Drept Roman Si Comunitar al Concurentei

Dr. AURELIA COTUȚIU

Drd. Georgeta Valeria Sabău

Drept român și comunitar

al concurenței

CH BECK 2008

cuvânt-înainte

Implementarea, la nivelul Curriculei Academice a Facultăților de Drept, a cursurilor de Drept comunitar al concurenței atestă importanța și rolul evoluției progresive înregistrate în cadrul politicii naționale de concurență.

Conținutul cursului universitar intitulat Dreptul comunitar al concurenței reflectă, în parte, procesul de reformă pe care îl parcurge România în domeniul analizat, implicit și preluarea acquis-ul comunitar. În condițiile intensificării și diversificării schimburilor de bunuri și servicii, precum și creșterii calității lor, determinate de imperativul că România are statut de „economie de piață funcțională” și de procesul armonizării structurilor naționale cu cele comunitare, importanța competiției agenților economici este mai evidentă ca oricând.

Necesități de ordin didactic ne-au determinat să luăm hotărârea elaborării și publicării acestui curs, care răspunde solicitării studenților de la cursurile Facultății de Drept a Universității de Vest „Vasile Goldiș” din Arad de a se pregăti teoretic și practic, punându-le la îndemână un instrument de lucru, elaborat de titularul de curs și asistenta care asigură desfășurarea seminarilor, potrivit Curriculei academice, în forma însușită de majoritatea facultăților cu profil juridic.

Ținând seama de evoluția legislației naționale în materie, precum și de adaptarea acesteia la reglementările comunitare, lucrarea își propune să ofere o prezentare de ansamblu a dreptului național al concurenței, în lumina prevederilor Legii concurenței nr. 21/1996, Legii privind concurența neloială nr. 11/1991, Ordonanței de urgență nr. 117/2006 privind procedurile naționale în domeniul ajutorului de stat. Deopotrivă, au fost avute în vedere prevederile dreptului primar și secundar comunitar, cât și jurisprudența Curții Europene de Justiție.

De asemenea, am căutat ca soluțiile teoretice să fie corelate cât mai complet cu opiniile exprimate și fundamentate în doctrina de specialitate și cu soluțiile celei mai recente practici judiciare naționale și internaționale.

Cursul este structurat pe două părți; prima parte dedicată protecției juridice a concurenților și consumatorilor, iar cea de a doua, protecției juridice a concurenței în sectoare, produse și servicii.

Capitolele și subcapitole constituie tot atâtea teme de analiză referitore la noțiunile introductive privitoare la concurența comercială, mediul concurențial normal, concurența comercială neloială, răspunderea juridică pentru faptele de concurență neloială, instituții naționale și comunitare cu atribuții în domeniul concurenței, politica comunitară în materia concurenței, practicile restrictive de concurență și ajutoarele de stat.

Lucrarea este utilă atât studenților facultăților de drept, celor cu profil economic-juridic, cât și unor categorii de juriști, de practicieni și teoreticieni ai dreptului și altor profesioniști angajați activ în sectorul economic concurențial.

Caracterul analitic al cursului conferă cunoașterea regimului juridic al concurenței la nivel comunitar, identificarea și clarificarea principalelor probleme juridice pe care le reclamă cauzele litigioase, precum și soluționarea lor legală.

Dinamica modificărilor legislative, a opiniilor doctrinare și evoluția practicii judiciare pot aduce îmbunătățiri, făcând cursul perfectibil.

Cu acest prilej, dorim să ne manifestăm recunoștința deosebită față de colectivul Consiliului Concurenței și al Institutului European din România, care ne-au ajutat în demersul nostru.

Autoarele

Adevărată regină a economiei de piață, concurența pretinde a fi protejată de toți.

Concurenții se protejează prin forțe proprii.

Partea I

Protecția juridică a concurenților și consumatorilor

Capitolul I

protecția juridică a concurenților și consumatorilor

Secțiunea 1.

Noțiuni introductive privitoare la concurența comercială

Una din condițiile de bază pentru existența unei economii de piață funcționale, alături de libertatea de mișcare a bunurilor, persoanelor, serviciilor și capitalului, o reprezintă un mediu concurențial nedistorsionat. Astfel, comercianții, fie la nivel național, fie la nivel comunitar, trebuie să interacționeze pe cât posibil în mod liber, fără influențe negative din partea agenților puternici sau aflați în situații privilegiate, asociațiilor de agenți economici sau a statului. Într-o economie de piață funcțională, respectarea normelor privind concurența asigură progresul economic, apărarea interesului consumatorilor și competitivitatea produselor și serviciilor.

Doctrina străină apreciază concurența ca „marele regulator al oricărui organism economic în societățile moderne, precum și cea mai progresivă, cea mai egalitară și cea mai comunitară dintre toate legile cărora providența le-a încredințat progresul societăților umane”.1

Mediul concurențial poate fi afectat negativ de activitățile anticoncurențiale care reprezintă obiectul sau efectul înțelegerilor sau a practicilor concertate între agenții economici, de abuzul de poziție dominantă a unor agenți economici puternici; de asemenea, concurența poate fi distorsionată prin subvențiile acordate de stat unor agenți economici, ceea ce le creează o poziție avantajoasă față de ceilalți concurenți pe piața respectivă.

§1. Dreptul național și dreptul comunitar în materia concurenței

ăți comerciale la care participarea statului este majoritară etc.), care sunt obligați să respecte regulile specifice mediului concurențial, având în vedere că se află în situații speciale, privilegiate.

Conform art. 83 din Tratatul C.E., Consiliul European a adoptat legislația secundară în vederea punerii în aplicare a normelor respective. Între cele mai importante se distinge Regulamentul nr. 17/62 pentru aplicarea art. 81 și 82, înlocuit prin Regulamentul nr. 1/2003, în vigoare din mai 2004. Principalele modificări aduse de noul regulament vizează înlocuirea sistemului centralizat, în care rolul cel mai important revenea Comisiei Europene, cu un sistem bazat pe aplicarea descentralizată a normelor privind concurența, competențe esențiale fiind transferate autorităților naționale de concurență, inclusiv instanțelor judecătorești, potrivit normelor procedurale interne specifice fiecărui stat membru.

În urma expunerii celor două seturi de acte normative, este importantă analiza relației dintre acestea, pentru a înțelege necesitatea cunoașterii dreptului comunitar, în paralel cu cel național, și mai ales a modului de aplicare a acestuia, în acord cu interpretarea dată de instituțiile comunitare, îndeosebi cea stabilită de Curtea Europeană de Justiție.

O caracteristică esențială a dreptului comunitar, astfel cum a decis Curtea Europeană de Justiție, este supremația sau preponderența acestuia. Materia concurenței reprezintă un domeniu în care Uniunea Europeană are „competență exclusivă.” Prin urmare, în domeniul concurenței, statele membre nu pot legifera decât în măsura în care transpun dreptul comunitar. De asemenea, pot legifera în domeniile încă nereglementate la nivel comunitar (de exemplu, concurența neloială, activități care nu intră sub incidența art. 81-89 din Tratat). Odată ce Comunitatea, prin instituțiile sale, a acționat reglementând anumite raporturi juridice, statele membre sunt obligate, potrivit Tratatului (art. 10 TCE), pe de o parte, să se abțină de la orice acțiune de natură a aduce atingere realizării obiectivelor stabilite de Tratat, iar pe de altă parte, să aducă la îndeplinire obligațiile stabilite de acesta.

În consecință, normele de drept național al statelor membre, în materia concurenței, și modul de aplicare a acestora nu trebuie să contravină celor comunitare și nici felului în care acestea sunt interpretate.

Ca urmare, legislația română transpune aproape integral prevederile acquis-ului comunitar în materia concurenței și ajutorului de stat. Concomitent, există obligația pentru autoritățile române să aplice în mod corect aceste prevederi, în spiritul și conform interpretării cristalizate la nivelul Comunității Europene, obligație ce incumbă în mod egal și instanțelor judecătorești.

În practică, aplicarea efectivă întâmpină dificultăți determinate de nivelul reformelor economice și de gradul de dezvoltare insuficient al economiei de piață funcționale, ceea ce face necesară, spre exemplu, acordarea unor ajutoare de stat în sectoarele sensibile ale economiei. Deși acest principiu este acceptat la nivel comunitar, este esențială respectarea strictă a legislației concurențiale și reducerea conformă a excepțiilor.

Menționăm că legislația majorității statelor membre, la fel ca prevederile legii române, preia integral dispozițiile art. 81-82 din Tratat referitoare la înțelegerile și practicile concertate, respectiv abuzul de poziție dominantă. Armonizarea celor două modele constituie un deziderat, deoarece simplifică sarcina autorităților comunitare și naționale competente să aplice prevederile în cauză, precum și situația subiectelor de drept vizate de acestea. Totuși, sunt posibile conflictele între legislația națională și cea comunitară și între autoritățile comunitare – Comisia Europeană, pe de o parte, și autoritățile naționale de concurență, între ele, pe de altă parte. În acest sens, Regulamentul CE nr. 1/2003 cuprinde norme referitoare la stabilirea competenței și colaborarea între autoritățile menționate.

§2. Elementele constitutive ale concurenței

În literatura de specialitate, s-au propus numeroase moduri de definire a concurenței comerciale, dintre care vom cita pe cele mai semnificative. Astfel, concurența este considerată „o luptă adesea acerbă între agenții economici, care exercită aceeași activitate sau o activitate similară pentru dobândirea, menținerea și extinderea clientelei”.

Lupta trebuie să se desfășoare liber, într-un cadru legal adecvat, limitată numai de „înțelegerile ilicite” și „practicile anticoncurențiale care perturbă jocul ofertei și cererii” și care trebuie sancționate prompt.

Într-o definiție simplificată, se prezintă concurența ca o „confruntare dintre agenții economici cu activități similare sau asemănătoare, exercitată în domeniile pieței, pentru câștigarea și conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei intreprinderi ”2.

Este evidentă sublinierea confruntării pe piață dintre agenții economici (persoane fizice și juridice) care „exercită activități lucrative mai mult sau mai puțin analoge”, precum și a noțiunii de clientelă, care, sporind, asigură rentabilitatea întreprinderii.

Concurența este privită și ca „situație de referință în cadrul căreia are loc o confruntare liberă, completă și veridică între toți agenții economici atât la nivelul ofertei, cât și al cererii de bunuri și servicii, de bunuri de producție și de capitaluri”.

Enunțul care înțelege prin ofertă „punerea de bunuri și servicii la dispoziția pieței”, iar prin cerere „cantitatea de bunuri sau servicii care poate fi cumpărată la un preț definit, în decursul unei unități de timp date, pe o piață”, accentuează ideea concurenței segment, analizată într-o „situație dată”, lăsând în afara interesului său scopul confruntării (obținerea profitului), subliniat cu fermitate în definițiile anterior prezentate.

Părăsind doctrina și analizând prevederile generale ale Tratatului, constatăm că principiile concurenței au la bază realizarea unei politici comerciale comune, crearea unei piețe interne între statele membre eliberate de orice bariere din calea circulației mărfurilor, persoanelor, serviciilor și capitalurilor, instituirea unui cadru juridic ce nu permite denaturarea concurenței, apropierea legislației naționale de cerințele funcționării Pieței comune, în care consumatorii au deplină liberate de alegere.

Tratatul impune, deopotrivă Comunității, cât și statelor membre, ca politicile economice să asigure o economie de piață deschisă în care concurența să fie liberă. Orice afectare a liberei concurențe care influențează necorespunzător Piața comună trebuie să fie eliminată. Rolul hotărâtor revine Comisiei, care procedează la consultări cu statele membre interesate în scopul obținerii unui acord de eliminare a distorsiunii, iar în imposibilitatea ajungerii la un acord, se recurge la măsurile stabilite de Tratat.

§3. Trăsăturile concurenței comerciale

Nepropunându-ne să încercăm o definiție proprie a conceptului de concurență comercială, datorită complexității noțiunii ce aparține deopotrivă economicului și juridicului, cât și a autorității în materie a autorilor citați, ne mulțumim să reiterăm principalele trăsături ale acestuia, considerând că reținerea lor dă o imagine suficient de completă asupra noțiunii prezentate.

În primul rând, stăruim asupra luptei sau confruntării dintre agenții economici ( persoane fizice sau juridice ), manifestată printr-o ofertă de bunuri sau servicii ce se dorește să domine piața de desfacere sau rețelele de distribuție, precum și cu privire la achiziționarea unor produse.

Disputele agenților economici trebuie să se desfășoare într-un cadru legal atât de permisiv, încât să constituie un exercițiu liber, neîngrădit. Limitările sunt admise numai pentru prevenirea și sancționarea înțelegerilor și practicilor anticoncurențiale ale agenților economici, influențarea raportul cererii și ofertei în dauna clientelei, cât și pentru protecția pe care trebuie să o asigure producătorilor și comercianților înșiși, ideea de bază fiind reprimarea oricărui abuz, indiferent de autorul acestuia.

Rivalitatea agenților economici, atât pentru ofertă, cât și pentru cererea de bunuri și servicii, poate avea loc numai pe piața accesibilă asigurată de legislația în vigoare la un moment dat și nerestrânsă prin convenții.

Sunt excluse domenii ca piața muncii și relațiile de muncă, precum și drepturile de proprietate industrială și intelectuală.

Aceasta din urmă se bucură de reglementare în art. 30 din Tratat, care prevede o derogare de la regulile liberei circulații a mărfurilor în scopul protecției proprietății industriale și comerciale. Statele membre au libertatea de a legifera restricții la libera circulație a proprietății intelectuale cu respectarea a două cerințe fundamentale: să nu constituie niciun mijloc de discriminare și să nu creeze restricții deghizate în comerțul dintre statele membre.

§4. Raportul juridic de concurență

Elementele raportului juridic de concurență sunt subiectele, conținutul și obiectul.

4.1. Subiectele raportului juridic de concurență

În privința subiectelor este necesară distincția între autoritățile cu competență în domeniul concurenței și întreprinderile sau agenții economici, participanți activi sau pasivi pe piață.

O altă distincție privește categoria subiecților comunitari, precum și a celor naționali.

Ceea ce face o entitate să devină subiect al raportului juridic de concurență este tangența sa, prin afectarea intereselor de activități concurențiale.

Prima categorie de subiecte o reprezintă autoritățile naționale de concurență, în actuala reglementare, Consiliul Concurenței. La nivel comunitar Consiliul Europei și Comisia Europeană. Asupra competențelor autorităților menționate vom reveni la analiza practicilor care distorsionează concurența

Cele mai vizate subiecte ale raportului juridic de concurență sunt, în reglementarea națională „agenții economici”, iar în cea comunitară „întreprinderile”, precum și asociațiile menționate în ambele reglementări.

În sfârșit, amintim statele membre cât și autoritățile publice centrale sau locale, în măsura în care intervin în operațiuni de piață în scopul de a influența concurența, precum și masa consumatorilor afectată.

Sub aspectul reglementării interne, precum și a doctrinei din dreptul comercial distingem, ca subiecți ai raportului juridic de concurență, în lumina art.2 alin.1 lit. a al Legii nr. 21/1996, agenții economici sau asociații de agenți economici. Aceștia pot fi clasici comercianți sau necomercianți, angajați în activități concurențiale.

4.1.1. Comercianți și necomercianți.

În categoria celor din urmă sunt incluse persoanele fizice cu capacitate de exercițiu care desfășoară, de regulă, acte civile, administratorii și prepușii societăților comerciale, asociații societăților în nume colectiv, persoanele care cumpără pentru sine sau vând acțiuni ale societăților comerciale, comis-voiajorii, cei care fac acte de comerț sporadic, medicii, institutorii cu cabinete private, avocații, notarii și alte categorii profesionale ce desfășoară activitatea într-un cadru legal special reglementat. Întrucât această categorie de necomercianți este numeroasă și prezintă un interes deosebit, o analizăm mai de aproape.

Așadar, persoanele în discuție, bucurându-se de o specializare profesională deosebită, exercită profesiuni libere, liberale, deservind pe cei interesați și punându-și în realizarea intereselor acestora competențele, cunoștințele, activitățile personale etc., în schimbul unor onorarii, de regulă negociate.

Într-un mod asemănător, meseriașii, persoane calificate pentru anumite activități de realizare de produse sau servicii, nu sunt considerați comercianți. Ei exercită o îndeletnicire, pentru care au o calificare corespunzătoare, la comandă și cu materialele clienților.

Dacă meseriașul cumpără mărfuri în vederea prelucrării și vânzării lor, acesta desfășoară acte obiective de comerț, așa după cum prevede art. 7 C.com.

Codul comercial exclude din categoria comercianților și pe cei care cumpără pentru ei sau familia lor, în scop de consum, mărfuri sau produse, precum și pe agricultorii care vând produsele obținute din recoltele pământului cultivat de ei.

Nu sunt comercianți nici crescătorii de animale în scopul vânzării, precum și nici dacă valorifică subprodusele lor.

Dovada calității de comerciant a persoanei fizice se face prin orice mijloc de probă din care rezultă practicarea efectivă a unei activități comerciale ca îndeletnicire.

4.1.2. Necomercianți-persoane juridice

Din categoria persoanelor juridice care nu au calitatea de comerciant amintim persoanele juridice nonprofit. Legea permite acestora să constituie societăți comerciale în scopul desfășurării de activități comerciale, iar în activitatea derulată atât unitățile economice, cât și persoanele juridice nonprofit pot avea calitate de subiecte ale raporturilor comerciale și deci de concurență, dacă angajează activități comerciale concurențiale.

Nu au calitate de comercianți nici societățile agricole organizate în temeiul Legii nr. 36/1991 privind societățile agricole și alte forme de asociere în agricultură, art. 5 alin. (2) din acest act normativ dispunând expres în acest sens. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 125/2006 a modificat art. 2 din Legea nr. 36/1991 în sensul că formele de asociere simplă sunt asocierile între două sau mai multe familii, în baza unui contract de societate, având ca scop exploatarea terenurilor agricole, creșterea animalelor, aprovizionarea, depozitarea, condiționarea, prelucrarea și vânzarea produselor, prestarea unor servicii, precum și alte activități.

Nimic, însă nu îi împiedică pe agricultori să înființeze societăți comerciale cu același scop de exploatare a pământului, creșterea animalelor, valorificarea produselor etc. în temeiul Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, situație în care persoana juridică are calitate de comerciant.

Pentru a evita orice confuzie amintim aici, tot ca o excepție de la calitatea de comerciant, aceea a societăților agricole comerciale înființate de stat prin reorganizarea fostelor întreprinderi agricole de stat, precum și a celor pentru mecanizarea agriculturii, în temeiul Legii nr. 15/1990.

Sunt incluse în categoria necomercianților și persoanele juridice de drept public, cărora legea le instituie obligații sau le conferă dreptul de a se implica în realizarea unor politici economice de interes național și local.

Fără a pretinde că epuizăm enumerarea persoanelor juridice care nu au calitate de comerciant, mai amintim asociațiile de proprietari constituite în temeiul anexei a II-a a Legii nr. 114/1996, care pot să se angajeze în activități comerciale.

4.1.3. Comercianți-persoane fizice

Categoria comercianților pe care ne propunem să o abordăm în cele ce urmează este, de asemenea, alcătuită din persoane fizice și persoane juridice. Vom prezenta, mai întâi, categoria comercianților-persoane fizice.

Comerciantul-persoană fizică este definit de Codul Comercial în art. 7 ca fiind acela care în numele său propriu face acte de comerț, făcându-și din aceasta o profesiune. Prima condiție înțeleasă din text este ca actele de comerț să aibă caracter obiectiv, adică să fie dintre cele enumerate de art. 3 C.com. Exemplificăm prin cumpărarea de produse, mărfuri, titluri de credit, în vederea revânzării sau închirierii, vânzarea sau închirierea acestora dacă s-au procurat pentru scopul arătat, contractul de report asupra obligațiunilor sau altor titluri de credit, cumpărările și vânzările de părți sau acțiuni ale societăților comerciale etc.

Cerința următoare este ca persoana fizică respectivă să aibă comerțul ca profesiune obișnuită, săvârșirea sporadică a unor acte de comerț nefiind relevantă. Nu se cere, însă, persoanei fizice ca profesiunea de comerciant să fie cea principală, fiind suficient să fie practicată în mod obișnuit, cu caracter de continuitate, chiar pe lângă alte activități cu caracter necomercial.

Exercitarea actelor de comerț trebuie făcută în nume personal, deoarece activitățile comerciale efectuate de prepuși în numele comerciantului nu sunt acte proprii, astfel cum cere articolul citat.

În sfârșit, pentru a fi comerciant, persoana fizică trebuie să exercite efectiv actele de comerț, iar încetarea activității sale atrage, simultan, pierderea calității de comerciant.

Cele patru condiții succint analizate sunt cumulative, iar dovada calității de comerciant revine persoanei fizice care o afirmă.

4.1.4. Comercianți-persoane juridice

Categoria subiectelor raportului juridic de dreptul concurenței-persoane juridice este mult mai importantă decât cea a persoanelor fizice, atât din punct de vedere al ponderii lor economice, cât și numeric.

Articolul 1 alin. (2) din Legea nr. 26/1990, privind registrul comerțului, stabilește că sunt comercianți, persoanele fizice și asociațiile familiale care efectuează în mod obișnuit acte de comerț, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial, grupurile europene de interes economic cu caracter comercial și organizațiile cooperatiste.

a) Societățile comerciale dobândesc calitate de comerciant prin constituirea și înmatricularea la Oficiul registrului comerțului și pierd această calitate prin radierea din acesta, ca urmare a operațiunii de dizolvare și lichidare, în condițiile stabilite de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Apare evident că, spre deosebire de persoanele fizice comerciale a căror calitate este legată de desfășurarea efectivă a unor acte obiective de comerț, societățile comerciale au calitate de comerciant de la data înmatriculării și până la încetarea lor ca persoane juridice, independent de faptul dacă desfășoară sau nu acte de comerț.

Precizăm, de asemenea, că nu au calitate de comercianți persoanele fizice care constituie societățile comerciale prin simplul fapt al asocierii lor.

Potrivit dispozițiilor cu caracter limitativ ale art. 2 din Legea nr. 31/1990, se pot constitui societăți comerciale în nume colectiv și în comandită simplă, considerate de profesorul St.D. Cărpenaru societăți de persoane, alcătuite dintr-un număr mic de asociați ce se cunosc și își acordă reciproc încredere, precum și societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, constituite dintr-un număr mare de persoane, datorită necesității subscrierii unui capitol social important, considerate de același autor societăți de capitaluri.

Societatea comercială cu răspundere limitată, ultima enumerată de art. 2 din Legea nr. 31/1990, împrumută elemente de la ambele tipuri.

Distincțiile dintre societățile de capitaluri și de persoane sunt multiple, aici amintim doar regimul juridic diferit al răspunderii asociaților. În principiu, societatea răspunde cu capitalul social pentru obligațiile societății, iar asociații în limita aportului lor.

În societatea în nume colectiv răspunderea asociaților este solidară și nelimitată pentru obligațiile asumate de persoana juridică. Aceeași este situația răspunderii în societatea în comandită simplă sau pe acțiuni, în cazul asociaților comanditați. Această răspundere are, însă, caracter subsidiar.

În societatea pe acțiuni și în cea cu răspundere limitată asociații răspund numai în limita aportului lor la capitalul social. La fel răspund și asociații comanditari din societățile în comandită simplă sau pe acțiuni.

Oricare dintre cele cinci tipuri de societăți comerciale amintite se poate constitui atât cu capital autohton, de stat sau privat, cât și străin, când, devenind investiții străine, le este aplicabil un regim juridic mai favorabil .

b) Cel de al doilea subiect colectiv al raportului juridic de concurență, regiile autonome s-au constituit în temeiul Legii nr. 15/1990 în ramurile strategice ale economiei naționale: industria de armament, energetică, a minelor și gazelor naturale, poștă și transporturi feroviare.

Regia autonomă dobândește calitate de comerciant la data înființării, prin hotărâre a guvernului, dacă este de interes național, sau prin decizie a organului administrației publice locale, dacă prezintă numai o importanță locală. Indiferent de emitentul actului administrativ, regiile autonome funcționează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară, având obligația de a-și acoperi cheltuielile din venituri proprii și să realizeze și un profit.

Activitatea lor economică este supusă, ca și în cazul societăților comerciale, dispozițiilor legilor contabilității, impozitului pe profit, taxei pe valoarea adăugată etc.

În ultimii ani s-a luat măsura reorganizării lor în societăți comerciale pe acțiuni, în scopul privatizării. Cele care au parcurs aceste etape sunt denumite companii naționale sau societăți naționale.

Pentru a avea controlul în aceste ramuri strategice, statul va păstra la unele companii sau societăți naționale pachete de acțiuni. În acest sens, edificatoare sunt dispozițiile Titlului V al Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției care reglementează condițiile de constituire, numărul de membrii, înmatricularea, funcționarea, dizolvarea, fuziunea, divizarea, lichidarea grupurile de interese economice cu caracter comercial naționale, precum și europene.

Potrivit art. 118 alin. (1) din lege, prin grup de interes economic se înțelege o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor săi,precum și al îmbunătățirii rezultatelor respective; de asemenea, este o persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitate de comerciant sau necomerciant.

Grupul național de interes economic se constituie prin contract semnat de toți membrii și încheiat în formă autentică, denumit act constitutiv, cu sau fără capital, iar semnatarii actului constitutiv, precum și persoanele care au un rol determinant în constituirea grupului sunt considerați fondatori. În cazul în care membrii grupului decid afectarea unui anume capital pentru desfășurarea activității grupului, aporturile membrilor nu trebuie să aibă o valoare minimă și pot avea orice natură.

În termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, fondatorii sau administratorii grupului ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea grupului în registrul comerțului în a cărui rază teritorială își va avea sediul grupul, dată la care dobândește personalitate juridică.

Administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al grupului, în afară de restricțiile arătate în actul constitutiv, fiind obligați să ia parte la toate adunările grupului, la consiliile administratorilor și la organele de conducere similare acestora.

Adunarea generală a membrilor grupului poate adopta orice hotărâre, inclusiv dizolvarea anticipată sau prelungirea duratei grupului, în condițiile stipulate prin actul constitutiv. Adunarea generală se va întruni în termenul prevăzut de actul constitutiv, dar care nu poate fi mai scurt de 10 zile și mai lung de o lună de la data convocării.

Grupul de interes economic se dizolvă prin:

a) expirarea timpului stabilit pentru durata grupului;

b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al grupului sau realizarea acestuia;

c) declararea nulității grupului;

d) hotărârea adunării membrilor, adoptată cu votul unanim al acestora, cu excepția cazului în care actul constitutiv dispune altfel;

e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui membru, pentru motive temeinice, precum neînțelegerile grave dintre membri, care împiedică funcționarea grupului, precum și la cererea oricărei autorități publice competente;

f) declararea falimentului grupului;

g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al grupului.

Grupul se dizolvă prin intrarea în faliment, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul, respectiv încetarea personalității juridice, în condițiile legii, a unuia dintre membri, când, datorită acestor cauze, numărul membrilor s-a redus la unul singur.

Fuziunea se face prin absorbirea unui grup de către un alt grup sau prin contopirea a două ori mai multe grupuri pentru a alcătui un grup nou. Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a grupului care își încetează existența și transmiterea universală sau cu titlu universal a patrimoniului său către grupul ori grupurile rezultate din fuziune/divizare, în starea în care se găsește la data fuziunii sau a divizării, în schimbul atribuirii de părți de interes ale acestora către membrii grupului care încetează și, eventual, a unei sume în bani care nu poate depăși 10% din valoarea nominală a părților de interes atribuite.

Grupul european de interes economic se constituie în baza unui contract de asociere, denumit act constitutiv, și se înregistrează în registrul special desemnat în acest scop de statul membru pe teritoriul căruia grupul își stabilește sediul. Grupurile europene de interes economic pot înființa în România filiale, precum și sucursale, reprezentanțe și alte unități fără personalitate juridică, care se vor supune regulilor cerute pentru grupurile de interes economic române.

Reprezentantul sau reprezentanții sucursalei unui grup european de interes economic răspund individual sau solidar, după caz, față de grup sau față de terți, pentru încălcarea dispozițiilor legale reglementând grupurile de interes economic, pentru nerespectarea prevederilor actului constitutiv, fie pentru culpe în activitatea desfășurată, care au produs prejudicii grupului. În cazul în care mai mulți reprezentanți pot fi ținuți responsabili pentru aceleași fapte, tribunalul va stabili contribuția fiecăruia la repararea prejudiciului.

c) Organizațiile cooperatiste care au calitate de comerciant sunt producătoare de mărfuri sau prestatoare de servicii și își propun obținerea de profit. Se constituie prin asocierea liberă a membrilor în scopul întrajutorării lor. La înființare, membrii fondatori subscriu, în mod obligatoriu, părți sociale cu valoare egală, iar ulterior, doritorii pot deveni membrii, la cerere, tot cu condiția subscrierii părților sociale corespunzătoare.

Personalitatea juridică se dobândește prin înmatricularea în registrul comerțului și obținerea codului fiscal.

După obiectul de activitate, cooperativele sunt: de consum și de credit. Cele de consum pot desfășura activități de comerț cu ridicata și amănuntul, producție de bunuri de consum sau industriale, agricole, prestări servicii, construcții etc.

Cooperativele de credit, cunoscute sub numele de bănci populare, efectuează operațiuni bancare constând în împrumuturi, schimb valutar etc.

Încetarea persoanei juridice de tip cooperatist are loc prin dizolvare și radierea din registrul comerțului.

Dovada calității de comerciant a persoanei fizice se face cu certificat de înmatriculare în registrul comerțului, iar în cazul regiei autonome cu actul administrativ de înființare.

4.1.5. Noțiunea de „întreprindere”.

Articolul 81 parag. 1 din Tratat declară incompatibile cu Piața comună anumite acorduri dintre întreprinderi și decizii ale asociațiilor de întreprinderi. Nici Tratatul și nici un alt act normativ comunitar nu definește întreprinderea. Jurisprudența CEJ dă întreprinderii un sens extrem de larg. Aceasta poate fi persoana fizică sau juridică sau orice formă de organizare fără personalitate juridică, capabilă să acționeze prin producție, comerț, investiții, pe Piața comună, într-un cadru concurențial. Forma juridică prin care se desfășoară activitatea economică (societate civilă ori comercială, asociații, fundații, grup de interese economice, persoane fizice), modul de finanțare, dacă este sau nu motivată de realizarea unui profit, nu sunt criterii care să excludă entitatea din noțiunea de întreprinderii.

Un prim criteriu care s-a impus este independența subiecților acordurilor ori deciziilor, în sensul inexistenței unui raport de subordonare care să determine conduita celeilalte părți prin exercitarea unei puteri de control. Personalitatea juridică nu are relevanță, ci comportamentul adoptat unilateral pe piață de către întreprindere sau unitatea economică. Curtea a stabilit că o întreprindere dintr-o țară terță (care nu face parte din Comunitate) cu filiale în statele membre ale Comunității, a recurs la o practică interzisă de art. 81 parag. 1 din Tratat, când a impus acestora o decizie de a mări prețurile, împreună cu alte întreprinderi. Conduita filialelor, având personalități juridice distincte, a fost pusă în sarcina întreprinderii din țara terță, acestea neavând autonomie sau independență economică.

În literatura juridică, s-a exprimat opinia că două sau mai multe persoane juridice pot fi considerate o singură întreprindere, dacă nu au o identitate economică proprie, întrucât dreptul de proprietate implică un control adecvat și o direcționare unică.

Octavian Manolache consideră că sunt întreprinderi, în sensul art. 81 din Tratat și:

– comerciantul independent-persoană fizică, dacă exploatează comercial prestațiile sale (exemplificând prestațiile artistice ale cântărețului de operă);

– întreprinderile publice prevăzute în art. 90 parag. 1 din Tratat. Existând în toate statele membre, ele îmbracă forme diverse, iar activitățile lor sunt ramificate și complexe. În cadrul întreprinderilor publice sunt esențiale raporturile lor financiare, statul sau autoritățile publice.

– organismele de stat din țări cu economie centralizată care desfășoară activități comerciale de import sau export;

– statul sau orice organ al său care exercită o activitate ca întreprindere;

– asociația profesională, în care asociații sunt reciproc reprezentați, dar formează o întreprindere, chiar fără personalitate juridică,

– organizația caritabilă care desfășoară o activitate economică, chiar neproducătoare de profit;

– organizația neproducătoare de profit care administrează un plan de asigurare obligatorie a persoanelor pentru bătrânețe, întrucât realizează o activitate economică în concurență cu companiile de asigurări de viață.

Raportat la acestea s-a impus un al doilea criteriu, cel al unei activități durabile. Prin urmare, activitățile economice desfășurate de entitățile menționate să aibă o desfășurare în timp, să nu fie ocazională sau întâmplătoare.

4.2. Conținutul raportului juridic de concurență

Într-un prim sens, raportul juridic de concurență are un conținut determinat de dispozițiile Tratatului cu privire la practicile anticoncurențiale. Scopul reglementării este asigurarea unei concurențe libere de orice barieră în calea circulației mărfurilor și serviciilor, în interesul general al Comunității, statelor membre și consumatorilor.

O parte a reglementărilor se adresează întreprinderilor; importante sunt și cele ce vizează rolul autorităților comunitare și naționale în domeniul concurenței. Toate sunt edictate pentru a împiedica întreprinderile sau statele să desfășoare activități anticoncurențiale care să afecteze Piața comună, comerțul dintre statele membre și libertatea economică.

Într-un al doilea înțeles, raportul juridic de concurență se particularizează prin drepturile specifice ale agentului economic referitoare la fondul de comerț și constau în drepturi asupra semnelor care individualizează comerciantul și întreprinderea, drepturi asupra semnelor distinctive ale produselor și serviciilor, drepturi asupra invențiilor și altor procedee de gestiune și drepturi referitoare la clientelă, în măsura în care sunt susceptibile de ocrotire și protecție prin normele juridice ale concurenței comerciale.

Fondul de comerț, cunoscut și sub denumirea de patrimoniu comercial, este definit ca ansamblul bunurilor mobile și imobile, corporale și necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenții, vad comercial), utilizate de un comerciant în vederea desfășurării activității sale.

În categoria bunurilor corporale sunt incluse imobilele în care se desfășoară activitatea comercială, mașini, instalații, utilaje, materii prime, materiale, mărfurile rezultate din activitatea comerciantului, ambalajele etc.

Bunurile incorporale cuprind drepturile comerciantului asupra firmei și emblemei, mărcilor de fabrică, de comerț și servicii, brevetelor de invenții, drepturile de autor, vadului comercial, etc.

Caracteristic patrimoniului comercial este crearea sa ca o universalitate de fapt prin voința comerciantului, cu un regim juridic unitar, distinct de bunurile ce îl compun, cu afectație specială scopului destinat de comerciant.

Corelativ acestui mănunchi de drepturi subiective, agenții economici au tot atâtea obligații corelative.

4.2.1. Regimul firmelor și emblemelor este statuat în Capitolul IV al Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, cu obligația de a fi înscrise, în primul rând, în limba română.

Firma este definită ca numele sau denumirea sub care un comerciant își exercită comerțul și sub care semnează. Emblema este considerată semnul sau denumirea care deosebește un comerciant de altul de același gen.

a) Dintre regulile imperative cuprinse în capitolul dedicat de lege regimului firmelor și emblemelor, amintim că oficiul registrului comerțului este obligat să refuze înscrierea unei firme, care poate să producă o confuzie cu firme deja înregistrate. Numele care asigură distincția firmei este ales de comerciant și poate consta în numele persoanei, felul activității comerciale, sau în orice altă denumire, cu singura limitare legală de a nu fi similară cu o denumire utilizată de comercianții din sectorul public.

Fără ca legea să precizeze, suntem de părere că numele sau denumirea sub care se exercită activitatea comercială trebuie să fie decente, să nu aducă atingerea bunei cuviințe, pudorii, să nu stârnească sentimente antinaționale, rasiste, să nu incite la violență etc.

Separat de aceste condiții generale, firma unei societăți în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia dintre asociați și mențiunea ,,societate în nume colectiv”.

Aceeași cerință cu privire la numele a cel puțin unuia dintre asociați, de această dată comanditați, se cere și în cazul societății în comandită, alături de numele întreg al acestei forme de asociere.

Legea conferă o importanță deosebită regulii de denumire, precizând că dacă numele unei persoane străine de societate, figurează, cu consimțământul său, într-una din cele două societăți amintite, această persoană devine răspunzătoare nelimitat și solidar în privința tuturor obligațiilor societății.

Normele de stabilire a firmei societății pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată, se rezumă la cerința generală de a recurge la o denumire sau la un nume distinct de al altor societăți, la care se adaugă, în mod obligatoriu, forma de asociere, care pentru societatea pe acțiuni și cea cu răspundere limitată poate fi scrisă prescurtat cu majuscule ,,S.A.”, respectiv ,,S.R.L.”.

În privința sucursalelor și filialelor unei societăți străine deschise în România, se cere, la înmatriculare, pe lângă nume sau denumire, și mențiunea sediului principal din străinătate.

Odată înscrisă firma la oficiul registrului comerțului, ea devine obligatorie, inclusiv pentru comerciantul care a ales-o, acesta trebuind să o menționeze în facturi, scrisori, oferte, comenzi, tarife, prospecte și orice alte documente utilizate în scop comercial. Alături, comerciantul este dator să consemneze numărul de ordine și anul sub care este înmatriculată societatea.

Firma poate fi înstrăinată numai o dată cu fondul de comerț.

b) Pentru emblema comercială funcționează în parte aceleași reguli. Aceasta nu poate fi confundabilă cu o altă emblemă înscrisă anterior în registrul comerțului sau cu emblema unui comerciant cunoscut pe aceeași piață, chiar înregistrată în alt loc.

Dacă emblema constă într-o denumire, firma se scrie cu litere, în mărime de cel puțin jumătate din dimensiunea celor din emblemă.

Utilizarea emblemei este permisă pe panouri de reclamă așezate în piețe, pe străzi, la intrarea în localități, pe autostrăzi, șosele etc. În mod obișnuit este evidențiată în actele societății pe facturi, scrisori, prospecte, afișe, publicații, pliante etichete de prețuri și tarife etc.

Emblema poate fi înstrăinată atât împreună, cât și separat de fondul de comerț.

c) Apărarea drepturilor cu privire la firmă și emblemă este posibilă prin mijloace specifice oferite de Legea registrului comerțului, care prin art. 25 permite oricui se consideră prejudiciat prin înmatriculare sau printr-o mențiune din registrul comerțului să ceară radierea ei.

Dar de importanță deosebită rămân mijloacele de prevenire a confuziei între comercianți și întreprinderile lor, prin grija oficiului registrului comerțului, la înregistrarea firmei și emblemei, aspecte juridice ce se circumscriu în conținutul raportului juridic de concurență.

Asupra cererii se pronunță judecătorul delegat, după citarea părților. Cel nemulțumit poate ataca încheierea cu recurs. Acesta se soluționează de tribunal prin decizie irevocabilă.

Dacă fapta de uzurpare a dreptului la firmă atinge un pericol social prevăzut de art. 48 din Legea nr. 26/1990, republicată, implicând reaua credință a celui care a făcut declarații inexacte ce stau la baza înmatriculării se recurge la acțiunea penală, care se pune în mișcare din oficiu.

În acest caz, instanța penală dispune și asupra rectificării ori radierii înmatriculării ori menținerii.

Articolul 5 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale incriminează întrebuințarea unei firme sau embleme de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant, stabilind pedeapsa închisorii alternativ cu amenda penală, precum și obligativitatea încetării actului uzurpator. Acțiunea penală se pornește la plângerea prealabilă a comerciantului vătămat, a Camerei de comerț și industrie teritorială sau a altei organizații profesionale.

În toate cazurile comerciantul păgubit are deschisă acțiunea pentru plata daunelor pricinuite.

Revenind la cuprinsul fondului de comerț, precum și la dispozițiile art. 21 lit. c) din Legea nr. 26/1990, republicată, notăm că în registrul comerțului se înregistrează și mențiunile referitoare la brevetele de invenție, mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu, denumirile de origine, indicațiile de proveniență și alte semne asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizația cooperatistă sau comerciantul persoană fizică sau asociația familială are un drept.

4.2.2. Mărcile de fabrică, de servicii și comerț.

Prima categorie, a semnelor, care include mărcile de fabrică, de serviciu sau comerț se bucură de o reglementare, care le definește și le oferă mijloace legale de protecție.

Astfel, marca, prin care se înțelege un semn susceptibil de reprezentare grafică, servește la deosebirea produselor și serviciilor unui comerciant de cele similare ale altuia și poate consta în: cuvinte, inclusiv nume proprii, desene, litere, cifre, forma produsului sau ambalajului, combinații de culori, de semne etc.

Odată înregistrate la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci, titularul are un drept exclusiv de folosință, iar uzurparea lui constituie un act de concurență neloială. Dreptul comerciantului este ocrotit prin incriminarea faptei ca infracțiune, sancțiunea legală fiind închisoarea alternativ cu amenda penală, acțiunea penală punându-se în mișcare la plângerea prealabilă a comerciantului vătămat.

Prin art. 83 din același act normativ sunt definite ca infracțiuni și contrafacerea, utilizarea sau folosirea unei mărci, în scopul inducerii în eroare a publicului asupra calității produselor sau serviciilor la care se referă marca, precum și punerea în circulație, fără drept, a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare și care prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate.

Alături de pedepsele penale prevăzute pentru infracțiunile de contrafacere a mărcilor, comerciantul vătămat este îndreptățit să solicite instanței să interzică rivalului să aplice pe produsele sau ambalajele sale semnele incriminate, să ofere, să comercializeze sau să dețină produse cu acest semn, să le importe sau exporte, să utilizeze marca pe documentațiile proprii ori în publicitate.

Comerciantul lezat are, de asemenea, mijlocul acțiunii în contrafacerea cu finalitate reparatorie, de competența tribunalului în primă instanță și cu perspectiva recursului la curtea de apel.

4.2.3. Invențiile. A doua categorie a drepturilor de proprietate industrială o constituie creațiile noi din care fac parte invențiile, know-how-ul, desenele și modelele industriale.

Invențiile se caracterizează prin aducerea într-un anumit domeniu a unei soluții tehnice noi, pe plan mondial, care să prezinte un progres și să poată fi aplicată. Ea este o creație individuală sau de grup și este apărată prin brevetul de invenție, care interzice fabricarea, comercializarea, oferirea spre vânzare, folosirea, importul etc. a produselor în care se materializează sau folosirea procedeelor și metodelor fără o autorizare expresă din partea titularului invenției.

Și în cazul invenției, fabricarea, folosirea sau punerea în circulație, fără drept, a obiectului unui brevet de invenții, pe perioada de valabilitate a acestuia, constituie infracțiunea de contrafacere, pentru care pedeapsa este închisoarea, alternativ cu amenda. Alăturat sunt aplicabile și măsurile de siguranță speciale constând în confiscarea produselor contrafăcute.

Dreptul concurenței comerciale nu oferă mijloace specifice de apărare și protecție a invențiilor.

4.2.4. Desenele și modelele industriale se bucură la rândul lor de o reglementare specifică prin Legea nr. 129/1992, republicată, care le și definește și le oferă mijlocul legal de protecție, prin certificat de înregistrare la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci.

Certificatul dă dreptul de folosință exclusiv autorului, interzicând terților, fără autorizarea sa, reproducerea, fabricarea, comercializarea, oferirea spre vânzare, folosirea, importul sau stocarea în vederea comercializării, a desenului și modelului industrial al unui produs.

În cazul desenelor și modelelor este incriminată infracțiunea de contrafacere cu un conținut și tratament penal asemănător, precum și de despăgubiri, care s-au descris la celelalte drepturi de creație intelectuală.

4.2.5. Clientela

Element indispensabil al fondului de comerț, considerată o valoare economică, clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice și juridice care apelează în mod obișnuit la fondul de comerț al aceluiași comerciant pentru procurarea mărfurilor și serviciilor. Interesează, în esență, relațiile statornicite între fondul de comerț și masa clientelei prin valoarea prestațiilor repetabile cerute de aceasta comerciantului, singura sursă de beneficii.

Clientela este influențată de vadul comercial, înțeles ca o aptitudine a fondului de comerț de a atrage consumatorii.

Pentru a fi element al fondului de comerț, clientela trebuie să fie comercială, adică subiect beneficiar al actelor de comerț desfășurate de comerciant. Așa se deosebește de clientela meseriașului, avocatului, medicului etc.

Prin calitatea de a fi personală, clientela unui comerciant se deosebește de aceea a altui comerciant concurent.

Clientela trebuie să fie actuală pentru a intra între elementele fondului de comerț, în opoziție cu clientela cedată sau pierdută, care a ieșit din sfera ei.

S-a observat, pe drept cuvânt, importanța determinantă a clientelei ca element indispensabil al fondului de comerț, considerată chiar scopul comerciantului, toate celelalte elemente având drept țel menținerea și amplificarea clientelei.

Examinând clientela și relația dintre aceasta și comerciant, profesorul Octavian Căpățînă o clasifică, stabilind o primă categorie, ce o formează clientela atrasă, alcătuită din consumatorii obișnuiți ai comerciantului, fideli lui, datorită încrederii, obișnuinței etc.

Clientela angajată se caracterizează prin legături de durată cu comerciantul, concretizate în contracte statornice, încheiate pe perioade de câțiva ani.

Clientela ocazională are caracter întâmplător și este atrasă de vadul comercial, nefiind într-o relație stabilă cu comerciantul.

În sfârșit, clientela derivată, considerată o categorie recentă, a apărut în urma dezvoltării unor incinte comerciale de mari proporții, cu multe standuri, în care comerciantul distribuitor sau concesionar beneficiază de fluxul de clienți atrași de multitudinea și diversitatea de mărfuri și servicii concentrate la un loc.

Același autor mai subliniază independența clientelei față de comerciant. Acesta nu are niciun drept asupra consumatorilor care sunt liberi să-și păstreze sau schimbe furnizorii de mărfuri și servicii. Ca urmare, comerciantul face eforturi pentru a oferi bunuri și servicii de calitate mai bună, la prețuri mai avantajoase, trebuind să demonstreze o adevărată măiestrie în a menține și reînnoi permanent clientela.

Evoluția favorabilă a fondului de comerț nu este de conceput decât într-o strânsă legătură cu păstrarea și extinderea clientelei.

Dată fiind această importanță covârșitoare a clientelei, dreptul concurenței comerciale o ocrotește prin mijloace specifice, sancționând confuzia, denigrarea sau dezorganizarea întreprinderii rivale săvârșită în scopul atragerii clientelei. Totodată, permite înserarea unor clauze contractuale, prin care comercianți rivali se angajează la evitarea procedeelor neoneste de racolare a clientelei, aspecte asupra cărora vom reveni.

4.3. Obiectul raportului de concurență

Obiectul raportului juridic de concurență constă în acțiunile și abstențiunile comercianților manifestate în competiția lor pe piață.

În principal, accesul pe piață trebuie să fie liber, atât pentru comerciantul care oferă produsele și serviciile, care este călăuzit de acțiunile sale de câștigare și păstrare a clientelei, în scopul obținerii unor profituri. În același timp, utilizatorii sau consumatorii, chiar comercianți, este necesar să dispună de libertatea de alegere între diversele oferte ale pieței. Se constituie în acest fel o unitate de acțiuni și funcții între subiectele omogene, comercianți sau între comercianți și consumatori, ale căror interese converg spre o concurență benefică, stimulatorie, factor de progres economic și social. La acest principiu fundamental de funcționare a concurenței libere, neîngrădite, trebuie să concureze, pe lângă comercianți, statul și administrațiile locale, prin abținerea de la luarea unor măsuri administrative, unilaterale de influențare a libertății economice și comerciale.

Legiuitorul nostru demonstrează o preocupare constantă în asigurarea unui cadru corespunzător pentru manifestarea în plenitudinea lor a acțiunilor sau abstențiunilor agenților economici, fundamentând etic, în art. 1 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, obligația comercianților de a-și executa activitatea cu bună-credință, potrivit uzanțelor cinstite și cu respectarea intereselor consumatorilor și a cerințelor concurenței loiale.

În consecință, comercianții trebuie să-și exercite drepturile și prerogativele lor în deplin acord cu legea, valorificându-și drepturile cu intenție corectă și îndeplinindu-și obligațiile cu o diligență obișnuită.

S-a remarcat cu îndreptățire că „cel ce exercită prerogativele pe care legea le recunoaște dreptului său subiectiv nu poate fi considerat că acționează ilicit, chiar dacă prin exercițiul normal al dreptului său au fost aduse anumite restrângeri ori prejudicii dreptului subiectiv al altei persoane. Cel ce se folosește de dreptul său subiectiv nu poate fi socotit că prejudiciază pe cineva. Fiecare drept subiectiv trebuie să suporte concursul drepturilor subiective ale celorlalți. Acest exercițiu normal al dreptului, chiar dacă aduce o limitare a drepturilor altora, nu poate fi considerat ca fiind o activitate ilicită, de natură a angaja răspunderea”.

În opoziție cu buna-credință stă reaua-credință. Pe tărâmul concurenței, aceasta constă în intenția cauzatoare de vătămare a partenerului comercial ori a unei terțe persoane.

Trebuie să subliniem, însă, că nu orice comportament al unui comerciant de rea-credință are efecte pe piața liberă care să afecteze drepturile și interesele altui comerciant sau ale consumatorilor.

Pentru a avea impact cu consecințe juridice, intenția cauzatoare de vătămare trebuie să producă efecte nefaste, materializate fie în scăderea semnificativă a cifrei de afaceri a partenerului, fie să afecteze negativ segmentul de piață ocupat de un comerciant mai stabil.

Ca urmare, un comportament, care chiar dacă manifestă rea-credință, dar are efecte neglijabile, nesemnificative pentru cererea și oferta vizată, nefiind capabil să se manifeste asupra posibilităților de desfacere sau de aprovizionare, rămâne fără consecințe juridice.

Importante reglementări au scopul de a întări respectarea principiului bunei-credințe în îndeplinirea obligațiilor și exercițiul drepturilor comercianților pe piața liberă.

Amintim, fără a face o selecție prețioasă, obligația comercianților de a respecta în activitatea comercială principiile liberei concurențe, protecția vieții, sănătății, securității și intereselor economice ale consumatorilor și mediului;

– asigurarea concurenței loiale și a liberei circulații a produselor și serviciilor;

– exercitarea oricărui exercițiu comercial numai pe baza autorizării prealabile emise de către autoritățile publice locale;

– interzicerea, de principiu, a vânzării produselor în pierdere, respectiv la un preț egal sau inferior celui de achiziție;

– vânzarea de lichidare (ce constă în reducerea prețurilor pentru a determina lichidarea accelerată a stocurilor de mărfuri), numai în cazurile anume prevăzute de lege (încetarea, întreruperea activității comerciantului) numai după notificarea la primăria localității unde este situată structura de vânzare;

– vânzarea de soldare (în vederea reînnoirii sortimentului de mărfuri), limitată la sortimentele expres prevăzute de lege și considerate sezoniere, numai într-un termen, cu o durată maximă de 45 zile și numai de două ori într-un an;

– interzicerea vânzărilor promoționale în pierdere;

– interzicerea vânzărilor piramidale, condiționate, forțate.

Alte dispoziții obligă comercianții să aducă, cu bună-credință, la cunoștința consumatorilor informații corecte și utile privind caracteristicile produsului, condițiile de vânzare, modul de utilizare, prețul de vânzare pe unitatea de măsură sau tariful practicat, cantitatea netă pe ambalaj etc.

Referitor la publicitate, s-a statuat că aceasta trebuie să fie decentă, corectă și elaborată în spiritul responsabilității sociale, fiind interzisă publicitatea care este înșelătoare și care prin inducerea în eroare poate afecta comportamentul economic, lezând interesele consumatorilor sau ale unui concurent.

Oprită este și publicitatea subliminală, care utilizează stimuli prea slabi pentru a fi percepuți în mod conștient, dar care pot influența comportamentul economic al unei persoane ori care prejudiciază respectul pentru demnitate umană și morala publică, include discriminări bazate pe rasă, sex, limbă, origine, identitate etnică sau națională, aduce atingerea imaginii, onoarei, demnității și vieții particulare a persoanelor etc.

O importantă obligație a comerciantului care-și face publicitate este să facă proba exactității afirmațiilor, indicațiilor etc., la solicitarea celor legal îndreptățiți.

Sub aspectul tematicii cursului nostru, conduita agenților economici și întreaga gamă de acțiuni și abstențiuni la care sunt îndatorați, precizăm că sunt prevăzute în art. 81-90 din Tratat, fiind preluate de legislația internă, în special de Legea concurenței și hotărârile Guvernului privind procedurile în materia ajutoarelor de stat, acestea constituind obiectul analizei în capitolele ce urmează.

Iată o gamă pe cât de diversă, pe atât de importantă de acțiuni și abstențiuni care concretizează obiectul raportului juridic de drept al concurenței.

§5. Felurile concurenței comerciale

5.1. Concurența comercială perfectă

Concurența comercială, concept economic care reflectă lupta dintre producătorii de mărfuri și prestatorii de servicii, pentru obținerea unor condiții cât mai bune de producție și de desfacere tot mai avantajoase, în scopul obținerii unui profit cât mai mare, face posibilă stimularea producției, sporirea varietății sortimentelor de mărfuri și servicii, impunerea pe piață a celor mai competitive produse, inclusiv în funcție de costul lor de producție, specializarea producției și a întreprinderilor, implantarea lor în cele mai indicate zone economice și productive, fiind un factor necontestat de progres.

Teoria economică clasică a dezvoltat conceptul concurenței perfecte ce funcționează pe baza următoarelor principii:

– existența unui mare număr de producători și cumpărători. Aceștia trebuie să acționeze independent unii de alții și să aibă o putere economică mijlocie, încât să nu poată influența semnificativ, niciunul dintre ei, circulația mărfurilor și serviciilor pe piață. În acest fel prețul, respectiv tariful, este ceva ,,dat”, neinfluențat de intrarea sau ieșirea de pe piață a unui agent comercial;

– desfășurarea unor tranzacții numeroase și frecvente numai de mărfuri omogene. Agenții economici comercializează pe piață mărfuri și servicii, care prezintă trăsături de calitate relativ similare, astfel ca solicitanții să opteze pentru cele cu prețurile și tarifele cele mai avantajoase;

– intrările și ieșirile de pe piață să se bucure de libertate absolută. Principiul presupune absența totală a oricăror bariere sau restricții legislative, administrative etc., emanație a rolului statului sau altor autorități. Piața este guvernată exclusiv de legile ei care acționează spontan;

– existența unor fluxuri informaționale reale, directe și complete între toți participanții. Cerința presupune cunoașterea imediată a oricăror date semnificative în legătură cu oferta, cererea, prețul, tarifele, calitate, caracteristicile etc. fiecărei mărfi sau serviciu în parte, aflate pe piață.

Transpunând cerințele fiecărui principiu enunțat, la piața economică modernă, observăm aplicarea deformată sau cu numeroase excepții a acestora.

Astfel, agenții economici din sfera producției de mărfuri și servicii, cât și din cea a comerțului manifestă tendințe puternice de concentrare, motivate cu considerente de ordin tehnic, organizatoric, comercial, financiar. Într-o întreprindere puternică, mai puțin expusă vicisitudinilor economice ciclice de pe piețele naționale sau internaționale, sporesc posibilitățile de raționalizare, divizare și specializare a muncii. Crește potențialul pentru cercetare, progres tehnic și științific. Face posibilă reducerea cheltuielilor neproductive de personal și destinarea unor fonduri sporite pentru studiul pieței în viitorul apropiat și îndepărtat, pentru prospecțiuni ale nevoilor existente sau posibile, precum și pentru adaptarea întreprinderii în funcție de acestea.

Nu în ultimul rând, finanțarea din exterior este mai atrăgătoare dacă este solicitată din partea unei concentrări economice, decât dacă este cerută de un comerciant izolat.

Marile concentrări de întreprinderi creează oligopolul, formă de control a pieței, prin împărțirea acesteia între un număr controlabil de producători. Aceștia, deși au putere economică sporită, nu controlează piața, dar atentează rigorile concurenței. Pe piața modernă acționează oligopolul pur sau diferențiat, în primul caz producătorii oferind același fel de produse, iar în ultimul produse de aceeași categorie, dar de tipuri diferite.

Concentrările oligopolice practică prețuri cât mai avantajoase, spre a-și asigura profiturile stabilite, care nu mai sunt influențate de legea cererii și ofertei. Consecințele sociale, nedorite, nu se lasă așteptate și astfel devine necesară intervenția statului pentru restabilirea și menținerea echilibrului, atât între comercianți, cât și între aceștia și consumatori, prin edictarea unor norme obligatorii de acces pe piață, de ocrotire a consumatorilor, de exercitare a concurenței etc. Totodată, statul poate prelua unele activități economice de producție, transporturi etc., în scopul apărării pieței de excesele oligopoliștilor.

Este manifestarea clară și concretă a imposibilității funcționării concurenței perfecte, noțiune considerată utopică. Am prezentat-o succint pentru ,,frumusețea” ei, cât și pentru valoarea pedagogică.

Ocrotirea pieței libere împotriva practicilor monopoliste poate fi urmărită pe două căi distincte, cea a controlului preventiv și a aplicării de sancțiuni.

Desigur că preîntâmpinarea riscului de trecere abuzivă de la oligopol (oligopson), la monopol (monopson) constituie, în principiu, soluția optimă, soluție care presupune obligarea agenților economici la declararea oricărei înțelegeri restrictive de concurență, înainte de a fi executată, cât și exercitarea prealabilă de către organele competente a unei verificări destinate să anticipeze eventualele efecte nocive, pe piața națională sau comunitară. Însă, acest control preventiv satisface numai parțial obiectivul de asanare a concurenței, sistemul sancționator fiind considerat mai convenabil, în măsura în care supravegherea schimburilor de pe piață se exercită în mod constant și adecvat.

Actul normativ de bază de natură internă, în domeniul monopolismului, respectiv Legea nr. 15/1990 instituie prohibiții referitoare la înțelegerile dintre regiile autonome și societăți comerciale, precum și la poziția dominantă pe piața relevantă, fără să instituie sancțiuni corespunzătoare. Deși practicile restrictive de concurență constituie un sector distinct, în cadrul competiției patologice, în niciun caz confundabil cu faptele de concurență neloială, totuși, dispozițiile Legii nr. 15/1990 „fac trimitere în alb” la dispozițiile Legii nr. 11/1991, care are ca obiect combaterea concurenței neloiale.

5.2. Concurența eficientă

Revenind la concurența dintr-o economie dată, privită ca emulație naturală între agenții economici a căror acțiune este posibilă numai sub ,,vigilența” autorităților publice, constatăm că aceasta se desfășoară pe baza a trei principii.

În primul rând, comercianții au asigurat accesul liber pe piață, lipsind orice obstacole de natura monopolului sau monopsonului.

Aceștia dispun de libertate de acțiune în relațiile cu ceilalți comercianți, precum și cu clienții, astfel că variațiile cererii și ofertei să regleze procesul de formare al prețurilor.

Ultima regulă vizează consumatorii care au libertatea de a alege marfa, serviciul și furnizorul.

Schema prezentată face evidentă maleabilitatea concurenței eficiente „adaptabilă la situația concretă de pe fiecare piață”.

Concurența eficientă se desfășoară prin modalități diversificate, presupunând diferențierea produselor și serviciilor și a calității lor, perfecționarea designului produselor și apropierea utilităților lor de gusturile și preferințele cât mai multor categorii de consumatori, utilizarea unor strategii variate de marketing, reclama produselor și serviciilor etc.

Pentru asigurarea dezvoltării unei concurențe eficiente, Legea nr. 11/1991 interzice orice act sau fapt contrar uzanțelor cinstite în activitatea industrială și de comercializare a produselor, de execuție a lucrărilor, precum și de efectuare a prestărilor de servicii, iar Legea nr. 31/1996 oferă instrumente eficiente de combatere a monopolismului și de distorsionare a concurenței.

Literatura de specialitate, ceva mai veche, include în categoria subiectelor dreptului concurenței și așa-numitele monopoluri ale statului. În realitate, din punct de vedere conceptual juridic, monopolurile statului nu trebuie calificate ca subiecte de drept distincte de toate celelalte, ci doar ca activități economice pe care statul și le rezervă și pe care le realizează prin agenții economici de stat, activități care în anumite condiții pot fi cedate spre realizare și particularilor. Asupra regimului juridic actual al monopolurilor statului, așa cum acesta este reglementat de legislația română, vom reveni în secțiunea dedicată reprimării practicilor monopoliste.

§6. Piața relevantă

Piața este locul de întâlnire și confruntare al cererii și ofertei ce duce la fixarea prețului mărfurilor și a volumului schimburilor. Abordarea cea mai citată aparține doctrinei franceze, care o definește ca „locul unde se confruntă cererea și oferta unor produse sau servicii, care sunt socotite de cumpărători ca substituibile între ele, dar nu și substituibile cu alte bunuri sau servicii oferite”.

Definiția, cu mare grad de generalizare, subliniază ca elemente ale pieței cererea și oferta, prețul și volumul schimburilor.

Elementul cel mai elastic este cererea. Acesta este influențată de numărul de cumpărători, nivelul veniturilor lor, corelația dintre nivelul venitului și necesarul ansamblului de mărfuri pentru fiecare cumpărător, preferințele cumpărătorului, evoluția modei și nu în ultimul rând de preț.

Oferta este înțeleasă ca propunere adresată unor persoane nedeterminate de a achiziționa bunuri și servicii prin prezentarea lor consumatorilor, prin acțiuni de reclamă, publicitate. Și oferta se află în continuă modernizare, extindere etc.

Prețul este expresia valorică bănească a mărfurilor. În cazul serviciilor și lucrărilor poartă denumirea de tarif.

Prin schimburi înțelegem negocierile prin care se cedează mărfurile și se prestează serviciile.

Cele patru elemente, de natură economică, se află într-o continuă interdependență și se influențează cel mai sesizabil prin intermediul prețului.

Creșterea prețurilor determină contracția cererii, iar reducerea lor o extindere a cererii.

În perioadele premergătoare ridicării prețurilor cererea crește, iar când se prevede reducerea prețurilor cererea se contractă.

Prețul crește când oferta scade, iar cererea este superioară ofertei.

Raportul se inversează când prețul scade, oferta este în plin avânt, iar cererea se diminuează.

Volumul schimburilor urmează îndeaproape tendințele cererii.

Piața relevată este esențială pentru stabilirea unui abuz de poziție dominantă, deoarece poziția dominantă se determină întotdeauna prin raportarea la un segment de piață, circumscris de piața produsului și piața geografică.

Piața produsului cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețului și utilizării date. Acestea trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii să poată alege între ele. În determinarea pieței relevante a produsului trebuie luate în considerare elemente ca: prețurile, gradul de substituibilitate, elasticitatea cererii pentru produs, variabilitatea/disponibilitatea în timp etc. În mod normal, piața produsului este restrânsă prin definirea tuturor factorilor menționați, însă Comisia Uniunii Europene menține un echilibru în stabilirea acestora, acceptat de Curtea de Justiție. În acest scop, în 1997, Comisia a emis o notificare privind definirea pieței relevante.

Piața geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizați agenții economici implicați în distribuirea produselor incluse în piața produsului, în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza condițiilor de concurență diferite. Având în vedere condiția afectării comerțului între statele membre, la început, în practică, era necesar ca practica anticoncurențială să implice cel puțin două state membre, dar în timp s-a ajuns ca, și dacă un singur stat membru este afectat, să fie aplicabil art. 102 din Tratatul de funcționare al Uniunii Europene.

Piața geografică relevantă este zona în care acționează agenții economici ce-și oferă produsele și serviciile, în condiții de concurență omogene. Ea poate fi națională când cuprinde teritoriul unui stat în întregul său, regională când se referă la teritorii determinate administrativ, tradițional etc. în cadrul unui stat național sau poate depăși barierele naționale, reunind piețele unor state învecinate.

Sub aspectul concurenței comerciale, întinderea pieței geografice, care se poate delimita la o localitate, un județ, o regiune mai extinsă etc., nu este atât de importantă, cât este concentrarea economică a produselor.

Exemplificăm cu constatările Consiliului Concurenței în materia producerii și comercializării obiectelor sanitare din porțelan, a plăcilor ceramice (faianță și gresie) și a cărămizilor, în privința cărora s-a stabilit că sunt produse de Societatea Comercială „CESAROM” SA București, de Societatea Comercială „SANEX” SA Cluj, de Societatea Comercială „MONDIAL” SA Lugoj, de Societatea Comercială „ROMANCERAM” SA România și de Societatea Comercială „BUCOV” SA Ploiești. Piața relevantă a fost definită ca piața obiectelor sanitare și plăcilor ceramice pe teritoriul României.

În privința Societății Comerciale „CESAROM” SA București, s-a stabilit că deține pe piața românească a obiectelor sanitare din porțelan cota de 25% și pe cea a plăcilor ceramice cota de 28%.

Într-o altă decizie, Consiliul Concurenței a stabilit că piața relevantă este cea a varului și cuprinde ca arie geografică Moldova, centrul Transilvaniei și nord-estul Munteniei. Pe această piață Societatea Comercială „TEMELIA” SA Brașov deține cota de piață de 22,40%, Societatea Comercială „PRESCOM” SA Brașov de 21,70%, Societatea Comercială „CIMENTUL” SA Turda de 1,3%.

S-a mai reținut că „pe piață sunt prezente numeroase societăți comerciale mici, care asigură necesarul de var pe plan local” și că „din cauza cererii foarte reduse de var, care se situează mult sub nivelul ofertei potențiale, producătorii activi pe piața relevantă dispun de rezerva de capacitate de circa 50%.

Cu acest din urmă exemplu ne-am apropiat foarte mult de elementul materialității mărfurilor și serviciilor pe piața relevantă.

Am arătat, deja, că acestea au ca și caracteristică similaritatea, fiind substituibile între ele, înlocuindu-se reciproc în mod obișnuit.

Dacă produsele și serviciile nu au aceste caracteristici, ele aparțin unor piețe relevante diferite.

Produsele similare, interschimbabile satisfac aceleași cereri datorită caracteristicilor, prețului și utilizării lor. Acestea nu trebuie să fie identice, fiind suficient să ofere o posibilitate reală, o alternativă, aleasă în funcție de subiectivitatea clienților.

Principalele criterii care determină caracterul substituibil al mărfurilor și serviciilor se referă la natura acestora, prețul lor, utilitatea, preferințele consumatorilor etc.

Fără a analiza amănunțit criteriile amintite exemplificăm că sunt substituibile aparatele electrice de încălzit indiferent de modelul, forma sau modul de răspândire al căldurii, grăsimile animale și cele vegetale, serviciile de transport în comun interurbane cu tramvai, autobuz, troleibuz, metrou etc.

Dar nu sunt substituibile frigiderele cu congelatoare, produse ca legumele și fructele, materii prime cu produsele rezultate din ele etc.

Odată ce piața relevantă este stabilită, trebuie determinată poziția agentului economic verificat, demers în care Curtea accentuează asupra factorului „putere economică” a agentului respectiv; fără îndoială, trebuie luați în considerare toți factorii care afectează activitatea agentului, în final o poziție dominantă rezidând în capacitatea agentului de a se comporta independent de concurenții săi și chiar față de clienți. Curtea a subliniat, în mai multe decizii, că existența unor cote de piață ridicate (50% sau mai mult) sunt prin ele însele probe ale poziției dominante; la fel, dacă un agent are o cotă de cel puțin 40%, dar mai mare decât suma cotelor următorilor doi concurenți.

Însă pentru incidența art. 102 din Tratat sau art. 6 din Legea concurenței, este necesar ca agentul să abuzeze de poziția dominantă, prin practicile anticoncurențiale menționate. În consecință, puterea economică dominantă poate fi benefică. Ceea ce trebuie reprimat este abuzul de poziție dominantă.

Spre deosebire de art. 101 din Tratat și art. 5 din Legea concurenței, nici art. 102 din Tratat, nici art. 6 din Legea nr. 21/1996 nu prevăd exceptări individuale sau de grup.

Pentru a reglementa competiția economică între comercianți, pe piață este necesară restrângerea substanțială a sensului ei generic, în vederea sectorializării ofertei și cererii unor produse și servicii de același gen, creându-se piața confecțiilor, a mobilierului, a medicamentelor, a turismului etc., toate așa-zise piețe relevante.

Recapitulând, identificăm ca elemente esențiale spațiul, locul geografic în care se manifestă oferta-cererea produsului, serviciului.

Capitolul II

Mediul concurențial normal

§1. Activități comerciale deschise concurenței

Constituția României statornicește că economia națională este economie de piață în care statul trebuie să asigure, între altele, libertatea comerțului, protecția concurenței loiale și crearea cadrului pentru valorificarea tuturor factorilor de producție.

Prin urmare, libertatea de a desfășura activități comerciale în condiții de concurență este regula, starea normală a lucrurilor. Orice comerciant, intrând în competiția economică, acceptă riscul de a se confrunta pe piață cu un rival care oferă mărfuri sau servicii la prețuri mai avantajoase, în condiții de calitate superioare, beneficiind de condiții de prezentare, ambalare, informare, reclamă mai atrăgătoare etc.

Libertatea de a desfășura o activitate concurentă poate fi restrânsă, cu condiția ca aceasta să servească obiectivelor de interes general urmărite de stat.

1.1. Mărfurile – obiect al concurenței

Cele mai multe domenii de activități comerciale de producție și de desfacere în rețeaua cu ridicata și cu amănuntul sunt deschise concurenței comerciale și le enumerăm:

– articole de menaj și uz casnic;

– articole de uz gospodăresc și agricol;

– mobilier

– artizanat;

– bijuterii și gablonzuri;

– țesături, confecții, tricotaje, încălțăminte, marochinărie, galanterie, pasmanterie și mercerie;

– articole de sport și camping;

– articole culturale, ceasuri, articole foto;

– produse chimice;

– articole electrice și electronice;

– articole electrotehnice și electrocasnice;

– papetărie;

– materiale de construcții;

– articole metalice de construcții, instalații, încălzire, apă, canal și sanitare;

– medicamente, produse farmaceutice și cosmetice;

– jucării;

– mașini, echipamente, instalații, subansamble și piese de schimb;

– ambalaje;

– produse alimentare;

– furnituri;

– produse agricole și zootehnice, apicultura, sericicultura, horticultura și pomicultura;

– produse auto-moto-velo, căruțe, caretaserie.

1.2. Serviciile – obiect al concurenței

De asemenea, sfera serviciilor deschise concurenței comerciale se referă la:

– confecționare sau prelucrare de bunuri și produse de orice fel pe baza de comenzi individuale ale populației;

– repararea recondiționarea și întreținerea bunurilor de folosință îndelungată, întâmplătoare și curentă;

– spălat, vopsit și curățat chimic;

– efectuarea de servicii casnice și gospodărești la domiciliul cetățenilor;

– activități de service auto, calculatoare, telex, dactilografiere etc.;

– reparația și întreținerea de ascensoare de persoane și mărfuri;

– repararea, întreținerea și realizarea unor obiective de construcții civile și industriale, drumuri și poduri;

– efectuarea unor lucrări și servicii de gospodărie comunală și locativă;

– servicii foto, film imprimări video și audio;

– dactilografiere, multiplicare, tipografie și editare;

– legătorie de carte și cartonaje, restaurare de manuscrise, tipărituri și tablouri;

– servicii personale de frizerie, coafură, cosmetică, manichiură, pedichiură, masaj, gimnastică de întreținere;

– servicii de proiectare, documentații, asistența tehnico-economică;

– activități de consulting, ingineering, efectuarea de studii, experimentări, analize de laborator și informatică;

– servicii medico-sanitare;

– servicii de intermediere, comisionari, consignație;

– servicii pentru publicitate și organizarea de expoziții;

– servicii de educație și învățământ;

– servicii de informare, documentare, traduceri, interpreți;

– organizare și servicii de spectacole, turism și sport;

– servicii în domeniul turismului (minihoteluri, restaurante, baruri, discoteci, activități de agrement);

– servicii de informare, documentare, traduceri, interpreți, ghizi, organizare de spectacole și turism;

– școli de conducere auto, inițiere în domeniul culturii, artei și sportului;

– servicii pentru transport persoane și mărfuri;

– servicii de închirieri;

– reparații și acordări instrumente muzicale;

– servicii de asistență, efectuarea de lucrări agricole și zooveterinare;

– activități distractive și de divertisment, procesiuni religioase, reuniuni, formații de muzicanți etc.;

reparat și confecționat bijuterii, inclusiv din metale prețioase, ceasornicărie etc.;

– servicii de alimentație publică;

– servicii de comerț exterior (birouri comerciale, agenții de intermediere, birouri de consulting, operațiuni de import-export).

În desfășurarea tuturor categoriilor de activități de mai sus, agenții economici au obligația respectării reglementărilor în vigoare privind încadrarea în standarde și norme de calitate, a normelor igienico-sanitare, de protecție a muncii și pază contra incendiilor, păstrare a calității mediului înconjurător și a normelor privind drepturile de proprietate industrială.

§2. Concurența interzisă prin lege

Libertatea competiției comerciale este limitată în anumite domenii de lege. Este cadrul format de piața muncii și relațiile de muncă, precum și de sectorul societăților comerciale în raporturile lor cu unele categorii de asociați, salariați etc., după cum vom arăta.

Precizăm că domeniile închise prin legea concurenței comerciale nu permit niciun fel de rivalități între comercianți, nici cele mai oneste și nici cele exercitate cu bună credință și potrivit uzanțelor cinstite.

Ca urmare orice act de concurență în domeniile ce urmează să le analizăm, constituie o încălcare a legii, un exercițiu săvârșit fără drept.

2.1. Piața muncii și relațiile de muncă sunt reglementate, în ceea ce privește aspectele esențiale, prin norme legale imperative, în scopul ocrotirii situației materiale și spirituale a celor ce-și oferă munca în schimbul unui salariu. Concepția care stă la baza reglementărilor moderne ale relațiilor de muncă, în sensul că ,,munca nu este o marfă” a fost mondializată prin ,,Declarația de la Philadelphia” adoptată la 10 mai 1944 la Conferința Internațională a Muncii.

În consecință sunt reglementate prin norme cu caracter imperativ, în majoritatea statelor lumii: salariul minim, durata zilei de lucru, protecția muncii, concediile de odihnă, condițiile de pensionare, inclusiv sistemul asigurărilor sociale etc.

În Constituția noastră este reglementată durata normală a zilei de lucru de 8 ore, salariul egal al femeilor cu bărbații la muncă egală, precum și dreptul la negocieri colective în materie de muncă și obligativitatea contractelor colective de muncă.

Și actualul cod al muncii precizează că drepturile persoanelor încadrate în muncă nu pot face obiectul vreunei tranzacții, renunțări sau limitări, ele fiind apărate de stat împotriva oricăror încălcări, a manifestărilor de subiectivism, abuz sau arbitrariu.

Ca un corolar al principiilor enunțate, art. 2 alin. (4) lit. a) din Legea nr. 21/1996 privind concurența, dispune că prezenta lege nu se aplică pieței muncii și relațiilor de muncă.

O importantă categorie a interdicțiilor legale de concurență sunt instituite în sectorul societăților comerciale. Ne referim la raporturile dintre comercianți și prepus sau alt salariat, dintre societatea comercială și asociatul societății în nume colectiv, dintre societatea în comandită și asociatul comanditat, între societatea comercială și membrii comitetului de direcție, directorii și cenzorii unei societăți pe acțiuni, precum și între societatea comercială și administratorul și cenzorii societății cu răspundere limitată.

2.2. Raporturile dintre comerciant și prepus

Concurența este interzisă în raporturile dintre comerciant și prepus sau alți salariați.

Noțiunea de prepus comercial este definită de art. 392 C.com., prepusul fiind ,,acela care este însărcinat cu comerțul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc”.

În consecință, prepusul îl reprezintă continuu pe comerciant, atât la sediul societății comerciale, cât și la sucursale, filiale, agenții, puncte de lucru etc. și este îndreptățit să facă, în contul acestuia, toate actele de comerț ce stau în obiectul de activitate al societății. În consecință, prepusul poate încheia acte de dispoziție și de administrare prin semnarea de titluri de valoare, încheierea de contracte de împrumut, de vânzări, de gajuri etc. îl poate reprezenta pe patron în justiție, cu singura restricție de a încheia numai acele acte ce sunt necesare comerțului pentru care a fost numit. Ca exemple de acte ce nu pot intra în competența prepusului amintim lichidarea fondului de comerț, utilizarea capitalului comercial în interesul altui comerciant etc.

Caracteristic pentru actele prepusului este încheierea acestora în numele și pe socoteala patronului său. Ca urmare, art. 393 C.com. precizează că patronul răspunde de faptele prepusului și de obligațiile contractate de el în limitele însărcinării ce i-a dat. Toate creanțele și datoriile contractate de prepus revin patronului, ca și când actele ar fi fost încheiate de patron însuși. Consecința directă este împrejurarea că în cazul neexecutării obligațiilor contractate, patronul are acțiune directă împotriva terțului cu care a contractat prepusul, după cum și terțul are acțiune directă împotriva patronului, prepusul rămânând în afara raportului obligațional, cu precizarea ca prepusul să nu fi depășit însărcinările patronului său.

Același text menționat instituie solidaritatea răspunderii între patroni, dacă societatea comercială se bucură de un astfel de concurs.

Date fiind aceste puteri ale prepusului I.L. Georgescu îl consideră ,,un conducător de întreprindere și reprezentantul ei în același timp”.

Apare astfel, pe deplin motivată interdicția înscrisă în art. 397 C.com., ca prepusul să nu poată face operațiuni comerciale proprii sau în numele unei alte persoane, de natura acelora cu care este însărcinat de propriul patron.

Textul instituie și răspunderea complexă a prepusului în cazul încălcării interdicției.

O primă consecință este obligarea prepusului la eventuale daune-interese, pe calea reglementată de art. 1084 C.civ., care este o reparație integrală, atât pentru damnum emergens, cât și pentru lucrum cessans.

A doua este o răspundere sui-generis, oferind patronului lezat prin actul de concurență al prepusului său posibilitatea să se substituie prepusului, pentru a-și asigura beneficiile tranzacțiilor încheiate, fără drept, de mandatarul său cu terțul.

Este de observat că interdicția cu toată forța sa imperativă este reglementată numai în interesul patronului. Deontologia comercială nu admite ca reprezentantul și conducătorul unei societăți comerciale să întreprindă pe seama sa sau a altei persoane, operațiuni de felul celor date în sarcina sa de societate. În lipsa acestei reglementări s-ar putea aduce serioase pagube societății, creându-se o incompatibilitate între interesele ei și cel mai important reprezentant al său.

Dar trebuie remarcat că textul invocat permite ,,învoirea expresă a patronului”, deci încuviințarea ca prepusul său să poată încheia pe seama sa sau a altei persoane și acte de comerț de același fel cu ale patronului însuși.

Cealaltă categorie de persoane enunțate în interdicții sunt salariații obișnuiți ai societății comerciale. Referitor la aceștia dispoziția prohibitivă este cuprinsă în art. 4 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 11/1991, care interzice „oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanților acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaște sau a folosi clientela sa ori pentru a obține alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent”.

Din cuprinsul textului rezultă că sunt considerate acte de concurență interzise oferirea de servicii altui comerciant, chiar neacceptate, precum și faptul mai grav, de acceptare a unei asemenea oferte.

Pentru încălcarea interdicției, salariatul răspunde contravențional, alin. (2) al art. 4 din Legea nr. 11/1991 stabilind limitele amenzii contravenționale.

În temeiul art. 6 din aceeași lege, comerciantul care săvârșește un act de concurență neloială poate fi obligat să înceteze sau să înlăture actul, precum și să plătească despăgubiri pentru daunele aduse, sancțiuni reglementate de Codul civil.

Socotim, alături de alți autori, că o astfel de faptă săvârșită de salariat este o gravă abatere disciplinară, sancționată de art. 61 lit. a) C. muncii, cu concedierea pentru motive care țin de persoana salariatului.

2.3. Interzicerea concurenței în raporturile dintre societate în nume colectiv și asociați.

Pornind de la prevederile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care stabilesc că societatea în nume colectiv se caracterizează prin garantarea obligațiilor sale cu patrimoniul social și răspunderea nelimitată și solidară a tuturor asociaților, aceasta a fost definită ca ,,societatea constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfășura o activitate comercială, în scopul împărțirii beneficiilor rezultate și în care asociații răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile societății”.

Definiția dezvăluie trăsăturile esențiale ale asocierii, care are la bază deplina încredere reciprocă a asociaților și garantarea pe acest temei a bunei-credințe obligațiilor societății cu patrimoniul social, dar și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților. Acesta conferă societății caracter intuitu personae.

Una dintre primele obligații ale asociaților este de a nu face concurență societății. Alineatul (1) al art. 82 din Legea nr. 31/1990 prevede că asociații nu pot lua parte, ca asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să unul asemănător, fără consimțământul celorlalți asociați. Consimțământul facă operațiuni în contul lor sau al altora, în același fel de comerț sau într-un se socotește dat dacă participarea sau operațiunile fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute de ceilalți asociați și aceștia nu au interzis continuarea lor.

Reglementarea enunțată face referire atât la o concurență directă constând în operațiuni în contul asociaților sau altor persoane, în același fel de comerț sau într-unul asemănător, precum și la o concurență indirectă care presupune ca asociații să ia parte în calitate de asociați cu răspundere nelimitată în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate.

Ca urmare, interdicția vizează participarea asociatului doar la o altă societate în nume colectiv, sau la o societate în comandită simplă sau pe acțiuni, în calitate de comanditat.

Interdicția se referă la întreaga perioadă cât societatea în nume colectiv există ca persoană juridică, asociații având obligația de loialitate, chiar și în perioada de lichidare a acesteia.

După cum rezultă din textul ce instituie prohibiția, asociatul poate face parte dintr-o altă societate, ca asociat cu răspundere nelimitată și, de asemenea, poate efectua acte de comerț similare, dacă are consimțământul celorlalți asociați.

Când activitățile comerciale considerate concurente, au început anterior constituirii societății în nume colectiv și au fost cunoscute de asociați, iar aceștia nu au interzis continuarea lor după constituirea societății, consimțământul asociaților se consideră dat.

Dacă activitățile concurente se desfășoară după înregistrarea societății în nume colectiv în registrul oficiului comerțului, acestea au caracter licit numai dacă sunt aprobate de adunarea generală a asociaților.

În cazul încălcării obligației de neconcurență, legea prevede că societatea îl poate exclude pe asociatul culpabil, poate să decidă că a lucrat în contul ei sau să ceară daune.

Pentru excluderea asociatului, unitatea lezată trebuie să se adreseze tribunalului competent în raza căruia își are sediul. Hotărârea irevocabilă își produce efecte din momentul menționării ei în registrul comerțului și a îndeplinirii formalității publicării în Monitorul Oficial.

Pentru prejudiciul încercat prin concurența neloială, societatea poate prefera să se subroge în contractul concurențial, în locul asociatului culpabil și să pretindă partenerului acestuia beneficiul realizat prin operațiunea incriminată. În această subrogare definitorie este calitatea de membru al societății în nume colectiv cu întregul corolar de drepturi conferite acestuia. În această variantă, societatea însușindu-și actul juridic încheiat de membrul său culpabil, îi recunoaște valabilitatea și-i menține efectele juridice.

Alternativ, societatea este îndreptățită să ceară despăgubiri asociatului vinovat, care urmează să răspundă după toate regulile răspunderii delictuale.

Modul de redactare al textului art. 82 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 exclude posibilitatea ca societatea vătămată prin acte neleale de concurență la care ne-am referit, să poată cumula cele două forme de reparație.

Este important să semnalăm că același text, în alin. (4), obligă unitatea să apeleze pentru unul dintre cele două moduri de acțiune în termen de trei luni din ziua când a avut cunoștință, fără să fi luat vreo hotărâre.

