Drept Administrativ AL Bunurilor

=== c5de4b1fb44c328cc99bf7ce64ef586cffd98d91_157075_1 ===

ȘCOALA NAȚIONALĂ DE STUDII POLITICE ȘI ADMINISTRATIVE

FACULTATEA DE ADMINISTRAȚIE PUBLICĂ

SPECIALIZARE: Managementul sectorului public

Învățământ frecvență redusă

ESEU PENTRU ÎNSCRIERE LA PROGRAMUL DE MASTERAT

Autor:

București,

2018

ȘCOALA NAȚIONALĂ DE STUDII POLITICE ȘI ADMINISTRATIVE

FACULTATEA DE ADMINISTRAȚIE PUBLICĂ

SPECIALIZARE: Managementul sectorului public

Învățământ frecvență redusă

Retrospectivă: Dreptul administrativ al bunurilor

Autor:

București,

2018

CUPRINS

INTRODUCERE………………………………………………………………………………….4

CAPITOLUL I –Concepte gerenale: dreptul administrativ public………………………..…5

I.1. Proprietatea publică……………………………………………………………….……….……5

I.2. Regimul achizițiilor publice ……………………………………………………………..….…6

Capitolul II –Contractele administrative de achizitie publică………………………………..7

II.1.Noutăți în reglementare……………………………………………………………………….7

II.2. Noțiuni de contencios………………………………………………………………………..10

Capitolul III –Studiu de caz: Dreptul administrativ al bunurilor în legislația străină……………………………………………………………………………………………..11

CONCLUZII…………………………………………………………………………………….15

BIBLIOGRAFIE…………………………………………………………………………………16

ANEXE…………………………………………………………………………………………….18

Retrospectivă: Dreptul administrativ al bunurilor

INTRODUCERE

Administrația a trebuit să facă față, ca urmare a transformărilor societare, unei noi gestionări a timpului și să reacționeze la solicitările din ce în ce mai presante și diverse venite dinspre ansamblul social, sub presiunea concurenței, a obiectivelor europene și a manifestărilor de autonomie ale colectivităților teritoriale. Multă vreme a persistat ideea unei subordonări a administrației față de lege, aceasta fiind concepută ca un mecanism birocratic a cărui rațiune de a exista era aceea de a servi ca un centru al puterii, aceasta fiind esența însăși a organizării administrative (Weber). Treptat, însă, această imagine s-a schimbat considerabil. Progresele științei administrației, rafinarea analizelor teoretice și complexitatea mereu crescândă a acțiunii publice au modificat viziunea în legătură cu structurile administrative, organizarea și funcționarea lor, trasându-se astfel contururile unui aparat administrativ profund transformat care nu se mai caracterizează prin subordonare, ci prin autonomie, segmentare și diversitate, dar și prin unitate și raționalitate. S-a dezvoltat și o tehnocrație care, dată fiind expertiza, experiența și tehnicizarea sa, și-a arogat sarcina de a apăra interesele colectivității. Administrația a devenit autonomă dar s-a constituit, de asemenea, și ca un agregat de segmente, care în totalitatea lor constituie un ansamblu sistemic ambiental, finalitatea urmărită izvorând dintr-o idee de coordonare a unor raționalități diverse și aparent contradictorii — politice, economice, financiare, sociale, tehnice etc., toate acestea definind substanța însăși a acestei finalități

În general, mecanismul principal de remediere utilizat în cazul contractelor de achiziții publice este recursul la Consiliu, iar mai puține cazuri ajung la instanță. Până la încheierea contractului, căile de atac disponibile sunt suspendarea procedurii de atribuire, anularea procedurii de atribuire sau a actelor autorității contractante, precum și alte măsuri de remediere și daune. Cu excepția despăgubirilor, atât Consiliul, cât și instanțele judecătorești pot acorda aceste căi de atac, cu mențiunea că ofertanții trebuie să meargă mai întâi în fața Consiliului, care acționează ca un organism obligatoriu de primă instanță. Deoarece suspendarea automată nu mai funcționează, recursul cel mai adesea acordat de Consiliu este anularea procedurii de atribuire. După încheierea contractului, instanțele sunt singurele organe de revizuire care pot acorda căi de atac și au multe măsuri de remediere: suspendarea executării contractului, ineficiența, sancțiunile alternative și daunele. Cu excepția daunelor, toate celelalte remedii care pot fi acordate sunt noi (introduse în 2010). Principalele contracte de achiziții publice din legislația română sunt contractul de achiziții publice, concesiunile și parteneriatul public privat. Controlul administrativ ex-ante al contractelor publice este efectuat de o agenție specializată, Agenția Națională a Achizițiilor Publice, iar supravegherea administrativă ex-post este împărțită de agenție la Curtea de Conturi. Mecanismele de examinare includ recursul administrativ către un organism specializat de examinare (Consiliul) și / sau accesul la instanțe.

În eseul de față, îmi propun o retrospectivă teoretică asupra unor aspecte actuale ale aplicabilității dreptului administrativ al bunurilor, anume achizițiile publice. Astfel, lucrarea este structurată în două părți: cea teoretică, unde remarc noțiunea de proprietate în cadrul acestei ramuri de drept și regimul achizițiilor publice , iar în partea practică mă ocup de selectarea elementelor de drept comparat în domeniul dreptului administrativ al bunurilor, cu accent pe subiectul achizițiilor publice.

