.delimitari Conceptuale Privind Infractiunea de Coruptie Si Notiunea de Licitatie

INTRODUCERE

Faptul că fenomenul corupției a existat din cele mai vechi timpuri, constituind până în prezent unul dintre cele mai grave și mai răspândite comportamente ale unor persoane cu funcții de răspundere, este o afirmație ce nu suscită îndoială.

Fenomen social, corupția este inamicul deosebit de periculos al vieții sociale civilizate, organizate statal, a ordinii de drept, a democrației, putând determina dispariția acestora.

Actualizarea problemei se impune mai ales din cauza impactului negativ, foarte puternic al fenomenului corupției asupra democrației statului, echității sociale, a justiției și a respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

Modalitățile de atribuire, conform legislației în vigoare, înconjoară o arie largă de aspecte privind achizițiile publice. Ele se aplică în funcție de situația efectivă creată de activul care face obiectul procedurii de atribuire, de cerințele contractantului pe de o parte și posibilitățile financiare ale acestuia pe de altă parte, firește de ofertanți și alți factori de influentă.

Lucrarea de față constituie o încercare de a aborda problema corupției și a formelor ei sub aspectul teoretic al dreptului penal cu implicație în achizițiile publice și, implicit în licitații. Deoarece criminologia este o știință complexă de studiu, lucrarea conține referiri la aspectul normativ – juridic, social și istoric al subiectului, precum și analize comparative ale legislației altor state și studiul expertizei pozitive acumulate de alte state în contracararea acestui fenomen.

Se propune prin prezenta lucrare îmbunătățirea cadrului normativ existent, pentru a determina aplicarea eficientă a normelor de drept în practică nu doar la nivel teoretic, a elimina textele cu interpretare ambiguă și cu posibilități de eludare a legii și de evitare a răspunderii. Necesită de asemenea adoptarea unui șir de măsuri spre perfecționarea aparatului public, spre ridicarea responsabilității funcționarilor, publicitatea în activitatea factorilor de decizie și transparența activității lor, informarea largă a societății civile despre modul de rezolvare a intereselor ei, precum și controlul eficient din partea organelor de control competente, mass – media și societății civile, asupra aparatului public.

Astfel s-a obținut o lucrare ce reflectă pe larg fenomenul corupției, prin prisma achizițiilor publice prin licitații, a evenimentelor petrecute, cât și a viziunii proprii asupra fenomenului în cauză.

Este o abordare teoretică a fenomenului corupției cu referiri la sistemul militar, la licitațiile ce se desfășoară în acest sector. De menționat că atât timp, cât acest fenomen va fi abordat doar teoretic, dar nu și practic, cât timp societatea îl va tolera, acesta va dăinui în stat. Depinde de fiecare dintre noi în parte în ce fel de societate existăm, cine ne conduce și cum vom trăi în viitor.

CAPITOLUL I. DELIMITĂRI CONCEPTUALE PRIVIND INFRACȚIUNEA DE CORUPȚIE ȘI NOȚIUNEA DE LICITAȚIE

1.1. Accepțiuni generale privind fenomenul corupției.

Problema corupției în Romînia post-comunistă a constituit unul dintre factorii ce au îngreunat progresul de dezvoltare economică și politică, un element ce a sabotat din interior drumul și aspiratiile României către o intrare în normalitate după revoluția din 1989. Aceasta este o părere unanim acceptată și recunoscută ca atare chiar dacă cu nuanțe diferite în cazurile majoritații țărilor aparținand fostului bloc comunist. Odată cu începerea negocierilor în vederea aderării României la Uniunea Europeană, semnalele externe din ce în ce mai frecvente primite de Guvernul României au făcut din problema corupției unul din punctele negative esențiale ce stăteau în calea procesului de aderare. După semnarea tratatului de aderare în 2005, corupția a constituit și constituie înca unul din capitolele problematice, din cauza cărora aderarea României putea fi amânată. În consecință Guvernul Romaniei în colaborare cu diverse organizații ale societății civile și cu ajutorul organismelor internaționale au stabilit că lupta anti-corupție trebuie să devină una dintre preocupările centrale ale întregii societăți românești în vederea creșterii nivelului de integritate și de încredere față de instituțiile statului și a încadrării societății românești în rândul comunității europene.

Termenul de „corupție” are originea de la cuvântul francez „corruption” și latinescul „corruptio”, prin ce se subînțelege abaterea de la moralitate, de la cinste, de la datorie, sau desfrânare. Sinonimul cuvântului „corupție” este „venalitate” – însușirea proprie a unei persoane, care este lipsită de scrupule, care face orice lucru pentru bani.

Problemele corupției preocupă societatea de mai mult timp. S-au făcut și încercări de a delimita corupția pe plan internațional. Astfel, Gardiner subliniază că fenomenul corupției nu are o singură definiție, întrucât aceasta este demult o problemă națională și internațională cu multe forme de manifestare și accepțiuni, iar E.Nirsch Balm afirmă că acest fenomen se manifestă pe diferite căi „fiind conceput ca cea mai populară accepție a cuvântului folosire abuzivă a puterii în propriul avantaj”.

În ultimii ani problema corupției și anticorupției se află în atenția diferitor întruniri internaționale, simpozioane, conferințe, inclusiv în cadrul ONU și Consiliului Europei. Astfel în Codul comportării persoanelor cu funcții de răspundere care asigură ordinea de drept, adoptat de Adunarea generală ONU la 17 decembrie 1971, fenomenul corupției e interpretat ca fiind „comiterea sau abținerea de la comiterea unei acțiuni de către o persoană care se găsește în exercițiul atribuit de serviciu, în urma cadourilor primite sau cerute, promisiunilor sau stimulentelor, sau primirea lor ilegală de fiecare dată când are loc o astfel de acțiune sau inacțiune”.

O definiție mai largă este oferită de către Consiliul Europei: „corupția reprezintă luarea de mită sau orice alt comportament al unor indivizi, cărora li s-a delegat exercițiul unor responsabilități publice sau de stat, ceea ce conduce la încălcarea acestor obligații, care derivă din statutul persoanelor cu funcție de răspundere, colaboratorilor individuali, agenților independenți, în scopul obținerii unor beneficii ilegale”.

Conform art. 2 al prezentei legi noțiunea de corupție are următoarea semnificație: „Corupția este un fenomen antisocial ce reprezintă o înțelegere ilegală între două părți, una promițând sau propunând privilegii sau beneficii nelegitime, cealaltă, antrenată în serviciul public, consimțind sau propunându-le în schimbul executării sau neexecutării unor anumite acțiuni funcționale ce conțin elemente ale infracțiunii prevăzute de Codul Penal”.

Reieșind din această definiție dată corupției de către legiuitor este de menționat faptul că aceasta nu diferă mult de noțiunea mitei, ba chiar este mai îngustă decât aceasta din urmă, fiindcă mita nu poate fi numai propusă sau promisă, consimțită sau primită, dar și extorcată. Acest fapt fiind omis din definiția noțiunii de corupție dată de legea sus-numită.

Apoi legea conține prevederea unor „anumite acțiuni funcționale”, însă în știința dreptului penal s-a constatat că componența luării de mită prevede nu numai cazurile când subiectul acționează în limitele competenței sale de serviciu, ci și „atunci când persoana cu funcții de răspundere, bazându-se pe autoritatea sa de serviciu, influențează asupra altor persoane întrebuințând legăturile sale personale cu alte posibilități legate de situația de serviciu”.

Așadar se constată că noțiunea dată corupției de „Legea privind combaterea corupției și protecționismului” nu reprezintă altceva decât darea-luarea de mită. Există în teorie și altă părere, conform căreia corupția este privită mai larg decât mita. Vasile Lapteacru consideră că: „amploarea și pericolul social deosebesc substanțial corupția de mită.” Sunt de acord cu această afirmație precum și cu faptul că fenomenul corupției după manifestarea sa obiectivă este mai variat decât mita. Fiindcă corupția nu rezidă doar în mită, ce cunoaște o deosebită amploare în societate, ci este un fenomen social negativ, care se distinge prin multiple modalități și diverse forme privind folosirea directă și cu intenție de către persoanele cu funcții de răspundere a drepturilor legate de postul deținut în scopuri de îmbogățire personală.

Conceptul de corupție este definit și de mai multe organisme internaționale care derulează programe în acest sens (Banca Mondială, Uniunea Europeană). În România întalnim definiția conceptului de corupție în ultimul raport al Transparency Internațional. Conform acestui raport : « Corupția, în sens larg, reprezintă folosirea abuzivă a puterii încredințate, fie în sectorul public fie în cel privat, în scopul satisfacerii unor interese personale sau de grup ». Asa cum reiese și din acest „ghid anti-corupție” ambiguitatea cu care este folosit termenul de corupție îngreunează stabilirea unei dezbateri publice reale, în locul căreia găsim de cele mai multe ori un șir de lamentări neclare.

În continuare vom menționa unele păreri ale savanților ruși și români privind definirea fenomenului corupției, legislația acestor state fiind cea mai apropiată de legislația din România.

Astfel M.F. Kuznețova definește corupția ca fiind: „fenomenul social negativ exprimat în coruperea unor persoane de către altele”. În definiția dată accentul e transferat de la subiectele infracțiunii de corupție la faptă – și acest fapt e corect, fiindcă legea stabilește răspunderea pentru fapta ilicită sau inacțiune și nu după subiecte.

O altă definiție a corupției e cuprinsă în unul din proiectele țărilor CSI privind combaterea criminalității și se afirmă că „prin corupție se concepe folosirea de către persoanele autorizate la exercitarea funcțiilor de stat a situației lor oficiale și posibilităților legate de ea pentru obținerea unor bunuri materiale, altor bunuri ilicite și privilegii, precum și acordarea lor, a acestor bunuri și privilegii de către persoanele fizice și juridice.”

Aceasta este o definiție imperfectă a corupției, în primul rând proiectul neîntemeiat limitează cercul subiecților care pot înfăptui acte de corupție, numai cu persoanele care exercită funcții de stat. Reiese deci, că cei care exercită funcții politice, obștești, economice, și alte funcții sunt excluși din rândul subiecților corupției. Și în al doilea rând definiția analizată nu conține răspuns la întrebarea dacă faptele persoanelor oficiale reprezintă corupție legată de obținerea unor bunuri materiale, privilegii, pentru sine sau pentru alte persoane.

Alt savant rus B.V. Valjenkin susține că: „corupția constituie infracțiunile comise de către funcționarii publici care utilizează prin mijloace diferite posibilitățile de care se bucură datorită funcției deținute, întru obținerea ilicită de profit.”

Savanții din România pledează că: „corupția nu înseamnă numai luare și dare de mită, traficul de influență, abuzul de putere și funcție, ci și actele de imixtiune ale politicului în sfera privată, utilizarea funcției politice în interes personal, realizarea unui volum de afaceri între indivizi.” Tot în această ordine de idei V.Dobrinoiu susține că: „în esență corupția reprezintă un abuz de putere în scopul obținerii de avantaje materiale sau alte foloase (onoruri, titluri, publicitate, exonerare de răspundere)”.

Profesorul universitar A.Borodac propune următoarea noțiune de corupție, care a fost preluată parțial de către noul Cod Penal al României:

„Coruperea pasivă – fapta persoanei care exercită funcții ale puterii de stat sau acțiuni de ordin administrativ de dispoziție sau organizatorico-economice prin numire, alegere, fie în virtutea unei însărcinări anumite, direct sau indirect pretinde sau primește, ofertă, bani, cadouri sau alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini (a nu îndeplini) ori a întîrzia îndeplinirea unui act privat, la îndatoriîndeplinirea unui act privat, la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, precum și în scopul de a face un act de la o autoritate sau de la o administrație publică distincții, funcții, piețe de desfacere sau o oarecare decizie favorabilă.”

„Coruperea activă – promisiunea, oferirea sau darea fără drept de ofertă, bani, cadouri ori alte foloase unei persoane oficiale în moduri și scopuri indicate în articolul care prevede coruperea pasivă”.

Sergiu Ilie dă următoarea noțiune corupției, și anume: ”corupția reprezintă un fenomen social negativ care rezidă în folosirea de către persoanele cu funcții de răspundere a funcției deținute și a posibilităților legate de ea în scopul obținerii ilicite a unor bunuri materiale sau a altor foloase (profituri) și avantaje personale”. Această definiție e una dintre cele mai reușite în legislația națională.

O altă definiție reușită după părerea mea este cea conferită de către profesorul universitar Igor Ciobanu și anume: „corupția e ansamblul actelor ilicite comise de către indivizi, grupuri sau organizații în scopul obținerii unor avantaje economice, politice sau sociale sau a unei situații superioare.”

In documentul adoptat de către Guvernul României în anul 2005 numit „Strategia națională anticorupție”, o altă definitie a ce se înțelege prin termenul de corupție ne este oferită:

• devierea sistematică de la principiile de imparțialitate și echitate care trebuie să stea la baza funcționării administrației publice, și care presupun ca bunurile publice să fie distribuite în mod universal, echitabil și egal ;

și

• substituirea lor cu practici care conduc la atribuirea către unii indivizi sau grupuri a unei parți disproporționate a bunurilor publice în raport cu contribuția lor.

Sintetizând în final cele expuse mai sus am definit fenomenul corupției ca: ”fenomenul social de amploare caracterizat prin mituire, protecționism și utilizarea de către persoanele cu funcții de răspundere în scopuri personale sau de grup, a atribuțiilor de serviciu și a posibilităților și avantajelor pe care le oferă funcția publică deținută.”

1.2. Formele corupției.

1.2.1.Nivelurile corupției

Strategia de prevenire și control social al corupției ține seama de existența "marii corupții" și a "corupției mici" fiind adoptate măsuri specifice fiecărui nivel al corupției.

"Marea corupție" este asociată funcțiilor de nivel înalt, factorilor de decizie majoră, formelor grave de fraudă, extorcări de fonduri, mergând până la criminalitatea organizată, în timp ce "mica corupție" are cel mai puternic impact pentru percepția publică.

În timp ce controlul social al marii corupții este, în primul rând unul represiv-preventiv, "mica corupție" reprezintă ținta acțiunilor preventive care atacă baza piramidei fenomenului și limitează răspândirea acestuia.

În legislația anticorupție din țara noastră, distincția dintre cele două niveluri ale corupției are la bază un sistem complex de factori constând în calitatea persoanei vizate, valoarea sumei sau bunului care formează obiectul infracțiunii de corupție și cuantumul pagubei materiale cauzate prin infracțiunea respectivă.

1.2.2.Tipurile corupției în țările aflate în tranziție

Clasificarea are în vedere influențarea actelor normative în timpul elaborării sau aplicării lor, după cum urmează:

State Capture reprezintă acțiunile unor grupuri, persoane sau firme din sectorul public sau privat realizate cu scopul de a influența în folos propriu conținutul unor legi, reglementări sau altor tipuri de acte guvernamentale, prin acordarea de avantaje personale unor persoane publice, pe căi ilicite sau alte mecanisme netransparente

Corupția administrativă distorsionarea intenționată a aplicării legilor, normelor și reglementărilor existente pentru a crea avantaje unor actori publici sau privați, prin acordarea de câștiguri personale unor oficialități, pe căi ilicite sau alte mecanisme netransparente.

În general, fenomenul "state capture" este asociat "marii corupții", iar în perioada recentă s-au înmulțit cazurile când anumite acte normative, în special hotărâri de guvern, au fost elaborate și adoptate pentru a crea beneficii anumitor persoane sau grupuri de persoane, mergându-se până la falsificarea conținutului unor acte normative, prin îndepărtarea sau adăugarea ilegală a unor texte. Asemenea tendințe s-au manifestat și în cuprinsul unor decizii judecătorești cu caracter de îndrumare precum și în cel al unor acte normative interpretative (metodologii, acte administrative cu caracter normativ) prin alterarea conținutului acestora reușindu-se distorsionarea principiilor impuse prin actele normative primare.

1.2.3.Formele corupției pe plan european și în România

A.Formele actuale ale corupției pe plan european

Fenomenul corupției afectează mai mult sau mai puțin toate țările europene, dar țările în curs de dezvoltare aflate în procesul tranziției către o economie de piață funcțională sunt cele mai vulnerabile în fața marilor riscuri legate de corupție.

Datorită mijloacelor moderne de comunicare și a unei mari deschideri a frontierelor în Europa, manifestările crimei organizate au căpătat un caracter transnațional, desfășurându-se de cele mai multe ori, pe fondul coruperii unor funcționari publici cu atribuții judiciare sau financiare, ori a unor funcționari vamali sau care asigură paza frontierelor.

În țările europene, astfel de domenii în care activitățile infracționale au loc pe fondul unor acte de corupție sunt următoarele:

– Activitatea antreprizelor întreprinderile ajung de multe ori să fie controlate de către organizațiile criminale care le consideră indispensabile datorită obiectului lor de activitate, poziționării geografice, piețelor de desfacere, etc; în acest proces, pe lângă acțiunile de intimidare, mita este folosită pentru "cucerirea" întreprinderii, prin influențarea factorilor de decizie iar, pe de altă parte, după dobândirea controlului întreprinderii respective, profiturile obținute sunt utilizate pentru comiterea unor noi acte de corupție.

– Contrabanda cu țigări fabricate în străinătate efectuată prin sustragerea fizică de la regimul de tranzit și prin întocmirea unor documentații false aferente importurilor de țigări însoțite de coruperea unor funcționari vamali cu atribuții de inspecție;

– Evaziunea fiscală prin utilizarea unor firme fantomă organizate pe mai multe paliere;

– Spălarea banilor inclusiv prin repunerea în circulație, sub formă de mită, a unor fonduri dobândite ilicit sau prin reciclarea sau refolosirea de către funcționarii corupți a sumelor de bani primite cu titlu de mită;

– Comercializarea ilegală a alcoolului;

– Falsificarea cărților de credit;

– Transferurile frauduloase de bani prin mijloace electronice (inclusiv prin Internet);

– Traficul de deșeuri și infracțiunile asupra mediului înconjurător constituie un fenomen transregional, legat de strângerea și distrugerea deșeurilor atât urbane cât și industriale; datorită lipsei cronice de instalații adecvate, organizațiile criminale recurg în mod sistematic la depozitarea sau distrugerea ilegală a deșeurilor toxico-nocive, cu obținerea unor profituri uriașe, iar asemenea activități, cu consecințe dezastroase și ireversibile asupra mediului înconjurător, au loc deseori cu complicitatea unor funcționari corupți.

– Traficul de arme, materiale nucleare, droguri sau ființe umane reprezintă activități criminale cu caracter transnațional care generează profituri mari și, în același timp, prezintă riscuri mici pentru infractorii implicați, datorită procentajul redus de identificare din partea autorităților statului;

– Deturnarea și schimbarea destinațiilor subvențiilor, cu referire specială la finanțările comunitare, sens în care, cum am arătat, a fost adoptată o legislație specifică pentru protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene.

B.Formele corupției în România

În cadrul programelor guvernamentale privind prevenirea și acțiunea împotriva corupției, pornindu-se de la identificarea sectoarelor vulnerabile la corupție și a factorilor de risc specifici au fost identificate următoarele forme de corupție:

– corupția administrativă "privește activitatea administrației publice locale și centrale, autoritățile vamale, sănătatea și asistența socială, cultura și învățământul, instituțiile din domeniul apărării, ordinii publice și siguranței naționale – corupția în justiție" cu referire la autoritățile judecătorești "parchete și instanțe";

– corupția economică în special în domeniul financiar-bancar, în agricultură, silvicultură și în unele ramuri ale industriei: metalurgie-siderurgie, precum și în prelucrarea și comercializarea petrolului.

– corupția politică legată în special de activitatea parlamentară și a partidelor politice: efectele negative ale imunității parlamentare, influențarea inițiativelor legislative, finanțare partidelor politice și a campaniilor electorale.

1.3. Stadiul actual al corupției în România

1.3.1.Poziția Uniunii Europene

În calitatea sa de țară candidată pentru integrarea europeană, România a făcut obiectul preocupării Uniunii Europene, care a monitorizat și analizează în continuare fenomenul corupției în țara noastră.

Raportul Comisiei Europene din 2003 precum și cel din 2004, prezintă corupția drept „o problemă serioasă și extinsă care afectează aproape toate aspectele societății”. Faptul că în ciuda campaniei naționale anticorupție inițiate în 2003, și a eforturilor începute anterior acesteia, raportul din 2004 nu prezintă nici o diferență în ceea ce priveste nivelul de percepție al corupției față de 2003, nu poate fi decât un semnal de alarma în plus pentru autoritațile române. Aplicarea propriu-zisă a diverselor si numeroaselor strategii apare din nou ca problema centrală în încetinirea procesului de combatere a corupției.

De asemenea tot în raportul din 2004, este precizat fapul că lupta împotriva corupției este împiedicată chiar de către instituțiile care sunt însarcinate cu aplicarea măsurilor legale, în rândul cărora se regăsesc „probleme de integritate”. Înca o dată apare ca problemă nu lipsa ci ineficiența sau chiar incorectitudinea instituțiilor responsabile cu lupta anitcorupție, în plus cu toate că adoptate, masurile din cadrul strategiei naționale anticorupție au „un efect limitat”.

In final raportul Comisiei din 2004 reclamă slaba coordonare în rândul instituțiilor implicate în lupta anti-corupție, ceea ce duce evident la o eficiență redusă și în cazul întregului proces, și în plus recomandă o mai bună organizare a Parchetului Național Anticorupție, organismul cel mai important în combaterea corupției.

Pe lânga un număr considerabil de observații și recomandări de natura legislativă sau instituțională, concluzia ce pare să reiasă și ce se regăsește explicit în paginile raportului este că “asigurarea aplicării riguroase a legislației existente trebuie să fie o prioritate a Guvernului României”. Astfel că și în raportul Comisiei Europene, problema centrală apare ca fiind aplicarea și nu neapărat inclinația spre abundentă în ceea ce priveste actul legislativ.

1.3.2.Poziția autorităților statului român și percepția opiniei publice

Având în vedere amploarea și diversificarea fenomenului corupției, autoritățile române au adoptat o ”Strategie națională anticorupție” materializată în „Programul național de prevenire a corupției” și „Planul național de acțiune împotriva corupției”, adoptate prin Hotărârea Guvernului nr. 1065/2001.

Cele două programe exprimă poziția Guvernului României față de fenomenul corupției, amploarea fără precedent și diversificarea acesteia constituind principala motivație a elaborării unei strategii unitare și ferme de prevenire și combatere în perioada următoare. Din aceeași necesitate a izvorât și adoptarea, în cadrul unui pachet legislativ, a unei legislații secundare anticorupție constând în Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Constatarea că fenomenul corupției tinde să se globalizeze și să îmbrace forme grave în România a devenit o coordonată obișnuită a discursurilor publice ale înaltelor oficialități ale statului român, care evocă permanent noi metode și instrumente pentru prevenirea și controlul social al corupției.

Gradul de percepere al corupției din România a constituit obiectul unui număr de studii efectuate de organisme internaționale precum Transparency Internațional sau Freedom House Inc. Cea mai importantă astfel de lucrare pare să fie raportul de evaluare al politicilor anticorupție ale Guvernului Romaniei realizat de Freedom House la solicitarea Ministerului Justiției în anul 2005. În paginile acestui amplu studiu, se regăsesc observații referitoare la toate nivelurile implicate în lupta anticorupție, dar și o importantă secțiune ce prezintă principalele aspecte pozitive și negative referitoare la eforturile făcute, precum și recomandările organizației pentru continuarea procesului de combatere a corupției în România.

