Cutuma Juridica
CUPRINS
CAPITOLUL 1 Conceptul de izvor de drept………………………………………………2
Principiile generale ale dreptului…………………..……………………………….2
1.2. Noțiunea de izvor de drept…………………………………………………………………………11
Izvoarele de drept………………………………………………………………………12
1.4. Izvoarele formale ale dreptului…………………………………………………..19
1.5. Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului………………………………………………..21
CAPITOLUL 2 Cutuma juridicǎ (obiceiul, consuetudinea)…………………………………29
2.1. Noțiunea, rolul și importanța cutumei juridice…………………………………..29
2.2. Scurt istoric………………………………………………………………………33
2.3. Cutuma în dreptul românesc……………………………………………..………35
CAPITOLUL 3 Evoluția cutumei juridice în dreptul contemporan…………………..36
CONCLUZII………………………………………………………………………………52
BIBLIOGRAFIE…………………………………………………………………………55
Capitolul 1 Conceptul de izvor de drept
1.1. Principiile generale ale dreptului
H. Buche afirma că “principiile generale ale unui sistem constituie ansamblul propo-zițiilor directoare cărora le sunt subordonate atât structura cât și dezvoltarea sistemului.” Prin ur-mare, principiile au un rol constructiv cât și valorizator pentru sistemul de drept, ele cuprinzând cerințele obiective ale societății, care la rândul lor ajută în procesul de constituire a dreptului și în procesul de realizare a sa.
Cuvântul principiu vine de la termenul în limba latină principium, care înseamnă înce-put, izvor primordial, având și sensul de element fundamental. De asemenea, noțiunea de principiu poate avea mai multe conotații în diverse domenii. Spre exemplu, în domeniul filosofiei, principiul are două sensuri: unul metafizic – ca origini prime din care au provenit și s-au dezvoltat lucrurile; unul epistemologic și etic – ca supoziții fundamentale ale gândirii, cunoașterii și acțiunii. În opinia lui Kant, principiile sunt fie ale intelectului pur, fie ale rațiunii pure (ideile). În concepția sa principiile sunt judecăți sintetice a priori, care nu derivă din alte cunoștințe mai generale și care cuprind în ele fundamentul altor judecați. În concepția lui Constantin Noica dacă cunoști prin-cipiile, “elementele” – atunci cunoști lucrurile, Și nu numai pe cele reale, ci și pe cele posibile.
Un principiu se poate prezenta sub diferite forme: axiome, deducții, dar mai ales ca o generalizare de fapte experimentale. Atunci când generalizarea acoperă o totalitate de fapte experimentale, suntem în prezența unui principiu general.
În esență, în domeniul dreptului principiile dreptului, sunt idei generale ce fundamentează fenomenul juridic și care orientează și încadrează în limitele determinărilor pe care le enunță între-gul proces de înțelegere, elaborare și aplicare a dreptului. Prin conținutul lor principiile dreptului, comparativ cu alte principii, evidențiază caracterul lor preponderent normativ, având rolul de a determina cadrul general al normativității juridice, sensul, finalitatea sau "spiritul" normelor în procesul de elaborare și aplicare a lor.
Un principiu general de drept este rezultatul unei experiențe sociale și o reflectare a unor cerințe obiective ale evoluției sociale, ale conviețuirii sociale, ale asigurării acelui echilibru necesar între drepturile unora și obligațiile altora.
Pentru o mai bună înțelegere a principiilor dreptului trebuie menționat că acestea nu se identifică cu: categoriile și conceptele juridice- libertate, echitate, dreptate, justiție distributivă etc.; normele pozitive ale dreptului.; axiomele, maximele și aforismele juridice..
Forma pe care o îmbracă principiile dreptului este diferită. Astfel: unele își găsesc o consacrare expresă într-un text normativ- de regulă- într-un text constituțional, în anumite legi sau coduri de legi; altele sunt subînțelese sau deduse prin interpretare din sistemul respectiv de regle-mentări juridice, ori sunt desprinse din tabloul de valori al acelei societăți.
Vizavi de reglementările juridice, există o anumită corelație între principiile funda-mentale ale dreptului și categoriile și conceptele juridice. Corelația constă în faptul că, conceptele și categoriile juridice servesc ca elemente de mijlocire pentru principiile fundamentale ale dreptului, iar acestea la rândul lor oferă conținut concret categoriilor juridice. Gândirea și cunoaș-terea juridică resimt necesitatea unor concepte și categorii; ele corespund legilor și ipotezelor celor mai generale, reprezentând astfel elaborarea științifică a dreptului. Djuvara le numea cons-trucții juridice. Ele apar în urma formulării principiilor. “Construcția juridică – afirma Djuvara – confruntă diferitele principii între ele, analizând toate înțelesurile acestor principi, toate nuanțele lor și le armonizează între ele.”.
Problematica imperativității principiilor dreptului presupune o înțelegere și o explicare mai nuanțată a acestora, oferind exemple concrete: astfel, atunci când un principiu de drept este cuprins și reflectat într-o normă juridică el va dobândi forța juridică, imperativitatea acelei norme. Ex: în Consituția României sunt consacrate o serie de principii precum: principiul supremației legii (art. 16 pct. 2, art. 51) principiul nu există pedeapsă fără lege (art. 23 pct. 9 "nulla poena sine lege"), principiul "bunei credințe în îndeplinirea obligațiilor și al exercitării drepturilor " (art. 41 și 54 – înțelegerile trebuie respectate), principiul neretroactivității legii (art. 52) etc. Asemenea principii consacrate prin Constituție au forța legii supreme în stat, vor fi "fundamentale" chiar dacă nu toate dintre ele au o referință generală asupra întregului sistem de drept, ci doar asupra unora sau altora dintre ramuri-penal, civil, administrativ, internațional etc.
