Decaderea din Exercitiu a Drepturilor Parintesti
LUCRARE DE LICENȚĂ
Decăderea din exercițiu a drepturilor părintești
CUPRINS
INTRODUCERE
CAPITOLUL I – CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND AUTORITATEA PĂRINTEASCĂ
Secțiunea 1. Noțiunea de autoritate părintească și reglementarea sa în Noul Cod Civil
Secțiunea 2. Principiile generale ale autorității părintești
Secțiunea 3. Condițiile exercitării autorității părintești
CAPITOLUL II – OCROTIREA MINORULUI
Secțiunea 1 Noțiune și Reglementare
Secțiunea 1 Ocrotirea minorului prin instituirea consiliului de familie
Secțiunea 3 Instituirea tutelei
CAPITOLUL III DREPTURILE ȘI ÎNDATORIRILE PĂRINTEȘTI. DECĂDEREA DIN EXERCIȚIU A DREPTURILOR PĂRINTEȘTI.
Secțiunea 1.Aspecte generale privind drepturile și îndatoririle părintești în NCC
Secțiunea 2.Întinderea decăderii din exercițiu a drepturilor părintești
Secțiunea 3.Condițiile decăderii din drepturi
Secțiunea 4.Redarea exercițiului drepturilor părintești
Secțiunea 5. Decăderea și efectele decăderii din exercițiu a drepturilor părintești.
CAPITOLUL IV DREPTURI ȘI ÎNDATORIRI PĂRINTEȘTI ÎN DREPTUL INTERNAȚIONAL PRIVAT
Secțiunea 1 Convențiile de la Haga (-Convenția de la Haga din 1978; -Convenția de la Haga din 13 aprilie 2000; -Convenției de Haga din 19 octombrie 1996)
Secțiunea 2 Cartea verde a Comisiei Europene privind elaborarea unui Regulament european;
Secțiunea 3 Regulamentul (CE) nr.2201/2003 din 27 noiembrie 2003, referitor la competența, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie matrimonială și în materia responsabilității părintești
CAPITOLUL V – SPEȚĂ
CONCLUZII
BIBLIOGRAFIE
INTRODUCERE
Aplicarea Noului Cod Civil și a Noului Cod de Procedură Civilă în cauzele privind exercitarea exclusivă a autorității părintești. În astfel de cauze, sunt aplicabile dispozițiile Noului Cod Civil, intrat în vigoare în data de 1 octombrie 2011, întrucât această materie este introdusă prin acest act normativ.
Cât privește Noul Cod de Procedură Civilă, dispozițiile acestuia față de o astfel de cerere sunt aplicabile dacă cererea este trimisă sau depusă la instanță după data de 15 februarie 2013, data intrării în vigoare a Noului Cod de Procedură Civilă (a se vedea prevederile art. 6 din Noul Cod Civil, coroborate cu acelea ale art. 5 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Noului Cod Civil, la dispozițiile art. 24 din Noul Cod de Procedură Civilă și ale art. 3 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de Procedură Civilă).
CAPITOLUL I
CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND AUTORITATEA PĂRINTEASCĂ
Secțiunea 1. Noțiunea de autoritate părintească și reglementarea sa în Noul Cod Civil
Autoritatea părintească sau responsabilitatea părintească numită și autoritate parentală sau responsabilitate parentală) reprezintă ansamblul de drepturi și îndatoriri pe care un părinte le are cu privire la copilul său. Autoritatea părintească include printre altele încredințarea copilului,supravegherea acestuia, deciziile cu privire la religia copilului, la intervențiile medicale, întreținerea și educația copilului. Ea se poate defini ca puterea atribuită părinților prin care li se permite acestora să decidă în privința întreținerii, supravegherii, educației și locuinței copilului. Această putere este destul de vastă, un copil fiind considerat de lege sub autoritatea părinților până atinge vârsta majoratului. Autoritatea parentală comună înseamnă egalitatea drepturilor și îndatoririlor tatălui și mamei în educația copiilor. În condiții excepționale autoritatea parentală poate fi delegată către alte persoane decât părinții copilului.
"Autoritatea părintească” […] constituie cadrul general cu privire la drepturile și îndatoririle părintești privind persoana și bunurile copilului minor, exercitarea autorității părintești și decăderea din exercițiul drepturilor părintești. […] părinții au dreptul și îndatorirea de a crește copilul, asigurându-i o dezvoltare fizică, mentală, spirituală, morală și socială armonioasă. Autoritatea părintească se exercită împreună de ambii părinți, în principiu chiar și atunci când sunt divorțați."
Noțiunea de autoritate părintească există în Codul Civil Francez, Codul Civil Elvețian sau cel German . Noțiunea de autoritate părintească apare, de altfel, în codurile civile ale majorității statelor din Europa sau pe continentul nord-american, apărând sub denumirea de custodie (custody) sau responsabilitate părintească (parental responsibility).
În doctrină s-a apreciat că autoritatea parentală nu este nimic altceva decât consacrarea juridică a unei obligații în primul rând morale a părinților de a conduce copilul la vârsta adultă și la independența sa, asigurându-i protecția și educația prin respectul persoanei sale .
Autoritatea parentală, dacă pare naturală în societatea de azi, nu este decât o creație recentă și este absentă din numeroase sisteme juridice actuale. Introducerea autorității parentale în România s-a făcut cu ocazia adoptării Noului Cod Civil pe exemplul dreptului francez; mai precis codul civil francez a fost preluat de codul civil din Quebec iar acesta din urmă a fost folosit drept model pentru Noul Cod Civil român. În fapt, chiar și în dreptul francez, autoritatea parentală este o noțiune relativ nouă, ea fiind introdusă în anul 1970, ocazie cu care a înlocuit "puterea maritală" (sau "autoritatea paternă") termen decurgând din Codul Civil Napoleonian. Introducerea autorității parentale în Franța constituie dovada egalizării îndatoririlor soțului și soției. De la Codul Civil instituit în 1804, sub egida lui Jean-Jacques Régis de Cambacérès, soția avea în familie un rang abia mai de invidiat decât copiii. Într-adevăr, femeia era considerată minoră (nu avea dreptul de a lua singură decizii pentru ea, și cu atât mai puțin legate de copii) și subordonată «șefului familiei». Această noțiune a dispărut în Franța în anul 1970, legea stabilind că "cei doi soți asigură împreună direcția morală și materială a familiei»: autoritatea parentală înlocuiește puterea paternă". În România Noul Cod Civil a intrat în vigoare în octombrie 2011.
Autoritatea parentală este ansamblul de drepturi și îndatoriri care privesc atât persoană cât și bunurile copilului și aparțin în mod egal ambilor părinți [ art. 483 alin (1) cod civil]. Noul Cod Civil roman implementează așanumitul principiu al coparentalității prin următoarele articole:
483 alin (1) – specifică că autoritatea parentală aparține ambilor părinți
503 alin (1) – specifică că autoritatea părintească se exercită în mod egal de către părinți
483 alin (3) – specifică că răspunderea pentru creșterea copilului revine ambilor părinți
Principiul coparentalității este în deplină armonie cu art. 18 alin (1) din Convenția ONU privind drepturile copilului care consacră la nivel internațional dreptul copilului de a crește alături de părinții săi și art. 30 alin (1) din Legea 272/2004 care enunță faptul că interesul superior al copilului reclamă participarea ambilor părinți la creșterea și educarea sa.
Definită ca fiind ansamblul de drepturi și îndatoriri care privesc atât persoana, cât și bunurile copilului, autoritatea părintească aparține, potrivit Noului Cod Civil („NCC”), ambilor părinți, care trebuie să o exercite numai în interesul superior al copilului (Titlul IV din NCC – Autoritatea părintească). În acest sens, urmează a fi avute în vedere și dispozițiile legii speciale în materie, anume Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului („Legea nr. 272/2004”), care afirmă prevalența principiului interesului superior al copilului în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cauzele soluționate de instanțele judecătorești (art. 2 din Legea nr. 272/2004).
Interesul superior al copilului este punct de reper și atunci când există neînțelegeri între părinți asupra modului de îndeplinire a îndatoririlor părintești; în această ipoteză, instanța de tutelă are autoritate de a decide cu privire la exercițiul drepturilor și îndatoririlor părintești, cu ascultarea părinților, a copiilor, după caz, precum și în funcție de concluziile raportului de anchetă socială
În materia ascultării copiilor, NCC introduce o noutate, în sensul că poate fi ascultat și copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă instanța de tutelă consideră acest lucru necesar în justa soluționare a cauzei. Mai mult, textul legal consacră dreptul copilului de a fi ascultat, precum și importanța opiniilor copilului, ce urmează a fi luate în considerare, raportat la vârsta și gradul său de maturitate (art. 264 NCC – Ascultarea copilului).
Dată fiind noua reglementare, credem că probleme mai interesante și, probabil, soluții jurisprudențiale pe măsură vom regăsi în materia raporturilor dintre părinți și copiii lor minori, în caz de divorț și în situația copilului din afara căsătoriei.
De la bun început, facem precizarea că situația copilului din afara căsătoriei a cărui filiație a fost stabilită potrivit legii rămâne în noua reglementare aceeași ca a copilului din căsătorie, în caz de neînțelegeri aplicându-se prin asemănare regulile de la divorț.
Potrivit art. 397 NCC, regula o reprezintă exercitarea autorității părintești de către ambii părinți, „afară de cazul în care instanța decide altfel” (art. 397 NCC – Exercitarea autorității părintești de către ambii părinți). La rândul ei, decizia instanței se circumscrie interesului superior al copilului, urmând a se raporta, în mod firesc, și la concluziile raportului de anchetă psiho-socială, la învoiala părinților, dacă există și/sau la opinia copilului în această privință. Per a contrario, decizia instanței va putea fi alta, dacă din probele administrate în cauză, va rezulta că o altă soluție este în interesul superior al copilului. O altă soluție ar urma să fie reprezentată de situațiile de excepție de la regula sus-menționată, și anume exercitarea autorității părintești de către un singur părinte sau de către alte persoane.
Astfel, dispozițiile art. 398 NCC prevăd situația exercitării autorității părintești de către un singur părinte, „dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului” (art. 398 NCC – Exercitarea autorității părintești de către un singur părinte).
În acest context, prin coroborarea art. 397 și art. 398 NCC cu art. 506 NCC, instanța de tutelă ar putea dispune exercitarea autorității părintești de către un singur părinte, exclusiv în baza acordului exprimat de părinți în acest sens, desigur cu luarea în considerare și a dispozițiilor art. 264 NCC. [1] Aceasta întrucât, pe de o parte, art. 506 NCC stabilește că părinții se pot înțelege cu privire la exercitarea autorității părintești, dacă este respectat interesul superior al acestuia și, după caz, cu ascultarea copilului, iar, pe de altă parte, art. 398 NCC consacră excepția de la regulă, operantă pentru motive întemeiate (or, învoiala părților, în coroborarea articolelor sus-menționate, ar putea fi circumstanțiată motivelor întemeiate, în interesul superior al copilului).
În mod corespunzător, celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului, precum și dreptul de a consimți la adopția acestuia.
Numai în mod excepțional și, cu aceeași cerință, a respectării interesului superior al copilului, instanța poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană sau la o instituție de ocrotire.
Desigur, și în noua reglementare instanța de tutelă are căderea de a modifica măsurile cu privire la drepturile și îndatoririle părintești față de copiii minori, în cazul schimbării împrejurărilor care au fost avute în vedere la decizia inițială.
Conchizând, NCC oferă o reglementare amplă, de detaliu, mult mai bine adaptată contextului social existent și, desigur, prevederilor dreptului comunitar, materia raporturilor dintre părinți și copii fiind una dintre acelea în care soluțiile jurisprudențiale baza acordului exprimat de părinți în acest sens, desigur cu luarea în considerare și a dispozițiilor art. 264 NCC. [1] Aceasta întrucât, pe de o parte, art. 506 NCC stabilește că părinții se pot înțelege cu privire la exercitarea autorității părintești, dacă este respectat interesul superior al acestuia și, după caz, cu ascultarea copilului, iar, pe de altă parte, art. 398 NCC consacră excepția de la regulă, operantă pentru motive întemeiate (or, învoiala părților, în coroborarea articolelor sus-menționate, ar putea fi circumstanțiată motivelor întemeiate, în interesul superior al copilului).
În mod corespunzător, celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului, precum și dreptul de a consimți la adopția acestuia.
Numai în mod excepțional și, cu aceeași cerință, a respectării interesului superior al copilului, instanța poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană sau la o instituție de ocrotire.
Desigur, și în noua reglementare instanța de tutelă are căderea de a modifica măsurile cu privire la drepturile și îndatoririle părintești față de copiii minori, în cazul schimbării împrejurărilor care au fost avute în vedere la decizia inițială.
Conchizând, NCC oferă o reglementare amplă, de detaliu, mult mai bine adaptată contextului social existent și, desigur, prevederilor dreptului comunitar, materia raporturilor dintre părinți și copii fiind una dintre acelea în care soluțiile jurisprudențiale, aparent facile, pot ridica în realitate probleme complexe, de apreciere subtilă a situației de fapt existente, a probelor administrate și, nu în ultimul rând, de impact real în formarea personalității copilului, în dezvoltarea sa fizică și emoțională.
Secțiunea 2. Principiile generale ale autorității părintești
Într-un context social caracterizat din ce în ce mai mult prin complexitate și imprevizibilitate, familia trebuie să-și revendice cu tărie rolul de nucleu al societății și civilizației. Sub aspect juridic, individul privit în mod izolat poate să reprezinte cel mult un subiect de drept golit de substanța culturală, socială și spirituală și nicidecum un punct de plecare către dezvoltarea relațiilor interumane și inovarea acestora sub toate aspectele definitorii. Această caracteristică este proprie numai familiei nucleare, spațiul în care doi adulți își unesc destinele și întemeiază alături de copii o micro-societate ce conține toate premisele pentru îmbogățirea macro-societății ai cărei membrii devenim încă de la naștere.
Iată de ce autoritatea părintească, subiectul Titlului IV al Cărții a II-a din Noul Cod Civil, nu poate decât să reprezinte un pas înainte în recunoașterea importanței de care se bucură familia în orice stat de drept. Prin această legiferare cu caracter de noutate se consolidează principiile care stau la temelia societății, iar prin ″haina codificării″ această instituție îmbracă o valoare de necontestat, întărind în conștiința publică vechiul dicton roman nemo censetur ignorare legem.
Încercând o sistematizare a dispozițiilor codificate, propunem spre analiză două situații de facto care se regăsesc și în sfera de jure. În acest sens, expunerea ce urmează cuprinde două părți principale: Exercitarea autorității părintești în familia biparentală (A.) și Exercitarea autorității părintești în familia monoparentală (B.).
Acestor două prezentări se adaugă și o parte finală concluzivă, în care se tratează Importanța autorității părintești în actualul context social (C.), punctând în acest fel principalele probleme ce caracterizează cotidianul din ce în ce mai zbuciumat.
A. Exercitarea autorității părintești în familia biparentală
Potrivit noii reglementări civile, respectiv art. 483 alin. 1 NCC, ″autoritatea părintească este ansamblul de drepturi și îndatoriri care privesc atât persoana, cât și bunurile copilului și aparțin în mod egal ambilor părinți.″ Așadar, ceea ce trebuie subliniat în această definiție legală este chiar egalitatea în ceea ce privește exercitarea autorității părintești.
Însă această egalitate și putere nu conferă un drept discreționar, străin de orice cenzură sau raportare exterioară. Astfel, același articol introductiv consacră exercitarea autorității părintești ″numai în interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia″, având totodată obligația de a-l ″asocia pe copil la toate deciziile care îl privesc, ținând cont de vârsta și de gradul său de maturitate″. În fine, definitoriu pentru acest prim articol al Tilului IV este și ultimul alineat, care prevede faptul că ″ambii părinți răspund pentru creșterea copiilor lor minori″.
Pe cale de consecință, încă din primele rânduri ce reglementează autoritatea părintească se instituie prezumția exercitării acesteia de către ambii părinți, cu asocierea directă a copilului și cu răspunderea solidară față de creșterea acestuia.
Se consacră așadar normalitatea unei familii biparentale, în care părinții sunt direct implicați în formarea spirituală, socială și umană a copilului. Această prezumție își găsește corespondentul în realitatea cotidiană, în care familia biparentală reprezintă regula iar cea monoparentală – excepția regretabilă. Însă și în cadrul familiei tradiționale, preluând expresia dr. Alain Braconnier, ″autoritatea parentală fără dialog este un impas″.
Departe de vechea concepție romană în care pater familias își asuma întreaga responsabilitate și conducere a familiei, în prezent asistăm din ce în ce mai mult la o individualizare a membrilor familiei, dreptul individului devenind superior dreptului familiei. Iată rațiunea pentru care, așa cum am subliniat mai sus, exercitarea autorității părintești se face cu asocierea progresivă a copilului, pe măsura evoluției sale biologice și psihice, realizând astfel dialogul care ne îndepărtează de nedoritul impas.
Revenind la tema familiei biparentale, Capitolul III din Titlul IV debutează cu modul de exercitare a autorității părintești, continuând în acest fel prezumția existenței unei familii tradiționale, în sensul anterior prezentat.
Astfel, prin art. 503 NCC se consacră faptul că ″părinții exercită împreună și în mod egal autoritatea părintească. Față de terții de bună-credință, oricare dintre părinți, care îndeplinește singur un act curent pentru exercitarea drepturilor și îndeplinirea îndatoririlor părintești, este prezumat că are și consimțământul celuilalt părinte.″
Acest text este interesant prin raportare la mai multe aspecte, fie de ordin juridic, fie de factură etimologică. Astfel, constatăm faptul că într-o familie biparentală autoritatea părintească se exercită împreună și în mod egal, acestor caracteristici exprese adăugându-se și cea implicită a comunului acord exprimat spre interesul superior al copilului.