CAPITOLUL I –CONCEPTE GERENALE: DREPTUL ADMINISTRATIV PUBLIC

I.1. Proprietatea publică

Viziunea lui Taylor un management sistemic este bazat nu pe birocrație ci pe reguli, legi, principii obligatorii pentru toți angajații, pe necesitatea angajării una oameni cu calități organizatorice și capabili să aplice managementul sistemic. Taylor considera importantă necesitatei analizei postului și studierea lui în evoluție, folosind pentru analiza activității umane tehnici similare, folosite pentru obiectele fizice. Această abordare mecanicistă privind activitatea angajaților a căpătat aprecieri contro versate din partea unor manageri și reprezentanți ai sindicatelor. În 1846, în revizuirea unuia dintre primele manuale ale legii administrative din Trench, Alexis Tacqueville a criticat aspru juriștii din ultimii ani ai Monarhiei din iulie, vinovati de Susținerea "mâinii puternice a lui Napoleon" într-un sens autoritar.În accepțiunea de activitate de organizare a executării și de executare în concret a Legii, administrația publică este guvernata de următoarele principii fundamentale: principiul legalității; principiul ierarhiei; principiul continuității; principiul operativității; principiul oportunității; principiul revocabilității; principiul autonomiei locale, principiul descentralizării serviciilor publice; principiul consultării cetățenilor în soluționarea problemelor locale de interes deosebit, principiul eligibilității. Unii autori consideră ca fiind principii călăuzitoare ale administrației publice și următoarele: principiul subordonării administrației interesului general; principiul motivării, principiul transparenței; principiul participării societății civile la fundamentarea deciziilor administrației publice; e) principiul egalității în fața administrației. În actualul cadru constituțional nu se mai poate reține existența unui sistem unic de organe ale administrației publice, aceasta cuprinzând atât administrația de stat, cât și administrația publică locală. Într-o opinie, administrația publică este considerată forma fundamentală de manifestare a puterii executive, care se realizează prin activitatea organelor centrale și locale ale administrației publice, precum ți a unor entități private care nu fac parte din sistemul de organizare a administrației publice. De reținut aspectul că nu toate organele de stat realizează administrația de stat, ci doar autoritățile administrației publice.

Pentru moment, reforma managementului public reprezintă preocuparea majorității statelor, indiferent de nivelul lor de dezvoltare, poziția geografică și strategică, apartenența la diferite structuri supranaționale sau sisteme de organizare socială și politică. Acest proces reprezintă subiectul mai multor lucrări și publicații ale unor oameni de știință internaționali remarcabili sau structuri specializate ale organizațiilor internaționale, cum ar fi OCDE.

În statele membre ale UE sau în tabelele aderente, argumentul pentru reforma administrației publice constă, de asemenea, în necesitatea de a alinia administrațiile naționale și regionale și chiar și cele ale administrărilor europene.

În procesul de reformă, actorii cei mai vizibili sunt autoritățile și instituțiile publice, precum și mediul academic, care, la nivel național, regional sau european, a structurat propriile pârghii și mecanisme de dezbatere și acțiune privind reforma menționată.

Noul Cod civil al României definește proprietatea publică în articolul 554 art.1: " Bunurile statului și ale unităților administrativ-teritoriale care, prin natura lor sau prin declarația legii, sunt de uz sau de interes public formează obiectul proprietății publice, însă numai dacă au fost legal dobândite de către acestea." În doctrină, dreptul de proprietate a fost definit ca orice drept real care conferă deținătorului posesia, utilizarea și eliminarea atributelor asupra oricărui bun pe care numai proprietarul îl poate exercita în întregime, în propria sa putere și în interesul său, normele juridice în acțiune.

Potrivit art. 136., Par. 5 din Constituția României: " Proprietatea privată este inviolabilă, în conditiile legii organice. " și conform art. 5 Par. 2 din Legea nr. 18/1991, republicată: " Terenurile care fac parte din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile și imprescriptibile. Ele nu pot fi introduse în circuitul civil decât dacă, potrivit legii, sunt dezafectate din domeniul public. " . Potrivit art. 122 Par. 1 din Legea nr. 215/2001 privind administrarea publică, precizează că: " Toate bunurile apartinand unitatilor administrativ-teritoriale sunt supuse inventarierii anuale. Consiliilor locale si judetene li se prezinta anual de catre primar, respectiv de presedintele consiliului judetean, un raport asupra situatiei gestionarii bunurilor".

Curtea Constituțională a decis că acest drept are un caracter fundamental, astfel încât menținerea sa este una dintre scopurile societății organizate de stat; de aceea caracteristicile sale de bază au de-a face cu Constituția și nu cu Legea. Proprietatea poate fi înțeleasă ca fiind un obiect al dreptului de proprietate, numirea unui bun care păstrează proprietatea.. După cum rezultă din definiția dreptului de proprietate, atribuirile care formează conținutul său juridic sunt: posesia (jus utendi), utilizarea (jus fruendi) și dispoziția (jus abutendi).

I.2. Regimul achizițiilor publice

Conform lui Antonie Iorgovan, influența contractelor de concesiune în dezvoltarea unui stat este remarcabilă, acestea sunt centrul de interes al aparatului administrativ. Este nevoie să fie organizat în interesul generațiilor viitoare care ´´vor beneficia de un sistem complex, complet și continuu de servicii prestate la cel mai înalt nivel´´. Din Evul Mediu și până în prezent, concesiunea a primit numeroase definiții, opiniile asupra acesteia fiind diverse și parcurgând fiecare etapă în parte, a evoluat și a devenit tot mai complexă. Fie că se prezenta ca o sursă de venituri pentru monarhi sau surse de interes politic și modalități de răsplătire a loialității, fie că reprezenta o formă de exploatare sau un mod de administrare a domeniului public, concesiunea avea același scop – punerea în valoare a bunurilor neproductive din domeniul public. Noul cadru normativ în materia atribuirii contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii, transpunând prevederile Directivei 2014/23/UE, reglementează expres situațiile în care ´´contractele de concesiune pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, printre acestea, regăsindu-se și situațiile în care contractele de concesiune se pot modifica fără organizarea unei noi proceduri de atribuire datorită apariției unor situații de impreviziune´´.

