Determinarea Legii Aplicabile Conditiilor DE Fond Si DE Forma A Contractelor Comerciale
DETERMINAREA LEGII APLICABILE CONDIȚIILOR DE FOND ȘI DE FORMĂ A CONTRACTELOR COMERCIALE
Introducere
Una din principalele probleme ale relațiilor econimice de comerț internațional care pot fi întâlnite astăzi, poate fi numită fără îndoială, problema existentă în sfera de afaceri internațională și anume situația în care unui raport de comerț internațional, ori nu îi este aplicabilă nici o lege care ar avea menirea sa îl guvenere, ori îi sunt aplicabile mai multe legi, care la rândul lor crează un conflict de drept iternațional privat. Dintr-un alt punct de vedere se poate spune că, actualmente în lume există prea multe și diverse sisteme de drept, care la rândul său conțin o multitudine de acte legislative care reglementează această problemă în mod diferit unul de altul. Astfel, actualitatea temei de cercetare ”Determinarea legii aplicabile condițiilor de fond și de formă a contractelor comerciale” constitue în sine o analiză a situației existente pe piața comercială internațională, din punct de vedere teoretic, referitor la problematica de alegere doar a unui sistem de drept care va fi menit să guverneze raporturile contractuale de comerț internațional, din perspectiva prevederilor teoretico-legislative al dreptului internațional privat.
Cu părere de rău în Republica Moldova s-a creat situația în care domeniul la care vom face referire pe tot parcursul studiului, conține o multitudine de lacune legislative care pot crea urmări grave în ceea ce ține de determinarea unei legi aplicabile contractelor la general și celor comerciale în special. Cu toate că la prima vedere situația descrisă este reprezintată ca fiind un raport care face parte exclusiv din sfera ramurilor internaționale de drept, această viziune este totalmente eronată. În primul rând, raportului de comerț internațional îi se va aplica legea statului care părțile contractante expres au ales-o. De aici rezultă că legea națională, în ipoteză, la fel poate fi determinată ca fiind aplicabilă raportului menționat.
Așadar, importanța teorică a lucrării constă anume în faptul de determinare a situațiilor în care se ridică problema de alegere a unei legi care se va aplica unui contract, aceasta fiind atât din domeniul intrenaționa (de exemplu o convenție), cât și din cel național. În ultimul ca se are în vedere anume legislația Republicii Moldova care cu exclusivitate se referă la unele situații de drept și de fapt, în vederea reglementării acestora în cazul în care ea este competentă.
Mai mult, datorită faptului că în toate ramurile de drept, partea teoretică este indispensabil legată de practică, putem afirma cu certitudine că importanța domeniului analizat în lucrare rezidă direct din actualitatea acestei. Se are în vedere că în sistemul de drept internațional privat, principiile și mijloacele de determinare a legii aplicabile condițiilor de valabilitate a unui contract comercial, reprezintă actualmente una din principalele probleme cu care se confruntă practicienii în sfera comerțului internațional.
Această problemă apare datorită existenței a unui număr mare de legislații interne care reglementează aspectul dat, în marea sa parte, în mod deferit sau cu unele nuanțe, care la prima vedere par nesemnificativa, însă având totuși un efect negativ în ceea ce ține de interpretărea acestora sub aspect de uniformitate.
Astfel spus, din punct de vedere al importanței și al actualității temei care se va analiza în continuare, există un strâns coraport de tip cauzal. Cu alte cuvinte, se poate spune că datorită acelui fapt că problematica cercetată are o actualitate deosebită în aspectele teoretico-practice ale dreptului internațional privat, această tematică reprezintă o importanță sporită în vederea clarificării unor segmente și circumstanțe specifice, precum și determinarea unor instituții unice dreptului internațional privat doar sub aspectul analizei comerciale a acestuia. Astfel de instituții precum lex monetae, lex mercatoria universalis și lex venditoris, vor fi în continuare analizate.
Determinarea legii aplicabile condițiilor de fond și de formă asupra contractelor comerciale este una dintre unicele încercări de studiu efectuate până la momentul dat sub acest aspect în Republica Moldova. Cercetările anterioare din doctrina dreptului internațional privat, se limitau în marea sa parte, la aspectele caracteristice contractelor civile, fără însă a supune unei expertize teoretice clare posibilitățile determinării legii aplicabile unor contracte care după natura sa să fie exclusiv comerciale. Unile dintre contractele asupra cărora se va face trimitere în studiu pot fi numit – contractul de asigurare internațională de mărfuri, contractul de vânzare-cumpărare internațională, contractul de factoring internaționa în diferite ipoteze ale acestuia, precum și astfel de contract rar întâlnit în doctrina autohtonă – contractul de participare la o expoziției internațională.
Scopul principal al acestui studiu constă în analiza logico-juridică a unor aspecte specifice referitoare la determinarea legii aplicabile atât condițiilor de fond, cât și celor de formă a contractelor la general și a contractelor comerciale în special. Mai mult ca atât, scopul secundar al elaborării unei astfel de lucrări a constat în determinarea și sublinierea lacunelor existente în legislația Republicii Moldova din punct de vedere al lipsurilor de reglementare practică a unelor situații posibil existente în comerțul internațional. Un alt scop secundar al prezentei lucrări se poate exprima prin necesitatea de a accentua coraportul extrem de apropiat dintre două mari ramuri de drept precum dreptul internațional privat și dreptul comercial internațional, care împreună formează baza reală a economiei mondiale contemporane. Așadar, putem spune cu certitudine că studiul va accentua și determina cele mai sensibile aspecte ale problematicii date, coraportate la sengmentul teoretico-practic al două mari ramuri de drept privat.
Ca principal obiectiv al lucrării va fi prezentată o analiză teoretică completă a conceptului de determinare a legii aplicabile formei și fondului contractelor civile și comerciale. Analiza menționată va cuprinde o multitudine de aspecte care au tangență cu tematica analizată a unor diferite instituții ale dreptului internațional privat precum, lex voluntatis, lex contractus, situații de nealegere a legii de către părți, ș.a.
Un alt obiectiv constă în analiza procesului de implimentare a părții teoretice a problemei, din punct de vedere doctrinat, în partea practico-legislativă, a unor aspecte caracteristice legii aplicabile condițiilor de valabilitate a contractelor comerciale internaționale.
Un obiectiv aparte constă în determinarea rolului instituțiilor analizate în scopul de stabilire a legii aplicabile contractelor comericale internaționale, în sensul de delimitare a instituțiilor aplicabile domeniului dreptului internațional privat din perspectiva sa a dreptului familiei și a dreptului civil general, și chiar mai mult, delimitarea aplicabilități acestor instituții asupra unor contracte pur civile vis-a-vis de cele comerciale internaționale.
Determinarea rolului practic al acestor elemente specifice în dreptul internațional privat, și anume aplicabilitatea ipotezelor case le vom deduce în continuare în varianta sa materializată. Cu alte cuvinte vom studia posbilitatea aplicării celor expuse în teorie, din punct de vedere al practicii, care la fel va avea doar un aspect ipotetic.
În altă ordine de idei vom caracteriza și determian gradul de dezvoltare și corespundere a legislației naționale a Republicii Moldova cu unele prevederi internaționale, coraportate la convenții și regulamente atât ale Uniunii Europene cât și ale Națiunilor Unite. Mai mult, vom determina gradul de corespundere a legislației autohtone și cu realitățile obiective existente astăzi în practica internațională.
Pe parcursul studiului tezei vom folosi unele metode de cercetare precum metoda analizei doctrinare care a stat la baza evoluării aspectelor teoritice în practica și respectiv realitatea actual existentă, metoda analizei datelor caracteristice referitoare la aptitudinile legiuitorului de a determina problema în momentul apariției și mijloacele de rezolvare a acesteia, metoda observației în ceea ce ține de terndințele de dezvoltare a dreptului internațional privat privit sub aspectul său comercial, și alte metode specifice care au înlesnit efectuarea studiului și au dat posibilitatea de a efectua o analiză aprofundată în ceea de ține de aspectul anume teoretic al problematicii de determinare a legii aplicabile condițiilor de fond și de formă a contractelor comerciale internaționale.
Întru analiza problematicii supuse cercetării, am apelat la docrina națională și internațională pentru a determina și localiza problema analizată și a găsi o soluție potrivită fiecărui caz aplicabil în teorie și pasibil de aplicare practică. Astfel, printre autorii autohtoni care au stat la baza analizei efectuate se numără Băieșu Victor și Căpățină Ion cu manualul – Drept internațional privat, Note de curs, care au contribuit la analiza teoretică a problemei de determinare lex contractus în baza principiului autonomiei de voință a părților. Un alt autor autohton este Gribincea Lilia cu lucrările – Dreptul comerțului internațional, Tratat și Contractul de vânzare-cumpărare comercială, care a contribuit la determinarea unor aspecte teoretico-practice referitoare la partea comercială analizată în teză. Din doctrina română putem menționa autorii, Filipescu P. Ion – Drept internațional priva; Sitaru Dragoș-Alexandru – Drept internațional privat, Tratat; Diaconu Nicoleta – Drept internațional privat; Jakotă V. Mihail – Drept internațional privat; Ungureanu Ovidiu – Manual de drept internațional privat. Din literatura rusă s-au folosit informații referitoare în principal unor instituții specifice din sfera analizată în viziunea autorului Ануфриева Л. – Международное частное право II. Mai mult, putem spune că toți autorii sus-menționați au contribuit enorm în vederea rezolvării problemei de determinarea a legii aplicabile condițiilor de valabilitate, atât a contractelor civile cât și a celor comerciale.
Cuvinte-cheie ale lucrării:
Lex voluntatis; Lex contractus; Clauza electio juris; Autonomia de voință; Contracte comerciale; Condiții de valabilitate; Legea aplicabilă; Convenție; Vânzare-cumpărare; Comerț internațional; Instituție juridică; Alegere expresă/tacită; Regulament internațional; Părți contractante; Comerciant; Aplicabilitatea legi.
Capitol I. Noțiuni generale despre legea aplicabilă condițiilor de fond și de formă a contractelor comerciale
§1. Istoricul apariției problemei
Pentru a explica esența problematicii determinării unei anumite legi asupra condițiilor de fond și formă a unui contract în general, este necesar a face referire în primul rând la aspectele istorice a problemei în cauză. Cu alte cuvinte devine necesară analiza aspectului în cauză din perspectiva apariției acestui, adică care au fost premisele și circumstanțele care au determinat dezvoltarea ulterioară a problemei.
Întru realizarea celor enunțate mai sus, în continuare vom analiza apariția treptată a problemei în perspectiva ei cronologică. Este general recunoscut faptul că dreptul roman a contribuit într-o foarte mare măsură formarea dreptului continental contemporan.
Astfel, dreptul roman a pus prima temelie a acelei ramuri de drept pe care astăzi o numim dreptul internațional privat. Totuși, discuții privind determinarea unei legi aplicabile unor raporturi juridice cu elemente de extranietate existau și în periaoda antică. Cu toate acestea în epoca preromană raporturile juridice în general și actele juridice în special se bucurau de a mare universalitate. Referindu-ne excusiv la contracte, putem spune că ele erau mai mult de natură războinică, fiind destul de rare perioadele de pace, deci caracterul privat al acestora era diminuat. Tot în acestă perioadă străinii erau considerați drept războinici, iar statutul lor legal era egalat la sclavi. De aici reiese o problema, dacă străinii se egalau sclavilor, aceștea nu dețineau nici capacitatea și nici respectul necesar pentru efectuarea comerțului cu diferite popoare, comercianții fiind izolați de un teritoriu. Ca rezultat al acesteia, unele popoare au creat instituții separate destinate exclusiv comercianților. Astfel, Herodot menționează apariția unui port special, Naucratis, consacrat negustorilor străini, iar în Egiptul antic, sub Bochoris și Psometic al III-lea (amintiți tot de ”părintele istoriei”) funcționau tribunale ad-hoc ce aveau competență asupra relațiilor comerciale cu străinii, comercianții, precum și corpuri de interpreți.
Cele menționate mai sus pot fi percepute ca primile premise ale apariției unor institute juridice de determinare a condițiilor de fond a contractelor folosite în comerț în perioada antică. Însă, rămâne necesar să menționăm, că toate cele invocate se referă mai mult la aspectul de capacitate a persoanei de a încheia astfel de contracte, decât la celelalte condiții.
Tot din acestă perspectivă urmează să analizăm și perioada de activitate a însăși imperiului roman. Astfel de institute juridice și-au găsit aplicabilitate în normele dreptului roman, precum în cazuri izolate când un străin venea pe teritoriul statului roman pentru a face comerț, sau pentru a se așeza aici, când această așezare era necesară, se utilizau unele instituții pe bază religioasă. Acestea pentru a face posibilă desfășurarea unei activități socotite necesare. Astfel, se folosea instituția hospitium (ospitalității) și instituția clientela.
Pe parcursul timpului, imperiul s-a extins astfel încât cuprindea o multitudine de cetăți care poate și făceau parte din imperiu, dar se conduceau conform propriilor legi și reguli în ceea ce privește determinarea normelor care se vor aplica unui raport juridic cu elemente de extranietate. Locuitorii acestor cetăți erau numiți peregrini, iar legea aplicabilă între dânșii și între ei cu cetățenii romani era jus gentium.
Astfel, când se aplica jus gentium, conflictele de legi în raporturile la care participau peregrinii erau evitate, cu unele excepții. În anul 212 e.n. ca urmare a edictului lui Caracalla, prin care tuturor locuitorilor imperiului roman s-a acordat cetățenia romană (cu excepția peregrinilor deditici), conflictele de legi care se puteau ivi mai înainte și-au pierdut importanța practică.
Pe lângă asta, în perioada imperiului a fost elaborat Corpus Jurius din care se înțeleges clar că problemele ridicate de contracte par a fi fost reglementate în funcție de legea locului unde contractul a fost încheiat, ceea ce pentru prima oară descrie regula de lex loci contractus, instituție care și-a găsit reglementare și în unele legislații contemporane.
În sec.V-X dreptul continental cunoștea perioada personalității legilor, în care s-au generat unele principii ale timpului precum că exista principiul conform căruia capacitatea contractuală era generată de legea personală a fiecărei părți, iar transferul proprietății se realiza respectând formalitățile cerute de legea înstrăinătorului. Toate prevederile date se refereau în mare parte la condițiile de formă a contractelor și desigur marea lor majoritatea avea o natură comercială.
În perioada sec.XI-XIII principiul personalitatății legilor s-a diminuat din aplicatibilitate, astfel datorită dezvoltării aspectelor sociale și economice a statelor, a apărut necesitatea unui nou sistem care ar regmelenta conflictele de detrminare a legii aplicabile raporturilor juridice, în special ne interesează cele contractuale. Așadar, legea domeniului era esențialmente teritorială, aplicându-se tuturor persoanelor care se găseau pe acel teritoriu, precum și tuturor contractelor încheiate pe acel teritoriu (sau având legătură cu acel teritoriu). Se revine astfel la forma cea mai acută a realității legii. Acest principiu al teritorialității se concretiza în sintagma ”Omnes consuetudines sunt reales”.
În perioada sec.XIII-XV pe continentul european s-a sporit influența școalei italiene a statutelor. În perioada dată se observă o dezvoltare a forțelor de producție care a dus la creșterea comerțului interior și a celui exterior. Apar astfel și negustorii, care la rândul lor, pentru a exercita un monopol asupra afacerilor comerciale, se organizează în corporații, ca și meșteșugarii, care se numeau ghilde. Negustorii au mers mai departe însă decât meșteșugarii și s-au unit în mari uniuni sau confederații comerciale, cum au fost Liga de Nord, Liga Lombardă, liga de la Legnano. Atunci negustorii și-au elaborat norme de drept corespunzătoare intereselor lor, uzurile comerciale care se formau, se perfecționau și se uniformizau în orașe și târguri. Acesta era dreptul negustorilor – Jus mercatorum. În această perioadă principalele puncte de reper care vizau determinarea unei legi concrete asupra unui act juridic, au formulat glosatorii și postglosatorii. Necătând la faptul că glosatorii au avut o însemnată contribuție întru dezvoltarea dreptului internațional privat, referire la determinarea aplicatibilității legii asupra unui act juridic au făcut postglosatorii. Astfel, printre ideile de bază a postglosatorilor se conține formularea regulii locus regit actum pentru forma exterioară a actelor juridice.
