Dizolvarea Si Lichidarea Societatilor Potrivit Legii 85 2014 Privind Procedurile de Prevenire a Insolventei Si de Insolventa

CUPRINS.

Capitolul I. Cauze generale de dizolvare.

Subcapitolul 1. Trecerea timpului stabilit pentru durata societății.

Subcapitolul 2. Imposibilitatea realizării obiectului de activitate.

Subcapitolul 3. Declararea nulității societății.

Subcapitolul 4. Hotărârea adunării generale.

Subcapitolul 5. Hotărârea tribunalului.

Subcapitolul 6. Falimentul societății.

Subcapitolul 7. Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societății.

Subcapitolul 8. Dizolvarea societății pe acțiuni.

Capitolul II. Falimentul și lichidarea activelor.

Subcapitolul 1. Intrarea debitorului în faliment.

Subcapitolul 2. Intrarea debitorului în faliment în procedura generală.

Subcapitolul 3. Intrarea debitorului în faliment în procedura simplificată de insolvență.

Subcapitolul 4. Modul de participare la distribuirile către creditori.

Capitolul III. Măsuri premergătoare lichidării.

Subcapitolul 1. Primele măsuri.

Capitolul IV. Efectuarea lichidării.

Subcapitolul 1. Lichidarea societății potrivit Legii 31/1990.

Subcapitolul 2. Lichidarea societății potrivit Legii 85/2014.

Capitolul V. Distribuirea sumelor realizare în urma lichidării.

Subcapitolul 1. Distribuirea de sume către creditorii privilegiați.

Subcapitolul 2. Distribuirea de sume către creditorii chirografari.

Subcapitolul 3. Raportul final.

Subcapitolul 4. Distribuirea finală a fondurilor.

Subcapitolul 4. Atragerea răspunderii pentru intrarea în insolvență.

Capitolul VI. Insolvența transfrontalieră.

Subcapitolul 1. Aspecte generale.

Subcapitolul 2. Obiectul reglementării.

Subcapitolul 3. Competența internațională.

Subcapitolul 4. Procedura principală de insolvență.

Subcapitolul 5. Procedura secundară de insolvență.

INTRODUCERE

Procedurile de pre insolvență și de insolvență constituie instrumente juridice fundamentale ale economiei de piața liberă, care asigură asanarea activității comerciale, atunci când aceasta este afectată de consecințele activității comercianților aflați în dificultăți financiare și, cu atât mai mult în încetare de plăți.

În sistemul nostru de drept, primele reglementari legale ale acestor instituții juridice, într-o concepție modernă, au fost Legea 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, republicata în anul 1999 sub denumirea de „Legea privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului „ În anul 2006, după ce a suferit mai multe modificări, Legea privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului a devenit Legea 85/2006 privind procedura insolvente.

Pentru prima dată, în anul 2013, toate aceste dispoziții au fost reunite într-o reglementare unică OUG nr.32/2013, ordonanța ce a fost declarată neconstituțională.

Anul 2014 va rămâne în istoria legislativă din România ca anul unei noi și importante reglementări în domeniul insolvenței prin intrarea în vigoare a Legii privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență –Legea nr.85/2014 – cunoscută și sub denumirea neoficială de Codul insolvenței.

Din motive de tehnică legislativă, dar și din considerente științifice, termenul nu poate fi utilizat. Proiectul inițial avea în vedere includerea într-un singur act normativ a tuturor domeniilor de aplicabilitate a unor proceduri de insolvență. În

Forma actuală legea nu conține două capitole importante și anume insolvența unităților administrativ teritoriale (pentru care există o reglementare prin OuG nr.46/2012, cu unele inconsecvențe legislative care ridică probleme în practică) și falimentul persoanelor fizice care a rămas încă în stadiul de proiect de lege. Se pare că în prezent nu mai există opoziția din partea instituțiilor financiare, care au înțeles că legea nu se mai poate amâna.

După mai multe dezbateri parlamentare, actul normativ a fost modificat și publicat în Monitorul Oficial sub denumirea de Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei și de insolventa.

Capitolul I. Cauze generale de dizolvare.

În legislația în vigoare, nu există o definiție a termenului de „dizolvare”, cadrul legal menționând numai elementele care duc la dizolvarea unei societăți comerciale. Astfel, prevederile Codului civil fac referire la modalitățile de „încetare a societății”, în timp ce Legea nr. 31/1009 face referire la „dizolvarea” societăților comerciale.

Ambele referiri nu prezintă altceva decât modalitatea juridică de încetare a unei societăți. Cu toate acestea, prevederile Legii nr. 31/1990 menționează că societatea care intra în procedura divizării iși păstrează personalitatea juridică până la lichidarea acesteia.

În acest context, operațiunea de dizolvare este etapa premergătoare operațiunii de lichidare, moment în care bunurile societății se transformă în bani, se plătesc creditorii și se distribuie către acționari rezultatul lichidării. Deci, în cazul dizolvării, societatea comercială se bucură de o personalitate juridică limitată strict la operațiunile ce țin de lichidarea acesteia.

În Legea societăților comerciale se precizează cauze comune referitoare la operațiunea de dizolvare a societăților comerciale, precum și cauze specifice referitoare la această operațiune, stabilite în funcție de forma de constituire a societății comerciale, supusă divizării (de exemplu societate pe acțiuni, societate în comandită simplă, societate cu răspundere limitată).

Dizolvarea și lichidarea societăților comerciale sunt două noțiuni diferite, dar ambele se referă la același proces economic de încetare a activității societăților comerciale.

Dizolvarea societăților comerciale constă în operațiunile de declanșare a acestui proces și asigură premisele lichidării patrimoniului social. Prin operațiunile de declanșare a acestui proces se înțelege hotărârea de dizolvare a societăților comerciale și aducerea ei la cunoștința celor interesați.

După intervenirea dizolvării, persoana juridică, urmărește transformarea activului în lichidități și plata creditorilor. La finalizarea acestei operatiuni, persoana juridica încetează efectiv să mai existe, nemaifiind considerată o entitate juridică, economică și socială.

Hotărârea privind dizolvarea societăților comerciale este luată de Adunarea Generală a Asociaților sau de Instanță Judecătorească. Prin dizolvare societatea comercială nu se desființează, ea își continua existența juridică, însă numai pentru operațiunea de lichidare. Din punct de vedere juridic, dizolvarea societăților comerciale este reglementată de Legea nr.31/1990.

Cauzele generale de dizolvare sunt acele motive, împrejurări, situații (legale sau de fapt) care au ca efect dizolvarea oricărei forme societare.

Potrivit art. 227 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, societatea se dizolva prin:

trecerea timpului stabilit pentru durata societății;

imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societății sau realizarea acestuia;

declararea nulității societății;

hotărârea adunării generale;

hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice,

precum neînțelegerile grave dintre asociați, ce împiedică funcționarea societății;

falimentul societății;

alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societății.

Cazurile de dizolvare sunt de ordine publică, în sensul că asociații nu le pot înlătura, dar pentru fiecare din aceste cauze exista câte o modalitate de contracarare a efectelor.

Trecerea timpului stabilit pentru durata societății

Acest motiv de dizolvare apare în momentul în care asociații, prin actul constitutiv, au stabilit durata societății. Prin trecerea timpului stabilit pentru durata societății, dizolvarea operează de drept și fără a fi necesare formele publicitare întrucât acestea au fost realizate la constituirea societății și se prezuma cunoscute terților. În consecință se va trece direct la procedura de lichidare a societății comerciale.

Imposibilitatea realizării obiectului de activitate

În situația în care realizarea obiectivului propus la înființarea societății nu poate fi realizat, din diferite motive, asociații au două posibilități:

– fie de a modifica obiectul de activitate în condițiile art.204 din Legea nr.31/1990, republicata. Actul constitutiv poate fi modificat prin hotărâre a adunării generale ori a Consiliului de administrație, respectiv directoratului, adoptată în temeiul art. 114 alin. (1), sau prin hotărârea instanței judecătorești, în condițiile art. 223 alin. (3) și ale art. 226 alin. (2).

– fie de a hotăra dizolvarea societății.

Declararea nulității societății

Declararea nulității societății vă intervenii pe baza hotărârii pronunțate de instanță de judecata prin care se constată nerespectarea condițiilor de fond și de forma impuse de normele imperative privind constituirea societăților comerciale.

Hotărârea adunării generale

Dizolvarea prin hotărârea adunării generale este considerat cazul cel mai frecvent și mai normal de dizolvare a societăților comerciale. Societatea s-a născut prin voința asociaților și tot aceștia pot hotăra dizolvarea ei.

Asociații sunt liberi să aprecieze motivele pentru care decid dizolvarea societății. Conform art.231 alin. (1) din Legea 31/1990, aceștia pot reveni asupra hotărârii de dizolvare (luate cu majoritatea cerută pentru modificarea actului constitutiv), atât timp cât nu s-a făcut nici o repartiție din activ.

Voința societății se formează prin activitatea organului deliberativ – adunarea generală și este adusă la îndeplinire de organul executiv – administratorii. Dacă societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni, înseamnă că, voința acesteia nu mai există sau nu se mai poate exprima.

Instanță judecătorească nu se poate substitui adunării generale, pentru a dispune dizolvarea, în cazul în care aceasta nu a fost votată în adunarea generală datorită neîntrunirii cvorumului sau majorității cerute de lege. Dacă dizolvarea nu intervine prin hotărârea adunării generale a asociaților, dizolvarea judiciară nu poate fi dispusă decât în condițiile art. 222 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990, respectiv pentru neînțelegeri grave intre asociați.