Problema importantă, neprecizată legal, este dacă termenul curge de la data cunoașterii faptului concurențial nelegal sau de la data stabilirii cuantumului prejudiciului.

Înclinăm să credem că numai din momentul aflării întinderii daunei produsă prin faptele asociatului culpabil se poate opta pentru una dintre cele două variante de răspundere, întrucât numai cunoașterea unor elemente certe ale prejudiciului pot determina o hotărâre fundamentată și care să asigure realizarea în cele mai bune condiții a intereselor societății.

Socotim însă că durata în care unitatea trebuie să acționeze nu poate depăși termenul general de prescripție extinctivă.

2.4. Interzicerea legală a concurenței între asociatul comanditat și societatea în comandită simplă sau în comandită pe acțiuni. Societatea în comandită simplă este definită ca societatea constituită prin asociere, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri pentru a desfășura o activitate comercială, în scopul împărțirii beneficiilor și în care răspund pentru obligațiile sociale, după caz, nelimitat și solidar – asociații comanditați – sau în limita aportului lor – asociații comanditari.

Societatea în comandită pe acțiuni presupune participarea tot a două categorii de asociați, comanditați și comanditari, care răspund în același mod, comanditații nelimitat și solidar, iar comanditarii numai în limita aportului lor.

Deosebirea esențială între cele două forme de societăți este împărțirea capitalului social în acțiuni, astfel cum sugerează și denumirea persoanei juridice, în timp ce la societatea în comandită simplă capitalul social este divizat în părți de interes.

În privința asociaților din cele două forme de societăți în comandită, ne interesează, potrivit dispozițiilor art. 82 și art. 90 din Legea nr. 31/1990, obligația asociaților comanditați de a nu face concurență societății. Interdicția îi vizează, deoarece aceștia administrează societatea și răspund pentru pasivul social nelimitat, având deci o poziție juridică în societate cu totul deosebită de a asociaților comanditari.

În privința societății în comandită pe acțiuni, art. 82 din Legea nr. 31/1990, făcând trimitere la dispozițiile referitoare la societatea pe acțiuni, reiterează și interdicția de concurență în ceea ce-i privește pe cenzori, cărora le este interzisă concurența directă sau indirectă împotriva societății în cadrul căreia își exercită funcția.

În privința asociaților comanditari din ambele feluri de societăți în comandită, având în vedere că nu participă la administrarea societății și că răspund limitat pentru obligațiile societății, conchidem că pot, în mod nelimitat, desfășura activități comerciale în alte societăți comerciale, atât în nume propriu, cât și în numele altor persoane, desfășurând fapte de comerț asemănătoare sau chiar identice.

2.5. Interzicerea concurenței împotriva societății pe acțiuni. Cea mai complexă formă de asociere se realizează în societatea comercială pe acțiuni. Se constituie din minim 5 asociați care contribuie la formarea capitalului social prin cote de participare numite acțiuni și care răspund pentru obligațiile sociale numai în limita aportului lor. Scopul constituirii îl reprezintă realizarea și împărțirea beneficiilor.

La acest tip de societate cea mai mare importanță o are aportul la formarea capitalului social, astfel că identitatea și calitățile persoanele ale acționarilor nu sunt semnificative, împrejurări ce determină denumirea asocierii și cu sintagma societate anonimă.

De regulă, asociații, cu excepția administratorilor, nu participă la gestiunea societății.

Interdicția legală de concurență, atât directă, cât și indirectă privește pe membrii consiliului de administrație, directorii și administratorii societății.

Existența consiliului de administrație este facultativă în societatea pe acțiuni, dar dacă se constituie acesta este format dintre administratorii societății, conform art. 137 din Legea nr. 31/1990. Directorii executivi sunt funcționari ai societății aflați în raporturi juridice de muncă reglementate de legislația muncii. Legea interzice directorilor executivi să fie membrii în consiliul de administrație al societății. Ei asigură conducerea curentă a societății.

Răspunderea membrilor consiliului de administrație și directorii este antrenată, atât față de societate, cât și față de terți, pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor. Dispozițiile legale aplicabile sunt cele referitoare la mandat și orice convenție de limitare a răspunderii lor este lovită de nulitate absolută.

Cenzorii se aleg de adunarea constitutivă, iar durata mandatului lor este de 3 ani, putând fi realeși. Cenzorii sunt obligați sa supravegheze gestiunea societății, să verifice dacă situațiile financiare sunt legal întocmite și în concordanță cu registrele, dacă acestea din urmă sunt ținute regulat și dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea și prezentarea situațiilor financiare.

Și răspunderea cenzorilor este guvernată de regulile mandatului stabilită de art. 166 din Legea nr. 31/1990, în condiții de solidaritate legală.

Normalitatea prohibiției izvorăște din accesul nelimitat pe care îl au la toate datele privind actele și operațiunile societății, astfel că este firesc să nu poată exercita același comerț sau unul concurent, atât pe cont propriu, cât și în numele unei terțe persoane.

De asemenea, trebuie să remarcăm în privința directorilor unei societăți pe acțiuni, în sistemul unitar, și membrii directoratului, în sistemul dualist, interdicția de a fi, fără autorizarea consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere, directori, administratori, membri ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, după caz, auditori interni ori asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate și interdicția exercitării aceluiași comerț sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării și răspunderii pentru daune.

Restricțiile își au originea în textul art. 15315 din Legea nr. 31/1990, și, fie că este vorba de interdicția de a participa în organe de gestiune sau control similare la o altă societate concurentă, fie de prohibiția de a participa ca asociat cu răspundere nelimitată într-o societate în comandită simplă sau în comandită pe acțiuni, sancțiunile aplicabile sunt aceleași, atât de natură personală, cât și patrimonială.

Sub primul aspect, legea dispune pedeapsa revocării din funcția de membru al consiliului de administrație sau de cenzor pentru săvârșirea de acte nelegale de concurență. Directorilor executivi le sunt aplicabile dispozițiile Codul muncii, respectiv concedierea.

În privința reparării prejudiciilor, se apelează la regulile răspunderii civile prevăzute de art. 1084 și urm. C.civ., societatea fiind titulara dreptului la acțiunea în despăgubire ce poate fi formulată pentru prejudiciul integral (pierderea efectivă plus beneficiul nerealizat).

2.6. Interzicerea concurenței împotriva societății cu răspundere limitată. Această formă de asociere împrumută trăsături atât de la societățile de capitaluri, cât și de la cele intuitu personae. Astfel, ca și în cazul societății în nume colectiv, societatea cu răspundere limitată se constituie pe baza încrederii asociaților, al căror număr este limitat la maxim 50.

Gestionarea afacerilor societății se face de unul sau mai mulți administratori, care pot fi numiți dintre membrii asociați sau persoane străine de societate. Ei pot îndeplini orice acte necesare realizării obiectului de activitate al societății și reprezintă persoana juridică în raporturile cu terții, având statutul juridic conferit de contractul special, prevăzut de Legea societăților comerciale.

Controlul gestiunii societății se realizează prin unul sau mai mulți cenzori, dacă societatea este constituită din peste 15 asociați. Până la acest număr, controlul poate fi asigurat și de către asociați.

Revenind la problematica prohibiției concurenței, reamintim că aceasta privește pe administratorii și cenzorii societății cu răspundere limitată, referindu-se deopotrivă la concurența directă, cât și la cea indirectă. În acest sens, edificatoare sunt dispozițiile art. 197 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 care dispun că „administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaților, mandatul de administrator în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să facă același fel de comerț ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancțiunea revocării și răspunderii pentru daune.”

Și în privința sancțiunilor aplicabile administratorilor și cenzorilor culpabili sunt aplicabile aceleași reglementări, aceștia putând fi revocați din funcție și răspunzând delictual, în condițiile stabilite de Codul civil.

§3. Interzicerea concurenței comerciale prin convenții

Pornind de la principiul libertății contractuale, acceptat unanim în literatura juridică, în sensul că părțile sunt libere să încheie, în limitele stabilite de lege, orice fel de contracte, să le determine clauzele ce urmează a le executa și efectele ce trebuie să le producă, se admite de către tot mai mulți autori că și în domeniul concurenței comerciale se pot încheia convenții cu scopul de a limita sau interzice confruntarea pe piață.

Ca și în cazul concurenței limitate prin dispozițiile exprese ale unor legi, distingem și aici domeniul relațiilor de muncă, precum și cel al relațiilor comerciale.

3.1. Clauze de neconcurență în relațiile de muncă.

În sfera relațiilor de muncă se constată admisibilitatea unor clauze de neconcurență inserate în contractele colective, cât și în cele individuale de muncă.

Scopul clauzelor de neconcurență este interzicerea salariatului, ca în timpul derulării contractului său de muncă, precum și o perioadă limitată după încetarea acestuia, să desfășoare activități concurente în cadrul altei întreprinderi comerciale sau să-și organizeze o activitate concurentă pe cont propriu.

Cum o astfel de clauză are la bază principiul consensualismului, s-a considerat că este admisibilă și în sistemul vechiului cod al muncii.

Este reglementată pentru prima dată expres în legislația noastră, ea putând fi, potrivit actualului Cod al muncii, negociată și cuprinsă în contractul individual de muncă.

Potrivit art. 21 C. muncii, la încheierea contractului individual de muncă sau pe parcursul executării acestuia, părțile pot negocia și cuprinde în contract o clauză de neconcurență prin care salariatul să fie obligat, ca după încetarea contractului, să nu presteze, în interesul său sau pentru un terț, o activitate care se află în concurență cu cea prestată la angajatorul său, în schimbul unei indemnizații lunare de neconcurență, pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată perioada de neconcurență.

O astfel de clauză, s-a susținut, e adevărat anterior adoptării actualului Cod al muncii, pare posibilă numai în situația salariaților care își desfășoară activitatea la agenții economici (regii autonome, societăți comerciale – indiferent de forma lor și cui îi aparține capitalul – comercianți sau meseriași ori liber profesioniști, persoane fizice etc., nu și al celor încadrați în instituțiile bugetare de orice fel, inclusiv în instituțiile de învățământ superior.

De altfel, acestea din urmă – indiferent că sunt de stat sau independente – sunt organizate și funcționează ca instituții fără profit. Intr-o atare ipoteză, nu poate fi aplicabil art. 397 alin. (1) C.com., potrivit căruia „prepusul nu poate, fără învoirea expresă a patronului, a face operațiuni, nici de a lua parte în socoteala sa proprie sau a altuia la alte negoțuri de natura aceluia cu care este însărcinat”.

O universitate, de pildă, nu este o „societate comercială”, rectorul acesteia nu este „patron”, activitățile didactice și științifice nu sunt „operațiuni” care aparțin negoțului, iar cadrul didactic nu este „prepus”. Așa fiind, între instituțiile de învățământ nu poate exista „concurență” specifică „relațiilor de piață”.

Se înțelege că o asemenea clauză, chiar intitulată „de fidelitate”, nu poate fi stabilită unilateral de către angajator. Ar fi vorba, astfel, de clauză de exclusivitate, care nu este admisibilă. Ea ar fi neconstituțională, în raport cu prevederile art. 41 alin. (1) din Constituție care consacră dreptul la muncă și libertatea alegerii locului de muncă.

Obligația de neconcurență, se consideră în literatura juridică, face parte din conținutul obligației generale de fidelitate a salariatului față de angajatorul său, prevăzută de art. 39 alin. (2) lit. d) C. muncii, obligație „care poate fi privită ca fiind îndatorirea salariatului de a urmări, în executarea muncii sale, interesele legitime ale patronului și de a se abține de la orice acțiune având ca scop sau ca efect afectarea acestor interese”. Chiar și salariatul „care nu este legat printr-o clauză de neconcurență are obligația generală de a nu afecta, prin actele sale, interesele legitime ale angajatorului”. Așa fiind, se mai susține, „clauza de neconcurență nu are deci rolul de a institui o nouă obligație în sarcina salariatului, ci de a accentua și configura precis o obligație preexistentă”.

Într-adevăr, obligația de fidelitate implică și obligația de a nu face concurență angajatorului. Dar, în virtutea legii, ea este una generală, părțile contractului individual de muncă având latitudinea de a o concretiza, stabilindu-i conținutul și limitele.

Clauza de neconcurență este supusă unor condiții.

Astfel, ea își produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului de muncă sunt prevăzute în mod concret activitățile ce îi sunt interzise salariatului la data încetării contractului, cuantumul indemnizației lunare, perioada pentru care își produce efectele clauza, terții în favoarea cărora se interzice prestarea activităților concurente și aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiție cu angajatorul.

Indemnizația de neconcurență lunară nu este de natură salarială și reprezintă o cheltuială în sarcina angajatorului, fiind deductibilă la calcularea profitului impozabil și se impozitează la persoana fizică beneficiară.

Indemnizația se negociază și este de cel puțin 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului de pe ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă, ori în cazul în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, din media veniturilor salariale lunare brute cuvenite salariatului pe perioada contractului. Prin urmare, clauza de neconcurență are un caracter oneros.

Clauza de neconcurență își poate produce efectele, pentru cel mult 2 ani de la data încetării contractului de muncă, potrivit art. 22 C. muncii.

Regula generală nu se va aplica în situația în care încetarea contractului individual de muncă s-a produs de drept, cu unele excepții, sau a intervenit din inițiativa angajatorului pentru motive independente de salariat.

În conformitate cu art. 23 C. muncii, clauza de neconcurență nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deține. La sesizarea salariatului sau a inspectoratului teritorial pentru muncă instanța competentă poate diminua efectele clauzei de neconcurență.

Deși nu se precizează, considerăm că textul citat are în vedere situația de după încetarea contractului de muncă și nu pe cea în timpul cât acest contract este în ființă, care îi permite exercitarea profesiei.

Ne bazăm concluzia, pe coroborarea dispozițiilor, cu caracter de principiu, înscrise în art. 41 alin. (1) și (5) și 135 alin. (1) și (2) lit. a) din Constituție.

Astfel, dreptul la muncă nu poate fi îngrădit, iar alegerea profesiei și a locului de muncă sunt libere.

Sunt garantate dreptul la negocieri colective în materie de muncă și caracterul obligatoriu al convențiilor colective.

Deopotrivă cu autorii citați, considerăm că limitarea drepturilor salariaților prin clauze de neconcurență inserate în contractele colective și individuale de muncă sunt admisibile numai dacă nu îngrădesc excesiv dreptul la muncă și îndeplinesc mai multe condiții, între care amintim:

clauza să se refere la o muncă de specialitate, de înaltă calificare, sau care se bazează pe exercitarea unei profesii pentru care salariatul s-a specializat la agentul comercial protejat de acesta;

clauza să permită salariatului exercitarea profesiei sale de bază;

– clauza să fie limitată în timp rezonabil și geografic la arealul pe care comerciantul favorizat de acesta își desfășoară activitățile economice și comerciale cu o pondere însemnată;

clauza să fie expres prevăzută de părți și angajatorul să aibă calitate de comerciant;

organele de jurisdicție să poată examina și cenzura aceste clauze.

Sancțiunea în cazul nerespectării, cu vinovăție, a clauzei de neconcurență, constă în aceea că salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizației și, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului, el având astfel o răspundere patrimonială față de acesta.

În practica judiciară s-a decis că desfășurarea de către salariat în calitate de patron al unei firme particulare sau al cărei asociat este a unei activități identice cu cea a unității în care este încadrat cu contract de muncă, în condiții de concurență neloială, este o abatere gravă de la disciplina muncii, prejudiciabilă pentru patron, care justifică concedierea disciplinară.

Într-o altă speță, s-a considerat că încheierea contractului de locație de gestiune între salariat și unitate, al cărui obiect îl constituie însăși activitatea pe care salariatul o realiza în cadrul atribuțiilor sale de serviciu, are drept consecință încetarea raporturilor de muncă dintre salariat și angajator, noua calitate dobândită de fostul salariat (și anume aceea de comerciant), fiind incompatibilă cu aceea de salariat.

De asemenea, s-a hotărât că nerespectarea regulamentului de ordine interioară care instituie obligația de loialitate, onestitate și profesionalism față de unitate, prin desfășurarea unei activități de aceeași natură la o altă societate comercială reprezintă o abatere gravă care justifică desfacerea contractului de muncă pentru nerespectarea clauzei de neconcurență. Cel în cauză avea o funcție de conducere, beneficia de anumite facilități și privilegii acordate de angajator – salariu mai mare, cursuri de specializare, autoturism la dispoziție – tocmai pentru a stimula și fidelitatea, confidențialitatea salariatului față de unitate.

În relațiile contractuale comerciale cele mai citate clauze convenționale de interzicere a concurenței se referă la vânzarea unui fond de comerț, închirierea unui spațiu comercial, vânzarea și cumpărarea exclusivă, contractul de comision.

3.2. Interzicerea concurenței la vânzarea fondului de comerț. Fondul de comerț, înțeles ca ansamblu de bunuri mobile și imobile, corporale și incorporale, afectate desfășurării unei activități comerciale în scopul atragerii clientelei și obținerii de profit, poate face obiectul vânzării-cumpărării între doi comercianți, persoane fizice sau juridice. Clientela – elementul principal, urmează întregul fond, fiind preluată de cumpărător.

Pentru a împiedica pe vânzătorul fondului de comerț să sustragă clientela fondului cedat, se recurge la clauza înserată în contractul de înstrăinare, potrivit căreia acesta se obligă să nu desfășoare o activitate comercială identică sau asemănătoare în apropiere.

3.3. Interzicerea concurenței la închirierea spațiului comercial.

Închirierea unui spațiu comercial, de producție sau de vânzare, comportă aceeași problematică. Dacă locatorul ar proceda la închirierea unui alt spațiu comercial situat în același loc sau pe aceeași piață altui comerciant, care desfășoară același fel de activitate comercială, ar crea importante inconveniente primului comerciant.

Teoretic, dezavantajul poate fi înlăturat prin asumarea obligației de către proprietar de a însera, în contractele de închiriere ulterioare, interdicția unei activități comerciale identice sau asemănătoare, ce desfășoară primul comerciant locator.

3.4. Vânzarea-cumpărarea exclusivă

Contractul comercial de vânzare-cumpărare este cel mai important instrument de realizare a producției și de circulație a mărfurilor. Producătorul de bunuri se aprovizionează cu materii prime, materiale etc. necesare producției prin intermediul acestui contract. Tot ca urmare a vânzării-cumpărării, de această dată a produselor, mărfurile ajung, de regulă, prin intermediul altor comercianți, la consumatori.

La încheierea acestor convenții, producătorii (sau importatorii) pot stabili cu cumpărătorii angrosiști sau detailiști să se aprovizioneze numai cu mărfurile furnizate de ei. Prin urmare, pe toată perioada de derulare a contractului comercial, potrivit clauzei de exclusivitate, cumpărătorul nu poate să procure același fel de mărfuri de la alt furnizor, nici direct, nici prin persoane interpuse.

În operațiunea de care ne ocupăm și vânzarea se poate bucura de clauza de exclusivitate. Astfel furnizorul se poate angaja să nu livreze mărfurile sale decât unui singur beneficiar, dintr-o anumită zonă geografică, mai mult sau mai puțin extinsă.

Oricare dintre aceste clauze de exclusivitate, fie de furnizare de mărfuri, fie de aprovizionare, este o clauză de neconcurență, furnizorul obligându-se în beneficiul cumpărătorului, iar cumpărătorul obligându-se în interesul furnizorului său.

Clauzele pot fi cumulate în același contract comercial de vânzare-cumpărare, situație în care fiecare parte are dublă calitate de creditor-debitor al obligației de exclusivitate.

3.5. Interzicerea concurenței în contractul de comision.

Contractul de comision este convenție, prin care comisionarul se obligă față de comitent (care este întotdeauna un comerciant), să încheie acte de comerț, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în scopul realizării unui câștig, numit comision.

Cea mai utilizată modalitate a comisionului este fie aceea în care un comerciant producător (importator) al unei mărfi împuternicește pe comisionar să-i caute clienți și să-i vândă, în contul său, marfa, fie un comerciant care, având nevoie de anumite mărfuri, împuternicește pe comisionar să le cumpere de la furnizori, pe seama sa.

În această operațiune este posibil ca, abuzând, comitetul să contracteze direct cu beneficiarii găsiți de comisionar sau comisionarul să livreze mărfuri similare clienților comitentului, aprovizionate de la furnizorii rivali.

Riscul descris poate fi evitat prin stipularea unor clauze de neconcurență, în sensul că beneficiarii găsiți de comisionar nu vor putea lucra direct sau prin intermediari cu comitentul, iar comisionarul se angajează să nu livreze mărfuri similare partenerilor direcți ai comitentului.

Clauza are stabilitate pe întreaga durată a contractului de comision, dar poate fi stipulată pentru o perioadă rezonabilă și după încetarea acestuia.

Părțile, respectiv creditorul obligației, își poate da acordul pentru efectuarea de către debitor a unor operațiuni stipulate în clauza de neconcurență în scopul de a-l proteja.

3.6. Condițiile clauzei de neconcurență convențională. Profesorul Octavian Căpățînă sistematizează condițiile de valabilitate ale clauzelor de neconcurență comercială, arătând că este necesar, în primul rând, un interes important al creditorului clauzei, iar, în al doilea rând, nu este permisă restrângerea excesivă a libertății debitorului obligației, mai ales când acesta este comerciant și își asumă obligația neexercitării unui anumit comerț.

3.7. Răspunderea debitorului clauzei comerciale de neconcurență este de natură contractuală, reglementată de Codul civil. În măsura în care faptele de încălcare a obligației de neconcurență sunt și fapte de concurență neloială, devine incidentă răspunderea delictuală.

Valorificând răspunderea contractuală (art. 1073, art. 1075-1706 C.civ.), creditorul obligației de neconcurență poate solicita obligarea debitorului la încetarea actelor concurențiale abuzive, sub sancțiunea daunelor cominatorii, și la daune-interese. Totodată, poate cere rezoluția contractelor încheiate de debitor în disprețul clauzei neconcurențiale și restabilirea situației anterioare dacă, de facto, este posibilă.

Dacă acțiunea debitorului se încadrează în faptele vizate de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale și răspunderea sa este guvernată de dispozițiile sancționatoare ale acestei legi. Concomitent, comerciantul vătămat poate utiliza acțiunea în rezoluția convenției comerciale, bazată pe art. 1020-1021 C.civ.

Capitolul III

Concurența comercială neloială

§1. Noțiune

1.1. Definire. Concurența comercială neloială este definită de art. 2 din Legea nr. 11/1991, ca orice act sau fapt contrar uzanțelor cinstite în activitatea industrială și de comercializare a produselor, de execuție a lucrărilor, precum și de efectuare a prestărilor de servicii.

Gradul mare de generalitate al definiției legale impune înțelegerea noțiunii într-un sens larg ce cuprinde atât faptele comercianților în raporturile dintre ei atunci când, desfășurând activități economice, ce au un scop identic sau asemănător, se întrec în vederea atragerii și păstrării clientelei, cât și faptele acestora împotriva colectivității, a consumatorilor înșiși, ce pot constitui abuzuri în exercitarea activității comerciale.

Dintru început precizăm că abordăm concurența neloială ca o noțiune opusă concurenței oneste ce constituie o componentă a economiei de piață.

Concurența onestă, înțeleasă ca lupta neîngrădită între comercianți, trebuie dusă cu respectarea uzanțelor cinstite, adică a unor reguli care, chiar dacă duc la înlăturarea de pe piață a unui adversar, se constituie în metode legale ce oferă avantaje de preț, calitate, modernitate, utilitate, etc. clientelei.

Potrivit art. 135 alin. (2) lit. a) din Constituție, statul nostru are obligația de a asigura protecția concurenței loiale.

În economia de piață, aceasta este o funcție generală a statului, fapt ce rezultă din cuprinsul art. 10 bis § 2 din Convenția de Uniune de la Paris, care stabilește că este act de concurență neloială orice act contrar practicilor cinstite în materie industrială sau comercială, iar, art. 1 din Convenție, obligă țările care fac parte din Uniune la reprimarea concurenței neloiale și la asigurarea protecției efective a cetățenilor împotriva concurenței neloiale.

Potrivit art. 10 bis § 1 al Convenției statele membre „…sunt obligate să asigure cetățenilor uniunii o protecție efectivă împotriva concurenței neloiale.”

Convenția obligă statele membre să interzică prin acte normative interne:

– orice fapte care sunt de natură să creeze, prin oricare mijloc, o confuzie cu întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent;

– afirmațiile false, în exercitarea comerțului, care sunt de natură a discredita întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent;

– indicațiile sau afirmațiile a căror folosire, în exercitarea comerțului, este susceptibilă să inducă publicul în eroare cu privire la natura, modul de fabricație, caracteristicile, aptitudinea la întrebuințare sau cantitatea mărfurilor.

În consecință, statul are obligația de a sancționa atât actele care au ca efect eliminarea concurenței comerciale, cât și pe cele care o distorsionează de la scopul său licit.

În ultimul deceniu, legislația noastră a răspuns acestor imperative adoptând mai multe reglementări ce au scopul de a asigura existența liberă a concurenței. Pentru a preveni și combate abuzurile și excesele de pe piața mărfurilor și serviciilor, s-a adoptat Legea nr. 11/1991, pentru combaterea concurenței neloiale, precum și Legea nr. 21/1996, privind concurența.

Doctrina este cea care, în domeniul concurențial, subliniază permanenta receptare de către legiuitor a documentelor internaționale în materie și care, nu în ultimul rând, definește înțelesul noțiunilor specifice.

Nu ar fi lipsită de interes și semnalarea reglementărilor intervenite în statele din Centrul și Vestul Europei în materia concurenței neloiale.

În Germania, încă din 1896 a apărut o lege specială pentru reprimarea concurenței neloiale. Jurisprudența ostilă anterior legii recurgerii la dreptul comun, a început după această dată să aplice dispozițiile codului civil atunci când nu cădeau sub incidența legii speciale. În anul 1909 intră în vigoare o nouă lege pentru combaterea concurenței neloiale, care în art. 1 consacră principiul care stă la baza acestei legi, respectiv „oricine săvârșește, în schimburile comerciale, acte de concurență contrare bunelor moravuri, poate fi obligat la încetarea acestor acte și la plata de daune”.

În Franța și Italia, sancționarea concurenței neloiale pe plan civil este o creație a jurisprudenței, având la bază dreptul comun al răspunderii delictuale, la care se adaugă dispozițiile legii penale, precum și diferite dispoziții privind diferite obiecte de proprietate industrială.

În Anglia nu există o lege specială care să reglementeze concurența neloială, de cele mai multe ori aceste acte cad sub incidența legii penale, în caz contrar se aplică normele privind răspunderea pentru acte ilicite, denumite Law of Torts.

Noile reglementări în materie de concurență în țările est-europene au făcut obiectul unor Conferințe internaționale organizate la Munchen în 1991.

În Ungaria, legea din 1984 a fost înlocuită cu Legea nr. 86 din 5 decembrie 1990 privind interzicerea practicilor comerciale neloiale; de asemenea, în Bulgaria la 2 mai 1991 a fost adoptată o lege privind protecția concurenței și care reglementează în art. 11-15 concurența neloială.

În fosta Cehoslovacie, este în vigoare Legea nr. 63 din 1991 privind protecția concurenței economice, completată printr-o reglementare nouă adusă codului comercial.

În Polonia, domeniul concurenței comerciale este reglementat de o lege anti-trust, care are ca și model legea germană.

În prezent, în majoritatea țărilor Comunității Europene au intervenit reglementări noi în domeniul drepturilor intelectuale, cu incidențe speciale pe planul concurenței neloiale, în scopul armonizării legislațiilor acestor state cu cerințele Comunități.

În relațiile cu elemente de extraneitate, reprimarea actelor de concurență neloială formează obiectul unor acorduri pe care România le-a semnat cu alte state, ocazie cu care a devenit parte contractantă.

În ordine cronologică trebuie menționat faptul că, cu prilejul Conferinței de la Washington a fost introdus în textul Convenției de la Paris articolul 10 bis, prin care țările membre ale Uniunii se obligă să asigure resortisanților acesteia o protecție efectivă împotriva concurenței neloiale. Convenția definește în alin. (2) al aceluiași articol actul de concurență neloială ca fiind orice act de concurență contrar uzanțelor cinstite în materie industrială și comercială, acte care vor trebui interzise.

Practicile neloiale la importul de mărfuri în România au format, pentru prima dată, obiectul de reglementare al Hotărârii de Guvern nr. 228/1992 privind protejarea producătorilor naționali și a pieței interne de competiția neloială rezultată din importul unor produse la preț de dumping sau subvenționat, precum și de exportul la prețuri sub nivelul celor practicate pe piața internă.

Odată cu semnarea Acordurilor de asociere a României la Uniunea Europeană, în plan juridic s-au adoptat o serie de acte normative menite să impulsioneze procesul de privatizare și să armonizeze legislația română la cea a Comunității Europene.

Dintre normele astăzi în vigoare, destinate să asigure reprimarea practicilor neloiale în relațiile economice internaționale, cele mai importante sunt cele adoptate sub egida G.A.T.T. Prin acest acord s-au prevăzut măsuri restrictive într-o dublă direcție, și anume s-au instituit așa-numitele drepturi antidumping și drepturi compensatorii, precum și sancționarea subvențiilor la export. Aceste dispoziții au fost întregite cu cele două coduri: Codul antidumping și Codul antisubvenții și măsuri compensatorii.

Revenind la noțiunea concurenței neloiale, reproducem definiția acesteia dată de profesorul Octavian Căpățînă, ca fiind săvârșirea, în domeniile deschise competiției economice, a unor fapte contrare legii sau uzanțelor cinstite ale activității comerciale, în scopul captării clientelei unor rivali de pe piața relevantă, producându-le prejudicii materiale, morale sau eventuale.

În cele ce urmează ne propunem să prezentăm concurența neloială comparativ cu noțiunea concurenței oneste.

1.2. Elementele comune concurenței oneste și neleale sunt scopul lor, captarea și menținerea clientelei, cadrul obiectiv în care se desfășoară, cel al pieței relevante dominată de libertatea comerțului și politica de prețuri.

Finalitatea oricărei concurențe comerciale, obținerea unui profit, este posibilă numai acaparând și păstrând clientela. În orice piață relevantă clientela este limitată nu numai sub aspect numeric, dar și sub cel al potențialului economic. Atragerea parțială a clientelei de către un agent economic presupune pierderea acelui segment de concurență de către alt comerciant. Acest fapt se traduce printr-un câștig în folosul primului și o pierdere în detrimentul celui de-al doilea. Dacă mijloacele de câștigare și păstrare a clientelei folosite de comerciantul ,,norocos” se înscriu în limita uzanțelor cinstite, competiția comercială este onestă, chiar dacă s-a finalizat cu un prejudiciu însemnat pentru comerciantul ,,ghinionist”, deoarece ,,dauna concurențială nu este prin ea însăși ilicită”. Dauna comercială trebuie acceptată ca un efect al emulației comerciale.

Piața relevantă, în care se manifestă liber legea cererii și ofertei, reprezintă locul de întâlnire și acțiune atât al concurenței normale, cât și a celei neloiale.

Pentru ambele este esențială libertatea de stabilire a comerciantului, atât pentru a produce, cât și pentru a vinde mărfurile sau a presta serviciile sale.

Pe o piață relevantă, atât comerciantul cunoscut de mai multă vreme, cât și cel recent stabilit, se adresează aceleiași clientele, fără ca agentul inițial să poată revendica un avantaj exclusiv, deja câștigat. Este expresia libertății de care se bucură consumatorii de a se adresa oricărui comerciant, neavând de respectat nicio obligație sau un angajament față de agenții economici cărora li s-au adresat în trecut. După considerentele lor pur subiective, clienții se pot adresa oricărui comerciant. Dacă sunt atrași de aspectele calitative, de performanțe ori prețuri, ei aparțin comercianților onești. Dimpotrivă, dacă sunt acaparați prin mijloace nelicite, ei aparțin comercianților abuzivi.

Un alt element comun al oricărei competiții comerciale este politica de prețuri.

În mod obișnuit, fiecare agent economic își stabilește prețul mărfurilor și tariful serviciilor în mod liber, incluzând în acestea, ca o componentă de bază, un profit. Prețul poate fi stabilit la un nivel inferior, egal sau superior celor practicate de comercianții rivali.

Dacă prețurile și tarifele inferioare celor obișnuite practicate pe piața relevantă nu sunt expresia unor abuzuri, competiția este onestă, chiar dacă defavorizează pe comercianții rivali.

Dincolo de convergențele concurenței oneste cu cea neloială, amintite numai din considerente didactice, rămâne definitorie exercitarea celei din urmă într-un mod ,,contrar uzanțelor cinstite”, practicând modalități prevăzute sau nu expres de lege, dar care atrag răspunderea juridică a comerciantului abuziv.

Așa cum s-a arătat în capitolul anterior, concurența comercială este exclusă de lege pe piața muncii și a relațiilor de muncă, cât și în sectorul societăților comerciale, în raporturile dintre acestea, prepuși, alți salariați sau anumite categorii de asociați etc.

Am arătat, de asemenea, că și comercianții, prin contractele pe care le încheie, pot stabili clauze de interzicere a concurenței pentru o anumită perioadă de timp și pe un teritoriu determinat.

Domeniile în care operează interdicția legală sau convențională de concurență vizează atât concurența onestă, cât și cea abuzivă. Răspunderea pentru încălcarea prohibiției de concurență este aceeași pentru ambele categorii de competitori, neexistând deosebire de regim juridic sau sancționator.

§ 2. Reglementarea legală a concurenței abuzive

2.1. Concurența neloială. Definire

Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale enunță în art. 1 regula generală cu valoare de principiu, că activitatea comercială este obligatoriu să se exercite cu bună-credință, potrivit uzanțelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor și a cerințelor concurenței loiale.

În articolele următoare este definită concurența neloială ca fiind orice act sau fapt săvârșit, contrar uzanțelor cinstite în activitatea comercială sau industrială, precizându-se că acestea atrag răspunderea civilă, contravențională ori penală, în condițiile legii.

După aceste norme cu caracter general, în art. 4 și 5 sunt definite faptele și actele ce constituie contravenții și infracțiuni și sunt prevăzute sancțiunile și pedepsele ce le sunt aplicabile.

Atât enumerarea contravențiilor, cât și a infracțiunilor este limitativă. Exemplificativ, mai amintim doar dispozițiile art. 301 C.pen., care definesc infracțiunea de concurență neloială ca fiind fabricarea și punerea în circulație a produselor care poartă denumiri de origine și indicații de proveniență false, precum și aplicarea pe produsele puse în circulație de mențiuni false privind brevetele de invenții ori folosirea unor nume comerciale sau a denumirilor organizațiilor de comerț ori industriale, în scopul de a induce în eroare pe beneficiari.

Fără nicio îndoială că sfera contravențiilor și infracțiunilor ce are în latura lor obiectivă activități comerciale concurențiale este limitată în legislația noastră care este grevată de principiul nullum crimen sine lege.

Nimic însă, nu împiedică organele judecătorești competente, legal sesizate, să constate răspunderea civilă pentru fapte de concurență neloiale săvârșite de comercianți în întrecerea lor pe piață, în temeiul dispozițiilor generale ale art. 1-3 din Legea nr. 11/1991 și în alte cazuri decât cele ce atrag răspunderea penală sau contravențională.

2.2. Clasificare. Majoritatea autorilor a elaborat clasificări ale faptelor de concurență neloială datorită multitudinii și diversității lor pe de o parte, precum și a necesității studierii lor sistematice, pe de altă parte.

Profesorul Octavian Căpățînă propune clasificarea cea mai des acceptată și care are la bază ,,criteriile frecvenței și importanței procedeelor abuzive”, pe care o prezentăm în cele ce urmează:

– publicitate neonestă;

confuzia cu semnele distinctive ale rivalului de pe piața relevantă.;

denigrarea acestuia;

dezorganizarea întreprinderii sale prin racolarea de personal, spionaj etc.

acapararea agresivă a clientelei.

Legislația franceză apreciază și alte cazuri de concurență neloială sub forma faptelor de distrugere sau de mascare a publicității altuia.

La rândul lor, aceste procedee abuzive pot fi grupate în fapte de concurență neloială săvârșite în dauna altui comerciant, precum și în dauna clientelei. În cele ce urmează le prezentăm pe cele mai semnificative.

§3. Concurența neloială în dauna altui comerciant

3.1. Publicitatea

Concurența neloială manifestată prin actele de publicitate face obiectul Legii nr. 148/2000 care definește, între altele, publicitatea comparativă ca fiind aceea care identifică explicit sau implicit un concurent sau bunurile ori serviciile oferite de acesta.

Scopul reclamei comparative este ca marfa sau serviciile oferite de subiectul ei să fie preferate de clientelă celor similare oferite de agentul comercial concurent.

Publicitatea comparativă este oportună în măsura în care se respectă interesele consumatorilor prin conținutul ei informativ asupra caracteristicilor esențiale ale mărfurilor și serviciilor. Și doctrina franceză apreciază că publicitatea comparativă este pe deplin justificată și licită, comparându-se sistemele, progresele, informațiile, în interesul general care primează.

Potrivit dispozițiilor Legii nr. 148/2000, modificată, pentru a fi legală, publicitatea comparativă trebuie să fie decentă, corectă, elaborată în spiritul responsabilității sociale și să nu aibă ca obiect produse și servicii interzise. Doctrina apreciază că imitarea unui element de publicitate străină este, în principiu, licită sub aspectul dreptului concurenței, însă cu respectarea dreptului de protejare al particularilor.

Caracterul decent al publicității este dat de măsura în care este respectată buna cuviință, sentimentele de pudoare, demnitatea umană, morala publică etc.

Caracterul corect, credem că trebuie privit în raport de publicitate înșelătoare și subliminală al căror sens este definit de același act normativ și care sunt interzise de art. 6 lit. a) și b) din Legea nr. 148/2000.

Astfel, publicitatea înșelătoare constă în orice publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare orice persoana căreia îi este adresată sau care ia contact cu aceasta și îi poate afecta comportamentul economic, lezându-i interesul de consumator sau care poate leza interesele unui concurent.

Și legislația franceză incriminează această modalitate de publicitate, alături de publicitatea mincinoasă. Constituie delict de publicitate mincinoasă fapta de a induce în eroare sau de a preda către client, în cursul vizitei la domiciliul său, de către reprezentantul vânzătorului, a bonului de comandă, de livrare, factură sau orice comportament, care au ca scop inducerea clientului în eroare cu privire la condițiile de utilizare a obiectelor vândute ori asupra prețului acestora.

Publicitatea înșelătoare are în dreptul german mai multe modalități, respectiv publicitate înșelătoare superlativă sau exclusivă, apreciată ca fiind publicitate prin care comerciantul „domină totul”, publicitatea înșelătoare privind originea fabricației indicată prin sintagme ca „veritabil”, înșelăciune cu privire la prețul produsului, indicat prin sintagme ca „preț special” sau „vânzare la preț de fabrică”.

Publicitatea subliminală este orice publicitate care utilizează stimuli prea slabi pentru a fi percepuți în mod conștient, dar care pot influența comportamentul economic al unei persoane.

Din ambele definiții legale rezultă, în mod evident, că nu se cere să se și producă efectul de inducere în eroare, de afectare sau lezare a intereselor ori de influențare a comportamentului economic al clienților ori agenților comerciali rivali, pentru ca publicitatea să aibă nota de înșelătoare sau subliminală, fiind suficient ca prin modalitățile de prezentare să poată fi posibil să se ajungă la aceste rezultate.

Considerăm că limitele responsabilității sociale între care se poate desfășura publicitatea comparativă sunt date de art. 6 din lege, care interzice ca aceasta să includă discriminări bazate pe rasă, sex, limbă, origine socială, identitate etnică sau națională, să aducă atingere convingerilor religioase sau politice, să prejudicieze demnitatea, onoarea, dreptul la imagine sau viața particulară a persoanelor, să exploateze superstițiile, credulitatea, frica, să incite la violență ori la diminuarea securității persoanelor, să încurajeze prejudicierea mediului înconjurător, să favorizeze comercializarea unor bunuri sau servicii care sunt contrare prevederilor legale.

De asemenea, pentru a fi licită, publicitatea comparativă mai trebuie să îndeplinească cerințele de a compara bunuri sau servicii de același fel, în mod obiectiv, iar comparația să se refere la una sau mai multe caracteristici esențiale, relevante, verificabile și reprezentative ale bunurilor sau serviciilor.

Condiția de a se compara lucruri sau servicii de același fel se referă la caracterul substituibil al bunurilor și serviciilor comparate, în sensul de a servi același scop și a avea aceeași destinație.

Ca urmare, bunurile și serviciile trebuie să se afle pe aceeași piață relevantă, la îndemâna consumatorilor cărora se adresează reclama.

Obiectivitatea publicității comparative constă în alegerea unor elemente de asemănare sau deosebire între mărfurile și serviciile proprii și cele ale rivalului care să poată fi determinate prin măsurare, numărare etc.

Elementele de comparație nu sunt admise dacă se adresează simțurilor sau aprecierilor subiective ale consumatorilor.

Comparația trebuie să se refere la caracteristici esențiale, relevante și reprezentative ale bunurilor și serviciilor ce fac obiectul publicității, adică la acele aspecte care sunt de prim ordin, fundamentale, scot în relief, evidențiază și sunt tipice pentru acestea.

Un alt criteriu legal al publicității comparative este caracterul verificabil.

Acesta presupune posibilitatea oricărei persoane interesate – clienți, autorități publice, comercianți – de a verifica prin modalități simple, obișnuite, aflate oricui la îndemână, fără dificultăți și costuri însemnate, afirmațiile cu privire la bunurile și serviciile, obiect al reclamei.

Legea însăși sugerează un astfel de criteriu, care răspunde tuturor cerințelor menționate, prețul bunurilor și serviciilor comparate.

La aceasta se pot adăuga multe altele, cum ar fi consumul redus de energie pentru funcționarea unor aparate, perioada de utilizare, modul simplu de montare sau de utilizare etc.

Publicitatea comparativă trebuie să se desfășoare în cadrul legal al oricărei publicități, care este supus unor limitări exprese, cu scopul de a ocroti viața și sănătatea copiilor și tinerilor, în cazul tutunului și alcoolului, de a combate consumul de substanțe stupefiante și psihotrope ori proliferarea armelor, munițiilor etc. fiind interzisă dacă:

a) comparația este înșelătoare, potrivit prevederilor art. 4 lit. b) și ale art. 7 din Legea privind publicitatea;

b) se compară bunuri sau servicii având scopuri sau destinații diferite;

c) nu se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esențiale, relevante, verificabile și reprezentative – între care pot fi incluse prețul și tariful unor bunuri sau servicii;

d) se creează confuzie pe piață între cel care își face publicitate și un concurent sau între mărcile de comerț, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care își face publicitate și cele aparținând unui concurent;

e) se discreditează sau se denigrează mărcile de comerț, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activități sau circumstanțe ale unui concurent;

f) nu se compară, în fiecare caz, produse cu aceeași indicație, în cazul produselor care au indicație geografică;

g) se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerț, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicația geografică a unui produs al unui concurent;

h) se prezintă bunuri sau servicii drept imitații sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerț sau o denumire comercială protejată;

i) se încalcă orice alte prevederi ale <LLNK 11996 21 10 201 0 29>Legii concurenței nr. 21/1996.

Legea privind publicitatea reglementează, în cadrul capitolului III, publicitatea anumitor produse, ca tutun, alcool, substanțe stupefiante și psihotrope, arme, muniții, produse pirotehnice.

Potrivit art. 10 și art. 101 din Legea nr. 148/2000, este interzisă publicitatea explicită pentru produsele din tutun și băuturile alcoolice, în condițiile în care este difuzată în cadrul programelor de radiodifuziune și televiziune; pe prima și pe ultima copertă sau pagină din materialele tipărite în presa scrisă ori pe biletele de călătorie pentru transportul public.

De asemenea, se interzice publicitatea pentru băuturile alcoolice și pentru produsele din tutun în incinta unităților de învățământ și a unităților de asistență medicală sau la o distanță mai mică de 200 metri de intrarea acestora, măsurată pe drum public; nu este permisă publicitatea acestora în publicații destinate în principal minorilor și nici în sălile de spectacole înainte, în timpul și după spectacolele destinate minorilor. produ

Publicitatea pentru băuturile alcoolice și pentru produsele din tutun nu este permisă, potrivit art. 13 alin. (1) lit. a)-f) din legea privind publicitatea, dacă:

– se adresează minorilor;

– înfățișează minori consumând aceste produse;

– sugerează că băuturile alcoolice sau produsele din tutun sunt dotate cu proprietăți terapeutice sau că au un efect stimulativ, sedativ ori că pot rezolva probleme personale;

– dă o imagine negativă despre abstinență;

– evidențiază conținutul în alcool al băuturilor alcoolice, în scopul stimulării consumului, sau face legătura între alcool și conducerea unui vehicul;

– nu conține inscripții-avertisment, în limba română, pentru produsele din tutun.

Articolul 131 din lege reglementează publicitatea băuturilor spirtoase, care este permisă numai în cazul celei difuzate prin intermediul presei scrise, al radioului, precum și prin intermediul televiziunii, iar difuzarea se realizează sub directa coordonare a Consiliului Național al Audiovizualului.

Legea privind publicitatea interzice, prin art. 14, publicitatea substanțelor stupefiante și psihotrope, respectiv drogurile, care în accepțiunea Legii nr. 143/2000 privind combaterea traficului și consumului ilicit de droguri, se împart în droguri de risc și droguri de mare risc. De asemenea, potrivit art. 17 din lege, este posibilă publicitatea doar pentru produsele medicamentoase care se eliberează fără prescripție medicală, pentru care materialele publicitare sunt aprobate de Agenția Națională a Medicamentului.

Articolul 15 din lege interzice publicitatea armelor, munițiilor, explozivilor, metodelor și mijloacelor pirotehnice, dacă se desfășoară în alte locuri decât cele de comercializare, excepție făcând armele de vânătoare, sportive și cele de panoplie.

În vederea protejării minorilor de orice act dăunător sau prin care s-ar profita de inocența și credulitatea lor, legea interzice (art. 16) publicitatea produselor și serviciilor destinate lor, în condițiile în care conțin elemente dăunătoare din punct de vedere fizic, moral, intelectual sau psihic, dacă încurajează în mod indirect copiii să cumpere produse sau servicii, profitând de lipsa de experiență sau de credulitatea lor; dacă afectează relațiile speciale care există între minori, pe de o parte, și părinți sau cadre didactice, pe de altă parte; sau dacă prezintă, în mod nejustificat, minori în situații periculoase.

Comerciantul care își face publicitate are sarcina de a proba exactitatea afirmațiilor sale.

3.2. Publicitate neloială comparativă

Legea nr. 148/2000 stabilește că sunt contravenții faptele de publicitate comparativă prin care:

– comparația este înșelătoare, potrivit prevederilor art. 4 lit. b) și ale art. 7;

– se compară bunuri sau servicii având scopuri sau destinații diferite;

– nu se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esențiale, relevante, verificabile și reprezentative – între care poate fi inclus și prețul – ale unor bunuri sau servicii;

– se creează confuzie pe piață între cel care își face publicitate și un concurent sau între mărcile de comerț, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care își face publicitate și cele aparținând unui concurent;

– se discreditează sau se denigrează mărcile de comerț, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activități sau circumstanțe ale unui concurent;

– nu se compară, în fiecare caz, produse cu aceeași indicație, în cazul produselor care au indicație geografică;

– se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerț, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicația geografică a unui produs al unui concurent;

– se prezintă bunuri sau servicii drept imitații sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerț sau o denumire comercială protejată;

– ori, se încalcă orice alte prevederi ale <LLNK 11996 21 10 201 0 29>Legii concurenței.

Contravențiile se constată și se sancționează la sesizarea persoanelor prejudiciate ori a asociațiilor de consumatori sau din oficiu, de către reprezentanții împuterniciți ai Oficiului pentru Protecția Consumatorilor, reprezentanții împuterniciți ai administrației publice locale; reprezentanții împuterniciți ai Consiliului Concurenței, reprezentanții împuterniciți ai Ministerului Sănătății; reprezentanții împuterniciți ai Consiliului Național al Audiovizualului.

Sancțiunea principală este amenda contravențională cuprinsă între mai multe limite, în funcție de gravitatea faptei. Exemplificăm categoria de contravenții incriminată de art. 23 alin. (1) lit. a) și b) pentru care sancțiunea amenzii este cuprinsă între minimul 500 lei, respectiv 1500 lei și maximul 1500 lei, respectiv 4000 lei.

Pe lângă această sancțiune de bază împuterniciții ce întocmesc procesul-verbal de contravenție pot dispune:

– interzicerea publicității dacă urmează să fie difuzată;

– încetarea publicității până la data corectării ei;

– publicarea pe cheltuiala contravenientului a unuia sau mai multor anunțuri rectificative, cu fixarea conținutului și a modului de difuzare.

3.3. Publicitate parazitară

a) Un alt mod de publicitate neonestă este ,,retașarea parazitară”. Aceasta constă în prezentarea activității comerciale de producție sau vânzare de bunuri și servicii prin raportare la reclamă ,,sau realizările” altui comerciant, în scopul de a profita de renumele acestuia. Publicitatea parazitară se poate realiza în moduri multiple. De esența ei este prezentarea produselor sau activității proprii ca fiind superioare celor ale unui concurent cunoscut.

Acest procedeu se apropie foarte mult de publicitatea comparativă. În practica agenților comerciali sunt cunoscute formele de publicitate parazitară prin raportarea la calitatea mărfurilor sau serviciilor unui concurent foarte cunoscut, prin prezentarea unui element de identificare al produsului acestuia, cu sublinierea însușirilor deosebite pe care le are, după care este descris propriul produs, cu adăugirea că s-a realizat, după rețetă, în sistem ori este o copie, gen, tip etc., sugerând echivalența între produsul cunoscut și cel prezentat.

Din modul de realizare a publicității parazitare rezultă că esența sa constă în folosirea renumelui altui comerciant concurent pentru lansarea produsului propriu și câștigarea clientelei.

Suntem de părere că, în măsura în care produsul sau serviciul de referință nu se află pe piața relevantă a celui care realizează reclama publicitară și nu se încalcă alte dispoziții legale, referitoare la publicitate și concurență onestă în general, precum și la mărcile de fabricație, aceasta este de tolerat. Exemplificăm cu reclama făcută, nu de multă vreme, în cursul reclamelor televizate, pentru ciocolata ,,Poiana”, care era prezentată ca preparată după o cunoscută rețetă elvețiană, pe baza căreia se produce o ciocolată cu calități superioare.

Dacă produsul de comparație se află pe piața relevantă, considerăm publicitatea parazitară neonestă, deoarece se exploatează renumele unui concurent.

Un alt mod de realizare a publicității parazitare este referirea la destinația produselor sau serviciilor.

Se exemplifică publicitatea realizată de fabricanții accesoriilor sau pieselor de schimb, care, pentru a-și vinde marfa, trebuie să indice produsele cărora le este destinată, individualizând-o cu marca sau numele comercial al întreprinderii de origine.

Publicitatea parazitară, prin indicarea destinației mărfurilor sau serviciilor, este neloială, în măsura în care prezintă, neadevărat, originea accesoriilor, pieselor de schimb etc., ca fiind a fabricantului produsului căreia îi sunt destinate. Același caracter îl are dacă se referă la piese, subansamble, procedee, protejate prin brevete.

b) Un ultim mod de publicitate parazitară pe care îl prezentăm utilizează referința privitoare la relațiile ce există între comercianții concurenți. Astfel, produsele sau serviciile sunt prezentate ca realizate de specialiști, care s-au format ori au activat la întreprinderea concurentă cunoscută, în scopul de a le considera având aceleași calități, proprietăți etc. Este și cazul foștilor asociați care desprinzându-se din întreprinderea care a lansat produsul, ulterior activează la un alt agent comercial, făcând uz de priceperea, specializarea, performanțele etc. dobândite anterior, deja cunoscute.

Opinia dominantă afirmă că această publicitate este neleală. Chiar reală relația anterioară cu întreprindere concurentă, afirmarea acesteia este considerat un fapt nerelevant și cu caracter neloial, deoarece tinde să sugereze că sunt cunoscute metodele, procedeele de fabricație, secretele etc., producătorului concurent.

3.4. Publicitatea superlativă

Un alt mod de publicitate considerat neloial este cel realizat prin reclama superlativă. Aceasta prezintă produsele sau serviciile proprii ca fiind unice, cele mai ieftine, cele mai atrăgătoare din punct de vedere calitativ etc.

Întrucât, de regulă, produsele și serviciile prezentate ca tot ce există mai bun sau mai ieftin, sunt substituibile cu altele identice sau asemănătoare aflate pe piața relevantă, modul superlativ de lăudare a propriilor mărfuri și servicii este considerat ilicit, deoarece tinde la crearea unei poziții privilegiate a comerciantului ce realizează reclama.

Tot o practică neloială este considerată reclama prin care comerciantul își atribuie o poziție unică de producător, prestator de servicii sau vânzător, în situația în care faptul nu este real.

Deși, de esența reclamei superlative este lipsa elementelor de identificare a mărfurilor, serviciilor sau producătorilor concurenți, dacă sfera acestora este restrânsă și astfel pot fi ușor concretizați de clienți, reclama devine comparativă și sunt aplicabile regulile ce o guvernează pe aceasta.

3.5. Confuzia

a) Doctrina consideră confuzia cea mai răspândită formă de concurență neloială. În funcție de mijloacele prin care se realizează, o clasifică într-o primă formă ce creează în imaginea consumatorului credința că întreprinderea, produsul sau serviciul este al concurentului celui care le utilizează, precum și într-o a doua formă care sugerează o legătură între oferta comerciantului și a rivalului său.

Confuzia se poate referi la:

– numele sau denumirea întreprinderilor;

– semnele distinctive ale produselor;

– aspectul exterior al întreprinderilor;

– publicitatea concurenților;

– „retașarea” indiscretă la o firmă concurentă;

– substituirea mărfurilor.

b) În privința confuziei create prin folosirea semnelor distinctive identice sau asemănătoare (mărci, denumire sau nume comerciale, embleme, ambalaje) are deosebită importanță întinderea teritorială în care semnul distinctiv este protejat. Protecția se poate întinde pe o suprafață zonală limitată pe teritoriul unui stat, pe întregul cuprins al statului sau pe teritoriul mai multor state. În cel din urmă caz este vorba de asigurarea protecției internaționale a mărcilor sau de mărcile notorii.

Faptele pe care legea le consideră acte de concurență neloială sunt cele care urmăresc crearea unei confuzii, tinzând să inducă în viziunea consumatorului ideea că întreprinderea, produsele sau serviciile provin de la concurent sau există legături strânse între oferte. De aceea, reclama comparativă, implicând elemente de neloialitate în scopul obținerii unor avantaje de piață, este ilicită, când comparația este inexactă și neobiectivă.

Bunăoară, într-o cauză de speță, întreprinderea S.C., în calitate de reclamantă, a chemat în judecată pe pârâta – societatea YS, solicitând încetarea și interzicerea faptelor care constituie concurență neloială, publicarea hotărârii privind constatarea unor fapte de concurență neloială timp de o săptămână în trei ziare de mare tiraj.

Tribunalul București a respins acțiunea, considerând că scrisoarea semnată de directorul de proiect al pârâtei face câteva comparații față de activitatea reclamantei, care, fără a fi denigratoare, cuprind informații obiective și precise în legătură cu scopul organizării „România Internațional Travel Show.”

Publicarea unor articole de presă nu a fost considerată o practică neloială câtă vreme afirmațiile proveneau de la persoane care au participat la manifestarea expozițională reflectate în mass-media.

Curtea de Apel București a respins apelul declarat de reclamantă ca nefondat, reținând că instanța a stabilit inexistența afirmațiilor peiorative, că lipsește favorizarea intereselor agentului economic agresiv, iar simpla efectuare a comparațiilor între servicii este insuficientă pentru caracterizarea acțiunii ca denigratoare.

Reclamanta a declarat recurs, susținând că instanțele au interpretat greșit dispozițiile art. 4 alin. (1) lit. e) și g) din Legea nr. 11/1999 și nu au avut în vedere Convenția de la Paris, privind protecția proprietății industriale.

Recursul a fost considerat ca nefundat, deoarece scrisoarea, ce face obiectul analizei activității de concurență neloială, prezintă câteva aspecte referitoare la două evenimente expoziționale RITS și TNT, afirmând comparativ că unul este un târg independent care beneficiază de prezentare internațională și are tarife pentru expoziții române mai mici, iar celălalt este un târg mixt, cu tarife preferențiale pentru membrii asociației. Acesta susține, în final, că vine în sprijinul clientului pentru luarea unei decizii de a participa la unul din cele două târguri.

Concurența se definește ca ansamblu de reguli care cârmuiesc competiția întreprinderilor pentru câștigarea sau conservarea clientelei, în condiții oneste, cu reprimarea modalităților abuzive.

Libertatea de a participa la schimburile economice constituie un drept recunoscut de lege, care nu poate fi discreționar și impune satisfacerea unor condiții economice, legale, morale, compatibile schimburilor de mărfuri și servicii.

De aceea riscul întreprinzătorului inactiv sau insuficient dotat de a pierde clientela, când concurența a decurs potrivit normelor bunei-credințe și a uzanțelor cinstite, există fără a atrage caracterul ilicit al concurenței ce se face în funcție de un ansamblu de elemente, care cuprind conținutul actului, mijloacele folosite, influența asupra vieții economice.

Faptele pe care legea le consideră acte de concurență neloială sunt cele care urmăresc crearea unei confuzii, mijloacele folosite tinzând să producă în viziunea consumatorului ideea că întreprinderea, produsele sau serviciile provin de la concurent sau există legături strânse între oferte.

Riscul de confuzie apare astfel ca eroare asupra identității întreprinderii produselor sau serviciilor.

Dacă, în principiu, reclama comparativă, chiar dacă nu este denigratoare, implică elemente de neloialitate, jurisprudența a exceptat comparația necesară, care pune în discuție avantajele ofertei personale, dându-i o valoare publicitară. Ilicită este numai comparația inexactă și neobiectivă care încearcă obținerea unor avantaje inexacte și neobiective sau încearcă fraudulos obținerea unor avantaje de piață.

Caracterizând scrisoarea din septembrie 2000 ca un act de comparație necesară, fără a fi îndreptat împotriva bunului renume al concurentului, pentru a-i prejudicia reputația, instanțele au pronunțat soluții legale și temeinice, iar în baza art. 312 C. proc.civ., Curtea a respins, ca nefondat, recursul.

Riscul de confuzie cu privire la semnele distinctive nu se confundă cu cel privitor la originea produselor.

În cazul semnelor distinctive, clienții sunt în eroare, deoarece nu pot sesiza diferența dintre acestea și confundă producătorii mărfurilor sau serviciilor.

c) Confuzia referitoare la originea produselor și serviciilor se realizează prin imitarea acestora de către concurenți într-un mod atât de reușit, încât nu se pot deosebi de cele originale ale concurentului inițial.

Elementele de confuzie sunt diverse: vizuale, sonore, intelectuale.

Riscul de confuzie creat prin acestea se apreciază prin ,,raportare la consumatorul mijlociu, neinițiat”, care beneficiază de o instrucție și educație obișnuite, are o percepție și atenție medie.

Pentru determinarea riscului de confuzie se compară elementele componente ale semnelor distinctive, care sunt asemănătoare, apte să creeze eroarea urmărită și să inducă o imagine de ansamblu, neavând importanță aspectele ce le deosebesc.

Pentru existența riscului de confuzie este necesar ca o parte însemnată a clientelei să poată fi victimă a confuziei, nefiind obligatoriu ca aceasta să se și producă în concret. De pildă, se are în vedere clientela care în mod normal este interesată de produsele și serviciile respective, și anume consumatorii în general, pentru mărfurile de larg consum, și clienții avizați, pentru produsele specializate, căutate numai de anumite segmente ale clientelei.

Riscul de confuzie este denumit risc de depreciere în cazul mărcilor și semnelor „notorii”. Protecția acestora se întinde dincolo de specialitatea produselor și serviciilor, în scopul de a ocroti poziții comerciale obținute cu mari eforturi și de a împiedica depersonalizarea semnului notoriu.

În privința riscului de confuzie a mărcilor sau altor semne distinctive este important să insistăm asupra dreptului exclusiv de folosire. Acesta se dobândește de către cel care l-a utilizat prima dată, l-a înregistrat în scopul protejării sau a dobândit notorietate prin folosirea sa. Aprecierea globală a riscului de confuzie, în privința similitudinii vizuale, fonetice sau conceptuale dintre semnele în conflict, trebuie să se întemeieze pe impresia de ansamblu produsă de acestea, ținând seama în special de elementele lor distinctive și dominante.

Dacă în cauză este o marcă ce a fost înregistrată, confuzia creată cu o altă marcă este înlăturată prin acțiunea în contrafacere, specifică, ce excede dreptului concurenței.

În măsura în care nu există o astfel de protecție, singurele mijloace de apărare ale comerciantului vătămat, rămân cele din dreptul concurenței.

Avantajele acestui mod de apărare constă în aceea că se aplică regulile răspunderii delictuale sau cvasidelictuale, că nu este necesar să se fi produs un prejudiciu și că este suficient să se dovedească existența actului de concurență neloială, prin utilizarea mărcii de renume, în scopul promovării propriului produs.

3.6. Protecția numelui comercial și a emblemei de riscul confuziei este analizată din aceleași perspective. Aceasta se bucură de o arie geografică în care sunt cunoscute, datorită activității comerciale, atât firma, cât și emblema. Dacă agentul comercial a creat sucursale, filiale etc., prin care oferă aceleași mărfuri și servicii, protecția teritorială le cuprinde și pe acestea.

Cea mai cauzatoare de confuzie, în domeniul numelui comercial, este omonimia, respectiv situația în care fondul de comerț poartă numele proprietarului său. Acest procedeu este în general admis. Pentru a se evita riscul de confuzie cu un agent comercial omonim, se apelează, de regulă, la adăugarea unor cuvinte care să înlăture în mod cert riscul. De regulă, nu sunt acceptate prenumele și pseudonimul proprietarului.

Protecția numelor și a emblemelor comerciale este mai puternică în cazul celor cu renume deosebit și depășește domeniul în care se desfășoară activitatea titularului, deci aria specializării, considerându-se că utilizarea unui nume devenit celebru, într-un alt domeniu, îl „vulgarizează” și-i slăbește forța de atracție.

Omonimia este adesea utilizată în periodice. Riscul de confuzie este considerat înlăturat dacă se recurge la o prezentare de ansamblu diferită prin format, culoare, caractere etc.

3.7. Infracțiunea de confuzie

Confuzia realizată prin întrebuințarea unei firme, invenții, mărci, indicații geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant este încriminată în dreptul nostru ca infracțiune.

Prin această reglementare se protejează relațiile sociale care ocrotesc normala desfășurare a activităților economice și comerciale și, în special, dreptul comercianților la o concurență loială, a titularilor titlurilor de protecție pentru mărci, embleme, invenții etc. și drepturile lor, precum și interesele consumatorilor legate de autenticitatea mărfurilor și produselor de pe piața relevantă.

Fiecare act de vătămare a raporturilor juridice la care se referă textul enunțat constituie, totodată, și un fapt de concurență neleală.

Răspunderea penală este atrasă numai în cazul întrunirii cumulative a unor condiții ce rezultă din articolul incriminator.

În primul rând, autorul faptei, subiectul activ al infracțiunii, trebuie să aibă calitate de comerciant. Dacă este un comerciant persoană fizică, el trebuie să fie înregistrat potrivit legii. Dacă fapta este săvârșită de un comerciant persoană juridică, răspunderea revine prepusului, altui salariat sau asociatului, autor al faptelor materiale enumerate.

O altă condiție indispensabilă acțiunii subiectului este intenția directă sau indirectă de a produce, în rândul clientelei, confuzia cu agentul rival. Disimularea propriei firme, embleme etc. trebuie să fie credibilă și, astfel, să se creeze aparența că activitatea comercială se desfășoară sub însemnele comerciantului vătămat.

Prin această conduită comerciantul încalcă, în cel mai grav mod, obligația desfășurării activității sale cu bună-credință și conform uzanțelor cinstite.

Aceasta este cea de a treia condiție, înțeleasă în sensul că felul de utilizare al firmei, emblemei etc., trebuie să fie apt să producă în gândirea clientelei o confuzie între comerciantul neonest și rivalul său. Este posibilă folosirea unei firme, embleme etc. identice sau asemănătoare. În acest din urmă caz, asemănarea poate fi numai de ansamblu, dar în mod obligatoriu în legătură cu același produs sau serviciu de pe piața relevantă. Ea se raportează la o percepție medie, a unor consumatori obișnuiți.

O altă condiție se referă la latura obiectivă a infracțiunii, care se realizează numai în modalitățile specifice enumerate, și anume întrebuințarea unei firme, embleme, a unor desemnări speciale sau a unor ambalaje ce sunt utilizate de un alt comerciant.

Desigur că dreptul acestuia din urmă asupra firmei și emblemei trebuie să se bucure de ocrotire legală, adică să fie înregistrate la Oficiul registrului comerțului. Cum s-a arătat deja, acestei instituții îi revine sarcina de a preîntâmpina confuzia cu alte firme și embleme înregistrate.

Aceleași reguli guvernează și înscrierea mărcilor de fabrică, de comerț și a semnelor distinctive.

Ambalajele nu se bucură de o protecție legală specială. Dacă acestea reproduc firma, emblema, semnul distinctiv, se recurge la apărarea corespunzătoare, specifică. În cazul în care ambalajele nu reproduc însemnele respective, aprecierea confuziei are loc de la caz la caz, pe baza criteriilor obiective de asemănare, furnizate de ambalajele utilizate de comerciantul neonest cu cele folosite de rivalul său.

3.8. Falsele indicații

În marea categorie a faptelor de concurență neloială ce tind la crearea confuziei în rândul clientelei asupra produselor și mărfurilor, se disting, datorită frecvenței și periculozității, falsele indicații. Acestea au obiect denumirile de origine și indicațiile de proveniență ale bunurilor.

Prin denumiri de origine înțelegem întrebuințarea unor elemente de orientare geografică proprii, ce o au numai anumite bunuri, pentru determinarea obiectivă a calității deosebite, în sensul unei garanții de originalitate și calitate.

Determinarea geografică poate fi expresia unor însușiri naturale ale produselor dintr-o anumită zonă, ca urmare a calității deosebite pe care o are solul, apa, climatul, materia primă etc.

La baza sa poate sta și o anumită metodă tradițională de preparare, o îndemânare artizanală deosebită, imprimarea unor caracteristici speciale etc.

Însușirile produselor cu denumire de origine sunt în mod obiectiv distincte de cele ale unora similare, dar aceasta nu împiedică cererea lor și datorită unor manifestări afective ori sentimentale ale clientelei.

Importanța denumirii de origine a produselor impune o protecție specială a producătorilor din zona geografică de proveniență, în scopul împiedicării altor producători din alte locuri să facă aceeași referire. În măsura în care denumirea de origine este utilizată de alți producători decât cei „autentici” se creează pericolul inducerii în eroare a clientelei și confuziei cu produsele vizate de comerciantul neonest.

Indicațiile de proveniență sunt lămuriri sau indicii asupra locului unde sunt fabricate mărfurile. Înțelesul lor este mai restrâns, afirmându-se că ,,orice denumire de origine implică o referință la proveniența geografică a produsului, dar nu orice indicație de proveniență, este o denumire de origine”.

Într-adevăr, indicațiile de proveniență nu particularizează specificul, caracteristicile bunurilor ce le fac inconfundabile cu altele de același fel, fiind însă un mod important de informare a clientelei.

Ca urmare, atât denumirile de origine, cât și indicațiile de proveniență trebuie folosite în mod corect, orice utilizare a lor în scopul inducerii în eroare a clientelei fiind un fapt concurențial neloial.

Atât denumirile de origine, cât și indicațiile geografice se pot realiza direct prin mențiunea explicită a localității, zonei geografice etc., cât și indirect prin reproducerea unor simboluri, peisaje etc.

Denumirile de origine sunt protejate de dreptul concurenței comerciale numai în măsura în care nu fac obiectul unor drepturi privative, exclusive, ceea ce este exclus în cazul indicațiilor de proveniență.

Legislația a tot mai multe state prevede obligativitatea indicațiilor de proveniență, ca o măsură de protejare a clientelei, aceasta fiind prevenită care dintre produse sunt naționale și care sunt de import, în timp ce denumirile de origine sunt facultative.

De asemenea, este, în general, interzisă utilizarea unei denumiri geografice de origine pe produse realizate în alt spațiu geografic, chiar dacă este utilizată și o mențiune care precizează că produsul este numai „tip”, „gen”, „fel”.

Cele mai multe reglementări având ca obiect ocrotirea denumirii de origine, atât pe plan internațional, cât și intern, le găsim în sfera produselor alimentare și băuturilor (brânzeturilor, ciocolată etc.)

Protecția legală este limitată, de regulă, la localități sau zone cu întindere rezonabilă, fiind exclusă la țări sau zone extinse.

De acest mod de ocrotire se bucură numai produsele ,,consacrate”, care posedă calități, însușiri sau trăsături exclusive, esențiale pentru zona geografică menționată.

Prin urmare, nu toate mărfurile realizate în același loc pot beneficia de protecția denumirii de origine. Protecția se extinde și la cuvinte asemănătoare cu cele de origine geografică, dacă sunt de natură a crea confuzie în rândul clientelei.

3.9. Mențiuni false

Articolul 5 alin. (1) lit. g) din Legea privind combaterea concurenței neloiale definește ca infracțiune de concurență neloială, producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând mențiuni false privind brevetele de invenții, mărcile, indicațiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare și altele asemenea, originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalți comercianți și pe beneficiari.

Prin mențiuni false asupra originii mărfurilor se înțelege orice indicație de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat.

Nu se socotește mențiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic și indică în comerț numai natura lui, afară de cazul când denumirea este însoțită de o mențiune care ar putea face să se creadă că are acea origine.

Din modul de reglementare reprodus rezultă că legiuitorul nostru ocrotește atât denumirile de origine geografică pe care le determină în concret, în sensul de localitate sau anumit teritoriu, cât și indicațiile de proveniență la care se referă prin sintagma „mărfurile produse…. într-un anumit stat”.

Aceasta reprezintă transpunerea în dreptul intern a reglementărilor din domeniul internațional consacrate prin Convenția Uniunii de la Paris, modificată prin Aranjamentul de a Stokholm din 1967.

Sub aspectul relațiilor sociale ocrotite de menționatul text, al subiectului activ și pasiv al infracțiunii, cât și al necesității săvârșirii faptei cu intenție, trimitem la considerațiile anterior expuse.

3.10. Denigrarea. Concurența neloială realizată prin confuzia cu semnele distinctive ale rivalului de pe piața relevantă reprezintă actul concurențial ce urmărește atragerea clientelei, prin utilizarea, fără drept, a unor referiri la întreprinderea concurentă, cu efect de discreditare a concurentului rival.

Propunem definiția denigrării oferită în literatura noastră de specialitate, în sensul că este actul concurențial neloial, care constă în comunicarea sau răspândirea de afirmații depreciative sau comparative, formate de autor, în detrimentul unui competitor de pe piață, în scopul de a-i știrbi reputația sau de a-i discredita întreprinderea ori produsele. Legislația franceză precizează că denigrarea reprezintă totalitatea acțiunilor care au ca scop deprecierea sau discreditarea industriei, comerțului sau produselor unui concurent; denigrarea poate rezulta și dintr-o simplă comparare sau chiar dintr-o simplă aluzie.

Definiția relevă, în mod clar, că obiect al denigrării poate fi persoana concurentului, întreprinderea sa, precum și produsele și serviciile sale.

Denigrarea, ca activitate neloială, se poate realiza prin mijloace directe, cât și indirecte și prin acțiuni de gravitate diferită.

Pentru a cădea sub incidența dreptului concurenței, subiectul activ trebuie să aibă calitate de comerciant.

Aceeași condiție trebuie îndeplinită și de subiectul pasiv. Acesta nu numai că trebuie să fie un comerciant, dar este necesar să desfășoare o activitate concurentă autorului denigrării, pe aceeași piață relevantă.

Denigrarea se poate realiza într-o multitudine de forme. Oricare ar fi aceasta, este necesar să favorizeze întreprinderea autorului și să implice o depreciere a celei rivale.

Nu este relevant că afirmațiile defăimătoare sunt adevărate. Actul este neloial prin însuși raportul făcut între produsele, serviciile sau întreprinderea celui din urmă.

Sub acest aspect, critica, chiar defăimătoare, făcută de o persoană neangajată în concurența comercială, nu este faptă ilicită prin ea însăși.

Cele mai obișnuite moduri de denigrare concurențială se adresează publicului prin afirmații verbale, anunțuri, imagini, prospecte, presă scrisă sau audio-vizuală.

În mod necesar, concurentul defăimat este indicat fie prin elementele sale de identificare, fie cu referire la produsele sale sau sunt utilizate elementele indirecte care permit recunoașterea sa fără dificultate.

Dacă, analizând defăimarea, nu se poate stabili întreprinderea rivală, fapta nu creează un raport juridic de dreptul concurenței.

Afirmația denigratoare trebuie să fie de natură a leza semnele, reputația, funcționarea sau alte valori personale ori patrimoniale ale agentului comercial vătămat.

Poate consta în expresii referitoare la preț, sugerând că este cel mai mic, la faptul că produsele rivalului sunt contrafăcute, că întreprinderea concurentă este falimentară, că dotarea cu instalații și echipamente este inferioară, perimată, că produsele și serviciile sunt de calități necorespunzătoare, demodate, imitații nereușite, nefiabile etc.

3.11. Contravenția de denigrare

Legea pentru combaterea concurenței neloiale definește denigrarea ca fiind comunicarea, chiar făcută confidențial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmații mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmații de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente.

Comunicarea făcută confidențial este act de concurență neloială numai dacă autorul comunicării știe că faptele nu corespund adevărului.

Rezultă cu claritate că denigrarea poate fi săvârșită atât prin acte publice, cât și confidențiale. Pentru ca transmiterea informației confidențiale să aibă caracter neleal, este necesar ca autorul acesteia să aibă cunoștință că aceasta nu este adevărată.

Subliniem cerința legală ca afirmațiile, publice ori confidențiale, să fie apte să prejudicieze activitatea întreprinderii vizate, nefiind însă necesar ca rezultatul negativ să se producă.

Apreciem necesar să precizăm că nu este considerată faptă de concurență neloială critica obiectivă adusă unui comerciant sau produselor și serviciilor sale, care nu are ca scop captarea clientelei sale, sau publicarea rezultatelor unor studii asupra produselor, serviciilor, consumului, evoluției prețurilor etc., făcută fără scop concurențial.

De asemenea, nu este considerată neleală nici afirmația superiorității propriei producții comparativ cu produsele de gen, determinată prin expresii generale, care nu fac posibilă identificarea unui anumit produs sau pe fabricantul său.

3.12. Dezorganizarea sau destabilizarea întreprinderii rivale se poate realiza prin multiple modalități, mai mult sau mai puțin agresive, dintre care amintim: spionajul, coruperea personalului, deturnarea clientelei și boicotul.

3.13. Spionajul este o formă de concurență neloială sancționată în toate statele cu economie de piață, datorită gravității sale. Constă în aflarea de către subiectul activ al faptei a secretelor de fabrică și de comerț ale rivalului său și utilizarea lor în folosul său, în scopul câștigării clientelei acestuia.

Adesea, obținerea secretelor prin spionajul de fabrică este urmat de imitarea produselor și serviciilor concurentului comercial.

Prin oferirea produselor și serviciilor care imită într-un mod reușit modelul agentului comercial rival, la un preț mai scăzut, pericolul de inducere în eroare a clientelei și de captare a acesteia este real și iminent.

Ca urmare, dreptul concurenței comerciale, alături de dreptul civil și penal, este dator să apere secretele de fabrică și de comerț, prin răspunderea proprie instituită.

Secretele de fabrică și de comerț sunt considerate „valori” nepatrimoniale și, cu toată covârșitoarea lor importanță pentru bunul mers al întreprinderii, nu sunt ocrotite prin norme speciale, ca și invențiile, inovațiile, drepturile de autor.

Pentru secretul de fabrică se recunoaște, pe lângă un conținut intelectual, și unul material, reprezentat de procedee cu caracter tehnic de fabricație sau execuție, de abilitate, circuit în unitate, organizare etc.

Secretul comercial vizează datele întreprinderii privitoare la clientela sa, sursele de aprovizionare cu materii prime etc.

Sunt considerate secrete numai acele date ale întreprinderii care nu sunt furnizate publicității, menite a fi cunoscute și aplicate numai de cei care, în activitatea de producție, aprovizionare, desfacere etc. le utilizează în mod curent.

De îndată ce unitatea face publice, în diverse moduri, date cu privire la producție, vânzare, procedee tehnice, studii și sondaje de piață etc., acestea nu mai sunt secrete și nu mai sunt protejate legal.

Secretul de fabrică și de comerț trebuie să prezinte o importanță deosebită pentru activitatea economică a agentului comercial. Nu orice informație aflată despre activitatea unei întreprinderi constituie în același timp și un secret. Pentru a avea acest caracter, informația trebuie să fie de natură a crea un pericol pentru agentul lezat, al cărui efect să fie apt a-i diminua clientela. Nu trebuie înțeles că rezultatul pierderii clientelei sau unei părți din aceasta este necesar să se producă. Este suficient să se creeze pericolul inducerii în eroare a clientelei.

Pentru a fi protejat, secretul nu trebuie declarat ca atare de lege sau de agentul economic vătămat. Este însă necesar ca importanța sa să-l facă știut de un număr restrâns de persoane, care au îndreptățire să-l cunoască și să nu fie destinat cunoașterii restului personalului sau publicului.

Fără îndoială că orice informații, date, procedee, considerate secrete de fabrică sau comerț trebuie să aibă un conținut intelectual și material licit, pentru a fi protejate de dreptul concurenței.

În sfârșit, amintim că secretele menționate nu trebuie să aibă caracter de noutate, însă considerăm că, pentru a fi protejate, este necesar să fie actuale, respectiv să prezinte importanță și avantaje pentru activitatea curentă, respectiv viitoare.

3.14. Contravențiile de spionaj

Cu referire la secretele de fabricație și comerț sunt semnificative dispozițiile art. 4 lit. b) și f) din Legea privind combaterea concurenței neloiale, care dispun că sunt contravenții următoarele fapte, dacă nu sunt săvârșite în astfel de condiții încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracțiuni:

– articolul 4 lit. b), divulgarea, achiziționarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimțământul deținătorului legitim al respectivului secret comercial și într-un mod contrar uzanțelor comerciale;

– articolul 4 lit. f), oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanților acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaște sau a folosi clientela sa ori pentru a obține orice alt folos pentru sine ori pentru altă persoană, în dauna unui concurent.

a) Analizând conținutul celor două contravenții și observând că, pentru prima, limitele amenzii sunt ceva mai reduse decât pentru a doua, putem spune că au câteva elemente comune.

În scop didactic ne propunem să le analizăm.

În ambele cazuri faptele sunt săvârșite și de salariații agentului comercial vătămat. Numai lit. f) precizează că fapta se pot comite și de reprezentanții acestuia. Autorii, în ambele cazuri, sunt subiecte active calificate legal: comerciant sau un salariat al său.

Ceea ce departajează fundamental cele două contravenții este că, în cazul celei dintâi, divulgarea, achiziționarea sau folosirea secretului comercial sunt acțiuni intenționate ale comerciantului sau salariatului vătămător, legea nefăcând referiri la canalele deținătorului legal prin care sunt divulgate sau achiziționate secretele comerciale și nesancționându-le. În cel de al doilea caz este precizat tocmai transmițătorul – salariatul unui comerciant sau reprezentanții acestuia – care, de asemenea, nu sunt sancționați.

Prin reprezentant comercial înțelegem persoana desemnată să încheie acte juridice cu terții, în numele și pe seama comerciantului, consecința fiind că efectele actelor juridice se produc direct în sarcina acestuia din urmă.

Reprezentarea este legală atunci când calitatea analizată decurge din lege și este convențională când are la bază o împuternicire emisă de comerciant, de regulă înainte de încheierea actului.

Întotdeauna reprezentarea este intuitu personae.

Considerăm că ambele forme ale „trădării” pot fi săvârșite și de către reprezentanții comerciantului lezat, chiar dacă lit. b) a art. 4 nu îi indică expres.

De asemenea, apreciem că noțiunea de salariat, la ambele contravenții, trebuie privită în sens larg, incluzând și prepușii comerciali, ucenicii, colaboratorii, lucrătorii sezonieri, asociații etc., deci orice persoană care desfășoară o activitate în interesul comerciantului, este plătită pentru munca sa și în desfășurarea acesteia ajunge în contact cu datele secrete și datele despre procedeele industriale ale comerciantului.

Deși numai în cazul primei fapte obiectul divulgării, achiziționării sau folosirii este precizat expres, ca fiind un secret, trebuie să acceptăm că și în situația celei de a doua fapte – care se referă doar la procedeele industriale ale agentului comercial – și acestea au caracter nepublic, secret, iar păstrarea lor la adăpost de cunoașterea tuturor este o datorie a salariatului, reprezentantului, prepusului etc.

Deși numai în cazul celei de a doua fapte legea indică efectul conduitei subiectului activ calificat ca fiind cunoașterea sau folosirea clientelei comerciantului lezat sau obținerea oricărui alt folos în dauna sa, de către comerciantul agresiv, acesta trebuie presupus și în cazul primei contravenții.

De asemenea, ambele fapte de concurență neloială se consumă prin simpla „dezvăluire” sau divulgare ori achiziționare a secretelor sau procedeelor industriale, nefiind necesar ca rezultatul păgubitor să se producă în afacerile agentului vătămat sau ca rivalul abuziv să tragă un folos din informațiile obținute.

În sfârșit, acțiunea comerciantului abuziv sau salariatului ori reprezentantului său, indiferent de calitatea sa, este una intenționată. În cazul celei de a doua fapte este prezent și caracterul intenționat al conduitei „trădătorului”, subliniat de sintagma „purtare neloială”. La prima faptă, conduita constă în „divulgarea”, adică darea la iveală a secretului, care credem că nu se poate realiza decât intenționat și că spre această interpretare conduce atât sensul acțiunii, cât și obiectul vizat – secretul. Achiziționarea sau folosirea secretului comercial sunt acțiuni care, de regulă, urmează „divulgării.”

b) Principala deosebire între contravențiile analizate rezidă în atitudinea comerciantului neloial în procesul de aflare a secretului comercial. La prima contravenție acesta este deținut legal, dar este divulgat fără acordul deținătorului vătămat.

La cea de a doua contravenție, comerciantul vătămător acționează primul, direct sau prin intermediul unei alte persoane. El oferă, promite sau acordă daruri sau alte avantaje lucrătorului, pentru a-l determina, prin ,,purtare neloială”, la destăinuirea procedeelor industriale ale angajatorului său, pentru ca primul să poată cunoaște sau folosi clientela comerciantului lezat. Lucrătorul neloial acționează fie pentru a fi el beneficiarul darurilor sau avantajelor, fie pentru ca acestea să revină altuia, dar numai după „oferirea, promiterea sau acordarea darurilor sau avantajelor”.

Gravitatea acestei contravenții, sporite față de prima, rezultă și din eventuala implicare în realizarea faptelor ilicite a unui număr mai mare de persoane. Ne referim, întâi, la posibilitatea ivirii unui intermediar între comerciantul abuziv și lucrătorul neonest.

În al doilea rând, cunoașterea datelor furnizate despre procedeele industriale sau clientela agentului lezat pot profita comerciantului provocator sau altuia, fapt ce presupune o conlucrare între comerciantul provocator și beneficiarul final.

3.15. Coruperea personalului

Dezorganizarea întreprinderii rivale se poate realiza și prin coruperea personalului ei în scopul angajării lui.