În materie de contracte, autorul Dan Popescu face referire la opera lui Erwin Antonescu în care acesta menționează că, în ceea ce privește efectele contractelor, se va distinge, în funcție de faptul că responsabilitatea pusă în cauză produce efectele obișnuite ale contractului (”aut quaeris de bis quae oriuntur secundum ipsius contractus naturam tempore contractus”), sau efectele sunt produse de un eveniment anterior, în primul caz, lex loci contractus va fi aplicabilă, în timp ce în cazul al doilea, apare o nouă distincție, prin care soluția revine ori regulii lex loci solutionis, ori legii locului unde este soluționată cauza în instanță.
Totuși, principala contribuție care se referă la problematica determinării legii aplicabile condițiilor de fond și de formă a unui contract, a fost adusă în perioada sec.XVI în Franța. Profesorul Charles Demoulin a fost cel care a formulat teoria autonomiei de voință, teorie care este actuală și în zilele noastre și mai mult fiind situată la baza legislativă a dreptului continental contemporan în vederea determinării legii aplicabile condițiilor de fond și formă a unui contract.
Așadar, portivit teoriei date, în materia substanței și efectelor sale, contractul se supune legii expres determinate de către părți prin însuși contractul încheiat, iar în cazul în care părține nu au determinat legea aplicabilă prin contract, aceasta trebue dedusă din toate înprejurările în care s-a încheat acesta. Cu alte cuvinte, în ceea ce ține de convenții, vonța părților este lege și doar în cazul în care părțile au ezitat să determine prin consens ce lege se va aplica contractului, sau au determinat-o neclar și interpretabil, se va ține cond de alte reguri precum lex loci contractus sau lex loci executionis. Astfel, C. Demoulin a formulat principiul de lex voluntatis, care îl vom analiza în continuare cu referire la prevederele actuale ale legislației contemporane.
Un alt reprezentant al școlii franceze a statutelor a fost Bertrand D`Argente. Acesta activând în aceeași perioadă cu C. Demoulin a elaborat o teorie proprie referitoare la determinarea aplicatibilității legilor. Așadar, în ceea ce ține de condițiile de fond a contractelor, D`Argente distinge incapacități generale care țin de statutul personal și incapacități speciale care privesc un anumit act juridic și care sunt supuse legii care reglementează acest act juridic, nu statutului personal.
Ideile lui D`Argente au fost preluate, în perioada sec.XVIII, de către juriștii francezi, printre care Boullenois, Froland și Bouhier. În ceea ce ține de determinarea legii aplicabile fondului contractelor, Boullenois consideră că, deși statutul majorității și cel al capacității de a testa vor fi personale, iar în materie de contracte, se vor aplica regulile locus regit actum. Pe de altă parte, Bouhier consideră că orice statut bazat pe convenția părților are o natură personală și că pentru a înțelege soliditatea acestei reguli, trebuie să ne amintim că orice convenție expresă produce împotriva persoanei obligate o acțiune personală, care prin urmare se întinde asupra tuturor bunurilor, oriunde s-ar afla.
Cu trecerea timpului ideile lui C. Demoulin au fost preluate și de către doctrinarii germani ai sec.XIX. Deci, autorul german Von Wachter formulează accepțiuni precum în materia contractelor, ca și a altor raporturi juridice, părțile pot prin voința lor, să supună raportul juridic legii pe care o doresc – locală sau străină. Un alt doctrinar german de renume s-a alăturat acestei idei, încât Savigny consideră că în cazul contractelor părțile pot, prin voința lor, să supună contractul legii dorite de ele.
Conform teoriei italiene moderne, în perioada sec.XIX, G. Mancini a elaborat o viziune prin care după părerea lui, legile sunt personale și nu teritoriale. Cu toate acestea, chiar și Mancini a conștiintizat faptul că principiul personalității legilor cunoaște unele excepții, precum: a) legea străină nu se aplice când contravine ordinii publice; b) regula locus regit actum, unde forma exterioară a actelor juridice este cârmuită de legea locului unde se îcheie actul juridic; c) principiul autonomiei de voință, legea fiind aleasă atât expres cât și tacit.
Finalmente, putem menționa și doctrina anglo-americană, prin care una din ideile de bază sună precum, în materia contractuală se admite principiul autonomiei de voință, părțile pitând astfel să-și aleagă legea competentă a cârmui raportul lor juridic. Așadar, se face concluzia că pe parcursul timpului, începând de la C. Demoulin doctrinele și legislațiile atât continentale cât și anglo-saxone au preluat și au dezvoltat teoria autonomiei de voință, instituind-o astfel la baza calificării în materie contractuală. Cu alte cuvinte, datorită inovării sale, autonomia de voință a devinit populară și unanim acceptată în întreaga lume civilizată.
Deci, din cele relatate mai sus se poate conchide că pe parcursul timpului au fost diverse situații și circumstanțe care au dus la elaborarea și dezvoltarea teoriilor de determinare a legii aplicabile actelor juridice, unile dintre care sunt actuale și astăzi. Astfel de premise obiective se poat enumera unii factori social-economici precum: schimbul intens de mărfuri între locuitorii unor țări/provincii diferite și respectiv deplasarea oamenilor dintr-o parte în alta; un drept civil diferit prin conținutul său de la o provincie la alta; posibilitatea de a se recunoaște străinului unele drepturi dobândite potrivit legii sale personale, astfel de a recunoaște efectele unei legi străine.
Toate aceste circumstanțe au făcut posibilă apariția contemporană a dreptului internațional privat și a domeniului de calificare a legilor conform determinării aplicabilității asupra unui raport juridic de drept civil sau comercial internaționa în special.
Așadar, cu asta se finalizează studiul problematicii din perspectiva sa istorică, deaorice considerăm că dezvoltarea ulterioară a ideilor sus-numite, nu vor fi în concordanță cu tematica analizată.
§2. Principii de determinare a legii aplicabile condițiilor de fond și de formă a contractelor comerciale
În cele ce urmează se va efectua analiza juridică a principiilor care stau la baza posibilității determinării legii aplicabile condițiilor de fond și de fărmă a contractelor la general. Cu toate acestea, dat fiind faptul că în partea întâi a lucrării date ne-am referit la istoricul apariției problemei analizate, astfel atingând și unele aspecte ale principiilor care urmează a fi relatate. Luând în considerație cele menționate, în continuare vom face referire doar la aspectul juridic, făcând astfel abstracție de la aspectele istorice și de apariție a principiilor, pe cât va fi posibil.
2.1. Lex voluntatis
În primul rând considerăm necesar să menționăm prevederea legală a principiului lex voluntatis pe plan internațional. Astfel, Convenția europeană de arbitraj comercial internațional din 21.04.1961 prevede la art.VII, alin(1) că părțile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului litigiului [15]. Totodată art.1610, alin(1) Codul Civil al Republicii Moldova care presupune că contractul este guvernat de legea aleasă prin consens de părți, iar în continuare art.1610, alin(2) prevede că părțile contractului pot stabili legea aplicabilă atât întregului contract, cât și unor anumite părți ale lui [11].
Deci, prin autonomie de voință se înțelege un principiu conform căruia părțile a unui contract cu elemente de extraneitate au posibilitatea să aleagă prin acordul său de voință lex contractus – adică legea aplicabilă întregului contract. Principiul de lex voluntatis se bazează pe o largă accepțiune practico-teoretică, conform căreia părților îi revine cea mai centrală poziție în determinarea legii cărei i se va supune contractul. De aceea principiul lex voluntatis nu se confundă cu principiul libertății contractuale, deși primul apare ca un reflex al celui de al doilea. Părțile au posibilitatea de a alege legea contractului nu numai cât privește normele juridice supletive, interpretative, ci și în privința normelor imperative, prohibitive.
Așadar, principiul lex voluntatis trebue înțeles în sensul că acesta permite părților doar alegerea unui sistem de drept care va guverna contractul încheiat între ei, însă lex voluntatis nu permite derogarea de la normele imperative și prohibitive, ci cum am menționat mai sus, doar determină aceste norme în raport cu contractul încheiat. Cu alte cuvinte părțile își pot manifesta voința doar în limitele strict determinate de lege.
Din punct de vedere structural, norma conflictuală care trimite la lex voluntatis are drept punct de legătură voința părții, iar conținutul său îl formează condițiile de fond ale actului juridic. În cazul lex voluntatis obiectul voinței părților îl constitue de facto legea aplicabilă, așadar sistemul de drept al unui stat. În continuare, prin valorificarea principiului lex voluntatis de a alege sistemul de drept care va guverna contractul, părțile înserează această manifestare de voință într-o clauză contractuală, numită electio juris sau law shopping, iar prin folosirea acestei clauze, părțile evită incertitudinele pe care le provoacă un conflict de legi datorat caracterului internațional al contractului.
Astfel, potrivit prevederilor art.1610, alin(3) Cod Civil determinarea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau să rezulte din conținutul contractului ori din alte împrejurări [11]. Pe lângă asta Convenția europeană de arbitraj comercial internațional la art.VII, alin(1) prevede că în lipsa indicării de către părți a legii aplicabile, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speță [15].
Deci, analizând prevederile legislației naționale și internaționale putem cu certitudene invoca că alegerea acordată părților prin intermediul principiului lex voluntatis se poate exterioriza prin două forme și anume – alegerea expresă și alegerea tacită.
Așadar, alegerea (electio juris) este reprodusă prin intermediul clauzei electio juris sus numită. Totuși importanță majoră reprezintă raportul dintre această clauză și contractul în care este înserată. Acest raport se caracterizează prin autonomia relativă a clauzei. Această caracterizare este dată de faptul că pe de o parte, clauza de alegere urmează regimul juridic al contractului în care este însăși înserată, iar pe de altă parte, sub anumite aspecte, clauza poate avea o viață juridică distinctă. Adică, în unele cazuri chiar dacă contractul principal este supus rezelierii, rezoluțiunii sau este declarat ca nevalabil, clauza electio juris rămâne perfect valabilă și menționează direct care sistem de drept este competent să reglementeze raporturile juridice apărute ca urmare a acestor circumstanțe.
Alegerea expresă a legii aplicabile contractului de către părți, prin prisma principiului lex voluntatis, se poate exterioriza în două feluri. Astfel există alegere expresă directă, când părțile și-au exprimat voința explicit, în chiar contractul principal sau separat de acesta. Și indirectă, în cazul în care părțile au făcut referire, în contractul lor, la un contract tip, condiții generale, uzanțe comerciale, etc. – pe care le-au recepționat contractual – și care cuprind o clauză electio juris.
Alegerea tacită la rândul ei se caracterizează în baza unor circumstanțe specifice atât în momentul închierei contractului cât și după finalizarea acestuia. Astfel de circumstanțe pot fi:
trimiterea la unele uzanțe comerciale, contracte tip, condiții generale aplicabile pe un teritoriu anumit;
utilizare de către părți a unor noțiuni sau instituții juridice specifice unui anumit sistem de drept;
determinarea conform libmii în care a fost întocmit contractul;
înserarea în contract a unei clauze compromisorii;
atitudinea părților după încheierea contractului;
invocare în litigiu de către o parte a legii unui anumit stat și acordul cu aceastp invocare a celeilalte părți, etc.
Ceea ce ține de momentul exprimării voinței, potrivit principiului lex voluntatis, legislația națională prevede la art.1610, alin(4) Cod Civil – legea aplicabilă poate fi determinată de părțile contractului în orice moment, atît la încheierea lui, cît și în orice moment ulterior. Părțile contractului sînt în drept să convină oricînd asupra modificării legii aplicabile [11].
În fine, principiul lex voluntatis prezintă avantajul de a ține seama de exigențele comerțului internațional, deoarice permite părților să adapteze contractul la condiții juridice variate ale diferitelor piețe străine. Tot astfel principiul tat fiind comun majorității sistemelor de drept contemporan.
Luând în considerare toate cele menționate anterior, principiul lex voluntati întâlnește și unile limitări întru exercitarea sa. Astfel se ivi două categorii de limitări ale principiului dat. Prima categorie reprezintă limitprile voinței părților generale, atunci când constituie cauze de înlăturare de la aplicare a oricărei legi competente de a guverna un raport în temeiul unei norme conflictuale.
A doua însă categorie reprezintă limitări de voință speciale, care constau în excepții de la principiul dat. Astfel, limitele generale sunt prezentate în ipoteza a astfel de instituții juridice cum ar fi încălcarea ordinii publice sau frauda la lege.
Dacă vorbim de ordinea publică este necesar să menționăm prevederile art.1581 Cod Civil care prevede că norma de drept străin aplicabilă în conformitate cu art.1576 alin.(1) nu se aplică în cazul în care consecințele aplicării ei ar contraveni ordinii publice a Republicii Moldova. În cazul înlăturării legii străine, se va aplica legea respectivă a Republicii Moldova [11]. În norma menționată s-a regăsit instituția de ordine publică în dreptul internațional privat al RM.
Pe de altă parte frauda la lege este difinită ca fiind o operație prin care părțile unui raport juridic întrebuințează unele mijloace legale pentru a înlătura astfel aplicarea unor dispoziții care s-ar fi aplicat dacă n-ar fi intervenit frauda legii. Totuși în materie contractuală frauda la lege apare doar în cazul părțile folosesc autonomia de voință a acordată legal, astfel încât să se aplice o lege care nu are o legătură rezonabilă cu contractul încheiat.
Limitele speciale ale principiului lex voluntatis sunt reprezentate de către situația în care sistemul de drept ales de către părțile contractante este absolut impropriu de a reglementa contractul dat deoarice nu conține reglementări adecvate nici la nivelul anologiei legii nici a anologiei dreptului.
Trebuie de menționat că deși sistemul de drept al RM nu prevede instituția de retrimitere în dreptul internațional privat, legislațiilor statelor care reglementează o astfel de instituție le este caracteristic faptul că principiul lex voluntatis o exclude. Deoarice dacă din modul de manifestare a voinței nu rezultă altfel, nu se va lua în considerație norma conflictuală care prescrie retrimiterea, coci de facto părțile au ales deja sistemul de drept care să reglementeze contractul în cauză.
Analizând detaliat sub toate aspectele referitoare la principiu lex voluntatis, este necesar de analizat și un alt principiu cu care acesta reciproc și intens interacționează cunoscut sub denumirea de lex contractus.
2.2. Lex contractus
Datorită faptului că lex voluntatis resprezintă norma conflictuală în baza căreia părțile contractante sunt libere în alegerea sistemului de drept al unui stat ca lege competenră să guverneze raporturile lor contractuale, principiul autonomiei de vointă definește instituția de lex contractus. Din asta se paote concluziona că lex contractus reprezintă o totalitate de norme materiale din sistemul de drept la care părțile, prin exprimarea voinței, au făcut referire. Totodată, principiul autonomiei de voință, oferă părților dreptul de a alege în calitate de lex contractus dreptul material al țării ce are un rol important într-un anumit domeniu al colaborării economice internaționale, având un suport normativ, bazat pe jurisprudență și practică.
Așadar, prin lex contractus se înțelege acea lege care reglementează inițial majoritatea problemelor privind condițiilor de fond și efectele contractului privite în totalitatea lor.
În ceea ce ține de reglementarea normativă a principiului lex contractul, în legislația RM putem face trimitere la prevederele art.1610, alin(1) Cod Civil, precum contractul este guvernat de legea aleasă prin consens de părți [11]. Așadar, legiuitorul autohton ne dă soluția directă nu doar a metodei prin are este aleasă legea aplicabilă contractului ci și însăși posibilitatea alegerei a unei astfel de legi.
Cu alte cuvinte, iterpretare normei juridice prevăzute la articolul menționat mai sus, trebue să fie una de natură morfologică (gramaticală). Astfel, este necesar să delimităm norma în două părți, în care prima parte se referă la exteriorizarea principiului de lex voluntatis – ”… legea aleasă prin consens de părți”, iar a doua se referă la principiul lex contractus – ”contractul este guvernat de lege …”. În concluzie putem spune că se face distincție dintre normarea juridică a principiului lex voluntatis pe de o parte și lex contractus pe de altă parte. Totodată se subliniază corelația strânsă dintre aceste două principii, ceea ce se confirmă prin voința legiuitorului de a le însera în Codul Civil în aceeași normă.
Pe plan internațional, se prevede la fel că legea aplicabilă contractului este determinată de către părțile acestuia, precum Regulamentul (CE) Nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I) prevede la alin(12) prevede că pentru a determina dacă a fost exprimată clar alegerea privind aplicarea unei anumite legi unul din factorii de care ar trebui să se țină seama îl reprezintă convenția părților [20]. De aici rezultă că părțile aleg legea care îi va fi aplicată contractului, prevedere care coincide cu cele expuse mai sus de către legislația națională a RM.