Asistăm prin urmare la o recurență a temei dialogului între părinți, ceea ce subsumează condițiile necesare angajării acestuia: înțelegerea, analiza, bună comunicare, selectivitatea și de ce nu, chiar compromisul. Acesta din urmă este premisa ajungerii la o situație de win-win, în care ambii părinți contribuie la aportul educațional în creșterea copilului, fără angajarea unor opinii divergente cu efect negativ.
Astfel, concomitent și în mod egal, ambii părinți exercită autoritatea părintească prin raportare la interesul superior al copilului și cu conștiința apartenenței la o familie tradițională. Această conștientizare reprezintă și mandatul în temeiul căruia unul dintre cei doi părinți poate îndeplini acte curente pentru exercitarea drepturilor și îndeplinirea îndatoririlor părintești, prezumându-se prin aceasta că are și consimțământul celuilalt părinte.
Textul în discuție instituie o prezumție juris tantum (relativă), care poate fi răsturnată prin proba contrară. Cu toate acestea, în raporturile cu terții a căror bona fides presumitur (buna-credință se prezumă), părintele în cauză beneficiază de o deplină putere asupra exercitării autorității părintești într-una din formele sale curente.
Sub aspect etimologic, este de remarcat utilizarea termenilor ″drepturi și îndatoriri″. Frazeologia juridică a încetățenit sintagma ″drepturi și obligații″ ca o constantă a vieții sociale într-un stat de drept. Iată deci, în actualul context, o înlocuire a obligațiilor cu îndatoririle părinților față de copii, substituire departe de a fi întâmplătoare.
Astfel, este impropriu a se vorbi despre obligațiile pe care un părinte le are față de copiii săi, așa cum este impropriu a se aminti despre obligațiile pe care orice individ le are față de propria persoană socială. În schimb, ″îndatoririle″ părinților amintesc de responsabilitatea față de ființa căreia i s-a dat viață și față de creșterea ei în vederea integrării în societate. Termenul ″obligație″ cuprinde și o forță coercitivă exterioară impulsului personal, educativă uneori tocmai prin constrângerea care o însoțește. În schimb, ″îndatorirea părintelui″ implică o continuitate și un resort interior care excede norma socială și rigorile sale, amintind de necesitatea îndrumării copiilor în conformitate cu priceperea și zelul fiecărui părinte.
În acest caz, familia biparentală își dovedește din nou superioritatea în fața celei monoparentale, îndatoririle unui părinte fiind supuse supravegherii și coordonării celuilalt membru al familiei. Împreună, cei doi părinți pot să găsească cele mai bune soluții pentru împlinirea acestor îndatoriri și implicit, pentru urmărirea interesului superior al copilului.
Totuși, chiar și în cazul familiei biparentale, pot să apară neînțelegeri cu privire la anumite aspecte ale exercitării autorității părintești. Și în această situație sunt aplicabile dispozițiile Noului Cod Civil, cât se poate de clar exprimate în art. 486: ″ori de câte ori există neînțelegeri între părinți cu privire la exercițiul sau la îndeplinirea îndatoririlor părintești, instanța de tutelă, după ce îi ascultă pe părinți și luând în considerare concluziile raportului referitor la ancheta psihosocială, hotărăște potrivit interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este obligatorie, dispozițiile art. 264 fiind aplicabile.″
În fine, o ultimă situație care poate apărea în cazul unei familii tradiționale este legată de existența unui copil din afara căsătoriei. În acest context, termenul familie urmează să primească un înțeles cel puțin convențional, diferit de substanța juridică la care ne-am referit mai sus. Cu toate acestea, și în acest caz primează dezvoltarea copilului, asupra căruia părinții exercită autoritatea părintească în aceleași condiții ca și cei căsătoriți sau, în termenii art. 505 alin. 1, ″în cazul copilului din afara căsătoriei a cărui filiație a fost stabilită concomitent sau, după caz, succesiv față de ambii părinți, autoritatea părintească se exercită în comun și în mod egal de către părinți, dacă aceștia conviețuiesc.″
Prin urmare, singura condiție pentru deplină și egală exercitare a autorității parentale este conviețuirea părinților față de care s-a stabilit filiația, în acest mod fiind angajat cadrul familial asemănător unei familii biparentale consacrate juridic.
Față de toate aceste aspecte ce reprezintă regula unei vieți sociale puternic ancorate în prezent, Noul Cod Civil prevede și situațiile în care autoritatea părintească este exercitată, din anumite motive, de un singur părinte. Aceste norme vor face obiectul analizei prezentate în cele ce urmează.
B. Exercitarea autorității părintești în familia monoparentală
Criteriul numărului de părinți determină noi clasificări ale familiei, dictate de cerințele sociale aflate în permanentă schimbare. Ceea ce în urmă cu un secol reprezenta o utopie se manifestă în prezent din ce în ce mai des, familiile cu un singur părinte fiind întâlnite în societatea modernă cu o periodicitate îngrijorătoare pentru sociologi. Însă în timp ce sociologia constată și teoretizează, dreptul legiferează acele aspecte care dau naștere la diverse raporturi juridice.
În această ordine de idei, din Noul Cod Civil nu putea să lipsească reglementarea exercitării autorității părintești de către un singur părinte. Este vorba de așa-numita ″scindare a ocrotirii părintești″, prin care familia biparentală se transformă într-o familie monoparentală, cu consecințe directe asupra exercitării autorității părintești.
O reglementare cel puțin neașteptată vizează situația divorțului. Astfel, în art. 504 NCC se prevede faptul că ″dacă părinții sunt divorțați, autoritatea părintească se exercită potrivit dispozițiilor referitoare la efectele divorțului în raporturile dintre părinți și copii.″
Așadar, suntem în prezența unei norme de trimitere către alte prevederi ale Noului Cod Civil, de această dată încadrate în instituția juridică a divorțului. Regăsim în aceste dispoziții regula de principiu statuată în art. 397 NCC, potrivit căreia ″după divorț, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinți, afară de cazul în care instanța decide altfel.″
Cu alte cuvinte, chiar și în situația tot mai des întâlnită a divorțului, autoritatea părintească va continua să fie exercitată de ambii părinți, în mod egal. Față de cele anterior prezentate, de această dată lipsește termenul ″împreună″ iar egalitatea este subînțeleasă prin termenul ″în comun″.
Deși apreciem logica legiferării care are în vedere situarea pe primul plan a interesului superior al copilului, considerăm că o astfel de regulă – fie ea și principială – ridică anumite probleme de ordin practic. Astfel, ne întrebăm care este poziționarea prezumției referitoare la actele curente ale unui părinte care exercită drepturile și îndeplinește îndatoririle ce-i incumbă, în contextul în care divorțul înseamnă nu numai separația de facto, ci și cea de jure.
Or, prezumția la care ne referim afirmă existența consimțământului celuilalt părinte, care, în situația divorțului, nu mai este prezent în cadrul familiei de acum monoparentale. Actele curente presupun măsuri simple și concise, de imediată necesitate, iar consimțământul părintelui divorțat se prezumă în aceeași măsură ca și consimțământul unui părinte care face parte dintr-o familie biparentală.
Față de aceste aspecte, considerăm că ne aflăm în prezența unei inechități și a unei suprapuneri de prezumții cărora le lipsește un temei comun, asistând în fapt la exercitarea monoparentală a autorității părintești.
Doar ca o excepție de la această regulă, art. 398 alin. 1 NCC prevede că ″dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanța hotărăște că autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinți.″
În acest caz, părintele care a fost privat de exercitarea autorității părintești are dreptul de a supraveghea creșterea și educația copilului, precum și de a consimți la adopția sau căsătoria acestuia. Deși nu se specifică, lipsa consimțământului pentru îndeplinirea celor două acțiuni sus-menționate considerăm că determină incidența instanței de judecată.
Situațiile excepționale pot implica decizia instanței de acordare a autorității părintești unei rude, familii sau alte persoane, cu consimțământul părinților, sau unei instituții de ocrotire.
Instanței de tutelă îi revine obligația ca prin hotărârea de divorț să stabilească în mod concret contribuția fiecărui părinte la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor.
Având în vedere importanța vieții cotidiene în dezvoltarea copiilor, în lipsa unei înțelegeri a părinților divorțați, instanța de tutelă va stabili prin aceeași hotărâre de divorț și locuința copilului, luându-se în calcul locuința părintelui la care se află în mod statornic. În situația contrară, în care copilul a locuit cu ambii părinți, instanța va ține seama de interesul său superior și îi va stabili locuința la unul dintre părinți. Bineînțeles, în cazuri excepționale, minorul se poate încredința unei rude, familii, alte persoane sau instituții de ocrotire.
Toate aceste măsuri pot fi supuse modificării numai în cazul în care a avut loc o schimbare a împrejurărilor existente în momentul adoptării lor, realizându-se în acest fel o adaptare la situația faptică efectivă.
Instanța de tutelă intervine și în cazul copilului din afara căsătoriei, atunci când părinții săi nu conviețuiesc. Totodată, ″instanța sesizată cu o cerere privind stabilirea filiației este obligată să dispună asupra modului de exercitare a autorității părintești, fiind aplicabile prin asemănare dispozițiile referitoare la divorț″, potrivit art. 505 alin. 3 NCC
În aceeași ordine de idei, respectând interesul superior al copilului, în art. 506 NCC se prevede faptul că numai ″cu încuviințarea instanței de tutelă părinții se pot înțelege cu privire la exercitarea autorității părintești sau cu privire la luarea unei măsuri de protecție a copilului (…)″.
Dacă până acum toate cazurile de exercitare a autorității părintești de către un singur părinte erau subsidiare principiului exercitării comune, prin ultimul articol dedicat acestui subiect Noul Cod Civil consacră o enumerare limitativă a situațiilor în care este posibilă exercitarea autorității părintești de către un singur părinte. Acestea sunt: decesul, declararea judecătorească a morții, punerea sub interdicție, decăderea din exercițiul drepturilor părintești sau neputința de exprimare a voinței.
După cum lesne se poate observa, noua legiferare descurajează exercitarea monoparentală a autorității părintești, subliniind importanța ambilor părinți în creșterea și educarea copiilor. Această atitudine este deosebit de importantă, după cum vom învedera în următoarele considerente finale.
C. Importanța autorității părintești în actualul context social
Inspirată din dispozițiile Codului Civil al provinciei Québec, autoritatea părintească reprezintă o valoare incontestabilă în cadrul juridic autohton. Contextul social actual se caracterizează prin tendințe divergente, complexitate și extreme care sunt departe de a se atrage.
În aceste condiții, revenirea la principiile și valorile definitorii pentru o societate democratică nu reprezintă un pas înapoi către trecut, ci dimpotrivă, un progres și un accent pus pe dezvoltarea socială, culturală și spirituală.
Am început prezenta expunere prin amintirea importanței familiei, ca nucleu al societății și civilizației. În prezent, această importanță este estompată de probleme economice, sociale și nu de puține ori, culturale. O nouă reglementare în materia dreptului familiei este binevenită atâta vreme cât surprinde carențele actuale și le suplinește prin instituții noi și coerente.
Considerăm că autoritatea părintească se înscrie în aceste tipare. Ca un răspuns la numărul tot mai mare de probleme familiale, această instituție are menirea de a așeza familia pe primul plan social și de a consolida poziția părinților în raport cu proprii copii.
Responsabilitatea pentru creșterea și educația unui copil trebuie să însoțească orice cuplu care conștientizează valoarea familiei. Numai în acest fel se poate așeza temelia unei societăți moderne, dar cu principii corecte și clare, definitorii atât pentru ea ca tot unitar, cât și pentru fiecare individ în parte, ca reprezentant și membru.
Familia contemporană nu se definește în mod exclusiv ca un spațiu în care întâlnim numai dragostea. Dacă ea distribuie această realitate dorită și căutată, rar întâlnită în alte cercuri sociale, ea realizează totodată și un alt deziderat: construcția identitară a fiecărui membru. În societățile individualiste, acest instantaneu asigură o funcție centrală, respectiv aceea de a tinde către consolidarea permanentă a „sinelui”, atât în cazul adulților cât și în cel al copiilor. Membrii familiei au așadar rolul unor pedagogi, însărcinați cu o misiune de o importanță vitală: aceea de a revela fiecăruia dintre ei personalitatea sa latentă.
Plecând de la aceste premise, autoritatea părintească apare drept o necesitate a cărei legiferare s-a lăsat îndelung așteptată. Întâlnim în această instituție sublinierea clară a importanței desăvârșite pe care familia biparentală o are în cadrul dezvoltării unui copil. De fapt, însuși termenul de biparental ar trebui să fie redundant în contextul în care o familie presupune în mod automat existența a doi părinți. Însă precum am exprimat și în cele ce preced, menirea dreptului este de a lua act de schimbările sociale și de a le transpune în norme de reglementare.
Diversitatea socială impune însă trasarea unor limite. Noul Cod Civil oferă un răspuns univoc presiunilor privind legalizarea căsătoriei sau a parteneriatelor civile între persoane de același sex. Celebrul PACS, de un real succes în Franța, nu-și regăsește elementele definitorii în noua legislație civilă, la fel ca orice altă formă juridică ce tinde să fie contrară dispozițiilor exprese: căsătoria este uniunea dintre un bărbat și o femeie, fiind interzisă între persoane de același sex.
Pretențiile diferitelor organizații de profil se întind nu numai asupra căsătoriei sau introducerii PACS-ului, ci și asupra posibilității de a adopta copii. În această ipoteză, autoritatea părintească nou-introdusă ar suferi denaturări iremediabile și incompatibile cu obiectivele sale.
Scopul intrinsec al acestei noi instituții este crearea cadrului ideal pentru creșterea și educarea copiilor. Fără a emite pretenții de ingerințe nejustificate în atmosfera familială, autoritatea părintească trasează câteva linii directoare pe baza cărora fiecare părinte își poate clădi conduita.
Se încurajează astfel dezvoltarea familiei tradiționale și menținerea ei în limitele normalității. Se angajează responsabilitatea părinților, care știu de acum care le sunt îndatoririle în raport cu proprii copii. În fine, se reglementează posibilitatea exercitării autorității părintești de către un singur părinte, fără a încuraja prin această existența și creșterea numărului familiilor monoparentale.
Considerăm însă că ne aflăm abia la începutul unui drum lung, în care fiecare manifestare socială va trebui să-și găsească un corespondent în literă și spiritul legii. Pasul inițial este deosebit de important și prin el s-a deschis calea către o societate mai exactă în atributele care îi lipsesc și față de care are datoria de a le apropria.
În acest context al contemporaneității, sistemul juridic ocupă un loc central. Nu este posibilă conturarea prin trasarea anumitor granițe, fără ca acestea să îmbrace forma unor norme precise, concrete, cu scopul declarat de a sluji binele comun. Acest bine poate fi însă înțeles într-o perspectivă relativizată, împropriată intereselor personale și vetustă în raport cu cerințele sociale. Pentru a evita o atare situație, legislația trebuie să fie într-o permanentă dinamică, dictată de raportul său cu mediul social și de corelația existentă între literă și spiritul legii.
Instituțiile juridice se caracterizează prin îndrituirea adusă multitudinii de relații sociale. Nu este o necunoscută menirea dreptului de a legifera, prin urmare, de a da valoarea de lege anumitor constante ale vieții cotidiene pentru ca aceasta din urmă să se desfășoare într-un cadru sigur și previzibil.
Normele juridice nu obligă în mod arbitrar, fără nicio raportare la relațiile ce se manifestă în spațiul public. Corelativ, nici legiuitorul nu trebuie imaginat drept un demiurg al articolelor, înzestrat cu puterea de a permite sau de a interzice, putere direct legată de voința sa exclusivă. Dimpotrivă, înaintea oricărui act de legiferare, privirea autorului se îndreaptă către scenă societății, acolo unde zi de zi se evidențiază trăsăturile specifice ale comunității.
Și în acest context al introducerii autorității părintești, considerăm că legiuitorul va trebui să-și îndrepte adesea privirea către societate în general și în particular, către familiile cărora li se adresează această instituție. Numai prin reflecția și corijarea eventualelor deficiențe se poate realiza armonia dintre cadrul social și cel juridic, împlinindu-se în acest fel menirea dreptului ca veritabilă ars boni et aequi.
Secțiunea 3. Condițiile exercitării autorității părintești
Pe de altă parte, art. 24 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, care rămâne aplicabil și după intrarea în vigoare a Noului Cod civil, prevede că: „(1) Copilul capabil de discernământ are dreptul de a-și exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl privește.
(2) În orice procedură judiciară sau administrativă care îl privește, copilul are dreptul de a fi ascultat. Este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Cu toate acestea, poate fi ascultat și copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluționarea cauzei.
(3) Dreptul de a fi ascultat conferă copilului posibilitatea de a cere și de a primi orice informație pertinentă, de a fi consultat, de a-și exprima opinia și de a fi informat asupra consecințelor pe care le poate avea opinia sa, dacă este respectată, precum și asupra consecințelor oricărei decizii care îl privește.
În toate cazurile prevăzute la alin. (2), opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare și li se va acorda importanța cuvenită, în raport cu vârsta și gradul de maturitate al copilului.”
În cadrul procedurii notariale a divorțului, legea nu face referire la ascultarea minorului, notarul public având obligația de a constata divorțul luând act de înțelegerea soților cu privire la toate aspectele enumerate de art. 375 alin. (2) NCC, astfel cum a fost modificat și completat prin Legea nr. 71/2011. În aceste condiții, apreciem că este necesară elaborarea unei legislații secundare, prin care să se stabilească procedura de constatare a divorțului soților care au copii minori din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, cu respectarea drepturilor copilului, prevăzute de lege.