Doctrina subliniază, tratând această formă de concurență neloială, dreptul salariaților de a părăsi o întreprindere în favoarea alteia care îi oferă avantaje. Pentru ca schimbarea locului de muncă să nu cadă sub incidența sancționatoare a legii, este necesar ca salariatul să înceteze raporturile sale de muncă la întreprinderea concurentă în mod legal. Pentru angajații cu contracte de muncă pe durată nedeterminată se consideră suficientă depunerea preavizului legal și expirarea duratei acestuia, în care angajatul denunțător al raportului de muncă are obligația de a-și continua activitatea.

Pentru angajații pe termen limitat este suficient să expire perioada stipulată în contract.

În cazul existenței în contractul de muncă cu durată nedeterminată a unei clauze de concurență stipulată în favoarea angajatorului, agentul comercial concurent poate încheia un nou contract de muncă numai după expirarea perioadei expres indicată.

Desigur, durata respectivă trebuie să fie rezonabilă, în caz contrar instanța putând să o cenzureze. Mai dificil de analizat este cazul în care angajatorul este părăsit simultan de mai mulți salariați. Poate concurentul său să-i angajeze fără să săvârșească un fapt de concurență neloială?

Răspunsul considerăm că poate fi diferit. Dacă numărul de salariați ce-l părăsesc pe patronul lor este atât de mare încât afectează bunul mers al întreprinderii, angajarea în muncă de către concurentul comercial a tuturor salariaților sau a unei părți semnificative dintre aceștia este un act de concurență neloială.

De asemenea, angajarea salariaților care au părăsit întreprinderea concurentă înainte de expirarea perioadei determinate în contractul de muncă sau fără acordarea și respectarea preavizului legal pentru salariații cu contracte de muncă pe perioadă nedeterminată, constituie act de concurență neloială.

Se consideră întotdeauna culpabilă comportarea comerciantului care determină concedierea salariaților în scopul de a-i angaja.

Mijloacele de acțiune sunt diverse și exemplificăm cu oferirea unui salariu nejustificat de mare comparativ cu cel primit de la concurentul vătămat, recurgerea la intermediari pentru a determina părăsirea patronului de către salariații săi și angajarea sistematică a tuturor salariaților ce-l părăsesc pe concurentul său etc.

Dimpotrivă, concurentului comercial – nou angajator – nu i se poate reproșa o conduită neonestă, dacă prin angajarea unuia sau mai multor salariați demisionari nu urmărește un scop ilicit, cum ar fi deturnarea clientelei, aflarea unor secrete de fabrică sau comerț, dezorganizarea întreprinderii concurente.

3.16 Contravenția de dezorganizare a întreprinderii rivale și coruperea personalului

Prin Legea privind combaterea concurenței neloiale sunt descrise și sancționate două contravenienții cu conținut asemănător, având ca obiect ocrotirea relațiilor sociale privitoare la concurența comercială în raport cu personalul comerciantului rival.

Reproducem aceste dispoziții cuprinse de art. 4:

– litera a), oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;

– litera h), concedierea sau atragerea unor salariați ai unui comerciant în scopul înființării unei societăți concurente care să capteze clienții acelui comerciant sau angajarea salariaților unui comerciant în scopul dezorganizării activității sale.

a) Remarcabilă, în cazul primei contravenții, este atitudinea activă a salariatului care, subiect calificat, angajat exclusiv al unui comerciant își oferă serviciile comerciantului concurent.

Comerciantul concurent este suficient să ,,asculte” oferta pentru a fi subiectul unei concurențe neloiale. Cu atât mai mult contravenția este consumată în situația în care acceptă oferta.

Pentru a nu implica în discuție principiul libertății alegerii locului de muncă de către angajați, în funcție de cum le sunt mai bine asigurate interesele, textul analizat face o precizare esențială în sensul că oferta provine de la salariatul exclusiv al unui comerciant.

Fără îndoială că se are în vedere salariatul aflat în derularea unui contract individual de muncă legal încheiat, care se află în raporturi de muncă actuale cu un comerciant concurent.

Este evident că, dacă raporturile de muncă sunt cu o instituție sau cu un comerciant ce nu activează pe piața relevantă, oferta muncii, chiar urmată de angajarea ,,salariatului exclusiv” nu este act de concurență neloială.

De asemenea, apreciem că nu sunt întrunite elementele contravenției nici în cazul în care comerciantul concurent este într-un proces de reorganizare prin reducerea locurilor de muncă sau schimbare a profilului activității de producție sau de prestare de servicii ori face demersuri pentru deplasarea din localitatea de desfășurare a activității sale inițiale.

În toate aceste cazuri, considerăm că salariatul exclusiv este îndreptățit să-și părăsească patronul și liber să se adreseze unui comerciant concurent, fără a aștepta ca situațiile obiective exemplificate să-i influențeze negativ interesele legate de salariu, locul desfășurării activității etc., chiar dacă urmează a pune în slujba noului angajator instruirea, îndemânarea și experiența acumulate la anteriorul loc de muncă.

Chiar dacă textul analizat nu accentuează în mod evident, pentru a fi apreciată neonestă comportarea comerciantului concurent, este necesar ca acesta să cunoască existența contractului de muncă încheiat cu un rival al său care se derulează între cei doi. Aceasta implică o activitate de cunoaștere și informare corespunzătoare ce revine exclusiv comerciantului ce recepționează oferta sau o acceptă.

Pe baza acestor raționamente considerăm că agentul vizat nu se poate exonera de răspundere, invocând atitudinea sa pasivă și evidențiind comportamentul neloial al salariatului care este inițiatorul ofertei forței sale de muncă, indiferent dacă o acceptă sau numai permite oferirea ei.

b) Contravenția reglementată de art. 4 lit. h) se realizează prin două modalități alternative:

– concedierea sau atragerea unor salariați ai unui comerciant, în scopul înființării unei societăți concurente, care să-i capteze clienții;

– angajarea salariaților unui comerciant în scopul dezorganizării activității sale;

Oricare ar fi conținutul laturii obiective a faptei, esențial este scopul vizat – captarea clienților comerciantului rival – de către agentul nou înființat, respectiv dezorganizarea activității comerciantului concurent.

1) Prima modalitate comportă o activitate complexă. Mai întâi, în ordinea evidențiată de textul analizat, implică o decizie de concediere a unor salariați ai comerciantului vătămat. Desigur, că o astfel de decizie nu poate fi luată decât de una sau mai multe persoane din conducerea întreprinderii vizate. Persoana sau grupul de persoane pot avea calitate de administratori, asociați, salariați cu funcții de conducere etc. Atragerea unor salariați, în realizarea aceluiași obiectiv, de asemenea, este mai eficientă dacă se realizează de persoane care au un anumit prestigiu, o influență, o anumită putere de convingere a salariaților comerciantului lezat, atribute întâlnite mai ales la persoane din conducerea societății, la liderii sindicali, angajați care se bucură de o deosebită considerație sau faimă etc.

Aceeași sau aceleași persoane, concomitent, înființează o nouă societate comercială care, în mod obligatoriu, va avea un obiect de activitate similar, de producție, comercială sau import-export, prestare de același fel de serviciu, care va acționa pe piața relevantă a primului comerciant.

Cele două acțiuni concertate vizează atragerea sau captarea clienților comerciantului ce și-a pierdut, într-o primă fază, angajații și, în ultima, clientela comercială.

Desigur, activitatea persoanei sau persoanelor ce determină concedierea salariaților nu face obiectul răspunderii dreptului concurenței comerciale. Răspunderea pentru fapta de concediere sau atragere, care este desigur rezultatul unui comportament neleal al persoanei sau grupului de decizie, rămâne în sfera dreptului muncii sau al raporturilor dintre asociați.

În sfera dreptului concurenței se cantonează răspunderea noului comerciant, în măsura în care își propune ca scop captarea clienților comerciantului destabilizat.

Fapta de concurență neleală se săvârșește fie că se realizează, fie că nu se atinge scopul propus. Determinant este a se acționa în vederea captării clientelei comerciantului vizat, nu rezultatul obținut.

2) Angajarea salariaților unui comerciant în scopul destabilizării lui se realizează printr-o acțiune mai simplă, ce se desfășoară exclusiv de către comerciantul abuziv. Acțiunea de angajare implică încheierea concomitentă a mai multor contracte de muncă cu salariați ce provin de la comerciantul rival. Activitatea de angajare se poate desfășura și eșalonat, într-un timp rezonabil, esențial fiind ca, prin numărul de salariați angajați sau prin valoarea și importanța lor profesională, să se dezorganizeze activitatea rivalului.

Și de această dată, răspunderea este antrenată atât în situația în care destabilizarea se produce ca un efect al angajării, cât și atunci când, deși s-a acționat în realizarea acestui scop, rezultatul nu s-a produs. Esențial rămâne comportamentul neloial al comerciantului agresiv, a cărui răspundere trebuie valorificată de lege, independent de „succesul” obținut în vătămarea intereselor rivalului său.

3.17. Deturnarea clientelei

Articolul 4 lit. g) din Legea privind combaterea concurenței neloiale incriminează o altă modalitate periculoasă de dezorganizare a întreprinderii rivale, și anume deturnarea clientelei unui comerciant, prin folosirea legăturilor stabilite cu clientela, în cadrul funcției deținute anterior la acel comerciant.

Activitatea materială vizată este a unui salariat, prepus, reprezentant sau chiar asociat al unui comerciant, care, în perioada cât a funcționat la unitatea vătămată, a format o clientelă. La baza relației sale cu clientela, înțeleasă ca element indispensabil al fondului de comerț, s-a așezat, ca focar obiectiv, aptitudinea fondului de comerț de a atrage și menține această valoare economică.

Este vorba despre calitatea superioară a produselor sau serviciilor, modernitatea și utilitatea lor, prețuri avantajoase etc.

Odată plecat la un alt comerciant, subiectul activ al contravenției, folosind legăturile sale cu clientela fostului patron sau asociat, o atrage în folosul noului fond de comerț, în slujba căruia s-a pus.

Trebuie subliniat că, din perspectiva textului menționat, nu interesează sancționarea comportamentului neloial al subiectului activ care, funcționând la primul comerciant, își încalcă obligațiile față de acesta, indiferent de natura lor, legală sau contractuală.

Scopul incriminării este de a trage la răspundere pe comerciantul neonest – care înțelege să tragă un profit – din exploatarea relației unui lucrător al său cu clientela „sustrasă” de acesta fondului de comerț la care a funcționat anterior.

Caracteristic faptei analizate este tocmai această atitudine subiectivă a comerciantului neloial, de ,,deturnare a clientelei”, în sensul de a-i schimba „nelegal direcția” îndreptată spre fondul de comerț al primului comerciant, înspre propria producție de marfă sau servicii sau propriul comerț.

Este evident că același scop îl urmăresc atât comerciantul abuziv, cât și subiectul activ ce „prin folosirea legăturilor stabilite cu clientela în cadrul funcției deținute anterior”, doresc avantaje proprii diferite.

Cu toate acestea, ceea ce sancționează dreptul concurenței aici este concurența neloială săvârșită prin captarea clientelei comerciantului rival, de către comerciantul vătămător, raporturile dintre patronul inițial și cel ce a funcționat în interesul său putând face obiectul răspunderii specifice reglementate de dreptul muncii, dreptul civil etc.

Spre deosebire de alte contravenții analizate, în cazul prevăzut de art. 4 lit. g), din Legea nr. 11/1991, fapta se consumă numai dacă manopera de deturnare a clientelei s-a produs, ca urmare a intenției clare a comerciantului neloial de captare a ei, prin serviciul subiectului activ ce a funcționat la rivalul său. Numai intenția sau faptele pregătitoare de atragere a clientelei nu sunt sancționate, ceea ce ne poate îndreptăți să denumim fapta ca fiind de rezultat.

Mai subliniem că, deși textul nu o face, pentru a se produce rezultatul dezorganizator al întreprinderii rivale, clientela deturnată trebuie să prezinte o anumită importanță pentru fondul inițial de comerț. Astfel, nu orice reorientare a clientului spre noua firmă la care funcționează subiectul cu care statornicise o relație este aptă să încadreze faptele în sfera concurenței neloiale, ci numai dacă această clientelă reprezintă o valoare economică pentru fondul de comerț inițial.

Continuând raționamentul, considerăm că este lipsit de importanță efectul mai mult sau mai puțin benefic al clientelei asupra afacerii comerciantului neloial.

§4. Concurența comercială neloială realizată prin metode de vânzare nepermise

4.1. Acapararea agresivă a clientelei prin vânzări în modalități nepermise. Revenind la clasificarea faptelor de concurență neloială enunțată la început, urmează să prezentăm câteva din categoria metodelor de atragere a clientelei prin activități comerciale contrare uzanțelor cinstite, denumite și fapte de acaparare agresivă a clientelei.

Aceste practici neoneste prejudiciază atât pe ofertanții mărfurilor și serviciilor pe piața relevantă, cât și pe consumatori, amăgindu-i cu posibilitatea procurării celor dorite cu un preț mai mic decât cel normal.

4.2. Vânzarea condiționată de aducerea altor clienți

Articolul 4 lit. c) din Legea nr. 11/1991 definește ca activitate ilicită încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unei prestații în mod avantajos, cu condiția aducerii de către client a altor cumpărători, cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare.

Pentru realizarea contravenției sunt necesare, cumulativ, mai multe condiții.

În primul rând, oferta comerciantului neonest de predare a unei mărfi sau executare a unui serviciu în condiții de preț mai redus este dependentă de obligația clientului de a aduce un număr, anterior stabilit, de clienți. Această obligație, deși este alăturată celei de a plăti o parte din preț, ca importanță pentru autorul faptei, este primordială. Practic, un stoc determinat sau determinabil de marfă sau un potențial limitat de servicii, este scos pe piață și „impus” clientului prin valoarea redusă a prețului sub nivelul prestației ce se va plăti, numai după aducerea unor clienți care încheie același tip de contract de plată a unui preț substanțial redus, cu obligația fiecăruia de a atrage numărul prestabilit de clienți.

Pentru că oferta reală este limitată în mod obiectiv, cu certitudine nu toți clienții atrași de prețul redus și de beneficiarii anteriori ar putea procura marfa sau serviciul dorit.

În timp ce clienții sunt atrași de dobândirea facilă a bunurilor sau lucrărilor oferite, comerciantul își epuizează potențialul, însușindu-și profituri ilicite în dauna rivalilor de pe piața relevantă.

La un moment dat, el nu va mai putea onora clientela actuală, atrasă de clientela anterioară. Astfel, pentru clienții din urmă ceea ce părea o „afacere” devine înșelătorie.

Și în ipoteza în care potențialul de marfă sau servicii ar fi oferit nelimitat, s-ar ajunge la epuizarea clientelei. La un moment dat, clienții actuali nu ar mai găsi potențiali clienți și, astfel, nu-și mai văd realizat interesul achiziționării bunurilor și serviciilor la oferte de preț avantajos.

În ambele ipoteze, comerciantul abuziv și-a atras clientela concurenților săi, exploatând dorința, poate slăbiciunea unora, de a procura o valoare, plătind mai puțin decât reprezintă în mod obișnuit. Se pare că această practică anticoncurențială, ce speculează sentimente umane firești, este mai imorală decât cele prezentate anterior, tocmai datorită caracterului său atrăgător.

4.3. Vânzarea cu premiu

În sensul citat, premiul reprezintă un produs sau serviciu accesoriu dobândit gratuit, condiționat de cumpărarea unei mărfi sau plata unui serviciu.

Ca urmare, clientela este atrasă la vânzarea produselor sau serviciilor de iluzia câștigării premiului, fapt ce afectează comerțul onest al rivalului comerciantului neloial. Premiile, limitate, se distribuie prin tragere la sorți sau hazardat.

Fără îndoială că valoarea premiilor este inclusă în prețul mărfurilor și serviciilor vândute condiționat și sub acest aspect toți cumpărătorii participă la plata lor. Nu este însă aspectul neloial al actelor comerciale întreprinse de agentul abuziv. Interesează atragerea clientului de pe piața relevantă prin iluzia creată fiecărui client că este un posibil câștigător al premiului.

„Răsplata” prin premiu nu este decisă într-un mod controlabil obiectiv, bazat pe criterii știute și acceptate anterior. El are caracter întâmplător și totodată înșelător. Efectul său de atragere a clientelei însă s-a produs. Prin urmare, elementele de calitate, preț, utilitate, ce caracterizează produsele și serviciile pe piața relevantă sunt înlocuite de atracția premiului iluzoriu.

§5. Dumpingul de mărfuri și servicii

În operațiunile de export și import, săvârșite în condiții neloiale, fenomenul negativ cel mai întâlnit, pe lângă alte forme de concurență patologică practicate în activitatea economică internațională (ca de pildă, practicile monopoliste), este dumpingul de mărfuri și de servicii.

Prin „dumping” se înțelege acea operațiune de vânzare a unei mărfi pe o piață străină la un preț sub valoarea ei normală.

În literatura de specialitate internațională s-a reținut că dumpingul de mărfuri constă în „practicarea de către firme a vânzării de produse în străinătate la costuri inferioare sau la prețuri semnificativ mai reduse decât cele de pe piața internă”.

În doctrina română, s-a reținut că dumpingul reprezintă „o formă extremă a luptei de concurență, constând în vânzarea de mărfuri la prețuri mult mai mici decât prețurile pieței și chiar sub nivelul costurilor de producție, pentru pătrunderea și acapararea pieței și înlăturarea concurenței, iar în relațiile internaționale constă în livrarea de mărfuri în alte țări la un nivel inferior valorii normale, respectiv cu mult sub prețurile pieței și sub costurile de producție; diferența de preț rezultată din politica de dumping de export este de multe ori compensată prin obținerea de prime de export și subvenții de la bugetul de stat sau va fi recuperată ulterior, după înfrângerea concurenței, prin majorarea prețurilor”.

O altă definiție a acestuia o întâlnim în art. 2 alin. (2) al Regulamentului nr. 2423/1988 al C.E.E., unde se prevede că „un produs este socotit ca formând obiect de dumping dacă prețul său de export către C.E.E. este inferior valorii normale a unui produs similar”.

Dumpingul de mărfuri este prevăzut și în cuprinsul Acordului G.A.T.T. și în Codul antidumping; art. VI pct. 1 din Acordul general al G.A.T.T. arată că dumpingul permite introducerea de produse ale unei țări pe piața altei țări, la un preț inferior valorii normale, iar art. 2 pct. 1 din Codul antidumping precizează că un produs trebuie socotit ca formând obiect de dumping dacă este introdus pe piața unei alte țări la un preț inferior valorii sale normale.

După cum se poate observa din definițiile date în reglementarea dumpingului de mărfuri, criteriul specific al acestei forme de concurență patologică îl constituie tocmai decalajul dintre prețul de export al mărfii și valoarea normală a acesteia pe piața relevantă. Totuși, însă, existența unei diferențe dintre prețul de export (mai mic) și valoarea normală (mai mare) a unei mărfi se concretizează în marja de dumping, ca element constitutiv al formei de concurență neloială.

Obiect al competiției internaționale neoneste pot fi nu numai mărfurile, ci și serviciile, denumit în doctrină „comerț invizibil”, chiar dacă în această materie lipsesc atât pe plan național, cât și pe plan internațional dispozițiile sancționatoare.

Concurența neloială săvârșită în domeniul serviciilor de către întreprinderea prestatoare de servicii, în afara hotarelor propriei țări, prezintă caracteristicile de dumping identice cu cele ale dumpingului de mărfuri, fapt pentru care nu vom mai analiza încă o dată această formă de concurență neonestă.

Astfel, din punct de vedere tehnic, dumpingul se identifică prin trei componente de bază, și anume: valoarea normală a mărfii, prețul de export inferior valorii normale a mărfii și marja de dumping.

Dumpingul poate fi nesemnificativ din punct de vedere economic pentru țara în care bunurile sunt importate sub valoarea lor normală. Fenomenul se petrece însă în țările cu economie comunistă în care, ca efect al subvențiilor de stat, prețurile de vânzare către populație sunt inferioare costurilor de fabricație, astfel că importul cu caracter de dumping nu le poate concura, și ca atare nu este de natură să prejudicieze producția națională.

Cu alte cuvinte, în relațiile internaționale dumpingul devine condamnabil doar în măsura în care afectează în mod negativ economia țării de import, așa cum arată și art. VI pct. 1 din Acordul general al G.A.T.T.

Capitolul IV

Răspunderea juridică pentru faptele de concurență neloială

§1. Generalități

Pentru unele fapte antisociale prevăzute de legislația concurenței este instituită răspunderea contravențională, alături de răspunderea patrimonială. Legea nr. 11/1991 reprezintă cadrul special în materie, lege care se completează cu dispozițiile Ordonanței nr. 2/2001 cu privire la regimul juridic al contravențiilor și care reprezintă dreptul comun în materia răspunderii contravenționale.

Infracțiunea de concurență neloială, constând în confuzia cu comerciantul vătămat sau produsele sale, incriminată de art. 5 din aceeași lege, atrage răspunderea penală a făptuitorului, căreia pe lângă cele câteva dispoziții speciale subsecvente îi sunt aplicabile dispozițiile codului de procedură penală.

Oricare dintre faptele determinate în cele două articole menționate, cât și orice alt fapt de concurență neloială săvârșit prin încălcarea obligației de exercitare a activității comerciale cu bună-credință și potrivit uzanțelor cinstite, chiar dacă nu este incriminat de sine stătător, atrage răspunderea delictuală, precum și unele consecințe specifice la care se referă art. 6 și art. 9 din Legea nr. 11/1991.

Fără îndoială că, în măsura în care acte normative speciale aduc reglementări distincte în sfera faptelor de concurență neloială, sunt aplicabile în primul rând acestea, potrivit principiului specialia generalibus derogant. Răspunderea penală și contravențională pentru aceeași faptă se exclud, în schimb acțiunea civilă în concurență neloială poate coexista cu răspunderea administrativă și penală.

În cele ce urmează analizăm formele de răspundere juridică menționate.

Întrucât majoritatea faptelor de concurență neloială sunt definite de lege drept contravenții, alocăm un spațiu mai întins acestui subiect.

§2. Răspunderea contravențională

Răspunderea contravențională este antrenată în domeniul faptelor de concurență neloială numai în măsura în care acestea sunt definite expres de lege, ca fiind contravenții. Ca și în dreptul penal și în teoria răspunderii contravenționale operează regula generală nullum crimen sine lege.

Legislația română acordă răspunderii administrative pentru faptele de concurență neloială un capitol distinct: în cadrul legislațiilor vest europene nu este întâlnită această formă de răspundere, coexistând doar răspunderea civilă și cea penală. Remarcăm însă, că la peste un deceniu și jumătate de la intrarea în vigoare a Legii nr. 11/1991, practica judiciară este foarte săracă în exemple de cazuri în care să se fi valorificat răspunderea contravențională pentru fapte de concurență neleală. Credem că situația se datorează dezinteresului autorităților competente în materie de a depista și sancționa faptele de concurență neleală. Același dezinteres îl imputăm și agenților economici vătămați de concurenții agresivi pentru pasivitate în denunțarea comportamentelor dăunătoare concurenței.

Am văzut anterior, că cele mai uzuale acte și fapte de concurență neloială sunt reglementate de art. 4 din Legea nr. 11/1991.

Astfel, sunt interzise ca acte neloiale de concurență cele referitoare la atragerea personalului întreprinderii rivale, actele de dezorganizare a întreprinderii rivale prin spionaj, sunt prevăzute forme speciale de vânzare a mărfurilor sau executare a prestațiilor pentru atragerea clientelei prin modalități nepermise, este incriminată publicitatea mincinoasă, denigrarea comerciantului concurent, dezorganizarea agentului comercial concurent prin deturnarea clientelei.

O atenție specială am dat faptelor de publicitate mincinoasă, prezentând contravențiile constând în publicitate înșelătoare, subliminală și comparativă, așa cum sunt interzise de Legea nr. 148/2000, privind publicitatea. Aceste contravenții pot fi constatate și sancționate, conform art. 24 la sesizarea persoanelor prejudiciate ori a asociațiilor de consumatori sau din oficiu.

Un alt act normativ în materie care reglementează o mare gamă de contravenții este Ordonanța nr. 99/2000, referitoare la: vânzarea produselor în pierdere, vânzările piramidale sau etajate, loteriile publicitare, vânzările cu prime cu încălcarea dispozițiilor legale, vânzările forțate, etichetarea și ambalarea necorespunzătoare a produselor etc.

Deși ar fi util, nu ne este cu putință să epuizăm sfera contravențiilor constând în acte și fapte de concurență neloială.

Ceea ce ne propunem să analizăm este regimul juridic general al răspunderii în cazul contravențiilor prezentate.

2.1. Sancțiunea contravențională

Ca regulă generală, normele juridice care incriminează contravențiile în domeniul studiat au structură obișnuită, astfel că, după ipoteză și cuprins, prevăd sancțiunile care constau în amenzi contravenționale, cuprinse între o limită minimă și o limită maximă.

Exemplificăm cu art. 4 alin. (2) din Legea nr. 11/1991, care prevede minimul amenzii la 1000 lei și maximul amenzii de 15000 lei. Conform Ordonanței nr. 2/2001, sancțiunea trebuie sa fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal.

Prin intermediul procesului-verbal se aplică și sancțiunea care trebuie individualizată clar, precum și menționarea altor sancțiuni complementare, cum ar fi, de pildă, încetarea sau interzicerea publicității ș.a.m.d., dacă aplicarea acestora sunt de competența agentului constatator. Când agentul constatator nu are această competență, trimite, de îndată, procesul-verbal de contravenție organului sau persoanei competente să aplice sancțiunea. Aceasta se dispune prin rezoluție scrisă, în rubrica destinată, din procesul-verbal de contravenție.

2.2. Individualizarea sancțiunii

Legea privind combaterea concurenței neloiale, precum și alte acte normative care califică drept contravenții unele fapte de concurență nu conțin dispoziții referitoare la modul de aplicare a amenzii contravenționale, mulțumindu-se să dispună doar că agenții competenți aplică odată cu constatarea contravenției și amendă.

Ca urmare, sunt aplicabile dispozițiile generale ale Ordonanței nr. 2/2001 care prevede criterii generale de individualizare a sancțiunilor contravenționale.

Între elementele de individualizare enumerate exemplificativ, hotărâtoare credem că trebuie să fie circumstanțele faptei, și anume gradul de afectare a relațiilor sociale referitoare la libertatea comerțului, la libera concurență, efectul vătămător al faptei care se poate răsfrânge asupra unui rival sau a mai multor concurenți de pe piața relevantă, asupra clientelei etc., astfel ca elementele subiective ce-l caracterizează pe făptuitor, să treacă pe un plan secundar.

De asemenea, un element obiectiv de agravare a răspunderii trebuie să-l constituie caracterul „recidivist” sau repetabil al faptei.

Pentru una și aceeași contravenție se poate aplica numai o singură sancțiune contravențională principală și una sau mai multe sancțiuni complementare.

2.3. Organe constatatoare

Contravențiile se constată de către organe împuternicite cu atribuții în acest domeniu, expres prevăzute de lege. Potrivit art. 4 alin. (4) din Legea nr. 11/1991, contravențiile se constată, la sesizarea părții vătămate sau din oficiu, de către personalul de control împuternicit în acest scop de către Ministerul Finanțelor Publice.

2.4. Aplicarea legii în timp

Dispozițiile din actele normative prin care se stabilesc și se sancționează contravențiile intră în vigoare în termen de 30 de zile de la data publicării, iar, în cazul hotărârilor consiliilor locale sau județene, punerea în aplicare se face și cu respectarea condițiilor prevăzute de <LLNK 12001 215 10 202 50 70>art.49 alin. (2) din Legea administrației publice locale nr. 215/2001, republicată. În cazuri urgente se poate prevedea intrarea în vigoare într-un termen mai scurt, dar nu mai puțin de 10 zile.

Hotărârile autorităților administrației publice locale sau județene prevăzute la art. 1, prin care se stabilesc și se sancționează contravenții, pot fi aduse la cunoștința publică prin afișare sau prin orice altă formă de publicitate.

2.5. Prescripția

Termenul general de prescripție pentru aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale este de 6 luni de la data săvârșirii faptei. În cazul contravențiilor continue, termenul de 6 luni curge de la data constatării faptei.

Când fapta a fost urmărită ca infracțiune și ulterior s-a stabilit că ea constituie contravenție, prescripția aplicării sancțiunii nu curge pe tot timpul în care cauza s-a aflat în fața organelor de cercetare sau de urmărire penală ori în fața instanței de judecată, dacă sesizarea s-a făcut înăuntrul termenului de 6 luni. Prescripția operează totuși dacă sancțiunea nu a fost aplicată în termen de un an de la data săvârșirii, respectiv constatării faptei, dacă prin lege nu se dispune altfel.

În înștiințarea de plată se va face mențiunea cu privire la obligativitatea achitării amenzii la instituțiile abilitate să o încaseze, potrivit legislației în vigoare și, după caz, a despăgubirii, în termen de 15 zile de la comunicare, în caz contrar urmând sa se procedeze la executarea silită. Executarea sancțiunii amenzii contravenționale se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenției nu a fost comunicat contravenientului în termen de o lună de la data aplicării sancțiunii.

2.6. Cuprinsul actului de constatare

Contravenția se constată prin proces-verbal care trebuie să cuprindă: data și locul unde este încheiat; numele, prenumele, calitatea și instituția din care face parte agentul constatator; datele personale din actul de identitate, inclusiv codul numeric personal, ocupația și locul de muncă ale contravenientului; descrierea faptei contravenționale cu indicarea datei, orei și locului în care a fost săvârșită, precum și arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravității faptei și la evaluarea eventualelor pagube pricinuite; indicarea actului normativ prin care se stabilește și se sancționează contravenția; posibilitatea achitării în termen de 48 de ore a jumătate din minimul amenzii prevăzute de actul normativ, dacă acesta prevede o asemenea posibilitate; termenul de exercitare a căii de atac, și că plângerea se depune la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta.

În cazul contravenienților cetățeni străini, persoane fără cetățenie sau cetățeni români cu domiciliul în străinătate, în procesul-verbal vor fi cuprinse și următoarele date: seria și numărul pașaportului ori ale altui document de trecere a frontierei de stat, data eliberării acestuia și statul emitent. În situația în care contravenientul este persoană juridică, în procesul-verbal se vor face mențiuni cu privire la denumirea, sediul, numărul de înmatriculare în registrul comerțului și codul fiscal ale acesteia, precum și datele de identificare a persoanei care o reprezintă.

Procesul-verbal de contravenție este lovit de nulitate dacă nu cuprinde: numele, prenumele și calitatea agentului constatator, numele și prenumele contravenientului, iar în cazul persoanei juridice lipsa denumirii și a sediului acesteia, a faptei săvârșite și a datei comiterii acesteia sau a semnăturii agentului constatator. Nulitatea se constată și din oficiu.

De asemenea, prin procesul-verbal de contravenție se aplică și sancțiunea care trebuie individualizată clar și despăgubirea pe bază de tarif, dacă este cazul. În acesta se menționează și luarea celorlalte măsuri, cum ar fi interzicere sau încetarea publicității, publicarea unui anunț rectificativ etc.

În cazul în care aceeași persoană a săvârșit mai multe contravenții, amenda se aplică pentru fiecare faptă în parte, prin același proces-verbal de contravenție.

În situația arătată, suma amenzilor aplicate nu poate depăși dublul maximului prevăzut pentru fapta cea mai gravă.

În cazul în care la săvârșirea contravenției au luat parte mai multe persoane, sancțiunea se aplică fiecărui participant în parte.

Procesul-verbal de contravenție se comunică făptuitorului imediat. Dacă acesta nu este de față, comunicarea are loc în termen de o lună de la data aplicării sancțiunii.

Procesul-verbal de constatare a contravenției neatacat în termenul legal are caracter de titlu executoriu.

În cazul necomunicării în termenul arătat operează prescripția executării amenzii.

Executarea amenzii se prescrie și dacă aceasta nu se achită în termen de un an de la aplicarea ei, chiar dacă s-au exercitat căile de atac.

2.7. Plângerea. Procesul-verbal de contravenție poate fi atacat cu plângere, în termen de 15 zile de la data înmânării sau comunicării. Partea vătămată poate face plângere numai în ceea ce privește despăgubirea, iar cel căruia îi aparțin bunurile confiscate, altul decât contravenientul, numai în ceea ce privește măsura confiscării.

Plângerea însoțită de înscrisurile de care dorește să se servească petentul se depune la judecătorie.

Plângerea suspendă executarea.

Competența soluționării plângerii revine judecătoriei în a cărei rază teritorială s-a săvârșit contravenția.

Instanța sesizată citează pe cel care a formulat plângerea, organul care a aplicat sancțiunea și orice altă persoană în măsură să contribuie la rezolvarea justă a cauzei.

Judecătoria soluționează cauza în complet alcătuit dintr-un singur judecător, prin sentință definitorie și executorie.

Împotriva acesteia există o singură cale de atac, cu caracter extraordinar, recursul, care se poate exercita în termen de 15 zile de la comunicarea hotărârii.

Competența judecării recursului revine tribunalului, secția de contencios administrativ. Compunerea instanței este din trei judecători. Aceștia se pronunță prin decizie irevocabilă.

Plângerea și recursul sunt scutite de plata taxelor de timbru.

Executarea sancțiunii, precum și a măsurilor dispuse prin procesul-verbal de contravenție este de competența organului din care fac parte reprezentanții împuterniciți sau agentul constatator, ori de câte ori nu s-au exercitat căile de atac.

În cazul declarării căilor de atac, competența de executare revine judecătoriei, care a soluționat plângerea, în calitate de instanță de executare.

În ambele cazuri, organele amintite comunică organului fiscal de la domiciliul sau sediul contravenientului, titlul executoriu – procesul-verbal de contravenție sau dispozitivul hotărârii judecătorești.

Executarea are loc asupra veniturilor sau bunurilor mobile sau imobile ale contravenientului, în condițiile prevăzute de codul de procedură civilă.

Plângerile împotriva proceselor-verbale de constatare și sancționare a contravențiilor se soluționează cu precădere.

Deși legea nu prevede expres, considerăm că instanțele judecătorești au sarcina de a judeca plângerile împotriva proceselor-verbale de contravenție, precum și recursurile în această materie, de urgență.

Argumentul este prescrierea executării sancțiunii în termen de un an de la data aplicării acesteia, chiar dacă s-a formulat plângere.

Tot argumente în favoarea aceleași aserțiuni sunt modul de executare a amenzii și caracterul de titlu executor al procesului-verbal de contravenție.

§3. Răspunderea penală

Răspunderea penală este antrenată în cazul infracțiunii de concurență neloială săvârșită prin crearea confuziei cu numele sau semnele distinctive ale unui comerciant sau cu mărfurile oferite de acesta ca urmare a utilizării unor mențiuni false privind brevetele de invenții, origine sau caracteristicile lor, numele producătorului sau comerciantului, în scopul inducerii în eroare a altor comercianți sau a clientelei, precum și în cazul practicilor anticoncurențiale.

Infracțiunile sunt reglementate prin art. 5 lit. a)-g) din Legea nr. 11/1991. La data intrării în vigoare a acestor reglementări, infracțiunea de concurență neloială era reglementată în termeni aproximativ echivalenți de art. 301 C.pen.

Instanța penală este datoare să se pronunțe și asupra acțiunii civile, alăturată acțiunii penale, în caz de condamnare, achitare sau încetare a procesului penal, fie prin aceeași hotărâre, fie disjungând acțiunea civilă de cea penală și soluționând-o printr-o hotărâre separată.

În situația în care se pronunță achitarea pentru inexistența unuia dintre elementele constitutive ale infracțiunii sau ca urmare a existenței unei cauze care înlătură caracterul penal al faptei, instanța penală poate obliga pe cel vinovat la repararea daunelor.

O atare posibilitate este exclusă dacă achitarea intervine pentru că fapta nu există sau nu este săvârșită de inculpat.

De asemenea, instanța penală lasă nesoluționată acțiunea civilă, în cazul achitării inculpatului pentru că fapta nu este prevăzută de legea penală ori al încetării procesului-penal datorită lipsei uneia dintre condițiile prevăzute delege.

Acțiunea civilă alăturată celei penale poate fi exercitată de oricine și oricâte persoane ar fi prejudiciate prin săvârșirea faptelor de concurență neloială, fie că au calitate de comercianți – persoane fizice sau juridice – fie că au calitatea de consumatori.

De asemenea, aceasta poate fi îndreptată împotriva autorului sau coautorilor, cât și a instigatorilor și complicilor.

În cazul existenței mai multor participanți la săvârșirea faptei, răspunderea lor este solidară.

Prin hotărârea penală de condamnare, instanța trebuie să se pronunțe și asupra sechestrului mărfurilor. Potrivit dispozițiilor exprese ale art. 10 din legea menționată, după distrugerea falselor mențiuni, mărfurile pot fi vândute.

Din prețul obținut se acoperă despăgubirile acordate, iar dacă exced, apreciem că restul poate face obiectul confiscării, ca fiind produs prin săvârșirea infracțiunii, în condițiile prevăzute de art. 118 C. proc.pen.

Tot legea specială prevede ca măsură complementară condamnării, posibilitatea instanței de a obliga pe făptuitor la publicarea, pe cheltuiala sa, a hotărârii. Dispozitivul hotărârii trebuie să fie clar în ceea ce privește publicațiile în care se face cunoscută decizia sau partea din hotărâre care se aduce la cunoștința publică, perioada în care are loc publicarea etc. inclusiv mențiunea suportării cheltuielilor de către făptuitor.

3.1. Infracțiunea de concurență neloială reglementată de art. 5 lit. a)-g) din Legea nr. 11/1991

Infracțiunea de concurență neloială a fost incriminată în vederea ocrotirii activităților economice și apărării intereselor agenților economici, împotriva metodelor neleale de acaparare a clientelei, prin întrebuințarea vicleniei ori prin inducerea în eroare a beneficiarilor. Literatura de specialitate apreciază că există o anumită similitudine între infracțiunea de concurență neloială și infracțiunea de înșelăciune, în sensul că se produce o pagubă materială prin intermediul unor manopere dolosive sau amăgitoare, aidoma celor folosite la înșelăciune; ceea ce le deosebește este însăși obiectul juridic ocrotit prin legea penală – pentru concurența neloială, relațiile privind ocrotirea raporturilor economice, a intereselor producătorilor și beneficiarilor, iar pentru înșelăciune relații privind ocrotirea patrimoniului persoanelor fizice sau juridice.

Ca atare, obiectul juridic special al infracțiunii îl constituie ansamblul relațiilor sociale care apără executarea cu probitate a raporturilor juridico-economice, precum și interesele producătorilor și beneficiarilor împotriva faptelor neleale de concurență.

Obiectul material al infracțiunii este reprezentat de totalitatea mărfurilor intrate în circuitul economic, care au denumiri, mențiuni sau embleme false asupra originii lor, iar dacă actul neleal poartă asupra denumirii unei întreprinderi, obiectul material îl constituie afișele, reclamele, cataloagele, anunțurile, informările sau desenele grafice, pe care au fost tipărite, în mod abuziv numele sau denumirea întreprinderii în cauză. Doctrina apreciază că produsele sau mărfurile care constituie obiect material al infracțiunii trebuie să fie asemănătoare sau chiar identice cu cele originale, în sensul că pe produsul original este inserată fie marca, numele firmei care îl fabrică, fie emblema unui comerciant sau un anumit ambalaj caracteristic producătorului.

Subiect activ al infracțiunii nu poate fi decât unul calificat, orice persoană fizică care are calitate de comerciant, cât și orice persoană juridică. Împărtășim opinia potrivit căreia, în condițiile în care o persoană fizică execută ilegal acte de comerț, nu va săvârși infracțiunea de concurență neloială, ci infracțiunea de exercitare fără drept a unei profesii.

Subiectul pasiv principal este societatea comercială cu capital de stat, mixt sau privat care a fost prejudiciată din punct de vedere material și/sau moral, în urma utilizării frauduloase a denumirii, emblemei, firmei sau a oricăror alte semne distinctive de către alte persoane fizice sau juridice, care au consumat produse inferioare, crezând că sunt cele ale firmei în care avea încredere, iar subiect pasiv secundar poate fi orice persoană fizică sau juridică care a beneficiat direct de produsul contrafăcut. Potrivit art. 14 din Legea nr. 11/1991 dispozițiile legii se aplică și persoanelor fizice sau juridice străine care săvârșesc acte de concurență neloială pe teritoriul României.

Sub aspectul elementului material al laturii obiective, în variantele prevăzute de art. 5 lit. a)-g), acesta se realizează exclusiv prin acte comisive, respectiv:

a) acțiunea de folosire a unei firme, invenții, mărci, indicații geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant.

Elementul material constă în întrebuințarea, utilizarea sau uzitarea firmelor, invențiilor, mărcilor, indicațiilor geografice, desenelor etc., cu condiția, însă, de a-i deruta pe consumatori, aceștia socotind, în realitate, că achiziționează produsul comerciantului loial, iar nu a celui neloial. Faptele pe care legea le consideră acte de concurență neloială sunt cele care urmăresc crearea unei confuzii, mijloacele folosite tinzând să producă în viziunea consumatorului ideea că întreprinderea, produsele sau serviciile provin de la concurent sau există legături strânse între oferte. Jurisprudența a apreciat că riscul de confuzie apare ca eroare asupra identității întreprinderii produselor sau serviciilor.

Într-o altă cauză de speță, reclamanta a solicitat instanței obligarea pârâtei la retragerea de pe piață a pungilor în care erau livrate produsele sub inscripția sa, precum și să nu producă și să nu comercializeze în viitor asemenea produse folosindu-se pe pungi de acea inscripție. Instanța de apel a stabilit că nu se poate reține culpa pârâtei în imprimarea simbolului pe pungile folosite de ea. Recursul reclamantei a fost respins, deoarece nu s-a putut reține vinovăția pârâtei, în a stimula propriul comerț, în dauna comerțului reclamantei, neexistând „o disimulare prin imitație sau prin alte indicații, chiar dacă culorile folosite se asemănau, fiind exclus astfel riscul de a confunda produsele puse în comercializare”.

Nu constituie infracțiune de concurență neloială în această modalitate, nici fapta amplasării a două magazine cu obiect de activitate similar în aceeași rază geografică, din moment ce elementele grafice sunt diferite, chiar dacă emblema are în componență aceleași culori, larg utilizate în domeniul respectiv de activitate a societăților, cum ar fi, de pildă, culoarea verde pentru farmacii.

b) acțiunea de punere în circulație de mărfuri contrafăcute și/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii și induce în eroare consumatorul asupra calității produsului/serviciului. Infracțiunea presupune tocmai comercializarea produselor piratate sau contrafăcute.

Constituie infracțiune de concurență neloială în această modalitate, fapta inculpatei de a pune în circulație băuturi răcoritoare pe care le producea și îmbutelia, folosind ambalaje cu inscripția „Coca – Cola”.

c) acțiunea de folosire în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obținere a necesitat un efort considerabil sau a altor informații secrete în legătură cu acestea, transmise autorităților competente în scopul obținerii autorizațiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conțin compuși chimici noi;

d) acțiunea de divulgare a unor informații secrete, cu excepția situațiilor în care dezvăluirea acestor informații este necesară pentru protecția publicului sau cu excepția cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informațiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerț, dacă aceste informații provin de la autoritățile competente;

e) acțiunea de divulgare, achiziționare sau utilizare a secretului comercial de către terți, fără consimțământul deținătorului său legitim, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial sau industrial;

f) acțiunea de divulgare sau folosire a secretelor comerciale de către persoane aparținând autorităților publice, precum și de către persoane împuternicite de deținătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în fața autorităților publice;

g) acțiunea de producere în orice mod, importul, exportul, depozitare, oferire spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând mențiuni false, privind brevetele de invenții, mărcile, indicațiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare și altele asemenea, originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalți comercianți și pe beneficiari.

Jurisprudența apreciază că „…nu se socotește mențiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic, respectiv «NESS» și indică în comerț numai natura lui, în afară de cazul în care denumirea este însoțită de o mențiune care ar putea face să se creadă că are acea origine”.

De asemenea, constituie contrafacere a mărfii fapta unui concurent de a utiliza, în vederea vânzării produselor similare, a unei embleme care reproduce doi termeni din cei trei folosiți de societatea titulară, în condițiile în care cele două embleme sunt precedate de un cuvânt identic, existând astfel riscul ca beneficiarii să nu diferențieze emblemele, inducându-i în eroare.

Se susține, în doctrină, că nu constituie infracțiune de concurență neloială prevăzută de art. 5 din Legea nr. 11/1991, indiferent de modalitățile faptice, actele săvârșite în dauna cumpărătorului, ci numai cele comise în dauna altor comercianți.

Legat de urmarea imediată a infracțiunii, apreciem că în modalitatea prevăzută de art. 5 lit. g) se creează o vătămare materială, producând un anumit rezultat și calificând fapta ca infracțiune de rezultat; dimpotrivă, modalitatea prevăzută la lit. a) creează o stare de pericol, calificând infracțiunea ca fiind formală.

Pentru existența infracțiunii este necesar ca între săvârșirea oricăreia dintre modalitățile elementului material și urmarea imediată a infracțiunii să existe o legătură de cauzalitate.

Forma de vinovăție cu care se săvârșește infracțiunea constă în intenție directă sau indirectă; în varianta prevăzută de lit. g) intenția este calificată prin scop (inducerea în eroare a celorlalți comercianți și beneficiari), ceea ce denotă că infracțiunea se comite cu intenție directă, făptuitorul prevede și urmărește rezultatul acțiuni sale. Există în literatura de specialitate opinia potrivit căreia indiferent de forma intenției – directă sau indirectă – este necesară dovedirea relei-credințe a comerciantului pârât.

Sub aspect sancționator, infracțiunea de concurență neloială în modalitățile prevăzute în art. 5 lit. a)-g) se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amenda de la 2500 lei la 5000 lei.

Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea părții vătămate ori la sesizarea camerei de comerț și industrie teritoriale sau a altei organizații profesionale ori la sesizarea persoanelor împuternicite de Consiliul Concurenței.

Dacă prin actele de concurență neloială se cauzează daune patrimoniale sau morale, cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanței competente cu acțiune în răspundere civilă. De asemenea, la cererea deținătorului legitim al secretului comercial instanța poate dispune măsuri de interzicere a exploatării industriale și/sau comerciale a produselor rezultate din însușirea ilicită a secretului comercial sau distrugerea acestor produse, interdicția încetând când informația protejată a devenit publică.

§4. Răspunderea penală a persoanei juridice

Din anul 1989 și până în prezent, Codul penal a suferit foarte multe modificări pentru a adecva prevederile sale noilor realități sociale și a le apropia standardelor europene, dar în ceea ce privește răspunderea penală a persoanelor juridice nu a fost introdusă nicio dispoziție.

În scopul identificării celor mai eficace mijloace pentru a combate efectele nefaste ale recrudescenței criminalității economico-financiare și ale tendințelor sale de depășire a frontierelor naționale, un număr important de instrumente juridice internaționale prevede necesitatea introducerii în legislațiile naționale a răspunderii penale a persoanei juridice pentru infracțiunile comise.

Scopul Recomandării Consiliului Europei nr. (88)18 privind răspunderea întreprinderilor pentru săvârșirea de infracțiuni este de a încuraja adoptarea de măsuri de ordin legislativ pentru ca, pe de o parte, întreprinderile să poată fi declarate responsabile pentru infracțiunile comise în activitatea lor, fără a exonera însă de răspundere persoanele fizice care au săvârșit fapte, iar pe de altă parte, să se creeze un sistem de sancțiuni și măsuri adaptate întreprinderilor, în scopul realizării unei reprimări eficiente a activităților ilicite, a prevenirii comiterii de noi infracțiuni și a reparării prejudiciilor cauzate prin infracțiune. Recomandarea – vizând întreprinderile publice sau private cu personalitate juridică și care desfășoară activități economice – formulează câteva principii care ar trebui să guverneze regimul răspunderii penale a persoanelor juridice:

– persoana juridică poate răspunde pentru infracțiunile comise în exercițiul activității sale, chiar dacă aceste infracțiuni sunt străine de obiectul întreprinderii și indiferent dacă a fost identificată sau nu persoana fizică ce le-a săvârșit;

– întreprinderea trebuie exonerată de răspundere atunci când conducerea sa nu este implicată în comiterea infracțiunii și a luat toate măsurile necesare pentru prevenirea săvârșirii ei;

– angajarea răspunderii întreprinderii nu trebuie să ducă la exonerarea de răspundere a persoanelor fizice implicate în comiterea infracțiunii. În special, persoanele fizice exercitând funcții de conducere trebuie să răspundă pentru neîndeplinirea obligațiilor care au dus la comiterea faptei;

– aplicarea de sancțiuni penale trebuie să se facă numai atunci când aceasta este cerută de natura infracțiunii, de gravitatea culpei întreprinderii, de consecințele penale pentru societate și de necesitatea de a preveni alte infracțiuni. Pentru fapte de mai mică gravitate este indicată recurgerea la alte forme de răspundere, de exemplu răspunderea administrativă;

– în alegerea și aplicarea sancțiunii trebuie să se acorde o atenție deosebită obiectivelor non-represive: prevenirea comiterii de noi infracțiuni și repararea prejudiciului suferit de victima infracțiunii.

Această Recomandare prevede o gamă largă de sancțiuni aplicabile, cu titlu principal sau accesoriu, cu sau fără suspendare, persoanelor juridice. În scopul evidențierii măsurilor luate anterior față de o persoană juridică, Recomandarea consideră utilă înființarea unui cazier special destinat acestor persoane. La rândul său, Curtea de Justiție a Comunităților Europene a decis că dreptul comunitar ,,nu obligă un stat membru la introducerea în dreptul național a responsabilității penale a persoanelor juridice”, astfel că rămâne la latitudinea fiecărui stat membru al Comunității Europene consacrarea sau nu în dreptul intern a principiului răspunderii penale a persoanelor juridice.

4.1. Persoana juridică – subiect activ al infracțiunii

Astăzi, persoanele juridice joacă un rol capital în toate domeniile vieții economico-sociale și se bucură de recunoașterea capacității juridice în majoritatea ramurilor de drept. Acestea au patrimoniu propriu, distinct de patrimoniile membrilor care le compun, au drepturi și obligații distincte de cele ale membrilor, astfel încât existența lor este o realitate socială, cât și juridică. Mai mult decât atât, persoana juridică se bucură și de recunoașterea capacității în sfera dreptului penal. În urma modificărilor aduse Codului penal, prin Legea nr. 278/2006, persoana juridică are capacitate totală în dreptul penal, atât activă, cât și pasivă. Capacitatea activă a persoanei juridice presupune posibilitatea acesteia de a fi subiect activ al infracțiunii, adică acea persoană care comite o faptă conformă faptei tip descrisă în norma de incriminare. Prin această calitate atribuită persoanei juridice, legea penală română iese din sfera principiului societas delinquere non potest, consacrând astfel răspunderea penală a persoanei juridice.

Introducerea răspunderii penale a persoanei juridice are mai multe rațiuni, acestea fiind în primul rând de ordin practic. Noua configurație a societății, mutațiile produse în structura și infrastructura societății contemporane la nivel național, atât în plan economico-social, cât și în plan criminologic au determinat, în special în ultimele decenii, o abordare nouă a problemei răspunderii penale a persoanei juridice, o reconsiderare pe plan teoretic a acestei instituții și o regândire a rolului pe care aceasta îl poate avea în lupta împotriva infracțiunilor, în special a celor economico-financiare și a utilității introducerii în legislația penală a răspunderii penale a persoanei juridice ca una din instituțiile de bază ale dreptului penal.

Fenomenele înregistrate pe plan economic, ca dezvoltarea rapidă a unei economii de piață și a unor tehnologii noi sau a sistemelor informatice, au determinat creșterea considerabilă a numărului și importanței persoanelor juridice în toate domeniile vieții economice, ceea ce a favorizat săvârșirea de către acestea a unor fapte penale grave, cu deosebire în dreptul comercial, financiar-fiscal, vamal, în domeniul informaticii, al mediului înconjurător, ca: evaziunea fiscală, spălarea banilor, fapte de corupție, fapte anticoncurențiale, traficul de persoane, traficul de droguri.

În plan criminologic s-au înregistrat în ultimele decenii forme și structuri noi ale criminalității organizate, faptele fiind săvârșite îndeosebi de persoanele juridice care acționau cu scopuri deghizate, activitatea lor prezentând un pericol real pentru ordinea juridică. Faptul că nu era instituită răspunderea penală pentru persoanele juridice care săvârșeau astfel de fapte grave a produs o reacție puternică la nivel doctrinar, legislativ și judiciar, pentru crearea unui sistem de apărare împotriva acestui gen de criminalitate economico-financiară. Toate aceste fenomene produse în structura și infrastructura societății la nivel european s-au manifestat și în societatea românească din ultimele decenii, cu accente chiar mai pronunțate datorită transformărilor radicale politice, economice, sociale pe care acestea le-a înregistrat în perioada de tranziție. De aceea, legiferarea răspunderii penale a persoanei juridice a devenit o necesitate tot mai stringentă, ea realizându-se prin introducerea acestei instituții în partea generală a Codului penal.

Important este și faptul că, în ultimele decenii, această problemă a devenit obiect de preocupare la nivel internațional, fiind discutată în diverse organisme internaționale, cum sunt: Consiliul Europei, Uniunea Europeană, Organizația Națiunilor Unite, recomandările și deciziile în acest domeniu cuprinse în documentele internaționale de referință fiind avute în vedere atât în reconsiderarea în doctrina română a problemei răspunderii penale a persoanei juridice, cât și în elaborarea noii legislații penale din țara noastră.

Această instituție nou introdusă în legislația noastră penală poate fi definită și apreciată din mai multe puncte de vedere. Într-o prezentare generală, răspunderea penală a persoanei juridice poate fi caracterizată ca o instituție de drept penal cu o evoluție oscilantă, și nu liniară, cu acumulări treptate, susceptibile să ducă la o reglementare calitativ superioară. Răspunderea penală a persoanei juridice cunoaște în timp momente și aprecieri diferite, mergând de la afirmarea ei ca o instituție imperios necesară în lupta împotriva criminalității – în special cea economică – ce trebuie să ocupe un loc important între instituțiile de bază ale dreptului penal, până la negarea ei totală, atât ca entitate juridică penală distinctă în câmpul dreptului penal, cât și sub aspectul utilității ei în planul combaterii fenomenului infracțional. Din acest motiv, cunoașterea instituției răspunderii penale a persoanei juridice apare necesară nu numai sub aspectul reglementării ei, al conținutului strict al textului care o consacră, ci și al altor prevederi care o vizează, al modului în care s-a conturat conceptul românesc al răspunderii penale a persoanei juridice în raport cu evoluția acestei instituții pe plan național și internațional.

Prima consacrare legislativă concretă – în codul penal – a răspunderii penale a persoanei juridice a avut loc prin Legea nr. 301/2004 care a adoptat forma ,,noului Cod penal”, însă posibilitatea ca el să mai intre în vigoare este extrem de redusă, fiind repetat amânată, până la 1 septembrie 2008. Capitolul VI, art. 45 din ,,Noul Cod penal” reglementează „Răspunderea penală a persoanei juridice”, descriind condițiile în care o persoană juridică poate fi trasă la răspundere penală.

,,(1) Persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice răspund penal, în cazurile prevăzute de lege, pentru infracțiunile săvârșite în numele sau în interesul persoanelor juridice de către organele sau reprezentanții acestora. (2) Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a participat la săvârșirea aceleiași fapte”.

Raportat la anul 2004 și la momentul apariției legii privind Noul Cod penal, trebuie făcută mențiunea că exista Legea nr. 299/2004 privind răspunderea penală a persoanelor juridice pentru infracțiunile de falsificare de monede sau alte valori, care deși formal era în vigoare la apariția noului Cod penal, nu a putut fi aplicată niciodată, tocmai datorită absenței dispozițiilor procedurale corespunzătoare. Normele cuprinse în această lege nu au avut menirea să instituie răspunderea penală în sistemul penal românesc, ci doar să răspundă unor cerințe de moment de a se lărgi gama mijloacelor represive din domeniul de protecție a unor valori. Aceste două acte normative au optat pentru un model de răspundere indirectă – de inspirație franceză – în care persoana juridică răspundea pentru o infracțiune comisă în numele sau interesul acesteia, de către organele sau reprezentanții ei.

Fără îndoială, momentul cel mai important sub aspectul introducerii răspunderii penale a persoanei juridice în dreptul penal român a fost apariția Legii nr. 278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal. Potrivit art. 191 C.pen., nou introdus, ,,persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală. Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleiași infracțiuni”. Așa după cum se poate observa, noua lege consacră un model de răspundere penală directă, în baza căreia persoana juridică răspunde pentru fapta proprie și nu pentru fapta altei persoane, cu atât mai mult cu cât sistemului nostru de drept penal îi este străină instituția răspunderii pentru fapta altuia.

Natura prevederilor cuprinse în Legea nr. 278/2006 cu privire la răspunderea penală a persoanei juridice este cea a unui nou gen de răspundere penală, aflându-ne în prezența unor norme cadru, de principiu. Astfel, funcția principală a normelor este aceea de a da răspunderii penale a persoanei juridice o autonomie instituțională, stabilind locul și rolul acesteia în sistemul instituțiilor de drept penal român.

4.2. Categorii de persoane juridice care nu răspund penal

Legiuitorul nu a dorit însă să includă în sfera subiecților răspunderii penale toate entitățile care au personalitate juridică, instituind în art. 191 C.pen. o serie de exceptări. O primă situație de excepție privește statul, ca persoană juridică, excepție întâlnită în marea majoritate a sistemelor de drept din Europa continentală (Franța, Belgia, Olanda, Finlanda). Deci, statul beneficiază de o imunitate de jurisdicție penală generală și absolută, neputând fi angajată răspunderea acestuia, nici în cazul faptelor comise în exercitarea autorității de stat, nici în cazul acelor fapte care s-ar săvârși în exercitarea unor activități ce țin de domeniul privat al statului.

O a doua categorie de persoane juridice exceptate o constituie autoritățile publice și instituțiile publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat. Spre deosebire de reglementarea conținută de Noul Cod penal, care excepta toate instituțiile publice și care ridica serioase probleme de constituționalitate în raport de principiul egalității în fața legii, actuala reglementare restrânge sfera persoanelor exceptate, evitând astfel în mare parte obiecțiile formulate la adresa noului cod. Astfel, în primul rând, sfera persoanelor juridice rămase în afara domeniului de incidență al răspunderii penale este considerabil mai largă decât în cazul altor legislații. Pe de altă parte, criteriul avut în vedere pentru determinarea sferei instituțiilor publice exceptate este unul mai puțin întâlnit în practica altor state. De regulă, se are în vedere natura activității în cadrul căreia s-a comis infracțiunea și nu de natura altor activități pe care persoana juridică le poate desfășura, fără legătură cu infracțiunea săvârșită. Legiuitorul nostru a ales drept criteriu aptitudinea persoanei juridice în cauză de a realiza și activități ce nu pot face obiectul domeniului privat. Așadar, o singură astfel de activitate figurând printre prerogativele instituției publice este suficientă pentru a atrage imunitatea penală generală a persoanei juridice respective.

Pornind de la acest criteriu trebuie pusă în discuție constituționalitatea sub aspectul egalității în fața legii a acestei reglementări. Problema apare datorită faptului că aceeași infracțiune comisă în exercitarea aceleiași activități ar avea un regim diferit în funcție de ce alte activități mai poate desfășura persoana juridică autoare. De exemplu, se comite o infracțiune de către Banca Națională a României. Conform Legii nr. 312/2004, B.N.R. este o instituție publică, printre atribuțiile sale figurând și activități care nu pot face obiectul dreptului privat. Răspunderea sa penală va fi exclusă, în vreme ce o bancă privată va răspunde pentru aceeași infracțiune comisă. Criteriului posibilității exercitării unor atribuții ce exced domeniului privat, ales de către legiuitor și care poate justifica diferența de tratament, nu este în contradicție cu principiul constituțional al egalității în fața legii. În susținerea soluției avansate se poate invoca argumentul că aceeași împrejurare – exercitarea unor atribuții de autoritate – este adeseori folosită pentru a fundamenta imunitatea penală generală a statului ca persoana juridică. Dreptul comparat este cel care furnizează exemple în care criterii mult mai puțin convingătoare alese de legiuitori pentru a justifica imunitatea penală a unei persoane juridice de drept public au fost considerate de către instanțele de control constituțional ca fiind compatibile cu principiul egalității în fața legii. Astfel, legiuitorul belgian a exceptat din sfera răspunderii penale acele persoane juridice care dispun de organe de conducere alese în mod direct, pe baza regulilor democratice.

Raportat la textul analizat, vor beneficia așadar de imunitate penală toate autoritățile publice reglementate de Constituție sau de alte acte normative: Parlamentul, Guvernul, Curtea Constituțională, instanțele judecătorești, Consiliul Superior al Magistraturii, Curtea de Conturi, Consiliul Suprem de Apărare a Țării etc. În cazul instituțiilor publice însă, organul judiciar va trebui să analizeze nu doar activitatea care a ocazionat comiterea infracțiunii pentru a vedea dacă aceasta poate sau nu să facă obiectul domeniului privat, ci întreaga sferă a atribuțiilor conferite entității respective prin actul de înființare (lege, hotărâre de Guvern etc.), spre a verifica astfel dacă printre acestea figurează cel puțin o activitate care iese din sfera domeniului privat.

Activitatea care nu poate face obiectul domeniului privat reprezintă orice activitate care, potrivit legii, nu este susceptibilă a fi exercitată de o persoană fizică sau juridică de drept privat. Sunt astfel vizate, în principal, activitățile care implică exercitarea unor prerogative de autoritate publică. Nu intră în această categorie activitățile care cad sub incidența monopolului de stat, așa cum sunt ele reglementate de Legea nr. 31/1996, deoarece respectivele activități pot fi desfășurate de persoane fizice sau juridice de drept privat pe baza licenței obținute potrivit prevederilor legii mai sus menționate. În egală măsură, deși potrivit art. 136 din Constituție, administrarea bunurilor proprietate publică poate fi încredințată doar instituțiilor publice și regiilor autonome, nu poate fi identificat, pornind din acest punct, un temei pentru excluderea răspunderii penale a instituțiilor publice care au în administrare astfel de bunuri. Acest tip de administrare vizează natura dreptului pe care îl au instituțiile cu privire la bunurile în cauză și nicidecum o activitate de sine stătătoare, ce nu poate face obiectul domeniului privat. În consecință, vor putea fi trase la răspundere penală universitățile de stat, majoritatea instituțiilor sanitare de stat, centrele de plasament pentru minori etc. Însă vor rămâne în afara domeniului de incidență a răspunderii penale Banca Națională a României, penitenciarele, centrele de reeducare, unitățile militare, dar și unele instituții sanitare, de exemplu: Institutul de Medicină Legală ,,Mina Minovici” etc.

4.3. Categorii de persoane juridice care răspund penal și care au o răspundere limitată

Așa cum rezultă din art. 191 C.pen., răspunderea penală poate fi angajată doar în sarcina unei persoane juridice, adică a unei entități căreia legea civilă îi recunoaște această calitate. Textul prevede condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca o persoană juridică să poată fi trasă la răspundere penală: o primă categorie de condiții privește în mod direct persoana juridică în calitate de subiect de drept penal; a doua categorie se referă la infracțiunile a căror săvârșire poate angaja răspunderea penală a persoanei juridice; a treia categorie de condiții privește persoanele fizice care pot angaja, prin fapta lor, răspunderea penală a persoanei juridice; a patra categorie privește raportul care trebuie să existe între infracțiunea comisă și persoana juridică. Spre deosebire de art. 5 din Codul penal belgian, care asimilează persoanei juridice și unele entități lipsite de personalitate juridică potrivit legii civile – asociațiile în participație, societățile civile, societățile comerciale în curs de formare etc. – legea noastră nu conține o astfel de dispoziție. Pe cale de consecință, o entitate căreia nu îi este recunoscută personalitatea juridică – de exemplu o societate civilă sau o asociere în participație – nu poate avea calitatea de subiect activ al unei infracțiuni. La fel, o persoană juridică în curs de formare, deși nu dispune de o anumită capacitate, limitată la ceea ce este necesar pentru constituire, nu poate intra sub incidența legii penale atâta timp cât nu și-a dobândit personalitatea juridică. În fine, nu se mai poate vorbi de răspundere penală a persoanei juridice în cazul infracțiunilor comise după pierderea personalității juridice, aceste fapte putând antrena eventual răspunderea personală a lichidatorilor.

Trebuie făcută încă o precizare cu privire la clarificarea efectelor pe care le va avea o cauză de nulitate intervenită în procedura de constituire a persoanei juridice, cauză ce a fost descoperită abia după săvârșirea infracțiunii, sub aspectul răspunderii penale a entității respective. O eventuală constatare a nulității procedurii de constituire nu va avea nicio influență asupra răspunderii penale pentru faptele comise anterior acestei constatări. În acest sens, art. 58 din Legea nr. 31/1990 prevede, prin derogare de la regimul de drept comun, că efectele nulității societății comerciale nu operează retroactiv. Un argument în plus îl constituie faptul că persoana juridică răspunde penal și atunci când ea a fost constituită în scopul comiterii de infracțiuni – art. 712 C.pen. prevede că în acest caz se aplică și pedeapsa complementară a dizolvării – în condițiile în care, potrivit art. 56 lit. c) din Legea 31/1990, existența unui obiect de activitate ilicit reprezintă o cauză de nulitate a unei societăți comerciale.

Deci, vor răspunde penal toate persoanele juridice de drept privat, indiferent de forma juridică pe care o îmbracă: societăți comerciale, societăți agricole, asociații, fundații etc. O categorie aparte de persoane juridice o formează regiile autonome, având în vedere natura juridică mixtă a acestora atât de drept public, cât și de drept privat. Aceste persoane juridice, în pofida faptului că sunt în general considerate ca fiind persoane juridice de drept public, nu pot fi asimilate autorităților sau instituțiilor publice, cu mențiunea că indiferent de natura activităților pe care le desfășoară, ele vor răspunde penal. În acest sens trebuie subliniată prevederea din art. 136 alin. (4) din Constituție care menționează în mod distinct instituțiile publice și regiile autonome, neputând fi pus semnul echivalenței între ele. De altfel, în ultimii ani, numărul regiilor autonome a cunoscut o continuă diminuare, în prezent rămânând doar câteva regii autonome la nivel național – Regia autonomă ,,Monitorul Oficial”, Regia Autonomă ,,Administrarea Patrimoniului Protocolului de Stat”, Regia Autonomă ,,Monetăria Statului” etc. precum și mai multe regii autonome de interes local, în special în domeniul transportului urban de călători, apă-canal, termoficare etc.

4.4. Capacitatea de acțiune a persoanei juridice și principiul specialității capacității de folosință a persoanei juridice

O parte importantă a doctrinei a fundamentat ideea imposibilității angajării răspunderii penale a persoanelor juridice pornind de la premisa absenței capacității lor de acțiune. În urma modificărilor legislative intervenite i s-a ,,recunoscut” persoanei juridice o capacitate proprie de a acționa manifestată prin actele înfăptuite în calitate de participant la comiterea unei infracțiuni. De asemenea, sunt luate în calcul pe lângă acțiunile persoanei juridice însăși și cele ale persoanelor fizice, în cadrul cumulului de răspunderi penale. Sub aspectul sferei infracțiunilor susceptibile a fi comise de o persoană juridică, Legea nr. 278/2006 diferă în mod fundamental de modelul consacrat de legiuitor în art. 45 al noului Cod penal. În 2004, legiuitorul a optat pentru o răspundere specială, de inspirație franceză, contrară celei reglementate în final, prin Legea nr. 278/2006, prin care este consacrată o răspundere generală.

Acest din urmă sistem presupune că o persoană juridică poate, în principiu, să comită orice infracțiune, indiferent de natura sa, urmând a se stabili în fiecare caz în parte în ce măsură sunt îndeplinite condițiile pentru a fi angajată răspunderea entității colective. Există însă anumite infracțiuni care se dovedesc a fi incompatibile cu săvârșirea, în calitate de autor, de către o persoană juridică – evadare, dezertare, bigamie, infracțiuni comise de funcționari – însă nimic nu împiedică participarea entității colective la săvârșirea unei astfel de infracțiunii în calitate de instigator sau complice.

În principiu, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 278/2006, persoanele juridice pot răspunde pentru orice infracțiune reglementată de Codul penal sau de legislația specială, indiferent de forma de vinovăție cerută de textul de incriminare pentru aceste fapte. Calitatea în care a acționat persoana juridică urmează a fi stabilită pe baza împrejurărilor concrete, având în vedere și natura infracțiunii.

În strânsă legătură cu capacitatea de acțiune a persoanei juridice s-a pus în discuție de către o parte a doctrinei și principiul specialității capacității de folosință, fiind un factor de incompatibilitate cu ideea răspunderii penale a entității colective. Potrivit acestei opinii, legea care acordă personalitate juridică entităților colective le stabilește în același timp, din rațiuni practice, limitele activității și le interzice depășirea acestora. Prin urmare, persoanele juridice nu pot acționa dincolo de aceste limite și deci nu pot comite infracțiuni, acest lucru fiind în opoziție cu principiul specialității capacității de folosință a persoanei juridice. În același sens s-a arătat că persoana juridică este incapabilă să comită o infracțiune, deoarece ea nu există decât pentru un anumit scop, pentru a răspunde nevoii care a determinat crearea ei. Principiul specialității limitează deci activitățile persoanei juridice la cele care sunt necesare atingerii scopului său, astfel că atunci când ea comite o infracțiune își pierde capacitatea și personalitatea juridică din momentul în care se angajează pe terenul infracționalității. La rândul lor, persoanele fizice care acționează în numele persoanei juridice sunt limitate în activitatea lor de prevederile legale și statutare și este evident că nici legea și nici statutele nu le pot acorda competență sau o împuternicire valabilă pentru comiterea de infracțiuni.

În realitate, principiul specialității capacității de folosință nu poate constitui un impediment în calea angajării răspunderii penale a persoanelor juridice. Dacă este evident că legiuitorul nu a recunoscut capacitatea juridică a entităților colective în scopul comiterii de infracțiuni, nu este mai puțin adevărat că nici drepturile ale căror titulari sunt persoanele fizice nu au fost consacrate pentru a intra în câmpul infracționalității. Pe de altă parte, o persoană juridică, desfășurându-și activitatea specifică, poate comite infracțiuni care se leagă de această activitate, fără însă a fi depășit limitele capacității de folosință. De exemplu, o societate poate, fără a ieși din sfera sa de activitate, să vândă produse cu depășirea adaosului comercial maxim. Într-adevăr, motivele înființării unei persoane juridice trebuie să fie licite, însă uneori scopurile urmărite ulterior de către aceasta nu sunt întotdeauna în concordanță cu cele care au determinat crearea ei. Mobilul criminalității corporative nu rezidă într-o dorință a persoanelor juridice de a încălca legea, ci în încercarea de a obține un profit maxim cu eforturi minime, ceea ce poate fi mult mai ușor de realizat prin încălcarea dispozițiilor legale.

Principiul specialității capacității de folosință a persoanei juridice apare ca o regulă de drept civil ce nu vizează decât materia actelor juridice civile. Prin urmare, acest principiu nu are incidență în sfera faptelor civile stricto sensu, de exemplu în materia delictelor civile. Astfel că este evident că nici comiterea de delicte civile nu se înscrie în sfera capacității de folosință dar, cu toate acestea, este unanim recunoscută posibilitatea obligării persoanei juridice la repararea prejudiciului cauzat. În aceste condiții apare greu de acceptat extinderea acestei reguli pe terenul altor ramuri de drept, deoarece fiecare ramură de drept conferă persoanei juridice capacitatea pe care normele ei o determină. Principiul specialității capacității de folosință din dreptul civil nu se poate opune recunoașterii de către dreptul penal a răspunderii penale a persoanei juridice, fapt care a avut loc la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 278/2006.

4.5. Elementul material al infracțiunii săvârșite de persoana juridică

Modelul răspunderii penale consacrat de Legea nr. 278/2006 este unul de răspundere directă a persoanei juridice pentru fapta proprie. Din acest principiu rezultă faptul că toate elementele infracțiunii, atât elementul material, cât și cel subiectiv trebuie să fie constatate cu privire la persoana juridică, separat de eventuala lor consacrare în cazul persoanei fizice. Cu privire la elementul material, legiuitorul a stabilit trei criterii pe baza cărora o infracțiune poate fi atribuită unei persoane juridice. Conform dispozițiilor art. 191 C.pen., persoanele juridice răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice. În aparență, textul poate sugera că ar putea fi vorba de trei ipoteze distincte în care o infracțiune este imputată unei persoane juridice, astfel: 1) săvârșirea infracțiunii în realizarea obiectului de activitate; 2) săvârșirea infracțiunii în interesul persoanei juridice; 3) săvârșirea infracțiunii în numele persoanei juridice.

În prima situație, legiuitorul, deși nu a prevăzut expres condiția existenței unei legături intrinseci între obiectul de activitate a persoanei juridice și infracțiune, aceasta există. Fapta ce constituie infracțiune se leagă de politica generală a persoanei juridice ori de activitățile principale menite să ducă la realizarea obiectului social și exclude fapte care au fost doar ocazionate de activități legate indirect de acest obiect. Ca urmare, vor fi incluse infracțiunile privind concurența, infracțiuni privind regimul unor activități economice, infracțiuni privind protecția mediului, infracțiuni privind protecția muncii etc.

În cea de-a doua categorie de infracțiuni care pot fi săvârșite de persoana juridică, cele în interesul acesteia, se vor regăsi infracțiunile ce exced cadrului activităților legate de realizarea obiectului de activitate, dar care sunt susceptibile să aducă un beneficiu persoanei juridice. Beneficiul trebuie înțeles în sensul larg al cuvântului, incluzând atât obținerea unui profit, precum și evitarea unei pierderi. Din aceste dispoziții nu trebuie să se înțeleagă faptul că această categorie ar putea cuprinde doar infracțiuni contra patrimoniului, dimpotrivă infracțiunile săvârșite în interesul persoanei juridice cuprind o sferă foarte largă, de la infracțiunile de corupție – darea de mită în vederea obținerii unui contract avantajos – până la infracțiunile contra vieții – uciderea unei persoane care, prin poziția sa, este importantă pentru o întreprindere concurentă sau care era pe punctul de a lua anumite măsuri defavorabile persoanei juridice – (depunerea unui raport de constatare care să determine aplicarea unei sancțiuni contravenționale importante).

Infracțiunile săvârșite în numele persoanei juridice sunt fapte care nu se leagă nemijlocit de obiectul de activitate a acesteia și nici nu sunt de natură a aduce un beneficiu persoanei juridice, dar se săvârșesc în procesul de organizare a activității și funcționării acesteia. De pildă, o infracțiune de abuz în serviciu, constând în refuzul angajării datorită etniei unei persoane candidate care a câștigat concursul; fapta nu va aduce niciun profit persoanei juridice, dar este săvârșită de către funcționarul în cauză în numele persoanei juridice.

Este lesne de observat că, în realitate, cele trei categorii de infracțiuni se întrepătrund. În practică este foarte grea operațiunea delimitării în mod precis a sferei de infracțiuni legate nemijlocit de activitatea persoanei juridice, astfel că menționarea expresă a celor trei categorii de infracțiuni este justificată de preocuparea legiuitorului de a nu-i oferi acesteia posibilitatea eludării răspunderii penale în cazul infracțiunilor legate într-un fel sau altul de activitatea sa. Astfel, pentru a putea fi imputat, din punct de vedere obiectiv, actul material, unei persoane juridice, va fi suficientă constatarea că infracțiunea săvârșită se încadrează în cel puțin una din cele trei categorii ale elementului material al infracțiunii.

4.6. Persoanele fizice care pot angaja penal persoana juridică

Prin Legea nr. 301/2004 pentru adoptarea noului Cod penal (a cărui intrare în vigoare a fost prorogată până la 1 septembrie 2008) se prevede, în art. 45 alin. (1), printre condițiile pentru care o persoană juridică să poată fi trasă la răspundere penală și cea privitoare la persoanele fizice care pot angaja penal persoana juridică. Dispozițiile legale mai sus arătate se referă in terminis la persoanele fizice care pot angaja penal persoana juridică, prevăzând că persoanele juridice răspund penal pentru infracțiunile săvârșite ,,de către organele sau reprezentanții acestora”. Condiția privește, de fapt, raportul care trebuie să existe între persoana juridică și persoana fizică autoare a actului material pentru a putea fi angajată răspunderea celei dintâi. Prevederea din art. 45 alin. (1), potrivit căreia persoanele juridice răspund pentru infracțiunile comise de organele sau reprezentanții acestora constituie o condiție generală de angajare a răspunderii penale a persoanelor juridice și deoarece textul nu face nicio distincție între situația persoanelor juridice de drept public și cea a persoanelor juridice de drept privat, trebuie considerat că aceasta se aplică ambelor categorii. Articolul 45 alin. (1) prevede două categorii de persoane fizice care pot angaja răspunderea penală a persoanei juridice, respectiv: persoanele care fac parte din ,,organele” persoanei juridice și a doua, persoanele care au calitatea de ,,reprezentanți” ai persoanelor juridice. Sub aspectul categoriei persoanelor fizice care fac parte din ,,organele” persoanei juridice, art. 45 alin. (1) folosește o formulare concisă, chiar eliptică, referindu-se numai la organele persoanei juridice. Termenul de ,,organ” al persoanei juridice trebuie înțeles însă în contextul prevederilor alin. (1), și anume, fie că el este reprezentat de o persoană fizică singură care constituie, astfel, ea însăși organul unei persoane juridice – directorul sau administratorul unei societăți comerciale –, fie că este reprezentat de mai multe persoane fizice care alcătuiesc un organ colectiv al persoanei juridice – persoanele fizice care fac parte din consiliul de administrație sau din adunarea generală pentru societățile comerciale, din consiliul director sau din adunarea generală pentru asociații, consiliul director pentru fundații.

Prin urmare, într-o accepțiune largă, în noțiunea de ,,organe” în sensul art. 45 alin. (1) intră persoanele fizice care fac parte din anumite structuri ale persoanei juridice prevăzute de statutul lor sau de lege și au anumite puteri de conducere pe care acestea i le acordă, adică persoanele fizice care, potrivit statutului persoanei juridice sau potrivit legii, personalizează un organ al celei din urmă. Privit sub alt aspect tehnico-juridic, termenul de ,,organe” ale persoanei juridice la care face referire art. 45 alin. (1) are înțelesul de organe de drept, ceea ce înseamnă că ele trebuie raportate la legislația în vigoare sau la statutul persoanei juridice care le conferă o anumită poziție și un regim special în cadrul persoanei juridice. Organele de fapt, adică acele organe care conduc în fapt persoana juridică, fără să fie numite conform legii sau statutelor, nu pot angaja, prin faptele lor, răspunderea persoanei juridice, deși o parte din doctrina străină acceptă asimilarea acestora cu organele de drept. Deoarece art. 45 alin. (1) nu definește și nu enumeră care anume organe ale persoanei juridice intră sub incidența prevederilor lui și nici nu prevede criterii de departajare a acestora urmează ca pentru identificarea lor să fie avute în vedere prevederile cuprinse în anumite convenții internaționale, de legislația, jurisprudența și doctrina în materie din alte state. Trebuie, de asemenea, considerate organe de conducere ale persoanei juridice, în sensul art. 45 alin. (1), și persoanele fizice care exercită prerogative de conducere. Acestea sunt, conform Protocolului 2 la Convenția privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, cele care au puteri de reprezentare a persoanei juridice sau de a lua decizii în numele acesteia ori de a exercita un control în interiorul ei. Astfel, au fost considerate că sunt ,,organe de conducere” consiliul de administrație, consiliul de supraveghere, adunarea generală, directorii generali, președintele, managerul. Prin organe sau persoane care exercită un control trebuie înțelese, așa cum se reține și în Raportul explicativ la cel de al doilea Protocol la Convenția privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, numai organele sau persoanele fizice care exercită un control în interiorul persoanei juridice, deci un control intern care decurge din puterea lor de supraveghere a gestiunii persoanei juridice – control financiar sau de revizie internă – însă numai în măsura în care, prin prerogativele lor, au o poziție cheie care să permită să influențeze gestiunea persoanei juridice. Astfel că nu vor intra în noțiunea de organ ce execută un control, organele și persoanele fizice exterioare persoanei juridice, însărcinate să verifice conturile acestei persoane, cum sunt de exemplu birourile de audit.

Cea de a doua categorie de persoane fizice prevăzută de art. 45 alin. (1) care are aptitudinea de a angaja răspunderea penală a persoanelor juridice sunt ,,reprezentanții” acestora. Pentru a determina înțelesul termenului de ,,reprezentant” este necesar să ne referim mai întâi la sensul pe care îl are acest termen atunci când este raportat, în general, la o persoană juridică. Astfel, ,,reprezentantul” unei persoane juridice poate avea un dublu înțeles. În primul rând, unul restrâns, strict determinat prin lege, pe care i-l atribuie dreptul civil, care folosește termenul ,,reprezentant” pentru a defini instituția juridică a reprezentării reglementată de normele sale. Astfel, potrivit dreptului civil, reprezentarea constă în împuternicirea unei persoane, numită reprezentant, de a îndeplini acte juridice pe seama și uneori și în numele altei persoane, numită reprezentat. Reprezentarea poate fi convențională, atunci când se întemeiază pe un contract de mandat intervenit între reprezentant și reprezentat, sau poate fi legală atunci când împuternicirea este dată de lege. În ambele situații, reprezentarea este obligatorie.

Termenul de ,,reprezentant” poate avea însă și un înțeles mai larg, folosit în limbajul juridic – în domeniul raporturilor de muncă –, pentru a desemna un angajat al unei persoane. Articolul 45 alin. (1) impune o interpretare restrictivă a termenului, numai aceasta putând să singure o aplicare unitară a reglementării.

Astfel, trebuie considerat că au calitate de reprezentanți ai unei persoane juridice, conform art. 45 alin. (1), reprezentanții legali – conducătorul sau administratorul unei societăți comerciale –, precum și reprezentanții convenționali – persoanele fizice care au încheiat contracte de mandat cu persoana juridică, devenind mandatarii acesteia.

Pe plan internațional se constată o tendință de lărgire a sferei persoanelor fizice care pot angaja răspunderea penală a persoanei juridice. S-a propus, în acest sens, a fi inclusă în această categorie orice persoană sau grup de persoane care are în competență o anumită unitate operativă a societății și deține o capacitate reală de decizie și reprezentare în procesul diviziunii muncii în cadrul societății, cum ar fi șefii de secție.

În doctrina germană, unii autori au susținut că pentru angajarea răspunderii persoanei juridice trebuie să fi acționat pentru ea și în limitele competențelor sale, iar organizarea întreprinderii să fi fost defectuoasă, neavând importanță poziția pe care o persoană fizică o deține în cadrul persoanei juridice.

Modelul de răspundere introdus prin Legea nr. 278/ 2006 se îndepărtează de reglementarea consacrată de Noul Cod penal, pe care am detaliat-o mai sus. Articolul 191 C.pen. în vigoare, urmând modelul belgian, nu mai prevede ca și condiție pentru angajarea răspunderii penale ca infracțiunea imputabilă persoanei juridice să fi fost comisă de un organ sau un reprezentant al acesteia. Ca atare, pot fi imputate persoanei juridice actele comise de organe, reprezentanți, mandatari, prepuși sau chiar persoane care, formal, nu lucrează pentru persoana juridică, dar care în fapt acționează sub autoritatea acesteia ori de a căror acțiune persoana juridică a beneficiat. Așa că persoana juridică va putea răspunde pentru o infracțiune săvârșită la instigarea ei, de către un făptuitor plătit.