Dizolvarea S.R.L. cu asociat unic impune câteva precizări care se referă în primul rând la faptul că aceasta atrage transmiterea universală a patrimoniului societății către asociatul unic fără lichidare. Transmiterea patrimoniului are loc și societatea își încetează existenta la următoarele date:

– dacă nu s-a făcut opoziție, pe data expirării termenului de introducere a opoziției;

– dacă s-a făcut opoziție, pe dată la care a devenit irevocabila hotărârea de respingere a opoziției sau, după caz, hotărârea prin care se constată că societatea sau asociatul unic a plătit datoriile, ori a oferit garanții acceptate de creditori sau a convenit cu aceștia un aranjament pentru plata datoriilor.

Nu este nevoie de lichidator la dizolvarea voluntară în care toți asociații convin asupra împărțirii activului. Decizia asociatului unic trebuie să menționeze expres dacă societatea are datorii sau nu, iar dacă da, cum se sting fiecare în parte.

Hotărârea tribunalului

Dizolvareaa se mai poate realiza la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînțelegerile grave dintre asociați ce împiedică funcționarea societății. În funcție de probatoriu, instanța de judecată va fi cea care va aprecia dacă într-adevar sunt sau nu neîntelegeri între asociați, iar dacă acestea există, tot instanța va fi cea care va aprecia temeinicia acestora.

Un alt motiv temeinic ar putea fi dispariția asociaților firmei. Pentru că asociații să fie socotiți dispăruți nu este necesară declararea judecătorească a dispariției acestora, fiind suficientă dovedirea situației de fapt.De asemenea, acest caz de dizolvare nu este aplicabil societății pe acțiuni la purtător, deoarece acționarii acestui tip de societate nu sunt cunoscuți, acțiunile circulând prin simpla tradițiune materială.

Odată ce hotărârea tribunalului rămâne definitivă, societatea dizolvată va fi radiata din Registrul Comerțului, din oficiu, în afară de cazul în care în hotărârea tribunalului s-a dispus altfel, prin urmare, personalitatea juridică a societății comerciale dispare ca o consecință directă a dizolvării judiciare, fără a exista faza lichidării.

Falimentul societății

Insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, astfel:

a) insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă;

b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței;

Falimentul este o procedură de încetare a existenței unei societăți comerciale care se aplică comercianților care nu mai pot face fata datoriilor lor comerciale, numiți și debitori, cheltuielile aferente procedurii urmând a fi suportate, în cele mai multe cazuri de către debitor iar în lipsa acestor fonduri în patrimoniul debitoarei, cheltuielile vor fi efectuate din fondul de lichidare.

Principalele criterii care stau la baza determinării insolventei, și implicit a falimentului sunt lipsa de solvabilitate și gradul de îndatorare.

Din punct de vedere juridic un agent economic care se afla în imposibilitate de plăți și nu poate să facă față datoriilor sale exigibile, este obligat, conform Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, ca în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolventa să adreseze tribunalului o cerere, prin care își arata intenția de a intra în procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan prin restructurarea activității ori prin lichidare totală sau parțială a averii, în vederea stingerii datoriilor sale așa cum este prezentat în urmatoarea speță.

Deschidere procedură generală a insolvenței, la solicitarea debitorului în temeiul legii nr. 85/2014.

Condiții.

Potrivit art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014 „insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile.”

Potrivit art. 66 alin. 1 din aceeași lege: „Debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să se adreseze tribunalului cu o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maxim 30 de zile de la apariția stării de insolvență.”

Cererea trebuie formulată și semnată în condițiile art. 65 alin. 5 de persoana care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, are calitatea de a reprezenta debitorul, fără a fi necesară, dacă se solicită aplicarea procedurii generale, o hotărâre a asociaților.

Potrivit art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014:” Dacă cererea debitorului corespunde condițiilor prevăzute la art. 66, judecătorul sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii generale. (…)”. Judecătorul sindic, constatând îndeplinite în cauză condițiile prevăzute la art. 66 din lege, în temeiul art. 71 alin. 1 teza I din Legea nr. 85/2014, a admis cererea debitorului și a deschis procedura generală de insolvență împotriva sa…

De asemenea, orice creditor care are o datorie certa, lichidă și exigibila poate să solicite deschiderea procedurii împotriva unui debitor prezumat fi în insolventa. Căile prin care se realizează scopul legii care reglementează insolventa sunt: – procedura generală și procedura simplificată.

În ceea ce priveste procedura generală a insolvenței putem spune că, de îndată ce împotriva unei societăți comerciale s-a deschis procedura mai sus enunțată, aceasta va putea fie să iși redreseze activitatea prin depunerea unui plan de reorganizare care să cuprindă plațile ce vor urma să fie efectuate de către debitoare către creditorii cunoscuți fie să treacă la procedura simplificată de insolvență, caz in care datoriile societății vor fi achitate dupa ce activele acesteia vor fi valorificate de către lichidatorul judiciar.

Alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societății

Conform art. 227 alin (1) lit. g) din Legea nr.31/1990, societatea se poate dizolva și prin alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societății.

societatea nu mai are organe statutare sau nu se mai pot întruni;

societatea nu a depus, timp de 3 ani consecutivi, bilanțul contabil sau alte acte care, potrivit legii, se depun la Oficiul Registrului Comerțului;

societatea și-a încetat activitatea sau nu are sediu cunoscut ori asociații au dispărut sau nu au domiciliul ori reședința cunoscută (art.232 alin (1) din Legea nr. 31/1990).

În urma dizolvării și lichidării se va obține radierea societății comerciale din registrul comerțului, data de la care se va elibera certificatul de radiere, act care reprezintă, „certificatul de deces” al firmei.

Dacă vor rămâne bunuri în patrimoniul societății, după plată tuturor creditorilor, acestea vor trece în patrimoniul asociatului/asociaților, în acest scop obținându-se de la registrul comerțului un certificat al dreptului de proprietate asupra bunurilor.

Revenind la Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, dizolvarea va fi dispusă de către Judecătorul sindic prin sentința de deschidere a procedurii insolventei în forma simplificata, fie ca urmare a cererii debitoarei fie a aprobării raportului întocmit în condițiile Art.92 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Dizolvarea societății pe acțiuni

La fel cum societăților cu răspundere limitată li se poate aplica condițiile de dizolvare a acestora prevăzute de lege și societațile pe acțiuni pot sa fie supuse dizolvării prevăzută de Legea 31/1990 sau de către Legea 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Legea nr. 31/1990 prevede două situații posibile, legate, respectiv, de numărul acționarilor și de situația activului net al societății.

Numărul acționarilor.

Una dintre acestea este legată de numărul acționarilor, care nu poate fi mai mic de doi. În cazul în care societatea are mai puțin de doi acționari pe o perioadă mai lungă de nouă luni, orice persoană interesată poate solicita instanței dizolvarea societății. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de dizolvare, numărul minim de acționari prevăzut de lege este reconstituit.

Activul societății.

Potrivit art. 228 alin. (2) din legea societăților, prevederile de mai jos, pentru societățile pe acțiuni, se aplică în mod corespunzător și societății cu răspundere limitată. Dacă consiliul de administrație constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situațiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societății, determinat că diferență între totalul activelor și totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puțin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, acesta va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată.

Prin actul constitutiv se poate stabili că adunarea generală extraordinară să fie convocată chiar și în cazul unei diminuări a activului net mai puțin semnificativă, stabilindu-se acest nivel minim al activului net prin raportare la capitalul social subscris.

Consiliul de administrație va prezenta adunării generale extraordinare un raport cu privire la situația patrimonială a societății, însoțit de observații ale cenzorilor sau, după caz, ale auditorilor interni. Acest raport trebuie depus la sediul societății cu cel puțin o săptămână înainte de data adunării generale, pentru a putea fi consultat de orice acționar interesat. În cadrul adunării generale extraordinare, consiliul de administrație, respectiv directoratul, îi va informa pe acționari cu privire la orice fapte relevante survenite după redactarea raportului scris.

Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăște dizolvarea societății, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exercițiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile și sub rezerva dispozițiilor privind capitalul minim, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puțin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societății nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puțin egale cu jumătate din capitalul social.

În cazul neîntrunirii adunării generale extraordinare sau dacă adunarea generală extraordinară nu a putut delibera valabil nici în a doua convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanței pentru a cere dizolvarea societății. Dizolvarea poate fi cerută și în cazul în care obligația impusă societății privind reducerea capitalului social nu este respectată. În oricare dintre aceste cazuri instanța poate acorda societății un termen ce nu poate depăși șase luni pentru regularizarea situației. Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori cel puțin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de dizolvare.

Capitolul II. Falimentul și lichidarea activelor

Judecătorul-sindic va decide, prin sentință sau, după caz, prin încheiere, în condițiile art. 71, intrarea în faliment în următoarele cazuri:

A).

a) debitorul și-a declarat intenția de a intra în procedura simplificată;

b) debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare;

c) niciunul dintre celelalte subiecte de drept îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare, potrivit dispozițiilor art. 132, sau niciunul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat;

B). debitorul și-a declarat intenția de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat și confirmat;

C). obligațiile de plată și celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condițiile stipulate prin planul confirmat sau desfășurarea activității debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale;

D). a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment, potrivit art. 92 alin. (5) sau art. 97 alin. (5);

E). în cazurile prevăzute la art. 75 alin. (4) și art. 143 alin. (3).

(2) Prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va pronunța dizolvarea debitorului persoană juridică și va dispune:

a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului;

b) în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu, precum și stabilirea atribuțiilor și a onorariului acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin legea de organizare a profesiei;

c) în cazul procedurii simplificate, confirmarea în calitate de lichidator judiciar a administratorului judiciar, desemnat potrivit prevederilor art. 57 alin. (2) sau art. 73, după caz;

d) termenul maxim de la intrarea în faliment în cadrul procedurii generale, de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator judiciar, împreună cu lista actelor și operațiunilor efectuate

după deschiderea procedurii prevăzute la art. 84 alin. (2);

e) întocmirea de către administratorul judiciar și predarea către lichidatorul judiciar, în termen de maximum 5 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele și adresele creditorilor și toate creanțele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii, a tabelului definitiv al creanțelor și a oricăror altor tabele întocmite în procedură, a oricăror rapoarte de distribuție, a listei actelor și operațiunilor efectuate după data deschiderii procedurii.