Pe de altă parte, Regulamentul Roma I prevede că existența și validitatea contractului sau a oricărei clauze contractuale sunt determinate de legea care l-ar reglementa în temeiul prezentului regulament, dacă contractul sau clauza respectivă ar fi valabile [20]. Totodată, conform aceluiași regulament, lex contractus presupune că legea care reglementează o obligație contractuală în temeiul prezentului regulament se aplică în măsura în care cuprinde, în materia obligațiilor contractuale, norme care instituie prezumții legale sau repartizează sarcina probe. Cu alte cuvinte, lex contractus are funciția de determinare a sarcinii probațiunii în cazul iscării unui litigiu de drept apărut în baza contractului determinat astfel.
Mai mult ca atât, Regulamentul Roma I, pur și simplu enumeră domeniile în conformitate și asupra căror lex contractus se extinde. Așadar, lex contractus se aplică în special:
interpretarea contractului;
executarea obligațiilor născute din contract;
în limitele competenței conferite instanței sesizate de legea sa procedurală, consecințele neexecutării totale sau parțiale a obligațiilor, inclusiv evaluarea prejudiciului în măsura în care aceasta este reglementată de norme de drept;
diferitele moduri de stingere a obligațiilor, precum și prescripția și decăderea din drepturi;
efectele nulității contractului [20].
Asfel, s-a realizat că conform normelor sistemului european de drept internațional privat, principiul lex contractus are o sferă de aplicare considerabilă pentru a evita conflictele de legi posibile și totodată aceasta fiind restrânsă de enumerarea exhaustivă susenumerată întru eliminarea posibilității de abuz din partea părților în vederea fraudării raportului juridic creat și bazat pe scopuri ilegale și personal dilictuale.
Totodată, lex contractus poate fi privit din două mari perspective. În primul rând ca lex loci solutionis pentru contractele consensuale, iar în al doilea rând ca lex loci executionis pentru contractele reale. Aceasta delimitare apare doar în cazul în care identificarea se face în absența unei desemnări convenite expres sau implicit de către părți. Așadar, regula de bază, după cum se va menționa mai târziu în analiza prezentei teme, este determinarea legii statului cu care contractul are cele mai strânse legături – conform art.1611 al Codului Civil al RM [11].
Cum am spus mai sus, în cazul de nestabilire a relevanței contractului la un anumit loc, adica sistem de drept, se va aplica legislația statului după cum urmează. Pentru contractele de natură consensuală, se va ține seama de principiul lex loci solutionis, adică se va aplica sistemul de drept al statului unde se află pe rol cauza. Pe de altă parte, în cazul contractelor reale pentru determinarea lex contractus se va aplica principiul lex loci executionis, adica de data aceasta se va determina aplicarea legii statului unde contractul a fost executat sau a fost defictuos executat. Pentru a susține afirmațiile sus-numite, invocam prevederile Regulamentului Roma I prin care ceea ce privește modalitatea de executare și măsurile care pot fi luate în cazul unei executări defectuoase, se va avea în vedere legea țării în care are loc executarea [20].
Pentru a face o concluzie fermă a analizei principiului lex contractus și locului lui în cercetarea problemei de determinare a legii aplicabile condițiilor de fond și de formă a contractelor comerciale, este necesar să înțelegem că în pofida faptului că acționând prin prisma principiului autonomie de voință a părților în determinarea legii aplicabile contractului, lex contractus poate fi determinat prin mai multe metode, atât menționate anterior cât și a unor la care vom face referire mai târziu. Așadar, am relevat faptul că ideia de bază a principiului lex contractus prezintă în sine o dublă natură. În primul rând, pe de o parte, lex contractus este prezentat ca un întreg sistem de drept a unui stat care guvernează contractul încheiat de către părți. Mai mult, se determină și mijloacele de determinarea a acestuia în absența consensului părților, luând în considerație natura contractului. Așadar, se are în vedere că prin lex contractus se face referire la lex causae, aceasta fiind desemnată de părți ca guvernatoare a contractului.
Pe de altă parte, după cum am mai menționat, se ivește problema de calificare a lex contractus, acesta fiind supus ideiei nu ca fiind reprezentat printr-un întreg sistem de drept al unui stat (lex causae), ales prin consensul părților, ci ca o clauză contractuală, Adică, ea (legea) nu este menită să devină dreptul material aplicabil, adică lex contractus în privința contractului lor, ci doar prevederile ei sunt ”transformate” în clauze contractuale, cu toate consecințele ce decurg de aici.
Astfel prin analiza efectuată am subliniat dubla natură a principiului lex contractus care presupune regimul de guvernare a unei legi străine asupra unui contract, aplicate de către părți.
2.3. Alte principii de determinare a legii aplicabile condițiilor de fond și formă a contractelor
În suscapitolul dat vom face referire la unele princpicii care la fel ca si cele analizate mai sus au ca scop determinare legii aplicabile în întregime sau doar a unei părți a contractelor comerciale internaționale. Așadar, în continuare vor fi analizate principiile: lex mercatoria universalis; lex venditoris; lex monetae; accesorium sequtur principale, precum și situațiile de nealegire de către părți a legii aplicabile.
2.3.1. Lex mercatoria universalis
Dacă să facem apel dicționarul e-jurdic în rețeaua internațională, lex mercatoria universalis va fi definită ca fiind un concept ce subsumeaza intreg ansamblul de uzante practicate de comunitatea comerciantilor [23]. Această instituția pentru prima dată a apărut în perioada Imperiului Roman ca urmare a evoluției abundente a comerțului dintre negustorii cetăților romane între ei și a acestora între alte popoare. Deci în perioada dată, lex mercatoria era prezentat ca fiind un drept exclusiv al comercianților care le oferea posibilitatea șă-și extindă activitățile dincolo de aplicabilitatea legii lor personale.
Astăzi acest concept este mult învechit, însă dezvoltându-se pănă în prezent și fiind denumit de unii dorctinari occidentali ca fiind the new lex mercatoria. Așadar, new lex mercatoria este definit ca fiind un sistem legal care cuprinde reguli și principii comerciale, modele de legi, termini și condiții generale, precum și principii generale și de arbitrare.
În teoriea principiului lex mercatoria s-au reflectat tendințele existente și rezultatele interacțiunii dreptului, din partea sa materială, adica în ceea ce privește relațiile economice internaționale, în concret – evoluția dinamică a relațiilor comerciale și decalajul înalt în dezvoltarea legislației naționale, care ar reglementa aceste relații. Pe de altă parte, lex mercatoria trebue văzut ca un complex de norme extranaționale, care sunt menite să reglementeze operațiunile comerciale internaționale, aflate în acestă perioadă în continue creștere pe de o parte, iar normele legislative naționale fiind în continue stagnare, pe de altă parte.
Este important de subliniat, că deși conceptul lex mercatoria, în pofida a existenței a unei multitudeni de interpretări, acesta are în toate cazurile o bază generală. Asta este în primul rând, excluderea dreptului comerțului internațional din sfera de influență a oricărui sistem de drept, atât național cât și internațional, pe de o parte și includerea în concept a tehnicelor și instituțiilor ce conțin caracter nejuridic, pe de altă parte. Această ideie poate fi întâlnită și la doctrinarii autohtoni, precum că, lex mercatoria este considerată un drept distinct, independent de sistemele de drept ale statelor, constituit din totalitatea de uzanțe practicate de comunitatea comercianților, care este incompletă și fragmentară, pe de o parte, iar pe de altă parte nici nu are valoare de lege în sensul propriu al cuvântului.
În doctrina occidentală, s-a pus problema caracterului neștiițific al principiului lex mercatoria, ca fiind un drept al comerțului internațional, în afara sistemelor de drept naționale și a statelor suverane. De aceea, regulile născute și dezvoltate în practica relațiilor economice internaționale nu pot deveni, înpropriu, reguli de drept decât în măsura în care sunt sancționate de către state suverane. Uzanțele comerciale internaționale nu pot constitui deci lex mercatoria. Cu alte cuvinte, un sistem de reglementare internaționat trebue să fie legat de o bază juridică fie națională (recunoscută din însăși faptul existenței acesteia într-un sistem de drept a unui stat suveran și independent), fie internațional recunoscută de către alte state suverane. Adică, lex mercatoria necesită o regmenetare strigentă de către subiecții dreptului internațional, atât public cât și privat.
Pe de altă parte, teoriile exprimate mai sus, nu au atins în analiza acestora posibilitatea calificării principiului lex mercatoria ca rezultat al principiului autonomiei de vointă, echivalent cu lex contractus. Așadar, lex meracatoria poate fi privit sub aspectul voinței părților contractante în alegerea sa la încheierea contractului (sau la orice altă fază a acestuia). Deci, părțile au dreptul de a alege ca principiile generale și uzanțele comerciale să guverneze contractul. În așa mod, acestea apar ca efect direct al alegerei părților, adica prin prisma lex voluntatis apare lex meracatoria ca lex contractul. Cu alte cuvinte, lex mercatoria devine, cu referire doar la un contract, lex contractus, ceea ce este perfect legal din perspectiva legislației naționale și normelor internaționale comerciale. Pentru a întări acesta ideie vom face trimitere la prevederile art.1.9, alin(1) UNIDROIT precum că părțile sunt ținute de orice uzanță asupra căreia au convenit și de practicile pe care le-au convenit între ele.
Mai mult, prin interpretarea art.1610, alin(6) se poate trage concluzia că părțile prin consensul lor și/sau prin formularea a unor clauze scpecifice dreptului comercial internațional, au dreptul de a alege lex mercatoria ca lege aplicabilă, astfel dacă în contract sînt utilizați termeni comerciali acceptați în circuitul internațional, se consideră, în lipsa altor indicații în contract, că părțile au stabilit utilizarea în privința lor a cutumelor și uzanțelor circuitului de afaceri corespunzătoare termenilor comerciali respectivi [11].
La finalul anazilei efectuate mai sus a principiului lex mercatoria universalit, putem spune cu certitudine că instituțiile juridice de drept internațional privat necesită o întărire considerabilă a unor prevederi ce ar stabiliza posibilitatea aplicării a instituției de lex mercatoria în sfera dreptului internațional comercial.
2.3.2. Lex venditoris
Principiul lex venditoris este pe larg aplicat în legislațiile occidentale, inclusiv în cea română. De aceea în continuare vom face referire la opiniile doctrinarilor care și-au bazat teoriile pe prevederile sistemului de drept al României.
Așadar, conceptul actual al principiului lex venditoris este reprezentat prin ideia de determinare a legii aplicabile contractului în baza domiciliului/sediului vânzătorului. Astfel, regula de bază se menține a fi lex voluntatis, iar în cazul neeprimării în clauzele contractuale a acesteia, se va face referire directă la principiul lex venditoris. Cu alte cuvinte, conform Legii României cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat Nr. 105 din 22 septembrie 1992 în lipsa unei legi convenite de parti spre a se aplica vânzarii mobiliare, aceasta- este supusa legii statului în care vânzatorul are, la data încheierii contractului, dupa caz, domiciliul sau, în lipsa, resedinta ori fondul de comert sau sediul social [13]. Totodată legislația română prescrie și unele excepții ale principiului dat, printre care regula conform careia contractul de vânzare-cumparare este supus lex venditoris în cazurile când contractul de vânzare-cumparare comerciala este supus legii statului în care cumparatorul are fondul de comert sau sediul social; vânzarea prin licitatie, prin burse sau târguri este supusa legii unde are loc încheierea pe aceasta cale a contractului, adică lex loci contractus; sau legea statului unde se efectueaza receptia marfii stabileste, daca nu s-a convenit expres altfel. În conformitate cu Lege cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat Nr. 105 din 22 septembrie 1992 [13].
Mai mult, însăși legislația internațională prin Convenția privind legea aplicabilă contractelor de vânzare internațională de bunuri de la Haga, la art.8, alin(1) prevede că în cazul în care părțile nu au aleas legea care va fi aplicabilă contractului, acesta este guvernat de legea statului unde vânzătorul își desfășura activitatea, la momentul încheierii contractului [14].
În perspectivă, lex venditoris reprezintă o instituție importantă, atât pentru dreptul internațional privat, cât și pentru comerțul internațional, deoarice datorită variabilității normelor conținute în legislațiile contemporane, lex venditoris este văzut ca un punct stabil în ceea ce ține de ralațiile dintre vânzător și cumpărător.
2.3.3. Lex monetae
Lex monetae reprezintă un principiu de drept internațional privat recunoscut de majoritatea statelor cu sistem de drept dezvoltat, în sensul că moneda unei creanțe exprimate în valută este determinată de legea statului în a cărei modenă este exprimată obligația inițială. Altfel spus, efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei. Legea statului în care trebuie efectuată plata determină în care anume monedă va urma ca ea să fie făcută, cu excepția cazurilor în care părțile au prevăzut în contract expres o astfel de situație.
În concordanță cu prevederile art.1620 Cod Civil, moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o. Mai mult ca atât, legea statului pe al cărui teritoriu trebuie efectuată plata stabilește în ce monedă va fi efectuată plata dacă părțile contractante nu au convenit altfel [11].
Pe lângă asta, considerăm necesară analiza posibilităților și riscurilor aplicării principiului lex monetae în comerțul contemporan. Astfel, vom descrie problematica determinării monedei de plată a obligațiilor contractuale din perspectiva conglomeratului comercial european.
Este bine cunoscut faptul că majoritatea statelor membri ai Uniunii Europene fac parte din zona euro, sau așazisul ”Eurozone” care presupune stabilirea unei valute unice – ”€ euro”, tuturor statelor la care aceasta se referă. Așadar, va fi creată o dilemă, căci în cazul în care unul din statele menbri va părăsi zona euro și își va crea propria valută, se pune întrebarea – în care valută se va efectua executarea obligațiilor reieșite din contractele încheiate în legătură cu acel stat înăinte de ieșirea lui din eurozone? Soluția problemei va putea fi percepută în două metode, astfel, prima exprimânduse în aceea că obligațiile de plată vor fi în continuare efectuate în euro (lex monetae a statelor membri rămase în zona euro), sau a doua în care obligațiile de plată vor fi exprimate în valuta nouă (lex monetae a statului ce a părăsit zona euro). Aceste soluții se vor fi calificate în dependență de o serie largă de factori vis-a-vis de problema apărută. Ca astfel de factori pot fi numiți – intenția părților contractante sau locul de plată a obligației contractuale.
Mai mult, dreptul internațional privat, presupune că moneda de plată trebuie să fie definită. Așadar, modenda de plată este definită de legea statului care a emis-o. Totuși, trebue să subliniem că definiția este necesară din considerentul determinării apartenenței monedei. Adica, în cazul monedei euro, trebue determinată este aceata moneda unică a statelor din eurozone sau moneda legală a unui stat luat separat. În acest caz există riscul ca un fost stat membru a zonei euro să convertească obligațiile valutare din euro într-o valută locală.
Totuși, nu putem trece cu vederea existența situației în care două state care nu fac parte din eurozone, au adoprat euro în mod unilateral – Montenegro și Kosovo. Această situație deși a generat ca efect nerecunoașterea ce către comunitatea europeană a valutelor date la nivelul modenei euro oficiale a uniunii, populația statelor învecinate recunosc într-o oarecare măsură valuta adoptată unilateral de către aceștea. În această situație, moneda euro neoficială a euro-zonei se va considera în dreptul internațional privat ca fiind o valută distinctă.
Așadar, putem spune cu certitudine că lex monetae reprezintă un principiu (instituție) importantă în comerțul internațional, aceasta totuși fiind rar aplicată, datorită cunoașterei avansate de către majoritatea comercianților occidentali, a principiilor generale comerciale și juridice.
2.3.4. Accesorium sequitur principale
În conformitate cu prevederilor art.1609, alin(3) Cod Civil actul juridic accesoriu este guvernat de legea statului care guvernează fondul actului juridic principal dacă acordul părților nu prevede altfel [11]. Așadar, din cele analizate anterior, fondul actului (contractului) este guvernat de legea aleasă de către părți prin aplicarea principiului autonomiei de voință. Cu alte cuvinte, principiul accesorium sequitur principale permite părților ca, prin voința lor (expresă sau tacită), să aplice actului accesoriu un alt sistem de drept decât cel care guvernează actul principal.
2.3.5. Situații de nealegere de către părți a legii aplicabile
Deși de fapt comerțul comtemporat din punct de vedere juridic are un nivel înalt de dezvoltare, există totuși situații în care părțile unui contract internațional de comerț omit să aleagă expres sau tacit legea aplicabilă contractului încheiat între ei. În această situație apare întrebarea – legea cărui stat trebue să guverneze raporturile contractuale apărute. În acest caz, în primul rând vom face anazila prevederilor naționale referitoare la problema dată. Așadar, legiuitorul autohton a prevăzut expres mijloacele de evitare a situației menționate. Codul Civil al RM conține prevederi speciale aplicabile în cazul în care părțile au omis să reglementeze o clauză de desenmare a legii care va guverna contractul. Astfel, art.1611 al Codului Civil este în întregime consacrat problemei discutate.