Astfel ca principal aspect negativ, aspect ce se regăseste de altfel și în raportul Comisiei Europene, găsim neconcordanța sau mai bine zis diferența între strategiile guvernamentale și aplicarea acestora propriu-zisă. Un alt aspect negativ este unul ce a constituit o temă de dezbatere intensă în societatea românească în ultimul timp, și anume lipsa independenței politice și profesionale a procurorilor. Freedom House denuntă acest punct ca fiind cu adevarat problematic în procesul anticorupție. De asemenea ca puncte negative studiul mentionează slaba coordonare dintre organismele de control și parchet, precum și neutilizarea instrumentelor administrative de combatere a corupției.

1.3.3. Campanii anti-corupție

După cum este remarcat și în raportul Freedom House, cele mai importante campanii anti-corupție au fost „Coaliția pentru un parlament curat” și „ Nu da șpagă”. Prima a avut drept scop informarea cetățenilor cu privire la integritatea candidaților înscriși pe liste la alegerile parlamentare din noiembrie 2004, fiind mentionați candidații ce au fost implicati în diverse scandaluri. Această campanie a fost realizată la inițiativa unor importante organizații non-guvernamentale, printre care Asociația Pro Democrația. Obiectivele acestei campanii, informarea alegătorilor și responsabilizarea candidaților se poate spune că au fost dacă nu în totalitate îndeplinite, măcar utile, arătand că o asfel de inițiativă nu rămâne fără ecou, în rândul opiniei publice în România. Cu toate că sursele de informare folosite pentru alcătuirea acestor „liste negre” au fost acuzate ca fiind îndoielnice sau chiar partizane, și în ciuda faptului că este recunoscut dezinteresul alegătorului român pentru componenta listelor de partid prezentate pentru alegeri, campania a fost considerată un succes.

A doua campanie mentionată aici, a fost cea intitulată „Nu da șpagă”. Pentru realizarea acestei campanii, a existat o colaborare între Fundația Concept, Oops Media și Transparency Interntional. Aceasta a fost menită spre a avertiza prin intermediul mass-media populația asupra efectelor negative pe care le are practica de dare de mită. Prin intermediul unor spoturi de televiziune sau radio, precum și prin amplasarea unor panouri stradale conținând mesajul „Nu da șpagă” cetățenii ar fi urmat sa fie informați și mai ales atentionați asupra amplorii pe care o are „mica” corupție în România. Populația țintă pentru această campanie a fost constituită de populația cu vârsta cuprinsă între 15 și 25 ani, din mediul urban, cea care în opinia inițiatorilor campaniei este cea mai receptivă la un astfel de mesaj dar și în acelasi timp cea în rândul căreia darea de mita produce un sentiment de frustrare sau chiar de revoltă. Prin acest mesaj, „Șpaga este hoție”, campania dorea să ridice nivelul de conștientizare a faptului că mita nu este ceva legitim, sau necesar, ci că este o practică ce nu produce decât o perpetuare a unor relații de corupție între cei ce asigură și cei ce consumă anumite servicii. Bineînțeles, la nivel de initiativă, campania a fost unanim apreciată, dar un numar impresionant de dificultăți și piedici în calea realizării acestei campanii au fost revelate de către directorul executiv al Fundației Concept, Radu Mateescu. De la lipsa unei cercetări inițiale până la refuzul anumitor televiziuni de a transmite spot-urile ( un exemplu elocvent ar fi chiar cazul TVR care a considerat spot-urile drept „violente” ), împreună cu deja obișnuitele dificultăți legate de finanțări (inclusiv cele prin programe europene), au îngreunat realizarea și probabil au micșorat impactul campaniei împotriva corupției mici. Cu toate aceste detalii elocvente pentru greutățile întampinte de organizațiile ce au avut inițiativa acestei campanii, după cum, de altfel este menționat și în raportul Freedom House, campania a fost recunoscută drept o reușită.

Acestea au fost principalele campanii organizate de structuri ale societății civile în Romania pentru ridicarea gradului de informare referitor la fenomenul corupției, și în ciuda piedicilor înca existente (acuzații de calomnie, piedici de ordin financiar etc) acestea se pare că vor continua să existe și poate chiar să devină mai frecvente.

1.4. Delimitări conceptuale privind noțiunea de licitație

1.4.1.Achiziții publice.Generalități

Conform dicționarului de marketing, termenul de achiziție este considerat un concept propriu al teoriei economice, definit ca operațiunea prin care o persoană fizică sau juridică(achizitor) dobândește de la o altă persoană fizică sau juridică(vânzător) proprietatea asupra unui bun. Dobândirea presupune acordul liber exprimat(oral și/sau scris) al ambelor părți, precum și achitarea unei sume de bani într-un cuantum negociat ori prestabilit în diverse reglementări obligatorii pentru ambii parteneri.

În practica economică, achiziția apare drept o cumpărare și are ca sinonime termenii : cumpărare, procurare, dacă toate acestea au fost întreprinse cu titlu oneros.

Procesul de achiziții publice reprezintă ansamblul activităților ce se întreprind pentru: atribuirea, încheierea, îndeplinirea unui contract de achiziție publică și prin care se dobândesc, definitiv sau temporar, produse, lucrări sau servicii.

Achizițiile publice se înfăptuiesc numai în condițiile stabilite de lege, hotărâri, ordonanțe sau ordonanțe de urgență ale guvernului. Achiziția se află în strânsă legătură cu mixul de marketing, deoarece achiziționarea diferitelor produse sau bunuri, necesită efectuarea unor studii de piață diferențiate după natura și sursa acestora, după regimul juridic care care condiționează vânzarea-cumpărarea lor, după destinație.

La baza desfășurării, în condiții optime, a achizițiilor publice se află următoarele principii:

a) libera concurență, respectiv asigurarea condițiilor pentru ca orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naționalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condițiile legii, contractant;

b) eficiența utilizării fondurilor publice, respectiv folosirea sistemului concurențial și a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziție publică;

c) transparența, respectiv punerea la dispoziție tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică;

d) tratamentul egal, respectiv aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție și a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aba șanse egale de a i se atribui contractul respectiv;

e) confidențialitatea, respectiv garantarea protejării secretului comercial și a proprietății intelectuale a ofertantului.

Selectarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică

Autoritatea contractantă are obligația de a selecta procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică urmărind o schema logică astfel:

valoarea estimată este mai mică decât echivalentul în lei 2000 euro, se procedează la cumpărarea directă iar daca valoarea este mai mare de 2000 euro, se procedează la cererea de ofertă;

valoarea estimată este mai mare decât echivalentul în lei a pragului impus prin art. 13 din ordonanță, respectiv 40.000 sau 100.000 euro, se procedează la cerere de ofertă iar dacă este egală sau mai mare , se procedează, după caz, la folosirea licitației deschisă sau restrânsă, sau la negociere, în funcție de contractul ce urmează a fi atribuit.

Criterii pentru atribuirea contractului de achiziție publică

Autoritatea contractantă are obligația să precizeze în anunțul de participare și în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei criteriul pe baza căruia se atribuie contractul și care, o dată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.

Criteriul menționat în lege poate fi numai:

a) fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic;

b) fie, în mod exclusiv, prețul cel mai scăzut.

În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic", oferta stabilită ca fiind câstigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui algoritm de calcul.

În cazul aplicării criteriului "prețul cel mai scăzut" cerințele impuse de către autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini sunt considerate cerințe minimale.

1.4.2.Particularitățile achizițiilor publice din sistemul militar

Pentru achizițiile publice de produse și servicii la nivelul M.Ap.N. se întocmește Programul anual al achizițiilor publice. Acesta este aprobat de ministrul apărării naționale și cuprinde totalitatea contractelor de furnizare, de servicii și de lucrări pe care M.Ap.N. intenționează să le atribuie în mod centralizat, în cursul unui an bugetar.

Fiecare autoritate contractantă din M.Ap.N. are obligația de a întocmi P.A.P., ce cuprinde totalitatea contractelor de achiziție publică pe care aceasta urmează să le atribuie, conform competențelor sale, în decursul unui an bugetar. De regulă , în trimestrul patru al anului, compartimentele din cadrul structurii logistice stabilesc necesarul unității militare (M.U) la toate categoriile de bunuri materiale, lucrări și servicii, pentru anul următor.

Toate programele anuale de achiziție vor fi verificate de catre specialiștii Direcției Audit, iar unele categorii de bunuri pot fi avizate de catre Departamentul pentru Armamente și chiar de Statul Major General, fiind incluse în Programele anuale de achiziție ale acestora.

Dacă ținem cont de evoluția actuală a economiei românești, observăm că atribuirea contractelor de achiziții de bunuri și servicii necesare instituțiilor publice, se realizează cu preponderență prin procedeul achiziției publice. Ministerul Apărării Naționale reușește astfel optimizarea și eficientizarea serviciilor prin încheierea unor contracte cu firme private, care realizează respectivele servicii la o calitate mai bună și într-o perioadă de timp mult mai scurtă, fără a afecta scopul principal al unităților Ministerului Apărării Naționale.

Noile reglementări privind achizițiile publice de produse, servicii și lucrări în Ministerul Apărării Naționale au drept scop :

1)utilizarea eficientă a fondurilor publice alocate pentru achizițiile de produse, servicii și lucrări necesare armatei, într-un cadru concurențial legal, pe baza criteriilor economice de atribuire a unui contract de achiziție publică, în scopul obținerii de prețuri avantajoase ;

2) stabilirea modalităților de întocmire a programelor anuale de achiziții publice ale Ministerului Apărării Naționale ;

3) stabilirea reglementărilor interne pentru organizarea și desfășurarea procedurilor legale de atribuire a contractelor de achiziție publică, direct de către autoritățile contractante sau prin intermediul comisionarilor sau operatorilor existenți pe piață ;

4) precizarea modalităților de raportare a achizițiilor produselor, serviciilor și lucrărilor prevăzute în Programul Annual al Achizițiilor Publice al Ministerului Apărării Naționale (P.A.P.).

Necesitatea aprovizionării produselor potrivit competențelor stabilite de statele majore ale categoriilor de forțe ale armatei (similar), face ca unitățile militare să organizeze și sa desfășoare următoarele proceduri de achiziție: licitația deschisă, licitația restrânsă, negocierea competitiva, negocierea cu o singură sursă, cererea de ofertă de preț și cumpărarea bunurilor cu valoare de achiziție redusă.

Modul de elaborare a Programului anual al achizițiilor publice.

Întocmirea Programului anual al achizițiilor publice începe cu identificarea nevoilor de către directorii de programe din M.Ap.N., în conformitate cu obiectivele stabilite prin Directiva de Planificare a Apărării.

La stabilirea produselor si serviciilor ce se includ în proiectul P.A.P.se vor lua în considerare :

obligațiile asumate de M.Ap.N. pe plan extern privind îndepliniorea obiectivelor de parteneriat ;

produsele și serviciile necesare organizării și desfășurării activităților cuprinse în Planul anual de modernizare și pregătire al M.Ap.N.;

gradul de prioritate al activitatilor prevăzute mai sus ;

contractele de achiziție aflate în derulare ;

stadiul derularii programelor majore de achiziții și modernizare de tehnica militară precum și obligațiile ce revin M.Ap.N.din derularea comisioanelor la creditele externe contractate ;

Trebuie să existe o strânsă corelație între Planul cu principalele activități al unității militare (M. U.), chiar al Ministerului Apărării Naționale și Programul anual al achizițiilor, unde fiecare activitate menționată se va materializa în funcție de volumul mijloacelor bănești alocate ministerului prin Legea bugetului de stat.

1.4.3.Aspecte privind noțiunea de licitație

În economia românească există o anumită tradiție în organizarea licitațiilor, ceea ce a permis ca, în condițiile dezvoltării economiei de piață, această tehnică de comercializare să se extindă considerabil.

Din punct de vedere etimologic, cuvândul licitație își are originea în limba latină (licitatio,-nis) și a pătruns în limba română prin intermediul celei franceze – licitation .

Din punct de vedere conceptual, licitația reprezintă o anumită piață în care are loc fie vânzarea unei mărfi către cumpărătorul care oferă și plătește prețul cel mai ridicat, fie alegerea (urmată de cumpărare), dintre mai multe oferte, a aceleia care are prețul cel mai scăzut, pentru care achizitorul încheie contract de vânzare-cumpărare cu ofertantul.

Achizițiile prin licitație eficiente presupun cumpărarea unor produse la prețuri accesibile, respectând condițiile de calitate stipulate în standardele în vigoare, în cantitățile necesare, potrivit planificărilor făcute în acest scop.

Pentru aprovizionarea cu produse sau pentru atribuirea unor servicii, unitățile militare pot organiza și desfășura următoarele tipuri de licitație publică :

• Licitația publică deschisă:

► fără preselecție;

► cu preselecție;

• Licitația publică restrânsă

Principalele etape ale pregătirii, organizării și desfășurării licitațiilor, din punctul de vedere al organizatorilor militari, sunt următoarele :

• numirea prin ordin de zi pe unitate a comisiei pentru licitație și nominalizarea

obligațiilor ce-i revin acesteia;

• elaborarea documentelor licitației, cu deosebire întocmirea caietului de sarcini;

• anunțul publicitar, precum și trimiterea invitațiilor;

• recepționarea ofertelor și garanțiilor de participare;

• preselecția, atunci când este cazul;

• deschiderea, evaluarea, analiza, compararea ofertelor și angajarea de tratative;

• adjudecarea (selecția ofertei performante);

• comunicarea rezultatelor licitației și restituirea garanțiilor de participare la licitație;

• întocmirea contractului de vânzare-cumpărare, odată cu prezentarea de către ofertantul câștigător a garanției de bună execuție.

Documentul fundamental, care cuprinde etapele licitației și actele necesare desfășurării licitației, inclusiv contractul de vânzare-cumpărare, este caietul de sarcini .

CAPITOLUL II. INFRACȚIUNILE DE CORUPȚIE CE APAR ÎN CADRUL LICITAȚIEI DESCHISE

2.1. Noțiunea de licitate deschisa

Potrivit art. 18 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 34/2006, licitația deschisă este procedura prin care orice furnizor, executant sau prestator interesat, are dreptul de a depune ofertă.

Procedura licitației deschise se aplică atunci când valoarea estimată a contractului fără TVA, depășește:

pentru contractul de furnizare: 40.000 euro;

pentru contractul de servicii: 40.000euro;

pentru contractul de lucrări: 100.000 euro.

Aspectele specifice care pot avea implicații juridice în ceea ce privește aplicarea procedurii sunt următoarele:

Prin programul anual al achizițiilor, autoritatea contractantă estimează valoarea, fără TVA, a fiecărui contract. În funcție de aceste estimări se alege ce procedură prevăzută de art.18 din OUG 34/2006 se aplică. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de o valoare mai mică, în scopul de a evita aplicarea procedurilor de licitație deschisă.

Autoritatea contractantă are obligația de a repeta procedura de licitație deschisă în cazul în care au fost depuse mai puțin de două oferte. Dacă în urma repetării procedurii se află într-o situație similară, autoritatea contractantă are dreptul fie de a atribui contractul, fie de a repeta procedura. Astfel, pentru a scurta în cazul repetării procedurii, considerăm oportun a se stabili în anunțul de participare un nou termen pentru astfel de situații.

Comisia de evaluare are dreptul de a respinge o ofertă în cazul în care acesta nu respectă cerințele prevăzute în documentația de elaborare a ofertei, sunt prezente propuneri în legătura cu contractul de achiziție sau nu sunt edificatoare clarificările transmise de ofertant (art. 156 din OUG nr. 34/2006).

Numai ofertele alternative se pot abate într-o anumită măsură de la cerințele prevăzute în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei, însă ofertantul nu poate depune oferte alternative decât în cazul în care criteriul de evaluare a ofertelor este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic" (art.174 alin.2 din OUG nr 34/2006). Deci nu se primesc oferte alternative când se are în vedere aplicarea criteriului de evaluare a ofertelor "prețul cel mai scăzut".

Orice comunicare, solicitare, informare, notificare trebuie să se transmită sub formă de document scris ce trebuie înregistrat în momentul transmiterii și primirii (art.59 din OUG 34/2006).

Orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească acordul a cel puțin două treimi din numărul membrilor săi (cel puțin trei) .

Pentru produsele și serviciile care implică apărarea țării, siguranța și securitatea națională se aplică prevederile HG 1186/2001 (publicată în M.Of. nr.815/18.12.2001). Procedura de licitație deschisă nu se aplică pentru atribuirea unui astfel de contract de achiziție publică.

Utilizarea căilor de atac:

Actele sau deciziile ilegale care determină încălcarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență pot fi atacate pe cale administrativă și/sau în justiție.

Autoritatea contractantă este competentă să soluționeze contestațiile înaintate pe cale administrativă. Autoritatea contractantă are obligația să indice în anunțul de participare sau, după caz, în invitația de participare denumirea, adresa, faxul și/sau telexul compartimentului din cadrul autorității contractante unde se transmit/se depun contestațiile.

Acțiunea în justiție se introduce la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărui arie teritorială de competență se află sediul autorității contractante. Împotriva hotărârii tribunalului se poate declara recurs la secția de contencios administrativ a Curții de apel.(art.288, alin 2, OUG nr. 34/2006).

Orice persoană fizică sau juridică care are un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziție publică și care suferă, riscă să sufere sau a suferit un prejudiciu, ca o consecință directă a unui act nelegal sau a unei decizii nelegale, are dreptul de a utiliza căile de atac prevăzute de OUG nr. 34/2006.

Acțiunea în justiție se introduce numai după epuizarea căii de atac a contestației pe cale administrativă și numai de către acele persoane care au înaintat contestații, precum și pentru acele capete de cerere care au făcut obiectul atacului pe cale administrativă. Acțiunea în justiție se introduce numai atunci când autoritatea contractantă nu a răspuns unei contestații în termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență ori atunci când contestatorul nu este satisfăcut de răspunsul primit în termen legal.

Ori de câte ori primește o contestație, autoritatea contractantă suspendă procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică în cauză. Perioada de suspendare atrage prelungirea, în mod corespunzător, a oricărei perioade afectate prin suspendare, cu excepția perioadelor prevăzute pentru exercitarea căilor de atac. Decizia de suspendare se comunică de îndată de către autoritatea contractantă contestatorului, precum și tuturor participanților încă implicați în procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică la data înaintării contestației.

Autoritatea contractantă are dreptul de a nu suspenda procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică în cauză, în oricare dintre următoarele situații:

contestația este în mod evident nejustificată sau conținutul acesteia este în mod evident neserios;

prin suspendarea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică există pericolul iminent de a afecta grav un interes public major pe care autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să îl argumenteze.

Potrivit art.31 din Legea nr.925/2006 în perioada cuprinsă între data publicării anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a asigura oricărui operator economic posibilitatea de a obține documentația de atribuire. De asemenea, ea trebuie să precizeze în anunțul de participare cum poate fi documentația de atribuie obținută, astfel: în urma unei solicitări a fiecărui operator economic interesat sau prin accesarea directa și nerestricționată a unui fișier electronic care va fi disponibil în SEAP.

În situația în care autoritatea contractantă primește solicitări de clarificare cu privire la prevederile documentației de atribuire, aceasta are obligația de a răspunde la aceste solicitări. În aceste condiții autoritatea contractantă trebuie sa deschidă ofertele la data, ora și locul indicate în anunțul de participare. Orice agent economic în calitate de ofertant are dreptul de a participa la deschiderea ofertelor. Ședința de deschidere se finalizează cu un proces-verbal, semnat de membrii comisiei de evaluare, de experții cooptați și de reprezentanții operatorilor economici, în care se consemnează modul de desfășurare a ședinței respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte. Un exemplar va fi trimis fiecărui agent economic.

Se poate ca în cadrul documentației de atribuire să se fi prevăzut obligația îndeplinirii unor criterii de calificare .În această situație comisia de evaluare are obligația de a verifica modul de îndeplinire a acestor criterii. Se analizează ofertele atât din punct de vedere al tehnic, cât și financiar. Propunerea tehnică trebuie să îndeplinească minimum de calitate, iar cea de calitate sa se încadreze în bugetul alocat. Comisia de evaluare poate cere oricând, pe parcursul analizării și verificării ofertelor, clarificări și completări ale documentelor prezentate de ofertanți. Ofertele respinse pot fi considerate inacceptabile și neconforme. Cele inacceptabile ating următoarele aspecte: au fost depuse după data și ora limită de depunere sau la o altă adresă ori nu sunt însoțite de garanția de participare cum prevede documentația de atribuire, au fost depuse de către un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare, constituie o alternativă la prevederile caietului de sarcini care nu poate fi luată în considerare, nu asigură respectarea reglementarilor referitoare la condițiile de muncă, prețul inclus depășește valoarea fondurilor alocate sau dacă se constată că oferta prezintă un preț neobișnuit de scăzut. Cele neconforme se resping prin natura următoarelor aspecte: nu satisfac cerințele caietului de sarcini, conțin propuneri referitoare la clauzele contractuale dezavantajoase pentru autoritatea contractantă, prețuri care nu fac obiectul liberei concurențe. În cazul în care o ofertă nu converge cu niciuna din situațiile prezentate ea este considerată admisibilă. Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuie. Autoritatea contractanta are dreptul organizării unei licitații electronice finale, dar numai daca acest lucru a fost stabilit înaintea procedurii de atribuire. Licitațiile electronice se organizează prin intermediul SEAP.

După ce a finalizat evaluarea ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a elabora, un raport al procedurii de atribuire care se înaintează compartimentului intern specializat și conducătorului autorității contractante, în vederea încheierii contractului. Compartimentul intern trebuie sa informeze pe toți ofertanții în legătura cu rezultatul aplicării procedurii de atribuire nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la primirea raportului procedurii de atribuire.

2.2. Infracțiuni de corupție specifice licitației deshise.

Cele mai răspândite infracțiuni în cadrul licitațiilor deschise sunt darea de mită și luarea de mită.

2.2.1. Luarea de mită

Luarea de mită reprezintă cea mai gravă și periculoasă faptă de corupție care poate chiar distruge existența societății organizate, a statului. Prevenirea și combaterea luării de mită nu sunt numai deziderate, ele fiind mai mult decat atât, o necesitate stringentă, de prim ordin a societății umane.

Conținutul legal

Luarea de mită este prevăzută în art. 254 C. pen. și constă în fapta funcționarului, care, direct sau indirect, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Corupția ca fenomen a fost prezentă în toate domeniile vieții sociale și politice din cele mai vechi timpuri, dar în prezent se constată o frecvență deosebit de ridicată a faptelor de luare de mită, ceea ce constituie un fapt negativ. De aceea, legiuitorul a incriminat această infracțiune, iar în prezent se duce o politică susținută pentru a elimina corupția sub forma mitei. Alături de luarea de mită, destul de des întâlnită este infracțiunea de trafic de influență, acestea fiind principalele infracțiuni de corupție săvârșite de către funcționari sau alte persoane fizice și care de altfel sunt și cele mai periculoase.

Prin Legea nr. 78/2000, s-a încercat să se acorde mai mare atenție fenomenului corupției la toate nivelurile, având în vedere faptul că astfel de fapte au luat o amploare deosebită. Astfel au fost încriminate noi infracțiuni care au o legătură directă cu faptele de corupție sau fapte care sunt conexe unor infracțiuni de corupție. Totodată, unele articole din lege privesc în mod direct luarea de mită. Prin art. 8 din lege se extinde situația premisă și la alte domenii, iar prin art. 7 alin. (1) și art. 9 se instituie cauze speciale de majorare a pedepsei (de mărire a maximului special ), atunci când luarea de mită a fost săvârșită de anumită persoană (de exemplu, un organ de constatare) sau în interesul unei anumite organizații sau persoane.