Această obligație revine administratorului special, cu avizul administratorului judiciar, dacă, până la data deschiderii procedurii falimentului, nu a fost ridicat dreptul de administrare;

f) notificarea intrării în faliment.

(3) În cazul intrării în faliment, încheierea sau, după caz, sentința va indica și termenele prevăzute la art.146 alin. (2) sau, după caz, la art. 147 alin. (2).

(4) După intrarea în faliment în procedura generală, dispozițiile art. 99-114 vor fi aplicate, dacă este necesar, în mod corespunzător, în ceea ce privește creanțele născute între data deschiderii procedurii și data intrării în faliment, precum și procedura de admitere a acestora.

Intrarea debitorului în faliment

Scopul imediat al procedurii falimentului îl constituie prefacerea în bani a averii debitorului, și acoperirea creanțelor existente asupre lui, în condițiile prevăzute de lege, în timp ce scopul mediat constă în plata pasivului debitorului insolvent. Se poate spune că scopul falimentului este subsumat finalității legii, deoarece aceasta are ca obiectiv reglementarea unei proceduri pentru plata pasivului debitorului insolvent.

Procedura falimentului constă într-un ansamblu de operațiuni și acte juridice care privesc : hotarârea de intrare în faliment, stabilirea masei active, lichidarea bunurilor debitorului, distribuirea lichidităților și închiderea procedurii.

Debitorul supus procedurii insolvenței va putea să intre în faliment în urmatoarele cazuri:

debitorul și-a declarat intenția de intrare în procedura simplificată.

debitorul prin cererea de deschidere a procedurii insolvenței nu și-a manifestat intenția de reorganizare.

nu a fost depus niciun plan de reorganizare potrivit art.132 din legea 85/2014 sau niciunul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat.

Debitorul supus procedurii insolvenței mai poate trece la procedura simplificată chiar dacă acesta si-a precizat intenția de reorganizare dar nu a propus un plan de reorganizare sau planul propus de către acesta nu a fost acceptat si confirmat de către creditori.

În cazul în care debitorului i s-a confirmat planul de reorganizare iar pe parcursul desfășurarii acestuia intâmpina probleme si nu își respecta programul de plați asumat prin planul de reorganizare, judecătorul sindic va dispune trecerea la procedura simplificată a insolvenței.

Intrarea debitorului în faliment în procedura generală

Potrivit art.146 din legea 85/2014 intrării în faliment în procedura generală, lichidatorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor menționați în lista depusă de debitor/administratorul judiciar, prevăzută la art. 145 alin. (2)lit. e), ale căror creanțe s-au născut după deschiderea procedurii, debitorului și registrului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. Dispozițiile art. 99 alin. (2) și (3) se aplică în mod corespunzător.

Notificarea va fi comunicată creditorilor cu cel puțin 10 zile înainte de împlinirea termenului-limită pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor și va cuprinde:

a) termenul-limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor prevăzute la alin. (3), în vederea întocmirii tabelului suplimentar, care va fi de maximum 45 de zile de la data intrării în faliment, precum și cerințele pentru ca o creanță înregistrată să fie considerată valabilă;

b) termenul de verificare a creanțelor prevăzute la alin. (3), de întocmire și publicare a tabelului suplimentar al acestora, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. a);

c) termenul de depunere la tribunal a contestațiilor, care va fi de 7 zile de la publicarea în B.P.I. a tabelului suplimentar;

d) termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. b).

Vor fi supuse verificării toate creanțele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii sau, după caz, al căror cuantum a fost modificat față de tabelul definitiv de creanțe sau față de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăților făcute după deschiderea procedurii. Creanțele admise în tabelul definitiv de creanțe nu vor mai fi supuse verificării; toți creditorii vor putea să formuleze contestații cu privire la tabelul suplimentar.Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanțelor admise împotriva averii debitorului, existente la data intrării în faliment, cu respectarea dispozițiilor art. 112.

Titularilor de creanțe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cerere de admitere a creanțelor în termenul prevăzut la alin. (2) lit. a), li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 114.

Lichidatorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor menționați în lista depusă de către debitor, oficiului registrului comerțului sau registrului societăților agricole unde este înmatriculat debitorul de îndată ce judecătorul sindic a dispus trecerea la procedura simplificată a insolvenței.

Notificarea se va realiza conform Codului de procedura civilă, se va publica intr-un ziar de circulație națională si în Buletinul Procedurilor de Insolvență, cheltuielile privind notificarea fiind suportate din averea debitorului.

Notificarea privind trecerea la procedura simplificată a insolvenței va cuprinde:

termenul limită pentru înregistrarea cereri de admitere a creanțelor;

termenul de verificare a creanțelor născute după deschiderea procedurii insolvenței;

termenul de depunere la tribunal a contestațiilor la tabelul suplimentar;

termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat.

Intrarea debitorului în faliment în procedura simplificată de insolvență

În cazul intrării în faliment prin procedura simplificată, lichidatorul judiciar va trimite o notificare privind intrarea în procedura falimentului și, în cazul debitorului persoană juridică, ridicarea dreptului de administrare și dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor notificați potrivit prevederilor art. 99, debitorului și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societăților agricole ori registrului asociațiilor și fundațiilor în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii.

Administratorul judiciar va întocmi si va supune judecătorului sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie continuarea procedurii de observatie, fie intrarea în procedura simplificată.

Daca debitorul își va continua activitatea în cadrul procedurii generale de insolvență iar ulterior prin raportul întocmit în condițiile art.92 din legea 85/2014, administratorul judiciar va solicita intrarea debitorului în procedura de faliment, lichidatorul judiciar va trimite notificări creditorilor ce dețin creanțe asupra debitorului.

Creditorii debitorului ce nu formulează cererea de depunere a creanței in termenul prevazut de lege, este decăzut din dreptul de a participa și de a vota în cadrul adunării generale a creditorilor, de a participa la distribuirea de sume în cadrul falimentului, dreptul de a-și realiza creanțele împotriva debitorului sau a membrilor ori a asociatilor.

Modul de participare la distribuirile către creditori

Dacă unui creditor i se diminuează cuantumul creanței prin planul de reorganizare iar ulterior debitorul intră în procedura de faliment, titularul creanței va participa la distribuirea de sume cu procentul înscris în tabelul definitiv consolidat.

Sfera de aplicare a art.148 nu cuprinde decît situațiile în care intrarea în faliment a avut loc din cadrul procedurii generale de insolvență, deoarece în cazul procedurii simplificate de insolvență reorganizarea judiciară a debitorului nu este permisă.

Capitolul III. MĂSURI PREMERGĂTOARE LICHIDĂRII

Primele măsuri

Ulterior intrării în faliment prin procedura simplificată de insolventa, lichidatorul judiciar va emite o notificare în acest sens tuturor creditorilor, Oficiului Registrului Comerțului, în care se vor preciza toate termenele stabilite prin sentința de trecere la faliment și va trece la inventarierea bunurilor din patrimoniul debitoarei.

În acest sens lichidatorul judiciar va sigila magazinele, birourile, depozitele, arhivă, etc, și va întocmi un proces – verbal. Tot lichidatorul judiciar va solicita informații la organele și instituțiile abilitate în ceea ce privește activele debitoarei în cauză. Nu se vor pune sub sigiliu registrele de contabilitate, obiectele ce vor trebui valorificate imediat pentru a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare, cambiile sau alte titluri de valoare scadente sau ce urmează a fi scadente în scurt timp, numerarul pe care lichidatorul judiciar îl va depune la banca în contul societății debitoare.)

În ceea ce privește inventarierea bunurilor, având în vedere art.101, potrivit cărora administratorul judiciar desemnat va trebui să facă inventarierea averii debitorului în termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii, credem că în cazul trecerii la faliment din procedura generală, lichidatorul judiciar va trebui ca la inventariere să pornească de la procesul-verbal de inventar întocmit de administratorul judiciar.

Lichidatorul judiciar în urma acestor acțiuni va deveni depozitarul judiciar al bunurilor debitoarei.

Procesul-verbal de inventariere întocmit de către administratorul judiciar va trebui predat lichidatorului judiciar dacă acesta este altul decât administratorul judiciar.

Respectivul proces-verbal va trebui să cuprindă toate bunurile identificate din averea debitorului. Inventarierea bunurilor se va face de administratorul/lichidatorul judiciar în prezența administratorului special dacă judecătorul sindic a dispus astfel. În cazul în care administratorul special nu a fost prezent la inventariere și nu a semnat procesul-verbal, acesta nu va putea să conteste datele din inventar. În situația în care în averea debitorului nu sunt sume care să asigure cheltuielile de conservare a bunurilor, lichidatorul judiciar va putea să valorifice de urgență, în urma efectuării evaluării bunurilor și fără acordul creditorilor, unele active pentru a putea conserva și administra celelalte bunuri rămase în administrarea acestuia. Valorificarea se va face prin licitație publică și va începe de la prețul stabilit în urma evaluării.

CAPITOLUL IV. EFECTUAREA LICHIDĂRII

Operațiunea de lichidare poate fi descrisă ca totalitatea operațiunilor care au drept finalitate încheierea de operațiuni comerciale aflate în curs la data dizolvării societății, transformarea bunurilor societății în bani, plata datoriilor acesteia, precum și împărțirea activului net între asociați.

Lichidarea societății potrivit Legii 31/1990

Lichidarea societății potrivit Legii 31/1990 este guvernată de următoarele reguli si difera de lichidarea potrivit Legii 85/2014.

– personalitatea juridică a societății comerciale continuă limitat numai pentru nevoile lichidării. Societatea comercială își menține atributele de identificare (firmă, sediu social, naționalitate, care, atunci când sunt utilizate în actele emise, trebuie însoțite și de mențiunea că societatea este în lichidare).