Nu trebuie înțeles de aici că o societate răspunde pentru orice infracțiune comisă de o persoană care are legătură cu ea, cum ar fi infracțiunile săvârșite de salariați care doar au profitat de cadrul juridic sau material oferit de societate pentru a comite infracțiuni în interes personal. Cu atât mai mult, nu se poate pune problema răspunderii penale a persoanei juridice în cazul în care prepusul său comite o infracțiune îndreptată chiar împotriva acesteia, în acest caz societatea fiind persoana vătămată prin infracțiune. Acest model de reglementare nu condiționează angajarea răspunderii penale a persoanei juridice de identificarea persoanei fizice implicate în comiterea aceleiași infracțiuni.

4.7. Cumulul de răspunderi între persoana juridică și persoana fizică

În doctrină sunt puse în evidență trei modele cu privire la persoana fizică ce poate angaja răspunderea persoanei juridice. Aceste modele sunt extrase din legislațiile și jurisprudențele naționale:

a) modelul clasic, cel mai apropiat de viziunea organică, este cel conform căruia răspunderea penală a persoanei juridice este angajată doar prin acțiunea organelor sau reprezentanților săi. Acest model este aplicat în Germania, Franța Portugalia. Noțiunea de organ și de reprezentant ai unei persoane juridice sunt definite de legislațiile naționale în funcție de natura persoanei juridice. În general, în ceea ce privește societățile comerciale, organele de conducere sunt directorul, președintele – director general, consiliul de administrație, comisia de cenzori. Reprezentant este cel mai adesea un organ de conducere, dar poate fi și o persoană fizică căreia entitatea colectivă i-a conferit o putere de reprezentare, ca de exemplu: lichidatorul, mandatarul special etc.;

b) modelul pragmatic, cunoscut în Danemarca, Olanda, Japonia, SUA este modelul cel mai extensiv care admite angajarea răspunderii persoanei juridice prin fapta oricărei persoane care acționează în numele său sau pentru întreprindere. Avantajul practic al acestui model este că el face inutil efortul de a analiza de fiecare dată dacă agentul are sau nu calitatea de organ sau de reprezentant – problemele cele mai mari se pun atunci când este vorba de un reprezentant de fapt.

Efectele celor două modele, restrictiv în primul caz și extensiv în cel de-al doilea, se atenuează și se apropie atunci când se aplică în paralel cu anumite mecanisme. Astfel, în dreptul german există o infracțiune distinctă ce constă în omisiunea din partea unui organ de a exercita controlul, organizarea și supravegherea, ceea ce a permis unui prepus de rang inferior să comită infracțiunea – cu condiția să fi putut împiedica rezultatul. O astfel de infracțiune comisă de un organ al persoanei juridice atrage răspunderea penală a acesteia (în acest caz vorbim de o răspundere administrativ-punitivă) în fapt, indirect, pentru fapta subordonatului. Același efect poate fi obținut și prin intermediul răspunderii penale a șefului de întreprindere în sistemele de drept care o admit pe cale legislativă sau jurisprudențială. În aceste cazuri se ajunge la o atenuare a caracterului restrictiv al modelului clasic. Pe de altă parte, în anumite sisteme juridice care au adoptat modelul răspunderii pentru actele oricărui prepus se aplică un mecanism care restrânge într-o anumită măsură efectele acestei responsabilități. Astfel, în anumite sisteme, răspunderea penală a persoanei juridice este angajată nu doar de acțiunea unui organ de conducere, dar și de a oricărei persoane care se află într-o relație de serviciu cu organizația respectivă sau de o persoană desemnată de către un reprezentant al acesteia.

c) Modelul mixt a apărut din necesitatea de a depăși neajunsurile efectelor prea restrictive ale primului model și prea largi ale celui de-al doilea și atribuie capacitatea de a antrena răspunderea persoanei juridice doar persoanelor fizice care au putere de decizie în cadrul societății, introducând în această sfera agenții-persoane fizice și conducătorii de rang mediu.

Din prevederile art. 45 alin. (2) al noului Cod penal se desprinde ideea instituirii cumulului de răspunderi penale între persoana juridică și persoana fizică ce face parte din organele de conducere ale persoanei juridice, precum și persoană fizică ce are calitatea de reprezentant al persoanei juridice. Textul este diferit de reglementarea actuală din Codul penal, deoarece se face mențiunea cu privire la ,,persoana fizică ce a participat la săvârșirea aceleiași fapte”, fără a fi prevăzută modalitatea de participare, contribuția persoanei fizice la comiterea faptei și nu a infracțiunii. Sub aspectul înțelesului ce trebuie dat termenului ,,a participa”, acesta este detaliat în art. 37 din Noul Cod penal care prevede că ,,Participanții sunt persoanele care contribuie la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală în calitate de autori, instigatori sau complici.” Astfel că, pentru ca persoana fizică să își poată angaja propria răspundere penală alături de persoana juridică, este necesar ca ea să fi comis actul material ce angajează răspunderea penală a persoanei juridice în mod nemijlocit, în calitate de autor, instigator sau complice. Totodată, art. 45 alin. (2) condiționează existența cumulului de răspunderi și de participarea persoanei fizice la săvârșirea aceleiași fapte.

Deși art. 45 alin. (2) nu conține nicio limitare expresă a aplicării regulii cumulului, trebuie admise totuși unele excepții care, prin natura lor fac imposibilă aplicarea acestor dispoziții, putând fi antrenată, în aceste situații, numai răspunderea penală a persoanei juridice. De altfel, textul, prin formularea sa negativă, în sensul că ,,răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice” conține indirect și alternativa unei răspunderi penale singulare a persoanei juridice, fără existența și a unei răspunderi penale a persoanei fizice cu care poate fi cumulată. O astfel de situație care face imposibilă aplicarea art. 45 alin. (2) este cazul în care persoana fizică ce a comis fapta care angajează răspunderea penală a persoanei juridice nu poate fi identificată. Tot astfel, s-a considerat că nu poate fi aplicată regula cumulului în situația în care fapta săvârșită de persoana fizică constituie infracțiune din culpă. Și în acest caz, fapta angajează numai răspunderea persoanei juridice. Această soluție a fost legiferată de Codul penal francez în anul 2000, în contradicție cu doctrina care nu este favorabilă limitării pe cale legislativă a cumulului răspunderilor, în special în materia infracțiunilor din culpă.

Codul penal român, în art. 191 alin. (2) prevede că ,,răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleiași infracțiuni”. Trebuie făcută precizarea că legea vorbește doar de comiterea aceleiași infracțiuni și are în vedere, în mod real, săvârșirea aceleiași fapte, în sens material, obiectiv. Aceasta, deoarece, sub aspectul formei vinovăției, pot exista diferențe între persoana juridică și persoana fizică ce a comis nemijlocit actul material. Legiuitorul român a ales soluția cumulării răspunderilor celor două persoane cunoscute – fizică și juridică – cu aplicarea unor reguli în materia stabilirii raportului dintre răspunderea penală a persoanei fizice și juridice.

Totuși, regula cuprinsă în art. 191 alin. (2) C.pen. nu presupune întotdeauna condamnarea tuturor persoanelor menționate. Astfel, vor putea fi inculpate toate persoanele implicate în comiterea faptei – persoană juridică, persoana care o conduce și autorul material – de regulă atunci când există o participație penală între persoana juridică și autorul material (implicit între acesta și conducătorul persoanei juridice). În schimb, atunci când nu există o asemenea participație, răspunderea penală va reveni doar autorului material și persoanei juridice.

Chiar atunci când există participație între persoana juridică și autorul material, răspunderea persoanelor fizice aflate la conducerea persoanei juridice poate fi exclusă. Așa se întâmplă atunci când decizia de a comite infracțiunea s-a adoptat prin vot secret și cu majoritate de voturi de către un organ colegial al persoanei juridice. Neputându-se stabili cine a determinat, prin votul său, comiterea infracțiunii, nu va fi posibilă angajarea răspunderii niciunui membru al organului colectiv de conducere. Astfel, dacă autorul material nu poate fi identificat sau dacă acesta beneficiază de o cauză care exclude vinovăția, persoana juridică va fi singura condamnată.

Membrii organului de conducere nu vor putea fi sancționați penal atâta timp cât nu se poate stabili care a fost poziția fiecăruia față de respectiva decizie. În concluzie, singura sancționată va fi persoana juridică. Aceeași soluție se impune și în situația în care autorul material al infracțiunii și conducătorul vinovat sunt identificați, dar nu mai pot fi urmăriți, indiferent de motiv – a intervenit decesul, împăcarea cu partea vătămată, beneficiază de imunitate etc. – deci răspunzătoare din punct de vedere penal va fi doar persoana juridică.

Dacă o persoană juridică răspunde pentru faptă proprie, ea nu se va mai putea îndrepta împotriva persoanei fizice cu acțiune în regres pentru recuperarea sumei plătite ca amendă penală. O soluție contrară ar încălca principiul caracterului personal al răspunderii penale, iar în ipoteza în care persoana fizică a fost și ea condamnată, ar conduce la o dublă sancționare a acesteia, ceea ce nu poate fi acceptat.

Regula cumulului între răspunderea penală a persoanei juridice și răspunderea penală a persoanei fizice a fost recunoscută, cu unele nuanțări și diferențieri, încă din anul 1929, fiind înscrisă în Rezoluția celui de-al III-lea Congres al Asociației Internaționale de Drept Penal ținut la București, care prevedea că ,,aplicarea unor măsuri de apărare socială față de persoana juridică nu trebuie să excludă posibilitatea unei răspunderi penale individuale pentru aceeași infracțiune”. De asemenea, Rezoluția celui de-al XV-lea Congres Internațional de drept penal O.N.U., din 1994 prevede că ,,pronunțarea de sancțiuni penale împotriva persoanelor juridice de drept privat nu trebuie să împiedice urmărirea persoanelor fizice în serviciul acestor persoane”. Dispozițiile privind posibilitatea cumulului între cele două feluri de răspunderi sunt cuprinse și în unele Convenții internaționale, cum este cel de-al doilea Protocol la Convenția privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, care în art. 3 paragraful 3 prevede că răspunderea persoanei juridice nu exclude urmărirea penală împotriva persoanelor fizice care au comis de facto infracțiunea pentru care răspunde persoana juridică. În dreptul pozitiv, atât în legislațiile europene, cât și în sistemul common law este admisă în general regula cumulului răspunderii persoanei juridice cu cea a persoanei fizice, însă cu unele limitări și nuanțări care variază de la o legislație la alta sau de la un sistem de drept la altul. În doctrină, deși majoritatea autorilor s-au pronunțat în sensul admiterii cumulului, s-au semnalat și unele opinii de respingere a acestuia, socotindu-se că s-ar contraveni principiului non bis in idem, operând o dublă sancționare pentru aceeași faptă.

Nu în ultimul rând trebuie menționată, în materia protecției împotriva concurenței neloiale, poziția jurisprudenței Curții de Justiție a Comunităților Europene, care a statuat o responsabilitate autonomă a întreprinderilor, independentă de cea a prepușilor.

4.8. Cauze care înlătură caracterul penal al faptei săvârșite de persoana juridică

Codul penal român nu prevede dispoziții speciale privind cauze de exonerare a răspunderii penale incidente în cazul persoanei juridice, nici în art. 191 C.pen. și nici în alte articole distincte din cadrul Capitolului V, denumit ,,Cauze care înlătură caracterul penal al faptei”, din Titlul II Infracțiunea, situate în partea generală a Codului, nici în partea specială a acestuia. Nici alte coduri penale din sistemul de drept continental, care prevăd răspunderea penală a persoanei juridice, cum este Codul penal francez sau Codul penal belgian nu conțin referiri exprese la cauzele justificative aplicabile persoanelor juridice.

Din doctrină se poate desprinde concluzia că aceasta este, în principiu, favorabilă ideii admiterii incidenței dispozițiilor privind cauzele de exonerare de răspundere prevăzute de lege pentru persoanele fizice și în cazul persoanelor juridice, fiind necesare însă anumite adaptări. În dreptul francez se admite că persoana juridică poate invoca legitima apărare, starea de necesitate, ordinul legii, constrângerea sau eroarea de drept. Se face însă distincție între efectele cauzelor justificative și cele ale cauzelor de neimputabilitate, în cazul răspunderii penale a persoanei juridice, în sensul că, în primul caz se consideră că un fapt justificativ – legitima apărare, starea de necesitate, ordinul legii – invocat de organul sau reprezentantul persoanei juridice trebuie să profite și persoanei juridice, pe când în situația cauzelor de neimputabilitate – constrângerea, eroarea de drept, iresponsabilitatea datorată alienației mintale – exonerarea de răspundere a organului sau reprezentantului nu ar trebui să atragă, automat, exonerarea de răspundere a persoanei juridice.

În dreptul belgian, de asemenea, o parte din doctrină, chiar înainte de consacrarea în Codul penal a răspunderii penale pentru persoanele juridice, când însăși jurisprudența admitea că o persoană juridică poate comite o infracțiune chiar dacă legislația nu permitea sancționarea ei, a considerat că persoana juridică trebuie să beneficieze de aceleași cauze exoneratoare ca și persoana fizică. S-a susținut și o altă opinie, potrivit căreia ar fi anormal ca persoana juridică să beneficieze de cauzele justificative prevăzute pentru persoana fizică, datorită naturii diferite a entităților colective și a particularităților acestora.

În sistemul common law, cauzele clasice de înlăturare a caracterului penal al faptei admise pentru persoana fizică se aplică și persoanelor juridice – ele neprezentând nici o particularitate în raport cu persoanele fizice – tot așa cum persoanele juridice răspund penal în aceleași condiții ca și o cauză specială de înlăturare a răspunderii penale, anume diligența rezonabilă manifestată de acestea pentru prevenirea infracțiunii, prin adoptarea tuturor măsurilor posibile pentru a evita săvârșirea de fapte ilicite în cadrul activității lor. Această cauză de exonerare a răspunderii penale – diligența rezonabilă – are fie un caracter general, fie este reținută doar în cazul unor anume infracțiuni, atunci când legea sau cutuma juridică o prevede expres.

În ce privește dreptul românesc, după cum s-a arătat, Codul penal nu conține nicio dispoziție specială referitoare la cauzele de exonerare de răspundere penală în cazul persoanelor juridice. Tocmai de aceea, în lipsa unei jurisprudențe românești în această materie și a unor poziții exprimate până în prezent de doctrina penală, propunerea este de a se admite incidența acestor cauze de exonerare a răspunderii penale prevăzute de lege pentru persoanele fizice și în cazul persoanelor juridice, cu anumite adaptări impuse de modul în care sunt concepute și reglementate în Codul penal alte instituții de drept penal, ca de exemplu, vinovăția.

§5. Răspunderea civilă delictuală

Răspunderea civilă delictuală este mijlocul de apărare la care face trimitere, în mod expres, art. 6 din Legea nr. 11/1991, dispunând că agentul comercial care săvârșește un act de concurență neloială va fi obligat să înceteze sau să înlăture actul, să restituie documentele confidențiale în mod ilicit de la deținătorul lor legitim, și după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite, conform legislației în vigoare.

De asemenea, art. 9 alin. (1) din aceeași lege, referindu-se la faptele sancționate contravențional de art. 4, precum și penal de art. 5, stabilește că cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanței competente cu o acțiune în răspundere civilă corespunzătoare, dacă i s-au adus daune patrimoniale sau morale.

Punând alături cele două reglementări dorim să subliniem, mai întâi, că răspunderea civilă delictuală este generală în raport cu răspunderea contravențională și penală, tratate anterior. Astfel, dacă răspunderea pentru fapte constituind contravenții și infracțiuni, este atrasă numai dacă o normă juridică le incriminează ca atare, răspunderea delictuală poate fi invocată ori de câte ori comercianții încalcă obligația de a-și exercita activitatea cu bună-credință și conform uzanțelor cinstite, chiar dacă faptele lor nu reprezintă trăsăturile unei contravenții sau infracțiuni.

În consecință, orice fapt de concurență comercială sau industrială exercitat contrar uzanțelor cinstite, fie că este abuziv, fie că este excesiv, antrenează obligația de dezdăunare pentru pagubele pricinuite.

Este necesar să subliniem că răspunderea delictuală pentru prejudicii, sub forma plății ,,pentru daunele pricinuite”, acoperă orice fapte de concurență neloială, care se pot prezenta într-un număr nedeterminat de forme.

În ceea ce privește daunele patrimoniale, considerăm că reglementarea de la art. 6 este similară cu cea de la art. 9. Ca urmare cea din urmă citată este superfluă.

În al doilea rând, privind spre răspunderea pentru daune morale, iarăși considerăm util să remarcăm că poate fi atrasă numai în cazul faptelor prevăzute la art. 4 sau art. 5 din Legea nr. 11/1991.

Dacă, anterior, ne exprimăm rezerva cu privire la reluarea în art. 9 a dispozițiilor art. 6, fără un rost anume, de această dată ne manifestăm nedumerirea față de limitarea expresă a dreptului comerciantului, clientului sau unei autorități, de a acționa pentru reparații morale numai ,,în cazurile prevăzute de art. 4 sau art. 5” din Legea nr. 11/1991.

Cu alte cuvinte, nu vedem sensul restrângerii legale a dreptului celui prejudiciat prin fapte de concurență neloială, de a acționa împotriva comerciantului vătămător, pentru daune morale, numai dacă acesta este autorul unei contravenții sau infracțiuni care a generat prejudiciul reclamat.

Apreciem că restrângerea legală a sferei răspunderii pentru daune morale nu corespunde astăzi necesității imperative de ocrotire a libertății comerțului și concurenței comerciale oneste și că aceasta trebuie să funcționeze fără limite, exact ca răspunderea pentru daunele patrimoniale, deci și în cazurile de concurență neloială ce nu ating gravitatea pericolului social al unei contravenții sau infracțiuni.

5.1. Condițiile exercitării acțiunii contra faptelor de concurență neloială prezintă unele particularități față de acțiunea civilă delictuală, chiar și când scopul ambelor este obținerea daunelor patrimoniale sau morale.

În mod unanim, pentru antrenarea răspunderii delictuale sunt considerate necesare, cumulativ, următoarele condiții: o faptă ilicită, vinovăția autorului ei, prejudiciul și raportul de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu.

Pentru acțiunea în concurență neloială considerată acțiune în responsabilitate de tip special, unii autori apreciază necesară numai existența unui act sau fapt de concurență și caracterul neleal al acestuia.

Fapta ilicită constă în desfășurarea unui act de concurență comercială sau industrială contrar uzanțelor cinstite. Legea nu definește ce se înțelege prin uzanțe cinstite, fapt ce îngreunează stabilirea barierei dintre concurența comercială licită, stimulativă, legitatea economiei de piață și concurența patologică, dăunătoare legității însăși, comercianților și clientelei de pe piața relevantă.

Granița dintre cele două forme de concurență se poate stabili numai pe baza circumstanțelor de fapt ale actului concurențial strâns legat de ,,tradiția negoțului, de locul unde acesta se desfășoară și de practica împământenită între comercianți, într-o anumită zonă geografică și cu privire la activități specifice de negoț”.

Cu referire la vinovăție s-a exprimat punctul de vedere că ,,în mod excepțional, în temeiul legii sau al unor considerente ce țin de echitate, este posibil ca, în unele situații, să prevaleze funcția reparatorie a răspunderii civile și stabilirea obligației de reparare să fie posibilă chiar în lipsa elementului vinovăției”.

Prejudiciul este înlocuit, în teoria pe care o prezentăm, cu ,,interesul născut și actual, condiție de drept comun a acțiunilor în justiție”, cu precizarea că este totuși necesar atunci când finalitatea acțiunii este obținerea de daune.

Dacă în dreptul comun prejudiciul trebuie să fie actual sau viitor, în dreptul concurențial este suficient ca acesta să fie eventual, concepție exprimată de Tudor Popescu și Yolanda Eminescu.

Analizând în mod critic felul în care a fost soluționată de instanțele judecătorești, o acțiune în concurență neleală având obiect ,,încetarea practicii de concurență neloială” și obligarea pârâtei ,,să practice tarife, la biletele de călătorie, identice cu cele practicate pe celelalte trasee interjudețene”, Octavian Căpățînă consideră că ,,acțiunea negatorie trebuie să îndeplinească următoarele condiții cumulative transpuse din dreptul comun al răspunderii civile delictuale, fapta ilicită, …. vinovăția autorului, prejudiciul suferit de agentul economic lezat, cât și legătura de cauzalitate dintre comportarea comerciantului neonest și daună”.

O poziție oarecum intermediară a exprimat Ion Băcanu, care precizează că „fundamentul acțiunii în concurență neloială – art. 998 și art. 999 C.civ. – implică existența cumulativă a condițiilor generale ale răspunderii civile delictuale, și anume: prejudiciul, fapta ilicită, raportul de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu, precum și culpa autorului”.

Totuși, datorită unor „trăsături particulare” ale acțiunii în concurență neloială, autorul citat admite că, în unele cazuri, aceasta este admisibilă și „în lipsă de culpă și chiar de prejudiciu”.

5.2. Aspecte procesuale

Considerăm util să ne referim în continuare la câteva aspecte de drept procesual ale acțiunii în plata daunelor pentru faptele de concurență neloială.

Aceasta poate fi exercitată de o persoană fizică sau juridică, dacă are calitate de comerciant și desfășoară o activitate de producție, prestări servicii, lucrări, comerț, import-export etc.

Subiect pasiv al acțiunii este tot un comerciant, care desfășoară o activitate similară pe aceeași piață relevantă, astfel ca între reclamant și pârât să existe o concurență comercială efectivă, actuală.

În această calitate pot figura și persoane juridice sau fizice străine, dacă desfășoară activități comerciale de concurență neloială, pe teritoriul României.

Când actul de concurență neloială este rezultatul activității mai multor persoane, răspunderea lor este solidară și acestea figurează împreună în cauză, în calitate de pârâte.

Competența de judecată revine instanței ce are plenitudinea soluționării cauzelor în materie comercială.

Sub aspect teritorial este hotărâtor sediul sau domiciliul pârâtului sau inculpatului. Acțiunea se înregistrează la secția comercială a instanței, dacă există.

Când fapta de concurență neloială este infracțiune, comerciantul vătămat poate înainta acțiunea la instanța comercială (civilă) sau o poate alătura acțiunii penale, constituindu-se parte civilă în procesul penal.

În situația sesizării instanței comerciale (civile), dacă acțiunea nu a fost soluționată, reclamantul poate părăsi prima instanță pentru a se adresa instanței penale.

În cazul sesizării instanței comerciale (civile), înainte de judecarea definitivă a cauzei penale, cea dintâi are sarcina de a suspenda judecarea pricinii până la soluționarea cauzei penale.

Instanța comercială (civilă) poate fi învestită și după ce anterior a fost sesizată instanța penală, dacă aceasta din urmă a lăsat nesoluționată acțiunea civilă, dacă se solicită repararea prejudiciului integral, iar instanța penală a acordat daune parțiale, precum și când prejudiciul s-a născut ori a fost descoperit după pronunțarea hotărârii penale.

Actele de concurență neloială și temeiurile de fapt ale acțiunii se dovedesc prin orice mijloc de probă admis de lege.

Sarcina probei revine reclamantului.

Prescripția dreptului la acțiune intervine în termen de un an de la data la care comerciantul vătămat a cunoscut ori trebuia să cunoască dauna și pe cel care a produs-o, dau nu mai târziu de 3 ani de la data săvârșirii faptei.

Dacă același comerciant neonest a săvârșit, în mod repetat, acte de concurență vătămătoare, pentru fiecare curge un termen de prescripție separat.

Termenul de prescripție este susceptibil de întrerupere și suspendare, în condițiile legii.

Instanța se pronunță prin sentință supusă căilor legale de atac.

Pentru luarea unor măsuri ce nu suferă amânare se poate recurge la dispozițiile legale referitoare la ordonanța președințială, cu privire la care considerăm necesar să ne referim în cele ce urmează.

5.3. Ordonanța președințială este reglementată prin dispozițiile art. 581 și 582 C. proc.civ. La această modalitate de soluționare urgentă a unor cauze se poate recurge numai în cazuri grabnice, când se urmărește păstrarea unui drept, iar întârzierea ocrotirii lui ar provoca sau ar putea provoca pagube iminente.

Procedura specială a ordonanței președințiale poate fi urmată și în faza de executare silită, când scopul său este înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi în calea acesteia.

Cauzele cu acest obiect sunt considerate urgente, motiv pentru care termenele ce se acordă sunt scurte.

În scopul soluționării lor cu celeritate, se pot judeca fără citarea părților. Dacă acestea se prezintă totuși, instanța are obligația de a le audia.

Acțiunile înaintate în temeiul art. 581 C. proc.civ., se pot soluționa, independent de existența unei alte judecăți, pe rolul aceleiași instanțe, sau al alteia, între aceleași părți sau între altele, cu privire la fondul dreptului, intervenirea unei înțelegeri a părților etc.

Probațiunea ce se administrează este supusă regulilor dreptului comun, cu specificul că este mai sumară, fiind necesar a se dovedi caracterul urgent, aparența dreptului și iminența pagubei.

Hotărârea pronunțată are caracter vremelnic, de regulă până la soluționarea problemelor legate de fondul dreptului.

De asemenea, are caracter executoriu chiar înainte de a rămâne definitivă.

Executarea silită este simplificată, nefiind necesară învestirea cu formulă executorie a hotărârii, somația debitorului sau acordarea unui termen pentru executarea de bună voie.

Căile de atac beneficiază de termene scurte, iar acestea încep a curge de la pronunțare, când părțile au fost citate și de la comunicare în lipsa citării.

Suspendarea executării silite a hotărârii se poate pronunța numai după plata cauțiunii fixate de instanță.

5.4. Importanța ordonanței președințiale

Parcurgând inventarul sumar al caracteristicilor ordonanței președințiale apare evidentă utilitatea sa ca mijloc procesual de apărare a drepturilor comercianților, de actele vătămătoare ale concurenților de pe piața relevantă.

Prin intermediul ordonanței se poate împiedică săvârșirea și continuarea majorității faptelor de concurență neleală constând în publicitate neonestă, confuzia cu întreprinderea concurentă, mărfurile sau comerțul efectuate de aceasta, denigrarea și acapararea agresivă a clientelei, precum și orice altă faptă de concurență comercială desfășurată cu încălcarea uzanțelor cinstite, cu o anumită durabilitate în timp.

De asemenea, se poate dispune sechestrarea mărfurilor purtând mențiuni false și valorificarea lor urgentă dacă sunt perisabile, indisponibilizarea mijloacelor publicitare, interzicerea și încetarea publicității neloiale, probarea exactității afirmațiilor, indicațiilor sau prezentărilor din anunțul publicitar etc.

Deși nu este posibilă decât o enunțare limitativă a categoriilor de cereri ce pot forma obiectul acțiunii introduse pe calea procedurii speciale a ordonanței președințiale, apreciem că este evident caracterul mai restrâns al acesteia în raport cu cel al acțiunii în răspundere civilă delictuală de drept comun.

5.5. Obiectul acțiunii civile delictuale generate de fapte de concurență neloială poate avea caracter patrimonial și nepatrimonial.

Cea mai importantă acțiune, din prima categorie, vizează obținerea despăgubirilor, cauzate de concurentul neonest, prin încălcarea obligației legale de a-și exercita activitatea cu bună-credință și potrivit uzanțelor cinstite.

Dreptul la acțiune aparține comerciantului vătămat. Acesta poate pretinde echivalentul bănesc atât al prejudiciului efectiv, cât și al beneficiarului nerealizat, iar reparația se stabilește potrivit principiilor obligațiilor comerciale.

Normele procesuale aplicabile sunt cele ale dreptului procesual civil la care face expres trimitere art. 13 din Legea privind combaterea concurenței neloiale.

5.6. Acțiunea civilă delictuală cu caracter nepatrimonial privește orice acțiune sau inacțiune a concurentului abuziv având scop încetarea actelor sau faptelor de concurență neloială, restabilirea situației anterioare producerii lor, stabilirea daunelor morale etc.

Unele dintre măsurile ce pot constitui obiectul acțiunii sunt prevăzute de Legea nr. 11/1991 și le redăm după cum urmează:

– încetarea actului de concurență neloială (art. 6);

– înlăturarea actului (art. 6);

– acordarea daunelor morale (art. 9);

– sechestrarea mărfurilor purtând mențiuni false (art. 10);

– vinderea acestora, după distrugerea falselor mențiuni (art. 10);

– plata daunelor morale din sumele obținute (art. 10);

– publicarea hotărârii, în presă, pe cheltuiala făptuitorului (art. 11).

De asemenea, prezentăm și acțiunile specifice reglementate de Legea privind publicitatea în art. 25:

– interzicerea publicității, în cazul în care a fost difuzată sau urmează să fie difuzată;

– încetarea publicității până la data corectării ei;

– publicarea deciziei autorității publice, în totalitate sau parțial, și stabilirea modului în care urmează să se realizeze;

– publicarea, pe cheltuiala contravenientului, a unuia sau mai multor anunțuri rectificative, cu fixarea conținutului și a modului de difuzare.

Apreciem că aceste măsuri ce pot forma obiectul acțiunilor comercianților vătămați prin acte de concurență neloială sunt enumerate de actele normative menționate doar în mod exemplificativ.

Ca urmare, ori de câte ori actul sau fapta de concurență neloială constă în încălcarea obligației de exercitare a activității industriale și comerciale cu bună-credință și conform uzanțelor cinstite, obiectul acțiunii delictuale cu caracter nepatrimonial poate consta în obligarea la luarea celei mai oportune măsuri, în funcție de specificul conduitei ilicite, astfel că, dacă faptele de concurență neloială sunt imposibil de catalogat și denumit, aceeași însușire o au și acțiunile menite să le pună capăt.

Partea a II-a

Protecția juridică a concurenței în sectoare, produse și servicii

Capitolul I

Instituții naționale și comunitare cu atribuții în domeniu concurenței

„Salut decizia Curții de a preciza cu atâta claritate faptul că autoritățile naționale de concurență au un rol fundamental – alături de judecătorii naționali și de Comisia Europeană, în asigurarea conformității legislației naționale cu principiile concurenței.”

(Neelie Kroes la 05/324 la a 12-a Conferință internațională de concurență, Bonn 6 iunie 2005)

§1. Consiliul Concurenței – autoritate națională în domeniul concurenței

Consiliul Concurenței, autoritate administrativă, autonomă, cu personalitate juridică în domeniul concurenței își are sediul central în municipiul București, având și structuri teritoriale denumite inspectorate. Urmare modificărilor legislative, Consiliul Concurenței a preluat și o parte a personalului fostului Oficiu al Concurenței.

Structura autorităților naționale de concurență diferă de la un stat membru la altul. În unele state membre un singur organism investighează cauzele și adoptă toate tipurile de decizii. În alte state membre, rolurile sunt împărțite între două organisme, unul care răspunde de investigarea cauzei și altul, adesea un colegiu, care răspunde de adoptarea deciziilor. În alte state membre, deciziile de interzicere și/sau de aplicare a amenzilor nu pot fi adoptate decât de o instanță, în acest caz o altă autoritate de concurență acționează în calitate de procuror, prin aducerea cauzei în fața instanței de judecată.

Articolul 35 din Regulamentul nr. 1/2003 din 16 decembrie 2002 referitor la punerea în aplicare a regulilor de concurență, prevăzute în art. 81-82 din Tratatul C.E. permite statelor membre să aleagă organismul sau organismele care să fie desemnate ca autorități naționale de concurență și să le stabilească atribuțiile.

§2. Organizarea Consiliului Concurenței

Plenul Consiliului Concurenței este un organ colegial și este format din 7 membri: un președinte, 2 vicepreședinți și 4 consilieri de concurență. Numirea membrilor Plenului Consiliului Concurenței se realizează de către Președintele României, la propunerea Guvernului. Președintele, vicepreședinții și consilierii de concurență trebuie sa aibă o independență reală și să se bucure de o înaltă reputație profesională și probitate civică. Pentru a fi numit membru al Consiliului Concurenței se cer studii superioare, înaltă competență profesională, o bună reputație și vechime de minimum 10 ani în activități din domeniile: economic, comercial, al prețurilor și concurenței sau juridic.

Calitatea de membru al Consiliului Concurenței este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte activități profesionale sau de consultanță, cu participarea, directă sau prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entități publice ori private sau cu deținerea de funcții ori de demnități publice, cu excepția activității didactice din învățământul superior. Ei nu pot fi desemnați experți sau arbitri, nici de părți și nici de instanța judecătorească sau de către o altă instituție.

§3. Funcționarea Consiliului Concurenței

Consiliul Concurenței își desfășoară activitatea, deliberează și ia decizii în plen și în comisii, cu majoritatea voturilor membrilor. Fiecare comisie este formată din 2 consilieri de concurență în componența stabilită de președintele Consiliului Concurenței, pentru fiecare caz în parte, și este condusă de către un vicepreședinte al Consiliului Concurenței. Președintele Consiliului Concurenței ordonă efectuarea de investigații și desemnează raportorul pentru fiecare investigație.

§4. Atribuțiile Consiliului Concurenței

Consiliul Concurenței are, conform art. 26 lit. a)-s) din legea organică, o serie de atribuții.

Efectuează fie din oficiu, fie pe baza plângerilor, sesizărilor sau notificărilor transmise de persoane fizice sau juridice Consiliului, investigațiile privind practicile anticoncurențiale și concentrările economice ilegale.

În vederea realizării eficiente a investigațiilor, inspectorii de concurență pot solicita, în scris și la sediul agenților economici vizați, informațiile și documentele necesare soluționării legale și temeinice a cauzelor ivite.

Efectuează, din proprie inițiativă, și investigații utile pentru cunoașterea pieței, investigații care nu trebuie să îndeplinească procedurile specifice, deoarece obiect al investigației este prospectarea pieței, iar nu descoperirea și sancționarea practicilor anticoncurențiale.

Finalizarea investigațiilor se realizează prin emiterea unor decizii, care pot fi fie de constatare a încălcării legii și de aplicare a sancțiunilor legale impuse, fie de închidere a investigației, dacă din documentele și informațiile existente la dosar, nu reiese că legea a fost încălcată de persoanele față de care s-a efectuat investigația.

În urma declanșării unei investigații, atunci când are dovezi pertinente și consideră necesar sau la cererea agenților economici sau a asociațiilor de agenți economici, certifică că nu există temei pentru intervenția sa în privința practicilor anticoncurențiale.

De asemenea, Consiliul emite decizii prin care acordă exceptarea individuală a agenților economici care dovedesc că îndeplinesc cerințele legislației pentru a beneficia de aceasta și deciziile referitoare la operațiunile de concentrare economică.

Ia decizii în ceea ce privește retragerea beneficiului exceptării de la prevederile art. 5 alin. (1), stabilit de Consiliului Concurenței pentru unele categorii de înțelegeri, decizii luate de asociațiile de agenți economici sau practici concertate, atunci când constată că acestea nu mai îndeplinesc exceptările pe categorii.

Consiliul Concurenței adoptă regulamente, instrucțiuni, emite ordine, ia decizii și formulează avize, face recomandări și elaborează rapoarte în aplicarea prevederilor legislației în materie.

Potrivit art. 27 alin. (2) lit. a)-h) din Legea concurenței, regulamentele sunt adoptate în special în domenii ce privesc organizarea, funcționarea și procedura, autorizarea concentrărilor economice; exceptarea unor categorii de înțelegeri, decizii ale asociațiilor agenților economici sau practici concertate; regimul dispenselor; constatarea și aplicarea sancțiunilor prevăzute de prezenta lege; tarifele pentru notificări, solicitări de dispense, de acces la documentație și eliberare de copii sau extrase; inspectorii de concurență și regimul disciplinar al personalului.

Adoptă instrucțiuni, conform art. 27 alin. (3) lit. a)-e) din aceeași lege, care vizează: notificările de concentrări economice; solicitările de dispense și prorogarea de dispense; calcularea cifrei de afaceri și a plafoanelor valorice prevăzute de prezenta lege; definirea pieței relevante în scopul stabilirii părții substanțiale de piață; plata taxelor și a tarifelor stabilite prin prezenta lege și prin regulamente.

Proiectele de regulamente și instrucțiuni, cât și modificările acestora, pentru a fi adoptate în Plenul Consiliului Concurenței, vor necesita în prealabil avizul Consiliului Legislativ, urmând a fi puse în aplicare prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței, potrivit art. 28 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Ordinele emise de Consiliul Concurenței, în baza art. 27 alin. (4) din legea organică, sunt cele prin care se stabilesc plafoane valorice revizuibile periodic, punerea în aplicare, suspendarea sau abrogarea propriilor reglementări adoptate; de asemenea, prin ordine se dispune efectuarea de investigații, inspecții și măsuri luate în privința agenților economici.

Deciziile care se iau de Consiliul Concurenței au natura juridică de acte individuale de administrare, gestiune și disciplină internă, de aplicare de sancțiuni, de autorizare, de acordare și de prorogare de dispense; avizele sunt formulate, recomandările și propunerile sunt făcute, punctele de vedere sunt formulate, rapoartele sunt elaborate și comunicate, după caz publicate.

Consiliului Concurenței îi revine și sarcina sesizării Guvernului cu privire la existența unor situații de monopol, în acest sens propunând măsuri eficiente pentru deschiderea piețelor efectuate în acest mod. Această atribuție este legată de emiterea avizelor conforme în cazul proiectelor de acte normative cu impact anticoncurențial.

Consiliul Concurenței poate recomanda administrației publice centrale – Guvernului – și organelor administrației publice locale adoptarea unor măsuri, care să asigure dezvoltarea pieței și stimularea concurenței și poate propune Guvernului sau organelor administrației publice locale luarea unor măsuri disciplinare față de personalul din subordinea acestora care se fac vinovate de încălcarea legislației concurenței și nu numai.

Realizarea de studii, rapoarte, informări către consumatori reprezintă o altă atribuție a autorității naționale de concurență, Comisia Europeană considerând că acesta contribuie la disciplinarea agenților economici și consumatorilor.

Nu în ultimul rând, Consiliul Concurenței reprezintă România în relația cu organizațiile și instituțiile internaționale și cooperează cu autoritățile de concurență din comunitate și nu numai.

§5. Natura juridică a Consiliului Concurenței

Într-o cauză comunitară expusă în doctrină, autoritatea de concurență a fost calificată de un avocat de la Curtea Europeană de Justiție ca fiind o instanță. În fapt, autoritatea de concurență greacă a solicitat opinia Curții Europene de Justiție într-un posibil caz de abuz de poziție dominantă pe piața produselor farmaceutice. În acest context, avocatul general al Curții Europene de Justiție a verificat dacă autoritatea de concurență greacă îndeplinește condițiile pentru a fi calificată tribunal sau instanță superioară în sensul art. 234 din Tratatul C.E. În acest sens, avocatul a susținut că autoritatea de concurență a fost înființată prin lege, este permanentă, aplică prevederile legii, jurisdicția sa este obligatorie, este independentă și decizia sa are natură jurisdicțională. Însă, avocatul a considerat că are dubii în ceea ce privește structura și componența unei instanțe în comparație cu o autoritate publică, deoarece doar 2 dintre cei 9 membrii ai autorității de concurență sunt juriști. Un alt argument al avocatului se referea la separarea totală a deciziilor de cele de investigație în cadrul autorității grecești. Chiar dacă s-a stabilit că acesta se situează la limita dintre o instanță și o autoritate publică, fiind mai aproape de prima având puteri jurisdicționale, în final avocatul Curții Europene de Justiție a admis că autoritatea de concurență din Grecia poate fi calificată ca fiind o curte sau tribunal și a considerat acțiunea admisibilă.

Curtea Europeană de Justiție prin decizia pronunțată a stabilit contrariul, în sensul că o autoritate de concurență nu poate fi considerată o instanță, pentru faptul că nu are toate caracteristicile unei instanțe, mai ales sub aspectul independenței sale și a separării totale a puterii de investigație de cea de decizie.

Apreciem că natura juridică a autorității naționale de concurență din România este autoritate administrativă cu atribuții jurisdicționale.

§6. Instituții comunitare – în domeniul concurenței

6.1. Consiliul Uniunii Europene. Având sediul la Bruxelles, denumit și Consiliul de miniștrii datorită faptului că este format din miniștrii sau reprezentanți delegați de către guvernele statelor membre, Consiliul Uniunii Europene se reunește în nouă configurații distincte, în funcție de domeniile abordate, domeniul concurenței fiind configurat de către Consiliul Concurenței. Lucrările Consiliului sunt coordonate de către Comitetul Reprezentanților Permanenți, alcătuit din reprezentanții permanenți ai statelor membre, lucrări pregătite de alte comitete și grupuri de lucru, alcătuite din delegați ai statelor membre.

Consiliul Concurenței este format din miniștrii afacerilor europene, industriei, cercetării, care se întâlnesc de cinci șase ori pe an.

Țelul acestui organism este în realitate asigurarea și apropierea competitivității între state, precum și creșterea economică europeană. În acest scop, analizează atât pe plan orizontal, cât și sectorial, problemele legate de competiție, având un ajutor puternic în acest sens în analizele primite de la Comisia Europeană.

Consiliul își exprimă opiniile cu privire cele legate de concurență și impactul său asupra mediului antreprenorial european. În acest sens, are competențe de propuneri legislative, în diferitele arii de activitate ale sale.

Cele trei domenii principale de interes ale Consiliului Concurenței sunt Piața Internă, arie în care Consiliul se ocupă de cele referitoare la achizițiile publice, libera circulație a bunurilor, drepturile de proprietate intelectuală și industrială, legislația concurenței și a companiilor; Industria, sector considerat a fi centrul activității Consiliului Concurenței, Cercetarea, pentru a face față concurenței pe plan mondial în domeniul economic.

6.2. Comisia Europeană sau Comisia Comunităților Europene, organ independent de statele membre, cu sediul la Berlaymont, Bruxelles, reprezintă instituția cea mai originală a sistemului comunitar, îndeplinind atribuțiile unui adevărat executiv, îndeplinind trei funcții principale: alături de Curtea Europeană de Justiție deține funcția de supraveghetor în vederea respectării dispozițiilor tratatelor Comunităților Europene, astfel încât legislația comunitară să fie corect aplicată de către Statele membre; funcția de unic inițiator al politicilor comunitare, întocmind proiectele de legi, pe care le supune pentru adoptare Parlamentului și Consiliului și cea de-a treia funcție a Comisiei este cea de organ executiv al Uniunii, având responsabilitatea implementării și coordonării politicilor, în sensul asigurării aplicării legislației primare și secundare europene, execuția bugetară și realizarea programelor adoptate de Consiliu și Parlament.

Începând cu anul 2004 și actualmente, portofoliul îi revine Comisiei Barroso, având în componență un președinte, 27 de comisari, pentru fiecare domeniu de activitate, precum și 5 vicepreședinți care îndeplinesc și funcția de comisar; activitatea acestora se desfășoară pe domenii în cadrul Direcțiilor Generale și Servicii. Obiectivul strategic al Comisiei Barosso îl constituie „cursa pentru creșterea economică și locuri de muncă mai bune, pentru un nivel de viață durabil și pentru protecție socială durabilă în Europa.”

În materie de concurență funcționează Direcția Generală de Concurență, în cadrul Politicii Economie, finanțe și impozite condusă de un Director General al Concurenței, și nu în ultimul rând de către un Comisar pe probleme de concurență.

Alături de Directoratul General al Concurenței, Comisarul are drept scop promovarea unui mediu liber și echitabil pentru întreprinderile europene, definirea regulilor generale ale Uniunii pentru garantarea unei concurențe reale și echitabile, precum și aplicarea riguroasă a legislației comunitare. De asemenea, au ca obiectiv prevenirea și sancționarea oricăror încălcări referitoare la împărțirea piețelor sau fixarea prețurilor, la operațiunile care restrâng concurența prin operațiunile de fuzionare și preluare a unei alte întreprinderi față de alți concurenți, precum și monitorizarea investirii banilor contribuabililor, atunci când autoritățile acordă subvenții întreprinderilor.

Misiunea Directoratului General al Concurenței este să vegheze la aplicarea regulilor concurenței înscrise în tratatele comunitare, pentru ca această concurență să nu fie denaturată și pentru ca piețele să funcționeze cât mai eficient posibil. Principalele instrumente disponibile pentru îndeplinirea misiunii se referă la aplicarea regulilor concurenței cu privire la practicile antitrust, fuziuni, infracțiuni și controlul ajutoarelor de stat, realizarea de anchete sectoriale și acțiuni de monitorizare a pieței, dezvoltarea politicii de concurență, apărarea concurenței și cooperarea internațională.

Referitor la aplicarea regulilor concurențiale, acestea au efect pozitiv asupra consumatorilor, deoarece concurența eficientă contribuie la lărgirea spectrului de produse și servicii, prețuri mai mici pentru o calitate mai bună. În anumite cazuri, această autoritate este competentă împreună cu jurisdicția autorităților de concurență ale Statelor Membre (Articolele 81 și 82). Controlul fuziunilor și subvențiilor acordate de către stat aparține exclusiv Comisiei Europene. Pentru a exercita un control asupra fuziunilor pe scară largă, țările membre au considerat că este necesară crearea unui birou unic de Control. Ele au împuternicit Comisia Europeană în acest scop. Pentru ajutorul acordat de Stat, numai o autoritate supranațională și independentă este în măsură a decide caracterul ilegal al ajutorului acordat de Statele Membre, aceasta fiind Comisia Europeană.

Strategia de aplicare a regulilor concurenței este constituită în jurul a patru principii de bază:

– prioritatea acțiunilor de aplicare a regulilor concurenței;

– o abordare economică a evaluării cazurilor;

– remedii eficiente și împiedicarea săvârșirii infracțiunilor;

– cooperarea între instituțiile din cadrul Uniunii, cât și prin intermediul Rețelei Europene de Concurență, cât și la nivel internațional.

Acțiunile de monitorizare a pieței și anchetele de sector instituite de art. 17 al Regulamentului nr. 1/2003 sunt instrumente indispensabile pentru alimentarea activităților de aplicare a regulilor de concurență.

Domeniul dezvoltării politicii cuprinde o serie de activități, incluzând în special schițarea și examinarea regulilor procedurale și esențiale ale concurenței, coordonarea autorităților statelor membre competente, precum și o comunicare eficientă externă a politicii concurenței comunitare.

Apărarea concurenței se referă la acțiunile care au ca scop influențarea proceselor de regularizare atât la nivel comunitar, cât și la nivel național, pentru asigurarea unor regulamente mai eficiente și pro concurență. De asemenea, apărarea concurenței poate lua forme diferite, cum ar fi, de pildă, participarea la pregătirea cazurilor, consultări publice, rapoarte referitoare la starea concurenței sau promovarea celor mai bune practici.

Pentru crearea uneltelor în vederea cooperării internaționale, Comisia țintește spre promovarea politicii concurențiale internaționale, cu scopul aplicării eficiente a regulilor concurenței comunitare și a evitării conflictelor cu autoritățile concurențiale ale altor țări.

§7. Extrateritorialitatea dreptului concurenței

Presupune că aplicarea normelor de concurență este determinată de locul unde se produc efectele anticoncurențiale de pe piața internă, neinteresând naționalitatea agenților economici implicați, nici chiar dacă aceasta este comunitară sau extracomunitară. Astfel, în Cauza Wood Pulp, Curtea Europeană de Justiție a susținut decizia Comisiei de a sancționa mai mulți agenți economici înregistrați în afara Comunității, dar ale căror practici concertate privind stabilirea prețurilor la cherestea afectau clienții din Comunitate, respingând argumentele reclamanților că o astfel de hotărâre ar încălca normele de drept internațional public sau ale unor state din afara Comunității.

7.1. Aplicarea normelor de concurență. Cooperarea dintre Comisia Europeană, autoritățile de concurență dintre statele membre și instanțele naționale

Sediul materiei îl constituie Regulamentul Consiliului C.E. nr. 1/2003, act normativ reprezentativ în materie, întrucât stabilește un nou set de norme pentru aplicarea art. 81 și art. 82 din Tratatul C.E., inclusiv de către autoritățile naționale. De asemenea, au fost emise două Comunicări referitoare la cooperarea Comisiei cu instanțele naționale ale statelor membre în aplicarea art. 81-82 și cooperarea între autoritățile naționale din domeniul concurenței.

Până la data aderării, România nu a aplicat Regulamentul nr. 1/2003, ci legislația națională, care a transpus legislația comunitară, primară și secundară. De la data aderării, regulamentele, potrivit art. 249 din Tratat, au devenit direct aplicabile și obligatorii, producând drepturi și obligații întocmai ca un act normativ de drept intern. Prin urmare, cunoașterea și aplicarea acestor acte comunitare este obligatorie, atât pentru instituțiile statului, cât și pentru toate persoanele implicate în activități economice și comerciale, ce acționează pe piață.

În acest context, unul dintre cele mai importante principii stabilite de Regulamentul nr. 1/2003, urmând deciziile anterioare ale Curții Europene de Justiție, este că art. 81 și art. 82 ale Tratatului C.E. sunt direct aplicabile nu numai de către Comisia Europeană, dar mai ales de către autoritățile naționale de concurență și de instanțele naționale, potrivit prevederilor procedurale interne.

În ceea ce privește relația dreptului național cu dreptul comunitar, mai ales având în vedere faptul că autoritățile naționale au posibilitatea să aplice și normele de drept comunitar și pe cele interne, Regulamentul stabilește că aplicarea dreptului național nu trebuie să conducă la interzicerea înțelegerilor, deciziilor asociațiilor de agenți economici sau practicilor concertate care nu cad sub incidența art. 81 alin. (1) sau care pot fi exceptate potrivit art. 81 alin. (3). Cu toate acestea, autoritățile naționale pot aplica în statele respective reguli mai stricte care să sancționeze comportamentul unilateral al agenților economici.

Regulamentul introduce procedura angajamentelor, potrivit căreia, în cazul în care Comisia identifică o încălcare a regulilor de concurență poate accepta, de la agenții economici în cauză, angajamente în sensul eliminării atitudinilor anticoncurențiale relevate în evaluarea preliminară. În cazul nerespectării angajamentului, schimbării circumstanțelor, descoperirii altor informații incriminatoare, Comisia poate redeschide procedura. Această procedură nu aduce atingere competențelor autorităților naționale de concurență și instanțelor din statele membre.

7.2. Cooperarea dintre Comisie și autoritățile naționale. Acestei cooperări îi este dedicat întreg capitolul IV al Regulamentului nr. 1/2003, statuându-se că regulile comunitare de concurență sunt aplicate de acestea „…în strânsă cooperare.”

În viziunea Regulamentului nr. 1/2003, raporturile dintre Comisie și autoritățile naționale nu mai sunt guvernate doar de principiul „bunei credințe comunitare”, iar cooperarea dintre acestea devine o obligație. În aplicarea art. 81 și art. 82 din Tratat autoritățile de concurență din statele membre pot lua următoarele decizii:

– să solicite încetarea unei încălcări;

– să impună măsuri interimare;

– să accepte angajamente;

– să aplice amenzi, penalități cu titlu cominatoriu sau alte penalități reglementate de dreptul intern.

Astfel, cooperarea reglementată de art. 11 din Regulament obligă:

– Comisia să pună la dispoziția autorităților de concurență din statele membre a copiilor celor mai importante documente privind constatarea și încetarea încălcărilor art. 81 sau art. 82 din Tratat, măsurilor interimare, angajamentelor ori a constatării caracterului inaplicabil al art. 81 sau art. 82 din Tratat;

– autoritățile de concurență din statele membre să transmită informații scrise Comisiei, atunci când acționează în sensul art. 81 sau art. 82 din Tratat;

– autoritățile de concurență din statele membre să informeze Comisia, în scris, cu 30 de zile înainte de adoptarea unei decizii prin care se solicită încetarea încălcării, acceptarea angajamentelor sau retragerea dreptului de a beneficia de un regulament de exceptare în bloc. În acest scop, autoritățile din statele membre pun la dispoziția Comisiei rezumatul cauzei, decizia preconizată sau orice alt document care indică cursul propus de acțiune. Informațiile vor fi puse și la dispoziția autorităților de concurență din celelalte state membre. Dacă Comisia solicită, autoritatea de concurență care acționează va pune la dispoziția acesteia alte documente necesare evaluării cazului. Autoritățile naționale de concurență pot face schimb de informații necesare evaluării unui anumit caz, conform art. 81 sau art. 82 din Tratat;

– Comisia să se consulte cu autoritatea națională de concurență dacă inițiază proceduri într-o cauză în care aceasta acționează deja.

Foarte importante sunt specificările Regulamentului nr. 1/2003 că aceste informații pot fi puse și la dispoziția autorităților de concurență din celelalte state membre.

Autoritățile naționale și Comisia Europeană sunt împuternicite reciproc să facă schimb de informații, inclusiv confidențiale, cu obligația păstrării acestui caracter și a folosirii exclusiv în scopul în care au fost solicitate.

Având la bază această strânsă cooperare, este posibilă suspendarea procedurilor inițiale sau chiar respingerea reclamației de către Comisie, în condițiile în care autoritățile de concurență din statele membre acționează împotriva aceluiași act anticoncurențial, dacă o autoritate de concurență se ocupă deja de acel caz.

În timpul anchetei, autoritățile de concurență dintr-un stat membru pot efectua orice constatări sau inspecții în numele Comisiei, precum și al autorităților de concurență dintr-un alt stat membru, pentru a se stabili dacă s-au încălcat dispozițiile art. 81 sau art. 82 din Tratat.

În analiza actelor și faptelor vizate de Regulament, un rol important revine Comitetului consultativ care, într-o nouă compunere și organizare, sporește eficiența demersurilor Comisiei prin emiterea avizelor care pot fi publicate.

Rezumându-ne la prezentarea acestor aspecte esențiale ale Regulamentului nr. 1/2003, trebuie subliniat că toate aceste prevederi au fost stabilite în vederea asigurării unei interpretări unitare a dreptului comunitar la nivelul Comunității. De asemenea, s-a dorit descentralizarea aplicării dreptului comunitar, având în vedere că, prin normele Regulamentului nr. 17/1962, Comisia Europeană deținea monopolul aplicării art. 81 și art. 82. În plus, Comisia Europeană, autoritățile naționale de concurență și instanțele naționale competente formează, potrivit noului Regulament, o rețea europeană instituțională pentru aplicarea dreptului concurenței, care trebuie să funcționeze unitar, asigurând crearea unui mediu concurențial și o piață internă competitivă, potrivit obiectivelor prevăzute și asumate prin Tratatul C.E.

7.3. Comunicarea Comisiei privind cooperarea în cadrul Rețelei Autorităților de Concurență. Cu rol deosebit în vederea întăririi cooperării Comisiei cu autoritățile naționale de concurență este și Comunicarea Comisiei privind cooperarea în cadrul Rețelei Autorităților de Concurență.

Preambulul Comunicării reflectă legătura dintre Comisie și autoritățile naționale, prin intermediul Rețelei Europene de Concurență, formată din autoritățile publice care acționează în interes public și care colaborează în vederea protejării concurenței; cu alte cuvinte Rețeaua este un forum de discuții și cooperare în aplicarea și controlul politicii comunitare în domeniul concurenței. Rețeaua asigură cadrul pentru cooperarea autorităților europene de concurență în cauzele în care se aplică articolele 81 și 82 din tratat și constituie fundamentul pentru crearea și menținerea unei culturi comune a concurenței în Europa.

Regulamentul nr. 1/2003 se bazează pe un sistem de competențe paralele în care toate autoritățile de concurență au competență de a aplica articolele 81 și 82 din tratat, fiecare membru al rețelei fiind independent în a decide dacă va investiga sau nu o cauză. Bunăoară, cauzele se vor instrumenta fie de către o singură autoritate națională de concurență, eventual cu sprijinul autorităților naționale de concurență competente din alte state membre, fie de mai multe autorități naționale de concurență care acționează în paralel, fie de către Comisie. În cazul în care o cauză este reatribuită în cadrul rețelei, întreprinderile implicate și reclamantul vor fi informați în cel mai scurt timp de către autoritățile de concurență implicate.

De regulă, autoritatea care primește o plângere sau inițiază o procedură din oficiu va răspunde în continuare de cauza respectivă. Dacă reatribuirea este necesară trebuie să se desfășoare rapid (în termen de două luni de la data trimiterii primelor informații comunicate rețelei), să nu întrerupă investigațiile începute pentru protecția eficientă a concurenței și a interesului comunitar, iar membrii rețelei vor încerca să reatribuie cauzele unei singure autorități de concurență, considerată a fi „bine plasată”.

Comunicarea exemplifică câteva situații de diviziune eficientă a muncii în cadrul Rețelei Europene de Concurență, în care se solicită instrumentarea cauzelor de autorități considerate „bine plasate”.

Astfel, dacă într-un stat membru, câteva întreprinderi au format un cartel de fixare a prețurilor unor produse care se comercializează în principal pe teritoriul acelui stat, autoritatea de concurență a acelui stat va fi considerată cea mai bine plasată pentru a instrumenta cauza.

Într-o altă situație, două întreprinderi au înființat o societate în comun într-un stat membru A, iar societatea prestează servicii în statele membre A și B și determină apariția unei probleme concurențiale, ordinul de încetare va fi suficient pentru soluționarea eficientă a cauzei, putând determina încetarea în totalitate a încălcării. Autoritățile naționale de concurență cele mai bine plasate pentru a instrumenta cauza sunt atât cele ale statului A, cât și ale statului B, dar intervenția singulară a autorității naționale de concurență a lui A ar fi suficientă și mai eficientă decât intervenția singulară a autorității naționale de concurență a lui B sau decât intervenția paralelă a ambelor autorități naționale de concurență, în condițiile în care probele se găsesc în cea mai mare parte la birourile societății în comun din statul membru A.

De asemenea, dacă mai multe întreprinderi convin să împartă piața, restrângând activitatea întreprinderii situate în statul A la teritoriul statului A, iar activitatea întreprinderii situate în statul B la teritoriul statului B, autoritățile naționale de concurență a lui A și B sunt bine plasate pentru a instrumenta cauza în paralel, fiecare pe teritoriul propriu.

Dacă două întreprinderi se înțeleg să își împartă piețele sau să fixeze prețuri pentru întregul teritoriu al Comunității, Comisia va fi autoritatea cea mai bine plasată pentru a instrumenta cauza; Comisia este deosebit de bine plasată pentru a instrumenta o cauză și în cazul în care aceasta este în strânsă legătură cu alte dispoziții comunitare care pot fi aplicate exclusiv sau mai eficient de către Comisie sau în cazul în care interesul comunitar impune adoptarea unei decizii a Comisiei pentru dezvoltarea politicii comunitare în domeniul concurenței atunci când apare o nouă problemă în domeniul concurenței sau pentru a asigura aplicarea eficientă a regulilor.

În situația în care o întreprindere aflată în poziție dominantă pe patru piețe naționale diferite abuzează de poziția sa, impunând distribuitorilor de pe aceste piețe practicarea unor rabaturi de fidelitate, Comisia va fi autoritatea cea mai bine plasată pentru a instrumenta cauza. Comisia ar putea, de asemenea, să se ocupe de o singură piață națională, creând o cauză „principală”, iar de celelalte piețe naționale s-ar putea ocupa autoritățile naționale, în special în cazul în care fiecare piață necesită o evaluare separată.

O condiție prealabilă tratării și reatribuirii eficiente a cauzelor este cea de a schimba și utiliza documente, declarații și informații, inclusiv pe suport electronic, care au fost culese de autoritățile de concurență, de a utiliza orice mijloc de probă, orice elemente de fapt sau de drept, inclusiv informații confidențiale, în vederea aplicării articolului 81 sau art. 82 din Tratat.

Dispozițiile art. 11 alin. (3) al Regulamentul nr. 1/2003 se coroborează cu art. 2.2. parag. 16 2004/ C 101/03, referitoare la faptul că membrii rețelei trebuie să se informeze reciproc, încă din stadiile incipiente, înaintea diferitelor autorități de concurență, în vederea asigurării că o autoritate de concurență bine plasată instrumentează cauzele și pentru a putea identifica procedurile multiple.

Membrii rețelei se vor informa reciproc, de fiecare dată când apare o informație importantă, printr-un formular standard, în care sunt indicate: autoritatea care instrumentează cauza, produsul, teritoriile și părțile în cauză, presupusa încălcare, momentul de când se presupune că a început încălcarea și originea cauzei.

Se poate ivi situația în care același acord sau aceeași practică să fie înaintată mai multor autorități de concurență, fie datorită faptului că acestea au fost sesizate cu o plângere, fie datorită faptului că acționează din oficiu, în acest caz, autoritatea națională de concurență are posibilitatea, potrivit art. 13 din Regulamentul 1/2003 și Notei Comisiei, de a suspenda sau de a închide o procedură. Suspendarea poate interveni numai atunci când o altă autoritate a instrumentat sau instrumentează problema ridicată de reclamant, chiar dacă autoritatea în cauză a acționat pe baza unei plângeri depuse de un alt reclamant sau ca rezultat al unei proceduri din oficiu, adică atunci când acordul sau practica se referă la aceeași încălcare, pe aceleași piețe geografice și ale produselor. Măsura suspendării sau închiderii unei proceduri inițiate din oficiu sau respingerea plângerilor poate fi inițiată de către autoritățile naționale de concurență în conformitate cu dreptul procedural național, de asemenea și Comisia poate respinge o plângere datorită lipsei interesului comunitar sau din alte motive care țin de natura plângerii.

Referitor la investigațiile realizate de autoritățile de concurență din statele membre, atât Regulamentul 1/2003, cât și Comunicarea prevăd că o autoritate națională de concurență poate să solicite asistența altei autorități naționale în colectarea informațiilor sau executarea investigației în numele său, autoritatea solicitată procedând conform propriei reglementări procedurale și în limitele propriilor competențe de investigare. În același sens, Comisia poate cere oricărei autorități naționale de concurență să efectueze o inspecție în numele său, caz în care Comisia fie va adopta o decizie, prin care va preciza obiectul și scopul inspecției, data și începerea ei, fie se va putea adresa cu o cerere autorității naționale de concurență. În vederea soluționării cu celeritate a cererilor, agenții Comisiei pot acorda asistență autorității naționale de concurență pe parcursul inspecțiilor.

Când Comisia este sesizată cu o plângere, iar aceasta nu investighează plângerea sau nu interzice acordul sau practica denunțată, pe motiv că o altă autoritate de concurență instrumentează sau a instrumentat aceeași cauză, reclamantul are dreptul să obțină o suspendare a plângerii sale. Drepturile reclamanților care se adresează cu plângere în fața autorităților naționale de concurență sunt reglementate de dreptul național în vigoare.

Nota Comisiei se referă și la instituirea unui așa-zis „program de clemență”, prin care se urmărește facilitarea identificării cartelurilor ilegale de către autoritățile de concurență, și astfel să se descurajeze participarea la astfel de carteluri.

În realitate operează aidoma unui denunț, oferind imunitate totală sau reducerea semnificativă a amenzilor participantului la un cartel, în schimbul divulgării de bună voie, înainte sau pe parcursul etapei de investigare a cauzei, a informaților cu privire la cartel.

Atunci când o autoritate națională de concurență instrumentează o cauză inițiată în urma unei cereri de clemență, aceasta are obligația de a informa Comisia. Cu aceeași ocazie poate pune informațiile la dispoziția altor membri ai rețelei, care nu vor putea fi folosite ca bază de pornire a unei investigații individuale, nici în temeiul regulilor de concurență din tratat, nici în temeiul propriei legislații din domeniul concurenței sau altor legi naționale. Informațiile nu vor putea fi transmise altui membru al rețelei decât cu consimțământul solicitantului măsurii de clemență, cu următoarele excepții:

– atunci când autoritatea care primește informațiile a primit, de la același solicitant, referitor la aceeași încălcare, aceeași solicitare de clemență ca și autoritatea care transmite informațiile, cu condiția ca, la momentul transmiterii informațiilor, solicitantul de clemență să nu poată să retragă informațiile comunicate;

– atunci când autoritatea care primește informațiile s-a angajat în scris că informațiile care i-au fost transmise sau pe care le-ar mai putea obține după data și ora transmiterii, indicate de autoritatea care transmite informațiile, nu vor fi folosite nici de ea, nici de altă autoritate căreia i-ar putea transmite ulterior informațiile, în vederea aplicării de sancțiuni: solicitantului de clemență; oricărei alte persoane juridice sau fizice care beneficiază de tratament preferențial din partea autorității care transmite informațiile în urma cererii solicitantului în temeiul programului de clemență sau oricărui angajat sau fost angajat al uneia din persoanele menționate supra;

– în cazul în care au fost colectate informații de către un membru al rețelei în numele și în contul membrului rețelei căruia i-a fost adresată cererea de clemență.

Referitor la aplicarea omogenă a mecanismele de cooperare dintre Comisie și membrii Rețelei, Comunicarea dispune că, în cazul informării Comisiei sau celorlalți membrii ai Rețelei de către o autoritate națională de concurență, cu 30 de zile înainte de adoptarea unei decizii, prin care se solicită încetarea încălcării, acceptarea angajamentelor sau retragerea dreptului de a beneficia de un regulament de exceptare în bloc, iar acest termen a expirat, decizia va putea fi luată atâta timp cât Comisia nu a inițiat procedura.

Articolul 11 alin. (6) din Regulamentul nr. 1/2003 dispune că inițierea unei proceduri de către Comisie pentru adoptarea unei decizii scutește toate autoritățile naționale de competența lor în ceea ce privește aplicarea articolelor 81 și 82 din Tratat, ceea ce înseamnă că, odată deschisă procedura de către Comisie, autoritățile naționale nu pot acționa în temeiul aceleiași baze juridice împotriva aceluiași acord, practică sau întreprinderi de pe aceeași piață geografică relevantă și pe aceeași piață a produselor.

Primirea de către Comisie a unei plângeri nu este suficientă pentru a degreva autoritățile naționale de concurență de competența lor. Astfel, pot să apară două situații: una, în care Comisia este prima autoritate de concurență care inițiază procedura într-o cauză, în vederea adoptării unei decizii, autoritățile naționale de concurență nemaifiind competente să instrumenteze acea cauză și o alta, care apare atunci când una sau mai multe autorități naționale de concurență au informat rețeaua despre faptul că instrumentează o anumită cauză. În acest caz, Comisia, în decursul a două luni și după consultarea autorităților în cauză, poate iniția procedura adoptării unei decizii, prevăzută de art. 11 alin. (6) din Regulamentul nr. 1/2003.

După faza de alocare, în principiu, Comisia nu aplică art. 11 alin. (6) din Regulament, decât dacă se ivește una din următoarele situații:

– membrii rețelei propun decizii contradictorii în aceeași cauză;

– membrii rețelei recomandă o decizie care este în mod evident contrară jurisprudenței constante;

– unul sau mai mulți membri ai rețelei prelungesc excesiv o procedură;

– există necesitatea adoptării unei decizii a Comisiei privind dezvoltarea politicii comunitare din domeniul concurenței, în condițiile în care o problemă similară de concurență apare în mai multe state membre sau pentru aplicarea eficientă;

– autoritățile naționale de concurență în cauză nu se opun.

Dacă o autoritate națională de concurență acționează deja într-o cauză, Comisia dă explicații în scris referitoare la motivele aplicării art. 11 alin. (6) din Regulament, atât autorității naționale, precum și altor membri ai Rețelei Europene de Concurență, astfel încât membrii Rețelei să aibă posibilitatea de a solicita întrunirea (termen de cel puțin 40 zile de la trimiterea de către Comisie a convocării) și avizul Comitetului Consultativ cu privire la problema în cauză, înainte ca procedura să fie inițiată de Comisie. Comisia este obligată să țină seama „în mare măsură” de avizul Comitetului Consultativ și să-l informeze despre modul în care avizul este luat în considerare. Comitetul consultativ poate fi consultat și cu privire la proiectele de regulamente ale Comisiei în conformitate cu regulamentele de exceptare pe categorii, orientări și alte comunicări.

În cazul în care niciun stat membru nu ridică obiecții cu privire la aplicarea art. 11 alin. (6) din Regulament, Comisia poate consulta statele membre trimițându-le documentele și fixând un termen (nu mai mic de 14 zile, cu excepția deciziilor privind măsurile provizorii) până la care acestea își pot formula observațiile.

§8. Cooperarea Comisiei cu instanțele naționale

În mod firesc, instanțele naționale din statele membre aplică dreptul intern concurențial. Regulamentul nr. 1/2003, prin art. 6, abilitează instanțele naționale, în anumite condiții, să aplice și art. 81 sau art. 82 din Tratat. Aplicarea paralelă de către acestea a dreptului național și comunitar al concurenței nu poate conduce la hotărâri contradictorii, instanțele naționale fiind ținute de jurisprudența jurisdicțiilor comunitare, de reglementările, deciziile, comunicările și principiile directoare ale Comisiei.

În vederea aplicării art. 81 și 82 din Tratat, instanțele statelor membre pot solicita Comisiei:

– informațiile pe care le deține cu privire la caz;

– avizul de aplicare a regulilor comunitare de concurență într-un anumit caz.

Totodată, instanțele naționale au obligația de a înainta Comisiei copia oricărei hotărâri de aplicare a art. 81 sau art. 82 din Tratat.

Comisia poate prezenta observații scrise și chiar formula observații verbale în fața instanțelor naționale, care au obligația de a le analiza și de a nu dispune contrariul.

În același spirit, instanțele naționale pot solicita și transmite documente autorităților naționale în domeniul concurenței din oricare stat membru.

Articolul 16 din Regulamentul nr. 1/2003 consacră principiul convergenței, care dispune că „atunci când instanțele naționale hotărăsc în privința unor acorduri, decizii sau practici conform art. 81 sau art. 82 din Tratat, care sunt deja reglementate de o decizie a Comisiei, ele nu pot adopta decizii contrare celei adoptate de Comisie. Instanțele în cauză trebuie să evite adoptarea de hotărâri care pot intra în conflict cu o decizie preconizată de Comisie în cadrul procedurilor inițiate de aceasta. Ca urmare, instanța națională poate decide că este necesar să își înceteze procedurile proprii. Această opțiune nu aduce atingere drepturilor și obligațiilor prevăzute de art. 234 din Tratat. În sfârșit, când autoritățile de concurență din statele membre hotărăsc în privința unor acorduri, decizii sau practici conform art. 81 sau art. 82 din Tratat, care sunt deja reglementate de o decizie a Comisiei, ele nu pot adopta decizii care ar fi contrare deciziei adoptate de Comisie.”

Dispozițiilor Regulamentului nr. 1/2003 în materia cooperării Comisiei cu instanțele naționale, li se adaugă și cele ale Comunicării 2004/ C 101/04, care reglementează cooperarea dintre Comisie și instanțele statelor membre ale U.E., în condițiile în care acestea aplică art. 81-82 din Tratatul C.E., iar scopul publicării documentului îl constituie tocmai acordarea de către Comisie, de asistență instanțelor naționale în aplicarea eficientă a dispozițiilor amintite.

Jurisprudența comunitară a stabilit că instanțele naționale membre ale Uniunii Europene sunt curțile și tribunalele acestor state, care au competențe în aplicarea dispozițiilor art. 81-82 și care se adresează cu o întrebare preliminară Curții de Justiție a Comunităților Europene.

Instanțele naționale pot fi solicitate să aplice articolele 81 sau 82 din Tratat în acțiunile având ca obiect contracte sau obținerea de daune-interese sau să acționeze în calitate de autorități publice de executare sau de instanțe de recurs. De asemenea, potrivit art. 35 alin. (1) al Regulamentului nr. 1/2003, o instanță națională poate fi desemnată ca autoritate de concurență a unui stat membru, situație în care cooperarea dintre instanțele naționale și Comisie este reglementată atât de Comunicarea dintre Comisie și instanțele naționale, cât și de Comunicarea privind cooperarea în cadrul Rețelei de autorități de concurență.

Comunicarea tratează distinct, atât aplicarea regulilor comunitare de concurență de către instanțele naționale, cât și cooperarea dintre Comisie și instanțele naționale.

În ceea ce privește regulile comunitare instituite instanțelor naționale, Comunicarea stabilește atât competența, cât și procedura aplicării regulilor comunitare, în aplicarea art. 81-82 din Tratat.

În stabilirea competenței instanțelor naționale în aplicarea art. 81-82 din Tratat se ține seama de regulile naționale, comunitare și internaționale de jurisdicție, în acest sens fiind relevante dispozițiile Regulamentul nr. 44/2001 C.E.E. privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială, aplicabil în toate cauzele de concurență de natură civilă sau comercială.

Instanțele naționale pot să aplice art. 81-82 din Tratat, fără a fi necesară aplicarea în paralel a dreptului național al concurenței; dacă, însă, instanța națională aplică dreptul național al concurenței acordurilor, deciziilor asociațiilor de întreprinderi și practicilor concertate care afectează comerțul între state membre sau oricărei practici abuzive, este obligatorie și aplicarea regulilor comunitare. În acest fel, instanțelor naționale nu li se mărginește dreptul de a aplica în paralel dreptul național al concurenței alături de dreptul comunitar al concurenței, însă aplicarea lor în paralel nu poate să ducă la concluzii diferite de cele rezultate din aplicare dreptului comunitar al concurenței. Totuși, pentru ipoteza existenței unor dispoziții contradictorii, principiul general al supremației dreptului comunitar impune instanțelor naționale să refuze aplicarea oricărei legi naționale care contravine normei comunitare, indiferent dacă respectiva dispoziție națională a fost adoptată anterior sau ulterior normei comunitare.

Curtea de Justiție a Comunităților Europene a stabilit că, în cazul în care, în temeiul dreptului intern, instanțele naționale sunt obligate să invoce, din oficiu, chestiuni de drept, întemeiate pe normele naționale cu caracter de ordine publică ce nu au fost invocate de către părți, respectiva obligație există și în cazul normelor comunitare cu caracter obligatoriu, cum ar fi regulile comunitare de concurență.

Instanțele naționale vor avea competență și în condițiile în care dreptul intern le permite aplicarea din oficiu a normelor de drept cu caracter obligatoriu, chiar și în cazul în care partea care are un interes nu le-a invocat.

De asemenea, instanțele naționale au o competență materială, potrivit dispozițiilor din dreptul intern, să aplice art. 81-82 din Tratat, în procedurile administrative, civile sau penale.

Comunicarea instituie instanțelor naționale competența specială de a aplica, în mod direct, reglementările adoptate de instituțiile comunitare conform Tratatului sau a actelor adoptate pentru ca Tratatul să producă efecte. Cu alte cuvinte, instanțele naționale sunt obligate să pună în aplicare deciziile Comisiei, Regulamentele de aplicare a art. 81 alin. (3) din Tratat anumitor categorii de acorduri, decizii și practici concertate, respectând principiile generale ale dreptului comunitar.

Nu în ultimul rând, instanțele naționale trebuie să se țină seama și de „aprecierile juridice și economice complexe” ale Comisiei și să respecte jurisprudența instanțelor comunitare.

Ca regulă generală, condițiile de procedură privind punerea în aplicare a regulilor comunitare de concurență de către instanțele naționale și sancțiunile pe care acestea le pot aplica în cazul încălcării lor sunt reglementate de dreptul național.

Aplicarea dispozițiilor naționale trebuie să fie compatibilă cu principiile eficienței, echivalenței și supremației dreptului comunitar, reiterate prin intermediul jurisprudenței Curții de Justiție, potrivit căreia:

în cazul unei încălcări a dreptului comunitar, dreptul național trebuie să asigure sancțiuni eficiente, proporționale și disuasive; (care determină schimbarea hotărârii)

în cazul în care încălcarea dreptului comunitar aduce prejudicii unei persoane de drept privat, acesteia din urmă trebuie să i se asigure dreptul de a se adresa instanței naționale cu o acțiune în vederea obținerii de daune-interese;

normele de procedură și referitoare la sancțiunile stabilite de instanțele naționale în vederea punerii în practică a dreptul comunitar nu trebuie să determine o aplicabilitate excesivă, dificilă sau imposibilă și nu trebuie să fie mai defavorabile decât regulile stabilite în scopul exercitării normelor echivalente din dreptul național.

În temeiul principiului supremației dreptului comunitar, o instanță națională nu poate aplica norme naționale incompatibile cu aceste principii.

În anumite cazuri, dreptul comunitar instituie condițiile de punere în aplicare a regulilor comunitare de concurență. Aceste dispoziții comunitare, cu efect direct și care prevalează asupra normelor naționale, permit instanțelor naționale posibilitatea de a solicita punctul de vedere al Comisiei în chestiuni privind aplicarea regulilor comunitare de concurență ori de a crea reguli cu efect obligatoriu asupra acțiunilor cu care au fost sesizate, să permită Comisiei și autorității naționale de concurență să prezinte observații scrise. Pentru a evita contradicțiile cu dreptul comunitar, care s-ar ivi dacă ar fi aplicate normele naționale, instanțele naționale sunt obligate să nu le aplice.

Comunicarea instituie în art. 11 principiul aplicării în paralel sau succesiv a regulilor comunitare de concurență de către Comisie, alături de instanțele naționale. Cu alte cuvinte, instanțele naționale au facultatea de a aplica dreptul comunitar al concurenței unui acord, unei decizii, unei practici concertate sau unui comportament unilateral care afectează comerțul dintre state membre concomitent cu Comisia sau ulterior.

În aceste condiții, instanțelor naționale le revin câteva obligații, în funcție de momentul temporal, în care are loc aplicarea paralelă a regulilor comunitare, de către instanțele naționale și Comisie.

a) Dacă instanța națională se pronunță înaintea Comisiei, instanța va trebui să evite adoptarea unei decizii care ar isca o contradicție cu decizia preconizată de Comisie. În această împrejurare, instanța națională va putea apela la Comisie, punându-i întrebări, dacă a inițiat o procedură privind aceleași acorduri, decizii sau practici, precum și informații privind stadiul în care se află procedura și adoptarea unei decizii în respectivul caz. De asemenea, instanța națională va putea să suspende procedura până la momentul adoptării unei decizii de către Comisie.

b) Când Comisia adoptă o decizie într-un anumit caz, înaintea instanței naționale, aceasta nu va putea adopta o decizie contrară deciziei Comisiei.

Când instanța națională are îndoieli referitoare la legalitatea deciziei Comisiei, instanța nu va putea să evite efectul obligatoriu al respectivei decizii, în cazul în care Curtea de Justiție nu s-a pronunțat în sens contrar. Astfel, dacă o instanță națională intenționează să se pronunțe în mod contrar deciziei Comisiei, va fi în prealabil obligată să se adreseze Curții de Justiție cu o întrebare preliminară, iar Curtea va adopta o decizie privind compatibilitatea între decizia Comisiei și dreptul comunitar.

c) Dacă instanța națională suspendă procedurile, în așteptarea deciziei Comisiei sau în așteptarea hotărârii definitive a instanțelor comunitare în acțiunea în anulare sau în procedura hotărârii preliminare, instanța națională are obligația examinării obligației de a examina și de a dispune măsuri provizorii pentru a proteja interesele părților.

În vederea unei cooperări eficiente între Comisie și instanțele naționale și în scopul îndeplinirii obiectivelor Tratatului, se impun obligații reciproce de colaborare loială între acestea, cu îndatorarea Comisiei de a rămâne neutră și obiectivă, de a respecta independența instanțelor, de a apăra secretul profesional și de a-și proteja propria funcționare și independență.

Articolul 10 din Tratatul C.E. instituie obligația Comisiei de a acorda asistență instanțelor naționale, în aplicarea dreptului comunitar, și, corelativ, instanțele naționale pot fi obligate să acorde asistență Comisie în îndeplinirea misiunii sale. De asemenea, nu trebuie omisă cooperarea dintre instanțele naționale și autoritățile publice naționale, în special cele de concurență pentru aplicarea articolelor 81 și 82 din Tratat, reglementată în primul rând de normele naționale, dar și de art. 15 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2003, care prevede posibilitatea ca autoritățile naționale de concurență să înainteze observații instanțelor naționale din statele membre în care își desfășoară activitatea.

Comisia este obligată să acorde asistență instanțelor naționale, potrivit Regulamentului nr. 1/2003, respectiv să se pună la dispoziția instanțelor naționale atunci când este necesar sau când instanțele naționale o cer fie în scris, pe adresa Comisiei, fie prin poșta electronică. Bunăoară, instanțele naționale pot solicita Comisiei comunicarea de informații, exprimarea unor puncte de vedere, iar Comisia poate prezenta anumite observații într-o anumită cauză.

a) În realizarea obligației Comisiei de comunicare a unor informații către instanțele naționale, instanță națională are posibilitatea de a solicita Comisiei să îi pună la dispoziție documentele pe care le deține sau informații privind procedura, pentru a-i permite să afle dacă un anumit caz este analizat de Comisie, dacă a fost inițiată procedura de către Comisie sau dacă aceasta a adoptat deja o poziție.

Comisia va trebui să ofere instanțelor naționale informațiile solicitate în termen de o lună de la data primirii cererii, iar când Comisia trebuie să solicite instanței naționale clarificări suplimentare sau când Comisia trebuie să se consulte cu cei afectați direct de comunicarea acestor informații, acest termen începe să curgă de la data la care Comisia a primit relațiile solicitate suplimentar.

Potrivit aceluiași temei, instanță națională poate să ceară Comisiei o informație despre data probabilă a adoptării unei decizii, pentru a stabili dacă sunt întrunite condițiile suspendării procedurii sau adoptării unor măsuri provizorii.

b) Instanța națională, atunci când trebuie să aplice regulile comunitare de concurență într-o cauză în curs de soluționare, în primul rând, trebuie să caute indicii în jurisprudența instanțelor comunitare sau în regulamentele, deciziile, comunicările și orientările Comisiei de aplicare a articolelor 81 și 82 din Tratat, iar când acestea nu oferă indicii suficiente, instanța națională poate să solicite punctul de vedere al Comisiei privind aspectele economice, faptice și juridice. În același timp, instanța națională are posibilitatea, cât și obligația potrivit art. 234 din Tratat, de a se adresa Curții de Justiție cu o întrebare preliminară privind interpretarea sau validitatea unor norme ale dreptului comunitar.

Fiindu-i solicitată opinia, Comisia va oferi instanței doar informațiile faptice sau clarificările economice sau juridice solicitate, fără a se pronunța asupra fondului cauzei pendinte în fața instanței naționale, punctul de vedere al Comisiei neobligând din punct de vedere juridic instanța națională să pronunțe o anumită soluție.

c) Autoritățile naționale de concurență și Comisia pot prezenta observații referitoare la aplicarea articolelor 81 și 82 din Tratat CE, rezumându-se doar la aspectele economice și juridice ale problemei, unei instanței naționale solicitate să aplice dispozițiile în cauză.

Regulamentul 1/2003 nu prevede un cadru procedural pentru prezentarea observațiilor, acesta fiind stabilit de normele de procedură și practicile statelor membre, iar în cazul în care un stat nu a stabilit cadrul procedural relevant, instanța națională va trebui să decidă care sunt normele de procedură aplicabile.

Este necesar ca la reglementarea cadrului procedural să se țină seama, în principal, de:

– compatibilitatea acestuia cu principiile generale ale dreptului comunitar și în special, cu drepturile fundamentale ale părților în cauză;

– să nu ducă la o prezentare dificilă a observațiilor dificilă sau imposibilă ori;

– să nu determine o prezentare a observațiilor mai dificilă decât în cazul procedurilor naționale.

În ceea ce privește asistența acordată de autoritățile statelor membre instituțiilor europene, în vederea îndeplinirii obiectivelor, regulamentul prevede trei situații de asistență: transmiterea documentelor necesare pentru evaluarea unei cauze în care Comisia dorește să prezinte observații; transmiterea hotărârilor care aplică articolele 81 și 82 din Tratat și rolul instanțelor naționale în cadrul unei inspecții a Comisiei.

a) Instanțele naționale pot fi solicitate, de către Comisie, să comunice sau să asigure comunicarea unor copii ale tuturor documentelor necesare pentru o evaluare a unei anumite cauze, iar Comisia va utiliza aceste documentele numai pentru pregătirea observațiilor sale.

b) Potrivit Regulamentului nr. 1/2003, statele membre transmit Comisiei, de îndată, o copie a fiecărei hotărâri scrise a instanțelor naționale în aplicarea articolelor 81 și 82 din Tratat, după ce întreaga hotărâre este comunicată părților. Aceste comunicări permit Comisiei să fie informată în timp util despre cauzele în care se pot prezenta observații, atunci când una dintre părți formulează un recurs împotriva hotărârii adoptate.

c) Rolul instanțelor naționale în cadrul unei inspecții a Comisiei este abordat în funcție de locul unde se efectuează inspecția – în incintele în care se desfășoară activități economice sau în afara lor.