Deci, art.1611, alin(1) Cod Civil – lipsa unui consens între părți asupra legii aplicabile contractului, se aplică legea statului cu care contractul prezintă cele mai strânse legături [20]. Așadar, legiuitorul a decis să aplice în primul rând principiul celei mai stânse legături, care este unul de bază în majoritatea legislațiilor contemporane a domeniului dreptului internațional privat. Mai mult, majoritatea statelor europene precum Germania, Franța, Grecia, Spania, Portugalia, Italia și altele, fac parte la Convenția de la Roma din 19.06.1980 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, care la nivelul statelor membri al Uniunii Europene a fost înlocuită print-un act normativ menționat deja mai sus, și anume Regulamentul (CE) nr.593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I), care prescrie la art.4 că în măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă … contractul este supus legii țării cu care acesta prezintă cele mai strânse legături [20].
Totuși, apare o altă problemă și anume de determinare a statului cu care contractul prezintă legături strânse. În ajuton ne vine art.1611, alin(1) Cod Civil care prevede că se consideră că există astfel de legături cu legea statului în care debitorul prestației, la momentul încheierii contractului, îsi are domiciliul, reședința sau este înregistrat în calitate de persoană juridică [11]. Cu alte cuvinte se va aplica legea situării de jure a debitorului.
Totuși există situații cu privire la care legislația națională face o derogare expresă de la prevederele anterioare prevăzute la art.1611, alin(1). Astfel suntem în prezența unor excepții de la regula celei mai strânse legături. Așadar, în primul rând în conformitate cu art.1611, alin(2), lit.a) Cod Civil prevede că contractului al cărui obiect este un bun imobil, precum și contractului de administrare fiduciară a bunului, se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se află bunul [11]. Adică în cazul în care contractul se referă la un bun imobil sau la administrarea fiduciară se va aplica regula lex rei sitae.
Din altă perspectivă este necesar de dat definiția principiului de lex rei sitae care este rezultatul relației speciale dintre bunurile imobile și legea statului a situării lor, precum și a fost recunoscut de dreptul intern și convenționale și jurisprudența Curții Europene de Justiție, altfel spus – legea locului situării bunurilor. Mai mult, legiutorul a decis să aplice regula dată nu doar la bunurile imobile ci și contractelor de administrare fuduciară, ceea ce a lărgit spectrul încadrării juridice a situațiilor de nealegere de către părți a legii aplicabile contractului.
O altă situație stabilită de lege este determinarea legii în cazul contractului de antrepriză în construcție și contractului de antrepriză pentru efectuarea lucrărilor de proiectare și cercetare în care se va aplica legea statului în care se creează rezultatele prevăzute în contract [11]. Cu alte cuvinte se va aplica principiul lex loci executionis, adica legea locului de executare a contractului.
O a treia varietate de determinare se stabilește de dătre art.1611, alin(2), lit.c) care prescrie că în cazul contractului de societate civilă se va aplica se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se desfășoară această activitate [11].
Ultima posibilitate de determinare a legii aplicabile unui contract prin derogarea de la regula generală, este ce prevăzută la art.1611, alin(2), lit.d) care prevede că în cazul contractului încheiat la licitație sau pe bază de concurs se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se desfășoară licitația sau concursul [11]. Problemă în acest sens poate surveni în cazul în care licitația are ca obiect un bun imobil, cărui îi este aplicabilă regula lex rei sitae. În situația dată, după părerea noastră, optăm pentru calificarea conform prevederilor art.1611, alin(2), lit.a), adică a locului de situare a bunului imobil. Explicația constă în aceea că deși contractul este încheiat printr-o licitație, obiect al acesteia oricum rămâne un bun imobil care după opinia noastră deține prioritate în sensul acestei celificări, deoarice părțile au convenit de a încheia un contract având ca scop principal transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului imobil menționat. Adica se va ține cont de scopul urmărit de către părți și nu de modul prin care s-a atins acest scop.
Analizând prevederile legislației naționale, nu ne putem permite să trecem cu vederea unele aspecte ale problemei menționate din perspectiva legislației internaționale. Așadar, prevederi internaționale ce se referă la determinarea legii aplicabile în cazul de nealegere de către părți a acesteia se conțin în Regulamentul Roma I. Astfel, în art.4, alin(1) al Regulamentului se prevede aceeași regulă generală ca și legislația RM și anume că în măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă în conformitate cu articolul 3, contractul este supus legii țării cu care acesta prezintă cele mai strânse legături [20]. Astfel este prezumată regula de bază căci în caz de nealegere de către părți a legii aplicabile contractului aceasta va fi determinată în baza principiului celei mai strânse legături, care de facto este identic definiției legale a Codului Civil al RM.
Mai mult, asemănări prezintă și normele de determinare a legii aplicabile în cazul contractelor ce au ca obiect bunurile imobile. Așadar, regula de lex rei sitae este expres menționată în art.4, alin(3) al Regulamentului Roma I, care prescrie că în măsura în care contractul are ca obiect un drept real imobiliar sau un drept de folosință asupra unui bun imobil, contractul în cauză este prezumat a avea legăturile cele mai strânse cu țara unde este situat imobilu [20]. Această prevedere totuți nu este prezentată ca o excepție, ci ca un supliment la regula generală.
În continuare Regulamentul Roma I prevede și aspecte ale determinării legii asupra contractelor de transport de mărfuri, deci art.4, alin(4) presupune că contractul de transport de mărfuri nu face obiectul prezumției, regulei celei mai strânse legături cu statul unde debitorul prestației este legal situal. În cazul unui astfel de contract, dacă țara în care transportatorul își are sediul principal în momentul încheierii contractului este aceeași cu cea unde este situat locul de încărcare sau de descărcare sau sediul principal al expeditorului, contractul este prezumat ca având legăturile cele mai strânse cu țara respectivă [20]. Ca și îi cazul anterior această prevedere are rol de a completa regula genarală.
Așadar, în concluzie analizând problematica determinării legii aplicabile asupra unui contract în absența consensului părților în acest sens, putem afirma cu certitudine că atât pe plan național cât și pe cel internațional există o prezumție de bază (generală) precum că în această situație va fi aplicată legea statului cu cele mai strânse legături, aceasta având totuși excepțiile și completările de rigoare, în dependență de situația creată. Astfel am finalizat compartimentul principiilor aplicabile pentru determinarea legii care urmează să guverneze un contract comercial, atât prin determinarea de către părți cât și prin efectul expres al legii.
§3. Înlăturarea legii normal aplicabile
Deși de regulă normele dreptului internațional privat determină legea care este competentă să guverneze raportul juridic născut dintr-un contract, există situații când această lege nu se va aplica în pofida tuturor regulelor existente și analizate mai sus. Mai mult, anterior expunând opinia referitoare la limitarea principiului lex voluntatis, am atins parțial această temă descriând efectele aplicării instituției de ordinei publice și a fraudei la lege.
Așadar, dacă este vorba despre o lege care va guverna un raport juridic ce are la bază un contract, în cazul nostru se face accentul asupra unui contract comercial, aceasta poate fi atât legea națională (lex fori) cât și legea unui alt stat (lex causae). De fapt, dacă vorbim de legea națională, instituția de ordine publică nu se aplică, dar dacă este vorba despre lex causae, aplicarea acestei va fi înlăturată dacă va veni în contradicție cu ordinea publică a țării forului. În acest fel, ordinea publică apare ca unul din mijloacele prin care se limitează aplicarea legii srăine și deci și a normei conflictuale care trimite la această lege străină.
Mai mult, conținutul al ordinei publice nu poate fi expres determinat, iar în fiecare caz concret, instanța va decide dacă o lege străină contravine ”ordinei publice” la momentul respectiv și în situația internațională dată. Cu alte cuvinte, conținutul și interpretarea ordinei publice se determină de către instanță în fiecare caz separat și independent. Aceată opinie își poate găsi baza ideologică prin interpretarea prevederilor art.1581 Cod Civil prin care se stipulează că norma de drept străin aplicabilă în conformitate cu art.1576, alin(1) nu se aplică în cazul în care consecințele aplicării ei ar contraveni ordinii publice a Republicii Moldova [11].
De asemenea, ordinea publică în dreptul internațional privat nu se poate determina numai în baza distincției normelor juridice în imperatuve sau prohibitive, supletive ori permisive. În continuare ca efect ordinea publică în cazul de față se invocă în materia națterii raportului juridic, iar în acest caz, se consideră că ordinea publică are un efect negativ, în sensul că aplicarea legii străine este înăturată și deci raportul juridic desprins dintr-un contract comercial nu se poate naște. Totuși invocarea acestei poate avea și un efect pozitiv, în sensul că în locul legii străine înlăturate se aplică legea locală, adică lex fori. Această se prevede la art.1581 Cod Civil care spune clar că în cazul înlăturării legii străine, se va aplica legea respectivă a Republicii Moldova [11].
Ca urmare a analizei celor menționate necesită de făcut referire la o altă instituție care prin efectul ei poate înlătura legea normal competentă aplicabilă contractelor în general, iar prin urmare contractelor comericale în special.
Deci, este vorba despre instituția dreptului internațional privat de fraudă la lege. Fraudare legii înseanmă operația prin care părțile unui raport juridic întrebuințează unele mijloace legale pentru a înlătura astfel aplicarea unor dispoziții care s-ar fi aplicat dacă n-ar fi intervenit fraudarea legii. Pe noi ne interesează doar aspectul de aplicare a fraudei la lege ce ține de forma exterioară a contractelor.
În opinia autorului J. Niboyet în lucrarea sa La fraude a la loi en dr. int. prive citat de către I. Filipescu, spune că sancționarea fraudării legii în dreptul internațional privat constitue un caz de aplicare a ordinei publice [3]. Deși nu suntem de acord cu această afirmația, am decis că analiza specifică a acestei instituții ne va oferi posibilitatea să explicăm în mod comparativ aspectele juridice ale fraudării legii în perspectiva compartimentului dat.
Astfel, una dintre părți, sau eventual ambele părți a contractului, cu scopul aplicării evitării aplicării unei legi defavorabile, schimbă un element al contractului în vederea alicării unei legi mai favorabile lor, iar de cele mai dese ori acest element fiid exprimat prin aplicarea principiului lex voluntatis. Adică, părțile prin exprimarea autonomiei de voință aplică o lege care nu are o legătură rezonabilă cu contractul încheiat, ceea ce înseamnă în realitate eludarea legii care ar fi normal competentă. Totuși, apare o problemă în ceea ce ține se sancționarea fraudării legii. Adică comparativ cu ordinea publică, sancțiunea fraudei la lege constă nu în nulitatea actului, ci în inopozabilitatea acestuia în țara a cărei lege îl sancționează.
În situația fraudei la lege se ia în considerare în scopul aplicării sancțiunei, nu conținutul legii străine competente, ci doar activitatea frauduloasă a părților, datorită căreia o lege se va aplica în locul alteia.
În concluzie putem spune cu certitudine că dreptul internațional privat prevede unele instituții specifice care reglementează o mutitudine de rapoarte juridice cu elemente de extraneitate care au ca pricipal scop determinarea legii aplicabile condițiilor de fond și condițiilor de formî a contractelor comerciale internaționale sub aspectul lor teoretico-practic.
În altă ordine de idei putem spune că actualitatea și importanța problemei abordate, se argumentează în baza motivului de inexactitate a legislației naționale ale Republicii Moldova în vederea creării unor prevederi ce ar acoperi lacunele existente actualmente în ceea ce ține de expunerea în textul legii a unor astfel de instituții precum lex voluntatis sau altfel spus principiul autonomiei de voință a părților într-un contrac, lex contractus – adica legea care se aplică în direct contractului, lex monetae – legea monedei aplicabile contractului menționat, precum și principiul lex venditoris, sau legea aplicabilă în funcțiue de lex persoanlis a vânzătorului sau lex mercatoria, cu alte cuvinte noua lege a comercianților, care de fapt reprezintă o multitudine de uzanțe și reguli care mulți autori nu recunosc ca instituție din dreputl internațional privat, însă părțile pot totuși, prin principiul autonomiei de voință sus-menționat să facă lex mercatoria universalis ca legea care va guverna contractul încheiat astfel între ei.
CAPITOL II. Domeniul de aplicare a legii asupra condițiilor de fond și de formă a contractelor comerciale
§4. Noțiuni generale
4.1. Condiții de formă
Întru efectuarea unei analize aprofundate și clare a condițiilor de fond și de formă este necesar definirea acestora sub aspect teoretic. Așadar, atât legislația în vigoare cât și doctrina în domeniu descriu aceste condiții în diferite modalități. Astfel spre definirea condițiilor de formă a contractului se prezintă două accepțiuni și anume:
lato sensu prin formă se înțlege condițiile pe care trebuie să le îndeplinească un contract pentru valabilitatea sa, pentru probațiunea sa, cât și pentru opozabilitatea față de terți.
stricto sensu prin forma contractului se desemnează modul în care se exteriorizează voința internă a părților contractante, adică modalitatea de exprimare a consimțământului.
Totodată în conformitate cu art.680 Cod Civil dacă pentru valabilitatea contractului legea stabilește o anumită formă sau dacă părțile au prevăzut o anumită formă, contractul se consideră încheiat în momentul îndeplinirii condiției de formă [11].
Mai mult, există o diversitate de forme ale contractelor precum forma exterioară, forma de publicitate, forma de abilitate și forma de procedură.
Forma exterioară – reprezintă modalitatea de exteriorizare, de manifestare a voinței a părților care încheie contractul. Adică, condițiile de fond ale contractului privesc conținutul acestuia, iar condițiile de formă se referă la forma pe care o îmbracă acest conținut. În această perspectivă se face distincție între voința sau consimțământul părților și procedeele ori modalitățile de exprimare, de exteriorizare ale acestui consemțământ. Cu alte cuvinte, voința exprimată a părților va fi valorificată doar dacă va cuprinde în condițiile legii o exprimare concretă, ca de exemplu în formă autentică, scrisă, verbală sau chiar și tacită.
Forma exterioară a contractului poate fi determinată de două scopuri:
ad validitatem – este o condiție de însăși existența contractului. Altfel spus forma exterioară este o formă solemnă, care este cerută de lege pentru însăși validitatea contractului. Ca exemplu ne poate servi contractul de factoring, căci în conformitate cu prevederile art.1290, alin(2) Cod Civil contractul de factoring se încheie în scris [11]. Astfel, contractul de factoring nu este valabil decânt dacă e întocmit în forma scrisă.
ad probationem – servește ca mijloc de probă a actului juridic respectiv. În unele cazul, deși legea nu prevede necesitatea îndeplinirii vreunei forme pentru un contract, precum este prevăzut de principiile UNIDROIT nu impun forma scrisă pentru încheierea valabilă a unui contract [21], deci părțile pot încheia un act doar cu scopul de a proba existența contractului. Adică înscrisul dat se va folosi doar ca mijloc de probă în cazul apariției unor divergențe în cazul în care se va pune la îndoială existența contractului.
Forma de publicitate – este prevăzută în scopul opozabilității față de terți. De exemplu în cazul unui contract de ipotecă, aceasta trebuie să fie înregistrat în Registrul bunurilor imobile.
Forma de abilitare – este guvernată de legea personală a celui în cazuă, dar formele de abilitare se vor face după lex fori. Totuși ea se folosește în cazul încuviințării prealabile a autorității tutelare. Ca exemplu poate servi cazul în care tutotele unui minor încheie în numele acestuia un contract, iar în condițiile legii este obligat să dețină consemțământul autorității tutelare pentru a efectua o astfel de decizie.
Forma de procedură – interesează desfășurarea procesului civil, iar în consecință este supusă legii forului. Deci, opinia dată se bazează în temeiul Comentariului Codului Civil al RM care prescrie că interzicerea probei (art. 211 alin. (1) din prezentul cod sau instituții similare in alte sisteme de drept) este o chestiune care ține de forma actului juridic (și deci se aplică legea care reglementează forma actului juridic) și nu de procedura (pentru care ar fi competentă lex fori) [12].
Necesită să menționăm domeniul de aplicare a legilor privind forma contractului. Astfel, acestea în mare parte guvernează următoarele aspecte caracteristice: validitatea contractului; retractarea contractului (ex: determinarea persoanelor competente să instrumenteze cazul); durata valorii contractului; mijloacele de probă și forța probantă a contractului; sancțiunile aplicabile contractului (în cazul în care a fost încheiat cu încălcarea dispozițiilor legale privind condițiile de formă).