Prin modificarea dispozițiilor art. 376 NCC, legea permite soților care doresc să divorțeze prin procedura notarială ca, prin excepție, să poată depune cererea de divorț la notarul public și prin mandatar cu procură autentică, fără a se preciza care sunt împrejurările în care ei ar putea utiliza această modalitate de depunere a cererii. La expirarea termenului de 30 de zile însă, prezența personală a ambilor soți în fața notarului public este obligatorie, acesta urmând să verifice dacă ei stăruie să divorțeze și dacă, în acest sens, consimțământul lor este liber și neviciat. Spre deosebire de procedura de constatare a divorțului pe cale notarială, procedura administrativă de constatare a divorțului se aplică, în continuare, numai pentru divorțurile soților care nu au copii minori din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, iar soții sunt obligați să depună personal și împreună cererea de divorț la ofițerul de stare civilă și să se prezinte personal la termenul fixat de ofițerul de stare civilă pentru constatarea divorțului prin acordul lor.
În ceea ce privește efectele divorțului cu privire la raporturile dintre părinți și copiii lor minori, prin modificarea alin. (2) al art. 398 NCC, se restrâng drepturile părintelui care nu exercită autoritatea părintească, în sensul că acesta păstrează doar dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului și dreptul de a consimți la adopția acestuia, fără însă a mai avea și dreptul de a consimți la căsătoria lui. Este o dispoziție care exprimă imposibilitatea asumării responsabilității părintești, care trebuie să se regăsească și în exercitarea drepturilor corelative și care subliniază caracterul excepțional al situațiilor în care instanța va trebui să dispună exercitarea unilaterală a autorității părintești.
Mai multe modificări ale Noului Cod Civil au intervenit cu privire la adopție, acestea dovedind preocuparea legiuitorului pentru perfecționarea reglementărilor privind această instituție deosebit de importantă a dreptului familiei. Astfel, art. 452 NCC se completează cu lit. d), care adaugă un nou principiu al adopției, respectiv acela al celerității în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopției. În mod evident, un astfel de principiu nu poate avea decât un rol benefic în luarea acestei măsuri de protecție a copilului lipsit de ocrotire părintească, el fiind caracteristic, de altfel, tuturor măsurilor de protecție a copilului.
Completarea alin. (1) al art. 454 NCC cu precizarea că încuviințarea adopției de către instanța de tutelă are loc „dacă este în interesul superior al copilului și sunt îndeplinite toate celelalte condiții prevăzute de lege” nu face decât să precizeze încă o dată condițiile sine qua non pe care instanța de tutelă trebuie să le aibă în vedere ori de câte ori va fi pusă în situația de a soluționa o cerere privind adoptarea unui copil.
O modificare pe care o considerăm benefică o constituie cea intervenită cu privire la dispozițiilor art. 459 NCC, care extinde aria celor care nu pot adopta la toate persoanele cu boli psihice și cu handicap mintal, aceasta având drept scop asigurarea unui mediu familial sănătos pentru copiii care vor fi adoptați, boala psihică a adoptatorului, chiar dacă nu este considerată gravă, putând avea consecințe nefaste cu privire la creșterea și educarea lor.
Modificarea alin. (1) lit. a) din art. 463 NCC conține doar o precizare a persoanei al cărei consimțământ este necesar la adoptarea copilului ai cărui părinți firești sunt decedați, necunoscuți, declarați morți sau dispăruți ori puși sub interdicție, respectiv tutorele acestui copil, în formă inițială a textului fiind prevăzut că fiind „cel care exercită autoritatea părintească” în situațiile menționate. Aceeași precizare terminologică se regăsește și în modificarea art. 465 NCC.
Extinderea posibilității acordate în mod excepțional instanței de tutelă de a trece peste refuzul părinților firești sau, după caz, al tutorelui, de a consimți la adopție, dacă se dovedește că acesta este abuziv, și la alte situații decât aceea a copilului abandonat lărgește mijloacele pe care această instanță le are la dispoziție pentru a asigura o protecție efectivă și eficientă oricărui copil. Este însă esențial ca aprecierea ca fiind „abuziv” a refuzului părinților firești sau tutorelui de a consimți la adopție să se facă întotdeauna cu maximă responsabilitate și numai în cazuri excepționale.
De asemenea, completarea art. 472 NCC prin indicarea tutelei ca fiind principala măsură pe care instanța de tutelă o va lua în cazul decăderii adoptatorului din drepturile părintești nu aduce modificări reglementării, atrăgând doar atenția asupra faptului că aceasta este măsura care se ia de obicei în cazul copiilor rămași fără ocrotire părintească.
Modificarea art. 476 NCC extinde posibilitatea desfacerii adopției și la situațiile în care, față de cel adoptat, este necesară luarea unei măsuri de protecție prevăzute de lege, dacă interesul superior al copilului este în acest sens. În cazul în care adoptatorii se află în imposibilitatea de a mai acorda copilului adoptat îngrijirea necesară pentru asigurarea creșterii și educării sale, odată cu luarea uneia dintre măsurile de protecție prevăzute de lege, instanța de tutelă va aprecia dacă interesul superior al copilului impune desfacerea adopției, în caz afirmativ dispunând aceasta. În astfel de situații, adopția se va considera desfăcută la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești prin care se dispune măsura de protecție.
O ultimă modificare adusă dispozițiilor de dreptul familiei cuprinse în Noul Cod Civil se referă la desfacerea adopției la cererea adoptatorului. În acest sens, textul art. 477 NCC a fost completat în sensul că, în niciuna dintre ipotezele în care adopția poate fi desfăcută la cererea adoptatorului (respectiv, dacă adoptatul a atentat la viața adoptatorului sau a membrilor familiei adoptatoare, ori s-a făcut vinovat față de adoptatori de fapte penale pedepsite cu o pedeapsă privativă de libertate de cel puțin 2 ani), aceasta nu poate fi desfăcută înainte ca adoptatul să fi dobândit capacitate deplină de exercițiu, în condițiile legii, chiar dacă faptele au fost săvârșite anterior acestei date. Este iarăși o dovadă a grijii legiuitorului pentru a nu lăsa minorul fără capacitate deplină de exercițiu fără îngrijirea de care încă are nevoie, chiar dacă există motive care ar putea îndreptăți pe adoptator să solicite desfacerea adopției.
Cu privire la dispozițiile hotărârilor judecătorești prin care s-au stabilit relațiile personale și patrimoniale dintre copii și părinții lor divorțați înainte de intrarea în vigoare a Noului Cod Civil, legea prevede că vor putea fi modificate potrivit dispozițiilor art. 403 NCC. Aceasta înseamnă că părinții divorțați anterior vor avea posibilitatea să solicite instanței de tutelă să dispună în legătură cu exercitarea autorității părintești și cu stabilirea locuinței copilului minor potrivit noilor reglementări; în cazul în care ei nu fac acest lucru, relațiile personale și patrimoniale cu copiii se desfășoară potrivit hotărârilor judecătorești pronunțate sub imperiul legii vechi.
Cu toate că prin art. 5, Legea nr. 71/2011 prevede că dispozițiile Noului Cod Civil sunt aplicabile efectelor viitoare ale situațiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia derivate din filiație, în art. 47 din aceeași lege găsim o dispoziție contrară, care prevede că: „stabilirea filiației, tăgăduirea paternității sau orice altă acțiune privitoare la filiație este supusă dispozițiilor Codului civil și produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuți după intrarea lui în vigoare”. Considerăm că este vorba despre o necorelare care a scăpat legiuitorului și urmează a se stabili căreia dintre cele două dispoziții tranzitorii i se va da eficiență. În orice caz, aplicarea art. 47 din Legea nr. 71/2011 ar putea genera unele inechități care ar afecta interesul superior al copilului, dacă ne gândim, de exemplu, la calitatea procesuală activă în acțiunea în tăgada paternității, la aplicarea prezumției filiației față de pretinsul tată în cadrul acțiunii în stabilirea paternității din afara căsătoriei sau, mai ales, la stabilirea situației copilului în cazul admiterii unor acțiuni privind filiația.
Dispoziții tranzitorii au fost prevăzute și cu privire la adopție. Astfel, prin art. 48 din Legea nr. 71/2011 se face precizarea că aplicarea dispozițiilor art. 455 NCC, referitoare la vârsta adoptatului se face și în cazul în care minorul dobândește capacitate de exercițiu anticipată, în condițiile prevăzute de art. 40 NCC. Menționăm că, prin emanciparea judiciară a minorului care a împlinit vârsta de 16 ani, acesta dobândește, în mod anticipat, capacitatea deplină de exercițiu, putând astfel să își exercite drepturile și să își asume și îndeplinească obligațiile civile în aceleași condiții ca o persoană majoră.
Validitatea adopțiilor încuviințate înainte de intrarea în vigoare a Noului Cod Civil va fi apreciată, în continuare, potrivit legii în vigoare la data încuviințării lor.
Exercitarea autorității părintești cunoaște, potrivit dispozițiilor alin. (2) al art. 503 NCC, o prezumție de mandat tacit reciproc al părinților care exercită autoritatea părintească, concretizat în faptul că: „față de terții de bună-credință, oricare dintre părinți, care îndeplinește singur un act curent pentru exercitarea drepturilor și îndeplinirea îndatoririlor părintești, este prezumat că are și consimțământul celuilalt părinte”. Legea nr. 71/2011 prevede că prezumția se va aplica doar pentru actele curente îndeplinite de unul dintre părinți după intrarea în vigoare a Noului Cod Civil. De altminteri, pentru actele curente îndeplinite înaintea acestei date nici nu ar putea fi aplicabile noile dispoziții legale, întrucât instituția autorității părintești nu există în legislația actuală.
Dispozițiile art. 531 NCC, referitoare la modificarea și încetarea pensiei de întreținere sunt aplicabile și în cazul pensiilor de întreținere stabilite prin hotărâre judecătorească anterior intrării în vigoare a noii reglementări. Noutatea pe care aceste dispoziții o aduc față de legea actuală constă în indexarea de drept, trimestrial, în funcție de rață inflației, a cuantumului pensiei de întreținere stabilite sub forma unei sume fixe de bani.
În ceea ce privește instanța competentă pentru soluționarea cauzelor privind aplicarea dispozițiilor cuprinse în Cartea a II-a a Noului Cod Civil, „Despre familie”, numită, în noua reglementare, „instanța de tutelă” (în art. 107 NCC precizându-se că este vorba despre instanța de tutelă și familie), potrivit dispozițiilor art. 229 din Legea nr. 71/2011, aceasta va fi reglementată prin legea privind organizarea judiciară, care va statua cu privire la organizarea, funcționarea și atribuțiile instanței de tutelă.
Pentru perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a Noului Cod Civil și cea a reglementării prin lege a instanței de tutelă, prin art. 229 al Legii nr. 71/2011 au fost prevăzute unele dispoziții care să faciliteze punerea în aplicare a noului act normativ. Acestea se referă la:
– competență, stabilind că până la reglementarea organizării și funcționării instanței de tutelă, atribuțiile acesteia vor fi îndeplinite de instanțele, secțiile sau, după caz, completele specializate pentru minori și familie;
– raportul de anchetă psihosocială, care va fi făcut, în continuare, de autoritatea tutelară, cu excepția cazului în care este solicitat în vederea soluționării cauzelor privind decăderea din drepturile părintești, când se efectuează de direcția generală de asistență socială și protecția copilului (firește, este vorba numai despre raportul de anchetă psihosocială necesar în soluționarea cauzelor privind aplicarea dispozițiilor de dreptul familiei cuprinse în Noul Cod Civil, nu despre cel necesar în soluționarea cauzelor privind aplicarea unor legi speciale, cum ar fi Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, pentru care competența rămâne guvernată de legea specială);
– menținerea exercițiului atribuțiilor în domeniul protecției drepturilor copilului, respectiv a persoanei fizice, de către autoritățile și instituțiile prevăzute de legile aplicabile la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil, cu excepția celor date în competența instanței de tutelă.
Prin același art. 229 alin. (3) al Legii nr. 71/2011, legiuitorul prevede, până la reglementarea prin lege a instanței de tutelă, posibilitatea instanței de a delega, prin încheiere, autorității tutelare, îndeplinirea unora dintre atribuțiile privind exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului, sau, după caz, cu privire la supravegherea modului în care tutorele administrează bunurile minorului.
Delegarea unor atribuții ale instanței către un organ administrativ constituie o noutate absolută în activitatea instanțelor judecătorești, motiv pentru care aplicarea acestei dispoziții va suscita unele neclarități, care ar putea genera practică neunitară. Aspecte care ar putea pune probleme ar fi, de exemplu: ce mijloace are instanța de a verifica modul în care autoritatea tutelară îndeplinește atribuțiile delegate? Sau, de exemplu, ce sancțiuni ar putea să aplice în cazul în care ar constata că autoritatea tutelară nu a îndeplinit respectivele atrbuții?
Ce posibilități au părțile interesate de a contesta modul în care autoritatea tutelară acționează în îndeplinirea atribuțiilor delegate de instanță?
Sunt aspecte care necesită o interpretare unitară și coerentă, cum, de altfel, ar fi de dorit pentru toate dispozițiile noii legislații.
CAPITOLUL II – OCROTIREA MINORULUI
Secțiunea 1 Noțiune si Reglementare
Un domeniu important în care Legea nr. 287/2009 aduce modificări semnificative îl reprezintă modalitatea în care sunt abordate mijloacele legale de ocrotire a persoanei fizice.
Comparând reglementarea actuală cu cea anterioară Noului Cod Civil (Codul familiei – Legea nr. 4/1953, abrogat și Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului -art. 40 al.1, art. 41 și art. 42, abrogate), constatăm că, dacă în mare mijoacele de ocrotire a persoanei fizice rămân aceleași – tutela, curatela și punerea sub interdicție-, modalitatea de aplicare a acestor măsuri comportă modificări notabile.
Pentru că în practică cele mai frecvente situații întâlnite sunt cele care reclamă instituirea tutelei pentru minorul lipsit de ocrotire, vom prezenta această noțiune, prin prisma noilor reglemetări ale Legii nr. 287/2009 privind Noul Cod Civil.
Dispozițiile art. 110 din Legea nr. 287/2009 statuează în mod explicit care sunt cazurile de instituire a tutelei minorului: “când ambii părinți sunt, după caz, decedați, necunoscuți, decăzuți din exercițiul drepturilor părintești sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părintești, puși sub interdicție judecătorească, dispăruți ori declarați judecătorește, morți, precum și în cazul în care, la încetarea adopției, instanța hotărăște că este în interesul minorului instituirea unei tutele.”
Reiterând parțial dispozițiile art. 115 din Codul familiei, legiuitorul păstrează obligația de informare a instituției competente (în vechea reglementare autoritatea tutelară iar în reglementarea actuală instanța de tutelă), obligație care trebuie dusă la îndeplinire de către “persoanele apropiate minorului”, alături de “administratorii și locatarii casei în care locuiește minorul”, “serviciul de stare civilă”, în cazul înregistrării decesului unei persoane, “notarul public”, cu ocazia deschiderii procedurii succesorale, “instanțele judecătorești și organele administrației publice locale, instituțiile de ocrotire, precum și orice altă persoană.” (art. 111 din Legea nr. 287/2009). Observăm că în noua reglementare dispare și termenul prevăzut de art. 115 din Codul familiei ( 5 zile “de la dată când află de existența unui minor lipsit de îngrijire părintească” ), acesta fiind înlocuit de “sintagma de îndată ce află de existența unui minor lipsit de îngrijire părintească”.
Mergând mai departe cu analiza acestei instituții, constatăm că, în scopul ocrotirii interesului superior al minorului, legiuitorul extinde sfera situațiilor de incompatibilitate cu activitatea de tutore. Astfel, din dispozițiile art. 113 din Legea nr. 287/2009, reținem că nu poate fi tutore: “ – minorul, persoana pusă sub interdicție judecătorească sau cel pus sub curatelă; cel decăzut din exercițiul drepturilor părintești său declarat incapabil de a fi tutore; cel căruia i s-a restrâns exercițiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum și cel cu rele purtări reținute ca atare de către o instanță judecătorească; cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în condițiile art. 158; cel aflat în stare de insolvabilitate; cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morții, autoritatea părintească.”
Așadar, în esență, orice persoană fizică cu deplină capacitate de exerițiu poate fi tutore, dacă nu se află într-una dintre celelalte situații amintite mai sus. Dacă vreuna dintre aceste situații survine pe parcursul exercitării tutelei, persoana respectivă va fi îndepărtată de la exercitarea tutelei, numindu-se un nou tutore.
Noutatea absolută introdusă de Legea nr. 287/2009 se referă la modalitatea de numire a tutorelui. Dacă în reglementarea anterioară (Codul familiei – Legea nr. 4/1953), această atribuție revenea autorității tutelare, în lumina dispozițiilor noului Cod Civil, desemnarea tutorelui se poate face de către însuși părintele minorului sau de către instanța de tutelă. Reprezentând o preluare a dreptului anglo-saxon, instituirea posibilității ca părintele în viață și cu deplină capacitate de exercițiu, să numească un tutore pentru copilul său, consolidează premisele exercitării drepturilor și a îndatoririlor părintești și respectă în totalitate interesul superior al minorului.
Conform dispozițiilor art. 114 din Legea nr. 287/2009, desemnarea tutorelui de către părinte se realizează prin “act unilateral sau prin contract de mandat”, în formă autentică. Măsura poate fi stabilită și prin testament. Părintele poate oricând revoca desemnarea tutorelui, fiind suficient un act sub semnătură privată în acest sens. Mai trebuie menționat și că persoana care a fost desemnată tutore pe această cale nu poate fi înlăturată de la tutelă de către instanța de judecată, decât (temporar) dacă se află în vreuna dintre situațiile prevăzute de art. 113 din Legea nr. 287/2009 sau dacă “prin numirea sa interesele minorului ar fi periclitate” (art.116 al.1 din Legea nr. 287/2009) .