Atunci când unele dintre principiile dreptului nu-și găsesc consacrare expresă într-o normă – ele fiind subînțelese sau deduse prin interpretare din "spiritul" reglementărilor, există diferențieri de opinie în analiza și recunoașterea forței juridice a acestora. Aceasta și pentru faptul că unele ramuri de drept (civil, comercial, internațional) recunosc valoarea de izvor de drept pentru principii, pe când altele (penal, administrativ, financiar) contestă această valoare a principiilor, nuanță ce diferențiază forța lor juridică: forța de normă, în primul caz, și titlul de recomandare în cel de-al doilea caz. În plan internațional este tot mai extinsă practica recunoașterii existenței principiilor. De ex: Carta ONU menționează ca sursă a dreptului "principiile generale ale dreptului recunoscute de națiunile civilizate", iar Codul civil italian recomandă judecătorului de a statua, în absența unor texte, în lumina principiilor generale ale dreptului.
Rolul principiilor generale este tocmai acela de a pune de acord sistemul juridic cu schimbările sociale, proces în cadrul căruia conceptele și categoriile juridice dau principiilor conținut concret, le asigură funcționalitatea. Pornind de la practica judiciară europeană (dar și națională) care dovedește că nu se poate face abstracție de existența principiilor drep-tului (încălcându-le sau trecându-le sub tăcere), se poate concluziona că în ierarhia fenomenului juridic principiile se situează deasupra normelor propriu-zise ale dreptului; forța lor superioară apare :
a. direct, din "litera" normei;
b. alteori, indirect, din "spiritul" acestora, adică din rațiunea, scopul sau finalitatea normelor de drept ( ex: legea penală).
Nuanțările în înțelegerea imperativității principiilor dreptului asupra sistemului intern al dreptului sunt necesare în înțelegerea forței principiilor dreptului internațional în raport cu sistemele internaționale și sistemele naționale (interne) ale dreptului. Principiile relațiilor interna-ționale sunt, în esența lor de origine politică, iar convertirea lor în principii internaționale de drept este condiționată fie de:
asumarea lor de către statele suverane în cauză
fie prin manifestarea expresă de voință, prin semnarea și ratificarea de tratate, ceea ce coincide cu un consimțământ la respectarea prescripțiilor lor;
fie de preluarea și includerea în sistemul normelor dreptului intern (de regulă, a normelor constituționale).
Căutarea și explicarea originii principiilor dreptului a constituit o preocupare permanentă pentru școlile și curentele de gândire juridică. Școala dreptului natural găsește în rațiunea umană izvorul constant și general al principiilor juridice. Ele sunt imuabile, valabile pentru orice timp și orice loc. După ce Kant demonstrează că rațiunea nu continne norme, Scoala istorică a dreptului sub influențe Kantiene, prezintă dreptul și principiile sale ca produse ale conștiinței colective, ale spiritului popular. Mai târziu, Stammler neagă autoritatea oricărui principiu juridic, considerând conținutul dreptului ca special și particular după timp și loc. Existența numeroaselor variații nu poate scăpa însă analizei științifice, care reținând menirea dreptului de a asigura ordinea, securitatea, pacea între oameni, ridică întrebarea: care pace, care ordine și securitate? Sau, ordinea, securitatea și pacea cui?. Concepția modernă a dreptului se axează pe faptul că dincolo de existența principiilor dreptului, studiul acestora trebuie axat și pe recunoașterea faptului că dreptul nu poate fi disociat de material socială.
Principiile generale ale dreptului sunt străbătute de o dublă dialectică: Dialectica externă ce are în vedere dependența principiilor de ansamblu de condițiile sociale, de structură societății în ansamblu și dialectica internă care privește ansamblul legăturilor interne caracteristice sistemului juridic, interferențele părților sale componente.
Vizavi de utilitatea practică a studiului principiilor generale ale dreptului, problema merită atenție din două puncte de vedere: În primul rând, fără ele dreptul nu ar putea fi conceput. Principiile dreptului exercită o acțiune constructivă, orientând activitatea legiutorului. În al doilea rând, ele au rol și în administrarea justiției. Cei însărcinați cu aplicarea dreptului, trebuie să cunoască nu numai “litera legii”, ci și “spiritul” său, iar principiile de drept alcătuiesc chiar “spiri-tul” legii.
Metoda noastră este orientată către surprinderea categoriilor de principii și nu aceea de a face o prezentare analitică. Este cert că nu există o clasificare unitară, un "cod" al acestor principii, în ciuda recunoașterii universale a existenței lor.
Considerăm importantă cunoașterea delimitării, în primul rând la nivelul celor două planuri: sistemul intern de drept; sistemul dreptului internațional.
În planul sistemului intern al dreptului se pot stabili trei categorii:
categoria principiilor generale (fundamentale), acestea fiind cele cu sfera de cuprin-dere la nivelul întregului sistem al dreptului, a tuturor ramurilor acestuia precum și cele consacrate prin Constituție;
categoria principiilor comune pentru mai multe ramuri ale dreptului;
categoria principiilor de ramură.
Aici sunt necesare câteva precizări:
din punct de vedere al conținutului, principiile pot fi de inspirație filosofică, politică, socială;
unele principii sunt în același timp și fundamentale (prin consacrare constituțională), dar și de ramură sau grup de ramuri (prin referința lor directă). Ex: asigurarea bazelor legale de funcționare a statului;
unele din principiile generale sau fundamentale ale dreptului precum: cel al libertății, al egalității, responsabilității, proprietății etc. sunt nu numai principii generale ale dreptului ci și al altor sfere sau domenii ale existenței (morală, filosofie, religie, economie), suprapunându-se în același timp cu valorile sociale respective.
Sau: principii fundamentale (constituționale) precum: cel al exercitării suverane a puterii de către popor, cel al pluralismtea fiind cele cu sfera de cuprin-dere la nivelul întregului sistem al dreptului, a tuturor ramurilor acestuia precum și cele consacrate prin Constituție;
categoria principiilor comune pentru mai multe ramuri ale dreptului;
categoria principiilor de ramură.