Luarea de mită este o infracțiune foarte întânlită în campaniile de achiziții publice. Funcționarii acceptă mită pentru a favoriza anumite firme în obținerea unor contracte, pentru a accepta oferte mai slabe decât competiția, în defavoarea cetățenilor, etc.

Politica legislativă actuală a statului român în această materie a fost completată prin H.G. nr. 1065/2001 privind aprobarea Programului național de prevenire a corupției și a Planului național de acțiune împotriva corupției.

Obiectul infracțiunii.

Obiectul juridic special este reprezentat de acele relații sociale a căror normală naștere, desfășurare și dezvoltare sunt condiționate de exercitarea cu probitate de către toți funcționarii a atribuțiilor de serviciu. Activitatea de serviciu a unităților de stat, publice sau a oricărei persoane juridice, ar fi greu afectată dacă nu s-ar combate faptele de corupție, dacă funcționarii publici n-ar da dovadă de cinste, corectitudine și probitate în îndeplinirea îndatoririlor de serviciu.

Infracțiunea de luare de mită nu are obiect material, având în vedere faptul că activitatea funcționarului public nu se răsfrânge în mod direct asupra unui bun, lucru sau persoană.

Banii, valorile sau alte foloase nu reprezintă obiecte ale mitei. Sumele de bani sau foloasele (atunci când constau în bunuri corporale) reprezintă lucruri dobândite prin săvârșirea infracțiunii, în sensul art. 118 lit. d) C. pen. Unii autori sunt de părere că există obiect material la luarea de mită doar în ipoteza primirii de bani sau alte foloase. În acest caz va exista obiect material dacă actul pentru a cărui îndeplinire făptuitorul a primit mita, privește un lucru.

Subiecții infracțiunii.

a) Subiectul activ la luarea de mită nu poate fi decat persoana care are calitatea de funcționar, așa cum acesta este definit prin prevederile art. 147 C. Pen.

Articolul 258, care prevede un maxim mai redus al pedepsei în cazul săvârșirii infracțiunilor prevăzute în art. 246-250 C. pen. de către funcționari, nu mai are aplicabilitate și în materia infracțiunii de luare de mită. Indiferent că infracțiunea va fi săvârșită de un funcționar public sau un funcționar, pedeapsa aplicabilă se va situa între aceleași limite (minim special – maxim special) prevăzute de lege. Afirm acest lucru pentru că dispoziția art. 258 C. pen. este expresă și limitativă, referindu-se doar la infracțiunile de serviciu, și nu la cele în legătură cu serviciul.

În concluzie, ori de câte ori se va săvârși o infracțiune de luare de mită, excluzând aici varianta alin. (2), pedeapsa aplicabilă va fi întotdeauna între aceleași limite, indiferent de calitatea subiectului activ (funcționar public sau funcționar).

O problemă ridicată de practica juciara a fost aceea daca avocatul poate fi “alt salariat” si daca poate fi subiect al luarii de mită. Prin decizia nr. 569 din 16 mai 1990 s-a decis că avocatul pledant nu poate fi asimilat cu „alt salariat”. S-a susținut că, în primul rând, angajarea avocatului se face de către justițiabil, prin intermediul baroului de avocați, avocatul având rolul de mandatar al persoanelor care l-au angajat, totodată având împuternicirea de a le reprezenta sau asista în procesele civile, penale sau în orice alte cauze. În plus, se arată că avocatul este liber profesionist, având anumite drepturi și obligații, dar fără a exista vreo subordonare față de o autoritate publică.

În al doilea rând, se arată că asimilarea avocatului cu alți salariați ar fi de natură să împieteze asupra rolului apărării, ceea ce ar fi în dezacord cu prevederile înscrise în Declarația Universală a Drepturilor Omului, privitoare la garanțiile dreptului la apărare.

În al treilea rând, avocații nu pot fi asimilați cu alți salariați nici cu ceea ce privește modalitatea de plată. Avocații sunt liber-profesioniști, fiind plătiți de către un justițiabil, prin intermediul baroului de avocați.

De asemenea, în practica judiciară recentă s-au pronunțat hotărâri contradictorii și în ceea ce privește calitatea de medic ca subiect activ al infracțiunii de luare de mită. Prin decizia nr. 1647/2.07.1992, invocându-se prevederile H.G. nr. 220/1992 privind aprobarea principiilor de bază ale Statutului medicului în România, Curtea Supremă de justiție susține că medicul nu poate fi asimilat funcționarilor publici sau altor salariați. În argumentarea acestei ipoteze se arată că medicul nu însumează caracteristicile funcționarului, dreptul lui de inițiativă și decizie manifestându-se numai în exercitarea actului medical, pentru care poartă deplina răspundere.

După adoptarea legii nr. 74/1995 privind exercitarea profesiunii de medic, înființarea, organizarea și funcționarea Colegiului Medicilor din România, în activitatea de urmărire penală s-a pus din nou întrebarea dacă medicul poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită, în raport cu prevederile art. 3 alin. (2) din acest act normativ în care s-a apreciat că „Medicul nu este funcționar public în timpul executării profesiunii medicale prin natura umanitară și liberală a acesteia”. Având în vedere că legea nr. 74/1995 nu este o lege penală, evident în sensul art. 141 C. pen., dispozițiile art. 3 alin. (2) din acest act normativ nu pot schimba înțelesul termenului de funcționar, în sensul legii penale, explicat în art. 147. C. pen., deoarece s-ar nesocoti principiul stabilit în art. 140 C. pen., potrivit căruia, atât timp cât legea penală nu dispune altfel, este obligatorie explicația dată termenilor și expresiilor în Titlul VIII al Părții generale a Codului penal. Precizarea făcută în art. 3 alin. (2) din Legea nr. 74/1995 are relevanță pentru dreptul administrativ, și nu pentru dreptul penal, care în art. 254 C. pen., nici nu folosește termenul de funcționar public, ci de funcționar, înțelesul din art. 147 C. pen.

În concluzie, medicii, salariați la unități din sectoarele de stat sau private, pot avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de luare de mită.

În practica judiciară s-a considerat că și persoanele aflate în termenul de încercare în vederea angajării definitive au calitatea de funcționari în sensul legii penale. S-a decis astfel, având în vedere că în această perioadă persoanele respective îndeplinesc sarcinile de serviciu ale funcției în care urmează să fie angajate, cu toate că nu poate fi vorba de existența unui contract de muncă. Totuși, ele au obligația de a se supune regulamentului de ordine interioară și disciplinei muncii în unitatea respectivă.

În practica judiciară, s-a decis că o persoană neîncadrată cu contract de muncă, dar aflată în executarea unei pedepse la locul de muncă va putea fi subiect activ al luării de mită, doar dacă raporturile dintre condamnat și unitate își au originea în infracțiunea săvârșită și sunt stabilite pe baza mandatului de executare.

O altă problemă care se ridică este aceea de a ști dacă studenții practicanți (indiferent că sunt studenți militari sau civili) pot fi sau nu considerați funcționari sau salariați în sensul legii penale. Problema a fost intens dezbătută și s-a decis că studenții practicanți vor răspunde pentru luare de mită, în funcție de atribuțiile pe care le au în timpul practicii, pentru că numai în raport cu acestea se poate aprecia dacă execută sau nu „o însărcinare în serviciul” unității în care efectuează practica.

Un ultim aspect care trebuie analizat în tratarea subiectului activ, este acela de a stabili ce se înțelege prin funcționar cu atribuții de control variantei agravate prevăzute în art. 254 alin. (2) C. pen. În varianta prevăzută în alin. (2) se prevede că este vorba despre un funcționar cu atribuții de control. Aceasta înseamnă că se va reține forma agravată ori de câte ori fapta va fi săvârșită de un funcționar cu atribuții de control, dar în exercițiul atribuțiilor de serviciu. Cu alte cuvinte, efectuarea controlului trebuie să constituie una din îndatoririle de serviciu ale funcționarului. Dacă un funcționar cu atribuții de control primește o sumă de bani, dar nu cu ocazia efectuării unui asemenea control, se va reține forma simplă a infracțiunii (de exemplu, șeful Gărzii Financiare dintr-un anumit județ este un funcționar public cu atribuții de control; dar dacă el primește o sumă de bani pentru a facilita angajarea unei persoane ca inspector financiar, atunci funcționarul va comite luarea de mită în forma simplă [art. 234 alin. (1) C. pen.].

Prin funcționar cu atribuții de control se înțelege acel funcționar care are în sfera sa de activitate verificarea permanentă sau inopinată într-un domeniu oarecare, cu scopul de a cunoaște realitățile și modul cum se desfășoară activitatea în domeniul respectiv, spre a preîntâmpina sau a lichida eventualele lipsuri și a îmbunătăți activitatea. Competența de a stabili atribuțiile unui funcționar – inclusiv atribuțiile de control – revine organului sub autoritatea căruia își desfășoară activitatea și care cunoaște specificul și natura activităților funcționarului respectiv. Pentru acest motiv atribuțiile unui funcționar sunt stabilite de organul competent corespunzător și sunt cuprinse în actul normativ care reglementează activitatea sa.

Prin urmare, pentru a statua dacă un funcționar are sau nu atribuții de control este necesar să se examineze cu atenție actele normative referitoare la atribuțiile sale de serviciu. Această examinare trebuie făcută în fiecare caz concret, evitându-se orice generalizări pe categorii de funcționari.

b) Subiectul pasiv este reprezentat de organul sau instituția de stat, de o unitate din cele prevăzute la art. 145 C. pen. sau orice altă persoană juridică în serviciul căreia făptuitorul își îndeplinește atribuțiile de serviciu și a cărei imagine a fost puternic afectată, știrbită prin fapta funcționarului public (sau funcționarului).

Situatia premisă

Situatia premisă care intră în structura juridică a infracțiunii de luare de mită, constă, potrivit art 254 C.pen., modificat prin art. 8 din Legea nr.78/2000, în preexistența unui serviciu funcționând ca o autoritate, instituție sau organ de stat, societate comercială, precum și orice alt agent economic, persoană juridică, care are competența de a efectua acte de natura celor care prilejuiesc savârșirea acesteia.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă.

Elementul material la luarea de mită se poate realiza atât prin acțiune, cât și prin inacțiune.

În ceea ce privește acțiunea, modalitățile normative prevăzute de lege sunt pretinderea, primirea de bani sau alte foloase sau acceptarea acestora. Inacțiunea constă în nerespingerea de către funcționarul public (sau funcționar) a unei promisiuni având ca obiect bani sau alte foloase.

„A pretinde” bani sau alte foloase presupune din partea făptuitorului formularea unei cereri, a unei pretenții având ca obiect bani sau alte foloase. Pentru consumarea infracțiunii sub forma pretinderii nu are importanță dacă pretenția formulată a fost satisfăcută sau nu. Întotdeauna în cazul pretinderii inițiativa aparține făptuitorului, putând fi făcută prin cuvinte, gesturi, scrisori sau orice alt mijloc de comunicare, astfel încât cel căruia i se adresează să înțeleagă că i s-au pretins bani sau alte foloase.

„A primi” înseamnă a lua în posesie, a prelua un obiect care i se înmânează, i se dăruiește, sau a încasa o sumă de bani. Săvârșirea infracțiunii de luare de mită presupune și existența infracțiunii corelative de dare de mită. Primirea implică darea efectivă din partea mituitorului, iar acțiunea de primire trebuie să fie voluntară și spontană, caracterizându-se printr-o relativă concomitență între acceptarea propunerii și primire. Dacă primirea este ulterioară actului de acceptare, suntem deja în prezența unei infracțiuni consumate de luare de mită, iar săvârșirea acțiunii de primire nu afectează unitatea de infracțiune. Va exista o singură infracțiune săvârșită în două modalități normative din cele patru posibile aspect ce va fi avut în vedere la individualizarea pedepsei.

„Primirea” se poate realiza în mod direct între mituitor și mituit, dar și indirect, prin intermediar sau prin alte mijloace (poștă, tren sau depunerea unei sume de bani la o bancă în contul făptuitorului, adică a funcționarului mituit).

Acceptarea ca modalitate de săvârșire a luării de mită presupune acordul explicit al făptuitorului la oferta de mituire. În acest caz inițiativa aparține mituitorului care va comite infracțiunea corelativă de dare de mită sub forma oferirii. Acceptarea promisiunii poate fi expresă, dar și tacită. În acest caz, acceptarea rezultă din anumite manifestări care relevă în mod neîndoielnic acceptarea.

Nerespingerea promisiunii de bani sau alte foloase ce nu i se cuvin, înseamnă de fapt o acceptare a promisiunii în mod tacit. Legiuitorul ar fi putut să nu mai prevadă în plus această modalitate, ea existând implicit prin incriminarea acceptării, dar s-a dorit încă o dată să se impună funcționarilor obligația de a respinge o asemenea promisiune de mituire.

1. Pentru existența infracțiunii se cer a fi îndeplinite anumite cerințe esențiale:

– pretinderea, primirea, acceptarea sau nerespingerea promisiunii trebuie să aibă ca obiect bani sau alte foloase. Prin expresia „alte foloase” se înțelege un folos patrimonial (comisioane, lucrări gratuite, chiar acordare unui împrumut de bani într-un mod avantajos cu restituirea acestuia) sau un avantaj nepatrimonial sau de orice natură (de exemplu va săvârși infracțiunea de luare de mită directorul unei societăți comerciale, care condiționează angajarea unei persoane de sex feminin, de întreținerea de către acesta din urmă a unor relații sexuale de orice natură cu făptuitorul).

În ceea ce privește această cerință, în practica judiciară și doctrină, au existat discuții referitoare la valoarea folosului material și influența pe care această valoare o are asupra existenței sau inexistenței infracțiunii. Într-o părere s-a susținut că atâta timp cât textul art. 254 C. pen. nu face nici o referire la cuantumul folosului, conținutul infracțiunii se realizează. Consider că într-o atare situație, dacă sunt îndeplinite și celelalte condiții ar putea fi incidente dispozițiile art. 181 C. pen. referitoare la fapta care nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.

Într-o altă părere se consideră că micile „atenții”, cadouri cu ocazia zilei de naștere sau onomastice nu pot fi considerate drept mită. Dar și în acest caz instanța de judecată va trebui să stabilească valoarea acestor cadouri. Dacă valoarea este foarte mare se deduce că în realitate este vorba despre o modalitate deghizată de a lua mită.

-în al doilea rând se cere ca banii sau alte foloase primite, pretinse, acceptate sau nerespinse să nu fie datorați în mod legal funcționarului sau unității unde acesta își îndeplinește sarcinile de serviciu. În cazul luării de mită banii sau alte foloase reprezintă o retribuție, o răsplată a conduitei incorecte a funcționarului.

-în al treilea rând se cere ca acțiunea de pretindere, acceptare ori primire sau inacțiunea de nerespingere a promisiunii, să aibă loc înainte sau să fie concomitentă neîndeplinirii ori întârzierii efectuării unui act ce intră în sfera atribuțiilor de serviciu ale funcționarului mituit. Va exista luarea de mită și în situația în care acceptarea are loc înainte de efectuarea actului, iar primirea efectivă după efectuarea unui asemenea act.

-în sfârșit, se cere ca actul vizat de acțiunea de corupere să facă parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale funcționarului, neavând importanță dacă acel act privește o îndatorire de serviciu specifică sau generică.

Dacă în momentul săvârșirii acțiunii specifice elementului material sub forma pretinderii sau primirii, făptuitorul nu avea ca îndatorire de serviciu îndeplinirea acelui act, dar lasă să se creadă acest lucru, atunci fapta va fi calificată ca înșelăciune prevăzută în art. 215 alin. (1) și (2) C. pen.

2. Urmarea socialmente periculoasă la infracțiunea de luare de mită constă în crearea unei stări de pericol pentru buna desfășurare a activității de serviciu într-un organ sau într-o instituție de stat, într-o unitate dintre cele prevăzute la art. 145 C. pen. sau în orice altă persoană juridică.

Urmarea imediată întotdeauna rezultă din materialitatea faptei, deoarece legea nu condiționează existența infracțiunii de producerea unei urmări.

3. Luarea de mită, fiind o infracțiune formală (de pericol), nu mai este necesară dovedirea legăturii de cauzalitate între acțiune sau inacțiune și urmarea socialmente periculoasă.

B. Latura subiectivă.

Forma de vinovăție cu care se săvârșește această infracțiune este intenția directă. Intenția specifică luării de mită este calificată prin scop. Aceasta înseamnă că, în momentul când un funcționar pretinde, primește, acceptă sau nu respinge un folos ce nu i se cuvine, el trebuie să fi urmărit scopul special prevăzut de lege, și anume să îndeplinească sau să nu îndeplinească un act privitor la îndatoririle de serviciu, să îndeplinească un act contrar unor asemenea îndatoriri sau să întârzie îndeplinirea unui asemenea act.

Termenul „scop” folosit în art. 254 C. pen. trebuie interpretat în accepțiunea sa strictă de finalitate ce se situează în afara infracțiunii. Infracțiunea va exista indiferent dacă scopul s-a realizat sau nu. De obicei, mobilul, impulsul interior care stă la baza săvârșirii infracțiunii este de cele mai multe ori, dorința funcționarului de a obține câștiguri fără muncă. Pot exista și alte mobiluri, dar acestea nu condiționează existența laturii subiective, de ele ținându-se seama la individualizarea pedepsei.

Forme. Modalități. Sancțiuni

a) Forme. Luarea de mită fiind o infracțiune intenționată comisivă, este susceptibilă de toate formele imperfecte ale infracțiunii.

Actele de pregătire, „acceptarea” și „nerespingerea promisiunii” sunt considerate ca făcând parte integrantă din conținutul infracțiunii. În esență, acestea sunt acte de pregătire ale „primirii de bani sau alte foloase”, dar prezintă un pericol social deosebit și de aceea sunt incriminate autonom. Tentativa la infracțiunea de luare de mită ar fi posibilă în varianta „primirii”, dar la acest moment infracțiunea ar putea fi deja consumată în forma acceptării promisiunii sau nerespingerii acesteia. Spun „ar putea fi deja consumată”, pentru că se poate concepe și situația când primirea nu a fost precedată nici de pretindere și nici de acceptarea sau nerespingerea unei promisiuni. Oferirea de bani și primirea de bani în acest caz se succed foarte repede. Dar și în situația descrisă primirea este precedată de o acceptare a ofertei, chiar dacă din punct de vedere obiectiv ar fi greu de făcut o asemenea diferență.

În concluzie, și în varianta „tentativei de primire” infracțiunea de luare de mită este deja consumată, așa cum am mai spus, sub forma „acceptării”. De aceea este greșit a spune că tentativa este posibilă, dar legea nu o pedepsește.

Conform art. 254 alin. (3) se poate dispune confiscarea specială a bunurilor care au făcut obiectul luării de mită, iar dacă acestea nu se găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentul lor în bani. Banii, valorile care au făcut obiectul luării de mită nu sunt altceva decât bunuri dobândite prin săvârșirea infracțiunii în sensul art. 118 lit. d) C. pen. Legiuitorul a prevăzut această modalitate specială de confiscare specială tocmai pentru a sublinia caracterul obligatoriu al acesteia și pentru a reglementa și situația când bunurile nu se găsesc (condamnatul fiind obligat la plata contravalorii în bani).

b) Modalități. În varianta normativă prezentă în art. 254 alin. (1) C. pen. există două modalități, și anume: pretinderea sau primirea de către un funcționar de bani sau alte foloase ce nu i se cuvin, iar a doua constă în acceptarea sau nerespingerea de către un funcționar a promisiunii de foloase necuvenite. În art. 254 alin. (2) C. pen. este prevăzută și o modalitate agravată, atunci când fapta este săvârșită de un funcționar cu atribuții de control.

Prin Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție se introduc încă două variante agravate, prevăzute în art. 7 alin. (1) și art. 9. De fapt, prin art. 7 alin. (1), modalitatea agravată prevăzută în art. 254 alin. (2) a fost extinsă și la cazurile în care infracțiunea de luare de mită a fost săvârșită de o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor, ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.

De asemenea, conform art. 9 din lege fapta este mai gravă, dacă este săvârșită în interesul unei organizații, asociații sau grupări criminale, ori al unuia dintre membrii acesteia sau pentru a influența negocierile tranzacțiilor comerciale internaționale ori schimburile sau investițiile internaționale.

c) Sancțiuni. Pentru infracțiunea prevăzută în art. 254 alin. (1) C. pen. pedeapsa principală este închisoarea de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi, iar pentru varianta agravantă, prevăzută în alin. (2), pedeapsa este închisoarea de la 3 la 15 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

În cazul modalității agravate prevăzute prin art.9 din Legea nr.78/2000 pedeapsa este aceea stabilită prin dispozițiile alin. 1 și 2 al cărui maxim este majorat cu 5 ani închisoare. Astfel în situația săvârșirii infracțiunii de luare de mită, în condițiile prevăzute de art. 9 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 254 alin 1 maximul special al pedepsei este de 17 ani închisoare, iar atunci când raportarea se referă la alin 2, acesta este de 20 ani închisoare.

2.2.2.Darea de mită

Darea de mită este o infracțiune comună licitațiilor deschise. Sunt numeroase firme care oferă mită, funcționarilor implicați în achizițiile publice pentru a fi favorizați. Sunt celebre cazurile de atribuire de contracte pentu construcția de autostrăzi unor oferte nefavorabile chiar păguboase pentru statul român.

Conținutul legal

Infracțiunea de dare de mită este prevăzută în art. 255 C. pen. și constă în promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase unui funcționar public (sau funcționar) direct sau indirect, în scopul determinării acestuia să îndeplinească, să nu îndeplinească un act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, sau de a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle de serviciu.

Darea de mită, spre deosebire de luarea de mită, este considerată o infracțiune în legătură cu serviciul, deoarece prin acțiunea de corupere exercitată asupra unui funcționar public (sau funcționar) se aduce atingere imaginii unei unități publice sau persoane juridice, precum și prestigiului acelui funcționar.

Cerând funcționarilor publici sau funcționarilor corectitudine și probitate în îndeplinirea îndatoririlor de serviciu legea asigură acestora în același timp și o protecție eficientă împotriva actelor de corupere la care ar putea fi expuși.

Din punct de vedere al tehnicii legislative folosite la incriminarea acestei fapte facem precizarea că art. 255 (darea de mită) este în raport cu art. 254 (luarea de mită) o normă de referire, iar art. 254 este o normă la care se face referire. Astfel, între acestea există o legătură indisolubilă, în sensul că ori de câte ori se modifică art. 254 C. pen. implicit se va modifica și art. 255 C. pen.

Legea nr. 78/2000, despre care am făcut referire când am analizat luarea de mită, se referă și la darea de mită, cu aplicabilitate directă la aceasta fiind art. 7 alin. (3), art. 8 și art. 9 din lege.

Obiectul infracțiunii.

Obiectul juridic special este reprezentat de acele relații sociale a căror naștere, normală desfășurare și dezvoltare nu ar fi posibilă fără asigurarea unei comportări cinstite din partea funcționarilor în exercitarea atribuțiilor de serviciu și fără combaterea acțiunilor de corupție săvârșite cu privire la acești funcționari.

Încriminarea distinctă a dării de mită este menită, prin natura sa să decurajeze pe cei care încearcă să-și promoveze interesele prin coruperea funcționarilor, să apere probitatea acestora și să contribuie la reducerea corupției.

Obiect material la această infracțiune nu există. Totuși, în doctrină se admite că există obiect material în situația ofertei de mită respinsă de către funcționar bunurile oferite devenind obiecte materiale ale infracțiunii. Într-o altă opinie se consideră că dacă acțiunea făptuitorului se referă la un anumit bun, infracțiunea are și un astfel de obiect, constând în acel bun.

