Desfacerea Casatoriei Prin Divort

PLANUL LUCRĂRII

CAPITOLUL I

Scurt istoric

SECȚIUNEA 1. Considerații generale

1.1.Noțiunea de desfacere a căsătoriei. Elemente

de distincție față de încetarea și desființarea

căsătoriei

1.2.Concepția dreptului nostru actual privind divorțul

SECȚIUNEA 2. Modalități de desfacere a căsătoriei

2.1.Desfacerea căsătoriei la cererea unuia dintre

soți. Motive de divorț.

2.2. Desfacerea căsătoriei prin acordul soților

CAPITOLUL II

Procedura divorȚului

Acțiunea de divorț și cererea reconvențională. Instanța competentă

Prezența personală a soților

Procedura divorțului bazat pe acordul soților

Ședința de judecată. Regimul probelor și măsuri provizorii pe timpul procesului de divorț

Hotărârea de divorț

Renunțarea la divorț și împăcarea soților

Căile de atac. Apelul și recursul

Data desfacerii căsătoriei. Mențiunea despre hotărârea de divorț pe actul de căsătorie

CAPITOLUL III

Efectele desfacerii CĂSATORIEI

Efecte cu privire la relațiile personale dintre soti

Efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre soți

Împărțirea bunurilor comune prin învoiala soților

Împărțirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească

CAPITOLUL IV

Aspecte de drept comparat

Desfacerea căsătoriei în Codul Civil german

Desfacerea căsătoriei în Codul Civil austriac

CAPITOLULV

Concluzii Și propuneri “ de lege ferenda “

Anexe

Anexa nr. 1

anexa nr. 2

anexa nr. 3

Bibliografie

CUPRINS

I. SCURT ISTORIC

SECȚIUNEA 1. CONSIDERAȚII GENERALE

1.1 Noțiunea de desfacere a căsătoriei. Elemente de distincție față de încetarea și desființarea căsătoriei.

Divorțul, potrivit “Dicționarului explicativ al limbii române” înseamnă desfacerea pe cale legală a unei căsătorii și provine din latinescul “divortium” sau din franțuzescul “divorce”.

Înainte vreme în legislația română nu se făcea distincție între încetarea căsătoriei și desfacerea ei prin divorț, precizându-se că desfacerea căsătoriei are loc prin moartea unuia dintre soți, declararea judecătorească a morții sau prin divorț. În prezent, încetarea căsătoriei este caz diferit de desfacerea ei, care se poate realiza prin divorț.

Spre deosebire de încetarea căsătoriei care are la bază cauze naturale și obiective – moartea sau declararea judecătorească a morții unuia dintre soți – desfacerea căsătoriei prin divorț se poate produce numai în timpul vieții soților, în anumite condiții pe care legiuitorul le-a stabilit în articolele 37 și 38 din Codul familiei. Conform acestor articole încetarea căsătoriei are loc de drept, iar desfacerea căsătoriei poate avea loc prin hotărâre judecătorească2.

Distincția între încetarea, desfacerea și desființarea căsătoriei este aceea că primele două își produc efectele numai pentru viitor, iar cea din urmă, exceptând pe cele față de copii și căsătoria putativă, din chiar momentul încheierii ei, deci și pentru trecut (ex tunc), căsătoria fiind considerată că nu a existat niciodată3.

Divorțul reprezintă mijlocul de desfacere a căsătoriei pentru motive temeinice, care fac să nu mai fie posibilă continuarea căsătoriei4. El reprezintă, de altfel, singurul mijloc de desfacere a căsătoriei, și are un caracter prin excelență judiciar, care se concretizează prin aceea că, la cererea unuia dintre soți sau pe baza consimțământului ambilor soți, se obține stingerea, cu efect numai pentru viitor, a principalelor efecte ale căsătoriei – în special a efectelor de natură personală dintre soți.

1.2 Concepția dreptului nostru actual privind divorțul

În principiu, căsătoria se încheie pe viață. Totuși, atunci când aceasta își pierde rațiunea de a continua, oricare dintre soți sau amândoi soții sunt îndreptățiți să ceară desfacerea ei.

Principiul libertății căsătoriei, potrivit căreia încheierea căsătoriei este expresia consimțământului liber al soților, implică și principiul libertății divorțului, ceea ce înseamnă că voința soților, manifestată în sensul desfacerii căsătoriei nu poate fi nici ea ignorată, căsătoria privind în primul rând și în mod nemijlocit pe respectivii soți.

Motivând constant că divorțul nu este numai o problemă de ordin personal, ci una de ordin social, legiuitorul român, în reglementarea anterioară modificării intervenite prin legea nr. 59/26 iulie 1993 (completată cu legea nr. 65/1993) a considerat că desfacerea căsătoriei prin divorț intervine numai “în cazuri excepționale”, și anume atunci când “datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt grav și iremediabil vătămate, încât continuarea căsătoriei este vădit imposibilă pentru cel care cere desfacerea”.

S-a vorbit chiar despre principiul încheierii pe viață a căsătoriei. Chiar dacă aceasta ar fi situația normală, în sensul încheierii pe viață a căsătoriei, totuși menținerea ei cu orice preț nu reprezintă o soluție, fiind demonstrat că soluțiile rigide și adoptarea unei proceduri greoaie la capătul căreia foarte puține acțiuni de divorț erau admise, au generat și menținut mai multe stări conflictuale, cu consecințe dintre cele mai nedorite.

În doctrina mai veche s-a remarcat, deosebit de sugestiv de altfel, faptul că în asemenea situații căsătoria nu mai trebuie menținută. “Când prin urmare justiția constată că credința ce și-o datoresc soții nemaiexistând, căsătoria a devenit o situație necinstită din dosul căreia se ascund relații ilicite, sau că legătura sufletească dintre soți nemaiputând exista, e înlocuită prin dispreț, aversiune și relații ostile, nu e în interesul nici al copiilor, nici al familiei, nici al societății, de a se impune menținerea unei situații legale care nu mai corespunde realității”.

Totuși libertatea divorțului nu este totală, căsătoria nu este o chestiune de ordin exclusiv privat, ci are un caracter social. Căsătoria, bază a familiei, nu constituie numai o problemă de ordin personal, nu interesează numai pe cei doi soți, ci și Societatea. În toate relațiile de familie trăiește un interes social. În decizia de îndrumare a Tribunalului Suprem nr.10 din 13 noiembrie 1969, pct. 6, se arată că procesele de divorț interesează îndeaproape întreaga societate, iar la punctul 8 se subliniază importanța acestora pentru educarea cetățenilor într-o morală sănătoasă și pentru creșterea viitoarelor generații.

Statul este direct interesat în apărarea căsătoriei și familiei, deoarece în familie se pune baza educării copiilor și pregătirii acestora pentru viață. Iată de ce voința soților de a pune capăt căsătoriei este numai premisa desfacerii acesteia, divorțul presupunând în toate cazurile o statuare judecătorească în acest sens, chiar în situația prevăzută de dispozițiile art. 38 alin. 2 Codul familiei, când divorțul are la bază acordul soților, instanța este aceea care-l pronunță, după verificarea îndeplinirii condițiilor legale.

Prin clauzele, condițiile specifice de administrație cât și prin efectele sale, desfacerea căsătoriei în dreptul actual se bucură de o identitate juridică proprie.

Astfel “căsătoria se poate desface prin divorț” (art. 37 alin. 2 Codul familiei), iar încetarea căsătoriei intervine de drept “prin moartea unuia din soți sau prin declararea judecătorească a morții unuia dintre ei”. (art. 37 alin. 1 Codul familiei). Atât desfacerea cât și încetarea căsătoriei presupun o căsătorie valabil încheiată și produc efecte numai pentru viitor, dar în vreme ce divorțul este urmarea manifestării de voință a unuia sau a ambilor soți, pentru care continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, încetarea căsătoriei desemnează situațiile în care aceasta ia sfârșit datorită unor cauze naturale și obiective. Fiind încheiată între persoane,

căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soți, pe baza decesului constatat, iar dacă moartea a fost declarată prin hotărâre judecătorească, încetarea căsătoriei are loc la data arătată, prin hotărâre, ca fiind a morții (art. 18 din Decretul nr. 31/1954).

Desființarea căsătoriei, ca și desfacerea acesteia se pronunță prin hotărâre judecătorescă, dar în vreme ce desființarea căsătoriei intervine cu titlu de sancțiune pentru nerespectarea unor condiții de fond sau de formă ale actului juridic al căsătoriei, presupunând existența unor cauze de nulitate absolută sau relativă anterioare sau concomitente încheierii căsătoriei și în principiu, înlătură efectele căsătoriei atât pentru trecut cât și pentru viitor, desfacerea căsătoriei privește o căsătorie valabil încheiată, dar care datorită unor motive de natură subiectivă sau obiectivă nu mai poate continua, efectele sale stingându-se numai pentru viitor.

Până la reglemantarea actuală a divorțului, care admite și divorțul prin acordul ambilor soți, deci fără a se invoca anumite motive și a fi necesară dovada lor, libertatea juridică pornind de la natura subiectivă sau obiectivă a motivelor de divorț, a formulat trei concepții privind calificarea divorțului:

I. Concepția divorțului-sancțiune. Potrivit acestei concepții, divorțul este o sancțiune pronunțată de instanța de judecată la cererea soțului inocent împotriva soțului vinovat de destrămarea căsătoriei, din culpa sa exhaustivă.

În cazul în care ambii soți se fac vinovați de destrămarea relațiilor de căsătorie, divorțul se va pronunța din vina amândurora. El nu va putea fi acordat dacă este cerut de soțul exclusiv culpabil.

II. Concepția divorțului-remediu. În această concepție, divorțul este o soluție de remediu menită să pună capăt unei căsătorii imposibil de continuat din motive fie imputabile, fie neimputabile soților. Astfel, a fost clasificat ca divorț-remediu, acela pronunțat în situația când unul din soți se află în stare de alienație mintală cronică sau debilitate mintală cronică.

De asemenea, tot un divorț-remediu poate fi considerat și acela pronunțat din vina ambilor soți, pentru că numai soluția desfacerii căsătoriei putea pune capăt unei stări de fapt imposibil de continuat pentru oricare dintre soți.

III. Concepția mixtă a divorțului sancțiune-remediu. Este o concepție ecletică care privește divorțul întotdeauna ca un remediu, dar, în același timp exceptând cazul alienației sau debilității mintale și ca sancțiune, bazându-se pe culpa fie a unuia, fie a ambilor soți. În ambele ipoteze se are în vedere culpa, care prezumă o sancțiune, fără să se ignore faptul că, în același timp, ipso facto, divorțul, fiind mijlocul de a pune capăt unei situații ce nu mai poate dura, constituie și un remediu.

În contextul reglementării actuale a divorțului se impune calificarea divorțului ca un remediu, căci, în oricare din ipotezele în

care se acordă divorțul, el constituie un remediu al situației create

între cei doi soți, chiar și atunci când se pronunță din vina exclusivă a unuia dintre ei, dar, cu atât mai mult arată că divorțul se poate pronunța fie din vina exclusivă a soțului pârât, fie din vina ambilor soți, precizându-se că pentru pronunțare este obligatoriu și necesar să fie dovedită vina pârâtului în dezbinarea căsătoriei, altfel divorțul nu se poate pronunța. Pronunțarea divorțului din vina ambilor soți se poate face numai dacă culpa concurentă a soțului reclamant este și ea atât de gravă și bine stabilită încât ar putea duce ea singură la desfacerea căsătoriei.

De aici rezultă că, dacă culpa pârâtului nu ar putea fi dovedită, divorțul s-ar putea pronunța numai pe baza culpei soțului reclamant, căci aceasta ar însemna admiterea invocării propriei culpe și încălcarea principiului consacrat de veacuri “nemo auditur propriam turpitudem allegans”, adică ar fi contrar regulilor moralei care nu pot recunoaște ca temeinice faptele nelegale ale celui care le săvârșește și a-i servi tot lui împotriva soțului inocent.

Instanța nu va putea constata desfacerea căsătoriei fără a pronunța divorțul, când acesta se cere pentru alienație sau debilitate mentală cronică ori boală gravă și incurabilă. În acesttul că, în același timp, ipso facto, divorțul, fiind mijlocul de a pune capăt unei situații ce nu mai poate dura, constituie și un remediu.

În contextul reglementării actuale a divorțului se impune calificarea divorțului ca un remediu, căci, în oricare din ipotezele în

care se acordă divorțul, el constituie un remediu al situației create

între cei doi soți, chiar și atunci când se pronunță din vina exclusivă a unuia dintre ei, dar, cu atât mai mult arată că divorțul se poate pronunța fie din vina exclusivă a soțului pârât, fie din vina ambilor soți, precizându-se că pentru pronunțare este obligatoriu și necesar să fie dovedită vina pârâtului în dezbinarea căsătoriei, altfel divorțul nu se poate pronunța. Pronunțarea divorțului din vina ambilor soți se poate face numai dacă culpa concurentă a soțului reclamant este și ea atât de gravă și bine stabilită încât ar putea duce ea singură la desfacerea căsătoriei.

De aici rezultă că, dacă culpa pârâtului nu ar putea fi dovedită, divorțul s-ar putea pronunța numai pe baza culpei soțului reclamant, căci aceasta ar însemna admiterea invocării propriei culpe și încălcarea principiului consacrat de veacuri “nemo auditur propriam turpitudem allegans”, adică ar fi contrar regulilor moralei care nu pot recunoaște ca temeinice faptele nelegale ale celui care le săvârșește și a-i servi tot lui împotriva soțului inocent.