Aici sunt necesare câteva precizări:
din punct de vedere al conținutului, principiile pot fi de inspirație filosofică, politică, socială;
unele principii sunt în același timp și fundamentale (prin consacrare constituțională), dar și de ramură sau grup de ramuri (prin referința lor directă). Ex: asigurarea bazelor legale de funcționare a statului;
unele din principiile generale sau fundamentale ale dreptului precum: cel al libertății, al egalității, responsabilității, proprietății etc. sunt nu numai principii generale ale dreptului ci și al altor sfere sau domenii ale existenței (morală, filosofie, religie, economie), suprapunându-se în același timp cu valorile sociale respective.
Sau: principii fundamentale (constituționale) precum: cel al exercitării suverane a puterii de către popor, cel al pluralismului politic, al separației puterilor în stat, sunt principii de natură politică, asimilate și consacrate ca principii ale dreptului.
1. În categoria principiilor generale (fundamentale, constituționale) sunt cuprinse: principiul supremației legii; principiul răspunderii juridice; principiul garantării libertății, a vieții și integrității personale, al proprietății; principiul bunei credințe în exercitarea drepturilor și obligațiilor; principiul autorității lucrului judecat; principiul legea specială derogă de la legea generală; principiul independenței și inamovibilității judecătorilor (la care se adaugă cele amintite: pluralismul politic, separația puterilor, exercitarea puterii suverane de către popor, asigurarea bazelor legale de funcționare a statului etc.).
2. În categoria principiilor comune pentru mai multe ramuri de drept : principiul asigurării dreptului la apărare (pentru procesul penal și cel civil), principiul egalității părților în fața instanței, principiul "penalul ține în loc civilul", principiul imposibilității derogării prin convenții și dispoziții particulare de la legile ce interesează ordinea și bunele moravuri (pentru civil și comercial) etc.
3. În categoria principiilor de ramură:
penal: nullum crime sine lege (legalitatea incriminării și pedepsei); principiul individualizării pedepsei;
civil: principiul libertății contractuale, principiul analogiei, principiul obligării la recuperarea prejudiciului;
administrativ: principiul anulării actului ilegal, principiul controlului judecătoresc exclusiv asupra legalității actelor.
În planul dreptului internațional sunt evidente acele principii ce s-au consacrat de-a lungul relațiilor internaționale precum: principiul respectării tratatelor ("pacta sunt servanda"), principiul bunei vecinătăți, principiul soluționării diferendelor internaționale pe calea pașnică a negocierilor etc.
Principiile de drept sunt extrase din dispozițiile constituționale sau sunt deduse pe cale de interpretare. În general, prezentarea principiilor, enumerarea lor, sunt rodul unor activități de cercetare științifică – având prin aceasta gradul lor de subiectivitate, deși în conținutul lor ele răspund unor necesități ce se impun în mod esențial legiuitorului.
1. Asigurarea bazelor legale de funcționare a statului
Acțiunea acestui principiu constituie premisă existenței statului de drept. Caracteristica fundamentală a statului de drept o constituie cucerirea pe cale legală a puterii, și apoi exercitarea sa în conformitate cu cerințele legalității, ceea ce implică și simțul compromisului, adică recunoaș-terea legimitatii parțiale a argumentelor celorlalți. Într-un asemenea stat, dreptul îndeplinește misiunea sa de intermediar între idealurile morale, filosofice și forțele reale, sociologice între ordine și viața (așa cu afirmă Paul Roubier).
În statul de drept izvorul oricărei puteri politice sau civile trebuie să fie voința suverană a poporului, iar această trebuie să-și găsească formule juridice potrivite de exprimare, în așa fel încât puterea poporului să poată funcționa în mod real ca o democrație. Din acest motiv trebuie să existe aceste acele canale intermediare prin care circula puterea, să fie stabilite garanții constituționale eficiente pentru realizarea separației și autolimitării puterilor în stat. Guvernarea prin drept (Rule of Law) în cadrul statului de drept își are determinațiile sale calitative în raport cu ansamblul condițiilor interne și internaționale specifice într-o etapă dată. Guvernarea are ca scop ideal ponderarea, în unele cazuri chiar reprimarea tendințelor abuzive, discreționarea, și afirmarea climatului în care omul să-și găsească liniștea într-o ordine juridică activă.
2. Principiul libertății și egalității
Hegel afirmă că “ideea dreptului este libertatea” și pentru ca ea să fie într-adevăr sesizată trebuie să fie cunoscută atât în conceptul ei cât și în existența în fapt a acesteia. Libertatea constituie substanța și determinarea dreptului, iar sistemul dreptului este domeniul libertății înfăptuite. Conform Art. 3 din Declarația universală a drepturilor omului “fiecare individ are dreptul la viață, la libertate și la siguranță personală”.
Fundamente ale vieții sociale, libertatea și egalitatea trebuie să-și găsească expresia juridică. Aceste concepte vor fi principii ale dreptului, care le va consacra într-o unitate ce ține de însăși dialectica vieții sociale.
Principiul general al libertății se difuzează în ramurile dreptului fie sub forma libertăților generale, fie sub forma libertăților individuale.“În timp ce libertățile generale indică un set de protecții, libertățile civile definesc canalele libere și pozitive ”. Libertatea de gândire este strâns legată de libertatea de exprimare, libertatea cuvântului, libertatea de a scrie și de a publica. Aceste libertăți sunt în înscrise în constituții și în documentele internaționale privind drepturile omului. În planul realizării efective a libertății sociale, rolul dreptului se concretizează în îngrădirea înclinației unor grupuri de a nega altora ceea ce lor nu le place, în neutralizarea acelei suspiciuni difuze a autorităților politice față de grupările neconformiste și în înlăturarea tuturor barierelor și a discriminarilro ce persistă în calea asigurării șanselor egale de manifestare și progres pentru toți oamenii. În acest cadru, Montesquieu consideră că “Libertatea este dreptul de a face tot ceea ce îngăduie legile; și dacă un cetățean ar putea să facă ceea ce ele interzic, el nu ar mai avea libertate, pentru ca și ceilalți ar putea să facă la fel”.