Patrimoniul social constituie în continuare gajul general al creditorilor sociali. Voința socială, deși cu unele limite, se exprimă de adunarea asociaților și, după caz, de administratorii societății. Adunarea asociaților numește lichidatorii și stabilește puterile acestora în vederea lichidării societății comerciale. Administratorii societății continuă mandatul lor până la intrarea în atribuții a lichidatorilor, nemaiputând angaja însă operațiuni noi. Cenzorii societății exercită în continuare controlul asupra gestiunii societății, efectuând totodată și controlul asupra activității lichidatorilor;

– Lichidarea societății comerciale se face în interesul asociaților în principal și în subsidiar și în interesul creditorilor sociali. Lichidarea societății comerciale poate fi cerută numai de către asociații care, constituiți în adunarea generală a asociaților, numesc lichidatorii și le stabilesc puterile.

– Lichidarea societății comerciale este facultativă după depășirea fazei dizolvării, fiind posibil ca societatea comercială să-și continue activitatea în alte condiții. în faza lichidării societății comerciale, obiectul și scopul societății comerciale se modifică potrivit scopului lichidării, administratorii societății vor fi înlocuiți cu lichidatorii, cărora le va fi predată gestiunea societății. Activitatea societății se întemeiază pe realizarea operațiunilor comerciale aflate în curs în momentul dizolvării, iar scopul societății nu îl mai constituie realizarea beneficiilor și împărțirea lor între asociați, ci finalitatea lichidării. De asemenea, după numirea lor, lichidatorii îi înlocuiesc pe administratori, organizând și conducând operațiunile de lichidare și repartizare a patrimoniului social.

Lichidarea societății potrivit legii 85/2014

In comparatie cu lichidarea prevazuta de Legea 31/1990, operatiunea de lichidarea prevăzută de legea 85/2014 este una specială, raportat la cele stabilite prin intermediul dispozițiilor cuprinse în actele normative ce disciplinează constituirea, organizarea și funcționarea diferitelor persoane juridice, care pot fi considerate ca alcătuind dreptul comun în materie de lichidare.

Efectuarea lichidării bunurilor din averea debitorului, prevazută de către legea 85/2014, va fi efectuată de lichidatorul judiciar sub controlul judecătorului-sindic.

În urma inventarierii bunurilor debitoarei, lichidatorul judiciar va trebui să demareze procedura de evaluare a activelor, în acest sens acesta din urmă va apela la un expert evaluator acreditat ANEVAR ce va fi propus comitetului creditorilor pentru efectuarea evaluării.

Comitetul creditorilor va trebui să admită sau să respingă propunerea lichidatorului judiciar în ceea ce privește evaluatorul și onorariul acestuia.

Dacă în adunarea creditorilor convocata pentru a admite propunerea lichidatorului în ceea ce privește evaluatorul și onorariul acestuia aceștia nu vor vota sau va fi respinsă propunerea lichidatorului, lichidatorul va reconvoca creditorii iar dacă și de această dată comitetul creditorilor respinge propunerea și nici nu desemnează un alt expert evaluator, lichidatorul va putea să aleagă un expertul evaluator cu oferta de servicii, tehnica și financiară cea mai bună.

Raportul de evaluare al bunurilor debitorului va fi depus la dosarul cauzei, iar un anunț cu privire la depunerea acestuia și un extras cuprinzând o sinteză ce se va publica în B.P.I. Creditorii vor putea consulta raportul de evaluare în locația indicată prin anunț de către lichidatorul judiciar.

Bunurile se pot vinde prin licitație publică, acesta se va putea efectua și potrivi Codului de procedura civilă. În cazul vânzării prin negociere directă, lichidatorul judiciar va supune aprobării adunării creditorilor și regulamentul de vânzare.

La fiecare 3 luni, calculate de la data începerii lichidării, lichidatorul judiciar va prezenta comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe, precum și un plan de distribuire intre creditori, dacă este cazul.

Pentru maximizarea valorii averii debitorului, lichidatorul judiciar va efectua toate demersurile pentru expunerea pe piață a bunurilor inventariate și evaluate, cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului. Lichidarea va începe îndată după finalizarea de către lichidator a inventarierii bunurilor din patrimoniul debitoarei și depunerea la Tribunal a raportului de evaluare întocmit în cauză. Bunurile vor putea fi vândute în bloc sau individual.

Vânzarea bunurilor se va putea face prin licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două metode. Oricare ar fi modalitatea de valorificare, ea trebuie să fie în concordanță cu regulamentul de vânzare întocmit de către lichidatorul judiciar și depus la dosarul cauzei.

Regulamentul privind valorificarea bunurilor va prezenta bunurile supuse valorificării, modalitatea propusă de către lichidator pentru valorificarea acestora și condițiile ce trebuie să fie îndeplinite pentru ca persoanele interesate să poată participa la licitație. În termen de 15 zile de la depunerea raportului de evaluare la dosarul cauzei, lichidatorul judiciar va convoca adunarea creditorilor în vederea stabilirii modalității de vânzare.

În cazul în care vânzarea bunurilor se efectuează prin licitație publică, aceasta se va putea desfășura și potrivit Codului de Procedura Civilă iar în cazul în care creditorii nu au aprobat regulamentul de vânzare sau chiar dacă a fost aprobat un regulament de vânzare, bunurile debitoarei nu au fost valorificate într-un termen rezonabil, lichidatorul judiciar va putea să solicite judecătorului sindic că bunurile să fie valorificate prin licitație publică, potrivit Codului de procedura civilă.

Dacă vânzarea bunurilor se va face prin negociere directă, lichidatorul judiciar va supune aprobării adunării creditorilor și regulamentul de vânzare.

Indiferent de modalitatea de valorificare aprobată, valorificarea activelor debitoarei va putea fi efectuată după întocmirea și afișarea acesteia la sediul organului de executare, în cazul nostru lichidatorul judiciar, la locul situării bunurilor, la Unitatea Administrativ Teritoriala pe raza căreia debitoarea își are sediul și la Tribunalul pe rolul căruia se afla dosarul de insolventa privind pe debitoarea în cauză. Pe lângă afișarea publicației de vânzare la sediile instituțiilor enumerate mai sus, lichidatorul judiciar va publica un anunț cu privire la vânzarea bunurilor într-un ziar de circulație națională, pe site-ul U.N.P.I.R. și în oricare alt loc pentru că atunci când bunurile vor fi valorificate, expunerea pe piața să fie maximă în vederea maximizării averii debitoarei.

În funcție de modalitatea de valorificare a activelor respectiv, negociere directă sau licitație publică, lichidatorul judiciar va întocmi la data stabilită prin publicația de vânzare un act de vânzare în cazul metodei de negociere directă sau un proces verbal de adjudecare în cazul publicației de vânzare. Ambele documente constituie titlul de proprietate asupra bunurilor pentru persoana care a participat și a fost declarată adjudecatara a bunurilor supuse vânzării. În ceea ce privește bunurile imobile, transferul proprietății este încheiat numai prin întocmirea contractelor de vânzare cumpărare în forma autentică la notar.

Tot în vederea maximizării averii debitoarei, lichidatorul judiciar va putea introduce la judecătorul sindic, acțiuni pentru anularea transferurilor patrimoniale încheiate de către debitoare și alți terțe persoane juridice sau fizice.

Astfel, potrivit art. 117/Legea 85/2014 acest tip de acțiuni trebuie introduse în termen de doi ani anteriori deschiderii procedurii insolventei spre deosebire de vechea reglementare care specifică un termen de trei ani anteriori.

Cazul prezentat în sentința următoare este un caz tipic în care debitorul falit încearcă să sustragă bunuri sau după caz să încheie anumite tranzacții frauduloase, toate fiind făcute, pâna la proba contrarie, în dauna creditorilor, acțiunile organelor de conducere ducând de cele mai multe ori la starea de insolvența în care debitoara se afla, adâncind și mai mult pasivul societății debitoare. Astfel Tribunalul București a fost investit cu soluționarea cauzei civile, având ca obiect cerere întemeiată pe dispozițiile L.85/2006, privind procedura insolvenței, privind pe reclamanta IM LICHIDATOR JUDICIAR AL T.C. în contradictoriu cu pârâții E.P. și T.C..

Dezbaterile în fond ale cauzei a avut loc în ședința publică de la data de 16.02.2015, fiind consemnate în încheierea de ședința de la această dată, ce face parte integrantă din prezența, când Tribunalul, la data de 23.02.2015 a dispus anularea transferului în cuantum de 1.510.000 lei efectuat de TC prin Ordinul de plată nr. 1/10.06.2010 către pârâta EP.

În cadrul acțiunii în anulare, se face distincție după cum terțul dobânditor este de bună sau de rea-credință sau dacă actul supus anulării este unul cu titlu oneros sau gratuit. În cazul în care terțul a fost de rea-credință sau actul este cu titlu gratuit acesta nu va avea niciun drept născut din anularea acestui act. În cazul în care terțul este de bună-credință și actul este unul cu titlu oneros, terțul va avea un drept de regres, specific acțiunii pauliene, ca efect al înscrierii la masa creditorilor cu o valoare corespunzătoare, dacă a fost de bună-credință.

CAPITOLUL V.Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării

Distribuirea de sume către creditorii privilegiați.

Fondurile obținute din vânzarea bunurilor și drepturilor din averea debitorului, grevate, în favoarea creditorului, de cauze de preferință, vor fi distribuite în următoarea ordine:

taxe, timbre și alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea acestor bunuri;

creanțele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferință născute în timpul procedurii de insolventa. Aceste creanțe cuprind: capitalul dobânzile, majorările;

creanțele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferință, cuprinzând tot capitolul, dobânzile, majorările și penalitățile de orice fel.

În cazul în care sumele realizate din vânzarea acestor bunuri ar fi insuficiente pentru plata în întregime a respectivelor creanțe, creditorii vor avea pentru diferența creanțe chirografare sau bugetare, după caz, care vor veni în concurs cu cele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii lor, prevăzute la art.161, și vor fi supuse dispozițiilor art.80.