Se poate spune că datorită existenței unei diversități a condițiilor de formă a contractelor, dreptul internațional privat și în special cel comercial, au un mecanism de autoreglare foate evoluat în ceea ce ține de determinarea unei legii aplicabile asupra unui contract comercial în materie de forma pe care trebuie să o prezinte, fie această ca o condiție de valabilitate sau ca una de probațiune. Este cert faptul că cu trecerea timpului aceste modalități se vor schimba, evoluând în noi materii și instituții de drept.
4.2. Condiții de fond
În continuare vom face analiza noțiunii și aspectelor generale ale condițiilor de fond a unui contract comercial, făcând aprecierea nu doar instituției juridice de condiție de fond ci și a elementelor obligatorii ale acesteia.
Condiții de fond ale contractului înțelegem aspectele de fond care se referă la înceierea contractului, la executarea, transmiterea și stingerea raportului juridic, apărut astfel prin contract.
Condițiile de fond a unui contract comercial internațional sunt caracteristice un element puțin deosebit de contractele generale de drept civil. Astfel, ca prima condiție de fond a unui contract comercial, iar concomitent fiind și principala deosebire de contractele civile este capacitatea de a contracta.
Capacitatea de a contracta – pentru încheierea contractului comercial internațional este cea generală, prevăzută de lege pentru încheierea oricărui act juridic, și anume capacitatea de folosință și capacitatea de exercițiu. La aceasta se adaugă capacitatea persoanei fizice sau juridice parte a contractului de a deține calitatea de comerciant. Astfel în unele contracte de comerț internațional, calitatea de comerciant și/sau dreptul acestei de a încheia astfel de contracte, reprezintă una din condițiile de fond. Cu alte cuvinte, în unele situații părțile contractante trebue să dețină calitatea specială de comerciant (antreprenor) pentru a avea capacitatea de a încheia un astfel de contract.
Ideia dată se bazează pe faptul că unele domenii de comerț sunt strict reglementate și limitate prin lege în ceea ce ține de faptul, care persoane fizice sau juridice au dreptul de a desfășura o astfel de activitate.
Consimțământul – reprezintă voința internă de a încheia contractul, exteriorizată sau manifestată și se referă la încheierea contractului ce se efectuează prin negocierea acestuia de către părțile contractante ori prin acceptarea ofertei de a contracta, iar acordul de vointa este compus din doua segmente de bază – oferta si acceptarea acestei. Mai mult, consimțământul obligatoriu trebue să fie liber de orice viciu posibil precum eroarea, dolul, veclenia sau leziunea.
Obiectul și cauza – conform art.206, alin(2) Cod Civil obiectul actului juridic trebuie să fie licit, să se afle în circuit civil și să fie determinat sau determinabil cel puțin în specia sa [11]. Pe lângă obiect Codul Civil la art.207 prevede cauza actului juridic, care se referă în întregime și contractelor comerciale, precum că este ilicită cauza care contravine legii, ordinii publice sau bunelor moravuri, iar actul juridic civil încheiat fără cauză ori fondat pe o cauză falsă sau ilicită nu poate avea nici un efect [11].
Enumerând și definind toate elementele atât condițiilor de formă cât și celor de fond, putem observa că majoritatea acestor condiții nu se deferă de cele prevăzute pentru actul juridic civil, unele dintre acestea având chiar baza sa legislativă văzută prin prisma reglementării actului juridic civil. Totuși, nu toate elementele sunt consfițile și comune părții generale a dreptului civil al RM, unele, precum capacitatea de a contracta, fac parte din conținutul părții speciale iar concret se referă la contractele comerciale.
Așadar, făcând cunoștință cu cele menționate mai sus, necesită să facem o mică precizare referitoare la determinarea și enumerarea acestor condiții de formă și de fond. În analiza deja efectuată condițiile de fond și formă au fost doar definite și explicate în sensul lor general civil. Astfel, în continuare vom face o explicație amănunțită în ceea ce ține de determinarea legilor aplicabile acestor condiții sus-numite.
§5. Legea aplicabilă condițiilor de formă și de fond a contractelor comerciale internaționale
5.1. Legea aplicabilă condițiilor de formă
Contractul este valid dacă el respectă forma prevăzută de legea care guvernează fondul acestuia. Această afirmație coincide perfect cu prevederile art.1609, alin(1) Cod Civil al RM care prescrie că condițiile de formă ale actului juridic sînt stabilite de legea statului care guvernează fondul actului juridic. Iar art.1613, alin(1) Cod Civil presupune că contractul trebuie să corespundă condițiilor de formă stabilite de legea prevăzută la art.1609, alin(1) [11].
Așadar, forma contractului este, în principiu, guvernată de lex contractus, dar contractul se consideră valabil încheiat în ceea ce privește forma dacă se respectă condițiile de formă a oricărei din următoarele legi, iar în conformitate cu cu prevederile legislative ale Codului Civil al RM la art.1613, alin(2) contractul este valabil în cazul în care din punctul de vedere al formei dacă:
reprezentantul unei părți a contractului respectă condițiile de formă potrivit legislației statului pe al cărui teritoriu se află la momentul încheierii contractului.
părțile contractante se află, la momentul încheierii contractului, în state diferite și sînt respectate condițiile de formă potrivit legislației unuia dintre aceste state – cu alte cuvinte contractul trebuie să corespundă regulei locus regit actum, care se poate exterioriza prin:
sînt respectate exigențele legislației Republicii Moldova – în situația dată, contractul va fi admis ca valabil din punct de vedere a formei, într-un alt stat, dacă legea RM se va extinde în acesta ca lex causae.
este respectată legea națională sau legea domiciliului persoanei care l-a întocmit – în această privință considerăm că este oportun de menționat că interpretând prevederea dată se crează posibilitatea ca contractul, în cazul în care a fost întocmit de către vânzăor, într-un contract comercial de vânzare-cumpărare spre exemplu, norma dată va face apel la aplicatibilitatea principiului de lex venditoris.
este valabil conform legii aplicabile autorității care examinează validitatea actului juridic – sau altfel spus contractul va fi valabil în ceea ce ține de forma acestuia dacă corespunde cerințelor legale a lex fori în baza principiului lex loci solutionis.
Deci, efectuând analiza de determinare a condițiilor de determinare a legii aplicabile formei contractelor, putem observa că legiuitorul a oferit posibilitatea de a determina legea guvernatoare în baza a unor astfel de instituții juridice de drept internațional privat precum lex causae, locus regit actum, lex loci solutionis și posibil lex venditoris.
Reiese că prevederile art.1609 reiese direct din cele stipulate la art.1613, dacă este vorba despre un contract. Așadar, referitor la forma contractelor comerciale internaționale se aplică regula consensualismului, conform căreia contractul se încheie prin acordul de voință al părților. Prin urmare, părțile sunt libere să aleagă modalitățile în care își exteriorizează consimțământul lor, iar altfel spus se va determina de lex contractus prin internediul principiului lex voluntatis.
Astfel, în ceea ce privește forma unor anumite tipuri de contracte vom face doar o scurtă exemplificare a acestora, căci o analiză concrecă va urma în capitolul III al lucrării date. Așadar, de pildă vânzarea-cumpărarea, transport internațional de mărfuri, asigurarea internațională, etc, diferite acte normative prevăd diverse reglementări în ceea ce ține de forma acestora. De exemplu, art.11 al Convenției de la Viena asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri din 1980 prevede că contractul de vânzare nu trebuie să fie încheiat, nici constatat în scris și nu este supus nici unei ale condiții de formă [16]. Mai mult ca atât, prin deregora de la prevederele art.211 al Codului Civil, Convenția de la Viena prevede că contractul poate fi probat prin orice mijloace inclusiv prin martori [16].
Un alt exemplu poate servi contractul de transport internațional de mărfuri, așa cum rezultă din convențiile internaționale, acesta se încheie în formă scrisă. Mai mult decât atât, convețiile internaționale stipulează și mențiunile care urmează a fi inserate în documentul de transport.
Ca ultim exemplu considerăm oportun să menționăm contractul de asigurare internațională, care la fel cu cele menționate anterior este unul de natură comercială, iar în ceea ce privește forma, acesta trebue să fie încheiat în formă scrisă, iar dovada încheierii contractului se face doar în baza unui document sau înscris, căci conform dispozițiilor art.1308, alin(3) Cod Civil contractul de asigurare se încheie în scris [11].
Mai mult, prevederile Regulamentului Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale la art.11 stipuelază că contractul încheiat între persoane, sau reprezentanți ai acestora, care se află în aceeași țară în momentul încheierii contractului este considerat valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplinește condițiile de formă prevăzute de legea care îl reglementează pe fond [20].
De aici putem trage concluzia că majoritatea absolută a actelor normative care reglementează domeniul analizat, fac referire la regula prin care forma contractului comercial internațional este supusă legii care guvernează fondul acestui contract.
5.2. Legea aplicabilă condițiilor de fond
În conformitate cu prevederile legislației în vigoare, și anume a art.1610, alin(1) Cod Civil contractul este guvernat de legea aleasă prin consens de părți [11]. Totuși problema aplicării legii contractului la condițiile de fond ale contractului depind de anumite elemente ale acestuia, care deși au fost definite mai sus, constiue o parte indespensabilă a analizei ulterioare. Deci, în primul rând este vorba de un astfel de element precum capacitatea părților contractante.
Capacitatea de a contracta. Deși aceasta reprezintă o condiție de fond pentru încheierea contractului, ea este supusă legii personale. Cu alte cuvinte capacitatea de a contracta este guvernată de legea națională a persoanei, iar prin prisma art.1587, alin(1) Cod Civil în cazul persoanei fizice, capacitatea persoanei fizice este cîrmuită de legea națională a acesteia [11], iar legea națională a cetățeanului se consideră legea statului a cărui cetățenie o are persoana – în conformitate cu art.1587, alin(2) al Codului Civil [11], adica – lex personalis. Pe de altă parte, în cazul persoanelor juridice, capacitatea contractuală se va determina conform art.1596, alin(1) Cod Civil ca legea națională a persoanei juridice străine se consideră legea statului pe al cărui teritoriu persoana este constituită [11] – lex societatis.
Mai mult, calitatea de comerciant a persoanei se determină în dependență de legea statului unde persoana fizică sau respectiv juridică a obținut autorizația de a desfășura activitatea economică sau unde este înmatriculată. În domeniul legii aplicabile calității de comerciant intră: dovada acestei calități; criteriile pentru dobândirea calității; condițiile de exercitare a activității comerciale; obligațiile profesionale ale comerciantului; precum și încetarea calității de comerciant.
Totuși, în pofida reglementării amănunține a determinării aplicabilității legii asupra capacității contractuale, se poate ivi o problemă în ceea ce ține de incapacitățile de a încheia un contract. În situația dată se pune întrebarea, este oare persoana capabilă după legea sa națională în orice altă țară?. În acest caz ne vine în ajutor prevederile art.1590, alin(2) Cod Civil care prescriu că persoana care nu beneficiază de capacitate de exercițiu conform legii sale naționale nu este în drept să invoce lipsa capacității de exercițiu dacă are capacitate de exercițiu conform legii locului de încheiere a actului juridic, cu excepția cazurilor în care se va dovedi că cealaltă parte la act știa sau trebuia să știe despre lipsa capacității de exercițiu.
Cu toate acestea, prevederile expuse se referă doar la capacitatea de exercițiu, în mare parte a persoanei fizice. Totodată rămâne deschisă întrebarea căci, cum se va cataloga situația în care o persoană juridică nu are capacitate de a încheia un oarecare contract comercial care conform legii conține carințe speciale în ceea ce privește părțile care pot să-l contracteze. În cazul dat, considerăm că este oportun de considerat că contractul va fi valabil dacă potrivit lex loci contractus, persoana juridică avea depline drepturi legele de a contracta un astfel de act și partenerul contractual a fost de bună-credință.
Consimțănântul părților. Așadar, regimul juridic al consimțământului este reglementat de lex contractus care stabilește condițiile de existentă și validitatea acestuia. Ceea ce se referă la existență, putem spune că consimțământul va putea produce efecte juridice doar dacă acesta a fost exprimat liber, în cunoștință de cauză, nefiind viciat în conținutul său intelectual sau în exercitarea sa liberă.
Pe de altă parte, în ceea ce ține de condițiile de validitate ale consimțământului avem posibilitatea să le determinăm în funcție de natura lor expusă de către doctrină. Așadar, pentru ca consimțământul să fie valabil din punct de vedere legal, acesta trebue obligatoriu și cumulativ să îndeplinească următoarele condiții de bază:
să provină de la o persoană cu descernământ. În acest caz pentru a vedea conform cărei legi se va determina descernământul persoanei, vom face referire la analiza efectuată mai sus în vederea caracterizării capacității persoanei contractante. De aici considerăm că descernământul persoanei, ca fiind condiție de valabilitate a consimțământului ca condiție de fond a contractelor comerciale internaționale, se va determina conform lex personalis.
să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice.
să fie exteriorizat în orice formă posibilă – verbală, scrisă, prin gesticulație, etc.
să fie liber de vicii de consimțământ precum eroarea, dolul, leziunea și violența. Considerăm inoportun să facem analiza detaliată a viciilor de consimțămând deoarice acestea nu se referă în concret la temă. Din acest considerent doar vom menționa că viciilor de consimțământ enumerate mai sus, întru determinarea lor, se va aplica lex contractus care guvernează în întregime consimțământul părților contractante. Cu alte cuvinte deoarice viciile de consimțămând fac parte din instituția a însăși consimțământului, atunci și legea care le reglementează trebue să fie corespunzătoare.
Astfel, condițiilor de valabilitate ale consimțământului, precum și viciilor acestora în mare măsură le este aplicabil principiul lex contractus. Excepție de al regula dată reprezintă condiția de valabilitate că consimțământul trebue să provină de la o persoană cu descernământ, care după opinia noastră este supusă lex personalis a părții contractante.
Obiectul contractului. Conform prevederilor legislației în vigoare menționate anterior, referitoare la condițiile ce țin de obiectul contractului, considerăm că se va atribui legea care guverneză însăși contractul, adică lex contractus.
Cauza contractului. Cerințele privind cauza se vor aprecia în funcție de lex contractus, ceea ce înseamnă că ele nu întotdeauna au același conținutm dar pot fi deferite de la un contract la altul. Cu alte cuvinte, nu întotdeuna ordinea juridică dintr-o țară coincide sub aspectul conținutului cu ordinea juridică dintr-o altă țată. Deoarice caracterul licit sau ilicit al unui contract se determină prin raportarea acestui la exigențele ordinii juridice din care face parte legea care o guvernează, iar aceste exigențe uneori diferă de ordinea juridică care corespunde altui sistem de drept.
De aici putem spune că datorită faptului că cauza contractului este determinată de către principiul lex contractus, în fiecare caz luat separat se va determina independent ceea de este licit sau ilicit. Altfel spus în dependență se statul sun imperiul legislației cătuia intră contractul se va stabili dacă cauza acestuia este în concordanță cu ordinea juridică legală.
La finalul analizei referitoare la determinarea legii aplicabile condițiilor de fond a contractelor comerciale internaționale, suntem apți să menționăm că datorită deversității legislative a diferitor state, unele aspecte ale fondului contractelor vor fi mereu interdependente de sistemul de drept al statului care guvernează contractul dat. Mai mult, se observă că majoritatea condițiilor de fond sunt guvernate de legea aplicată contractului, adica de către lex contractus, pe de o parte și în unele cazuri de lex loci contractus sau lex personalis, pe de altă parte.
§6. Aspecte specifice ale legii aplicabile unui contract comercial internațioanl
6.1. Încheierea contractelor comerciale internaționale
Referitor la determinarea legii aplicabile până la momentul încheierii unui contract comercial sau în mod direct în momentul încheierei acestuia, se poate observa existența unei probleme acute, sau mai bine spus a unei lacune. Dat fiind faptul că atât legislația RM cât și actele internaționale nu dau reglementare concretă situației create. Mai mult, nici doctrina juridică nu se angajează să explice problema în cauză. Deci, este necesar să menționăm că problematica dată se poate caracteriza în două aspecte diferite, și anume situația în care părțile sunt în faza negocierii unui contract și situația în care suntem în prezenta unui antecontract.