Libertatea este una singură, dar căile sale de manifestare sunt numeroase: libertatea religioasă, libertatea cuvântului, libertatea presei. Acestor forme de exprimare ale libertății le corespind diversele drepturi ale individului prevăzute în constituții și apărate în reglementările legale subsecvente constituției. Libertatea trebuie intelease de fiecare om, în felul acest ea devenind o condiție pentru ca fiecare să-și poată construi, grație alegerilor sale perpetui, propria personalitate. Momentul său esențial este alegerea susceptibilă de a ne construi noi înșine. “Nu avem – scrie JP Sartre – nici înapoia noastră, nici înaintarea noastră, justificări și scuze. Este ceea ce aș exprima spunând că omul este condamnat să fie liber. Condamnat pentru că el nu s-a creat pe sine însuși și, de altfel, deoarece el este reponsabil de tot ceea ce face”. În societatea zilelor noastre, ce se caracterizează printr-o multiplicare fără precedent a raporturilor interumane, libertatea își afirmă latura externă, prin numeroasele sale garanții juridico-statale. Există un adevăr unanim admis, că o societate civilă are trei drepturi “absolut” necesare: securitatea persoanei, libertatea individului, proprietatea. Din toate aceste trei drepturi, proprietatea apare ca un fundament al atitudinii independențe a spiritului; fără libertate economică nu poate exista nici o libertate și este deschis oricând drumul servituții.
3. Principiul responsabilității
Responsabilitatea însoțește libertatea. Dar trebuie făcută delimitare concretă între libertate și liberal – arbitru. “Când se aude spunând – scria Hegel – că libertatea în genere este să poți acționa așa cum vrei, o atare reprezentare poate fi luată numai ca totală lipsă a culturii gândirii, în care nu se găsește încă nici o urmă a ceea ce este voința liberă în și pentru sine, dreptul, moralitatea .”.
Responsabilitatea este un fenomen social și un act de angajare a individului în procesul interacțiunii sociale. Concepând responsabilitatea ca o asumare a răspunderii față de rezultatul acțiunii sociale a omului, se admite ideea că acțiunea socială este cadrul nemijlocit de manifestare a responsabilității, și totodată, că libertatea este o condiție fundamentală a responsabilității. Dreptul nu trebuie să fie privit și apreciat doar prin efectul său sancționator, intervenind pe tărâmul răului deja făptuit, ci trebuie avută în vedere posibilitatea că prin conținutul prescripțiilor juridice să contribuie la fundamentarea unei anumite atitudini a indivizilor față de lege, care presupune grijă față de integritatea valorilor ocrotite de lege.
Fiind strâns legată de de acțiunea omului, responsabilitatea apare ca fiind strâns legată de sistemul normativ. Nivelul și măsura responsabilității sunt apreciate în funcție de gradul și conținutul procesului de transpunere conștientă în practică a prevederilor normelor sociale. “Toate ființele – scrie Paul Fauconnet – sunt în mod virtual apte a deveni responsabile. Responsabilitatea unui subiect nu decurge din proprietăți care i-ar fi lui inerente, ci din situația în care se găsește angajat.”.
Ca o concordanță între ideile, sentimentele, atitudinile individului și cerințele normelor sociale, responsabilitatea a fost plasată, începând cu Fauconnet, în mod absolut, pe terenul moralei. Domeniului juridic i-a fost contestat dimensiunea responsabilității, recunoscându-i doar domeniul răspunderii (ca raport impus din afară).
În concluzie, așa cum afirma și M. Florea, dobândind dimensiunea responsabilității, “individual nu se mai află în situația de subordonare “oarbă” și supunere neînțeleasă față de norma de drept, ci în situația de factor care se raportează la normele și valorile unei societăți în mod activ și conștient.”.
4. Principiul echității și justiției
Echitatea și justiția readuc în prim plan problema existenței unor prescripții fundamentale preexistente, desprinse din Rațiune sau dintr-o ordine supraindividuală, și al căror scop este acela de a da siguranță vieții sociale.
Etimologia cuvântului echitate dezvăluie diverse conotații și implicații pe care le-a avut încă din antichitate. Astfel, echitate provine din latinescul aequitas, care înseamnă dreptate, potrivire, cumpătare.
La greci, și anume la Aristotel termenul (epieiheia) avea mai mult sensul de justiție socială, ce avea ca scop îndreptarea legii, acolo unde era deficitata din cauza caracterului sau universal.
La romani, termenul aequitas are un sens mai apropiat dreptului. La Cicero, aequitas se confunda cu jus civile – dreptul egal pentru toți cetățenii. În general, la jurisconsulții Romei aequitas apare ca scop și ideal al dreptului.
Justiția, (soră romană a lui Dikè – zeița armoniei și păcii civile la greci) reprezintă acea stare generală ideală a societății, realizabilă prin asigurarea pentru fiecare individ în parte și pentru toți împreună a satisfacerii drepturilor și intereselor lor legitime. În concepția lui Platon, justiția se realizează prin îndeplinirea de către fiecare clasă socială a ceea ce îi era destinat prin naștere – să conducă, să muncească, să se lupte, să se supună fără proteste, etc.
La romani justiția se fonda pe principiul moral al dreptății, ei așezând la baza justiției acel honeste vivere (a trăi cinstit).
Morala creștină influențează conținutul ideii de justiție. Creștinismul construiește o întreaga metafizică teologică bazată pe “justiția divină”.
Filosofia germană a sec.XIX a formulat teza reglementării conduitei umane potrivit unei legi morale apriorice. Kant, spre exemplu, concepe justiția ca un scop în sine, considerând sancțiunea juridical drept o răsplătire a răului cauzat, destinată a satisface exigențele morale.
Montesquieu considera că justiția este o luptă: dacă nu ar fi existat injustiția s-ar ignora până și numele justiției. Ideea de justiție – consideră Stammler – înseamnă în ultimă instanță, excluderea contradicției dintre scopurile urmărite de societatea omenească.
În celebra sa lucrare “La giustitia”, Georgio del Vecchio, subliniază faptul că ideea de justiție are un dublu aspect: ea constituie o schemă logică a juridicității și prezintă totodată o exigentă practică de evaluare a acțiunilor umane. Ca principiu de drept, raționalitatea ideii de justiție ajunge atfel să domine prescripțiile pozitive. Lex injustă non est lex. Există numeroase dovezi, în istorie, care să ateste faptul că pot să apară și să funcționeze legi injuste. În cazul în care legile pot fi nedrepte, impunându-se astfel schimbarea lor, mai ales când acestea reprezintă un obstacol definitv în realizarea justiției. “nimic însă – afirmă Del Vecchio – nu se poate pretinde în numele justiției fără o supunere la poruncile ei”. Consacrând, în lucrarea sa “Justice et Raison”, un spațiu important analizei logice a justiției, autorul Belgian Chaim Perelman identifică șase moduri de înțelegere a noțiunii de justiție, care au un element conceptual comun, elementul egalității. Funcția esențială a legii este aceea de a stabili categoriile esențiale între memrii căreia trebuie să existe egalitate, după criterii diverse – muncă, rangul, nevoile. Odată stabilite categoriile esențiale, egalitatea trebuie asigurată prin puterea de constrângere. Justiția este o virtute rațională, manifestarea rațiunii în acțiune. Din acest motiv realizarea unei justiții concrete nu constituie o necesitate socială, și este suficientă o justiție formală, care asigură, prin regula de justiție egalitatea între membrii fiecărei categorii esențiale stabilite prin lege.
Enumerând și analizând principiile generale ale dreptului, putem concluziona că o bună cunoaștere a unui sistem juridic are ca punct de plecare examinarea modului în care ideile conducătoare (principiile) sunt reflectate în acest sistem. Acesta este motivul pentru care mulți practicieni și teoreticieni ai dreptului manifestă un interes crescut pentru principiile de drept. Acest interes vizează atât normele și instituțiile dreptului intern, cât și în domeniul dreptului internațional contemporan. Mai trebuie menționat faptul că principiile generale nu pot exista în mod abstract, fără să fie în legătură cu reglementările din ramurile de drept.
Expresie juridică a raporturilor fundamentale din societate, principiile dreptului sunt cele care asigură deschiderea sistemului dreptului, legatura sa cu realitatea. H. Buche oferă o definiție sugestivă și cuprinzătoare: “A acționa asupra dreptului și a ajuta dreptul să acționeze, aceasta e natura principiilor generale ale dreptului”.
1.2. Noțiunea de izvor de drept
În teoria dreptului și, în general, în științele juridice, conceptul de izvor de drept se foloseste într-un sens specific, strict juridic, prin care se urmaresc formele de exprimare ale normelor juridice (acte normative, obicei, jurisprudență).
În mod obișnuit sunt enumerate printre izvoarele dreptului pozitiv, si unele izvoare prin care formularea normelor este realezata de un organ al statului, printre acestea sunt legea sau jurisprudența, iar alte izvoare prin care această formulare este cristalizată în afară de acțiunea directă a statului, cum sunt cutuma (obiceiul) sau doctrina.
Este necesar sa se faca de la bun început o deosebire clară între înțelesurile multiple ce se ascund sub numele de izvoare: este adevarat, izvorul însuși al dreptului pozitiv reprezinta în realitate altceva decât formulele consacrate de el, aceste formule reprezentand altceva decât normele pe care le exprimă.
Din punctul de vedere al profesorului M. Djuvara “izvoarele se înfățișează observațiunii ca fapte sociale”; uneori, ele sunt acte individuale ale unor organe etatice (acte normative, decizii judiciare), alteori ele se arată ca acte colective (formularea cutumelor, a tradițiunilor și chiar a doctrinei).
Izvoarele reprezintă, într-un mod mai mult sau mai puțin statal, anumite formule. Acestea pot fi orale, cum sunt adagiile cutumiare, tradițiile, uzurile, deciziunile orale ale organelor etatice primitive, dar pot ajunge sa fie scrise prin redactarea cutumelor, a jurisprudenței sau a doctrinei; ele ajungand sa fi astfel fixate și consacrate în mod formal de autoritatea statală după cum este cazul tipic al legii.
Toate aceste formule ale limbajului unei societăți sunt realități sociale; exprimand idei, judecări logice ce sunt denumite norme juridice. Normele juridice sunt constituite prin urmare a realități de sine stătătoare, ce trebuie studiate după natura lor proprie și care sunt deosebite atât de izvoarele care le reprezintă, cât și din formulele prin care acestea se exprimă.
Pornind, însă, de la sensul etimologic al termenului de “izvor” în știința juridică prin el au fost denumite sursele, originea, factorii de determinare ai dreptului. Pentru a evita confuzia între cele două abordări ale izvoarelor dreptului, în știința juridică s-a făcut distincția între izvoarele materiale (în sens material) și cele formale (izvoare în sens formal).
1.3.Izvoarele de drept
În măsura în care dreptul pozitiv poartă amprenta unor factori exteriori cum ar fi cadrul geografic, mediul social-economic, sistemul politic sau factorul uman, astfel de factori exteriori fenomenului juridic determină configurația și conținutul reglementărilor juridice, ei devenind izvoare reale ale dreptului. În rândul cercetătorilor care s-au consacrat analizei izvoarelor reale ale dreptului, numele lui François Gény este de referință. Totodată, în literatura noastră de specialitate "dat"-ul dreptului a fost studiat și prin prisma factorilor de configurare a dreptului.
În viziunea marelui metodolog francez, François Gény, procesul de creare a dreptului este inevitabil legat de conceptele de "dat" și "construit" în drept. Autorul francez aplica o distincție clară între ceea ce "preexistă" fenomenului juridic și ceea ce se naște din explorarea acestei necu-noscute prin intermediul științei și tehnicii.
Observam că în modelul oferit de omul de știință francez, pentru procesul de creare a dreptului, elementul de bază este constituit "dat"-ul dreptului, la a cărui descoperire și transpunere în procesul creării dreptului un rol determinant apartine științei și tehnicii juridice. Așa cum remar-că autorul francez, activitatea de creare a dreptului oscilează între doi poli de sine-stătători "dat"-ul și "construitul".
Prin "dat"-ul dreptului înțelegem acea realitate socială exterioară a dreptului pozitiv ce-i conferă acestuia substanțialitatea necesară pentru a exista. În concepția lui François Gény, "dat"-ul dreptului este format din patru elemente constitutive, ce formează baza oricărui sistem juridic: "dat"-ul real sau pur natural; "dat"-ul istoric; "dat"-ul rațional; "dat"-ul ideal. Aceste componente ale "dat"-ului dreptului au fiecare rolul lor în a sugera direcțiile principale ale dreptului pozitiv.
În opinia autorului , "dat"-ul real sau natural al dreptului pozitiv rezultă din acele condiții fundamentale cee stau la baza umanității. Ele pot fi de natură fizică sau morală (climă, sol, producție, constituție anatomică și psihologică a omului, aspirații morale, sentimente religioase etc.), de natură economică, politică sau socială. Aceste realități nu creează prin ele regulile juridice, dar le prescriu contururile și, mai ales, se instituie în mediul necesar pentru nașterea lor.
"Dat"-ul dreptului ne apare astfel ca un element multiplu, similar conceptului roman de jus naturale…quod natura omnia animalia docuit. El nu se confundă cu dreptul ca atare, dar constituie baza inexorabilă a acestuia. În demonstrarea acestor idei, autorul îl citează pe Montes-quieu care privea legile ca raporturi necesare ce decurg din natura lucrurilor. Toate aceste elemente vin să dea expresie "dat"-ului real al dreptului.
În ceea ce privește "dat"-ul istoric, acesta ne apare ca un "dat" natural consolidat de istorie. Elementele "dat"-ului real sau natural, în timp, dau naștere unui fond de precepte, ce servesc drept cadru al conduitei umane, modelându-i aspectele exterioare. Elementele materiale, brute, și totodată, pasive ale organizării juridice, conțin în ele însele regulile necesare pentru dirija-rea voințelor umane, ele fiind un fel de drept postulat de viață.
"Dat"-ul istoric este prin el însuși vag și universal în linii mari, dar particular în detalii și susceptibil de modificări prin reformele juridice la care este supus.
"Dat"-ul rațional al dreptului reprezintă direcția fundamentală care asigură, în măsura po-sibilului, elaborarea științifică a dreptului pozitiv.
În opinia lui F.Gèny, acest "dat" rațional reprezintă fondul esențial al dreptului natural clasic. Acesta constă în regulile de conduită pe care rațiunea le extrage din natura omului și din le-găturile sale cu lumea.
Pentru explicarea "dat"-ului rațional este necesar să se facă apel la noțiunea de justiție, înțeleasă ca virtute ce tinde spre just. Pentru F.Gèny, justul trebuie înțeles în dimensiunea sa obiectivă. Din această perspectivă, el ne apare ca un principiu esențial care include ideea de ordi-ne, de echilibru, conformă găsirii armoniei morale în substanța sa externă, în manifestările sale, bazată pe condițiile efective ale vieții omului în societate.
„Dat”-ul ideal nu reprezintă nici realități concrete, nici condiții de ordin național, nici o zestre istorică, ci o simplă tendință către o organizare dezirabilă a raporturilor juridice. El apare ca un răspuns la aspirațiile morale și sociale ale civilizației, ceea ce îl face să fie supus modificărilor în spațiu și timp, datorită subiectivității sale. „Dat”-ul ideal nu are în sine autoritatea de a influența decisiv rațiunea pură, interpretarea naturii în lumina istoriei, dar o poate completa, intervenind ca un instrument esențial al progresului juridic.
Pe acest fond, spune F.Gèny, elaborarea științifică a dreptului este o coordonată a desco-peririi "dat"-ului dreptului.
Această fază a elaborării dreptului este urmată de cea a tehnicii legislative pe care F.Gèny o expune într-un spațiu amplu, mai mult decât dublu față de cel consacrat "dat"-ului dreptului și elaborării științifice a dreptului.
În opinia savantului francez, elaborarea tehnică a dreptului pozitiv comportă un ansamblu de procedee ale tehnicii juridice care dau expresie "dat-"ului dreptului. Elaborarea tehnică trebuie să constituie partea esențială a procesului de creare a dreptului. Ea reprezintă, într-o primă apro-ximare, modul artificial al creării dreptului; tehnica legislativă dă expresie "construit"-ului, în timp ce "dat"-ul exprimă opusul acestuia.
Acest din urmă element artificial, denumit tehnică juridică, reprezintă, în ansamblul dreptului pozitiv, forma opusă materiei, dar care rămâne o construcție esențială, în bună parte artificială, a "dat"-ului, operă în cadrul căreia inteligența sau voința juriștilor se poate mișca liber, condusă doar de scopul predeterminat al organizării juridice, care sugerează mijloacele propriei sale realizări.
Tehnica elaborării dreptului își găsește cea mai fecundă expresie în tehnica elaborării legii. În schimb, tehnica aplicării dreptului pozitiv se manifestă sub forma aplicării nemijlocite a legii, care îmbracă forma unei tehnici administrative, căreia i se adaugă o tehnică judiciară, care asigură autoritatea de lucru judecat. În același cadru de idei se poate distinge o tehnică doctrinară și una jurisdicțională.
Dincolo de aceste aspecte tehnice particulare, există o tehnică juridică fundamentală, care este inerentă procesului de elaborare a dreptului pozitiv și care nu poate fi decât opera juris-consulților.
Tehnica juridică are ca obiect fundamental realizabilitatea formală sau aplicabilitatea dreptului. Realizabilitatea dreptului ne apare ca o cerință a justiției și a rațiunii. Pentru atingerea unor asemenea deziderate este necesară asigurarea simplității sau a economiei de mijloace a textelor legislative, a logicii și a coerenței raționale a procedeelor juridice, a securității rezultatelor urmărite de om în acțiunile sale și a stabilității situațiilor create, precum și a previzibilității efectelor scontate. Aceste cerințe ale unei tehnici juridice adecvate se vor completa cu exigențele morale, în primul rând, cu cele privitoare la uniformitatea aplicării dreptului, găsindu-se soluțiile cele mai adecvate pentru realizabilitatea dreptului.
Expresia cea mai directă a tehnicii juridice o constituie procedeele de tehnică juridică, cum ar fi categoriile, care suplinesc insuficiențele formelor propriu-zise ale legilor, cutumelor, tradițiilor etc.
Ceea ce este caracteristic pentru procedeele tehnicii juridice este tendința lor de a acoperi întreaga viață socială, în infinitatea formelor sale de manifestare, în măsura în care ea este supusă constrângerii inerente ideii de drept.
După cum se poate observa, modelul prezentat de F.Gèny este depășit de timp, dar unele din constatările sale merită a fi reamintite. Astfel, forma dreptului – înțeleasă ca procedeu tehnic de exprimare a dreptului – implică un element exterior, sensibil, generalizator și material. Acest element se revendică în actele de voință ori în faptele sociale din care decurg situațiile juridice, care exprimă drepturile subiective și celelalte elemente ale construcției juridice.
Multe din concluziile lui F.Gèny au rămas credincioase doar vremurilor sale. Astăzi, conceptele de formă a dreptului, de tehnică juridică, de tehnică legislativă au primit semnificații noi, multe dintre ele necunoscute creatorului școlii liberului drept.
Problema deciziei legislative complexe impune ca reglementarea primară a relațiilor sociale să depășească modelul clasic construit de F.Gèny și amendat de pozitiviștii care i-au urmat. Ea presupune multidimensionalitatea demersului legislativ, obiectivarea acestuia prin reflectarea în soluțiile juridice a modalităților de satisfacere a trebuințelor sociale ale tuturor membrilor societății la standarde unanim acceptate la nivel regional și mondial. Noul model impune legarea procesului decizional în materie normativă de standardele europene, abdicările de la acestea urmând a fi sancționate de justiția extranațională. Se înfiripă astfel o uzurpare a monopolului național al statului, prin supunerea sistemului intern de drept și a justiției naționale unor constrângeri exterioare, apte să le confere o nouă identitate și să le așeze pe coordonatele înfăptuirii idealurilor private ale membrilor societății.
Factorii de configurare a dreptului. Sub această denumire cercetătoarea română Anita Naschitz a înțeles să examineze "dat-ul" dreptului sau mai precis substratul antologic al dreptului poziv. Deosebirile față de abordarea școlii libere a dreptului, reprezentată de François Gény sunt dictate de rezultatele obținute de științele juridice în secolul XX, de noile acumulări ale științei și de concluziile la care au ajuns cercetătorii științifici în cea de a 2-a jumătate a ultimului secol al mileniului II. Astfel, dacă François Gény considera că din dat-ul dreptului fac parte 1. "dat"-ul real sau pur natural; 2. "dat"-ul istoric; 3. "dat"-ul rațional și 4. "dat"-ul ideal, Anita Naschitz pune la baza procesului de creare a dreptului factorul natural, cadrul social-politic și factorul uman. Așa cum se poate vedea, unele elemente redundante din clasificarea operată de F.Gény sunt eliminate și asimilate într-o clasificare trihotomică exclusivistă. Astfel, la François Gény, "dat"-ul dreptului poate fi și istoric, rațional sau ideal. În realitate, partea rațională, istorică sau ideală a substratului ontologic al dreptului este legată de ființa umană, de creațiile sale istorice, de cele raționale actuale sau consolidate istoric, precum și de cele ideale din toate timpurile. Pentru a înțelege modul în care legiuitorul în opera sa de creare a dreptului este ținut de factorii de configurare a dreptului, vom prezenta succint elementele definitorii ale acestora și modul în care ele se transformă în factori de presiune asupra procesului de creare a reglementărilor juridice.
Mediul natural, ca factor de configurare a drept ului a fost identificat ca atare pentru prima dată de Montesquieu, care în Spiritul legilor arată că "Legile trebuie să fie potrivite cu condițiile fizice ale țării; cu clima – rece, caldă sau temperată – cu calitatea solului, cu așezarea, cu întinderea sa.
După cum se poate observa, Montesquieu, îi sugerează legiuitorului să nu adopte soluții contrare condițiilor naturale în care sălășluiește destinatarul dreptului. Acest sfat dictat de înțelepciunea savantului francez, sugerează faptul că între mediul natural, viața socială și reglementările juridice există o inexorabilă legătură, în virtutea căreia configurația dreptului trebuie să țină seama de realitățile fizice naturale.
În opinia Anitei Naschitz, cadrul natural reprezintă interacțiunea complexă a factorilor geografici, demografici și biologiei. Influența pe care mediul geografic o exercită asupra legiu-torului nu se manifestă în mod direct, ci mijlocit prin intermediul factorului social-politic. Cu alte cuvinte oamenii trăiesc într-un cadru geografic, sunt supuși unor exigențe naturale de coabitare, sunt constrânși să-și organizeze viața în funcție de variațiile climatice, de resursele naturale de care dispun, de bogățiile solului și subsolului, de gradul de poluare a mediului înconjurător, de facili-ățile de comunicare oferite de mediul geografic etc. Ansamblul acestor componente ale factorului natural își pune amprenta asupra statutului social al oamenilor, asupra relațiilor social-umane, asupra formelor de organizare, social-politică și, pe această cale, determină conținutul regle-entărilor juridice.