CAPITOLUL II –CONTRACTELE ADMINISTRATIVE DE ACHIZITIE PUBLICĂ

II.1.Noutăți în reglementare

Revizuirea judiciară a deciziilor administrative a avut o tradiție îndelungată în România, dar uneori au existat și provocări de depășit. Astfel, în ciuda unei lungi tradiții de revizuire judiciară (din 1864), între 1948 și 1965, revizuirea judiciară a deciziilor administrative a fost abolită, datorită concepției comuniste conform căreia "statul nu poate face nici un rău pentru că este expresia voinței clasa muncitoare "și, de asemenea, că organele administrative erau" subordonate Marii Adunări Naționale, care supraveghează activitatea lor, astfel încât nu este nevoie de o revizuire judiciară ". Din 1965 până în 1990, revizuirea judiciară a fost restabilită și reglementată destul de clar în 1967, dar puține cazuri au fost aduse în fața instanțelor ordinare în baza acestor reglementări, datorită controlului statului comunist. Una dintre primele legi adoptate de noul Parlament român după schimbarea regimului în 1989, chiar înainte de votarea unei noi Constituții, a fost Legea privind revizuirea judiciară a actelor administrative nr. 29/1990. A fost o lege inspirată de cele adoptate în 1925 și 1967, însă aplicarea sa s-ar dovedi mai mare în anii care au urmat prăbușirii regimului comunist. Așa cum era de așteptat, adoptarea Constituției în 1991 a adus modificări în aplicarea Legii 29/1990, interpretată din acel moment în conformitate cu principiile prevăzute de legea fundamentală. De exemplu, controlul judiciar a fost deschis împotriva actelor administrative emise de orice autoritate publică, nu numai de către autoritățile administrative, așa cum se menționează în Legea din 1990 (Decizia 97/1997 a Curții Constituționale). Competența de revizuire a rămas la nivelul instanțelor ordinare, în cadrul cărora s-au stabilit secții (unitățile judecătorilor) pentru cauzele de drept administrativ. La momentul revizuirii constituționale din 2003, dispozițiile referitoare la controlul judiciar au fost modificate din nou, în sensul că persoanele vătămate ar putea contesta o decizie bazată fie pe drepturile lor, fie pe interesele lor legitime (articolul 52 din Constituție).

Datorită faptului că legea din 1990 a fost depășită și necesita revizuire, o nouă lege; Legea nr. 554/2004 a intrat în vigoare în 2004. Alte amendamente au fost adoptate în 2005, 2007 și 2008, pe baza legilor și recomandărilor CE, dar și ca urmare a deciziilor Curții Constituționale. În conformitate cu legea din 2004, actele administrative în general sunt supuse controlului instanțelor ordinare, care îndeplinesc această sarcină în unitățile speciale de judecători specializate în contencios administrativ și fiscal.În primă instanță este, prin urmare, atunci când persoana vătămată a ales să depună o plângere adresată Consiliului. În acest caz, împotriva deciziei Consiliului, oricare dintre părțile implicate în procedura desfășurată în fața Consiliului poate depune o plângere la Curtea de Apel în a cărei jurisdicție se află sediul autorității contractante. Împotriva acestei dispoziții legale au fost ridicate mai multe motive de neconstituționalitate privind limitarea accesului liber la justiție și absența unei instanțe de primă instanță – Consiliul nu este o instanță reală, ci un organ de jurisdicție administrativă (cvasi-judiciară). Curtea Constituțională a hotărât că revizuirea administrativă în general este constituțională și nu acționează ca o limitare a accesului liber la justiție, deoarece este electivă și gratuită. În plus, reclamantul vătămat are libertatea de a alege între o procedură de examinare administrativă și o acțiune în justiție. Într-o decizie ulterioară, Curtea a hotărât că principiul accesului liber la justiție trebuie interpretat în sensul că nici un grup sau o categorie socială nu poate fi exclusă din exercitarea drepturilor procedurale.

Cu toate acestea, Constituția permite să stabilească prin lege norme procedurale speciale și mijloace specifice pentru exercitarea drepturilor procedurale. Prin urmare, accesul liber la justiție nu implică accesul la toate organele judiciare și la toate nivelurile de jurisdicție. În România, revizuirea judiciară a deciziilor administrative este efectuată de instanțele ordinare – instanțele de primă instanță, tribunalele, curțile de apel și cea mai înaltă Curtea de Casație și Justiție. Din tribunale, toate instanțele judecătorești au secții specializate (Unități de judecători) pentru chestiuni administrative și fiscale. În unele cazuri, din motive de organizare internă, aceste secțiuni sunt asociate cu secțiile civile sau cele comerciale. Instanțele de primă instanță judecă, de asemenea, cauzele de drept administrativ, pe baza unor reglementări speciale, dar se audiază împreună cu restul cazurilor, nu separat ca la nivelurile superioare. Prezența părții citate în mod legal în ședință nu este obligatorie, iar instanța poate să-și pronunțe hotărârea pe baza evaluării dosarului cauzei. Dacă părțile sunt prezente, acestea sunt audiate de instanță. Tribunalul poate decide suspendarea executării contractului atunci când există îndoieli cu privire la legalitatea actului atacat și există un pericol de prejudiciu grav iminent pentru persoana interesată . Suspendarea va fi decisă printr-o hotărâre motivată a Curții, după citarea părților. Tribunalul, înainte de a decide suspendarea, trebuie să efectueze un test, evaluând interesul public împotriva intereselor particulare ale părților. Având în vedere lipsa de criterii, efectuarea testului este la discreția Tribunalului. Nu există niciun indiciu dacă interesul public ar trebui să prevaleze sau nu atunci când evaluează consecințele negative asupra posibilelor beneficii, iar legea "nu precizează dacă interesul public poate fi privit ca având același interes ca și interesele private. Singura specificație privește interdicția de a afecta alte drepturi ale persoanei în cauză. Consecințele măsurilor provizorii nu pot depăși avantajele prevăzute.