Așadar, în primul rând se va pune întrebarea căci sistemul de drept al cărui stat va guverna relațiile dintre părți ce au ca scop încheierea unui contract comercial internațional. Cu alte cuvinte suntem în prezența celei de întâi situații, adică când părțile sunt în faza de negocieri. Astfel, datorită faptului că negocierele comerciale constitue un proces complex care se desfășoară în momentele decisive ale formării contractului, implicând participarea activă – fizică și interlectuală a negociatorilor.
Deci, în cazul dat se crează situația în care părțile încă nu au încheiat contractul, însă există totuși instituții de drept care sunt implicate direct în procesul de negocieri. Drept exemplu poate servi intituția de ofertă și de acceptare a ofertei. În acest caz vom opta pentru ca legea aplicabilă să se determine în conformitate cu sistemul de drept al statului pe teritoriul căruia părțile duc negocierile. Pe de altă parte această soluție este inaplicabilă în cazul în care negocierile se duc între absenți, adica între persoane care se află în state diferite. Pentu o atare situație considerăm că trebue să se aplice legea statului unde persoana, care a emis oferta de a contracta, își desfăsoară activitatea. Anume ofertantul are prioritate situația dată, deoarice voința de a încheia un contract parvine de la el, exprimânduși în ofertă condițiile dorite, iar în cazul în care destinătarul ofertei își va manifesta voința în vederea negocierei acestor condiții vom fi în prezenta unei contra oferte.
Așadar, în cazul în care contractul se încheie între prezenti, legea aplicabilă fazei de negociere contractuală, va fi determinată în baza locului unde se duce negocierea. Iar în cazul încheierei unui contract între absenți, legea aplicabilă se va determina în dependență de statul în care ofertantul își desfășoară activitatea sa de bază.
În a doua situație este vorma de existența unui antecontract, iar problema se conține în determinarea legii aplicabile acestui antecontract. În cazul dat considerăm corectă determinarea legii în corespundere cu prevederile generale analizate anterior. Astfel, pentru un antecontract se va aplica principiul lex voluntatis, iar în lipsa alegerei legii aplicabile de către părți se va aplcia regula legăturei celei mai strânse, cu excepțiile prevăzute de lege. Drept exemplu, în cazul în care vom fi în prezenta unui antecontract care prevede pe viitor încheierea unui contract de antrepriză, se va aplica legea statului în care în care se creează rezultatele prevăzute în contract, iar în cazul în care se va încheia un contract a cărui obiect sunt bunurile imobile se va aplica principiul dreptului internațional privat – lex rei sitae.
Finalmente putem spune că în opinia noastră, în absența unor prevederi legislative mai favorabile, considerăm soluțiile date mai sus sunt întotalitate relevante și posibile aplicării practice.
6.2. Transmiterea și stingerea obligațiilor contractuale
În contiuare vom analiza determinarea legii aplicabile modurilor de transmitere și stingere a obligațiilor contractuale. Obligațiile contractuale de comerț internațional pot fi transmise prin intermediul unor astfel de instituții precum cesiunea de creanță, delegația și novația, compensația, precum și remiterea de datorie.
6.2.1. Cesiunea de creanță
Cesiune de creanță înseamnă transmiterea prin contract de la o persoană („cedentul”) către altă persoană („cesionarul”), inclusiv cu titlu de garanție, a dreptului cedentului la plata unei sume de bani sau la altă prestație de la un terț („debitorul”). Chiar mai mult, art.14 al Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, reglementează instituția dată [20]. Pe lângă asta, Codul Civil la art.556 definește că creanță transmisibilă și sesizabilă poate fi cesionată de titular (cedent) unui terț (cesionar) în baza unui contract. Din momentul încheierii unui astfel de contract, cedentul este substituit de cesionar în drepturile ce decurg din creanță [11].
Și în cazul instituției de cesiune, principiul autonomiei de voință joacă un rol important în vederea determinării legii aplicabile raportului de cedare a creanței, de către cedent cesionarului. Așadar, considerăm necesar să menționăm că cesiunea de creanță este supusă, în primul rând, legii convenite de părți, adică de cedent și cesionar. Cu alte cuvinte raportul juridic de cesiune a creanței este supus principiului lex voluntatis, adică rămânând la discreția părților. Ca argument, facem trimitere la prevederile art.1619, alin(1) Cod Civil care presupun că cesiunea de creanță este guvernată de legea creanței cedate dacă părțile nu au convenit altfel [11].
În pofida faptului că din punct de vedere gramatical, principiul autonomiei de voiță se regăsește la sfârșitul normei, suntem de opinia că anume lex voluntatis trebue să fie considerat drept regulă, iar celelalte prevederi drept excepție.
Mai mult, cum am specificat mai sus, în cazul în care părțile nu au ajuns la un consens în vederea determinării legii aplicabile raportului de cesiune, acesta va fi guvernat de legea creanței cedate. Cu alte cuvinte, cesiunea creanței ce zerultă dintr-un contract comercial internațional, va fi guvernată de lex contractus respectiv.
Pe lângă asta reprezintă interes și problema de determinare a legii aplicabile care va reglementa obligațiile părților (cedentului și cesionarului) în raportul de cesiune. În situația dată legiutorul a prevăzul la art.1629, alin(1) al Codului Civil că obligațiile dintre cedent și cesionar sînt guvernate de legea aplicabilă raportului juridic în a cărui bază a fost produsă cesiunea [11]. Astfel de raport juridic poate fi, de exemplu, de vânzare-cumpărare, în temeiul căruia cumpărătorul cesionar trebue să plătească vânzătoruluicedent un preț convenit, pentru creanța cedată; de înprumut, în baza căruia cedentul restitue prin cedarea creanței un împrumut pe care l-a primit de la cesionar, ș.a.
Astfel, drept regulă se va ține cont că cesiunea de creanță este guvernată de legea pe care părțile o vor stabili prin consens. Iar în situația de nealegere a sistemului de drept aplicabil raportului juridic în cauză, legea determinată va fi ceea care guvernează creanța cedată.
Finalmente, suntem de opinia că este necesar să menționăm aspectele care intră în domeniul legii creanței cedate. Astfel pot fi numite: a) condițiile și/sau regimul cesiunii, în raportul dintre cedent și cesionar; b) caracterul cesibil sau incesibil al creanței; c) raportul dintre cesionar și debitorul cedat, etc.
6.2.2. Novația și Delegația
În continuare vom analiza aspectele specifice ale unor astfel de instituții juridice ca novația și delegația. Datorită existenței intituțiilor date sunt posibile diverse moduri de transformare a obligațiilor din contractuale de comerț, privite prin prisma dreptului internațional privat.
Așadar, în conformitate cu art.665, alin(1) Cod Civil novația este instiuția juridică prin care o obligațe se stinge în baza înțelegerii dintre părți de a o înlocui cu o altă obligație [11]. Drept bază a obligației inițiale vom menționa contractul de comerț. Mai mult ca atât, voința de a înlocui o obligație cu alta trebue să fie stipulată expres. Intenția de a nova trebue să fie neândoielnică.
Datorită faptului că norma conflictuală care reglementează raportul de novație este comună cu o altă instituție – delegația, considerăm de cuviință să facem o scurtă analiză a acestei.
Astfel, delegația este convenția prin care un debitor (delegant), aduce creditorului (delegatar), angajamentul unui al doilea debitor (terțul delegat), alături de el sau în locul lui. În doctrina română există o opinie precum că raportul juridic obligațional dintre delegant și delegătar poate izvorî dintr-un contract (în cazul analizat unul comercial) așa încât legea aplicabilă delegației va fi legea contractului dat.
Deci, nu departe de opinia exprimată mai sus este și legiutorul autohton, care prin prisma art.1619, alin(3) Cod Civil prescrie delegația și novația sînt guvernate de legea aplicabilă raportului obligațional care formează obiectul. De aici rezultă că legea care se va aplica instituției de novație și instituției de delegație este legea care în fapt guvernează contractul inițial, altfel spus lex contractus. Așadar, s-a adeverit faptul că cele două instituții juridice au același temei juridic comun, fapt care a predispus efectuarea analizei acestora neseparându-le una de alta.
6.2.3. Compensația
Potrivit art.651 Cod Civil, compensarea este stingerea reciprocă a unei obligații și a unei creanțe opuse, certe, lichide, de aceeași natură și exigibile [11]. Așadar, instituția de compensație este larg răspândită în comerțui internațional, iar ca consecință a multiplelor tranzacții financiare și de mărfuri, produse sau servicii, prin compesație se determină modalitățile de stingere a unor obligațiuni izvorâre din contractele de comerț internațional. Altfel spus, datoritp faptului că comercianții încheie numeroase tranzacții, unele obligații rezutlate din acestea se pot compensa reciproc.
Drept exemplu putem invoca un raport banal de vânzare-cumpărare. Deci, în situația în care părțile contractante au încheiat un contract obiect al cărui erau 10 automobile, vânzătorul livrând cumpărătorului toată marfa, iar cumpărătorul achitând prețul doar pentru 9 automobile. În situația de față, în cazul în care aceleași părți vor mai dori să încheie un astfel de contract, vânzătorul va putea, folosindu-se de instituția compensării, să livreze doar 9 automobile la prețul de 10 bucăți. Astfel, el și-a compensat obligația de a transmite 10 automobile, datorită faptului că cumpărătorul în tranzacția anterioară i-a rămas dator cu plata sumei de bani echivalentă unui automobil. În această situație este vorma de o compensație parțială a unei obligații contractuale de comerț.
Pe lângă legislația națională, prevederile internaționale presupun că atunci când două părți își datorează reciproc sume de bani sau alte prestații de aceeași natură, oricare dintre acestea („prima parte”) își poate compensa obligația cu obligația debitorului („cealaltă parte”) dacă la data compensări: a) prima parte are dreptul să își execute obligația; b) obligația celeilalte părți este certă, se cunoaște valoarea acesteia și este exigibilă. Totodată, art.17 al Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, prevede că în lipsa unui acord între părți cu privire la compensație, aceasta este reglementată de legea aplicabilă obligației căreia i se opune compensația [20].
După ce s-a explicat mecanismul de funcționare a instituției de compensație, putem să determinăm în baza cărei legi va fi reglementat raportul de compensație. Așadar, în conformitate cu prevederile art.1619, alin(4) Cod Civil compensarea este guvernată de legea aplicabilă creanței prin care se cere stingerea prin compensare [11], adica lex contractus al contractului din care s-a născut creanța. Adică legea aplicabilă este aceeași, după cum rezultă din exemplul de mai sus, indiferent dacă creanța căreia i se opune stingerea prin compensație urmează a fi stinsă total sau parțial, în urma acestei operațiuni.
6.2.4. Remiterea de datorie
În concordanță cu art.662 Cod Civil obligația se stinge dacă creditorul, în baza unei înțelegeri cu debitorul, îl eliberează pe acesta de executarea obligației (remiterea de datorie) [11]. Astfel, legiutorul a definit instituția de remitere a datoriei. Mai mult, obligația se stinge, de asemenea, printr-un contract în care creditorul recunoaște că obligația nu există. Dintr-o altă perspectivă ne interesează care lege se va aplica raportului juridic dat. Considerăm că este oportun a se aplica legea care guverna raportul juridic inițial, adică acel raport din care datoria aceasta s-a născut. Astfel putem da exemple de contracte comerciale prin care se poate crea o astfel de situație, precum vânzarea-cumpărarea, factoring, leasing, asigurarea internațională și altele.
6.3. Modificarea și interpretarea lex contractus
Modificare. Conform dispozițiilor art.1610, alin(4) Cod Civil părțile contractului sînt în drept să convină oricînd asupra modificării legii aplicabile [11]. Astfel, legiuitorul a permis părților, în baza principiului autonomiei de voință, să modifice lex contractus în orice moment, astfel respectând în tocmai tendințele occidentale a reglementării raporturilor de drept internațional privat.
Mai mult ca atât, conform prevederilor art.1610, alin(5) determinarea, după încheierea contractului, a legii aplicabile are efect retroactiv și se consideră valabilă din momentul încheierii contractului [11]. Cu alte cuvinte, noua lege va avea efect de la data în care contractul s-a încheiat.
Cu toate acestea, efectul retroactiv al modificării este limitat, în temeiul aceluiași articol, în sensul că legea nouă, făcută aplicabilă contractului de către părți, nu poate totuși să aducă atingere validității formei contractului sau drepturilor dobîndite de către terți în legătură cu acest contract.
Pe lângă asta există o opinie doctrinară care presupune că în caz de litigiu, alegerea expresă făcută de părți înainte de prima zi de înfățișare sau ulterior, în cursul dezbaterilor, nu mai poate fi modificată, deoarice aceasta ar echivala cu schimbarea cauzei (temeiului juridic) al acțiunii. Mai mul, considerăm ca acțiunea dată ar reprezenta exprimarea în tocmai a instituției dreptului internațional privat de fraudă la lege.
În continuare vom analiza situația de determinare a legii aplicabile contractului comercial internaționa, în cazul interpretării acestuia.
Interpretarea. În ceea ce ține de problematica determinării legii aplicabile interpretării contractului considerăm că acesta trebue să fie supusă legii care guvernează însăși contractul, adică lex contractus.
Interpretarea interesează pentru determinarea obligațiilor părților și este deci o problemă de drept supusă lex contractus. Problema dată de drept nu trebue confundată cu aceea privind interpretarea unor termeni sau unități de măsură folosiți la locul încheierii contractului sau la locul executării lui, care este o preblemă de fapt și care nu înseamnă în mod necesar că legea locului încheierii/executării contractului devine competenră interpretarea acelor termeni ori unități de măsură. Mai mult, considerăm că și interpretarea lex voluntatis, în situația dată este o problemă de fapt și nu de drept.
Astfel, este nedesar de diferențiat problemele enunțate pentru a nu crea confuzie dintre interpretarea contractuală întru determinarea obligațiilor părților de cea a unor aspecte referitoare la clauzele de determinare a obiectului contractului. Deci în situația dată se poate spune cu certitudine că interpretarea contractului se face în baza lex contractul iar celelalte aspecte specifice de fapt se pot determina și în baza altor regule ca de exemplu lex rei sitae, lex loci contractus precum și lex executionis.
CAPITOL III. Determinarea legii aplicabile unor contracte comerciale internaționale
§7. Contractul de vânzare-cumpărare internațională
Datorită faptului că contractul de vânzare-cumpărare comercială internațională prezintă unele elemente de extraneitate, pot apărea situații prin care se crează conflic dintre două sau mai multe legi care tind să reglementeze raporturile contractuale apărute. Conform regulii generale, în baza prevederilor legislației în vigoare, pentru a evita conflictul de lege părțile, în temeiul principiului lex voluntatis, prin folosirea clauzei electio juris, pot desmna explicit sau implicit legea aplicabilă contractului comecial de vânzare-cumpărare internațională.
Așadar, datorită faptului că în fapt, contractul de vânzare-cumpărare, ca și orice alt contract comercial, este expresia voinței părților, determinarea legii aplicabile contractului se efectuază ca regulă anume de către părți, prin exprimarea autonomiei de voință –lex voluntatis. Cu toate că autonomiea de vointă reprezintă un component esențial întru determinarea legii aplicabile condițiilor de fond și formă a unui contract de vânzare-cumpărare comercială, lex voluntatis este prezentat doar drept un instrument pentru determinarea lex contractus. Iar prin lex contractus înțelegem acea lege, care reglementează inițial majoritatea problemelor privind condițiile de fond și efectele contractului privite în totalitatea lor.
Totodată și Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale la art.3 prevede că contractul este guvernat de legea aleasă de către părți [20]. De și din acest act normativ rezultă că în cazul contractului de vânzare-cumpărare internațională, părțile prin voința proprie aleg legea aplicabilă contractului, aceasta fiind totuși doar o regulă generală. Cum am menționat frecvent anterior, toate principiile generale de drept internațional privat, prescriu principiului lex voluntatis prioritate în ceea ce ține determinarea legii aplicabile oricarui contract.
Noi totuși, actualmente analizăm contractul de vânzare-cumpărare și dacă subliniem ideia că de la regula generală există excepții, în măsura în care legea aplicabilă contractului nu a fost aleasă prin voința părților, legea se va alege în baza principiului celei mai strânse legături, iar determinarea acestei legături este prescrisă atât legislația internațională cât și de către doctrină ca fiind principiul lex venditoris, exceptând regula de bază prevăzută de Codul Civil la art.1611, alin(1).
Astfel conform prevederilor art.4, alin(1), lit.a) al Regulamentului Roma I contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită vânzătorul. Mai mult ca atât, în conformitate cu lit.g) al aceluiași articol, contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitație este reglementat de legea țării în care are loc licitația, dacă se poate stabili care este acest loc [20].