Pentru inspecțiile efectuate în incintele în care se desfășoară activități economice, dreptul național poate să reglementeze autorizarea prealabilă de către o instanță națională. Atunci când primește o astfel de solicitare, instanța națională are competența de a controla dacă decizia de inspecție a Comisiei este autentică și dacă măsurile preconizate nu sunt arbitrare sau excesive în raport cu obiectul inspecției. Autorizarea permite în acest caz inspectorilor Comisiei, împreună cu delegații autorităților interne de concurență să efectueze constatări referitoare la activitatea celui investigat.

Pentru inspecțiile efectuate în alte incinte decât cele în care se desfășoară activități economice, regulamentul prevede necesitatea autorizării de către instanța națională, înainte ca decizia Comisiei care ordonă inspecția să poată fi executată.

În ambele situații, instanța națională nu poate să pună în discuție legalitatea deciziei Comisiei, oportunitatea sau necesitatea inspecției și nici să solicite informații aflate la dosarul Comisiei. Instanța națională se pronunță printr-o decizie, în timp util, pentru a permite Comisiei să efectueze o inspecție eficientă.

Capitolul II

Politica comunitară în materia concurenței

§1. dreptul comunitar european și instituțiile sale. Crearea comunităților europene

La 25 martie 1957 au fost semnate, la Roma, Tratatul Comunității Economice Europene (CEE) și Tratatul Comunității Europene a Energiei Atomice (EURATOM). Acestea, împreună cu Tratatul Comunității Europene a Cărbunelui și Oțelului (CECO intrat în vigoare la 25 iulie 1952 pentru o durată de 50 de ani), au constituit cadrul fundamental al integrării economice, având la bază un mănunchi de principii dintre care enumerăm:

– abolirea taxelor de import și export pentru produse;

– interzicerea măsurilor și practicilor discriminatorii între producători, cumpărători și consumatori;

– interzicerea ajutoarelor, taxelor și subvențiilor de orice fel acordate de stat;

– interzicerea practicilor restrictive și de împărțire a pieței.

§2. Personalitatea juridică a comunităților

Conform celor trei Tratate, fiecare Comunitate are capacitatea de a avea drepturi și obligații; poate dobândi și dispune de bunuri mobiliare și imobiliare, să facă parte dintr-o procedură administrativă, judiciară, să fie reprezentată la nivel internațional etc. Prin urmare, personalitatea juridică a fiecărei Comunități (în prezent nu mai funcționează CECO) se manifestă atât pe plan intern, în cadrul statelor membre, cât și pe plan internațional în raporturi cu state terțe și organizații internaționale.

Gândită ca o cooperare exclusiv economică, după creșterea numărului de state membre în Comunitate, au apărut dificultăți în crearea și aplicarea unei practici economice comunitare care au generat nevoia unei cooperări politice. Așa s-a creat Consiliul European al șefilor de guvern (9-10 decembrie 1974 Paris), care trebuia să se întâlnească cel puțin de trei ori pe an. În anul 1985 s-a hotărât modificarea Tratatului C.E.E. și componența Consiliului European, care era alcătuit din șefii de state, precum și de guverne ale țărilor membre și Președintele Comisiei Comunităților Europene și avea întâlniri de două ori pe an.

În acest fel, toate deciziile principale privind politica economică comunitară se luau la nivel comunitar, fiind transferate de la nivelul statelor naționale. Așa a fost posibilă crearea unității monetare și stabilirea cotelor de schimb ECU în 1978-1979, desăvârșirea Pieței interne unice, caracterizată prin lipsa frontierelor, libera circulație a mărfurilor, persoanelor, serviciilor și capitalurilor, elaborarea unei politici de coeziune economică și socială, dezvoltare științifică și tehnologică, privind mediul etc.

Actul care a întărit și mai mult integrarea europeană a celor 12 state membre a fost Tratatul de la Maastricht din 7 februarie 1992, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1993, care a hotărât apropierea Comunității de cetățeni și luarea deciziilor cât mai aproape de aceștia.

S-a reafirmat:

– urmărirea progresului economic și social durabil;

– stabilirea unei uniuni economice și monetare;

– instituirea unei cetățenii unice;

– realizarea unei politici externe și de securitate comună;

– o cooperare mai strânsă în domeniul justiției și afacerilor interne.

Prin Tratatul de la Maastricht s-au adus modificări Tratatului Comunității Economice Europene, stabilindu-se Comunitatea Europeană; de asemenea, s-au modificat Tratatele CECO și EURATOM. Tratatul de la Maastricht a instituit conceptul de Uniune Europeană, stabilindu-i fundamental trăsăturile și obiectivele.

Fundamentele sunt denumite și piloni și au la bază cele trei tratate ale Comunităților Europene completate cu politicile și formele de cooperare stabilite ulterior.

Pilonul 1(fundamentul 1) îl constituie cele trei Comunități, pilonul 2 (fundamentul 2) îl reprezintă politica externă și de securitate comună, iar pilonul 3 (fundamentul 3) este constituit din cooperarea în domeniul justiției și afacerilor interne.

Tratatul de la Maastricht de instituire a Uniunii Europene și Tratatele de instituire a Comunităților Europene au fost modificate prin Tratatul de la Amsterdam din 2 octombrie 1997, intrat în vigoare la 1 mai 1999.

Tratatul de la Amsterdam este în realitate varianta simplificată a tratatelor anterioare, care înființaseră cele trei Comunități Europene, tratate cărora le-au fost aduse amendamente, pentru a fi adaptate la realitățile prezentului. Tratatul a precizat că se străbate o nouă etapă în crearea unei uniuni tot mai strânse între popoarele Europei, în care deciziile sunt luate cât mai deschis și aproape de cetățeni.

Obiectivele Uniunii s-au reafirmat:

– progres economico-social, un înalt nivel de folosire a forței de muncă, o dezvoltare durabilă într-un spațiu fără frontiere, stabilirea unei uniuni economice și monetare;

– afirmarea Uniunii pe scena internațională printr-o politică externă și de securitate unică, elaborarea unei politici de apărare comună;

– instituirea cetățeniei Uniunii;

– dezvoltarea aquis-ului comunitar și asigurarea eficacității mecanismelor și instituțiilor comunitare.

Altă modificare importantă a Tratatului privind Uniunea Europeană și a Tratatelor Comunităților Europene s-a adus prin Tratatul de la Nisa din 26 februarie 2001, intrat în vigoare la 1 februarie 2003.

Principalul obiectiv al Tratatului de la Nisa a fost să conțină prevederi pentru asigurarea unei bune activități instituționale, la data la care Uniunea va avea 27 de membri, înscriindu-se în viziunea unei reforme instituționale, ale cărei piloni principali sunt:

– componența și modul de funcționare a instituțiilor europene,

– procedura de decizie din cadrul Consiliului de Miniștri, și

– consolidarea cooperării între instituții.

Legat de reforma procedurilor de decizie, la Nisa s-a întărit rolul de colegislator al Parlamentului European, procedura codeciziei urmând să fie aplicată și în domenii ca: lupta împotriva discriminărilor, coeziune economică și socială, vize, azil sau imigrație, ocazie cu care au fost extinse și domeniile în care Parlamentul poate sesiza Curtea de Justiție a Comunităților Europene.

În ceea ce privește procedura de vot din cadrul Consiliului Europei, Tratatul de la Nisa a stabilit reguli noi în privința majorității calificate, aplicabile din anul 2005, în sensul că pentru ca o decizie să fie adoptată este necesar, pe lângă o majoritate de voturi, și ca majoritatea statelor să fi votat favorabil. Votul în majoritate calificată a fost extins la următoarele domenii, în care era necesară unanimitate: coeziunea economică și socială, încheierea de acorduri internaționale în domeniul proprietății intelectuale și al serviciilor, cooperarea judiciară civilă.

Începând din 2005, în componența Comisiei Europene intră numai câte un comisar provenit din fiecare stat membru, și este instituit un sistem de rotație ale cărui reguli sunt stabilite de către Consiliu prin vot unanim.

Președintele este desemnat de către Consiliul Uniunii Europene, prin vot cu majoritate calificată. Pentru buna funcționare a Comisiei, puterile președintelui acesteia au fost extinse, având printre atribuțiile sale și organizarea internă, eventualele remanieri, precum și dreptul de a cere demisia comisarilor.

Tratatul de la Nisa a instituit, pentru o mai bună funcționare a Curții de Justiție și pentru scurtarea termenelor de judecată, unele modificări în ceea ce privește competențele Curții de Justiție și cele ale Tribunalului de Primă Instanță. Curtea se poate reuni în plen sau în cameră lărgită, fiind alcătuită din câte un membru desemnat de fiecare stat.

De asemenea, Tratatul de la Nisa a reglementat acțiunile directe ce pot fi depuse numai la Tribunalul de Primă Instanță. Acesta are competență și asupra unor acțiuni în scopul pronunțării unei hotărâri preliminare asupra validității, interpretării și aplicării unui act comunitar.

Nu în ultimul rând, prin tratat s-a prevăzut că fiecare stat membru are câte un reprezentant în Curtea de Conturi, numit de Consiliu, prin vot cu majoritate calificată.

A urmat Convenția privind viitorul Europei, desfășurată la Bruxelles, pe parcursul a 16 luni, fiind alcătuită din reprezentanții șefilor de state și guverne din cele 15 state membre și câte un reprezentant din cele 13 state candidate, Cehia, Estonia, Lituania, Polonia, Slovacia, România, Bulgaria, Cipru, Ungaria, Malta, Lituania, Slovenia, Turcia, 16 membri ai Parlamentului European, 2 reprezentanți ai Comisiei Europene și 56 reprezentanți ai parlamentelor naționale. Dezbaterile s-au finalizat cu proiectul Constituției Europene. Constituția europeană (Tratatul instituind o Constituție pentru Europa) a fost elaborată mai întâi prin grija Consiliului European de la Laeken din decembrie 2003, ulterior textul fiind negociat în Conferința Interguvernamentală și finalizat în luna iunie 2004. Textul Constituției publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 310 din 16 decembrie 2004 cuprinde patru părți.

La 15 aprilie 2003 s-au semnat, la Atena, tratele de aderare a zece state: Cehia, Slovacia, Estonia, Ungaria, Polonia, Slovenia, Letonia, Lituania, Cipru și Malta, intrat în vigoare la 1 mai 2004, iar la 25 aprilie 2005, la Luxemburg, s-a semnat tratatul de aderare al României și Bulgariei, intrat în vigoare la 1 ianuarie 2007.

Tratatul prevede câteva domenii pentru care operează așa zisele „perioade de tranziție și derogări obținute de România”, între care și concurența. România a obținut o perioadă de tranziție pentru aplicarea scutirilor de taxe în zonele defavorizate. Pentru investitorii care au dobândit certificatul de investitori în zonele defavorizate înainte de 1 iulie 2003, scutirea de la plata taxelor pentru investiții noi va fi aplicată pe durata existenței zonelor defavorizate:

– pentru 3 zone defavorizate (Brad, Valea Jiului, Bălan) până la 31 decembrie 2008;

– pentru 22 de zone defavorizate (Comănești Bucovina, Altân Tepe Filipești, Ceptura Albeni, Schela Motru Rovinari, Rusca Montană, Bocșa, Moldova Nouă-Anina, Baraolt, Apuseni, Ștei-Nucet, Borod Șuncuiuș-Dobrești-Vadu Crișului, Popești-Derna-Aleșd, Ip, Hida-Surduc-Jibou-Bălan, Șărmășag-Chiejd-Bobota, Baia Mare, Borșa Vișeu, Rodna) până la 31 decembrie 2009;

– pentru 3 zone defavorizate (Cugir, Zimnicea, Copșa Mică) până la 31 decembrie 2010.

De asemenea, s-au instituit și perioade de tranziție, până la 31 decembrie 2011, pentru aplicarea unor scutiri de la plata redevenței pentru zonele libere, pentru firmele care au semnat contracte comerciale cu Administrațiile Zonelor Libere înainte de 1 iulie 2002, cât și pentru restructurarea sistemului siderurgic.

§3. Izvoarele dreptului comunitar

Doctrina consideră tratatele de instituire a celor trei comunități, precum și tratatele de modificare de la Maastricht, Amsterdam și Nisa ca făcând parte din categoria izvoarelor primare ale dreptului comunitar, iar regulamentele, directivele și deciziile adoptate de Consiliul European și Comisia Europeană ca fiind izvoare secundare.

O primă caracteristică a dreptului comunitar este aplicabilitatea sa imediată pe întreg teritoriul statelor membre. Ca urmare nu este necesară nicio procedură specială de transpunere a tratelor în ordinea legislativă internă. De la data intrării în vigoare a normelor dreptului comunitar fac parte automat și din dreptul intern al statelor membre, fără a fi nevoie de un act normativ de ratificare, recunoaștere, transpunere sau de alte măsuri ori proceduri, adoptate la nivel național în statele membre.

Articolul 10 (fostul art. 5) din Tratat obligă statele membre să ia toate măsurile generale sau speciale necesare pentru a asigura îndeplinirea obligațiilor care decurg din Tratat sau care rezultă din actele instituțiilor Comunității. De asemenea, statele membre facilitează Comunității îndeplinirea misiunii sale și au obligația de a se abține să ia măsuri care ar putea pune în pericol realizarea scopurilor Tratatului.

Aplicabilitatea directă a dreptului comunitar este efectul scopului integrator al Tratatului C.E.E. în forma semnată la Roma, care, în baza ratificării de către fiecare stat, a devenit legea cadru a statelor membre, acestea decizând aplicarea lui în mod direct de către organele administrative, de justiție naționale, precum și de către toate instituțiile statului membru. Se bucură de aplicabilitate directă toate dispozițiile din Tratat, fără distincție între conduita impusă statelor membre, respectiv o conduită activă, de a îndeplini anumite obligații, sau una de abstinență, de a nu face, acolo unde se impun restricții sau interdicții.

Toate tratatele de constituire a Comunităților Europene și de modificare ale acestora sunt aplicate în mod direct, atât de către statele membre pe teritoriul lor, cât și de instituțiile comunitare în spațiul comunitar, creându-se raporturi specifice între statele membre, cetățenii lor și instituțiile comunitare.

Tratatele se bucură de prezumția de legalitate absolută.

Ele au prioritate atât asupra actelor comunitare adoptate de instituțiile comunitare, cât și asupra legislațiilor naționale din statele membre, chiar și asupra constituțiilor naționale.

Prin art. 308 al actualului Tratat al C.E., statele membre au asigurat un cadru minim de reglementare în domenii nevizate de reglementarea inițială, dar care sunt necesare funcționării Pieței comune, dând Consiliului, la propunerea Comisiei, după consultarea Parlamentului, competența de a lua măsurile ce se impun. În acest fel, Tratatul este scutit de multiple revizuiri și asigură aplicarea sa imediată, pe tot cuprinsul Comunității și al statelor naționale și în privința unor aspecte nereglementate.

Aplicarea directă a dreptului comunitar generează efectul direct al acestuia, în sensul că orice persoană poate invoca, atât în statul al cărui cetățean este, cât și în orice alt stat membre, în fața oricărei autorități, inclusiv a instanțelor de judecată, în mod direct o dispoziție comunitară care se substituie normei interne contrare. Efectul direct al tratatelor comunitare se produce fără a distinge între părțile raporturilor de drept comunitar, respectiv stat membru, autorități sau particulari. Răspunzători pentru aplicarea directă a dreptului comunitar și pentru efectul său direct este fiecare stat membru pentru teritoriul său național. În cazul încălcării dreptului comunitar statul este răspunzător pentru prejudiciul provocat oricărui cetățean comunitar.

Din motive didactice, insistăm doar asupra normelor comunitare aplicabile în mod direct și care au efect direct, precum și asupra normelor comunitare care reclamă adoptarea de acte naționale legislative sau executive pentru transpunerea în dreptul intern.

Pentru actele cu aplicabilitate directă și efect direct, doctrina a consacrat clasificarea efectului direct vertical și orizontal. Efectul direct vertical se referă la reglementarea relațiilor dintre stat și persoane. Efectul direct orizontal vizează relațiile dintre persoane.

Categoria izvoarelor secundare ale dreptului comunitar cuprinde: regulamentele, directivele, deciziile adoptate în scopul aplicării prevederilor Tratatului.

Regulamentele – norme cu aplicabilitate generală, au un regim asemănător dispozițiilor din Tratate. Au aplicabilitate directă și efecte directe, statele neputând modifica, completa sau transforma dispozițiile lor. Nu sunt necesare măsuri legislative pentru implementarea lor. Aplicarea regulamentelor este simultană, odată cu intrarea lor în vigoare. De asemenea, trebuie aplicate uniform, fiind obligatorii în întregime.

Directivele au, de regulă, caracter general și sunt obligatorii de atins obiectivele lor, scopul, rezultatul vizat, fiind lăsate la latitudinea statelor membre mijloacele și formele de transpunere. Ele prevăd un termen obligatoriu pentru preluarea în dreptul intern al statelor membre.

Ca urmare, directivele nu au un efect direct prin ele însele.

Efectul direct apare numai în cazul în care termenul pentru atingerea rezultatelor vizate a expirat, iar statul nu a luat măsurile necesare pentru transpunerea lor în dreptul intern. În acest caz, efectul direct apare tocmai pentru că modificarea în dreptul intern nu s-a produs. În cazul directivei neimplementate până la termenul vizat de acestea, funcționează numai efectul direct vertical, în sensul că numai în raporturile cu statul pasiv persoanele pot invoca directiva neimplementată. Prin urmare directiva neimplementată nu poate fi invocată în raporturile dintre particulari.

Aceeași soluție a efectului direct vertical funcționează și în situația în care statul a transpus directiva cu întârziere sau e implementată incorect, producând alt efect decât cel sesizat de Comunitate.

Deciziile au caracter individual și sunt obligatorii în întregime pentru subiectul vizat. Se bucură de aplicabilitate directă și de efect direct.

Considerăm că prin aceste scurte prezentări convingem că prin instituirea Comunității Europene s-a creat o nouă ordine de drept internațional, statele membre limitându-și suveranitatea în domenii limitate. La această nouă ordine juridică participă, alături de statele membre, cetățenii lor, fără nicio limitare de ordin național, născându-se și pentru aceștia noi drepturi și obligații comunitare.

§8. Cadrul normativ privind concurența stabilit prin Tratatul de la Roma

Scopul instituirii Comunității Europene este expus în art. 2 al Tratatului și constă în „…instituirea unei Piețe comune, a unei uniuni economice și monetare și prin punerea în aplicare a politicilor sau acțiunilor comune…, să promoveze în întreaga Comunitate o dezvoltare armonioasă, echilibrată și durabilă a activităților economice, un nivel ridicat de ocupare a forței de muncă și de protecție socială, egalitatea între bărbați și femei, o creștere durabilă și neinflaționistă, un grad ridicat de competitivitate și de convergență a performanțelor economice, un nivel ridicat de protecție și de ameliorare a calității mediului, creșterea nivelului și calității vieții, coeziunea economică și socială, solidaritatea între statele membre.”

Pentru realizarea acestora, prin art. 3 al Tratatului, între altele, Comunitatea instituie o politică comercială comună, o piață internă fără bariere în calea liberei circulații a mărfurilor, persoanelor, serviciilor și capitalurilor, un sistem de norme juridice și instituții care împiedică denaturarea concurenței pe piața internă, măsuri de întărire a protecției consumatorilor.

Articolul 4 declară că acțiunea statelor membre și a Comunității presupune „…în condițiile și în conformitate cu calendarul prevăzute de tratat, instituirea unei politici economice întemeiate pe strânsa coordonare a politicilor economice ale statelor membre, pe piața internă și pe definirea obiectivelor comune și conduse în conformitate cu principiul unei economii de piață deschise, în care concurența este liberă.”

Tratatul precizează în art. 7 că cele cinci instituții comunitare: Parlamentul European, Consiliul, Comisia, Curtea de Justiție și Curtea de Conturi asigură realizarea misiunilor încredințate Comunității de către statele membre, și în art. 10 stabilește obligația statelor membre de a lua toate măsurile generale sau speciale pentru a asigura ,,…îndeplinirea obligațiilor care decurg din tratat sau care rezultă din actele instituțiilor Comunității. Statele membre facilitează Comunității îndeplinirea misiunii sale”… și „…se abțin să ia măsuri care ar putea pune în pericol realizarea scopurilor tratatului.”

Statele membre sunt libere să coopereze între ele în conformitate cu art. 11, art. 43 și art. 44 din Tratatul C.E., cu condiția, între altele, de a nu introduce discriminări între resortisanții statelor membre ori discriminări sau obstacole în schimburile dintre statele membre și să nu provoace nicio distorsiune a condițiilor concurenței dintre acestea (art. 11 din Tratat).

Sub titlul „Libera circulație a mărfurilor” este reglementată Uniunea vamală, care reprezintă ansamblul schimburilor de mărfuri între statele membre lipsite de taxe vamale de import și de export și de orice taxe cu efect echivalent, aplicabile produselor originare din statele membre, precum și produselor din țări terțe care se află în liberă circulație în statele membre.

De asemenea, sunt interzise restricțiile cantitative la import și la export, precum și orice măsuri cu efect echivalent.

Cu privire la monopolurile naționale cu caracter comercial și la monopolurile de stat concesionate sunt stabilite obligații de adaptare, astfel încât să se asigure excluderea oricărei discriminări între resortisanții statelor membre cu privire la condițiile de aprovizionare și desfacere.

Cele mai consistente dispoziții ale Tratatului referitoare la concurență le regăsim în Titlul VI (fostul Titlu V), intitulat „Norme comune privind concurența, impozitarea și armonizarea legislativă”. Ne vom opri la capitolul dedicat normelor privind concurența situat în capitolul I, care în secțiunea I stabilește normele aplicabile întreprinderilor. Articolul 81 (fost 85) prevede că „…sunt incompatibile cu piața comună și sunt, prin urmare, interzise: acordurile între societăți, deciziile luate de asociații societăților și practicile concertate care pot afecta schimburile comerciale între statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, limitarea sau distorsionarea concurenței pe piața comună și, în special, cele care:

fixează, direct sau indirect, prețurile de cumpărare sau de vânzare sau alte condiții comerciale;

limitează sau controlează producția, piețele, dezvoltarea tehnologică sau investiția;

partajează piețele și sursele de aprovizionare;

aplică condiții inegale la tranzacții de același fel încheiate cu terțe parți, plasându-le astfel pe o poziție defavorizată din punct de vedere al concurenței;

condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către celelalte părți contractante a unor obligații suplimentare care, prin natura lor sau conform practicii comerciale, nu au legătură cu obiectul contractelor respective…”.

Alineatul (2) al art. 81 stabilește că acordurile sau deciziile interzise sunt nule de drept, iar alin. (3) cuprinde deciziile și acordurile care pot fi exceptate de interdicția din alin. (1), care contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri sau la promovarea progresului tehnologic sau economic, oferind totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul realizat și care nu impun societăților respective restricții, altele decât cele absolut indispensabile realizării acestor obiective și nu dau societăților comerciale posibilitatea să elimine concurența pentru o parte substanțială din produsele avute în vedere.

Articolul 82 (fost 86) stabilește că este incompatibilă cu piața comună și se interzice orice abuz din partea uneia sau mai multor societăți care dețin o poziție dominantă pe piața comună în ansamblul ei sau pe un segment substanțial al acesteia, în măsura în care acesta ar putea afecta schimburile comerciale între statele membre.

Textul se referă la abuzuri cum ar fi:

,,…impunerea directă sau indirectă a practicilor necinstite de vânzare sau cumpărare sau a altor condiții comerciale inechitabile;

limitarea producției, piețelor sau a dezvoltării tehnologice, în dezavantajul consumatorilor;

aplicarea de condiții inegale la tranzacții de același fel încheiate cu alți parteneri, plasându-i astfel pe o poziție dezavantajată din punct de vedere al concurenței;

condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către celelalte părți contractante a unor obligații suplimentare care prin natura lor și conform uzanței comerciale nu au nici o legătură cu obiectul contractelor respective.”

Potrivit art. 83 (fost 87) regulamentele sau directivele care se consideră necesare a fi adoptate, în vederea aplicării art. 81-82 din Tratat, se adoptă cu majoritate calificată de către Consiliu, după ce în prealabil au fost propuse de către Comisie și supuse consultării Parlamentului European.

Toate aceste măsuri se iau în scopul asigurării respectării interdicțiilor impuse de art. 81-82 din Tratat, în schimbul instituirii de amenzi și penalități cominatorii, pentru a se asigura o supraveghere eficientă și a se simplifica controlul administrativ.

Până la intrarea în vigoare a dispozițiilor adoptate în acest scop, art. 84 (fost 88) dispune că autoritățile statelor membre vor hotărî cu privire la admisibilitatea înțelegerilor, deciziilor, practicilor concertate și la folosirea în mod abuziv a poziției dominante pe piața comună, în baza reglementărilor interne coroborate cu dispozițiile art. 81 alin. (3) și art. 82.

Comisia Europeană, alături de autoritățile competente din statele membre, fie din oficiu, fie la cererea unui stat membru investighează eventualele cazuri de încălcare a interdicțiilor, iar în cazul existenței vreunei încălcări, Comisia propune măsuri pentru încetarea lor; în eventualitatea în care încălcarea nu încetează, Comisia constată încălcarea printr-o decizie motivată, pe care o poate publica și, totodată, poate autoriza statele membre să ia măsurile necesare pentru remedierea situației.

Statele membre nu adoptă și nu mențin, potrivit art. 86 (fost 90), nicio măsură contrară normelor Tratatului, în ceea ce privește întrepriderile aflate în proprietate publică și întreprinderile cărora le acordă drepturi speciale sau exclusive.

Întreprinderile de interes economic general sau cele care au caracter de monopol fiscal se impun dispozițiilor Tratatului, mai ales celor privind concurența, cu condiția ca în aplicarea acestor norme să nu împiedice, în drept sau în fapt, realizarea scopului special încredințat; iar dezvoltarea schimburilor comerciale nu trebuie să fie afectată în măsura în care contravine intereselor Comunității.

Cea de a doua secțiune a capitolului privind concurența este consacrată ajutoarelor de stat. Articolul 87 (fost 92) declară incompatibile cu piața comună ajutoarele acordate de stat sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care distorsionează sau ar putea distorsiona concurența ca urmare a favorizării anumitor întreprinderi sau a producției de anumite bunuri, în măsura în care afectează schimburile comerciale între statele membre.

Alineatul (2) al art. 87 enumeră ajutoarele de stat compatibile cu piața comună:

ajutorul social acordat consumatorilor persoane fizice, cu condiția ca ajutorul să se acorde fără discriminare privind originea produselor respective;

ajutorul destinat recuperării pagubelor pricinuite de dezastre naturale sau de situații excepționale;

ajutorul acordat refacerii economice a anumitor zone ale Republicii Federale Germane afectate de divizarea Germaniei, în măsura în care ajutorul este acordat drept compensație pentru dezavantajele economice provocate de divizarea respectivă.

Alineatul (3) exemplifică unele categorii de ajutoare de stat care pot fi compatibile cu piața comună:

ajutorul destinat dezvoltării economice a zonelor cu standard de viață anormal de scăzut sau cu o rată mare a șomajului;

ajutorul acordat pentru realizarea unui proiect important de interes european comun sau pentru eliminarea unor perturbări grave în economia unui stat membru;

ajutorul destinat dezvoltării anumitor activități economice sau anumitor zone economice, cu condiția ca ajutorul respectiv să nu afecteze negativ condițiile schimburilor comerciale, contravenind astfel interesului comun;

ajutorul destinat promovării culturii și conservării patrimoniului, cu condiția ca ajutorul respectiv să nu afecteze condițiile schimburilor comerciale și concurența la nivelul Comunității, contravenind astfel interesului comun;

alte categorii de ajutoare stabilite prin decizia Consiliului luată cu majoritate calificată pe baza unei propuneri a Comisiei.

Ca și în cazul normelor aplicabile întreprinderilor, în art. 88-89 sunt cuprinse normele procedurale.

Verificarea sistemelor de alocare a ajutoarelor din statele membre revine Comisiei, în cooperare cu statele membre, iar Comisia propune statelor membre măsurile adecvate impuse de dezvoltarea sau de funcționarea pieței comune.

În cazul în care Comisia consideră un ajutor ca incompatibil, va transmite părții în cauză o notificare prin care este chemată să dea explicații cu privire la ajutorul de stat.

Dacă, după transmitere, Comisia constată că ajutorul acordat de un stat membru sau din resursele statului, nu este compatibil cu piața comună, având în vedere art. 87, sau că ajutorul este folosit abuziv, Comisia se pronunță, cerând statului respectiv să elimine sau să modifice ajutorul în cauză, în termenul stabilit.

Comisia sau un alt stat membru interesat poate, hotărând în unanimitate, să înainteze cazul Curții de Justiție, dacă statul respectiv nu se conformează deciziei în termenul stabilit.

La cererea unui stat membru, Consiliul, hotărând în unanimitate, poate să decidă că ajutorul pe care statul în cauză îl acordă sau intenționează să îl acorde este incompatibil cu piața comună, prin derogare de la dispozițiile de la art. 87 sau de la regulamentele prevăzute la art. 89, dacă o astfel de decizie este justificată de circumstanțe excepționale.

Dacă Comisia a început deja procedura inițială, faptul că statul în cauză a înaintat o cerere Consiliului are ca efect suspendarea procedurii respective, până când Consiliul își prezintă poziția; dacă Consiliul nu își prezintă poziția în termen de trei luni de la primirea cererii menționate, Comisia se pronunță în cazul respectiv.

Toate alocările sau modificările de ajutoare se notifică la Comisie în timp util, pentru ca aceasta să-și prezinte observațiile, iar dacă le consideră incompatibile cu piața comună, Comisia va iniția de îndată procedura eliminării sau modificării ajutorului de stat în cauză.

Potrivit art. 89 (fost 94), Consiliul poate să emită regulamente în vederea aplicării dispozițiilor de mai sus, pe baza propunerii înaintate de Comisie și după consultarea Parlamentului European și în special să stabilească condițiile de aplicare a art. 88 alin. (3) și categoriile de ajutoare exceptate de la prezenta procedură.

§9. Cartea verde în domeniul concurenței referitoare la cererea de daune pentru încălcarea regulilor comunitare antitrust

După cum se știe, cărțile verzi, spre deosebire de cărțile albe, sunt documente de reflecție, publicate de Comisia Europeană, referitoare la un domeniu politic specific. Sunt, în primul rând, documente destinate părților implicate – organisme și indivizi –, care sunt invitate să participe la procesul de consultare și dezbatere și, în anumite cazuri, contribuie la baza unor dezvoltări legislative ulterioare.

Documentul este structurat pe două secțiuni, intitulate sugestiv „Obiectivele Cărții verzi” și „Principalele elemente ale problemei” și tratează condițiile relative la introducerea cererii de daune pentru încălcarea regulilor comunitare antitrust și propune mai multe soluții pentru rezolvarea acestor probleme. Scopul acestui document constă tocmi în facilitarea cererii de daune pentru încălcarea dreptului antitrust și permite nu doar consumatorilor, ci și firmelor care au suferit daune în urma nesocotirii dreptului antitrust, recuperarea pierderilor de la autorul încălcării, dar și întărirea aplicării acestui drept.

Se cunoaște că aplicarea regulilor antitrust, care figurează în art. 81-82 ale Tratatului C.E., este asigurată atât în domeniul public, cât și în cel privat, deoarece în ambele domenii se urmărește împiedicarea practicilor anticoncurențiale interzise și protejarea firmelor și consumatorilor de practicile neleale sau de orice daune provocate de acestea. În ceea ce privește legislația antitrust, în domeniul public, atât Comisia Europeană, cât și autoritățile naționale de concurență aplică legea comunitară a concurenței în mod individual. Potrivit Regulamentului nr. 1/2003, Comisia împreună cu autoritățile naționale, constituie o rețea de autorități în materie de concurență responsabile pentru punerea în aplicare la nivel public a regulilor antitrust aplicabile Comunității. Aceste autorități adoptă decizii care stabilesc dacă a fost încălcată legea antitrust și impun amenzi în acest caz.

Obiectivul Cărții este identificarea principalelor obstacole care stau în calea unui sistem mai eficient de elaborare a cererilor de daune și să propună diferite posibile acțiuni pentru îmbunătățirea sistemului de daune.

Cartea verde se referă exclusiv la acțiunile în daune; acestea servesc mai multor scopuri, și anume: compensarea celor care au suferit o pierdere ca și consecință a unui comportament neconcurențial, precum și asigurarea deplinei eficiențe a regulilor antitrust prin descurajarea comportamentului neconcurențial. Având posibilitatea de a cere daune, firmele și consumatorii din Europa sunt mai aproape de regulile concurenței și vor fi implicați mai activ în aplicarea legilor. În acest sens, Curtea de Justiție a Comunităților Europene a hotărât că o protecție eficientă a drepturilor garantate de către tratat necesită ca indivizii care au suferit o pagubă rezultată dintr-o încălcare a art. 81-82 din Tratat să aibă dreptul de a solicita despăgubiri.

Curtea a hotărât că, în absența reglementărilor în materie, rămâne ca sistemul juridic al statelor membre să furnizeze reglementări mai detaliate pentru cererea de daune. Deoarece instanțele comunitare nu au nicio jurisdicție în această problemă, cu excepția hotărârii preliminare, instanțele statelor membre vor fi cele care vor studia în general aceste cazuri.

Capitolul III

Practicile restrictive de concurență

§1. Considerații generale

Principiile Tratatului Uniunii Europene stipulează că statele membre ale comunității Europene vor adopta o politică economică „condusă conform respectului principiilor unei economii de piață deschise, cu liberă concurență”.

Politicile concurențiale ale Comunității Europene urmăresc un scop precis, care este protejarea concurenței eficiente pe piața comună. Concurența este mecanismul de bază al economiei de piață, ce implică oferta (producători, comercianți) și cererea (clienți intermediari, consumatori). Producătorii oferă mărfuri sau servicii pe piață, căutând să realizeze cel mai corect echilibru între calitate și preț. Reacția cea mai eficientă are loc datorită concurenței care se creează între ofertanți. Astfel, concurența îi face pe toți cei implicați să caute să ajungă la cel mai bun raport între calitate și preț, pentru a acoperi cererea la cel mai înalt grad cu putință. Concurența este o metodă simplă și eficientă de a garanta consumatorilor un nivel de excelență în ceea ce privește calitatea și prețul produselor și serviciilor. De asemenea, obligă firmele să facă eforturi pentru a deveni competitive și eficiente din punct de vedere economic. Aceasta stimulează consolidarea componenței industriale și comerciale a Comunității Europene, care poate să se confrunte cu concurența impusă de alți parteneri, iar firmele europene pot să-și asigure o poziție de succes pe piața mondială.

Pentru a fi eficientă, concurența acționează pe piața care este formată din ofertanți independenți unul de celălalt. Toți ceilalți participanți de pe piață îi supun pe fiecare dintre aceștia unei presiuni concurențiale. Pentru a-i face pe ofertanți capabili să exercite astfel de presiuni pe piață, Tratatul C.E. impune interzicerea unor înțelegeri sau practici care ar putea să-i reducă importanța.

Politicile concurențiale europene se bazează pe un cadru legislativ comunitar, promovat în esență de Tratatul C.E. (articolele 81-90). Reglementări suplimentare sunt asigurate prin decizii emise de Consiliu. Pe baza acestora, politicile concurențiale se concentrează pe patru domenii principale de acțiune:

– eliminarea acordurilor restrictive ale concurenței și a abuzurilor de poziție
dominantă;

– controlul fuziunii firmelor;

– liberalizarea sectoarelor economice sub formă de monopol;

– monitorizarea subvențiilor acordate de către stat.

Tratatul C.E. urmărește să protejeze piața comună și să stimuleze concurența în cadrul acestui vast spațiu economic. Acesta intră în acțiune atunci când comerțul dintre țările membre este afectat de practicile respective. De exemplu, o înțelegere prin care se stabilesc anumite prețuri, încheiată între brutării dintr-un anumit oraș nu va avea nici un impact asupra pieței comune. În consecință, legislația europeană nu se aplică în acest gen de situații. Cadrul legislativ național al unui stat membru este normal să acopere și astfel de situații.

Majoritatea Statelor Membre dispun de o legislație națională proprie care interzice practicile anticoncurențiale, fie că este vorba de acorduri restrictive, abuz de poziție dominantă ori concentrări, și permite numai acțiuni care nu au efect asupra comerțului între statele membre și nu distorsionează concurența.

§2. Acordurile și înțelegerile între întreprinderi

Acordurile și înțelegerile între întreprinderi încheiate în scopul creșterii producției, promovării cercetării științifice și tehnologice pentru asigurarea progresului economic, o diversitate mai mare de produse, mărfuri de calitate superioară la prețuri mai scăzute etc., pot avea efecte benefice asupra pieței și pot influența în cel mai bun mod concurența pe piața internă. Anumite înțelegeri încheiate între firme prejudiciază concurența. Exemplul cel mai elocvent este o înțelegere încheiată privind prețurile practicate de „faimoasele carteluri”, în care întreprinderile fixează nivelul prețurilor de comun acord, astfel încât consumatorii nu pot beneficia de concurența dintre întreprinderile producătoare, în scopul obținerii unor produse de calitate și la prețuri rezonabile, diferențiate și competitive. Pentru consumatorul final, rezultatul este creșterea prețurilor pe piață. Alte înțelegeri au drept obiect sau efect stabilirea unor condiții pentru funcționarea piețelor, altele decât cele impuse concurențial. Întreprinderile își alocă anumite cote de producție sau își împart piața între ele. În Comunitatea Europeană încheierea acestui tip de înțelegeri este interzisă, pentru că deformează concurența și prejudiciază atât alte întreprinderi aflate pe piață sau care doresc să pătrundă pe piață, cât și pe consumatori.

Dacă există o înțelegere de fixare a prețului, întreprinderile nu mai încearcă să ofere produse sau servicii noi de calitate bună, la prețuri competitive. Ele nu fac altceva decât să exploateze o situație pe care au creat-o în detrimentul consumatorilor, care nu mai au libertate de decizie și alegere a prețurilor sau produse ori forme de distribuire a acestora. În asemenea circumstanțe, întreprinderile nu mai au grija de-a fi realmente competitive și nu mai au niciun stimulent ca să promoveze inovații, tehnologii noi sau să reducă costurile de producție. Consecința este că se ajunge ca ele să ofere produse și servicii scumpe și depășite în timp.

Pe termen mediu, aceste firme pot fi afectate de concurența străină, putând genera izbucnirea unor crize, reducerea forței de muncă sau chiar falimentul. Sunt afectați salariații, sub-contractorii, comercianții și consumatorii. Mai mult, prețurile ridicate în mod artificial influențează negativ costurile consumatorilor intermediari, care sunt serios afectați de comportarea anti-concurențială a furnizorilor lor. În consecință, dinamismul acestor producători scade. În cele din urmă, consumatorii finali vor plăti mai mult pentru bunuri sau servicii de aceeași calitate, vor avea o gamă de selecție redusă și nu vor beneficia de progresele tehnice sau economice.

Comportamentul anticoncurențial al câtorva întreprinderi poate prejudicia pe toți operatorii de pe piață și justifică intervenția autorităților publice. În ultimii trei ani, Comisia Europeană s-a ocupat în medie cu aproximativ 400 de cazuri referitoare la înțelegeri restrictive ale concurenței.

Art. 81 al Tratatului C.E. interzice acele acorduri între întreprinderi, decizii și practici concertate care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în interiorul spațiului comunitar și care sunt susceptibile să afecteze comerțul între statele membre.

Acordul presupune adoptarea de către întreprinderile implicate a unui comportament de încălcare sau ocolire a regulilor pieței interne și ale concurenței. Poate fi consemnat în scris, oral, acceptat tacit, în afara unei înțelegeri exprese etc.

Doctrina distinge acordurile restrictive orizontale care intervin între agenți de același nivel al circuitului economic, de cele mai multe ori competitori (fabricanți de autoturisme, distribuitori de aparatură electrică).

Acordurile verticale vizează acțiuni ale întreprinderilor aflate în stadii diferite ale procesului de producție și comercializare care nu sunt concurente între ele: producător – distribuitor en-gross-ist; en-gross-ist – detail-ist.

Dacă acordurile pot fi tacite, implicite, publice sau oculte, înțelegeri formale sau informale, promisiuni, declarații de intenții etc., deciziile luate de asociații ale agenților economici sunt, de regulă, înțelegeri în care partenerii se obligă să acționeze într-un mod bine definit. Implică o minimă organizare, participare la întruniri, reuniuni.

§3. Practicile concertate

Practicile concertate reprezintă coordonări ale întreprinderilor la nivelul producției, desfacerii, în afara unei colaborări ori a unui acord de voință, dar implică renunțarea la independența în stabilirea strategiilor și politicilor economice.

Efectul acestor practici duce la restrângerea considerabilă a concurenței de pe piață, duce la fixarea prețurilor de cumpărare sau de vânzare sau la impunerea altor condiții comerciale; poate limita producția, piețele, dezvoltarea tehnică, investițiile. De asemenea, poate duce la împărțirea piețelor sau a surselor de furnizare între concurenți. În cele din urmă, poate impune condiții discriminatorii firmelor care nu au încheiat înțelegerea respectivă, plasându-le într-o poziție competițională dezavantajoasă.

Pentru a fi interzise de art. 81 alin. (1) din Tratat, acordurile, deciziile și practicile concertate trebuie să aibă loc între agenții economici indiferent de forma de organizare.

Tratatul impune și condiția ca înțelegerea să poată afecta comerțul între state. Este suficientă probabilitatea, un efect potențial, o atingere posibilă a comerțului dintre cel puțin două state membre, care în lipsa înțelegerii nu s-ar manifesta.

Ultima cerință este ca practicile interzise să afecteze mediul concurențial. Indiferent că urmăresc deliberat acest obiect sau că au acest efect, concurența pe piața comună este împiedicată, limitată sau distorsionată.

Aprecierile asupra obiectului acordurilor trebuie făcute în concret în contextul economic și juridic dat de piața relevantă. Efectul acordurilor constă în consecințele pe care le produc, evaluate global cu aspectele pozitive și negative care, fie impulsionează, fie restrâng sau distorsionează concurența pe piața unică.

De regulă, sunt interzise acordurile care au un impact considerabil asupra pieței și concurenței, manifestat prin modificarea poziției de pe piață a întreprinderilor angajate, în detrimentul întreprinderilor concurente și a beneficiarilor.

Examinarea efectului înțelegerilor este complexă și trebuie să aibă în vedere și concurența potențială pe piața relevantă; respectiv posibilitatea de a pătrunde și concura pe piață cu întreprinderi existente, a unui nou agent economic, a unei noi rețele de distribuție etc.

Unele acorduri de cooperare verticale sau orizontale nu afectează într-o mare măsură concurența nici intra-brand, nici inter-brand, iar efectele lor sunt benefice din punct de vedere economic. Este situația întreprinderilor mici și mijlocii, a căror acorduri nu pot fi considerate că restrâng concurența întrucât au o importanță minoră și scapă de sub incidența art. 81 alin. (1) al Tratatului C.E.

În sprijinul acestui tip de înțelegeri, Comisia a emis mai multe comunicări începând cu anul 1968, ultima fiind nr. 368/07/2001 privind acordurile de importanță minoră, în care a stabilit că un acord între întreprinderi nu afectează comerțul între statele membre și nu afectează considerabil concurența dacă îndeplinește una din următoarele condiții:

– acordul să intervină între întreprinderi concurente, prezente sau potențiale pe piața relevantă, a căror cotă pe piața respectivă nu depășește 10%;

– în cazul înțelegerilor dintre întreprinderi neconcurente actuale sau viitoare, cota acestora pe piața relevantă să nu depășească 15%.

Comunicarea consideră că acordurile respective nu afectează concurența, chiar dacă depășesc procentele de 10% și 15%, cu 2%……, vădind o aplicare elastică a dispozițiilor sale. Sunt așa numitele excepții de minimis.

Articolul 81 alin. (3) din Tratat instituie posibilitatea autorizării anumitor acorduri prin acordarea de exceptări în bloc. Este vorba despre înțelegeri între agenți economici care încalcă interdicțiile prevăzute de art. 81 alin. (1) împiedicând, restricționând sau distorsionând concurența într-o măsură nepermisă și care afectează sau poate afecta comerțul între statele membre. Cu toate acestea, înțelegerile respective au efecte pozitive, contribuind la îmbunătățirea producției,a distribuției, a cercetării științifice, a realizării unui progres economic, reducerea prețurilor, etc.

Sunt cunoscute exceptările în bloc pentru întreprinderi concurente, în cazul acordurilor orizontale de specializare, prin Regulamentul nr. 2658/2000, și cele de cercetare-dezvoltare, prin Regulamentul nr. 2659/2000.

Exceptarea acordurilor verticale, încheiate între firme situate în stadii diferite de producție sau distribuție este supusă Regulamentului nr. 2799/1999.

Condițiile generale pentru exceptarea în bloc cuprinse de art. 81 alin. (3) sunt cumulative și trebuie să:

– contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției mărfurilor sau la promovarea progresului tehnic;

– asigure consumatorilor un beneficiu echitabil, prin raportare la cel obținut de participanții la acord.

Cele două condiții pozitive se răsfrâng asupra consumatorilor finali prin reducerea prețurilor, îmbunătățirea calității produselor, perfecționarea distribuției etc.

Alături de aceste condiții pozitive, acordurile, înțelegerile sau practicile vizate de exceptare în bloc trebuie să satisfacă și cerințele negative de a:

– nu impune întreprinderilor participante restricții care nu sunt indispensabile pentru realizarea scopurilor propuse;

– nu elimină concurența pentru o parte substanțială a mărfurilor și serviciilor vizate.

De asemenea, exceptările în bloc nu elimină concurența produselor sau serviciilor pe care le vizează, neîmpiedicând producătorii actuali sau pe cei potențiali să activeze pe piață, fiind necesară minima garantare a concurenței.

Aceste condiționări exclud posibilitatea ca prin exceptarea în bloc să se constituie un monopol.

Articolul 29 din Regulamentul nr. 1/2003 îndreptățește Comisia să retragă beneficiul exceptării, fie la inițiativa sa, fie a unui stat membru, sau persoane fizice sau juridice ce reclamă un interes legitim, atunci când acordul devine incompatibil cu cerințele art. 81 alin. (3). Exceptarea prin Regulament poate fi retrasă și de autoritatea de concurență a unui stat membru, dacă efectele incompatibile cu art. 81 alin. (3) din Tratat se răsfrâng pe teritoriul acelui stat sau pe o parte a acestuia.

Dorim să încheiem sumara prezentare a regulilor de concurență ale art. 81 alin. (1), prezentând alin. (2) care stabilește că acordurile și deciziile interzise de alin. (1) sunt nule de drept. Desigur că sancțiunea privește și practicile concertate care, prin efecte, se aliniază înțelegerilor.

Nulitatea este absolută și retroactivă, nerecunoscând acordului sancționat niciun efect juridic, nici între părțile participante, nici față de terți.

Sub aspectul întinderii sancțiunii, nulitatea este parțială, limitându-se la acele părți ale înțelegerii care încalcă Tratatul, dacă este posibilă separarea acestora de restul actului.

Nulitatea se constată de instanțele naționale ale statelor membre, iar dovada încălcării art. 81 alin. (1) din Tratat revine părții care invocă încălcarea.

§4. Cartelurile

Cartelurile sunt acordurile prin care două sau mai multe societăți, producători sau distribuitori ai aceluiași produs, își fixează prețurile și își împart piața. Caracterizate în practică prin fixarea de prețuri, limitarea producției, alocarea clienților etc., cartelurile se pot înfățișa sub forma cartelului național, încheiat în scopul controlării producției și distribuției produselor, la nivelul pieței unei anumite țări; cartelul internațional, încheiat între societăți din țări diferite, și care are ca scop fixarea prețurilor și împărțirea piețelor; cartelul de import, prin care două sau mai multe societăți cumpără o anumită materie primă în vederea furnizării unei anumite ramuri industriale, și nu în ultimul rând cartelul de export, prin care societățile își stabilesc un anumit preț de export sau își împart piețele de export.

4.1. Acțiuni întreprinse de Comisia Europeană și interzicerea unui cartel în domeniul încălzirii urbane

În 1998, Comisia Europeană a desființat un cartel al producătorilor de conducte pentru sisteme de transport a energiei termice urbane, care fixase prețurile de comun acord și condițiile de licitare către autoritățile publice. Cartelul fusese stabilit în Danemarca, la sfârșitul lui 1990 și mai apoi s-a extins în Germania și alte țări membre ale CE. Începând cu 1994, el acoperise întreaga piață europeană. În Danemarca și Germania, firmele puseseră la punct un sistem de fraudă a procedurilor de licitație: ele stabileau ,,favoritul” care urma să câștige fiecare contract. Fiecare membru al cartelului lua parte la licitații cu oferte mult mai scumpe decât ale ,,favoritului”. În plus, membrii cartelului își împărțiseră piețele.

În prezent, numai Comisia Europeană poate să-și exercite autoritatea de exceptare a unui acord restrictiv în conformitate cu prevederile articolului 81. Pentru a obține o exceptare individuală firmele trebuie să informeze Comisia Europeană în legătură cu acordurile pe care le-au încheiat. În ultimii ani, Comisia a primit în medie peste 200 de notificări anual. În 1999, a sugerat încetarea obligativității de a centraliza toate acordurile încheiate între întreprinderi. Multe acorduri notificate nu au implicat probleme serioase pentru concurență. În consecință, Comisia Europeană speră să se poată concentra mai mult pe acordurile care aduc prejudicii serioase concurenței de pe piața comună, mai ales asupra cartelurilor.

4.2. Cartel interzis în domeniul industriei zahărului

Anumiți producători și comercianți de zahăr din Marea Britanie au adoptat o strategie concertată pentru a crește prețurile pe piața zahărului. Pentru consumatorul final, această înțelegere a dus la creșterea prețului de cumpărare mai mult decât s-ar fi întâmplat dacă ar fi existat concurența. În 1998, Comisia a interzis înțelegerea și a aplicat firmelor amenzi în valoare de peste 50 milioane euro.

4.3. Excepție la o înțelegere privind televiziunea digitală

Comisia Europeană a făcut excepție la acordul care înființa o firmă mixtă, cunoscută sub numele de Open, care fusese încheiată între patru firme, printre care BSkyB și British Telecom, ambele firme britanice, al căror obiect de activitate include televiziunea digitală și telecomunicațiile. Open oferea servicii digitale interactive noi, în Marea Britanie. După înființarea noii firme mixte, diverse firme, cum ar fi bănci, magazine mari sau agenții de voiaj, puteau oferi consumatorilor britanici servicii interactive prin rețelele de televiziune. Serviciile erau accesate prin intermediul unui decodor. În ciuda avantajelor evidente aduse consumatorilor, Comisia Europeană a avut obiecții: BSkyB și British Telecom, care au poziții importante pe piață în zonele în care opera Open, ar putea să dispară ca potențiali concurenți. În concluzie, exista riscul de a elimina parteneri importanți ai concurenței de pe piața britanică, ce se ocupau cu televiziunea digitală interactivă. Înainte de autorizarea înțelegerii de câtre Comisie, aceasta s-a convins că și după înființarea Open, concurența va fi prezentă pe piață. Conform promisiunilor făcute de acționarii Open, terțe părți puteau fi prezente pe piață. Terțele părți aveau acces la decodoarele Open și la canalele de filme și sport ale BskyB. De asemenea, decodoare care concurează direct cu decodoarele Open puteau fi vândute pe piață fără nicio opreliște. În acest caz, Comisia Europeană a considerat că serviciile noi de televiziune interactivă, digitală se vor dezvolta mult mai repede. În același timp, s-a asigurat de faptul că pe piață există concurență. În concluzie, consumatorul britanic este dublu avantajat de această înțelegere care răspunde condițiilor art. 81 alin. (3) din Tratat, de a:

– contribui la îmbunătățirea producției sau distribuției produselor sau la promovarea progresului tehnic sau economic;

– asigura consumatorilor un beneficiu echitabil prin raportare la cel realizat de părțile la înțelegerea, decizia sau practica respectivă;

– nu impun agenților economici implicați restricții care nu sunt indispensabile în realizarea obiectivelor respective;

– nu elimină concurența de pe o parte substanțială a produselor sau serviciilor la care se referă.

4.4. Cazul Metro S.B. & CO.KG versus Comisia & SABA

Speța se referă la un litigiu între societatea Metro, în calitate de reclamant și societatea Cartier, producătoare de ceasuri, și care a instituit un sistem de distribuție selectivă a ceasurilor sale, considerate ca produse de lux, în care societatea Metro nu se afla pe lista distribuitorilor acceptați de către Cartier. Metro își achiziționa produsul prin intermediari independenți și le vindea cu garanție la Cartier. Firma producătoare a refuzat să acorde garanția pe care a rezervat-o cumpărătorilor de la distribuitorii rețelei create în mod selectiv.

Cauza are la bază o întrebare pusă de un tribunal din Germania în ceea ce privește condițiile impuse în cadrul sistemelor de distribuție selectivă, pentru ca acestea să fie acceptate de către Comisie.

Soluția dată de C.E.J. este fundamentată pe noțiunea de concurență eficace (workable competition), în sensul că noțiunea de liberă concurență prevăzută de art. 81 alin. (3) din Tratat presupune existența unei concurențe eficace pe piață, definită ca un „grad de concurență necesar pentru a fi respectate exigențele fundamentale și obiective ale Tratatului, în general, și în special cele vizând crearea unei piețe unice. Prin aceasta se permite ca natura și intensitatea concurenței să varieze în funcție de produsele sau serviciile în cauză și de structura economică a piețelor sectoriale vizate.”

De asemenea, Comisia a stabilit că sistemele de distribuție selectivă nu cad sub incidența interdicției instituite de art. 81 alin. (1) din Tratat, cu următoarele condiții:

– proprietățile produselor să necesite un sistem de distribuție selectivă, astfel încât să fie asigurată conservarea calității și utilizarea lor eficientă;

– selecția distribuitorilor să se facă pe baza criteriilor obiective în ceea ce privește calificarea lor profesională, precum și a personalului de consiliere în vânzare-cumpărare specializat;

– amplasarea și amenajarea spațiului de desfacere, astfel încât să se deosebească de produsele banale, cumpărate de oriunde.

Într-adevăr, produsele în cauză, denumite și „de firmă” sau „originale”, sunt considerate a fi de „lux”, prezentând o înaltă calitate, atât a materialelor folosite, cât și a formei de prezentare. Natura produselor de lux își are originea în sectorul produselor atrăgătoare, prestigioase și chiar exclusiviste, adresându-se unor consumatori exigenți, parametrii prin care se disting de produsele de aceeași natură, dar care se adresează unor consumatori mai indulgenți de pe piață.

În concluzie, decizia C.E.J. prezintă relevanță în ceea ce privește conceptul de concurență eficace, apreciindu-se că aceasta poate fi în același timp și fluctuantă, în funcție de produsele sau serviciile în cauză.

4.5. Cazul Imperial Chemical Industries Ltd. versus Comisia

Compania Imperial Chemical Industries Ltd. a deținut 80% pe piața vopselelor din cadrul Comunității Europene, procedând în câteva etape consecutive, la o creștere a prețurilor. Acest fapt, a determinat o creștere rapidă și a prețurilor celorlalți producători, de aceste produse.

Comisia a considerat că acestea au recurs la practici anticoncurențiale, calificate concertate de art. 81 alin. (1) din Tratat, impunând amenzi companiilor în cauză. Acestea au contestat decizia Comisiei, considerând că creșterea prețurilor s-a datorat comportamentului paralel pe piața de oligopol al vopselelor.

Curtea Europeana de Justiție a considerat nejustificat comportamentul paralel, întrucât piața europeană a vopselelor nu este o piață de tip oligopol, în consecință concurența în privința prețurilor trebuie să continue.

Creșterea generală și uniformă a prețurilor a fost rezultatul unei intenții comune a companiilor de a ajusta prețurile, pentru a evita riscurile concurenței, ceea ce contravine art. 81 alin. (1) din Tratat.

Problema existenței creșterii de prețuri similare a fost rezolvată de Curte în sensul că întreprinderile vizate și comerțul între statele membre au desfășurat o practică concertată, afectând concurența.

4.6. Cazul Consten SARL & Grundig VerkaufsGmbh. versus Comisia

Cunoscuta companie germană, producătoare de electronice, Grundig, a încheiat un contract de distribuție exclusivă cu societatea franceză Consten. Prin contract, compania Grundig a consimțit să aibă ca unic distribuitor, pe piața franceză, societatea Consten, cu condiția de a nu vinde produse din game competitoare și să nu re-exporte produse Grundig. Cu aceeași ocazie societatea franceză a primit dreptul de folosință exclusivă a mărcii GINT, înregistrată internațional de Grundig.

O altă societate franceză – UNRF a cumpărat produsele Grundig din Germania, unde erau mai ieftine, pe care le-a vândut în Franța, motiv pentru care firma Costen a acționat-o în justiție în fața instanțelor franceze pentru încălcarea dreptului asupra mărcii internaționale Gint, asupra căreia avea drept exclusiv de folosință.

Societatea UNRF a introdus plângere la Comisia Europeană, invocând încălcarea art. 81 din Tratat prin contractul existent între Grundig și Costen, Comisia pronunțându-se prin decizie în favoarea societății UNRF, decizie atacată la C.E.J. de Grundig și Costen.

Curtea, în motivarea sa, a apreciat că lista practicilor ilegale prevăzute de art. 81 din Tratat este ilustrativă, iar nu exhaustivă, reglementarea precizând doar interdicția de a încheia înțelegeri de fixare a prețurilor, de limitare a pieței sau producției, de aplicare a unor condiții diferite tranzacțiilor echivalente și prin care se impun obligații suplimentare fără legătură cu obiectul contractului.

De asemenea, Curtea a apreciat că este inutil a se lua în considerare efectele înțelegerilor, atâta timp cât acestea au ca obiect prevenirea, restricționarea sau distorsionarea concurenței.

4.7. Volksvagen AG versus Comisia

Firma Volksvagen a interzis concesionarilor săi din Germania practicarea unor reduceri la vânzarea unui model de autoturism, recomandând un preț unic de vânzare, fapt pentru care Comisia a considerat că această practică încalcă principiile liberei concurențe și a impus amendă față de compania în cauză.

Volksvagen a atacat decizia Comisiei la Tribunalul de Primă Instanță, motivând că nu s-au încălcat principiile liberei concurențe, din moment ce inițiativele de plafonare a prețului de vânzare a autoturismului aveau caracter unilateral, neexistând un acord între consumator și concesionari în acest scop.

Tribunalul de primă instanță a anulat decizia Comisiei de aplicare a amenzii, motivând că nu a fost dovedită existența acordului de voință între producător și concesionari, având ca obiect impunerea unui preț de vânzare unic, fiind vorba doar de un act unilateral de voință.

Pentru a exista o încălcare a prevederilor art. 81 din Tratat este necesară existența acordului de voință și constatarea unei înțelegeri efective între întreprinderi, o decizie unilaterală a uneia dintre întreprinderi nefiind suficientă.

Comisia a argumentat că, prin acordul de voință dintre producător și concesionari, s-a impus un preț de vânzare prin contractul de concesiune.

Tribunalul a considerat că semnarea contractului de concesiune nu echivalează cu o acceptare tacită a unor ulterioare acțiuni ale concedentului, care ar putea contraveni principiilor liberei concurențe și că îi revine Comisiei să facă dovada alinierii poziției concesionarului la inițiativa anticoncurențială a concedentului.

4.8. Cazul Van den Bergh Foods Ltd. versus Comisia

Filiala grupului Unilever, Van den Bergh Foods – HB Ice Cream este principalul producător de înghețată din Irlanda. Firma a furnizat distribuitorilor de înghețată congelatoare, asupra cărora și-a păstrat proprietatea și pe care distribuitorii trebuiau să le folosească exclusiv pentru depozitarea înghețatei HB. După pătrunderea pe piața de desfacere a înghețatei produsă de firma Mars, distribuitorii au depozitat și această înghețată în aceleași congelatoare, drept urmare HB a cerut respectarea contractului de exclusivitate.

Comisia, în urma plângerii firmei Mars, a emis o decizie prin care considera aceste contracte de exclusivitate contrare principiilor liberei concurențe și a apreciat că HB deține o poziție dominantă pe piața înghețatei din Irlanda.

Comisia a considerat că existența acestor contracte de exclusivitate restrânge capacitatea distribuitorilor de a comercializa produse ale altor producători, în consecință a refuzat acordarea unei excepții individuale către HB.

HB a introdus recurs la Tribunalul de Primă Instanță, în vederea anulării deciziei Comisiei.

Tribunalul a considerat că acea clauză de exclusivitate îi provoacă pe distribuitori să aibă un comportament diferit de ceilalți producători de înghețată, astfel Comisia a apreciat corect că distribuitorilor li se restrânge libertatea de a alege produsele pe care vor să le vândă, prin această clauză de exclusivitate.

Tribunalul a considerat că această clauză „nu prezintă avantaje obiective de natură a compensa inconvenientele create pe piață.”

În consecință, Tribunalul a respins recursul înaintat de HB.

§5. Relația art. 81 din Tratatul C.E. cu dreptul intern

În scop didactic și recapitulativ reluăm dispozițiile Tratatului, cât și dreptul intern în materia acordurilor de întreprinderi, cu interpretările și statuările C.E.J.

Prevederile art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată sunt similare art. 81 Tratatul C.E.

Articolul 81 din Tratatul C.E., respectiv art. 5 din legea română, poate fi redus schematic la două condiții cumulative: înțelegerea între agenți economici care afectează mediul concurențial și comerțul între statele membre este interzis.

5.1. Conceptul de „agent economic” sau întreprindere. Acest concept nu este definit de legiuitor, sarcină care a revenit Comisiei Europene și Curții Europene de Justiție. Astfel, având în vedere importanța aplicării normelor de concurență unei cât mai mari părți a pieței interne, în vederea asigurării climatului concurențial, Curtea a reținut o definiție extinsă a noțiunii de agent economic, incluzând nu numai societăți comerciale, ci și comercianți persoane fizice. Un caz interesant este cel al agenților economici între care există legături foarte strânse, ca între o societate și filialele sale, care, chiar dacă formal sunt entități cu personalitate juridică distinctă, unitatea de comportament poate exclude aplicabilitatea art. 81, fiind considerate un singur agent economic – este și cazul grupurilor de agenți economici în cadrul cărora unul dintre aceștia deține controlul asupra celorlalți, ceea ce face ca grupul să acționeze ca un singur agent, fără a fi vorba de o înțelegere sau practică concertată.

Prin urmare, noțiunea de agent economic nu poate fi limitată la o singură sau anumită entitate legală; singura condiție este implicarea entității respective în activități economice.

5.2. Noțiunea de înțelegere. În ceea ce privește noțiunea de „înțelegere”, reprezintă orice acord consemnat în scris sau oral, între unul sau mai mulți agenți economici, chiar dacă poate fi sau nu executat potrivit legii – nu este necesar ca expresia de voință a părților să constituie un contract valabil sau obligatoriu potrivit dreptului național. Se observă aceeași tendință de a stabili o definiție cât mai cuprinzătoare. Înțelegerile/acordurile pot fi „orizontale” – încheiate între agenți economici aflați la același nivel al circuitului economic, de regulă competitori – sau „verticale” – spre exemplu, între un producător și distribuitorul acestuia, între agenți aflați în relație vânzător-cumpărător. Cu toate acestea, înțelegerile orizontale sunt, de regulă, mai dăunătoare mediului concurențial decât celelalte, având ca efect restrângerea concurenței între agenți competitori în mod normal; cele verticale pot avea efecte pozitive pentru piața respectivă, de regulă, reducând prețul final; în același timp, părțile la un astfel de acord nu sunt în poziție de concurență.

Unele înțelegeri pot fi deghizate în forma unui comportament unilateral, cum este cazul unor agenți independenți care acceptă tacit decizii cu efect anticoncurențial din partea unui partener dominant.

5.3. Deciziile asociațiilor agenților economici. Presupun necesitatea existenței unor forme de organizare, însă nu are importanță felul acestora și nici modul în care sunt luate deciziile – formal sau informal. Această interpretare extinsă generează riscul ca membri ai asociațiilor respective să fie atrași în decizii anticoncurențiale; prezumția operând împotriva lor, ei trebuie să dovedească neimplicarea, respectiv că nu au fost prezenți la reuniunile în care au fost luate deciziile respective, s-au opus deciziei etc.

5.4. Practicile concertate. O noțiune interesantă o reprezintă practicile concertate – în primul rând datorită caracterului informal și apoi datorită dificultății de identificare și probare. Ideea de bază a incriminării practicilor concertate pornește de la faptul că agenții economici trebuie să-și stabilească politicile economice și strategiile de piață în mod independent. În cazul în care încalcă acest principiu și își coordonează acțiunile în mod voit, aducând atingere concurenței, comportamentul lor este sancționat în conformitate cu art. 81 alin. (2) din Tratat sau art. 5 din Legea concurenței. Practicile concertate nu trebuie însă confundate cu comportamentele similare (paralele), când, fără a-și coordona acțiunile, mai mulți agenți economici, în funcție de condițiile pieței respective, au aceeași atitudine – spre exemplu, creșterea prețului unui produs finit, la date apropiate, cu sume similare, dar ca urmare a creșterii prețului pentru materia primă pe piața mondială.

Pentru un exemplu de practici concertate, care de regulă reiese din poziția celor implicați, este edificatoare cauza „materiilor pentru vopsit” „ICI v. Comisia Europeană” soluționată în 1972 de Curtea Europeană de Justiție.

În ceea ce privește afectarea concurenței și a comerțului între state, în afară de cele subliniate anterior, trebuie menționat că nu orice înțelegere, decizie a unei asociații sau practică concertată poate avea efecte negative. Astfel, Comisia Europeană, având în vedere jurisprudența Curții, care a arătat că dacă o practică anticoncurențială are efecte nesemnificative asupra pieței, a emis o notificare numită „de minimis”, prin care înțelegerile orizontale sunt acceptate.

Înțelegerile sau practicile care sunt exceptate de la aplicarea art. 81 din Tratat pot intra sub incidența dreptului național. În ceea ce privește ordinea de drept internă, dispozițiile Legii nr. 21/1996 nu se aplică agenților economici sau grupărilor agenților economici a căror cifră de afaceri pentru exercițiul financiar precedent practicilor susceptibil anticoncurențiale nu depășește plafonul stabilit anual de Consiliul Concurenței și cota de piață a părților nu depășește 5% pentru înțelegerile dintre agenții economici concurenți (orizontale), iar pentru înțelegerile verticale 10%.

Fără a insista mai mult asupra modurilor de încălcare a normelor care reglementează mediul concurențial, sancționate potrivit art. 81 din Tratat și art. 5 Legea nr. 21/1996, subliniem că practicile anticoncurențiale sunt deosebit de variate, fiind exemplificate doar unele din cel mai grave și des întâlnite: înțelegeri sau practici concertate pentru fixarea artificială a costurilor, partajarea piețelor, condiții și obligații apăsătoare în vederea aprovizionării etc.

Faptul că o societate a realizat o majorare a prețului produselor sale nu constituie un argument suficient pentru sancționarea acesteia, reținându-se încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată. Autoritatea de concurență poate hotărî sancționarea numai în condițiile în care s-a dovedit fără dubiu că respectiva creștere de prețuri se datorează existenței unei practici concertate, cu excluderea argumentată a posibilelor motivații de natură economică.

De asemenea, stabilirea prin contractele cu furnizorii a unor prețuri fixe de vânzare constituie faptă anticoncurențială, în sensul dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/19996. Argumentul distribuitorului privind acceptarea prețurilor maximale recomandate de producător, ca practică justificată de interesul public al protecției consumatorilor, și acceptată de legislația și jurisprudența europeană, este nefondat, atâta timp cât, pe de o parte din interpretarea contractului dintre furnizor și distribuitori rezultă că voința reală a părților a fost aceea de a stabili prețuri fixe, iar nu „recomandate”, iar, pe de altă parte, cota de piață a furnizorului depășind 30%, condițiile prevăzute de Ordinul nr. 77/2004 al Consiliului Concurenței pentru realizarea în condiții de legalitate a unei astfel de practici nu erau întrunite.

Cu toate acestea, atât dreptul comunitar, cât și cel național permit, având în vedere principiul interesului economic general, excepții, în anumite condiții, care, pe scurt pot fi rezumate printr-un test de oportunitate: efectele pozitive depășesc pe cele negative, iar cele negative nu depășesc ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului propus.

În conformitate cu art. 81 alin. (3) din Tratat sau art. 5 alin. (2) Legea nr. 21/1996, înțelegerile, deciziile asociațiilor agenților economici și practicile concertate care se încadrează în una din categoriile exceptate, potrivit Regulamentului CE nr. 1/2003 sau, în România, potrivit regulamentelor emise de Consiliul Concurenței, sunt considerate legale, fără obligația notificării sau obținerii unei decizii în acest sens de la Comisia Europeană, respectiv Consiliul Concurenței, cu obligația pentru agenții economici în cauză de a dovedi îndeplinirea condițiilor prevăzute de legislația concurenței.

Excepțiile se încadrează în două categorii, în funcție de modul de reglementare de către autoritățile de concurență: excepții individuale și excepții de grup. Exceptările de grup (așa numitele „block exemptions”) sunt stabilite prin regulamente ale Consiliului și Comisiei Europene sau ale autorităților de concurență din fiecare stat membru pentru statul respectiv. Ele includ anumite categorii de acorduri susceptibile a aduce beneficii superioare efectelor negative reduse pe care le au asupra mediului concurențial și acoperă acorduri pe verticală: acorduri privind distribuția sau furnizarea, transporturile maritime, desfacerea de autoturisme, iar pentru acordurile orizontale: acorduri privind transferul tehnologic, acordurile privind cercetarea și dezvoltarea etc.

Înțelegerile care nu se încadrează în condițiile stabilite pentru exceptările de grup pot fi exceptate în mod individual, în urma analizării clauzelor respective, care trebuie să se circumscrie condițiilor stabilite de art. 81 alin. (3) TCE sau art. 5 alin. (2) Legea nr. 21/1996, mai sus menționate.

Corelarea activităților firmelor le permite realizarea sinergiei în multe domenii, cum ar fi cercetarea și dezvoltarea și crearea de produse noi. Uneori, firmele pot implementa măsuri de restructurare care vor reduce costurile de producție sau de distribuție pentru firma nouă. Astfel, ele pot deveni mai eficiente pe piață. Concurența se intensifică și consumatorul final beneficiază de servicii de calitate superioară, oferite la prețuri accesibile.

§6. Fuziunile sau concentrările de întreprinderi

6.1. Considerații generale. În dublul context al mondializării schimburilor și expansiunii pieței interne comunitare, întreprinderile sunt determinate să fuzioneze pentru a avea dimensiuni care să le permită să rămână competitive și să fie prezente pe piață. Tendința de fuzionare s-a intensificat în ultimii ani și în Uniunea Europeană.

Fuziunea reprezintă acea operațiune juridică prin care o societate obține controlul exclusiv asupra altei societăți sau asupra unei societăți pe care o controlează împreună cu altă societate, ori atunci când anumite societăți preiau controlul uneia existente sau creează chiar o nouă societate.

Temeiul juridic al interzicerii fuziunii sunt dispozițiile art. 81-83, art. 85 și art. 235 al Tratatului C.E. Datorită creșterii numărului fuziunilor, s-a impus necesitatea unor intervenții comunitare, în baza prevederilor existente și prin adoptarea altora, respectiv Regulamentul nr. 4064/89 privind controlul concentrărilor de întreprinderi, care dispune că „este incompatibilă cu piața internă orice concentrare la nivel comunitar, ce creează sau consolidează o poziție ca rezultat al căreia este afectată concurența efectivă pe piața internă sau pe o parte substanțială a acesteia.”

Regulamentul îndriduiește Comisia de a examina, încă înainte de a avea loc, fuziunea, pentru a hotărî dacă este sau nu compatibilă cu libera concurență pe piața internă sau pe o parte substanțială a acesteia.

Fuziunile sau concentrările de întreprinderi presupun în legislația internă trei categorii de operațiuni, respectiv achizițiile prin dobândirea controlului, crearea de societăți în comun concentrative și fuziunile propriu-zise.

Potrivit art. 41 al Regulamentului Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice, fuziunile se pot forma prin contopire, prin absorbție și de facto.

Fuziunile realizate prin contopire se caracterizează prin faptul că două sau mai multe societăți se unesc într-o singură entitate, care este un nou agent economic, societățile inițiale încetând să mai existe.

Fuziunile realizate prin absorbție iau naștere atunci când o anumită societate este inclusă în alta; în timp ce cea din urmă își păstrează personalitatea juridică, prima își încetează existența.

Fuziunea de facto se realizează când două sau mai multe societăți, cu personalități juridice distincte, își contopesc activitățile, creând un grup care se manifestă ca o singură entitate, în lipsa unui act juridic în acest sens.

Fuziunile sunt create în scopul dezvoltării economice, diversificării și expansiunii pe diferite piețe geografice, dobândirii puterii pe piață, promovării mecanismelor financiare, de cercetare-dezvoltare etc.

Potrivit art. 10 din Legea concurenței nr. 21/1996, concentrările economice se realizează prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia, și care operează transferul proprietății sau al folosinței asupra totalității ori a unei părți a bunurilor, drepturilor și obligațiilor unui agent economic, iar potrivit art. 15 din aceeași lege, concentrările economice care depășesc anumite praguri valorice sunt supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenței.

Faptul că o persoană, la momentul lansării ofertei publice de cumpărare a acțiunilor unui agent economic, a depus la Consiliul Concurenței o solicitare privind analiza unei posibile operațiuni de concentrare economică, nu valorează drept îndeplinire a obligației prevăzute în art. 15 din lege, termenul în care agenții economici au obligația depunerii notificării începând să curgă, potrivit art. 128 lit. b) din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, de la momentul semnării actului prin care s-a dobândit controlul – așadar, de la momentul întrunirii acordului de voință, iar nu de la cel în care a existat o manifestare de voință unilaterală.

6.2. Clasificarea fuziunilor. Fuziunile sunt clasificate în fuziuni orizontale, verticale și conglomerate.

Cele orizontale se caracterizează printr-o asociere de societăți concurente, producătoare și distribuitoare de aceleași produse pe piață. Se află sub supravegherea autorităților de concurență, deoarece pot influența negativ concurența.

Caracterizate printr-o creștere a eficienței economice, fuziunile verticale activează de la diferite stadii de producție până la cel de distribuție, iar fuziunea conglomerată se realizează între societăți aflate în diferite sectoare de activitate.

O firmă este într-o poziție dominantă atunci când poate acționa pe piață fără să țină cont de reacțiile concurenților, furnizorilor, sau ale clienților săi. O astfel de întreprindere poate să crească prețurile peste cele practicate de concurenții săi fără să se teamă că îi va scădea profitul. Toți actorii prezenți pe piață și mai ales consumatorii pot să piardă din apariția acestor structuri dominante. Ele pot duce la creșterea prețurilor, la restrângerea ofertei de bunuri, la limitarea inovațiilor etc. De aceea, Uniunea Europeană a pus la punct un sistem perfecționat de proceduri pentru interzicerea fuziunilor care nu sunt compatibile cu reglementările comunitare. Sisteme identice au fost puse la punct în statele membre pentru controlul fuziunilor de dimensiuni naționale.

6.3. Regulamentul nr. 4064/89. Reglementarea referitoare la fuziuni se aplică începând cu anul 1990, Regulamentul nr. 4064/89 introducând următoarele principii:

– Comisia Europeană are autoritatea exclusivă de a examina procesele de fuziune care sunt importante la nivelul Comunității Europene înainte de realizarea acestora, pentru a se stabili compatibilitatea cu piața internă, în timp util.

Astfel, firmele pot beneficia de un birou unic pentru controlul fuziunilor. Acest lucru facilitează aplicarea procedurilor administrative și asigură acordarea unui tratament egal pentru toți. Dimensiunea comunitară a unei fuziuni sau achiziții se estimează pe baza pragurilor stabilite de cifrele de afaceri ale firmelor implicate. Cel mai important este pragul mondial (inițial 5.000 miliarde euro) redus la pragul individual de 2.5 miliarde euro pe tot cuprinsul Comunității Europene (inițial de 250 milioane euro) redus la 100 milioane euro. Sub aceste valori, controlul fuziunilor se face de către autoritățile naționale, în conformitate cu propriile lor norme legislative;

– Comisia Europeană trebuie informată despre fuziunile și achizițiile cu dimensiune comunitară pentru aprobare, înainte ca acestea să fie realizate.

De când au intrat în vigoare reglementările privind fuziunile, Comisia Europeană a observat că numărul notificărilor a crescut extrem de repede, mai ales în ultimii ani, când rata anuală de creștere a fost în jur de 30 %;

– După o perioadă inițială de analiză de o lună, Comisia Europeană decide dacă tranzacția se autorizează.

Dacă ajunge la concluzia că astfel se creează o poziție dominantă pe piață sau că poziția anumitor firme va fi întărită, Comisia Europeană poate iniția proceduri de verificare care durează patru luni;

– La sfârșitul acestei proceduri, Comisia Europeană poate autoriza fuziunea condiționat sau necondiționat.

De asemenea, poate să o interzică, în cazurile în care companiile nu au putut să propună soluții corecte, la motivele de îngrijorare ale Comisiei. Condițiile anexate autorizării impun adesea vânzarea de active sau acțiuni deținute în alte firme, brevete, patente etc., către firmele concurente;

– Majoritatea cazurilor notificate sunt aprobate după o analiză inițială de o lună (mai mult de 90 %);

– Majoritatea cazurilor care au făcut necesară derularea unei investigații de patru luni sunt rezolvate prin acordarea unei autorizații condiționate. Aceasta înseamnă că autorizația emisă de Comisie impune firmelor să dea lucrări în antrepriză sau să promită ca vor renunța la anumite drepturi, permițând un climat concurențial eficient, după realizarea fuziunii. În anumite cazuri fuziunea este interzisă pentru că ar crea sau ar duce la întărirea unei poziții dominante.

Se consideră compatibilă cu reglementările comunitare concentrarea realizată de firme a căror cotă de piață nu depășește 25% nici în cadrul pieței unice, nici într-o zonă semnificativă a acesteia.

6.4. Regulamentul nr. 139/2004. Începând cu anul 2004 a fost introdusă o nouă procedură simplificată, prin care Comisia intenționează să analizeze anumite concentrări în temeiul Comunicării Comisiei privind procedura simplificată de analiză a anumitor concentrări în temeiul Regulamentului nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi.

Comisia va aplica procedura simplificată următoarelor categorii de concentrări:

1. două sau mai multe întreprinderi preiau control în comun al unei societăți în comun, cu condiția ca societatea în comun să nu desfășoare activități actuale sau potențiale, sau aceste activități să nu fie semnificative, pe teritoriul Spațiului Economic European.

Aceste cazuri au loc atunci când cifra de afaceri a societății în comun și/sau cifra de afaceri a activităților transferate este mai mică de 100 de milioane euro pe teritoriul Spațiului Economic European și când valoarea totală a activelor transferate societății în comun este mai mică de 100 de milioane de euro pe teritoriul Spațiului Economic European;

2. două sau mai multe întreprinderi fuzionează sau una sau mai multe întreprinderi preiau controlul exclusiv sau în comun al unei alte întreprinderi, cu condiția ca niciuna dintre părțile implicate în concentrare să nu desfășoare activități comerciale pe aceeași piață a produsului și geografică sau pe o piață a produsului aflată în amonte sau în aval față de o piață a produsului pe care este activă oricare altă parte implicată în concentrare;

3. două sau mai multe întreprinderi fuzionează sau una sau mai multe întreprinderi preiau control exclusiv sau în comun al unei alte întreprinderi, și

– două sau mai multe părți la concentrare desfășoară activități comerciale pe aceeași piață a produsului și geografică (relații orizontale), cu condiția ca cota lor de piață combinată să fie mai mică de 15 % sau

– una sau mai multe părți la concentrare desfășoară activități comerciale pe o piață a produsului aflată în amonte sau în aval față de o piață a produsului pe care e activă oricare altă parte la concentrare (relații verticale), cu condiția ca niciuna dintre cotele lor de piață individuale sau combinate să nu se fie de 25 % sau mai mult;

4. una din părți poate dobândi control exclusiv asupra unei întreprinderi la care deține deja un control în comun.

Comunicarea Comisiei instituie în art. 8 și exemple de cauze care pot fi excluse de la aplicarea procedurii simplificate:

– concentrări care pot crește puterea de piață a părților, de exemplu prin combinarea resurselor tehnologice, financiare sau de alt tip, chiar în cazul în care părțile implicate în concentrare nu acționează pe aceeași piață;

– concentrările în care cel puțin două dintre părțile la concentrare sunt prezente pe piețe învecinate strâns legate, atunci când una sau mai multe dintre părțile la concentrare dețin în mod individual o cotă de piață de cel puțin 25 % pe orice piață a produsului pe care nu există relații orizontale sau verticale între părți, dar care este o piață învecinată unei alte piețe pe care acționează o altă parte;

– concentrările de pe piețe cu bariere la intrare ridicate, cu un grad înalt de concentrare sau cu alte probleme de concurență.

6.5. Fuziuni în sectorul de vânzare cu amănuntul

În ultimii ani, multe firme de vânzare cu amânuntul au notificat Comisiei planurile lor de fuziune. Exemplificăm cu firmele de vânzare cu amănuntul a produselor alimentare Kesko/Tuko (1997) Rewe/Mainl în Austria (1999) și Carrefour/Promodes (2000) (mare centru de distribuție alimentară în Finlanda, Austria, Franța și Spania). Atât în cazul Finlandei, cât și al Austriei, Comisia Europeană a considerat că fuziunea acestor lanțuri de magazine pentru vânzarea cu amănuntul ar fi dus la apariția unei poziții dominante pe piață. În cazul Finlandei a hotărât să interzică tranzacția, în timp ce în cazul Austriei a acceptat modificările propuse de companii. Acestea au constat, mai ales, din vânzarea anumitor segmente ale piețelor de desfacere către firmele concurente.

Fuziunea între Carrefour și Promodes a fost autorizată cu condiția cedării unei părți importante către capitalul unui concurent. Analiza condițiilor concurenței la nivel local a fost lăsată la latitudinea autorităților naționale, deoarece fuziunea implică o serie de probleme referitoare la concurență cu un specific local. Astfel, Comisia Europeană s-a asigurat că s-a păstrat spiritul concurențial, pentru a permite consumatorilor să beneficieze în continuare de mai multe piețe de desfacere, prețuri atractive și o gamă variată de bunuri de consum.

6.6. Fuziune în sectorul asigurărilor

Deținătorii de polițe de asigurare și investitorii, mai ales cei din Italia, sunt avantajați de soluțiile propuse de firme, mai ales în contextul în care INA a fost achiziționată de Generali; ambele sunt firme internaționale importante pe piața asigurărilor. Preluarea a ridicat îndoieli serioase în cadrul Comisiei Europene referitoare la compatibilitatea acestui proces cu legislația comunitară. Fuziunea ar fi dat firmei nou create segmente importante de pe piața italiană a polițelor de asigurare de viață. În plus, investigația a scos la iveală legăturile existente între cele două firme și principalii lor concurenți, care ar fi putut să le facă să-și coordoneze acțiunile în domeniul asigurărilor și investițiilor. În anul 2000 Comisia Europeană a autorizat desfășurarea procesului de preluare planificat, cu condiția ca cele două părți implicate să pună în aplicare propunerea de a-și vinde acțiunile deținute la anumite filiale și astfel să-și reducă segmentul de piață la mai puțin de 30%. Cele două firme urmau să înceteze toate legăturile cu firmele concurente. În acest mod s-a reinstaurat o concurență eficientă pe piața italiană, într-un sector financiar de interes deosebit pentru cetățeni.