Dacă după plată sumelor prevăzute mai sus rezultă o diferență în plus, aceasta va fi depusă, prin grija lichidatorului judiciar, în contul averii debitorului.

Distribuirea de sume către creditorii chirografari.

Conform Art.161din legea 85/2014 creanțele se plătesc, în cazul falimentului, în următoarea ordine:

1. Taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin prezentul titlu, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea bunurilor din averea debitorului, pentru continuarea activității, precum și pentru plata remunerațiilor persoanelor angajate potrivit prevederilor art. 57 alin. (2), art. 61, 63 și 73, sub rezerva celor prevăzute la art. 140 alin. (6);

2. Creanțele provenind din finanțări acordate potrivit art. 87 alin. (4);

3. Creanțele izvorâte din raporturi de muncă;

4. Creanțele rezultând din continuarea activității debitorului după deschiderea procedurii, cele datorate cocontractanților potrivit prevederilor art. 123 alin. (4) și cele datorate terților dobânditori de bună-credință sau subdobânditorilor care restituie averii debitorului bunurile ori contravaloarea acestora potrivit prevederilor art. 120 alin. (2), respectiv ale art. 121 alin. (1);

5. Creanțele bugetare;

6. Creanțele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terți, în baza unor obligații de întreținere, alocații pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existență;

7. Creanțele reprezentând sumele stabilite de judecătorul sindic pentru întreținerea debitorului și a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;

8. Creanțele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile și dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, din chirii, creanțele corespunzătoare art. 123 alin. (11) lit. b), inclusiv obligațiunile;

9. Alte creanțe chirografare;

10. Creanțele subordonate, în următoarea ordine de preferință:

A) creanțele născute în patrimoniul terților dobânditori de reacredință ai bunurilor debitorului în temeiul art.120 alin. (2), cele cuvenite subdobânditorilor de rea-credință în condițiile art. 121 alin. (1), precum și creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acționar deținând cel puțin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic;

B) creanțele izvorând din acte cu titlu gratuit.

Sumele de distribuit intre creditori în același rang de prioritate vor fi acordate proporțional cu suma alocată pentru fiecare creanță, prin tabelul definitiv consolidat.

Titularilor de creanțe dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai după deplina îndestulare a titlurilor de creanțe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute la art.161.

În cazul insuficientei sumelor necesare acoperirii valorii integrale a creanțelor cu același rang de prioritate, titularii acestora vor prim o cotă falimentară, reprezentând suma proporțională cu procentul pe care creanța lor îl deține în categoria creanțelor respective.

Creditorii nemulțumiți de modalitatea de distribuire a sumelor obținute din lichidarea bunurilor din averea debitorului au la îndemâna contestația asupra modului de distribuire a sumelor de către lichidatorul judiciar. Domeniul de aplicare a art.161 din Legea 85/2014 acoperă creanțele chirografare, deoarece creanțele garantate sunt reglementate de art.159 din aceeași Lege.

Ordinea prevăzută de art. 161 este imperativa iar în situația în care există mai multe creanțe aflate în aceeași ordine de preferință, distribuirea se va face proporțional cu valoarea creanței. Se observa că legea acorda preferința cheltuielilor ocazionate de realizarea procedurii insolventei în legătură cu bunurile vândute.

În multe cazuri fondurile obținute din valorificarea bunurilor din averea debitorului sunt insuficiente pentru acoperirea tuturor creanțelor înscrise în tabelul definitiv consolidat.

Dacă bunurile care alcătuiesc averea unui grup de interes economic, ori a unei societăți în nume colectiv sau în comandita nu sunt suficiente pentru plata creanțelor, judecătorul sindic va putea autoriza executarea silită, în condițiile legii împotriva asociaților cu răspundere nelimitată sau, după caz, a membrilor grupului economic. Sentința pronunțată fiind executorie și va putea fi pusă în executare de către lichidatori prin executori judecătorești.

În doctrina s-a discutat dacă, în ipoteza în care fondurile obținute ca urmare a lichidării averii debitorului ar fii insuficiente, judecătorul este obligat sau nu să treacă la executarea silită a bunurilor din patrimoniile asociațiilor cu răspundere nelimitată sau ale membrilor grupului economic.

Răspunsul ar fi acela că judecătorul sindic este obligat să autorizeze executarea silită a bunurilor din patrimoniile membrilor grupului economic sau ale asociaților cu răspundere nelimitată.

Creditorii societății se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligațiile ei, și numai dacă societatea nu le plătește în termen de 15 zile de la data punerii în întârziere se vor putea îndrepta împotriva acestor asociați. Creditorii grupului se vor îndrepta mai întâi împotriva acestuia pentru obligațiile lui, și numai dacă acesta nu le plătește în termen de 15 zile de la data punerii în întârziere se vor putea îndrepta împotriva grupului. Creditorii unui debitor insolvent ale căror creanțe sunt înscrise în tabelul prevăzut de lege, fata de care, în urma lichidării bunurilor acestora, s-a constatat insuficienta fondurilor, vor putea porni, chiar fără autorizarea judecătorului sindic, executarea silită împotriva asociaților cu răspundere nelimitată din cadrul societăților în nume colectiv sau comandita, sau după caz, a membrilor grupului economic.

Prin planul de distribuție a sumelor către creditori, lichidatorul judiciar va putea să facă provizioane destinate acoperirii viitoarelor cheltuieli cu privire la averea debitorului. Mai exact, vor fi provizionate:

sume proporționale datorate creditorilor ale căror creanțe sunt supuse unei condiții suspensive care nu s-a realizat încă;

sume proporționate datorate proprietarilor de titluri la ordin sau la purtător și care au originalele titlurilor dar nu le-au prezentat încă. De îndată ce originalele acestor titluri vor fii prezentate, urmează să fie plătite sumele care li se cuvin posesorilor acestora;

sume proporționale creanțelor admise provizoriu;

rezerve destinate să acopere cheltuielile viitoare ale averii debitorului, inclusiv cele generate de litigiile în curs;

RAPORTUL FINAL

Conform art. 237 din Legea 85/2014, procedura falimentului va fi închisă de judecătorul-sindic, la solicitarea lichidatorului judiciar,printr-o hotărâre de închidere, atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea instituției de credit în faliment au fost distribuite și când fondurile nereclamate de către cei îndreptățiți, în termen de 90 de zile de la data raportului final, au fost depuse de lichidatorul judiciar la Trezoreria Statului, iar extrasul de cont va fi depus la judecătorul-sindic. Hotărârea va fi comunicată în scris sau în presă, în cel puțin două ziare de circulație națională, tuturor părților implicate.

După intrarea în faliment a instituției de credit debitoare, lichidatorul judiciar va depune spre păstrare la direcția arhivelor naționale județeană sau, după caz, a municipiului București documentele instituției de credit debitoare, arhivate potrivit prevederilor Legii Arhivelor Naționale nr. 16/1996, cu modificările și completările ulterioare. În termen de 60 de zile lucrătoare de la pronunțarea hotărârii de închidere a procedurii falimentului, lichidatorul judiciar va depune la direcția arhivelor naționale județeană sau, după caz, a municipiului București restul de documente ale instituției de credit debitoare.

După ce lichidatorul judiciar a terminat de valorificat toate bunurile din averea debitorului, acesta va întocmi raportul final al lichidării, raport în care se va consemna toate operațiunile efectuate de către acesta în cursul procedurii insolventei cu privire la bunuri, valorificarea acestora, sume încasate și distribuite către creditori. Lichidatorul va supune judecătorului sindic raportul final, raport ce va fi însoțit de situațiile financiare finale. Comunicarea raportului final și a situațiilor financiare finale se va face și prin publicare în Buletinul Procedurilor de Insolvență a copiilor acestora.

În raportul final nu sunt necesare mențiunile cu privire la cauzele care au determinat starea de insolventa a debitoarei și nici referitoare la eventualele persoane cărora le-ar fi imputabile aceste cauze. Mențiunile cu privire la cauze și la persoanele responsabile sunt obligatorii în raportul întocmit în condițiile art.97 din Legea 85/2014.

Distribuirea finală a fondurilor.

Problema se ridica în contextul art.168 este aceea de a ști cât timp au la dispoziție persoanele îndreptățite la sume din averea debitorului pentru ași realiza drepturile de creanța. Din redactarea textului legal nu rezultă clar ce natura juridică are termenul de 30 de zile. Singura soluție este că acesta este un termen special de prescripție. Orice altă interpretare ar fi contradictorie, deoarece, potrivit tezei finale, sumele nedeclarate în termen de 30 de zile pot fi folosite pentru cheltuieli aferente altor proceduri. Procedura insolventei nu se poate închide înainte de expirarea termenului de 30 de zile, deoarece judecătorul sindic dispune în acest sens numai la cererea lichidatorului judiciar, care trebuie să-i prezinte spre aprobare raportul final.

Lichidatorul judiciar poate să facă distribuiri de sume pe parcursul procedurii de insolvență de indată ce bunurile debitoarei sunt valorificate. Distribuirea acestor sume se va face conform rangului de preferintă prevăzut de către Legea 85/2014.

Închiderea procedurii insolventei va avea lor numai după ce raportul final și situația financiară finală au fost comunicate creditorilor și debitoarei și afișate la ușa instanței.

Atragerea răspunderii pentru intrarea în insolventa.

Răspunderea persoanelor menționate de art.169 este condiționată de existența unui pasiv neacoperit, dar poate fi incidență în toate formele procedurii insolventei, respectiv generală sau simplificata, de reorganizare sau faliment.

Antrenarea răspunderii nu poate fi angajata decât dacă debitorul este persoana juridică și numai în cadrul procedurii insolventei.