Așadar, în ceea ce ține de primul aspect, legea astfel desemnată în temeiul punctelor de legătură reținute din text, constitue legea statului cu care contractul de vânzare-cumpărare prezintă legături cele mai strânse, debitorul prestației caracteristice fiind vânzătorul. În cazul ăn care punctul de legătură relevant privind vânzătorul precum domiciliul, fondul de comerț sau sediul, se deplasează într-un alt stat, ulterior momentului încheierii contractului, considerăm că în baza principiului retroactivității, se va acorda prioritate aplicării legii vechi.
În vederea a celui de al doilea aspect al reglementării sus-numite, putem să conchidem că în situația unui contract de vânzare-cumpărare de bunuri la licitație, se va aplica principiul dreptului internațional privat – lex loci contractus. Soluția dată se justifică dat fiind faptul că aceste tipuri de vânzare se desfășoară în principiu pe baza unor reglementări proprii, adeseori imperative, emise de organizatorii licitațiilor respective. Existența a unor astfel de reglementări proprii, chiar și în cazul în care ele nu cuprind toate aspectele relației juridice dintre părți, justifică atragerea ca aplicabilă a legii locului unde ele acționaeză și unde, implicit se încheie contractul.
O altă situație este prezentată în care vom fi în prezența unui contract de vânzare-cumpărare imobiliară internațională, căci potrivit prevederilor art.1611, alin(2), lit.a) în cazul în lipsa unei legi determinate de către părți, se va aplica legea statului pe al cărui teritoriu se află bunul, sau cu alte cuvinte lex rei sitae.
Altfel spus, analizând sub toate aspectele aplicatibilitatea legilor care sunt menite să guverneze contractele de vânzare-cumpărare internațională, s-a depista că în mare măsură, contractului i se va aplica legea vânzătorului. Excepție de la acestă regulă fiind vânzarea bunurilor prin licitație, precum și a bunurilor imobiliare, soluția fiind în primul caz lex loci contractus și respectiv în al doilea – lex rei sitae.
De asemenea, nu putem ignora prevederile Convenției de la Viena asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri, care este, în marea ei majoritate o reglementare de fond, totuți ea conține și unele prevederi interesând dreptul internațional privat comercial [16].
Conform prevederilor art.7, alin(2) al Convenției – problemele privind materiile cârmuite de prezenta convenție și care nu sunt rezolvate în mod expres de către ea, vor fi reglementate potrivit cu principiile generale din care ea se inspira sau, în lipsa acestor principii, in conformitate cu legea aplicabilă în temeiul normelor de drept international privat [16]. Astfel, convenția făcând doar o trimitere generală la dreptul internațional privat comercial pentru situația sus-menționată.
§8. Contractul internațional de executări de lucrări
În situația în care se menționează asupra contractelor internaționale de executări de lucrări, se are de fapt în vedere astfel de contracte precum contractul de antrepriză în construcție sau contractul de antrepriză pentru efectuarea lucrărilor de proiectare și cercetare.
La fel ca și celorlalte contracte de comerț internațional, contractelor de antrepriză sus-numite li se aplică regula de bază conform căreia legea care va guverna fondul contractului se determină în baza principiului autonomiei de voință a părților. Astfel, se pune în competența părților de a alege, prin orice mijloc, legea care va guverna contractul. Ca și în cazul altor tipuri de contracte comerciale internaționale, la contractele de executare de lucrări, voința părților se exrpimă uneori prin alegerea indirectă a legii aplicabile, prin încorporarea contractuală a unor contracte-tip, condiții generale, etc. care conțin de regulă și soluții conflictuale.
O situație contrară apare în cazul în care părțile nu au determinat vre-o lege care este menită să reglementeze relațiile contractuale dintre ele în domeniul de executări de lucrări.
Așadar, în cazul în care lex voluntatis lipsește, pentru a determina legea aplicabilă contractului se va lua în vedere art.1611, alin(2), lit.b) Cod Civil, care prescriu că contractului de antrepriză în construcție și contractului de antrepriză pentru efectuarea lucrărilor de proiectare și cercetare se aplică legea statului în care se creează rezultatele prevăzute în contract [11]. Deci, legislația în vigoare a determinat expres că în situația enunțată, se va aplica principiul dreptului internațional privat precum lex loci executionis. Soluția dată este oferită de către legiutor ca o garanție beneficiarului (clientului) contractului de antrepriză în situația în care antreprenorul nu-și va executa sau își va executa defectuos obligațiile contractuale.
Finalmente, se poate de menționat că deși contractele de executare de lucrări sunt de diferite tipuri și modele, în situația în care nici legislația națională și nici cea internațională nu va prevedea expres reglementarea acestora, considerăm oportun în baza prevederilor art.5, alin(1) Cod Civil a se aplica insituția de alalogie a legii care presupune că în cazul nereglementării prin lege ori prin acord al părților și lipsei de uzanțe, raporturilor juridice, se aplică, dacă aceasta nu contravine esenței lor, norma legislației civile care reglementează raporturi similare [11].
Cu alte cuvinte, în situația în care vre-unui contract de executare de lucrări (cu excepția antreprizei) nu vor fi reglementări care ar determina legea aplicabilă acestuia, iar principiile generale la fel nu ar soluționa problema, considerăm ca oportună aplicarea prevederilor art.1611, alin(2), lit.b) al Codului Civil al RM.
§9. Contractul internațional de factoring
Privind conceptul contractului internațional de factoring, facem referire la prevederele art.1290 Cod Civil care prevede că contractul de factoring reprezintă un contract prin care o parte (aderent) se obligă să transmită celeilalte părți (factor) o creanță care reiese și privește bunuri, vânzări de bunuri sau prestări servicii, iar factorul se obligă să-și asume unele obligații expres prevăzute de legislație [11].
Elementul de extraneitate relevant, care conferă factoringului caracter internațional, constă în faptul că părțile din contractele inițiale, adică aderentul și clienții său, își au sediile în state diferite. Soluția dată de calificare este determinată și de Convenția UNIDROIT privind Contractul Internațional de Factoring semnată la Ottawa în 1988, la care cu părere de rău Republica Moldova nu este parte. Așadar, soluția se bazează pe prevederile art.2 care prevăd că convenția este aplicabilă atunci când creanțele transmise ca efect al unui contract de factoring au ca bază un contract încheiat între aderent și un debitor care își au locurile de desfășurare a afacerilor în state diferite, parte a convenției [19].
Practic, în marea majoritate a cazurilor, atunci când contractele dintre aderent și debitorii săi sunt internaționale, apare și un contract de factoring, între factorul de export și cel de import, așa încât internaționalitatea contractelor originare este dublată, în principiu de cea a raportului dintre cei doi factori.
În principiu, conducându-ne de regula generală a determinării legii aplicabile unui contract în dreptul internațional privat, contractului internațional de factoring i se va aplica legea care părțile au prevăzut-o în baza principiului lex voluntatis, prin intermediul clauzei electio juris.
Mai mult ca atât, contractului de factoring internațional, îi pot fi aplicate prevederile internaționale reglementate prin Convenția UNIDROIT privind Contractul Internațional de Factoring semnată la Ottawa în 1988. Cu părere de rău, Republica Moldova nu face parte a convenției menționate, fapt care nicidecum nu limitează părțile să o aleagă în vederea reglementării contractului de factoring încheiat între ele, în baza principiul autonomiei de voință. Cu alte cuvinte, chiar dacă Republica Moldova nu este parte a convenției, părțile, prin intermediul lex voluntatis au dreptul de a o alege să guverneze relațiile apărute din contract.
Deși convenția conține norme de aplicare imidiată, care exclud conflictul de legi, aceasta totuși stipulează unele prevederi ce țin de domeniul dreptului internațional privat. Așadar, în art.4 al convenției se prevede că chestiunile referitoare la aspectele reglementate de Convenție care nu sunt stabilite în mod expres în aceasta, trebuie să fie soluționate în conformitate cu principiile generale pe care se bazează sau, în absența unor astfel de principii, în conformitate cu legea aplicabilă în temeiul normelor de drept internațional privat [19]. Astfel, în cazul în care convenția prezintă lacune în ceea ce ține de aspectele de reclementare a acesteia, prin prevederea sus-numită se face trimitere la legea care guvernează raportul contractual, stabilită în baza normelor dreptului internațional privat.
Așadar, până în momentul de față s-a analizat situația de a aplica, relațiilor contractuale de factoring internațional, unele prevederi ale legislației internaționale. În continuare urmează să analizăm situația în care părțile nu au ales, prin aplicarea principiului lex voluntatis, legea care va guverna contractul internațional de factoring și chiar mai mult, fiind în imposibilitate de a aplicarea prevederile convenției internaționale.
S-ar putea crea o opinie, precum contractului de factoring i se va aplica legea care guvernează contractul iniția în baza cătuia și a fost încheiat factoringul. Cu alte cuvinte, contractului internațional de factorins să i se aplice lex contractus a contractului dintre aderent și clientul său. Consideră, această opinie incorectă, căci legea aleasă ca aplicabilă în contractele dintre aderent și clienții săi nu poate exercita o influență asupra contractului de factoring, deoarice factorul – care este elementul central al operațiunii, nu este parte în aceste contracte.
În situația de față, în absența lex voluntatis, optăm pentru determinarea legii aplicabile în baza principiului de cea mai strânsă legătură, astfel încât debitor al prestației date să se considere ca fiind factorul, iar ca urmare contractului i se va aplica legea statului în care factorul este înregistrat în calitate de persoană juridică. Drept concretizare menționăm că în conformitate cu prevederile art.1611, alin(1) Cod Civil, în lipsa unui consens între părți asupra legii aplicabile contractului, se aplică legea statului cu care contractul prezintă cele mai strînse legături. Se consideră că există astfel de legături cu legea statului în care debitorul prestației, la momentul încheierii contractului, îsi are domiciliul, reședința sau este înregistrat în calitate de persoană juridică [11].
O astfel de soluție se datorează faptului că de regulă, în contractele internaționale de factoring, care sunt de fapt o operațiune de creditare a comerțului internațional, în cadrul căreia personajul central, debitorul prestației caracteristice, este factorul. Mai mult decât atât, de obicei contractele de factoring sunt exprimate printr-o formă de contract-tip, care parvind din partea intreprinderei de factorin. De aceea este relevant faptul ca pentru contractul de facoring internațional să îi fie aplicată legea statului în care factorul este înregistrat.
O altă problemă se poate ivi în cazul existenței a doi factori, adica a factorului de import și a celui de export. În situația dată considerăm oportun să se aplice legea statului în care factorul de export este înregistrat la organele oficiale de evidență.
Concluzionând cele expuse mai sus putem spune cu certitudine că regula de bază, în cazul contractului internațional de factoring este supusă principiului autonomiei de voință, analizat mai sus sub toate aspectele. Ca excepție de la regula generală întru determinarea legii aplicabile contractului internațional de factoring este exprimată prin legea locului unde factorului, în cazul dat – debitor al prestației, este înregistrat în calitate de persoană juridică.
În altă ordine de idei, ținem să menționăm că datorită legislației naționale, în sfera dreptului internațional privat, care cu părere de rău este slab reglementată, există posibilitatea de apariție a problemei analizate. Deci, asupra aspectului menționat ne vom referi mai detaliat la etapa concluziilor – de lege ferenda.
§10. Contractul internațional de asigurare de mărfuri
Definiția complexă a contractului de asigurare la general se determină în conformitate cu prevederile art.1307 Cod Civil prin contract de asigurare, asiguratul se obligă să plătească asigurătorului prima de asigurare, iar acesta se obligă să plătească, la producerea riscului asigurat, asiguratului sau unui terț (beneficiarului asigurării) suma asigurată ori despăgubirea, în limitele și în termenele convenite [11]. Totuși legislația RM reglementează doar contractul de asigurare internă și mai puține norme se pot extinde la reglementarea contractului de asigurare internațională. Deosebirea fundamentală dintre aceste categorii de asigurări constă în elementul de extraneitate, care își găsește existența doar în asigurările internaționale.
În perspectivă, analiza pe care o vom efectua mai jos în legătură cu determinarea legii aplicabile contractului de asigurare de mărfuri, v-a fi bazată în mare parte pe principiile atât pe principiile generale ale dreptului internațional privat, cât și pe normele uniforme codificate, precum INCOTERMS. Așadar, contractul de asigurare a mărfurilor are practic o aplicație aproape exclusivă în materia comerțului și este supus pe planul dreptului internațional privat principiului lex voluntatis, în toată natura sa.
Prezintă interes situația în care părțile au omis să aleagă legea care i se va aplica contractului. În cazul dat, optăm pentru soluția de calificare a legii statului în care asigurătorul este înregistrat ca persoană juridică, deoarice această soluție este pe larg admisă în practica arbitrală a comerțului internațional.
Mai mult, în unele situații de nealegere de către părți a legii aplicabile contractului internațional de transport de mărfuri, prin interpretarea contractului și în situația în care părțile au folosit limbaj sau instituții caracteristice privite prin prisma uzanțelor comerțului internațional, se vor putea aplica principiile uniformizate INCOTERM, care prevăd un șir de reguli ce reglementează asigurarea în contextul actual, precum regula CIP (Transport si asigurare platite) – vanzatorul asigura acoperirea riscului cumparatorului de pierdere sau deteriorare a bunurilor in timpul transportului, sau regula CIF (Cost, asigurare si transport) în care vanzatorul incheie contracte de asigurare pentru acoperirea riscului de pierdere sau deteriorare a bunurilor in timpul transportului [22].
§11. Contractul internațional de transport de mărfuri
În doctrina autohtonă se poate întâlni definiția contractului internațional de transport de mărfuri ca fiind contractul în baza căruia cărăușul profesionist (transportatorul) se obligă să transporte cu titlu oneros și într-un termen determinat, marfa predată de expeditor, punctul de plecare și cel de sosire al mărfii fiind pe tertoriile a cel puțin două state diferite, să conserveze marfa pe perioada transportului și să o predea destinătarului, care poate fi însăți expeditorul sau unei terțe persoane.
În ceea ce privește legea aplicabilă acestui contract, putem cu certitudine afirma că, ca și în cazul altor contracte comerciale internaționale, în primul rând se va aplica regula genarală în baza căreia contractului îi va fi aplicată legea aleasă de către părți prin intermediul principiului autonomiei de voință.
În altă ordine de idei, prezintă interes situația în care părțile nu au apelat la principiul lex voluntatis. În această situație considerăm oportul să facem trimitere la prevederele convenționale internaționale care se referă la transportarea de mărfuri. Așadar, în primul rând este vorba despre Convenția referitoare la contractul de transport international de marfuri pe sosele (C.M.R.) semnată la Geneva în 1956, la care Republica Moldova a aderat prin Hotărârea Parlamentului sub Nr. 1318 din 02.03.1993, publicat în Monitorul Oficial Nr.003 din 30.03.1993. Astfel Convenția C.M.R. la art.1, alin(1) prevede clar domeniul să de aplicare care se extinde asupra oricarui contract de transport de marfuri pe sosele, cu titlu oneros, cu vehicule, cind locul primirii marfii si locul prevazut pentru eliberare, asa cum sint indicate in contract, sint situate in doua tari diferite, dintre care cel putin una este tara contractanta, independent de domiciliul si de nationalitatea participantilor la contract [18].
Așadar, în situația în care părțile nu au determinat legea care va guverna contractul, se va ține cond de prevederile convenției sus-menționate. Mai mult, datorită faptului că convenția dată conține în mare parte norme de aplicare imidiată de drept internațional privat, conflictul de legi se exclude desinestătător.
Dintr-o altă perspectivă în ceea ce ține de răspunderea transportatorului pentru dol, Convenția C.M.R. la art.29, alin(1) prevede transportatorul nu are dreptul sa se prevaleze de dispozitiile prezentului capitol care exclud sau limiteaza raspunderea sa sau care rastoarna sarcina probei, daca paguba a fost provocata din dolul sau sau dintr-o culpa care ii este imputabila si care, in conformitate cu legea tarii careia ii apartine organul de jurisdictie sesizat, este considerata echivalenta cu un dol [18], sau cu alte cuvinte lex loci solutionis.
Pe lângă Convenția referitoare la contractul de transport international de marfuri pe sosele, în dreptul comerțului internațional se regăsesc și alte acte internaționale precum Convenția privind transporturile internaționale feroviare (COTIF) semnată la Berna în 1980 și Convenția pentru unificarea unor reguli privitoare la transportul aerian internațional semnată la Varșovia în 1929. Totate aceste convenții fac referire la un tip de contracte de transport internațional de mărfuri precum cele feroviare și aeriene.