În situația în care nu există un tutore desemnat de către părinte, instanța de tutelă va numi ea însăși tutore “o rudă sau un afin ori un prieten al familiei minorului, în stare să îndeplinească această sarcină, ținând seama, după caz, de relațiile personale, de apropierea domiciliilor, de condițiile materiale și de garanțiile morale pe care le prezintă cel chemat la tutelă” (art. 118 din Legea nr. 287/2009).
Cu privire la procedura de numire, precizăm că este obligatoriu acordul viitorului tutore (cu excepția situației când tutorele este numit pe baza unui contract de mandat, caz în care viitorul tutore nu poate refuza tutela decât pentru motivele prevăzute de art. 120 al.2 din Legea nr. 287/2009). Ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Numirea se face în camera de consiliu, prin încheiere definitivă, care ” se comunică în scris tutorelui și se afișează la sediul instanței de tutelă și la primăria de la domiciliul minorului” (art. 119 al. 4 din Legea nr. 287/2009).
Referitor la situațiile în care o persoană poate refuza să fie numită tutore, față de fosta reglementare (art. 118 din Codul familiei), prin prevederile art. 120 al. (2), Noul Cod Civil restrânge sfera acestora, identificându-se patru cazuri: “cel care are vârsta de 60 de ani împliniți; femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani; cel care crește și educă 2 sau mai mulți copii; cel care, din cauza bolii, a infirmității, a felului activităților desfășurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină.”
În scopul urmăririi și satisfacerii interesului superior al minorului, tutela are prin esența sa un caracter personal și gratuit, exepție făcând situațiile enumerate de art. 122 – 123 din Legea nr. 287/2009.
Pentru o gestionare cât mai eficientă a activității desfășurate de tutore și pentru a avea un control asupra îndeplinirii de către acesta a obligațiilor cu privire la persoana și bunurile minorului, Noul Cod Civil introduce instituția Consiliului de familie, noțiune preluată tot din dreptul anglo saxon. Consiliul de familie va fi numit tot de către instanța de tutelă și va fi compus din “3 rude sau afini, ținând seama de gradul de rudenie și de relațiile personale cu familia minorului” sau în lipsa acestora, chiar din “alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinții minorului sau care manifestă interes pentru situația acestuia” (art. 125 al.1 din Legea nr. 287/2009). Constituirea, funcționarea, atribuțiile și înlocuirea Consiliului de familie se desfășoară sub atenta supraveghere a instanței de tutelă.
Referitor la regulile de exercitare a tutelei, menționăm că principiul fundamental este că aceasta trebuie să se desfășoare numai în interesul superior al minorului “atât în ceea ce privește persoană cât și bunurile acestuia” (art. 133 din Legea nr. 287/2009).
Raportându-ne la vechile reglementări conținute de art. 126 și urm. din vechiul Cod al familiei, observăm că, prin dispozițiile Noului Cod Civil, legiuitorul transferă atribuțiile autorității tutelare și ale delegatului acestuia către instanța de tutelă și Consiliul de familie (dacă acesta există). Astfel, cu privire la exercitarea tutelei asupra persoanei minorului, hotărârile se vor lua de către tutore, “cu avizul Consiliului de familie” (art. 136 din Legea nr. 287/2009). Sunt exceptate de la această regulă, măsurile cu caracter curent.
Minorul va avea domiciliul la tutore și numai pe cale de excepție, și cu autorizarea instanței de tutelă, acesta va putea avea și o reședință. Cu toate acestea, în situațiile în care educarea și pregătirea profesională a minorului reclamă acest lucru, tutorele poate decide ca minorul să aibă o reședință, instanța de tutelă fiind încunoștiințată de îndată.
În spiritul protejării interesului superior al minorului, art. 138-139 din Legea nr. 287/2009 limitează puterea de decizie a tutorelui asupra schimbării felului învățăturii sau al pregătirii profesionale pe care minorul o primea la data instituirii tutelei (și care în cele mai multe cazuri fusese aleasă de părinte). Conform textelor de lege amintite, pentru a lua o decizie în acest sens este obligatorie încuviințarea instanței de tutelă, iar în situația în care minorul a împlinit vârsta de 14 ani, instanța de tutelă nu poate schimba “felul învățăturii sau al pregătirii profesionale hotărâte de părinți” sau pe care minorul le primea “la data instituirii tutelei”. Este obligatorie ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani.
O a doua componentă a exercițiului tutelei o reprezintă drepturile pe care tutorele le are asupra bunurilor minorului. Oferind o reglementare mult mai detaliată decât cea prevăzută de fostul Cod al familiei, Legea nr. 287/2009 încearcă să protejeze într-o modalitate cât mai eficientă patrimoniul minorului rămas fără ocrotire legală. Se dă o mai mare importanță activității de inventariere a bunurilor minorului și se acordă o atenție sporită creanțelor pe care tutorele său membrii Consiliului de familie le au față de minor.
Reținând dispozițiile art. 140 al. (2) din Legea nr. 287/2009, cu ocazia inventarierii bunurilor minorului, tutorele și membrii Consiliului de familie au obligația de a declara în scris “creanțele, datoriile sau alte pretenții pe care le au față de minor”. În caz contrar, intervine prezumția legală că aceștia au renunțat la ele, mergându-se până la sancționarea acestora cu înlăturarea din funcție. Aliniatul (4) al aceluiași text de lege consființește posibilitatea plății voluntare a creanțelor pe care la au față de minor, tutorele, soțul acestuia, o rudă în linie dreaptă a acestuia sau frații sau surorile acestora, doar cu autorizarea instanței de tutelă.
Cu privire la administrarea bunurilor minorului, menționăm că aceasta trebuie să se realizeze cu bună credință, finalitatea acesteia constituind-o bunăstarea minorului. În desfășurarea acestei activități, tutorele numit are, de plano, calitatea de administrator al bunurilor altuia, fiind ținut de respectarea dispozițiilor legale în această materie.
Până la împlinirea vârstei de 14 ani, minorul va fi reprezentat în actele juridice de către tutore, iar după împlinirea vârstei de 14 ani, acesta le va putea încheia singur, cu “încuviințarea scrisă a tutorelui” sau a “curatorului” (conform art. 143 și art.146 din Noul Cod Civil), excepție făcând donațiile și actele prin care se garantează obligația altuia, care îi sunt total prohibite.
Legea nr. 287/2009 acordă o importanță deosebită actelor de dispoziție pe care tutorele ar putea să le încheie pe numele minorului. Raportându-ne la dispozițiile art. 144 din Noul Cod Civil, constatăm că tutorelui îi este interzis să încheie următoarele acte juridice, sub sancțiunea anulării acestora: donațiile și actele prin care se garantează obligația altuia (pe numele minorului); actele de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, actele de renunțare la drepturile patrimoniale ale acestuia și orice alte acte ce depășesc dreptul de administrare, în lipsa avizului Consiliului de familie și a autorizării instanței de tutelă. Singura excepție o reprezintă “bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum și cele devenite nefolositoare pentru minor” (art. 144 al.4), pentru a căror înstrăinare nu sunt necesare avizul Consiliului de familie și autorizarea instanței de tutelă.
Oprindu-ne asupra acestei dispoziții legale, ne atrage atenția sintagma de “bunuri nefolositoare”, expresie care, în opinia noastră comportă un grad de subiectivism ridicat, creând premisele unei decizii incorecte din partea tutorelui, decizie care poate fi în dezavantajul minorului și care, în lipsa avizului Consiliului de familie și a autorizării instanței de tutelă nu este supusă niciunei forme de control. În acest context, o reformulare a expresiei sau o revenire la un plafon valoric adecvat (de maniera în care acesta era instituit de art. 129 al.4 din fostul Cod al familiei) ar remedia neregulă.
Revenind asupra limitelor impuse de legiuitor asupra actelor pe care tutorele le poate încheia pe seama minorului, este de observat că sunt excluse din sfera acestora și actele juridice“încheiate între tutore sau soțul, o rudă în linie dreaptă ori frații sau surorile tutorelui, pe de o parte, și minor, pe de altă parte“, sub sancțiunea unei nulități relative (art. 147 din Legea nr. 287/2009), excepție făcând unele vânzări la licitația publică.
Noul Cod Civil reglementează și situațiile în care între minor și tutore apar interese contrare, situații care nu sunt de natură să conducă la înlocuirea tutorelui, dar care pot afecta vădit exercitarea tutelei și pe cale de consecință, interesul superior al minorului. În aceste cazuri, art. 150 din Legea nr. 287/2009 permite numirea unui curator special. Conform aceluiași text de lege, aceeași măsură se aplică și atunci când “din cauza bolii sau din alte motive tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele minorului ” sau “pentru motive temeinice, în cadrul procedurilor succesorale”.
Cu privire la modalitatea de exercitare a tutelei, menționăm că o obligație extrem de importantă a tutorelui este darea de seamă a acestuia. În vechea reglementare, tutorele avea obligația să prezinte anual autorității tutelare o dare de seamă despre modalitatea în care a îngrijit de persoana minorului și a administrat bunurile acestuia.
În actuala reglementare, atribuția de control este preluată de instanța de tutelă, căreia tutorele este obligat să îi prezinte anual aceeași dare de seamă.
Conform art. 152 al. (2) din Legea nr. 287/2009, termenul de depunere a acesteia este de 30 de zile de la sfârșitul anului calendaristic. Termenul anual nu poate fi prelungit decât de către instanța de tutelă (fără a depăși 3 ani) și numai în situațiile în care “averea minorului este de mică însemnătate”. Finalitatea acestui demers o constituie verificarea socotelilor cu privire la veniturile și cheltuielile făcute cu minorul, și în cazul în care acestea sunt corecte, descărcarea tutorelui.
Tot pentru o mai mare responsabilizare a celui care desfășoară activitatea de tutore cât și pentru a întări garanția respectării drepturilor minorului, Noul Cod Civil reconfirmă posibilitatea de a formula plângere împotriva tuturelui cu privire la “actele sau faptele păgubitoare pentru minor” (art. 155 al.1 din Legea nr. 287/2009). Plângerea poate fi făcută de minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, de Consiliul de familie și de membrii acestuia, dar și de oricare dintre persoanele amintite la art.111 din Noul Cod Civil. Plângerea va fi soluționată de instanța de tutelă în regim de urgență, printr-o încheiere executorie.
Cu privire la cazurile de încetare a tutelei, Legea nr. 287/2009 identifică două tipuri de situații: cele care duc la încetarea propriu-zisă a tutelei (situația care a dus la instituirea tutelei nu se mai menține și moartea minorului) și cele care duc la încetarea funcției tutorelui (moartea acestuia, îndepărtarea acestuia de la tutelă sau înlocuirea să).
Referitor la încetarea funcției tutorelui prin moartea acestuia, noutatea o reprezintă transmiterea sarcinilor tutelei către moștenitorii tutorelui decedat, până la numirea unui nou tutore (conform art. 157 din Legea nr. 287/2009). Cu siguranță că această măsură a fost introdusă tot în scopul protejării drepturilor și intereselor minorului pus sub tutelă. Astfel, prin preluarea temporară a sarcinilor specifice tutelei de către moștenitorul tutorelui decedat până la numirea unui nou tutore, se urmărește înlăturarea și minimizarea efectelor pe care decesul tutorelui le-ar putea avea asupra drepturilor și intereselor minorului.
Reiterând dispozițiile art. 138 al. (2) din vechiul Cod al familiei, noua reglementare prevede îndepărtarea tutorelui de la tutelă dacă acesta “săvârșește un abuz, o neglijență gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum și dacă nu își îndeplinește în mod corespunzător sarcina”.
Conform prevederilor art. 160 și urm. din Legea nr. 287/2009, identificăm obligația tutorelui sau a moștenitorilor acestuia ca la încetarea din orice cauză a tutelei, să prezinte instanței o dare de seamă generală. Numai după verificarea socotelilor și predarea bunurilor, instanța de tutelă va da fostului tutore sau moștenitorilor săi descărcare de gestiune. Această descărcare de gestiune nu îl exonerează de răspundere pe fostul tutore pentru un prejudiciu cauzat minorului din culpă sa, iar noul tutore numit are obligația să ceară celui dintâi repararea pagubei. În caz contrar, noul tutore va fi obligat el însuși la repararea prejudiciului.
Concluzionând cele prezentate, reținem că până la intrarea în vigoare a Legii nr. 287/2009, în materia tutelei principala instituție implicată era autoritatea tutelară, procedura având mai mult un carcater administrativ și numai în cazuri extraordinare judiciar. Prin modificările aduse, și mai ales prin instituirea instanței de tutelă, Noul Cod Civil transferă practic această procedură din sfera administrativului în sfera judiciarului, creând o nouă instituție de drept, la nivelul căreia jurisprudența este încă în fază de pionerat și a cărei evoluție merită urmărită.
Secțiunea 2 Ocrotirea minorului prin instituirea consiliului de familie
Plecând de la faptul că Biroul Teritorial Iași al instituției Avocatul Poporului s-a confruntat cu o serie de întrebări legate de rolul și atribuțiile pe care le are consiliul de familie în ocrotirea minorului, ne propunem să ne oprim și asupra acestui subiect particularizând unele aspecte.
Consiliul de familie este o instituție juridică nou introdusă și își găsește reglementarea în mod expres la art.124-132 Noul Cod Civil.
Consiliul de familie reprezintă acel organism care supraveghează modul în care tutorele își exercită drepturile și își îndeplinește îndatoririle cu privire la persoana și bunurile minorului. Această instituție are un caracter facultativ și este strâns legată de instituția tutelei.
În cazul ocrotirii minorului prin părinți, prin dare în plasament sau, după caz, prin alte măsuri de protecție specială prevăzute de lege, nu se va institui consiliul de familie.
Atribuțiile principale ale consiliului de familie sunt:
– de supraveghere a modului în care tutorele își exercită drepturile și își îndeplinește îndatoririle cu privire la persoana și bunurile minorului;
– de acordarea a avizelor consultative, la solicitarea tutorelui sau a instanței de tutelă (ex. în cazul măsurilor privind persoana minorului, atunci când se stabilește suma anuală necesară pentru întreținerea minorului – art. 148 NCC; în cazul încuviințării și al autorizării actelor minorului care a împlinit vârsta de 14 ani – art. 146 NCC; în situația înstrăinării, împărțirii, ipotecării sau grevării cu sarcini reale a bunurilor minorului – art.144 alin. 2 NCC).
– de emitere a deciziilor, în cazurile prevăzute de lege.
Avizele consultative și deciziile luate de consiliul de familie se iau în mod valabil cu votul majorității membrilor săi, consiliul fiind prezidat de persoana cea mai înaintată în vârstă. La luarea deciziilor, minorul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat. Aceste decizii vor fi motivate și consemnate într-un registru special constituit, ținut de unul din membri consiliului și desemnat în acest scop de instanța de tutelă.
Totodată, subliniem că actele încheiate de tutore în lipsa avizului consultativ sunt anulabile, iar încheierea actului cu nerespectarea avizului atrage răspunderea tutorelui (art.130 alin. 1-4 NCC).
Consiliul de familie poate fi constituit de către instanța de tutelă și compus din trei membri și 2 supleanți numiți dintre rude sau afini, ținând seama de gradul de rudenie al membrilor și de relațiile personale cu familia minorului, iar în lipsă de rude sau afini pot fi numite și alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinții minorului sau care manifestă interes pentru situația acestuia. Nu pot fi membri ai consiliului de familie doi soți împreună sau tutorele.
În vederea constituirii consiliului de familie, persoanele care îndeplinesc condiții pentru a fi membri sunt convocate la domiciliul minorului de către instanța de tutelă, din oficiu sau la sesizarea minorului, dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat sau a oricăror altor persoane care cunosc situația copilului. Numirea în consiliul de familie se face cu consimțământul membrilor și cu ascultarea minorului dacă a împlinit vârsta de 10 ani.
Consiliul de familie este convocat cu cel puțin 10 zile înainte de data întrunirii de către tutore, din proprie inițiativă sau la cererea oricăruia dintre membri acestuia, a minorului care a împlinit vârsta de 14 ani sau a instanței de tutelă. Convocarea se poate face și mai devreme de împlinirea termenului de 10 zile dinainte de data întrunirii, dar cu acordul tuturor membrilor.
Alcătuirea consiliului de familie nu se poate modifica în timpul tutelei, decât numai dacă interesele minorului ar cere o asemenea schimbare sau dacă, prin moartea ori dispariția unuia dintre membri, ar fi necesară completarea (art. 127 NCC).
Tutorele poate cere instituirea unui nou consiliu, în cazul în care dacă în plângerile formulate instanța a hotărât de cel puțin două ori, în mod definitiv, împotriva deciziilor consiliului de familie. În situația în care nu este posibilă constituirea unui nou consiliu, ca și în cazul contrarietății de interese dintre minor și toți membrii consiliului de familie și supleanți, tutorele poate cere instanței de tutelă autorizația de a exercita singur tutela (art. 131-132 NCC).
Secțiunea 3 Instituirea tutelei
Tutela este un alt mijloc de ocrotire a minorului lipsit de ocrotire părintească. Etimologic cuvântul tutore apare din latinescul ,,tueri’’- a proteja [9, p. 229]. În dreptul roman tutela era organizată, pentru incapabilii nevârstnici (până la 14 ani) „independenți” (sui iuris), pentru că cei „dependenți” (alieni iuris) se aflau sub supravegherea capului de familie (pater familias) și beneficiau de ajutorul acestuia.
În literatura de specialitate, tutela minorului este definită ca o sarcină gratuită și obligatorie în virtutea căreia o anumită persoană, denumită tutore, este chemată a exercita drepturile și îndatoririle părintești față de un copil minor, ai cărui părinți sunt decedați ori în imposibilitate permanentă de a-și exercita atribuțiile.
Ocrotirea minorului prin tutelă este o măsură subsidiară ocrotirii părintești care are însă întâietate între formele protecției alternative, fapt ce rezultă din ordinea enumerării prevăzută de art. 39 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, dar și din reglementările consacrate măsurilor de protecție specială și adopției din Legea 273/ 2004. Prin instituirea tutelei se urmărește să se asigure copilului protecție alternativă similară cu cea care se realizează de părinți, astfel încât să se creeze un climat familial adecvat formării și dezvoltării personalității copilului.
Este adevărat că, tutela îndeplinește funcțiile ocrotirii părintești, dar aceasta nu înseamnă că drepturile și obligațiile tutorelui privitoare la persoana minorului sunt identice cu cele ale părinților firești, fiind doar asemănătoare cu acestea, întrucât în cazul instituirii tutelei nu are loc un transfer al drepturilor și obligațiilor părintești către tutore, așa cum se întâmplă în cazul adopției, conținutul ocrotiri părintești prin tutela privind persoana minorului, fiind mai restrâns.
Potrivit art. 108 din noul Cod civil, în cazul tutelei, ocrotirea persoanei fizice (de exemplu, a copilului) se realizează în principal prin tutore, sub supravegherea și controlul instanței de tutelă , respectiv sub supravegherea consiliului de familie [consiliul de familie – un element de noutate adus de noul Cod civil, ca organ facultativ cu rol consultativ, instituit pentru supravegherea modului în care tutorele își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile cu privire la persoana și bunurile minorului. La fel ca și tutorele, consiliul de familie este pus sub controlul judecătoresc, exercitat de instanța de tutelă. A se vedea, art. 124-132 din Noul Cod Civil] – în cazul în care un astfel de consiliu este instituit. În funcție de modalitatea de instituire a tutelei, tutorele poate fi desemnat de părinții minorului prin act unilateral, contract de mandat sau testament [a se vedea, art. 114 din Noul Cod Civil. Potrivit alin. (2) a acestui articol „desemnarea făcută de părintele care în momentul morții era decăzut din drepturile părintești sau pus sub interdicție judecătorească este lipsită de efecte”, iar alin. (3) precizează că „desemnarea (…) poate fi revocată oricând de către părinte, chiar și printr-un scris sub semnătură privată”.], respectiv numit de către instanța de tutelă, în lipsa unui tutore desemnat de părți .
Tutela minorului se instituie, în principiu, în lipsa ambilor părinți ai minorului , Potrivit art. 110 din Noul Cod Civil , care concretizează dispozițiile art. 39 alin.(1) din Legea 272 /2004, tutela se instituie dacă ambii părinți se află în una din următoarele situații: sunt decedați, necunoscuți, decăzuți din drepturile părintești (art. 508-512 din Noul Cod Civil), sunt puși sub interdicție judecătorească, declarați de către instanța de judecată morți. De asemenea, tutela se poate institui la încetarea adopției, dacă instanța judecătorească hotărăște că este în interesul copilului instituirea tutelei.
Situațiile în care se poate instituii tutela, se pot clasifica după cel puțin două criterii:
– după durata de timp;
– după rolul culpei părinților în apariția sau menținerea lor.
În prima categorie intră, de fapt, numai situația în care ambii părinți au decedat, iar în cea de-a doua categorie se înscrie situația în care decăderea din exercițiul drepturilor părintești a fost dispusă ca pedeapsă penală complementară sau accesorie.
În opinia domnului prof. T. Bodoașcă, din analiza dispozițiilor Noului Cod Civil și ale Legii nr. 272/2004, instituirea tutelei este circumscrisă îndeplinirii cumulative a următoarelor condiții:
a) copilul să fie lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinților săi sau, pentru protejarea intereselor sale, să nu poată fi lăsat în grija acestora (art. 39 alin. 1 din Legea nr. 272/2004). În prezent, situațiile în care poate fi instituită tutela copilului sunt stipulate și de art. 110 din Noul Cod Civil. Este de constatat că art. 110 din Noul Cod Civil cuprinde o enumerare limitativă, și nicidecum una exemplificativă. Drept urmare, tutela nu poate fi instituită, prin analogie, și în alte situații, cum ar fi, spre exemplu, situația în care părinții copilului sunt minori, deoarece exceptiones sunt strictissimae interpretationis.
b) instituirea tutelei să fie în interesul superior al copilului (art. 104 alin. 1 din Noul Cod Civil, art. 38 și art. 39 alin. 1 din Legea nr. 272/2004). Acest principiu se regăsește în numeroase texte ale Convenției cu privire la drepturile copilului. Evocăm prevederile art.3 paragraf 1, potrivit cărora în toate deciziile care îl privesc pe copil, indiferent de persoanele sau instituțiile care le iau, vor fi avute în vedere, cu prioritate, interesele superioare ale copilului [art. 3 părag.1, Convenția cu privire la drepturile copilului, care prevede,, în toate acțiunile care privesc copiii, întreprinse de instituțiile de asistență socială publice sau private, de instanțele judecătorești, autoritățile administrative sau de organele legislative, interesele copilului vor prevala’’].
Folosirea apelativului superior, în cadrul acestei sintagme, ne conduce la concluzia conform căreia, prin instituirea tutelei, drepturile subiective, recunoscute copilului, vor fi astfel exercitate încât vor aduce acestuia avantaje cantitativ și calitativ mai mari decât prin exercitarea lor în alt mod. Prin avantajele datorate foloaselor mai mari, acestea vor fi evident corespunzător, morale sau patrimoniale.
c) prin instituirea tutelei să se asigure continuitate în educarea copilului (art. 39 alin. (2) din Legea nr. 272/2004). În temeiul acestui text, în alegerea uneia din aceste forme, autoritatea competentă trebuie să țină seama de necesitatea asigurării unei anumite continuități în educarea copilului, precum și de originea sa etnică, religioasă, culturală și lingvistică. d) copilul în vârstă de 10 ani să fi fost ascultat în legătură cu instituirea tutelei (art. 264 din Noul Cod Civil și art. 24 din Legea nr. 272/2004). În temeiul art. 24 alin. (1) din Legea nr. 272/2004, numai copilul capabil de discernământ poate să-și exprime opinia asupra oricărei probleme care îl privește. Chiar dacă această cerință nu se regăsește în conținutul art. 264 din noul Cod civil, ea se impune în continuare deoarece, după cum s-a subliniat, dispozițiile Legii nr. 272/2004 au prioritate în aplicare în raport cu cele ale Noului Cod Civil.
e) tutorele să fie desemnat de instanța de tutelă după procedură prevăzută de lege (art. 112, art. 119 și art. 135 din Noul Cod Civil, precum și art. 40 alin. 2 din Legea nr. 272/2004). În context, subliniem că art. 111 din Noul Cod Civil și art. 40 alin. 2 din Legea nr. 272/2004 stabilesc, cu diferențe nesemnificative, persoanele, autoritățile sau instituțiile care au obligația de a sesiza instanța de judecată în vederea instituirii tutelei, și anume: persoanele apropiate minorului, precum și administratorii și locatarii casei în care locuiește minorul (lit. a); serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morții unei persoane, precum și notarul public, cu prilejul deschiderii unei moșteniri (lit. b); instanțele judecătorești, cu prilejul condamnării la pedeapsă penală a interzicerii drepturilor părintești (lit. c); autoritățile administrației publice locale, instituțiile de ocrotire, precum și orice altă persoană (lit. d).
Pe de altă parte, potrivit art. 112 din Noul Cod Civil, poate fi tutore o persoană fizică sau soțul și soția, împreună, dacă nu se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 113. În cazul în care, în situația prevăzută la art. 110, se află mai mulți minori care sunt frați sau surori, se numește, de regulă, un singur tutore. În cazul în care tutori sunt 2 soți, aceștia răspund împreună pentru exercitarea atribuțiilor tutelei. Dispozițiile privind autoritatea părintească sunt aplicabile în mod corespunzător. Atunci când unul dintre soți introduce acțiunea de divorț, instanța, din oficiu, va înștiința instanța de tutelă pentru a dispune cu privire la exercitarea tutelei.
f) Tutorele să prezinte garanțiile morale și să îndeplinească condițiile materiale pentru a primi un copil în îngrijire.
Potrivit dispozițiilor art.41 și ale art. 42 din Legea nr. 272/2004, tutorele trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții: să fie o persoană fizică cu domiciliul în România; persoana propusă pentru a fi numită tutore să nu se afle în vreunul din cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege; persoană sau familia să fi fost evaluată de către Direcția generală de asistență socială și protecția copilului în legătură cu îndeplinirea garanțiilor morale și a condițiilor materiale necesare pentru a primi un copil în îngrijire și să fi fost propusă pentru a fi numită tutore de către Direcția generală de asistență.
Noul Cod Civil, în art. 113, precizează persoanele care nu pot fi numite tutore. Astfel :
a) nu poate fi tutore „minorul, persoana pusă sub interdicție judecătorească sau cel pus sub curatelă;
b) cel decăzut din exercițiul drepturilor părintești său declarat incapabil de a fi tutore;
c) cel căruia i s-a restrâns exercițiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum și cel cu rele purtări reținute ca atare de către o instanță judecătorească;
d) cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în condițiile art. 158;
e) cel aflat în stare de insolvabilitate;
f) cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei;
g) cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morții, autoritatea părintească”.
Persoanele obligate să înștiințeze instanța de tutelă, în cazul în care află că un minor este lipsit de îngrijire părintească, sunt: ,,persoanele apropiate minorului precum și administratorii și locatarii casei în care locuiește minorul; serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morții unei persoane, precum și notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale; instanțele judecătorești, cu prilejul condamnării la pedeapsă penală a interzicerii drepturilor părintești;organele administrației publice locale, instituțiile de ocrotire, precum și orice altă persoană’’.
CAPITOLUL III DREPTURILE ȘI ÎNDATORIRILE PĂRINTEȘTI. DECĂDEREA DIN EXERCIȚIU A DREPTURILOR PĂRINTEȘTI.
Secțiunea 1.Aspecte generale privind drepturile și îndatoririlor părintești în NCC
Noțiunea de „autoritate părintească” este nouă în dreptul românesc, fiind inspirată din dreptul francez și cel al provinciei Quebec, deși există și în alte sisteme de drept, printre care cele belgian, elvețian, german etc.
Potrivit Noului Cod Civil, părinții au dreptul și îndatorirea de a crește copilul, îngrijind de sănătatea și dezvoltarea lui fizică, psihică și intelectuală, de educația, învățătura și pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri și însușirilor copilului – art. 487 din NCC.
De asemenea, părinții au îndatorirea de a crește copilul în condiții care să asigure dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală și socială în mod armonios. În acest scop, părinții sunt obligați:
– să coopereze cu copilul;
– să îi respecte viața intimă, privată și demnitatea;
– să informeze copilul despre toate actele și faptele care l-ar putea afecta și să ia în considerare opinia acestuia;
– să ia toate măsurile necesare pentru protejarea și realizarea drepturilor copilului;
– să coopereze cu persoanele fizice și persoanele juridice cu atribuții în domeniul îngrijirii, educării și formării profesionale a copilului.
Părintele minor care a împlinit vârsta de 14 ani are numai drepturile și îndatoririle părintești cu privire la persoana copilului – art. 490 din NCC. Drepturile și îndatoririle cu privire la bunurile copilului revin tutorelui sau, după caz, altei persoane, în condițiile legii.
Măsurile disciplinare
Măsurile disciplinare nu pot fi luate de părinți decât cu respectarea demnității copilului. Sunt interzise pedepsele fizice, precum și orice alte măsuri care pot afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoțională a copilului. Legiuitorul răspunde, astfel, unor cerințe impuse de textele Convenției Europene a Drepturilor Omului și de jurisprudența Curții de la Strasbourg în privința pedepselor și măsurilor coercitive aplicate minorilor atât în cadrul familial, cât și în mediul școlar. România devine astfel unul dintre statele europene care interzice în mod clar, prin lege, pedepsele fizice și măsurile coercitive care ar putea leza fizic, psihic, ori emoțional copiii.
Religia copilului
Părinții îndrumă copilul, potrivit propriilor convingeri în alegerea unei religii, în condițiile legii. În acest scop, părinții vor ținea seama de opinia, vârsta și gradul de maturitate al copilului. Ei nu îl vor putea obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani are dreptul să-și aleagă singur credința religioasă.
Numele copilului
Părinții aleg prenumele și, când e cazul, numele de familie al copilului, în condițiile legii – art.492 din NCC.
Supravegherea copilului
Părinții au dreptul și îndatorirea de supraveghere a copilului minor. Prin stabilirea în art. 493 N.C.civ a acestor drepturi și obligații în sarcina părinților, legiuitorul a vrut să accentueze necesitatea unei implicări conștiente și responsabile a părinților în îndrumarea continuă a copilului privește dezvoltarea sa intelectuală, cât și conduita sa în societate, în mediul școlar și în relațiile cu alte persoane. Această obligație este apoi preluată în art.494 din Noul Cod Civil atunci când se punctează în mod particular limitele exercitării acestei supravegheri din partea părinților. Astfel, părinții nu pot, în afara unor motive temeinice, să împiedice corespondența și legăturile personale ale copilului cu bunicii săi ori cu frații și surorile sale sau cu orice alte persoane, chiar dacă nu sunt rude cu el.
Noul Cod Civil reglementează în mod inovator, în cuprinsul unui text de lege, noțiunea de „locuință a copilului”. Potrivit art. 496 din NCC, copilul minor va locui la părinții săi. Dacă părinții nu locuiesc împreună, aceștia vor stabili, de comun acord, locuința copilului. În caz de neînțelegere între părinți, instanța va fi cea care va hotărî, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psiho-socială și, ascultându-i pe părinți și pe copil, dacă a împlinit 10 ani. Locuința copilului stabilită în condițiile reglementate de art. 496 nu poate fi schimbată fără acordul părinților, exceptând cazurile anume stabilite de lege.
În ceea ce privește părintele cu care copilul nu locuiește în mod statornic, acesta își păstrează dreptul de a avea legături personale cu minorul la locuința sa. În cazul în care este în interesul superior al copilului, instanța de tutelă poate limita exercițiul acestui drept.
Dacă afectează exercițiul autorității sau al unor drepturi părintești, schimbarea locuinței copilului împreună cu părintele la care locuiește, nu poate avea loc decât cu acordul prealabil al celuilalt părinte. În cazul în care părinții nu se pot înțelege, ei se vor adresa din nou instanței de judecată, aceasta hotărând, desigur tot potrivit interesului superior al copilului. Și în cadrul acestei proceduri, instanța va avea în vedere concluziile raportului de anchetă psiho-socială, îi va asculta pe părinți și, în mod obligatoriu, pe copil. Sunt numeroase situații în practică în care se pune problema înapoierii copilului de la persoane ce îl dețin fără drept.
Art. 495 NCC reglementează acest aspect, arătând că părinții pot cere oricând instanței de tutelă înapoierea copilului. Instanța va avea în vedere interesul superior al copilului, putând proceda la respingerea cererii numai dacă înapoierea este în mod vădit contrară interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este, și în acest caz, obligatorie.
Din perspectivă patrimonială, patrimoniul părintelui și cel al copilului nu se confundă. Părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului, iar copilul nu are niciun drept asupra bunurilor părintelui. Desigur că regulile privitoare la moștenire și la întreținere își găsesc pe mai departe aplicația, însă legiuitorul a vrut să sublinieze faptul că minorul este independent patrimonial față de părinții săi.
O altă noțiune reglementată de Noul Cod Civil este cea de „administrare a bunurilor”. Astfel, părinții au dreptul și îndatorirea de a administra bunurile copilului lor minor, precum și de a-l reprezenta în actele juridice civile ori de a-i încuviința aceste acte, după caz. După împlinirea vârstei de 14 ani, minorul își va exercita drepturile și își va executa obligațiile singur, în condițiile legii, însă numai cu încuviințarea părinților și, după caz, a instanței tutelare.
Noul Cod Civil vine să reglementeze și problema modului în care copilul poate avea un cuvânt de spus în ceea ce privește alegerea felului învățăturii ori al pregătirii profesionale. Art. 498 din NCC stabilește că după împlinirea vârstei de 14 ani, copilul poate cere părinților săi să-și schimbe felul învățăturii, felul pregătirii profesionale, iar în acest context, poate solicita chiar schimbarea locuinței în vederea asigurării condițiilor propice pentru desăvârșirea învățăturii ori pregătirii sale profesionale. Credem că aici s-a avut în vedere o schimbare a locuinței din perspectiva orașului în care se află instituția de învățământ ori a mutării locuinței la celălalt părinte cu care copilul nu locuiește în mod statornic, pentru a putea fi mai aproape de școală. În ipoteza în care părinții se opun acestei solicitări, copilul se poate adresa instanței de tutelă.
Instanța va hotărî în funcție de concluziile raportului de anchetă psiho-socială, ascultarea copilului în cadrul procedurii fiind obligatorie. În cadrul capitolului privind drepturile și îndatoririle părintești este abordată și obligația de întreținere a părinților față de copilul minor, aspect pe care l-am dezvoltat în cadrul prezentei lucrări la Titlul X. Ceea ce dorim să subliniem este importanța precizării aduse în art. 499, prin care se tranșează o serie de discuții din practica judiciară a ultimilor ani, legate de vârsta maximă până la care părinții sunt obligați să presteze întreținere copiilor majori aflați în continuarea studiilor, fiind stabilită o limită de 26 ani.
Secțiunea 2.Întinderea decăderii din exercițiu a drepturilor părintești
Decăderea din exercițiul drepturilor părintești va putea fi pronunțată de instanța tutelară, la cererea autorităților administrației publice cu atribuții în domeniul protecției copilului, dacă părintele pune în pericol viața, sănătatea sau dezvoltarea copilului:
– prin relele tratamente aplicate acestuia;
– prin consumul de alcool sau stupefiante;
– prin purtare abuzivă ori prin neglijența gravă în îndeplinirea obligațiilor părintești;
– prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.
Decăderea din exercițiul drepturilor părintești este totală și se întinde asupra tuturor copiilor născuți la data pronunțării hotărârii. Cu toate acestea, instanța poate dispune decăderea numai cu privire la anumite drepturi părintești ori la anumiți copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creșterea, educarea, învățătura și pregătirea profesională a copiilor. Cererea se va judeca de urgență, cu citarea părinților. În cauză, participarea procurorului este obligatorie. Hotărârea va avea în vedere concluziile raportului de anchetă psiho-socială.
Decăderea din exercițiul drepturilor părintești nu scutește părintele de obligația sa de a da întreținere copilului. În cazul în care, după decăderea din exercițiul drepturilor părintești, copilul se află în situația de a fi lipsit de îngrijirea ambilor părinți, se va institui tutela.Instanța va reda părintelui exercițiul drepturilor părintești, dacă au încetat împrejurările care au dus la decăderea din exercițiul acestora și dacă părintele nu mai pune în pericol viața, sănătatea și dezvoltarea copilului.
Până la soluționarea cererii, instanța poate îngădui părintelui să aibă legături personale cu copilul, dacă aceasta este în interesul superior al copilului.
Secțiunea 3.Condițiile decăderii din drepturi
Conform art. 508 condițiile decăderii din drepturi sunt:
( 1)Instanta de tutela, la cererea autorităților administrației publice cu atribuții în domeniul protecției copilului, poate pronunța decăderea din exercițiul drepturilor părintești dacă părintele pune în pericol viața, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin relele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prinneglijenta gravă în îndeplinirea obligațiilor părintești ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.
(2) Cererea se judecă de urgență, cu citarea părinților și pe baza raportului de anchetă psihosociala. Participarea procurorului este obligatorie.
Secțiunea 4.Redarea exercițiului drepturilor părintești
Art. 512. Redarea exercițiului drepturilor părintești. (1) Instanța redă părintelui exercițiul drepturilor părintești, dacă au încetat împrejurările care au dus la decăderea din exercițiul acestora și dacă părintele nu mai pune în pericol viața, sănătatea și dezvoltarea copilului.
(2) Până la soluționarea cererii, instanța poate îngădui părintelui să aibă legături personale cu copilul, dacă aceasta este în interesul superior al copilului.
Secțiunea 5. Decăderea și efectele decăderii din exercițiu a drepturilor părintești.
Într-un context social caracterizat din ce în ce mai mult prin complexitate și imprevizibilitate, familia trebuie să-și revendice cu tărie rolul de nucleu al societății și civilizației. Sub aspect juridic, individul privit în mod izolat poate să reprezinte cel mult un subiect de drept golit de substanța culturală, socială și spirituală și nicidecum un punct de plecare către dezvoltarea relațiilor interumane și inovarea acestora sub toate aspectele definitorii. Această caracteristică este proprie numai familiei nucleare, spațiul în care doi adulți își unesc destinele și întemeiază alături de copii o micro-societate ce conține toate premisele pentru îmbogățirea macro-societății ai cărei membrii devenim încă de la naștere.
Iată de ce autoritatea părintească, subiectul Titlului IV al Cărții a II-a din Noul Cod Civil, nu poate decât să reprezinte un pas înainte în recunoașterea importanței de care se bucură familia în orice stat de drept. Prin această legiferare cu caracter de noutate se consolidează principiile care stau la temelia societății, iar prin ″haina codificării″ această instituție îmbracă o valoare de necontestat, întărind în conștiința publică vechiul dicton roman nemo censetur ignorare legem.
Încercând o sistematizare a dispozițiilor codificate, propunem spre analiză două situații de facto care se regăsesc și în sfera de jure. În acest sens, expunerea ce urmează cuprinde două părți principale: Exercitarea autorității părintești în familia biparentală (A.) șiExercitarea autorității părintești în familia monoparentală (B.).
A. Exercitarea autorității părintești în familia biparentală
Potrivit noii reglementări civile, respectiv art. 483 alin. 1 NCC, ″autoritatea părintească este ansamblul de drepturi și îndatoriri care privesc atât persoana, cât și bunurile copilului și aparțin în mod egal ambilor părinți.″ Așadar, ceea ce trebuie subliniat în această definiție legală este chiar egalitatea în ceea ce privește exercitarea autorității părintești.
Însă această egalitate și putere nu conferă un drept discreționar, străin de orice cenzură sau raportare exterioară. Astfel, același articol introductiv consacră exercitarea autorității părintești ″numai în interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia″, având totodată obligația de a-l ″asocia pe copil la toate deciziile care îl privesc, ținând cont de vârsta și de gradul său de maturitate″. În fine, definitoriu pentru acest prim articol al Tilului IV este și ultimul alineat, care prevede faptul că ″ambii părinți răspund pentru creșterea copiilor lor minori″.
Pe cale de consecință, încă din primele rânduri ce reglementează autoritatea părintească se instituie prezumția exercitării acesteia de către ambii părinți, cu asocierea directă a copilului și cu răspunderea solidară față de creșterea acestuia.
Se consacră așadar normalitatea unei familii biparentale, în care părinții sunt direct implicați în formarea spirituală, socială și umană a copilului. Această prezumție își găsește corespondentul în realitatea cotidiană, în care familia biparentală reprezintă regula iar cea monoparentală – excepția regretabilă. Însă și în cadrul familiei tradiționale, preluând expresia dr. Alain Braconnier, ″autoritatea parentală fără dialog este un impas″.
Departe de vechea concepție romană în care pater familias își asuma întreaga responsabilitate și conducere a familiei, în prezent asistăm din ce în ce mai mult la o individualizare a membrilor familiei, dreptul individului devenind superior dreptului familiei. Iată rațiunea pentru care, așa cum am subliniat mai sus, exercitarea autorității părintești se face cu asocierea progresivă a copilului, pe măsura evoluției sale biologice și psihice, realizând astfel dialogul care ne îndepărtează de nedoritul impas.
Revenind la tema familiei biparentale, Capitolul III din Titlul IV debutează cu modul de exercitare a autorității părintești, continuând în acest fel prezumția existenței unei familii tradiționale, în sensul anterior prezentat.
Astfel, prin art. 503 NCC se consacră faptul că ″părinții exercită împreună și în mod egal autoritatea părintească. Față de terții de bună-credință, oricare dintre părinți, care îndeplinește singur un act curent pentru exercitarea drepturilor și îndeplinirea îndatoririlor părintești, este prezumat că are și consimțământul celuilalt părinte.″
Acest text este interesant prin raportare la mai multe aspecte, fie de ordin juridic, fie de factură etimologică. Astfel, constatăm faptul că într-o familie biparentală autoritatea părintească se exercită împreună și în mod egal, acestor caracteristici exprese adăugându-se și cea implicită a comunului acord exprimat spre interesul superior al copilului.
Asistăm prin urmare la o recurență a temei dialogului între părinți, ceea ce subsumează condițiile necesare angajării acestuia: înțelegerea, analiza, bună comunicare, selectivitatea și de ce nu, chiar compromisul. Acesta din urmă este premisa ajungerii la o situație de win-win, în care ambii părinți contribuie la aportul educațional în creșterea copilului, fără angajarea unor opinii divergente cu efect negativ.
Astfel, concomitent și în mod egal, ambii părinți exercită autoritatea părintească prin raportare la interesul superior al copilului și cu conștiința apartenenței la o familie tradițională. Această conștientizare reprezintă și mandatul în temeiul căruia unul dintre cei doi părinți poate îndeplini acte curente pentru exercitarea drepturilor și îndeplinirea îndatoririlor părintești, prezumându-se prin aceasta că are și consimțământul celuilalt părinte.
Textul în discuție instituie o prezumție juris tantum (relativă), care poate fi răsturnată prin proba contrară. Cu toate acestea, în raporturile cu terții a căror bona fides presumitur (buna-credință se prezumă), părintele în cauză beneficiază de o deplină putere asupra exercitării autorității părintești într-una din formele sale curente.
Sub aspect etimologic, este de remarcat utilizarea termenilor ″drepturi și îndatoriri″. Frazeologia juridică a încetățenit sintagma ″drepturi și obligații″ ca o constantă a vieții sociale într-un stat de drept. Iată deci, în actualul context, o înlocuire a obligațiilor cu îndatoririle părinților față de copii, substituire departe de a fi întâmplătoare.
Astfel, este impropriu a se vorbi despre obligațiile pe care un părinte le are față de copiii săi, așa cum este impropriu a se aminti despre obligațiile pe care orice individ le are față de propria persoană socială. În schimb, ″îndatoririle″ părinților amintesc de responsabilitatea față de ființa căreia i s-a dat viață și față de creșterea ei în vederea integrării în societate. Termenul ″obligație″ cuprinde și o forță coercitivă exterioară impulsului personal, educativă uneori tocmai prin constrângerea care o însoțește. În schimb, ″îndatorirea părintelui″ implică o continuitate și un resort interior care excede norma socială și rigorile sale, amintind de necesitatea îndrumării copiilor în conformitate cu priceperea și zelul fiecărui părinte.
În acest caz, familia biparentală își dovedește din nou superioritatea în fața celei monoparentale, îndatoririle unui părinte fiind supuse supravegherii și coordonării celuilalt membru al familiei. Împreună, cei doi părinți pot să găsească cele mai bune soluții pentru împlinirea acestor îndatoriri și implicit, pentru urmărirea interesului superior al copilului.
Totuși, chiar și în cazul familiei biparentale, pot să apară neînțelegeri cu privire la anumite aspecte ale exercitării autorității părintești. Și în această situație sunt aplicabile dispozițiile Noului Cod Civil, cât se poate de clar exprimate în art. 486: ″ori de câte ori există neînțelegeri între părinți cu privire la exercițiul sau la îndeplinirea îndatoririlor părintești, instanța de tutelă, după ce îi ascultă pe părinți și luând în considerare concluziile raportului referitor la ancheta psihosocială, hotărăște potrivit interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este obligatorie, dispozițiile art. 264 fiind aplicabile.″
În fine, o ultimă situație care poate apărea în cazul unei familii tradiționale este legată de existența unui copil din afara căsătoriei. În acest context, termenul familie urmează să primească un înțeles cel puțin convențional, diferit de substanța juridică la care ne-am referit mai sus. Cu toate acestea, și în acest caz primează dezvoltarea copilului, asupra căruia părinții exercită autoritatea părintească în aceleași condiții ca și cei căsătoriți sau, în termenii art. 505 alin. 1, ″în cazul copilului din afara căsătoriei a cărui filiație a fost stabilită concomitent sau, după caz, succesiv față de ambii părinți, autoritatea părintească se exercită în comun și în mod egal de către părinți, dacă aceștia conviețuiesc.″
Prin urmare, singura condiție pentru deplină și egală exercitare a autorității parentale este conviețuirea părinților față de care s-a stabilit filiația, în acest mod fiind angajat cadrul familial asemănător unei familii biparentale consacrate juridic.
Față de toate aceste aspecte ce reprezintă regula unei vieți sociale puternic ancorate în prezent, Noul Cod Civil prevede și situațiile în care autoritatea părintească este exercitată, din anumite motive, de un singur părinte. Aceste norme vor face obiectul analizei prezentate în cele ce urmează.
B. Exercitarea autorității părintești în familia monoparentală
Criteriul numărului de părinți determină noi clasificări ale familiei, dictate de cerințele sociale aflate în permanentă schimbare. Ceea ce în urmă cu un secol reprezenta o utopie se manifestă în prezent din ce în ce mai des, familiile cu un singur părinte fiind întâlnite în societatea modernă cu o periodicitate îngrijorătoare pentru sociologi. Însă în timp ce sociologia constată și teoretizează, dreptul legiferează acele aspecte care dau naștere la diverse raporturi juridice.
În această ordine de idei, din Noul Cod Civil nu putea să lipsească reglementarea exercitării autorității părintești de către un singur părinte. Este vorba de așa-numita ″scindare a ocrotirii părintești″, prin care familia biparentală se transformă într-o familie monoparentală, cu consecințe directe asupra exercitării autorității părintești.
O reglementare cel puțin neașteptată vizează situația divorțului. Astfel, în art. 504 NCC se prevede faptul că ″dacă părinții sunt divorțați, autoritatea părintească se exercită potrivit dispozițiilor referitoare la efectele divorțului în raporturile dintre părinți și copii.″
Așadar, suntem în prezența unei norme de trimitere către alte prevederi ale Noului Cod Civil, de această dată încadrate în instituția juridică a divorțului. Regăsim în aceste dispoziții regula de principiu statuată în art. 397 NCC, potrivit căreia ″după divorț, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinți, afară de cazul în care instanța decide altfel.″
Cu alte cuvinte, chiar și în situația tot mai des întâlnită a divorțului, autoritatea părintească va continua să fie exercitată de ambii părinți, în mod egal. Față de cele anterior prezentate, de această dată lipsește termenul ″împreună″ iar egalitatea este subînțeleasă prin termenul ″în comun″.
Deși apreciem logica legiferării care are în vedere situarea pe primul plan a interesului superior al copilului, considerăm că o astfel de regulă – fie ea și principială – ridică anumite probleme de ordin practic. Astfel, ne întrebăm care este poziționarea prezumției referitoare la actele curente ale unui părinte care exercită drepturile și îndeplinește îndatoririle ce-i incumbă, în contextul în care divorțul înseamnă nu numai separația de facto, ci și cea de jure.
Or, prezumția la care ne referim afirmă existența consimțământului celuilalt părinte, care, în situația divorțului, nu mai este prezent în cadrul familiei de acum monoparentale. Actele curente presupun măsuri simple și concise, de imediată necesitate, iar consimțământul părintelui divorțat se prezumă în aceeași măsură ca și consimțământul unui părinte care face parte dintr-o familie biparentală.
Față de aceste aspecte, considerăm că ne aflăm în prezența unei inechități și a unei suprapuneri de prezumții cărora le lipsește un temei comun, asistând în fapt la exercitarea monoparentală a autorității părintești.
Doar ca o excepție de la această regulă, art. 398 alin. 1 NCC prevede că ″dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanța hotărăște că autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinți.″
În acest caz, părintele care a fost privat de exercitarea autorității părintești are dreptul de a supraveghea creșterea și educația copilului, precum și de a consimți la adopția sau căsătoria acestuia. Deși nu se specifică, lipsa consimțământului pentru îndeplinirea celor două acțiuni sus-menționate considerăm că determină incidența instanței de judecată.
Situațiile excepționale pot implica decizia instanței de acordare a autorității părintești unei rude, familii sau alte persoane, cu consimțământul părinților, sau unei instituții de ocrotire.
Instanței de tutelă îi revine obligația ca prin hotărârea de divorț să stabilească în mod concret contribuția fiecărui părinte la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor.
Având în vedere importanța vieții cotidiene în dezvoltarea copiilor, în lipsa unei înțelegeri a părinților divorțați, instanța de tutelă va stabili prin aceeași hotărâre de divorț și locuința copilului, luându-se în calcul locuința părintelui la care se află în mod statornic. În situația contrară, în care copilul a locuit cu ambii părinți, instanța va ține seama de interesul său superior și îi va stabili locuința la unul dintre părinți. Bineînțeles, în cazuri excepționale, minorul se poate încredința unei rude, familii, alte persoane sau instituții de ocrotire.
Toate aceste măsuri pot fi supuse modificării numai în cazul în care a avut loc o schimbare a împrejurărilor existente în momentul adoptării lor, realizându-se în acest fel o adaptare la situația faptică efectivă.
Instanța de tutelă intervine și în cazul copilului din afara căsătoriei, atunci când părinții săi nu conviețuiesc. Totodată, ″instanța sesizată cu o cerere privind stabilirea filiației este obligată să dispună asupra modului de exercitare a autorității părintești, fiind aplicabile prin asemănare dispozițiile referitoare la divorț″, potrivit art. 505 alin. 3 NCC
În aceeași ordine de idei, respectând interesul superior al copilului, în art. 506 NCC se prevede faptul că numai ″cu încuviințarea instanței de tutelă părinții se pot înțelege cu privire la exercitarea autorității părintești sau cu privire la luarea unei măsuri de protecție a copilului (…)″.
Dacă până acum toate cazurile de exercitare a autorității părintești de către un singur părinte erau subsidiare principiului exercitării comune, prin ultimul articol dedicat acestui subiect Noul Cod Civil consacră o enumerare limitativă a situațiilor în care este posibilă exercitarea autorității părintești de către un singur părinte. Acestea sunt: decesul, declararea judecătorească a morții, punerea sub interdicție, decăderea din exercițiul drepturilor părintești sau neputința de exprimare a voinței.
După cum lesne se poate observa, noua legiferare descurajează exercitarea monoparentală a autorității părintești, subliniind importanța ambilor părinți în creșterea și educarea copiilor. Această atitudine este deosebit de importantă, după cum vom învedera în următoarele considerente finale.
CAPITOLUL IV DREPTURI ȘI ÎNDATORIRI PĂRINTEȘTI ÎN DREPTUL INTERNAȚIONAL PRIVAT
Secțiunea 1 Convențiile de la Haga (-Convenția de la Haga din 1978; -Convenția de la Haga din 13 aprilie 2000; -Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996)
O altă convenție internațională în materia adopției la care România a aderat este Convenția asupra protecției copiilor și cooperării în materia adopției internaționale, încheiată la Haga la 29 mai 1993. Așadar, Parlamentul României, prin L. nr. 84/1994 ratifica convenția mai sus amintita. În temeiul art. 6, punctul 1 din convenție, se desemnează Comitetul Roman pentru Adopții ca autoritate centrală însărcinată să aducă la îndeplinire obligațiile impuse prin convenție.
Statele semnatare ale prezenței convenții, recunosc că pentru înflorirea armonioasă a personalității sale, copilul trebuie să crească într-un mediu familial, într-un climat de fericire, de iubire și de înțelegere.
Prin această convenție, statele recunosc că adopția internațională poate prezenta avanatajul de a oferi o familie permanentă a copilului pentru care nu poate fi găsită o familie potrivită în statul sau de origine.
Câmpul de aplicare a convenției.
Prezenta convenție are drept obiect stabilirea de garanții pentru ca adopțiile internaționale să se înfăptuiască în interesul superior al copilului și în respectul dreptului fundamental care îi sunt recunoscute în drepturile internaționale. Deasemenea, un alt obiectiv este să instaureze un sistem de cooperare între statele contractante pentru a asigura respectul acestei garanții și să prevină, astfel, răpirea, vânzarea sau traficul de copii și să asigure recunoașterea în statele contractante a adopțiilor realizate potrivit convenției.
O adopție certificată conform convenției de către autoritatea competentă a statului contractant în care a avut loc este recunoscută de drept și în celelalte state contractante.
Recunoașterea unei adopții nu poate fi refuzată într-un stat contractant decât dacă adopția este în mod vădit contrara ordinii sale publice.
Convenția este deschisă semnării statelor care erau membre ale Conferinței de la Haga, de drept internațional privat, la data celei de-a 17 a sesiuni a sa și celorlalte state care au participat la aceasta sesiune.
Ea va fi ratificată, acceptata sau aprobată de instrumentul de ratificare, de acceptare sau de aprobare. Se vor depune pe lângă Ministerul Afacerilor Externe ale Olandei, depozitar al convenției.
Un stat care cuprinde două sau mai multe unități teritoriale în care se aplică materiilor guvernate prin această convenție, sisteme de drept diferite, va putea în momentul semnării, ratificării, acceptării, aprobării sau aderării, să declare ca prezenta convenție se va aplica tuturor unităților sale teritoriale, sau numai uneia, sau mai multora dintre ele și va putea să modifice oricând această declarație, făcând o nouă declarație.
Aceste declarații vor fi notificate depozitarului și vor indica în mod expres unitățile teritoriale cărora li se aplica convenția.
Dacă un stat nu face vreo declarație în temeiul celor arătate mai sus, convenția se va aplica ansamblului teritorial al acelui stat. Orice stat parte la convenție va putea să o denunțe printr-o notificare adresată în scris depozitarului. Denunțarea va produce efecte din prima zi a lunii următoare expirării unei perioade de 12 luni după data primirii notificării de către depozitar. Când o perioadă mai lungă pentru producerea efectului denunțării este specificata în notificare, denunțarea va produce efecte la expirarea perioadei respective după data primirii notificării.
Întocmită la Haga în 29 mai 1993 în limba franceză și engleză, ambele texte având aceeași valabilitate, într-un singur exemplar, care se va depune în arhivele guvernului Olandei și de pe care o copie certificată se va înmâna pe cale diplomatică, fiecăruia dintre statele membre ale Conferinței de la Haga de drept internațional privat, la data celei de-a 17 a sesiuni, precum și fiecărui alt stat care a participat la aceasta sesiune.
Secțiunea 2 Cartea verde a Comisiei Europene privind elaborarea unui Regulament european;
Cartea verde a Comisiei Europene este un document de consultare publicat de către Comisia Europeană cu privire la un anumit subiect, pentru a obține punctele de vedere ale cercurilor interesate cu privire la o diversitate de probleme.
Comisia publică câte o carte verde pentru fiecare subiect important, spre a stabili cu mai multă exactitate viitoarele orientări ale politicii sale cu privire la subiectul în cauză.
Secțiunea 3 Regulamentul (CE) nr.2201/2003 din 27 noiembrie 2003, referitor la competența, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie matrimonială și în materia responsabilității părintești
De la 1 martie 2005 jurisdicția, recunoașterea și aplicarea deciziilor referitoare la responsabilitățile părinților sunt guvernate de către Ordinul Consiliului (EC) numărul 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 privind jurisdicția, recunoașterea și aplicarea sentințelor în drept familial și în dreptul privind responsabilitățile părinților, care abrogă Ordinul (EC) numărul 1347/2000. Acest ordin a fost adoptat în 27 noiembrie 2003 și intră în vigoare la 1 martie 2005. El abrogă și înlocuiește ordinul consiliului (EC) numărul 1347/2000 din 29 mai 2000 privind jurisdicția, recunoașterea și aplicarea sentințelor din dreptul familiei și cele referitoare la responsabilitățile părinților pentru copiii ambilor soți, care a intrat în vigoare la 1 martie 2001. Ordinul aduce laolaltă într-un singur text reglementările privind aspectele de ordin familial și cele referitoare la responsabilitățile părinților.
Conținutul regulamentului.
A. După materie, Regulamentul cuprinde norme privind
Divorțul, separarea de drept, anularea căsătoriei;
Atribuirea, exercitarea, delegarea, retragerea totală sau parțială a răspunderii părintești (ex. încredințarea minorilor, stabilirea dreptului de vizită, tutela, curatela, plasamentul, etc.).
B. După obiectul reglementării, Regulamentul cuprinde Reguli privind competența instanțelor de judecată;
Reguli privind procedura recunoașterii și executării pe teritoriul unui stat membru al Uniunii Europene a hotărârilor judecătorești pronunțate într-un alt stat membru;
Atribuțiile autorităților centrale ale statelor membre desemnate .
Întinderea regulamentului. Aria de aplicare.
Norma se aplică începând cu 1 martie 2005 în toate statele membre ale Uniunii Europene cu excepția Danemarcei. Ea se aplică în cele 10 state membre care au aderat la Uniunea Europeană la 1 mai 2004. Norma se aplică în mod direct în statele membre și are întâietate în fața legilor naționale.[5]
Aspecte acoperite de către Regulament
Regulamentul stabilește reguli privind jurisdicția (Capitolul II), recunoașterea și executarea (Capitolul III) și colaborarea dintre autoritățile centrale (Capitolul IV) în domeniul responsabilităților părinților. El conține legi specifice privind cazurile de răpire a copilului și referitoare la drepturile de acces.
Limitări
Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 nu se aplică în materie de filiație, adopție, stabilire nume minor, emancipare, obligație de întreținere, acte fiduciare și succesiuni ori în privința măsurilor luate ca urmare a săvârșirii de către minor a unor fapte penale.
Instanța competentă în caz de divorț
Indiferent de locul unde a fost încheiată căsătoria sau de cetățenia avută de soți, cererea de divorț poate fi introdusă în fața instanțelor competente din statul:
reședinței obișnuite a soților sau
ultimei reședințe obișnuite a soților în condițiile în care unul dintre ei încă locuiește acolo sau
reședinței obișnuite a pârâtului sau
reședinței obișnuite a unuia dintre soți (în caz de cerere comună) sau
reședinței obișnuite a reclamantului, în cazul în care acesta a locuit acolo cel puțin un an, imediat înaintea introducerii cererii sau
reședinței obișnuite a reclamantului, în cazul în care acesta a locuit acolo cel puțin șase luni, imediat înaintea introducerii cererii și în cazul în care acesta este fie cetățean al statului membru respectiv, fie, în cazul Regatului Unit și al Irlandei, are "domiciliul" în acel loc.
Cererea de divorț poate fi introdusă și în statul de cetățenie a celor doi soți sau, în cazul Regatului Unit și al Irlandei, în statul "domiciliului" comun.
Instanța competentă pentru problemele legate de încredințarea copiilor[6][modificare | modificare sursă]
'Vreau să obțin o hotărâre definitivă sau provizorie de încredințare a minorului. Instanța competentă.
Regulă
Instanța competentă să se pronunțe într-o cerere având ca obiect încredințarea unui minor este cea de la reședința obișnuită a copilului la momentul sesizării (indiferent de cetățenia acestuia ori a părinților săi).
Excepții
Instanța competentă sesizată cu o cerere de divorț, separare de drept sau anulare a căsătoriei va fi competentă să se pronunțăe și în privința unei cereri de încredințare a minorului doar dacă cel puțin unul dintre soți exercită răspunderea părintească față de copil și competența instanțelor a fost acceptată expres sau în orice alt mod neechivoc de către soți și de către titularii răspunderii părintești, la data sesizării instanței judecătorești, iar aceasta este în interesul superior al copilului.
Va fi competentă instanța din statul membru cu care minorul are o strânsă legătură, în special datorită faptului că unul dintre titularii răspunderii părintești își are reședința obișnuită aici sau copilul este cetățean al respectivului stat membru, în cazul în care competența respectivei instanțe a fost acceptată în mod expres sau în orice alt mod neechivoc de către toate părțile la procedură la data sesizării, iar competența este în interesul superior al copilului.
Instanța judecătorească dintr-un stat membru competentă pentru a soluționa cauza pe fond poate, în cazul în care consideră că o instanță dintr-un alt stat membru cu care copilul are o legătură specială este mai bine plasată pentru a soluționa cauză sau o parte specifică a acesteia și atunci când acest lucru servește interesul superior al copilului, să suspende procedura sau respectiva parte a acesteia și să invite părțile să depună o cerere la instanța judecătorească din acest alt stat membru ori să solicite instanței judecătorești din alt stat membru să-și exercite competența.
Recunoașterea deciziilor judecătorești
Am obținut o hotărâre judecătorească de divorț sau de încredințare într-un stat membru al Uniunii Europene. Cum pot beneficia de efectele sale într-un alt stat membru? Acte necesare.
Pentru actualizarea actelor de stare civilă pe baza unei hotărâri pronunțate în alt stat membru în materie de divorț, separare de corp sau anulare a căsătoriei care nu mai poate fi supusă nici unei căi de atac în conformitate cu dreptul respectivului stat membru, nu este necesară nicio procedură. Pentru actualizarea datelor din registrul de stare civilă, hotărârea străină de divorț va trebui însoțită de certificatul prevăzut la Anexă I din Regulament, eliberat la cerere de instanța judecătorească sau de autoritatea competentă din statul membru de origine.
Hotărârile judecătorești pronunțate într-un stat membru cu privire la exercitarea răspunderii părintești față de un copil, care sunt executorii în acel stat și care au fost notificate sau comunicate, se execută într-un alt stat membru după ce s-a încuviințat executarea la cererea oricărei părți interesate. Competența aparține tribunalului. Partea interesată va trebui să prezinte:
O copie a hotărârii care să întrunească toate condițiile necesare în vederea stabilirii autenticității sale;
Certificatul prevăzut la Anexă II din Regulament, eliberat la cerere de instanȚa judecătorească sau de autoritatea competentă din statul membru de origine;
Originalul sau o copie certificată pentru conformitate a documentului care stabilește că actul de sesizare a instanȚei sau un act echivalent a fost notificat sau comunicat părȚii care nu s-a prezentat ori orice document care arată că pârâtul a acceptat hotărârea în mod neechivoc (doar în cazul în care este vorba despre o hotărâre în lipsă).
Înapoierea copilului care rezultă dintr-o hotărâre judecătorească executorie pronunțată într-un stat membru ulterior pronunțării unei hotărâri de ne-înapoiere în conformitate cu articolul 13 din Convenția de la Haga din 1980, este recunoscută și executorie într-un alt stat membru fără să fie necesară încuviințarea executării și fără să fie posibil să se opună recunoașterii sale, în cazul în care hotărârea a fost certificată în statul membru de origine utilizând formularul al cărui model este prevăzut în anexa IV din Regulament.
Dreptul de vizită acordat printr-o hotărâre judecătorească executorie pronunțată într-un stat membru este recunoscut și are forță executorie într-un alt stat membru fără să fie necesară încuviințarea executării și fără să fie posibil să se opună recunoașterii acesteia în cazul în care hotărârea a fost certificată în statul membru de origine utilizând formularul al cărui model este prevăzut în anexa III din Regulament.
Alte aspecte reglementate de Regulament
Procedura plasamentului de minori într-o familie substitutivă sau într-un centru de plasament aflat pe teritoriul unui alt stat membru (art. 56)
Competența instanțelor de judecată pentru luarea unor măsuri provizorii sau asigurătorii cu privire la persoanele sau bunurile prezente într-un stat membru chiar dacă, în temeiul Regulamentului, o instanță dintr-un alt stat membru este competentă pentru soluționarea cauzei pe fond (art. 20);
În conformitate cu dreptul statului membru în materie de protecție a datelor cu caracter personal, autoritățile centrale cooperează între ele ori cu titularul răspunderii părintești în vederea obținerii și schimbului de informații privind situația copilului, privind orice procedură în curs referitoare la un copil, facilitarea comunicărilor între instanțele judecătorești etc. (art. 55).
CAPITOLUL V – SPEȚĂ
În fapt, din căsătoria cu pârâta, încheiată la data de 18 august 2001, a rezultat minorul, născut la data de 5 februarie 2007. Ca urmare a divorțului pronunțat între soți în cursul anului 2011, înaintea intrării în vigorare a Noului Cod Civil, s-a dispus încredințarea minorului către parata, fapt ce e de natură sa prejudicieze atât drepturile și obligațiile părintești ale tatălui în condițiile Noului Cod Civil cât și interesele și dezvoltarea minorului. Instanțele de fond și de apel au respins acțiunea considerând că modificarea Codului Civil nu ar constitui un motiv suficient pentru admiterea acțiunii și luarea în considerare a interesului minorului, ba mai mult considerând că “probele administrate conduc la concluzia că autoritatea părintească comună este de natură a aduce atingere interesului copilului”. O asemenea motivare nu numai că nu se întemeiază pe nicio probă din dosar, dar mai mult reprezintă o interpretare abuzivă a spiritului și intenției legiutorului, a noțiunii de autoritate părintească comună și a posibilității de restricționare a acesteia pentru mai multe motive.
Primul și cel mai important motiv este acela ca pe data de 1 octombrie 2011 vechiul Cod al Familiei a fost înlocuit cu Noul Cod Civil care a intrat în vigoare în conformitate cu Legea nr. 287/2009 republicată la data de 15 iulie 2011, și care introduce o nouă instituție, cea a autorității părintești. Nouă instituție recunoaște în mod explicit dreptul fundamental al copiilor de a fi crescuți și îngrijiți de către ambii părinți, indiferent de raporturile juridice dintre aceștia, prevăzându-se faptul că după divorț autoritatea părintească revine ambilor părinți. De asemenea, NCC a adus noutăți legate de preferință de plată a obligației de întreținere în natura și de obligația instanței de a stabili explicit locuința minorului.
Păstrarea autorității părintești exercitate în mod unic doar de către mama este împotriva interesului superior al copilului așa cum este reliefat de către Noul Cod Civil (titlul Autoritatea Părintească, precum și secțiunea Paragraful Efectele divorțului cu privire la raporturile dintre părinți și copiii lor minori) de către Legea nr. 272/2004 (art. 30 și următoarele) dar și de numeroase studii ale științelor sociale care arata beneficiul incontestabil pe care copiii îl au ca urmare a implementării custodiei comune (adică a autorității părintești comune) în familiile ce trec prin experiența separării.
Menținerea acestei prevederi de încredințare a copiilor doar către mama ar reprezenta o diferență gravă de tratament între mine și toți ceilalți părinți care divorțează în condițiile noului cod civil, cu atât mai mult cu cât, atât vechea cât și noua legislație prevăd faptul că, în materia relațiilor dintre părinți și copii o hotărâre nu este niciodată definitivă, putând fi supusă revizuirii atunci când condițiile sub care hotărârea a fost dată s-au schimbat: “În cazul schimbării împrejurărilor, instanță de tutela poate modifica masurile cu privire la drepturile și îndatoririle părinților divorțați fata de copiii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinți sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituției de ocrotire, a instituției publice specializate pentru protecția copilului său a procurorului.” (art. 403 din NCC)
Simplul fapt al schimbării atât de dramatice a legislației privitoare la relațiile dintre părinți și copiii lor minori, după divorț, prin intrarea în vigoare a unui cod civil modern mult mai bine adaptat realităților sociale actuale, reprezintă un motiv suficient de a revedea masurile privitoare la copii, fiind evident că prevederile noului cod civil sunt mai utile copiilor decât cele oferite de către Codul Familiei, norma juridica care făcea referire la realități sociale valabile la mijlocul secolului trecut. De altfel există în prezent prevederi legale care susțin în mod explicit cererea de reinstaurare a autorității părintești.
Chiar și dacă nu ar exista prevederile legale de mai sus, justiția din România are totuși obligația morală de a repara daunele pricinuite relației dintre copii și părinții de care au fost separați în baza unei jurisprudențe ce nu a reușit să se adapteze imperativelor legate de aderarea la Uniunea Europeană, prin faptul că instanțele au continuat să acorde decizii de încredințare a minorilor către un singur părinte în baza art. 42 și 43, deși aceste prevederi erau abrogate implicit prin intrarea în vigoare a noii Constituții, iar începând cu anul 2004 aveau la dispoziție art. 30 din Legea nr. 272/2004 care indica ideea de autoritate părintească comună.