Dacă în cursul normal al existenței unei persoane, organele de conducere, supraveghere sau alte persoane săvârșesc cu vinovăție anumite fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, poate fi angajata răspunderea civilă a acestora conform regulilor dreptului comun.

Angajarea răspunderii patrimoniale poate fi angajata doar o singură dată și numai în cadrul procedurii de insolventa. Dacă în cadrul procedurii insolventei a fost admisa cererea de răspundere patrimonială a organelor de conducere a debitorului iar sentința pronunțată în acest sens nu a fost pusă în executare și a intervenit prescripția, o nouă cerere de antrenare este inadmisibila.

Natura juridică a răspunderii persoanelor responsabile de starea de insolventa a debitoarei, dacă acestea au comis vreuna din faptele ilicite enumerate la art.169 din Legea 85/2014, este una civilă.

În doctrina dar și în practică este acceptat faptul că răspunderea civilă întemeiată pe dispozițiile art.169 presupune îndeplinirea următoarelor condiții și anume: săvârșirea unei fapte ilicite, existenta prejudiciului, existența legăturii de cauzalitate dintre fapta ilicită și prejudiciul și vinovăția făptuitorului.

Introducerea unei acțiuni de către administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar, privind răspunderea patrimonială a persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului, se impune, în opinia mea, doar atunci când administartorul judiciar / lichidatorul a constatat că au fost întocmite criteriile prezăzute de art.169 din Legea 85/2014.

În caz de pluralitate, răspunderea membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și a oricăror alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului este solidară, cu condiția că apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția în care au contribuit la starea de insolvență.

Răspunderea persoanelor în cauză nu va putea fi angajată dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit la starea de insolvență sau au lipsit de la luarea deciziilor care au contribuit la starea de insolvență și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la aceste decizii.

Răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăților, s-au efectuat, cu bună-credință, plăți în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiția ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului și să nu fi avut ca scop prejudicierea și/sau discriminarea unor creditori. Aceste prevederi se vor aplica și în cazul acordurilor realizate în cadrul procedurii concordatului preventiv.

Dacă s-a pronunțat o sentință prin care judecătorul sindic a dispus atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului statutar, aceasta se comunică la Oficiul Național al Registrului Comerțului, din oficiu. Persoana împotriva căreia s-a pronunțat o hotărâre definitivă de atragere a răspunderii nu mai poate fi desemnată administrator sau, dacă este administrator în alte societăți, va fi decăzută din acest drept timp de zece ani de la data rămânerii definitive a hotărârii.

Acțiunea în răspundere se prescrie în termen de trei ani. Prescripția începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoană care a contribuit la apariția stării de insolvență, dar nu mai târziu de doi ani de la data pronunțării hotărârii judecătorești de deschidere a procedurii de insolvență.

Sumele depuse în temeiul acțiunii în răspundere a membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și a oricăror alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului vor intra în averea debitorului și vor fi destinate, în caz de reorganizare, plății creanțelor potrivit programului de plăți, completării fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar în caz de faliment – acoperirii pasivului.

Odată cu cererea pentru atragerea răspunderii, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și a oricăror alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului. Fixarea unei cauțiuni de până la 10% din valoarea pretențiilor este obligatorie.

Executarea silită împotriva membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și a oricăror alte persoane care au contribuit la starea de insolvență a debitorului se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă.

După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanțe pus la dispoziția sa de către lichidatorul judiciar.

Capitolul VI. Insolventa transfrontalieră.

Rezolvarea situațiilor de insolvență cu elemente de extraneitate în România. Raporturile cu celelalte state membre ale Uniunii Europene potrivit Regulamentul CE nr. 1346/2000.

Aspecte generale

Libera circulație a persoanelor și bunurilor în întreaga lume, desfășurarea de activități economice pe teritoriul mai multor state, determină o multitudine de raporturi juridice ce se nasc în cadrul acestor relații internaționale.

În prezent, conflictele de jurisdicții au o importanță deosebită, deoarece fiecare stat are libertatea de a stabili singur competența sa internațională, libertate limitată doar prin acorduri sau convenții internaționale.

Un proces civil cu elemente de extraneitate se soluționează astfel: se determină instanța competentă să soluționeze litigiul (competența în dreptul internațional privat), se determină legea procedurală aplicabilă și apoi se soluționează conflictul de legi (se determină legea aplicabilă raportului juridic dedus judecății).

Instanța judecătorească investită cu soluționarea litigiului cu element de extraneitate trebuie să își determine în prealabil competența de a soluționa un litigiu de drept internațional privat. Aceasta se realizează după propria normă juridică. Procedură este supusă deci legii forului, iar efectele hotărârilor judecătorești străine se determină, de asemenea, după norma juridică proprie. Se aplică principiul „normele conflictuale sunt ale legii forului”. De exemplu, o instanță de judecată din România sesizată va aplica normele conflictuale române.

Prin Legea nr. 637/2002 se stabilesc în legislația română competența de soluționare a cererilor privind insolvența, legea aplicabilă în raporturile de drept internațional privat în domeniul insolvenței, procedura de urmat în astfel de raporturi, precum și procedura de cooperare între autoritățile române și cele străine în rezolvarea cazurilor de insolvență internaționale. Legea model a

Comisiei Organizației Națiunilor Unite pentru dreptul comercial internațional (UNCITRAL) privind insolvabilitatea internațională, adoptată prin Rezoluția 52/158 din 15 decembrie 1997 a Adunării Generale a ONU a fost sursă de inspirație a legii române în materie.

Actul normativ menționat reprezintă legea specială raportat la dispozițiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat. Aceasta prevede că instanțele române sunt competente să judece: „Falimentul sau orice procedură judiciară privind încetarea plăților în cazul unei societăți comerciale străine cu sediul în România”.

Prin normele speciale de competența internațională prevăzute de Legea nr. 637/2002, este atribuită în competența instanțelor române soluționarea unor procese și cereri, referitoare la procedura de insolvență în relațiile cu statele terțe în general. Prevederile acestei legi nu sunt aplicabile raporturilor de drept internațional privat din domeniul insolvenței care cad sub incidența Regulamentului Consiliului CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvabilitate. Regulamentul reglementează raporturile de drept internațional privat în materia insolvenței în care elementul de extraneitate este situat într-un stat membru al Uniunii Europene.

În practică judiciară a instanțelor române s-au ivit situații în care s-a impus stabilirea competenței cu privire la deschiderea procedurii de insolvență cu elemente de extraneitate.

Majoritatea cazurilor au fost cele în care asociați ai debitorului persoană juridică română erau cetățeni străini. În acest sens, s-a reținut că tribunalul în raza teritorială în care are sediul debitorul comerciant înscris în Registrul Comerțului este instanța competentă să soluționeze cererea de deschidere a procedurii de insolvență. Deși societatea comercială se constituie de către persoane fizice/juridice care au o anumită cetățenie, societatea comercială are o naționalitate proprie. Legea nr. 31/1990 a adoptat sediul societății drept criteriu pentru determinarea naționalității societății comerciale. În art.1 din această lege se prevede că societățile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române. Prin urmare, s-a reținut că orice societate comercială care și-a stabilit sediul pe teritoriul României are naționalitate română, iar regula este deopotrivă aplicabilă și în cazul societăților comerciale cu asociați – acționari persoane fizice sau juridice străine. De fapt, aceasta este o falsă problemă de drept internațional privat, în judecată stă persoana juridică de drept român indiferent de cetățenia/naționalitatea asociaților sau acționarilor acesteia.

Ca urmare a dobândirii personalității juridice societatea comercială participă în nume propriu la raporturile juridice, răspunderea pentru obligațiile sale este asigurată grație patrimoniului propriu asupra căruia creditorii au un drept de gaj general și de asemenea aceasta stă în justiție ca reclamantă sau pârâtă.

Instanțele române au fost sesizate în vederea deschiderii procedurii de insolvență și de către creditori – persoane fizice sau juridice străine.

Tribunalele au soluționat astfel de cereri cu privire la debitori persoane juridice române, și le-au admis sau respins după cum au fost sau nu întrunite cerințele legii naționale referitoare la creanță și starea de insolvență a debitorului.

Competența internațională și implicit atribuțiile jurisdicționale ale instanțelor române trebuie să fie analizate sub un dublu aspect, după cum procedura de insolvență internațională își are originea în raporturi cu state străine în general ori în raporturi cu statele membre ale Uniunii Europene.

De asemenea, se impune a se preciza, că societățile de asigurare și instituțiile de credit sunt excluse din domeniu de reglementare a actelor normative arătate, ele beneficiind de legi speciale, cu dispoziții derogatorii de la dreptul comun în domeniul analizat, atât în privința procedurii de insolvență propriu-zisă, cât și cu privire la rezolvarea situațiilor de acest fel cu element de extraneitate.

Având în vedere multitudinea raporturilor juridice ce se nasc în baza relațiilor juridice internaționale, ajungerea unei persoane fizice sau juridice în incapacitate de plată, deschiderea unei proceduri de insolvență pot genera efecte nu doar într-un stat ci în două sau mai multe țări în funcție de elementele de extraneitate pe care le conțin raporturile juridice incidente.

Diferențele dintre legislațiile naționale referitoare la insolvență conduc la apariția unor dificultăți pentru societățile comerciale ce desfășoară activități economice transfrontaliere. Criteriile diferite de declanșare a unei proceduri colective, precum și gestionarea acesteia prin stabilirea unor obligații sau îngrădirea unor drepturi ale debitorului și/sau creditorilor în mod diferit pot determina fie împiedicarea atingerii scopului procedurii fie încălcarea principiului liberei și echitabilei concurențe.

Atunci când un debitor se află într-o situație economico-financiară dificilă și nu-și poate plăti la scadență datoriile sale, se pune problema deschiderii unei proceduri de insolvență. Cererea poate fi formulată chiar de debitor, dar și de alte persoane abilitate în acest sens. În primul rând instanța sesizată cu o astfel de cerere își verifică din oficiu competența. Când apare un element străin, se impune a se apela la normele de drept internațional privat în materie.