Subiecții infracțiunii.

Subiect activ la această infracțiune poate fi orice persoană care are capacitatea de a răspunde penal, legea necerând nici o calitate specială.

Darea de mită poate fi comisă chiar și de un funcționar, când se încearcă oferirea de bani unui alt funcționar public (sau funcționar) în scopurile arătate în art. 254
C. pen., în acest caz primul funcționar comportându-se ca un simplu particular în raport cu cel de-al doilea.

Având în vedere că luarea și darea de mită sunt infracțiuni corelative, întotdeauna mituitorul va fi subiect activ la darea de mită (și nu instigator sau complice la luarea de mită), iar cel care a luat mită (adică mituitul) va fi subiect activ la luare de mită (și nu instigator sau complice la dare de mită).

Darea de mită poate fi comisă atât direct de către mituitor, cât și indirect, prin intermediar, în acest caz fiind necesar ca promisiunea, oferta sau folosul să ajungă la funcționar, să nu rămână la intermediar. Dacă acțiunea se oprește la intermediar nu se poate reține nici calitatea de autor al dării de mită, în sarcina primei persoane, nici calitatea de complice la darea de mită în persoana intermediarului. În ipoteza în care chiar intermediarul l-a determinat pe mituitor să comită fapta prin intermediul său, el va dobândi calitatea de instigator la darea de mită, în care se absoarbe aceea de complice.

În literatura juridică s-a ridicat următoarea problemă, care a primit o rezolvare juridică justă: astfel, se pune întrebarea care va fi încadrarea juridică corectă, în situația în care intermediarul a acționat la cererea și în interesul mituitorului, transmițând banii ori celeilalte foloase funcționarului mituit, în același timp intermediarul cunoscând și activitatea autorului celelalte infracțiuni, de luare de mită, prevăzând rezultatul ei socialmente periculos și voind să contribuie la săvârșirea de către autor a faptei de luare de mită. Într-o asemenea situație, acțiunea intermediarului, deși unică, datorită împrejurărilor în care a avut loc și a urmărilor pe care le-a produs, întrunește elementele, atât ale complicității la luare de mită, cât și la dare de mită, în cauză fiind incidente dispozițiile art. 33 lit. b) C. pen. privind concursul ideal de infracțiuni.

Într-o altă opinie, s-a subliniat că în cazul infracțiunilor de luare și dare de mită, care în doctrină sunt considerate infracțiuni bilaterale disociate, ajutorul dat în realizarea uneia dintre ele reprezintă totdeauna un ajutor și pentru cealaltă, ceea ce denotă că pentru complice va exista întotdeauna o dublă participare.

Astfel, fiecare dintre cei ajutați vor răspunde pentru luare de mită, respectiv pentru dare de mită, dar complicele în toate cazurile ar urma să fie sancționat pentru două infracțiuni, ceea ce ar reprezenta o inechitate și o inadvertență. Această părere este printre puținele care combat teza concursului ideal de infracțiuni, fiind soluție adoptată și în prezent.

Astfel, în sprijinul tezei concursului ideal de infracțiuni, în doctrină se analizează următorul exemplu: de pildă, intermediarul l-a ajutat pe mituitor să procure și suma de bani necesară coruperii unui funcționar, după care el a efectuat demersuri în vederea acceptării de către funcționar, a primirii acelei sume, pe care tot el i-a înmânat-o. Observăm că, în acest caz, nu se poate reține doar complicitatea la infracțiunea de luare de mită, deoarece dacă am proceda așa, ar rămâne nesancționată complicitatea la infracțiunea de dare de mită, care s-a săvârșit și prin procurarea sumei de bani necesară coruperii funcționarului.

Subiect pasiv al infracțiunii de dare de mită este orice unitate din cele prevăzute la art. 145 C. pen. sau o persoană juridică privată, în al cărui serviciu își desfășura activitatea funcționarul căruia i se promite, i se oferă sau i se dă mită.

Subiect pasiv poate fi și funcționarul, în situația în care el respinge promisiunea, oferirea sau darea de bani sau alte foloase, prin fapta mituitorului, fiind atins și prestigiul funcționarului, creându-se suspiciunea că acesta, în anumite cazuri, ar putea fi mituit.

Situția premisă

În structura juridică a infracțiunii de dare de mită, în conformitate cu prevederile art. 255 C. Pen., astfel cum au fost modificate prin art.8 din Legea nr. 78/2000, situația premisă constă în preexistența unui serviciu funcționând ca o autoritate, instituție sau organe de stat, societate comercială, companie ori societate națională, regie autonomă precum și orice alt agent economic, persoană juridică și care are competeța de a efectua acte de natura celor care prilejuiesc săvârșirea ei.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă.

Elementul material se prezintă sub forma a trei acțiuni, și anume promisiunea, oferirea sau darea de bani sau alte foloase.

Promisiunea presupune asumarea unui angajament de către o persoană, de a remite în viitor bani sau alte foloase unui funcționar public (sau funcționar). Promisiunea se poate face în mod direct, verbal sau indirect, în scris sau prin orice alt mod, fiind necesar ca aceasta să ajungă la cunoștința destinatarului, indiferent dacă acesta o respinge sau nu.

Prin „oferire” se înțelege a prezenta, a etala, a înfățișa anumite obiecte, bani, bunuri sau alte foloase, unui funcționar public urmând ca acesta să le primească pentru a îndeplini sau a nu îndeplini un act ce intră în atributele sale de serviciu. Astfel, oferta trebuie să fie precisă, să se concretizeze într-o acțiune efectivă, reală și să pornească la inițiativa mituitorului. Infracțiunea există în această formă indiferent dacă oferta este refuzată sau urmată de acceptare.

Darea de bani sau alte foloase constă în acțiunea mituitorului de a preda în mâna funcționarului mituit aceste valori, ceea ce în mod necesar presupune și săvârșirea infracțiunii corelative de luare de mită, de către acest funcționar. Pentru existența infracțiunii în această formă nu are importanță dacă inițiativa a aparținut mituitorului sau celui care a primit mita, sau dacă cel care a dat mită a cedat solicitărilor funcționarului. De asemenea, pentru a exista infracțiunea în această formă se mai cere ca mituitorul să nu fi fost constrâns prin orice mijloace să dea mită, de către cel care a primit mita. Infracțiunea va exista atât atunci când funcționarul a îndeplinit actul pentru care a primit mită, cât și atunci când funcționarul nu a îndeplinit actul, important fiind să fi avut loc transmiterea banilor, valorilor sau altor foloase.

Darea de mită se poate efectua atât direct, cât și indirect, prin intermediar.

1. Pentru întregirea laturii obiective se cer a fi îndeplinite următoarele cerințe esențiale:

În primul rând, existența infracțiunii presupune ca întotdeauna promisiunea, oferirea sau darea să aibă ca obiect bani, bunuri sau alte foloase. În caz contrar, nu există infracțiunea de dare de mită, chiar dacă funcționarul a fost determinat să facă un act nedrept, sau să întârzie îndeplinirea unui act, dar ca urmare a rugăminților, insistențelor sau unor recomandări venite din partea celui interesat de îndeplinirea acelui act, și nu ca urmare a promisiunii, oferirii sau dării de bani, bunuri sau alte foloase.

A doua cerință constă în aceea ca banii sau foloasele primite, oferite sau date trebuie să fie necuveniți adică să nu fie datorați în mod legal funcționarului sau unității din care acesta face parte și să constituie plata sau răsplata în vederea efectuării unui act determinat.

A treia cerință prevede ca promisiunea, oferirea sau darea de bani sau alte foloase trebuie să aibă loc înainte ca funcționarul să îndeplinească sau nu îndeplinească un act, sau cel mai târziu în timpul îndeplinirii acelui act.

Dacă infracțiunea s-a realizat în forma promisiunii sau oferirii, darea efectivă de bani sau alte foloase, remiterea acestora se poate face și după ce funcționarul a îndeplinit sau nu a îndeplinit atribuțiile de serviciu, a întârziat îndeplinirea acestora sau a făcut un act contrar îndatoririlor de serviciu.

O ultimă cerință se referă la faptul că actul pentru a cărui îndeplinire, neîndeplinire, întârziere, mituitorul promite, oferă sau dă bani ori alte foloase, trebuie să fie unul privitor la îndatoririle de serviciu ale funcționarului sau contrar acestora.

Există dare de mită când o persoană i-a oferit unui ofițer de poliție suma de bani pentru a nu da curs dosarului de cercetare penală pentru sustragerea constatată (și care a fost săvârșită de acea persoană) sau în cazul unei persoane care oferă unui paznic o sumă de bani pentru a sesiza organele de poliție în legătură cu sustragerea efectuată de acea persoană. Nu va exista infracțiune, când funcționarul căruia i s-a oferit o sumă de bani, nu avea competența de a efectua actul în vederea căruia particularul a comis fapta; de exemplu atunci când i se oferă o sumă de bani secretarului tehnic al unei comisii pentru soluționarea conflictului de muncă, în vederea obținerii unei soluții favorabile, deoarece acesta nu face parte din componența comisiei, neavând nici o atribuție în acest sens.

În schimb, există dare de mită, când funcționarul căruia i se oferă o sumă de bani are atribuții limitate în ceea ce privește actul care îl interesează pe mituitor (de exemplu, i se oferă o sumă de bani unui funcționar de la primărie având ca atribuții de serviciu verificarea dosarelor pentru acordarea de locuințe sociale și trimiterea lor mai departe spre comisia care acordă efectiv aceste locuințe).

Tot dare de mită se va reține și în situația când fratele unei persoane învinuite de săvârșirea unei infracțiuni, promite unele foloase unui ofițer de poliție, chiar dacă acesta nu instrumentează efectiv cazul, fiind coleg de birou cu cel care are în competență cauza la care am făcut referire.

2. Urmarea socialmente periculoasă constă în producerea unei stări de pericol, concretizată în crearea posibilității ca un funcționar să îndeplinească în mod incorect sau să nu îndeplinească un act ce intră în atribuțiile de serviciu ale acestuia.

De asemenea, se creează o stare de pericol și în ceea ce privește buna desfășurare a activității de serviciu într-un organ de stat, instituție publică sau în cadrul unei persoane juridice. Aceste urmări întotdeauna rezultă din săvârșirea faptelor incriminate.

3. Legătura de cauzalitate există dacă se probează că activitatea mituitorului a creat în concret, posibilitatea încălcării îndatoririlor de serviciu, de către funcționarii publici (sau funcționarii), care își desfășoară activitatea într-o anume unitate sau persoană juridică.

B. Latura subiectivă.

Forma de vinovăție cu care se săvârșește această infracțiune este intenția directă, deoarece făptuitorul își dă seama că promițând, oferind sau dând unui funcționar bani sau alte foloase necuvenite, săvârșește asupra acestuia un act de corupere, care creează o stare de pericol pentru buna desfășurare a activității de serviciu, urmare a cărei producere o dorește sau uneori acceptă posibilitatea producerii ei.

În lipsa conștiinței și dorinței de a efectua un act de corupere asupra unui funcționar public (sau funcționar), acțiunea făptuitorului nu constituie infracțiunea de dare de mită. De exemplu, nu constituie dare de mită, acțiunea făptuitorului făcută în asemenea împrejurări, încât este evident că aceasta nu este rezultatul unui act de deliberare (oferta făcută în stare de beție).

Latura subiectivă mai cuprinde și un scop, și anume îndeplinirea, neîndeplinirea sau întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle de serviciu ale celui asupra căruia se săvârșește actul de corupere, ori efectuarea unui act contrar îndatoririlor de serviciu ale acestuia. Pentru existența laturii subiective este necesar ca acest scop să fi existat în momentul săvârșirii infracțiunii, neavând importanță dacă îndeplinirea sau neîndeplinirea actului avut în vedere de făptuitor, a avut loc sau nu.

Uneori, alături de scopul specific dării de mită mai apare și un alt scop. De exemplu, o persoană oferă o sumă de bani unui funcționar pentru a-l determina să întocmească un înscris fals. Într-o părere se afirmă că în acest caz se va reține o singură infracțiune de dare de mită și nu un concurs de infracțiuni. Considerăm că mai aproape de adevăr ar fi soluția concursului de infracțiuni între dare de mită și instigare la fals material în înscrisuri oficiale, deoarece prin aceeași acțiune, care a avut urmări diferite, făptuitorul a realizat conținutul ambelor infracțiuni.

C. Cauze care exclud existența infracțiunii.

Conform art. 255 alin. (2), fapta de dare de mită nu constituie infracțiune atunci când mituitorul a fost constrâns prin orice mijloace de către cel care a luat mită.

Prin art. 255 alin. (2) se instituie o cauză specială care înlătură caracterul penal al faptei, asemănându-se cu constrângerea psihică prevăzută în art. 46 alin. (2) C. pen. Natura juridică de cauză care înlătură caracterul penal al faptei, a prevederii din art. 255 alin. (2) C. pen., nu poate fi contestată, relevantă fiind în acest sens expresia „nu constituie infracțiune” pe care legea o întrebuințează ori de câte ori este vorba de o cauză care înlătură caracterul penal al faptei, neavând importanță dacă această cauză se găsește reglementată în partea specială a Codului penal sau în altă parte.

Între art. 46 alin. (2) și art. 255 alin. (2) există deosebiri în primul rând referitoare la mijlocul de constrângere. În cazul art. 46 alin. (2) C. pen. mijlocul de constrângere îl constituie amenințarea cu un pericol grav, pe când în cazul constrângerii la darea de mită, aceasta se poate realiza prin orice mijloace. Chiar și refuzul funcționarului în anumite condiții, ținând cont și de starea psihică a solicitantului, poate realiza constrângerea prevăzută în art. 255 alin. (2) C. pen.

O altă deosebire se referă la valoarea periclitată prin acțiunea făptuitorului. Dacă în cazul art. 46 alin. (2) C. pen. valoarea ar putea fi legată doar de persoana omului (viață, sănătate, integritate corporală, libertate), în cazul art. 255 alin. (2) C. pen. poate fi orice valoare, cu condiția ca aceasta să prezinte un interes deosebit pentru cel constrâns, inclusiv de ordin patrimonial.

Ultima deosebire vizează posibilitatea de opțiune a celui constrâns. Astfel, în cazul art. 46 alin. (2) C. pen. făptuitorului nu-i mai rămâne nici o posibilitate de a înlătura pericolul grav, decât săvârșind infracțiunea, pe când în art. 255 alin. (2) C. pen. cel constrâns ar avea și alte posibilități, dar având în vedere importanța actului pentru sine, cedează în fața constrângerii.

Așadar, pentru existența cauzei speciale care înlătură caracterul penal al faptei prevăzută în art. 255 alin. (2) C. pen., se cer a fi îndeplinite următoarele cerințe esențiale:

a) să existe o constrângere prin orice mijloace din partea celui care a luat mita;

b) inițiativa dării de mită să nu provină de la cel care promite; dacă inițiativa pornește de la cel care dă mita, chiar dacă ulterior se răzgândește, fiind obligat în final să comită fapta la insistențele funcționarului, va exista infracțiunea de dare de mită prevăzută în art. 255 alin. (1) C. pen.

c) constrângerea trebuie să aibă caracter real, adică să fie atât de puternică încât să suprime sau să restrângă libertatea ori capacitatea de autodeterminare a persoanei asupra căreia este exercitată, să o silească la o conduită impusă sau pretinsă de infractor.

d) constrângerea trebuie să fie anterioară promisiunii, ofertei sau dării foloaselor.

De cele mai multe ori existența constrângerii la dare de mită o exclude pe cea de la art. 46 alin. (2) C. pen. totuși, în anumite cazuri se poate reține această cauză care înlătură caracterul penal al faptei, de exemplu atunci când mituitorul este obligat de o persoană, sub amenințarea unei arme, să semneze o scrisoare către un funcționar prin care promite că îi va da o sumă de bani pentru un serviciu ilegal în care este interesat în principal cel care exercită constrângerea. Cel care exercită constrângerea va răspunde după părerea noastră pentru dare de mită, în calitate de autor.

Forme. Modalități. Sancțiuni. Cauză de nepedepsire

a) Forme. La această infracțiune tentativa nu este posibilă, darea de mită fiind o infracțiune cu consumare anticipată. Afirmăm acest lucru având în vedere faptul că actele pregătitoare dării de mită, și anume promisiunea, oferirea sunt asimilate faptei consumate. Este greșită soluția conform căreia există tentativă atunci când făptuitorul a fost surprins în flagrant în timp de dădea mită. De fapt, o asemenea faptă era deja consumată în modalitatea promisiunii sau a oferirii. Este foarte important să cunoaștem momentul consumării din punctul de vedere a legii în timp.

Infracțiunea de dare de mită se consumă în momentul în care făptuitorul promite, oferă sau dă funcționarului public bani sau alte foloase. De asemenea poate fi întâlnită și forma continuată, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute în art. 41 alin. (2) C. pen.

b) Modalități. Darea de mită cuprinde următoarele modalități normative:

– promisiunea de bani sau alte foloase necuvenite;

– oferirea de bani sau alte foloase;

– darea de bani sau alte foloase.

c) Sancțiuni. Pedeapsa prevăzută de art. 255 alin. 1 C. Pen. pentru această infracțiune este închisoarea de la 6 luni la 5 ani, iar dacă pedeapsa efectiv aplicată de instanță este mai mare de 2 ani, se poate dispune și pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi (art. 64 C. pen.). Pentru modalitatea agravată prevăzută de art. 7 alin. 2 din Legea 78/2000, raportat la art. 255 alin 1 C. Pen., pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 7 ani, iar pentru modalitatea prevăzută de art 9 din Legea nr. 78/2000, cu referire la prevederile art. 255 alin 1 C. Pen.- închisoarea de la 6 la 10 ani.

Conform art. 255 alin. (4) C. pen., se poate dispune și confiscarea specială a banilor, valorilor sau oricăror alte bunuri care au făcut obiectul dării de mită, chiar și atunci când oferta nu a fost urmată de acceptare. Dacă aceste valori nu se mai găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentului lor în bani.

În situația în care mituitorul a fost constrâns sau a denunțat fapta autorităților mai înainte ca aceasta să fie descoperită, banii, valorile sau orice alte foloase care au format obiectul dării de mită nu se confiscă, ci se restituie persoanei care le-a dat, conform art. 255 alin. (5) C. pen.

De asemenea, nu se va putea dispune confiscarea specială dacă infracțiunea de dare de mită a fost săvârșită în modalitatea promisiunii de bani, bunuri sau alte foloase.

d) Cauză de nepedepsire. Conform art. 255 alin. (3) C. pen., mituitorul nu se pedepsește dacă denunță autorității fapta, mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat pentru acea infracțiune.

Pentru a opera cauza de nepedepsire se impune în primul rând ca mituitorul să denunțe fapta, nefiind necesar ca denunțul să îmbrace forma cerută de lege.

Recunoașterea făcută de făptuitor în fața organului de urmărire penală, care a constatat săvârșirea infracțiunii de dare de mită, nu are caracterul unui denunț în sensul art. 255 alin. (3) C. pen.

În al doilea rând, denunțul trebuie făcut în fața unei autorități, chiar și a unei autorități necompetente a efectua urmărirea penală în această materie, în acest caz aceasta din urmă având obligația de a sesiza organele de urmărire penală competente.

În sfârșit, denunțul trebuie făcut mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la fapta de mituire.

2.3. Prevenirea infracțiunilor de corupție specifice licitațiilor deschise.

Una dintre cauzele cele mai importante ale apariției și întreținerii fenomenului de corupție este lipsa de transparență a sistemului administrativ. Ca atare apare necesitatea ca, pe de o parte, să fie completat cadrul legislativ privitor la transparența administrației publice, iar de pe altă parte să fie continuată implementarea prevederilor deja existente pentru a atinge anumite standarde de transparență în sectorul public. În acest sens se vor avea în vedere revizuiri legislative, expuse în planul de acțiune, în următoarele domenii: acordarea de finanțări nerambursabile din fondurile publice, finanțarea partidelor politice, alocarea fondurilor publice pentru publicitate, regimul achizițiilor publice, regimul funcționarilor publici, regimul inspecțiilor la agenții economici. În privința accesului la informația de interes public, respectiv în privința participării cetățenești la procesul de luare a deciziilor, se poate constata, pe de-o parte, implementarea parțială a prevederilor legale și, pe de altă parte, întârzierea în revizuirea reglementărilor care restrâng accesul la informație în sensul unei definiri precise a informațiilor exceptate de la accesul public. În acest domeniu se va continua monitorizarea implementării acestor acte normative.

Un accent important în cadrul acestui obiectiv se pune pe includerea normelor incluse în codurile de conduită în programele de pregătire profesională specializată a personalului din sectoare publice considerate vulnerabile.

În scopul asigurării coordonării luptei împotriva corupției si a coerenței politicilor publice din domeniu, planul de acțiune include referiri la strategii și planuri anticorupție sectoriale (de exemplu: sectorul vamal, poliția și instituțiile de control). Strategiile sectoriale vor include responsabilități clare pentru toate organele cu atribuții în lupta împotriva corupției în ariile respective (de exemplu Autoritatea Națională a Vămilor, Ministerul Administrației și Internelor, Ministerul Finanțelor Publice).  În vederea creșterii calității actului de control și a probelor, se vor realiza de către structurile de control administrativ planuri de control pe sectoarele cele mai vulnerabile, în cooperare cu Parchetul Național Anticorupție.

2.3.1. Prevenirea corupției în mediul de afaceri

Trebuie creat un mediu de afaceri în care competiția între firmele de stat și cele private, pe de o parte, și între firmele private pe de alta să fie echitabilă și supusă acelorași reguli, iar statul să funcționeze ca un arbitru imparțial și eficace în asigurarea respectării reglementarilor în vigoare de către toți agenții economici. Analiza impactului SNA (strategiei naționale anticorupție) 2001-2004 realizată de Guvernul României arată că rămân încă zone vulnerabile la corupție în legislația privind mediul de afaceri care se reflectă, între altele, în ambiguități ale prevederilor legislative în domeniul falimentului și al modului de acordare de scutiri și de reeșalonări de la plata taxelor. De asemenea, un rol important în prevenirea corupției în acest domeniu este rezervat reglementării cu prioritate a evaziunii fiscale, precum și armonizării legislației privind spălarea banilor cu acquis-ul comunitar.

2.3.2. Campanii de informare și măsuri educative

Prin această măsură este vizată creșterea gradului de înțelegere a mecanismelor corupției și stimularea unei atitudini civice anticorupție atât a cetățenilor adulți și plătitori de taxe, cât și a tinerilor. Implementarea standardelor de performanță și de integritate ale administrației publice este posibilă numai cu ajutorul cetățeanului care să joace rolul unui consumator de servicii conștient de drepturile și de îndatoririle sale, ca și de modalitățile practice de a le realiza, cu alte cuvinte, a unui cetățean care este competent din punct de vedere civic. Așadar, o componentă fundamentală a prevenirii fenomenului corupției constă în activitatea de informare a cetățenilor atât cu privire la obligațiile legale ale instituțiilor și ale funcționarilor publici, cât și cu privire la modalitățile de luptă împotriva fenomenului corupției, prin mijloacele legale și civice de care fiecare cetățean dispune.

Constatând că în perioada 2001-2004 au fost făcute prea puține eforturi în ceea ce privește informarea diferitelor categorii de cetățeni cu privire la cauzele, mecanismele și consecințele corupției, Auditul independent asupra SNA a recomandat derularea unor campanii de informare, cu implicarea organizațiilor neguvernamentale.