Potrivit art. 397 din Noul Cod Civil, exercitarea autorității părintești se exercita în comun de către părinți. Astfel, art. 397 dispune: „După divorț, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinți, afară de situația în care instanta decide altfel.” Prin urmare, regula stabilită de Noul Cod Civil este aceea ca ambii părinți să dețină custodia în comun și numai prin excepție autoritatea părintească să fie exercitată de către unul dintre părinți.
Cu alte cuvinte, numai prin excepție, când exista motive întemeiate și în funcție de interesul superior al copilului instanta poate stabili exercitarea autorității părintești numai de către unul dintre părinți, conform art. 398 Noul Cod civil .
Cât privește aplicarea dispozițiilor Codului Civil Nou, de remarcat clarificările pe care Ministerul Justiției le aduce acestei probleme: „Astfel potrivit prevederilor art. 5 alin. (2) din actul normativ mai sus amintit „dispozițiile Codului Civil sunt aplicabile și efectelor viitoare ale situațiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia, derivate din starea și capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiație, adopție și obligația legală de întreținere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, și din raporturile de vecinătate, dacă aceste situații juridice subzistă după intrarea în vigoare a Codului Civil.” Acesta este și cazul raporturilor dintre părinții divorțați și copiii lor minori. Astfel, instanță de judecată, analizând circumstanțele concrete ale spetei, va pronunță o soluție în temeiul legii civile noi potrivit principiului mai sus enunțat.”
Recent, legislația romană a mai suferit importante modificări în sensul clarificării noțiunii de autoritatea părintească comună. Facem referire la Legea nr. 257/2013 pentru modificarea și completarea Legii nr. 272/2004 care ,la articolul 2, după alineatul (4) introduce un nou alineat, alineatul (5), cu următorul cuprins:
“(5). În determinarea interesului superior al copilului se au în vedere cel puțin următoarele:
a) nevoile de dezvoltare fizică, psihologică, de educație și sănătate, de securitate și stabilitate și apartenența la o familie;
b) opinia copilului, în funcție de vârstă și gradul de maturitate;
c) istoricul copilului, având în vedere, în mod special, situațiile de abuz, neglijare, exploatare sau orice altă formă de violenta asupra copilului, precum și potențialele situații de risc care pot interveni în viitor;
d) capacitatea părinților sau a persoanelor care urmează să se ocupe de creșterea și îngrijirea copilului de a răspunde nevoilor concrete ale acestuia;
e) menținerea relațiilor personale cu persoanele fata de care copilul a dezvoltat relații de atașament.”
Regula stabilită la art. 2 trebuie văzută și prin prisma practicii judecătorești care statuează ca: “Având în vedere conținutul noțiunii de autoritate părintească, împrejurarea ca exercitarea autorității părintești presupune de fapt exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor referitoare la copil, iar regula consacrata de lege este cea a exercitării ei în comun, instanță de judecată nu poate accepta în mod automat convenția părților în această privință, interesul superior al copilului fiind acela de a fi crescut de ambii părinți. În absența oricăror probe și a reținerii unui motiv pentru exercitarea autorității de către unul dintre părinți, nu se poate deroga de la regula conform căreia autoritatea părintească se exercita în comun.” (Decizia civilă nr. 89 din 26 iunie 2012 pronunțată în recurs de Secția pentru cauze cu minori și de familie a Curții de Apel Alba Iulia, potrivit portalului instanțelor)”
De altfel sensul autoriratii părintești în comun trebuie văzut prin prisma drepturilor și obligațiilor ce revin ambilor părinți respectiv:
– Obligația de a oferi copilului un cămin
– Responsabilitatea de a proteja și îngriji copilul
– Responsabilitatea de a disciplina copilul
– Responsabilitatea fata de bunurile și proprietățile copilului
– Dreptul de a avea legături personale cu copilul și de a locui împreună cu copilul
– Dreptul de a alege educația pe care o va urma copilul (decizia cu privire la înscrierea copilului la școală sau grădinița sau la anumite cluburi sau cercuri școlare sau extra-scolare)
– Dreptul de a alege religia copilului
– Dreptul de a decide cu privire la internarea copilului într-o unitate spitalicească
– Dreptul de decizie cu privire la tratamentul de urmat de către copil
– Dreptul de acces la istoricul medical și școlar al copilului
– Dreptul de a da numele unui copil
– Dreptul de a încheia acte legale în numele copilului
– Dreptul de a aproba transmiterea de informații personale sau confidențiale despre copil.
Modificările legislative noi survenite nu sunt decât în sensul precizării în detaliu a noțiunii prevăzute de Codul Civil, așa cum ar fi de exemplu modificările articolului 31 din Legea nr. 272/2004, unde, după alineatul (2) se introduc cinci noi alineate, alineatele (2^1)-(2^5), cu următorul cuprins:
“(2^1). În situația în care ambii părinți exercita autoritatea părintească, dar nu locuiesc împreună, deciziile importante, precum cele referitoare la alegerea felului învățăturii sau pregătirii profesionale, tratamente medicale complexe sau intervenții chirurgicale, reședința copilului său administrarea bunurilor, se iau numai cu acordul ambilor părinți.
(2^2). În situația în care, din orice motiv, un părinte nu-și exprima voința pentru luarea deciziilor prevăzute la alin. (2^1), acestea se iau de către părintele cu care copilul locuiește, cu excepția situației în care acest lucru contravine interesului superior al copilului.
(2^3). Ambii părinți, indiferent dacă exercita sau nu autoritatea părintească, au dreptul de a solicita și de a primi informații despre copil, din partea unităților școlare, unităților sanitare sau a oricăror altor instituții ce intra în contact cu copilul.
(2^4). Un părinte nu poate renunța la autoritatea părintească, dar se poate înțelege cu celălalt părinte cu privire la modalitatea de exercitare a autorității părintești, în condițiile art. 506 din Codul Civil.
Chiar dacă modificările sunt suficient de noi și încă nu au intrat în vigoare, le-am amintit pentru a întări exemplele oferite de practică judiciara recentă în sensul reținerii interesului minorului de a beneficia de autoritatea părintească a ambilor părinți cu drepturi și obligații aferente.
CONCLUZII .
Inspirată din dispozițiile Codului Civil al provinciei Québec, autoritatea părintească reprezintă o valoare incontestabilă în cadrul juridic autohton. Contextul social actual se caracterizează prin tendințe divergente, complexitate și extreme care sunt departe de a se atrage.
În aceste condiții, revenirea la principiile și valorile definitorii pentru o societate democratică nu reprezintă un pas înapoi către trecut, ci dimpotrivă, un progres și un accent pus pe dezvoltarea socială, culturală și spirituală.
Am început prezenta expunere prin amintirea importanței familiei, ca nucleu al societății și civilizației. În prezent, această importanță este estompată de probleme economice, sociale și nu de puține ori, culturale. O nouă reglementare în materia dreptului familiei este binevenită atâta vreme cât surprinde carențele actuale și le suplinește prin instituții noi și coerente.
Considerăm că autoritatea părintească se înscrie în aceste tipare. Ca un răspuns la numărul tot mai mare de probleme familiale, această instituție are menirea de a așeza familia pe primul plan social și de a consolida poziția părinților în raport cu proprii copii.
Responsabilitatea pentru creșterea și educația unui copil trebuie să însoțească orice cuplu care conștientizează valoarea familiei. Numai în acest fel se poate așeza temelia unei societăți moderne, dar cu principii corecte și clare, definitorii atât pentru ea ca tot unitar, cât și pentru fiecare individ în parte, ca reprezentant și membru.
Familia contemporană nu se definește în mod exclusiv ca un spațiu în care întâlnim numai dragostea. Dacă ea distribuie această realitate dorită și căutată, rar întâlnită în alte cercuri sociale, ea realizează totodată și un alt deziderat: construcția identitară a fiecărui membru. În societățile individualiste, acest instantaneu asigură o funcție centrală, respectiv aceea de a tinde către consolidarea permanentă a „sinelui”, atât în cazul adulților cât și în cel al copiilor. Membrii familiei au așadar rolul unor pedagogi, însărcinați cu o misiune de o importanță vitală: aceea de a revela fiecăruia dintre ei personalitatea sa latentă.
Plecând de la aceste premise, autoritatea părintească apare drept o necesitate a cărei legiferare s-a lăsat îndelung așteptată. Întâlnim în această instituție sublinierea clară a importanței desăvârșite pe care familia biparentală o are în cadrul dezvoltării unui copil. De fapt, însuși termenul de biparental ar trebui să fie redundant în contextul în care o familie presupune în mod automat existența a doi părinți. Însă precum am exprimat și în cele ce preced, menirea dreptului este de a lua act de schimbările sociale și de a le transpune în norme de reglementare.
Diversitatea socială impune însă trasarea unor limite. Noul Cod Civil oferă un răspuns univoc presiunilor privind legalizarea căsătoriei sau a parteneriatelor civile între persoane de același sex. Celebrul PACS, de un real succes în Franța, nu-și regăsește elementele definitorii în noua legislație civilă, la fel ca orice altă formă juridică ce tinde să fie contrară dispozițiilor exprese: căsătoria este uniunea dintre un bărbat și o femeie, fiind interzisă între persoane de același sex.
Pretențiile diferitelor organizații de profil se întind nu numai asupra căsătoriei sau introducerii PACS-ului, ci și asupra posibilității de a adopta copii. În această ipoteză, autoritatea părintească nou-introdusă ar suferi denaturări iremediabile și incompatibile cu obiectivele sale.
Scopul intrinsec al acestei noi instituții este crearea cadrului ideal pentru creșterea și educarea copiilor. Fără a emite pretenții de ingerințe nejustificate în atmosfera familială, autoritatea părintească trasează câteva linii directoare pe baza cărora fiecare părinte își poate clădi conduită.
Se încurajează astfel dezvoltarea familiei tradiționale și menținerea ei în limitele normalității. Se angajează responsabilitatea părinților, care știu de acum care le sunt îndatoririle în raport cu proprii copii. În fine, se reglementează posibilitatea exercitării autorității părintești de către un singur părinte, fără a încuraja prin această existența și creșterea numărului familiilor monoparentale.
Considerăm însă că ne aflăm abia la începutul unui drum lung, în care fiecare manifestare socială va trebui să-și găsească un corespondent în literă și spiritul legii. Pasul inițial este deosebit de important și prin el s-a deschis calea către o societate mai exactă în atributele care îi lipsesc și față de care are datoria de a le apropria.
În acest context al contemporaneității, sistemul juridic ocupă un loc central. Nu este posibilă conturarea prin trasarea anumitor granițe, fără ca acestea să îmbrace forma unor norme precise, concrete, cu scopul declarat de a sluji binele comun. Acest bine poate fi însă înțeles într-o perspectivă relativizată, împropriată intereselor personale și vetustă în raport cu cerințele sociale. Pentru a evita o atare situație, legislația trebuie să fie într-o permanentă dinamică, dictată de raportul său cu mediul social și de corelația existentă între literă și spiritul legii.
Instituțiile juridice se caracterizează prin îndrituirea adusă multitudinii de relații sociale. Nu este o necunoscută menirea dreptului de a legifera, prin urmare, de a da valoarea de lege anumitor constante ale vieții cotidiene pentru ca aceasta din urmă să se desfășoare într-un cadru sigur și previzibil.
Normele juridice nu obligă în mod arbitrar, fără nicio raportare la relațiile ce se manifestă în spațiul public. Corelativ, nici legiuitorul nu trebuie imaginat drept un demiurg al articolelor, înzestrat cu puterea de a permite sau de a interzice, putere direct legată de voința sa exclusivă. Dimpotrivă, înaintea oricărui act de legiferare, privirea autorului se îndreaptă către scenă societății, acolo unde zi de zi se evidențiază trăsăturile specifice ale comunității.
Și în acest context al introducerii autorității părintești, considerăm că legiuitorul va trebui să-și îndrepte adesea privirea către societate în general și în particular, către familiile cărora li se adresează această instituție. Numai prin reflecția și corijarea eventualelor deficiențe se poate realiza armonia dintre cadrul social și cel juridic, împlinindu-se în acest fel menirea dreptului ca veritabilă ars boni et aequi.
BIBLIOGRAFIE
– Adrian Pricopi, Dreptul Familiei, Editură. Fundației România de Maine, 2008
– Ion P. Filipescu – Tratat de dreptul familie – Ed.aV-a, București, Editura All Beck, 2000;
– Măgureanu Ilie, Dreptul familiei, Note de curs realizate conform dispozițiilor din Noul Cod Civil, 2012;
– Dreptul familiei. Ediția a VII-a: Alexandru Bacaci, Viorica-Claudia Dumitrache, Cristina Codruța Hageanu, Editura C.H. Beck, Februarie, 2012;
– Emese Florian, Dreptul familiei, Ed. C.H.Beck, 2012;
– Dreptul familiei: Teodor Bodoașcă, Aurelia Drăghici, Ioan Puie, Editura Universul Juridic, Aprilie 2012;
– Dreptul familiei conform Noului Cod Civil: Maria Banciu, Adrian Alexandru Banciu, Editura Hamangiu, Mai 2012;
– Noul Cod Civil. Persoana fizică. Despre familie (art.1-186, art.252-534): Adrian- Relu Tănase, Editura C.H. Beck Aprilie 2012;
– Dreptul familiei: Ioan Dorel Romosan, Editura Universul Juridic, Iunie 2012;
– Măgureanu Alexandru, Dreptul familiei, Ed. Alma Mater, Sibiu, 2011;
– Regimurile matrimoniale potrivit noului Cod civil: Nadia-Cerasela Anitei, Editura Hamangiu, Iunie 2012;
– Măgureanu Ilie, Dreptul familiei, Ed. Pro Universitaria, 2008;
– Regimurile matrimoniale convenționale în sistemul Noului Cod Civil roman: Cristina Nicolescu, Editura Universul Juridic, Iunie 2012;
– Noul Cod Civil. Comentarii, doctrină, jurisprudență: Colectiv, Editura Hamangiu, Aprilie 2012;
– colectiv, Codul Civil și Codul de Procedură Civilă (actualizat la 15.03.2009, Ed. C.H.Beck, 2009;
– Laura Macarovschi, Căsătoria și divorțul: Editura Universul Juridic Ianuarie 2012;
– Bogdan Moloșan, Căsătoria religioasă și civilă în dreptul românesc, Ed. U.J. 2009;
– Măgureanu Alexandru Florin, Principiile generale ale dreptului, Ed. Universul Juridic din București, 2011;
– Măgureanu Alexandru Florin, Principiile ramurilor de drept, Ed. Universul Juridic din București, 2011;
– Dicționar de dreptul familiei: Bogdan Dumitru Moloman, Editura Universul Juridic, Mai 2012.
Legislație
– Noul Cod Civil;
– Legea nr. 119/1996, republicată în anul 2009;
– Legea nr. 273/2004; – Legea nr. 272/2004;
– Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Noul Cod Civil;
– Legea nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată 2012;
BIBLIOGRAFIE
– Adrian Pricopi, Dreptul Familiei, Editură. Fundației România de Maine, 2008
– Ion P. Filipescu – Tratat de dreptul familie – Ed.aV-a, București, Editura All Beck, 2000;
– Măgureanu Ilie, Dreptul familiei, Note de curs realizate conform dispozițiilor din Noul Cod Civil, 2012;
– Dreptul familiei. Ediția a VII-a: Alexandru Bacaci, Viorica-Claudia Dumitrache, Cristina Codruța Hageanu, Editura C.H. Beck, Februarie, 2012;
– Emese Florian, Dreptul familiei, Ed. C.H.Beck, 2012;
– Dreptul familiei: Teodor Bodoașcă, Aurelia Drăghici, Ioan Puie, Editura Universul Juridic, Aprilie 2012;
– Dreptul familiei conform Noului Cod Civil: Maria Banciu, Adrian Alexandru Banciu, Editura Hamangiu, Mai 2012;
– Noul Cod Civil. Persoana fizică. Despre familie (art.1-186, art.252-534): Adrian- Relu Tănase, Editura C.H. Beck Aprilie 2012;
– Dreptul familiei: Ioan Dorel Romosan, Editura Universul Juridic, Iunie 2012;
– Măgureanu Alexandru, Dreptul familiei, Ed. Alma Mater, Sibiu, 2011;
– Regimurile matrimoniale potrivit noului Cod civil: Nadia-Cerasela Anitei, Editura Hamangiu, Iunie 2012;
– Măgureanu Ilie, Dreptul familiei, Ed. Pro Universitaria, 2008;
– Regimurile matrimoniale convenționale în sistemul Noului Cod Civil roman: Cristina Nicolescu, Editura Universul Juridic, Iunie 2012;
– Noul Cod Civil. Comentarii, doctrină, jurisprudență: Colectiv, Editura Hamangiu, Aprilie 2012;
– colectiv, Codul Civil și Codul de Procedură Civilă (actualizat la 15.03.2009, Ed. C.H.Beck, 2009;
– Laura Macarovschi, Căsătoria și divorțul: Editura Universul Juridic Ianuarie 2012;
– Bogdan Moloșan, Căsătoria religioasă și civilă în dreptul românesc, Ed. U.J. 2009;
– Măgureanu Alexandru Florin, Principiile generale ale dreptului, Ed. Universul Juridic din București, 2011;
– Măgureanu Alexandru Florin, Principiile ramurilor de drept, Ed. Universul Juridic din București, 2011;
– Dicționar de dreptul familiei: Bogdan Dumitru Moloman, Editura Universul Juridic, Mai 2012.
Legislație
– Noul Cod Civil;
– Legea nr. 119/1996, republicată în anul 2009;
– Legea nr. 273/2004; – Legea nr. 272/2004;
– Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Noul Cod Civil;
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Decaderea din Exercitiu a Drepturilor Parintesti (ID: 127278)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.