De ce sunt interzise înțelegerile și practicile anticoncuren țiale și folosirea [600867]

De ce sunt interzise înțelegerile și practicile anticoncuren țiale și folosirea
abuzivă a poziț iei dominante ?

I. Înțelegerile și practicile anticoncuren țiale – un ”blat”, o fraudare a regulilor jocului1.
De ce nu au voie concuren ții să se în țeleagă între ei ?
 Cooperarea este o latură foarte importantă a societăț ii iar educa ția pe care o primim în familie,
la școală sau la biserică pune accent pe întrajutorare, sprijinirea celui slab și frățietate.
 Competi ția este legată de latura individualistă, chiar egoistă a naturii umane.
 Cu toate acestea, multe dintre marile realizări ale omenirii sunt rezultatul unor performan țe
individuale, rezultat, adeseori, al competi ției cu al ți indivizi.
»»» În economie este ca în sport – pentru cele mai bune rezultate este bine să existe o întrecere,
să existe reguli (normele de concuren ță neloială) iar cel mai bun să câ știge.
Deosebirea între normele concuren ței (antitrust) și normele de concuren ță neloială este una mai
degrabă formală, care pleacă din originile istorice diferit e ale celor două seturi de reglementări. Pe
fond, s -ar putea sesiza ș i o diferen ță de fond în sensul în care normele antitrust sanc ționează mai
degrabă deficitul de concuren ță (diminuarea concuren ței prin în țelegeri sau practici concertate
între concuren ți sau prin exercitarea abuzivă a puterii de pia ță de către întreprinderea în pozi ție
dominantă) în vreme ce concurenț a neloială tinde să pună capăt exceselor de concurenț ă (lovituri
nepermise cum sunt dezorganizarea activită ții concurentului)2.

Din punctul de vedere al întreprinderilor, competi ția are atât avantaje, cât ș i dezavantaje.
 Avantaje: premierea eforturilor și inovării .
 Dezavantaje:
– ineficien ță – imposibilitatea rea lizării unor economii de scară. Prin carteluri, întreprinderile
dobândesc o mai ma re putere de pia ță iar tendin ța oricărui cartel este chiar de a monopoliza
piața, prin includerea tuturor operatorilor economici activi pe pia ță.
– existen ța incertitudinilor cu privire la evolu ția pie ței (piata = o ecua ție cu multe
necunoscute). Incertitudi nea este cel mai mare inhibator pentru activitatea economică.

»» Încheierea e carteluri este o tenta ție puternică.
Ce este interzis ?
Sunt interzise înțelegerile anticoncuren țiale și practicile concertate, care nu urmăresc sau care
nu conduc la altceva decât la slăbirea concuren ței – restric țiile ”pure și simple” – care nu pot
conduce decât la reducerea concuren ței, fără alte beneficii . Nu are importan ță dacă reducerea
concuren ței are loc efectiv, decât în ceea ce priveș te cuantumul amenzii.

1 Valentin Mircea, Legislația concurenței. Comentarii ș i explica ții, Editura C.H. Beck, 2012, pag.4.
2 Yvan Auguet, L ’equilibre, finalite du droit de la concurrence , în ”Etudes sur le droit de la concurrence et queques themes
fondamentaux. Melanges en l ’honneur d’Yves Serra ”, Dalloz, 2006, pag.33 -58.

Sunt permis e restric țiile necesare pentru implementarea unor acorduri – de cercetare, de join t-
venture etc – care pot duce la ob ținerea unor beneficii atât pentru participan ți, cât ș i pentru
piață și consumatori. Interpretarea lor se face în mod restrictiv, ca orice excep ție de la regulă
(regula interzicerii acordurilor între concuren ți).

Interdic ția este prin obiect – contraven ție de ”pericol”

Din punctul de vedere al existenței prohibiției prevăzute de art. 5 alin . (1) din Lege/art. 101
alin. (1) din TFUE , nu are importanță dacă înțelegerea, decizia asociației de întreprinderi sau
practica concertată restricționează concurența prin obiect sau prin efect. Deosebirea este
relevantă doar în ceea ce privește identificarea și probarea existenței unei astfel de încălcăr i.
Cele două forme de manifestare sunt, după cum rezultă din formularea normelor legale
aplicabile, alternative. În practică, autoritatea de concurență verifică mai întâi dacă un acord
restrânge concurența prin obiect și doar în cazul în care rezultatul es te negativ, va efectua o
analiză a acordului prin prisma potențialelor efecte anticoncurențiale.