6.7. Fuziune în sectorul produselor petroliere

Comisia Europeană a analizat proiectul de fuzionare dintre TotalFina și Elf Aquitaine. Fuziunea operațiilor derulate de cei doi actori principali de pe piața franceză a produselor petroliere ar fi dus la crearea unei poziții dominante pe piața Franței, și nu numai. După fuziune, TotalFina și Elf ar fi avut posibilitatea să exercite controlul asupra unei părți extinse a rețelei logistice franceze și să impună creșterea costurilor de aprovizionare pentru distribuitorii independenți și mai ales pentru supermarketuri, care joacă un rol important pe piața franceză. Supermarketurile au ajutat la scăderea prețurilor combustibililor în Franța și la menținerea lor la un nivel scăzut.

În plus, combinarea stațiilor de livrare ale TotalFina și Elf, prezente pe autostrăzile franceze, ar fi dat noului grup o cotă pe piață de aproximativ 60%. Comisia Europeană a considerat că această putere de piață ar fi putut duce la creșterea prețurilor pe o piață deja caracterizată de prețuri ridicate. În final, TotalFina și Elf ar fi devenit liderii principali pe piață pentru produsul GPL, care se folosește la sistemele de încălzire. Pentru a rezolva problemele de concurență care au fost identificate, TotalFina și Elf s-au angajat să revândă o parte importantă din operațiunile respective concurenților lor. Au propus vânzarea a 70 de stații de alimentare aflate pe autostrăzile din Franța firmelor concurente. Astfel, Comisia Europeană s-a asigurat că piața franceză a combustibililor rămâne competitivă și consumatorii continuă să beneficieze de livrări de produse petroliere la prețuri adecvate de la mai mulți furnizori concurenți.

6.6. Două fuziuni în sectorul produselor ceramice și obiectelor sanitare ceramice

În continuare prezentăm două operațiuni de concentrare economică notificate și soluționate de către Consiliul Concurenței. Compania austriacă Lasserberger GmbH a dobândit controlul legal, unic și direct asupra producătorilor autohtoni de plăci ceramice și obiecte sanitare S.C Cesarom și S.C. Sanex.

În cazul achiziției Cesarom, operațiunea a fost realizată prin contracte de vânzare-cumpărare, respectiv de intenție de vânzare-cumpărare între societatea cumpărătoare Lasserberger GmbH și societatea vânzătoare Altalanos Ertekforgalmi Bank Rt. Budapesta.

În cazul achiziției Sanex, operațiunea a fost realizată de către societatea cumpărătoare Lasserberger GmbH și societatea vânzătoare International Ceramics Investments S.R.L.

Operațiunile s-au realizat conform dispozițiilor art. 11 din legea concurenței și Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, întrunind condițiile pragului valoric pentru a fi notificate Consiliului Concurenței, în vederea analizării compatibilității operațiunilor cu mediul concurențial normal.

Cele două operațiuni de concentrare economică au devenit operaționale pe piața relevantă a României a plăcilor ceramice și a produselor sanitare, iar structura pieței relevante s-a modificat, în sensul că Lasserberger GmbH deține controlul atât al Cesarom, cât și al Sanex.

În momentul analizei concentrării, producătorii autohtoni și importatorii au satisfăcut cererea de produse ceramice și obiecte sanitare.

Segmentele de piață analizate constituie suma celor deținute anterior de către societățile Cesarom și Sanex, iar importurile de produse au o pondere remarcabilă, cu tendințe de evoluție ascendentă.

Prețurile practicate de concurenți sunt relativ comparabile.

Din analiza operațiunilor notificate a rezultat faptul că au avut ca efect crearea unei concentrări economice pe piața plăcilor ceramice de către compania Lasserberger GmbH, iar potrivit legislației concurenței, deținerea unei astfel de poziții pe piața relevantă nu este interzisă, deoarece operațiunile analizate nu au ca efect restrângerea, împiedicarea și denaturarea concurenței pe piața relevantă. Ceea ce este interzis, este doar manifestarea unui abuz de către compania deținătoare a unei astfel de poziții; astfel, nu au existat îndoieli serioase referitoare la compatibilitatea cu mediul concurențial normal și, prin urmare, Consiliul Concurenței a emis decizii de neobiecțiune în cazul ambelor concentrări economice.

§7. Abuzul de poziție dominantă

Deținerea unei poziții dominante nu este condamnată, acesta fiind chiar rezultatul eficienței activității desfășurate de o întreprindere. Dacă întreprinderea își folosește puterea pentru a înăbuși concurența, aceasta este o practică anti-concurențială, calificată abuz. Ca urmare, abuzurile poziției dominante sunt condamnate de Tratatul C.E. și legislațiile naționale ale statelor membre.

O întreprindere are o poziție dominantă, când puterea sa economică îi permite să opereze pe piață fără să țină cont de reacția concurenților săi, a consumatorilor intermediari și finali. Ca urmare, o întreprindere care deține o poziție dominantă poate să abuzeze de aceasta pentru a-și crește veniturile și pentru a-și consolida poziția pe piață, atât prin slăbirea sau eliminarea concurenților, cât și prin interzicerea accesului pe piață a unor noi competitori. Aceasta ar putea desfășura acțiuni prejudiciabile pentru alți operatori ai pieței, prin practicarea unor prețuri mari de vânzare sau de cumpărare sau prin acordarea unor avantaje discriminatorii anumitor clienți, pentru a le controla acțiunile. În vederea eradicării acestor practici care distorsionează concurența, Comisia poate lua măsuri împotriva întreprinderilor abuzive și poate să le pedepsească cu severitate.

Articolul 82 din Tratatul C.E. interzice firmelor să abuzeze de pozițiile lor dominante. Pentru ca articolul să fie aplicat, trebuie îndeplinite următoarele condiții:

– firma să dețină o poziție dominantă, sub aspect economic. În evaluarea puterii economice se iau în considerare: cota ei de piață alături de alți factori, cum ar fi – dacă pe piață mai există concurenți credibili; dacă firma respectivă își are propria ei rețea de distribuție; dacă are asigurat accesul la materii prime etc. Se evaluează toți factorii care permit firmei să fie deasupra condițiilor de concurență existente pe piață la un moment dat;

– firma domină piața comună sau doar o parte importantă a pieței comune prin puterea de a acționa fără a ține seama de inițiativele și comportamentele concurenților în privința prețurilor, nivelului producției, distribuției;

– firma abuzează de poziția sa, potrivit art. 82 lit. a)-d) din Tratatul C.E. prin:

a) impunerea directă sau indirectă a practicilor necinstite de vânzare sau cumpărare sau a altor condiții comerciale inechitabile;

b) limitarea producției, piețelor sau a dezvoltării tehnologice, în dezavantajul consumatorilor;

c) aplicarea de condiții inegale la tranzacții de același fel încheiate cu alți parteneri, plasându-i astfel pe o poziție dezavantajată din punct de vedere al concurenței;

d) condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către celelalte părți contractante a unor obligații suplimentare, care, prin natura lor și conform uzanței comerciale, nu au nicio legătură cu obiectul contractelor respective.

Rezultă că poziția dominantă este situația în care una sau mai multe firme dispun de o putere economică, ce poate obstrucționa concurența pe piața pe care acționează, poziția lor permițând acțiuni în disprețul legilor concurenței, al interesului clinților și al consumatorilor.

Uneori poziția dominantă este determinată și de conjunctura pieței prin absența unor competitori, slaba putere economică a concurenților, controlul resurselor, exploatarea tehnologiei, rețele puternice de distribuție etc.

Comisia Europeană poate emite o decizie care să interzică abuzul și să amendeze întreprinderile abuzive.

Recent, Comisia a avut câștig de cauză într-un proces cu Microsoft, care acum trei ani a fost amendată cu aproape 500 de milioane de euro, pentru că ar fi abuzat de poziția dominantă pe piața IT-ului. A creat un sistem codificat, astfel încât celelalte companii de pe piață să nu se poată interconecta la calculatoarele dotate cu programul Windows or aproximativ 95% dintre calculatoarele și server-ele din întreaga lume folosesc acest program. De asemenea, Microsoft a obligat consumatorii care cumpără Windows să achiziționeze și pachetul Windows Media Player – eliminând, în acest mod, alte companii care produc programe multimedia.

Comisia Europeană a sesizat că nu este vorba de o concurență bazată pe meritele fiecărei companii IT, ci că Microsoft s-a folosit și a abuzat de monopolul său pe piață.

Sancțiunea impusă este cea mai dură dintre sancțiunile impuse până în prezent de Comisia de la Bruxelles, iar compania Microsoft va trebui să achite prima amendă, de 497 de milioane de euro, dar și pe cea de-a doua de 280 de milioane de euro, pentru nerespectarea deciziilor Comisiei Europene.

Tribunalul de Primă Instanță nu i-a dat dreptul Comisiei Europene să monitorizeze respectarea de către Microsoft a deciziilor, proces care va intra în sarcina unui organism independent și nici nu obligă Microsoft doar la plata amenzii, ci și la schimbarea comportamentului pe piață.

§8. Reglementarea abuzului de poziție dominantă

Rațiunea creării unei piețe interne unice în cadrul Uniunii Europene a răspuns necesității asigurării condițiilor propice unei concurențe nestingherite la nivel comunitar.

Autoritățile publice din statele membre pot acorda drepturi speciale, mai ales drepturi de monopol, anumitor întreprinderi de stat sau particulare, pentru a desfășura activități în domeniul serviciilor de interes economic general, în anumite sectoare, cum ar fi serviciile poștale, transportul feroviar sau producerea și distribuția de electricitate. În general, aceste drepturi speciale corespund responsabilităților legate de calitatea serviciului public acordat întreprinderii. Totuși, drepturile speciale nu trebuie să depășească scopul stabilit pentru prestarea serviciilor respective. Altfel, din punctul de vedere al legislației comunitare, pot să apară situații care limitează concurența.

Articolul 82 din Tratatul C.E. și art. 6 din Legea concurenței interzic abuzul de poziție dominantă, cu exemplificarea unor practici anticoncurențiale, unele similare celor prevăzute de art. 81 din Tratat, respectiv art. 5 din Legea concurenței, altele specifice conduitei unilaterale a unui agent economic dominant. Condiția posibilei afectări a comerțului între statele membre este prezentă și de această dată.

Poziția dominantă nu este interzisă, nici pe piața comunitară, nici pe piața românească. Agenții economici care dețin o astfel de poziție intră sub incidența normelor menționate numai dacă abuzează prin recurgerea la fapte anticoncurențiale.

În aceste context, este necesară definirea noțiunii de poziție dominantă – situația în care un agent economic este capabil, într-o măsură apreciabilă, să se comporte independent față de furnizori, concurenți și clienți, permițându-i astfel să afecteze mediul concurențial pe piața relevantă. În general, poziția dominantă derivă dintr-o combinație de mai mulți factori care, luați separat, nu sunt semnificativi.

Astfel, în jurisprudența Curții s-a stabilit că, în analizarea existenței unei poziții dominante, trebuie verificate elemente ca: ușurința cu care un nou producător sau vânzător poate intra pe piața respectivă, relațiile agenților aflați în poziții de furnizor sau client, gradul de dependență a afacerilor acestora cu agentul dominant, absența unei soluții echivalente din punct de vedere economic.

Piața relevantă este esențială pentru stabilirea unui abuz de poziție dominantă, întrucât aceasta se determină întotdeauna prin raportarea la un segment de piață, circumscris de piața produsului, piața geografică și piața temporală.

Piața produsului cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețului și utilizării lor. Acestea trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii să poată alege între ele. În determinarea pieței relevante a produsului trebuie luate în considerare elemente ca: prețurile, gradul de înlocuire, elasticitatea cererii pentru produs, variabilitatea/disponibilitatea în timp etc. În mod normal, piața produsului este restrânsă prin definirea tuturor acestor factori, însă Comisia Europeană menține un echilibru în stabilirea acestora, acceptat de Curtea Europeană de Justiție. În acest scop, în 1997, Comisia a emis o notificare privind definirea pieței relevante.

Piața geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizați agenții economici implicați în distribuirea produselor incluse în piața produsului, în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza condițiilor de concurență diferite. Având în vedere condiția afectării comerțului între statele membre, la început, s-a considerat necesar ca practica anticoncurențială să implice cel puțin două state membre. În prezent, s-a ajuns ca dispozițiile art. 82 din Tratat să fie aplicabile chiar dacă un singur stat membru este afectat.

Abuzul se poate manifesta individual sau în colectiv, atunci când câțiva agenți economici de pe piață o controlează sau dețin segmente importante ale acesteia și acționează concertat.

Piața temporală evidențiază schimbările structurale intervenite în timp pe aceeași piață, efect al factorilor de mediu, climă, preferințe ale consumatorilor, modă, trend etc.

Odată ce piața relevantă este stabilită, trebuie determinată poziția agentului economic verificat, demers în care Curtea accentuează asupra factorului putere economică a agentului respectiv; fără îndoială trebuie luați în considerare toți factorii care afectează activitatea agentului, în final o poziție dominantă rezidând în capacitatea agentului de a se comporta independent de concurenții săi și chiar față de clienți și consumatori.

Curtea a subliniat, în mai multe decizii, că existența unor cote de piață ridicate (50% sau mai mult) este prin ea însăși probă a poziției dominante; la fel dacă un agent are o cotă de cel puțin 40%, dar mai mare decât suma cotelor următorilor doi concurenți.

Pentru incidența art. 82 din Tratatul C.E. sau art. 6 din Legea concurenței, este necesar ca agentul să abuzeze de poziția sa dominantă, prin practicile anticoncurențiale menționate.

Spre deosebire de art. 81 din Tratat și art. 5 din Legea concurenței, nici art. 82, nici art. 6 Legea nr. 21/1996 nu prevede niciun fel de exceptări în favoarea abuzului de poziție dominantă. De altfel, pentru constatarea abuzului de poziție dominantă nu este necesară prezența unui element intențional, fiind suficiente efectele produse sau care ar putea aduce atingere comercianților din statele membre, manifestate pe piața unde s-a produs abuzul sau pe o piață conexă. Astfel de practici identificate de Comisie constau în discriminarea clienților și consumatorilor prin stabilirea prețurilor pe zone geografice, favorizarea unor clienți pentru fidelitate, refuzul de a contracta, indisponibilizarea licențelor, refuzul de a livra materii prime unui concurent, exercitarea unor presiuni asupra comercianților pentru a păstra piețele lor închise, atragerea clienților prin rabaturi comerciale, interdicțiile impuse en-gross-iștilor de a vinde produse concurente, determinarea unor comercianți să nu onoreze comenzile la export, reducerea prețurilor pentru unii utilizatori și ridicarea prețurilor, în compensare pentru alții, practicarea de prețuri de dumping pentru eliminarea concurenței, acordarea de licențe în schimbul unor redevențe excesive, achiziționarea unei tehnologii în scopul eliminării ei.

Un exemplu național elocvent în materia abuzului de poziție dominantă este așa-numita Cauză Tuingdor. Obiectivul investigației l-a constituit implicarea Ministerului de Interne de la acea vreme, pe piața execuției de fotografii de permise auto prin selectarea doar a anumitor ateliere fotografice, cu consecința limitării concurenței atelierelor acreditate pe baza anumitor criterii stabilite de către Societatea Tuingdor SRL și a Mitsubischi Electric Europe Gmbh. Societățile, prin aceste condiții, și-au creat o anumită poziție dominantă, eliminându-și concurenții de pe piața sistemelor electronice de videoimprimare și a consumabilelor aferente acestora, îngrădirea accesului fotografilor de pe piața execuției de fotografii pentru permise auto și, nu în ultimul rând, crearea de profituri suplimentare ca urmare a abuzului de poziție dominantă.

Un alt instrument specific de garantare a respectării principiilor concurenței de către statele membre este chiar art. 86 din Tratat, care cuprinde dispoziții referitoare la întreprinderile aflate în proprietate publică, precum și întreprinderile cărora li se acordă drepturi speciale sau exclusive. În acest sens, Tratatul nu instituie nicio interdicție a unor asemenea monopoluri sau drepturi speciale, excepție făcând situația în care acordarea unor astfel de drepturi ar conduce inevitabil la un abuz de poziției dominantă a întreprinderii în cauză. Prevederile acestui articol se aplică direct de către instanțele naționale, cu excepția parag. 3 care conferă, în acest sens, competențe vaste Comisiei Europene, permițând adoptarea deciziilor și directivelor care cer statelor membre să alinieze acțiunile și legislația la principiile concurenței.

§9. Exemple de acțiuni întreprinse de Comisia Europeană

9.1. Abuzul de poziție dominantă pe piața de distribuție a înghețatei. Ca rezultat al unei reclamații făcute de Mars, Comisia Europeană a descoperit că Unilever abuzase de poziția sa dominantă. Unilever furniza congelatoare distribuitorilor din Irlanda complet gratuit, cu condiția ca aceștia să depoziteze în ele numai produse Unilever. În consecință, consumatorii irlandezi aveau o posibilitate extrem de restrânsă de a alege între diverse sortimente de înghețată. Comisia Europeană a considerat această cerință de folosire exclusivă drept un abuz al firmei Unilever, care a profitat de poziția sa dominantă pe piață.

9.2. Folosirea abuzivă a poziției dominante deținute pe piață a serviciilor de transport aerian, oferite de agențiile de voiaj. Acționând în urma unei reclamații făcute de Virgin Airways, în iulie 1999, Comisia Europeană a descoperit că British Airways abuzase de poziția sa dominantă. Abuzul a constat în stabilirea unui sistem de răsplătire a fidelității față de marcă. Aceasta însemnă că piața serviciilor de transport aeriene asigurate de anumite agenții de voiaj britanice era închisă pentru concurenții firmei British Airways. British Airways oferea anumitor agenții de voiaj britanice un comision suplimentar dacă ele aveau același volum de vânzări ca în anul precedent sau dacă îl depășeau, la biletele vândute pentru British Airways. Acest sistem și-a propus creșterea fidelității, și avea efect închiderea altor piețe pentru servicii de transport aerian oferite de agențiile de voiaj concurenților lui British Airways. British Airways deținea o poziție dominantă, împiedicând accesul altor operatori pe piață, deoarece agențiile favorizau linia aeriană amintită, care plătea cel mai mare comision. Ca urmare, consumatorilor li se ofereau de către agenții întotdeauna bilete pentru British Airways, chiar dacă serviciile oferite de liniile aeriene concurente erau mai avantajoase.

Comisia Europeană a considerat că această practică, ce afecta piața serviciilor oferite de liniile de transport aerian prin intermediul agențiilor de voiaj, era un abuz exercitat într-o poziție dominantă.

9.3. Abuzul de poziție dominantă în organizarea Campionatului Mondial de Fotbal. La 20 iulie 1999, Comisia Europeană a adoptat o decizie formală împotriva comitetului francez care a organizat Campionatul Mondial de Fotbal, desfășurat în Franța în 1998. Comitetul de organizare al campionatului mondial deținea monopolul organizării evenimentului, inclusiv vânzarea biletelor. Comisia Europeană a descoperit că aranjamentele vizând vânzarea de bilete pentru meciurile finalelor erau discriminatorii și constituiau un abuz exercitat datorită unei poziții dominante. Aranjamentele făcute pentru vânzarea de bilete îi favorizau pe consumatorii care puteau da o adresă din Franța, în detrimentul consumatorilor care erau rezidenți ai altor țări. Persoanele nerezidente în Franța, care doreau să urmărească meciurile finale, erau astfel puternic dezavantajate în comparație cu rezidenții francezi. În consecință, Comisia Europeană a emis o hotărâre care condamna CFO.

9.4. Continental Can versus Comisia. Societatea Continental Can a solicitat Comisiei anularea deciziei prin care s-a constat încălcarea dispozițiilor din Tratat referitoare la poziția dominantă, prin achiziționarea prin intermediul unui intermediar a 80% din acțiunile și obligațiunile unei companii concurente.

În speță, C.E.J. a considerat că, pentru existența poziției dominante, nu este suficientă simpla sa existență, ci însăși exploatarea sa în mod abuziv, iar enumerarea din alin. (2) al art. 82 nu este limitativă. Contravin concurenței loiale atât practicile susceptibile să provoace consumatorilor un prejudiciu imediat sau iminent, precum și cele care le cauzează un prejudiciu prin atingerea structurilor de concurență efectivă.

Curtea a apreciat că reprezintă abuz de poziție dominantă, consolidarea poziției unei întreprinderi pe piață, aflată deja în poziție dominantă, în condițiile în care gradul de dominație atins limitează considerabil concurența, nepermițând să ființeze pe piață decât întreprinderi dependente de comportamentul dominat al întreprinderii abuzive.

9.5. United Brands versus Comisia. Societatea United Brands Co și reprezentatul acesteia în Olanda – United Brands Continentaal Bv – au solicitat Comisiei anularea deciziei, prin care s-a constatat cazul de abuz de poziție dominantă a celor două societăți.

În soluționarea speței C.E.J. și-a argumentat poziția plecând de la determinarea pieței produsului, a pieței geografice a produsului și de la conceptul poziției dominante.

Pentru ca un produs să fie considerat ca făcând obiectul unei piețe distincte de piața altor produse, s-a examinat dacă produsul poate fi individualizat prin caracteristici proprii față de produse similare, încât să nu poată fi substituibile între ele și, prin urmare, să nu fie în concurență cu acestea.

Pentru determinarea pieței geografice a produsului respectiv se ține seama de faptul că, pentru a cădea sub incidența art. 82 din Tratat, concurența trebuie să fie afectată într-o parte substanțială a pieței comune.

Curtea a precizat că poziția dominantă vizată de art. 82 din Tratat este poziția economică a unei întreprinderi, care îi permite să împiedice menținerea unei concurențe efective pe piață și îi dă posibilitatea unui comportament independent față de ceilalți concurenți și față de consumatori.

La baza poziției dominante concură mai mulți factori care, luați independent, nu sunt determinanți, cum ar fi de pildă: interzicerea pe piață a unui produs, de către o societate aflată în poziție dominantă, astfel încât distribuitorii agreați să revândă produsul în anumite condiții; aplicarea de către societatea aflată în poziție dominantă a unor condiții inegale pentru prestații echivalente partenerilor comerciali; practicarea de prețuri excesive raportate la valoarea economică a prestației etc.

Prin urmare, Curtea a considerat că poziția dominantă trebuie analizată prin raportare la caracteristicile produsului și la zona geografică definită, în care se comercializează produsul, și în condiții de concurență echivalente. Produsul în cauză, pentru a putea fi apreciat ca obiect al unei piețe suficient de distincte, trebuie să fie individualizat prin anumite particularități distinctive, în așa manieră încât să fie foarte puțin interschimbabil cu un altul, creându-se, astfel, o concurență neînsemnată.

9.6. Hofmman – La Roche & Co. AG versus Comisia. Societatea Hofmman – La Roche & Co a solicitat Comisiei anularea deciziei prin care s-a considerat că aceasta deține o poziție dominantă pe piața comună, urmare a încheierii unor contracte care acordau exclusivitate sau preferință produselor firmei în cauză și care obligau sau incitau cumpărătorii, prin acordarea de prime de fidelitate, drept pentru care Comisia a aplicat sancțiuni societății La Roche pentru încălcarea dispozițiile art. 82 din Tratat.

La Roche s-a adresat C.E.J., susținând că decizia Comisiei este incorectă.

Curtea a stabilit că dacă un produs este utilizat în scopuri diferite și răspunde unor nevoi economice diferite, alături de alte produse substituibile, acestea vor aparține unei piețe distincte.

În privința definirii pieței relevante s-a avut în vedere posibilitatea de a exista o concurență efectivă între produsele de pe piața relevantă, ceea ce presupune că produsele care intră în concurență sunt substituibile între ele.

Referitor la noțiunea de poziție dominantă, Curtea a considerat că este vorba de situația în care o întreprindere deține puterea economică de a împiedica menținerea concurenței efective pe piață, beneficiind de un comportament independent față de ceilalți competitori, clienți sau consumatori.

Exploatarea abuzivă vizează, potrivit Curții, comportamentul unei întreprinderi care deține poziția dominantă, comportament care influențează structura pieței și are efect crearea de obstacole în calea liberei concurențe.

În ceea ce privește acordarea primelor de fidelitate, Curtea le-a apreciat condamnabile, deoarece au ca efect aplicarea pentru partenerii comerciali a unor condiții inegale pentru prestații echivalente, reflectate în faptul că doi cumpărători ai aceluiași produs plătesc prețuri diferite, în funcție de sursa de aprovizionare.

9.7. Federația Națională a Întreprinderilor producătoare de instrumentar științific, medical și tehnic versus Comisia. Federația Națională a Întreprinderilor producătoare de instrumentar științific medical și tehnic este alcătuită din majoritatea întreprinderilor care comercializează produse farmaceutice în Spania. Instituțiile care administrează sistemul medical în Spania achiziționează produse utilizate în spitalele din Spania de la această federație, iar întârzierea la plata produselor este de 300 de zile. În acest context, federația a înaintat o plângere Comisiei, deoarece nu poate exercita nicio presiune asupra acestor instituții, datorită poziției dominante pe care o dețin.

Comisia a respins plângerea motivând că aceste instituții nu acționează pe piață având calitate de întreprinderi, ca urmare, federația trebuind să se adreseze Tribunalului de primă instanță.

În soluționarea plângerii, tribunalul a reiterat definiția întreprinderii în cadrul dreptului comunitar, ca orice entitate care exercită o activitate economică independent de statutul său juridic și de modul de finanțare. Entitățile a căror activitate nu este de natură economică, indiferent de puterea pe care o au pe piață, nu pot fi calificate ca având o poziție dominantă.

Activitatea economică se referă la oferirea de bunuri și servicii pe o piață determinată, atunci când o entitate achiziționează un anumit produs în cadrul unei activități non-profit, pentru utilizare ulterioară; în aceste condiții nu acționează pe piață ca o întreprindere, chiar în condițiile în care deține o poziție economică considerabilă.

Entitățile care îndeplinesc exclusiv o funcție socială, având la bază principiul solidarității, și fără scop lucrativ nu constituie întreprinderi, aidoma instituțiilor din sistemul de sănătate spaniol, finanțate pe baza principiului cotizațiilor sociale, și pentru că oferă servicii gratuite subordonaților săi.

Ca urmare, acest tip de instituții nu sunt considerate întreprinderi în cadrul dreptului comunitar, nici în ceea ce privește activitatea lor, nici în ceea ce privește achiziționarea produselor medicale de la federație.

§10. Monopolul și reprimarea practicilor monopoliste

10.1. Monopolul. Poziția de monopol reprezintă consecința unei dominații exclusive a unor agenți economici, astfel că monopolul poate fi de fapt sau legal. Astfel că, dominația exclusivă a unei piețe nu duce întotdeauna la practici restrictive de concurență, deoarece dominația poate să creeze fie o reducere a tarifelor urmare a economiilor de scară, fie agenții economici rivali vor lua locul agentului monopolist, situații prin se manifestă o așa-numită concurență monopolistică.

Monopolismul generează, înainte de toate, efecte nocive pentru consumatori, ducând în principal la creșterea prețurilor și scăderea calității produselor, fapt care determină clienții să plătească un preț mai mare pe un anumit produs decât valoarea reală a mărfii. Servicii, cum ar fi transporturile, energia și serviciile poștale nu au fost deschise concurenței, ca în prezent.

Un alt efect al monopolismului este acela al destabilizării funcționalității relațiilor economice de piață, dictând condițiile economice ale operațiunilor comerciale, anihilează posibilitatea negocierilor libere a schimbului de valori materiale.

Chiar dacă nu cu acest termen juridic și nici în cunoștință de cauză a mecanismelor cererii și ofertei pe piața liberă, ocrotirea consumatorilor împotriva practicilor restrictive de concurență datează încă din antichitatea romană, în acea perioadă intervenind măsuri prohibitive și sancționatoare a comerțului cu cereale. În acest context, Lex Julia de annona a instituit prevenția creșterii artificiale a prețului cerealelor. Mai târziu, Constituția împăratului Zenon din anul 483 a extins reprimarea la produsele alimentare, cât și la cele de primă necesitate, urmând ca în Evul Mediu, primele dispoziții de natură antimonopolistă să fie adoptate în timpul domniei regelui Eduard al VI-lea al Angliei, având ca scop înlăturarea înțelegerilor dintre negustorii din același sector economic, care provocau majorări nejustificate a prețurilor produselor lor.

În perioada Revoluției franceze s-a instituit și principiul libertății comerțului și industriei, iar Codul penal francez de la 1810 pedepsea sever persoanele care prin exercitarea sau prin încercarea de a exercita fie individual, fie prin asociere sau coaliție, o acțiune pe piață în scopul de a realiza un câștig care nu ar fi rezultatul funcționării naturale a ofertei și a cererii, au provocat astfel sau au încercat să provoace mărirea sau scăderea artificială a prețurilor alimentelor, mărfurilor sau titlurilor de valoare, publice ori private.

Totuși, adevărata origine a dreptului antimonopolist este de dată mai recentă și o regăsim la sfârșitul secolului trecut, în S.U.A. La 2 iulie 1890 a fost adoptată Legea Sherman, care, conform titulaturii sale, avea ca obiect protecția comerțului și a schimburilor împotriva restricțiilor și monopolurilor contrare dreptului, lege care a declarat numeroase contracte ca ilegale, precum și diferite angajamente încheiate sub formă de trust, precum și orice fel de coaliții care împiedicau traficul sau comerțul între diferitele state ale S.U.A. sau cu țările străine. Sancțiunile acestei legi erau cele pecuniare, precum și cele cu închisoarea persoanelor participante la asemenea înțelegeri, cât și agenții economici care provocau efecte anticoncurențiale prohibite.

Ulterior, dispozițiile legii Sherman au fost înăsprite, prin reforma înfăptuită de Legea Clayton din 15 octombrie 1914, în vederea împiedicării concentrărilor excesive, prin fuziuni a întreprinderilor, practicile discriminatorii în materie de prețuri, exclusivitatea de piață, decurgând din înțelegeri monopoliste.

Pe plan instituțional, Legea din 26 septembrie 1914 din S.U.A. a înființat Comisia Federală de Comerț – The Federal Trade Commission, care era un organ administrativ central, având competența de a investiga și urmări faptele de monopolism ale agenților economici, în vederea asigurării concurenței suficiente pe piața americană.

La nivel european, reglementările au fost elaborate, trebuie să recunoaștem, sub influența determinantă a dreptului din S.U.A.

În anul 1948, Anglia a adoptat legea referitoare la monopoluri și la practicile comerciale restrictive, iar dreptul francez a cunoscut o evoluție rapidă odată cu adoptarea de ordonanțe și legi referitoare la monopoluri și la concentrarea de putere economică, urmând ca în Germania și Belgia să fie adoptate legi pentru protecția împotriva abuzurilor de putere economică.

În ceea ce privește reglementările antimonopoliste la nivelul Comunității Economice Europene, deosebim pe de o parte un regim juridic general, iar pe de altă parte unul special, aplicabil practicilor restrictive de competiție.

Comunitatea Europeană a Cărbunelui și Oțelului – C.E.C.A. a cuprins dispoziții antimonopoliste profund inspirate din dreptul nord-american.

Mai târziu, Comunitatea Economică Europeană – C.E.E. a preluat în mare măsură dispozițiile monopoliste din Tratatul C.E.C.A., cuprinse în art. 85 și 86.

La nivelul Organizației Națiunilor Unite, prin Adunarea generală a fost adoptat, la 5 decembrie 1980, documentul intitulat „Cod de conduită asupra practicilor comerciale restrictive”, prin care se urmărește ca practicile comerciale restrictive ale întreprinderilor să nu împiedice realizarea avantajelor în ceea ce privește țările aflate în curs de dezvoltare, iar principiile și regulile cuprinse în cod să contribuie la creșterea eficienței comerțului internațional și a progresului social în țările în curs de dezvoltare.

Legislația română în materie a parcurs două etape decisive, prima perioadă anterioară regimului comunist, definitorie prin dispozițiile Decretului nr. 2173/1937 pentru reglementarea controlului cartelurilor, actul normativ menționat încetându-și aplicabilitatea, prin abrogarea sa de către Decretul nr. 66/1950.

Cea de a doua etapă a început odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților de stat în regii autonome și societăți comerciale (art. 36-40) care preia prevederile art. 85 și 86 din Tratatul de la Roma privind Comunitatea Economică Europeană, cât și cu adaptarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale.

10.2. Reglementări comunitare actuale. Comisia Europeană a constituit instrumentul de bază care a condus la liberalizarea comerțului și, implicit, a concurenței. Prin urmare, la nivel comunitar există reglementări sporadice în materia monopolurilor, de pildă Directiva Comisiei din 16 mai 1988 privind concurența pe piețele echipamentelor terminale pentru telecomunicații 88/301/CEE.

De asemenea, art. 37 din Tratat dispune că „Statele membre adaptează în mod treptat orice monopol de stat cu caracter comercial, astfel încât la expirarea perioadei de tranziție să nu existe nicio discriminare între cetățenii statelor membre privind condițiile de achiziționare și de comercializare a mărfurilor”.

În privința reprimării practicilor monopoliste, potrivit art. 85 din Tratatul C.E., Comisia asigură aplicarea principiilor stabilite la art. 81 și art. 82 din același tratat. La cererea unui stat membru sau din proprie inițiativă, în cooperare cu autoritățile competente din statele membre, Comisia investighează cazurile care se presupune că încalcă aceste principii.

În condițiile în care se constată că s-a comis o încălcare, Comisia propune măsurile care se impun pentru ca măsura să înceteze, iar dacă încălcarea nu încetează Comisia consemnează încălcarea principiilor printr-o decizie motivată, ocazie cu care o va putea publica și va solicita statului membru să ia măsuri de remediere a situației.

10.3. Reglementări naționale actuale. Actualmente, monopolul și reprimarea practicilor monopoliste formează obiectul dreptului antitrust; în România actele normative de bază le constituie Legea concurenței nr. 21/1996 și Legea monopolului nr. 31/1996.

În afară de actele normative interne, reprimarea practicilor monopoliste este cârmuită și de reglementările Convențiilor multilaterale semnate de România, dintre care: Acordul cu statele Asociației Europene a Liberului Schimb și a aranjamentelor agricole bilaterale încheiat la Geneva, Acordul european încheiat la Bruxelles între România și Comunitățile Europene, Acordul interimar privind comerțul și aspectele legate de comerțul dintre România și Comunitatea Economică Europeană și Comunitatea Europeană a Cărbunelui.

În doctrină și legislație se utilizează și noțiunea de monopol natural. Astfel, în doctrina economică se apreciază că „în unele cazuri, este mai eficient să existe o singură firmă într-o ramură și nu mai multe. Dacă prin apariția mai multor firme costurile totale s-ar mări comparativ cu situația în care ar exista una singură, atunci firma respectivă se apreciază că este un monopol natural. Cu alte cuvinte, dacă procesul de producție este caracterizat de fenomenul economiilor de scară, atunci costul mediu este în permanență descrescător, ceea ce face ca o singură firmă să poată realiza orice nivel al producției la costuri mai mici decât în cazul în care ar fi mai multe firme pe piața respectivă. În consecință, apariția concurenței pe o piață de tip monopol natural nu este o soluție eficientă, deoarece ar duce la creșterea prețurilor.”

În legislație, o activitate economică de producție sau servicii va constitui monopol natural dacă, datorită necesității unor tehnologii specifice sau a unor investiții de capital cu costuri ridicate, nu se poate realiza cu eficiență normală.

Reglementarea cadru privind monopolul statului cu privire la unele activități economice o constituie Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat. În sensul art. 1 alin. (2) din această lege, prin monopol de stat se înțelege dreptul statului de a stabili regimul de acces al agenților economici cu capital de stat și privat, inclusiv producători individuali, după caz, la activitățile economice constituind monopol de stat și condițiile de exercitare ale acestora.

Sunt calificate, potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1996, activități constituind monopol de stat, următoarele tipuri de activități:

a) fabricarea și comercializarea armamentului, munițiilor și explozibililor;

b) producerea și comercializarea stupefiantelor și a medicamentelor care conțin substanțe stupefiante;

c) extracția, producerea și prelucrarea în scopuri industriale a metalelor prețioase și a pietrelor prețioase;

d) producerea și emisiunea de mărci poștale și timbre fiscale;

e) fabricarea și importul, în vederea comercializării în condiții de calitate, a alcoolului și a băuturilor spirtoase distilate;

f) fabricarea și importul, în vederea comercializării în condiții de calitate, a produselor din tutun și a hârtiei pentru țigarete;

g) organizarea și exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate;

h) organizarea și exploatarea pronosticurilor sportive.

Prin excepție, nu reprezintă monopol de stat fabricarea băuturilor alcoolice în gospodăriile personale pentru consum propriu.

Poziția de monopol oferită întreprinderilor conduce, în mare măsură, la creșterea prețurilor, la scăderea calității serviciilor oferite și la o rămânere în urmă din punct de vedere al inovațiilor și investițiilor. De aceea, Comisia Europeană a considerat că libera concurență trebuie introdusă și în sectoarele sub monopol, în contextul reglementărilor Tratatului, pentru a îmbunătăți calitatea serviciilor și a scădea nivelul prețurilor.

Procesul de deschidere a acestor sectoare spre concurență antrenează un impact pozitiv atât pentru utilizatorii intermediari, cât și pentru consumatorii finali.

În mod frecvent, monopolul a fost prezent în industriile de rețea-transport, energie și telecomunicații. În aceste sectoare, trebuie să se facă distincție între infrastructură și serviciile oferite prin intermediul acestei infrastructuri. În timp ce adesea este greu să se creeze o a doua infrastructură, care poate concura cu prima, din motive de costuri ale investiților și ale eficienței economice, este posibil și este de dorit să se creeze condiții de concurență în domeniul serviciilor oferite. În consecință, Comisia Europeană a dezvoltat conceptul de separare a infrastructurii de activitățile comerciale. Astfel, infrastructura devine numai mijlocul care face posibilă concurența, în timp ce dreptul la proprietate exclusivă poate rămâne în vigoare.

În ceea ce privește infrastructura rețelele telefonice sau electrice, cei care dețin monopolul trebuie să garanteze accesul terțelor părți care doresc să intre în procesul competițional în ceea ce privește serviciile oferite prin intermediul acestor rețele.

Procesul de deschidere a competiției contribuie la îmbunătățirea generală a concurenței din întreaga economie, iar efectul se simte cel mai bine de către consumatorii finali, care beneficiază de prețuri mai mici și de servicii mai eficiente.

În vederea demarării acestui proces, Comisia utilizează diferite metode pentru a aplica principiul deschiderii piețelor supuse monopolului, verifică dacă antreprenorii și țările membre din care aceștia provin respectă regulile comunitare privind concurența, urmăresc dacă autoritățile publice, atunci când stabilesc condițiile în care întreprinderile vor presta servicii de interes general, să nu depășească limitele necesare prestării serviciilor respective.

Ocrotirea pieței libere împotriva practicilor monopoliste poate fi urmărită pe două căi distincte, cea a controlului preventiv și a aplicării de sancțiuni.

Desigur că preîntâmpinarea riscului de trecere abuzivă de la oligopol–oligopson la monopol–monopson constituie, în principiu, soluția optimă, soluție care presupune obligarea agenților economici la declararea oricărei înțelegeri restrictive de concurență, înainte de a fi executată, cât și exercitarea prealabilă de către organele competente a unei verificări destinate să anticipeze eventualele efecte nocive, pe piața națională sau comunitară.

În România, administrarea monopolurilor de stat se face de către Ministerul Finanțelor, iar exploatarea activităților constituind monopol de stat se face de către agenții economici cu capital de stat și privat, inclusiv de către producătorii individuali, după caz, pe bază de licențe eliberate de Ministerul Finanțelor, cu avizul ministerului de resort sau al Băncii Naționale a României în cazul metalelor și al pietrelor prețioase.

Prețurile și tarifele maximale la produsele și serviciile ce intră în sfera monopolului de stat sunt supravegheate de Guvern, cu avizul Consiliului Concurenței.

Controlul respectării regimului legal al activităților din domeniul monopolului de stat se exercită de către organele de specialitate ale Ministerului Finanțelor. În vederea exercitării controlului, ministerele de resort și, după caz, autoritățile publice interesate vor comunica, la solicitarea Ministerului Finanțelor, lista cu specialiștii agreați pentru activitățile ce intră în sfera monopolului de stat.

§11. Exemple de acțiuni întreprinse de comisie

11.1. Telefonia mobilă în Spania. Serviciile de telefonie mobilă au fost liberalizate în Europa în 1996, printr-o directivă a Comisiei Europene, care permitea deschiderea piețelor de comunicații mobile și personale pentru concurență. La sfârșitul lui 1996, Comisia a descoperit că celui de-al doilea operator de telefonie mobilă din Spania, Airtel Móvil, i se ceruse să plătească aproximativ 510 milioane euro pentru a i se acorda dreptul de operare pe piața spaniolă, în timp ce operatorului de stat Telefónica i se permisese să ofere servicii de telefonie mobilă fără să i se ceară plata niciunei taxe. Suma plătită echivala cu o treime din suma necesară unei investiții care ar fi permis acoperirea întregului teritoriu spaniol. Acest lucru i-a oferit firmei de stat Telefónica un avantaj asupra noului său concurent și i-a permis să-și întărească poziția dominantă pe piața telefoniei mobile. În consecință, Comisia Europeană a cerut guvernului spaniol să returneze suma de 510 milioane euro firmei Airtel Móvil sau să propună măsuri corective echivalente. În procesul de recreare a echilibrului între Telefónica și Airtel Móvil, Comisia a căutat să stimuleze concurența, în interesul utilizatorilor de telefoane mobile din Spania, care pot astfel să beneficieze de servicii noi și de prețuri mai mici. În aprilie 1997, Comisia Europeană a acceptat măsurile corective propuse de guvernul spaniol, în scopul înlăturării obstacolelor din calea unei concurențe libere.

11.2. Reclame publicitare la televiziunea belgiană. Comisia a interzis dreptul exclusiv deținut de postul de televiziune comercială VTM, acordat de autoritățile comunității flamande în Belgia, pentru difuzarea de reclame publicitare. Acordarea dreptului exclusiv pentru transmisia din Finlanda a reclamelor publicitare, care erau destinate numai telespectatorilor flamanzi, echivala cu excluderea altor operatori din altă țară membră care ar fi dorit să emită în Belgia, pentru a difuza reclame publicitare destinate publicului flamand, cu ajutorul rețelei de televiziune prin cablu existentă în Belgia. Comisia Europeană a hotărât că nu există neapărat o relație directă între obiectivul declarat de politică culturală care are drept scop păstrarea pluralismului în presa flamandă scrisă și garantarea unei poziții de monopol unei televiziuni comerciale. Scopul final al acestor măsuri constituia o formă de discriminare, cu consecințe protecționiste, care afecta și telespectatorii belgieni din comunitatea flamandă, cărora li se restrângea posibilitatea de a alege între mai multe stații de televiziune.

Capitolul IV. Ajutoarele de stat

§1. Preliminarii.

Aderarea României la Uniunea Europeană a avut un impact major asupra sistemului juridic național, inclusiv asupra cadrului juridic al controlului ajutoarelor de stat. Chiar înainte de aderare, România a amendat anumite acte normative. Cel mai important, Constituția României a trebuit să fie amendată pentru a transpune, printre altele, principiile fundamentale ce stau la baza dreptului comunitar, și anume precedența sau prioritatea dreptului comunitar asupra dreptului intern, precum și efectul direct al normelor juridice comunitare. Începând cu 2007, aceste principii sunt fundamentale și pentru funcționarea controlului ajutoarelor de stat în România post-aderare.

În această privință, Constituția revizuită conține prevederi specifice ce recunosc prioritatea dreptului comunitar și efectul direct în ordinea juridică internă după aderare. Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.

Supremația dreptului comunitar solicită statelor membre ale CE să se abțină de la adoptarea de norme contrare dreptului comunitar. Atunci când astfel de norme sunt în vigoare, statele membre le vor amenda în vederea armonizării lor cu dreptul comunitar, fiind obligate să nu adopte acte contrare în viitor.

În practica europeană, măsurile de sprijin sunt considerate ajutoare de stat dacă sunt acordate de autoritățile publice, din resursele aflate la dispoziția statului; măsurile trebuie să fie selective, favorizând anumite zone, activități sau anumiți operatori economici și să se refere la comerțul între statele membre, distorsionând astfel concurența.

Măsuri importante în materie au fost implementate prin Strategia de la Lisabona, la care s-a impus redirecționarea ajutoarelor de stat către anumite obiective orizontale vizând cercetarea, inovarea și optimizarea capitalului uman; de asemenea, s-a impus o mai bună informare la nivel european, constituirea unei zone europene referitoare la cercetare-inovare, înființarea și dezvoltarea de afaceri inovatoare, alocarea de resurse pentru educație, protecție socială etc.

Ajutoarele de stat acordate, care denaturează concurența de pe piața internă a comunității, sunt interzise prin Tratatul C.E. Prin acordarea unor tratamente preferențiale anumitor firme sau unei producții în detrimentul altora, concurența normală este distorsionată. Totuși, în anumite situații, Comisia Europeană aplică excepțiile permise de Tratat și ia în considerare impactul benefic al unei scheme de acordare a ajutoarelor în condițiile generale stabilite de Tratatul C.E. De asemenea, Comisia poate autoriza acordarea de ajutoare atunci când acestea sunt justificate, de exemplu pentru dezvoltarea regională, pentru politicile de interes comun de protejare a mediului ambiant, de cercetare și dezvoltare, pentru educație etc.

Cel mai des, autoritățile publice acordă ajutor pentru a susține o anumită întreprindere, o activitate economică sau o regiune, pentru a-i promova dezvoltarea sau a o ajuta să-și rezolve problemele cu care se confruntă. La prima vedere, mai ales din punctul de vedere al celui care primește ajutorul de stat, acesta pare a fi foarte avantajos. Din păcate, cel mai adesea el nu reușește decât să amâne un proces inevitabil de restructurare și nu-l ajută pe cel care primește ajutorul să redevină competitiv.

Dacă analizăm lucrurile într-un context mai larg, mai ales din punctul de vedere al firmelor concurente care funcționează fără niciun ajutor, ajutorul de stat seamănă mai mult cu o formă nedorită de discriminare. Firmele concurente trebuie să facă eforturi singure pentru a-și dezvolta afacerile și pentru a rămâne competitive față de cele care, datorită ajutorului primit de la stat, nu trebuie să-și diminueze costurile de producție sau să finanțeze programe de diversificare sau de dezvoltare. Firmele care nu primesc ajutoare de stat pot chiar să se confrunte cu dificultăți economice care le influențează competitivitatea și abilitatea de a păstra locurile de muncă pentru salariații lor, de a-și moderniza și diversifica producția etc.

Unele ajutoare de stat sunt acceptate, condiționat, să contribuie la dezvoltarea regiunilor care se confruntă cu probleme deosebite, care încearcă să rezolve o situație economică gravă existentă într-una din țările membre, care încurajează anumite activități și practici de interes comun pentru toate țările membre sau să aibă scopuri sociale utile. Ajutorul acordat regiunilor care sunt subdezvoltate economic contribuie la revigorarea programului de redresare al acestora. De îndată ce aceste regiuni nu mai sunt marcate de handicapul subdezvoltării, nu mai există nicio justificare pentru continuarea alocării de ajutoare de stat. Acest lucru ar însemna exercitarea de practici discriminatorii în raport cu regiunile dezvoltate, unde schemele de ajutor nu sunt operaționale. În consecință, Comisia Europeană consideră că este ilegal să se acorde ajutor pentru dezvoltare regională în astfel de condiții.

Controlul ajutoarelor de stat, desfășurat de Comisia Europeană, urmărește limitarea ajutoarelor de stat la strictul necesar și evită risipirea fondurilor publice. Prin prevenirea denaturării concurenței pe piața intra-comunitară, proces care ar aduce prejudicii unei piețe unice, impulsionează creșterea economică în comunitate. Drept rezultat, crește gradul de ocupare a forței de muncă. De asemenea, controlul ajutoarelor contribuie la îmbunătățirea standardelor de viață și la creșterea calității vieții, datorită faptului că autorizează numai acele scheme de ajutor ale căror obiective au într-adevăr un scop comun, și anume dezvoltarea regiunilor rămase în urmă, promovarea întreprinderilor mici, a cercetării și dezvoltării, a educației.

§2. Cadrul juridic în materie

Articolul 87 din Tratatul C.E. prevede că sunt incompatibile cu piața comună, în măsura în care afectează schimburile dintre statele membre, ajutoarele acordate de către state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care distorsionează sau amenință să distorsioneze concurența, prin favorizarea anumitor întreprinderi sau sectoare ale producției.

Ajutoarele pot să îmbrace forme foarte variate: subvenții, credite fără dobândă sau cu o dobândă scăzută, acordarea unor scutiri de plată a dobânzilor, dar și exonerare de la plata impozitelor și taxelor sau alte facilități acordate preferențial.

Articolul 87 alin. (2) din Tratat consideră compatibile cu piața comună:

ajutoarele sociale acordate consumatorilor persoane fizice, cu condiția ca ajutorul să se acorde fără discriminare privind originea produselor respective;

ajutoarele destinate recuperării pagubelor pricinuite de dezastre naturale sau de situații excepționale;

ajutoarele acordate refacerii economice a anumitor zone ale Republicii Federale Germane afectate de divizarea Germaniei, în măsura în care ajutorul este acordat drept compensație pentru dezavantajele economice provocate de divizarea respectivă.

Conform art. 87 alin. (3) pot fi compatibile cu piața comună:

a) ajutoarele destinate dezvoltării economice a zonelor cu standard de viață anormal de scăzut sau cu o rată mare a șomajului;

ajutoarele acordate pentru realizarea unui proiect important de interes european comun sau pentru eliminarea unor perturbări grave în economia unui stat membru;

ajutoarele destinate dezvoltării anumitor activități economice sau anumitor zone economice, cu condiția ca ajutorul respectiv să nu afecteze negativ condițiile schimburilor comerciale, contravenind astfel interesului comun;

ajutoarele destinate promovării culturii și conservării patrimoniului, cu condiția ca ajutorul respectiv să nu afecteze condițiile schimburilor comerciale și concurența la nivelul Comunității, contravenind astfel interesului comun;

alte categorii de ajutoare stabilite prin decizia Consiliului luată cu majoritate calificată pe baza unei propuneri a Comisiei.

Pentru aplicarea reglementărilor prezentate, art. 88 din Tratatul C.E. îndreptățește Comisia împreună cu statele membre să stabilească ajutoarele de stat și regimul de acordare, monitorizare, modificare, suspendare și recuperare.

Cu autorizarea art. 89 al Tratatului C.E. Consiliul, după consultarea Parlamentului Europei, a stabilit condițiile de aplicare ale art. 88 alin. (3) a Tratatului în privința ajutoarelor de stat.

Regulamentul Consiliului nr. 659/1999 de stabilire a normelor de aplicare a art. 88 (actualul art. 88) din Tratatul C.E. din 22 martie 1999, după o parte generală, în care definește mai multe tipuri de ajutoare de stat, reglementează obligativitatea notificării de către statele membre a planurilor de acordare a unui nou ajutor de stat, obligația negativă de neintrare în vigoare a ajutorului înainte de adoptarea unei decizii de autorizare sau înainte de momentul în care se consideră adoptată o astfel de decizie, precum și competențele, procedurile și tipurile de decizii pe care le emite Comisia.

Capitolul III al Regulamentului este alocat procedurii privind ajutorul ilegal cu reglementarea ordinului de suspendare și recuperare a ajutorului, urmat de procedura revizuirii și competențele reprezentanților oficiali autorizați de Comisie, pe teritoriul statelor membre etc.

Nu încheiem prezentarea sumară a cadrului normativ privind ajutoarele de stat înainte de a aminti Regulamentul nr. 794/2004 al Comisiei pentru punerea în aplicare a Regulamentului nr. 659/1999 al Consiliului de stabilire a normelor de aplicare a art. 93 din Tratatul C.E., din 21 aprilie 2004. Acesta prevede forma, conținutul și alte detalii ale notificărilor și rapoartelor la care se referă Regulamentul nr. 659/1999, elementele de calcul al termenelor aplicabile ajutoarele de stat, precum și complicatul mod de determinare al dobânzii în cazul recuperării ajutorului ilegal.

Comisia Europeană a adoptat o serie de documente pentru a face cunoscută politica de acordare a ajutoarelor de stat, care se referă la regiunile rămase mult în urmă din punct de vedere al cercetării și dezvoltării, al ocupării forței de muncă și al sistemului educațional, al întreprinderilor mici și mijlocii, al protecției mediului ambiant și al salvării sau restructurării firmelor care se confruntă cu probleme. În general, Comisia Europeană abordează aceste scheme favorabil, atât timp cât ele nu deformează procesul competițional și nu ajung la un nivel incompatibil cu interesele comunitare.

Dintre aceste documente cele mai reprezentative sunt: Regulamentul (CE) nr. 68/2001 al Comisiei din 12 ianuarie 2001 de aplicare a articolelor 87 și 88 din Tratatul CE privind ajutoarele pentru formare; Regulamentul (CE) nr. 70/2001 al Comisiei din 12 ianuarie 2001 privind aplicarea articolelor 87 și 88 din Tratatul CE ajutorului de stat pentru întreprinderile mici și mijlocii; Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1/2004 din 23 decembrie 2003 de aplicare a articolul 87 și 88 din Tratatul CE ajutoarelor de stat acordate întreprinderilor mici și mijlocii active în producția, prelucrarea și comercializarea de produse agricole; Regulamentul (CE) nr. 364/2004 al Comisiei din 25 februarie 2004 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 70/2001 privind extinderea sferei de aplicare a acestuia la ajutoarele pentru cercetare și dezvoltare; Orientări comunitare privind ajutoarele de stat pentru protecția mediului (2001/C 37/03); Cadrul comunitar pentru ajutoarele de stat pentru cercetare, dezvoltare și inovare (2006/c 323/01) enumerarea putând continua.

Totodată, Comisia Europeană analizează și schemele de ajutor implementate ilegal de către state, fără notificare prealabilă și să aștepte autorizarea Comisiei. De obicei, întreprinderile concurente naționale sau comunitare fac reclamații la Comisie despre folosirea acestor scheme de ajutoare și astfel Comisia Europeană este informată. Planurile de ajutor financiar incompatibile sunt interzise și impun țării membre să recupereze ajutoarele acordate. Beneficiarul ajutorului financiar ilegal trebuie să ramburseze sumele de care a beneficiat în acest mod, precum și dobânzi foarte oneroase.

§3. Principiul interdicției ajutoarelor de stat

Din conținutul art. 87 alin. (1) din Tratat rezultă că ajutoarele de stat sunt incompatibile cu piața comună, dacă afectează schimburile între statele membre; cele două condiții: să existe un ajutor acordat de stat, acesta să afecteze schimburile între statele membre, sunt cumulative.

Prima condiție, „ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă” permite includerea tuturor autorităților publice, centrale și locale și alăturarea lor statului.

Generalitatea reglementării Tratatului permite includerea în sfera subiectelor care acordă ajutorul și a întreprinderilor publice și a celor private, în activitatea cărora ponderea fondurilor publice este considerabilă.

Ajutoarele indirecte, cum sunt garanțiile oferite la achiziționarea unui pachet de titluri a căror valoare a fost estimată în condiții preferențiale în raport cu piața, unele împrumuturi ale căror dobânzi sunt preluate în sarcina statului, tarife preferențiale pentru furnizarea de servicii sau produse, regimuri fiscale derogatorii, pot fi acordate prin intermediul oricăror autorități publice, locale sau centrale, federale sau a unor agenți economici la care statul sau autoritățile sale deține o proporție considerabilă a capitalului.

Cele mai evidente sunt prestațiile pozitive: subvențiile, garanțiile pentru împrumuturi în condiții favorabile, furnizarea de bunuri în regim preferențial. Menționăm și prestațiile negative: exonerarea de impozite și taxe sau exonerarea de taxe parafiscale, iertare sau reeșalonare de datorii cu titlu de sume principale.

A doua condiție constă în afectarea schimburilor comerciale între statele membre, condiție la care se referă și art. 81 și 82 din Tratat analizate supra.

Ajutoarele de stat care au o pondere economică neînsemnată sunt considerate că nu afectează comerțul dintre statele membre. Pentru aceasta Comisia a stabilit un prag minim de 100.000 euro pentru o perioadă de 3 ani, care poate fi acordat agenților economici naționali fără să cadă sub incidența interdicției art. 87 din Tratat.

Prin Regulamentul Comisiei nr. 69 din 12 ianuarie 2001 privind aplicarea art. 87 și 88 din Tratat, s-au stabilit ajutoarele de minimis, care se substituie reglementărilor anterioare. Prin ajutoare de minimis, nu se restrânge concurența și nu se afectează comerțul între statele membre. Aceste ajutoare nu sunt supuse procedurii notificării și nici nu intră în aria de investigare a Comisiei.

§4. Excepții de la interdicția ajutorului de stat. Ajutoare compatibile cu piața comună

Articolul 87 parag. 2 enumeră trei categorii de ajutoare, care sunt compatibile cu Piața comună:

ajutoarele sociale acordate consumatorilor persoane fizice, cu condiția ca ajutorul să se acorde fără discriminare privind originea produselor respective;

ajutoarele destinate recuperării pagubelor pricinuite de dezastre naturale sau de situații excepționale;

ajutoarele acordate refacerii economice a anumitor zone ale Republicii Federale Germane afectate de divizarea Germaniei, în măsura în care ajutorul este acordat drept compensație pentru dezavantajele economice provocate de divizarea respectivă.

Aceste ajutoare, „numite de drept strict”, își justifică exceptarea prin imperative morale și de solidaritate, acceptate de Comunitate, cu condiția de a fi acordate nediscriminatoriu în scopul compensării unor pagube materiale sau al dezavantajelor economice germane.

Cele trei categorii de ajutoare sunt de natură să afecteze concurența. Acestea sunt permise strict în scopul eliminării efectelor calamităților naturale sau altor evenimente excepționale, cum sunt de pildă cutremure, tornade, uragane etc. În aceste cazuri, Comisia urmărește ca ajutoarele să nu fie extinse altor situații și domenii, să nu fie deturnate de la scopul lor și să fie compatibile cu dreptul concurențial în ansamblul său.

§5. Ajutoare care pot fi exceptate de Comisie

Articolul 87 parag. 3 din Tratat enumeră cele mai importante categorii de ajutoare autorizabile prin decizii ale Comisiei, prevăzând posibilitatea Consiliului de a extinde domeniul exceptărilor.

Comisia, prin importantele prerogative de evaluare a ajutoarelor de stat admisibile, reglementate de art. 87 parag. 3 din Tratat, le poate declara exceptate.

Potrivit principiului transparenței, Consiliul și Comisia au elaborat regulamentele de compatibilizare a diferitelor categorii de ajutoare, urmărind mai multe scopuri:

– ajutoarele destinate dezvoltării economice a zonelor cu standard de viață anormal de scăzut sau cu o rată mare a șomajului;

– ajutoarele acordate pentru realizarea unui proiect important de interes european comun sau pentru eliminarea unor perturbări grave în economia unui stat membru;

– ajutoarele destinate dezvoltării anumitor activități economice sau anumitor zone economice, cu condiția ca ajutorul respectiv să nu afecteze negativ condițiile schimburilor comerciale, contravenind astfel interesului comun;

– ajutoarele destinate promovării culturii și conservării patrimoniului, cu condiția ca ajutorul respectiv să nu afecteze condițiile schimburilor comerciale și concurența la nivelul Comunității, contravenind astfel interesului comun;

– alte categorii de ajutoare stabilite prin decizia Consiliului luată cu majoritate calificată pe baza unei propuneri a Comisiei.

Pentru a beneficia de derogare, ajutorul exceptat trebuie să fie transparent, cuantificat, să se cunoască beneficiarii, procedeele de punere în aplicare, scopul vizat. Comisia adoptă o decizie derogatorie de la interdicția art. 87 alin. (3), în urma unei profunde examinări a situației economice și sociale ce este supusă influenței ajutorului notificat, a contextului comunitar, a impactului ajutorului asupra concurenței și comerțului dintre statele membre, urmărind evitarea oricărui dezechilibru pe piața unică. Numai ajutorul de stat care nu periclitează interesul general al Comunității poate fi autorizat.

Doctrina distinge în cadrul exceptărilor ajutoarele globale geografice și sectoriale. Sunt ajutoare de stat globale cele care au un scop comun, atât statului membru, cât și Comunității, cum sunt modernizarea unor obiective sau restructurarea unor întreprinderi, de cele mai multe ori subordonându-se unor măsuri regionale ori sectoriale.

Ajutoarele regionale vizate de art. 87 alin. (3) lit. f) fac obiectul Deciziei din 13 februarie 2002 a Comisiei, prin care a avut loc „Încadrarea multisectorială privind ajutorul ilegal pentru proiecte de mari investiții, precum și cu privire la ajutorul de restructurare de închidere pentru industria siderurgică”.

Ajutoarele sectoriale vizează întreprinderi, sectoare sau zone economice și sunt apreciate numai în contextul interesului Comunității. Comisia are abordări speciale pentru fiecare sector. În cele mai importante dintre ele a elaborat și a admis programe de modernizare ori restructurare destinate cercetării și tehnologiei ori unor proiecte de investiții pentru mediu, resurse de energie etc.

Ajutoarele se acordă pe termene variabile, în funcție de timpul necesar pentru ca tranzacțiile să poată fi făcute cu costuri economice și sociale minime sau accesibile. Când perioada pentru care sunt acordate este lungă, ele trebuie să fie fixate în tranșe precise și descrescătoare, iar cuantumul lor să respecte principiul proporționalității.

Comisia a exceptat și unele ajutoare pentru întreprinderi mici și mijlocii întrucât ele nu afectează schimburile între statele membre. Noile Regulamente ale Comisiei din 1989 și 2001 în materia ajutoarelor acordate întreprinderilor mici și mijlocii prevăd scutirea de notificare a unor ajutoare care cad sub incidența art. 87 parag. 3 din Tratat, dar care nu distorsionează concurența și nu afectează comerțul dintre state. S-a stabilit că ajutoarele pentru întreprinderile mici și mijlocii trebuie să îndeplinească anumite condiții, și anume:

– ele trebuie să fie destinate doar întreprinderilor mici și mijlocii, adică acelor firme care dețin mai puțin de 250 de salariați sau o cifră de afaceri mai mică de 40 milioane de euro sau deținând un bilanț inferior sumei de 27 milioane de euro;

– o altă condiție se referă la faptul că ajutorul trebuie să îndeplinească o cerință cantitativă, respectiv o proporție a ajutorului față de costul global al proiectului, precum și o cerință calitativă, referitoare la obiectul său;

– în ceea ce privește obiectul ajutorului, regulamentul nu exceptează decât ajutoarele la investiții în imobilizări corporale sau incorporale și ajutoarele de consiliere și de participare la târguri și expoziții;

– ajutoarele pentru formare sunt scutite în funcție de mărimea lor, iar procentajul admis variază după cum este vorba de o întreprindere mică sau mijlocie, după regiune, sector, după cum sunt sau nu în cauză muncitori defavorizați.

§6. Scheme de ajutor de care beneficiază România după 1 ianuarie 2007

Agenții economici care creează locuri de muncă în domeniul dezvoltării regionale pot beneficia de ajutoare de stat și după aderarea la C.E. Guvernul a adoptat un memorandum cuprinzând patru proiecte de scheme de ajutor de stat. În total, suma ajutoarelor ce vor putea fi acordate este de peste 3 miliarde euro, de care ar putea beneficia circa 5.500 agenți economici.

Astfel, primul proiect de schemă de ajutor de stat privește dezvoltarea regională și are ca obiectiv stimularea realizării de investiții și crearea de noi locuri de muncă. Ajutoarele vor fi acordate pe perioada 2007-2011, iar numărul agenților economici care urmează să beneficieze de acest tip de ajutor de stat este de 125. Pentru a beneficia de acest ajutor, firmele trebuie să realizeze investiții de peste un milion de euro sau să creeze cel puțin 50 de noi locuri de muncă, ca urmare a realizării investiției inițiale, într-o zonă cu șomaj mai mare decât media națională pe ultimele 12 luni. Investițiile sau locurile de muncă nou create pot fi realizate în toate sectoarele de activitate, cu excepția pescuitului, industriei carbonifere, siderurgiei, transportului, construcțiilor de nave maritime, fibrelor sintetice, producerii inițiale a produselor agricole. Companiile nu pot beneficia de ajutoare de stat pentru exporturi, cât și pentru întreprinderile mici nou create sau pentru operare. În plus, firmele nu trebuie sa fie datoare la stat, iar împotriva lor să nu fie emisa o decizie de recuperare a unui ajutor de stat.

A doua schemă de ajutor de stat privește dezvoltarea regională, prin stimularea investițiilor directe, pentru perioada 2007-2011, iar numărul mediu anual estimat al agenților economici care urmează să beneficieze de acest ajutor de stat este de 24. Vizează agenții economici care creează unități noi, extind unitatea existentă, diversifică rezultatul unei unități prin adăugarea unor produse suplimentare noi sau o schimbare fundamentală în procesul global de producție. Una dintre condițiile pentru a primi ajutor de stat este realizarea de investiții de peste 50 milioane euro în una din regiunile Nord-Est, Sud-Est, Sud-Muntenia și Sud-Vest-Oltenia și 100 milioane de euro în una din regiunile Vest, Centru, Nord-Vest și București-Ilfov. O altă condiție este ca investiția inițială să creeze cel puțin 100 de noi locuri de muncă într-o zonă cu rata șomajului mai mare decât media națională. Ajutoarele de stat care depășesc 30 de milioane euro – în regiunea București-Ilfov și 37,5 milioane euro – în celelalte regiuni se notifică Comisiei Europene.

A treia schemă se referă la acordarea de ajutoare de minimis – care nu trebuie notificate Comisiei Europene, între 2007-2011, cu posibilitatea prelungirii. Se adresează agenților economici din toate domeniile de activitate, cu excepția sectorului transporturi rutiere, produse din pescuit și acvacultură, producția primară a produselor agricole, export, pentru favorizarea utilizării produselor naționale în detrimentul produselor de import. Nici firmele din sectorul carbonifer și cel siderurgic nu vor primi ajutoare de minimis. Agenții economici care beneficiază de ajutorul de minimis nu trebuie să fi primit, pe o perioada de trei ani fiscali, ajutoare de minimis care depășesc plafonul de 200.000 euro. Numărul total al firmelor care vor beneficia de ajutor de minimis este de 5.000, bugetul total al acestei scheme de ajutor fiind de un miliard de euro.

Ultimul proiect, schema 4 de ajutor de stat, se referă la stimularea IMM-urilor, numărul estimat al agenților economici care pot beneficia de această schemă este de circa 250. Se adresează IMM-urilor care fac investiții în imobilizări corporale și necorporale, achiziționarea unor servicii de consultanță și a altor servicii și activități în legătură cu IMM-urile. Excepție fac IMM-urile care desfășoară activități în minerit, siderurgie, producție de fibre sintetice, transporturi, construcții navale și pescuit. Ajutorul de stat maxim acordat fiecărui IMM nu poate depăși un milion euro.

Un asemenea ajutor s-a realizat în transporturile aeriene. Majoritatea liniilor aeriene naționale au reacționat la liberalizarea transportului aerian în Europa, prin elaborarea de planuri de restructurare și recapitalizare, pentru a-și putea recâștiga competitivitatea. În 1997, Comisia Europeană a aprobat condiționat acordarea unui ajutor în valoare de 1,400 milioane euro către Alitalia. Evaluarea sa s-a bazat pe viabilitatea planului de restructurare și pe promisiunile făcute de autoritățile italiene (de exemplu, că firma va fi administrată conform principiilor comerciale), pe absența totală a oricărei discriminări care ar fi favorizat Alitalia și pe absența unei influențe dominante asupra prețurilor. Comisia Europeană a considerat că acordarea respectivului ajutor financiar va duce la dezvoltarea transportului aerian în Europa, fără să antreneze un efect advers asupra schimburilor derulate între țările membre, în măsura care ar putea să fie contrară intereselor comune. Comisia Europeană a acționat cu o dublă intenție: permițând unei întreprinderi să se redreseze pe piața transporturilor aeriene totodată fără să pericliteze jocul concurenței, consumatorii putând beneficia atât de serviciile oferite de Alitalia, cât și de cele oferite de firmele concurente.

§7. Cazul Steinike & Weinlig versus Germania

Reclamanta, importator de suc de citrice în R.F.G., din Italia și alte state, a fost obligată la o taxă de 20.000 mărci germane, care servea, alături de alte subvenții federale, pentru creșterea resurselor fondului de promovare a vânzării produselor germane din agricultură, silvicultură și industria alimentară, fond controlat și finanțat de un organism de stat.

Ajutorul a fost instituit potrivit art. 93 parag. 3 din Tratat (actualul art. 88 parag. 3) în prealabil notificat Comisiei, care nu a formulat nicio obiecție.

În fața instanței germane, reclamanta a susținut că taxa percepută și achitată a fost dată cu încălcarea legislației comunitare (art. 92 din Tratat – actualul art. 87; art. 9, 12-13 din Tratat – actualele art. 23 și 25 și art. 95 din Tratat – actualul art. 90), având ca destinație finanțarea unui ajutor de stat interzis și pentru că reprezintă fie o taxă cu efect echivalent, fie o taxă internă, cu caracter discriminator.

Instanța germană a solicitat Curții de Justiție Europene interpretarea reglementărilor comunitare raportat la datele problemei.

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiție Europeană a trebuit să stabilească dacă prin „întreprinderi sau producția unor mărfuri”, în sensul art. 92 (actualul art. 87) din Tratatul C.E., sunt înțelese doar întreprinderile private ori inclusiv stabilimentele publice fără scop lucrativ. În acest sens, Curtea a considerat că art. 92 (actualul art. 87) din Tratat se aplică tuturor întreprinderilor, private sau publice, precum și întregii producții a acestora. În scopul aplicării art. 92 (actualul art. 87) trebuie să fie luate în considerare efectele ajutorului referitor la întreprinderi sau beneficiari, iar nu situația organismelor care controlează și finanțează ajutorul.

De asemenea, s-a mai pus întrebarea dacă se consideră că există ajutor de stat, în condițiile în care o contribuție este impusă de o autoritate publică. Răspunsul dat a considerat că măsura autorității publice prin care sunt favorizate anumite întreprinderi sau produse nu își pierde caracterul de avantaj gratuit, prin faptul că ar fi, parțial sau în totalitate, finanțată din contribuții impuse de autoritatea publică și prelevate de la întreprinderile în cauză. Ceea ce este primordial este efectul pe care îl produce, respectiv dacă afectează sau nu comerțul între statele membre.

S-a pus și întrebarea dacă reprezintă discriminare faptul că taxele aplicate „produselor altor state membre” sunt percepute doar în momentul transformării acestor produse, iar nu la momentul importului, cu scopul de a se face diferențierea între o taxă cu efect echivalent a unei taxe vamale și un impozit intern. Curtea a stabilit că aceeași taxă nu poate aparține simultan celor două categorii de taxe menționate mai sus, în condițiile în care dispozițiile art. 9 și 12 din Tratat interzic perceperea între statele membre a taxelor vamale la import și la export, precum și a taxelor cu efect echivalent, în timp ce art. 95 (actualul art. 90) interzice doar discriminarea produselor altor state membre prin impozitele interne aplicate. Cu alte cuvinte, orice taxă solicitată produsului importat, nepercepută produsului național similar, are efecte restrictive în domeniul liberei circulații a mărfurilor, prin modificarea prețului, ca și o taxă vamală.

În consecință, Curtea de Justiție Europeană a hotărât că art. 92 (actualul art. 87) din Tratat se aplică tuturor întreprinderilor publice sau private, cât și producției acestora, sub rezerva art. 90 parag. 2 (actualul art. 86 parag. 2) din Tratat, respectiv „…întreprinderile care au sarcina de a gestiona serviciile de interes economic general sau care prezintă caracter de monopol fiscal se supun normelor tratatului și, în special, normelor privind concurența, în măsura în care aplicarea acestor norme nu împiedică, în drept sau în fapt, îndeplinirea misiunii speciale încredințate. Dezvoltarea schimburilor comerciale nu trebuie să fie afectată într-o măsură care contravine intereselor Comunității.”

S-a mai stabilit că o măsură a autorității publice prin care sunt favorizate întreprinderi sau produsele acestora nu își pierde caracterul ei de avantaj gratuit prin faptul că ar fi, parțial sau în întregime, finanțată prin contribuții impuse de autoritatea publică și prelevate de la întreprinderea în cauză.

În cauză, Fondul de promovare a vânzării produselor germane din agricultură, silvicultură și industria alimentară transmitea veniturile obținute unui organism public pe care îl controla și care folosea veniturile în scopul realizării unor studii de piață și pentru campanii de publicitate întreprinderilor germane.

Din considerentele Curții reiese că nu are însemnătate pentru aplicarea interdicției prevăzută de art. 92 parag. 1 (actualul art. 87 parag. 1) faptul că ajutorul este acordat direct de către stat sau prin intermediul întreprinderilor publice sau private, care au sarcina administrării și a distribuirii ajutoarelor de stat.

Curtea a precizat că hotărâtoare sunt efectele pe care le are ajutorul acordat pentru beneficiari, iar, în cauză, constituirea și funcționarea fondului avea destinație să sprijine întreprinderile germane, potrivit reglementării legale de instituire a taxei.

În consecință, o taxă solicitată cu încălcarea dispozițiilor art. 2 sau art. 90 din Tratat nu va putea fi menținută pe motiv că este compatibilă cu art. 87 din Tratat, în schimb o taxă internă care respectă dispozițiile art. 90 din Tratat ar putea contribui la acordarea unui ajutor de stat prohibit, conform art. 87 din Tratat.

§8. Cazul Capolongo versus Azienda Agricola Maya

Compania Capolongo a achiziționat de la compania Azienda Agricola Maja o cantitate de ouă, livrate în ambalaje de carton, importate din R.F.G., ocazie cu care, potrivit legislației italiene, a trebuit să plătească nu numai prețul ouălor și al ambalajelor, ci și o taxă de 1,75% din valoarea ambalajelor, percepută în beneficiul unui organism public, care reunea producătorii italieni de hârtie și celuloză, precum și întreprinderi care utilizau celuloză.

Compania Capolongo a solicitat instanței italiene restituirea taxei de 1,75%, susținând că au fost încălcate dispozițiile art. 92 parag. 1 din Tratat (actualul art. 87 parag. 1), care instituie regula incompatibilității ajutoarelor acordate de statele membre cu piața comună și dispozițiile art. 13 din Tratat (actualul art. 25) prin care sunt interzise, între statele membre, taxele cu efect echivalent.

Instanța italiană a solicitat Curții de Justiție Europeană interpretarea dispozițiilor comunitare raportate la datele problemei.

În primul rând, Curtea a analizat dacă prevederile art. 92 parag. 1 (actualul art. 87 parag. 1) au sau nu efect direct, în funcție de care reclamantul era sau nu îndreptățit să invoce aceste dispoziții în fața instanței italiene. În ceea ce privește aceste ajutoare, dispozițiile art. 92 parag. 1 (actualul art. 87 parag. 1) din Tratat sunt menite să fie invocate în fața organelor de jurisdicție naționale, dacă au fost concretizate prin acte cu caracter general prevăzute de art. 94 (actualul art. 89) sau prin decizii, în cazurile particulare avute în vedere de art. 93 parag. 2 din Tratat (actualul art. 88 parag. 2).

Articolul 87 parag. 1 stipulează că sunt incompatibile cu piața comună, cu excepția derogărilor prevăzute în tratat, ajutoarele acordate de către stat sau prin intermediul resurselor de stat, indiferent de forma lor, care distorsionează sau amenință să distorsioneze concurența, favorizând anumite întreprinderi ori producția unor mărfuri, în măsura în care afectează schimburile dintre statele membre.

Spre deosebire de art. 81-82 din Tratatul C.E., care au efect direct și care declară incompatibile cu piața comună și interzic comportamentele anticoncurențiale ale întreprinderilor, art. 87 parag. 1 se limitează să declare ajutoarele de stat doar incompatibile cu piața comună. Regula instituită de art. 87 parag. 1 este atenuată de excepțiile instituite de parag. 2-3 ale aceluiași articol. De asemenea, Comisia are, potrivit art. 88, competența să analizeze proiectele care instituie sau modifică ajutoarele acordate de statele membre sau chiar să examineze ajutoarele existente alături de statele membre. Prin derogare de la dispozițiile art. 87 sau art. 89, potrivit art. 88, Consiliul poate decide dacă un ajutor instituit sau care urmează a fi instituit de un stat membru trebuie sau nu să fie considerat compatibil cu piața comună. Consiliul mai poate adopta reglementări în vederea aplicării art. 87-88 și poate fixa condițiile de aplicare ale art. 88 parag. 3 din Tratat, precum și categoriile de ajutoare exceptate de la procedură.

Pentru aceste motive, Curtea a hotărât că prevederile art. 87 parag. 1 nu pot să aibă efect direct, ca atare organele de jurisdicție naționale nu sunt abilitate să decidă dacă un ajutor de stat este sau nu compatibil cu piața comună și nici să aprecieze consecințele juridice specifice modalității în care este calificat ajutorul analizat, mai înainte de a interveni o decizie a Comisiei sau a Consiliului.

Curtea a reținut că art. 87 parag. 1 din Tratat poate să producă efect direct în anumite cazuri particulare, cum ar fi ipoteza în care dispozițiile art. 87 parag. 1 au fost materializate prin acte cu caracter general ale Consiliului sau prin decizii ale Comisiei sau Consiliului.

Referitor la taxele cu efect echivalent, Curtea a precizat că dispozițiile comunitare prin care se interzic între statele membre aceste taxe au efect direct. Pentru a califica o taxă ca având efect echivalent, nu are importanță beneficiarul acesteia, iar o taxă care permite finanțarea unor activități care profită produsului specific național impozitat constituie o taxă ilicită.

§9. Cazul Altmark Trans GmBh, Regierungsprasidium Magdeburg Germania versus Nahverkehrsgesellschaft Altmark Gmbh

În anul 1990, societatea Altmark Trans GmBh a obținut licențe și subvenții, având ca obiect transportul cu autobuze a pasagerilor. În anul 1994, autoritățile germane au reînnoit licențele societății Altmark și au respins cererea de acordare de licență introdusă de o altă societate – Nahverkehrsgesellschaft Altmark. Aceasta a introdus recurs la instanțele naționale germane, motivând că prima societate are caracter „nesănătos”, din punct de vedere economic, deoarece nu este capabilă să ființeze fără subvenții publice, ca atare licențele acordate ar fi ilegale.

Instanța germană a sesizat Curtea de Justiție Europeană, pentru a clarifica dacă subvențiile acordate societății Altmark Trans sunt considerate ajutoare de stat interzise de dreptul comunitar și dacă autoritățile germane au competența de a stabili faptul că serviciile de transport regional care au autonomie financiară, nu trebuie supuse Regulamentului nr. 119/1969 privind obligațiile de serviciu public, modificat prin Regulamentul nr. 1893/1991.

Regulamentul are ca obiect eliminarea discrepanțelor rezultate din obligațiile inerente noțiunii de serviciu public impuse întreprinderilor de transport terestru de către statele membre și care împiedică jocul liber al concurenței.

În ceea ce privește calificarea subvențiilor societății Altmark Trans, ca fiind sau nu ajutoare de stat, Curtea a hotărât că, pentru ca intervenția unui stat să fie considerată ajutor de stat, este necesar să poată fi considerată ca fiind un avantaj pentru întreprinderea beneficiară, pe care nu l-ar fi obținut în condițiile normale ale pieței.

Curtea a considerat că nu există un asemenea avantaj, în condițiile în care intervenția statului este calificată ca o compensare a prestațiilor efectuate de întreprinderea beneficiară, în vederea executării obligațiilor de serviciu public. De asemenea, Curtea a precizat că, în cazuri particulare, trebuie îndeplinite câteva condiții, pentru ca aceste compensații să nu fie considerate ajutoare de stat, respectiv că beneficiarul ajutorului trebuie să aibă clar definite obligațiile de serviciu public; stabilirea în prealabil, în mod obiectiv și transparent, a parametrilor de calculare a compensațiilor; acestea să nu depășească în tot sau în parte totalitatea costurilor ocazionate cu executarea obligațiilor de serviciu public, raportându-se la sumele care sunt legate de acestea și de un beneficiu rezonabil, și, nu în ultimul rând, atunci când se face selecția în afara pieței publice, nivelul compensației trebuie determinat în funcție de analiza costurilor unei întreprinderi medii de transport.

În privința celei de a doua probleme, Curtea a considerat că instanțele naționale nu vor trebui să examineze dacă subvențiile în cauză au fost sau nu acordate conform dispozițiilor tratatului, decât în condițiile în care ajung la concluzia că Regulamentul în cauză nu se aplică în Germania. Cu alte cuvinte, nu se vor mai aplica dispozițiile generale ale Tratatului referitoare la ajutoare de stat, dacă se aplică cele ale Regulamentului.

§10. Ajutoarele de stat în România după aderarea la U.E.

10.1. Regimul juridic al ajutoarelor de stat în România.

Având în vedere faptul că de la data aderării la Uniunea Europeană legislația comunitară în domeniul ajutorului de stat devine direct aplicabilă în România, Guvernul României a emis Ordonanța de urgență nr. 117/2006 privind procedurile naționale în domeniul ajutorului de stat. Această reglementare abrogă, începând cu data de 1 ianuarie 2007, Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat.

Actul normativ are ca scop reglementarea procedurilor naționale în materia ajutorului de stat, în vederea aplicării art. 87-89 din Tratatul de instituire a Comunității Europene și a legislației secundare adoptate în baza acesteia.

De la 1 ianuarie 2007, numai ajutoarele de stat pentru agricultură și piscicultură mai pot fi acordate de autoritățile române, fără consultarea celor europene. Ajutoarele de stat care intră sub incidența regulilor de autorizare trebuie notificate Comisiei Europene pentru evaluarea compatibilității cu regulile europene. Comisia trebuie informată și asupra acordării ajutoarelor care sunt exceptate de la obligația notificării. Comisia Europeana preia, astfel, mare parte din competențele, care până la 31 decembrie 2006, au revenit Consiliului Concurenței, în privința autorizării ajutoarelor de stat.

Ajutorul de stat nou, supus obligației de notificare, nu poate fi acordat decât după autorizarea acestuia de către Comisia Europeană sau după ce acesta este considerat a fi fost autorizat. Ajutorul de stat regional poate fi acordat în conformitate cu reglementările în domeniu și cu harta ajutorului regional.

În acest context, Consiliul Concurenței îndeplinește rolul de autoritate de contact în raporturile dintre Comisia Europeană și autoritățile, instituțiile publice, inclusiv cele implicate în procesul de privatizare, alți furnizori și beneficiari de ajutor de stat implicați în procedurile din domeniul ajutorului de stat.

Consiliul Concurenței va acorda asistență de specialitate în domeniul ajutorului de stat furnizorilor și beneficiarilor de ajutor de stat. Sprijinul va fi acordat și în cadrul procesului de elaborare a actelor normative sau administrative prin care se instituie măsuri de natura ajutorului de stat. Autoritatea de concurență va colabora cu furnizorii și beneficiarii de ajutor de stat pentru aplicarea corespunzătoare a legislației comunitare.