Pe de altă parte, în ceea ce ține de contractele internaționale de transport maritim considerăm oportun să menționăm existența posibilității aplicarii regulelor internaționale comerciale INCOTERMS. În concret, ca exemplu, se face trimitere la regulile Ex Works (Marfa e pusa la dispozitia cumparatorului la sediul vanzatorului), FCA18 (Vanzatorul preda bunurile primului caraus numit de cumparator intr-un loc prestabilit), CPT (Transport platit pana la) si CIP (Transport si asigurare platite), DAT (Terminal Livrat la terminal), DAP (Livrat la locul convenit) si regula DDP (Livrat cu taxele platite), etc. Toate aceste reguli reglementează relațiile contractuale apărute între părți din momentul încheierii contractului.
Așadar, putem spune că deși în situația dată se păstrează regula generală a dreptului internațional privat în privința determinării legii aplicabile contractelor internaționale de transport de mărfuri în baza principiului lex voluntatis, se poate aplica și alte prevederi ale legislației internaționale comerciale, precum normele de aplicare imidiată conținute în convențiile internaționale.
În altă ordine de idei putem menționa că în situația în care toate normele analizate anterior nu vor reglementa un oarecare raport născut din contract, astfel încât să se creeze problema de determinare a legii aplicabile acestei situații, după opinia noastră va servi ca ajutor prevederile art.1611, alin(1) Cod Civil al RM care prescrie că se va aplica principiul celei mai strânse legături, iar în cazul cotnractului de transport internațional de mărfuri care este unui sinalagmatic după natura sa, se va aplica legea statului în care expeditorul, la momentul încheierii contractului, îsi are domiciliul, reședința sau este înregistrat în calitate de persoană juridică [11].
§12. Contractul de participare la o expoziție internațională
În termeni generali, contractul de participare la o expoziție internațională este supus legii care a fost determinată de către părți prin internmediul principiului autonomiei de voință. Totuși în cazul în care părțile au omis să aleagă legea aplicabilă contractului, considerăm că este oportun, prin prisma prevederilor art.1611, alin(1) Cod Civil să să aplice legea statului unde se desfășoară expoziția, adică legea organizatorului expoziției.
Aplicarea legii organizatorului expoziției se justifică prin faptul că acesta este debitorul prestației caracteristice. În plus, această lege asigură unitatea și coerența regimului juridic aplicabil manifestării respective, fiind practic de neconceput o altă soluție conflitctuală, și anume ca organizatorul expoziției să se conformeze, în relațiile sale cu numeroșii participanți din diferite state, legii aplicabile în acestea.
Mai mult, aplicarea legii organizatorului expoziției este de cele mai multe ori impusă în practică, deoarice contractul de participare la o expoziție internațională îmbracă, re regulă, forma unui contract de adeziune, adica a unui contract-tip.
Pe de altă parte, se poate ivi o problemă în ceea ce ține de contractul de încheriere a spațiului necesar unui stand în incinta unei expoziții internaționale, în situația în care acesta apare ca un contract distinct de cel de participare la o expoziție internațională, urmează soluția conflictuală conform căreia se consideră că în baza prevederilor Codului Civil de la art.1611, alin(2), lit.a) – unui contract al cărui obiect este un bun imobil, se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se află bunul [11], sau altfel spus se va aplica principiul de lex rei sitae.
Finalmente putem afirma cu certitudine că în cazul contractului de participare la o expoziție internațională în primul rând se va aplica regula generală, adică aplicarea autonomiei de vointă a părților, sau altfel spus lex voluntatis, iar în situația de nealegere a unei astfel de legi, aceasta se va determina în baza principiului celei mai strânse legături, care va face referire al legea statului unde organizatorul expoziției date își are sediul, și de regulă concomitent cu locul de desfășurare a expoziției.
Concluzii și recomandări
Pe parcursul lucrării am analizat diverse asprecte și accepțiuni ale problemei teoritico-practice de determinare a legii aplicabile condițiilor de fond și de formă a contractelor comerciale, respectiv care posedă caracter de internaționalitate. Etapa de la care am început analiza a constat în determinarea faptică a problematicii în aspectul său istorico-juridic, care la rândul său a precizat unele elemente și principii de o importanță majoră în dreptul internațional privat. Drept urmare, studiul nostru a continuat în segmentul de descriere și explicare a unor astfel de principii precum lex voluntatis, lex contractus, lex venditoris, precum și situații de nealegere de către părți a legii aplicabile, ș.a. În prim plan al cercetării a fost plasată analiza situației în materie referitoare la aspectele teoretico-practice de determinare a legii aplicabile condițiilor de formă și de fond al contractelor în general, referindu-ne ulterior și la segmentul contractelor comerciale internaționale în special. Mai mult ca atât, am efectuat un studiu complex în ceea ce ține aspectele de bază a problematicii analizate asupra unor contracte exprese precum contractul internațional de vânzare-cumpărare, executare de lucrări, factoring internațional, precum și astfel de contracte rar întâlnite în doctrină, cum ar fi contractul de participare la o expoziție internațională.
Astfel, datorită studiului realizat prin intermediul mijloacelor sus-numite am avut posibilitatea reală de a face concluzii concret determinate în ceea ce ține de domeniul și perspectivele de determinare a legii aplicabile condițiilor de fond și de formă a contractelor la general și a contractelor de comerț internațional în special.
Din analiza efectuată pe parcursul studiului efectuat putem concluziona, în primul rând că legislația Republicii Moldova este slab pregătită pentru a reglementa calitativ și durabil fluxul de relații comerciale internaționale care actualmente se dezvoltă cu o viteză sporită datorită liberalizării relațiilor economico-politice dintre Republica Moldova și statele membre Uniunii Europene. Chiar mai mult, pentru o evoluție calitativă a legislației în vigoare în domeniul comerțului internațional, privit prin prisma dreptului internațional privat, este necesară existența unei piețe de desfacere destul de dezvoltată pentru a permite o astfel de evoluție. Cu alte cuvinte, pentru a modifica prevederile legislative ce țin de un segment specific, este necesar ca în Republica Moldova acest segment să existe într-o măsură corespunzătoare, cu atît mai mult dacă este vorba despre raporturile juridice care conțin în sine un element de extranietate. În aceeași consicutivitate nu putem să trecem cu vederea o altă variabilă importantă precum cunoștințele în domeniu al comercianților care sunt subiecți direcți al segmentului menționat, privite prin prisma celor enunțate mai sus.
Așadar, legislația Republicii Moldova stipulează expres reglementări referitoare la unele aspecte de determinare a legii aplicabile condițiilor de fond și formă a contractelor. Ceea ce nu se supune criticilor este acel fapt că legiuitorul a considerat de cuviință, prin intermediul prevederilor conținute în art.1610 Cod Civil să acorde părților dreptul exclusiv să determine desinestătător legea aplicabilă contractului, în baza principiului autonomiei de voință a părților.
O altă situație persistă la aspectul de determinare a legii aplicabile contractului în cazul în care părțile au omis să o aleagă. În cazul dat Codul Civil reglementează doar unele situații precum contractele a căror obiect este un bun imobil, contractele de antrepriză, ș.a. care însă sunt insuficente pentru a cuprinte tot spectrul larg de contracte actualmente existente în comerțul internațional.
Unul din motivile care generează aceste insuficiențe este acel fapt că organele abilitate din Republica Moldova nu au considerat de cuviință să adere la unele convenții internaționale care sunt menite să uniformizeze conflictele de legi pe plan comercial, și deci să excludă în totalitate problematica de determinare a legii aplicabile contractelor din domeniu. O altă problemă a reglementării insuficiente a segmentului analizat în lucrare, constă în absența unei legi speciale. Cu alte cuvinte, legislația RM întru reglementarea întregii game de relații internaționale private, este nevoită să aplice prevederile Codului Civil (care în domeniul dreptului internațional privat și a comerțului internațional este o lege generală) și doar a câtorva Convenții internaționale la care Republica Moldova face parte. După opinia noastră, această practică nu are perspective în viitor, iar de aceea considerăm că sunt necesare unele modificări urgente ale legislației în vigoare, în ceea ce ține de aspectele referitoare modalitățile de determinare a legii aplicabile condițiilor de formă și de fond a contractelor, inclusiv și celor comerciale.
Astfel, în sensul de lege ferenda, considerăm oportune următoarele propuneri în vederea uniformizării și dezvoltării durabile a reglementărilor legislative sub aspectul analizat mai sus. Deci, drept prima propunere considerăm necesar ca Republica Moldova să adere la un șir de convenții menite să reglementeze situațiile de determinare a legii aplicabile unor contracte comerciale precum Convenția cu privire la legea aplicabilă obligațiilor contractuale semnată la Roma în 1980, care cum am menționat în lucrare, a fost înlocuită prin Regulamentul (CE) nr.593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I). O altă convenție vitală este Convenția privind legea aplicabilă contractelor de vânzare internațională de mărfuri, semnată la Haga în 1986. Datorită faptului că, contractul de vânzare-cumpărare, în practica comercială este cel mai răspândit contract comercial, considerăm că aderarea Republicii Moldova la această convenție reprezintă nu o oportunitate ci o necesitate. Alte două convenții referitoare la problema analizată în lucrare, pot fi numite Convenția privind legea aplicabilă contractului de intermediere și reprezentare, semnată la Haga în 1978, și Convenția UNIDROIT privind contractul internațional de factoring, semnată la Ottawa în 1988.
În altă ordine de idei, pentru a uniformiza în totalitate reglementările referitoare la aspectul de determinare a legii aplicabile condițiilor de fond și de formă a contractelor comerciale internaționale și a elimina multiplele lacune prezente în legislația Republicii Moldova, optăm pentru două soluții posibile.
1. Este necesară adoptarea unui Cod Comercial care ar reglementa orice raport comercial în orice formă cunoscută la moment în practica comercială. Codul menționat va cuprinde două mari compartimente, primul fiind destinat reglementării relațiilor comerciale interne, iar al doilea reglementând relațiile comerciale internaționale, inclusiv aspectele de determinare a legii aplicabile unui contract comercial. Cu alte cuvinte, Codul va constitui o lege comercială specială atât pe plan al reglementării interne cât și a celei internaționale.
2. Este necesară adoprarea unei legi speciale destinate reglementării relațiilor ce apar în sfera dreptului internațional privat, după modelul legislației României. Asfel, legea dată, la rândul ei va fi împărțită în compartimente diferite, care vor relgementa un segment de drept internațional privat anumit, printre care și determinarea aplicabilității legii asupra contractelor la general, și asupra contractelor comerciale în special.
La prima vedere aceste două situații se exclud reciproc, ceea ce de fapt este o viziune eronată. În cazul în care vor fi adoptate ambele din actele normative menționate, soluționarea problemei analizate, după opinia noastră, va fi determinată de către legea specială de drept internațional privat, excluzând din Codul Comercial prevederile ce se suprapun între ele.
Bibliografia
Băieșu Victor, Căpățină Ion – Drept internațional privat, Note de curs, Chișinău: Tipografia Centrală, 2000
Diaconu Nicoleta – Drept internațional privat, București: Lumina Lex, 2002
Filipescu P. Ion – Drept internațional privat, București: Actami, 1999
Gribincea Lidia – Contractul comercial de vânzare-cumpărare internațională, Chișinău: Tipografia Reclama, 2002
Gribincea Lidia – Dreptul comerțului internațional, Tratat, Chișinău: Tipografia Reclama, 2014
Jakotă V. Mihail – Drept internațional privat, vol.2, Iași: Chemarea, 1997
Popescu D. Andrei, ș.a. – Drept internațional privat, vol.1, București: Lumina Lex, 1999
Sitaru Dragoș-Alexandru – Drept internațional privat, Tratat, București: Lumina Lex, 2001
Ungureanu Ovidiu, ș.a. – Manual de drept internațional privat, București: Rosetti, 2002
Ануфриева Л. – Международное частное право 2, Moscova: БЕК, 2002
Codul Civil al Republicii Moldova, nr. 1107 din 06.06.2002, publicat în: Monitorul Oficial nr.82-86 din 22.06.2002, art.661
Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova, Chișinău, 2006
Legea României cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat Nr. 105 din 22 septembrie 1992, publicată în: Monitorul Oficial al României nr. 245 din 01.10.1992
Convenția privind legea aplicabilă contractelor de vânzare internațională de bunuri de la Haga din 22 decembrie 1986
Convenția europeană de arbitraj comercial internațional din 21.04.1961
Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri, Viena din 11.04.1980
Convenția asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri, Viena, 1980
Convenția referitoare la contractul de transport international de marfuri pe sosele (C.M.R.), Geneva, 1956
Convenția UNIDROIT privind Contractul Internațional de Factoring, Ottawa, 1988
Regulamentul (CE) nr.593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I)
UNIDROIT principles – International Institute for Unification of Private Law, Roma, 2010
Principiile Incoterms® din 2010
Dicționar e-Juridic http://e-juridic.manager.ro/dictionar-juridic/lex-mercatoria-universalis/2532.html (accesat la 15.04.2015)
Volckart, Oliver and Mangels, Antje, “Are the Roots of the Modern Lex Mercatoria Really Medieval?”, NewYork: Southern Economic Journal, 1999 –
http://www.freepatentsonline.com/article/SouthernEconomicJournal/5388962.html
(accesat la 19.04.2015)
Norton Rose Fulbright US LLP – ”Redenomination risk at Law around the world” Jan.2015 http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/69597/redenomination-risk (accesat la 26.04.2015)
ELRA Aisbl Avenue Cortenbergh, 66 – 2ème étage – 1000 Bruxelles http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/policy/gp_comments/other_eu_elra_en.pdf
(accesat la 28.04.2015)
Bibliografia
Băieșu Victor, Căpățină Ion – Drept internațional privat, Note de curs, Chișinău: Tipografia Centrală, 2000
Diaconu Nicoleta – Drept internațional privat, București: Lumina Lex, 2002
Filipescu P. Ion – Drept internațional privat, București: Actami, 1999
Gribincea Lidia – Contractul comercial de vânzare-cumpărare internațională, Chișinău: Tipografia Reclama, 2002
Gribincea Lidia – Dreptul comerțului internațional, Tratat, Chișinău: Tipografia Reclama, 2014
Jakotă V. Mihail – Drept internațional privat, vol.2, Iași: Chemarea, 1997
Popescu D. Andrei, ș.a. – Drept internațional privat, vol.1, București: Lumina Lex, 1999
Sitaru Dragoș-Alexandru – Drept internațional privat, Tratat, București: Lumina Lex, 2001
Ungureanu Ovidiu, ș.a. – Manual de drept internațional privat, București: Rosetti, 2002
Ануфриева Л. – Международное частное право 2, Moscova: БЕК, 2002
Codul Civil al Republicii Moldova, nr. 1107 din 06.06.2002, publicat în: Monitorul Oficial nr.82-86 din 22.06.2002, art.661
Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova, Chișinău, 2006
Legea României cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat Nr. 105 din 22 septembrie 1992, publicată în: Monitorul Oficial al României nr. 245 din 01.10.1992
Convenția privind legea aplicabilă contractelor de vânzare internațională de bunuri de la Haga din 22 decembrie 1986
Convenția europeană de arbitraj comercial internațional din 21.04.1961
Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri, Viena din 11.04.1980
Convenția asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri, Viena, 1980
Convenția referitoare la contractul de transport international de marfuri pe sosele (C.M.R.), Geneva, 1956
Convenția UNIDROIT privind Contractul Internațional de Factoring, Ottawa, 1988
Regulamentul (CE) nr.593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I)
UNIDROIT principles – International Institute for Unification of Private Law, Roma, 2010
Principiile Incoterms® din 2010
Dicționar e-Juridic http://e-juridic.manager.ro/dictionar-juridic/lex-mercatoria-universalis/2532.html (accesat la 15.04.2015)
Volckart, Oliver and Mangels, Antje, “Are the Roots of the Modern Lex Mercatoria Really Medieval?”, NewYork: Southern Economic Journal, 1999 –
http://www.freepatentsonline.com/article/SouthernEconomicJournal/5388962.html
(accesat la 19.04.2015)
Norton Rose Fulbright US LLP – ”Redenomination risk at Law around the world” Jan.2015 http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/69597/redenomination-risk (accesat la 26.04.2015)
ELRA Aisbl Avenue Cortenbergh, 66 – 2ème étage – 1000 Bruxelles http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/policy/gp_comments/other_eu_elra_en.pdf
(accesat la 28.04.2015)
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Determinarea Legii Aplicabile Conditiilor DE Fond Si DE Forma A Contractelor Comerciale (ID: 127364)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.