Prin obiect anticoncurențial este avut în vedere potențialul unei fapte comise de întreprinderi
de a afecta concurența, chiar dacă obiectivul urmărit de într eprinderi nu era acela de realizare
a unei restricții a concurenței și chiar dacă acordul nu ar fi în interesul întreprinderilor
implicate.
Practic, încălcările prin obiect implică existența unei prezumții legale absolute3 de încălcare a
art. 5 alin . (1) din Lege/art. 101 alin. (1) din TFUE odată ce există suficiente probe privind o
coordonare între concurenți – încălcare per se . Încălcările prin obiect ale art. 5 alin . (1) din
Lege/art. 101 alin. (1) din TFUE se aplică acordurilor care, în practica admini strativă și
jurisdicțională s -au dovedit a fi cele mai periculoase pentru mediul concurențial4.
Sunt considerate, de regulă, ca reprezentând încălcări prin obiect faptele prevăzute de art. 8
alin. (4) din Legea concurenței5: fixarea prețului (inclusiv fix area prețului de revânzare într -un
acord vertical), împărțirea de piețe și clienți, limitarea producției sau vânzărilor și anumite
limitări ale capacității distribuitorilor, în acordurile verticale, de a își desfășura activitatea.

Efectul anticoncurenția l trebuie să se refere la afectarea efectivă sau potențială a concurenților
și a consumatorilor , iar această afectare trebuie să fie apreciabilă, având în vedere pragurile de
minimis prevăzute de art. 8 alin . (1), (2) și (3) din Legea concurenței. Astfel de evaluări sunt
realizate, de regulă, prin prisma Orientărilor privind aplicarea art . 81 alin . (3) din Tratat
Despre ce activită ți este vorba ?
Nu este vorba doar de acorduri de voin țe (în țelegeri anticoncuren țiale) dar ș i de practici
concertate (forme int ermediare, cel mai cunoscut exemplu fiind schimbul de informa ții
comerciale între concuren ți) și de decizii luate în cadrul unor asociaț ii de operatori economici.
Practica concertată: Aceasta este un acord tacit în care întreprinderile nu își propun să
acționeze explicit în mod unitar , dar acceptă consecințele demersului comun. Practica
concertată se realizează printr -o „întâlnire a minților” ( meeting of minds ) și, astfel, îmbracă
forme mult mai subtile și complexe. În exprimarea Curții Europene de Justiție , practica

3 Este vorba de o prezumție absolută și nu relativă deoarece, chiar dacă există prevederile art. 5 alin . (2) din Lege/art. 101
alin. (3) din TFUE – condițiile de exceptare – îndeplinirea acestora nu înseamnă că fapta anticoncurențială nu există, ci doar
că aceasta nu va fi sancționată. Aceste condiții sunt oricum foarte greu de îndeplinit – a se vedea infra, pct. 19 din
comentariul la art. 5.
4 Încălcările prin obiect ale Legii concurenței se aseamănă cu infracțiunile de pericol prevăzute în legislația penală, care au la
bază aceeași experiență a consecințelor extrem de grave ale anumitor fapte.
5 Acestea sunt similare restricțiilor grave menționate în regulamentele Comisiei Europene privind exceptările pe categorii de
acorduri.

concertată presupune „ o formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi ajuns la stadiul
în care un acord propriu- zis este încheiat, substituie în mod conștient riscurile concurenței cu
cooperarea între acestea.
Acestea nu reprezintă în țelegeri contractuale valabile deoarece sunt lovite, în baza art.49 din
Legea concuren ței și art.1250 din Codul Civil , de nulitate absolută.