Instanța nu va putea constata desfacerea căsătoriei fără a pronunța divorțul, când acesta se cere pentru alienație sau debilitate mentală cronică ori boală gravă și incurabilă. În acest caz nu se poate reține vreo culpă nici pentru pârât nici pentru cel care cere desfacerea căsătoriei, pentru că nu mai poate continua căsătoria cu pârâtul bolnav.

În celelalte cazuri, stabilirea culpei unuia dintre soți sau a ambilor prezintă interes în ceea ce privește unele efecte ale divorțului. Astfel:

a) Pensia de întreținere. În conformitate cu art. 41 Codul familiei, soțul divorțat din vina sa, dacă se află în nevoie din pricina unei incapabilități de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei, ori la un an după căsătorie, dar datorate unor împrejurări legate de căsătorie, are dreptul la întreținere din partea fostului soț, dar numai pe timp de un an de la desfacerea căsătoriei. Soțul nevinovat la divorț are un drept de întreținere nelimitat în timp, dar numai dacă este nevoie și incapabil de muncă din motive prevăzute în alin. 2.

În toate cazurile, dreptul la întreținere al soțului divorțat, fie vinovat, fie nevinovat de desfacerea căsătoriei, încetează dacă se recăsătorește.

b) Întreținerea copiilor minori. Culpa unui soț la desfacerea căsătoriei poate fi luată în considerare la încredințarea minorilor, dar ea nu poate constitui un motiv hotărâtor de neîncredințare, pentru că nu întotdeauna un soț rău este obligatoriu și un părinte rău.

c) Beneficiul contractului de închiriere privitor la locuința comună. În cazul în care nu există un acord cu privire la beneficiul închirierii locuinței și, desigur, nu există copii minori, acesta este acordat “soțului care a obținut divorțul” (soțului nevinovat).

d) Revocarea libertăților. Donațiile dintre soți sunt revocabile , iar cele care au fost făcute înainte de căsătorie sunt revocabile în condițiile dreptului comun, adică pentru ingratitudine.

Or hotărârea de divorț ar putea constitui, prin interpretarea, dovada de ingratitudine, dacă soțul vinovat este cel care primise donația.

e) Efecte de ordin moral, educativ. Culpa la divorț poate prezenta importanță în societate prin aceea că soțul vinovat este într-o anumită măsură condamnat de opinia publică și dezaprobat pentru faptele sale reproșabile din familie.

SECȚIUNEA 2. MODALITĂȚI DE DESFACERE A CĂSĂTORIEI

2.1 Desfacerea căsătoriei la cererea unuia dintre soți.

Motive de divorț.

Din interpretarea dispozițiilor cuprinse în Codul familiei rezultă că desfacerea căsătoriei poate fi pronunțată fie la cererea unuia dintre soți, fie pe baza acordului ambilor soți.

De asemenea, “instanța judecătorească poate desface căsătoria prin divorț atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt greu vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”. Se mai prevede și faptul că “oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei”.

Desfacerea căsătoriei la cererea unuia dintre soți este deci condiționată de împlinirea cumulativă a următoarelor condiții:

A. existența unor motive temeinice pe care instanța de judecată este chemată să le aprecieze cu atenție ;

B. motivele invocate să fi vătămat grav relațiile dintre soți ;

C. continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă.

A. Motivele temeinice de divorț despre care se vorbește în art. 38, alin. 1 Codul familiei sunt tocmai împrejurările pe care le invocă soții în procesul de divorț, iar imposibilitatea continuării căsătoriei este consecința acestora. Legiuitorul distinge între motivele de divorț de natură subiectivă întemeiate pe culpa unuia sau a ambilor soți în deteriorarea relațiilor de familie și motivele de natură obiectivă, independente de conduita culpabilă a soțului sau soților.

Motivele de natură subiectivă nefiind enumerate în cuprinsul textului legal, aprecierea temeiniciei, și, în consecință a aptitudinii acestora de a conduce la desfacerea căsătoriei cade în sarcina instanței sesizate cu cererea de divorț, care va avea în vedere toate circumstanțele cauzei. Practica judiciară și-a adus un aport contributiv la judecarea proceselor de divorț, apreciind ca fiind motive temeinice anumite situații între soți, contribuții pe care instanțele de judecată le-au putut lua în considerare cu titlu consultativ, dar nu ca izvor de drept. Astfel, au fost considerate motive temeinice de divorț:

despărțirea în fapt a soților sau sustragerea îndelungată și nejustificată a soțului pârât de la obligația de conviețuire. Este necesar ca despărțirea în

fapt să aibă caracter definitiv, iar restul conviețuirii să-i

fie imputabil soțului pârât, lucru care are darul de a

face imposibilă continuarea căsătoriei pentru soțul

reclamant. Dacă însă se stabilește o culpă exclusivă

a reclamantului, acțiunea de divorț nu poate fi admisă.

Așadar, soțul vinovat de separarea în fapt fiind cel care

a determinat părăsirea domiciliului conjugal de către

celălalt soț, nu se poate prevala de această separare,

oricât de îndelungată ar fi, pentru a obține desfacerea

căsătoriei.

actele de violență ale unuia dintre soți, precum și neînțelegerile grave dintre aceștia generate de o atitudine necorespunzătoare a unuia dintre ei, exprimată prin jigniri sau alte manifestări violente, care au condus la o deteriorare irevocabilă a relațiilor dintre ei de natură a face imposibilă continuarea căsătoriei.

Un act singular de lovire nu este de natură să justifice respingerea acțiunii de divorț, în afară de cazul în care se face dovada certă că între soți a existat o atmosferă având caracter de continuitate, de scandaluri și de certuri provocate de pârât. Într-o decizie de speță, Tribunalul Municipal București a stabilit că din probele administrate – martori și certificate medicale – a rezultat că între soți s-au produs frecvente incidente generate de comportamentul soțului pârât, care obișnuia să consume în mod excesiv băuturi alcoolice și aflându-se în stare de ebrietate, devenea violent și își lovea soția. Datorită situației tensionate și, mai ales, a numeroaselor acte de violență exercitate de soț asupra soției, s-a hotărât că desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a pârâtului era justificată chiar dacă acesta declara că dorește să reia conviețuirea.

Prin decizia nr. 54/1992, aceeași instanță a respins recursul intentat de reclamant, menționând sentința judecătoriei de desfacere a căsătoriei, pe motiv că relațiile de familie dintre pârâtă și reclamant au decurs în mod normal până când acesta din urmă a început să vină acasă în stare de ebrietate și să provoace scandaluri în cursul cărora obișnuia să își lovească soția și să o alunge de acasă, împreună cu fiica ei din prima căsătorie.

infidelitatea unuia dintre soți, încălcarea de către acesta a obligației de a întreține relații sexuale în familie.

Tribunalul județean Maramureș, prin decizia nr. 579/1988 a stabilit că, deși destrămarea relației dintre soți și părăsirea domiciliului conjugal sunt consecințe ale culpei soțului pârât, soția reclamantă nu poate legal pretinde ca desfacerea căsătoriei să se pronunțe din vina exclusivă a soțului, din vreme ce ea, după părăsirea domiciliului conjugal, a intrat în relații de concubinaj cu un alt bărbat (legătură în urma căreia a rezultat și un copil), ceea ce exclude reluarea conviețuirii dintre soți.

existența unor nepotriviri de ordin fiziologic, care afectează raporturile conjugale. Nepotrivirile de ordin fiziologic care afectează raporturile conjugale constituie motiv de divorț, pe care instanța are îndatorirea să-l rețină și să dispună desfacerea căsătoriei (decizia Tribunalului Suprem nr.1823/1971).

Instanța judecătorească are îndatorirea să aprecieze cu deosebită grijă temeinicia cererii de divorț și imposibilitatea continuării căsătoriei, ținând seama și de interesele copiilor minori. Astfel, prin decizia nr. 87/1990, Tribunalul Municipal București a reținut că neînțelegerile dintre părți au intervenit abia în ultimul timp, după o conviețuire îndelungată (24 ani), în care s-au înțeles bine și au avut copii, situație în care s-a apreciat că soții au posibilitatea de a depăși această stare de lucruri și deci nu este cazul de a dispune desfacerea căsătoriei.

Motivele de divorț, invocate și dovedite în timpul procesului, permit instanței stabilirea culpei în destrămarea căsniciei în sarcina unuia sau a ambilor soți. Stabilirea vinovăției unuia sau a ambilor soți în destrămarea relațiilor de familie prezintă importanță sub aspectul admisibilității cererii de divorț, precum și al efectelor divorțului. Astfel, pretinsa culpă a soțului pârât, invocat de reclamant, odată constatată de instanță, face posibilă verificarea îndeplinirii celorlalte condiții în prezența cărora poate fi pronunțată desfacerea căsătoriei.

Motivele de natură obiectivă, independente de conduita culpabilă a unuia dintre soți, pot de asemenea fundamenta o acțiune de divorț. Astfel, “oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei”. Faptul că unul dintre soți suferă de o boală gravă nu este de natură să conducă, prin el însuși, la desfacerea căsătoriei câtă vreme nu s-a făcut dovada că din cauza manifestărilor determinate de boală, conviețuirea soților este cu neputință. Dimpotrivă, împrejurarea că unul dintre soți suferă de o boală incurabilă, impune celuilalt soț respectarea obligației de sprijin moral și material.

Ținând seama de prevederile art. 9 coroborat cu art. 19 Codul familiei, căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal, precum și de cel lipsit de facultățile mintale, cât timp nu a avut discernământul faptelor sale, este lovită de nulitate absolută. Dacă o asemenea boală psihică a intervenit ulterior încheierii căsătoriei, cererea de divorț întemeiată pe dispozițiile art. 38 alin. 3 este admisibilă.

Necomunicarea reciprocă de către viitorii soți a eventualelor maladii de care suferă, altele decât cele care afectează discernământul, constituie o încălcare a obligației instituite prin art. 10 din Codul familiei și poate atrage anularea căsătoriei la cererea soțului al cărui consimțământ a fost viciat prin omisiune. Spre deosebire de nulitatea absolută, nulitatea relativă a căsătoriei poate fi invocată numai în limitele termenului de bună credință de cînd a cunoscut motivul de nulitate. Prin îndeplinirea termenului de prescripție, soțul pierde șansa de a obține desființarea căsătoriei.

Când boala care afectează relații conjugale a survenit în timpul căsătoriei sau anterior încheierii acesteia, oricare dintre soți, așadar chiar și soțul suferind, este îndreptățit să promoveze acțiunea de desfacere a căsătoriei.

La cererea ambilor soți, instanța de judecată nu va motiva hotărârea prin care pronunță divorțul. Dată fiind natura obiectivă a motivelor invocate, instanța, admițând acțiunea, va dispune desfacerea căsătoriei fără a pronunța divorțul din vina unuia sau a ambilor soți. În acest sens, în cazul în care divorțul se cere pentru alienație mintală sau debilitate mintală cronică ori pentru o boală gravă și incurabilă, intervenită înainte sau în timpul căsătoriei, instanța urmează să desfacă căsătoria fără să pronunțe divorțul din vina soțului pârât.

Imposibilitatea femeii de a procrea, din cauza unei sterilități primare nu constituie un motiv pentru desfacerea căsătoriei, independent de culpa vreunuia dintre soți și nici împrejurarea că soțul pârât nu a contribuit la întreținerea gospodăriei nu poate constitui prin ea însăși motiv temeinic de divorț, deoarece aceasta poate fi rezolvată pe alte căi legale decât aceea a desfacerii căsătoriei.

B. Motivele de divorț, afirmate și dovedite de către oricare dintre soți în fața instanței nu constituie temei suficient pentru admiterea acțiunii, cerându-se și un anumit impact al acestora asupra relațiilor dintre soți, adică vătămarea gravă, deteriorarea raporturilor de familie, îndeosebi a celor de natură personală, deoarece sub aspectul soluționării cererii de divorț, interesează numai relațiile dintre soți, de aceea eventualele discordii dintre unul dintre soți și un alt membru al familiei nu pot conduce la divorț.

C. Instanța de judecată urmează să aprecieze în concret, ținând seama de întreg complexul de împrejurări ale cauzei, de natura și gravitatea motivelor de fapt invocate în susținerea cererii de divorț, de măsura în care acestea au marcat conviețuirea soților, erodând sau chiar distrugând liantul afectiv al relațiilor dintre ei, dacă menținerea căsătoriei mai este sau nu posibilă. Stabilitatea familiei nu este o problemă exclusiv privată și din această cauză societatea este interesată de ocrotirea căsătoriei. Cum însă trăinicia relațiilor dintre soți este condiționată de o multitudine de factori extrajuridici, apărarea căsătoriei nu se poate realiza decât în limite rezonabile, ceea ce presupune pe de o parte menținerea căsătoriei ori de câte ori neințelegerile dintre soți au caracter pasager și în mod obișnuit, iar pe de altă parte desfacerea căsătoriei să nu fie refuzată în acele situații în care măsura este în interesul unuia sau a ambilor soți.

2.2 Desfacerea căsătoriei prin acordul soților

Așa cum prevede art. 38, alin.2 Codul familiei, divorțul poate fi pronunțat și numai pe baza acordului ambilor soți, dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:

până la data cererii de divorț a trecut cel puțin un an de la încheierea căsătoriei;

nu există copii minori rezultați din căsătorie. La aceste cerințe prevăzute expres de lege se mai adaugă și aceea a consimțământului valabil exprimat al soților în sensul desfacerii căsătoriei;

a) Durata minimă a căsătoriei are semnificația unei duble condiții: pe de o parte, înainte de împlinirea termenului de un an, instanței nu îi este permisă desfacerea căsătoriei în baza art. 38 alin. 2 Codul familiei, dar pe de altă parte, dreptul soților de a solicita constatarea acordului lor în sensul divorțului nefiind actual, aceștia nu vor putea pretinde o asemenea hotărâre judecătorească, bineînțeles, atât înainte cât și după împlinirea termenului de un an, oricare dintre soți poate introduce cerere de divorț pentru motive temeinice, de natură subiectivă sau obiectivă, dispozițiile art. 38, alin. 1 si 3 necondiționând divorțul la cererea unuia dintre soți, pe durata căsătoriei.