Ca astfel de elemente ce se pot ivi menționez: existența unor sedii și sau puncte de lucru ale debitorului pe teritoriul mai multor state, bunuri ale acestuia situate sau înregistrate în diferite țări, creditori sau debitori ai persoanei aflate în incapacitate de plată străini, asociați sau acționari ai debitorului de cetățenii sau naționalități diferite.

În consecință, elementul de extraneitate poate viza: subiectul raportului juridic, atunci când una dintre părți – creditor, debitor, asociat sau acționar al persoanei în insolvență (atunci când aceștia au drepturi și obligații în procedură), este străin; obiectul raportului juridic se referă la creanțe născute în străinătate, garanții întocmite în alt stat, bunuri existente pe teritoriul mai multor țări; locul nașterii raportului juridic sau unde urmează să-și producă efectele (locul încheierii actului juridic – negotium sau înscrisului constatator – instrumentum probationem, locul unde produce efecte, al faptului generator de prejudicii etc.).

Deși, în esență situația de insolvență este reprezentată de dificultățile pe care le întâmpină debitorul în onorarea la scadență a obligațiilor sale din cauza lipsei fondurilor, condițiile de declanșarea unei proceduri colective de insolvență sunt diferite de la stat la stat. Din acest motiv determinarea jurisdicției competențe și apoi a legii aplicabile prezintă o importanță deosebită. Chiar și după determinarea jurisdicției și legii aplicabile procedurii de insolvență pot să apară pe tot parcursul desfășurării acesteia elemente de extraneitate noi care necesită o rezolvare adecvată.

Probleme ce se pun pentru rezolvarea situațiilor de insolvență cu elemente de extraneitate.

Cererea de declanșarea unei proceduri de insolvență generează aceleași probleme pe care le pune un proces civil cu particularitățile aferente. Procesul civil internațional este un proces care are ca obiect soluționarea unui litigiu ce derivă dintr-un raport juridic cu element de extraneitate. Problemele ce se pun în cazul unui proces internațional sunt: stabilirea competenței jurisdicționale, determinarea legii procesuale aplicabile, determinarea legii materiale (soluționarea conflictului de legi) și nu în ultimul rând efectele unei hotărâri pronunțate în alt stat și executarea hotărârii străine.

Raportul de drept internațional privat, reprezentat în analiza de față de insolvența transfrontalieră, are datorită specificului ei legătură cu cel puțin două sisteme de drept: o lege a statului sesizat cu o acțiune de deschidere a unei proceduri de insolvență sau o cerere în cadrul unei proceduri deja declanșate și o lege a altui stat, legea creditorului, a contractului etc. În această materie în general aceste raporturi sunt complexe.

Judecătorul, sesizat cu o cerere cu element de extraneitate, soluționează în baza normelor de drept internațional privat ale statului său conflictul de jurisdicții și apoi conflictul de legi. Ca o concluzie, se reține că se stabilește întâi țara ale cărei instanțe sunt competente să soluționeze litigiul, judecătorul fiind obligat să se pronunțe cu prioritate asupra competenței sale, apoi dacă se decide că instanța respectivă este competentă să analizeze cererea, se pune problema conflictului de legi.

Normele de drept internațional privat în materia insolvenței în România sunt prevăzute de Legea nr. 637/2002 și Regulamentul Consiliului CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvabilitate, primul act normativ reglementând relațiile cu statele străine în general, iar cel de-al doilea aplicându-se în raporturile juridice în care elementul de extraneitate este situat într-un stat membru al Uniunii Europene. Sunt norme de drept internațional privat și în legile speciale ce reglementează insolvența în cazul instituțiilor de credit și/sau societăților de asigurare. Trebuie subliniat că norma de drept internațional privat soluționează în mod direct numai această problemă prejudicială.

Judecătorul român investit cu o cerere de deschidere a unei proceduri de insolvență cu elemente de extraneitate își va verifica competența conform legii (Regulamentul CE nr. 1346/2000, dacă punctul de legătură se află pe teritoriul Uniunii Europene sau Legea nr. 637/2002, dacă acesta este situat pe teritoriul unui stat extracomunitar) și dacă constată competența instanțelor române va aplica legea română în materie.

În cazul procedurii de insolvență părțile nu pot alege prin voința lor jurisdicția și legea aplicabilă. Totuși, libertatea acordată societăților comerciale și grupurilor de interese la nivelul Uniunii Europene de a-și alege locul stabilirii sediului social sau de mutare a acestuia permite implicit și posibilitatea „alegerii” regimului aplicabil insolvenței.

Îmbunătățirea și accelerarea procedurilor de insolvență cu implicații transfrontaliere a fost o preocupare constantă atât la nivel global cât și a Uniunii Europene. Dacă o armonizare a legislației insolvenței este dificil de realizat, s-a urmărit ca cel puțin normele de drept internațional privat în domeniu să fie asemănătoare. Legea model UNCITRAL recomandă dispozițiile pe care ar trebui să le conțină normele de drept internațional privat în domeniul insolvenței pentru a exista un răspuns coerent la problemele puse de insolvența transfrontalieră. Legea model, adoptată prin Rezoluția 52/158 din 15 decembrie 1997 a Adunării Generale a ONU, reprezintă „cel mai modern și mai eficient instrument pus la îndemâna statelor pentru a le echipa corespunzător cerințelor abordării cazurilor de insolvență transfrontalieră”.

Aceste dispoziții sunt preluate și adaptate și în Legea română, respectiv în Legea nr. 637/2002. Armonizarea unor aspecte aferente legislației insolvenței ar putea: proteja valoarea bunurilor care alcătuiesc averea debitorului, reduce costurile administrării averii acestuia, spori predictibilitatea în raport cu creditorii și acționarii, reduce migrația societăților care întâmpină dificultăți financiare, păstrarea locurilor de muncă și altele.

Regulamentul European privind procedurile de insolvență (Regulamentul CE nr. 1346/2000) Legea nr. 637/2002 a preluat la momentul adoptării ei dispozițiile Regulamentului Consiliului Europei 1346 din 20002. Prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.119/2006 intitulată sugestiv „privind unele măsuri necesare pentru aplicarea unor regulamente comunitare de la data aderării României la Uniunea Europeană”, Legea nr. 637/2002 a fost modificată, iar prevederile referitoare la raporturile de drept internațional privat din domeniul insolvenței care cad sub incidența Regulamentului CE nr. 1346/2000 au fost abrogate (cele ce reglementau raporturile cu statele membre ale Uniunii Europene). Art. 77^1 din legea modificată dispune în mod expres că „prevederile prezentei legi nu sunt aplicabile raporturilor de drept internațional privat din domeniul insolvenței care cad sub incidența Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvabilitate, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene nr. L 160 din 30 iunie 2000”.

Din momentul consfințirii aderării României la Uniunea Europeană, dreptul comunitar în ansamblu se integrează automat în ordinea juridică internă. Regulamentul CE nr. 1346/2000 este aplicat de instanțele românești în calitatea sa de drept comunitar. Regulamentul este prin natura să direct aplicabil (în art. 249 din T.C.E. se precizează în mod expres acest aspect) în toate statele membre ale Comunității Europene. Norma comunitară are forță juridică superioară normelor naționale indiferent de rangul normei respective în ierarhia sistemului juridic național sau de momentul adoptării normei naționale anterioară sau ulterioară adoptării celei comunitare.

Judecătorii naționali au obligația de a aplica dreptul comunitar și de a interpreta normele dreptului intern în lumina normelor comunitare.

Obiectul reglementării

Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență nu reprezintă o reglementare unitară a procedurii de insolvență la nivel european. Ar fi aproape imposibilă conceperea unei proceduri în această materie cu aplicabilitate pe tot teritoriul Uniunii Europene față de particularitățile sistemelor de drept, dar și economice și culturale ale fiecărui stat membru. Stabilirea unor norme juridice care să reglementeze cât mai eficient această procedură este atributul exclusiv al statului membru. Într-adevăr, dezvoltarea comerțului internațional și nevoia de întărire a securității raporturilor juridice comerciale au determinat și o tendință de uniformizare a legilor comerciale naționale. Și în domeniul insolvenței se urmărește armonizarea legislației.

Regulamentul se referă la procedurile de insolvență cu elemente de extraneitate. Prin acest act se reglementează competența de a deschide proceduri de insolvență și de a pronunța hotărâri care derivă direct din aceste proceduri. Norma comunitară stabilește, de asemenea, legea aplicabilă și cuprinde dispoziții privind recunoașterea hotărârilor pronunțate în acest domeniu.

În Preambul se arată că acest regulament se aplică numai procedurii în cadrul căreia centrul intereselor principale este situat în cadrul Comunității Europene. Atunci când debitorul (persoana aflată în insolvență) are sediul într-un stat membru atunci acestuia i se poate aplica o procedură primară de insolvență în sensul regulamentului. Aceasta va cuprinde întregul patrimoniu al debitorului. Există și posibilitatea în anumite condiții de deschidere a unei proceduri paralele (secundare sau particulare). Totuși aceasta trebuie să ofere creditorilor șanse egale de tratament.

Competența internațională

În privința competenței teritoriale, la nivel internațional s-au conturat două teorii, fiecare dintre ele cu argumente teoretice și practice pro și contra: teoria unității și universalității falimentului și teoria pluralității și teritorialității falimentului.

Conform teoriei unității și universalității, pornind de la universalitatea patrimoniului, se urmează o singură procedură de faliment la sediul societății și care privește întregul patrimoniu, iar competența pentru deschiderea procedurii aparține instanței de la domiciliul sau sediul principal al debitorului.

În concepția teoriei teritorialității și pluralității dacă unul și același comerciant are bunuri și creditori pe teritorii diferite, urmează a se deschide tot atâtea proceduri de faliment câte bunuri există, iar competența de deschidere a procedurii aparține fiecărei instanțe din orice stat în care debitorul are o filială, o sucursală sau anumite bunuri.

Reglementările Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență se circumscriu primei teorii, cea a unității și universalității falimentului cu excepțiile strict reglementate referitoare la procedurile secundare de insolvență.

Procedura principală de insolvență

Articolul 3 din acest act normativ comunitar stabilește regulile de competența internațională astfel:

„(1) Competența de a deschide procedura de insolvență revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei societăți sau persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul social.

(2) Atunci când centrul intereselor principale ale unui debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt competente să deschidă o procedură de insolvență împotriva acestui debitor numai dacă acesta are un sediu pe teritoriul acestui din urmă stat membru. Efectele acestei proceduri se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru.

(3) Atunci când a fost deschisă o procedură de insolvență în temeiul alineatului (1), orice procedură de insolvență deschisă ulterior în temeiul alineatului (2) este o procedură secundară. Aceasta din urmă trebuie să fie o procedură de lichidare.

(4) Procedură teritorială de insolvență menționată la alineatul (2) poate fi deschisă înaintea deschiderii procedurii principale de insolvență, în temeiul alineatului (1), numai dacă:

(a) o procedură de insolvență nu poate fi deschisă în temeiul alineatului (1) datorită condițiilor stabilite prin legea statului membru pe al cărui teritoriu se află centrul intereselor principale ale debitorului, sau

(b) deschiderea procedurii teritoriale de insolvență este cerută de un creditor care își are domiciliul, reședința obișnuită sau sediul social în statul membru pe al cărui teritoriu se află sediul respectiv, sau a cărui creanță a luat naștere din exploatarea acelui sediu.”

Regulile de competență arătate se limitează la competența internațională desemnând statele membre ale căror jurisdicții pot deschide o procedură de insolvență. Competența teritorială în cadrul acelui stat se determină conform legii naționale a acelui stat.

În România, prin art. 41 din Legea nr. 85/2014 se prevede că toate procedurile prevăzute de prezentul capitol, cu excepția apelului, sunt de competența tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței.

Procedura principală are o întindere universală și include toate bunurile debitorului. Regulamentul permite deschiderea de proceduri secundare în statul membru în care debitorul are un sediu, dar în această situație procedura se limitează la bunurile situate în statul respectiv.

Jurisdicția competentă să deschidă o procedură principală de insolvență, poate să ordone măsuri provizorii și de conservare chiar din momentul depunerii cererii privind deschiderea procedurii. Atât procedurile principale, cât și procedurile secundare trebuie să urmărească valorificarea eficientă a masei bunurilor și îndestularea creditorilor.

Procedura secundară de insolvență

Dacă s-a deschis o procedură de insolvență în statul membru pe al cărui teritoriu se află sediul principal al debitorului, orice procedură de insolvență deschisă ulterior pe teritoriul altui stat membru unde debitorul are un alt sediu este o procedură secundară. Aceasta din urmă trebuie să fie o procedură de lichidare.

Deschiderea procedurii menționate în art. 3 alin. (1) din Regulament de către o instanță dintr-un stat membru și care este recunoscută în alt stat membru (procedura principală) permite deschiderea în cel de-al doilea stat, de către o instanță competentă în temeiul art. 3 alin. (2), a unei proceduri secundare de insolvență, fără ca insolvența debitorului să fie examinată în cel de-al doilea stat. Se instituie o prezumție de insolvență.

Legea aplicabilă procedurii secundare este cea a statului membru pe teritoriul căruia se deschide procedura secundară.

Procedurile secundare sunt autonome, normele aplicabile fiecărei proceduri sunt diferite, cele ale statului în care s-a deschis procedura. Lichidatorul din cadrul procedurii principale și lichidatorii din cadrul procedurilor secundare au obligația de cooperare reciprocă cu această rezervă.

Procedura falimentului este o procedură colectivă, concursuală. Pentru asigurarea unei valorificări optime a bunurilor debitorului aflat în insolvență s-a prevăzut că lichidatorul din cadrul unei proceduri secundare să permită, în timp util, lichidatorului din cadrul procedurii principale să își prezinte propunerile referitoare la lichidarea sau utilizarea bunurilor din procedura secundară.

Regulamentul stabilește și reguli speciale referitoare la legea aplicabilă pentru anumite drepturi și situații juridice importante cum sunt drepturile reale, contractele de muncă. Sunt astfel autorizate pe lângă o procedură de insolvență principală; cu efecte universale și alte proceduri naționale secundare; care privesc numai activele situate în statul în care aceste proceduri sunt deschise.

Excepțiile de aplicare a legii (diferite de lex concursus) sunt:

(a) contractelor privind proprietăți imobiliare li se aplică legea statului membru unde este situată proprietatea (lex rei sitae) – art.8;

(b) drepturilor și obligațiilor părților provenind din sisteme de plată sau decontare, sau pe piețele financiare li se aplică legea statului membru aplicabilă respectivelor sisteme sau piețe – art. 9;

(c) contractelor de muncă li se aplică legea statului membru aplicabilă contractului de muncă – art.10;

(d) drepturilor debitorului asupra proprietăților imobiliare, navelor sau aparatelor de zbor ce sunt înregistrate la nivel național – legea statului membru unde se află autoritatea de înregistrare – art. 11;

(e) actelor emise de debitor după deschiderea procedurii de insolvența pentru protejarea terților cumpărători – legea statului membru unde este situată proprietatea sau unde se află autoritatea de înregistrare – art.14;

(f) efectele procedurii de insolvență asupra acțiunilor în justiție aflate în curs cărora li se aplică legea statului membru în care se desfășoară acțiunile în justiție – art. 15.

Cu excepția unei dispoziții contrare prevăzute în Regulament, legea aplicabilă procedurii secundare este cea a statului membru pe teritoriul căruia se deschide procedura secundară.

CONCLUZII

Prezenta lucrare are ca scop prezentarea etapelor pe care o societate aflată în dificultate financiară le parcurge, scopul final fiind acela de a acoperii pasivul și de a achita datoriile către creditorii acesteia.

În acest sens, insolventa fiind o procedură concursuală, creditorii înscriși la masa credala a debitoarei, au șanse să își acopere datoria pe care o au de recuperat. Începând cu dizolvarea și terminând cu lichidarea, debitoarea supusa procedurii insolvenței va parcurge etapele prevăzute de legea 85/2014, etape ce au ca scop acoperirea pasivului si achitarea datoriilor către creditori cunoscuti.

Dacă o societate debitoare nu mai poate să își desfășoare activitatea curentă în parametrii normali, iar datoriile acesteia depășesc cu mult activul pe care aceasta îl deține și disponibilitățile bănești, sunt de părere că deja a intervenit starea de insolventa.

Astfel societatea respectivă neputând să își îndeplinească îndatoririle contractuale și scopul pentru care aceasta a fost creată, are „obligația” de ași limita pierderile și de a nu permite că datoria societății către diverși furnizori și către diferiți parteneri de afaceri să se majoreze necontrolat.

Privind lucrurile din perspectiva unei astfel de societăți, procedura insolventei descrisă de către Legea 85/2014 este ca o „gură” de oxigen pentru debitoare, permițând în cadrul procedurii generale ca ea să își desfășoare activitatea curentă în condițiile impuse de lege, iar în cazul în care un plan de reorganizare este propus si aprobat, această să poată să își plătească datoriile către creditorii înscriși la masa credală.

Dacă acest lucru nu s-a întâmplat iar debitoarea a intrat în procedura simplificată de insolvență, chiar lichidarea activelor debitoarei urmează să „satisfacă” creanțele creditorilor prin procedurile enumerate în prezenta lucrare. În toată această procedură Judecătorul sindic și Administratorul său Lichidatorul judiciar au un rol crucial, ei fiind organele ce aplică procedura și cei care vor face tot posibilul pentru ca datoriile debitoarei să fie achitate în cadrul procedurii de insolvență.

În practică s-a constatat, de cele mai multe ori, că achitarea datoriilor debitoarei în totalitate este aproape imposibilă datorită mai multor factori ce nu țin neaparat de anumite din conducerea societății sau de anumite fapte produse de către acestea, ci mai de grabă de conjuncturile pieței în care s-au întocmit anumite tranzacții, respectiv devalorizarea monedei naționale, scăderea imobilelor pe piața de profil etc.

Etapele prezentate în lucrarea de față sunt obligatorii, în opinia mea, pentru ca o societate care este în dificultate financiară și care prin organele de conducere ce se prezuma a fi de bună credință, este hotărâtă să își onoreze obligațiile contractuale prin orice formă impusă de prezența procedura.

În concluzie Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență este utilă atât pentru societățile debitoare cât și pentru creditori acestora, procedura fiind una concursuală creditorii vor avea șanse mari de recuperare a creanțelor și în final de stingere a datoriei debitoarei față de creditor.

BIBLIOGRAFIE

1. „Codul insolventei adnotat”, Nicoleta Tandareanu, Editura Universul Juridic Bucuresti 2014;

2. „Codul Insolventei Comentat”, StanciuD.Carpenaru, Mihai Adrian Hotca,Vasile Nemes, Editura Universul Juridic 2014;

3. „Drept comunitar al afacerilor”, Ediția a II-a revăzută și adăugită, A. Fuerea, Editura Universul Juridic, București 2006;

6. „Manual de drept internațional privat”, O. Ungureanu, C. Jugastru, A. Circa, , Editura Hamangiu, București 2008;

7. „Regimul juridic al insolvenței comerciale”, I. Schiau – , Editura All Beck, București 2001;

9. „Tratat de drept internațional privat”,I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, , ediție revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București 2005;

Surse normative:

1. „Legea 105 / 22.09.1992” cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat;

2. „Legea 85/2014” privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență;

3. „Regulamentul C.E. 1346/2000”;

Surse internet:

Portalul instanțelor de judecată/Jurisprudență;