Totodată, consecvente angajamentelor asumate față de Uniunea Europeană, autoritățile române trebuie să continue organizarea de campanii de conștientizare privind efectele devastatoare ale corupției la scară largă. Temele vor viza, între altele, transparența decizională, codurile de conduită a funcționarilor publici, conștientizarea de către opinia publică a costurilor administrative suplimentare reprezentate de corupție, conflictele de interese și incompatibilitățile. O altă abordare a segmentului de informare asupra corupției va consta în introducerea, în programa pentru licee, a unor cursuri sau module de curs de educație civică anticorupție.

CAPITOLUL III. INFRACȚIUNILE DE CORUPȚIE CE APAR ÎN CADRUL LICITAȚIEI RESTRÂNSE

3.1. Noțiunea de licitație restrânsă

Licitația restrânsă este o procedură prin care numai furnizorii, executanții sau prestatorii agreați pot să depună oferte pentru adjudecarea contractului de achiziție publică.

Rezultă că licitația restrânsă se desfășoară în 2 faze:

– faza 1 – stabilirea candidaților agreați, conform unor proceduri legale;

-faza 2 – aplicarea procedurii de licitație restrânsă pentru candidații agreați.

Etapa I. Inițializarea procedurii de achiziție publică restrânsă presupune:

Declararea intenției de achiziție publică, care la rândul ei înseamnă: planificarea (înscrierea) achiziției publice în planul anual de achiziții, iar dacă valoarea depășește 750000 Euro, transmiterea anunțului de intenție către RA M.O.R. pentru publicare;

1. Inițializarea procedurii de achiziție publică prin licitație restrânsă, în sensul:

a) aprobării fondurilor necesare achiziției publice;

b) întocmirii Documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei (DEPO);

c) constituirea comisiei de evaluare.

2. Lansarea procedurii de achiziție publică prin licitație restrânsă, care presupune:

– transmiterea și publicarea anunțului de participare la R.A.- M.O.R. partea a VI-a Achiziții publice.

Etapa II. Aplicarea procedurii de achiziție publică prin licitație restrânsă.

În cazul licitației restrânse aplicarea procedurii presupune cele 2 faze:

stabilirea candidaților agreați și evaluarea candidaților agreați.

Faza 1 – Stabilirea candidaților agreați.

Această fază se realizează în mai multe subetape

1. Înscrierea candidaților în competiție:

a) primirea solicitărilor pentru cumpărarea „Documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei” (DEPO);

b) transmiterea (vânzarea) documentației către cei interesați;

c) întocmirea și transmiterea clarificărilor suplimentare solicitate;

d) primirea scrisorilor de interes și a documentelor de calificare.

2. Evaluarea calificării candidaților – Selecționarea candidaților agreați.

Această subetapă se realizează de către comisia de evaluare și presupune:

a) evaluarea condițiilor de calificare;

b) stabilirea completărilor și clarificărilor suplimentare necesare a fi depuse de către candidați;

c) primirea clarificărilor suplimentare;

d) evaluarea candidaților;

e) selectarea candidaților agreați și respingerea celor necalificați;

f) înaintarea către autoritatea contractantă a raportului final de selecție;

g) transmiterea rezultatului selecției tuturor candidaților.

Faza II – Aplicarea procedurii de licitație restrânsă candidaților selecționați (agreați).

Se aplică candidaților selecționați în prima fază și presupune parcurgerea mai multor subetape:

1) Înscrierea ofertanților în competiție:

a) transmiterea invitațiilor de participare cu oferte, respectiv a DEPO de participare, tuturor candidaților selecționați;

b) întocmirea și transmiterea clarificărilor la DEPO, solicitate de candidați;

c) primirea ofertelor.

2) Evaluarea calificării ofertelor, de către comisia de evaluare și care presupune:

a) deschiderea ofertelor în ședință publică;

b) evaluarea ofertelor și solicitarea documentelor și clarificărilor suplimentare;

c) primirea documentelor și clarificărilor solicitate suplimentar;

d) respingerea ofertelor necorespunzătoare;

e) transmiterea rezultatelor evaluării de calificare a ofertelor;

3) Evaluarea ofertelor reținute pentru participare la licitație, care înseamnă:

a) evaluarea ofertelor;

b) stabilirea ofertei câștigătoare;

c) înaintarea către autoritatea contractantă a raportului final de evaluarea.

Etapa III. Finalizarea procedurii de achiziționare publică prin licitație restrânsă, care înseamnă:

a) transmiterea rezultatului evaluării tuturor ofertanților;

b) rezolvarea contestațiilor;

c) atribuirea (încheierea) contractului de achiziție publică cu ofertantul câștigător;

d) transmiterea pentru publicare a anunțului de atribuire către R.A.-M.O.R.

Numărul de candidați selectați trebuie să se încadreze între limita minimă și limita maximă a intervalului sau să fie egal cu numărul precizat în anunțul de participare. Acest număr trebuie să fie nu mai mic de cinci și nici mai mare de douăzeci de candidați selectați, în cazul aplicării procedurii prin licitație restrânsă. Autoritatea contractantă nu are obligația de a repeta procedura de licitație restrânsă în cazul în care primește cel puțin o ofertă corespunzătoare.

Pentru a se asigura de participarea producătorilor interni la una dintre procedurile de licitație prevăzute anterior, unitatea militară achizitoare, în afara anunțului publicitar, îi va anunța (în scris) pe producătorii interni cunoscuți. În cazul în care cunoaște mai mulți producători interni, persoana juridică achizitoare îi va invita în scris pe cel puțin trei dintre aceștia, în această situație, producătorii interni invitați vor confirma în mod obligatoriu primirea invitației de participare la licitați

3.2. Infracțiuni de corupție specifice acestui licitației restrânse.

Datorită caracterului „restrâns” al acestui tip de licitație infracțiunile specifice sunt:

3.2.1.Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor

Conținutul legal

Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor este prevăzută în art. 246 C. pen. și constă în fapta funcționarului public (sau funcționarului) care în exercițiul atribuțiilor de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.

Licitația restrânsă este o procedură prin care numai furnizorii, executanții sau prestatorii agreați pot să depună oferte pentru adjudecarea contractului de achiziție publică. Din această definiție rezultă că, un funcționar public, pe baza anumitor criterii, face o selecție a celor care participă la licitație. Este clar că în acest tip de licitație pot apărea infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor.

Fapta anterior descrisă prezintă un pericol social deosebit, deoarece în materialitatea ei, constituie o încălcare a legalității în activitatea de serviciu, săvârșită chiar de acela care este obligat în virtutea calității sale să o apere.

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor are un caracter subsidiar, ceea ce înseamnă că abuzul săvârșit de un funcționar public sau de un alt funcționar se încadrează în prevederile art. 246 C. pen., numai dacă acest abuz nu are o incriminare distinctă în Codul Penal.

Obiectul infracțiunii.

Obiectul juridic special este reprezentat de acele relații speciale privitoare la asigurarea bunului mers al unităților prevăzute în art. 145
C. pen. ori al altor persoane juridice, la buna desfășurare și realizare a activității de serviciu, care implică executarea îndatoririlor de serviciu în mod cinstit și corect, precum și relațiile sociale privind apărarea drepturilor și intereselor oricărei persoane împotriva funcționarilor publici sau funcționarilor.

Obiectul material. În cazul acestei infracțiuni de regulă nu există obiect material. Dar având în vedere expresia folosită de text: „vătămarea intereselor legale ale unei persoane”, atunci când aceste interese legale se referă la un bun, la un înscris, obiectul material va fi reprezentat de acel bun sau înscris. De exemplu, dacă un funcționar public redactează ilegal un înscris sau ridică abuziv anumite obiecte, obiectul material va consta în înscrisul întocmit și obiectele ridicate.

În unele cazuri abuzul funcționarului poate privi un drept al persoanei vătămate (dreptul acesteia de a ocupa un post), o asemenea faptă fiind lipsită de un obiect material.

Subiecții infracțiunii

Subiectul activ în cazul infracțiunii prevăzute în art. 246 C. pen. este circumstanțiat, acesta neputând fi decât un funcționar public sau funcționar (conform art. 258 C. pen.). Noțiunile de funcționar public și de funcționar sunt definite în art. 147 C. pen. Dacă în cazul funcționarului public legea prevede că acesta poate fi orice persoană, care exercită permanent sau temporar cu orice titlu, indiferent de cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu în serviciul unei unități publice, în cazul funcționarului nu se mai prevăd aceste aspecte.

Conform art. 147 alin. (2) C. pen., funcționar poate fi orice salariat în serviciul altei persoane juridice decât cea prevăzută în alin. (1), chiar și una privată. Având în vedere că în cazul funcționarului nu mai sunt repetate nici măcar cu titlu general, de exemplu, circumstanțele în care își poate desfășura activitatea, se trage concluzia că în situația funcționarului – alt salariat, întotdeauna acesta trebuie să fie într-un raport de muncă cu persoana juridică unde își desfășoară activitatea, nefiind lipsit de importanță cum a fost învestit, dacă este retribuit sau nu etc.

Cu alte cuvinte, pentru a căpăta calitatea de „alt salariat” și implicit de funcționar în sensul art. 147 alin. (2) C. pen., trebuie să existe un contract individual de muncă, între acea persoană fizică și persoana juridică, contract care trebuie să îndeplinească toate condițiile de formă și fond, cerute de lege pentru existența valabilă a unui asemenea contract.

Calitatea de funcționar public sau funcționar, cerută de textul art. 246 C. pen., trebuie să existe în momentul comiterii faptei, iar în cazul coautoratului, toți coautorii trebuie să aibă această calitate. De exemplu, poate comite această infracțiune în calitate de funcționar public, directorul unei școli, secretarul unei școli, directorul unei întreprinderi, inginerul-șef, contabilul-șef și alții.

Pot comite această infracțiune în coautorat, membrii unei comisii de examen pentru ocuparea unui post într-o anumită instituție, care în mod abuziv privează o persoană de dreptul de a ocupa acel post, cu toate că din punct de vedere legal și al cunoștințelor îndeplinea toate condițiile.

În cazul coautoratului, colaborarea dintre coautori se poate realiza atât simultan ca în exemplu precedent, dar și succesiv în cadrul unor activități desfășurate de membrii unei comisii de verificare, control, aprobare. De exemplu, o persoană nu obține autorizația de construcție a unei locuințe cu toate că îndeplinea condițiile legale, în urma verificărilor făcute în mod succesiv de membrii unei comisii de la primărie.

Instigarea și complicitatea sunt posibile fără îndeplinirea vreunei condiții.

Subiectul pasiv. Distingem un subiect pasiv general, reprezentat de stat ca titular al valorii sociale care este bunul mers al activității organelor și instituțiilor publice, a instituțiilor sau altor persoane juridice de interes public. Subiect pasiv general poate fi și o persoană juridică privată, când subiectul activ este un funcționar, adică salariatul unei asemenea persoane juridice.

Subiectul pasiv secundar este o persoană fizică căreia i s-a adus o vătămare intereselor legale, prin fapta abuzivă a subiectului activ. Acesta poate fi chiar un funcționar public sau un funcționar, care își desfășoară activitatea în aceeași unitate unde lucrează și subiectul activ sau în altă instituție de interes public ori în cadrul unei alte persoane juridice, și ale cărei interese legale sunt vătămate prin desfășurarea activității infracționale.

Situația premisă. Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor nu poate fi concepută si nu poate fi săvârșită, fără preexistența situației premisă constituită de existența prealabilă a autorităților, instituțiilor, serviciilor publice astfel cum acestea sunt definiteprin prevederile art. 145 C. pen. sau a unei alte persoane juridice decât acestea.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă.

a) Elementul material este reprezentat atât de o acțiune, cât și de o inacțiune. Așadar, conform art. 246 C. pen., elementul material este reprezentat de o acțiune (îndeplinirea unui act în mod defectuos) și de o inacțiune, neîndeplinirea cu știință a unui asemenea act.

Termenul „act” folosit de textul art. 246 C. pen. pentru desemnarea acțiunii sau inacțiunii ca element material al laturii obiective, trebuie înțeles ca fiind acea operațiune care trebuie efectuată de funcționarul public sau funcționar în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu.

Un funcționar public sau un funcționar este în exercițiul atribuțiilor de serviciu, atunci când desfășoară activități legate de îndatoririle sale de serviciu (cele cuprinse în fișa postului), precum și atunci când aduce la îndeplinire anumite dispoziții primite de la șefii ierarhici și date în condiții legale.

Pentru a se reține infracțiunea sub forma acțiunii, îndeplinirea unui act trebuie să se facă în mod defectuos constând în îndeplinirea unei operațiuni altfel de cum trebuia efectuată. De exemplu, a săvârșit această infracțiune, polițistul șef de serviciu la poliția rutieră județeană care a refuzat unei persoane restituirea permisului de conducere, deși erau îndeplinite condițiile legale, privându-l pe acesta de dreptul de a conduce pe drumurile publice, sau funcționarul public care după ce a îndeplinit un act conform îndatoririlor de serviciu, a obligat pe beneficiarul acestui act, să-i dea un folos necuvenit.

Prin neîndeplinirea unui act se înțelege omisiunea făptuitorului de a efectua operația pe care era ținut să o efectueze. De exemplu, se reține ca abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, sub această formă, fapta funcționarului public de a refuza nejustificat să elibereze unei persoane un act de studiu ce-i este necesar pentru a se înscrie la un examen. Și în această modalitate, infracțiunea presupune săvârșirea inacțiunii tot în exercițiul atribuțiilor de serviciu.

b) Urmarea socialmente periculoasă constă într-o vătămare a intereselor legale ale unei persoane. Este vorba așadar despre orice vătămare, nu neapărat una importantă, așa cum se prevede în art. 249 C. pen., și de un interes legal, adică recunoscut de lege, și a cărui protecție intră sub incidența legii. Totuși, pentru ca fapta abuzivă a funcționarului să atragă răspunderea penală, este necesar ca atingerea adusă intereselor legale ale unei persoane să prezinte o anumită gravitate. Termenul interes presupune posibilitatea de manifestare a unei persoane în concordanță cu interesele generale ale societății, pe care legea i le recunoaște și garantează. Așadar, acesta poate însemna „dorința” de a-și satisface anumite nevoi, preocuparea de a obține un avantaj just, acțiunea îndreptată spre acoperirea unei trebuințe, profit, folos.

c) Legătura de cauzalitate întregește latura obiectivă a infracțiunii și constă în cerința ca între obiectul material al acesteia și vătămarea intereselor legale ale unei persoane să existe un raport de determinare de la cauză la efect.

B. Latura subiectivă. În modalitatea săvârșirii infracțiunii prin inacțiune, neîndeplinirea cu știință, forma de vinovăție este doar intenția directă, conform art. 19 alin. (3) C. pen. În modalitatea acțiunii, îndeplinirea îndatoririlor de serviciu în mod defectuos, considerăm că forma de vinovăție este atât intenția directă, cât și cea indirectă, expresia „cu știință” fiind folosită pentru a desemna doar intenția ca formă a vinovăției în cadrul inacțiunii întrucât, ca regulă generală, în cazul inacțiunii forma de vinovăție ar putea fi și culpa. Mobilul și scopul nu prezintă importanță, dar ele trebuie avute în vedere la individualizarea pedepsei.

Forme. Modalități. Sancțiuni

a) Forme. Infracțiunea este susceptibilă de desfășurare în timp, fiind posibile atât actele pregătitoare, cât și tentativa, dar legea nu le pedepsește. Infracțiunea se consumă în momentul când s-a produs urmarea prevăzută de lege.

b) Modalități. Există două modalități normative, și anume neîndeplinirea cu știință a unui act sau îndeplinirea în mod defectuos a unui act, în cadrul serviciului pe care subiectul activ îl îndeplinește. De asemenea, pot exista și diferite modalități faptice, determinate de împrejurările în care s-a produs abuzul sau urmarea, având drept efect, atenuarea sau agravarea răspunderii penale.

c) Sancțiuni. Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor este sancționată cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 3 ani, dacă infractorul este funcționar public și cu închisoare de la 6 luni la 2 ani dacă făptuitorul este funcționar (conform art. 258 C. pen.).

3.2.2.Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi

Conținutul legal

Infracțiunea este prevăzută în art. 247 C. pen. și constă în îngrădirea, de către un funcționar public, a folosinței sau a exercițiului drepturilor vreunui cetățean, ori crearea pentru acesta a unor situații de inferioritate pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie.

Această infracțiune se manifestă în cadrul licitațiilor restrânse prin îngrădirea dreptului de participare a unor firme, cu toate că, oferta lor ar trebui acceptată, fiind cu mult mai avantajoasă decât cele selectate.

Incriminarea prevăzută în art. 247 C. pen. este în deplină concordanță și cu art. 16 alin. (1) din Constituția României, unde se arată că toți cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări. De fapt, prin această incriminare se asigură și prin mijloacele dreptului penal, realizarea principiului constituțional enunțat anterior.

Prevederea ca infracțiune distinctă, a comportării abuzive a unui funcționar public sub forma descrisă anterior, a fost necesară, deoarece prezentând un grad mai ridicat de pericol social, necesită pentru asigurarea realizării funcțiilor și scopurilor pedepsei o sancțiune mai aspră.

Obiectul infracțiunii.

Obiectul juridic special este reprezentat de acele relații sociale referitoare la apărarea și garantarea intereselor legale ale cetățenilor, în ceea ce privește egalitatea în drepturi fără nici o discriminare, împotriva faptelor abuzive ale funcționarilor publici sau funcționarilor. De asemenea, obiectul juridic special mai este reprezentat și de relațiile sociale privitoare la desfășurarea în conformitate cu legea a activității de serviciu, o asemenea activitate fiind incompatibilă cu îngrădirea folosinței sau exercițiului drepturilor vreunui cetățean sau crearea pentru acesta a unei situații de inferioritate pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie.

La această infracțiune, de regulă nu există obiect material, dar uneori activitatea abuzivă a funcționarului public se poate referi la modificarea unui act de stare civilă sau a altui act public, în acest caz obiectul material fiind reprezentat tocmai de actul de stare civilă, actul public sau orice alt asemenea act.

Subiecții infracțiunii.

Subiectul activ al infracțiunii prevăzute în art. 247
C. pen. este unul circumstanțiat, și anume funcționar public sau funcționar (în sensul art. 147 C. pen.). Coautoratul este posibil, cu condiția ca toți coautorii să aibă calitatea de funcționari publici sau funcționari. În ceea ce privește instigatorul sau complicele, acesta poate fi orice persoană, indiferent dacă are calitatea de funcționar public sau funcționar.

Subiect pasiv principal este statul ca titular al valorilor sociale ocrotite prin incriminarea acestei fapte, iar subiect pasiv secundar este cetățeanul căruia i s-a îngrădit folosința sau exercițiul drepturilor pe temei de naționalitate, religie, rasă sau sex (de exemplu, unei persoane de sex feminin i se refuză dreptul de a ocupa o funcție de conducere într-o instituție de stat, cu toate că îndeplinea condițiile impuse de lege).

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă.

a) Elementul material. Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi se poate săvârși în două modalități, și anume îngrădirea folosinței sau exercițiului drepturilor vreunui cetățean, precum și crearea pentru o persoană a unor situații de inferioritate pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie. Prima modalitate poate apărea la rândul ei sub două submodalități, și anume îngrădirea folosinței sau doar îngrădirea exercițiului drepturilor vreunui cetățean.

Îngrădirea folosinței sau exercițiului drepturilor vreunui cetățean se poate realiza atât prin acte comisive, dar și prin acte omisive, chiar dacă „îngrădirea” ar sugera doar acțiunea. De exemplu, în practica judiciară s-a reținut, în cazul modalității pe care o analizăm ca infracțiune prevăzută în art. 247 C. pen., fapta funcționarului public director la o unitate de stat de a concedia o persoană pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie (acte comisive) sau fapta funcționarului public, de a refuza angajarea unei persoane, bineînțeles având aceleași temeiuri, deși toate condițiile impuse de lege în acel domeniu erau îndeplinite (acte omisive).

A doua modalitate alternativă de realizare a elementului material constă în crearea pentru un cetățean a unor situații de inferioritate pe temei de naționalitate, rasă sex sau religie, de exemplu a unei situații mai puțin bune decât cea a celorlalți cetățeni, în cadrul unei anumite colectivități. Dacă protecția anumitor drepturi ale cetățenilor este asigurată de unele legi speciale (ca de exemplu drepturile electorale, prin legea electorală, dreptul la protecția muncii prin Legea nr. 90/1996 privind protecția muncii) fapta de îngrădire ilegală a drepturilor respective va fi încadrată în textele speciale, și nu în art. 247 C. pen.

Ca o cerință esențială pentru existența infracțiunii se cere în cazul ambelor modalități ale elementului material ca fapta să fie săvârșită de un funcționar în cadrul atribuțiilor de serviciu. Astfel, fapta se încadrează în art. 247 C. pen. numai dacă făptuitorul a avut competența de a îndeplini anumite acte care privesc drepturile sau situația unei persoane și prin care i s-a adus acesteia o îngrădire a folosinței sau exercițiului unui drept ori i s-a creat o situație de inferioritate. Pe de altă parte, se impune, ca de fiecare dată, organele care instrumentează cauza să verifice și să stabilească dacă fapta a fost săvârșită în sfera atribuțiilor de serviciu.

b) Urmarea socialmente periculoasă constă în lezarea drepturilor vreunui cetățean (sau numai a unui drept) prin restrângerea folosinței sau exercițiului drepturilor sau prin crearea unei situații de inferioritate, care nesocotește drepturile cetățeanului.

Urmarea imediată poate fi de natură materială – neînscrierea unei persoane în listele întocmite pentru acordarea unor drepturi salariale suplimentare, având drept urmare lipsirea persoanei de unele sume ce i se cuveneau sau refuzul unui funcționar de a elibera un anumit act care a avut drept consecință neangajarea solicitantului într-un post, dar și de natură morală, de exemplu, neînscrierea în listele de alegători a atras împiedicarea exercitării dreptului de a alege.

c) Având în vedere că legea prevede totuși anumite urmări, chiar dacă nu în mod explicit, considerăm că trebuie să existe o legătură de cauzalitate, adică trebuie să se demonstreze că fapta abuzivă a unui funcționar public a avut drept urmare punerea unei persoane în imposibilitatea de a-și exercita sau folosi un drept, sau a creat pentru aceasta o situație de inferioritate, pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie. Dacă legiuitorul folosea expresia „fapta funcționarului public de natură a îngrădi” atunci nu se mai impunea stabilirea legăturii de cauzalitate. Chiar și așa, uneori urmarea imediată rezultă din chiar săvârșirea faptei, nemaifiind necesară stabilirea unei legături de cauzalitate. Termenii folosiți în art. 247 (îngrădirea, crearea) sunt substantive provenite dintr-un verb, și ele desemnează atât acțiunea specifică elementului material, cât și rezultatul.

B. Latura subiectivă. Forma de vinovăție cu care se săvârșește această infracțiune, este intenția directă, întrucât făptuitorul prevede că prin fapta sa va îngrădi exercițiul sau folosința drepturilor vreunui cetățean sau va crea pentru acesta o situație de inferioritate, urmărind acest lucru, adică producerea consecințelor amintite.

Spunem că intenția este directă, având în vedere că la baza săvârșirii faptei stă un anumit mobil (ura de rasă, sex, religie, naționalitate) care impulsionează faptele funcționarului și care nuanțează și mai tare intenția făptuitorului. De altfel, toate infracțiunile au un mobil, dar acolo unde legea îl prevede în mod expres aceasta are drept urmare calificarea intenției ca fiind una directă. Stabilirea mobilului reprezintă și o cerință esențială pentru existența laturii subiective.