În literatura de specialitate se precizează că termenul de un an nu este nici de prescripție nici de decădere, și, prin urmare, se va socoti pe zile întregi. Ziua de încheiere a căsătoriei nu intră în calcul, dar ziua de împlinire intră în calcul, însă termenul se socotește împlinit după trecerea acelei zile. La calculul termenului nu se ține seama de ziua complementară a anilor bisecți. Zilele de sărbători legale intră în calculul termenului. Sancțiunea nerespectării termenului de un an, care înseamnă nerespectarea uneia dintre condițiile prevăzute pentru divorțul prin acordul soților, constă în respingerea acțiunii de divorț a soților.

Nevoia ocrotirii intereselor copiilor minori ai soților face ca soarta căsătoriei să se decidă în condițiile de existență sporită, divorțul presupunând dovada existenței unor motive temeinice, care, afectând relațiile dintre soți, fac cu neputință continuarea căsătoriei.

Așadar, desfacerea căsătoriei prin consimțământul mutual este posibilă doar dacă soții nu au copii minori. Legiuitorul are în vedere copiii încă minori și în viață, rezultați din căsătoria a cărei desfacere se cere; copiii deveniți majori, precum și copiii unuia dintre soți proveniți dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei nu împiedică divorțul în condițiile art. 38, alin. 2 Codul familiei. Cât privește fiica minoră a soților căsătorită înainte de împlinirea vârstei majoratului, aceasta dobândește capacitate deplină de exercițiu, iar drepturile și îndatoririle părintești privitoare la persoană și bunurile sale încetează. În ipoteza în care soții au adoptat un copil, ori soțul a adoptat copilul firesc al celuilalt soț, divorțul prin acordul părților este inadmisibil pe timpul minorității copilului, fără a distinge după cum adopția s-a făcut cu efecte depline sau cu efecte restrânse.

c) Consimțământul soților. Deși nu este prevăzută în mod expres printre condițiile divorțului pe temeiul acordului soților, existența consimțământului valabil al soților în sensul desfacerii căsătoriei trebuie reținută ca având această semnificație. Într-adevăr, președintele instanței, privind cererea de divorț formulată în baza art. 38 alin. 2 Codul familiei, va verifica existența consimțământului soților; mai mult, la termenul de judecată în ședință publică, instanța va putea trece la judecarea cererii numai dacă soții stăruie în desfacerea căsătoriei. Cu alte cuvinte, existența consimțământului valabil al soților condiționează atât promovarea cererii de divorț, cât și finalizarea procesuală a acțiunii civile prin pronunțarea hotărârii în temeiul acordului de voință al soților.

II. PROCEDURA DIVORȚULUI

Desfacerea căsătoriei urmează o procedură specială, derogatorie de la dreptul comun și reglementată prin articolele 607-619, Cod de procedură civilă.

1. Acțiunea de divorț, cererea de chemare în judecată și cererea reconvențională. Instanța competentă.

Acțiunea de divorț, având un caracter strict personal, aparține în exclusivitate soților. Creditorii nu o pot intenta pe calea acțiunii oblice, deoarece chiar dacă, urmare a divorțului s-ar putea soluționa și chestiuni de natură patrimonială, ea are un caracter strict personal, astfel încât creditorii nu vor putea nici măcar continua o acțiune începută. Moștenitorii soțului nu au dreptul de a introduce sau de a continua acțiunea pornită de autorul lor; de altfel în cazul decesului unuia dintre soți, în timpul procesului de divort, acțiunea de desfacere a căsătoriei va fi lipsită de obiect, față de prevederile art. 37 alin. 1 Codul familiei, potrivit cărora, la moartea unuia dintre soți căsătoria încetează. Nici procurorul nu este abilitat să promoveze acțiunea de divorț în numele titularului dreptului, întrucât art. 45 Cod procedură civilă conferă reprezentantului Ministerului Public dreptul de a porni orice acțiune, afară însă de cele strict personale. Totuși, procurorul poate interveni în instanță în orice fază a procesului, mai ales în situația existenței copiilor minori, pentru apărarea intereselor acestora.

Dat fiind caracterul strict personal al acțiunii de divorț, în literatura juridică se susține că această acțiune nu poate fi exercitată pentru soțul interzis de către reprezentantul său legal, tutorele. Pornind de la vechea teorie a “omnipotenței tutelei”, s-a argumentat că tutorele poate introduce pentru persoana pusă sub interdicție, orice acțiune potrivit art. 11 din Decretul nr. 31/1954 – cu excepția celor strict personale, iar acțiunea de divorț are, necontestat, acest caracter.

În literatura noastră juridică s-a subliniat mai de mult că există uneori împrejurări în care ocrotirea incapabilului impune desfacerea căsătoriei sale. Ca urmare, în situația în care celălalt soț maltratează pe soțul incapabil, s-a propus ca tutorele să aibă posibilitatea de a cere divorțul. O propunere identică există, de altfel, și în literatura juridică franceză. Această propunere nu a fost însă adoptată de legiuitor și, cum pentru ocrotirea incapabilului era necesar ca – în anumite situații – el să obțină divorțul, în literatura juridică s-a exprimat opinia că incapabilul însuși ar putea introduce o astfel de acțiune, în momentele sale de luciditate, cu menționarea că, altfel ar însemna că incapacitatea de exercițiu a incapabilului să se transforme într-o incapacitate de folosință, ceea ce este inacceptabil. Alți autori, contrazicând acest punct de vedere, susțin că soțul pus sub interdicție nu ar putea introduce acțiunea de divorț nici în momentele de luciditate, deoarece fiind pus sub interdicție, acesta este lipsit de capacitatea de exercițiu, iar pe de altă parte, odată ce a fost pus sub interdicție, în privința sa operează o prezumție de “ insanitate permanentă” și nu se poate face distincția dacă un anumit act s-a efectuat sau nu într-un moment de luciditate. Mai mult, în procesele de divorț, starea de luciditate trebuie să existe atât în momentul sesizării instanței, cât și pe tot parcursul judecății.

Se susține însă că soțul alienat sau debil mintal interzis poate figura în proces ca pârât, și în acest caz el poate fi reprezentat prin tutorele său, cu tot caracterul strict personal al acestei acțiuni. Este, de asemenea, indiscutabil că tutorele poate continua acțiunea de divorț, introdusă de soțul reclamant anterior punerii sale sub interdicție.

În cazul în care unul dintre soți declară că nu mai are nici o cunoștință despre situația și domiciliul celuilalt soț (această situație întâlnindu-se de obicei când soții sunt despărțiți în fapt de mai mulți ani), el va putea intenta acțiunea de divorț – citarea soțului pârât, dispărut în fapt – urmând a se face prin publicitate.

Cererea de chemare în judecată va trebui să cuprindă elementele prevăzute de art. 112 Cod procedură civilă, respectiv:

1) numele, domiciliul sau reședința părților;

2) calitatea juridică în care părțile stau în judecată atunci când nu stau în nume propriu;

3) obiectul și valoarea cererii;

4) arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea;

5) arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere;

6) semnătura.

Alături de aceste mențiuni general obligatorii trebuie menționate numele și data nașterii copiilor minori născuti din căsătorie sau care se bucură de aceeași situație legală față de amândoi soții, precum și numele copiilor recunoscuți de aceștia. Dacă nu sunt copii minori, se va face mențiune despre aceasta. La cererea de divorț se vor anexa copii legalizate de pe certificatul de căsătorie și de pe certificatele de naștere ale copiilor minori.

Alături de cererea principală – desfacerea căsătoriei, prin aceeași cerere de chemare în judecată reclamantul poate formula și unele cereri accesorii, precum cele referitoare la numele pe care urmează să-l poarte soții după desfacerea căsătoriei, încredințarea copiilor minori spre creștere și educare unuia dintre soți și stabilirea contribuției celuilalt părinte la întreținerea acestora, cu precizarea că asupra acestui capăt de cerere instanța de fond se va pronunța chiar din oficiu. În cazul minorilor care au împlinit 14 ani, având deci capacitate de exercițiu restrânsă, cererea privind obligarea la plata unei contribuții va trebui făcută chiar de ei, asistați fiind de părintele titular al acțiunii.

Tot cu ocazia soluționării divorțului se va stabili și pensia alimentară de întreținere în favoarea soțului aflat în stare de nevoie.

Deși nu este obligatoriu, odată cu introducerea acțiunii de divorț se poate formula și acțiunea privind împărțirea bunurilor comune. În practică, însă, de cele mai multe ori, acțiunea de împărțire a bunurilor comune este formulată separat și numai după soluționarea irevocabilă a acțiunii de divorț, ținând cont de faptul că divorțul se poate finaliza mai rapid decât împărțirea bunurilor, care necesită un probatoriu mai amplu. În cadrul acțiunii de divorț, ca cerere accesorie se va putea soluționa și problema locativă a soților, și se va decide beneficiul contractului de închiriere.

Cererea de divorț, împreună cu înscrierile doveditoare (certificatul de căsătorie, certificatele de naștere ale copiilor minori) va fi prezentată personal de către reclamant președintelui judecătoriei; privind cererea, acesta va da sfaturi de împăcare, iar dacă soțul stăruie în cererea sa , va fixa un termen pentru judecarea cauzei.

Soțul pârât poate formula și el, cerere reconvențională în cazul în care consideră că soțul reclamant, sau că și acesta, se face vinovat de destrămarea relațiilor de căsătorie, pe care o introduce până la prima zi de înfățișare publică pentru faptele petrecute de această dată. Dacă pârâtul nu a formulat cererea până la acest moment, el va fi decăzut din dreptul de a o mai introduce, cu excepția situației în care se invocă fapte imputabile soțului reclamant petrecute după prima zi de înfățișare, caz în care va putea formula cererea reconvențională până la încheierea dezbaterilor asupra fondului la prima instanță sau dacă cererea principală se află deja în apel, pârâtul va putea face cererea direct la instanța învestită cu judecarea apelului.

Dacă motivele sale au apărut după dezbaterile asupra fondului, sau în timpul judecării în recurs, pârâtul nu va putea intenta cerere reconvențională și va putea cere divorțul pe calea acțiunii directe.

În cazul cererii reconvenționale, aceasta se judecă împreună cu cea a reclamantului, intervenind prorogarea de competență în favoarea instanței învestită cu judecarea ultimei dintre aceste două cereri. Prin derogarea de la dreptul comun, cererea reconvențională nu poate fi disjunsă de o acțiune de divorț.

Drept consecință, în lipsa cererii reconvenționale dacă se constată netemeinicia motivelor de divorț invocate de reclamant, căsătoria nu se va putea desface, chiar dacă din dezbateri rezultă vina soțului reclamant.

În ceea ce privește competența materială, își găsesc aplicare dispozițiile art.1 Cod procedură civilă care consacră plenitudinea de competență a judecătorilor.

Dispozițiile derogatorii se întâlnesc în materia competenței teritoriale, deoarece, spre deosebire de art. 5 Cod procedură civilă care instituie regula “actor sequitur rei”, art. 6-7 prevede că cererea de divorț este de competența judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun al soților, însă numai dacă la data introducerii acțiunii cel puțin unul din soți mai locuiește în circumscripția judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun. Nu este necesar ca locuința unuia dintre soți să fie neapărat la ultimul domiciliu comun, ci în raza judecătoriei ultimului domiciliu comun. Pe de altă parte, la stabilirea competenței de a soluționa acțiunea de divorț, prezintă importanță numai data introducerii acțiunii, schimbarea ulterioară a domiciliului soților, pe parcursul procesului, nu prezintă interes sub aspectul competenței instanței. În jurisprudență s-a decis că, la stabilirea competenței nu prezintă importanță dacă soții au avut făcută mutație în evidențele poliției, ci faptul dacă au locuit efectiv în acea localitate.

În cazul în care soții nu au avut domiciliul comun sau dacă unul dintre soți nu mai locuiește în circumscripția instanței judecătorești a celui din urmă domiciliu comun, instanța competentă este aceea în a cărei circumscripție se află domiciliul pârâtului, conform dreptului comun.

În situația în care soțul pârât are domiciliul sau reședința în străinătate, acțiunea se va înainta la judecătoria în raza căreia domiciliază reclamantul, textul derogând de la regulile comune în

materie, care prevăd această competență numai dacă pârâtul ce domiciliază în străinătate nu are o reședință cunoscută în țară. Pe de altă parte, art. 607 nu se ocupă de ipoteza în care pârâtul nu are domiciliul cunoscut, astfel încât în această situație se va aplica regula de drept comun, înscrisă în art. 5, competența revenind judecătoriei de la reședința pârâtului și numai dacă acesta nu are nici reședința cunoscută, va deveni competentă judecătoria de la domiciliul reclamantului. Normele ce determină competența în materie de divorț sunt imperative.

2. Prezența personală a soților

Prin derogare de la procedura de drept comun, în cazul divorțului, părțile au obligația de a se prezenta personal în fața instanțelor de fond, ceea ce nu exclude dreptul la apărare prin avocat. Numai în această din urmă ipoteză nu poate reprezenta partea în proces, ci numai o asistă. Regula fiind prevazută expres numai pentru instanța de fond, înseamnă că la judecarea în căile de atac soții vor putea să-și exercite drepturile și numai prin mandatari. În mod excepțional, prin derogare de la această regulă, reprezentarea este posibilă în următoarele situații:

unul dintre soți execută o pedeapsă privativă de libertate;

unul dintre soți este împiedicat de o boală gravă;

unul dintre soți este pus sub interdicție;

unul dintre soți are reședința în străinătate.