Preeminența interesului public este unul dintre principiile fundamentale aplicabile în contractele de achiziții publice, în conformitate cu Legea generală privind revizuirea judiciară nr.554 / 2004, art.8 alin.3. Hotărârea de suspendare a Tribunalului poate fi a făcut recurs în mod separat în fața Curții de Apel, într-un termen de 5 zile, începând cu data la care a fost comunicată partidului. Există, de asemenea, o competență specială, în favoarea Curții de Apel București, pentru plângerile formulate împotriva deciziilor Consiliului privind procedurile de acordarea de destinatari și / sau lucrători în legătură cu infrastructura de transport de interes național, astfel cum este definită de legislația în vigoare. Consiliul nu are nicio poziție juridică în fața Curții, cu excepția cazurilor în care amenzi aplicate de Consiliu sunt contestate. Încă subiectul dezbaterii și sursa unor hotărâri judecătorești conflictuale este dacă ofertanții care nu au fost implicați în revizuirea în fața Consiliului sunt judecați în cadrul unei acțiuni în instanță împotriva unei decizii a Consiliului. În mai multe cazuri sa hotărât că procedurile judiciare destinate revizuirii deciziei Consiliului trebuie întreprinse între autoritatea contractantă și reclamantă, ca și în cazul procedurilor în fața Consiliului. Cu toate acestea, argumentele au susținut că acești ofertanți ar putea fi în fața instanței împotriva deciziei Consiliului, cu condiția ca această decizie să le afecteze drepturile sau interesele.

Nu există nicio obligație legală pentru Consiliu de a convoca câștigătorul procedurii de atribuire, atâta timp cât procedurile se desfășoară între reclamant și autoritatea contractantă. Această problemă poate fi, în viitor, supusă unuia dintre mijloacele stabilite de pentru a realiza unificarea practicii judiciare: recursul în interesul legii sau hotărârea preliminară de soluționare a problemelor juridice. Trebuie remarcat faptul că în redactarea proiectului de lege această problemă este soluționată (art. 29 alin. în sensul că nu se schimbă contextul procedural dezvoltat în fața Consiliului. Există, de asemenea, cazuri de nulitate prevăzute numai de OUG nr. 34/2006. Acestea sunt următoarele: – Autoritatea Contractantă nu a respectat prevederile legale privind procedura de redeschidere a concursului și obligația de transparență în cadrul sistemului de achiziții dinamic, – contractul a fost încheiat cu încălcarea cerințelor minime stabilite de autoritatea contractantă în documentația de licitație sau, chiar dacă aceste cerințe au fost îndeplinite, contractul a fost încheiat de Autoritatea Contractantă cu acceptarea unor condiții mai puțin favorabile decât cele cuprinse în oferta tehnică și / sau financiară câștigătoare; – Autoritatea Contractantă încearcă să obțină executarea de lucrări, trimiteri sau bunuri care ar face ca acest contract să fie o achiziție publică, dar autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract (de exemplu, concesionarea terenurilor), încălcând legislația privind achizițiile publice; – încheierea contractului a fost încheiată cu încălcarea prevederilor legale privind conflictul de interese – legislația privind achizițiile publice precizează că sunt interzise orice relații de familie între reprezentanții ofertantului (asociații, subcontractorii, acționarii etc.) și reprezentanții executivi ai autorității contractante. În cazul în care s-ar fi întâmplat o astfel de situație, ofertantul ar fi trebuit să fie exclus de la procedura de atribuire și lipsa excluderii generează ineficiența contractului; – în cazul în care contractantul angajează, în scopul executării contractului, persoanele fizice sau juridice implicate în procesul de verificare / evaluare a ofertelor, în termen de 12 luni de la începerea contractului, se consideră invalid pentru clauza imorală. În mod obișnuit, nulitatea funcționează, în legislația românească, ex tunc.

De asemenea, legea prevede circumstanțele în care ineficiența este înlocuită de sancțiuni alternative (ex nunc). Motivul pentru a face acest lucru este existența unor motive imperative privind interesul public. Instanța judecătorească are libertatea de a determina ce constituie motive imperative. Legea menționează numai interesele economice privind capacitatea contractului de a genera efecte, care pot fi considerate ca un motiv imperativ, numai dacă absența acestor efecte ar produce consecințe disproporționate. În plus, legea "detaliază mai multe consecințe economice care nu pot fi considerate motive imperative: întârzierea costurilor în executarea contractului; costurile legate de inițierea unei noi proceduri de atribuire; costurile generate de schimbarea operatorului economic care va executa contractul; costurile Măsurile alternative sunt prevăzute la art.278A10 alin.2 din OUG nr.34 / 2006 – pentru achizițiile publice, iar la art. 28, A31 alin. 2 din Legea nr. 178/2010 – pentru parteneriatele public-privat, după cum urmează: limitarea efectelor contractului prin scurtarea perioadei de executare și / sau amendă pentru autoritatea contractantă între 2% -15% din valoarea contractului, procentajul exact fiind stabilită prin referire la posibilitatea de a limita efectele contractului (cu cât este mai mică posibilitatea de a le limita, cu atât este mai mare amenda). Curtea judiciară, atunci când se pronunță pentru sancțiuni alternative, trebuie să asigurați-vă că acestea sunt eficiente, proporționale și descurajatoare pentru autoritățile contractante. Pedeapsa alternativă de amendă pentru autoritatea contractantă se aplică și în cazul în care ineficiența nu poate avea efect retroactiv (ex tunc, deoarece rezilierea obligațiilor contractuale deja executata este imposibilă).