Forme. Modalități. Sancțiuni

a) Forme. Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi este susceptibil de o desfășurare în timp, astfel fiind posibile actele de pregătire cât și tentativa, chiar dacă infracțiunea se poate comite și prin inacțiune, știut fiind faptul că în cazul infracțiunilor omisive nu este posibilă o desfășurare în timp.

Legea penală nu pedepsește nici actele pregătitoare nici tentativa, ci doar forma consumată a infracțiunii. Infracțiunea se consumă în momentul realizării elementului material și producerii urmării socialmente periculoase.

b) Modalități. Infracțiunea prevăzută în art. 247 C. pen. se prezintă sub două modalități, și anume: îngrădirea folosinței sau exercițiului vreunui drept sau crearea pentru o persoană a unei situații de inferioritate pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie. De asemenea, pot exista o serie de modalități faptice, determinate de împrejurările concrete în care s-au produs aceste urmări, de locul și timpul săvârșirii infracțiunii, de natura dreptului îngrădit. Aceste modalități faptice vor fi avute în vedere în procesul de individualizare a răspunderii penale.

c) Sancțiuni. Pedeapsa prevăzută pentru această infracțiune este închisoarea de la 6 luni la 5 ani dacă fapta este săvârșită de un funcționar public, și închisoarea de la 6 luni la 3 ani și 4 luni dacă fapta este săvârșită de un funcționar (conform art. 258 C. pen.). Chiar dacă nu se prevede expres în textul de lege ca în cazul altor infracțiuni, instanța poate aplica și pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi (art. 65), numai dacă pedeapsa stabilită de instanță este mai mare de 2 ani.

3.2.3.Abuzul în serviciu contra intereselor publice

Selectarea unor oferte dezavantajoase, prin neselecționarea ofertelor cele mai favorabile, în cadrul unor licitații publice, cauzând o pagubă patrimoniului acesteia constitue infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice.

Conținutul legal

Această infracțiune este prevăzută în art. 248 C. pen. și constă în fapta funcționarului public care în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu cu știință nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau instituții de stat ori unei alte unități din cele la care se referă art. 145 C. pen. sau o pagubă patrimoniului acesteia.

În esență, fapta descrisă în art. 248 este tot un abuz al funcționarului public sau al funcționarului, dar, având în vedere natura urmărilor (care sunt mult mai grave ca în precedentele două articole) legiuitorul a considerat că este necesară o reglementare distinctă.

Obiectul infracțiunii.

Obiectul juridic special este reprezentat de acele relații sociale a căror naștere, normală desfășurare și dezvoltare nu ar fi posibile fără îndeplinirea cu corectitudine a îndatoririlor de serviciu de către funcționarii publici (sau funcționari). De asemenea, obiectul juridic specific mai este reprezentat și de relațiile sociale referitoare la patrimoniul public, acestea constituind obiectul juridic special secundar al infracțiunii.

În cazul acestei infracțiuni, de regulă nu există obiect material, deoarece activitatea infracțională a subiectului activ nu se răsfrânge în mod direct asupra unui bun sau unui lucru. Dacă în anumite situații neîndeplinirea cu știință sau îndeplinirea în mod defectuos a atribuțiilor de serviciu vizează în mod direct un bun, atunci acel bun devine obiect material al infracțiunii (de exemplu, subiectul activ nu predă beneficiarului anumite bunuri, deși era obligat să facă acest lucru în virtutea îndatoririlor de serviciu).

Subiecții infracțiunii.

Subiectul activ al infracțiunii, așa cum rezultă din dispozițiile art. 248, este calificat, acesta neputând fi decât un funcționar public sau funcționar. Noțiunile de funcționar public și de funcționar sunt definite de art. 147 C. pen., dar pentru o înțelegere mai bună facem trimitere la explicațiile care au fost date la tratarea celorlalte infracțiuni. De exemplu, săvârșește infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice conducătorul auto angajat al unei societăți de stat care face transporturi clandestine cu autovehiculul unității, obținând venituri necuvenite. Participația este posibilă în oricare din formele sale: coautorat, instigare și complicitate. Pentru existența coautoratului se cere ca toți coautorii să aibă calitatea de funcționar sau de funcționar public, pe când în cazul instigării și complicității nu se cere nici o condiție.

Subiect pasiv poate fi o autoritate publică, un organ sau o instituție de stat sau o unitate din cele prevăzute la art. 145 C. pen. care a fost prejudiciată prin comiterea infracțiunii, adică i-a fost cauzată o tulburare însemnată a activității sau i-a fost produsă o pagubă patrimoniului.

Situația premisă. Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, nu poate fi concepută și nu poate fi săvârșită fără preexistența situației premisă, constituită de existența prealabilă a autorităților, instituțiilor, unităților, serviciilor publice prevăzute de art. 145 C. pen.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă.

a) Elementul material poate fi reprezentat atât de o acțiune (îndeplinirea în mod defectuos a unui act privitor la datoriile de serviciu), cât și de o inacțiune (neîndeplinirea unui act). În ambele situații, prin act se înțelege operațiunea care trebuia efectuată de funcționarul public (sau funcționar) conform atribuțiilor sale de serviciu și potrivit solicitărilor făcute de o anumită persoană.

Prin îndeplinirea actului în mod defectuos se înțelege îndeplinirea lui în alte condiții, împrejurări, modalități, termene decât cele reglementate de lege.

Neîndeplinirea unui act presupune omisiunea din partea făptuitorului, rămânerea în pasivitate, neefectuarea unui act pe care el era obligat să-l îndeplinească în virtutea îndatoririlor de serviciu. Așadar, este vorba despre acte care cad în atribuțiile funcționarului public potrivit normelor care reglementează activitatea serviciului respectiv (fișa postului) ori sunt inerente acelui serviciu.

În practica judiciară s-a decis că există această infracțiune în cazul unui angajat, vânzător la o unitate de stat, care a vândut mărfuri pe credit, acest lucru nefiind permis sau fapta unui tractorist care a folosit tractorul unității pentru efectuarea unor transporturi în folosul unor cetățeni în schimbul unor sume de bani. De asemenea, se va reține infracțiunea prevăzută în art. 248 și în cazul unei fapte abuzive comise în executarea unui ordin ilegal dat de superior. De exemplu, un director la o societate comercială dă ordin unui conducător auto din subordinea sa să plece în cursă cu toate că șoferul era obosit și putea să comită un accident în condițiile date, aspecte pe care directorul le cunoștea. Dacă un asemenea eveniment ar produce consecințele prevăzute în art. 248, șoferul va răspunde pentru abuz în serviciu, iar directorul va răspunde în calitate de instigator la această infracțiune.

Pentru ambele modalități ale elementului material se cere ca fapta să fie săvârșită în exercițiul atribuțiilor de serviciu.

b) Urmarea socialmente periculoasă rezultă din art. 248 și constă într-o tulburare însemnată a bunului mers al unui organ sau instituții de stat sau o pagubă patrimoniului acestuia.

Tulburarea adusă bunului mers constă într-o atingere la adresa funcționării în bune condiții a activității unei unități și afectează funcționarea ireproșabilă a acesteia. Potrivit art. 248 C. pen., nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii, ci aceasta trebuie să fie una însemnată, adică o tulburare de o anumită proporție și gravitate. Cu alte cuvinte, este vorba de o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă care se poate manifesta sub forma unor stânjeniri, împiedicări, îngreunări, întârzieri și desfășurarea unor activități productive ori în orice alte consecințe similare.

Constatarea că într-un caz concret s-a cauzat o tulburare însemnată unui organ sau instituții de stat este atributul exclusiv al instanței de judecată, deci caracterul însemnat al tulburării se apreciază în mod suveran de către instanța de judecată. Într-un caz concret se poate reține că prin faptă s-a produs o tulburare însemnată, chiar dacă în realitate, prin săvârșirea unei asemenea fapte, nu s-a produs o pagubă materială unui organ sau unei instituții de stat. Instanța de judecată, de fiecare dată va trebui să țină seama de unele împrejurări concrete, și anume, dacă activitatea abuzivă a subiectului activ s-a răsfrânt negativ asupra organizării judicioase a întregii activități într-o unitate, a bunei gospodăririi a fondurilor materiale și bănești ale unității, a îndeplinirii integrale și la timp a obiectivelor unității, a disciplinei la locul de muncă etc.

A doua urmare prevăzută în art. 248 C. pen. constă în producerea unei pagube unui organ sau instituții de stat. Această pagubă trebuie să fie una reală, certă, efectivă, în caz contrar nemaiputându-se reține infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice. În situația când prin fapta abuzivă a funcționarului public (sau funcționarului) se produc ambele urmări, o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau instituții de stat și o pagubă patrimoniului acesteia, nu va exista un concurs de infracțiuni, ci o singură infracțiune, consecințele complexe ale faptei fiind avute în vedere la individualizarea răspunderii penale.

c) Infracțiunea prevăzută în art. 248 C. pen. fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea legăturii de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs (o tulburare însemnată sau o pagubă patrimoniului unității), deoarece urmările sunt explicit prevăzute de lege.

B. Latura subiectivă. Infracțiunea se comite atât cu intenție directă, cât și indirectă, făptuitorul prevăzând că prin fapta sa va cauza o tulburare însemnată bunului mers unui organ sau instituții de stat sau că va produce o pagubă patrimoniului acesteia, urmărind sau doar acceptând acest lucru. Și în varianta săvârșirii faptei prin inacțiune forma de vinovăție este tot intenția, având în vedere faptul că textul art. 248 C. pen. folosește expresia „cu știință”, în felul acesta evitându-se confuzia că fapta s-ar putea comite și din culpă, așa cum ar rezulta din art. 19 C. pen. alin. ultim.

Forme. Modalități. Sancțiuni

a) Forme. Fiind o infracțiune intenționată, abuzul în serviciu contra intereselor publice este susceptibil, atât de existența actelor pregătitoare, cât și a tentativei, dar legea penală nu pedepsește nici una din aceste două forme infracționale. Conform art. 248 C. pen. este pedepsită doar forma consumată a infracțiunii. Infracțiunea este considerată consumată în momentul în care, ca urmare a faptei abuzive a funcționarului public, se produce și una din urmările prevăzute în mod alternativ de lege (o tulburare însemnată sau o pagubă patrimoniului unei unități publice).

Infracțiunea pe care o analizez este susceptibilă de a fi comisă și în formă continuată, în acest caz fiind aplicabile dispozițiile art. 41 alin. (2) C. pen.

b) Modalități. Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice are două modalități normative, și anume neîndeplinirea unui act sau îndeplinirea acestuia în mod defectuos. De asemenea, infracțiunea poate prezenta și o serie de modalități faptice, fiecare dintre acestea fiind avute în vedere la individualizarea pedepsei.

c) Sancțiuni. Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice este pedepsită cu închisoare de la 6 luni la 5 ani, dacă fapta este comisă de un funcționar public, și cu închisoare de la 6 luni la 3 ani și 4 luni, dacă fapta este săvârșită de un funcționar.

3.2.4.Abuzul în serviciu în formă calificată

Abuz în serviciu în formă calificată (în cadrul achiziților) se produce dacă printr-o infracțiune de abuz în serviciu, în cadrul unei licitții publice, se produc pagube mari cu consecințe deosebit de grave.

Conținutul legal

Conform art. 248’ constituie infracțiunea de abuz în serviciu în formă calificată săvârșirea faptelor prevăzute în art. 246, art. 247 și art. 248 C. pen., dacă a avut ca urmare producerea unor consecințe deosebit de grave.

În ceea ce privește obiectul juridic, material și subiecții infracțiunii de abuz în serviciu în formă calificată nu sunt deosebiri în raport cu infracțiunile corelative analizate mai sus, de aceea trimitem la explicațiile date anterior.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă.

a) Elementul material constă într-o acțiune sau inacțiune, întocmai ca în cazul art. 246, art. 247 și art. 248 C. pen. Așadar, elementul material se realizează prin neîndeplinirea unui act, prin îndeplinirea în mod defectuos a unui act privitor la îndatoririle de serviciu de către un funcționar public (sau funcționar) aflat în exercițiul atribuțiunilor de serviciu, precum și prin îngrădirea folosinței sau exercițiului drepturilor unui cetățean sau prin crearea pentru acesta a unei situații de inferioritate pe termen de naționalitate, rasă, sex sau religie.

b) Urmarea imediată constă în producerea unor consecințe deosebit de grave care reprezintă consecința agravării urmării imediate corespunzătoare uneia din infracțiunile prevăzute în art. 248 C. pen. Potrivit art. 146 C. pen., prin consecințe deosebit de grave se înțelege o pagubă materială mai mare de 200.000 lei sau o perturbare deosebit de gravă, cauzată unei autorități publice sau oricăreia dintre unitățile la care se referă art. 145 ori altei persoane juridice sau fizice. Prin perturbarea deosebit de gravă a activității unui organ sau unei instituții de stat se înțelege o dereglare, o periclitare a mersului și funcționării activității unei persoane juridice (publice sau private) ori ale unei persoane fizice, de o intensitate cu totul deosebită, cu consecințe foarte grave. Perturbarea deosebit de gravă se mai referă la însăși existența persoanelor juridice, care poate fi amenințată prin producerea unor asemenea urmări. Sarcina stabilirii în concret a existenței unor asemenea consecințe revine exclusiv instanței de judecată pe baza probelor administrate de-a lungul procesului penal. În cazul în care urmarea infracțiunii constă în producerea unor pagube, acestea se evaluează ținând seama de cursul monetar la data săvârșirii infracțiunii. Diferența rezultată între evaluarea pagubei la data săvârșirii și cea existentă la data judecății face obiectul unei acțiuni civile în cadrul căreia persoana vătămată va încerca să o recupereze.

c) Infracțiunea pe care o analizăm fiind una materială, de rezultat, se impune stabilirea legăturii de cauzalitate între elementul material și urmarea socialmente periculoasă. De cele mai multe ori legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei.

B. Latura subiectivă. Abuzul în serviciu în formă calificată se săvârșește cu intenție directă sau indirectă, după cum făptuitorul a prevăzut inclusiv consecințele subsecvente ale faptei, urmărind sau doar acceptând producerea acestora. Mobilul și scopul nu reprezintă cerințe ale laturii subiective, dar vor fi avute în vedere la individualizarea pedepsei. Se pune întrebarea care va fi încadrarea juridică a faptei atunci când de exemplu se comite cu intenție directă sau indirectă un abuz în serviciu contra intereselor publice, producându-se o pagubă patrimoniului unei unități publice, urmare care se agravează progresiv fără intervenția făptuitorului, fiind incidente dispozițiile art. 146 C. pen. privind consecințele deosebit de grave. În acest caz încadrarea se va face în dispozițiile art. 2481.

Forme. Modalități. Sancțiuni

a) Forme. Abuzul în serviciu în formă calificată este susceptibil atât de acte pregătitoare, cât și de tentativă, dar legea nu le pedepsește, fiind incriminată doar fapta săvârșită în formă consumată. Infracțiunea se consumă în momentul în care a fost realizat în întregime elementul material (îndeplinirea în mod defectuos a unui act sau neîndeplinirea cu știință a unui act) și s-au produs urmările cerute de lege. În cazul săvârșirii infracțiunii prin omisiune, când se impunea subiectului activ îndeplinirea unei anumite obligații, iar aceasta presupunea la rândul ei un termen de îndeplinire, infracțiunea se consideră consumată la data expirării acelui termen și implicit o dată cu producerea urmărilor cerute de lege.

b) Modalități. Abuzul în serviciu în formă calificată reprezintă în realitate o variantă agravată a infracțiunilor de abuz în serviciu analizate anterior, datorită introducerii ca elemente circumstanțiale, a producerii unei pagube materiale mai mari de 200.000 lei sau a unei perturbări deosebit de grave cauzate unei unități publice ori altei persoane juridice sau fizice. În realitate, pot exista și o multitudine de modalități faptice determinate de împrejurările și condițiile concrete în care faptele au fost săvârșite, de acestea ținându-se cont la stabilirea gradului de pericol social concret al faptei și la individualizarea răspunderii penale.

c) Sancțiuni. Infracțiunea de abuz în serviciu în formă calificată se pedepsește cu închisoare de la 5 la 15 ani dacă fapta a fost săvârșită de un funcționar public și cu închisoare de 5 la 10 ani dacă fapta a fost săvârșită de un funcționar, în ambele situații instanța având posibilitatea să aplice și pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, bineînțeles dacă pedeapsa cu închisoarea stabilită de instanță este mai mare de 2 ani.

3.2.5.Primirea de foloase necuvenite

Apare în cadrul licitațiilor restrînse dar și a celor deschise. Se manifestă în general prin primirea unor bunuri sau sume de bani, după ce o anumită firmă a câștigat o licitație cu toate că nu a influențat direct rezultatul.

Conținutul legal

Infracțiunea este prevăzută în art. 256 C. pen. și constă în primirea de către un funcționar, direct sau indirect, de bani ori de alte foloase, după ce a îndeplinit un act în virtutea funcției sale și la care era obligat în temeiul acesteia.

Prin Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție au fost extinse ariile de aplicare ale infracțiunilor de corupție prevăzute în Codul penal, unele aspecte vizând în mod direct și infracțiunea de primire de foloase necuvenite.

Astfel, prin art. 8 din lege a fost extinsă situația premisă, în sensul că prevederile art. 256 C. pen. se aplică și managerilor, directorilor, administratorilor și cenzorilor societăților comerciale, companiilor și societăților naționale, ori regiilor autonome și ai oricăror alți agenți economici, ori regiilor autonome și ai oricăror alți agenți economici.

Prin art. 7 și art. 9 au fost introduse cauze speciale de pedepsire, de fapt de majorare a maximului pedepsei prevăzut de art. 256 C. pen., în cazul în care subiectul activ are o anumită calitate (art. 7) sau în cazul în care infracțiunea a fost săvârșită în interesul anumitor organizații sau persoane (art. 9).

Această infracțiune a fost incriminată în Codul penal, deoarece exercitarea atribuțiilor de serviciu, îndeplinirea actelor la care un funcționar este obligat în temeiul funcției, nu trebuie să constituie pentru acesta o sursă de venituri ilicite, o cale de inițiere a unor foloase necuvenite. Totuși, fapta nu este la fel de gravă ca luarea de mită, întrucât în cazul acestei infracțiuni, funcționarul primește foloasele după ce a îndeplinit actul conform atribuțiilor de serviciu și fără a exercita vreo constrângere asupra beneficiarului actului (după îndeplinirea acestuia).

Obiectul infracțiunii.

Obiectul juridic special este reprezentat de relațiile sociale care asigură normala desfășurare a activității unei unități sau instituții de stat sau publice, sau a altor persoane juridice, lucru care nu ar fi posibil fără un comportament cinstit și corect al funcționarilor, chiar și după îndeplinirea atribuțiunilor de serviciu de către aceștia.

Între infracțiunea de primire de foloase necuvenite și luarea de mită există multe asemănări, de aceea în literatura juridică unii autori au considerat infracțiunea prevăzută în art. 256 C. pen., o variantă a luării de mită.

Obiect material în cazul acestei infracțiuni nu există. Banii sau foloasele primite constituie bunuri dobândite prin săvârșirea infracțiunii în sensul art. 118 lit. a) C. pen. și vor fi supuse confiscării speciale conform art. 256 C. pen.

Subiecții infracțiunii.

Subiectul activ al infracțiunii, așa cum rezultă din interpretarea art. 256 C. pen., este circumstanțiat, putând fi un funcționar public (sau funcționar).

Participația este posibilă în situația în care actul de care a beneficiat persoana fizică a fost îndeplinit de mai multe persoane care aveau acest drept (comisie sau echipă formată din mai mulți funcționari publici sau funcționari), iar foloasele au fost date întregului colectiv, simultan sau succesiv. Astfel, membrii comisiei sau echipei, care au primit banii sau foloasele în mod nemijlocit, sunt coautori la infracțiunea de primire de foloase necuvenite, iar dacă există trei sau mai mulți funcționari publici (sau funcționari) se poate aplica și circumstanța agravantă legală generală prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen. – „săvârșirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună”.

Persoana care cooperează în mod nemijlocit la săvârșirea faptei, neavând calitatea cerută de lege (funcționar public sau funcționar) nu poate răspunde decât pentru complicitate la infracțiunea de primire de foloase necuvenite.

Autor al infracțiunii de primire de foloase necuvenite este atât persoana care primește în mod direct banii sau foloasele, dar și acela care primește foloasele în mod indirect, printr-un intermediar. În acest caz activitatea intermediarului va fi calificată ca fiind complicitate la infracțiunea prevăzută în art. 256 C. pen. Persoana care a dat foloasele necuvenite, la fel ca și cel care cumpără influența în cazul art. 257 C. pen., nu se pedepsește, deoarece fapta sa nu este incriminată ca infracțiune prin nici un text de lege.

Subiect pasiv la această infracțiune poate fi un organ sau o instituție de stat, o unitate din cele prevăzute la art. 145 C. pen., precum și orice altă persoană juridică unde își desfășoară activitatea funcționarul public (sau funcționarul) care se face vinovat de primirea de foloase necuvenite.

Situația premisă. În structura juridică a infracțiunii de primire de foloase necuvenite situația premisă constă în existența unui serviciu funcționând ca o autoritate, instituție, organ de stat sau alta persoană juridică, unitate care are competența de a efectua acte de natura celor care prilejuiesc săvârșirea acesteia.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă.

Elementul material constă într-o acțiune de primire a unor bani sau foloase de către un funcționar public (sau funcționar), după ce a îndeplinit un act în virtutea funcției sale și la care era obligat în temeiul acesteia. Primirea semnifică o acțiune de preluare, de luare în posesie a unor bunuri, încasarea unor sume de bani ce i-au fost remise funcționarului, fie în mod direct, fie în mod indirect, prin intermediar.

Prin expresia „a îndeplinit un act în virtutea funcției sale” înțelegem că este vorba despre efectuarea oricărui act ce intră în atribuțiile de serviciu ale făptuitorului. Prin expresia „obligat în temeiul funcției sale” se înțelege că efectuarea acelui act constituie o îndatorire de serviciu a funcționarului public sau funcționarului.

În cazul infracțiunii de primire de foloase necuvenite legiuitorul a avut în vedere îndeplinirea unui act întotdeauna licit și totodată obligatoriu de îndeplinit pentru funcționarul public sau funcționar”. În acest sens, în practica judiciară s-a reținut infracțiunea de primire de foloase necuvenite, atunci când un lucrător vamal a primit sume de bani sau bunuri după ce și-a îndeplinit în mod corect atribuțiile de serviciu și la care era obligat.

Dacă un funcționar public (sau funcționar) și-a îndeplinit atribuțiile de serviciu nu în mod corect, ci prin încălcarea acestora, iar după aceasta primește bani sau bunuri de la o persoană favorizată prin îndeplinirea acelui act, fapta nu va fi încadrată la art. 256 C. pen., ci va fi considerată abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, dacă sunt îndeplinite toate condițiile cerute de această infracțiune. În schimb, dacă banii au fost primiți înainte de efectuarea actelor, în condițiile descrise mai sus, atunci fapta va fi considerată luare de mită (art. 254 C. pen.).

a) Pentru întregirea laturii obiective a infracțiunii este necesar a fi îndeplinite următoarele cerințe esențiale:

În primul rând, se cere ca banii, bunurile sau foloasele primite de funcționar să fie necuvenite, adică să aibă caracter de retribuție, de recunoștință pentru îndeplinirea unui act determinat. Această cerință nu este prevăzută în art. 256 C. pen., dar se desprinde din denumirea marginală a infracțiunii, în plus trebuind să ținem cont și de faptul că funcționarul este retribuit de către organul sau instituția de stat, unitatea prevăzută la art. 145 C. pen. sau orice altă persoană juridică unde își desfășoară activitatea.