Ce nu se sanc ționează ? Comportamentul paralel.
Comportamentul paralel al întreprinderilor în exprimarea plastică a Curții Europene de
Justiție, reprezintă „adaptarea inteligentă la comportamentul actual sau anticipat al
concurenților ”6.
Comportamentul paralel este o realitate în activitatea economică și este facilitată de piețele în
care există puțini concurenți (oli gopol) sau în care există o transparență mai mare a prețurilor
practicate de diversele întreprinderi aflate în concurență. Adaptarea este o imitație a
concurenților, în lipsa oricărui element de coordonare, și este posibilă doar în condițiile în care
piața permite acest lucru (de exemplu, o creștere de preț poate determina o scădere a
volumelor de vânzări, întorcându- se astfel, ca un bumerang, împotriva întreprinderii). Se poate
spune că singura sancțiune posibilă în cazurile de comportament paralel este aceea aplicată de
piață prin intermediul consumatorilor.
Motivarea economică a interdic ției acordurilor dintre concuren ți
Prin în țelegeri între concuren ți este afectat mecanismul cererii ș i ofertei – prețurile și
cantită țile vândute nu mai sunt determinate exclusiv de cerere. Aceasta conduce la ineficien țe
sub forma afectării pieț ei libere, despre care istoria a arătat că este cea mai eficientă modalitate
de a asigura o alocare optimă a resurselor de producție (eficiența alocării resurselor),
maximizarea pr oducției (eficiența producției) și stimularea inovării (eficiența dinamică)
7.
Motivarea juridică a interdic ției acordurilor dintre concuren ți
Chiar și în absența normei exprese din art. 5 alin . (1) al Legii concurenței, existența unui acord
între concuren ții pe o anumită piață ar fi contravenit principiului libertății de exercitare a
unei activită ți economice – art.45 din Constituț ia României – și subspeciei acestuia care este
libertatea contractuală, iar acordul ar fi fost afectat de nulitate absolută vir tuală în baza art.
1250 și art. 12538 NCC .
Să presupunem situația următoare: un cumpărător ar fi dorit să cumpere un anumit bun de la o
întreprindere , dar aceasta ar fi declarat că nu poate opera o reducere deoarece a încheiat o
înțelegere privind un preț fix sau minim cu ceilalți producători din piață. În condițiile în care
elementul principal care îl determină pe cumpărător să achiziționeze este prețul, formarea
voinței sale juridice este influențată de clauzele unui acord față de care este terț dar pe care nu
îl poate înlătura. Pe de altă, parte, vânzătorul, deși titular al dreptului de proprietate, este
limitat în exercitarea atributelor acestuia, în special dreptul de dispoziție.
Iată, așadar, că interdicția per se a acordurilor și practicilor anticoncurențiale are și o solidă
fundamentare juridică, ceea ce este în măsură să confere mai multă precizie acestei norme,
precizie pe care studiile economice, cu concluzii contradictorii uneori, nu reușesc să o ofere.
Este de principiu că libertatea de a întrep rinde – care include libertatea de a contracta – nu
poate face obiectul unei renunțări totale sau parțiale decât în acele situații în care legea permite
acest lucru. Această concluzie derivă, în opinia noastră, din caracterul de drept fundamental al

6 Cauzele reunite C -89/85, C -104/85, C -116/85, C -117/85 și C -125/85 până la C -129/85, Ahlstrom Osakeyhtio și alții c.
Comisia (cunoscute în doctrină sub denumirea „Wood Pulp”), finalizate prin Decizia CEJ din 31 martie 1993.
7 Valentin Mircea, op.cit , pag.4
8 Art. 1253 Cod Civil prevede: „În afara cazurilor în care legea prevede expres sancțiunea nulității, contractul se desființează
și atunci când sancțiunea nulității absolute sau, după caz, relative t rebuie aplicată pentru ca scopul dispoziției legale încălcate
să fie atins”.

libertății de a întreprinde, precum și din dispozițiile art. 12039 Cod Civil care prevede printre
clauzele neuzuale într -un contract și „restrângerea libertății de a contracta cu alte persoane”.
Două concluzii pot fi extrase din art. 1203 C od C ivil:
a) că limita rea libertății de a contracta trebuie să rezulte neîndoielnic din voința părții ;
b) că liberta tea de a contracta poate face obiectul unei restrângeri în ceea ce privește
exercitarea acestui drept dar, având în vedere caracterul său de excepție, nu poate fa ce obiect
al unei renunțări .
Cu toate că la nivelul Uniunii Europene, activitatea de punere în aplicare a regulilor de
concurență este puternic influențată de dezideratul realizării și consolidării pieței interne,
instanțele europene au arătat în mai multe ocazii că actualul art. 101 din TFUE are la bază și
urmărește și protejarea independe nței de a contracta10.
În opinia noastră, din perspectiva interesului general, având în vedere că dezvoltarea și
progresul societăț ii sunt rezultatul unei multitudini de e forturi individuale, coordonate, ca într –
o uriașă orchestră, de mecanismele pieței libere, societatea trebuie să ia toate măsurile
necesare ca „orchestra” să continue să se exprime. Astfel, acordurile contractuale sunt valabile
și primesc forța lor obligat orie doar atunci când corespund cu interesul general al societății11.
Cine poate fi sanc ționat ?
Aproape oricine .
Noțiunea de întreprindere în înțelesul dreptului concurenței excede noțiunii de operator
economic și chiar celei de profesionist din noul Cod c ivil și poate fi înțeleasă pe deplin doar în
contextul legislației și al practicii din acest domeniu.

În dreptul concurenței, după cum rezultă din alin. (2) al art. 2 din Legea concurenței,
întreprinderea reprezintă „ orice operator economic angajat într -o activitate constând în
oferirea de bunuri sau de servicii pe o piață dată, independent de statutul său juridic și de
modul de finanțare”12. Această noțiune corespunde în parte, dar nu se suprapune cu noțiunea
de întreprindere, prevăzută de art. 3 alin . (3) NCC – „exercitarea sistematică, de către una sau
mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea sau
înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ ”.
În ceea ce pr ivește noțiunea de „activitate economică”, aceasta este privită, de asemenea, într –
un sens foarte larg, constând în „oferirea de bunuri și servicii pe o anumită piață”13. Sunt
excluse expres doar activitățile sociale sau care țin de exercitarea unor atribuț ii de putere
publică.

9 Art. 1203 Cod Civil prevede: „Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul
de a denunța unilateral contractul, de a suspenda executarea obligațiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părți
decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a propune excepții, restrângerea libertății de a
contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă a contractului, clauze compromisorii sau prin care
se derogă de la normele privind competența instanțelor judecătorești nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod
expres, în scris, de cealaltă parte”.
10 Acest deziderat a fost expr imat, de exemplu, de către CEJ, în Suiker Unie and Others c. Comisia (cauzele reunite 40 -48,
50, 54-56, 111, 113, 114/73) – „Criteriile coordonării și cooperării stabilite de jurisprudența Curții, care în niciun caz nu
presupune realizarea unui plan comun, trebuie să fie înțelese în lumina conceptelor implicite din prevederile Tratatului
referitoare la concurență, conform cărora fiecare operator economic trebuie să își stabilească în mod independent politica pe care intenționează să o adopte pe piața comună, inclusiv alegerea persoanelor și întreprinderilor cărora le face oferte sau le
vinde.”
11 Valentin Mircea, op.cit, pag.36 -37.
12 Definiția își are originea în dreptul european, mai exact în câteva cauze soluționate de CEJ în 1991 și în anii următori –
cauza Höfner -Macrotron (C-41/90), finalizată prin Decizia din 23 aprilie 1991 și ERT/DEP (C-260/89) finalizată prin
Decizia din 18 iunie 1991.
13 Vezi cauza FENIN/Comisia finalizată prin decizia Tribunalului de Primă Instanță din 4 martie 2003 (cauza T -319/99),
confirmată prin decizia Marii Camere a CEJ din 11 iulie 2006 (cauza C -205/03 P) .

Este de notat că noțiunea de activitate economică presupune existența unei atitudini active pe
piață (simpla achiziție de bunuri și produse, dacă nu sunt destinate revânzării , nu intră în
această categorie). Pentru a intra în sfera activităților economice, esențială este circulația
bunurilor, interacțiunea cu alte persoane, intrarea bunurilor sau serviciilor în circuitul civil,
pentru a folosi o expresie consacrată din dreptul civil.

Spre deosebire de noțiunea de întreprindere din Codul civil, întreprinderea în înțelesul
legislației de concurență nu necesită desfășurarea unei activități economice în mod sistematic,
nici existența unei activități organizate. Relația dintre cele două noțiuni omonime este aceea că
orice entitate care are statut de întreprindere, potrivit Codului civil, va avea același statut și
potrivit Legii c oncurenței , însă reciproca nu este valabilă. Sau, cu alte cuvinte, mulțimea
întreprinderilor conform Codului c ivil este inclusă în mulțimea elementelor definite con form
regulilor de concurență.
Este, astfel, important de notat că o entitate poate fi caracterizată ca o întreprindere în scopul
aplicării regulilor de concurență, fără ca prin aceasta entitatea să dobândească statutul de
întreprindere, cu caracter permanent și cu privire la toate activitățile desfășurate. Astfel, o
persoană care nu are statut de operator economic, dar și o autoritate publică sau o asociație
profesională pot fi definite ca fiind întreprinderi în cazuri de concurență specifice, fără ca
statu tul lor juridic să se modifice cu caracter permanent.

Întreprinderea, în dreptul concurenței, nu se suprapune nici cu noțiunea de personalitate
juridică. Curtea Europeană de Justiție lucrează cu conceptul de „entitate”, ce include atât
persoanele juridice, cât și persoanele fizice, precum și dezmembrăminte autonome ale
persoanelor juridice sau asocieri fără personalitate juridică între persoane fizice și juridice.
Sfera noțiunii de întreprindere, astfel cum a fost aceasta definită în practica instanțelor
comunitare, include, astfel, entități din cele mai variate, de la liber profesioniști la cluburile de
fotbal sau la culte religioase. Un cadru atât de larg este expresia practică a caracterului
atotcuprinzător al regulilor de concurență și a faptului că nic iun domeniu de activitate nu este
exclus de principiu de la aplicarea acestora14.

Sunt excluse în schimb din sfera întreprinderilor, ca subiect al regulilor de concurență, doar
entitățile care desfășoară exclusiv activități de interes public sau social . Cu toate acestea, o
autoritate sau instituție publică poate fi definită ca întreprindere și va fi supusă regulilor de
concurență dacă desfășoară activități care întrunesc criteriile de mai jos. Acest fapt a fost
confirmat și în jurisprudența Curții de Justi ție a Uniunii Europene.
Două criterii sunt importante pentru calificarea unei entități ca fiind întreprindere:
a) oferirea de bunuri și servicii pe o anumită piață, în schimbul unui preț. Este de reținut că o
entitate care doar achiziționează bunuri și servicii, fără să le ofere la rândul său, în aceeași
formă sau într -o formă modificată, nu va fi calificată ca fiind o întreprindere.
b) suportarea riscului financiar legat de desfășurarea propriei activități – dacă cheltuielile
depășesc veniturile, acestea suportă pierderea din resurse proprii.

14 Alte cauze importante soluționate de CEJ, prin care a fost clarificată noț iunea de în treprindere în dreptul concurenței, sunt :
Cauza T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening/Comisia , finalizată prin d ecizia di n 2 iulie 1992, Cauza C-309/99, Wouters ,
finalizată prin d ecizia din 19 februarie 2002, Cauza T-193/02, Piau c. Comisia , finalizată prin d ecizia din 26 ianuarie 2005 .

II. În ce constă abuzul de pozi ție dominantă ?

”Big is beautiful” ?

Dominanță
Poziție deținută pe piață de o întreprindere care îi permite acesteia să se comporte, într -o
măsură apreciabilă, independent de concu renții acesteia, de clienți și de consumatori .
Dominanța presupune că întreprinderea în cauză deține o putere de piață mult superioară celei
a concurenților săi, ceea ce îi permite să își maximizeze profiturile în condițiile în care
presiunea concurențială asupra sa este redusă. Existența situației de dominanță depinde în
mare măsură de cota de piață deținută, dar și de alte elemente, cum sunt barierele de intrare
pentru alte întreprinderi sau elasticitatea cererii (schimbarea comportamentului consumatorilo r
la o creștere de preț). Legea concurenței prezumă, în art. 6 alin . (3), că o întreprindere este în
poziție dominantă dacă are o cotă de piață de cel puțin 40% dar prezumția poate fi răsturnată
de întreprinderile vizate. Întreprinderile care dețin cote fo arte mari de piață (80 -90%) sunt
numite și super- dominante . În poziție dominantă se află și întreprinderile aflate în situație de
monopol.

Ce exces este sancț ionat ?
Folosirea excesivă a puterii de pia ță de către o întreprindere, care are drept scop sau drept
consecin ță excluderea de pe piață a unor concurenți sau menținerea acestora într -o stare de
inferioritate și dependență, având ca scop obținerea de profituri suplimentare, menținerea sau
consolidarea poziției întreprinderii dominante , fără ca acest l ucru să se datoreze propriilor
merite.
Ce este rău într- un abuz de pozi ție dominantă ?
Este firesc ca orice operator economic să vrea să devină mare (”eu sunt mic, tu fă- mă mare”) .
Dacă acest lucru se întâmplă printr -o mai mare eficien ță și beneficii pentr u toată lumea, legea
nu trebuie să intervină să îl oprească din drum .
Dacă pozi ția dominantă este dobândită prin împiedicarea dezvoltării sau exploatarea
nelegitimă a unor al ți operatori economici, legea trebuie să oprească și să sancț ioneze un astfel
de comportament. Operatorii economici nu au voie să sufoce dezvoltarea unor concurenț i.
Analiza unui caz de abuz de pozi ție dominantă se face dintr -o perspectivă preponderent
economică, este necesar ca activitatea respectivă să producă, sau să fie în măsură să producă
efecte negative în piaț ă.
Abuzul de pozi ție dominantă este, într -un fel, o formă de concurenț ă neloială și se poate
întâlni, de altfel, în practică, împreună cu fapte de concuren ță neloială – de exemplu:
excluderea unui competitor împreună cu de nigrarea acestuia. Diferen ța esen țială este că
autorul este o companie cu pondere mare în jocul economic iar efectele sunt, de asemenea, mai
mari, ceea ce justifică interesul public aferent acestei fapte anticoncuren țiale și nivelul ridicat
al sanc țiunilo r (până la 10% din cifra de afaceri).