În principal, actul normativ stabilește:

– procedura de pregătire a notificării (pentru ajutoarele de stat supuse acestei obligații) și informării (în cazul ajutoarelor de stat care intră în aria de aplicare a exceptărilor pe categorii de la obligația notificării), documente care vor fi supuse avizului Consiliul Concurenței înainte de transmiterea de către acesta Comisiei Europene;

– procedura în fața Comisiei Europene, în cadrul căreia autoritatea de concurență va reprezenta România;

– activitatea de monitorizare a ajutoarelor de stat în urma căreia, pe baza raportărilor primite de la furnizorii de ajutor de stat, Consiliul Concurenței va organiza registrul ajutoarelor de stat și va elabora raportul anual al ajutoarelor de stat acordate în România, precum și alte rapoarte necesare îndeplinirii obligațiilor de stat membru al Uniunii Europene;

– procedura privind rambursarea, recuperarea, suspendarea sau recuperarea provizorie a ajutorului de stat ilegal și a ajutorului de stat utilizat abuziv dispuse de Comisia Europeană, în cadrul cărora sunt prevăzute atribuții atât pentru autoritatea de concurență, cât și pentru furnizorii de ajutor de stat;

– contravențiile și sancțiunile prevăzute, care pot fi aplicate de Consiliul Concurenței și/sau de furnizori de ajutor de stat autorități publice.

După aderarea României la Uniunea Europeană, competențele Consiliului Concurenței în domeniul ajutorului de stat prevăzute de Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat, în prezent abrogată, revin Comisiei Europene.

În acest context, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 300/21 decembrie 2006, autoritatea de concurență a adoptat Regulamentul privind abrogarea unor regulamente și instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței în domeniul ajutorului de stat.

Prin acest regulament au fost abrogate o serie de acte normative.

În concluzie, crearea unui mediu de afaceri favorabil este o sarcină complexă, care implică o multitudine de instituții, atât din mediul guvernamental, cât și neguvernamental, inclusiv academic. În plus, aceasta depinde nu numai de construcția unor politici sau instituții potrivite, ci depinde și de comportamente și interacțiuni strategice care presupun modelare și educare adecvate.

10.2. Condiția notificării prealabile.

Modificări importante au loc în domeniul procedural, controlul ajutoarelor de stat în România fiind totalitate în competența Comisiei Europene.

România trebuie să notifice toate ajutoarele de stat planificate la Comisia Europeană, iar Comisia va aplica direct art. 87 și art. 88 din Tratatul CE, inclusiv liniile directoare, cadrele comunitare, comunicările și regulamentele ce privesc ajutorul de stat. De asemenea, regulamentele de exceptare pe categorii, emise de Comisia Europeană și care nu au fost aplicabile în totalitate pe parcursul perioadei de preaderare, vor fi de asemenea direct aplicabile, fără a fi necesară transpunerea lor în dreptul român. În această privință, furnizorii de ajutor de stat vor trebui să fie pregătiți să aplice acele exceptări pe categorii, ceea ce va necesita personal instruit în acest scop.

Notificarea este primul act procedural, cel care declanșează, de regulă, procedura controlului ajutorului de stat în cauză, permițând Consiliului Concurenței să analizeze atât efectele sale pozitive asupra dezvoltării anumitor activități sau zone economice, cât și efectele negative posibile asupra concurenței. Potrivit art. 8 din ordonanță, notificările privind măsurile de ajutor de stat, denumite în continuare notificări, respectiv informările privind măsurile de ajutor de stat care intră în domeniul de aplicare al exceptărilor pe categorii de la obligația de notificare, se transmit Consiliului Concurentei, care emite un aviz. Cererea de aviz este înaintată Consiliului Concurenței de către solicitant, publică sau privată, locală sau centrală.

Prin urmare, obligația de notificare incumbă autorităților publice sau altor organisme care administrează resurse de stat, beneficiarii neavând calitatea de a se adresa direct Consiliului Concurenței. Dacă același furnizor intenționează să acorde mai multe ajutoare, pentru fiecare dintre ele trebuie să facă o notificare distinctă. Sunt, de asemenea, supuse notificării alocările specifice de ajutoare în cadrul unei scheme de ajutor autorizate (considerată, în ansamblu, ajutor existent), pentru care Consiliului Concurenței a solicitat în mod expres, în decizia de autorizare a schemei de ajutor, notificarea lor.

Autoritățile, alți furnizori și beneficiarii ajutorului de stat au obligația sa transmită Consiliului Concurenței, în termenele stabilite de acesta, toate informațiile necesare pentru derularea procedurilor în fața Comisiei Europene.

Termenele stabilite de Consiliul Concurenței nu pot fi mai mici de 30 de zile, cu excepția situației în care datele, informațiile și documentele cu privire la ajutoarele de stat sunt solicitate de Comisia Europeană sau reglementările comunitare în termene mai scurte.

Consiliul Concurenței emite avizul în termen de cel mult 30 de zile de la primirea cererii de avizare, cu excepția cazurilor în care solicitantul cere în scris prelungirea termenelor pentru completarea notificării sau informării.

În situația în care prin aviz nu au fost propuse modificări, Consiliul Concurenței transmite notificarea sau informarea, de îndată, Comisiei Europene, în forma avizată, după comunicarea avizului către solicitant.

În situația în care prin avizul Consiliului Concurenței au fost propuse modificări, dacă solicitantul este de acord cu acestea, va înainta Consiliului Concurenței notificarea sau informarea modificată conform avizului, în termen de 10 zile de la primirea acestuia, în scopul transmiterii notificării sau informării Comisiei Europene.

Când solicitantul nu este de acord cu modificările propuse în baza reglementărilor comunitare de către Consiliul Concurenței, poate cere transmiterea notificării sau a informării în forma pe care o dorește, în termen de 10 zile de la primirea avizului.

Notificarea se va transmite Comisiei Europene prin intermediul Reprezentanței permanente a României pe lângă Uniunea Europeană.

Consiliul Concurenței se consulta cu autoritățile și alți furnizori, după caz, la elaborarea răspunsurilor, explicațiilor, formulărilor de poziții sau a altor acte, în scopul transmiterii acestora Comisiei Europene, prin intermediul Reprezentanței permanente a României pe lângă Uniunea Europeană.

În susținerea notificării în fața Comisiei Europene, Consiliul Concurenței va fi asistat de către autoritatea care a elaborat notificarea.

Consiliul Concurenței, la cererea transmisă în timp util de solicitant, retrage notificarea înainte de emiterea unei decizii de către Comisia Europeană. Cererea de retragere va fi comunicată Comisiei Europene de către Consiliul Concurenței, prin intermediul Reprezentanței permanente a României pe lângă Uniunea Europeană.

10.3. Monitorizarea ajutoarelor de stat

Consiliul Concurenței monitorizează ajutoarele de stat în sensul prevederilor din regulamentele comunitare referitoare la acțiunile de monitorizare, în baza raportărilor, informațiilor și datelor transmise de furnizori, care pot fi autorități și alți furnizori de ajutor de stat.

Furnizorii de ajutor de stat sunt obligați să urmărească modul de utilizare a ajutoarelor de stat acordate și să transmită Consiliului Concurenței, în formatul solicitat de acesta, toate datele și informațiile necesare pentru monitorizarea ajutoarelor de stat la nivel național, inclusiv pentru întocmirea rapoartelor și informarilor necesare îndeplinirii obligațiilor României în calitate de stat membru al Uniunii Europene.

Beneficiarii de ajutor de stat au obligația să transmită furnizorului raportări periodice, precum și alte informații cu privire la ajutorul de stat acordat, conform cererii acestuia, sub sancțiunile prevăzute de lege.

Consiliul Concurenței întocmește și actualizează inventarul ajutoarelor de stat, pe baza raportărilor, datelor și informațiilor primite de la furnizori, potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență.

Consiliul Concurenței organizează registrul ajutoarelor de stat și elaborează raportul anual al ajutoarelor de stat acordate în România și alte rapoarte necesare îndeplinirii obligațiilor de stat membru, pe baza inventarului ajutoarelor de stat, a raportărilor transmise de furnizori, respectiv a răspunsurilor primite la cererile de informații ale Consiliului Concurenței către furnizori.

Datele și informațiile necesare întocmirii și actualizării inventarului, precum și elaborării rapoartelor specifice se transmit de către furnizorii de ajutor de stat.

Inventarul ajutoarelor de stat se actualizează, în special, cu date referitoare la noile scheme de ajutor de stat și la noile ajutoare de stat individuale autorizate, precum și la cele exceptate de la obligația notificării.

Beneficiarii de ajutor de stat au obligația să țină o evidență specifică a ajutoarelor primite.

Furnizorii și beneficiarii de ajutor de stat răspund, potrivit legii, pentru realitatea și corectitudinea datelor și informațiilor transmise Consiliului Concurenței.

Consiliul Concurenței elaborează raportul anual privind ajutoarele de stat acordate în România, care este supus aprobării Guvernului. În vederea asigurării transparenței în acest domeniu, raportul se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, și se transmite Comisiei Europene.

Raportul anual privind ajutoarele de stat cuprinde date și informații despre ajutoarele de stat acordate în ultimii 3 ani, inclusiv anul pentru care se face raportarea, în special cu privire la valoarea, obiectivul, tipul și modalitățile de acordare a acestora.

Termenele stabilite de Consiliul Concurenței sau de furnizorii de ajutor de stat pentru primirea de raportări, informații și date în procesul de monitorizare nu pot fi mai mici de 30 de zile, respectiv de 20 de zile în cazul celor stabilite de furnizori, cu excepția situației în care datele, informațiile și documentele cu privire la ajutoarele de stat sunt solicitate de Comisia Europeană sau reglementările comunitare impun termene mai scurte.

Consiliul Concurenței împreună cu furnizorii de ajutor de stat desemnează reprezentanții autorizați să asiste Comisia Europeană în controlul la fața locului.

În cazul în care Comisia Europeană procedează la un control la fața locului, potrivit dispozițiilor art. 22 din Regulamentul CE 659/1999, Consiliul Concurenței împreună cu autoritățile pot formula obiecțiuni la desemnarea experților de către Comisia Europeană.

Consiliul Concurenței, autoritățile, alți furnizori și beneficiarii de ajutor de stat colaborează cu personalul împuternicit de Comisia Europeană pentru realizarea controlului la fața locului.

10.4. Rambursarea, recuperarea, suspendarea sau recuperarea provizorie a ajutorului de stat ilegal și a ajutorului de stat utilizat abuziv

Beneficiarul unui ajutor de stat este obligat să ramburseze suma reprezentând echivalentul ajutorului de stat a cărui recuperare a fost dispusă de Comisia Europeană, cu excepția situației în care punerea în aplicare a deciziei Comisiei Europene a fost suspendată, în conformitate cu reglementările comunitare. Ajutorul de stat care trebuie rambursat sau recuperat include și dobânda aferentă, datorată de la data plății până la data recuperării sau a rambursării integrale.

Rata dobânzii aplicabile este cea stabilită potrivit prevederilor Regulamentului CE 659/1999.

Beneficiarul nu mai poate primi niciun alt ajutor de stat până când nu rambursează suma reprezentând ajutorul de stat.

Consiliul Concurenței trimite de îndată furnizorului de ajutor de stat o copie a deciziei Comisiei Europene prin care s-a dispus recuperarea ajutorului de stat ilegal sau a ajutorului utilizat abuziv, primită prin intermediul Reprezentanței permanente a României pe lângă Uniunea Europeană.

Furnizorul de ajutor de stat transmite beneficiarului de îndată o copie a deciziei Comisiei Europene.

Furnizorii de ajutor de stat au obligația de a lua de îndată toate măsurile necesare pentru aplicarea deciziei Comisiei Europene, în vederea îndeplinirii obligațiilor de stat membru.

Furnizorul de ajutor de stat înștiințează beneficiarul ajutorului de stat cu privire la obligația de rambursare sau recuperare a ajutorului de stat ilegal sau utilizat abuziv care rezultă din decizia Comisiei Europene.

În cazul în care beneficiarul nu rambursează ajutorul de stat, furnizorul, în baza deciziei Comisiei Europene, se va adresa Curții de Apel București, pentru ca aceasta sa dispună anularea actului prin care a fost acordat ajutorul de stat și, pe cale de consecință, recuperarea acestuia și a dobânzii aferente.

Hotărârea Curții de Apel București este supusă recursului. Recursul se judecă la Înalta Curte de Casație și Justiție. Dispozițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare, se aplică în mod corespunzător.

Consiliul Concurenței îndeplinește rolul de autoritate de contact între Comisia Europeană și furnizorii de ajutor de stat în procedura de adoptare a deciziilor de suspendare sau recuperare provizorie a ajutoarelor de stat, în conformitate cu dispozițiile art. 11 din Regulamentul CE 659/1999.

Consiliul Concurenței transmite de îndată furnizorului o copie a deciziei prin care s-a dispus suspendarea sau recuperarea provizorie a ajutorului de stat. Furnizorii de ajutor de stat au obligația de a lua măsurile necesare pentru aplicarea deciziei Comisiei Europene.

În cazul în care Comisia Europeană a decis recuperarea provizorie a ajutorului de stat, furnizorul, în baza deciziei Comisiei Europene, se va adresa Curții de Apel București pentru ca aceasta să dispună anularea actului prin care a fost acordat ajutorul de stat și recuperarea acestuia și a dobânzii aferente.

Hotărârea Curții de Apel București este supusă recursului, care se judecă la Înalta Curte de Casație și Justiție.

În situația în care Comisia Europeană a decis suspendarea ajutorului de stat în conformitate cu dispozițiile art. 11 alin. (1) din Regulamentul CE 659/1999, furnizorul ajutorului de stat va suspenda acordarea acestuia de la data primirii deciziei Comisiei Europene, prin intermediul Reprezentanței permanente a României pe lângă Uniunea Europeană. Actul prin care furnizorul de ajutor de stat dispune suspendarea ajutorului de stat are ca efect încetarea imediată a acordării acestuia, până la decizia asupra ajutorului.

Furnizorii de ajutor de stat transmit Consiliului Concurenței date, informații și documente cu privire la stadiul recuperării, al recuperării provizorii sau al suspendării ajutoarelor de stat.

10.5. Contravenții și sancțiuni

Capitolul VI al Ordonanței de urgență, intitulat „Contravenții și sancțiuni”, incriminează categoriile de contravenții săvârșite de către beneficiarii și furnizorii ajutoarelor de stat.

Sub aspectul laturii obiective, beneficiarii și furnizorii ajutoarelor de stat pot săvârși contravențiile, în câteva modalități alternative.

Fapta prevăzută de art. 33 alin. (1) lit. a) săvârșită de beneficiarii ajutorului este identică cu cea reglementată de art. 33 alin. (2) lit. a) săvârșită de către furnizorii ajutorului de stat, sub aspectul laturii obiective, contravențiile înfățișându-ni-se sub forma acțiunilor de furnizare de informații, documente incomplete și sau inexacte, cât și sub forma inacțiunilor de nefurnizare a informațiilor și documentelor solicitate în termenele stabilite de Consiliul Concurenței sau de furnizori autorități publice.

În variantele prevăzute de art. 33 alin. (1) lit. b)-d) și art. 33 alin. (2) lit. b)-c), constatăm sub aspectul laturii obiective, modalitatea de săvârșire a faptelor prin inacțiune, respectiv refuzul de a se supune controlului desfășurat și refuzul acordării explicațiilor solicitate conform prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, precum și neîndeplinirea obligației de organizare a evidenței specifice privind ajutoarele de stat primite sau neîndeplinirea obligațiilor prevăzute de art. 6 și art. 27 alin. (3) din ordonanță.

Ambele categorii de contravenții se sancționează cu avertisment sau cu amendă cuprinsă între 5.000 lei și 40.000 lei; cele reglementate de art. 33 alin. (1) se constată și se sancționează de Consiliul Concurenței sau de furnizori autorități publice, după caz, prin persoane împuternicite, iar cele reglementate de alin. (2) al art. 33 se constată și se sancționează numai de Consiliul Concurenței, prin persoane împuternicite.

§11. Procedura privind ajutorul nou

11.1. Noțiune. Ajutorul nou este definit de Regulamentul Consiliului nr. 659/1999, ca orice ajutor – sistem de ajutoare și ajutor individual – care nu este un ajutor existent, inclusiv modificările ajutoarelor existente.

Ajutorul de stat nou se notifică de către statul membru Comisiei, care are îndatorirea de a-l informa pe acesta despre primirea notificării.

În notificare sunt specificate toate informațiile care oferă Comisiei posibilitatea adoptării unei decizii. O astfel de înștiințare poartă denumirea de „notificare completă”. În cazul în care informațiile furnizate de statul membru nu sunt suficiente, Comisia solicită date suplimentare. Îndată, după primirea lor, Comisia informează statul membru despre primirea răspunsului.

Dacă statul membru nu transmite informațiile solicitate în termenul fixat de Comisie sau le furnizează incomplet, Comisia îi transmite o „atenționare” prin care acordă un nou termen pentru comunicarea datelor.

Dacă le expiră noul termen fixat, iar statul membru nu transmite informațiile solicitate, se consideră că notificarea a fost retrasă. Ca urmare, ajutorul preconizat nu poate fi implementat.

Statul membru poate obține din partea Comisiei prelungirea termenului de transmitere a informațiilor, reconsiderarea că notificarea inițială este completă sau că datele noi sunt indisponibile. În toate aceste situații termenul de două luni curge din ziua următoare datei depunerii ultimei declarații a statului membru.

11.2. Deciziile Comisiei. Comisia examinează notificarea și adoptă o decizie, în termen de două luni, și stabilește:

– notificarea nu se referă la un ajutor de stat;

fie că,

măsura preconizată prin notificare este un ajutor de stat compatibil cu piața comună și este exceptată conform Tratatului. Actul este numit „decizie de a nu ridica observații”;

fie că,

este probabil că măsura notificată este incompatibilă cu piața comună și emite o „decizie de a iniția procedura oficială de examinare.”

În cazul în care Comisia nu solicită noi informații și nici nu adoptă vreo decizie, în termen de două luni, ajutorul se consideră autorizat de aceasta, iar statul membru poate aplica măsurile cuprinse în notificare.

Termenul de două luni poate fi scurtat sau prelungit prin acordul dintre Comisie și statul membru.

11.3. Decizia de a iniția procedura de examinare. Cuprinde aspectele „relevante de fapt și de drept”, evaluarea preliminară că măsura preconizată este un ajutor și considerentele pentru care aceasta pare incompatibilă cu piața comună. Decizia stabilește în sarcina statului membru, precum și a oricărei părți interesate – alt stat membru, orice persoană, întreprindere, asociații de întreprindere ale cărei interese pot fi afectate de ajutorul preconizat, beneficiarul ajutorului, întreprinderi concurente și asociații comerciale – să prezinte observații, într-un termen, de regulă, de o lună.

Observațiile beneficiarului ajutorului preconizat sau altor părți interesate sunt comunicate de către Comisie statului solicitant care, într-o perioadă de o lună, poate răspunde.

11.4. Procedura oficială de examinare. Se încheie într-un termen de recomandare de 18 luni, prin emiterea unei decizii care stabilește că:

– măsura notificată, dacă este cazul cu modificările prezentate de statul membru în perioada oficială de examinare, nu constituie un ajutor de stat;

– notificarea, dacă este cazul cu modificările prezentate de statul membru, privește un ajutor de stat, compatibil cu piața comună și cu una din excepțiile aplicabile conform Tratatului. Actul este numit „decizie pozitivă”;

– ajutorul de stat este compatibil cu piața comună și poate fi încadrat într-una din excepțiile Tratatului, dar numai cu impunerea unor obligații de monitorizare a acestuia, caz în care decizia se numește „de condiționare”;

– ajutorul de stat nu este compatibil cu piața comună și nu poate fi pus în aplicare. Această decizie este numită „negativă”.

11.5. Retragerea notificării și revocarea deciziei. Oricând după transmiterea notificării statul membru o poate retrage.

Dacă notificarea este retrasă după începerea procedurii de examinare, Comisia finalizează procedura.

Deciziile Comisiei prin care s-a conchis că măsurile vizate de notificare, cu sau fără modificări ulterioare, nu sunt un ajutor de stat sau că nu sunt un ajutor compatibil cu piața comună, pot fi revocate de către Comisie dacă se constată, ulterior, că au la bază informații esențiale eronate, furnizate în procedura de notificare sau de examinare și care au fost hotărâtoare în adoptarea deciziei.

11.6. Ajutorul ilegal. Reprezintă modificarea unui ajutor existent sau un ajutor nou pus în aplicare, cu încălcarea procedurii privind notificarea, precum și, dacă este cazul, a procedurii examinării oficiale.

Procedura este deschisă de Comisie, dacă este informată, indiferent pe ce cale, de către oricine, că un stat membru acordă un ajutor incompatibil cu Tratatul. Aceasta începe cu solicitarea statului membru de a transmite toate informațiile necesare Comisiei pentru a opera compatibilitatea ajutorului verificat cu exceptările Tratatului. Dacă informațiile sunt incomplete, Comisia solicită informații suplimentare prin intermediul unei decizii denumite „ordin de furnizare a informațiilor”. Acesta precizează informațiile necesare și termenul acordat statului membru pentru a le comunica.

Totodată, statul membru poate să-și prezinte observațiile sale.

11.7. Suspendarea și recuperarea provizorie a ajutorului ilegal. Articolul 11 din Regulamentul nr. 659/1999 prevede competența Comisiei de a dispune printr-o decizie, denumită „ordin de suspendare”, suspendarea ajutorului ilegal supus investigației, până la adoptarea unei decizii cu privire la compatibilitatea acestuia cu piața comună.

Concomitent, Comisia este competentă să emită și un „ordin de recuperare”, respectiv o decizie de recuperare provizorie a ajutorului ilegal dacă:

nu există îndoieli că măsurile investigate constituie un ajutor de stat nelegal;

recuperarea provizorie este urgentă;

există riscul ca un concurent să fie afectat considerabil și ireparabil;

ajutorul ilegal este acordat după intrarea în vigoare a Regulamentului nr. 659/1999.

După recuperarea ajutorului de către statul membru, Comisia adoptă o decizie constatatoare.

Nerespectarea ordinului de suspendare ori de recuperare a ajutorului ilegal de către statul membru dă dreptul Comisiei să sesizeze Curtea de Justiție a Comunității Europene și să-i solicite o „declarație” că nerespectarea constituie o încălcare a Tratatului. În acest fel, Comisia acționează în scopul blocării subvențiilor și a altor ajutoare acordate de stat cu încălcarea art. 87 parag. 2 și 3 din Tratat.

11.8. Închiderea procedurii oficiale de examinare. După primirea informațiilor, documentelor, datelor necesare, precum și a observațiilor statului membru, Comisia examinează ajutorul posibil ilegal într-un termen, care s-a constatat a fi de circa trei ani. Termenul de trei ani începe cu data avizării statului membru, eventual și al beneficiarului ajutorului, de a transmite informații despre ajutorul pretins nelegal și data deciziei Comisiei.

La finalul cercetării administrative, Comisia adoptă o decizie prin care dispune că:

– măsurile examinate ca ajutor nelegal nu constituie un ajutor de stat;

– măsurile examinate ca ajutor nelegal sunt un ajutor compatibil cu piața comună și nu contravin Tratatului;

– măsurile examinate ca ajutor nelegal este posibil să nu fie compatibile cu piața comună, astfel că se inițiază procedura oficială de examinare.

O astfel de decizie este urmată închiderea procedurii oficiale de examinare.

În cazul în care statul membru nu respectă ordinul de furnizare a informațiilor, Comisia adoptă decizia pe baza datelor disponibile.

11.9. Recuperarea ajutorului ilegal. O decizie negativă adoptată de Comisie la finele procedurii administrative de examinare a ajutorului nelegal, este urmată, în mod obligatoriu de o „decizie de recuperare”. În mod excepțional, când recuperarea contravine unui principiul general al dreptului comunitar, nu se dispune.

Decizia de recuperare trebuie motivată și să fie adoptată conform principiului restabilirii situației existente anterior acordării ajutorului restitutio in integrum, când, pe lângă ajutorul propriu-zis, beneficiarul este obligat și la plata unor dobânzi, stabilite în mod direct de Comisie sau de autoritățile naționale de concurență ale statului membru. Dobânzile se calculează de la data la care ajutorul nelegal s-a aflat la dispoziția beneficiarului până la data recuperării integrale a acestuia.

În mod excepțional, în temeiul principiului proporționalității, Comisia poate dispune restituirea de către beneficiar doar a ajutorului nelegal, eventual, însoțit de prestații care să anihileze avantajele preferențiale.

Procedura de recuperare este guvernată de dreptul național cu condiția executării grabnice și efective a deciziei Comisiei.

Unul dintre efectele principale ale deciziei de recuperare a ajutorului de stat nelegal este sistarea imediată a acestuia, indiferent de forma sub care a fost acordat.

Până la restituirea integrală a ajutorului nelegal, precum și a obligațiilor conexe, beneficiarul său nu poate fi destinatarul unui ajutor de stat.

11.10. Prescripția și regimul său juridic. Recuperarea ajutorului de stat nelegal este limitată la o perioadă de 10 ani prin art. 15 alin. (1) din Regulament. Termenul de 10 ani începe să curgă din ziua în care a fost acordat ajutorul ilegal.

Termenul de prescripție se interpune prin orice acțiune întreprinsă de Comisie sau de un stat membru, care acționează la solicitarea Comisiei; după întrerupere începe să curgă un nou termen de 10 ani.

Termenul de prescripție se suspendă pe perioada în care o decizie a Comisiei dată în procedura ajutorului nelegal este supusă procedurii desfășurate pe rolul Curții de Justiție a Comunităților Europene.

Ajutorul nelegal pentru care a expirat termenul de prescripție este considerat ajutor existent, respectiv care nu contravine Tratatului, nu este incompatibil cu piața comună și nu afectează schimburile comerciale dintre statele membre.

Ajutoarele abuzive sunt cele acordate de către statul membru cu încălcarea deciziilor de condiționare sau a deciziilor negative emise de Comisie în condițiile art. 7 din Regulament sau cu încălcarea oricărei decizii pozitive de acordare a ajutorului de stat, adoptate de Comisie, precum și atunci când statul membru nu respectă o hotărâre a Curții de Justiție a Comunităților Europene.

Ajutorul abuziv este o formă de ajutor nelegal, având același efect, cu deosebirea că este posibil ca, inițial, ajutorul să fi fost autorizat sau autorizat condiționat și să se fi acordat, o perioadă, în condiții legale.

Regulamentul stabilește și în cazul acestuia aceeași procedură administrativă inițiată de către Comisie.

§12. Examinarea sistemelor de ajutoare de stat.

12.1. Schema de ajutor. Articolul 88 parag. 1 din Tratat dă în competența Comisiei să verifice, împreună cu statele membre, permanent, regimul ajutoarelor existente în aceste state.

S-a creat astfel noțiunea schemei de ajutor. Aceasta desemnează orice act pe baza căruia se acordă ajutoare individuale stabilite pe baza unor criterii generale și abstracte, fără a fi individualizate întreprinderile beneficiare.

Schema de ajutor de stat se supune aprobării Comisiei. După aprobare, ajutorul se acordă fără a se notifica din nou Comisia despre măsurile concrete întreprinse.

Dacă se apreciază de către Comisie că schema de ajutor a devenit incompatibilă cu piața comună ori că se derulează contrar modului în care a fost aprobată, emite o recomandare statului prin care propune:

– modificarea de fond a schemei de ajutoare de stat;

– introducerea unor noi condiții procedurale;

– eliminarea schemei de ajutoare.

Dacă statul membru acceptă propunerea, trimite o comunicare scrisă Comisiei care ia act de această atitudine. În continuare, schema de ajutoare se va derula potrivit propunerilor Comisiei la care a aderat statul membru.

Dacă statul membru nu agreează propunerile Comisiei, formulează obiecțiuni și aduce în fața Comisiei argumentele sale.

În cazul în care Comisia consideră necesare măsurile propuse, neacceptate de stat, inițiază procedura de examinare preliminară prevăzută de art. 4 alin. (4) din Regulament.

12.2. Ajutorul abuziv. Reprezintă ajutorul folosit de beneficiar cu încălcarea unei decizii de a nu ridica obiecții [art. 4 alin. (3) din Regulament], a unei decizii pozitive [art. 7 alin. (3) din Regulament] sau a unei decizii de condiționare [art. 7 alin. (4) din Regulament].

Potrivit art. 88 parag. 2 din Tratat, Comisia are competența de a suspenda ajutorul abuziv sau un alt ajutor autorizat, devenit incompatibil cu piața comună. În acest scop va adopta o decizie în care va dispune modificarea sau suspendarea ajutorului de stat într-un termen stabilit.

Dacă statul membru nu se conformează, Comisia sau oricare alt stat membru poate sesiza direct Curtea de Justiție a Comunităților Europene.

Deciziile Comisiei pot fi atacate cu acțiune în anulare de către statul membru sau orice parte interesată.

12.3. Supravegherea ajutoarelor de stat. Este reglementată prin procedura rapoartelor anuale și a monitorizării pe teren.

În acest scop, fiecare dintre statele membre are obligația de a înainta Comisiei, anual, un raport în care sunt consemnate toate ajutoarele de stat și schemele de ajutoare existente, separat de obligațiile de raportare privind îndeplinirea măsurilor impuse printr-o decizie de condiționare, emisă conform art. 7 alin. (4) din Regulament.

Când Comisia are indicații că deciziile sale de a nu ridica obiecții, deciziile pozitive sau deciziile de condiționare a unui ajutor individual nu se respectă de către statul vizat de acesta, are competențele de a monitoriza la fața locului ajutorul de stat, prin reprezentanții oficiali, după informarea, în scris, a statului membru.

Reprezentanții oficiali ai Comisiei, autorizați cu investigarea ajutorului, se deplasează pe teritoriul statului membru, unde sunt împuterniciți:

– să aibă acces în toate clădirile și pe terenurile întreprinderii beneficiare;

– să ceară explicații;

– să examineze registrele contabile și evidențele, să solicite și să ia copii ale acestora.

Comisia de investigare întocmește un raport cu privire la cele constatate care se prezintă, în copie, statului membru.

Statul membru este obligat să colaboreze cu reprezentanții oficiali ai Comisiei și să asigure efectuarea monitorizării.

§13. Cooperarea dintre instanțele naționale și Comisie în domeniul ajutorului de stat

Articolul 5 din Tratatul C.E. stabilește, cu valoare de principiu, cooperarea permanentă și loială între instituțiile comunitare și statele membre, în vederea atingerii obiectivelor tratatului. În materia ajutorului de stat, cooperarea dintre instanțele naționale și Comisie este reglementată de către legislația secundară comunitară, respectiv Comunicarea Comisiei 95/C 312/07. Principiul cooperării permanente și loiale între instituțiile comunitare și statele membre impune obligații și îndatoriri de asistență reciprocă atât pentru statele membre, cât și pentru instituțiile comunitare.

Potrivit legislației secundare comunitare, Comisia primește notificarea, precum și proiectele de acordare de ajutor întreprinderilor individuale. De asemenea, art. 88 alin. (3) dispune: „Comisia este informată, în timp util pentru a-și prezenta observațiile, cu privire la proiectele destinate să instituie sau să modifice ajutoarele”.

În cazul în care apreciază că un proiect nu este compatibil cu piața comună, în conformitate cu art. 87 din Tratat, Comisia inițiază fără întârziere procedura suspendării sau modificării ajutorului, iar dacă statul în cauză nu se conformează în termen deciziei, Comisia sau orice alt stat membru poate sesiza direct Curtea de Justiție a Comunităților Europene.

Dacă Comisia decide să deschidă procedura suspendării sau modificării, interdicția de punere în aplicare a ajutorului se aplică până când Comisia adoptă o decizie pozitivă; în cazul ajutoarelor nenotificate, nu există niciun termen limită pentru procesul decizional al Comisiei, aceasta acționând cât mai rapid posibil.

Înainte de pronunțarea unei decizii finale, conform art. 88 alin. ultim din Tratat, statul membru nu va putea pune în aplicare măsurile preconizate. Această procedură se aplică tuturor ajutoarelor care au fost puse în aplicare fără a fi notificate în prealabil, precum și, în cazul în care au fost notificate, se aplică începând cu faza preliminară iar, în cazul în care Comisia inițiază procedura contencioasă, până la pronunțarea deciziei finale.

În cazul unei asemenea acțiuni, primul aspect pe care trebuie să îl stabilească instanțele naționale este dacă măsura constituie un ajutor de stat existent sau un ajutor nou, precum și dacă măsura a fost notificată în mod individual sau în cadrul unei scheme de ajutor de stat.

Ajutorul nu poate fi acordat până când Comisia nu adoptă o decizie finală.

În cazul în care Comisia nu s-a pronunțat asupra unui ajutor, instanțele naționale pot apela, în procesul de interpretare a dreptului comunitar, la jurisprudența Tribunalului de Primă Instanță și a Curții de Justiție, precum și la deciziile Comisiei, iar dacă au îndoieli în privința unei măsuri, dacă este sau nu legală, pot și, în unele cazuri, trebuie să solicite Curții de Justiție să pronunțe o hotărâre cu titlu preliminar.

Statele membre sunt obligate să notifice Comisiei orice proiect de acordare a unui ajutor sau de modificare a unei scheme de ajutor deja autorizate, cerință aplicabilă și ajutoarelor susceptibile de a fi autorizate automat în temeiul art. 87 alin. (2) din Tratat, întrucât Comisia trebuie să se asigure că toate condițiile sunt îndeplinite. De asemenea, statele membre trebuie să notifice ajutoarele pe care doresc să le acorde în afara cadrului unei scheme autorizate.

Notificarea este obligatorie chiar și proiectelor de transferuri financiare din fonduri publice către întreprinderi publice sau private, susceptibile de a conține ajutor.

Excepția de la obligația notificării este cea a ajutorului calificat drept de minimis, deoarece nu afectează în mod semnificativ comerțul dintre statele membre și, prin urmare, nu intră sub incidența art. 87 alin. (1) din Tratat.

Instanța va trebui să analizeze cu multă atenție noțiunea de ajutor de stat și să o interpreteze astfel încât să cuprindă atât subvențiile, cât și facilitățile fiscale sau investițiile din fonduri publice realizate în condițiile în care un investitor privat ar fi refuzat să participe; de asemenea, ajutorul trebuie să provină de la stat, să „facă distincție după cum ajutorul este acordat în mod direct de către stat sau este acordat de entități publice sau private create sau desemnate de acesta pentru a gestiona respectivul ajutor”; să favorizeze anumite întreprinderi sau anumite sectoare de producție.

Odată ce Comisia autorizează o schemă de ajutor de stat, în principiu nu este necesară notificarea fiecărui ajutor individual acordat în cadrul schemei. Cu toate acestea, anumite coduri sau cadre de reglementare referitoare la anumite sectoare sau tipuri de ajutor prevăd notificarea individuală pentru toate ajutoarele acordate sau pentru orice sumă care depășește un anumit plafon.

Notificarea individuală poate fi obligatorie, de asemenea, în anumite cazuri în care Comisia o prevede în condițiile de autorizare a unei scheme.

În aplicarea art. 87 alin. (1) din Tratat, instanțele naționale au posibilitatea de a solicita Curții de Justiție să se pronunțe cu titlu preliminar și să solicite sprijinul Comisiei pentru acordarea de „informații juridice sau economice”.

De asemenea, instanțele naționale au rolul de a apăra drepturile de care se bucură persoanele de drept privat în baza efectului direct al interdicției. În acest sens, Curtea a stabilit că ,,instanțele naționale trebuie să ofere persoanelor fizice sau juridice care pot invoca o astfel de încălcare garanția că se vor lua în considerare toate consecințele acesteia în conformitate cu dreptul național, atât în ceea ce privește valabilitatea măsurilor de punere în aplicare a ajutorului, cât și recuperarea sprijinului financiar acordat cu încălcarea acestei dispoziții sau a eventualelor măsuri provizorii.”

Instanțele naționale trebuie să aplice integral dreptul comunitar și nu trebuie să ia în considerare nicio dispoziție din dreptul național care poate produce contradicții cu norma comunitară.

Conform normelor dreptului național și jurisprudenței Curții de Justiție, judecătorul național poate să hotărască luarea unor măsuri provizorii, cum ar fi, de pildă, blocarea sau rambursarea sumelor plătite în mod ilegal, precum și acordarea de despăgubiri părților vătămate.

În materia despăgubirilor pentru prejudicii suferite în urma încălcării art. 88 alin. (3) din Tratat, singurele competente sunt instanțele naționale, acesta fiind singurul domeniu în care competențele Comisiei sunt limitate.

În acest sens, instanțele naționale pot hotărî luarea de măsuri provizorii și pot dispune încetarea imediată a încălcării. De asemenea, în fața instanțelor naționale, se pot introduce cereri întemeiate pe dispoziții comunitare și naționale, procedură imposibil de desfășurat în fața Comisiei. Mai mult decât atât, instanțele naționale pot scuti partea câștigătoare de cheltuielile de judecată, ceea ce este exclus în cazul unei proceduri administrative în fața Comisiei. Astfel, instanțele naționale pot da hotărâri pentru stabilirea cuantumurilor și modalităților de restituire a ajutoarelor de stat, precum și obligațiile subsidiare.

Curtea de Justiție a stabilit, printr-o serie de cauze, că o instanță națională este obligată să respecte o decizie a Comisiei adresată unui stat membru, în care beneficiarul ajutorului în cauză contestă validitatea deciziei și împotriva căreia nu a introdus o acțiune în anulare.

Nu în ultimul rând, instanțele naționale pot să solicite Comisiei informații de natură procedurală, pentru a stabili dacă o anumită cauză este în curs de soluționare în fața Comisiei, dacă o anumită cauză a făcut obiectul unei notificări sau dacă Comisia a deschis în mod oficial o procedură sau adoptă orice altă hotărâre, pot solicita informații privind elemente de fapt și de drept ale cauzei respective.

Anexa 1

Versiunea consolidată a Tratatului de instituire a Comunităților Europene

Titlul VI (anterior, Titlul V) Reguli comune privind concurența, impozitarea și armonizarea legislației

Capitolul I

Regulile concurenței

Secțiunea 1

Reguli aplicabile societăților comerciale

Articolul 81 (anterior, Articolul 85)

1. Sunt considerate incompatibile cu piața comună și sunt, prin urmare, interzise: acordurile între societăți, deciziile luate de asociații ale societăților și practicile concertate care pot afecta schimburile comerciale între statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, limitarea sau distorsionarea concurenței pe piața comună și, în special, cele care:

fixează, direct sau indirect, prețurile de cumpărare sau de vânzare sau alte condiții comerciale;

limitează sau controlează producția, piețele, dezvoltarea tehnologică sau investiția;

partajează piețele și sursele de aprovizionare;

aplică condiții inegale la tranzacții de același fel încheiate cu terțe parți, plasându-le astfel pe o poziție defavorizată din punct de vedere al concurenței;

condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către celelalte părți contractante a unor obligații suplimentare care, prin natura lor sau conform practicii comerciale, nu au legătură cu obiectul contractelor respective;

2. Acordurile sau deciziile interzise la acest articol sunt nule de drept.

3. Dispozițiile de la alin. (1) nu se aplică însă în cazul: acordului sau categoriei de acorduri între societăți comerciale; deciziei sau categoriei de decizii luată de asociații ale societăților comerciale; practicii concertate sau categoriei de practici concertate, care contribuie la creșterea producției sau a distribuției produselor sau la promovarea progresului tehnologic sau economic, oferind totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul realizat și care:

nu impun societăților respective restricții altele decât cele absolut indispensabile realizării acestor obiective;

nu dau societăților comerciale posibilitatea să elimine concurența pentru o parte substanțială din produsele avute în vedere.

Articolul 82 (anterior, Articolul 86)

Este considerat incompatibil cu piața comună și se interzice orice abuz din partea uneia sau mai multor societăți care dețin o poziție dominantă pe piața comună în ansamblul ei sau pe un segment substanțial al acesteia, în măsura în care acesta ar putea afecta schimburile comerciale între statele membre.

Este vorba în principal de abuzuri cum ar fi:

impunerea directă sau indirectă a practicilor necinstite de vânzare sau cumpărare sau a altor condiții comerciale inechitabile;

limitarea producției, piețelor sau a dezvoltării tehnologice, în dezavantajul consumatorilor;

aplicarea de condiții inegale la tranzacții de același fel încheiate cu alți parteneri, plasându-i astfel pe o poziție dezavantajată din punct de vedere al concurenței;

condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către celelalte părți contractante a unor obligații suplimentare care prin natura lor și conform uzanței comerciale nu au nici o legătură cu obiectul contractelor respective.

Articolul 83 (anterior, Articolul 87)

1. Consiliul, hotărând cu majoritate calificată, pe baza unei propuneri din partea Comisiei și după consultarea Parlamentului European, stabilește regulamentele sau directivele de aplicare a principiilor stabilite la art. 81 și art. 82.

2. Regulamentele sau directivele menționate la alin. (1) sunt concepute în special:

să asigure respectarea interdicțiilor stabilite la art. 81 alin. (1) și art. 82, prin instituirea de amenzi și penalități periodice;

să stabilească normele de aplicare a art. 81 alin. (3), ținând cont de necesitatea de a asigura, pe de o parte, o supraveghere eficientă și, pe de altă parte, de a reduce cât mai mult posibil formalitățile administrative;

să definească, dacă este nevoie, în diversele ramuri economice, sfera de aplicabilitate a dispozițiilor de la art. 81 și art. 82;

să definească competențele în domeniu ale Comisiei și respectiv ale Curții de Justiție în legătură cu aplicarea dispozițiilor de la prezentul alineat;

să stabilească relația între legislația națională și dispozițiile cuprinse în prezenta Secțiune sau adoptate în virtutea prezentului articol.

Articolul 84 (anterior, Articolul 88)

Până la intrarea în vigoare a dispozițiilor adoptate în baza art. 83, autoritățile din statele membre se pronunță cu privire la admisibilitatea acordurilor, la deciziile și practicile concertate și la abuzurile comise în virtutea poziției dominante pe piața comună, în conformitate cu legislația națională și dispozițiile de la art. 81 și în special alin. (3) și de la art. 82.

Articolul 85 (anterior, Articolul 89)

1. Fără a aduce atingere art. 84, Comisia asigură aplicarea principiilor stabilite la art. 81 și art. 82. La cererea unui stat membru sau din proprie inițiativă și în cooperare cu autoritățile competente din statele membre, care îi vor acorda tot sprijinul, Comisia investighează cazurile de pretinsă încălcare a acestor principii. Dacă constată că s-a comis o încălcare, Comisia propune măsurile care se impun pentru ca încălcarea să înceteze.

2. Dacă încălcarea nu încetează, Comisia consemnează încălcarea principiilor, într-o decizie motivată. Comisia poate publica decizia sa și poate autoriza statul membru să ia măsuri de remediere a situației., în condițiile și conform detaliilor stabilite de Comisie.

Articolul 86 (anterior, Articolul 90)

1. În cazul întreprinderilor de stat și a întreprinderilor cărora statele membre le acordă drepturi speciale sau exclusive, statele membre nu adoptă și nu mențin în vigoare nici o măsură care contravine regulilor stabilite în prezentul Tratat și în special regulilor prevăzute la art. 12 și de la art. 81 până la art. 89.

2. Societățile desemnate să presteze servicii de interes economic general sau care au caracter de monopol generator de venituri se supun regulilor din prezentul Tratat și în special regulilor referitoare la concurență, în măsura în care aplicarea acestor reguli nu le împiedică să-și îndeplinească, în drept sau în fapt, sarcinile speciale care le-au fost încredințate.

Dezvoltarea comerțului nu trebuie să fie afectată într-o asemenea măsură încât să contravină intereselor Comunității.

3. Comisia asigură aplicarea dispozițiilor din prezentul articol și, acolo unde este cazul, adoptă directive și adresează decizii în acest sens, statelor membre.

Secțiunea 2

Ajutoare alocate de stat

Articolul 87 (anterior, Articolul 92)

1. Dacă prezentul Tratat nu prevede diferit, ajutoarele de orice fel acordate de un stat membru sau din resursele statului, care distorsionează sau ar putea distorsiona concurența ca urmare a favorizării anumitor întreprinderi sau a producției de anumite bunuri sunt incompatibile cu piața comună, în măsura în care afectează schimburile comerciale între statele membre.

2. Următoarele ajutoare sunt compatibile cu piața comună:

ajutorul social acordat consumatorilor persoane fizice, cu condiția ca ajutorul să se acorde fără discriminare privind originea produselor respective;

(b) ajutorul destinat recuperării pagubelor pricinuite de dezastre naturale sau de situații excepționale;

(c) ajutorul acordat refacerii economice a anumitor zone ale Republicii Federale Germane afectate de divizarea Germaniei, în măsura în care ajutorul este acordat drept compensație pentru dezavantajele economice provocate de divizarea respectivă.

3. Pot fi compatibile cu piața comună:

(a) ajutorul destinat dezvoltării economice a zonelor cu standard de viață anormal de scăzut sau cu o rată mare a șomajului;

ajutorul acordat pentru realizarea unui proiect important de interes european comun, sau pentru eliminarea unor perturbări grave în economia unui stat membru;

ajutorul destinat dezvoltării anumitor activități economice sau anumitor zone economice, cu condiția ca ajutorul respectiv să nu afecteze negativ condițiile schimburilor comerciale, contravenind astfel interesului comun;

ajutorul destinat promovării culturii și conservării patrimoniului, cu condiția ca ajutorul respectiv să nu afecteze condițiile schimburilor comerciale și concurența la nivelul Comunității, contravenind astfel interesului comun;

alte categorii de ajutoare stabilite prin decizia Consiliului luată cu majoritate calificată pe baza unei propuneri a Comisiei.

Articolul 88 (anterior, Articolul 93)

1. Comisia, în cooperare cu statele membre, verifică în permanență toate sistemele de alocare a ajutoarelor din statele membre. Comisia propune statelor membre măsurile adecvate impuse de dezvoltarea sau de funcționarea pieței comune. (Tratatul de instituire a Comunității Europene.)

2. Dacă, după transmiterea notificării prin care părțile interesate sunt chemate să dea explicații, Comisia constată că ajutorul acordat de un stat membru sau din resursele statului, nu este compatibil cu piața comună având în vedere art. 87 sau că ajutorul este folosit abuziv, Comisia se pronunță, cerând statului respectiv să elimine sau să modifice ajutorul în cauză, în termenul stabilit de Comisie.

Dacă statul respectiv nu se conformează deciziei în termenul stabilit, Comisia sau un alt stat membru interesat poate, hotărând în unanimitate, prin derogare de la dispozițiile articolelor 226 și 227, să înainteze cazul Curții de Justiție.

La cererea unui stat membru, Consiliul, hotărând în unanimitate, poate să decidă că ajutorul pe care statul în cauză îl acordă sau intenționează să îl acorde este incompatibil cu piața comună, prin derogare de la dispozițiile de la art. 87 sau de la regulamentele prevăzute la art. 89, dacă o astfel de decizie este justificată de circumstanțe excepționale. Dacă, privitor la ajutorul în cauză, Comisia a inițiat deja procedura prevăzută la primul paragraf de la prezentul alineat, faptul că statul în cauză a înaintat o cerere Consiliului are ca efect suspendarea procedurii respective până când Consiliul își prezintă poziția.

Dacă insă Consiliul nu își prezintă poziția în termen de trei luni de la primirea cererii menționate, Comisia se pronunță în cazul respectiv.

3. Toate planurilor de alocare sau de modificare a ajutorului se notifică la Comisie în timp util pentru ca aceasta să-și prezinte observațiile. Dacă consideră ca un astfel de plan nu este compatibil cu piața comună având în vedere art. 87, Comisia inițiază imediat procedura menționată la alin. (2). Statul membru în cauză nu trece la aplicarea măsurilor pe care și le-a propus, înainte ca procedura inițiată să rezulte într-o decizie definitivă.

Articolul 89 (anterior, Articolul 94)

Consiliul, hotărând cu majoritate calificată pe baza propunerii înaintată de Comisie și după consultarea Parlamentului European poate să emită regulamentele corespunzătoare de aplicare a art. 87 și art. 88 și în special să stabilească condițiile de aplicare a art. 88 alin. (3) și categoriile de ajutoare exceptate de la prezenta procedură.

Anexa 2

Extrase din Convenția

de la Paris pentru protecția proprietății industriale din 20 martie 1883,

revizuită la Bruxelles la 14 decembrie 1900, la Washington la 2 iunie 1911, la Haga la 6 noiembrie 1925, la Londra la 2 iunie 1934, la Lisabona la 31 octombrie 1958 și la Stockholm la 14 iulie 1967

Art. 1

1) Țările cărora li se aplică prezenta convenție sunt constituite în Uniunea pentru protecția proprietății industriale.

2) Protecția proprietății industriale are ca obiect brevetele de invenție, modelele de utilitate, desenele sau modelele industriale, mărcile de fabrică sau de comerț, mărcile de serviciu, numele comercial și indicațiile de proveniență sau denumirile de origine, precum și reprimarea concurenței neloiale.

3) Proprietatea industrială se înțelege în sensul cel mai larg și se aplică nu numai industriei și comerțului propriu-zise, ci și domeniului industriilor agricole și extractive și tuturor produselor fabricate sau naturale, ca de exemplu: vinuri, grăunțe, foi de tutun, fructe, vite, minereuri, ape minerale, bere, flori, făină.

4) Printre brevetele de invenție se numără diferitele feluri de brevete industriale admise de legislațiile țărilor uniunii, ca brevete de import, brevete de perfecționare, brevete și certificate adiționale etc.

Art. 2

1) Cetățenii fiecărei țări a uniunii se vor bucura în toate celelalte țări ale uniunii, în ceea ce privește protecția proprietății industriale, de avantajele pe care legile respective le acordă în prezent sau le vor acorda în viitor naționalilor, aceasta fără a se prejudicia drepturile prevăzute în mod special de prezenta convenție. În consecință, ei se vor bucura de aceeași protecție ca naționalii și de aceleași mijloace legale de apărare împotriva oricărei atingeri aduse drepturilor lor, sub rezerva îndeplinirii condițiilor și formalităților impuse naționalilor.

2) Totuși, nicio condiție cu privire la domiciliu sau la stabilirea în țara în care este cerută protecția nu poate fi pretinsă de la cetățenii uniunii pentru folosirea vreunui drept de proprietate industrială.

3) Sunt în mod expres rezervate dispozițiile legislative ale fiecărei țări a uniunii referitoare la procedura judiciară și administrativă și la competență, precum și cele cu privire la alegerea domiciliului sau la instituirea unui mandatar, care ar fi impuse de legile privind proprietatea industrială.

Art. 5 quinquies

Desenele și modelele industriale vor fi protejate în toate țările uniunii.

Art. 6

1) Condițiile de depunere și de înregistrare a mărcilor de fabrică sau de comerț vor fi stabilite în fiecare țară a uniunii de legislația națională.

2) Totuși, o marcă depusă de un cetățean al unei țări a uniunii într-o altă țară a uniunii nu va putea fi refuzată sau invalidată pentru motivul că ea nu ar fi fost depusă, înregistrată sau reînnoită în țara de origine.

3) O marcă înregistrată reglementar într-una dintre țările uniunii va fi considerată ca independentă de mărcile înregistrate în celelalte țări ale uniunii, inclusiv țara de origine.

Art. 6 bis

1) Țările uniunii se obligă, fie din oficiu dacă legislația țării o îngăduie, fie la cererea celui interesat, să refuze sau să invalideze înregistrarea și să interzică folosirea unei mărci de fabrică sau de comerț care constituie o reproducere, imitație sau traducere putând crea confuzie, a unei mărci pe care autoritatea competentă a țării de înregistrare sau de folosire o va considera că este notoriu cunoscută ca fiind deja marca unei persoane admise să beneficieze de prezenta convenție și ca fiind folosită pentru produse identice sau similare. Se va proceda la fel atunci când partea esențială a mărcii constituie o reproducere a unei astfel de mărci notoriu cunoscute, sau o imitație putând fi confundată cu aceasta.

2) Un termen de cel puțin 5 ani de la data înregistrării va trebui acordat pentru a se cere radierea unei astfel de mărci. Țările uniunii vor putea să prevadă un termen în care să fie cerută interzicerea folosirii.

3) Nici un termen nu va fi stabilit pentru depunerea cererilor de radiere sau de interzicere a folosirii mărcilor înregistrate sau folosite cu rea-credință.

Art. 6 quinquies

A. – 1) Orice marcă de fabrică sau de comerț înregistrată reglementar în țara de origine va fi admisă la depunere și va fi protejată, întocmai așa cum este ea, în celelalte țări ale uniunii, sub rezerva celor indicate în prezentul articol. Aceste țări vor putea să ceară, înainte de a proceda la înregistrarea definitivă, să fie prezentat certificatul de înregistrare a mărcii în țara de origine, eliberat de autoritatea competentă. Pentru acest certificat nu se va cere nici o formă de legalizare.

2) Va fi considerată ca țară de origine acea țară a uniunii în care depunătorul are o întreprindere industrială sau comercială reală și serioasă și, dacă el nu are o astfel de întreprindere în uniune, acea țară a uniunii în care se află domiciliul său și, dacă el nu are un domiciliu în cadrul uniunii, țara naționalității sale, în cazul când el este cetățean al unei țări a uniunii.

B. – Mărcile de fabrică sau de comerț la care se referă prezentul articol nu vor putea fi refuzate de la înregistrare sau invalidate decât în următoarele cazuri:

1. când ele sunt de natură să aducă atingere anumitor drepturi câștigate de terți în țara în care se cere protecția;

2. când ele sunt lipsite de orice caracter distinctiv sau când sunt compuse exclusiv din semne sau indicații putând să servească, în comerț, pentru a indica felul, calitatea, cantitatea, destinația, valoarea, locul de origine al produselor sau data producției, sau când ele au devenit uzuale în vorbirea curentă sau în practica comercială cinstită și constantă din țara în care se cere protecția;

3. când ele sunt contrare moralei sau ordinii publice și, mai ales, când sunt de natură să înșele publicul. O marcă nu va putea fi considerată ca fiind contrară ordinii publice pentru singurul motiv că ea nu este conformă cu o oarecare dispoziție a legislației cu privire la mărci, cu excepția cazului când această dispoziție se referă ea însăși la ordinea publică.

Aceasta nu modifică totuși aplicarea articolului 10 bis.

C. – 1) Pentru a se aprecia dacă marca este susceptibilă de protecție, va trebui să se țină seama de toate circumstanțele de fapt, mai ales de durata folosirii mărcii.

2) Nu vor putea fi refuzate în celelalte țări ale uniunii mărcile de fabrică sau de comerț pentru singurul motiv că ele se deosebesc de mărcile protejate în țara de origine numai prin unele elemente, care nu alterează caracterul distinctiv și nu modifică identitatea mărcilor în forma sub care acestea au fost înregistrate în țara de origine.

D. – Nimeni nu va putea beneficia de dispozițiile prezentului articol dacă marca pentru care se revendică protecția nu este înregistrată în țara de origine.

E. – Totuși, în nici un caz reînnoirea înregistrării unei mărci în țara de origine nu va atrage obligația de reînnoire a înregistrării în celelalte țări ale uniunii în care a fost înregistrată marca.

F. – Beneficiul priorității rămâne câștigat pentru depozitele de mărci efectuate în termenul prevăzut la articolul 4, chiar atunci când înregistrarea în țara de origine nu are loc decât după expirarea acestui termen.

Art. 8

Numele comercial va fi protejat în toate țările uniunii, fără obligația de depunere sau de înregistrare, indiferent de faptul dacă el face sau nu parte dintr-o marcă de fabrică sau de comerț.

Art. 9

1) Orice produs care poartă în mod ilicit o marcă de fabrică sau de comerț sau un nume comercial va fi sechestrat la importul său în acele țări ale uniunii în care această marcă sau acest nume comercial are dreptul la protecția legală.

2) Sechestrarea va fi de asemenea efectuată în țara în care a avut loc aplicarea ilicită sau în țările în care a fost importat produsul.

3) Sechestrarea va fi efectuată la cererea fie a procuraturii, fie a oricărei alte autorități competente, fie a unei părți interesate, persoană fizică sau juridică, în conformitate cu legislația internă a fiecărei țări.

4) Autoritățile nu vor fi obligate să efectueze sechestrarea în caz de tranzit.

5) Dacă legislația unei țări nu admite sechestrarea la import, aceasta va fi înlocuită cu prohibirea importului sau cu sechestrarea în interior.

6) Dacă legislația unei țări nu admite nici sechestrarea la import, nici prohibirea importului, nici sechestrarea în interior, aceste măsuri vor fi înlocuite până la modificarea corespunzătoare a legislației, cu acțiunile și mijloacele pe care legea țării respective le-ar asigura, în astfel de cazuri, cetățenilor săi.

Art. 10

1) Dispozițiile articolului precedent vor fi aplicabile în cazul folosirii directe sau indirecte a unei indicații false cu privire la proveniența produsului sau la identitatea producătorului, a fabricantului sau a comerciantului.

2) Va fi în orice caz recunoscut ca parte interesată, fie că este o persoană fizică sau juridică, oricare producător, fabricant sau comerciant angajat în producerea, fabricarea sau comerțul acestui produs și care este stabilit fie în localitatea fals indicată ca loc de proveniență, fie în regiunea în care este situată această localitate, fie în țara fals indicată, fie în țara în care este folosită falsa indicație de proveniență.

Art. 10 bis

1) Țările uniunii sunt obligate să asigure cetățenilor uniunii o protecție efectivă împotriva concurenței neloiale.

2) Constituie un act de concurență neloială orice act de concurență contrar practicilor cinstite în materie industrială sau comercială.

3) Vor trebui să fie interzise mai ales:

1. orice fapte care sunt de natură să creeze, prin oricare mijloc, o confuzie cu întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent;

2. afirmațiile false, în exercitarea comerțului, care sunt de natură a discredita întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent;

3. indicațiile sau afirmațiile a căror folosire, în exercitarea comerțului, este susceptibilă să inducă publicul în eroare cu privire la natura, modul de fabricație, caracteristicile, aptitudinea la întrebuințare sau cantitatea mărfurilor.

Art. 10 ter

1) Țările uniunii se obligă să asigure cetățenilor celorlalte țări ale uniunii mijloace legale corespunzătoare pentru reprimarea eficace a tuturor faptelor prevăzute la articolele 9, 10 și 10 bis.

2) În afară de aceasta, ele se obligă să prevadă măsuri care să permită sindicatelor și asociațiilor care reprezintă pe industriașii, producătorii sau comercianții interesați și a căror existență nu este contrară legilor țărilor lor, să acționeze în justiție sau în fața autorităților administrative, în vederea reprimării faptelor prevăzute la articolele 9, 10 și 10 bis, în măsura în care legea țării în care este cerută protecția îngăduie aceasta sindicatelor și asociațiilor din țara respectivă.

Art. 11

1) Țările uniunii vor acorda, în conformitate cu legislația lor internă, protecția temporară invențiilor brevetabile, modelelor de utilitate, desenelor sau modelelor industriale, precum și mărcilor de fabrică sau de comerț, pentru produsele care vor figura la expozițiile internaționale oficiale sau oficial recunoscute, organizate pe teritoriul uneia dintre ele.

2) Această protecție temporară nu va prelungi termenele prevăzute la articolul 4. Dacă, mai târziu, este invocat dreptul de prioritate, administrația fiecărei țări va putea stabili ca termenul să curgă de la data introducerii produsului în expoziție.

3) Fiecare țară va putea să ceară, ca dovadă a identității obiectului expus și a datei de introducere, documentele justificative pe care le va considera necesare.

Art. 12

1) Fiecare dintre țările uniunii se obligă să stabilească un serviciu special al proprietății industriale și un birou central de primire a depozitelor, pentru comunicarea către public a brevetelor de invenție, a modelelor de utilitate, a desenelor sau modelelor industriale și a mărcilor de fabrică sau de comerț.

2) Acest serviciu va edita o publicație periodică oficială. El va publica în mod regulat:

a) numele titularilor brevetelor acordate, cu o scurtă descriere a invențiilor brevetate;

b) reproducerea mărcilor înregistrate.

Anexa 3

Decizii semnificative ale Consiliului Concurenței

I. Decizia nr. 252 din 1 noiembrie 1999

Președintele Consiliului Concurenței,

în baza:

1. Decretului nr. 316/1996 privind numirea membrilor Consiliului Concurenței;

2. Legii concurenței nr. 21/1996;

3. Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței;

4. Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice;

5. Instrucțiunilor cu privire la definirea pieței relevante în scopul stabilirii unei părți substanțiale de piață;

6. Notificării concentrării economice, înregistrată la Consiliul Concurenței la nr. RS-188 din 12 august 1999;

7. actelor și lucrărilor din Dosarul cauzei nr. RS-188 din 12 august 1999;

8. Notei Departamentului bunuri industriale cu privire la concentrarea economică notificată,

luând în considerare că:

1. concentrarea economică s-a realizat, în condițiile art. 11 alin. (2) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, prin dobândirea controlului unic direct asupra Societății Comerciale ,,Temelia” – S.A. Brașov de către Societatea Comercială ,,Exploatări Cariere de Pietriș și Nisip România” – S.R.L. București;

2. societatea achizitoare, Societatea Comercială ,,Exploatări Cariere de Pietriș și Nisip România” – S.R.L. București, este controlată de grupul Heidelberger. Din structura aceluiași grup face parte și Societatea Comercială ,,Moldocim” – S.A. Bicaz, societate controlată de Heidelberger Zement AG;

3. piața relevantă a fost definită ca piața varului în aria geografică ce cuprinde Moldova, centrul Transilvaniei și nord-estul Munteniei;

4. pe piața relevantă Societatea Comercială ,,Temelia” – S.A. Brașov deține o cotă de piață de 22,40%, în funcție de vânzările pe anul 1998, iar Societatea Comercială ,,Moldocim” – S.A. Bicaz deține o cotă de piață de 6,60%;

5. în urma realizării operațiunii economice notificate, structura pieței în ceea ce privește numărul de ofertanți se modifică, iar cota de piață a grupului Heidelberger, rezultată prin însumarea cotelor deținute de Societatea Comercială ,,Temelia” – S.A. Brașov și de Societatea Comercială ,,Moldocim” – S.A. Bicaz, va fi de 29%;

6. pe piața relevantă principalii ofertanți sunt marile societăți producătoare de lianți minerali artificiali: Societatea Comercială ,,Prescon” – S.A. Brașov (21,70%), Societatea Comercială ,,Lafarge-Romcim” – S.A. București (18,4%), Societatea Comercială ,,Cedru & Melon” – S.A. Câmpulung (13,5%), Societatea Comercială ,,Romcif” – S.A. Fieni (9,1%), Societatea Comercială ,,Casial” – S.A. Deva (7,00%), Societatea Comercială ,,Cimentul” – S.A. Turda (1,3%). De asemenea, pe piață sunt prezente numeroase societăți comerciale mici, care asigură necesarul de var pe plan local;

7. din cauza cererii foarte reduse de var, care se situează mult sub nivelul ofertei potențiale, producătorii activi pe piața relevantă dispun de rezerva de capacitate de circa 50%;

8. intrarea de noi concurenți importanți pe piața varului este condiționată de accesul la resursele de materii prime (calcar) și de costul instalațiilor și al utilajelor. Nivelul scăzut al cererii în momentul actual poate constitui, de asemenea, bariera la intrare;

9. operațiunea de concentrare economică realizată de Societatea Comercială ,,Exploatări Cariere de Pietriș și Nisip România” – S.R.L. București nu creează și nu consolidează o poziție dominantă și nu are ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața relevantă,

ia următoarea decizie:

Art. 1

În conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 și ale art. 9.1 lit. b) din partea a III-a cap. II din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, se autorizează concentrarea economică, constatându-se că, deși operațiunea notificată cade sub incidența legii, nu există motive pentru a fi refuzată.

Art. 2

Taxa de autorizare prevăzută la art. 33 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 este de 44.563.450 lei și se va plăti cu ordin de plată tip trezorerie la bugetul de stat în contul 20170103, deschis pe seama Direcției generale a finanțelor publice și controlului financiar de stat la trezoreria sectorului 1 București. O copie de pe ordinul de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenței.

Art. 3

Decizia va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala Societății Comerciale ,,Exploatări Cariere de Pietriș și Nisip România” – S.R.L. București.

Art. 4

Prezenta decizie se aplică de la data transmiterii către Consiliul Concurenței a unei copii de pe ordinul de plată a taxei de autorizare.

Art. 5

Decizia Consiliului Concurenței poate fi atacată în termen de 30 de zile de la comunicare la Curtea de Apel București, Secția contencios-administrativ.

Art. 6

Departamentul bunuri industriale și Secretariatul general vor urmări aducerea la îndeplinire a prevederilor prezentei decizii.

Art. 7

Secretariatul general al Consiliului Concurenței va comunica neîntârziat prezenta decizie următoarelor părți:

1. Denumirea: Societatea Comercială ,,Exploatări Cariere de Pietriș și Nisip România” – S.R.L. București

Sediul social: municipiul București, Str. Frumoasei nr. 40. sectorul 1

Numărul de înmatriculare la oficiul registrului comerțului: J 40/5389/1998

Codul fiscal: R 10640589

Telefon: 210 39 51

Fax: 210 08 20

Reprezentant: Andre van Steenberge, împuternicit.

2. Denumirea: Societatea Comercială ,,Temelia” – S.A. Brașov

Sediul social: municipiul Brașov, Str. Carpaților nr. 24, județul Brașov

Numărul de înmatriculare la oficiul registrului comerțului: J 08/765/1991

Codul fiscal: R 1095742

Telefon: 068/132480, 132020

Fax: 068/311833

Reprezentant: Nicolae Stinghe, director general.

II. Decizia nr. 1 din 7 ianuarie 2000

Președintele Consiliului Concurenței,

în baza:

1. Decretului nr. 316/1996 privind numirea membrilor Consiliului Concurenței;

2. prevederilor Legii concurenței nr. 21/1996;

3. prevederilor Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței;

4. prevederilor Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice;

5. instrucțiunilor cu privire la definirea pieței relevante în scopul stabilirii unei părți substanțiale de piață;

6. Notificării concentrării economice înregistrate la Consiliul Concurenței cu nr. RS – 1.790 din 3 august 1999;

7. actelor și lucrărilor din Dosarul cauzei nr. RS – 179 din 3 august 1999;

8. notei Departamentului de bunuri industriale cu privire la concentrarea economică notificată,

luând în considerare că:

1. Concentrarea economică s-a realizat prin dobândirea de către HUSSAR HOLDING – AG Austria (aparținând grupului maghiar ZALAKERAMIA), a controlului unic direct asupra Societății Comerciale ,,CESAROM” – S.A. București. Aceasta a rezultat prin achiziționarea pachetului de 62% din acțiunile Societății Comerciale ,,CESAROM” – S.A. București, conform contractului de vânzare-cumpărare nr. 800 din 30 mai 1997, încheiat cu Fondul Proprietății de Stat.

Ulterior, ca urmare a două majorări de capital realizate de HUSSAR HOLDING – AG Austria și a două contracte de vânzare-cumpărare încheiate de societatea achizitoare cu ZALAKERAMIA – RT Ungaria (companie din care face parte HUSSAR HOLDING – AG Austria), structura acționariatului Societății Comerciale ,,CESAROM” – S.A. București s-a modificat, Compania ZALAKERAMIA – RT deținând un pachet de 53,03%, iar HUSSAR HOLDING – AG Austria, un pachet de 44,907% din capitalul social;

2. Societatea Comercială ,,CESAROM” – S.A. București este o societate românească, care are ca obiect de activitate producerea și comercializarea obiectelor sanitare din porțelan, a plăcilor ceramice (faianțe și gresii) și a cărămizilor;

3. ZALAKERAMIA – RT este o companie maghiară care produce și comercializează faianțe, paviment, articole sanitare, veselă, cahle și cărămizi. Ea este prezentă pe piețele maghiare, croată și, ca urmare a operațiunilor analizate, pe piața românească;

4. Piața relevantă afectată a fost definită ca fiind piața obiectelor sanitare și a plăcilor ceramice pe teritoriul României. Pe aceste piețe relevante nici Compania ZALAKERAMIA – RT Ungaria și nici o altă societate din cadrul grupului nu a fost prezentă. Cele mai importante societăți concurente prezente pe piața relevantă sunt următoarele: Societatea Comercială ,,SANEX” – S.A. Cluj, Societatea Comercială ,,MONDIAL” – S.A. Lugoj, Societatea Comercială ,,ROMANCERAM” – S.A. Roman și Societatea Comercială ,,BUCOV” – S.A. Ploiești. Structura pieței nu a fost modificată;

5. Cota de piață deținută de Societatea Comercială ,,CESAROM” – S.A. București pe piața românească a obiectelor sanitare din porțelan este de 25%, iar pe cea a plăcilor ceramice este de 28%;

6. Cererile de obiecte sanitare din porțelan și, respectiv, de plăci ceramice se mențin ridicate datorită lucrărilor de investiții din domeniul privat (sedii de firme și locuințe), reparațiilor, modernizărilor și modificărilor aduse în cadrul investițiilor deja existente. Acest lucru a determinat execuția unor modificări în cadrul fabricilor producătoare, în sensul măririi capacităților de producție existente;

7. Operațiunea de concentrare economică realizată de Compania ZALAKERAMIA – RT Ungaria nu creează și nu consolidează o poziție dominantă și nu are ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței,

ia următoarea decizie:

Art. 1

În conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 și ale art. 9.1 lit. b) din partea a III-a, cap. II din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice se autorizează concentrarea economică, constatându-se că, deși operațiunea notificată cade sub incidența legii, nu există motive pentru a fi refuzată.

Art. 2

Taxa de autorizare prevăzută la art. 33 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 este de 383.988.728,0 lei și se va plăti cu ordin de plată tip trezorerie la bugetul de stat în contul nr. 20 17 01 03 deschis pe seama Direcției generale a finanțelor publice și controlului financiar de stat la Trezoreria sectorului 6 al Municipiului București. O copie de pe ordinul de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenței.

Art. 3

Prezenta decizie se aplică de la data comunicării către Consiliul Concurenței a unei copii de pe ordinul de plată a taxei de autorizare.

Art. 4

Decizia va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala Companiei ZALAKERAMIA – RT Ungaria.

Art. 5

Decizia Consiliului Concurenței poate fi atacată în termen de 30 de zile de la comunicare la Curtea de Apel București – Secția contencios administrativ.

Art. 6

Departamentul bunuri industriale și Secretariatul general vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei decizii.

Art. 7

Secretariatul general va comunica neîntârziat prezenta decizie părților

III. Decizia nr. 3 din 14 februarie 2007

privind concentrarea economică realizată de societatea CELANESE CORPORATION SUA, prin dobândirea controlului unic direct asupra activelor de producere a acetatului de celuloză ale societății ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia

Plenul consiliului concurenței,

în baza:

1. Legii concurenței nr. 21/1996 republicată;

2. Decretului nr. 57/17.02.2004 privind numirea membrilor Consiliul Concurenței;

3. Decretului nr. 1089/08.09.2006 privind numirea unui vicepreședinte al Consiliul Concurenței;

4. Decretului nr. 1087/08.09.2006 privind numirea unui membru al Plenului Consiliul Concurenței;

5. Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliul Concurenței, cu modificările și completările ulterioare;

6. Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, cu modificările ulterioare;

7. Instrucțiunilor cu privire la definirea pieței relevante în scopul stabilirii unei părți substanțiale de piață;

8. Instrucțiunilor cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurențial prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și în cazurile de concentrare economică;

9. Instrucțiunilor date în aplicarea art. 33 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu privire la calculul taxei de autorizare a concentrărilor economice;

10. Notificării concentrării economice, înregistrată cu nr. RG-95/19.09.2006 la Consiliul Concurenței;

11. Investigației deschise în baza Ordinului nr. 283/06.12.2006, emis de către Președintele Consiliul Concurenței;

12. Raportului de investigație prezentat în Plenul Consiliului Concurenței de către raportor, precum și a celorlalte acte din dosarul cauzei;

13. Faptului că au fost îndeplinite procedura de transmitere a raportului de investigație către părțile implicate, pentru luare la cunoștință și formulare de observații, și procedura de citare pentru audierea părților în Plenul Consiliul Concurenței;

14. Declarațiilor formulate în timpul audierii din data de 12.02.2007 de către reprezentanții părților implicate în operațiunea de concentrare economică;

15. Faptului că a fost întrunită condiția de cvorum pentru ca Plenul Consiliul Concurenței să poată delibera și decide în mod valabil.

având în vedere următoarele:

Operațiunea de concentrare economică analizată s-a realizat pe plan internațional, prin dobândirea de către CELANESE CORPORATION SUA a controlului unic direct asupra activelor societății ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia, conform Contractului de vânzare-cumpărare de active, încheiat în data de 28.08.2006 între achizitor și CORSADI BV. În baza acestui Contract, CELANESE CORPORATION SUA a achiziționat de la ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia afacerea și activele de producere, distribuire și vânzare a fibrelor de acetat de celuloză sub formă de flocon, a fibrelor de acetat de celuloză sub formă de câlți și a acetatului film (peliculă), incluzând terenul deținut în proprietate și închiriat, echipamentul, inventarul, contractele, fondul de comerț și drepturile de proprietate intelectuală.

Aceasta concentrare economică nu are dimensiune comunitară, deoarece nu depășește pragurile valorice prevăzute de legislația în vigoare și, în consecință, nu a fost notificată la Comisia Europeană. Cu excepția autorității de concurență din România, tranzacția a mai fost notificată autorităților de concurență din Marea Britanie, Austria, Germania, Grecia, Lituania, Ucraina, China și Brazilia, care au emis decizii de autorizare a operațiunii.

În România, ambele societăți implicate în operațiunea de concentrare economică realizează cifra de afaceri, prin vânzări directe ale produselor fabricate către clienții lor.

Cifra de afaceri rezultată din concentrarea economică, aferentă anului anterior realizării acestei operațiuni – anul 2005, depășește pragurile valorice prevăzute de art. 14 din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată. În consecință, în conformitate cu prevederile art. 15 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată, această operațiune este supusă controlului și trebuia notificată Consiliul Concurenței.

În conformitate cu dispozițiile art. 15 alin. (2) teza a doua din Legea Concurenței nr. 21/1996 republicată, la data de 19.09.2006, CELANESE CORPORATION SUA a depus formularul de notificare a concentrării economice prin intermediul societății de avocatură împuternicită să o reprezinte în fața autorității de concurență din România. Notificarea a devenit efectivă la data de 06.11.2006.

În baza art. 46 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței nr. 21/1996 republicată, prin Ordinul nr. 283/06.12.2006 al Președintelui Consiliul Concurenței s-a dispus deschiderea unei investigații, având ca obiect analiza compatibilității concentrării economice notificate cu mediul concurențial normal.

Raportul de investigație, cuprinzând analiza, concluziile și propunerile cu privire la operațiunea de concentrare economică, a fost transmis părților implicate la data de 29.01.2007.

Ca urmare a solicitării întemeiate a părților implicate în operațiunea de concentrare economică, de reducere a termenului fixat pentru ședința de audiere în Plenul Consiliul Concurenței, audierea s-a desfășurat în data de 12.02.2007.

În cadrul ședinței de audiere a fost prezentat raportul de investigație. Împuterniciții părților implicate în operațiunea de concentrare economică au declarat că nu au obiecții cu privire la analiza concurențială, concluziile și propunerile cuprinse în raportul de investigație.

luând în considerare că:

1. CELANESE CORPORATION SUA și filialele sale, precum și ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia sunt active în industria producătoare de fibre artificiale din acetat de celuloză, sub forma de flocon și sub formă de câlți, și sunt furnizori globali ai acestor produse.

2. Societatea achizitoare, CELANESE CORPORATION SUA este activă la nivel internațional în patru mari sectoare, respectiv produse chimice, produse acetat, polimeri tehnici și ingredienți alimentari. CELANESE CORPORATION SUA deține fabrici de producție a fibrelor din acetat în SUA, Belgia, Mexic, precum și în China, în cadrul unor asociații în participațiune cu CHINA NATIONAL TOBACCO COMPANY.

3. Societatea achiziționată, ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia, reprezintă sectorul de obținere a produselor acetat din cadrul Corsadi B.V., societatea mama a întregului Grup din care făcea parte și societatea achiziționată. În sectorul produselor acetat, ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia este specializată în producția fibrelor artificiale din acetat de celuloză sub formă de flocon, a fibrelor din acetat de celuloză sub forma de câlți și a acetatului de celuloză film. ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia deține fabrici de producție a fibrelor din acetat de celuloză sub formă de flocon și sub formă de câlți și film pe teritoriul Marii Britanii.

4. În România, CELANESE CORPORATION SUA și ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia se suprapun doar pe piața comercializării fibrelor din acetat de celuloză sub formă de câlți, motiv pentru care piața relevantă aferentă operațiunii de concentrare economică a fost definită ca fiind piața comercializării fibrelor din acetat de celuloză sub formă de câlți, pe teritoriul României.

5. Prin operațiunea de concentrare economică se realizează o integrare pe orizontală a activităților părților implicate, ce are ca efect crearea unei poziții dominante pe piața românească a comercializării acetatului de celuloză sub formă de câlți, prin însumarea cotelor de piață deținute de CELANESE CORPORATION SUA și ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia rezultând un segment de piață de cca […] %.

6. Singurul concurent al CELANESE CORPORATION SUA și ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia, prezent pe piața acetatului de celuloză sub formă de câlți din România, este RHODIA ACETOW GmbH Germania.

7. Cu toate că operațiunea de concentrare economică analizată conduce la restrângerea Concurenței pe piața relevantă, pe baza următoarelor argumente:

– pe teritoriul României nu există capacități de producție a acetatului de celuloză sub formă de câlți, singura posibilitate a beneficiarilor de acetat de celuloză fiind importurile;

– la nivel mondial, acetatul de celuloză sub formă de câlți este produs de 11 companii. Aceste companii sunt: CELANESE CORPORATION SUA și filialele sale, EASTMAN SUA și filialele sale, RHODIA Germania și filialele sale, DAICEL Japonia și filialele sale, ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia, XiAN HUI DA China, MITSHUBISHI Japonia, SK CHEMICALS Coreea și 3 asociații în participațiune ale CELANESE cu CHINA NATINAL TOBACCO CORPORATION;

– principalii beneficiari ai acetatului de celuloză sub formă de câlți sunt producătorii de țigări, acest produs constituind materia primă necesară producerii filtrelor de țigări. Pe teritoriul României sunt prezente următoarele companii producătoare de țigări: SC PHILIP MORRIS ROMANIA SRL, SC BRITISH AMERICAN TOBACCO (ROMANIA) SRL, SC GALAXY TOBACCO SA, SC JTI INTERNATIONAL MANUFACTURING (ROMANIA) SA și CONTINENTAL TOBACCO ROMANIA SA. Aceste companii reprezintă aproximativ 95% din cererea de acetat de celuloză sub formă de câlți din România;

– în România, CELANESE CORPORATION SUA are un singur beneficiar, respectiv SC PHILIP MORRIS ROMANIA SRL, iar ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia are doi beneficiari, și anume: SC BRITISH AMERICAN TOBACCO (ROMANIA) SRL și SC GALAXY TOBACCO SA;

– beneficiarii mondiali ai acetatului de celuloză sub formă de câlți au relații de afaceri cu principalii furnizori globali ai acestui produs, existând tendința de a-și satisface cererea pentru diversele facilități de producție de la mai mulți furnizori;

– filialele din România ale producătorilor mondiali de țigări nu sunt direct implicate în procesul de alegere a furnizorilor, deoarece companiile mamă determină strategiile de aprovizionare ale filialelor lor și negociază contractele comerciale la nivel internațional. Prin urmare, piața acetatului de celuloză sub formă de câlți este o piață deschisă comerțului internațional;

– în ceea ce privește importurile de acetat de celuloză în România nu există bariere la intrare. Acetatul de celuloză sub formă de câlți este ușor de transportat și cheltuielile de transport sunt nesemnificative, neputând acționa ca bariere la intrare nici în ceea ce privește comerțul internațional, și nici importurile în România;

– situația comparativă a prețurilor practicate de agenții economici prezenți pe piața relevantă ilustrează prețuri aproximativ egale. Prețurile de import în România ale acetatului de celuloză sub formă de câlți, practicate de producătorii mondiali, variază în funcție de caracteristicile benzii de acetat de celuloză importată, între 3,92 $ și 5,13 $/tonă de produs, cheltuielile de transport fiind de regulă incluse în prețul produsului. Aceste cheltuieli nu sunt semnificative, reprezentând între 2,5% și 3,5% din prețul produsului;

– la importul acestui produs din țările Uniunii Europene nu există taxe vamale și nici alte bariere de natură tehnică sau administrativă. Taxa vamală de import în România pentru acetatul de celuloză sub formă de câlți provenind din alte țări decât țările membre ale Uniunii Europene este de 15% din valoarea mărfii declarată în vamă;

– atât CELANESE CORPORATION SUA și ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia, cât și concurenții acestora, cum ar fi: RHODIA GmbH Germania, DAICEL Japonia, EASTMAN SUA, MITSUBISHI Japonia și alții, dispun de rezerve de capacitate. Prin urmare, orice concurent al CELANESE CORPORATION SUA și al ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia ar putea intra pe piața relevantă, în cazul companiilor care nu sunt încă prezente pe piața românească sau ar putea mări producția de acetat de celuloză sub formă de câlți, în condițiile creșterii cererii;

– în ceea ce privește efectele orizontale ale operațiunii de concentrare economică, valorile cotelor de piață, coroborate cu rezultatele analizei operațiunii, au condus la concluzia că prin realizarea acestei concentrări economice se creează o poziție dominantă pe piața comercializării acetatului de celuloză sub formă de câlți din România. Acest nivel de concentrare este de așa natură încât să dea naștere la probleme concurențiale la prima vedere, dar nu la prezumția că operațiunea de concentrare va diminua substanțial concurența;

– CELANESE CORPORATION SUA și ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia nu se vor putea manifesta independent pe piața românească pe termen lung datorită presiunilor concurențiale care pot apărea din partea concurenților și chiar a clienților lor;

– producătorii mondiali de țigări își adaptează strategiile de aprovizionare de la furnizorii globali de acetat de celuloză sub formă de câlți pentru a se putea opune creșterii prețurilor acestei materii prime, inclusiv prin orientarea către furnizorii asiatici, cum este DAICEL Japonia. Dat fiind sistemul de achiziționare din mai multe surse practicat de beneficiari, acest tip de influență economică nu constă în reorientarea întregii sau a majorității cererii unui client spre un alt furnizor. Pentru disciplinarea CELANESE CORPORATION SUA sau a altui furnizor este suficient dacă beneficiarul în cauză reduce sau poate amenința în mod credibil că va reduce angajamentul pentru cantitatea achiziționată;

– cu privire la posibilele efecte coordonate ca urmare a realizării operațiunii de concentrare economică este puțin probabil că aceasta va crea sau întări coordonarea între furnizorii de acetat de celuloză sub formă de câlți. Nu există dovezi că această piață face în prezent obiectul coordonării furnizorilor. Operațiunea de concentrare nu va crea un risc semnificativ de coordonare, deoarece nu există certitudinea că furnizorii ar putea menține o înțelegere secretă, din cauza modalității de furnizare a produselor, caracterizată prin transparența prețurilor scăzute în ofertele concurente, aprovizionarea din mai multe surse și a profilului clienților relevanți – principalii producători mondiali de tutun, de la care se așteaptă că vor împiedica coordonarea;

– în urma analizării efectelor operațiunii de concentrare economică pe teritoriul României, în conformitate cu criteriile de stabilire a compatibilității operațiunii cu un mediu concurențial normal și a îndeplinirii cumulative a condițiilor necesare pentru autorizarea concentrării, nu s-au evidențiat elemente care sa conducă la înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe piața relevantă;

– operațiunea de concentrare economică îndeplinește în mod cumulativ condițiile prevăzute la art. 13 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată;

– prin realizarea operațiunii se poate obține un avantaj datorită îmbunătățirii politicii manageriale a societății achiziționate, cu implicații pozitive în cercetare-dezvoltare, creșterea productivității muncii și eficientizarea procesului de producție, având ca rezultat o scădere de 5% a prețului mediu a acetatului de celuloză sub formă de câlți. Toate acestea reprezintă efecte benefice ale concentrării economice în promovarea intereselor consumatorilor, se constată că nu există motive pentru ca operațiunea de concentrare economică să fie refuzată.