Foloasele sunt considerate necuvenite atât în situația când a fost îndeplinit un act gratuit, funcționarul primind bani sau bunuri de la beneficiar, cât și atunci când funcționarul, conform dispozițiilor legale, trebuia „retribuit” (mai exact este vorba despre plata unei sume în contul unității pentru eliberarea unui act – de exemplu eliberarea unei adeverințe de licență, foaie matricolă pentru care se percep anumite taxe), dar acesta primește o sumă de bani peste ceea ce se datora în mod legal.

A doua cerință este legată de momentul remiterii foloaselor necuvenite. Astfel, cerința este îndeplinită dacă banii, bunurile sau alte foloase au fost remise funcționarului după ce acesta a îndeplinit un act conform atribuțiilor de serviciu, cu condiția să nu fi existat anterior între ei vreo înțelegere în acest sens. De asemenea, o astfel de înțelegere nu trebuie să existe nici în momentul efectuării actului.

În funcție de acest moment se stabilește încadrarea juridică a faptei. Astfel, dacă funcționarul primește banii înainte de a îndeplini actul conform atribuțiilor de serviciu fapta va fi încadrată drept luare de mită (art. 254 C. pen.). De asemenea, va exista tot infracțiunea prevăzută în art. 254 și în situația când înțelegerea are loc înainte de întocmirea actului (sau efectuarea unei anume activități), iar remiterea efectivă are loc după efectuarea acelui act.

În sfârșit, pentru îndeplinirea acestei cerințe nu are importanță cui a aparținut inițiativa, în cazul primirii de către funcționar a foloaselor necuvenite, pentru că art. 256 C. pen. incriminează doar primirea, și nu pretinderea. Dacă după ce a îndeplinit un act în virtutea funcției sale și la care era obligat, funcționarul obligă pe beneficiarul actului să-i remită bani, bunuri, foloase cu titlu de retribuție (indiferent că acesta din urmă i le aduce sau nu), considerăm că suntem în prezența unui abuz în serviciu contra intereselor persoanelor (art. 246 C. pen.).

Ultima cerință presupune ca actul îndeplinit de către funcționar trebuie să fi fost unul licit, această condiție rezultând din prevederile art. 256 C. pen. potrivit cărora acșiunea de primire a banilor sau a altor foloase trebuie să fie săvârșită după ce funcționarul a îndeplinit un act în virtutea funcției sale și la care era obligat în temeiul acesteia.

b) Urmarea socialmente periculoasă se prezintă sub forma unei stări de pericol la adresa unității de stat, autorității publice sau persoanei juridice din care face parte funcționarul, prin afectarea imaginii și știrbirea prestigiului unității de stat, autorității publice sau persoanei juridice.

c)Această urmare rezultă implicit din săvârșirea faptei, astfel că pentru existența infracțiunii nu este necesară dovedirea legăturii de cauzalitate între elementul material și urmarea imediată, textul de lege necerând pentru existența infracțiunii producerea unui anume rezultat.

B. Latura subiectivă.

Forma de vinovăție cu care se săvârșește fapta incriminată în art. 256 C. pen. este atât intenția directă, cât și cea indirectă, întrucât în momentul săvârșirii faptei nu este obligatoriu ca funcționarul să urmărească crearea unei stări de pericol pentru prestigiul unității din care face parte, fiind suficient ca el să accepte posibilitatea producerii unei asemenea urmări.

Forme. Modalități. Sancțiuni

a) Forme. La această infracțiune este posibilă tentativa sub forma întreruptă, dar legea nu o pedepsește. Infracțiunea se consumă atunci când, după îndeplinirea actului, făptuitorul primește foloasele direct sau indirect.

De asemenea, putem întâlni și forma continuată, când funcționarul, în baza aceleiași rezoluții infracționale, după ce a îndeplinit mai multe acte, primește de la diferite persoane, beneficiare ale actelor respective, diferite bunuri, foloase sau chiar bani, la diferite intervale de timp.

b) Modalități. Primirea de foloase necuvenite are o singură modalitate normativă. Pot exista numeroase modalități faptice determinate de natura și importanța actului efectuat, de cuantumul foloaselor primite sau de modalitatea de primire a acestora (direct sau indirect), toate acestea fiind avute în vedere la stabilirea pericolului social concret și în procesul de individualizare a răspunderii penale (mai ales în ceea ce privește dozarea pedepsei).

c) Sancțiuni. Infracțiunea prevăzută în art. 256 C. pen. se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani, indiferent că fapta este săvârșită de un funcționar public [art. 147 alin. (1) C. pen.] sau de un funcționar [art. 147 alin. (2) C. pen.]. De asemenea, instanța poate aplica și pedeapsa complimentară a interzicerii unor drepturi (art. 64 C. pen.) dacă pedeapsa principală cu închisoarea este mai mare de 2 ani.

Conform art. 256 alin. (2) C. pen., cu privire la banii sau bunurile primite de funcționar se dispune confiscarea specială, acestea fiind considerate conform art. 118 lit. a) C. pen., „lucruri dobândite prin comiterea infracțiunii”. Dacă bunurile nu se găsesc, au fost date altei persoane și aceasta le-a consumat, sau au fost pierdute, condamnatul va fi obligat la plata echivalentului lor în bani. Bunurile, banii vor fi confiscați când se găsesc la făptuitor, dar și atunci când făptuitorul le-a dat altei persoane pentru a le păstra.

Dacă persoana care a dat foloasele necuvenite denunță fapta autorităților înainte ca aceasta să fie descoperită, acestea se vor restitui persoanei care le-a dat, iar dacă funcționarul a restituit chiar el banii, foloasele celui de la care le primise, atunci aceste bunuri, foloase nu mai sunt supuse confiscării speciale.

Considerăm că în realitate este foarte puțin probabil ca beneficiarul actului îndeplinit de către funcționar să denunțe fapta autorităților, având în vedere faptul că acesta remite bunurile, banii de bună voie, uneori neexistând din partea funcționarului nici măcar o simplă aluzie. De aceea, dovedirea acestei fapte este foarte greu de făcut, putându-se realiza doar prin prinderea în flagrant.

În plus, mai există un inconvenient, în sensul că anumite daruri cu o semnificație deosebită (zile de naștere, onomastica) exclud chiar existența luării de mită (în cazurile în care ar fi îndeplinite toate condițiile de acolo). Cu atât mai mult și în cazul primirii de foloase necuvenite s-ar putea motiva în același fel.

În cazul în care infracțiunea a fost săvârșită în coautorat, iar valorile, bunurile nu se mai găsesc, instanța va trebui să stabilească ce cantitate din acestea a revenit fiecăruia, după care să oblige pe fiecare la plata echivalentului în bani al acestor bunuri sau valori de care a profitat fiecare.

3.2.6.Traficul de influență

Este o infracțiune conexă infracțiunilor de corupție. În cazul licitațiilor restrânse se manifestă prin primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase, în schimbul promisiunii intervenției pe lângă funcționarii cu atribuții în domeniul pentru favorizarea câstigării acelei licitații.

Conținutul legal

Infracțiunea de trafic de influență este prevăzută în art. 257 C. pen. și constă în primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase ori acceptarea de promisiuni de daruri, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar, pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu.

Prin Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea și sancționarea faptelor de corupție au fost introduse noi infracțiuni de corupție, precum și infracțiuni conexe acestora, dar în același timp s-a extins și câmpul de aplicare al infracțiunilor de corupție existente în Codul penal, printre care se găsește și infracțiunea de trafic de influență.

Astfel, conform art. 8 din Legea nr. 78/2000, situația premisă necesară existenței infracțiunii de trafic de influență a fost extinsă și cu privire la societățile comerciale, companiile și societățile naționale, regiile autonome și orice agenți economici.

Tot prin Legea nr. 78/2000 a fost introdusă o modalitate specială de majorare a pedepsei; astfel, conform art. 7 alin. (3), dacă infracțiunea a fost săvârșită de o persoană care potrivit legii, are atribuții de constatare sau sancționare a contravențiilor, ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, precum și de un funcționar cu atribuții de control, maximul pedepsei se majorează cu 2 ani.

De asemenea, conform art. 9 din Legea nr. 78/2000, dacă infracțiunea de trafic de influență a fost săvârșită în interesul unei organizații, asociații sau grupări criminale, ori al unuia dintre membrii acesteia sau pentru a influența schimburile sau investițiile internaționale, maximul pedepsei prevăzut în art. 257 C. pen. se majorează cu 5 ani.

Infracțiunea de trafic de influență a fost inclusă în capitolul „Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul” întrucât chiar dacă activitatea infracțională, nu este în mod nemijlocit legată de activitatea de serviciu, își răsfrânge negativ efectele asupra acesteia, creând suspiciuni că funcționarii publici sau funcționarii sunt coruptibili sau pot fi influențați în exercitarea atribuțiilor lor de serviciu. Toate acestea aruncă o lumină defavorabilă asupra organizațiilor de interes public sau a altor persoane juridice și aduc atingere activității acestora.

Obiectul infracțiunii.

Obiectul juridic special este reprezentat de acele relații sociale privitoare la desfășurarea activității unităților publice sau private în condiții care să asigure încrederea și prestigiul de care trebuie să se bucure personalul acestora. Comiterea acestei infracțiuni discreditează activitatea de serviciu și îi aduce grave prejudicii.

Obiect material în cazul acestei infracțiuni nu există, banii sau foloasele pretinse sau primite de subiectul activ, constituind lucruri date pentru săvârșirea infracțiunii, care vor fi supuse confiscării speciale.

Subiecții infracțiunii.

Subiect activ al acestei infracțiuni poate fi orice persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar public (sau funcționar) aceste aspecte nefiind condiții ale subiectului acțiuni, ci mijloace prin care se săvârșește infracțiunea.

De cele mai multe ori se prevalează de influența asupra unui funcționar public (sau funcționar) cunoștințele, prietenii, rudele sau orice alte persoane care în anumite cazuri nici măcar nu-l cunosc personal pe funcționarul public sau dacă îl cunosc nu au nici un fel de relație cu acesta. Față de aceste două aspecte menționate, în practica judiciară există controverse, în sensul că unii autori pledează pentru reținerea infracțiunii de trafic de influență, iar alții pentru înșelăciune.

În doctrina penală s-a pus problema că ar trebui incriminată și fapta cumpărătorului de influență, pentru că există și situații când inițiativa de a săvârși traficul de influență aparține cumpărătorului de influență, în acest caz, poziția acestuia din urmă nefiind cu nimic mai prejos sau lipsită de importanță față de a celui care dă mită. În continuare, autorul arată că fapta cumpărătorului de influență prezintă un evident pericol social, pericol ce rezultă din repercusiunile pe care fapta sa le are asupra valorilor sociale ocrotite, și anume asupra relațiilor sociale care în interesul îndeplinirii normale a sarcinilor de serviciu, trebuie să se întemeieze pe respectarea neabătută de către orice persoană a creditului moral, a prestigiului, reputației, probității, atribute ce caracterizează orice funcționar public (sau funcționar), precum și orice salariat.

Într-o altă opinie se arată că, acordând impunitate cumpărătorului de influență, legiuitorul a urmărit să determine denunțarea și deci sancționarea faptelor – cu mult mai grave, căci prin săvârșirea lor se discreditează în mod nemijlocit prestigiul funcționarilor și al organizațiilor cărora ei le aparțin – comise de traficanții de influență.

Participația la această infracțiune este posibilă în toate formele: coautorat, instigare și complicitate. În unele cazuri, subiectul activ, după ce pretinde bani sau alte foloase în scopurile arătate în art. 257 C. pen., folosește o altă persoană, un intermediar pentru a primi bani sau foloasele prin aceasta. Astfel, persoana care a ajutat autorul, în înțelegere cu acesta, la primirea folosului, are calitatea de complice la infracțiunea de trafic de influență.

În situația în care cel care a conceput infracțiunea și l-a determinat pe autor să o comită este chiar intermediarul, atunci el va cumula atât calitatea de instigator, cât și pe cea de complice, fiind în final pedepsit doar pentru instigare la trafic de influență.

Dacă fapta este săvârșită de un funcționar, iar acesta are și el atribuții în legătură cu actul pe care urmează să-l îndeplinească funcționarul de a cărui favoare se prevalează, există un concurs de infracțiuni între luare de mită și trafic de influență, cu condiția ca făptuitorul să fi asigurat persoana că va beneficia de serviciile care intră în competența sa.

Subiect pasiv este în primul rând un organ sau o instituție de stat, o unitate din cele la care se referă art. 145 C. pen. sau orice altă persoană juridică în al cărei serviciu se găsește funcționarul public (sau funcționarul) pentru a cărei influențare subiectul activ primește sau pretinde bani sau alte foloase. În secundar, subiect pasiv este chiar funcționarul public (sau funcționar) a cărui imagine este denaturată prin săvârșirea faptei de către traficantul de influență. Considerăm că în anumite cazuri subiect pasiv este și persoana de la care s-au primit banii sau alte foloase, când conform art. 257 alin. (2) C. pen., banii sau foloasele au fost supuse confiscării speciale, nemaifiind posibilă restituirea lor. În legătură cu cele arătate anterior menționăm că în anumite condiții, acea persoană căreia i se pretind bani sau alte foloase poate fi subiect pasiv al unei infracțiuni de înșelăciune.

Situația premisă

Aceasta presupune și constă în preexistența unui serviciu aparținând și funcționând în cadrul unui organ, a unei instituții a statului sau altă unitate care are competența de a examina și efectua acte de natura celui în virtutea căruia se săvârșește traficul de influență. În cadrul acestui serviciu își exercită atribuțiile funcționarul pe lângă care făptuitorul are sau lasă să înțeleagă că are influența pe care o trafichează.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă.

Elementul material se poate realiza prin trei acțiuni distincte, și anume primire, pretindere sau acceptare de promisiuni de daruri, direct sau indirect, în vederea determinării unui funcționar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu.

Primirea presupune o activitate de preluare de către făptuitor a unei sume de bani sau a unor bunuri, în mod direct sau prin intermediul altei persoane.

Pretinderea presupune din partea subiectului activ, formularea unei cereri, în mod tacit sau expres, de a i se da o sumă de bani sau bunuri.

Acceptarea de promisiuni sau daruri presupune manifestarea acordului cu privire la promisiunile făcute de cumpărătorul de influență.

Toate cele trei modalități ale elementului material se pot săvârși în mod direct sau indirect, iar primirea, pretinderea de bani sau foloase, precum și acceptarea de promisiuni de daruri se face atât în interesul subiectului, cât și pentru altul.

Inițiativa comiterii traficului de influență poate porni atât de la subiectul activ, cât și de la cumpărătorul de influență. Dacă inițiativa comiterii faptei o are cumpărătorul de influență, pentru existența infracțiunii se cere ca subiectul activ să fi primit efectiv banii sau bunurile, sau să fi acceptat promisiunile făcute de cumpărătorul de influență cu privire la bani, bunuri sau alte foloase. Dacă inițiativa pornește de la traficant, pretinderea este suficientă pentru existența infracțiunii.

a) Pentru întregirea laturii obiective este necesar a fi îndeplinite mai multe cerințe esențiale.

În primul rând, făptuitorul trebuie să aibă influență sau să lase să se creadă că are influență. A avea influență pe lângă un funcționar înseamnă a fi în relații de prietenie, de amiciție destul de strânse, a se bucura în mod real de încrederea acelui funcționar.

A lăsa să se creadă că are influență asupra unui funcționar, înseamnă a crea cumpărătorului de influență falsa impresie că se bucură de trecere în fața acelui funcționar. Considerăm că cerința este îndeplinită dacă funcționarul există în realitate, cumpărătorul de influență știe acest lucru și în plus crede că subiectul activ are trecere față de acel funcționar public (sau funcționar).

În această variantă infracțiunea de trafic de influență se aseamănă cu cea de înșelăciune, pentru că în ambele situații se creează celeilalte persoane o falsă impresie despre realitate. Dacă funcționarul nu există sau nu are în competență îndeplinirea actului care îl interesează pe cumpărătorul de influență, atunci în sarcina subiectului activ se va reține infracțiunea de înșelăciune.

Practica judiciară a ajuns la concluzia că pentru existența infracțiunii de trafic de influență este necesară numai precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influența făptuitorului, iar nu și indicarea persoanei asupra căreia va fi exercitată, deoarece prin determinarea actului este determinată în mod implicit și persoana care îl va îndeplini ca urmare a realei sau pretinsei influențe a făptuitorului, și anume funcționarul sau alt salariat în ale cărui atribuții de serviciu intră îndeplinirea acelui act.

Astfel, a fost calificată ca fiind trafic de influență fapta inculpatului care a pretins și primit bani de la cinci persoane, față de care a afirmat că, având influență pe lângă funcționarii de la filialele Pitești, București, Dolj ale Registrului Auto Român, poate să-i determine pe aceștia să le înmatriculeze autoturisme achiziționate din străinătate cu o vechime mai mare de 8 ani de la data fabricării . De asemenea, prima cerință despre care am vorbit va fi realizată și atunci când altă persoană afirmă despre influența subiectului activ față de un funcționar, iar subiectul activ nu dezminte acest lucru.

Așadar, în toate situațiile esențial este ca influența făptuitorului să fi constituit pentru persoana interesată motivul determinant al tranzacției.

A doua cerință esențială este aceea ca făptuitorul să promită intervenția sa pe lângă un funcționar public (sau funcționar) pentru ca acesta să facă ori să nu facă un act care intră în atribuțiile sale de serviciu.

Pentru existența infracțiunii este necesar ca instituția, unitatea publică sau orice altă persoană juridică din care face parte funcționarul să aibă competența de a efectua actul în vederea căruia se exercită influența, iar pe de altă parte se cere ca și funcționarul public (sau funcționarul) să aibă competența funcțională de a înfăptui actul solicitat. Nu are importanță dacă intervenția s-a realizat sau nu. Dacă funcționarul nu este competent să îndeplinească acel act, sau unitatea la care se face referire nu este competentă, va exista infracțiunea de înșelăciune.

A treia cerință esențială constă în aceea ca acțiunea ce constituie elementul material al infracțiunii de trafic de influență să fie realizată mai înainte ca funcționarul pe lângă care s-a promis că se va interveni, să fi îndeplinit actul care îl interesează pe cumpărătorul de influență, sau cel târziu în timpul îndeplinirii acestuia. În caz contrar se va reține infracțiunea de înșelăciune dacă făptuitorul cunoștea în momentul când s-a prevalat de influență că funcționarul îndeplinise acel act. Tot înșelăciune va fi și în situația când traficantul afirmă influența sa în legătură cu unele activități ce intră în sfera atribuțiilor legale ale altor organe, aspect de care subiectul activ a avut cunoștință.

În concluzie, ori de câte ori se constată că o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar primește ori pretinde foloase sau acceptă promisiuni pentru a-l determina pe acel funcționar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, vom fi în prezența a unui trafic de influență.

Astfel, în cazul în care traficantul cumpără favoarea unui funcționar pentru îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, el se face vinovat și de infracțiunea de primire de foloase necuvenite (dacă funcționarul primește foloasele după ce a îndeplinit un act în virtutea funcției și la care era obligat, dar și după ce se săvârșise infracțiunea de trafic de influență). Dacă traficantul de influență va fi condamnat și pentru dare de mită, bineînțeles va exista și fapta corelativă, luarea de mită săvârșită de funcționar, dacă primirea banilor s-a făcut înainte de îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, dar după săvârșirea traficului de influență.

Într-o altă situație, dacă traficantul de influență nu remite funcționarului bani sau alte foloase, ci doar îl determină să facă acel act, atunci se va reține un concurs de infracțiuni între trafic de influență și instigare la infracțiunea de abuz în serviciu săvârșită de funcționar.

De asemenea, traficul de influență trebuie sancționat în concurs cu înșelăciunea, dacă traficarea reprezintă un mijloc de amăgire pentru o inducere în eroare. De exemplu, traficantul de influență, peste plata influenței, pretinde în mod mincinos un folos și pentru funcționar. În acest caz traficul de influență servește ca mijloc fraudulos pentru realizarea amăgirii, specifică înșelăciunii.

b) Urmarea socialmente periculoasă constă în starea de pericol ce se creează în legătură cu bunul mers al unui organ sau al unei instituții de stat, al unei unități din cele la care se referă art. 145 sau al unei alte persoane juridice. De asemenea, urmarea constă și în starea de pericol cu privire la prestigiul și onoarea funcționarilor publici (sau funcționarilor).

Urmările amintite rezultă din materialitatea faptei, ele fiind inerente acțiunii incriminate, deoarece legea nu condiționează existența infracțiunii de producerea unei anumite urmări; de aceea nu se ridică nici problema stabilirii legăturii de cauzalitate.

B. Latura subiectivă. Forma de vinovăție cu care se comite această infracțiune este intenția directă. Intenția este calificată prin scop, deoarece așa cum rezultă din interpretarea art. 257 C. pen. activitatea infracțională este desfășurată pentru a determina un funcționar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu.

Forme. Modalități. Sancțiuni

a) Forme. În cazul acestei infracțiuni sunt posibile atât actele pregătitoare, cât și tentativa, dar ele nu sunt incriminate de lege. De fapt, actele de pregătire și tentativa sunt asimilate faptei consumate. Spunem acest lucru, având în vedere că pretinderea, acceptarea promisiunii sunt de fapt acte de pregătire ale primirii efective, dar legiuitorul le-a încriminat în mod distinct.

Tentativa nu ar putea fi posibilă decât în cazul primirii de bani sau alte foloase, or în acest moment infracțiunea este deja consumată, în forma pretinderii sau în forma acceptării de promisiuni de daruri.

Așadar, infracțiunea se consumă în momentul pretinderii, acceptării de promisiuni de daruri, în momentul primirii de bani sau alte foloase. Pentru consumarea infracțiunii nu are importanță dacă intervenția promisă a și fost efectuată. În cazul în care intervenția a fost efectuată nu are importanță pentru consumarea faptei, dacă funcționarul a exercitat sau nu actele ce intră în atribuțiile de serviciu. Unitatea infracțională nu va fi afectată, chiar dacă vor fi realizate una sau toate modalitățile alternative ale infracțiunii.

În ceea ce privește săvârșirea infracțiunii, în formă continuată în literatura juridică au existat păreri contradictorii, unii autori opinând că nu este posibilă, alții afirmând că nu există nici un impediment pentru aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în cazul în care, în baza aceleiași rezoluții infracționale, sunt repetate actele materiale incriminate la diferite intervale de timp.

b) Modalități. Infracțiunea se prezintă sub forma a trei modalități normative: primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase, acceptarea de promisiuni privind bani sau alte foloase și, în sfârșit, acceptarea de daruri.

De asemenea, pot fi întâlnite și o serie de modalități faptice (de exemplu, primirea unei sume de bani, prin intermediul altei persoane-intermediar). Modalitățile faptice, dacă există, vor fi avute în vedere de către organele judiciare pentru evaluarea gradului de pericol social concret, precum și în procesul de individualizare a răspunderii penale.

c) Sancțiuni. Pedeapsa principală este închisoarea de la 2 la 10 ani. Poate fi aplicată și pedeapsa complimentară a interzicerii unor drepturi, dacă pedeapsa pronunțată de instanță este mai mare de 2 ani. Conform art. 257 alin. (2) C. pen. este posibilă și măsura de siguranță a confiscării speciale a banilor, valorilor sau a oricăror alte bunuri primite de subiectul activ al infracțiunii. Dacă toate aceste foloase nu sunt găsite, condamnatul este obligat la plata contravalorii lor în bani. Banii sau bunurile vor fi confiscate indiferent că se găsesc la infractor sau la altă persoană, căreia acesta i le-a dat.