Singura diferență constă în regula prevăzută de Legea nr.554 / 2004 (art. 8 alin. 3), și anume subordonarea principiului libertății contractuale față de principiul priorității interesului public. Normele generale de interpretare din contracte sunt prevăzute de Codul civil, în articolele 1266-1269. Aceste reguli se aplică în practică litigiilor privind contractele de achiziții publice, având în vedere subordonarea menționată mai sus a libertății contractuale de interes public. Normele prevăzute în Codul civil se aplică contractelor publice bazate pe principiul aplicarea generală a Codului civil, prevăzută la articolul 3 din Cod. Codul civil consacră, pentru interpretarea contractelor, principiile voinței comune a părților, interpretarea sistematică și în dubiu pro reo. Este, de asemenea, protejată buna-credință în executarea contractului. Hotărârea pronunțată de tribunal poate fi contestată în fața Curții de Apel. Potrivit interpretării date de Înalta Curte de Casație în Decizia sa nr.20 / 5 octombrie 2015, căile de atac sunt recursul nu recursul, deși legea stabilește recursul drept remediu în acest caz, în principal pentru că recursul nu este un remediu compatibil în litigiile administrative din România. Suntem de părere contrară și considerăm că, în circumstanțele actuale, recursul este compatibil cu procedura litigiilor administrative, unul dintre argumente fiind opțiunea legiuitorului însuși. În ceea ce privește publicitatea hotărârilor judecătorești, numai hotărârile pronunțate de instanțele judecătorești în momentul soluționării plângerilor împotriva deciziilor Consiliului sunt publicate în SEAP (portalul electronic de achiziții publice). Alte hotărâri ale instanțelor judecătorești nu sunt publicate într-un singur loc. Acestea pot fi găsite sporadic pe paginile de internet ale instanțelor de apel (în special în cadrul portalului E-justice, http://portal.just.ro) și în colecțiile de hotărâri judecătorești, publicate de instanțe sau de cercetători. Legea stabilește în mod explicit arbitrabilitatea litigiilor privind contractele de achiziții publice și concesiunile de lucrări publice. Legea specială nu conține prevederi suplimentare privind modul în care această soluție alternativă de soluționare a litigiilor va funcționa eficient. Trebuie să ne referim apoi la legea generală: arbitrajul este reglementat de Codul de procedură civilă, în articolele 541-621.

Potrivit art. 542 alin. (2) și (3) din Cod, pe de o parte, statul și autoritatea publică pot încheia acorduri de arbitraj cu condiția ca acestea să fie autorizate prin lege sau prin convenții internaționale la care România este parte și, pe de altă parte, persoanele juridice de drept public care, în activitatea lor, se opun activităților economice, pot încheia acorduri de arbitraj, cu excepția cazurilor în care legea sau actul lor de funcționare prevede contrariul.

II.2. Noțiuni de contencios

În România, impresia generală este că europenizarea dreptului public național se află încă în fază incipientă, din cauza faptului că legislația comunitară a fost aplicată direct. Cu toate acestea, instanțele judecătorești abordează armonizarea normelor juridice naționale atunci când se aplică dreptul comunitar european și depășesc acest aspect și aplică legea și principiile europene la chestiuni administrative pur interne. Unul dintre primele cazuri a dus la eliminarea prevederilor legii naționale care impunea o taxă pentru prima înmatriculare în România a autoturismelor cumpărate în cadrul UE. A fost făcută de un tribunal (instanța de nivel secundar) și confirmată de instanțele superioare în apel.

Examinarea judiciară se poate referi doar la actele administrative care au natura deciziilor (exprimarea puterii publice care produce efecte juridice). Această condiție este menită să împiedice acțiunile împotriva operațiunilor administrative, cum ar fi: actele interpretative (circulare, directive, instrucțiuni), care în majoritatea cazurilor sunt considerate a nu produce efecte juridice. Atunci când produc efecte juridice, revizuirea este posibilă datorită faptului că devin acte administrative în materie. Procedurile necesare pentru adoptarea / emiterea actelor administrative: consultări, propuneri. Ele pot fi contestate numai împreună cu actul pe care l-au servit. Actele pur informative și declarative – au rolul de a recunoaște un fapt, fără a adăuga efectele asociate de lege acestui fapt. Evident, astfel de acte pot fi revizuite în ceea ce privește conținutul lor și realitatea faptelor constatate, dar acest lucru este în mare parte făcut de secțiile civile ale instanțelor, și nu de cele administrative. Înainte de adoptarea noii legi în 2004, au existat dezbateri cu privire la posibilitatea de a contesta în mod direct o decizie generală, dar acum legislația este mai clară în această privință. În prezent, toate actele administrative, fie ele generale sau individuale, fac obiectul revizuirii de către instanțe. Diferența constă în termenul limită de luare a acestora în instanță: oricând pentru acte generale și în termen de 6 luni de la notificare, pentru acte individuale și contracte administrative.

Reclamantul trebuie să plătească o taxă judiciară timbră, într-o sumă stabilită prin articolul 285A1 din OUG nr. 34/2006, și anume 50% din sumele prevăzute pentru acțiunile în justiție privind executarea contractului și daunele.

Plângerile depuse împotriva deciziilor Consiliului sunt soluționate de către instanțele de apel, în cadrul unităților lor pentru litigii administrative și fiscale, în comisii formate din trei judecători.

În cazuri justificate în mod corespunzător, pentru a preveni daunele iminente, Curtea poate dispune, la cererea părții interesate, suspendarea executării contractului. Instanța decide să suspende executarea contractului numai după luarea în considerare a eventualelor sale consecințe asupra tuturor categoriilor de interese care ar putea fi afectate, inclusiv a interesului public. Instanța are posibilitatea de a nu ordona măsura suspendării dacă consecințele sale negative ar putea depăși beneficiile acesteia. Cu toate acestea, decizia de a nu suspenda executarea contractului nu aduce atingere drepturilor persoanei care a depus cererea.

Achizițiile publice / parteneriatul public-privat pot face obiectul unor acțiuni în justiție în fața instanțelor naționale în două situații diferite: când se depune o plângere judiciară împotriva deciziei Consiliului și când litigiul privește executarea, nulitatea , anularea, rezilierea sau încetarea unilaterală a contractului.

Trebuie remarcat faptul că, în toate cazurile, instanța poate decide numai în limitele cererilor și, prin urmare, nu poate acorda ceva care nu a fost solicitat de părți. Cu toate acestea, instanța de judecată are un rol activ și poate formula, pentru discuția părților, orice problemă juridică sau de fapt cu privire la acest caz.

Legislatia romanească, în conformitate cu Directiva privind căile de atac, care presupune buna credința a autorităților contractante, exclude pedeapsa pentru neefectuarea contractului în cazurile in care contractul a fost introdus de Autoritatea Contractantă în categoria contractelor pentru care nu este necesar un anunț de participare, cu condiția să fie luate unele măsuri de transparență, iar perioada de așteptare să fie respectată în mod voluntar. În ceea ce privește calitatea de judecător-ineficacitatea, regula este că o astfel de situație are orice operator economic sau persoana vizată procedurii și / sau contractului. Tribunalul poate trece la interpretarea contractului, cu condiția ca obiectul acțiunii să o impună. Aceasta are loc de obicei atunci când obiectul acțiunii privește executarea contractului de achiziții publice. Având în vedere că legea nu prevede norme speciale de interpretare a contractelor de achiziții publice, interpretarea acestor contracte este supusă acelorași reguli ca și și contractele private încheiate de administrația publică.

CAPITOLUL III –STUDIU DE CAZ: DREPTUL ADMINISTRATIV AL BUNURILOR ÎN LEGISLAȚIA STRĂINĂ

În Marea Britanie, o clauză socială (cunoscută și ca o clauză de beneficii comunitare) este o cerință legală în cadrul unui contract de achiziții publice, care stipulează că contractul trebuie să ofere o valoare adăugată socială. Clauzele sociale reprezintă un mecanism de implementare a politicilor orizontale în domeniul achizițiilor, stabilit de entitatea contractantă pe care toți ofertanții trebuie să le îndeplinească. De asemenea, acesta poate fi atribuit criteriilor de atribuire care acordă ofertantului prin oferta de credit pentru beneficiile de mediu sau sociale ale ofertelor. În cazul în care se referă la contract, acestea se pot referi la efectele consumului (cum ar fi poluarea atunci când se utilizează produsul); producție sau livrare (poluarea în producerea unui produs); efecte de eliminare (dacă materialele pot fi reciclate); sau aspecte legate de forța de muncă (cum ar fi termenii și condițiile lucrătorilor din contract). În cazul în care nu au legătură cu contactul, acestea pot avea legătură cu aspectele destinate să promoveze respectarea standardelor sau a cerințelor care nu se limitează la munca contractuală. Legislația UE face diferența între cerințele contractuale care se referă la executarea contractului și sunt, prin urmare, permise împotriva tuturor celorlalte tipuri, care nu sunt. Cu toate acestea, aici este o dezbatere despre cum se face distincția între cele două tipuri, inclusiv modul în care se definesc cerințele privind modul în care este aplicat obiectul contractului.

În guvernul britanic și în Anglia, politica sa în prezent se concentrează mai degrabă pe "achiziții verzi" decât pe beneficii sociale / comunitare, o slăbiciune pe care trebuie să o abordeze. Un avans este introducerea serviciilor publice (Social Value) Act din 2012. Poziția politică și angajamentul de a utiliza achizițiile publice pentru a adăuga valoarea socială sunt mai puternice în Scoția și Țara Galilor decât în ​​Anglia și există experiență în ceea ce privește încorporarea cerințelor de recrutare și instruire specifice în contractele publice, (TRT) este un tip de clauza socială care permite autorităților contractante sa precizeze în contract că forța de muncă folosită trebuie sa fie prezentata la anumite clause. TRT sunt folosite pentru a viza șomeri pe termen lung si tineri dar poate fi folosit și pentru a viza alte grupuri vulnerabile.

În Țara Galilor, Declarația privind politica de achiziții include beneficiul comunitar ca fiind unul dintre cele nouă "principii de politică" sectorul public se așteaptă să "aplice beneficii comunitare tuturor achizițiilor din sectorul public în care aceste avantaje le poate realiza" și să raporteze rezultate guvernului galeză pentru toate contractele de peste 2 milioane de lire sterline. Politica guvernamentală a guvernului galez a câștigat Premiul pentru achizițiile publice din Marea Britanie în 2012, care recunoaște bunele practici în achizițiile publice. În Scoția, clauzele de beneficii comunitare au reprezentat o componentă cheie a politicii și practicilor privind achizițiile începând cu 2008 (guvernul scoțian 2108). Actul de reformă a achizițiilor (Scoția) din 2014, care a primit acordul Royal Assent în iunie 2014, dă așteptările ca CRC să fie utilizate ori de câte ori există un temei juridic adecvat.

În "Programul pentru Guvern 2011-2015" din Irlanda de Nord, s-a luat angajamentul de a include clauze sociale "în toate contractele de achiziții publice (Executivul din 2012). Consiliile locale din Irlanda de Nord sunt, de asemenea, încurajate să ia în considerare includerea clauzelor sociale în contractele lor în cazul în care acestea reprezintă cea mai bună valoare pentru bani și sunt conforme cu TFUE și cu legislația europeană privind achizițiile publice.

Doctrina franceză realizează o distincție între mai multe tipuri de contracte administrative. Există două categorii principale de contracte, concesionarea serviciului public (uneori numit Vaffermage) și publicarea mărcilor publice (fie pentru public, publicitate sau servicii), Concesiunea acordă funcționarea unui serviciu public unei persoane (adesea o persoană privată). "Persoana de contact este responsabilă de administrarea serviciului în cadrul stabilit de autoritatea publică care acordă concesiunea, iar concesionarul este plătit pentru serviciul obișnuit din veniturile primite de la utilizatorii serviciului. Astfel, serviciile locale de alimentare cu apă din Franța sunt de obicei conduse de companii private care au concesii din comunele locale pentru a asigura apă în zona lor. Utilizatorii de apă plătesc aceste companii pentru acest serviciu. Deși atât persoanele fizice, cât și cele juridice au contracte de drept privat, concesiunea însăși este un contract administrativ între comuna locală și compania de apă. Contractul de achiziție publică se ocupă de furnizarea unui anumit obiect sau activitate pentru serviciul public. Aceasta poate lua forma unor lucrări publice, cum ar fi construirea unui șosea sau a unei școli, consumabile, cum ar fi papetărie sau vehicule sau servicii, cum ar fi curățarea sau servirea mesei. În astfel de contracte, ceea ce contează cel mai mult este calitatea produsului sau serviciului furnizat, mai degrabă decât cel care face această prestație. În schimb, concesionarea este în mod tradițional văzută ca un contract intuiiu personae în care concesionarul este ales pentru caracteristicile sale particulare de către autoritatea publică, iar concesionarul însuși oferă serviciul public. Spre deosebire de concesiune, în public contractul de achiziție, prețul nu este direct legat de nivelul de activitate, de exemplu numărul de pasageri transportați, dar poate fi o sumă forfetară.

Termenii de bază ai ocupării forței de muncă publice sunt conținute în Codul publicării publice. Aceasta este o colecție foarte substanțială de texte care rulează la aproape 1.000 de pagini. Acesta se află în contrast cu cel de-al 13-lea articol "Civil Sendee Code" promulgat în Marea Britanie în 1995, care este doar o declarație a principiilor de bază. În Regatul Unit, funcționarii publici se pot plânge acum la tribunalele industriale împotriva discriminării sau concedierii neloiale, multe plângeri sunt tratate prin proceduri interne din cadrul serviciului public. Majoritatea principiilor care reglementează ocuparea forței de muncă sunt cele de drept privat. În Franța, deși legea privind ocuparea forței de muncă în serviciul public este diferită de legea privind dreptul privat al muncii, instanțele administrative importă adesea principii de drept privat ca "principii generale de drept". De exemplu, în PEYNET ( 8 iunie 1973) o femeie însărcinată a fost demisă din postul ei de asistență medicală la un spital public. Pe baza principiului care stă în spatele legii privind dreptul muncii (Codul Muncii), Conseil d'Etat a afirmat că un principiu general interzice concedierea unei femei în astfel de circumstanțe și, prin urmare, concedierea a fost ilegală. Din moment ce PEYNET, Conseil d'Etat a adoptat frecvent legea privată pentru a asigura o protecție adecvată pentru angajații publici: a se vedea, de exemplu, CE I 2 noiembrie 1990, MAHLER, privind sancțiunile financiare impuse atacatorilor. Litigiul privind serviciile publice reprezintă aproximativ 12% din cauzele în fața Conseil d'État, ceea ce este mult mai important decât litigiile în acest domeniu din Regatul Unit. Acest lucru demonstrează diferențe majore în modul în care disputele de serviciu civil arhitect în cele două țări. În Regatul Unit, soluția non-judiciară este mai răspândită decât în ​​Franța. Clarificarea problemelor legate de achizițiile publice de tip TFC.

Legea achizițiilor publice germane regleentază desfășurarea contractelor de achiziție publică, în continuare, EPC, dar implementarea sa este complexă și consumatoare de timp. Legea germană împotriva limitării concurenței impune agențiilor publice să atribuie contracte într-un proces competitiv; să asigure un tratament egal pentru toți ofertanții; și să faciliteze participarea întreprinderilor mici și mijlocii prin divizări în loturi. Contractele trebuie atribuite ofertanților competenți, excluzând considerentele neclintitoare, iar atribuirea trebuie făcută cu cea mai economică ofertă. De asemenea, legea specifică faptul că ofertanții mici și mijlocii ar trebui să aibă posibilitatea de a licita pentru contracte publice prin separarea bunurilor, , și servicii, cu excepția cazului în care există motive tehnice și economice speciale pentru a le combina. Pentru EPC, o astfel de combinație este într-adevăr esențială și, prin urmare, diferitele componente pot fi achiziționate împreună în conformitate cu reglementările germane privind achizițiile publice. Regulamentul german privind achizițiile publice oferă două tipuri de contracte și proceduri de achiziție sunt aplicabile EPC-urilor. În funcție de concentrarea serviciilor care urmează a fi efectuate, fie un contract de tip constructiv (VO 15) sau un contract de servicii (VOL) este solicitat. pragurile care necesită achiziții la nivelul întregii UE sunt diferite pentru cele două tipuri de contracte: peste 0,21 milioane EUR pentru VOL și peste 5,278 milioane EUR pentru VOB. În alte jurisdicții, VOL este justificată prin argumentul că cerințele pot fi descrise doar funcțional, adică că obiectivul contractului este procentul reducerea costurilor cu energia. Procesul de bază al achizițiilor și regulile sunt, în esență, aceleași pentru cele două tipuri de contracte. Care dintre ele este adesea o decizie politică, deoarece diferite organisme pot fi responsabile pentru supravegherea procesului. Legea germană și directivele UE specifică mai multe tipuri de achiziții publice, de la licitații deschise, achiziții publice până la practici mai restrictive.Pentru asigurarea concurenței, opțiunea achizițiilor publice deschise, este cazul pentru achiziții publice. Utilizarea opțiunilor mai restrictive trebuie justificată. De exemplu, această opțiune poate fi utilizată dacă serviciul care trebuie redat poate să nu fie explicate în mod neechivoc și exhaustiv, astfel încât să se determine în mod obiectiv un preț pentru căruciorul de serviciu. Acest lucru se aplică în cazul proiectelor RPC, în special proiecte complexe, cum ar fi cele care acoperă numeroase proprietăți federale. Deoarece contractantul este așteptat să determine măsurile specifice într-un proiect EPC, obiectivul contractului este descris într-un mod funcțional: din costurile energetice. Opțiunea este de asemenea frecvent aplicată în cazul auditurilor EPC. Un audit energetic inițial nu este, de obicei, necesar. Principalele date tehnice, de utilizare a energiei și costuri pentru proprietate sunt furnizate de client, pe baza fișelor de date model furnizate în orientările EFC. În mod frecvent, agenții de energie și alți experți externi susțin colectarea datelor. Acest lucru este, de obicei, completat de către entitățile contractante, în cadrul unui contract în două etape. Analiștii detaliați se efectuează de ofertantul câștigător, inclusiv un audit, ESCO va fi remunerat pentru costuri.

CONCLUZII

După aderarea României la Uniunea Europeană, dreptul comunitar a devenit consecvent prin transferul jurisprudenței Curții Europene de Justiție în domeniul dreptului administrativ național. Lucrarea a prezentat în mod critic câteva exemple de europenizare a dreptului administrativ național, întrebând, de asemenea, dacă aceste evoluții sunt sau nu conforme cu tendințele care au loc în alte state membre. În domeniul dreptului european, instanțele din România se află într-o fază de adaptare la un nou mod de a raționa legalitatea acțiunilor administrative. Legislația comunitară devine treptat o parte a legislației noastre naționale; acest proces are loc simultan cu apariția reformei justiției administrative. Aceasta implică o mai mare responsabilitate asupra umerilor judecătorilor de drept administrativ român. Principalele contracte de achiziții publice din legislația română sunt contractul de achiziții publice, concesiunile și parteneriatul public privat. Controlul administrativ ex-ante al contractelor publice este efectuat de o agenție specializată, Agenția Națională a Achizițiilor Publice, iar supravegherea administrativă ex-post este împărțită de agenție la Curtea de Conturi. Mecanismele de examinare includ recursul administrativ către un organism specializat de examinare (Consiliul) și / sau accesul la instanțe. În general, principalul mecanism de remediere utilizat în cazul contractelor de achiziții publice este recursul către Consiliu, și mai puține cazuri ajung la instanță. Până la încheierea contractului, căile de atac disponibile sunt suspendarea procedurii de atribuire, anularea procedurii de atribuire sau a actelor autorității contractante, precum și alte măsuri de remediere și daune. Cu excepția despăgubirilor, atât Consiliul, cât și instanțele judecătorești pot acorda aceste căi de atac, cu mențiunea că ofertanții trebuie să meargă mai întâi în fața Consiliului, care acționează ca un organism obligatoriu de primă instanță. Deoarece suspendarea automată nu mai funcționează, remediul este cel mai adesea acordat de Consiliu este anularea procedurii de atribuire. Pe de altă parte, accesul la experiența statelor membre vechi în aplicarea legislației europene face ca această sarcină să fie gestionabilă. Cu toate acestea, are nevoie de curaj să filtreze legile naționale prin prisma dreptului și principiilor comunitare, în special în cadrul unui sistem judiciar în care respectarea principiului legalității a fost inspirată uneori de sistemele juridice franceze, germane și, respectiv, austriece. În acest context, voința Curții Supreme a României de a merge pe calea europenizării voluntare este și mai lăudabilă. Unitatea de tratament între legislația națională și legislația europeană va beneficia, în timp, de astfel de inițiative. Pe de altă parte, încercarea Parlamentului de a aduce o caracteristică a europenizării în procedura de revizuire judiciară, deși remarcabilă, nu a îndeplinit scopul urmărit și are nevoie de o analiză suplimentară.

BIBLIOGRAFIE

Doctrină

Frederick Winslow Taylor, The Principles of Scientific Management, editura Cosimo, 2010, p.165.

Alexis de Tocqueville, Democracy in America, Volume 1, editura Harvard College Library, New York, 1973, p.269.

Ovidiu Podaru, Dreptul administrativ al bunurilor, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011.

Emil Bălan, Dreptul administrativ al bunurilor, C. H. Beck, Bucureşti, 2007.

George Coca, Drept Administrativ al bunurilor, Universul Juridic, București, 2011.

Iorgovan A. , Tratat de drept administrativ, vol. I, București, All Beck, 2015, p.415.

Ilie G., Riscurile în contracte de la vechiul la noul Cod civil, Editura Universul juridic, București , 2012, p. 87; idem , Riscurile în parteneriatul public-privat(II) , în ,,Revista Română de Drept Privat” nr.3/2012, p.287, 288.

Roxana Ioana Ţigăeru, Sorina Mihaela Țigăeru, Achiziţii publice, licitaţii, Lumina Lex, Bucureşti, 2006.

Demetra Lupu-Vişănescu, Achiziţii publice, Universul Juridic, Bucureşti, 2012.

Cristian Marius Cătană, Achiziţii publice, Universul Juridic, Bucureşti, 2011.

Dan Lupaşcu, Claudia-Marcela Canacheu, Horaţiu Pătraşcu, Culegere de practică judiciară în materie de contencios administrativ şi fiscal 2007, Wolters Kluwer, Bucureşti, 2009.

Attila Tamas-Szora, Achiziţii publice, Eikon, Cluj-Napoca, 2013.

Gautier, A., & Yvrande-Billon, A.. “Contract Renewal as an Incentive Device. An Application to the French Urban Public Transport Sector.” Review of Economics and Institutions, 4( I): I -29, 2013.

Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, Hart Publishing Ltd, Oxford, 2011.

Croom, S., & Brandon-Joncs, A., “Impact of E-procurement: Experiences from Implementation in the UK Public Sector.” Journal of Purchasing and Supply Management, 13(4): 294-303, 2007.

Mario E Comba, Steen Treumer, Award of contracts in EU procurements, Djøf, Copenhagen, 2013.

Roberto Caranta, Martin Trybus, The law of green and social procurement in Europe, DJØF, Copenhagen, 2010.

Legislație

Codul Civil. Noul Cod Civil republicat 2011. Legea 287/2009 privind Codul civil,

CONSTITUTIA ROMANIEI *** Republicată EMITENT: ADUNAREA CONSTITUANTĂ PUBLICATĂ IN: MONITORUL OFICIAL NR. 767 din 31 octombrie 2003 *) Modificată si completată prin Legea de revizuire a Constitutiei Romaniei nr. 429/2003, publicată in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, disponibil la http://www.constitutiaromaniei.ro/textul-integral/

Legea fondului funciar, legea nr. 18/1991, Republicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 1 din 05/01/1998

LEGE Nr. 215 din 23 aprilie 2001 *** Republicată Legea administrației publice locale EMITENT: PARLAMENTUL ROMÂNIEI PUBLICATĂ ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 123 din 20 februarie 2007 *) Republicată în temeiul art. III din Legea nr. 286 din 29 iunie 2006 pentru modificarea și completarea Legii administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 18 iulie 2006, și rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 776 din 13 septembrie 2006, dându-se textelor o nouă numerotare.

Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune Text cu relevanță pentru SEEhttps://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0023

ANEXE

Sursa: George Coca, Drept Administrativ al bunurilor, Universul Juridic, București, 2011.

Sursa: http://www.legex.ro/Hotararea-870-2006-72447.aspx

Sursa: http://www.primariaonline.ro/Gi-facilitati-pentru-investitori.php