Decide

Art. 1. În conformitate cu dispozițiile art. 46 alin. (2) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 republicată, se autorizează operațiunea de concentrare economică realizată de societatea CELANESE CORPORATION SUA, prin dobândirea controlului unic direct asupra activelor de producere a acetatului de celuloză ale societății ACETATE PRODUCTS LIMITED Anglia.

Art. 2. Taxa de autorizare, prevăzută la art. 32 alin. (2) din Legea Concurenței nr. 21/1996 republicată [fost art. 33 alin. (2) din Legea Concurenței nr. 21/1996], este de […] RON și se va plăti de către achizitor, CELANESE CORPORATION SUA, în maximum 30 de zile de la data comunicării prezentei Decizii, cu ordin de plată tip trezorerie, la bugetul de stat, cu mențiunea ,,Taxe și tarife pentru eliberarea de licențe și autorizații de funcționare”.

O copie a ordinului de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenței.

Art. 3. Prezenta Decizie devine aplicabilă de la data comunicării acesteia către parți.

Art. 4. Decizia Consiliul Concurenței poate fi atacată, conform dispozițiilor art. 47 alin. (4) din Legea Concurenței nr. 21/1996 republicată, în termen de 30 de zile de la comunicare, la Curtea de Apel București, Secția Contencios Administrativ și Fiscal.

Art. 5. În conformitate cu prevederile art. 57 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996 republicată, prezenta Decizie va fi publicată pe site-ul Consiliul Concurenței.

Art. 6. Prezenta Decizie se comunică neîntârziat părților, de către Secretariatul General al Consiliul Concurenței.

IV. Decizia nr. 23 din data de 25 iunie 2007

referitoare la plângerea SC Sasha Distribution SRL Piatra Neamț împotriva SC Heineken România SA

Consiliul Concurenței,

în baza:

1. Decretului nr. 57 din 17 februarie 2004 privind numirea membrilor Plenului Consiliului Concurenței (M. Of. nr. 143 din 17 februarie 2004);

2. Decretului nr. 1087 din 6 septembrie 2006 privind numirea unui membru al Plenului Consiliului Concurenței (M. Of. nr. 767 din 8 septembrie 2006);

3. Decretului nr. 1089 din 6 septembrie 2006 privind numirea unui vicepreședinte al Consiliului Concurenței (M. Of. nr. 767 din 08 septembrie 2006);

4. Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 7/08.03.2007, privind numirea unui președinte interimar;

5. Legii concurenței nr. 21/1996, republicată (M. Of. nr. 742 din 16 august 2005);

6. Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței (M. Of. nr. 288 din 1 aprilie 2004), cu modificările și completările ulterioare;

7. Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, privind practicile anticoncurențiale (M. Of. nr. 430 din 13 mai 2004);

8. Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale (M. Of. nr. 591 bis din 9 august 2002);

9. Instrucțiunilor privind soluționarea de către Consiliul Concurenței a plângerilor referitoare la prevederile art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare (M. Of. nr. 472 din 3 iunie 2005);

10. Instrucțiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale (M. Of. nr. 437 din 17 mai 2004);

11. Documentelor aflate la dosarul cauzei nr. RG – 2669/24.05.2007;

12. Notei Comisiei Consiliului Concurenței nr. 335/CC/25.06.2007.

luând în considerare că:

I. În sesizarea depusă la Consiliul Concurenței, SC Sasha Distribution SRL Piatra Neamț (denumită în continuare SASHA) a reclamat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. d) și g) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată (denumită în continuare lege) de către SC Heineken România SA, fostă SC Brau Union România SA (în continuare HEINEKEN), și SC Interamal Group Distribution SRL (în continuare INTERAMAL), și, respectiv, a art. 5 alin. (1) lit. b), c), e) și g) din lege de către HEINEKEN, pe de o parte, și distribuitorii săi, pe de altă parte.

SASHA activează în domeniul comerțului cu ridicata nespecializat de produse alimentare. La data de 1.03.2006, SASHA a încheiat un contract de distribuție cu HEINEKEN, producător de bere cu arie de desfacere națională, pentru o perioadă de 5 ani. La data de 2.03.2007, HEINEKEN a transmis o notificare de denunțare unilaterală a contractului cu SASHA, aceasta devenind efectivă de la data de 2.05.2007.

II. În plângere, SASHA a susținut, în esență, următoarele:

1. Existența unei înțelegeri între HEINEKEN și INTERAMAL, având ca obiect eliminarea de pe piață a SASHA

1.1. Acțiuni ale HEINEKEN în vederea orientării clienților SASHA către INTERAMAL, prin acestea încălcându-se art. 5 alin. (1) lit. g) din lege;

1.2. Acordarea de condiții comerciale mai favorabile de către HEINEKEN distribuitorului INTERAMAL, prin acestea încălcându-se art. 5 alin. (1) lit. d) din lege;

1.3. Favorizarea INTERAMAL și interzicerea în mod nejustificat a accesului pe piață al SASHA, în urma denunțării unilaterale a contractului de distribuție dintre HEINEKEN și SASHA, în luna martie a.c., prin acestea încălcându-se art. 5 alin. (1) lit. b) și g) din lege.

2. Caracterul anticoncurențial al anumitor dispoziții din contractul de distribuție încheiat de SASHA cu HEINEKEN

2.1. Impunerea de către HEINEKEN a prețului de revânzare a produselor sale – reclamantul considerând că aceasta reprezintă o încălcare a art. 5 alin. (1) lit. b) din lege;

2.2. Limitarea teritorială a distribuției produselor Heineken de către SASHA la zonele Piatra Neamț și Bicaz, creându-se astfel pentru aceasta din urmă un dezavantaj competitiv în raport cu un alt distribuitor HEINEKEN activ în zonele respective, respectiv INTERAMAL, care avea dreptul să desfacă produsele Brau Union în întreg județul Neamț, prin aceasta încălcându-se art. 5 alin. (1) lit. c) și g) din lege;

2.3. Condiționarea de către HEINEKEN, ,,în mod neoficial”, a încheierii contractului și păstrării relațiilor comerciale ulterioare cu SASHA de respectarea ,,exclusivității de distribuție a produselor ,,Heineken”, prin aceasta încălcându-se art. 5 alin. (1) lit. e) din lege.

Sasha a solicitat Consiliului Concurenței declanșarea procedurilor legale pentru a constata dacă actele și faptele prezentate reprezintă practici anticoncurențiale interzise de lege.

III. În urma analizei aspectelor prezentate de reclamant, a datelor și informațiilor obținute de Consiliul Concurenței, au rezultat următoarele:

Piața relevantă

3. Piața relevantă cuprinde un produs sau un grup de produse și aria geografică pe care acestea se produc și/sau se comercializează. Piața relevantă are două componente: piața produsului și piața geografică.

4. În cazul de față, produsul ce face obiectul unui presupus comportament anticoncurențial este berea.

5. Piața relevantă geografică pentru produsul bere se definește ca fiind teritoriul României, definiție reținută în practica anterioară a Consiliului Concurenței.

Această definire are la bază următoarele considerente:

– Condițiile de concurență sunt omogene pe tot teritoriul românesc;

– Aria de comercializare a produselor HEINEKEN, precum și a produselor celorlalți furnizori importanți de bere, este întreg teritoriul țării. Toți producătorii importanți au rețele naționale de distribuție;

– Nu există bariere de comercializare între județele țării, care să justifice fragmentarea pieței berii la nivel local;

– Structura cererii are o dimensiune națională, distribuitorii plasând comenzi atât către producătorii cu acoperire națională, cât și către cei locali.

6. Conform practicii comunitare, cota de piață cota de piață crucială la care se poate afirma că un agent economic este posibil să dețină o poziție dominantă este situată între 40- 50%. Nu există nici un caz în care un agent economic să fi fost desemnat ca dominant cu o cotă de piață situată sub 40%.

7. Poziția dominantă este definită ca fiind capacitatea unui agent economic de a se comporta într-o măsură apreciabilă în mod independent de concurenții, clienții și consumatorii săi. Din acest motiv, atunci când se analizează existența unei poziții dominante, cota de piață deținuta de agentul economic presupus a fi în poziție dominantă este doar unul dintre elementele avute în vedere pentru determinarea acesteia. Un alt element avut în vedere pentru definirea unei poziții dominante este reprezentat de cotele de piață ale concurenților.

8. În cazul de față, conform datelor prezentate de reclamant, în baza unui studiu de piață efectuat de compania AC Nielsen, HEINEKEN deținea prima poziție pe piață, cu o cotă, calculată în funcție de volumul vânzărilor, ce s-a situat în jurul valorii de […]%, în timp ce următorii concurenți dețineau cote de piață de […]% – Ursus Breweries SA, […]% – United Romanian Breweries Bereprod SRL, […]% – Interbrew România SA7.

9. Având în vedere aceste elemente, HEINEKEN nu se putea manifesta independent pe piață datorită presiunii concurențiale exercitate de principalii săi concurenți, Ursus Breweries SA, United Romanian Breweries Bereprod SRL și Interbrew România SA, urmați de European Drinks și Bere Mureș. În concluzie, în perioada analizată, societatea HEINEKEN nu a deținut o poziție dominantă pe piața berii din România.

Analiza Faptelor

10. În ceea ce privește acțiunile HEINEKEN în vederea orientării clienților SASHA către INTERAMAL:

Încălcarea art. 5 alin. (1) lit. g) din lege presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

– Existența unei înțelegeri sau a unui acord încheiat între doi sau mai mulți agenți economici, în speță între HEINEKEN și INTERAMAL;

– Înțelegerea sau acordul urmărește eliminarea de pe piață a altor concurenți, în speță SASHA.

SASHA susține că reprezentantul HEINEKEN pe zona Moldova a încercat în mai multe rânduri să convingă o parte a clienților săi (restaurante, baruri, magazine alimentare) să achiziționeze produse HEINEKEN exclusiv de la INTERAMAL.

În cauză s-a constatat că, în urma denunțării contractului de distribuție de către HEINEKEN, acesta a procedat la informarea clienților locali asupra încetării colaborării cu SASHA, în vederea asigurării continuității aprovizionării acestora cu produse HEINEKEN. Din datele existente la dosarul cauzei, nu a rezultat existența unei înțelegeri anticoncurențiale între HEINEKEN și SASHA, având ca obiect eliminarea de pe piață a societății SASHA. Prin urmare, nu se reține încălcarea de către HEINEKEN și INTERAMAL a art. 5 alin. (1) lit. g) din lege.

11. În ceea ce privește acordarea de condiții comerciale mai favorabile de către HEINEKEN distribuitorului INTERAMAL:

Încălcarea art. 5 alin. (1) lit. d) din lege presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

– Existența unei înțelegeri sau a unui acord încheiat între doi sau mai mulți agenți economici, în speță între HEINEKEN și INTERAMAL;

– Înțelegerea sau acordul urmărește aplicarea, în privința partenerilor comerciali, în speță SASHA, a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând, în acest fel, societății SASHA un dezavantaj în poziția concurențială.

12. SASHA susține că, în lunile martie și aprilie 2007, HEINEKEN a acordat un bonus în valoare fixă societății INTERAMAL, dar nu și societății SASHA, deși în lunile anterioare aceasta beneficiase de bonusul respectiv. SASHA consideră că, neputând oferi bonusul clienților săi, a suferit un dezavantaj competitiv față de INTERAMAL.

HEINEKEN susține că nu a acordat niciun bonus fix către INTERAMAL în lunile martie și aprilie 2007. În perioadele respective, HEINEKEN a organizat o promoție națională pentru anumite produse de bere, la care a participat, printre alți distribuitori, și INTERAMAL. Participarea INTERAMAL la o asemenea promoție nu se poate interpreta ca un acord care are scopul de a crea avantaje suplimentare pentru INTERAMAL în detrimentul SASHA. Distribuitorii participanți la promoție sunt selectați de directorii regionali de vânzări ai HEINEKEN, între altele, în funcție de relațiile acestora de furnizare cu puncte de distribuție unde competiția a desfășurat acțiuni similare.

13. Din datele și informațiile existente la dosarul cauzei, a reieșit faptul că INTERAMAL a participat, alături de alți distribuitori, la o promoție națională pentru anumite produse de bere, pe baza selecției efectuate de directorii regionali de vânzări ai HEINEKEN, în funcție de performanțele comerciale ale distribuitorilor. Conform declarațiilor HEINEKEN, decizia de a selecționa pentru o anumită promoție distribuitorul INTERAMAL și nu și distribuitorul SASHA se datorează faptului că, pe parcursul relațiilor cu cei doi distribuitori de-a lungul timpului (din anul 2000), INTERAMAL s-a dovedit a fi mai eficient decât SASHA, iar la momentul actual INTERAMAL dispune de mai multe divizii de retail și mai mulți agenți specializați, ca de altfel și de capacități de depozitare mai bune decât SASHA.

Art. 5 parag. (1) lit. d) din lege incriminează înțelegerile dintre doi sau mai mulți agenți economici, având ca obiect sau ca efect aplicarea, în privința partenerilor comerciali, a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziția concurențială. Decizia de a acorda condiții comerciale mai favorabile în perioada martie-aprilie 2007 distribuitorului INTERAMAL a fost luată în mod unilateral de către HEINEKEN. În lipsa altor probe, nu se poate reține existența unei înțelegeri anticoncurențiale între HEINEKEN și INTERAMAL. Mai mult, presupusa discriminare a intervenit ulterior deciziei HEINEKEN de a denunța unilateral contractul de distribuție cu SASHA, decizie comunicată acesteia din urmă la data de 2.03.20078. Ulterior, orice presupusă acțiune discriminatorie din partea HEINEKEN și INTERAMAL apare ca fiind lipsită de obiect.

Conform precizărilor HEINEKEN, SASHA este în continuare activă pe piața distribuției de bere, deși nu ca distribuitor direct. Acest lucru este posibil datorită faptului că HEINEKEN nu restricționează vânzările de la distribuitorii direcți către alți distribuitori, nici vânzările pasive, desfășurându-se astfel o concurență intramarcă efectivă pe tot teritoriul României.

14. În concluzie, susținerea SASHA cu privire la existența unei înțelegeri între HEINEKEN și INTERAMAL având ca obiect interzicerea accesului pe piață al SASHA nu poate fi reținută. Prin urmare, nu se reține încălcarea de către HEINEKEN și INTERAMAL a art. 5 alin. (1) lit. d) din lege.

15. În ceea ce privește caracterul anticoncurențial al anumitor dispoziții din contractul de distribuție încheiat de SASHA cu HEINEKEN:

Încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b), c), e) și g) din lege presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

– Existența unei înțelegeri sau a unui acord încheiat între doi sau mai mulți agenți economici, în speță între HEINEKEN și distribuitorii săi;

– Înțelegerea sau acordul urmărește:

– delimitarea sau controlul distribuției – lit. b);

– împărțirea piețelor de desfacere pe criteriu teritorial – lit. c);

– condiționarea încheierii unor contracte de acceptarea de către parteneri a unor clauze stipulând prestații suplimentare care, nici prin natura lor și nici conform uzanțelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte – lit. e);

– eliminarea de pe piață a altor concurenți – lit. g).

De menționat este faptul că SASHA reclamă anumite dispoziții cu caracter anticoncurențial, în opinia sa, din contractul de distribuție pe care l-a încheiat cu HEINEKEN. Pentru ca art. 5 alin. (1) din lege să fie incident în cauză, o primă condiție este aceea a existenței unui acord sau a unei înțelegeri între doi sau mai mulți agenți economici. Raportat la cazul de față, întrucât ceea ce se reclamă este caracterul pretins anticoncurențial al unor prevederi din contractul de distribuție încheiat între SASHA și HEINEKEN, pentru a se aplica art. 5 alin. (1) din lege ar trebui constatată existența unui acord între HEINEKEN și un alt agent economic, în speță SASHA, având ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

În lipsa existenței unui acord sau a unei înțelegeri între doi sau mai mulți agenți economici art. 5 alin. (1) din lege este inaplicabil. Prin urmare, nu s-ar putea reține încălcarea art. 5 alin. (1) din lege doar de către HEINEKEN, ci eventual de către HEINEKEN, pe de o parte, și fiecare dintre distribuitorii acestuia, pe de altă parte.

16. Conform prevederilor Regulamentului Consiliului Concurenței privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale, se pornește de la prezumția că, atunci când furnizorul deține pe piața relevantă o cotă care nu depășește 30%, înțelegerile verticale care nu conțin anumite restricții cu efecte anticoncurențiale grave pot avea ca efect ameliorarea producției sau distribuției și conferirea pentru consumatori a unei părți echitabile din profitul care rezultă; în cazul înțelegerilor verticale care conțin obligații de vânzare exclusivă, va fi luată în considerare cota de piață a cumpărătorului în scopul determinării efectului global al acestor înțelegeri asupra pieței. Astfel, potrivit prevederilor art. 4 alin. (1), coroborat cu art. 7 alin. (1) din Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, în cazul înțelegerilor verticale, acordurile sau practicile concertate convenite între doi sau mai mulți agenți economici – fiecare operând, în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție – referitoare la condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse, sunt exceptate de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege, în condițiile în care cota de piață deținută de furnizor nu depășește 30% din piața relevantă în care vinde produsele sau serviciile.

17. În cazul de față, ținând cont de cota de piață a furnizorului HEINEKEN (mai mică de 30%), înțelegerile verticale încheiate de acesta cu distribuitorii săi sunt exceptate de la interdicția prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege. Conform art. 5 din Regulamentul sus-menționat, ar putea fi reținute ca fiind practici anticoncurențiale doar acele înțelegeri verticale care, direct sau indirect, au ca obiect:

– Restrângerea libertății cumpărătorului de a-și determina prețul de vânzare. Cu toate acestea, furnizorului îi este permis să recomande un preț de revânzare, cu condiția ca acesta să nu devină în realitate un preț fix sau minim de vânzare, în urma presiunilor exercitate sau stimulentelor oferite;

– Restricționarea teritoriului în care cumpărătorul poate să vândă produsele sau serviciile care fac obiectul acordului. Cu toate acestea, furnizorului îi este permisă restricționarea vânzărilor active într-un teritoriu exclusiv, când o astfel de restricționare nu limitează vânzările făcute de clienții distribuitorului.

18. Prin urmare, includerea în contractul de distribuție-tip al HEINEKEN a unei prevederi referitoare la exclusivitatea de distribuție a produselor HEINEKEN constituie o practică exceptată de la prevederile art. 5 alin. (1) din lege. Cu toate acestea, în continuare a fost analizată și veridicitatea susținerii SASHA în ceea ce privește condiționarea de către HEINEKEN, ,,în mod neoficial”, a încheierii contractului și păstrării relațiilor comerciale ulterioare cu SASHA de respectarea ,,exclusivității de distribuție a produselor Heineken”:

SASHA susține că exclusivitatea de distribuție i-a fost explicată de reprezentanții HEINEKEN ca o condiție obligatorie pentru distribuitor, ce reiese din interpretarea definiției ,,Programului anual” de la pct. 2 al contractului de distribuție. Astfel, ,,Programul anual reprezintă o listă ce se comunică de regulă anual de către Vânzător Cumpărătorului, cuprinzând cantitățile minime pe luni, mărcile de Bere și sortimentele de Bere pe care Cumpărătorul se obligă să le achiziționeze doar de la Vânzător și care urmează a fi atașată ca Anexa nr. 2 la prezentul contract”.

În plus, SASHA susține că a primit cereri adresate verbal în acest sens, ,,amenințări voalate” fiind adresate și altor distribuitori. Ca urmare, SASHA afirmă că a distribuit numai produse HEINEKEN. SASHA nu prezintă probe scrise în sprijinul acestor afirmații.

Din analiza contractului de distribuție-tip al HEINEKEN reiese că acesta nu prevede și nici nu interzice vânzarea de către distribuitori a produselor concurente Mai mult, în practică, distribuitorii HEINEKEN au comercializat și continuă să comercializeze și produse concurente.

În concluzie, în urma analizei contractului-tip și a informațiilor primite, afirmația SASHA referitoare la obligația de exclusivitate a comercializării produselor HEINEKEN nu subzistă.

19. În ceea ce privește limitarea teritorială a distribuției produselor Heineken de către SASHA la zonele Piatra Neamț și Bicaz, creându-se astfel pentru aceasta din urmă un dezavantaj competitiv în raport cu un alt distribuitor HEINEKEN activ în zonele respective, respectiv INTERAMAL, care avea dreptul să desfacă produsele în întreg județul Neamț:

La pct. 3.1 din contractul de distribuție se precizează că ,,în temeiul prezentului contract cadru Vânzătorul vinde direct sau printr-un terț indicat de către Vânzător, iar Cumpărătorul cumpără Bere, cuprinzând mărcile enunțate în Anexa nr. 2, pentru a fi distribuite în teritoriul descris în Anexa nr. 3, fără ca prin aceasta Cumpărătorul să fie limitat în vreun fel în activitatea sa comercială (de vânzare) și de distribuție, cu respectarea obligațiilor asumate prin contract. Vânzarea reglementată prin acest contract nu poate împiedica sub nicio formă efectuarea de către Vânzător a unei distribuții a Berii în mod direct către terți comercianți”.

În Anexa nr. 3 a contractului de distribuție încheiat cu SASHA, teritoriul de distribuție ,,convenit cu distribuitorul și recomandat acestuia” este Piatra Neamț – Bicaz.

SASHA a distribuit produse HEINEKEN și în afara zonei menționate.

SASHA consideră că, prin restrângerea teritoriului recomandat prin contractul de distribuție din anul 2006, a fost favorizat INTERAMAL, care încă din anul 2002 avea ca zonă de distribuție întreg județul Neamț.

HEINEKEN susține că rațiunea pentru care recomandă un anumit teritoriu fiecărui distribuitor constă în dorința de a asigura disponibilitatea produselor sale pe întregul teritoriu al României. Întrucât niciunul dintre cei […] de distribuitori nu dispune, singur, de capacitatea de a acoperi întregul teritoriu național, HEINEKEN consideră că, pentru a atinge o acoperire națională completă, este necesară o rețea formată din mai mulți distribuitori a căror capacitate de acoperire este ,,mai degrabă limitată la arii regionale”.

20. Conform pct. 44 din Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, în cazul înțelegerilor verticale, împărțirea pieței în funcție de teritoriu sau de categoriile de clienți poate lua forma unor obligații directe, cum ar fi obligația de a nu vinde anumitor categorii de clienți sau clienților din anumite teritorii sau obligația de a transmite comenzile primite de la clienții respectivi către alți distribuitori.

Contractul de distribuție-tip al HEINEKEN nu prevede nicio interdicție cu privire la vânzările active sau pasive ale distribuitorilor în afara teritoriului recomandat. Nu există sancțiuni pentru vânzarea în afara teritoriilor recomandate, după cum nu există nici beneficii care să rezulte din vânzarea doar în cadrul acestor teritorii.

De asemenea, restricționarea poate rezulta din măsuri indirecte având ca țintă determinarea distribuitorului de a nu vinde acestor clienți, cum ar fi refuzul sau reducerea bonusurilor sau discounturilor, refuzul de livrare, reducerea sau limitarea volumelor furnizate la cererea aferentă teritoriului sau categoriei de clienți alocate, amenințări cu rezilierea contractului ori de diminuare a profitului. Din datele existente la dosarul cauzei, a reieșit faptul că HEINEKEN nu a luat nicio astfel de măsură.

Prin urmare, susținerea SASHA referitoare la limitarea teritorială a distribuției produselor HEINEKEN nu poate fi reținută.

21. În ceea ce privește impunerea de către HEINEKEN a prețului de revânzare a produselor sale:

SASHA susține că ,,prețul de revânzare a produselor a fost impus de către producător”, prin ,,recomandări verbale” transmise prin intermediul reprezentantului de vânzări pe regiunea Moldova. Aceste recomandări vizau menținerea prețului de revânzare la nivelul prețului de achiziție de la vânzător, pentru a nu depăși prețurile practicate de concurență. Sancțiunile pe care SASHA urma să le suporte pentru încălcarea acestor recomandări mergeau de la neacordarea bonusurilor până la rezilierea contractului.

SASHA nu este în măsură să prezinte probe scrise prin care să demonstreze faptul că HEINEKEN a solicitat să se respecte prețurile de revânzare recomandate, cu excepția unui e-mail ce conține o afirmație referitoare la negocierea și menținerea prețurilor recomandate la raft. În textul e-mailului respectiv, reprezentantul HEINEKEN informează SASHA că, la data de 13 decembrie 2006, SASHA realizase doar […]% din planul de vânzări pentru luna respectivă, și expune principalele motive cărora li se datorează acest lucru: ,,distribuția numerică deficitară fiind făcută în salturi și coordonarea modestă a acesteia, a O.O.S.-lor din locații, prețurile recomandate având o pondere insuficientă, nefiind negociate de către agenții de vânzări în locații dinainte stabilite după un plan de acțiune clar”. Pentru a rezolva aceste probleme, reprezentantul HEINEKEN propune ,,ca în următoarea perioadă de timp să vă focusați pe următoarele aspecte: îmbunătățirea sortimentală a prezenței la raft, negocierea și menținerea prețurilor recomandate la raft, construirea de display-uri – Bucegi, Golden Brau și Ciuc pet, menținerea unui ritm constant de vânzare din piață/achiziții”.

22. Contractul de distribuție prevede, la pct. 7.3, că ,,Vânzătorul poate recomanda Cumpărătorului o politică de prețuri de vânzări și de discounturi sau/și bonusuri acordate de către Cumpărător clienților săi, pentru creșterea vânzărilor produselor către terți consumatori, fără ca aceasta să rezulte într-o obligație expresă pentru Cumpărător”. Astfel, libertatea distribuitorului de a-și determina prețul de revânzare nu este restricționată. Mai mult, din precizările HEINEKEN rezultă că nu există niciun sistem de sancțiuni sau beneficii în vederea determinării distribuitorilor să își alinieze prețurile de revânzare către clienți la prețurile recomandate.

23. Din analiza datelor și informațiilor transmise de distribuitorii HEINEKEN au rezultat următoarele:

– Prețul recomandat de către HEINEKEN pentru revânzarea produselor sale nu este urmat de către distribuitori și nici nu constituie un element de referință în constituirea politicii de preț a acestora;

– Prețul de referință de la care distribuitorii își conturează politica de preț este prețul de achiziție a produselor HEINEKEN, așa-numitul ,,preț de listă”;

– Prețul de listă nu reprezintă prețul plătit efectiv de către distribuitori către furnizor, la acest preț HEINEKEN aplicând discounturi diferite, mergând până la […]%, în funcție de performanțele comerciale ale distribuitorilor;

– La revânzarea produselor către clienții lor, distribuitorii pornesc de la prețul de listă, aplicând la rândul lor discounturi diferite, între […]% și […]%, în funcție de momentul și modalitatea de plată, frecvența comenzilor și valoarea facturii, tipologia clienților (comercializare cu amănuntul, comercializare cu ridicata, clienți HoReCa) etc. Acest fapt se datorează, pe de o parte, faptului că prețul de achiziție este un reper pentru distribuitori în sensul profitabilității lor ulterioare, iar pe de altă parte, faptului că derularea unor volume mari de vânzări în condițiile obținerii unor marje unitare de profit relativ reduse reprezintă o specificitate a pieței berii.

Din cele prezentate mai sus reiese că, în realitate, distribuitorii, prin politica de discounturi oferite clienților în funcție de criteriile economice menționate anterior, practică prețuri diferite de revânzare a produselor HEINEKEN, furnizorul nefiind implicat, direct sau indirect, în stabilirea politicii de preț a distribuitorilor săi. În urma analizei, a reieșit că nu există probe care să demonstreze că prețurile recomandate de furnizor și/sau prețurile ,,de listă” utilizate ca element de referință de către distribuitori au funcționat în realitate ca prețuri fixe sau minime de vânzare. În aceste condiții, susținerea SASHA referitoare la impunerea de către HEINEKEN a prețului de revânzare a produselor sale nu poate fi reținută.

24. În concluzie, nu se reține încălcarea de către HEINEKEN și distribuitorii săi a art. 5 alin. (1) lit. b), c), e) și g) din lege.

25. În speță s-a analizat și posibila incidență a art. 6 din lege. Pentru ca art. 6 să fie incident în cauză, următoarele condiții ar trebui să fie îndeplinite cumulativ:

– Un agent economic să dețină o poziție dominantă (în speță, HEINEKEN);

– Acest agent economic să abuzeze de poziția dominantă deținută;

– Prin acest abuz să fie afectată activitatea economică sau să fie prejudiciați consumatorii.

Având în vedere că premisa esențială a săvârșirii unui abuz de poziție dominantă, respectiv însăși existența unei poziții dominante, nu este îndeplinită, în cazul de față nu poate fi reținută încălcarea, de către HEINEKEN, a art. 6 din lege, întrucât acesta este inaplicabil în speță9.

IV. Din analiza preliminară a sesizării și a documentelor anexate acesteia a rezultat că nu există suficient temei de fapt și de drept care să justifice declanșarea unei investigații în cauză.

V. În acest caz, în baza prevederilor art. 40 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (9) lit. b) din Regulamentul de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței și ale art. 4 alin. (1) din Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, privind practicile anticoncurențiale în cazul plângerilor, înainte de a lua o decizie de respingere a unei sesizări/plângeri, Consiliul Concurenței trebuie să acorde agentului economic reclamant dreptul de a fi ascultat e către Comisia Consiliului Concurenței care coordonează compartimentul de specialitate implicat.

Reclamanta a fost citată, în vederea ascultării argumentelor sale, la data de 20.06.2007, de către Comisia Consiliului Concurenței, numită prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 171/19.06.2007. Reclamanta nu s-a prezentat în fața Comisiei Consiliului Concurenței.

Reclamanta și-a prezentat punctul de vedere în scris, prin adresa nr. 55/22.06.2007, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. DBC/500/25.06.2007. În cadrul adresei sus-menționate, nu s-au prezentat date/informații care să conducă la o concluzie diferită privind elementele învederate în plângere.

VI. Analiza efectuată asupra informațiilor prezentate în scris de reclamantă nu a condus la o concluzie diferită asupra elementelor învederate în plângere.

În temeiul prevederilor art. 40 alin. (2) din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată,

Decide

considerând că nu exista temei de fapt și de drept pentru a justifica intervenția Consiliului Concurenței.

Art. 2. Prezenta decizie intră în vigoare la data comunicării sale de către Secretariatul General al Consiliului Concurenței.

Art. 3. Decizia Consiliului Concurenței poate fi atacată în termen de 30 de zile de la comunicare la Curtea de Apel București, Secția Contencios Administrativ.

Art. 4. Secretariatul General va transmite această Decizie reclamantei, SC Sasha Distribution SRL, la sediul acesteia din Str. Războieni nr. 35, Piatra Neamț, jud. Neamț .

V. Decizia nr. 21 din 15 iunie 2007

referitoare la autorizarea concentrării economice realizate la

SC CONTINENTAL HOTELS SA – București, prin schimbarea formei de control de la controlul unic la controlul în comun

Consiliul Concurenței

în baza:

1. Legii concurenței nr. 21/1996, republicată (M. Of. nr. 742 din 16 august 2005);

2. Decretului nr. 57/2004 pentru numirea membrilor Plenului Consiliului Concurenței;

3. Decretului nr. 1089/2006 pentru numirea unui vicepreședinte al Plenului Consiliului Concurenței;

4. Decretului nr. 1087/2006 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului Concurenței;

5. Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 7/2007;

6. Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței (M. Of. nr. 288 din 1 aprilie 2004), cu modificările și completările ulterioare;

7. Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice (M. Of. nr. 280 din 31 martie 2004), cu modificările și completările ulterioare;

8. Instrucțiunilor cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurențial, prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și în cazurile de concentrare economică (M. Of. nr. 440 din 17 mai 2004);

9. Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piață (M. Of. nr. 288 din 01 aprilie 2004);

10. Instrucțiunilor date în aplicarea prevederilor art. 331 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu privire la calculul taxei de autorizare a concentrărilor economice (M. Of. nr. 288 din 1 aprilie 2004);

11. Actelor din dosarul cauzei (RS-22/ 02.05.2007);

12. Notei Comisiei responsabile pentru domeniul fuziuni și antitrust (SN/692/14.06.2007).

luând în considerare că:

1. În data de 29 martie 2007, Crossbrook Limited2 și Moonbright Limited3 (numite împreună Părțile) au încheiat un contract de vânzare-cumpărare acțiuni ale SC CONTI HOTELS INVESTMENTS4 (denumită în continuare Conti Hotels); Conform acestui contract Moonbright achiziționează de la Crossbrook 28,17% din valoarea capitalul social al Conti Hotels, societate care la rândul ei deține 70,87% din capitalul social al SC CONTINENTAL HOTELS SA5 (denumită în continuare Continental);

2. De asemenea, prin Convenția referitoare la SC CONTI HOTELS INVESTMENT S.A (denumită în continuare Convenția) încheiată în data de 29 martie 2007 între Crossbrook Limited și RED Group SRL, pe de-o parte, și Moonbright Limited și PPF Investments Ltd (denumită în continuare PPFI), pe de altă parte, au fost stabilite drepturile și obligațiile Părților în legătură cu cota lor de participare și acționariatul Continental, ca și drepturile și obligațiile aferente acestora. Astfel, Moonbright se angajează să investească în Societate o sumă ca aport la majorarea capitalului social al Societății, în conformitate cu termenii și condițiile specificate în Convenție astfel încât Structura acționariatului Societății va fi după cum urmează: (i) Crossbrook va deține minimum 51% din capitalul social al Societății, iar (ii) Moonbright va deține maximum 49% din capitalul social al Conti Hotels;

3. Având în vedere faptul că în conformitate cu Convenția între acționari, Moonbright dobândește anumite drepturi de blocare a deciziilor în ceea ce privește Continental și că Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice emis de Consiliul Concurenței (denumit în continuare ,,Regulamentul”) definește noțiunea de control ca fiind puterea de a bloca anumite decizii strategice cu privire la investiții, implementarea planului de afaceri, numirea membrilor consiliului de administrație etc. se poate considera că Moonbright dobândește controlul în comun indirect asupra Continental;

4. Schimbarea formei de control la societatea Continental, în data de 29 martie 2007, realizată prin trecerea de la controlul unic, exercitat de societatea Crossbrook, la controlul în comun, indirect, exercitat de către societățile Crossbrook (membră a grupului Enache) și Moonbright (membră a grupului PPFI), prin intermediul societății vehicul Conti Hotels Investment, reprezintă o concentrare economică în accepțiunea dată de art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată;

5. Structura acționariatului societății Continental la data încheierii tranzacției notificate este după cum urmează: Conti Hotels – 70,87% din acțiuni, Menachem H. Elias Foundation – 7,58% din acțiuni, Andrei Pop – 1,9% din acțiuni, SIF Transilvania – 8,73% din acțiuni, SIF Banat-Crișana – 1,23% din acțiuni, alți acționari (PPM) – 9,69% din acțiuni;

6. Conform Regulamentului, părțile implicate în concentrarea economică notificată sunt acționarii achizitori – atât cei existenți (Crossbrook), cât și cei noi (Moonbright), inclusiv grupurile din care aceștia fac parte și societatea în comun în cauză (Continental), inclusiv agenții economici pe care-i controlează. În această situație, Conti Hotels Investments este o societate vehicul prin care cei doi acționari își exercită controlul în comun indirect asupra Continental;

7. Moonbright este vehiculul societății PPF Investment Ltd. (PPFI), înființat în scopul concentrării economice notificate. Conform Actului Constitutiv, obiectul său de activitate cuprinde, printre altele, desfășurarea afacerilor unei societăți de tip holding sau ale unei societăți de investiții, prestarea de servicii de consultanță și de management, comerț, tranzacții cu bunuri mobile și imobile și executare operații de construcții, achiziția altor societăți; PPFI este un grup internațional privat și independent de capital privat înființat în 2005, având drept obiectiv specific economiile în tranziție, cum sunt cele din Europa Centrală și de Est și Asia. Obiectivul acestuia este de a obține venituri superioare, acoperite din punct de vedere al riscurilor pentru investitori, prin investiții efectuate în regiuni geografice care au un potențial semnificativ de creștere. Portofoliul PPFI cuprinde următoarele domenii de activitate: finanțe, asigurări, energie și utilități, rețea de infrastructură, piață imobiliară, explorare și activități miniere etc.;

8. Crossbrook este o societate nou constituită folosită ca vehicul în scopul acestei concentrări economice. Conform Actului său Constitutiv, Crossbrook îndeplinește activitățile unei societăți de investiții, desfășoară afaceri aferente pieței imobiliare, activități de producție și comerț, activități de închiriere și instruire a personalului, activități în domeniul construcțiilor, avansează și acordă împrumuturi, precum și activități de vânzare/cumpărare de acțiuni și pachete de acțiuni. Societatea face parte din grupul Enache;

9. RED Group este o societate înființată în 1995, care operează ca un vehicul de proprietate în interesul d-lui Radu Enache și a afiliaților săi. Vehiculul a fost înființat cu scopul de a poseda și de a conduce diferite investiții și bunuri cu scopul de a obține profituri maxime. După cum se menționează și în Actul său Constitutiv, R.E.D. Group are activitățile unei companii de investiții în domeniul drepturilor reale și consultanței;

10. RED Group, printr-un act de vânzare-cumpărare încheiat februarie 2007, a transferat acțiunile deținute în Continental (70,87%) către Crossbrook, societate înregistrată în Cipru care are aceeași structură a acționariatului ca și RED Group (Radu Daniel Enache – 100%); La rândul său, Crossbrook a subscris acțiunile deținute în Continental ca aport la capitalul social al unei societăți române nou constituite, Conti Hotels, vehiculul prin care parteneriatul dintre Grupul Enache, prin vehiculul sau Crossbrook și fondul de investiții PPFI, prin vehiculul înregistrat în Cipru, Moonbright, a fost încheiat;

11. Operațiunea de concentrare economică notificată îndeplinește cumulativ condițiile de prag prevăzute la art. 14 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată. În consecință, operațiunea în cauză trebuie supusă controlului Consiliului Concurenței în vederea analizei compatibilității acesteia cu un mediu concurențial normal;

12. Concentrarea economică notificată a fost considerată efectivă la data de 17.05.2007;

13. Conform notificării, Continental, este primul lanț hotelier din România, care oferă: i) servicii de cazare; ii) servicii publice de catering; iii) servicii de organizare de conferințe;

14. Piețele de produs și geografice pe care are loc operațiunea de concentrare economică sunt piețele pe care acționează societatea Continental, în speță piața română pentru servicii hoteliere și de alimentație publică;

15. Crossbrook și Moonbright, fiind înființate recent, nu a fost încă angajate în nicio activitate de producție sau de vânzare a bunurilor sau serviciilor;

16. Analiza a fost efectuată în condițiile cele mai restrictive, adică în ipoteza în care piața relevantă geografică unde se manifestă concurența între unitățile hoteliere ar fi piața locală, și anume: București, Oradea, Drobeta-Turnu-Severin, Arad, Suceava, Predeal-Timișu de Sus, Târgu Mureș, Sibiu, Constanța; Poziția Continental pe fiecare din piețele locale identificate a fost determinată în funcție de numărul de camere oferite de hotelurile din categoria de 2, 3 și 4 stele;

17. Operațiunea de concentrare economică notificată nu conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe piețele relevante identificate mai sus sau pe oricare parte a acestora.

În temeiul art. 21 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 și al art. 8 alin. (10) lit. b) din Regulamentul de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței

Decide

Art. 1 – În conformitate cu dispozițiile art. 46 alin. (1) lit. b) din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată și ale Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, se emite prezenta decizie de neobiecțiune privind concentrarea economică realizată de către Crossbrook Ltd și Moonbright Ltd prin dobândirea controlului în comun indirect asupra SC CONTINENTAL HOTELS SA, constatându-se că, deși operațiunea notificată cade sub incidența legii, nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea acesteia cu un mediu concurențial normal.

Art. 2 – Crossbrook Ltd și Moonbright Ltd sunt obligate, conform prevederilor art. 32 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 republicată, să plătească taxa de autorizare a concentrării economice notificate.

Taxa de autorizare, conform prevederilor Instrucțiunilor date în aplicarea prevederilor art. 33 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu privire la calculul taxei de autorizare a concentrărilor economice, calculată pe baza cifrelor de afaceri comunicate prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenței sub nr. […], este de […] RON.

Art. 3 – Suma, reprezentând taxa de autorizare, se va vira, în termen de maxim 30 (treizeci) de zile de la data comunicării prezentei Decizii, de către Crossbrook Ltd și Moonbright Ltd la bugetul de stat, cu ordin de plata tip trezorerie, cu mențiunea „pentru autorizarea concentrării economice”. O copie după ordinul de plată va fi transmisă neîntârziat Consiliului Concurenței.

Art. 4 – Prezenta Decizie devine aplicabilă de la data comunicării ei.

Art. 5 – Decizia Consiliului Concurenței poate fi atacată, conform prevederilor art. 47 alin. (4) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, în termen de 30 de zile de la comunicare, la Curtea de Apel București, Secția Contencios Administrativ și Fiscal.

Art. 6 – Direcția Servicii și Secretariatul General din cadrul Consiliului Concurenței vor urmări aducerea la îndeplinire a prezentei Decizii.

Anexa 4

Titlu

I. Concentrare economică. Momentul de la care curge obligația notificării Consiliului Concurenței

Prin acțiunea înregistrată la data de 25.05.2006, reclamanta CSG, persoană juridică de naționalitate franceză a chemat în judecată Consiliul Concurenței solicitând anularea Deciziei nr. 108 din 15 mai 2006, ca fiind nelegală și în subsidiar reducerea amenzii ce i-a fost aplicată pentru contravențiile prevăzute de art. 55 din Legea nr. 21/1996.

În motivarea acțiunii, reclamanta arată că la 31.08.2005 a lansat o ofertă publică nesolicitată de cumpărare cu privire la acțiunile B.P.B., depunând termenii și condițiile detaliate ale ofertei la autoritatea bursieră competentă din Londra.

La data de 26 septembrie 2005, susține reclamanta, a depus prima notificare la Consiliul Concurenței, conform prevederilor art. 10 alin. (2) lit. b), art. 14 și 15 din Legea nr. 21/1996 și ale pct. 126 și 128 lit. b) din Regulamentul Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice la care, ca urmare a Instrucțiunilor Consiliului Concurenței conținute în adresele acestuia, la data de 10.02.2006 s-a depus notificarea nr. RS-12 din 10.02.2006, în raport de care concentrarea economică dintre CSG și BPB a fost autorizată de Consiliul Concurenței prin Decizia de neobiecțiune nr. 109/15.05.2006.

Prin Decizia nr. 108/15.05.2006 atacată, Consiliul Concurenței a amendat CSG cu suma de 243.240 RON, cu motivarea că s-au încălcat prevederile art. 15 alin. (1) și art. 15 alin. (2) teza 2-a din Legea nr. 21/1996, decizia atacată întemeindu-se pe art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996 față de omisiunea notificării concentrării economice, în termen legal, ci la data de 10 februarie 2006.

Reclamanta susține că s-a făcut o greșită aplicare a Legii nr. 21/1996, apreciindu-se că prima notificare depusă la 26 septembrie 2005 nu constituie o notificare a concentrării economice.

Mai susține reclamanta că refuzul Consiliului Concurenței de a lua în considerare prima notificare față de lipsa din cuprinsul acesteia a unor date cu privire la piața relevantă, este neîntemeiat față de pct. 136 din Regulament, pentru că nu i-a solicitat reclamantei completarea notificării și nu s-a folosit nici de prerogativele sale de analiză a compatibilității operațiunii notificate, refuzând procesarea notificării cu susținerea că există nesiguranță în privința realizării operațiunii de concentrare economică.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 102 din 15.01.2007 a respins acțiunea formulată de reclamantă, reținând că, față de realizarea efectivă a concentrării economice la 16.12.2005, prin plata contravalorii acțiunilor la BPB, reclamanta nu a transmis nicio notificare pârâtului Consiliului Concurenței în perioada 17.11.2005-16.12.2005, sau în 30 zile de la momentul realizării concentrării economice, respectiv de la 16.12.2005 și până la 15.01.2006, ori de solicitare a prelungirii termenului general de notificare, cu 15 zile.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta, susținând că:

– încheierea unui presupus acord între consiliile de administrație ale CSG și respectiv BPB este absolut irelevantă pentru determinarea momentului de la care curge termenul în care trebuia notificată operațiunea de concentrare economică.

– în realitate, termenul de 30 de zile în care trebuie depusă notificarea unei concentrări economice realizate prin preluarea pe bursă curge de la publicarea prospectului de ofertă publică de cumpărare, așa cum stabilesc legislația și jurisprudența comunitară, transpusă și în dreptul intern.

– formularul de notificare a fost depus în termen legal la data de 26 septembrie 2005, la mai puțin de 30 de zile de la data publicării prospectului de ofertă publică de cumpărare, respectiv la 31.08.2005.

– cu privire la capătul de cerere subsidiar, instanța a apreciat greșit probele, reținând lipsa de cooperare a reclamantei cu Consiliul Concurenței și nu a redus amenda sub minimul legal de 0,2% din cifra de afaceri.

Recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

La data de 26.09.2005 recurenta-reclamantă, CSG din Franța, a depus la Consiliul Concurenței o solicitare privind analiza unei posibile operațiuni de concentrare economică cu societatea comercială BPB plc Anglia, listată la Bursa de Valori din Londra, cerere pe care CSG a intitulat-o „Dosar de notificare”.

Potrivit dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 21/1996, concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia și care operează fie transferul proprietății sau al folosinței asupra totalității ori a unei părți a bunurilor, drepturilor și obligațiilor unui agent economic.

Articolul 14 al Legii precizează că „Prevederile prezentului capitol nu se aplică operațiunilor de concentrare economică, atunci când cifra de afaceri cumulată a agenților economici implicați nu depășește echivalentul în lei a 10.000.000 Euro și nu există cel puțin 2 agenți economici implicați în operațiune care să realizeze pe teritoriul României, fiecare în parte, cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 Euro.

Potrivit prevederilor art. 15, concentrările economice nu depășesc pragurile prevăzute de art. 14, sunt supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenței.

Alineatul (3) al art. 15 menționează că procedura de notificare, termenele, documentele, informațiile de prezentat, comunicările și prezentarea de observații de către agenții economici interesați se stabilesc prin regulament și instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței.

Posibila concentrare economică în cazul în speță ar fi fost realizabilă numai în eventualitatea acceptării de către BPB din Anglia a ofertei publice nesolicitată, lansată de recurenta-reclamantă în vederea dobândirii majorității drepturilor de vot ale agentului economic listat la bursă, fără însă a exista garanții că acționarii BPB ar fi acceptat oferta.

De altfel, informațiile prezentate de CSG și notificarea din 26.09.2005 se rezumau doar la datele privitoare la CSG și la intenția privind posibila concentrare economică. S-a menționat că BPB nu a cooperat cu CSG la elaborarea prezentei Notificări, prin urmare este posibil ca anumite informații cu privire la BPB să lipsească.

În ce privește informațiile cu privire la BPB prezenta Notificare a fost elaborată în baza informațiilor publice.

Ca urmare, Consiliul Concurenței a transmis recurentei adresa nr. RS-152 din 14 octombrie 2005, întrucât în cazul prezentat de aceasta nu există o concentrare economică și nici premise evidente că aceasta se va realiza, iar din dosar lipseau date esențiale pentru analiza operațiunii, precizându-se că documentul din 26.09.2005 nu poate fi considerat o notificare a operațiunii de concentrare economică. Totodată, Consiliul Concurenței a menționat că, în eventualitatea realizării concentrării economice în cauză, aceasta trebuie notificată în termenul legal prevăzut de Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice (publicat în M. Of, partea I, nr. 280/2004).

Abia la 17.11.2005 consiliul de administrație al BPB a hotărât să recomande acționarilor săi să accepte oferta de preluare formulată de recurenta-reclamantă. La data de 16.12.2005 aceasta din urmă a dobândit controlul unic asupra BPB din Anglia.

Operațiunea realizată reprezintă o concentrare economică, astfel cum este definită în textele mai sus citate care trebuia notificată în termen de maximum 30 de zile de la data semnării actului prin care s-a dobândit controlul.

Cu toate că i s-a pus în vedere recurentei ca în cazul existenței unei reale posibilități ca operațiunea să se realizeze, notificarea trebuie transmisă în termenul legal de 30 de zile, CSG a transmis notificările abia la 10 februarie 2006, cu încălcarea termenului legal de la data tranzacției de 16.12.2005.

Ca urmare, prin Decizia nr. 108/15.06.2006 i-a fost aplicată sancțiunea cu amendă în cuantum de 243.240 RON pentru săvârșirea contravenției prevăzută de art. 50 din Legea nr. 21/1996, republicată, prin omisiunea notificării concentrării economice.

Susținerile recurentei-reclamante privind aplicarea greșită a legii de către instanța de fond sunt neîntemeiate.

În mod corect instanța de fond a reținut că, deși în primul formular de notificare transmis incomplet de recurentă s-a utilizat termenul de „tranzacție”, oferta de preluare lansată de aceasta nu a putut consfinți învoiala pârâților, fiind doar o manifestare unilaterală de voință a posibilului dobânditor.

În ce privește afirmația recurentei-reclamante, potrivit căreia termenul de 30 de zile în care trebuie depusă notificarea, în speța de față, curge de la publicarea prospectului de ofertă publică de cumpărare și aceasta este nefondată.

Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice dispune la pct. 126 că „Părțile menționate la pct. 125 vor înainta Consiliului Concurenței notificare în termen de 30 de zile. În termen, Consiliul Concurenței, la solicitarea scrisă a părților, poate prelungi termenul de 30 de zile cu maximul 15 zile, atunci când această solicitare este întemeiată”.

Punctul 128 precizează că: „Termenele prevăzute la pct. 126 și 127 încep să curgă:

a) în cazul operațiunilor realizate în condițiile art. 10 alin. (2) lit. o) din lege, de la data semnării acordului de fuziune;

b) în cazul operațiunii realizate în condițiile art. 10 lit. b) din lege, de la data semnării actului juridic în baza căruia se dobândește controlul.

c) în alte cazuri decât cele prevăzute la lit. a) și b), de la data la care părțile implicate au luat cunoștință de realizarea operațiunii.

Recurenta apreciază greșit că voința unei singure părți este suficientă pentru a se crea o minimă certitudine că o concentrare economică se va realiza.

Principiul privind o minimă garanție al realizării unei concentrări economice este definit în preambulul Regulamentului nr. 139/2004 al Consiliului Uniunii Europene (pct. 34).

Ar trebui să fie posibil ca notificarea să se efectueze și în cazurile în care întreprinderile implicate conving Comisia de intenția lor de a încheia un acord privind o concentrare propusă și demonstrează Comisiei că planurile pentru concentrarea propusă este suficient de concret, de exemplu pe baza unui acord de principiu, a unui memorandum de înțelegere sau a unei scrisori de intenție semnate de toate întreprinderile implicate, sau în cazul unei oferte publice dacă s-au anunțat în mod public intenția de a face o astfel de ofertă, cu condiția ca acordul sau oferta să ducă la realizarea unei concentrări de dimensiune comunitară”.

Rațiunile fondului european au fost transpuse în legislația română, în Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, și în consecință, termenul în care agenții economici au obligația de a depune notificare curge de la momentul semnării actului prin care s-a dobândit controlul (ceea ce implică acordul de voință) și nu de la momentul în care a existat o manifestare de voință unilaterală.

Referitor la subsidiarul acțiunii, la individualizarea amenzii Consiliul Concurenței a aplicat în mod corect Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 55 din Legea nr. 21/1996 și a reținut circumstanțele atenuante invocate de recurentă-reclamantă, amenda fiind stabilită în final la 243.200 RON.

Având în vedere cele mai sus expuse, recursul declarat de reclamantă a fost respins ca nefondat.

II. Faptă anticoncurențială. Sancționare. Insuficiența probelor. Consecințe.

Prin sentința civilă nr. 981 din 3.05.2006 Curtea de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta SC ,,CH” SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

În motivarea sentinței se reține că reclamanta a solicitat, în principal anularea deciziei nr. 94/2005, prin care a fost amendată cu suma de 313.218.312.660 lei (6% din cifra sa afaceri pe anul 2004), iar în subsidiar să se dispună reducerea amenzii, constatându-se că pârâta a efectuat o greșită individualizare a sancțiunii aplicate.

Instanța de fond a constatat că decizia atacată este temeinică și legală, deoarece atât reclamanta SC ,,CH” SA, cât și celelalte două societăți implicate, respectiv SC ,,L” SA și SC ,,HR” SA, au încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, din analiza comportamentului acestor producători pe piața cimentului din România rezultând creșteri simultane sau la intervale nesemnificative ale prețurilor în perioada 2000 – trimestrul I 2004.

S-a argumentat, în considerentele sentinței, că acest comportament paralel al societăților menționate, de stabilire a prețurilor de listă, nu poate fi justificat, în condițiile investițiilor efectuate cu modernizarea unităților de producție și ale menținerii unor cote de piață constante și simetrice, decât prin existența unei înțelegeri între acestea, cu afectarea relațiilor concurențiale pe piața cimentului.

Instanța de fond a mai reținut că dovada schimbului de informații dintre producătorii de ciment o constituie existența unui înscris aparținând președintelui în funcție la acea dată al SC ,,HR” SA în care se menționează că SC ,,L” SA „va reduce disconturile” și „trebuie urmat cu foarte mare atenție”.

S-a mai argumentat că o altă dovadă a comportamentului anticoncurențial al reclamantei o reprezintă preluarea de către aceasta a controlului asupra societății TR SA Fieni singura care nu s-a aliniat practicii concertate a altor trei producători investigați, prin prețuri cu o tendință descrescătoare începând cu anul 2001, astfel că fabrica a fost preluată de reclamantă, efectul imediat fiind creșterea prețului cimentului produs de aceasta cu 30%.

Din punct de vede procedural s-a reținut că investigația s-a desfășurat în conformitate cu prevederile legale cuprinse atât în Legea nr. 21/1996 cât și în Regulamentul de organizare și funcționare al Consiliului Concurenței, motivele de nulitate invocate de reclamantă fiind neîntemeiate.

Referitor la individualizarea sancțiunii instanței de fond a constatat că aceasta s-a făcut corect în conformitate cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 56 din Legea nr. 21/1996, fiind aplicate procentele corespunzătoare pentru fiecare din elementele implicate, respectiv gravitatea faptei, durata încălcării și circumstanțele atenuante.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta, susținând nelegalitatea soluției pronunțate de instanța de fond asupra existenței pretinselor fapte anticoncurențiale.

Se arată că graficele prezentate de echipa de investigație și însușite de instanța de fond ca probă în sprijinul soluției de respingere a acțiunii au fost tendențios întocmite, întrucât în încercarea de a se demonstra un paralelism al prețurilor, se utilizează aceeași unitate de măsură pentru reprezentarea unor intervale de timp care variază între 2 zile și 4 luni, iar redarea „la scară” a acestor grafice ar evidenția că în realitate, prețurile nu au evoluat paralel, astfel cum susține pârâta-intimată, ci au variat considerabil (în condițiile în care însăși autoritatea pârâtă recunoaște, în cadrul întâmpinării, că o diferență de 10.000 lei la prețul unui sac de ciment este suficientă pentru a determina reorientarea clienților către un alt producător).

De asemenea, recurenta arată că nu au fost analizate apărările sale de fond privind existența unor importanți factori economici care au stat la baza creșterii prețurilor stabilite de societate, și anume: procesul inflaționist (fenomen economic notoriu în perioada ce a făcut obiectul investigației), creșterea prețurilor cimentului la nivel mondial (în unele țări cu până la 37% în perioada 2002 – 2004, în condițiile unei inflații reduse în acele țări) și practicarea de către societate a unor prețuri mai reduse decât în celelalte țări din Europa Centrală și de Est. Totodată, nu s-a ținut seama de diferențele dintre prețurile nete (efective, rezultate în urma aplicării disconturilor) practicate de fiecare societate, fiind aproape imposibil de realizat o coordonare a comportamentului concurențial prin acordarea discounturilor, acestea rămânând constante la același producător timp de un an și variind de la un producător la altul.

În legătură cu faptele anticoncurențiale reținute de prima instanța, recurenta susține că în mod nelegal și cu depășirea limitelor sesizării a fost reținută „existența unei înțelegeri între societățile producătoare de ciment de a menține cote de piață egale, cu afectarea relațiilor concurențiale…”. Ori, nici Raportul de Investigație, nici Deciziile nu au reținut încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței, care se referă la înțelegeri asupra cotelor de piață, ci încălcarea doar a art. 5 alin. (1) lit. a) din aceeași lege.

În fine, recurenta arată că sub aspect probatoriu instanța de fond nu a ținut seama că elementele invocate de pârâta-intimată nu îndeplinesc condițiile legale și sunt lipsite de orice concludență. Astfel, nu poate fi reținută ca relevantă o notă personală a președintelui SC ,,HR” SA, prin care acesta face presupuneri asupra comportamentului viitor și incert al concurenților și își propune să urmărească (supravegheze) majorările de prețuri ale SC ,,L” SA – comportament normal într-o economie de piață concurențială. Se subliniază, de către recurentă, că nici una din societăți nu a efectuat vreo modificare de prețuri la datele menționate în document sau în preajma datelor menționate și, în plus, nu rezultă în nici un fel vreun schimb de informații în care ea să fie implicată. Pe lângă faptul că mențiunile cuprinse în document sunt confuze și documentul emană de la terță societate, acesta nu este nici datat, astfel ca societatea-reclamantă să poată face unele aprecieri legate de contextul și semnificația redactării înscrisului.

În aceeași ordine de idei, a probelor pe care se sprijină soluția primei instanței, recurenta susține totala lipsă de concludență a preluării controlului asupra societății R Fieni, operațiune aprobată de Consiliul Concurenței, față de fapta anticoncurențială reținută, creșterea prețurilor cimentului produs de această societate fiind consecința firească a schimbării acționariatului și a aplicării politicii de prețuri a acestuia.

Recursul este fondat.

În mod greșit s-a apreciat, fără dovezi concludente, că există o încălcare a art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței 21/1996, săvârșită de SC ,,CH” SA.

Astfel, instanța de fond și-a însușit concluziile autorității pârâte, în sensul că societatea a participat la un cartel de fixare a prețurilor pe piața cimentului, sub forma unei practici concertate de stabilire a prețurilor de listă, fără a verifica apărările reclamantei cu privire la existența unor intervale de timp semnificative între creșterile practicate de SC ,,C” SA și cele practicate de alte societăți și nici apărările privind motivațiile economice care au determinat creșterile de preț, dintre acestea cele mai evidente fiind rata inflației în perioada investigată și creșterea prețurilor la ciment pe plan internațional. În cadrul graficelor efectuate s-au consemnat și intervale de timp de patru luni la care producătorii au efectuat modificări, ceea ce înlătură în bună parte concluzia paralelismului , fiind vorba și de un caracter sezonier al acestei industrii.

Distinct însă de existența unor creșteri de prețuri, pentru a se reține încălcarea prevederilor art. 5 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 ar fi fost esențialmente necesar să se facă dovada participării SC ,,CH” SA la o înțelegere (expresă sau tacită) ori o practică concertată (coordonată), a două sau mai multe societăți.

Conform spețelor „A Ahlstrom Osakeyhtio și alții contra Comisiei Europene” și Italiana Vetro SpA Fabrica Pisana SpA și PPG Vernante Pennitalia SpA contra Comisiei Europene”, într-o piață de oligopol (cum este și cazul pieței pe care activează SC ,,CH” SA ) concurenții pot să-și adapteze inteligent comportamentul în funcție de condițiile pieței, revenind autorității de concurență sarcina să demonstreze pe bază de probe și argumentat de ce nu ar fi plauzibile alte explicații ce ar putea sta la baza creșterii prețurilor pe piața respectivă, astfel încât să rezulte fără dubiu că doar existența unor practici concertate poate să fie o astfel de justificare.

În speța dedusă judecății proba considerată cea mai puternică, existența unui înscris, este departe de a fi probat „fără dubiu” participarea la o înțelegere expresă sau tacită, fiind vorba de un document olograf, nedatat, nesemnat, cuprinzând însemnări prescurtate în limba engleză despre creșteri de prețuri la societățile concurente, la date scrise astfel: „June 30” sau „June 28”. Nu s-a făcut dovada unor creșteri de prețuri legate de acele date și nu există nici un indiciu că SC”CH” SA ar fi furnizat astfel de date autorului documentului (notei), care era la acea dată președintele SC ,,HR” SA.

Un astfel de înscris nu poate fi opus reclamantei-recurente, care nu a participat în nici un fel la redactarea lui și relevă informații eliptice, a căror sursă și semnificație doar autorul le poate cunoaște.

Celelalte fapte reținute în sentință ca bază a unor prezumții – respectiv menținerea unor cote de piață constante și achiziționarea de către reclamantă a SC ,,T” SA – nu pot fi considerate ca elemente ale unui comportament anticoncurențial, în lipsa unor dovezi de participare la o înțelegere expresă sau tacită a societății.

Recursul a fost admis.

III. Faptă anticoncurențială. Acorduri verticale. Fixarea concertată a prețului de vânzare.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 23 decembrie 2005, reclamanta S.C. RDS S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei 224/19.12.2005 emisă de pârât sau, în subsidiar, reducerea minimului amenzii ce i-a fost aplicată prin decizia menționată.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin decizia atacată s-a constatat încălcarea de către S.C. WR SRL, de reclamantă și de alte 14 societăți comerciale a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea 21/1996, aplicându-se reclamantei o amendă în cuantum de 172.063,76 RON.

În esență, reclamanta a arătat că nu există dovezi în sensul existentei unor înțelegeri anticoncurențiale cu S.C. WR S.R.L., clauzele inserate în contractul de distribuție sunt legale, astfel că amenda aplicată este netemeinică.

Prin sentința civilă nr. 3691 din 19 decembrie 2006, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. RDS S.R.L. ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarea situație de fapt:

 La data de 01.03.2000 reclamanta S.C. RDS S.R.L. a încheiat cu S.C. WR S.R.L. un contract de distribuție având ca obiect procurarea de produse ,,W” de către distribuitor în scopul revânzării acestora, durata contractului fiind prelungită până la 31.12.2005 prin acte adiționale.

La data de 12.10.2004 S.C. WR S.R.L. a înregistrat la Consiliul Concurenței o notificare în vederea obținerii exceptării individuale de la prevederile art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 cu privire la contractele de distribuție pe care le-a încheiat cu distribuitorii produselor sale. Ca urmare a acestei solicitări, prin Ordinul 384/25.10.2004 a Președintelui Consiliului Concurenței s-a dispus declanșarea unei investigații având ca obiect posibila încălcare a art. 6 și art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, precum și verificarea îndeplinirii condițiilor legale prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenței pentru acordarea dispensei privind contractele de distribuție a produselor W.

După efectuarea investigației, plenul Consiliului Concurenței a emis decizia 224/19.12.2005 reținându-se încălcarea de către S.C. WR S.R.L. și de cele 15 societăți distribuitoare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea 21/1996 prin încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect fixarea concertată în mod direct și indirect prin discounturi a prețurilor de revânzare a produselor ,,W” și încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea 21/1996 prin încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect convenirea împărțirii piețelor de desfacere și alocării clienților de către SC WR S.R.L.

Instanța de fond a apreciat că din analiza contractelor de distribuție se constată că acestea conțineau la art. 3 o clauză prin care distribuitorii erau obligați să vândă produsele ,,W” la un preț ce se încadra în limitele recomandate și acceptate de S.C. WR S.R.L., prețuri prevăzute și în anexele la contracte, anexe în care erau inserate inclusiv prețurile ce urmau a fi aplicate de distribuitorii en-detail la vânzarea către consumatorii finali.

Consiliul Concurenței a constatat că, deși pe parcursul anului 1999 s-a indicat de S.C. WR SRL că prețurile prevăzute în acest mod trebuie să fie interpretate ca prețuri maximale pentru ca distribuitorul să aibă posibilitatea de a practica prețuri mai mici la revânzare decât prețul recomandat (Decizia 40/22.04.1999) această clauză a avut efect invers decât cel indicat prin Decizia 40/1999, prețul recomandat funcționând ca preț de referință pentru distribuitori fiind practicat în mod uniform de întreaga rețea de distribuție.

A mai reținut instanța de fond că în urma unei inspecții inopinate la sediul S.C. WR S.R.L. a fost ridicat un document intitulat „Politica de vânzări aplicabilă distribuitorilor ,,W” care stabilea condițiile acordate în piață, discounturile practicate și un set de proceduri operaționale referă la alocarea clienților între distribuitori, set de operațiuni care a fost efectiv pus în practică, în sensul existenței unei alocări stricte a clienților și teritoriilor între distribuitori.

În document se precizează nivelul discounturilor practicate pe categorii de clienți, respectiv 0% pentru clienți en-detail, 6% pentru clienții de tip rețele, din centre en-gros și supermarketuri și 8% pentru clienții en-gros importanți. La punctul 1 privind clienții en-detail se specifică foarte clar că „este obligatorie aplicarea strictă a acestui punct mai ales datorită faptului că vânzările noastre către acești client constituie cea mai importantă parte a volumelor noastre. Trebuie agreat că acordarea altor discounturi la acest nivel poate avea impact major asupra nivelului discountului general oferit de piață”. Mai mult, distribuitorii sunt atenționați în sensul de a nu avea „inițiative regionale”, în caz contrar vor pierde o parte din procentele alocate iar bonusurile vor fi anulate sau suspendate.

A mai constatat prima instanță că din facturile depuse de reclamantă rezultă că prețurile de vânzare pentru un tip de produs este același pentru toți clienții încadrați în aceeași categorie de discount și sunt identice cu cele prevăzute în Anexa 2 la contractul de distribuție.

În ceea ce privește susținerea reclamantei în sensul că recomandarea unui preț maxim nu reprezintă în sine o practică interzisă de lege, instanța de fond a reținut că această practică nu este interzisă în măsura în care cota de piață a furnizorului nu depășește 30%, ori cota de piață a SC WR SRL este de 95% astfel că este necesară acordarea unei exceptări individuale de către Consiliul Concurenței conform reglementărilor în vigoare, respectiv punctul 2.8 din Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 din Legea Concurenței nr. 21/1996.

A reținut instanța de fond că potrivit art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea 21/1996 sunt interzise orie înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele are urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.

A mai constatat Curtea de Apel București, din analiza înscrisurilor aflate la dosar, că la data de 19.06.2001 se transmite un fax semnat de directorul de vânzări al WR S.R.L. către S.C. RDS S.R.L. în care se arată că toate magazinele din cadrul benzinăriilor ,,S” din județul Constanța vor fi aprovizionate de distribuitorii reclamantei, iar rețeaua ,,F” din Mangalia va fi aprovizionată de distribuitorul C&D, alocarea urmând a intra în vigoare în data de 19.06.2001, iar modificările urmau să se opereze și în lista cuprinzând clienții alocați.

De asemenea, din faxul trimis la data de 31.11.2001 către reclamantă și alte două societăți rezultă că reclamantei îi este alocat supermarketul M.

A concluzionat prima instanță că prin aceste înscrisuri s-a făcut dovada existenței faptei prevăzută și sancționată de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea 21/1996

În ce privește cuantumul amenzii aplicate, instanța de fond a constatat că emitentul actului administrativ atacat a procedat corect atunci când a apreciat că încălcarea legii privind concurența prezintă o gravitate medie având în vedere, în mod special, durata mare de timp pe care au fost aplicate înțelegerile (perioada 2000-2004). Mai mult decât atât, instanța a reținut că reclamantei i-au fost acordate „circumstanțe atenuante” – punctul 6 din decizie, întrucât a avut un rol pasiv sau imitativ în privința încălcării și a colaborat efectiv în cadrul procedurii declanșate de Consiliul Concurenței.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta S.C. RDS S.R.L., invocând prevederile art. 304 pct.9 Cod procedură civilă și ale art. 20 din Legea nr. 554/2004.

În motivarea cererii de recurs, S.C. RDS S.R.L. a arătat , în esență, că instanța a reținut în mod greșit săvârșirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

În realitate, a arătat recurenta-reclamantă, prin contractul încheiat cu S.C. WR S.R.L. nu s-au stabili de comun acord prețuri maxime de revânzare a produselor distribuite clienților și niveluri ferme pentru discounturile practicate în relația cu clienții, ci s-a menționat un preț maxim recomandat de furnizor, cu precizarea expresă că prețurile practicate se vor încadra în limita superioară recomandată.

A mai arătat că nici nu a respectat prețurile limită recomandate de furnizor, ci a practicat o gamă variată de prețuri, în funcție de mecanismele economiei de piață – exemplificând această susținere cu factura nr. 5868651 din 30 octombrie 2001, emisă de către S.C. ,,RT” SRL.

În opinia recurentei-reclamante, chiar dacă ar fi respectat prețul maximal recomandat de furnizor, aceasta nu reprezintă în sine o practică interzisă de lege. Dimpotrivă, atât legislația și jurisprudența națională, cât și cea comunitară o acceptă pentru protejarea intereselor cumpărătorilor, prin înlăturarea posibilității ca distribuitorii să ridice în mod nejustificat prețurile de revânzare ale produselor și în acest sens, recurenta-reclamantă a invocat paragraful 47 teza ultimă din Liniile Directoare ale Comisiei Europene privind Restricțiile Verticale.

Referindu-se la pretinsa stabilire de comun acord a nivelurilor discounturilor, recurenta-reclamantă a arătat că documentul intitulat „Politică de vânzări”, descoperit la sediul furnizorului, nu îi este opozabil, pentru că nu l-a semnat și nu a achiesat la el, practicând discounturi total diferite.

Recurenta-reclamantă a invocat și aplicarea greșită a art. 5 lit. c) din Legea nr. 21/1996, referitor la încheierea unor înțelegeri verticale având ca obiect convenirea împărțirii piețelor de desfacere și alocare a clienților pe criterii teritoriale, arătând că niciodată nu a existat vreo înțelegere expresă sau tacită cu furnizorul ,,W” pentru a-i distribui produsele în anumite zone sau județe. Singurul criteriu de care a ținut seama a fost eficiența economică, în funcție de distanțele de la depozite la clienți și de gradul de dispersare a clienților.

În fine, recurenta-reclamantă s-a referit la individualizarea sancțiunii și a solicitat diminuarea cuantumului amenzii aplicate, cu motivarea că produsele distribuite nu au un impact major asupra consumatorilor, că se află la prima încălcare a legislației în domeniu și că amenda îi va afecta drastic stabilitatea economico-financiară, aspecte de care instanța de fond nu a ținut seama.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esență, că instanța de fond a interpretat și aplicat corect prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 21/1996 și că amenda aplicată recurentei-reclamante a fost individualizată conform criteriilor prevăzute la art. 52 din aceeași lege.

Recursul nu este fondat.

Prin decizia nr. 224 din 19 decembrie 2005, Plenul Consiliului Concurenței i-a aplicat recurentei-reclamante o amendă în cuantum de 172.063,76 RON, în temeiul art. 55 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, republicată, pentru săvârșirea faptelor prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, prin încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) și art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, „sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale;

c) împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii”.

În fapt, s-a reținut că în anul 2000, S.C. WR S.R.L. a încheiat cu distribuitorii săi, printre care și recurenta-reclamantă, contracte care cuprindeau următoarele clauze:

Art. 3.”Prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel recomandat în Anexa 2. Distribuitorul este obligat să vândă produsele ,,W” la un preț ce se încadrează în limitele de prețuri recomandate și acceptate de Furnizor, prețuri prevăzute în Anexa 2…”

Art. 9. „Pe întreaga durată a prezentului contract precum și un an de la data expirării lui, Distribuitorul se obligă să nu reprezinte, să nu manufactureze sau să vândă produse identice sau similare cu cele care fac obiectul prezentului contract, fără acordul expres și prealabil dat de furnizor în acest sens”.

Prin actele adiționale la Contractele de distribuție din anul 2000, încheiate în data în data de 1 septembrie 2004, art. 3 al contractelor a fost modificat astfel: „prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel menționat în Anexa 2 și este prețul maxim recomandat a fi folosit pentru revânzarea către clienții distribuitorului.

Furnizorul își rezervă dreptul de a modifica prețurile, discounturile sau sortimentul de produse, atunci când acest lucru este necesar”.

Instanța de fond a constatat corect că aceste clauze contractuale constituie o înțelegere anticoncurențială în sensul art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 1996, constând în fixarea directă concertată a prețurilor de vânzare a produselor.

Nu poate fi reținută susținerea recurentei-reclamante, în sensul că nu era vorba despre prețuri fixate concertat, ci despre prețuri maxime recomandate în condițiile în care distribuitorul a acceptat să încheie un contract prin care era obligat să vândă produsele ,,W” la un preț ce se încadrează în limitele recomandate și acceptate de furnizor (în varianta inițială, valabilă până la 1 septembrie 2004). Această obligație a fost întărită prin actul adițional încheiat la 1 septembrie 2004, prin reformularea articolului 3 din contract în sensul că „prețul la care furnizorul livrează produsele distribuitorului va fi cel menționat în anexa 2”…, expresie care denotă clar acceptarea unui preț fix de vânzare.

Încheierea acestor contracte reprezintă prin ea însăși o practică anticoncurențială, independent de punerea lor în aplicare; respectarea sau nu a înțelegerilor de fixare concertată a prețurilor, în condițiile în care încheierea înțelegerilor este dovedită, poate constitui doar un criteriu de avut în vedere la individualizarea sancțiunii.

Nici argumentul privind acceptarea prețurilor maximale recomandate, ca practici justificate de interesul public al protecției consumatorilor, nu poate fi reținut, pe de o parte pentru că, potrivit celor arătate mai sus, interpretarea clauzelor contractului conduce la concluzia că voința reală a părților a fost aceea de a stabili prețuri fixe, iar nu „recomandate” și pe de altă parte pentru că împrejurările concrete ale pricinii nu se încadrează în niciuna dintre ipoteze avute în vedere de Capitolul 2 – Înțelegeri verticale care nu intră sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, al Instrucțiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul nr. 77/2004, sau în situațiile în care efectele asupra pieței sunt limitate, în sensul Capitolului 3, pct. 1 din aceleași Instrucțiuni – cota de piață a furnizorului depășind pragul de 30%.

În ceea ce privește fixarea concertată indirectă a prețurilor, prin discounturile practicate, Curtea constată că într-adevăr documentul intitulat „Politică de vânzări” este un act unilateral emis de furnizorul ,,W”, dar a fost acceptat de distribuitori, printre care și recurenta-reclamantă, împrejurare ce rezultă din corespondența analizată în detaliu în cuprinsul raportului de investigație, corespondență care se referă la alocarea de clienți sau chiar la penalizarea angajaților care nu respectă politica de vânzări.

Cu privire la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte constată că în sentința atacată a fost corect reținută și această faptă anticoncurențială, de vreme ce în corespondența menționată mai sus, analizată amănunțit și riguros în sentința atacată, se fac referiri la „clienți alocați” sau la condițiile în care se pot face livrări „către clienții din alte zone decât cea alocată”. De asemenea, în anexa 2 la contractul de distribuție (valabilă începând cu data de 1 ianuarie 2003), se prevede, la pct.2.2.1, dreptul distribuitorului de a primi discounturi și bonusuri în funcție de „calitatea activității de distribuție în zona de activitate”, conform regulilor prevăzute la litera b), unde este analizată și situația „clienților alocați”.

Critica privind greșita individualizare a sancțiunii, este de asemenea neîntemeiată, în raport cu prevederile art. 52 din Legea nr. 21/1996, conform cărora individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata faptei și a consecințelor sale asupra concurenței.

Cuantumul de 0,8% din cifra de afaceri, al amenzii aplicate reclamantei, în condițiile în care art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prevede o amendă de până la 10% din cifra de afaceri, dă consistență apărării intimatului-pârât, în sensul că la individualizarea sancțiunii au fost respectate criteriile legale, așa cum au fost detaliate în legislația secundară, fiind luate în considerare, pe de o parte, durata și efectele practicii anticoncurențiale și pe de altă parte circumstanțele atenuante constând în rolul pasiv și imitativ și în colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigare a faptelor.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.

Bibliografie

1. Antoniu, G., Mitrache, C., Stănoiu, R.M., Molnar, I., Pașca, V., Filipaș, A., Ionescu, I., Iliescu, N., Basarab, M., Noul Cod penal comentat, vol. I (art. 1-56), Ed. C.H. Beck, București, 2006.

2. Băcanu, I., Libera concurență în perioada de tranziție spre economia de piață, Dreptul nr. 9 12/1990.

3. Băcanu, I., Concurența neloială. Legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenței neloiale, temeiul și finalitatea acțiunii. Înlăturarea actului de concurență neloială, R.D.C. nr. 5/1994.

4. beleiu, gh., Drept civil român. Introducere în drept civil. Subiectele dreptului civil, ediție revăzută și adăugită, Casa de editură și presă „Șansa” S.R.L., București, 1995.

5. Beligrădeanu, Ș., Clauzele de neconcurență în contractele de muncă – prezent și perspective, Dreptul nr. 6/1991.

6. Bernard, Y., Colli, J.C., Vocabular economic și financiar traducere de E. Theodorof, I. Theodorof, coord. A. Crăințu, Ed. Humanitas, 1994.

7. Bîrsan, C., Stătescu, C-tin., Tratat de drept civil. Teoria generală a obligațiilor, București, 1981.

8. Buse, G. și colectiv, Dicționar complet al economiei de piață, Ed. Societatea Informația, București, 1994.

9. Butacu, C., Legislația concurenței. Comentarii și explicații, Ed. All Beck, București, 2005.

10. Caraiani, Gh. și colab., Lexicon de termeni în domeniul transporturilor și vămuirii, Ed. Lumina Lex, București, 2000.

11. Căpățînă, O., Concurența patologică. Monopolismul, Ed. Lumina Lex, București, 1993.

12. Căpățînă, O., Dreptul concurenței comerciale. Concurența neloială pe piața internă și internațională, Ed. Lumina Lex, București; reeditare 1996.

13. Căpățînă, O., Dreptul concurenței comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex, București, 1998.

14. Căpățînă, O., Reprimarea competiției neloiale în operațiunile de import și de export R.D.C. nr. 2/1993.

15. Căpățînă, O., Regimul juridic al unor fapte de concurență neloială, R.D.C. nr. 2/1995.

16. Căpățînă, O., Funcțiile Consiliului de Asociere a României la Uniunea europeană în domeniul concurenței comerciale, R.D.C. nr. 1/1996.

17. Căpățînă, O., Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenței, Dreptul nr. 7/1996.

18. Căpățînă, O., Noțiune de piață relevantă în dreptul concurenței comerciale, R.D.C. nr. 4/1998.

19. Căpățînă, O., Concurența neloială. Noțiune. Conținut. Necesitatea dovedirii relei-credințe a comerciantului pârât, Drept nr. 5/1998.

20. Căpățînă, O., Noțiunea concurenței neloiale, R.D.C. nr. 11/1998.

21. Cărpenaru, St.D., Drept comercial român, Ed. All Educational, 1998.

22. Cojocaru, O., Considerații asupra Legii privind combaterea concurenței neloiale, Dreptul nr. 7-8/1991.

23. Costin, M.N., Dicționar de drept internațional al afacerilor, vol. II, Ed. Lumina Lex, București, 1996.

24. Cotuțiu, A., Clauza de neconcurență în contractul de muncă, R.R.D. muncii nr. 2/2003.

25. Cotuțiu, A., Concurența comercială pe piața internă, ed. a II-a, Ed. Servo-Sat, Arad, 2002.

26. Deleanu, I., Cu privire la cumulul de funcții în învățământul superior și clauza de fidelitate, Dreptul nr. 2/2003.

27. Dimitriu, R., Clauza de neconcurență și clauza de confidențialitate în reglementarea noului Cod al muncii, R.R.D. muncii nr. 2/2003.

28. Eminescu, Y., Tratat de proprietate industrială, Concurența neleală, București, 1984.

29. Eminescu, Y., Concurența neleală. Drept român și comparat, Ed. Lumina Lex, București 1993.

30. Georgescu, I.L., Drept comercial român, Lucrare revăzută, completată și adusă la zi de I. Băcanu, Ed. Lumina Lex, 1994.

31. Gidro, R., Despre unele tendințe privind încălcarea principiului libertății muncii și a dreptului la muncă, R.R.D. muncii nr. 2/2003.

32. Greffe, P., Greffe, F., La publicité et la loi, 7e edition, Editions Litec, 1990.

33. Isărescu, M., Dicționar de comerț exterior, Ed. Academiei, București, 1986.

34. Jurma, A., Răspunderea penală a persoanei juridice, R.D.P. nr. 1/2003.

35. Khemani, R.S., Shapiro, D.M., Glossary of Industrial Organisation Economics, Competition Law Policy and Policy Terms, Paris, O.E.C.D., 1991.

36. Manolache, O., Regimul juridic al concurenței în dreptul comunitar, Ed. All, București, 1997.

37. Manolache, O., Drept comunitar, ed. a IV-a, Ed. All Beck, București, 2003.

38. Mazilu, D., Impactul asistenței financiare din partea statului asupra politicii concurenței la nivel european și mondial. Strategia europeană în domeniul ajutorului de stat. Minimizarea distorsiunii concurențe, R.D.C. nr. 9/2006.

39. Mihai, E., Dreptul concurenței. Drept comunitar și drept românesc, Ed. Mirton, Timișoara, 2001.

40. Oprescu, Gh., Despre monopoluri și monopoluri naturale, Revista Profil – Concurență, nr. 1, octombrie-decembrie, 1998.

41. Paraschiv, C., Infracțiunea de concurență neloială, Dreptul nr. 3/1997.

42. Pėdamon, M., Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce. Concurrence et contrats du commerce, Paris, 1994.

43. Prescure, T., Crișan, R., Despre cerințele legale privitoare la desfășurarea unor activități economice de către persoanele fizice în lumina noii reglementări a Legii nr. 507/2002, R.D.C. nr. 5/2003.

44. Stancu, Gh., Spionajul economic – fapt de concurență neloială pe piața internă și internațională, R.D.C. nr. 7-8/1997.

45. Stătescu, C-tin., Drept civil Teoria generală a obligațiilor. Răspunderea civilă delictuală, Universitatea București, Facultatea de drept, 1980

46. Streteanu, F., Răspunderea penală a persoanelor juridice în legislație și doctrină. Examen de drept comparat, R.D.C. nr. 3/1997, Lumina Lex, serie nouă, anul VII.

47. Streteanu, F., Drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. Rosetti, București, 2003.

48. Streteanu, F., Răspunderea penală a persoanei juridice potrivit Legii nr. 278/2006, C.D.P. nr. 3/ iulie-septembrie 2006, Ed. Wolters Kluwer.

49. Ștefănescu, I.Tr., Contractul individual de muncă, București, Ed. Lumina Lex, 1997.

50. Turcu, I., Teoria și practica Dreptului comercial român, Ed. Lumina Lex, 1998.

51. Turcu, I., Metode nepermise de stimulare a vânzărilor sau prestațiilor, care împiedică jocul liberei concurențe, R.D.C. nr. 4/1992.

52. Voicu, M., Considerații succinte asupra Regulamentului 1/2003 cu privire la aplicarea regulilor de concurență prevăzute de art. 81-82 din Tratatul Comunității Europene, R.D.C. nr. 7-8/2003.

53. Ținca, O., Noi dispoziții comunitare în domeniul concurenței – Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002, R.D.C. nr. 9/2003.

53. Legislația comunitară și internă

54. Site-uri internet:

www.consiliulconcurentei.ro;

www.scj.ro;

www.infoeuropa.ro;

www.ier.ro;

http://europa.eu.int/eur-lex/lex;

http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust.