției.

Conform dispozițiilor art. 35 lit. d din Legea nr. 64/1991, republicată, nu constituie încălcare a dreptului de exploatare exclusivă a invenției, comercializarea sau oferirea spre vânzare pe teritoriul României, a exemplarelor de produs, obiect al invenției, care au fost vândute anterior de către titularul de brevet sau cu acordul său expres.

Această excepție constituie o aplicare a teoriei epuizării dreptului asupra obiectului invenției, potrivit căreia se admite că titularul de brevet pierde protecția asupra produsului brevetat, din momentul în care acest produs a fost pus în circulație de către titularul brevetului sau cu consimțământul acestuia, vânzarea produsului brevetat având semnificația unei cesiuni a dreptului exclusiv, născut din brevet.

Teoria epuizării dreptului a fost formulată și aplicată în Germania, ea fiind consacrată în prezent pentru toate țările membre ale Comunităților Europene, prin Convenția de la Luxemburg privind brevetul comunitar. Doctrina franceză este însă ostilă acestei teorii, considerând că ea se justifică numai în dreptul german, unde dreptul la brevet este definit ca un monopol de fabricare și de primă punere în circulație a produsului protejat. Or, potrivit sistemului francez, dreptul decurgând din brevet nu este un drept de a face, ci un drept de a interzice, art. 613-3 CPI francez recunoscând titularului brevetului dreptul de a interzice utilizarea și comercializarea produsului protejat. De aceea, majoritatea autorilor francezi consideră că dreptul titularului brevetului nu se epuizează prin cesiunea produsului protejat. Contractul de vânzare a produsului protejat este, în opinia acestor autori, însoțit de un contract tacit de licență privind același produs, ceea ce are drept consecință recunoașterea eficacității depline a clauzelor restrictive privind folosirea acelui obiect. Alți autori consideră că legea franceză trebuie analizată și interpretată conform cu art. 28 al Convenției privind brevetul comunitar (potrivit căruia, titularul dreptului nu se poate opune importului sau comercializării, în oricare stat membru al Uniunii, a produselor protejate care au fost puse în vânzare, într-un stat membru al Uniunii, de către titularul dreptului sau cu consimțământul său) și că în practică pot apare numeroase și delicate probleme în legătură cu interpretarea acestei excepții.

În sistemul nostru de drept, excepția instituită de art. 35 lit. d din Legea nr. 64/1991, republicată, ca și în alte sisteme de drept, face posibilă revânzarea unui produs brevetat, pus în circulație sau vândut anterior de către titularul de brevet sau cu consimțământul acestuia, fără ca aceasta să fie considerată o încălcare a dreptului de folosință exclusivă a invenției.

2.6. Exploatarea de către terți a invenției sau a unei părți a acesteia la a cărei protecție s-a renunțat.

Această ultimă limitare cu caracter special, care vine în primul rând, în sprijinul progresului general economic, a fost introdusă recent, prin Legea nr. 203/2002, care a modificat și completat Legea nr. 64/1991, în scopul armonizării cu legislația comunitară în domeniul dreptului de autor.

Secțiunea a IV-a

Protecția tranzitorie

Prin Legea nr. 93/1998 statul român recunoaște o protecție tranzitorie titularilor de brevete, cu prioritate înainte de data de 21.01.1991, într-un stat membru al Uniunii de la Paris pentru protecția proprietății industriale sau al Organizației Mondiale a Comerțului pentru invenții care au ca obiect substanțele obținute prin metode nucleare, chimice, produsele medicamentoase, metodele de diagnosticare și tratament medical, dezinfectantele, produsele alimentare și condimentele, precum și soiurile noi de plante, tulpini de bacterii și ciuperci, noile rase de animale și viermi de mătase.

Protecția tranzitorie se acordă la cerere.

Durata de protecție începe de la data depunerii cererii la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci și încetează la data expirării valabilității brevetului de invenție, anularii acestuia sau la data decăderii din drepturi a titularului de brevet, fără a putea depăși 20 de ani de la data depozitului reglementar în țara de origine.

Protecția tranzitorie poate fi solicitata pentru un brevet eliberat în țara de origine, sau pentru un singur brevet în care este recunoscută prioritatea primului depozit în tara de origine și care este eliberat de o organizație interguvernamentală și care are efectul unui brevet național în țara aleasă.

Protecția tranzitorie se acordă dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

invenția face obiectul unui brevet în vigoare într-un stat membru al Uniunii de la Paris pentru protecția proprietății industriale sau al Organizației Mondiale a Comerțului, cu data de prioritate anterioară datei de 21 ianuarie;

obiectul invenției nu a fost brevetat în România și se încadrează în categoriile prevăzute la art. 1;

produsul ce face obiectul brevetului de invenție nu a fost comercializat în România înainte de data de 31 decembrie 1993;

cererea pentru acordarea protecției tranzitorii a fost depusă într-un termen de 6 luni de la data intrării în vigoare a Legii nr. 93/1998.

Cererea de protecție tranzitorie, redactată în limba română, se depune la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci, prin mandatar autorizat și va conține:

solicitarea expresă de protecție tranzitorie;

numele sau denumirea, adresa și semnătura titularului de brevet;

numărul brevetului de referință și titlul invenției, durata pentru care a fost eliberat și țara în care a fost eliberat .

La cererea de protecție tranzitorie se anexează:

un exemplar al brevetului de referință;

traducere în limba română a brevetului;

dovada din partea oficiului care a eliberat brevetul privind validitatea acestuia ;

declarația autentică a titularului de brevet ca produsul ce face obiectul invenției brevetate nu a fost comercializat în România înainte de data de 31 decembrie 1993;

procura mandatarului autorizat.

Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci înregistrează cererea, examinează îndeplinirea condițiilor prevăzute de Legea nr. 93/1998 și în termen de 3 luni de la data depunerii cererii, publică în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială protecția tranzitorie acordată, pe care o înregistrează în anexă la Registrul național de brevete și eliberează Certificatul de protecție tranzitorie, însoțit de traducerea în limba română a brevetului.

Taxele pentru procedurile prevăzute la alin. (1) se plătesc în termen de cel mult două luni de la data depunerii cererii de protecție tranzitorie.

Cererile care nu îndeplinesc condițiile prevăzute în Lege nr. 93/1998 se resping.

Hotărârile Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci privind cererile de protecție tranzitorie pot fi contestate la Comisia de reexaminare în termen de 30 de zile de la comunicare, în cazul respingerii, sau de la publicare, în cazul cererilor admise.

Hotărârile Comisiei de reexaminare pot fi atacate cu apel la Tribunalul Municipiului București în termen de 30 de zile de la comunicare.

Anularea certificatului de protecție tranzitorie pentru neîndeplinirea condițiilor prevăzute în prezenta lege se poate cere pe întreaga durată de protecție și se judecă de către Tribunalul Municipiului București.

Pentru procedurile, drepturile conferite prin protecție tranzitorie, transmiterea, apărarea și menținerea în vigoare a acestora se aplică prevederile legislației în vigoare privind brevetele de invenție și taxele în domeniul protecției proprietății industriale, cu excepția termenelor pentru procedurile menționate la art. 5, care sunt cele prevăzute de Legea nr. 93/1998.

În aplicarea legii, O.S.I.M., cu avizul Ministerului Finanțelor, va emite norme, care se vor publica în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Capitolul IV

Contrafacerea modelelor și desenelor industriale

secțiunea i

sisteme de protecție a desenelor

și modelelor industriale

Desenele și modelele industriale constituie, în cadrul proprietății intelectuale, domeniul în care găsim cea mai mare varietate de sisteme de protecție. Varietatea se explică atât prin particularitățile acestui tip de creații intelectuale, situate la răscrucea dintre dreptul de proprietate industrială și dreptul de autor, cât și prin persistența unor dispute pe marginea naturii juridice a drepturilor asupra desenelor și modelelor industriale, a actualității domeniului, a diversității soluțiilor legislative adoptate. Toate acestea au dus la concluzia că regimul desenelor și modelelor industriale este departe de a fi satisfăcător.

Examenul soluțiilor adoptate în diverse sisteme de drept conturează existența a trei modele de protecție:

sistemul cumulului de protecție;

sistemul cumulului parțial și

sistemul protecției specifice.

§ 1. sistemul cumulului de protecție.

În sistemul cumulului de protecție, autorul desenului sau modelului industrial poate invoca simultan atât regimul specific de protecție pentru desenele și modelele industriale, cât și cel pentru drepturile de autor. Este sistemul adoptat de francezi, dar și de legiuitorul român, care, în art. 7 din Legea nr. 129/1992 privind protecția desenelor și modelelor industriale, articol modificat prin Legea nr. 585 din 29 octombrie 2002, prevede că „recunoașterea drepturilor prevăzute în prezenta lege nu prejudiciază și nu exclude protecția acordată prin alte dispoziții legale privind proprietatea intelectuală, în special cu privire la dreptul de autor și cele referitoare la mărci, brevete de invenție, modele de utilitate, caractere tipografice, topografii ale circuitelor integrate și concurență neloială”.

După cum s-a arătat în literatura de specialitate, soluția legiuitorului nostru pare discutabilă pentru că, din modul în care textul este redactat, se deduce că drepturile care nu sunt expres recunoscute autorilor de desene și modele în Legea nr. 129/1992 sunt recunoscute acestora pe temeiul Legii nr. 8/1996 a dreptului de autor. O atare interpretare este de natură a conferi autorilor de desene și modele industriale protejate prin înregistrare la OSIM și dreptul de retractare și de suită recunoscute autorilor prin Legea nr. 8/1996.

§ 2. sistemul cumulului parțial.

În sistemul cumulului parțial, adoptat în Germania, desenelor și modelelor industriale li se asigură dubla protecție numai când nivelul artistic al operei aplicate este ridicat. În cazul în care, condiția nivelului artistic al desenului sau modelului nu este realizată, desenul sau modelul industrial va beneficia numai de protecția specifică modelelor și desenelor industriale.

Asemănător este și sistemul consacrat de Legea uniformă a Beneluxului intrată în vigoare la 1 ianuarie 1975, dar legea nu indică și criteriile după care se determină caracterul artistic accentuat. Decizia este lăsată la aprecierea judecătorului, dar doctrina s-a oprit tot la criteriul originalității.

§ 3. Sistemul protecției specifice.

Un exemplu de soluție care exclude orice cumul de protecție ne este oferit de legea italiană.

În dreptul italian, desenele și modelele industriale nu pot forma obiect de protecție juridică decât în cadrul reglementării speciale, care le denumește modele și desene ornamentale și le creează un regim juridic asemănător aceluia al modelelor de utilitate (protejate prin brevet).

Creațiile în care elementul artistic este dominant, pot forma obiect de protecție în cadrul legii dreptului de autor (din 22 aprilie 1940), ale cărei dispoziții se extind expres asupra operelor de artă aplicată, cu condiția ca elementul artistic să poată fi disociat de caracterul industrial al obiectului, față de care trebuie să-și păstreze astfel, o anumită autonomie. În cazul în care, o asemenea disociere nu este posibilă, regimul de protecție aplicabil este exclusiv cel rezultând din legea specială a desenelor și modelelor industriale.

*

* *

În dreptul nostru, alegerea sistemului de protecție ori opțiunea pentru cumulul de protecție, aparține autorului operei de artă aplicată. Optând pentru protecția în cadrul dreptului de autor, opera de artă aplicată trebuie să îndeplinească condiția originalității, a formei concrete de exprimare și pe aceea de a fi susceptibilă de aducere la cunoștință publică, dar și condiția specială privitoare la destinație, fără a fi necesară îndeplinirea vreunei formalități. Durata protecției operelor de artă plastică în cadrul dreptului de autor este de 25 de ani de la data creării acestora. Dacă autorului operei de artă plastică va opta pentru protecția ca desen sau model industrial în cadrul legii speciale, desenul sau modelul creat trebuie să îndeplinească condițiile aceste legi, respectiv să fie nou și să aibă o funcție utilitară. Dar pentru obținerea protecției ca desen sau model este necesară îndeplinirea unor formalități (constituirea depozitului, examinarea cererii, eliberarea certificatului, plata unor taxe), iar durata protecției este, potrivit noii reglementări (Legea nr. 585/2002), limitată la 10 ani cu posibilitatea prelungirii pentru încă trei perioade a câte 5 ani. O.S.I.M. acordă un termen de gratie de cel mult 6 luni pentru plata taxelor de menținere în vigoare, pentru care se percep majorări. Decăderea titularului din drepturi se publică în Buletinul Oficial de proprietate industrială al O.S.I.M.

Protecția în cadrul desenelor și modelelor este sporită pentru că asigură publicitatea și sancționează contrafacerea.

În România, desenelor și modelelor industriale li s-a asigurat o protecție specifică abia prin Legea nr. 129/1992, modificată prin Legea nr. 585 din 29 octombrie 2002. Totuși, în măsura în care îndeplineau condițiile prevăzute pentru Legea dreptului de autor (Decretul 321/1956) acestea erau protejate pe temeiul acestei legi, iar aderarea la Convenția de la Haga privind depozitul internațional al desenelor și modelelor industriale din 1925 s-a făcut (prin Legea nr. 44/14 mai 1992) înainte de adoptarea legii speciale.

Cât privește soluția de protecție adoptată, legiuitorul nostru a urmat modelul francez, consacrând regula cumulului de protecție ori, la alegere, a protecției alternative, fără a condiționa protecția de valoarea artistică a desenului sau modelului.

Secțiunea a ii-a

Cadrul legal

După cum se poate desprinde și din secțiunea precedentă, în România, actul normativ de bază care reglementează regimul juridic al desenelor și modelelor industriale este Legea nr. 129 din 29 decembrie 1992, modificată recent, prin Legea nr. 585 din 29

octombrie 2002. Deși Legea nr. 129/1992, privită în ansamblul ei, are multe asemănări cu Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenție, ele diferă în mod esențial chiar în privința obiectului creației. Prin acest act normativ, legiuitorul a pus sub protecție juridică dreptul creatorilor de desene sau modele industriale.

În legătură cu protecția juridică a titularului certificatului de înregistrare a desenului sau modelului industrial este de precizat că aceasta, în raport cu opțiunea beneficiarului, poate fi asigurată fie prin efectul prevederilor Legii nr. 129/1992, fie prin cele cuprinse în Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe (art. 7 din legea nr. 129/1992), fie, în sfârșit, prin prevederile ambelor acte normative.

Drepturile asupra desenelor și modelelor industriale sunt apărate prin mijloace de drept civil și penal, dar și prin mijloace de drept administrativ.

Mijloacele de drept administrativ asigură recunoașterea dreptului în procedura eliberării certificatului de înregistrare a desenelor și modelelor industriale. Acestei categorii îi aparțin și obiecțiile, revocarea și contestația, care pot fi formulate în fața autorității administrative (OSIM), cu autoritate unică pe teritoriul României care asigură protecția desenelor și modelelor industriale.

Ca mijloace de drept civil, important de amintit este acțiunea în concurență neloială, care este o formă a răspunderii delictuale care sancționează actele sau faptele contrare uzanțelor cinstite în activitatea comercială sau industrială și nu este întâmplător faptul că, într-o primă etapă, temeiul răspunderii pentru concurență neloială l-au constituit dispozițiile Codului civil privitoare la răspundere, dispoziții care se aplică pentru completarea normelor speciale adoptate și în prezent.

În capitolul VI al Legii nr. 129/1992, cu modificările survenite prin Legea nr. 585 din 29 octombrie 2002, sunt incriminate următoarele fapte:

art. 41 – însușirea fără drept, în orice mod, a calității de autor al desenului sau modelului industrial, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amenda de la 15 milioane lei la 30 milioane lei;

art. 42 – infracțiunea de contrafacere a desenelor și modelelor industriale;

de asemenea, în art. 43 din lege, în prezent abrogat, se arăta că divulgarea de către personalul O.S.I.M., precum și de către persoanele care efectuează lucrări în legătură cu desenele și modelele industriale, a datelor cuprinse în cererile de înregistrare până la publicarea lor, constituie infracțiune ș i se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

După cum se poate observa, din dispozițiile art. 41 și 42 rezultă că cele două infracțiuni au un obiect juridic generic comun format din relațiile sociale prin care se asigură protecția și apărarea creației intelectuale, precum și un obiect juridic special constituit din relațiile care apără regimul legal stabilit pentru desene și modele industriale, ca și drepturile ce decurg din această formă a creației intelectuale.

Aceste infracțiuni se deosebesc însă între ele atât cu privire la elementele preexistente cât și din punct de vedere al celor două laturi care le formează conținutul constitutiv.

Secțiunea a III-a

Exercitarea acțiunii în contrafacere

și analiza infracțiunii de contrafacere

§ 1. Condițiile exercitării acțiunii în contrafacere.

Legea nr. 129/1992 așa cum a fost modificată prin Legea nr. 585 din 29 octombrie 2002, reglementează acțiunea în contrafacere ca o acțiune penală. Aceeași opinie a fost exprimată și în literatura de specialitate, susținându-se astfel că, deosebirea esențială între acțiunea în contrafacere și acțiunea în concurență neloială este aceea că, în primul caz ne aflăm în prezența unei acțiuni penale, iar în cel de-al doilea în prezența unei acțiuni civile.

Pentru ca actele săvârșite să fie considerate infracțiune, și deci pentru a putea exista un temei juridic pentru introducerea acțiunii în contrafacere, faptele prevăzute de lege ca infracțiune trebuie să fie săvârșite în cursul perioadei de valabilitate a certificatului de înregistrare. Acțiunea în contrafacere presupune, astfel, un titlu de protecție valabil dar și o intenție directă. Prin acțiune civilă în contrafacere pot fi sancționate și actele săvârșite din neglijență sau imprudență.

Titularul acțiunii în contrafacere este titularul certificatului de înregistrare care poate fi solicitantul căruia i s-a admis cererea sau succesorul său în drepturi. În cazul co-titularilor acțiunea în contrafacere trebuie să fie exercitată de comun acord. Protecția prin certificatul de înregistrare fiind limitată teritorial și în timp, contrafacerea nu poate exista în afara acestor limite.

Încălcările cu caracter penal ale drepturilor asupra desenelor și modelelor înregistrate sunt de competența judecătoriilor, potrivit cu dispozițiile art. 25 C. proc. pen.

§ 2. infracțiunea de contrafacere.

Infracțiunea de contrafacere a desenului sau modelului industrial este reglementată în art. 42 din Legea nr. 129/1992, articol modificat în 2002, prin Legea nr. 585 din 29 octombrie 2002.

Obiectul juridic al acestei infracțiuni este constituit din relațiile sociale prin care sunt apărate drepturile titularului certificatului de înregistrare a unui desen sau model industrial sau ale succesorilor în drepturi ale acestuia, pe toată durata de valabilitate, precum și pe cele care privesc drepturile provizorii recunoscute de la data constituirii depozitului național reglementar. În legătură cu existența sau inexistența unui obiect material la o infracțiune de contrafacere sau reproducere (cum este în cazul infracțiunii pe care o analizăm), în literatura de specialitate sunt exprimate opinii diferite.

Astfel, într-o opinie se susține că o asemenea infracțiune, în cazul săvârșirii prin contrafaceri sau reproduceri, nu are obiect material. Deși s-ar părea că acțiunea infracțională poartă asupra unui obiect, a unui bun, totuși acest bun nu este obiectul ci produsul infracțiunii, identic cu modelul sau desenul înregistrat. În asemenea situații s-ar putea considera ca obiect al acțiunii de contrafacere doar materialul care a servit la realizarea acesteia.

Într-o altă opinie se consideră că obiectul material al acestei infracțiuni îl constituie desenele și modelele industriale pentru care s-a constituit un depozit național reglementar sau pentru care s-a eliberat un certificat de înregistrare la O.S.I.M. (pe durata de valabilitate a acestuia).

Dacă avem în vedere conceptul potrivit căruia obiectul material este bunul, lucrul sau corpul persoanei asupra căreia se desfășoară activitatea infracțională, nu putem decât să ne raliem opiniei, potrivit căreia această infracțiune nu are obiect material, dar numai atunci când latura obiectivă se realizează prin reproducerea schițelor desenului sau modelului industrial depuse de către autorul originar la O.S.I.M.

În celelalte variante alternative ale elementului material al laturii obiective prevăzute de art. 42 la această infracțiune va exista, desigur, obiectul material format din bunurile reproduse care sunt fabricate și expuse spre vânzare, vândute, importate, folosite sau stocate în vederea punerii în circulație de către infractor.

În ceea ce privește subiectul activ, subliniem că această infracțiune poate fi săvârșită de oricare persoană fizică, indiferent dacă este cetățean român sau străin iar ca subiect pasiv apare, potrivit textului art. 42 din lege doar titularul certificatului de înregistrare a desenului sau modelului industrial, în perioada de valabilitate a acestuia. În literatura de specialitate s-a exprimat opinia, potrivit căreia, în dispoziția din art. 42 legiuitorul nu trebuia să limiteze grupul persoanelor ce pot fi prejudiciate în drepturi prin astfel de acțiuni ilicite, din moment ce prin art. 30 alin. 1 din aceeași lege li s-au conferit aceleași drepturi (în mod provizoriu) și persoanelor îndreptățite a obține eliberarea titlului de protecție pe perioada de la constituirea depozitului reglementar și până la eliberarea certificatului de înregistrare a desenului sau modelului industrial.

După cum se poate observa la această infracțiune elementul material al laturii obiective se poate realiza prin două variante alternative distincte:

reproducerea, fără drept, a desenului sau modelului industrial în scopul fabricării de produse cu aspect identic;

fabricarea, oferirea spre vânzare, vânzarea, importul, folosirea sau stocarea unor astfel de produse în vederea punerii în circulație ori folosirii lor.

Pentru existența elementului material se cere ca toate aceste acțiuni alternative să se efectueze de către infractor fără acordul titularului certificatului de înregistrare a desenului sau modelului industrial și numai în perioada de valabilitate a acestui certificat.

De asemenea, legat de latura obiectivă se mai cere ca reproducerea desenului sau modelului industrial să fie săvârșită în scopul creării de produse cu aspect identic, adică unele produse care să încorporeze desenul sau modelul industrial reprodus.

Tot pentru existența laturii obiective a acestei infracțiuni se mai cere o situație premisă, adică să existe un depozit reglementar și un titlu d e protecție pentru o altă persoană decât cea care săvârșește infracțiunea.

În genere, prin „reproducere” se înțelege o faptă comisivă, prin care autorul scrie sau desenează întocmai ce a mai fost scris sau desenat, redă sau imită ceva. În context, prin “reproducere” se înțelege imitarea, redarea exactă a desenului sau modelului industrial pentru care există un depozit reglementar și un certificat de înregistrare la O.S.I.M., cu valabilitatea neexpirată.

În cea de-a doua variantă alternativă, infracțiunea se poate comite prin oricare dintre acțiunile expres precizate de legiuitor, adică fabricarea, oferirea spre vânzare, vânzarea, importul, folosirea sau stocarea în vederea punerii în circulație a unor produse în care au fost încorporate desenele sau modelele create de către o altă persoană (sau alte persoane).

Fabricarea, oferirea spre vânzare, vânzarea, importul și folosirea unor produse pe care sunt încorporate ilegal desenele sau modelele industriale create de o altă persoană, sunt operațiuni alternative și deci va constitui infracțiune chiar dacă se săvârșește numai una dintre ele și fără nici o condiție prevăzută de legiuitor. Tot astfel, va săvârși o singură infracțiune și cel care de exemplu va fabrica și va vinde produsele cu desene sau modele contrafăcute sau cel care va importa și folosi astfel de produse. Numai cu privire la operațiunea ilicită de stocare se cere condiția ca aceasta să fie făcută în vederea punerii în circulație sau folosirii produselor în care au fost încorporate desenele sau modelele contrafăcute.

Urmarea socialmente periculoasă la această infracțiune constă în crearea unui rezultat concret, adică în produse contrafăcute, fabricate, puse în vânzare sau folosite și pe care sunt încorporate desene sau modele industriale contrafăcute. Fiind o urmare cu evident caracter material vom fi în prezența unei infracțiuni de rezultat, la care raportul de cauzalitate dintre acțiune și efect trebuie să fie neapărat dovedit de către organele judiciare.

Consumarea infracțiunii are loc în momentul producerii urmărilor materiale arătate. În mod excepțional, legiuitorul a considerat ca o faptă penală consumată numai varianta “punerii în vânzare de produse contrafăcute” care constituie în realitate o activitate sub forma tentativei.

Alte activități care ar putea constitui elementele unei tentative nu au fost incriminate.

Latura subiectivă la această infracțiune se realizează numai sub forma intenției directe, deoarece legiuitorul cere ca operațiunea de reproducere a desenului sau modelului industrial să se facă fără drept și în scopul fabricării de produse cu aspect identic. Considerăm că expresia “fără drept” privește și celelalte operațiuni alternative prevăzute de legiuitor pentru că făptuitorul știe rezultatul și urmărește realizarea lui.

Conform dispoziției din art. 42 alin. 2 din Legea nr. 129/1992, la această infracțiune, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate sau din oficiu. Anterior modificării din 29 octombrie 2002 acțiunea penală se putea pune în mișcare numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Pentru prejudiciile cauzate, titularul certificatului de înregistrare a desenului sau modelului industrial (sau succesorul în drepturi al titularului) precum și cel îndreptățit la eliberarea unui astfel de certificat, din momentul constituirii depozitului reglementar, are dreptul la despăgubiri, potrivit legii.

Potrivit art. 421, introdus prin Legea nr. 585/2002, titularul unui desen sau model industrial înregistrat poate solicita instanței judecătorești:

a. dispunerea unor măsuri asiguratorii, atunci când există un risc de încălcare a drepturilor asupra unui desen sau model înregistrat și dacă această încălcare riscă să cauzeze un prejudiciu ireparabil ori dacă există un risc de distrugere a elementelor de probă;

b. dispunerea, imediat după vămuire, a unor măsuri de încetare a faptelor de încălcare a drepturilor unui desen sau model industrial ce au fost săvârșite de un terț cu ocazia introducerii în circuitul comercial a unor mărfuri importate care implică o atingere a acestor drepturi.

Pentru ordonarea măsurilor asiguratorii sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun. La luarea măsurilor asiguratorii, ordonate de către instanța, va putea fi cerută constituirea de către reclamant a unei garanții suficiente pentru prevenirea abuzurilor.

Instanța va putea pretinde reclamantului să furnizeze orice elemente de probă de care acesta dispune, pentru a dovedi că este titularul dreptului încălcat ori a cărui încălcare este inevitabilă.

În cazul în care mijloacele de probă în susținerea pretențiilor reclamantului se află sub controlul pârâtului, instanța va putea să dispună ca probele să fie produse de către pârât, sub condiția garantării confidențialității informațiilor, potrivit legii.

Instanța va putea să dispună că autorul încălcării drepturilor decurgând dintr-un certificat de înregistrare să furnizeze informații imediate privind proveniența și circuitele de distribuire a mărfurilor contrafăcute, precum și informații despre identitatea fabricantului sau a comerciantului, cu condiția ca o astfel de măsură să nu fie excesivă în raport cu gravitatea atingerii aduse dreptului titularului.

Autoritățile vamale pot dispune, fie din oficiu, fie la cererea titularului desenului sau modelului înregistrat, suspendarea vămuirii la importul mărfurilor în cazurile amintite anterior, până la pronunțarea hotărârii judecătorești.

Tot prin Legea nr. 585/2002 a fost introdus și art. 423, potrivit căruia, certificatele de înregistrare a desenelor și modelelor industriale în vigoare reprezintă active necorporale și pot fi înregistrate în patrimoniul titularului, persoană juridică.

Capitolul V

INFRACȚIUNILE în domeniul mărcilor

și indicațiilor geografice

secțiunea i

infracțiuni privind mărcile

§ 1. reglementare legală.

În anul 1967, legiuitorul român a adoptat Legea nr. 28 privind mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu care s-a aflat în vigoare până în luna iulie 1998. Întrucât acest act normativ conținea o serie de reglementări anacronice, care nu mai corespundeau condițiilor social-economice din România, precum și pentru faptul că nu cuprindea nici regimul juridic al indicațiilor geografice a trebuit să fie abrogat.

În luna aprilie 1998 legiuitorul român a adoptat Legea nr. 84 prin care se stabilește în detaliu, pe lângă regimul juridic al mărcilor, și regimul juridic al indicațiilor geografice, precum și mijloacele de protecție a acestora pe plan intern și internațional. La elaborarea acestei legi s-a ținut seama de principiile fundamentale din tratatele și convențiile internaționale în domeniu și la care România este sau va fi membră.

Drepturile solicitanților de înregistrări și ale titularilor de mărci sunt apărate prin mijloace de drept administrativ și civil, în perioada derulării procedurilor de înregistrare și prin mijloace de drept civil și penal după înregistrare, în perioada în care se bucură de protecție.

Din punct de vedere administrativ, sunt căi de atac, în competența de soluționare a comisiilor de examinare a Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci, opoziția și contestația.

Legea noastră, incriminând contrafacerea, în art. 83, nu o definește, dar enunță actele de încălcare care reprezintă latura obiectivă a infracțiunii, modalitățile în care această infracțiune poate fi săvârșită. Astfel, potrivit art. 83 din lege, constituie infracțiune:

contrafacerea, imitarea sau folosirea fără drept a unei mărci în scopul inducerii în eroare a publicului asupra calității produselor sau serviciilor la care se referă marca;

punerea în circulație fără drept, a unui produs purtând o marcă identică sau similară și care prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate;

punerea în circulație a produselor care poartă indicații geografice care indică sau sugerează că produsul în cauză este originar dintr-o regiune geografică, alta decât locui adevărat de origine, în scopul inducerii în eroare a publicului cu privire la originea geografică a produsului.

Constituie, de asemenea, infracțiunea de contrafacere săvârșirea, fără consimțământul titularului mărcii înregistrate, a următoarelor acte:

folosirea unui semn identic cu marca, pentru produse sau servicii identice cu acelea pentru care marca a fost înregistrată;

folosirea unui semn care, dată fiind identitatea sau asemănarea produselor sau serviciilor cărora li se aplică semnul, cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată, ar produce în percepția publicului un risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere a mărcii cu semnul;

folosirea unui semn identic sau asemănător cu marca pentru produse sau pentru servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, când aceasta din urmă a dobândit un renume în România și dacă, din folosirea semnului, fără motive întemeiate, s-ar putea profita de caracterul distinctiv sau renumele mărcii, sau folosirea semnului ar cauza titularului mărcii un prejudiciu.

Nici unul dintre aceste acte nu constituie infracțiunea de contrafacere, dacă a fost săvârșit înainte de data publicării mărcii.

Următoarele observații pot fi făcute în legătură cu actele de încălcare a drepturilor la marcă și care constituie infracțiunea de contrafacere:

modalitățile de săvârșire a infracțiunii de contrafacere sunt numeroase, iar acest lucru poate avea, ca orice exces, un efect contrar celui urmărit;

legea nu condiționează existența infracțiunii de contrafacere, de producerea vreunei pagube;

există infracțiune de contrafacere numai dacă actele, intrând în conținutul laturii obiective a infracțiunii, au fost săvârșite cu intenție;

legea impune o situație premisă: nu poate fi protejată prin acțiunea în contrafacere, decât marca înregistrată.

Actele enunțate mai sus, dacă au fost săvârșite anterior publicării mărcii, nu constituie infracțiuni.

În sistemul dobândirii dreptului la marcă prin prioritate de folosință, depozitul declarativ este un mijloc de publicitate care creează, în favoarea depunătorului, o prezumție de proprietate și are valoarea unui act de apropriere a mărcii, făcând actul de apropriere opozabil tuturor. În acest sistem, conservarea dreptului și reînnoirea lui se realizează prin folosirea neîntreruptă a mărcii. Efectuarea depozitului declarativ, în sistemul priorității de folosință, nu este obligatorie dar, atunci când a fost făcut, prezintă avantajul de a deschide – și în acest sistem – calea acțiunii în contrafacere.

În sistemul dobândirii dreptului la marcă prin prioritate de înregistrare, deși este recunoscut retroactiv de la data cererii de înregistrare, acesta nu dobândește opozabilitate, decât din momentul publicării mărcii. Actele anterioare publicării cererii de înregistrare nu pot fi considerate ca aducând atingere drepturilor titularului mărcii.

Conform art. 36 alin. 2 și 3 „pentru actele posterioare publicării mărcii, solicitantul poate cere despăgubiri, potrivit dreptului comun. Titlul pentru plata despăgubirilor este executoriu, numai după data înregistrării mărcii. În cazul în care cererea de înregistrare a mărcii a fost respinsă, solicitantul nu are dreptul la despăgubiri”. Rezultă din aceste texte că:

între data depunerii cererii de înregistrare a mărcii și data la care decizia de înregistrare (luată în urma examenului de fond a cererii) este publicată, potrivit art. 22 alin. 1 din lege, nici o protecție nu poate fi recunoscută mărcii, astfel că efectul retroactiv al înregistrării este limitat;

între data publicării mărcii în Buletinul OficiaL de Proprietate Industrială și data înregistrării mărcii în Registrul Național ai Mărcilor (înregistrare care se face când deciziile de înregistrare au rămas definitive, conform art. 28) actele de încălcare pot fi sancționate exclusiv pe temeiul dreptului comun, putând fi antrenată o răspundere delictuală sau, după caz, contractuală, în condițiile dreptului comun. Dar și în acest caz, hotărârea instanței este executorie, în privința despăgubirilor, numai după data înregistrării mărcilor, iar dacă cererea de înregistrare a fost respinsă, solicitantul nu are dreptul la despăgubiri;

după înregistrarea mărcii în Registrul Național al Mărcilor, protecția mărcii este asigurată și prin acțiunea (penală sau, după caz, civilă) în contrafacere. În ce privește mărcile notorii, care nu au făcut obiectul unei înregistrări, titularul acestora nu poate uza de acțiunea în contrafacere, dar el poate cere, în temeiul art. 48 lit. b și art. 6 din lege, anularea înregistrării mărcii făcute, de un terț, cu ignorarea drepturilor asupra mărcii notorii.

Dacă marca, pentru care se cere protecție prin acțiunea în contrafacere, este nulă (pentru că semnul este interzis, contrar ordinii publice sau bunelor moravuri etc.) el nu poate obține o astfel de protecție. Dar, dacă nulitatea într-o acțiune civilă în contrafacere poate fi invocată ca apărare de către pârât, într-o acțiune penală în contrafacere, invocarea nulității mărcii nu pare posibilă. Înregistrarea mărcii creează o prezumție de validitate a mărcii. Pe de altă parte, anularea mărcii nu poate fi dispusă decât de instanță și, potrivit legii noastre, numai atunci când înregistrarea unei mărci s-a făcut cu rea-credință, înregistrarea este lovită de nulitate absolută. Așadar, numai în acest caz nulitatea ar putea fi invocată și de către Ministerul Public. Dar, până la anularea înregistrării de către instanță, o astfel de marcă nu poate fi considerată decât validă.

În cazul mărcii nefolosite, o acțiune în contrafacere, împotriva uzurpatorului, poate fi introdusă și după trecerea unui termen de 5 ani pentru că, atât timp cât o cerere de decădere nu a fost formulată, marca este valabilă. Mai mult, marca nefolosită poate fi protejată prin acțiunea în contrafacere și după formularea unei cereri de decădere, pentru că decăderea din drepturile conferite de marcă produce efecte, potrivit art. 45 din legea noastră, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești. Consecința este că, într-o acțiune în contrafacere, decăderea nu poate fi invocată în apărare, decât dacă s-a pronunțat o hotărâre definitivă.

Legea enunță limitativ actele care constituie contrafacere și nu prezintă, sub acest aspect, calea aleasă de către titularul mărcii: acțiunea penală ori acțiunea civilă. Potrivit legii noastre actele de încălcare a dreptului la marcă sunt contrafacerea propriu-zisă și actele asimilate acesteia.

§ 2. Condițiile exercitării acțiunii în contrafacere.

Conform art. 53 alin. 4 o acțiune în contrafacere poate fi pornită de titularul mărcii, după data înregistrării mărcii, în Registrul Național al Mărcilor. Dar, o acțiune, în contrafacere, poate fi introdusă și de către:

cesionarul unei mărci, chiar atunci când cesiunea este parțială;

titularul unei licențe exclusive. Acesta poate introduce o acțiune în contrafacere numai după ce, luând cunoștință de actele de contrafacere, a notificat pe titularul mărcii, iar acesta nu a acționat în termenul solicitat de licențiat. Când o acțiune în contrafacere a fost pornită de către titular, oricare dintre licențiați poate să intervină în proces, solicitând repararea prejudiciului cauzat prin contrafacerea mărcii.

Atât în cazul licențiatului, cât și în cel al cesionarului, ei nu pot acționa în contrafacere, decât după înscrierea licenței sau, după caz, a cesiunii în Registrul Național ai Mărcilor.

Acțiunea penală în contrafacere se pune în mișcare la plângerea prealabilă a părții vătămate.

Nu poate exista contrafacere, atunci când pretinsul uzurpator nu desfășoară o activitate privind produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată.

În principiu, actul de contrafacere trebuie să provină de la un concurent al titularului mărcii. Dar, nu este necesar ca titularul mărcii și uzurpatorul să aibă aceeași clientelă, să se adreseze acelorași consumatori. Clientela poate fi diferită: de lux sau comună, din mediul urban sau rural etc. Comparația privește produsele sau serviciile și mărcile (sau indicațiile geografice, protejate și ele împotriva contrafacerii) folosite pentru a le identifica. Aplicată pe produse sau servicii, diferite de cele pentru care marca a fost înregistrată, nu ne vom afla în prezența unei contrafaceri (dar fapta ar putea constitui, în anumite împrejurări, un act de concurență neloială.

§ 3. infracțiunile de contrafacere.

3.1. Contrafacerea propriu-zisă.

Contrafacerea propriu-zisă constă în reproducerea identică ori quasi-identică a unei mărci protejate. Există contrafacere prin reproducere, independent de folosirea acesteia, folosința unei mărci reproduse constituind un act distinct. Interesul distincției între cele două acte de contrafacere este evident atunci, când autorul reproducerii diferă de autorul actului de folosire, ori atunci când se pun probleme de prescripție.

Fabricarea de flacoane, plicuri, etichete, ambalaje conținând reproduceri ale mărcii, fabricarea de matrițe în scopul reproducerii mărcii, independent de orice folosire, constituie contrafacere.

Contrafacerea este, în general, o reproducere servilă sau brutală a mărcii altuia. În practică s-a admis însă, că există contrafacere și în cazul reproducerii parțiale, dacă aceasta poartă asupra elementelor esențiale sau caracteristice ale mărcii, ori când marca este reprodusă în alte semne distinctive, cum sunt: numele comercial sau firma, ori în publicitate.

Reproducerea unei mărci – comune sau notorii – constituie o contrafacere numai în măsura în care sunt vizate produse identice sau similare cu cele pentru care marca protejată a fost înregistrată. În cazul în care marca contra-făcută este doar similară cu marca protejată și este destinată unor produse identice sau similare, va exista contrafacere numai dacă există un risc de confuzie pentru public, incluzând și riscul de asociere cu marca anterioară. Dar, în cazul mărcilor notorii, există contrafacere și atunci când prin folosirea mărcii care reprezintă reproducerea mărcii notorii, s-ar putea profita de caracterul distinctiv sau de renumele mărcii notorii, ori această folosire ar putea produce prejudicii titularului mărcii notorii. Y. Plasseraud citează un protest apărut în presă, în 1975, în care firma Reard din Paris protesta împotriva folosirii ca denumire generică a cuvântului „bikini”, care constituia marca sa înregistrată încă din 1946.

Stabilirea existenței contrafacerii este o problemă de fapt, dovada ei putând fi făcută prin orice mijloc de probă. Practica a permis formularea următoarelor reguli în aprecierea existenței contrafacerii:

contrafacerea se apreciază în funcție de asemănări și nu de deosebiri;

dacă existența contrafacerii depinde de existența unui risc de confuzie, în aprecierea acestuia trebuie să se țină seama de reacția consumatorului mijlociu;

există contrafacere și dacă confuzia nu s-a produs, fiind suficient doar ca aceasta să fie posibilă.

Conform art. 6 din Legea nr. 84/1998, semnele care constituie reproduceri ale unor mărci anterioare nu pot fi înregistrate, iar dacă au fost înregistrate sunt, în temeiul art. 48 din lege, anulabile.

3.2. Imitarea frauduloasă a mărcii altuia.

Legea asimilează contrafacerii și sancționează și imitarea mărcii altuia. Contrafacerea propriu-zisă este o uzurpare directă și fățișă a mărcii altuia, o reproducere servilă sau brutală, în timp ce, imitarea este o contrafacere deghizată, care reproduce doar trăsăturile esențiale ale mărcii uzurpate, imitatorul urmărind:

inducerea în eroare a consumatorilor, pe baza asemănărilor de ansamblu;

ascunderea imitației, în scopul de a se sustrage represiunii, pe baza elementelor care deosebesc marca sa, de marca anterioară.

Prin „imitație” se înțelege reluarea elementelor vizuale sau fonetice ale unor mărci în condiții susceptibile de a crea un risc de confuzie pentru consumatori. Teoretic, judecătorii fondului folosesc puterea lor suverană de apreciere, pentru a stabili dacă o marcă constituie sau nu imitația frauduloasă a mărcii altuia. Ei trebuie să țină seama de elementele subiective (posibilitatea pentru consumatori de a fi înșelați) și obiective (tipul de produse și servicii pentru care marca a fost înregistrată).

Comentând o seamă de soluții contradictorii ale jurisprudenței franceze, A. Bertrand arată că „în realitate, jurisprudența franceză tradițională manifestă o lipsă totală de coerență; aprecierea suverană a judecătorilor fondului a servit mai ales pentru a justifica o insecuritate juridică păgubitoare pentru lumea afacerilor și un arbitrar contrar principiului egalității cetățenilor în fața legii”. Același autor, arătând că preambulurile, la Directiva comunitară și Regulamentul privitor la marca comunitară, au valoare de principii generale, a formulat elementele ce trebuie avute în vedere pentru aprecierea riscului de confuzie în materie de imitare frauduloasă, care au fost sintetizate în felul următor:

gradul de asemănare a mărcilor în cauză (asemănare de pronunțare, de ortografie și/sau de concept exprimat);

gradul de asemănare a produselor și serviciilor desemnate de aceste mărci;

gradul de distinctivitate a mărcii (o marcă slabă nu poate pretinde decât o protecție redusă);

vechimea mărcii reclamantului;

nivelul de cunoaștere a mărcii reclamantului în rândul consumatorilor;

specificul clientelei produselor sau serviciilor (o clientelă profesională este mai puțin susceptibilă de a fi indusă în eroare);

probabilitatea extinderii listei produselor sau serviciilor, pentru care marca reclamantului a fost înregistrată în scopul anticipării eventualului risc de confuzie;

existența unui element de rea-credință din partea pârâtului (în mod special prin cunoașterea mărcii reclamantului, anterior înregistrării mărcii sale).

Imitarea poate îmbrăca și forma traducerii, aceasta constituind ceea ce doctrina numește imitarea prin echivalent.

Jurisprudența a considerat ca imitare prin echivalent traducerea unei mărci într-o altă limbă, dacă traducerea este inteligibilă pentru un mare număr de consumatori și, ca atare, de natură a crea o confuzie.

Legea nr. 28/1967, în art. 17 lit. b instituia interdicția înregistrării mărcilor, care constituiau imitarea sau traducerea unei mărci din alt stat, notoriu cunoscute în România, pentru produse, lucrări sau servicii identice sau similare. Legea în vigoare, fără a enunța regula la fel de clar, a păstrat-o și a dat judecătorilor o putere mai mare în aprecierea imitației. Contrafacerea prin imitație este întâlnită frecvent în domeniul produselor farmaceutice, unde având în vedere interesele sănătății publice, este privită cu mai multă rigoare.

3.3. Folosirea mărcii contrafăcute sau imitate fraudulos.

Reproducerea și imitarea frauduloasă sunt sancționate, independent de folosirea mărcii contrafăcute sau imitate. Însă, atât reproducerea cât și imitarea sunt făcute în scopul folosirii și ar fi ilogic ca rezultatul contrafacerii să fie considerat licit sau nesancționabil. Mai mult, legea noastră asimilează contrafacerii, folosirea fără drept a unei mărci de către altă persoană, fără acordul titularului.

În fapt, folosirea mărcii contrafăcute sau imitate reprezintă realizarea în întregime a acțiunii de contrafacere, realizarea concordanței depline între acțiune și rezultatul urmărit. Din punctul de vedere al dreptului penal, contrafacerea, prin folosirea mărcii reproduse sau imitate, reprezintă infracțiunea consumată. Infracțiunea de contrafacere se consumă deci, prin aplicarea mărcii pe produse sau servicii. Dar, cel puțin în cazul produselor, efectele se multiplică prin punerea în circulație a produselor astfel marcate, ceea ce înseamnă că prin folosire, ne aflăm în fața unei infracțiuni (când sunt întrunite elementele constitutive) epuizate. Or, aceasta este o formă atipică de infracțiune, mai gravă decât cea tipică, deoarece acumulările cantitative (amplificarea urmării, continuarea activității) conduc la salturi calitative, pentru infracțiunile, fapt epuizat, intervenind și o răspundere penală mai grea.

Pentru existența contrafacerii prin imitație nu este necesar ca o confuzie, în spiritul consumatorilor, să se fi produs, iar titularul mărcii nu este obligat să facă dovada producerii unor astfel de acte de confuzie; este suficient să existe posibilitatea teoretică a confuziei.

3.4. Folosirea fără drept a mărcii altuia.

Folosirea fără drept a mărcii altuia este asimilată contrafacerii și sancționată de art. 83 lit. a, din Legea nr. 84/1998. Este o formă distinctă de contrafacere, în care marca nu este nici reprodusă, nici imitată fraudulos. Dimpotrivă, presupune folosirea ei așa cum este, sancțiunea intervenind ca urmare a folosirii mărcii, fără acordul titularului, fără acordul celui care are un drept exclusiv asupra mărcii.

Uzurpatorul poate fi persoana care a reprodus marca protejată, ori o altă persoană. Folosirea poate avea loc și în străinătate, dar sancționarea faptei în România, în temeiul regulii teritorialității nu este posibilă, decât în măsura în care, produsele, pe care s-a aplicat o astfel de marcă, ar fi introduse în România. De asemenea, folosirea fără drept, a unei mărci străine în România poate fi sancționată numai dacă marca străină se bucură de protecția echivalentă pentru o marcă înregistrată în România.

Noțiunea de folosință fără drept a unei mărci este interpretată foarte larg, fiind incluse în categoria acestora orice act de concurență făcut cu ajutorul mărcii reproduse sau imitate, aparținând altuia. Folosința fără drept constituie contrafacere, indiferent dacă este făcută cu titlu comercial sau privat. Depozitul unei mărci și refuzul de radiere sunt acte de contrafacere prin folosință. Expunerea în expoziții de produse purtând marca altuia, constituie, în lipsa oricărui act de vânzare, o contrafacere. Folosirea sau imitarea mărcii altuia pe hârtii de comerț, prospecte, tarife, ambalaje sunt acte de reproducere și de folosință, ca și publicitatea făcută de un vânzător pentru produse pe care nu le deține încă.

3.5. Alte acte de încălcare a dreptului la marcă, asimilate contrafacerii.

a. Contrafacerea prin punerea în circulație, fără drept, a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată, pentru produse identice sau similare și care prejudiciază pe titularul mărcii.

Actul de contrafacere în această modalitate este săvârșit de comercianții care pun în circulație produse, în care contrafacerea directă aparține altor persoane. Dar, pentru a ne afla în fața unei contrafaceri, comerciantul trebuie să acționeze cunoscând că acele produse sunt contrafăcute. În lipsa relei credințe, ne vom afla doar în prezența unui delict civil.

Punerea în circulație a acestor produse poate fi făcută cu titlu oneros, ori cu titlu gratuit, dar pentru a exista contrafacere în această formă, titularul mărcii trebuie să fie prejudiciat.

b. Contrafacerea prin folosirea unui semn identic cu marca pentru produse sau servicii identice, cu cele pentru care marca a fost înregistrată, fără consimțământul titularului mărcii.

Sancționarea acestei modalități de contrafacere asigură protecție mărcii și față de alte semne distinctive, cum sunt numele comercial și emblema. Dacă semnul folosit este o marcă, ne aflăm în fața unei contrafaceri prin reproducere.

c. Contrafacerea prin folosirea, fără consimțământul titularului, a unui semn care dată fiind identitatea sau asemănarea produselor sau serviciilor cărora li se aplică semnul, cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată, ar produce în percepția publicului un risc de confuzie, incluzând și riscul de asociere a mărcii cu semnul.

d. Contrafacerea prin folosirea, fără consimțământul titularului, a unui semn identic sau asemănător cu marca pentru produse sau pentru servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, când aceasta din urmă a dobândit un renume în România și dacă, din folosirea semnului, fără motive întemeiate, s-ar putea profita de caracterul distinctiv, ori de renumele mărcii sau folosirea semnului ar cauza titularului mărcii un prejudiciu.

Secțiunea a II-a

Protecția indicațiilor geografice

§ 1. noțiune și reglementare legală.

Indicația geografică este denumirea servind la identificarea unui produs originar dintr-o țară, regiune sau localitate a unui stat, în cazurile în care o calitate, o reputație sau alte caracteristici determinate pot fi în mod esențial atribuite acestei origini geografice. Indicațiile geografice sunt rezervate produselor dintr-o anumită arie geografică, fabricate potrivit uzanțelor locale, loiale și constante, de regulă de natură alimentară, de calitate deosebită, în special pentru vinuri, dar și pentru ape minerale, bere, brânzeturi, țigări etc. Aceste indicații geografice nu trebuie confundate cu mărcile. Ele sunt titluri de calitate și au devenit în majoritatea legislațiilor obiectul unui drept exclusiv. Directiva Comisiei Economice Europene definește indicația geografică ca fiind numele unui loc de unde produsul este originar și a cărui calitate determinată poate fi atribuită acestei origini geografice.

Conferința comitetului de experți din Organizația Mondială a proprietății intelectuale consideră că indicația geografică desemnează atât indicația de proveniență cât și denumirea de origine, iar conform AGTC (Acordul Generat pentru Tarife și Comerț), indicația geografică este utilizată pentru a acoperi denumirea de origine.

Indicațiile geografice pot fi folosite de persoanele care produc sau comercializează produsele cu aceste indicații, dar numai dacă indicațiile geografice au fost înscrise în Registrul național al Indicațiilor Geografice și au fost publicate în Buletinul Oficial al Proprietății Industriale.

Constituie indicații geografice protejate numai acele indicații care sunt înregistrate la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci, potrivit Legii nr. 84/1998 și Convențiilor internaționale la care România este parte. Nu sunt supuse procedurii de înregistrare, stabilită de lege, indicațiile geografice care au dobândit sau vor dobândi protecție pe calea unor convenții bilaterale sau multilaterale încheiate de țara noastră.

Lista indicațiilor geografice a căror protecție este recunoscută în România, pe baza convențiilor încheiate va fi înscrisă la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci în Registrul Național al Indicațiilor geografice și se publică în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială.

§ 2. Protecția indicațiilor geografice. infracțiuni.

Indicațiile geografice nu au o durată definită. Ele rămân în vigoare atât timp cât produsul prezintă caracteristicile specifice, fără să se stingă prin nefolosință. Indicațiile geografice pot cădea în domeniul public și folosirea lor devine o denumire unică și necesară a produsului. Art. 74 din Legea nr. 84/1998 prevede că durata de protecție a indicațiilor geografice curge de la data depunerii cererii la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci și este nelimitată.

Dreptul de utilizare a indicației geografice se acordă solicitantului pe o perioadă de 10 ani de la data constituirii depozitului în vederea înregistrării, cu posibilitatea de reînnoire nelimitată, dacă se mențin condițiile în care acest drept a fost dobândit. Cererea de reînnoire este supusă taxei prevăzute de lege. Dreptul de folosire a indicației de proveniență este un drept exclusiv, teritorial, inalienabil și imprescriptibil.

Persoanele autorizate să folosească o indicație geografică pentru anumite produse au dreptul să o folosească în circuitul comercial aplicată numai pe aceste produse, în documente însoțitoare, reclame, prospecte și pot să aplice mențiunea indicație geografică înregistrată. Protecția indicațiilor geografice conferă beneficiarilor dreptul de a cere interzicerea, folosirea sau imitarea ei de către persoane neautorizate. Potrivit art. 76 din lege este interzisă folosirea unei indicații geografice sau imitarea ei de către persoane neautorizate, chiar dacă se indică originea reală a produselor ori dacă se adaugă mențiuni ca: gen, tip, imitație și altele asemenea.

Persoanele autorizate de Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci să utilizeze o indicație geografică pentru vinuri sau pentru produse spirtoase pot să interzică folosirea acestei indicații de către orice altă persoană pentru vinuri sau pentru produse spirtoase care nu sunt originare din locul arătat de indicația geografică respectivă, chiar în cazurile în care originea adevărată a produsului este menționată expres ori în cazurile în care indicația geografică este utilizată în traducere sau este însoțită de expresii cum sunt: de genul, de tipul și altele asemenea.

Ministerul Agriculturii, din oficiu sau la sesizarea unei persoane interesate, poate proceda la controlul produselor puse în circulație sub indicația geografică înregistrată.

Dreptul de folosire a unei indicații geografice nu poate face obiectul nici unei transmiteri.

Indicația geografică este supusă principiului specialității; același cuvânt sau semn poate desemna obiecte diferite. Indicația geografică nu poate fi aleasă ca marcă pentru a desemna aceleași produse. Indicațiile geografice prestigioase pot fi protejate chiar în afara domeniului lor specific.

Apărarea drepturilor asupra indicațiilor geografice este asigurată prin aceleași mijloace ca și apărarea drepturilor asupra mărcii. Art. 79 din lege cuprinde dispoziții speciale privind anularea înregistrării indicației geografice și decăderea din drepturi a persoanelor autorizate de Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci (O.S.I.M.) să folosească indicații geografice înregistrate.

Cererea de anulare a înregistrării indicației geografice poate fi formulată de orice persoană interesată la Tribunalul Municipiului București, dacă înregistrarea s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor art. 69 și 70 din lege.

Ministerul Agriculturii și oricare altă persoană interesată poate solicita Tribunalului Municipiului București decăderea din drepturi a persoanelor autorizate de Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci să folosească indicația geografică înregistrată în cazul nerespectării condițiilor de calitate și a caracteristicilor specifice din zona la care se referă indicația geografică.

Tribunalul Municipiului București prin sentința care se publică în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială dispune radierea indicației geografice din Registrul Național al Indicațiilor Geografice.

În ceea ce privește dispozițiile penale, acestea sunt prevăzute de art. 83 lit. c din Legea nr. 84/1998 care sancționează ca infracțiune contrafacerea prin punerea în circulație a produselor care poartă indicații geografice, care indică sau sugerează că produsul în cauză este originar dintr-o regiune geografică, alta decât locul adevărat de origine, în scopul inducerii în eroare a publicului, cu privire la originea geografică a produsului.

Este o formă de înșelăciune cu privire la calitatea mărfurilor, prin folosirea frauduloasă a indicațiilor geografice. Indicațiile geografice au o funcție de garanție a calității, pentru produsele realizate într-un anumit areal, iar indicațiile geografice sunt protejate și nu pot fi folosite decât de către persoanele care produc sau comercializează produsele pentru care aceste indicații au fost înregistrate.

Contrafacerea în această formă nu este condiționată de producerea unui prejudiciu. De altfel, localizarea prejudiciului material, în cazul contrafacerii prin indicații geografice, ridică probleme speciale. Titularul înregistrării este asociația de producători, dar dreptul de folosire aparține membrilor asociației. Titularul acțiunii în contrafacere, în cazul indicațiilor geografice, este asociația pe numele căreia indicația a fost înregistrată, sau persoana autorizată să o folosească.

Titularii indicațiilor geografice lezați în drepturi prin săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 83 din lege pot solicita instanțelor judecătorești competente să dispună măsura confiscării și, după caz, a distrugerii produselor care poartă „indicații geografice prevăzute în art. 83”. Tot astfel, se poate cere confiscarea ori distrugerea materialelor sau echipamentelor care au servit la comiterea acestor infracțiuni.

Sub aspect procedural, acțiunea penală se va pune în mișcare numai la plângerea prealabilă a persoanelor lezate care se pot sesiza, din proprie inițiativă, că în circuitul comercial se află produse cu indicații geografice false ori pot fi sesizate, din oficiu sau la cerere de către Ministerul Agriculturii și Alimentației care are drept de control asupra produselor puse în circulație sub indicația geografică înregistrată.

Capitolul VI

INFRACȚIUNILE privind noile soiuri de plante

și topografiile circuitelor integrate

Secțiunea i

Infracțiunile relative la noile soiuri de plante

și protecția provizorie

§ 1. noțiune, reglementare legală, infracțiuni.

Protecția noilor soiuri de plante este reglementată în dreptul nostru prin Legea nr. 255 din 30 decembrie 1998 și Regulamentul de aplicare a acestei legi, regulament aprobat prin Hotărârea nr. 200 din 17 martie 2000. Dispoziții relative la producerea, controlul calității, comercializarea și folosirea semințelor și materialului săditor, precum și înregistrarea noilor soiuri de plante agricole se găsesc și în Legea nr. 75 din 6 iulie 1995.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 255, drepturile amelioratorului asupra noilor soiuri de plante din toate genurile și speciile sunt recunoscute și apărate pe teritoriul României prin eliberarea unui brevet de soi de către Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci, în condițiile prevăzute de legea amintită.

Înainte de a intra efectiv în studiul problemei propuse, considerăm a fi necesare câteva precizări de natură conceptuală. Astfel în continuare, vom arăta sensul unor termeni folosiți pe parcursul acestei secțiuni, astfel cum ei au fost explicați în Legea nr. 255/1998:

soi – grup de plante aparținând unui taxon botanic de cel mai jos rang cunoscut, care poate fi:

1. definit prin expresia caracterelor rezultând dintr-un anumit genotip sau dintr-o anumită combinație de genotipuri;

2. distinct față de orice alt grup de plante prin expresia a cel puțin unuia dintre caracterele menționate la pct. 1;

3. considerat ca o entitate, cu privire la capacitatea sa de a fi reprodus ca atare.

Este considerat soi și hibridul cu formele parentale;

soi protejat – soi cultivat pentru care a fost acordat un brevet de soi de către Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci;

material de înmulțire – semințe, plante întregi sau diferite părți de plante, care au capacitatea să reproducă plante întregi;

ameliorator este:

1. persoana care a creat sau a descoperit și dezvoltat un nou soi;

2. persoana care a angajat persoana prevăzuta la pct. 1 sau care i-a comandat acesteia activitatea de creare ori de descoperire de noi soiuri, când legea aplicabilă în cauza sau contractul prevede ca dreptul de ameliorator aparține celui dintâi;

3. succesorul în drepturi al persoanei prevăzute la pct. 1 sau pct. 2, după caz;

solicitant – persoana care a înregistrat la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci protecția prin brevet a unui nou soi;

titular al brevetului de soi – persoana care deține brevetul de soi;

oficiu – Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci;

teste de creștere – experiențele organizate în vegetație pentru determinarea distinctivității, omogenității și stabilității noului soi față de un soi-martor.

Legea nr. 255/1998 asigură protecția drepturilor inventatorilor și titularilor de brevet de soi prin mijloace de drept administrativ, penal și civil.

Soluționarea administrativă a contestațiilor împotriva hotărârilor luate în procedura de brevetare, a cererilor de revocare a hotărârilor de acordare a brevetelor de soi și a cererilor de anulare a brevetelor de soi, sunt de competența OSIM.

În ceea ce privește mijloacele civile amintim acțiuni întemeiate pe dispozițiile art. 54-56 din Decretul 321/1954 cu privire la persoanele fizice și juridice, calea acțiunilor în răspundere civilă delictuală și contractuală.

Legea nr. 255/1998, în art. 40 reglementează infracțiunile de contrafacere și divulgare.

Astfel, potrivit art. 40, constituie infracțiune de contrafacere, efectuarea, fără autorizația titularului brevetului de soi, a oricărui act prevăzut la art. 27, precum și a oricărui act din cele prevăzute mai jos:

folosirea pentru materialul de înmulțire, produs și vândut, a unei alte denumiri decât denumirea înregistrată a noului soi;

folosirea denumirii înregistrate a unui nou soi pentru materialul de înmulțire, produs și vândut, care nu aparține acestui soi;

atribuirea pentru materialul de înmulțire, produs și vândut, a unei denumiri foarte apropiate de cea a soiului protejat, astfel încât să poată produce confuzii;

vânzarea de material de înmulțire, cu mențiunea falsă că aparține soiului pentru care s-a acordat brevet de soi, inducând astfel în eroare cumpărătorul;

falsul la înscrierea unui soi în Registrul Național al Brevetelor de Soiuri Protejate;

întocmirea de rapoarte false, precum și falsificarea documentațiilor cerute de lege;

furnizarea de documente care conțin informații false.

În alin. 3 din același articol (art. 40) este incriminată divulgarea de date și informații reprezentând un secret comercial referitor la un nou soi pentru care s-a depus o cerere de acordare a unui brevet de soi.

În cazul în care, vreuna dintre infracțiunile prevăzute anterior este săvârșită de un funcționar în exercițiul atribuțiilor de serviciu, pedeapsa este mai mare.

§ 2. protecția provizorie

Cadrul legal al protecției provizorii îl constituie art. 21 din Legea nr. 255/1998.

Potrivit articolului amintit, pe perioada de la data publicării cererii de brevet de soi, conform art. 16 alin. (3), până la data eliberării brevetului de soi, solicitantul beneficiază provizoriu de aceleași drepturi conferite titularului de brevet, prevăzute la art. 27 din lege.

Încălcarea drepturilor prevăzute de lege, de către terți atrage, pentru persoanele vinovate, obligația de despăgubire, potrivit dreptului comun, titlul pentru plata despăgubirilor fiind executoriu după eliberarea brevetului de soi.

Persoanele care în perioada de protecție provizorie săvârșesc, fără autorizația titularului, actele prevăzute la art. 27 poarta răspunderea conform art. 40 alin. (2).

În cazul în care cererea de brevet de soi a fost respinsă, solicitantul nu beneficiază de drepturile prevăzute de art. 21 alin. 1 din lege.

Secțiunea a II-a

protecția topografiilor circuitelor integrate

§ 1. NOȚIUNE ȘI REGLEMENTARE LEGALĂ.

Topografiile circuitelor integrate sunt reglementate prin Legea nr. 16/1995 privind protecția topografiilor circuitelor integrate din 1995. Potrivit art. 1 din lege, „topografiile circuitelor integrate sunt protejate pe teritoriul României, prin înregistrarea la OSIM, în condițiile prevăzute de prezenta lege”.

Înainte de a intra efectiv în subiect, considerăm necesar a face câteva delimitări de natură conceptuală, și anume:

prin circuit integrat trebuie să se înțeleagă un produs, sub forma sa finală sau sub o formă intermediară, alcătuit dintr-un ansamblu de componente active și pasive, inclusiv interconexiunile, care fac parte în totalitate sau parțial din corpul sau suprafața unei piese materiale, produs care este destinat să îndeplinească o funcție electronică;

prin funcție electronică se înțelege rolul sau destinația unui element încărcat cu electricitate negativă;

prin topografie a unui circuit integrat trebuie să se înțeleagă dispunerea tridimensională – oricare ar fi expresia sa – a unor elemente ale unui circuit integrat, din care cel puțin unul este un element activ, și a tuturor interconexiunilor sau a unei părți din interconexiunile circuitului integrat sau o astfel de dispunere tridimensională pregătită pentru fabricarea circuitului integrat;

prin element trebuie să se înțeleagă, în general, o parte componentă a unui lucru; parte care contribuie la formarea unui întreg; piesă sau ansamblu de piese care formează o construcție. „Activ” înseamnă care participă în mod efectiv la o acțiune. În concluzie, prin element activ trebuie să se înțeleagă acea parte componentă a unui circuit integrat care participă efectiv la îndeplinirea rolului circuitului integrat.

Legea nr. 16/1995, în art. 40, conține și unele dispoziții penale, care se aplică în cazul acelora care încalcă prevederile legale în materie.

După modul în care este formulat art. 40 alin. 1 din Legea nr. 16 se desprinde concluzia că prin acest text au fost reglementate două infracțiuni diferite, și anume:

infracțiunea de contrafacere a topografiei unui circuit integrat și

infracțiunea de vânzare a unor produse rezultate din contrafacerea unei topografii a unui circuit integrat protejat.

Referitor la textul amintit, în literatura juridică s-a arătat, pe bună dreptate, că este defectuos din cel puțin trei motive:

„exploatarea” ca modalitate a contrafacerii cuprinde, potrivit art. 22 din lege, și „vânzarea” produselor contrafăcute; or, dacă s-a vrut a se reglementa două infracțiuni diferite (una de „contrafacere” și alta de „vânzare a produselor contrafăcute”) trebuia să fie reglementată infracțiunea de contrafacere prin „reproducerea” topografiei (iar nu prin „exploatare”) și, distinct, infracțiunea de punerea în circulație a produselor contrafăcute (iar nu prin „vânzarea” produselor contrafăcute);

este cel puțin neobișnuit în legislația românească de a se înscrie două infracțiuni alternative în același text, amestecându-se conținutul obiectiv al acestora, ceea ce va crea confuzii și practică judiciară divergentă, din moment ce se putea foarte bine să fie încriminate faptele respective fie în două articole distincte, fie în două alineate diferite ale aceluiași articol, cu arătarea clară a faptelor încriminate la fiecare infracțiune, așa cum s-a procedat în alte acte normative;

în sfârșit, este cu totul nepotrivită includerea în același alineat atât încriminarea cât și dispoziția privind modul de punere în mișcare a acțiunii penale, care nu are nici o legătură cu conținutul faptelor încriminate; această ultimă dispoziție putea forma foarte bine un alineat distinct, având un alt rol decât textul încriminator.

§ 2. infracțiuni.

Infracțiunea de contrafacere a topografiei unui circuit integrat este înscrisă, așa cum am mai amintit, în art. 40 alin. 1 teza 1 din Legea nr. 16/1995, într-o singură modalitate, cea simplă (de bază) și într-o singură formă, cea consumată, având un conținut asemănător, dar nu identic, cu:

infracțiunea înscrisă în art. 42 alin. 1 (prima modalitate de săvârșire) din Legea nr. 129/1992 privind protecția desenelor și modelelor industriale;

infracțiunea înscrisă în art. 58 alin. 1 (prima modalitate) din Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenție, republicată în 2002.

Obiectul juridic special al acestei infracțiuni îl constituie relațiile sociale care asigură realizarea dreptului titularului certificatului de înregistrare a topografiei la OSIM, de exploatare, prin modalitatea reproducerii, a topografiei înregistrate a unui circuit integrat, precum și succesorilor său în drepturi, prin sancționarea penală a celor care exploatează topografia înregistrată fără autorizația titularului sau a succesorilor său în drepturi.

Obiectul material al acestei infracțiuni îl constituie topografiile circuitelor integrate pentru care s-au eliberat certificate de înregistrare la OSIM. Spre deosebire de desene și modele industriale, care beneficiază de o protecție provizorie și pe perioada de la constituirea depozitului reglementar, topografiile circuitelor integrate, în mod nejustificat, nu beneficiază de protecție pe perioada respectivă, ci numai de la eliberarea titlului de protecție. În consecință, respectând principiul legalității încriminării înscris în art. 2 C. pen., va trebui să considerăm, în actualul stadiu legislativ, că topografiile circuitelor integrate pot forma obiectul material al acestei infracțiuni numai de la data eliberării certificatului de înregistrare la OSIM.

Subiect activ (principal) al infracțiunii de contrafacere poate fi orice persoană fizică responsabilă penal, iar participația proprie este posibilă sub orice formă (coautorat, instigare, complicitate).

Subiectul pasiv al acestei infracțiuni nu poate fi decât persoana fizică sau juridică ce are calitatea specială de „titular al unei topografii înregistrate”, adică este titulară a drepturilor recunoscute de Legea nr. 16, pe toată durata de valabilitate a titlului de protecție.

Latura subiectivă a infracțiunii de contrafacere constă în vinovăție sub forma exclusivă a intenției, directe sau indirecte, deoarece, așa cum vom arăta în continuare, faptele care caracterizează latura obiectivă a acestora sunt comisive prin definiție iar textul încriminator nu sancționează expres faptele săvârșite din culpă, fiind incidente dispozițiile art. 19 alin. 2 C. pen.

Latura obiectivă a infracțiunii de contrafacere constă în încălcarea drepturilor titularului sau al succesorului său în drepturi, prin exploatarea, fără autorizația acestuia, a unei topografii înregistrate.

Definiția dată mai sus laturii obiective comportă unele observații și explicații, deoarece exprimarea textului nu este descriptivă (explicativă), ci sintetică, folosind termeni și expresii a căror conținut și semnificație trebuie stabilite.

a. Astfel, în primul rând, textul se referă la “încălcarea drepturilor titularului”‚ sintagmă care reclamă lămurirea următoarelor aspecte:

ce se înțelege prin “titular”;

care sunt “drepturile” titularului, ocrotite prin încriminare;

care este perioada de existență a “drepturilor”, respectiv perioada de protecție penală a topografiei, deoarece legea nu a menționat expres condiția ca fapta să fie săvârșită “în perioada de valabilitate a certificatului de înregistrare”.

Prin “titular” se înțelege persoana fizică sau juridică pe numele sau denumirea căreia s-a eliberat certificatul de înregistrare a topografiei unui circuit integrat în condițiile art. 12- 16 din lege.

Dreptul la protecția topografiei unui circuit integrat, deci dreptul de a deveni “titular al protecției” aparține, după caz:

creatorului (autorului) topografiei sau succesorului în drepturi al acestuia, iar în cazul în care sunt mai mulți creatori (autori), dreptul la protecție aparține acestora în comun;

unității al cărei salariat este creatorul topografiei, dacă topografia a fost creată de un salariat în cadrul sarcinilor de serviciu;

persoanei fizice sau juridice care a comandat topografia, dacă topografia a fost creată la comanda acesteia;

creatorului, unității sau persoanei care a comandat topografia în raport de prevederile stipulate expres într-un contract, clauzele contractuale având prioritate de aplicare în raport cu regulile stabilite de lege.

În măsura în care persoanele îndreptățite la protecție au obținut, în condițiile legii, un certificat de înregistrare a topografiei (care constituie “titlul de protecție”), acele persoane devin “titulari” ai protecției topografiei și, implicit “persoane vătămate” prin săvârșirea acestei infracțiuni, care pot face plângere prealabilă pentru punerea în mișcare a acțiunii penale, având dreptul și la despăgubirile civile la care se referă art. 40 alin. 2 din Legea nr. 16/1995.

Protecția topografiilor nu se rezumă însă doar la obținerea titlului de protecție, deoarece dreptul la protecție și drepturile ce decurg din înregistrarea unei topografii pot fi transmise, în tot sau în parte, prin cesiune și prin succesiune legală sau testamentară (art. 30), prin acordarea de licențe exclusive sau neexclusive (art. 31). În aceste condiții protecția penală, nu se poate rezuma doar la drepturile “titularului”, adică a celui care a obținut un certificat de înregistrare a topografiei, ci trebuie extinsă și asupra “succesorilor în drepturi” ai titularului. Rezultă, deci, că exprimarea textului încriminator nu este în concordanță cu modul de reglementare a drepturilor proteguite prin această lege, deoarece nu este de conceput ca legiuitorul să urmărească apărarea drepturilor ce decurg din titlul de protecție doar atâta timp cât revin titularului, ignorând drepturile “succesorilor în drepturi ai acestuia”.

În consecință, vom conchide că prin expresia “încălcarea drepturilor titularului” trebuie să se înțeleagă “încălcarea drepturilor titularului și ale succesorilor săi în drepturi”. Pe acest temei s-a considerat că definiția dată în textul încriminator laturii obiective a acestei infracțiuni trebuie să includă și încălcarea drepturilor succesorilor în drepturi ai titularului.

“Drepturile titularului și ale succesorilor săi” care sunt protejate și care pot fi “încălcate” prin “exploatarea neautorizată a unei topografii înregistrate” sunt arătate în art. 20 din lege și constau în dreptul de exploatare a topografiei, precum și dreptul de a permite sau a interzice altor persoane să exploateze topografia.

“Durata perioadei de protecție” a drepturilor titularului și ale succesorilor săi în drepturi asupra unei topografii înregistrate este de 10 ani civili. Această perioadă începe de la data înregistrării topografiei la OSIM sau de la data primei exploatări comerciale a topografiei, dacă aceasta este anterioară datei înregistrării, și se încheie în ultima zi a celui de-al zecelea an civil care urmează anului în care începe perioada de protecție (art. 19).

În legătură cu durata perioadei de protecție sunt de observat și următoarele dispoziții ale legii:

titularul dreptului de protecție a unei topografii este obligat să comunice, în cel mai scurt termen, la OSIM, orice modificări survenite în ce privește numele sau denumirea titularului sau mandatarului său, pentru a fi operate în Registrul național al topografiilor și a fi publicate în termen de 3 luni de la data comunicării;

transmiterea dreptului la protecție și a drepturilor ce decurg din înregistrarea unei topografii, prin cesiune, licență sau succesiune legală ori testamentară produce efecte față de terți numai începând cu data la care este înregistrată transmiterea respectivă la OSIM.

Corelând textele enunțate rezultă că cel care a devenit titular de drepturi ca urmare a unei transmisiuni va putea pretinde, în raporturile cu terții, respectarea dreptului dobândit nu de la data dobândirii drepturilor, ci de la data înregistrării la OSIM a transmisiunii respective. Această precizare are importanță când prin fapta penală se încalcă drepturile unor succesori în drepturi ai titularului.

De asemenea, durata perioadei de protecție a unei topografii înregistrate trebuie stabilită și prin prisma următoarelor dispoziții înscrise în Legea nr. 16/1995:

cele înscrise în art. 36 alin. 1, potrivit cărora drepturile conferite titularului prin înregistrarea topografiei se sting la data expirării perioadei de protecție, adică a perioadei de 10 ani arătată în art. 19, dată la care topografia intră în domeniul public, putând fi exploatată de orice persoană fără nici o restricție, nemaiputând face nici obiectul material al acestei infracțiuni;

cele înscrise în art. 36 alin. 2, potrivit cărora drepturile titularului (sau ale succesorilor săi în drepturi) se sting înainte de expirarea duratei de protecție, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 11 lit. b, acest din urmă text se referă la situația în care o topografie înregistrată nu este exploatată comercial timp de 15 ani de la data la care a fost creată sau codată pentru prima oară, caz în care dreptul la protecție încetează (se stinge) la împlinirea termenului de 15 ani, ipoteza vizată de aceste texte poate exista atunci când înregistrarea topografiei nu s-a făcut imediat sau în cel mult 5 ani de la data creării sau codării pentru prima dată a topografiei, ci după termenul de 5 ani, caz în care durata perioadei de protecție nu va mai fi de 10 ani potrivit art. 19, ci doar perioada cuprinsă între data înregistrării topografiei la OSIM și data împlinirii termenului de 15 ani arătat în art. 11;

cele înscrise în art. 37, potrivit cărora titularul (sau succesorul său în drepturi) poate renunța la protecția unei topografii înregistrate, oricând în cursul duratei de protecție, renunțarea având ca efect stingerea drepturilor titularului (sau ale succesorilor săi în drepturi, după caz) de la data înregistrării la OSIM a cererii sau declarației de renunțare; după data menționată, topografia intrând în domeniul public și putând fi exploatată de orice persoane fără nici o restricție, nu mai poate forma nici obiectul material al acestei infracțiuni;

cele înscrise în art. 38, potrivit cărora înregistrarea unei topografii în Registrul național al topografiilor poate fi radiată, integral sau parțial, la cererea oricărei persoane interesate, dacă se constată că nu au fost îndeplinite condițiile legale pentru acordarea protecției; radierea are ca efect, retroactiv, anularea drepturilor asupra topografiei sau, după caz, asupra părții de topografie care a făcut obiectul radierii începând cu prima zi a protecției conferite prin înregistrare; în consecință, fapta de încălcare, prin reproducere, a drepturilor asupra unei topografii radiate, chiar dacă a fost săvârșită înainte de radiere, nu va mai constitui infracțiune, lipsind obiectul material al acesteia (existența unei topografii protejate), urmând a nu se mai începe urmărirea penală ori a se dispune scoaterea de sub urmărire sau achitarea inculpatului, după caz, pe temeiul art. 10 lit. d C. pr. pen.; dacă s-a pronunțat o hotărâre definitivă de condamnare pe temeiul reproducerii unei topografii înregistrate care, ulterior a fost radiată printr-o hotărâre definitivă și irevocabilă, se va putea reforma hotărârea de condamnare, dispunându-se achitarea pe temeiul art. 10 lit. d C. pr. pen. pe calea revizuirii potrivit art. 394 lit. a sau c C. pr. pen., după cum se va stabili existența unor fapte sau împrejurări ce nu au fost cunoscute de instanță la soluționarea cauzei (din care rezultă că nu era îndreptățită acordarea protecției), ori la baza acordării protecției a stat un act fals declarat ca atare; în schimb, va subzista infracțiunea în cazul în care radierea s-a dispus doar cu privire la o parte a topografiei, iar topografia a fost contrafăcută în întregime.

b. În al doilea rând se impune explicarea expresiei “topografie înregistrat㔂 ca element material al laturii obiective a infracțiunii.

Pentru stabilirea înțelesului acestei expresii trebuie să se aibă în vedere dispozițiile înscrise în art. 12-16 din Legea nr. 16, din care rezultă că:

OSIM examinează cererile de înregistrare a topografiilor (numai) din punct de vedere al îndeplinirii cerințelor legale pentru constituirea depozitului reglementar și, dacă constată îndeplinirea acestora, efectuează înregistrarea topografiei și eliberează un certificat de înregistrare a topografiei, în termen de 3 luni de la data oficială a depozitului reglementar, care este data înregistrării cererii de protecție în Registrul național al cererilor depuse (art. 14 alin. 1 și 2);

în cazul în care cererea de înregistrare a topografiei nu întrunește condițiile legale, ori solicitantul nu a completat sau corectat datele solicitate de OSIM în termenul de 2 luni de la data comunicării scrise făcută de OSIM solicitantului, cererea se respinge (art. 15); împotriva hotărârii de respingere a cererii de înregistrare a topografiei se poate face contestație administrativă la directorul general al OSIM iar împotriva deciziei acestuia se poate face “apel” la Tribunalul Municipiului București (art. 16).

După cum s-a apreciat, pe bună dreptate, în literatura juridică, textele amintite sunt deficitare, deoarece, pe lângă aspectele deja menționate cu privire la procedura de soluționare a cererii de înregistrare, nu s-a prevăzut de la ce dată se nasc drepturile solicitantului în cazul admiterii cererii în cadrul căilor de atac prevăzute de lege: de la data rămânerii definitive a hotărârii de admitere sau de la data efectuării înregistrării în Registrul național al topografiilor, pe baza comunicării hotărârii respective la OSIM. În această situație s-a considerat că dreptul la protecție a topografiei se naște nu de la data înregistrării hotărârii la OSIM, ci de la data când a rămas definitivă și irevocabilă hotărârea prin care s-a admis cererea de înregistrare. Termenul de 3 luni prevăzut în art. 14 alin. 1, pus la dispoziția OSIM pentru examinarea cererii de înregistrare a topografiei nu mai este aplicabil în cazul în care admiterea cererii s-a dispus prin decizia directorului general al OSIM sau prin hotărârea instanței judecătorești; altfel, nașterea dreptului la protecție ar depinde de o simplă operațiune administrativă, care poate întârzia nejustificat, ceea ce este de natură a prejudicia pe solicitant.

c. În al treilea rând se impune explicarea termenului „exploatare”, ca acțiune ce caracterizează latura obiectivă a acestei infracțiuni.

Conform art. 22 lit. a din Legea nr. 16, prin “exploatarea topografiei” se înțelege printre altele, “reproducerea, fie prin încorporarea într-un circuit integrat, fie în alt mod, a topografiei sau a unei părți a acesteia, cu excepția părților care nu sunt originale, în sensul art. 3”. Din art. 3 rezultă că sunt originale topografiile care constituie rezultatul efortului intelectual al creatorilor lor și care, la data când au fost create, nu erau uzuale pentru creatorii de topografii și pentru fabricanții de circuite integrate. De asemenea, o topografie constituită dintr-o combinație de elemente și de interconexiuni uzuale poate fi originală în ansamblu. Per a contrario, nu vor fi considerate originale topografiile care nu constituie rezultatul efortului intelectual al creatorilor lor.

Corelând expresia “exploatarea topografiei” cu termenul “contrafacere”, utilizat pentru denumirea infracțiunii ce o examinăm, vom reține că fapta încriminată trebuie să constea în fabricarea, crearea, confecționarea, deci realizarea materială a topografiei unui circuit integrat pentru care s-a eliberat certificat de înregistrare la OSIM. Pentru existența contrafacerii este deci necesar ca topografia protejată să fi fost reprodusă prin acțiunea făptuitorului, chiar dacă, prin reproducere nu se creează o topografie perfect identică cu cea care formează obiectul material al protecției, dacă diferențele sau modificările sunt lipsite de importanță funcțională.

Este de observat și contradicția ce există între denumirea infracțiunii (infracțiunea de contrafacere) și acțiunea de “exploatare”, menționată în text, ca fiind activitatea infracțională de contrafacere, pe de o parte, și definiția dată în art. 22 noțiunii de “exploatare a unei topografii”, care cuprinde nu numai “contrafacerea” (reproducerea, în orice mod, a topografiei), ci și „punerea în circulație” a produselor contrafăcute, care constituie latura obiectivă a celei de-a doua infracțiuni, pe de altă parte. Față de această inadvertență privind sfera de cuprindere a celor două texte, trebuie considerat că activitatea infracțională care caracterizează latura obiectivă a infracțiunii de contrafacere, nu este cea de “exploatare”, în întregul ei, ci doar cea arătată în art. 22 lit. a, adică cea de „reproducere, fără drept, sub orice formă, a topografiei protejate”.

d. În al patrulea rând, se impun câteva sublinieri privind expresia “fără autorizația acestuia” (a titularului sau a succesorului său în drepturi) cu referire la “exploatarea” (mai corect spus, “reproducerea”) topografiei înregistrate, folosită în textul încriminator. În acest sens, trebuie ținut cont de următoarele dispoziții înscrise în Legea nr. 16/1995:

cele înscrise în art. 25, potrivit cărora nu constituie o încălcare a drepturilor titularului (sau ale succesorului său în drepturi) unei topografii protejate, reproducerea, de către un terț, a topografiei, în sensul art. 22 lit. a, dacă a fost făcută în cadru particular, fără scopuri comerciale (lit. a) sau a fost făcută în scop de evaluare, analiză, cercetare sau învățământ (lit. b);

cele înscrise în art. 26, potrivit cărora orice persoană care creează o nouă topografie care îndeplinește condițiile de originalitate prevăzute de art. 3, pornind de la evaluarea sau analiza unei topografii protejate, are dreptul să exploateze noua topografie fără ca acest fapt să constituie o încălcare a drepturilor titularului primei topografii;

cele înscrise în art. 29, potrivit cărora persoana care, anterior datei intrării în vigoare a acestei legi, a fabricat sau a omologat în vederea fabricării un circuit integrat a cărui topografie a fost ulterior înregistrată la OSIM de către o altă persoană, are dreptul să producă și să vândă acel circuit integrat, fără ca acest fapt să constituie o încălcare a drepturilor titularului (sau a succesorului său în drepturi); în acest caz legea prevede că situația respectivă nu poate fi asimilată cu drepturile conferite prin înregistrare, în sensul că nu este protejat printr-un act juridic translativ de drepturi de la titular, ci doar nu va putea constitui un act de încălcare a drepturilor titularului, cu consecința inexistenței infracțiunii analizate (sau a celei de-a doua infracțiuni, după caz);

cele înscrise în art. 33. potrivit cărora Tribunalul Municipiului București poate acorda o licență obligatorie de exploatare unor persoane care, cu toate eforturile depuse, nu au reușit să obțină autorizația titularului de exploatare a unei topografii protejate, dacă sunt îndeplinite anumite condiții alternative enumerate limitativ în textul respectiv; licența obligatorie poate fi revocată de către aceeași instanță la cererea titularului (sau a succesorului său în drepturi), dacă se constată că au încetat condițiile care au determinat acordarea acesteia; evident, dacă se continuă exploatarea licenței respective după rămânerea definitivă și irevocabilă a hotărârii de revocare a licenței obligatorii, va exista infracțiunea de contrafacere;

în cazul în care topografia sau o parte a acesteia a fost radiată potrivit procedurii arătate în art. 38 din lege, operând anularea retroactivă a drepturilor asupra topografiei sau a părții din topografie care a făcut obiectul radierii, fapta de reproducere, fără autorizația titularului căruia i s-au anulat drepturile, nu va mai fi considerată infracțiune.

În toate situațiile vizate de textele enunțate mai sus, deși exploatarea topografiei protejate se face fără autorizația titularului (sau a succesorului său în drepturi) nu va exista infracțiune deoarece prin voința legii s-a recunoscut dreptul la exploatare, deci inclusiv dreptul de reproducere sub orice formă a topografiei protejate, fără o astfel de autorizație.

Legea nu cere în mod explicit ca pentru existența laturii obiective să se producă o urmare materială prin activitatea de reproducere fără drept a unei topografii protejate. Săvârșirea faptei respective presupune însă, prin definiție, producerea unei urmări imediate materiale, constând într-o topografie a unui circuit integrat protejată, fabricată, produsă, adică “reprodusă ilicit”, contrafăcută. În consecință, această infracțiune este o infracțiune materială (de rezultat) iar nu o infracțiune formală.

Între faptă, care nu poate fi decât sub forma unei acțiuni (faptă comisivă) și urmarea materială imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate, care nu este prezumat de lege. Urmarea materială și raportul de cauzalitate trebuie stabilite și dovedite de către organele judiciare, ceea ce nu este dificil, deoarece urmarea rezultă ex re din însăși materialitatea faptei.

Consumarea acestei infracțiuni are loc numai în momentul în care, desăvârșindu-se fapta, se produce urmarea materială arătată, adică în momentul în care a fost realizat de către făptuitor obiectul contrafacerii, deci când operațiunile de fabricare a lucrului (în cazul de față, a unei topografii a unui circuit integrat) au fost efectuate în întregime și au reușit să producă obiectul respectiv, imitat.

Orice activitate pregătitoare pentru reproducerea ilicită a unei topografii protejate, în totul sau în parte, sau orice acțiune de reproducere întreruptă mai înainte de a se produce urmarea materială, vor constitui, fie acte pregătitoare, fie tentativă, care nu constituie infracțiune, deoarece legea nu a încriminat decât fapta consumată. Astfel de activități, când sunt săvârșite de alți participanți decât autorul principal al infracțiunii, vor putea constitui acte de complicitate, sancționate penal ca atare.

Pentru existența infracțiunii consumate este necesară și suficientă reproducerea unui singur exemplar al unei topografii a unui circuit integrat înregistrat (protejat), fără autorizația titularului dreptului de exploatare a acestuia. În cazul în care același făptuitor, în aceleași împrejurări (de timp, de loc etc.) realizează ilicit reproducerea mai multor exemplare ale uneia și aceleiași topografii a unui circuit integrat, nu va exista nici concurs real de infracțiuni și nici infracțiune continuată, ci o singură infracțiune de bază, deoarece, prin definiție, „reproducerea” presupune realizarea unei pluralități de obiecte materiale. Procesul de „fabricație”, prin care se realizează “reproducerea”, având, prin natura sa un caracter continuu, și infracțiunea va putea fi continuată, când se produc o multitudine de exemplare ale topografiei protejate, epuizarea (săvârșirea) acesteia având loc în momentul în care încetează acțiunea de fabricare.

În cazul în care, însă, același făptuitor, în împrejurări diferite (de timp, de loc etc.), săvârșește acte materiale ilicite cu privire la una și aceeași topografie a unui circuit integrat, va exista fie o infracțiune continuată sau continuă-continuată, după caz, a cărei epuizare (săvârșire) va avea loc în momentul încetării ultimei acțiuni de fabricare ilicită, fie un concurs real de infracțiuni, în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, care vor releva existența uneia sau mai multor rezoluții infracționale.

În sfârșit, în cazul în care, același făptuitor, în aceleași sau în alte împrejurări (de timp, de loc etc.) va săvârși fapta de reproducere ilicită a două sau mai multe topografii ale unor circuite integrate înregistrate, va exista un concurs real de atâtea infracțiuni câte topografii protejate au fost reproduse ilicit, deoarece textul încriminator protejează, în mod expres, fiecare topografie a unui circuit integrat în parte, ca “operă de creație intelectuală”, fiind indiferent dacă pluralitatea de topografii reproduse ilicit aparține sau nu aceluiași autor. Astfel, textul încriminator se referă expres la “exploatarea, fără autorizația acestuia, a unei topografii înregistrate”, iar nu la exploatarea “unor topografii înregistrate”, această exprimare fiind de natură a indica voința legiuitorului de a proteja fiecare topografie înregistrată în parte, în mod distinct, cu atât mai mult cu cât fiecare topografie înregistrată dă naștere la drepturi distincte, cu durată pe perioade diferite, cu regim diferit privind posibilitățile de exploatare, cu sau fără autorizația titularului etc.

În finalul acestei analize trebuie amintit și alin. 1 teza II a art. 40 din Legea nr. 16 care incriminează infracțiunea de vânzare a unor produse rezultate din contrafacerea unei topografii a unui circuit integrat protejat. Infracțiunea amintită are foarte multe elemente comune cu infracțiunea de contrafacere, analizată anterior, și se aseamănă, totodată, foarte mult, cu:

infracțiunea înscrisă în art. 42 alin. 1 (a doua modalitate de săvârșire) din Legea nr. 129/1992 privind protecția desenelor și modelelor industriale, modificată;

infracțiunea înscrisă în art. 58 (una din modalități) din Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenție, republicată.

Atât pentru infracțiunea de contrafacere, cât și pentru cea amintită mai sus, pedeapsa aplicabilă este închisoarea de la 3 luni sau 3 ani sau amenda. În ultimul alineat al art. 40 se arată, cum era și firesc, că produsele contrafăcute pot fi confiscate, potrivit legii penale.

Capitolul VII

Criminalitatea informatică

secțiunea i

noțiunea de criminalitate informatică

și amploarea fenomenului

§ 1. Noțiunea de „criminalitate informatică”.

După cum este bine-știut, calculatoarele au pătruns în activitățile tuturor țărilor, devenind instrumente indispensabile pentru desfășurarea diferitelor activități: calcule matematice, rezervarea de bilete la curse aeriene, lansarea pe orbită a unor nave spațiale, producerea materialelor în fabrici, asamblarea de autoturisme, realizarea desenelor tehnice, efectuarea unor operații medicale etc..

Așadar, noua tehnologie a adus mari și numeroase avantaje administrației, afacerilor și chiar particularului însuși. Influența pozitivă nu poate fi măsurată în termeni atât ca timp, cât și ca bani. Dar, această evoluție rapidă și radicală ridică și o serie de probleme, mai ales de ordin socio-economic și juridic, și chiar și în sectorul activității criminale – calculatorul deschizând posibilitatea unor acțiuni ilegale cu un caracter foarte sofisticat. De asemenea, calculatorul poate fi folosit și la comiterea (sau facilitarea comiterii) unor infracțiuni clasice, cum sunt furtul, înșelăciunea frauda etc.

În ceea ce privește noțiunea de „criminalitate informatică” (criminalitatea cu ajutorul calculatorului), în studiile elaborate pe plan internațional de către Grupul de Experți OCDE se arată că: „abuzul informatic este orice comportament ilegal sau contrar eticii sau neautorizat care privește un tratament automat de date și/sau o transmitere de date”.

În literatura de specialitate, „criminalitatea informatică” a fost definită ca fiind „orice acțiune ilegală în care un calculator constituie instrumentul sau obiectul delictului, altfel spus, orice infracțiune al cărei mijloc sau scop este influențarea funcției calculatorului”. Alți specialiști, folosind noțiunea de „abuz informatic” au definit-o ca fiind „orice incident legat de tehnica informatică în care o victimă a suferit sau ar fi putut să sufere un prejudiciu și din care autorul a obținut sau ar fi putut obține intenționat un profit”.

§ 2. Amploarea fenomenului.

În ceea ce privește amploarea criminalității informatice, părerile și evaluările sunt diferite. Cazurile spectaculoase, tratate cu atenție de mass-media, precum și estimările cazurilor nedetectate conduc la opinia conform căreia volumul, numărul, acestor infracțiuni este important și implică pierderi financiare și informaționale semnificative.

Un exemplu clasic de criminalitate economică efectuată cu ajutrul calculatorului a fost afacerea Equity Funding, în care conducătorii unei companii de asigurări au înregistrat 56.000 de polițe de asigurare de viață false, valoarea acestora fiind 56.000 de milioane USD și constituind, la încheierea bilanțului, 2/3 din valoarea companiei. Această afacere a devenit un exemplu clasic de criminalitate informatică, comiterea infracțiunilor fiind facilitată de folosirea sistemului de procesare a datelor al companiei. Contractele de asigurare ale particularilor erau stocate în principalul fișier al sistemului informatic. Reasiguratorul era dispus să accepte extrasul informatic al Equity Funding, ca dovadă a existenței contractelor de asigurare. Falsificatorii adăugau, pur și simplu, datele contractelor fictive la datele ce figurau în fișierul principal. Era utilizat un program pentru calculator care modifica vechile numere de asigurări și multiplica cu 1.8 atât primele, cât și sumele ce urmau să fie vărsate. Alte programe pentru calculator le permiteau falsificatorilor să se convingă de faptul că datele fictive figurau în bilanțul societății.

Asemenea cazuri spectaculoase nu pot ascunde faptul că, după surse empirice, demne de încredere, exceptând cazurile de copiere ilegală a unor programe pentru calculator și de abuz asupra automatelor bancare, numărul de infracțiuni informatice verificate nu este foarte ridicat. Însă, criminalitatea informatică nedescoperită ar putea să se ridice la cifre semnificative. Așadar, trebuie luate în considerare atât statisticile oficiale, cât și studiile empirice și anchetele asupra criminalității, pentru a avea o idee asupra fenomenului.

Secțiunea a II-a

Infracțiunile săvârșite cu ajutorul computerului. clasificare

Așa cum am mai arătat, crima prin calculator este o nouă formă de crimă transnațională și punerea ei în evidență necesită cooperare internațională. Aceasta se poate realiza numai în prezența unui cadru comun de înțelegere a problematicii și modalităților de soluționare a acesteia.

Organizația pentru Dezvoltare și Cooperare Economică (OCDE) și Consiliul Europei au elaborat linii coordonatoare pentru politicieni și legislatori.

În 1983, OCDE a elaborat un studiu asupra posibilităților unei aplicări și armonizări internaționale a legilor criminalității care abordează crima prin calculator sau abuzurile.

După cel de-al VII-lea Congres ONU pentru Prevenirea Crimelor și Tratarea Infractorilor, care a avut loc în 1985 Secretariatul General a pregătit un raport intitulat „Propuneri pentru conlucrarea acțiunilor internaționale împotriva formelor de criminalitate identificate în Planul de acțiune Milan”.

În ceea ce privește Consiliul Europei, din 1985 până în 1989, Comitetul de Experți asupra Crimei Realizate pe Computer din cadrul Consiliului Europei a discutat problemele legale ale infracțiunilor realizate pe computer. Comitetul amintit și Comitetul European pe problema crimelor a pregătit Recomandarea nr. R (89)9, care a fost adoptată pe 13 septembrie 1989. Acest document „recomandă Guvernelor Statelor Membre să ia în considerare, atunci când își revizuiesc legislația sau inițiază o nouă legislație, raportul privind infracțiunile realizate pe computer… și în mod deosebit liniile directoare pentru legislațiile naționale”. Liniile directoare pentru legislațiile naționale includ o listă minimă, care reflectă consensul general al Comitetului privind anumite abuzuri realizate pe computer de care ar trebui să se ocupe legile penale, precum și o listă opțională în care sunt descrise actele ce au fost deja penalizate în unele state, dar asupra cărora un consens internațional pentru incriminarea lor nu a fost realizat.

Lista minimă de infracțiuni, de care făceam vorbire anterior cuprinde fapte ca:

a. frauda informatică (frauda pe computer) – introducerea, ștergerea sau înlocuirea datelor sau programelor pe computer, sau orice altă interferență în cursul procesării datelor ce influențează rezultatul procesării datelor, prin aceasta cauzând pierderi economice sau orice altă pierdere din proprietatea unei alte persoane cu intenția de a procura un câștig economic ilegal pentru el însuși sau pentru o altă persoană.

b. falsuri realizate pe computer (falsul informatic) – introducerea, alterarea, ștergerea sau supraimprimarea de date sau de programe pentru calculator, ori orice altă ingerință într-un tratament informatic într-o manieră sau în condiții care, conform dreptului național, ar constitui infracțiunea de falsificare sau dacă ar fi fost comise cu privire la un obiect tradițional al acestui tip de infracțiune.

Obiectul juridic al infracțiunii este reprezentat de aceleași valori, care sunt protejate de dreptul tradițional în materie de fals: securitatea și fiabilitatea documentelor sau alte instrumente care pot avea consecințe asupra relațiilor juridice.

Obiectul material al infracțiunii constă în suportul (listing, disc magnetic etc.) pe care se înscriu datele sau programele pentru calculator supuse activității infracționale.

c. deteriorarea datelor sau a programelor computerizate – ștergerea, aducerea de daune, deteriorarea sau suprimarea fără drept a datelor sau a programelor pentru calculator.

Obiectul juridic constă în încrederea în buna funcționare sau buna utilizare a datelor sau programelor pentru calculator.

Obiectul material al infracțiunii constă în suportul material pe care se concretizează datele sau programele pentru calculator afectate.

d. sabotajul informatic (sabotajul computerizat) – introducerea, alterarea, ștergerea sau înlocuirea datelor sau programelor computerizate, sau interferența cu sistemele computerizate, cu intenția de a obstrucționa funcționarea computerului sau a sistemului de telecomunicații

e. accesul neautorizat – constă în accesul fără drept la un sistem sau la o rețea informatică prin violarea regulilor de securitate. Raportul Comitetului European privind criminalitatea informatică a sugerat să se considere infracțiune penală accesul obținut prin utilizarea neautorizată a unui cuvânt-parolă sau neutralizarea în altă manieră a controlului identității sau al unei protecții de același gen.

f. interceptarea neautorizată – constă în interceptarea făcută fără drept și pe căi tehnice, a comunicațiilor la, de la și în cadrul unui sistem computerizat sau a unei rețele.

g. reproducerea neautorizată a unui program pentru calculator protejat.

Ținta principală a spionajului informatic o reprezintă programele pentru calculator. Investițiile enorme în competențe, în experiențe și în timp, costurile ridicate de elaborare, testare și marketare ale programelor pentru calculator care merită să fie protejate prin drept de proprietate intelectuală, pe de o parte, și ușurința cu care se pot copia astfel de programe cu cheltuieli minime, pe de altă parte, constituie factorii care favorizează activitățile infracționale de acest gen.

În ultimii ani, creșterea infracționalității informatice cauzată de pirateria software a fost considerabilă în toate țările. Statisticile arată că aceasta reprezintă cea mai mare parte a crimelor informatice. Este deci firesc să se prevadă nu numai o protecție specifică dreptului civil, ci și o protecție penală, care este mult mai eficientă, contra reproducerii de programe pentru calculator și difuzării acestor copii.

Reproducerea neautorizată a unui program pentru calculator constă în reproducerea, difuzarea sau comunicarea în public, fără drept, a unui program pentru calculator protejat de lege.

Obiectul juridic constă în garanția autorului sau titularului drepturilor că nu va regreta investițiile consacrate elaborării programelor pentru calculator.

Obiectul material este reprezentat de suportul material în care se concretizează programele pentru calculator ce constituie obiectul protecției. Prin program pentru calculator se înțelege un ansamblu de instrucțiuni capabile – când sunt inserate într-un suport exploatabil în calculator – să permită unei mașini cu funcții de tratament de informații să indice, să execute sau să producă o anumită funcție, o anumită sarcină sau un anumit rezultat. El este protejat dacă răspunde condiției de originalitate.

Protecția drepturilor de autor fiind legată de exprimarea ideilor, obiectul de protejat nu este ideea matematică sau tehnică, algoritmul, ci mai degrabă materializarea sa într-un program înregistrat. În general, codurile sursă și obiect pot beneficia de protecție prin dreptul de autor. Se poate constata, în anumite țări, o tendință de lărgire a limitelor de protecție (aceea de a include structura și secvența unui program – în SUA, de exemplu).

Subiectul activ poate fi orice persoană responsabilă penal, cu precizarea că, pentru a comite actele incriminate, autorul trebuie să aibă o pregătire minimă în domeniul informaticii.

Latura obiectivă. Reproducerea cere o fixare, de pildă, pe un suport de informație. Se poate merge până la a considera că reproducerea, din punctul de vedere al legislației relative la dreptul de autor, constă în încărcarea unui program ce pornește de la un suport exterior în memoria internă a unui calculator. Distribuirea constă în acte de vânzare sau de închiriere și alte acte de difuzare de copii, puse la dispoziția publicului. Dreptul național poate adăuga și alte acte, precum ofertele de vânzare, importul, uzul sau chiar posesia. Aceste acte pot fi pedepsite numai dacă sunt comise fără drept, adică nu sunt autorizate de dreptul de fond.

Actele constituind acel minim care ar trebui să fie sancționat penal sunt interzise și de dreptul civil privind proprietatea literară și artistică. În această măsură, dreptul penal apare în mod necesar ca auxiliar.

Prin „piraterie software” se înțelege copierea, reproducerea, folosirea și fabricarea programelor pentru calculator protejate prin dreptul de autor. În medie, la nivel global, pentru fiecare copie legală există cel puțin o alta ilegală. În unele țări însă există până la 99 copii ilegale pentru fiecare copie autorizată. Pirații soft aduc atingere intereselor producătorilor de programe pentru calculator, ale guvernelor și, în final, ale utilizatorilor. Efectele pirateriei se reflectă în prețuri mai mari pentru utilizatori onești, taxe pierdute etc.

Există cinci forme de bază ale pirateriei soft, toate la fel de dăunătoare:

Softlifting – această formă de piraterie apare atunci când sunt realizate copii suplimentare într-o organizație sau de către persoane fizice.

Hard Disk Loading – se întâlnește la anumiți distribuitori de calculatoare, care încarcă ilegal programe pe discurile fixe (hard disk) ale calculatoarelor, pentru a face oferta mai interesantă.

Contrafacere – reprezintă duplicarea ilegală, vânzarea produselor protejate prin dreptul de autor, adeseori într-o formă care face ca acestea să pară legitime.

Bulletin Board Piracy (BBP) – Această formă apare atunci când produsele protejate prin dreptul de autor sunt distribuite utilizatorilor conectați printr-un modem.

Închiriere – această formă se întâlnește atunci când produsele soft sunt instalate pe un calculator care se închiriază sau sunt închiriate direct.

h. reproducerea neautorizată a unei topografii.

Se poate considera că tehnologia semiconductorilor are o importanță fundamentală pentru dezvoltarea industrială. Funcțiile acestora depind în mare parte de invenția, dezvoltarea și comercializarea de circuite integrate de semiconductori, numite circuite integrate microinformatice, care se bazează pe topografiile lor, funcțiile lor de mască sau designul lor.

Punerea la punct a acestor topografii și a circuitelor integrate necesită investiții de resurse considerabile, atât umane cât și tehnice și financiare. De altfel, semiconductorii pot fi copiați la prețul unei părți din costul necesar realizării lor. Fără o protecție juridică pentru eliminarea fabricației și a comercializării unor copii neautorizate, ar putea rezulta o scădere a investițiilor consacrate dezvoltării de circuite integrate.

Există un consens internațional în favoarea protecției topografiei circuitelor integrate, în afară de cadrul dreptului tradițional, printr-o legislație sui-generis. Conform textului propus, reproducerea neautorizată a unei topografii constă în reproducerea fără drept a topografiei protejate de lege a unui produs semiconductor sau în exploatarea comercială sau importul în acest scop, fără drept, a unei topografii ori a unui produs semiconductor fabricat cu ajutorul acestei topografii.

Interesele juridice protejate sunt analoge celor ale infracțiunii privind reproducerea neautorizată de programe pentru calculator protejate. Trebuie protejate eforturile creatorului original, concretizându-se prin aceasta o nouă formă de proprietate intelectuală, căci încurajarea inovațiilor este de interes general.

Lista facultativă propusă de Consiliul Europei cuprinde fapte ca:

a. alterarea de date sau de programe pentru calculator – acțiunea de alterare neautorizată, fără drept, de date sau de programe pentru calculator.

b. spionajul computerizat (spionajul informatic) – achiziția prin mijloace improprii sau divulgarea, transferul sau folosirea unui secret comercial fără drept sau orice altă justificare legală, cu intenția fie de a cauza o pierdere economică unei persoane ce are dreptul de a deține acel secret sau de a obține un avantaj economic ilegal pentru sine sau pentru o terță persoană.

c. utilizarea neautorizată a unui computer – potrivit textului propus, utilizarea neautorizată a unui computer constă în utilizarea fără drept a unui sistem sau rețele informatice:

fie acceptând un risc notabil de a cauza un prejudiciu unei persoane cu drept de a utiliza sistemul sau de a aduce atingere sistemului ori funcționării lui;

fie în intenția de a cauza un prejudiciu persoanei cu drept de a utiliza sistemul sau de a aduce atingere sistemului ori funcționării lui;

fie cauzând, ca urmare, un prejudiciu persoanei care are dreptul de a utiliza sistemul sau aducând atingere sistemului ori funcționării lui.

d. utilizarea neautorizată a unui program pentru computer protejat – se referă la utilizarea fără drept a unui program pentru calculator protejat de lege și care este reprodus fără drept cu intenția fie de a obține un avantaj economic ilicit pentru sine sau pentru altul, fie de a cauza un prejudiciu titularului dreptului.

În România, pași importanți în reglementarea acestui domeniu au fost făcuți prin Legea nr. 8/1996, legea dreptului de autor. Marcant pentru reglementarea acestui domeniu și totodată pentru alinierea la acquis-ul comunitar, a fost și anul 2002, când a fost adoptată Legea nr. 365 din 7 iunie 2002, privind comerțul electronic, lege, prin care s-au abrogat unele articole cuprinse în norme anterioare (de exemplu, unele articole privind încheierea contractelor la distanță).

În data de 27 noiembrie 2002 a fost aprobat de Guvern și trimis Parlamentului spre adoptare Proiectul de lege privind prevenirea și combaterea criminalității informatice, care cuprinde și o clasificare a infracțiunilor de acest gen.

Astfel, în capitolul III – „Infracțiuni și contravenții”, Proiectul sus-amintit împarte infracțiunile în domeniul informaticii astfel:

a. infracțiuni contra confidențialității și integrității datelor și sistemelor informatice:

Art. 9 – (1) Accesul, fără drept, la un sistem informatic constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.  

(2) Dacă fapta prevăzută în alin.(1) este săvârșită prin încălcarea măsurilor de securitate, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani.

Art. 10 – (1) Interceptarea, fără drept, a unei transmisii de date informatice care nu este publică și care este destinată unui sistem informatic, provine dintr-un asemenea sistem sau se efectuează în cadrul unui sistem informatic constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la  unu la 7 ani.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și interceptarea, fără drept, a unei emisii electromagnetice provenite dintr-un sistem informatic ce conține date informatice care nu sunt publice.

Art. 11 – (1) Fapta de a modifica, șterge sau deteriora date informatice ori de a restricționa accesul la aceste date, fără drept, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la  unu la 7 ani.

(2) Transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic se pedepsește cu închisoare de la 3 la 12 ani.

Art. 12 – Fapta de a perturba grav, fără drept, funcționarea unui sistem informatic, prin introducerea, transmiterea, modificarea, ștergerea sau  deteriorarea datelor informatice sau prin restricționarea accesului la aceste date constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 15 ani.

Art. 13 – (1) Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani:

a. fapta de a produce, vinde, de a importa, distribui sau de a pune la dispoziție, sub orice altă formă, fără drept, a unui dispozitiv sau program informatic conceput sau adaptat în scopul săvârșirii uneia din infracțiunile prevăzute în art. 9-12;

b. fapta de a produce, vinde, de a importa, distribui sau de a pune la dispoziție, sub orice altă formă, fără drept, a unei parole, cod de acces sau alte asemenea date informatice care permit accesul total sau parțial la un sistem informatic în scopul săvârșirii uneia din infracțiunile prevăzute în art.9-12.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și deținerea, fără drept, a unui dispozitiv, program informatic, parolă, cod de acces sau dată informatică dintre cele prevăzute în alin.(1) în scopul săvârșirii uneia din infracțiunile prevăzute în art.9-12.

Art. 14 – Tentativa infracțiunilor prevăzute în art. 9-13 se pedepsește.

b. infracțiuni informatice:

Art. 15. – Fapta de a introduce, modifica sau șterge, fără drept, date informatice ori de a restricționa, fără drept, accesul la aceste date, dacă fapta are ca rezultat date necorespunzătoare adevărului, în scopul de a fi utilizate în vederea producerii unei consecințe juridice, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani.  

Art. 16 – Fapta de a cauza un prejudiciu patrimonial unei persoane  prin introducerea, modificarea sau ștergerea de date informatice, prin restricționarea accesului la aceste date ori prin împiedicarea în orice mod a funcționării unui sistem informatic, în scopul de a obține un beneficiu material pentru sine sau pentru altul, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 12 ani.

Art. 17 – Tentativa infracțiunilor prevăzute în art.15 și 16 se pedepsește.

c. pornografia infantilă prin sisteme informatice:

Art. 18 – (1) Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi producerea în vederea răspândirii,  oferirea sau punerea la dispoziție,  răspândirea sau transmiterea, procurarea pentru sine sau pentru altul, de materiale pornografice cu minori prin sisteme informatice, ori  deținerea, fără drept, de materiale pornografice cu minori într-un sistem informatic sau un mijloc de stocare a datelor informatice. 

(2) Tentativa se pedepsește.

d. contravenții:

Art. 19 – Nerespectarea obligației prevăzute în art. 8 constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 5.000.000 lei la 50.000.000 lei.

Art. 20 – (1) Constatarea contravenției prevăzute în art. 19 și aplicarea sancțiunii se fac de către personalul împuternicit în acest scop de către ministrul comunicațiilor și tehnologiei informației, precum și de către personalul special abilitat din cadrul Ministerului de Interne.

(2) Dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 180/2002 sunt aplicabile.

Secțiunea a III-a

Caracterul transfrontalier

al criminalității informatice

Limbajul informatic este comun tutore celor care folosesc calculatoarele, indiferent de țara de proveniență și de limba vorbită; acest limbaj comun, precum și mijloacele de comunicare facile între utilizatori, printr-o rețea specializată (exemplul cel mai elocvent fiind Internetul) sau printr-o simplă linie telefonică, au dus la posibilități practic nelimitate de conectare a calculatoarelor din cele mai îndepărtate colțuri ale lumii si la accesarea informațiilor de ultimă oră, deosebit de importante, aproape fără nici un efort. Prin urmare, un utilizator animat de rele intenții poate, de oriunde s-ar afla, din orice colț al lumii, fără să plătească altceva decât o anumită sumă operatorului telefonic (sau poate nici atât), să-și alimenteze contul bancar de la orice mare instituție financiar-bancară care prezintă lacune în sistemul de protecție informatică. Pentru geniile în informatică „ași” în acest gen de activități‚ nu există piedici și, chiar dacă ar exista, cu tenacitate pot fi depășite. De aceea, este foarte greu de probat o infracțiune în domeniul informatic prin metodele clasice de descoperire a infracțiunilor, iar posibilitatea ca infractorul să se afle într-o altă zonă a lumii, în care brațul legii să nu îl poată ajunge, este ridicată. S-a observat, astfel, o serie de pierderi înregistrate de bănci din Occident, generate de spărgători ruși care, prin intermediul rețelelor de calculatoare, au putut penetra sistemele informatice și transfera fonduri la alte bănci, de unde complicii au ridicat numerarul, înainte ca cineva să poată înțelege ce s-a întâmplat, de fapt, singurul lucru știut fiind acela că unele linii telefonice cu Rusia au fost mult încărcate în anumite perioade. Tocmai din acest motiv, guvernele țărilor puternic industrializate și informatizate au luat măsuri, ajungând, în SUA, de pildă, până la înființarea unui serviciu special al FBI de urmărire și determinare a criminalității și a infractorilor informatici – primul serviciu polițienesc de acest gen din lume -‚ în Franța, la înființarea Clubului Securității Informatice, ducând, astfel, la stabilirea unei minime prevederi pentru fiecare țară membră a Comunității Europene, în conformitate cu o listă stabilită de acest organism internațional și recomandată a fi cuprinsă în legislațiile țărilor membre.

Criminalitatea legată de calculator, implicând o situație transfrontalieră, devine tot mai importantă. Datorită naturii calculatoarelor, există posibilități crescânde de a înmagazina, transfera, utiliza și manipula date prin contact de la mare distanță, de a comunica și transmite rapid și la o calitate ridicată cantități practic nelimitate de date de la un sistem informatic la altul.

În consecință, numărul locurilor și al țărilor implicate în criminalitatea informatică crește simțitor. Infracțiunea informatică poate fi comisă în parte într-o jurisdicție, în parte într-o altă jurisdicție, pe când făptuitorul poate să se găsească oriunde în lume. Obstacole ca distanța, controlul de frontieră, necesitatea prezenței fizice a autorului infracțiuni nu mai au nimic de a face cu problema. Viteza cu care este comisă o infracțiune informatică, volumul datelor sau sumele implicate, distanța în raport cu locul comiterii infracțiunii prezintă o diferență netă în comparație cu criminalitatea tradițională. Comitetul de control a criminalității europene a citat exemple în acest sens. Experții susțin că rețelele informatice internaționale sunt vulnerabile la criminalitatea informatică – sectorul bancar, de exemplu. La fel, lumea afacerilor a recunoscut, ea însăși, caracterul vulnerabil al afacerilor internaționale. Cum se exprima Alvin Toff1er, în „Powershift”, „indiferent dacă este vorba de paturile de spital, controlul importurilor sau inspecția cărnii, în vremea în care orice problemă sau politică ajunge să fie votată ori hotărâtă, ea a fost descrisă (și contradescrisă) în termeni cuantificați, agregați, abstractizați și preformatați pentru calculator, iar informația este deschisă unor manipulări atât de subtile și adesea invizibile”.

Pentru cazurile de criminalitate informatică cu caracter transfrontalier, Comitetul a apreciat că este necesar ca statele-membre să-și revadă criteriile de aplicare spre a determina locul unde a fost comisă infracțiunea și jurisdicția care trebuie s-o ancheteze și s-o urmărească. Când mai multe state sunt competente, poate exista conflict de jurisdicție, în plus, în cursul instrumentării acestor infracțiuni, se poate dovedi necesar să se urmărească date stocate în alte țări, să se recurgă la instrumente internaționale de întrajutorare judiciară. În lumina situațiilor transfrontaliere, trebuie să se determine dacă aplicarea acestor instrumente, mai exact a convențiilor europene în domeniu, se poate face fără dificultăți.

Secțiunea a IV-a

criminalitatea prin internet

§ 1. Generalități.

Într-un fel sau altul, Internetul a afectat și va afecta profund viețile noastre. El a schimbat fundamental modul în care societatea lucrează și comunică prin furnizarea unui mediu ieftin și rapid, cu o cuprindere globală, pentru obținerea și comunicarea informațiilor. Generațiile viitoare de copii vor fi educate prin intermediul calculatoarelor și a Internetului, renunțându-se la bibliotecile prăfuite cu cărți depășite. Alături de o serie de remarcabile avantaje, dezvoltarea rapidă a Internetului a deschis, de asemenea, și o adevărată cutie a Pandorei cu probleme legale, care trebuie luate în considerare cu multă atenție.

Având rădăcini în aproape toate țările și fără o autoritate centralizată, Internetul este socotit de mulți ca ultima piață de idei liberă. Liberaliștii civili și activiști on-line duc o luptă sisifică pentru a feri Internetul de constrângeri. Astfel de constrângeri amenință expansiunea lui prin impunerea de sancțiuni civile și penale pentru activități neglijente sau ilegale.

Dintre multele probleme legale ridicate de Internet, menționam:

distribuirea de materiale obscene (conținutul mesajului poate fi criminal);

probleme contractuale care apar la realizarea de afaceri prin Internet;

problema realizării reclamelor comerciale;

problema pedofiliei;

realizarea de jocuri de noroc (spre exemplu, cazinouri);

problema formatului mesajului (incriptarea);

transferul de bani;

admisibilitatea mesajelor Internet ca evidență în instanță, problema procesării documentelor electronice;

defăimarea în Internet;

jurisdicția aplicabilă etc.

§ 2. cuvinte-cheie, meta-tag-uri și mărci.

O potențială infracțiune în domeniul mărcilor înregistrate, caracteristică Internetului, o constituie utilizarea de semne în cadrul interiorului secțiunii meta-tag a codului sursă a unui site web deținut de un scriitor. O parte a meta-tag-ului este constituită de cuvintele-cheie, folosite de motoarele de căutare pentru a localiza sit-uri în imensitatea Internetului. Astfel, modul în care aceste cuvinte-cheie sunt create și folosite în secțiunea meta-tag poate de multe ori constitui diferența între a fi găsit vreodată pe Net sau unde apare, în cadrul rezultatelor căutării, sit-ul. Totuși, utilizarea  mărcilor înregistrate în cuvintele-cheie poate pune probleme legale sit-ului respectiv, designerului sit-ului și proprietarului mărcii înregistrate.

Cazurile gravitează în principal în jurul conceptelor gemene care statuează că utilizarea acestor simboluri în cuvintele-cheie ajunge la o deviere a traficului de la sit-ul proprietarului mărcii, ca și la faptul ca reprezintă o sursă de confuzie în mințile utilizatorilor, și anume confuzia dacă sit-ul care folosește acele cuvinte cheie este conectat la sit-ul proprietarului mărcii sau nu. Confuzia referitoare la origine constituie elementul cheie în falsificarea mărcilor înregistrate.

Exemple de cazuri:

În cazul Brookfield Communications contra West Coast Entertainment, sit-ul deținut de pârâtul West Coast a folosit termenul "moviebuff" în cuvintele sale cheie, termen care era în fapt una din mărcile înregistrate ale reclamantului, Brookfield. Cu toate că acuzatul deținea domeniul moviebuff.com, Curtea a considerat ca utilizarea mărcii înregistrate în cuvintele cheie a ajuns până la o deviere a traficului de la sit-ul reclamantului, și astfel constituia o utilizare neautorizată a mărcii înregistrate a reclamantului și de aceea o infracțiune.

Există cazuri despre practicile de marketing ale unor motoare de căutare de a vinde cuvinte cheie, inclusiv mărci înregistrate, sit-urilor care doresc să apară cât mai în fruntea listei cu  rezultatele căutării. Astfel, o firmă care cumpără un astfel de cuvânt cheie ar beneficia de o probabilitate mai mare de a fi găsită, și încă la începutul listei, când un căutător introduce acel cuvânt-cheie. Ceea ce nu este o idee proastă, cu excepția cazurilor când cuvântul respectiv este o marcă înregistrată.

Într-un caz anume, în care s-a ajuns la o înțelegere, Reed Elsevier Inc. a dat în judecată Rice Innovator Corp, alături de DoubleClick și Altavista pe motiv că atunci când acuzatul Rice a cumpărat drepturile pentru anumite cuvinte-cheie care erau mărci înregistrate aparținând reclamantului Reed ("Lexis", etc.), și când un căutător introducea acele cuvinte, o reclamă apărea pe pagina motorului de căutare cu rezultatele, reclamă care era în fapt un anunț pentru compania acuzatului.

În mod similar, Playboy a dat în judecata Netscape și Excite pe motiv ca aceste motoare/portale au vândut cuvinte-cheie care includeau "Playboy" și "Playmate", ambele mărci înregistrate aparținând Playboy, unor site-uri pentru adulți și când căutătorii introduceau aceste mărci înregistrate/cuvinte-cheie, apăreau anunțuri banner pentru publicitatea acestor site-uri pentru adulți.

În același timp, Playboy a dat în judecată și pe una dintre fostele sale membre, Terri Welles,  dintr-un nr. de motive care includeau faptul ca d-ra Welles, în sit-ul său, a inclus mărcile înregistrate "Playboy" și "Playmate" în meta tag-urile sale. Curtea a hotărât că, deoarece d-ra Welles era în realitate o fostă membră (Playmate), inclusiv Playmate of the Year ("Perechea Anului"), utilizarea acestor simboluri în meta tag-urile sale, mai ales că a fost atașat un anunț special cum că sit-ul nu este autorizat de publicația Playboy etc., nu a fost de natură sa producă confuzie în mintea publicului. Curtea a motivat prin aceea ca o astfel de utilizare constituia o utilizare "cinstită" a mărcii deoarece utilizarea simbolurilor era în fapt o parte a identificării d-rei Welles.

Curtea a declarat, în parte: „Referitor la meta tags, Curtea consideră că nu s-a comis nici o infracțiune de utilizare neutorizată de marcă înregistrată acolo unde pârâta a folosit mărcile înregistrate ale reclamantului de bună credință pentru a prezenta conținutul websit-ului său. Meta tag-urile nu sunt vizibile pentru websurferi, deși unele motoare de căutare se bazează pe aceste tag-uri pentru a ajuta websurferii să găsească anumite sit-uri. Foarte asemănătoare cu sumarul unui catalog de cărți, meta tag-urile oferă websurferului care folosește un motor de căutare indicii clare asupra conținutului unui website. Utilizarea termenului Playboy nu constituie o infracțiune, deoarece face referire nu doar la identitatea sa ca "Iepuraș Playboy al anului 1981", ci poate face referire și la utilizările editoriale legitime ale termenului Playboy conținut de textul websitului acuzatei. Reclamantul a admis, atât în documentele sale, cât și în argumentația orală, că pârâta poate folosi legal termenul Playboy într-un articol de modă (de ex. referitor la Pensiunea Playboy). De aceea, Curtea decide că parâta nu a comis infracțiunea de utilizare neautorizată a mărcilor înregistrate ale reclamantului prin folosirea lor în meta tag-urile  websitului său”.

secțiunea a V-a

prevenirea infracțiunilor informatice

și mijloace de securitate informatică

Funcționarea necorespunzătoare sau proasta utilizare a sistemelor informatice (de exemplu, lipsa informației atunci când este solicitată ori prezentarea sa eronată) poate avea consecințe foarte grave: pierderi financiare, accidente sau moartea unor bolnavi al căror tratament este asistat de calculator. Grave prejudicii pot rezulta și din divulgarea unei informații rezervate sau confidențiale relative la societăți, la autorități publice sau indivizi, precum și din lectura accidentală sau frauduloasă de fișiere și de baze de date. Prejudiciile pot să se prezinte sub forma pierderii încrederii sau a prestigiului; ele pot paraliza întreaga activitate a întreprinderii și o pot ruina, fără a vorbi despre consecințele la nivel național, când secrete financiare, politice sau militare sunt spionate, divulgate sau distruse.

Este de necontestat faptul că securitatea societății umane actuale depinde de securitatea informațiilor care circulă prin infrastructura informatică, numită „Cyberspace”.

Rețelele de calculatoare – Internet sunt însă structuri deschise, la care se pot conecta un număr foarte mare de utilizatori. În acest caz problema acută este cea a vulnerabilității rețelelor de calculatoare, aceasta manifestându-se pe diverse planuri. Securitatea informațiilor a devenit una dintre componentele majore a ceea ce numim Cyberspace.

Se resimte acut nevoia de securitate și de autenticitate la toate nivelurile arhitecturale ale rețelelor. Securitatea informațiilor pare, astăzi, un ideal greu de atins, din moment ce sistemele de parole au devenit vulnerabile, atât datorită hackerilor, care și-au perfecționat continuu metodele, cât și datorită utilizatorilor, care sunt adesea neglijenți în alegerea parolelor și păstrarea lor secretă.

Așadar, problema securității informatice este una dintre cele mai importante în zilele noastre; în inima acestei rețele, care este Internet, războiul informatic desenează contururile noilor strategii militare. Serviciile Secrete din întreaga lume s-au lansat într-o competiție tăcută, în care cuvintele-cheie sunt: manipulare, dezinformare, infiltrare.

În România, un pas important pe linia prevenirii și combaterii infracțiunilor informatice a fost făcut, așa cum aminteam și într-o secțiunea anterioară, prin Proiectul de lege privind prevenirea și combaterea criminalității informatice, aprobat de Guvernul României la data de 27 noiembrie 2002, proiect care este în concordanță cu normele procedurale aplicabile în domeniul criminalității informatice care fac obiectul Convenției Europene privind Criminalitatea Informatică, semnată de România la 23 noiembrie 2001.

Proiectul de lege reglementează prevenirea și combaterea criminalității informatice, prin măsuri specifice de prevenire, descoperire și sancționare a infracțiunilor săvârșite prin intermediul sistemelor informatice, asigurându-se respectarea drepturilor omului și protecția datelor personale.

Potrivit art. 3 din Proiect, pentru asigurarea securității sistemelor informatice și a protecției datelor personale, autoritățile și instituțiile publice cu competențe în domeniu, furnizorii de servicii, organizațiile neguvernamentale și alți reprezentanți ai societății civile desfășoară activități comune și programe de prevenire a criminalității informatice.

 De asemenea, conform dispozițiilor art. 4, autoritățile și instituțiile publice cu competențe în domeniu, în cooperare cu furnizorii de servicii, organizațiile neguvernamentale și alți reprezentanți ai societății civile promovează politici, practici, măsuri, proceduri și standarde minime de securitate a sistemelor informatice.

În art. 5 se arată că aceleași structuri organizează campanii de informare privind criminalitatea informatică și riscurile la care sunt expuși utilizatorii de sisteme informatice.

Ministerul Justiției, Ministerul de Interne și Ministerul Comunicațiilor și Tehnologiei Informației constituie și actualizează o bază de date privind criminalitatea informatică.

Institutul Național de Criminologie din subordinea Ministerului Justiției efectuează studii periodice în scopul identificării cauzelor care determină și a condițiilor ce favorizează criminalitatea informatică.

Ministerul Justiției, Ministerul de Interne și Ministerul Comunicațiilor și Tehnologiei Informației desfășoară programe speciale de pregătire și perfecționare a personalului cu atribuții în prevenirea și combaterea criminalității informatice.