Pentru toate aceste împrejurări, legiuitorul acordă posibilitatea înfățișării soțului prin mandatar, chiar și în fața instanței de fond.

Pentru a se putea asigura înfățișarea personală a părților, dată fiind importanța pricinilor având drept obiect acțiuni de divorț, reglementările referitoare la citarea părților conțin o exigență sporită. În situația în care procedura de chemare a soțului pârât a fost îndeplinită prin afișare, iar acesta nu s-a înfățișat la nici unul din termenele acordate în cauză, instanța va cere dovezi sau va dispune cercetări pentru a verifica dacă pârâtul are domiciliul în locul indicat în cerere și, în caz negativ, va dispune citarea la domiciliul real precum și, dacă este cazul, la locul său de muncă.

Pe de altă parte, în situația în care domiciliul pârâtului nu este cunoscut, cerințele legale referitoare la citare se îndeplinesc, potrivit art. 95 din Codul de procedură civilă, prin publicitate.

În fața judecății pricinii la prima instanță, prezența reclamantului este obligatorie, fiindcă dacă la termenul de judecată se înfățișează numai pârâtul, iar reclamantul lipsește nejustificat, cererea se va respinge ca nesusținută. Este singurul caz în procedura noastră când acțiunea se poate respinge ca nesusținută, prin derogare de la normele dreptului comun care dau posibilitatea judecării cauzei în lipsa uneia sau a ambelor părți.

În lipsa soțului pârât, acțiunea se va judeca potrivit regulilor de drept comun. Totuși, când soțul pârât a formulat cererea reconvențională, el este obligat să se prezinte la termenul de judecată în primă instanță, sub sancțiunea respingerii ca nesusținută a cererii sale. Lipsa nejustificată a soțului reclamant nu împiedică soluționarea cererii reconvenționale a pârâtului prezent în instanță.

O concluzie ce reiese din art. 616 Cod procedură civilă este aceea că, dacă la termenul fixat pentru judecarea acțiunii de divorț, ambele părți lipsesc, cererea nu se respinge ca nesusținută, ci judecata se va suspenda.

Pentru situația divorțului având la bază consimțământul soților, se deduce din cuprinsul prevederilor art. 613 alin. 2 Cod procedură civilă că prezența ambilor soți este obligatorie la termenul fixat în primă instanță, dată la care instanța va verifica dacă soții mai stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului de voință. S-a opinat în literatura de specialitate că, în cazul în care într-o asemenea situație soții aveau obligația de a se prezenta împreună, la termenul fixat în ședință publică, în lipsa acestora, totuși, instanța nu va putea trece la soluționarea cererii, ci va trebui să fie suspendată.

3. Procedura divorțului bazat pe acordul soților

Articolul 613 Codul de procedură civilă, așa cum a fost modificat prin Legea nr. 59/1993, prevede că, în cazul în care cererea de divorț se întemeiază pe acordul soților, “ea va fi semnată de ambii soți”. Dacă soții au convenit și asupra modalităților de soluționare a cererilor accesorii divorțului, acestea se vor cuprinde în acțiunea de divorț.

La primirea cererii de divorț, președintele instanței va da reclamantului sfaturi de împăcare. Acordarea termenelor de înfățișare și de gândire, nu se mai efectuează, trecându-se direct la termenul de judecată. Este cazul divorțului ce nu se bazează pe acordul soților.

În cazul divorțului având la bază acordul soților, președintele instanței verifică existența consimțământului, după care fixează un termen de două luni în ședință publică. Nu rezultă că ambii soți trebuie să se prezinte în fața președintelui instanței, fiind suficientă prezența unuia dintre ei. La termenul de judecată, instanța va verifica dacă soții stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor și, în caz afirmativ, va trece la judecarea cererii, fără a administra probe cu privire la motivele de divorț.

În ceea ce privește soluționarea cererilor accesorii privind numele pe care soții îl vor purta după divorț, pensia de întreținere și atribuirea ei beneficiarului locuinței, instanța va putea dispune atunci când consideră necesar, administrarea probelor prevăzute de lege, acest lucru presupunând că în aceste privințe nu s-a realizat acordul soților. Trebuie însă respectate interesele terților, de exemplu ale copiilor majori cu privire la locuință.

În cazul divorțului pe baza acordului soților instanța dispune desfacerea căsătoriei, fără a pronunța divorțul din vina unuia sau a ambilor soți, legea permițând părților să dispună asupra aspectelor ce interesează viața lor intimă și familială (art. 26. alin. 1 din Constituție).

4. Ședința de judecată. Regimul probelor și măsuri provizorii pe timpul procesului de divorț.

Judecata cererii de divorț are loc respectându-se principiul publicității, în ședință publică, însă legiuitorul oferă posibilitatea ca instanța să treacă la soluționarea pricinii în camera de consiliu, dacă prin aceasta se asigură o mai bună judecare și administrare a probelor. Acest lucru se poate solicita de oricare din părți, întrucât Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ratificată de

România, instituie protecția vieții private a părților aflate în proces și a altor drepturi constituționale, cum ar fi cel privind viața privată sau dreptul la propria imagine.

În toate cazurile, însă, hotărârea se pronunță în ședință publică.

O situație remarcată în literatura de specialitate a fost cea referitoare la modul de a proceda al instanței în cazul în care, sesizată inițial cu o cerere de divorț, în procedura obișnuită, ulterior părțile cer desfacerea căsătoriei “prin acordul părților” – în conformitate cu art. 613 alin. 1 Cod procedură civilă.

În această situație, președintele instanței va verifica consimțământul soților, după care va fixa un termen de două luni în ședință publică. Rezultă deci, că ne aflăm în prezența unui termen legal, deoarece este stabilit de lege în mod expres, în același timp el fiind perfect fix, durata lui neputând fi modificată de instanță.

În materie de divorț, probațiunea juridică derogă de la dreptul comun sub două aspecte: pe de o parte, unele din mijloacele de dovadă admise de dreptul comun sunt interzise în procesele de divorț, iar pe de altă parte, unele dovezi prohibite în dreptul comun sunt admisibile în susținerea motivelor de divorț invocate.

Potrivit dispozițiilor art. 612 Cod de procedură civilă, interogatoriul nu poate fi folosit pentru dovedirea motivelor de divorț, tocmai pentru a nu se ajunge la admiterea acțiunii de divorț prin consimțământul mutual. Din formularea textului rezultă că restricția

privește numai dovada motivelor, ceea ce înseamnă că interogatoriul va putea fi folosit în procesul de divorț pentru combaterea acestora sau în legătură cu cererile accesorii (cum ar fi cererea de împărțire a bunurilor comune).

Spre deosebire de dreptul comun unde, rudele și afinii până la gradul al II-lea inclusiv, nu pot fi ascultați ca martori, în procesele de divorț, acestor categorii de persoane li se vor putea lua declarații exceptându-i pe descendenți. Derogarea s-a creat pornindu-se de la ideea că, discutându-se aspectele legate de viața de familie a părților, uneori de natura intimă, rudele și persoanele cele mai apropiate părților sunt cele mai în măsură să le cunoască.

Instanțele judecătorești trebuie să dea dovadă de perspicacitate și discernământ în evaluarea acestor probe, dată fiind tendința de părtinire ce se manifestă deseori în practică, iar înlăturarea ca nesincere a declarațiilor unor astfel de martori trebuie să fie temeinic motivată, întrucât uneori, în asemenea procese, alte probe decât cele ce provin de la rudele soților nu există.

O problemă controversată este aceea dacă în soluționarea unei acțiuni de divorț urmează a fi luată în considerare dovada cu privire la actele de infidelitate ale unuia dintre soți, făcută prin înregistrarea convorbirilor telefonice ale acestuia prin benzi magnetice și folosirea transcrierii convorbirilor ca procedeu de probă în proces.

În literatura și practica judiciară s-a opinat pentru admisibilitatea, în anumite condiții, a folosirii în procesul civil a înregistrării pe banda de magnetofon (casetofon) a unor discuții sau convorbiri telefonice, întrucât obiecțiile ce se pot aduce nu sunt de natură a duce la neluarea în considerare a unor astfel de înregistrări.

O primă obiecție ce s-ar fi putut invoca în cazul depunerii de către o parte în instanță a benzilor de magnetofon (casetofon) cu înregistrările convorbirii celeilalte părți constă în aceea că, prin administrarea acestei dovezi se ajunge la încălcarea dreptului la inviolabilitatea secretului convorbirilor telefonice. Sunt însă cazuri în care interese superioare celui al apărării vieții intime a oamenilor cer a se da prioritate dreptului la probă.

Astfel, în materie civilă, comandamentul ocrotirii copiilor și întăririi familiei reclamă admiterea folosirii înregistrării convorbirilor telefonice în procesele privind stabilirea paternității copilului din afara căsătoriei, tăgăduirea paternității, precum și în cele de divorț.

Necuprinderea în enumerarea art. 1170 Cod Civil a mijloacelor de probă în procesul civil a înregistrărilor telefonice pe bandă de magnetofon (casetofonul ar putea constitui o a doua obiecție ce s-ar putea aduce folosirii acesteia pentru dovedirea unui fapt sau act juridic în justiție). Această omisiune se datorează însă necunoașterii la data adoptării Codului Civil a imprimării vocii pe bandă de magnetofon ori de casetofon.

Desigur că înregistrarea convorbirilor făcându-se în afara judecății și prezentându-se ca o probă extrajudiciară, se impune ca instanța de judecată, după încuviințarea folosirii ei să treacă la verificarea veridicității înregistrărilor făcute de către reclamant. În acest scop, este necesar a se depune la dosar de către reclamant un înscris în care să fie redactate sub formă de dialog conținutul convorbirilor înregistrate și a se trece la audierea, în întregime sau în parte, a acestor înregistrări în prezența pârâtului. În cazul contestării de către pârât a înregistrărilor făcute de reclamant, se va proceda la efectuarea unei expertize criminalistice a vocii și vorbirii, iar în vederea efectuării ei se vor cere reclamantului detalii cu referire la condițiile în care a efectuat înregistrările.

Dacă din căsătorie au rezultat copii minori, instanța va dispune citarea și ascultarea autorității tutelare, hotărârea neputându-se pronunța fără concluziile orale sau scrise ale acesteia. De asemenea, când există copii minori, prezența procurorului este necesară și utilă, el putând să intervină în orice etapă a procesului de divorț.

Ascultarea copiilor minori care au împlinit vârsta de zece ani nu este obligatorie în procesul de divorț în vederea încredințării lor. Ascultarea minorului se face în Camera de chibzuire, iar dacă instanța apreciază necesar, față de împrejurările cauzei, poate proceda la ascultarea copilului minor fără ca părțile sau alte persoane să fie de față.

În speță, este greșită hotărârea de divorț prin care s-a încredințat minorul mai mare de zece ani mamei fără a se fi efectuat ancheta socială și fără a se fi ascultat minorul în conformitate cu dispozițiile legale enunțate mai sus. În consecință, s-a casat decizia atacată cu reținerea cauzei pentru rejudecare în vederea efectuării acestor probe.

Tribunalul Suprem a dat instanțelor îndrumarea de a nu se mărgini la probele și explicațiile părților, îndeosebi atunci când ambii soți sunt de acord cu desfacerea căsătoriei, ci să ordone, din oficiu, toate probele reale ale neînțelegerilor dintre ei, și pentru a se convinge dacă reluarea vieții comune este cu putință.

Ținând seama că procesul de divorț durează un anumit timp, care, în general, este mai lung când există copii minori, timp în care situația de drept nu mai corespunde cu situația de fapt, legea permite luarea unor măsuri vremelnice în cursul judecării procesului de divorț.

Aceste măsuri prezintă următoarele caracteristici:

sunt vremelnice, fiind valabile doar pe timpul cât durează judecarea procesului de divorț;

sunt accesorii, deoarece se pot ordona numai în măsura în care există o cerere de divorț și se continuă procedura divorțului;

sunt provizorii, deoarece pot fi oricând modificate sau revocate, pe aceeași cale pe care au fost dispuse ori de câte ori împrejurările impun o astfel de măsură.

În conformitate cu art. 613 Cod procedură civilă instanța poate lua, pe tot parcursul procesului, prin ordonanță prezidențială, măsuri vremelnice cu privire la încredințarea copiilor minori, la obligația de întreținere, la alocația pentru copii și la folosirea locuinței.

În aprecierea acestor cereri accesorii divorțului, instanța, potrivit art. 38 alin. final, art. 1, alin. 1, 2, 26, 38-44 din Codul familiei, va ține seama de interesele minorilor. Atunci când nici unul dintre soți nu cere luarea măsurilor provizorii corespunzătoare cu privire la încredințarea minorilor, instanța le va pune din oficiu în discuția părților.

5. Hotărârea de divorț

Hotărârea de divorț va cuprinde, în primul rând, o statuare cu privire la soarta căsătoriei, în sensul admiterii sau respingerii cererii de desfacere a căsătoriei și, atunci când s-au formulat cereri accesorii divorțului, soluția dată în rezolvarea fiecărei pretenții deduse judecății.

Dacă cererea de divorț este respinsă, iar hotărârea instanței rămâne irevocabilă, căsătoria se menține împreună cu toate efectele sale.

Ori de câte ori motivele de divorț invocate sunt de natură subiectivă, imputabile unuia sau ambilor soți, în hotărârea instanței se va face precizarea corespunzătoare referitoare la vinovăția soților în desfacerea căsătoriei. Din acest punct de vedere sunt posibile următoarele soluții:

desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a soțului pârât;

desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a soțului reclamant, dacă cererea reconvențională sau conexă a pârâtului a fost admisă de instanță, iar cererea reclamantului s-a respins;

desfacerea căsătoriei din vina ambilor soți, chiar dacă numai reclamantul a făcut cerere, dacă din probele administrate reiese vina amândorura.

Instanța de judecată nu va putea pronunța divorțul din vina exclusivă a soțului reclamant, urmând ca atunci când se constată că numai acesta este culpabil de neînțelegerile intervenite, să respingă acțiunea.

Când desfacerea căsătoriei se cere în temeiul unor motive de natură obiectivă (starea de sănătate a unuia dintre soți) sau a acordului ambilor soți, instanța constatând îndeplinirea cerințelor legale, va dispune desfacerea căsătoriei, fără a se pronunța asupra vinovăției soților.

La cererea ambilor soți, instanța va pronunța desfacerea căsătoriei printr-o hotărâre nemotivată, iar dacă divorțul s-a cerut pentru motive temeinice de natură subiectivă, hotărârea nemotivată va indica vinovăția soților în destrămarea relațiilor de căsătorie.

Dacă din căsătoria părților au rezultat copii minori, instanța va statua, chiar în lipsa unei cereri exprese a soților cu privire la încredințarea lor spre creștere și educare, precum și asupra contribuției fiecăruia dintre părinți la cheltuielile de creștere și educare a copiilor (art. 42 Codul familiei), ținând seama de interesul acestora.

În mod excepțional, pentru motive temeinice, se va putea dispune încredințarea copiilor spre creștere și educare unei terțe persoane cu consimțământul acesteia sau unei instituții de ocrotire, stabilindu-se totodată care dintre părinți va exercita dreptul de administrare a bunurilor minorului și îl va reprezenta ori îi va încuviința actele.

De cele mai multe ori în cadrul procesului de divorț se soluționează și unele cereri accesorii ale soților sau cele ridicate din oficiu de către instanță. Astfel, hotărârea de divorț cuprinde și anumite mențiuni facultative privind:

numele pe care îl vor purta soții după divorț. Ei se pot învoi ca acela dintre ei care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soț să păstreze acest nume și după desfacerea căsătoriei, iar instanța va lua act de învoiala soților prin hotărârea de divorț. În lipsa învoielii părților, pentru motive temeinice, instanța poate încuviința cererea soțului formulată în acest sens ;

dreptul de întreținere al soțului divorțat, dacă se află în stare de nevoie din pricina unei incapacități de muncă survenită înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. Acest drept este recunoscut fostului soț și atunci când incapacitatea s-a ivit în decurs de 1 an de la desfacerea căsătoriei, dacă incapacitatea se datorează unei împrejurări în legătură cu căsătoria. Soțul vinovat de desfacerea căsătoriei este îndreptățit la întreținere numai timp de 1 an de la desfacerea căsătoriei, dar poate fi obligat la întreținere în favoarea fostului soț pe tot timpul cât se menține starea de nevoie a acestuia. În toate cazurile, dreptul la întreținere încetează prin recăsătorirea soțului îndreptățit să o primească;

partajarea bunurilor comune dobândite de soți;

reglementarea situației locuinței comune a soților. Curtea Supremă de Justiție a opinat în sensul că dacă locuința care a constituit fostul domiciliu conjugal al părților este comod partajabilă și fiecare poate să primească în folosință exclusivă câte o cameră separată, cu respectarea normei locative legale, nu se va dispune evacuarea nici unuia dintre soți și se va proceda la împărțire.

În cazul în care locuința ce a constituit fostul domiciliu conjugal este bun comun în devălmășie, instanța are posibilitatea la

cererea unei părți să procedeze la o împărțire sau atribuire a acesteia în mod provizoriu, dacă nu s-a solicitat împărțirea bunurilor comune. Rezolvarea definitivă a situației părților în această situație, urmează a fi făcută cu ocazia procesului de partaj. La atribuirea chiar vremelnică a apartamentului către unul dintre soți, va trebui să se țină seama de interesele copiilor minori, de starea sănătății soților și posibilitățile lor materiale de a-și asigura o alta locuință.

6. Renunțarea la divorț și împăcarea soților

Acțiunea de divorț se stinge, în orice fază a procesului, prin împăcarea soților, iar reclamantul va putea intenta o nouă acțiune pentru fapte petrecute după împăcare, caz în care va putea invoca și fapte anterioare.

În raport cu aceste dispoziții, rezultă că împăcarea este necondiționată. Așa fiind, Tribunalul Județean Hunedoara a hotărât ca, de vreme ce soții s-au împăcat în fața judecătoriei, iar instanța a constatat stinsă acțiunea de divorț este neîntemeiat recursul reclamantei, formulat pe motivul că, după comunicarea sentinței recurate, soțul pârât a început din nou să o bată grav, întrucât, în această situație singura cale pe care o are reclamanta este de a formula o nouă acțiune de divorț, având în vedere art. 618, alin. 3 Cod procedură civilă.

Pentru ca instanța de divorț să ia act de împăcarea soților este necesară prezența acestora în fața sa, pentru a putea fi identificați și a se verifica realitatea susținerilor privind împăcarea.

În speță, prin sentința civilă nr. 100172/1995, Judecătoria Sectorului 3 București a admis acțiunea de divorț formulată de reclamantul V.V. împotriva reclamantei V.G. și a desfăcut căsătoria, din culpa ambelor părți.

Tribunalul acestei sentințe a declarat apel reclamantul, arătând că s-a împăcat cu soția sa.

Tribunalul Municipiului București – secția a III-a civilă a respins apelul prin decizia civilă nr. 1348/1996, cu motivația că apelantul, deși citat, nu s-a prezentat în fața instanței, iar intimata a solicitat respingerea apelului.

Împotriva deciziei tribunalului a declarat recurs reclamantul, invocând faptul că, deși a lipsit în etapa apelului, instanța era obligată să ia act de împăcarea părților.

Recursul este nefondat, deoarece, în etapa apelului, reclamantul nu a fost prezent în fața instanței, care putea lua act de împăcare numai identificând ambii soți, iar pe de altă parte, intimata prezentă a solicitat respingerea apelului.

Mai trebuie precizat că, dacă între două termene ale procedurii în fața instanței, reclamantul într-o acțiune de divorț declară că înțelege să-și retragă acțiunea, întrucât s-a împăcat cu soțul pârât, acesta nu mai poate, la termenul de judecată să revină asupra renunțării și să ceară continuarea judecării cauzei, instanța trebuind doar să constate renunțarea la judecată printr-o încheiere dată fără drept de recurs.

De asemenea, în situația în care instanța de apel a declarat stinsă acțiunea de divorț prin împăcarea părților, soțul reclamant nu mai poate reveni nici în recurs, cu solicitarea de a se continua procesul pe motivul că soțul pârât nu a respectat obligațiile asumate anterior împăcării, întrucât față de dispozițiile art. 618 alin. 3 Cod procedură civilă, soțul poate porni o nouă acțiune pentru faptele petrecute după împăcare.

Reclamantul poate să renunțe la cererea de divorț, în tot cursul judecății înaintea instanței de fond, chiar dacă pârâtul se împotrivește, iar renunțarea reclamantului nu are nici o înrâurire

asupra cererii făcute de pârât. Când pârâtul se opune, renunțarea se poate face numai înaintea instanței de fond.

Datorită caracterului devolutiv al apelului, instanța de apel este considerată o instanță de fond, deoarece rejudecă fondul atât în fapt, cât și în drept. Astfel, în apel poate interveni atât “renunțarea la judecată”, chiar cu împotrivirea pârâtului, cât și împăcarea părților.

7. Căile de atac. Apelul și recursul

Împotriva hotărârii de divorț se pot exercita ambele căi de atac ordinare, art. 619 din Codul de procedură civilă consacrând unele particularități referitoare la exercitarea acestor căi de atac. Instanțele competente să judece, în condițiile legii, apelurile și recursurile sunt tribunalele și Curțile de apel. Termenul este de 30 zile începând de la data comunicării hotărârii, neputându-se face derogări de la dreptul comun.

Dacă cererea de divorț se bazează pe acordul ambilor soți, hotărârea pronunțată este definitivă și irevocabilă în ceea ce privește desfacerea căsătoriei, cu alte cuvinte vor putea fi atacate cu apel și apoi cu recurs, numai soluțiile date în cererile accesorii divorțului. Și în acest caz este incident același termen special de 30 de zile prevăzut pentru divorț și va trebui să se procedeze și la comunicarea hotărârii, chiar dacă în ceea ce privește capătul principal nu se poate exercita nici o cale de atac ordinară.

Alte particularități ale apelului și recursului în materia divorțului rezultă din cuprinsul art. 619 Codul de procedură civilă sunt următoarele:

dacă la soluționarea apelului sau, după caz, a recursului formulat de către reclamant se prezintă numai pârâtul, acesta va fi respins ca nesusținut ;

Apelul sau recursul pârâtului se va judeca, însă, chiar dacă se prezintă numai reclamantul.

Calea extraordinară de atac a revizuirii este inadmisibilă în privința soluției date în cererea principală, indiferent dacă aceasta este în sensul admiterii sau respingerii acțiunii de divorț, dar poate fi exercitată împotriva soluțiilor date în cererile accesorii.

Decesul unuia dintre soți, survenit în timpul procesului de divorț, deci chiar în recurs, duce la încetarea căsătoriei, iar instanța sesizată va pronunța închiderea dosarului. Situația este similară dacă înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de divorț, unul dintre soți a decedat.

8. Data desfacerii căsătoriei

În raporturile dintre soți căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunțat divorțul a rămas irevocabilă. Ținând seama de prevederile art. 377, alin. 2 din Codul de procedură civilă, în materie de divorț sunt irevocabile:

hotărârile date în primă instanță, care nu au fost atacate cu apel;

hotărârile date în apel, nerecurate;

hotărârile date în recurs.

După rămânerea definitivă a hotărârii de divorț, instanța o va comunica din oficiu Serviciului de stare civilă pentru a face mențiuni pe marginea actului de căsătorie.

Față de terți, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetează la data când s-a făcut mențiunea despre hotărârea de divorț pe marginea actului de căsătorie sau de la data când ei au cunoscut divorțul pe altă cale. Rezultă așadar că efectuarea mențiunii despre desfacerea căsătoriei pe marginea actului de căsătorie reprezintă o măsură de publicitate ce are ca scop asigurarea opozabilității hotărârii față de terț. Dispoziția legală are în vedere numai efectele patrimoniale ale căsătoriei, prin urmare efectele personale ale căsătoriei încetează și față de terți la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorț.

III. EFECTELE DESFACERII

CĂSĂTORIEI.

Efecte cu privire la relațiile personale

dintre foștii soți

Odată cu pierderea calității de soț încetează și drepturile și obligațiile personale dintre foștii soți, aceștia nu-și mai datorează sprijin moral și nici fidelitate și se sting, de asemenea obligațiile de coabitare și îndatoririle conjugale.

În ceea ce privește numele foștilor soți, odată cu divorțul, fiecare dintre ei își va relua numele avut înainte de încheierea căsătoriei. Soluția își găsește aplicarea în cazul în care unul dintre

soți sau ambii și-au schimbat numele la încheierea căsătoriei. Dacă la încheierea căsătoriei, fiecare soț și-a păstrat numele său, atunci la divorț nu mai există nici o problemă sub acest aspect.

De asemenea, soții se pot învoi ca soțul care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soț, să poarte acest nume și după desfacerea căsătoriei.

În cazul în care soții au convenit asupra păstrării numelui,

instanța nu poate dispune ca unul dintre soți să-și reia numele purtat anterior, decât cu încălcarea convenției părților. În lipsa unei învoieli între soți, instanța, pentru motive temeinice, poate să încuviințeze ca soțul care a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soț, să poarte acest nume și după desfacerea căsătoriei.

Prin noțiunea de “motiv temeinic” urmează a se înțelege orice interes care ar fi vătămat, prin schimbarea numelui purtat de soț în timpul căsătoriei, interes care poate să fie nu numai moral, ci și material.

Astfel, în cazul în care, în timpul căsătoriei soția (soțul) a desfășurat o bogată activitate științifică și a semnat cu numele dobândit prin căsătorie lucrări științifice ce au apărut în publicații de circulație internă și internațională, acesta constituie un motiv temeinic

pentru a i se încuviința să poarte și după desfacerea căsătoriei numele dobândit prin căsătorie, în caz de opunere din partea soțului (soției).

În același timp, în lipsa acordului soțului, interesul minorilor, invocat de soție, nu este suficient pentru ca instanța să încuviințeze păstrarea numelui din căsătorie, câtă vreme aceasta nu a invocat și demonstrat motivele legate de recunoașterea unor merite personale sau calități deosebite sub acest nume. O situație specială o reprezintă aceea în care soția, până la cea de-a doua căsătorie, desfăcută prin divorț purta numele primului soț decedat.

În acest caz, soția își reia numele avut înainte de încheierea celei de-a doua căsătorii – desfăcută prin divorț – chiar

dacă numele respectiv nu este cel pe care l-a dobândit la naștere, ci acela dobândit prin încheierea primei căsătorii încetată prin decesul soțului.

Mai este de precizat că nici soții prin convenția lor și nici instanța nu va putea încuviința ca soțul care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt să poarte, după desfacerea căsătoriei, atât acel nume, cât și numele său de familie, dinaintea căsătoriei.

De asemenea, în cazul în care cu ocazia soluționării acțiunii de divorț, soțul a fost de acord ca soția să poarte numele său de familie și după divorț, iar instanța pronunțând divorțul, a luat act de învoiala soților, acesta nu mai poate reveni în recurs, declarând că nu mai este de acord ca fosta soție să-i poarte numele, fără a invoca vreun motiv, vreun viciu de consimțământ sau o altă împrejurare de natură să facă ineficiență convenția inițială a părților.

Într-o asemenea situație recursul se respinge ca nefondat, neputându-se reveni în recurs, fără un motiv bine justificat, asupra unei convenții legale de care sunt legate și interesele copiilor rezultați din căsătorie și încredințați spre creștere și educare soției.

În cazul în care părțile nu convin ca după divorț soția să-și păstreze numele dobândit prin căsătorie, iar în timpul căsătoriei a intervenit înfierea, urmată de schimbarea numelui purtat anterior căsătoriei și de emiterea unui nou act de naștere, soțul respectiv va purta, după divorț, numele din noul său act de naștere (art. 40, alin. 3 Codul familiei).

Divorțul nu are nici o influență asupra cetățeniei, iar cazul în care desfacerea căsătoriei are loc mai înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, de către unul dintre soți, nu se pierde capacitatea deplină de exercițiu dobândită prin încheierea căsătoriei de către acel soț.

Efecte cu privire la relațiile patrimoniale dintre foștii soți

Urmare a desfacerii căsătoriei, încetează obligația reciprocă de sprijin material și obligația de întreținere între soți, lăsând naștere aceea dintre foștii soți, încetează de asemenea obligația de a suporta cheltuielile căsătoriei și odată cu pierderea calității de soț se respinge vocația succesorală reciprocă.

Cel mai de seamă efect în planul relațiilor patrimoniale privește însă comunitatea matrimonială de bunuri. Cum rezultă din prevederile articolului 36, alin. 1 Codul Familiei, la desfacerea căsătoriei soții pot, prin bună învoială sau prin cale judecătorească, să împartă bunurile comune, dobândite în timpul căsătoriei, punând astfel capăt dreptului lor de proprietate comună în devălmășie. Împărțirea bunurilor comune la desfacerea căsătoriei are deci caracter facultativ, foștii soți având posibilitatea să stăpânească în continuare bunurile lor comune, iar pe de altă parte, chiar dacă foștii soți optează pentru împărțirea bunurilor comune, partajul se înfăptuiește, de regulă, după o anumită perioadă de timp de la desfacerea căsătoriei. Până la desfacerea căsătoriei, soții au un drept de proprietate comună în devălmășie, iar după împărțirea bunurilor comune, pe cale convențională sau judecătorească, fiecare dintre foștii soți dobândește un drept exclusiv asupra bunurilor ce i-au fost atribuite.

Se pune însă întrebarea care este natura juridică a dreptului foștilor soți asupra bunurilor dobândite în timpul căsătoriei, în intervalul cuprins între desfacerea căsătoriei și împărțirea acestor bunuri. Literatura de specialitate consemnează o diversitate de opinii exprimate în legătură cu această situație.

Astfel, unii autori sunt de părere că, odată cu desfacerea căsătoriei, proprietatea comună în devălmășie se transformă în indiviziune de drept comun. Comunitatea de bunuri este afectată nevoilor căsniciei, ca atare ea se supune unui regim derogatoriu ce ia sfârșit odată cu desfacerea căsătoriei, deoarece raporturile de proprietate comună în devălmășie ale soților asupra bunurilor comune nu sunt raporturi juridice de sine stătătoare, ci raporturi juridice accesorii, a căror existență este determinată de existența raporturilor de căsătorie, iar pe de altă parte criteriul pentru determinarea cotelor fiecăruia dintre soți – contribuția adusă la

dobândirea bunurilor din comunitate – nu se modifică după desfacerea căsătoriei. Se precizează totuși că, dreptul de proprietate comună devălmașă a soților nu se transformă într-un drept exclusiv și diviz al fiecăruia dintre foștii soți asupra unor bunuri determinate în concret, ci într-o indiviziune de drept comun pe cote-părți, care va lua sfârșit numai prin împărțeală.

Într-o altă opinie, se consideră că proprietatea comună în devălmășie “supraviețuiește” desfacerii căsătoriei si poate lua sfârșit numai prin partaj, căci până la înfăptuirea partajului nici unul dintre soți nu are parte determinantă din bunurile comune ori, pentru a se putea vorbi de indiviziune este necesar ca fiecare titular să cunoască întinderea dreptului său de proprietate asupra bunurilor comune.

Dominantă a ajuns opinia conform căreia, pe tot timpul cuprins între desfacerea căsătoriei și împărțirea bunurilor comune dobândite de soți, comunitatea de bunuri îmbină elemente ale devălmășiei și ale indiviziunii de drept comun, înfățișându-se ca “proprietate comună de tranziție între proprietatea comună în devălmășie și proprietatea comună pe cote-părți” ce s-ar putea numi “comunitate postmatrimonială de bunuri”. Într-adevăr, dreptul de comunitate comună în devălmășie se menține și ulterior divorțului, fiindcă până la înfăptuirea partajului sau determinarea cotelor-părți cuvenite fiecăruia dintre coproprietari pe calea unei acțiuni în constatare, dreptul fiecăruia dintre foștii soți este numai determinat, ori pentru a se putea vorbi de indiviziune, este necesar ca întinderea dreptului fiecăruia dintre titulari să fie exprimat sub forma unei cote ideale din dreptul de proprietate asupra bunurilor comune.

Totodată, deși proprietatea comună în devălmășie se menține, prezumția mandatului tacit reciproc încetează odată cu desfacerea căsătoriei, iar obligațiile asumate de către unul dintre soți după desfacerea căsătoriei și până la înfăptuirea partajului nu mai pot fi considerate comune, și prin urmare executarea lor nu este garantată de bunurile comune.

2.1 Împărțirea bunurilor comune prin învoiala soților

Față de formularea cuprinsă în textul art. 36 alin. 1 Codul familiei – “la desfacerea căsătoriei, bunurile comune se împart între soți, potrivit învoielii acestora” – trebuie stabilit momentul în care o astfel de convenție poate interveni.

Așa cum s-a observat în literatura de specialitate, sintagma “ la desfacerea căsătoriei” stabilește momentul în care o atare convenție își produce efectele și nu acela în care ea se poate realiza; rezultă că enunțul “la desfacerea căsătoriei” trebuie înțeles în sensul că “pentru momentul desfacerii căsătoriei” sau “în vederea desfacerii căsătoriei”.

Opinia dominantă este favorabilă admisibilității convenției de împărțire a bunurilor comune încheiată de soți după introducerea cererii de divorț și se întemeiază pe interpretarea implicită a dispoziției cuprinsă în art. 36 alin. 1 Codul familiei prin decizia de îndrumare nr. 3/1995 a instanței supreme, potrivit căreia instanțele de judecată, cu ocazia judecării proceselor de divorț, în baza rolului lor activ, sunt datoare să atragă atenția părților cu privire la posibilitatea prevăzută de lege, de a proceda la împărțirea prin buna învoială a bunurilor comune. Partajul convențional realizat anterior introducerii cererii de divorț este lovit de nulitate absolută, deoarece contravine regimului comunității de bunuri a soților instituit prin art.30, Codul familiei.

Totuși, deși convenția de împărțire a bunurilor comune intervenită în timpul căsătoriei, soții fiind despărțiți în fapt și divorțul apărând ca iminent, este nulă, ea poate fi luată în considerare ca mijloc de probă, alături de alte dovezi, pentru a se determina adevăratele raporturi patrimoniale dintre soți cu prilejul împărțirii bunurilor comune, ca urmare a divorțului care a urmat ulterior convenției, privitor la cota de contribuție la dobândirea bunurilor comune, natura juridică a acestora, și existența fizică a bunurilor.

Rezultă că o convenție privitoare la împărțirea bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei poate interveni:

concomitent cu hotărârea de divorț;

după introducerea cererii de divorț, în tot cursul judecății cu precizarea că învoiala soților va produce efecte numai după desfacerea căsătoriei. Acordul de voință al soților poate fi extrajudiciar, prin act întocmit în fața notarului autorizat, dar se poate realiza și în fața instanței sesizate cu cererea accesorie având ca obiect împărțirea bunurilor comune;

în perioada imediat următoare rămânerii definitive a hotărârii de divorț. În acest caz nu mai există nici o suspiciune în privința soluționării acțiunii de divorț;

după înregistrarea hotărârii de divorț făcută pe marginea actului de căsătorie.

În ceea ce privește obiectul învoielii soților legea nu face nici o precizare. În interpretarea dispoziției cuprinse în art. 36, alin. 1 Codul familiei se apreciază că o asemenea convenție se poate rezuma și numai la determinarea cotelor cuvenite fiecărui părtaș, urmând ca stabilirea loturilor și repartizarea bunurilor în natură să se efectueze, în caz de neînțelegere între foștii soți, de către instanța de judecată, potrivit cotelor convenite de părți; este, de asemenea posibilă drămuirea partajului prin buna învoială, în sensul determinării și atribuirii în concret a bunurilor din comunitate, conform cotelor stabilite de soți.

Tranzacția judiciară a foștilor soți cu privire la împărțeala bunurilor comune poate fi atacată cu acțiune pauliană dacă au fost fraudați creditorii. Aceștia nu sunt fraudați în cazul în care fostul soț debitor, prin încheierea tranzacției judiciare, nici nu și-a creat, nici nu și-a mărit o stare de insolvabilitate.

Sub aspectul condițiilor de formă, în lipsa unor dispoziții speciale aplicabile în această materie, convenția soților este guvernată de regulile dreptului comun referitoare la actele juridice civile. Rezultă că partajul voluntar ar fi în principiu valabil încheiat, chiar dacă nu s-a întocmit un înscris constatator al convenției.

Prin excepție, dacă în masa bunurilor comune sunt cuprinse terenuri, partajul acestora este subordonat cerinței formei autentice, ad validitatem.

Împărțirea bunurilor comune prin hotărâre

judecătorească

Când datorită neînțelegerilor dintre soți, împărțirea bunurilor comune dobândite în timpul căsătoriei nu se poate realiza pe cale convențională, oricare dintre părți se poate adresa instanței de judecată, cu o cerere de partaj, în temeiul art. 36 alin. 1 Codul familiei.

O asemenea cerere poate fi introdusă fie ulterior desfacerii căsătoriei pe cale principală, fie odată cu cererea de divorț, sau în cursul procesului de divorț pe cale accesorie.

Deși împărțirea bunurilor comune nu este obligatorie în cadrul procesului de divorț, s-a decis că instanța de divorț are îndatorirea de a pune în discuția părților problema împărțirii bunurilor comune spre a evita eventualele procese ulterioare.

Procedura de judecare a acțiunilor având ca obiect împărțirea bunurilor comune urmează regulile dreptului comun, la care se adaugă dispozițiile Codului familiei (art. 33 și 66).

În cadrul procesului de partaj urmează a se stabili calitatea de copărtași a soților, compunerea masei supuse împărțelii, întinderea drepturilor cuvenite părților, determinarea modalităților în care se va face împărțeala, precum și atribuirea bunurilor în materialitatea lor concretă fiecăruia din copartajanți, în raport de cotele de contribuție la dobândirea universalității de bunuri.

Prin sinceritatea operației de partajare sunt înlăturate neajunsurile ce ar putea să rezulte dintr-o evaluare arbitrară și nejustificată a bunurilor sau dintr-o alcătuire a loturilor prin care să se ignore interesele subiective ale părților în care să figureze pretinșii debitori.

Astfel, în cazul înzestrării copilului, fără opunerea celuilalt soț, bunurile respective au ieșit din patrimoniul comun al soților și nu fac parte din masa partajabilă între soți.

În masa bunurilor comune supuse împărțirii intră și contravaloarea bunurilor înstrăinate nelegal, cu condiția ca cel păgubit să facă dovada. De asemenea, intră diferența dintre prețul de cumpărare și valoarea bunului la data împărțelii.

IV. ASPECTE DE DREPT

COMPARAT

Desfacerea căsătoriei în Codul civil german

Dispozițiile legale care reglementează desfacerea căsătoriei în Codul civil german prezintă numeroase asemănări dar și deosebiri, comparativ cu dispozițiile legii civile române.

Conform legislației germane, divorțul se pronunță prin sentință, iar desfacerea căsătoriei are loc după ce sentința devine executorie (art. 1564).

Codul civil german, spre deosebire de cel român, enumeră motivele de divorț, precizând că un soț poate reclama divorțul dacă celălalt soț se face culpabil de adulter, de atentat la viața soțului, în caz de separație în fapt, sau dacă soțul s-a făcut vinovat de degradarea acută a raporturilor conjugale prin violarea gravă a datoriilor impuse de căsătorie sau prin purtare neonorabilă sau imorală, încât nu mai poate fi posibilă continuarea căsătoriei (art. 1565 – 1568).

De asemenea, un alt motiv de divorț îl constituie căderea unui soț în stare de demență cu consecința desființării comunității intelectuale între soți și excluderea oricărei speranțe la restabilirea acestei comunități (art. 1569).

Se poate aprecia că în această privință soluția adoptată de legiuitorul român de a nu enumera motivele de divorț, lăsând la aprecierea instanței temeinicia acestora, este superioară celei adoptate de legiuitorul german, deoarece în practică varietatea situațiilor de fapt este foarte mare și nu poate fi cuprinsă într-o enumerare, chiar dacă aceasta nu se vrea a fi exhaustivă.

Ca și în dreptul român, dacă căsătoria este desfăcută din motive subiective în sentință trebuie precizată partea culpabilă pentru divorț și de asemenea, este admisibilă acțiunea reconvențională.

Conform Codului civil german, femeia divorțată conservă numele de familie al bărbatului, dar poate relua și numele ei de familie. Dacă era căsătorită înainte de încheierea căsătoriei desfăcute poate relua și numele pe care îl avea înaintea acelei căsători, numai dacă nu a fost declarată culpabilă, această condiție neregăsindu-se în dispozițiile legii române. Reluarea numelui se face prin declarații în fața autorității competente, iar declarația se face în formă autentică. Cu pierderea numelui bărbatului, femeia obține iarăși numele ei de familie.

Se poate observa că în această privință legislația germană este superioară celei române deoarece reglementează foarte clar rezolvările acestei probleme, legate de posibilitatea femeii divorțate de a-și relua numele avut anterior căsătoriei sau de a-și păstra numele dobândit prin căsătorie. Reglementând aceste situații, legiuitorul german a evitat prezența arbitrariului și a diversității de soluții din practica judiciară românească, unde părerile privind posibilitatea păstrării de către soție a numelui soțului, sunt diferite.

Conform Codului civil german, foștii soți nu-și datorează întreținere în orice condiții, ci numai soțul declarat culpabil trebuie să-i asigure celuilalt întreținere convenabilă, dacă acesta nu poate să se întrețină din veniturile sale. Când soțul declarat singur culpabil nu poate asigura întreținerea celuilalt soț din cauza altor obligații ale sale și fără a periclita întreținerea sa, el are dreptul la două din trei părți din veniturile sale pentru întreținerea sa, iar dacă aceasta nu este suficientă poate reține atât cât este necesar pentru această întreținere.

Ca și în dreptul roman obligația de întreținere se stinge prin recăsătorirea celui în drept, dacă căsătoria este desfăcută din motive obiective precum boala gravă a unuia dintre soți, celălalt soț trebuia să-i asigure întreținerea ca și cum ar fi fost declarat singur culpabil de desfacerea căsătoriei.

Dacă un soț este singur declarat culpabil atunci celălalt soț poate revoca donațiile făcute înainte sau după căsătorie. Revocarea nu este admisă dacă donatorul a murit (art. 1584).

Desfacerea căsătoriei în Codul civil austriac

Codul civil general austriac prevede că încetarea căsătoriei are loc prin moartea unuia dintre soți sau prin desfacerea judecătorească (art. 73).

Motivele care conduc la desfacerea căsătoriei sunt enumerate. Acestea sunt: adulterul, bigamia, separație în fapt intenționată și fără motive, atentatul la viața soțului sau periclitarea integrității personale sau sănătății acestuia (art. 7680). Divorțul se poate pronunța și în situațiile când prin purtarea sa intenționată unul dintre soți a vătămat îndatoririle sale sau continuă cu încăpățânare o viață imorală, ori i-a determinat sau a încercat să-i determine pe copiii aparținând familiei soțului sau să ducă o viață imorală dar numai în condițiile în care judecătorul luând în considerare convingerea că din pricina cauzelor enumerate conviețuirea ulterioară pentru cel care cere desfacerea căsătoriei a devenit insuportabilă.

În ce privește enumerarea motivelor pentru care se poate solicita desfacerea căsătoriei se poate observa asemănarea foarte mare între reglementarea austriacă și cea germană. Cel ce a consimțit la actul culpabil al soțului său sau este părtaș la acest fapt nu poate să ceară desfacerea căsătoriei. Ca și în dreptul roman soții pot renunța la dreptul la acțiune și în cursul procesului. Nu se admite acțiunea de desfacere a căsătoriei după zece ani de la săvârșirea actului inculpat sau de la dobândirea puterii de lucru judecat al sentinței penale.

Alte dispoziții regăsite în ambele legislații, austriacă și română, sunt cele privitoare la acțiunea reconvențională și cele privind stabilirea culpei în desfacerea căsătoriei. Sentința care pronunță divorțul va declara culpabilă partea conjugală din vina căreia s-a desfăcut căsătoria. Dacă în urma unei acțiuni reconvenționale desfacerea căsătoriei s-a produs din vina ambelor părți, judecătorul va declara culpabile ambele părți. Spre deosebire de dreptul român cel austriac prevede că și fără o acțiune reconvențională, pârâtul poate să ceară ca în cazul desfacerii căsătoriei să se declare și reclamantul culpabil dacă dovedește contra acestuia o cauză de desfacere.

O altă dispoziție legală care nu se regăsește în legislația română este cea care prevede că reprezentantul legal al soțului alienat mintal poate, cu autorizația autorității tutelare să ceară desfacerea căsătoriei în numele său. Autoritatea tutelară poate acorda autorizația când interesul vădit al soțului alienat pretinde desfacerea căsătoriei (art. 87).

Căsătoria încetează în ziua când hotărârea de divorț dobândește puterea judecată (art. 88). Promisiunile de donație făcute de soțul nevinovat în folosul soțului culpabil, în timpul duratei căsătoriei sau înaintea celebrării sale, își pierd efectul.

Soțul declarat culpabil este îndatorat să acorde întreținere soțului nevinovat, corespunzător stării sale materiale și poziției sale sociale, dacă veniturile acestuia sunt neîndestulătoare. De asemenea, este posibilă mărirea întreținerii fixate. Obligația de întreținere încetează prin recăsătorirea soțului îndreptățit de a o primi.

Femeia nevinovată poate păstra numele bărbatului după divorț, dacă și-a exprimat în proces această voință. Judecătorul este obligat să pronunțe acest drept al femeii în sentința de desfacere a căsătoriei.

Ca și în dreptul roman, judecătorul trebuie să se pronunțe în privința încredințării și întreținerii copiilor minori comuni. Părinții pot realiza o înțelegere în acest sens, iar în lipsa acesteia, va decide instanța.

Judecătorul poate totuși, în considerarea culpabilității părinților și a oricăror alte circumstanțe personale și în interesul vădit al copiilor, să dispună contrar înțelegerii părinților și chiar să încredințeze copiii îngrijirii unei terțe persoane.

Dacă judecătorul nu găsește îndestulătoare împrejurările de fapt dovedite în proces pentru a decide în privința întreținerii și reședinței copiilor, va omite să se pronunțe asupra acestui punct și după terminarea procesului va transmite datele din dosar autorității tutelare pentru a decide.

Dacă judecătorul a statuat în hotărârea de desfacere a căsătoriei în privința încredințării copiilor, dar în urma schimbării împrejurărilor această hotărâre nu mai corespunde cu interesele copiilor, autoritatea tutelară poate modifica hotărârea luată.

Părintele, în principiu, poate să vadă copilul care nu este încredințat îngrijirii sale și să supravegheze educația sa. În caz de nevoie, autoritatea tutelară stabilește modalitatea întrevederilor și poate chiar să și le opreasca în interesul vădit al copilului.

Cele două Coduri civile străine și soluțiile legislative oferite de acestea ar trebui avute în vedere de legiuitorul român, putând constitui un model în rezolvarea unor situații controversate în literatura și practica judiciară română.

CAPITOLUL V

Concluzii și propuneri

“ de lege ferenda”

Divorțul constituie – așa cum s-a remarcat în literatura juridică – o excepție de la regula potrivit căreia uniunea căsătoriei se încheie pe viață, regulă dedusă atât din redactarea art.37 Codul familiei, care prevede încetarea căsătoriei prin moartea unuia dintre soți, sau prin declararea judecătorească a morții acestuia, cât și din redactarea dispozițiilor art.38 Codul familiei, ce statuează că instanța judecătorească nu poate desface căsătoria prin divorț decât atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt atât de grav și iremediabil vătămate, încât continuarea căsătoriei este vădit imposibilă pentru cel care cere desfacerea ei.

În orice societate, căsătoria și familia, din motive ușor de înțeles, sunt privite ca probleme de interes general, astfel încât divorțul este reglementat cu multă atenție, chiar și atunci când este admisă desfacerea căsătoriei prin consimțământul mutual. Rezultă că nu întâmplător procedura divorțului este o procedură specială.

În legislația noastră, în prezent dispozițiile de drept material se găsesc în Codul familiei (art. 37-44), iar cele de procedură în Codul de procedură civilă(art. 607-619). În cadrul textelor arătate de Codul de procedură civilă sunt reglementate și reguli procedurale specifice, în cadrul divorțului prin consimțământul soților.

Dispozițiile prevăzute în cele două coduri, neacoperind reglementarea întregului proces, se completează cu normele generale de drept comun.

Se poate aprecia că ocrotirea familiei în dreptul nostru nu ar fi fost deplină dacă desfacerea căsătoriei prin divorț s-ar fi putut face fără cerința unor motive temeinice de natură a face imposibilă continuarea ei pentru soțul care a introdus acțiunea sau chiar pentru ambii soți.

Dacă prin divorț căsătoria s-ar putea desface pentru orice motive, de orice natură, fără a fi întemeiate, ori, prin consimțământul mutual al părților – așa cum prevedeau art.254-276 Codul civil, abrogate prin Legea nr.18/1984 pentru modificarea Codului procedurii civile – părțile ar fi incitate la încheierea căsătoriei la întâmplare, fără simț de răspundere față de familie și societate și în acest fel căsătoria ar fi fost denaturată de la adevărata sa finalitate, aceea de bază a familiei.

Întrucât în prezent se impune perfecționarea legislației și în domeniul divorțului, o propunere «de lege ferenda» privește situația în care din relațiile de concubinaj ale soțului reclamant au rezultat copii care sunt minori la data introducerii acțiunii și se consideră că în această împrejurare sunt motive temeinice obiective de desfacere a căsătoriei prin divorț, instanța de judecată să pronunțe divorțul, fără a stabili culpa unuia dintre soți. În acest mod se poate ajunge la admiterea unei acțiuni de divorț și când există numai culpa exclusivă a reclamantului. În același sens propunerea « de lege ferenda » privește introducerea unui text în cuprinsul art.613 Cod procedură civilă care să-i permită instanței să pronunțe divorțul fără a stabili culpa unuia dintre soți, în situația în care soțul reclamant se afla în relații de concubinaj din care au rezultat copii, consacrându-se, și în acest caz, concepția divorțului remediu.

O altă propunere « de lege ferenda » privește posibilitatea de a solicita evacuarea unui soț din locuința comună nu numai în baza cererii de ordonanță președințială, prevăzută în mod expres de lege, ci și pe cale de acțiune directă.

Pentru a putea conferi familiei valoarea de nucleu a societății, consider că ar fi oportună desființarea noțiunii de desfacere a căsătoriei prin acordul părților, concomitent cu reglementarea concubinajului ca fiind ceva alternativ căsniciei.

Este necesară, de asemenea, reglementarea acordului prenupțial încheiat odată cu căsătoria. Prin acest mijloc s-ar preveni eventualele inechități în cazul unui divorț și ar face ca procedura greoaie a partajului să dispară.

O altă materie în care se manifestă anumite cerințe legislative este cea referitoare la atribuirea locuinței comune a soților, prin abrogarea textelor legale ce ofereau instanțelor criterii pentru soluționarea unor astfel de cereri și prin neadaptarea unor alte dispoziții normative în materie.

În perioada în care Legea nr.5/1973 se afla în vigoare, instanțele judecătorești soluționau aceste cereri în funcție de criteriile de preferință stabilite de legiuitor în art.22 a legii menționate. Textul menționat dădea prioritate soțului căruia i-au fost încredințați copiii spre creștere și educare. În cazul în care din căsătorie nu ar fi rezultat copii, aprecierea se putea face în funcție de culpa fiecăruia la desfacerea căsătoriei, posibilitatea pe care soții o aveau de a-și procura o altă locuință, starea sănătații lor, etc.

Legea locuinței nr.114/1996 a abrogat Legea nr.5/1973, fără a mai prelua din aceasta dispozițiile art.22, respectiv fără a mai prevedea vreun criteriu de atribuire a locuinței comune a soților.

Ulterior, Ordonanța de urgență a Guvernului nr.40/1997 pentru modificarea și completarea Legii locuinței nr.114/1996 a introdus art.271 prin care se stipulează că: « În caz de divorț, dacă soții nu au convenit altfel, contractul de închiriere privitor la locuință se atribuie soțului căruia i s-au dat în îngrijire copiii, iar în cazul când nu sunt copii, soțul care a obținut divorțul ».

Problema ar fi fost oarecum rezolvată, dar Legea nr.196/1997 nu a aprobat acest text. Legiuitorul a înlăturat acest text fără a edicta altă dispoziție legală care să ofere soluții în problema enunțată.

Întrucât necesitatea unei reglementări clare și precise care să nu lase loc arbitrariului este evidentă, consider că se impune, în mod imperios, reintroducerea în cuprinsul Legii nr.114/1996 a dispozițiilor art.271, într-o formulare identică sau asemănătoare, introduse inițial în această lege prin Ordonanță de urgență a Guvernului nr.40/1997, dar abrogată, în mod nejustificat prin Legea nr.196/1997.

Anexe

Anexa nr. 1

Acțiune de divorț prin acordul părților

Domnule Președinte,

Subsemnatul…………………………………….., domiciliat în …………………………………, și subsemnata ……………………………………. domiciliată ……………………………………………………….., vă rugăm ca prin sentința ce o veți da să dispuneți, prin acordul nostru, desfacerea căsătoriei intervenite între noi la data de …………………… și trecută în registrul stării civile a Primăriei ……………………………… unde …………………………………., sub nr………………………….așa cum rezultă din certificatul de căsătorie seria …………………… nr…………..

În fapt suntem căsătoriți din anul……………………..

Din căsătorie nu au rezultat copii minori.

De comun acord am hotărât să divorțăm.

În drept ne întemeiem prezenta acțiune pe dispozițiile art 38 alin. 2 din Codul familiei.

Pentru dovedirea celor de mai sus anexăm certificatul de căsătorie în original.

Semnătura,

………………………………

……………….

Domnului Președinte al Judecătoriei …………………………………………………..