Se poate întâmpla ca organele de poliție să ia banii sau bunurile de la subiectul activ și să le restituie celui care le-a plătit. Dacă cel care a plătit banii sau a dat bunurile, adică cumpărătorul de influență, nu a fost constrâns prin orice mijloace să facă acest lucru sau nu a denunțat fapta autorităților mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat pentru acea infracțiune, atunci acea persoană va fi introdusă în proces pentru plata sumelor respective, supuse confiscării speciale.

Pentru asigurarea unei practici unitare, fostul Tribunal Suprem a dat decizia de îndrumare nr. 3/1973 în care a statuat că „dacă persoana care a dat bunul denunță autorității fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat, bunul se va restitui acelei persoane, iar dacă i-a fost restituit între timp de către inculpat nu va mai fi confiscat”.

În prezent practica instanțelor este diferită. Astfel, au fost promovate unele recursuri în anulare, prin care se solicită confiscarea foloaselor necuvenite, deși subiecții au denunțat faptele înainte de a se fi sesizat organele de urmărire penală. Într-un caz s-a solicitat să se confiște banii chiar de la persoana care i-a dat, întrucât inculpatul îi restituise acesteia în timpul urmăririi penale.

În literatura juridică se arată că în astfel de situații nu ar fi posibilă confiscarea specială conform art. 257 alin. (2) sau conform art. 118 lit. a) C. pen., întrucât în art. 111 alin. (2) C. pen. se prevede că măsurile de siguranță se iau de persoanele care au comis fapte prevăzute de legea penală ori în cazul traficului de influență, fapta cumpărătorului de influență nu este incriminată sub aspect penal. Astfel, dacă cumpărătorul de influență nu săvârșește o infracțiune, nu i se poate aplica o sancțiune de drept penal.

Concluzii si propuneri

Corupția se regăsește în faptele care implică utilizarea abuzivă a puterii publice, în scopul obținerii, pentru sine sau pentru altul, a unui câștig necuvenit. Sunt astfel de fapte abuzul de putere în exercitarea atribuțiilor de serviciu, înșelăciunea sau prejudicierea unei alte persoane sau entități, utilizarea fondurilor ilicite în finanțarea partidelor politice și a campaniilor electorale, favoritismul/nepotismul, instituirea unui mecanism arbitrar de exercitare a puterii în domeniul privatizării sau achizițiilor publice, conflictul de interese.

Pentru limitarea sau chiar prevenirea fenomenului corupției sunt necesare o serie de măsuri atât în plan legislativ cât și instituțional. Din prezentarea făcută cadrului normativ în vigoare se desprind o serie de recomandări privind acțiunile de întreprins în viitor pentru realizarea acestui deziderat:

Declarațiile de avere ale funcționarilor publici continuă să nu fie publice și mai mult, legea descurajează pe cei interesați să formuleze întrebări cu privire la egalitatea averii deținute de cei aleși sau numiți în funcții publice, întrucât sarcina probei incumbă petiționarului, iar în cazul în care nu vine cu "dovezi clare" în sprijinul cererii sale de investigare sancțiunile sunt dintre cele mai puternice. Propunem deci modificarea actelor normative corespunzătoare în vederea schimbării caracterului declarației de avere din "secrete" în publice.

Achizițiile publice sunt un domeniu în care în mod constant corupția își găsește locul. Una din masurile care se pot lua este aceea de a se institui sistemul prin care companiile care au fost descoperite ca folosind practici corupte sa fie trecute pe "lista neagra" si sa nu mai poată participa la acest proces pe viitor. În privința achizițiilor publice este importanta si procedura publicității care conform legii se realizează prin publicarea în Monitorul Oficial partea a V-a neexistând însă un Buletin al Achizițiilor Publice. Publicarea se face si în presa internă sau/și internațională.

Tot în privința achizițiilor publice menționăm faptul că legea nu are prevederi explicite și ferme în privința evitării conflictului de interese și nepotismului.

Una din propunerile formulate de către reprezentanții societății civile cu ocazia dezbaterilor pe marginea Programului național de prevenire a corupției a fost aceea că achizițiile publice să fie anunțate în termen legal și în format standard în pagina de internet a instituției, ca și rezultatele lor, argumentându-se de altfel că acest lucru este posibil chiar fără o reglementare expresă în acest sens, din moment ce majoritatea instituțiilor publice au deja pagini de internet.

Trebuie menționat că în privința dezvoltării și informatizării administrației publice a fost aprobată prin Hotărâre de Guvern Strategia privind informatizarea administrației publice care urmează a fi pusă în aplicare în perioada 2001-2004.

• Transparența constituie una din premisele combaterii corupției.

Legislația română are câteva reglementari menite să asigure această condiție. Există însă și o serie de reglementari incomplete sau defectuos realizate care permit limitarea accesului la informații. Un exemplu în acest sens este legea nr. 215/2001 a administrației publice locale care în art. 43 stipulează ca ședințele consiliului local sunt publice "cu excepția cazurilor în care consilierii decid, cu majoritate de voturi, ca acestea sa se desfășoare cu ușile închise". Este lăsată deschisă deci calea arbitrariului în stabilirea situațiilor în care ședințele sunt închise pentru public. Legea nu face decât să stabilească o serie de cazuri în care ședințele sunt în mod obligatoriu publice. Considerăm că se impune reanalizarea acestei dispoziții legale.

Adoptarea unui cod deontologic pentru funcționarii publici reprezintă un obiectiv major așa cum am subliniat în cuprinsul acestui studiu. Sistemul de selectare și promovare bazat în mod exclusiv pe merite si performanțe, fapt ce contribuie la stabilitatea funcționarului, la garantarea poziției acestuia este alt obiectiv important în lupta împotriva corupției prin eliminarea cauzelor favorizatoare ale acesteia. Referitor la administrația publica și la măsurile de reformă întreprinse până acum trebuie recunoscut că în decursul anului 2001 și în primele 2 luni ale anului 2002 a fost adoptat un număr important de acte normative care denotă interesul real pentru acest domeniu. Pe lângă actele normative specificate în capitolul destinat funcționarilor publici, a fost realizată și aprobată Strategia Guvernului privind accelerarea reformei
în administrația publica si a fost înființat Consiliul guvernamental pentru monitorizarea reformei administrației publice.

în privința autorităților administrației publice, legea nr. 35/1997 privind organizarea și funcționarea instituției Avocatului Poporului detaliază mandatul acestuia de a apăra drepturile și libertățile cetățenilor în raporturile acestora cu autoritățile publice. Numit de Senat pe o perioada de 4 ani, Avocatul Poporului este independent față de orice autoritate publica și prezintă rapoarte anual sau la cerere Parlamentului în plenul celor două camere.

Autoritățile publice sunt obligate să comunice sau, după caz, sa pună la dispoziția Avocatului Poporului, în condițiile legii, informațiile, documentele sau actele pe care le dețin în legătură cu cererile care au fost adresate Avocatului Poporului, acordându-i sprijin pentru exercitarea atribuțiilor sale. Deși prevederea legală este foarte clară în privința obligativității furnizării de informații, exista multiple cazuri de neconformare, drept pentru care chiar Avocatul Poporului în raportul sau pe anul 1998 a susținut ideea necesității introducerii de sancțiuni pentru autoritățile publice care nu dau curs cererii sale.

CAPITOLUL IV. JURISPRUDENȚĂ ȘI ANALIZA UNEI SPEȚE

Jurisprudență

SPEȚA 1

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul București a fost trimis în judecata inculpatul M.M. pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mita prevăzută de art. 254 alin. 1 și 2 C.pen.

S-a reținut ca, la 26.02.1999, inculpatul, în calitate de contabil la UM *****, a primit de la patronul unei firme zece milioane de lei pentru a favoriza câștigarea unei licitații. Tribunalul București, secția I-a penala, prin sentința nr. 506/06.10.1999, în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. b indice 1 C.pr.pen. și art. 18 indice 1 C.pen., a dispus achitarea inculpatului, considerând ca fapta, fiind lipsita în mod vădit de importanta, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.

Curtea de Apel București, secția I-a penala, prin decizia nr. 651/27.12.1999, a admis apelul declarat de procuror și a condamnat pe inculpat în baza art. 254 alin. 1 și 2 C.pen.

Recursul declarat de inculpat, cu mențiunea ca fapta a fost greșit încadrata juridic, este fondat.

Conform art. 254 alin. 2 C. pen., constituie o forma agravată a infracțiunii dacă luarea de mită a fost săvârșită de un funcționar cu atribuții de control.
Față de aceste date, se constată că inculpatul nu a avut atribuții de control în sensul art. 254 alin. 2 C.pen., motiv pentru care urmează a se admite recursul inculpatului, a se casa hotărârea atacata și a se dispune schimbarea încadrării juridice a faptei din art. 254 alin. 1 și 2, în prevederile art. 254 alin. 1 C.pen.

SPEȚA 2

Prin sentința penala nr. 123/15.06.1998, Tribunalul Brăila a condamnat pe inculpatul S.A. pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mita prevăzuta de art. 254 alin. 1, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen.

S-a reținut ca, în perioada februarie-aprilie 1997, inculpatul, administrator la o societate, a pretins mai multor clienți sume de bani și alte bunuri pentru selectarea lor în vederea participării la o licitație restrânsă.

Curtea de Apel Galați a respins apelul inculpatului, prin decizia penala nr. 127/02.04.1999.

Împotriva acestei hotărâri inculpatul a declarat recurs, motivând ca, potrivit art. 3 din Legea nr. 74/1995, administratorul nu este funcționar public și, deci, nu poate fi subiect activ al acestei infracțiuni.

Recursul nu este fondat. În raport cu explicațiile cuprinse în art. 147 C.pen. referitor la noțiunea de funcționar, singurul care interesează în aplicarea legii penale, față de mențiunea din art. 3 alin. 2 din Legea nr. 74/1995, se constata ca, în timp ce art. 147 C.pen. are în vedere un raport juridic ce privește legea penala, a cărui principala caracteristica o constituie calitatea persoanei ce reprezintă o autoritate de stat, art. 3 alin. 2 din Legea nr. 74/1995 privește un raport juridic de drept civil stabilit intre administrator, ca specialist, și participanții la selecție.

În concluzie, cele doua texte de lege reglementează situații și finalități diferite, în sensul ca, în primul caz, persoana este subiect de drept penal, reprezentând o autoritate de stat al cărui prestigiu trebuie ocrotit, iar în cel de-al doilea caz persoana este subiect de drept civil, cu drepturi și obligații anume prevăzute de lege.

Prin urmare, fapta inculpatului care, în calitate de administrator la o societate comercială participarea la licitație de primirea de bani și bunuri de la 10 firme, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mita, motiv pentru care recursul a fost respins.

SPEȚA 3

Prin sentința penală nr.1351 din 18 decembrie 2000, Judecătoria Suceava a condamnat pe inculpatul Ț.V. pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în seviciu prevăzută în art.246 C.pen.             

La data de 28 ianuarie 1998, inculpatul, în calitate  de primar al orașului Seini, a dispus participarea, în interesul localității, a firmei ****

Transferul a fost dispus cu încălcarea prevederilor art.321 din Codul Comercial.

Curtea de apel Suceava a respins recursul inculpatului.

SPEȚA 4

Prin rechizitoriul Parchetului Militar a fost trimis în judecata inculpatul lt O.G . pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mita prevăzută de art. 254 alin. 1 și 2 C.pen.

S-a reținut ca, la 05.07.1997, inculpatul, în calitate de contabil la UM *****, a primit de la patronul unei firme opt milioane de lei pentru a favoriza câștigarea unei licitații. Tribunalul Militar București, secția I-a penala, prin sentința nr. 576/07.10.1998, a dispus respingerea apelului.

Analiza unei spețe

Prin rechizitoriul Parchetului militar București din 22.04.1993, inculpatul cpt. P.N. a fost trimis în judecata pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mita prevăzuta în art. 254 cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen.

Instanța a reținut ca, în calitate de contabil șef al UM *****, în cursul anilor 1992-1993 a pretins și primit de la un mare număr de persoane sume de bani cuprinse intre 1500 și 4500 lei, pentru admiterea anumitor la diferitele licitații organizate de unitatea respectivă.

Tribunalul Militar București, a admis recursul inculpatului pe data de 01.05.1994, iar prin sentința definitivă penala nr. 63/26.10.1994, a condamnat pe inculpat pentru infracțiunea luare de mita la 5 ani de închisoare.

Obiectul infracțiunii

Obiectul juridic special. Este valoarea socială concretă căreia i se aduce atingere prin infracțiune. În cazul de față acestea sunt buna desfășurare a activității unității militare.

Obiectul material. Infracțiune de pericol, luarea de mită nu are obiect material, acțiunea făptuitorului nefiind îndreptată și exercitată împotriva unui bun, a unei existențe materiale, corporale. Sumele de bani pretinse și primite nu constituie obiectul material al infracțiunii de luare de mită, ci folosul, profitul obținut de funcționar sau alt salariat prin săvârșirea acesteia.

Subiecții infracțiunii

Subiectul activ. Astfel cum rezultă din dispozițiile art 254 C.pen., subiect activ nemijlocit al infracțiunii(autorul) nu poate fi decât persoana calitatea de funcționar. În speța analizată subiectul activ este reprezentat de către cpt. P.N. care avea funcția de contabil și activa în U.M.*****, unde au avut loc licitațiile respective.

Subiectul pasiv. În postura subiectului pasiv în cazul de față se regăsește U.M.*****, unitate în serviciul căreia făptuitorul își îndeplinește atribuțiile de serviciu și a cărei imagine a fost puternic afectată, știrbită prin fapta funcționarului public (sau funcționarului).

Situatia premisă

Situatia premisă care intră în structura juridică a infracțiunii de luare de mită, constă, potrivit art 254 C.pen., modificat prin art. 8 din Legea nr.78/2000, în preexistența unui serviciu funcționând ca o autoritate, instituție sau organ de stat, adică situația în care se afla U.M. *****, care are competența de a efectua acte de natura celor care prilejuiesc savârșirea acesteia.

Conținutul constitutiv

A. Latura obiectivă

Elementul material în acest caz de luare de mită s-a realizat prin acțiune, adică prin fapta Cpt. P.N. de a pretinde și a primi de la diferite persoane anumite sume de bani cuprinse intre 1500 și 4500 lei, pentru admiterea anumitor la diferitele licitații organizate de unitatea respectivă. Consider că în acest caz au fost îndeplinite condițiile esențiale necesare existenței laturii obiective a acestei infracțiuni, dupa cum urmează:

Cpt. P.N. a pretins și primit bani de la diferite persoane pentru admiterea lor la diferite licitații;

Banii pretinși și primiți de acesta nu erau datorați sub nicio forma în mod legal, adică erau necuveniți;

Fapta de pretindere și primire a banilor a fost anterioară cu neîndeplinirea actului privitor la îndatoririle de serviciu ale cpt. P.N., adică înainte de desfășurarea licitațiilor;

Actul pentru a cărui neîndeplinire s-au pretins și primit banii făcea parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale căpitanului.

Urmarea socialmente periculoasă la această infracțiune de luare de mită a constat în crearea unei stări de pericol pentru buna desfășurare a activității de serviciu în cadrul U.M. *****, unde au avut loc licitațiile respective, prin atitudinea lipsită de probitate a căpitanului.

B. Latura subiectivă.

Forma de vinovăție cu care a fost săvârșită această infracțiune a fost intenția directă, calificată de scop. Aceasta înseamnă că, în momentul când el a pretins și primit banii trebuie să fi urmărit scopul special prevăzut de lege, și anume să nu îndeplinească un act privitor la îndatoririle de serviciu.

Forme. Modalități. Sancțiuni

Forme. Fiind o infracțiune instantanee, luarea de mită s-a consumat în momentul în care căpitanul P.N. a pretins, și primit ulterior, diferitele sume de bani pentru a nu îndeplini un act privitor la îndatoririle de serviciu.

Modalități. Modalitatea în care a fost săvârșită fapta de luare de mită în cazul de față a fost aceea de a pretinde și primi bani de la diferitele persoane.

Sancțiuni. Pentru infracțiunea prevăzută în art. 254 alin. (1) C. pen. căpitanul P.N. a fost condamnat la 5 ani închisoare.

Prin analiza făcută asupra acestei spețe am încercat să evidențiem infracțiunea de luare de mită, infracțiune de corupție prevăzută de art.254 C.pen., infracțiune ce devine tot mai des întâlnită chiar și în sistemul militar. Dacă în domenii precum poliția sau medicina infracțiunea de luare de mită era mai des întâlnită, în sistemul militar ea nu era așa comună. Însă cu noile schimbări intervenite și în acest sistem ca în multe altele, odată cu intrarea în Uniunea Europeană, aceasta devine tot mai des întâlnită. De exemplu folosirea unor servicii civile pentru satisfacerea necesităților interne ale unităților militare permite diferitelor persoane din sistem să abuzeze de funcția pe care o au. Dacă până mai acum câțiva ani în sistemul militar se practica așa numitul „nepotism”, mita tinde să devină principala modalitate de rezolvare a problemelor. Așa cum am văzut și în exemplul de mai sus funcția de contabil a permis cpt. P.N. însușirea în mod fraudulos a mai multor sume de bani în virtutea responsabilităților pe care acesta le avea în organizarea licitațiilor respective.

Considerăm că aceste situații pot fi evitate prin adoptarea unor serie de măsuri. În primul rând printr-o organizare mult mai bine pusă la punct a tuturor evenimentelor de acest gen din sistemul militar. Exercitarea unor controale severe și obiective din partea comisiilor competente asupra evenimentelor ce permit apariția acestei infracțiuni tot mai răspândită în societatea noastră. Nu în ultimul rând considerăm ca necesar o mai bună remunerație a întregului personal din acest sistem. O asemenea masură ar micșora cu siguranță amploarea acestui fenomen care se află într-o continuă ascensiune. Motivarea personalului prin oferirea unui salariu atrăgator ar face ca micile atenții venite din partea diferitelor persoane să devină ineficiente.

Sistemul militar, care în momentul de față trece printr-o serie de schimbări, rămâne unul dintre pilonii de bază ai societății noaste. Însă acest fenomen al corupției care se dezvoltă la nivelul întregii societăți afectează și domenii care pun în pericol siguranța și integritatea țării. Sperăm ca în urma finalizării procesului de restructurare al armatei și prin adoptarea unor reglementări adecvate acest fenomenul corupției să dispară sau macar să-și diminueze amploarea.

BIBLIOGRAFIE

I. LEGISLATIE

Constituția României, Monitorul Oficial al României , Partea I nr. 767 din 31/10/2003, București, 2003;

Ordonanța de urgență nr 60, publicată în Monitorul Oficial nr 241 din 11mai 2001;

Ordonanța de Guvern nr.34/2006, Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 418 din 15/05/2006;

Ordonanță de urgență nr. 30/2006, Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 365 din 26/04/2006;

Hotărâre nr. 765/2005, Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 652 din 22/07/2005;

Codul penal al României , Edițiile1864, 1936, 1968, București.

E. Petit, C-tin. Zotta, Codul penal „Carol II”, , Editura Cugetarea, ed.V , 1939

Codul de procedură penală, ed. CH Beck, București, 2006.

Legea 104/1992 , Monitorul Oficial al Romaniei nr. 244/1 oct. 1992

Decretul Nr. 203/1974 , Buletinul Oficial nr. 131/31 oct. 1974

Decizii ale C.S.J. 1990-1991, Editura Orizontul, București 1993

Culegere de decizii ale Tribunalului Militar Brașov , în Revista Română de Drept Nr.6/1982

Culegere de practică judiciară penală, Editura „Șansa" , București, 1991 / 1992

Repertoriu alfabetic de practică judiciară în materie pena1a, Editura
Științifică si Enciclopedica, București, 1982.

II. DOCTRINA

Anghel,C., Drept diplomatic si consular, București, ed.Lumina Lex, 2002.

Diaconescu, H., Infracțiunile de corupție și cele asimilate sau în legătură cu acestea, București, Ed. All Beck, 2004.

Boroi, A., Nistoreanu, Gh., Drept penal- partea generală, Ed a IV-a, București, Ed. All Beck, 2004.

Mitrache, C.,Drept penal român. Partea generală, București, Ed. All Beck, 2002.

Antoniu, C., Codul penal al României, comentat si adnotat, partea generala, București, Ed. Științifică, 1972.

Antoniu, C., Bulai, C., Chivulescu, Gh., Dicționar juridic pena1, București, Ed. Științifică si Enciclopedica, 1976.

Barbu, C., Aplicarea legii pena1e în spațiu si timp, București, Ed. Științifică, 1972.

Basarab, M., Curs de drept penal, București, Ed. Didactica si Pedagogica, 2004.

Bulai, C., Drept penal genera1, Infracțiunea -vol. II., București, Universitatea București, Facultatea de Drept, 1981.

Dobrinoiu, V., Pascu, I., Lazar, V., Nistoreanu, Gh., Moinar, V., Boroi, A., Drept penal, partea generala, București, Ed. Didactica si Pedagogica, 1999.

Dongoroz, V., Fodor, I., Kahane, S., Oancea, I., Ille, N., Bulai, C., Stanoiu, M., Explicații Teoretice ale codului penal Român, partea genera1a, vol.I+II, București, Ed. Academiei, 1969.

Dongoroz, V., Drept penal. Partea generala, București, Ed. Academiei, 1939.

Dongoroz, V., Baranga, S., Popovici, L., Noul cod penal si codul penal anterior comparat, București, Ed. Politică, 1968.

Dongoroz, V., Tanoviceanu, Tratat de drept si procedura penala, vol. I, București, Ed. Academiei, 1924.

Neagu, I., Drept penal, partea generala, București, Ed. Academiei, 1939.

Oancea, L., Drept penal, partea generala, București, Ed. Didactica si Pedagogica,1971

Ramureanu, V., Competenta pena1a a organelor judiciare, Bucuresti, Ed. Științifică si Enciclopedica, 1980.

Volonciu, N., Tratat de procedura penala – partea generala, vol. I., București, Ed. Pa1dela, 1993.

Zolyneak , M., Drept penal, partea genera1a, vol. I, Iasi 1973 si vol. II, Iași 1976

Efim, O., Achizițiile publice și etica publică privind combaterea corupției, București, Transparency Internațional România, 2002.

Guriu, V., Ilie , S., Corupția, București, Ed. ARC, 2000.

Lapteacru, V., Noțiunea corupției , Legea și viața nr.11-12, București, 1994.

Dobrinoiu, V., Corupția în dreptul penal român, București, Ed. Atlas Lex, 1995.

Dumitru M., Funcționarul cu atribuții de control – subiect activ calificat al infracțiunii de luare de mită, Dreptul, nr. 8/1994.

Filipaș S., Infracțiuni contra înfăptuirii justiției, București, Ed. Academiei Române, 1985.

Pavel, D., Probleme ale participației penale II, Revista Romana de Drept, nr. 4/1978.

Dobrinoiu, V., Traficarea funcției și a influenței în Dreptul penal, București, Ed. Științifică și Enciclopedică, 1983.

Ivan, Gh., Complicitatea la infracțiunile bilaterale, Revista de Drept Penal nr. 1/2001.

Staicu, O., Drept penal. Partea specială, București, Ed. Didactică și Pedagogică, 1976, citat în Revista de Drept Penal nr. 3/1995.

Loghin, O., și Toader, T., Drept penal român. Partea specială, București, Casa de editură și presă „Șansa” SRL, 2001.