Proprietarii sau administratorii de sisteme informatice la care accesul este interzis sau restricționat pentru anumite categorii de utilizatori au obligația de a avertiza utilizatorii cu privire la condițiile legale de acces și utilizare, precum și cu privire la consecințele juridice ale accesului fără drept la aceste sisteme informatice.

Autoritățile judiciare române cooperează în mod direct, în condițiile legii și cu respectarea obligațiilor decurgând din instrumentele juridice internaționale la care România este parte, cu instituțiile având atribuții similare din alte state, precum și cu organizațiile internaționale specializate în domeniu.

Cooperarea, care se organizează și se desfășoară poate avea ca obiect, după caz, asistența judiciară internațională în materie penală, extrădarea, identificarea, blocarea, sechestrarea și confiscarea produselor și instrumentelor infracțiunii, desfășurarea anchetelor comune, schimbul de informații, asistența tehnică sau de altă natură pentru culegerea și analiza informațiilor, formarea personalului de specialitate, precum și alte asemenea activități.

La solicitarea autorităților competente române sau ale altor state, pe teritoriul României se pot desfășura anchete comune, în vederea prevenirii și combaterii criminalității informatice.

Anchetele comune se desfășoară în baza acordurilor bilaterale sau multilaterale încheiate de autoritățile competente.

Reprezentanții autorităților competente române pot participa la anchete comune desfășurate pe teritorii ale altor state, cu respectarea legislațiilor acestora.

Pentru asigurarea cooperării internaționale imediate și permanente în domeniul combaterii criminalității informatice, se înființează, în cadrul Secției de Combatere a Criminalității Organizate și Antidrog din Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiției, Serviciul de combatere a criminalității informatice, ca punct de contact disponibil 24 de ore din 24, 7 zile pe săptămână.

Serviciul de combatere a criminalității informatice are următoarele atribuții:

acordă asistență de specialitate și oferă date despre legislația română în materie, punctelor de contact similare din alte state;

dispune conservarea imediată a datelor, precum și ridicarea obiectelor care conțin datele informatice sau datele referitoare la traficul informațional solicitate de o autoritate străină competentă;

execută sau facilitează executarea, potrivit legii, a comisiilor rogatorii solicitate în cauze privind combaterea criminalității informatice, cooperând cu toate autoritățile române competente.

În cadrul cooperării internaționale, autoritățile străine competente pot solicita Serviciului de combatere a criminalității informatice conservarea imediată a datelor informatice ori a datelor referitoare la traficul informațional, existente într-un sistem informatic de pe teritoriul României, cu privire la care autoritatea străină urmează să formuleze o  cerere de asistență judiciară internațională în materie penală.

Cererea de conservare imediată cuprinde următoarele:

autoritatea care solicită conservarea;

o scurtă prezentare a faptelor care fac obiectul urmăririi penale și încadrarea juridică a acestora;

datele informatice care se solicită a fi conservate;

orice informație disponibilă, necesară pentru identificarea deținătorului de date informatice și a locației sistemului informatic;

relevanța datelor informatice și necesitatea conservării lor;

intenția autorității străine de a formula o cerere de asistență judiciară internațională în materie penală.

Cererea de conservare se execută pentru o perioadă care nu poate fi mai mică de 60 de zile și este valabilă până la luarea unei decizii de către autoritățile române competente cu privire la cererea de asistență judiciară internațională în materie penală.

Dacă, în executarea cererii formulate, se constată că un furnizor de servicii al altui stat este în posesia unor date  referitoare la traficul informațional, Serviciul de combatere a criminalității informatice va informa de îndată despre aceasta autoritatea străină solicitantă, comunicând totodată informațiile necesare identificării respectivului furnizor de servicii.

O autoritate străină competentă poate avea acces la sursele publice române de date informatice și poate primi, în condițiile legii, prin intermediul unui sistem informatic existent pe teritoriul său, date informatice stocate în România, dacă are aprobarea persoanei care le deține, fără a fi necesară formularea unei solicitări în acest sens către autoritățile române.

Capitolul viiI

Propuneri de lege ferenda

RĂSPUNDEREA PĂRINȚILOR PENTRU PREJUDICIILE CAUZATE DE COPIII MINORI ÎN CONDIȚIILE INFORMATIZĂRII SOCIETĂȚII

Prin studiile sociologice și criminologice care s-au efectuat în domeniul informaticii s-a subliniat faptul că o mare parte din faptele ilicite prejudiciabile săvârșite în acest domeniu au fost rezultatul unor adolescenți pasionați de calculator.

Datorită dezvoltării științei informaticii începând cu anul 1990 rețelele de calculatoare au devenit un mijloc modern deosebit de eficient pentru educarea și instruirea copiilor în familie .Aportul acestor mijloace contribuie la formarea intelectuală și afectivă a copiilor .

Potrivit art.101,alin. 2 C.fam. ,părinții trebuie să contribuie la procesul de educare și învățătură a copilului lor, ceea ce presupune bineînțeles și asigurarea mijloacelor moderne și adecvate de educare și instruire pe care le oferă utilizarea calculatorului ,dar exista și cazuri în care minorii ajung la un stadiu de cunostiințe superior în tehnica informatică care depășește în mod vădit niște capacitați medii ale părinților chemați să îi supravegheze și să îi educe în legătura cu utilizarea ilicită a calculatorului astfel ajungându-se la producerea unei fapte ilicite spontane de un înalt rafinament științifico-tehnic care ar scăpa prevederii unui ‚”bun parinte de familie” 161.

§ 1. CAtEgorii DE Fapte ilicite care pot fi săvarșite de minori în sfera informaticii

Faptele ilicite prejudiciabile săvarșite de către minori în sfera informaticii pot cuprinde aspecte diverse cum ar fi :

accesul fara autorizație într-un sistem informațional sau la un anumit calculator;

interceptarea de informații care poate să aducă o atingere grava vieții private sau a unor interese economice ori de stat;

introducerea în calculator a unor programe, care pot să se autoreproducă și să infecteze alte programe, ștergând informațiile stocate sau blocând funcționarea programului contaminat, de tip virus, vierme,bombe logice;

împiedicarea funcționarii unor sisteme informatice importante de tip militar,aeroportuar,bancar prin sabotaj informatic, care poate avea consecințe grave sau chiar urmări catastrofale;

falsificarea datelor informatice –contrafacerile informatice- ;

realizarea de acțiuni de tip spionaj echivalând cu faptele de obtinere ,divulgare,transfer și utilizare fără drept a secretelor militare,economice e.t.c.;

realizarea infracțiunii de fraudă prin introducerea în calculator a unor informații false în scopul obținerii de beneficii;

încălcarea drepturilor de autor prin utilizarea sau reproducerea unui program sau a unei topografii protejate de lege;

furtul de timp sau de servicii ale calculatorului prin utilizarea sau reproducerea neautorizată a unui program.

§ 2. necesitatea unei noi reglementări a răspunderii părinților și a unui sistem de asigurare de răspundere civilă pentru prejudiciile cauzate de copiii minori

Mărimea prejudiciilor cauzate prin aceste fapte ilicitese cifrează la sume anuale enorme ajungând chiar la ordinul a sute de milione de dolari. In aceste situații ,desi victima este ocrotită ,prin dispozițiile art.1000 alin.2 C.civ, de insolvabilitatea minorului ,ea va întâmpina impedimente serioase în repararea integrală a prejudiciului întrucât părinții se afla în imposibilitatea de a acoperi aceste pagube considerabile.

S-ar impune existența unui sistem complex de asigurări care ar servi îndeosebi la protejarea victimelor acestor fapte ilicite săvârșite de minor precum și la simplificarea situației părinților care în lipsa acestui sistem ,situatia lor ar fi îngreunată de consacrarea concepției cu privire la fundamentarea răspunderii acestora pentru prejudiciile cauzate de copiii lor minori și în urma adoptarii unei răspunderi civile speciale a părinților pentru faptele minorilor comise în calitatea de păzitori juridici.Acest sistem agravant de răspundere civilă trebuie să fie coroborat cu dezvoltarea asigurărilor de răspundere civilă pentru a-i diminua efectele referitoare la părinți.

De asemenea prin finanțarea ,totală sau sau parțială ,din fondurile de asigurari s-ar putea desfășura ample programe de asistență oferite părinților și minorilor pentru susținerea efortului educativ în sensul utilizării ilicite a calculatoarelor și a adaptării și integrării minorului în societatea informațională.

Capitolul iX

Concluzii

În finalul acestei lucrări considerăm necesar a face câteva precizări cu privire generală asupra alinierii legislației României la aquis-ul comunitar în domeniul proprietății intelectuale, și, în special, cu privire la măsurile adoptate de țara noastră în vederea reducerii pe cât posibil a criminalității în domeniu.

Astfel, România a transpus integral, prin Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, prevederile Directivei 91/250/CEE privind protecția juridică a programelor de calculator, ale Directivei 93/83/CEE referitoare la coordonarea anumitor reguli ale drepturilor de autor și drepturilor conexe dreptului de autor, aplicabile radiodifuzării prin satelit și retransmisiei prin cablu și ale Directivei 93/98/CEE referitoare la armonizarea duratei de protecție a dreptului de autor și a unor drepturi conexe dreptului de autor.

Totodată, au fost transpuse parțial dispozițiile următoarelor instrumente comunitare: Directiva 92/100/CEE referitoare la dreptul de închiriere și împrumut și la anumite drepturi conexe dreptului de autor în domeniul proprietății intelectuale și Directiva 96/9/CE a Parlamentului și Consiliului privind protecția juridică a bazelor de date.

Elementele de neconcordanță ale legii române față de prevederile comunitare sunt relativ reduse (legea română nu recunoaște dreptul sui generis al fabricantului bazei de date (Directiva 96/9/CEE) și un drept conex al producătorului de audio-vizual (Directiva 92/100/CEE). Ele vor face obiectul unui proiect de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 8/1996, ce va fi elaborat de ORDA.

România se angajează să armonizeze integral legislația română în materie până la sfârșitul anului 2003.

În ceea ce privește implementarea directivelor, Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) este, conform prevederilor Legii nr. 8/1996, autoritatea unică pe teritoriul României în ceea ce privește evidența, observarea și controlul aplicării legislației în domeniul dreptului de autor și al drepturilor conexe. De asemenea, ORDA este abilitat să supravegheze funcționarea societăților de gestiune colectivă ale autorilor și ale altor titulari de drepturi, societăți a căror înființare reprezintă o altă modalitate de punere în aplicare a reglementărilor din domeniu.

În scopul reducerii criminalității în domeniul proprietății intelectuale au fost adoptate următoarele acte normative:

Ordonanța Guvernului nr. 45 din ianuarie 2000 privind unele măsuri pentru combaterea producerii și comercializării neautorizate a fonogramelor. Ordonanța este aplicabilă în domeniul înregistrărilor sonore, iar cele mai importante prevederi aduse în completarea cadrului legal existent sunt:

înființarea Registrului Național al Fonogramelor, administrat de ORDA și introducerea unui marcaj holografic unic care trebuie aplicat pe orice fonogramă comercializată pe teritoriul României.

creșterea limitelor amenzilor, acestea fiind cuprinse între 20 și 300 milioane lei.

Ordonanța Guvernului nr. 124 din 31 august 2000 pentru completarea cadrului juridic privind dreptul de autor și drepturile conexe, prin adoptarea de măsuri pentru combaterea pirateriei în domeniul audio și video și a programelor de calculator.

Trebuie de asemenea subliniat faptul că cele două Tratate OMPI din 1996 – Tratatul OMPI privind dreptul de autor și Tratatul OMPI privind interpretările, execuțiile și fonogramele au fost ratificate de Parlament.

În ceea ce privește dreptul de proprietate industrială, amintim că domeniul protecției drepturilor de proprietate industrială acoperă în prezent, conform legislației în vigoare, următoarele tipuri de obiecte de proprietate industrială: invenții, mărci, indicații geografice, desene și modele industriale, topografii ale circuitelor integrate, noi soiuri de plante.

Legislația internă în materia mărcilor, respectiv Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice și Hotărârea Guvernului nr. 833/1998, transpun integral dispozițiile Directivei Consiliului 89/104/CEE care armonizează legislațiile statelor membre privind mărcile și este deplin compatibilă cu prevederile Regulamentului nr. 40/94 al Consiliului privind marca comunitară, ale Regulamentului nr. 2868/95 privind modalitățile de aplicare a Regulamentului CE nr. 40/94.

Extinderea sistemului mărcii comunitare în România ar putea ridica probleme în ceea ce privește eventuale conflicte cu mărci naționale deja protejate înainte de data aderării României la UE. De aceea, România este deschisă unui dialog cu Comisia Europeană în vederea identificării unei soluții care să elimine potențialele conflicte între mărcile comunitare și cele protejate în România.

Autoritățile române au transpus integral acquis-ul comunitar în materia protecției soiurilor de plante prin adoptarea Legii nr. 255/1998 (Regulamentul 2100/94 instituind un regim de protecție comunitarã a noilor soiuri de plante).

Acquis-ul comunitar în materia brevetelor de invenție este parțial transpus în legislația românească. În prezent legea română asigură un nivel de protecție similar celui existent în statele membre. Astfel, România a solicitat și a fost invitată să adere la Convenția Brevetului European începând cu data de 1 iulie 2002.

În cursul anului 2002 a fost adoptată și Legea nr. 203/2002, publicată în M. Of. nr. 340 din 22 mai 2002, pentru modificarea și completarea Legii nr. 64/1991 privind brevetele de invenție, în scopul preluării dispozițiilor Directivei 98/44 privind protecția juridică a invențiilor biotehnologice și realizării armonizării integrale a normelor interne cu prevederile Convenției Brevetului European.

În materia desenelor și modelelor industriale, legislația românească este parțial armonizată cu instrumentele comunitare. De asemenea, s-a adoptat Legea nr. 585/2002, pentru modificarea și completarea Legii nr. 129/1992 în scopul transpunerii dispozițiilor Directivei 98/71 privind protecția juridică a desenelor și modelelor industriale.

Legislația românească în domeniul protecției circuitelor integrate, respectiv Legea nr. 16/1995 și Hotărârea Guvernului nr. 535/1996, este parțial armonizată cu normele comunitare. Se află în curs de elaborare un proiect de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 16/1995 în scopul transpunerii integrale a dispozițiilor Directivei 87/54 privind protecția juridică a topografiilor și circuitelor integrate.

La inițiativa Direcției Generale a Vămilor, Oficiului de Stat pentru Invenții și Mărci și Oficiului Român pentru Drepturile de Autor a fost adoptată legea privind măsurile pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operațiunilor de vămuire, în scopul armonizării legislației interne cu prevederile comunitare și anume:

Regulamentul (CE) 3295/1994 privind măsurile pentru interzicerea punerii în circulație liberă, exportului, reexportului si plasării sub un regim vamal suspensiv a mărfurilor contrafăcute și pirat;

Regulamentul (CE) 1367/1995 privind dispozițiile de aplicare a Regulamentului 3295/1994,;

Regulamentul (CE) 241/1999 care modifică Regulamentul (CE) 3295/1994;

Regulamentul (CE) 2549/1999 care amendează Regulamentul (CE) 1367/1995.

Aria de aplicabilitate a acestei legi cuprinde: dreptul de autor, drepturile conexe, mărcile de produs sau de serviciu, modelele și desenele industriale, brevetele de invenție, indicațiile geografice, certificatele complementare de protecție.

Sunt exceptate de la prevederile legii bunurile aflate în bagajele călătorilor sau în colete pentru uzul personal. Autoritățile vamale pot acționa fie la solicitarea deținătorului unui drept de proprietate intelectuală, pe baza unei cereri scrise, fie pot iniția acțiuni din oficiu.

Normele de aplicare ale legii privind măsurile pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operațiunilor de vămuire, includ și prevederile Regulamentului (CE) 1367/1995 și 2549/1999.

În vederea aplicării actului normativ mai-sus menționat, Direcția Generală a Vămilor a înființat, în cadrul Direcției de Supraveghere și Control Vamal, Serviciul Mărfuri Contrafăcute și Pirat.

În final amintim că în ședința de Guvern din data de 27 noiembrie 2002, a fost aprobat Proiectul de Lege privind prevenirea și combaterea criminalității informatice, proiect inițiat de Ministerul Comunicațiilor și Tehnologiei Informației, Ministerul Justiției și Ministerul de Interne.

Proiectul de lege supus aprobării Guvernului este în concordanță cu normele procedurale aplicabile în domeniul criminalității informatice care fac obiectul Convenției europene privind criminalitatea informatica, semnată de România la 23 noiembrie 2001. Proiectul de Lege privind prevenirea și combaterea criminalității informatice a fost finalizat în urma unor ședințe publice de consultare cu reprezentanți ai mediului de afaceri, ai mediului universitar și din partea societății civile. Articolele legii vor completa prevederile Codului Penal și ale Legii comerțului electronic, care făceau referiri strict la falsificarea instrumentelor de plată electronică și efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos. Astfel, proiectul de lege are în vedere următoarele infracțiuni și contravenții: infracțiuni contra confidențialității și integrității datelor și sistemelor informatice, infracțiuni informatice, pornografia infantila prin sisteme informatice. Pentru pedepsirea acestora legea stabilește amenzi de până la 50 milioane de lei și pedepse cu închisoare de până la 12 ani. Proiectul de lege aprobat de Guvernul României prevede ca Ministerul Justiției, Ministerul de Interne și Ministerul Comunicațiilor și Tehnologiei Informației constituie și actualizează o bază de date privind criminalitatea informatică. De asemenea, este expres stabilită obligația proprietarilor sau administratorilor de sisteme informatice de a avertiza utilizatorii cu privire la condițiile legale de acces și utilizare, precum și cu privire la consecințele juridice ale accesului fără drept la aceste sisteme informatice. În MCTI Direcția Generală Antifraudă în Tehnologia Informației are atribuții în ceea ce privește monitorizarea situațiilor de fraudă și piraterie și colaborează cu departamente similare din alte instituții publice, respectiv Ministerul de Interne, Ministerul Public, SRI, STS, dar și cu domeniul privat (organizații profesionale, furnizori de servicii, mediul universitar). Proiectul de lege supus aprobării Guvernului pe 27 nov. 2002 este în concordanță cu normele procedurale aplicabile în domeniul criminalității informatice care fac obiectul Convenției europene privind criminalitatea informatică, semnata la Budapesta la 23 noiembrie 2001.