Anexa nr. 2

Acțiune de divorț

Domnule președinte,

Subsemnatul……………………………………………………, domiciliat în……………………………………………………, chem în judecată pe soția mea…………………………………………….., domiciliată în…………………… ………………………………………., pentru ca prin hotărârea ce o veți lua, să dispuneți prin culpa exclusivă a acesteia, desfacerea căsătoriei

încheiată între subsemnatul și pârâta la data de……………………………

și înscrisă în registrul de stare civilă a Primariei…………………………. ……. sub nr………………….., din acel an, iar soția să revină la numele purtat anterior de căsătorie.

Totodată, vă rog să obligați pe pârâta să-mi plătească cheltuielile de judecată.

Pentru următoarele motive:

În fapt, pârâta a manifestat încă de la începutul căsătoriei noastre un total dezinteres față de viața în comun și o atitudine insultătoare față de mine. Astfel, pe de o parte, a refuzat să accepte ideea de a-și găsi un post și în același timp nici nu se ocupă de gospodărie; mai mult, ea lipsește deseori de acasă și cheltuiește în mod cu totul nejustificat banii pe care îi pun la dispoziție pentru nevoile casei. Pe de altă parte, pârâta m-a insultat în repetate rânduri în mod public, iar de câteva ori a refuzat să mă primească în casă la întoarcerea mea de la muncă.

Mai mult, în ultima perioadă am aflat că are o legătură extraconjugală cu un alt bărbat, iar cu prilejul unei discuții mi-a spus că regretă căsătoria încheiată. Menționez că din căsătoria noastră nu au rezultat copii.

Față de cele de mai sus, vă rog să constatați că relațiile noastre de familie sunt grav și iremediabil vătămate, că între noi nu există nici prietenie și nici afecțiune din cauza comportărilor sale, situație în care vă rog să admiteți acțiunea și să desfaceți căsătoria prin divorț din culpa exclusivă a pârâtei.

De asemenea, să dispuneți revenirea pârâtei la numele purtat anterior, acela de…………………………………………………………………..

În drept, îmi întemeiez cererea pe dispozițiile art. 2, 37 și 38 din Codul familiei, în ce privește divorțul și ale art. 40 din Codul familiei în ceea ce privește numele de familie ce-l poartă.

În dovedirea celor susținute mai sus înțeleg să mă folosesc de probe cu acte și martori, pentru care propun pe:

1………………………………………………………………………

2………………………………………………………………………

Depun prezenta acțiune, în dublu exemplar, din care unul pentru instanță și unul pentru a fi comunicat pârâtei precum și certificatul constatator al căsătoriei încheiat între mine și pârâta.

Anexez dovada taxei de timbru în valoare de 3000 lei conform chitanței C.E.C. nr………………………….., și timbrul judiciar în valoare de………………………..lei.

Semnătura reclamantului

………………………………….

Domnului Președinte al Judecătoriei………………………………………….

Anexa nr.3

Acțiune de divorț prin care se cere și încredințarea copiilor, păstrarea numelui de familie, împărțirea bunurilor comune și atribuirea spațiului locativ

Domnului Președinte,

Subsemnata…………………………………………, domiciliată în……. ………………………….chem în judecată și personal la interogatoriu pe soțul meu…………………………………………….., domiciliat în…………….. …………………………..pentru ca prin hotărârea ce o veți pronunța să dispuneți desfacerea căsătoriei încheiată între subsemnată și pârât la data de……………………………și înscrisă în registrul de stare civilă a Primăriei sub nr…………………………din acel an din culpa exclusivă a acestuia.

Din căsătoria noastră au rezultat doi copii minori și anume:

1…………………………………………………născut la………………………….

2…………………………………………………născut la…………………………., pe care vă rog să mi-i încredințați spre creștere și educare până la majoratul lor.

Solicit obligarea pârâtului la plata unei pensii de întreținere pentru copii, proporțional cu veniturile ce le realizează.

De asemenea, solicit beneficiul contractului de închiriere privind spațiul locativ ce a constituit domiciliul conjugal din (adresa)………………………………………………………………………………………………………… precum să procedați și la împărțirea bunurilor comune.

Solicit să revin la numele purtat anterior căsătoriei.

Totodată, vă rog să obligați pe pârât să-mi plătească cheltuielile de judecată ocazionate în proces.

Motivele acțiunii sunt următoarele:

În fapt, pârâtul mă supune unui regim de insulte si violențe care fac cu nepuțintă continuarea căsătoriei pentru mine.

Astfel, în repetate rânduri, el a venit beat acasă și atunci mă insultă și mă bate, provocând scandaluri. Pe de altă parte, el refuză să-mi dea banii necesari întreținerii gospodăriei, uneori lăsându-mă fără mijloace câte o lună, două. Aceeași atitudine o are și față de copii pe care îi bate fără motiv.

Încercările mele de a-l determina să își schimbe această comportare, să adopte o conduită adecvată vieții de familie, au rămas fără rezultat, soțul pârat continuând să ducă același mod de viață.

Față de cele de mai sus, vă rog să constatați că relațiile noastre de familie sunt grav și iremediabil vătămate, că între noi nu mai există nici prietenie și nici afecțiune din cauza comportării sale, situație în care vă rog să admiteți acțiunea și să desfaceti căsătoria prin divorț, din culpa exclusivă a pârâtului.

Vă rog să-mi încredințați copiii spre creștere și educare, ținând seama de vârsta lor, cât și de faptul că, dat fiind brutalitatea de care dă dovadă pârâtul, el nu reprezintă garanția că va exercita o influență pozitivă asupra educării lor. De asemenea, să-l obligați pe pârât la plata unei pensii de întreținere pentru cei doi minori, corespunzătoare veniturilor ce le realizează.

Dat fiind acest lucru eu, subsemnata voi continua să mă ocup de creșterea și educarea copiilor și pentru a nu se crea pentru ei o situație de stânjenire ca urmare că vor avea un alt nume decât cel pe care l-aș purta eu, vă rog să admiteți să port numele soțului meu și după desfacerea căsătoriei.

Totodată vă rog să procedați și la împărțirea bunurilor, care sunt urmatoarele:…………………………………………………………….ținând seama că pârâtul a avut în timpul căsătoriei un salariu de ……………. …………..lei iar subsemnata am depus o muncă neîntreruptă în cadrul gospodăriei și am fost încadrată în muncă la……………………..

Vă rog, în sfârșit, să recunoașteți dreptul subsemnatei de a continua să locuiesc împreună cu copiii în locuința pe care o ocupăm în prezent, din ……………………………………………………………, înlocuind în contractul de închiriere pe soțul meu, care în prezent este titularul acestui contract.

În drept,îmi întemeiez acțiunea pe dispozițiile art. 2, 37 si 38 din Codul familiei, în ceea ce privește divorțul, ale art. 40 din Codul familiei în ceea ce privește păstrarea numelui de familie al pârâtului, ale art. 36 din Codul familiei în ceea ce privește împărțirea bunurilor comune, ale art. 42 din Codul familiei în ceea ce privește încredințarea minorilor, ale art. 86 și următoarele din Codul familiei în ceea ce privește obligația de întreținere pentru minori.

Pentru dovedirea celor de mai sus, înțeleg să mă folosesc de interogatoriul pârâtului în probleme de spațiu, care urmează a fi citat în această mențiune, de proba cu acte, anume de certificatul constatator al căsătoriei subsemnatei cu pârâtul, de certificatele constatatoare ale nașterii copiilor, de adeverința din care rezultă salariul primit de pârât în timpul căsătoriei și de contractul de închiriere al locuinței deținute de noi, de ancheta socială, precum și de proba cu martori pentru care propun pe:

1……………………………………………2…………………………………. pentru divorț, iar pe ……………………………………. și pe…………………………….. …………..pentru partaj.

Depun prezenta cerere în trei exemplare, dintre care unul pentru instanță și celelalte două pentru a fi comunicate pârâtului și autorităților tutelare de pe lângă Primăria……………………………………

Anexez dovada taxei de timbru în suma de ………………lei, conform chitanței C.E.C. nr…………….. și timbrul judiciar în valoare de …………… lei.

Semnătura reclamantului,

…………………………………..

Domnului Președinte al Judecătoriei………………………………………….

Bibliografie

I. ACTE NORMATIVE

Constituția

Codul familiei

Codul Civil

Codul de Procedură Civilă

Legea 119/1996 cu privire la acte de stare civilă

Legea 65/1995 privind completarea Legii 59/1993 pentru modificarea Codului de Procedură Civilă, a Codului Familiei, a Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990 și a legii nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi (M.O. Nr. 241/7 octombrie 1993)

Decretul 32/ 1954 de punere în aplicare a Codului Familiei și a decretului 31/1954

II. LITERATURA DE SPECIALITATE

ION FILIPESCU – „Tratat de dreptul familiei”, Ediția a V-a, București, Editura All Beck, 2000

ȘTEFAN COCOȘ – “Dreptul familiei”, Ediția a III-a, Editura Pro Universitaria, București, 2004

ȘTEFAN COCOȘ – „Dreptul familiei”, Ediția a II-a, București, Editura Lumina Lex, 2003

ȘTEFAN COCOȘ, LAURA MAIEREAN – „Dreptul familiei. Culegere de spețe”, Editura Universul Juridic, București, 2001

ȘTEFAN COCOȘ, LAURA MAIEREAN, GABRIEL UNGUREANU, ALICE CRĂCIUN, CORNEL FĂLCUȘ – „Culegere de acte normative și spețe”, Editura „Universul Juridic”, București 2002

ȘTEFAN COCOȘ, LAURA MAIEREAN – „Dreptul familiei. Culegere de spețe”, Editura „Universul Juridic”, 2003, ediția a II-a revăzută și adăugită

ADRIAN PRICOPI – „Căsătoria în dreptul roman”, Editura Actami

A. BACACI, C. HAGEANU, V. DUMITRACHE – “Dreptul familiei”, Editura All Beck, București, 1999

N. ELIESCU – “Efectele căsătoriei cu privire la raporturile patrimoniale dintre soți”, Editura Academiei, București, 1964

CONSTANTIN CRIȘU – „Principalele acțiuni civile în justiție”, București, Editura Academiei 1984

F. BAIAS, M. AVRAM – „Legislația familiei”- Editura All, București, 1994

ION P. FILIPESCU – Modificări aduse dreptului familiei prin Legea nr. 59/1993 în „Dreptul” nr. 12/1993

ION P. FILIPESCU – „Obligația legală de întreținere”, în Revista Română de Drept, nr. 2/1970

M. BANCIU – „Dreptul Familiei” – curs, vol. I, Editura Actami, București 1997

CORNELIU TURIANU – „Divorț. Retragerea acțiunii. Inadmisibilitatea revenirii în Revista Română de Drept”

S. ȘERBĂNESCU – „Codul Familiei comentat și adnotat”, Editura Științifică 1963

III. PRACTICA JUDICIARĂ

CRISTINA TURIANU, CORNELIU TURIANU – „Dreptul Familiei. Practica judiciară adnotată”, Editura Press „Mihaela S.R.L., București 1999

IOAN MIHUȚĂ – „Probleme de drept din practica pe 1976 a secției civile a Tribunalului Suprem” în Revista Română de Drept nr. 2/1997

„Culegere de practică judiciară a Tribunalului București”, 1993-1997, Editura All Beck, 1998

„Jurisprudența Curții de Apel – Culegere de practică judiciară”, Editura All Beck, 1998

„Ministerul Justiției. Legislația Familiei și practica judiciară în materie”, București, 1987

Hotărâri judecătorești citate din revistele de specialitate:

– „Justiția nouă”

– „Revista Română de Drept”

– „Dreptul”

CUPRINS

CAPITOLUL I …………………………………………..3

Scurt istoric

SECȚIUNEA 1. Considerații generale……………………..3

1.1.Noțiunea de desfacere a căsătoriei. Elemente

de distincție față de încetarea și desființarea

căsătoriei…………………………………………..3

1.2.Concepția dreptului nostru actual

privind divorțul…………………………………….5

SECȚIUNEA 2. Modalități de desfacere a căsătoriei……12

2.1.Desfacerea căsătoriei la cererea unuia dintre

soți. Motive de divorț…………………………….12

2.2. Desfacerea căsătoriei prin acordul soților…….20

CAPITOLUL II  …………………………………………23

Procedura divorȚului

Acțiunea de divorț și cererea reconvențională. Instanța competentă…………………………………………………23

Prezența personală a soților………………………………30

Procedura divorțului bazat pe acordul soților……………32

Ședința de judecată. Regimul probelor și măsuri provizorii pe timpul procesului de divorț…………………………….34

Hotărârea de divorț…………………………………………40

Renunțarea la divorț și împăcarea soților………………..44

Căile de atac. Apelul și recursul…………………………..46

Data desfacerii căsătoriei. Mențiunea despre hotărârea de divorț pe actul decăsătorie…………………………………47

CAPITOLUL III …………………………………………49

Efectele desfacerii cĂsatoriei

Efecte cu privire la relațiile personale dintre soți………..49

Efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre soți…52

2.1 Împărțirea bunurilor comune prin învoiala

soților………………………………………………….55

2.2 Împărțirea bunurilor comune prin hotărâre

judecătorească ………………………………………58

CAPITOLUL IV …………………………………………60

Aspecte de drept comparat

Desfacerea căsătoriei în Codul Civil german……………60

Desfacerea căsătoriei în Codul Civil austriac……………62

CAPITOLULV ……………………………………………66

Concluzii Și propuneri

“ de lege ferenda “………………………….66

Anexe……………………………………………………70

Anexa nr. 1………………………………..70

anexa nr. 2………………………………..71

anexa nr. 3………………………………..73

Bibliografie…………………………………………76

CUPRINS…………………………………………………………..79