Influența cadrului natural asupra conținutului reglementărilor juridice este dependentă de presiunea pe care elementele sale componente o exercită asupra factorului social-politic și asupra legiuitorului. Există cazuri în care această presiune este aproape inexistentă, dar există și cazuri în care constrângerile sale sunt inexorabile. Astfel, într-un stat în care fenomenele naturale se desfășoară în limitele unor parametri normali, legiuitorul nu va fi obligat să intervină prin măsuri constrângătoare asupra derulării relațiilor sociale în cele patru anotimpuri. Dar, atunci când fenomenele naturale sunt acompaniate de fenomene periculoase sau chiar catastrofe, legiuitorul nu poate să nu reacționeze prin măsuri prompte menite să prevină catastrofele și să înlăture consecințele acestora sau ale dezastrelor naturale.
La fel se întâmplă și în cazul fenomenului demografic, mai ale astăzi, când densitatea populației pe unități de suprafață impune luarea unor măsuri de protecție pe linie medicală, de protecție a mediului, de aprovizionare cu apă, alimente etc. În felul acesta legiuitorul este obligat să se pronunțe și asupra unor măsuri menite să încurajeze sau să descurajeze creșterea necontrolată a populației, recurgând la măsuri de plening familial.
Cadrul social-politic ca factor de configurare a dreptului desemnează sistemul de organi-are socială și politică, aici incluzându-se sistemul de organizații politice și societatea civilă, statul și partidele politice, raporturile dintre popor și guvernanți, mecanismele de transpunere în viață a politicii statale, cadrul general de manifestare a libertății umane, de exprimare a pluralismului politic și de afirmare a personalității umane.
Dimensiunea social-politică a configurării dreptului include în manifestările sale dreptul societății date, în întreaga sa pozitivitate, cât și substraturile istorice ale existenței sale. Privit în multidimensionalitatea sa, dreptul obiectiv este ținta principală a acțiunii cadrului social-politic asupra procesului de creare a normelor juridice.
Multitudinea factorilor care formează cadrul social-politic al configurării reglementărilor juridice nu poate fi surprinsă în câteva rânduri, după cum nici seria infinită a combinațiilor ce pot interveni între acești factori. Esențial ni se pare să atragem atenția asupra primejdiei de a neglija complexitatea interacțiunilor economice, pe de o parte, și a celor economice, sociale și politice, pe de altă parte, în procesul de creare a dreptului. Este de la sine înțeles că astfel de conexiuni, de interdependențe nu pot fi subiectivate. Orice neglijare a caracterului obiectiv al corelațiilor devine o piedică în calea progresului social. De aici, se naște ideea ca legiuitorul să fie neutru, să aprecieze științific datele ce stau la baza procesului de legiferare, să ia în considerare interesul național și să fie neiertător cu cei care îl subminează în teoria și practica elaborării textelor legislative.
Factorul uman, cel de al treilea factor de configurare a dreptului, se cere a fi privit într-o dublă ipostază: ca subiect de drept si ca subiect al procesului de creare a dreptului.
Observarea omului ca subiect de drept trebuie să pornească de la premisa că întreaga activitate de creare și aplicare a dreptului pleacă de la om, de la individ, de la ființa umană. Dreptul prin întregul său conținut se adresează omului, el se manifestă prin om și pentru om. În această triadă, omul este creatorul unei ordini sociale distincte, de care el are nevoie pentru a supraviețui și pe care el o apără și o subminează în egală măsură. Pentru a da un sens contradictorialității acestor termeni este suficient să arătăm că la necesitatea umană firească de a se institui în societate o ordine utilă, apare imperativul existenței dreptului; dar, existența dreptului este dependentă de creativitatea umană, ceea ce face ca omul să devină creatorul propriului său drept, iar aceste drepturi se răsfrâng și asupra celorlalți membri ai colectivității.
În mod sigur, dreptul nu trebuie să fie străin de problematica umană reală, el nu se poate mulțumi cu a defini o persoană ca subiect de drept infailibil, stăpân pe drepturile și obligațiile sale, în condițiile în care realitatea se dovedește potrivnică unor astfel de reglementări juridice. În astfel de cazuri, rolul legiuitorului se extinde, el trebuie să treacă de la suprafața fenomenelor sociale în străfundurile factorului uman, să-l privească în multiplele sale fețe și să-l facă să corespundă principiilor alterității (suum cuique tribuere), demnității și coexistenței umane. Esența misiunii juridice a legiuitorului modern este de a depăși un anumit nivel al autosuficienței reglementării juridice, conturat în reducerea fenomenului uman la un maxim de diversitate (persoană fizică, juridică, infractor, recidivist etc.), fenomen ce lasă în urma sa goluri sau situații personale care nu se încadrează în generalitatea normei juridice, obligând la o comunitate de tratament juridic pentru ceea ce este greu de încadrat în sfera generalității normei juridice. Pe scurt, întregul nostru demers are drept scop să-l determine pe legiuitor să observe că OMUL nu poate fi înghesuit întotdeauna în patul procustian al conceptelor juridice univoce. Este necesară o diversificare a tratamentului juridic al situațiilor particulare, ca și o veritabilă investigare științifică a realităților sociale, aptă să dea legiuitorului soluții specifice pentru situații și ipostaze ale ființei umane care nu cad sub incidența generală a legii. Desigur, aceasta nu înseamnă să se recurgă la aberații juridice, cum ar fi cele în care animalele sunt asimilate ființelor umane sau homosexualii beneficiază de drepturi stabilite de lege.
Prin izvor formal al dreptului se înțelege instrumentul juridic prin intermediul căruia se exprimă "dat"-ul dreptului sau prin care izvoarele reale ale dreptului se convertesc în drept pozitiv.
În concepția modernistă asupra dreptului, trecerea de la "dat" la "construit" în drept se face prin intermediul voinței generale, instrument universal valabil pentru caracterizarea statului de drept.
Diferențierea izvoarelor formale ale dreptului provine din modalitatea practică de exprimare a raționamentului logic care pune în valoare regula de conduită care prin intermediul voinței generale se transformă în normă juridică.
În rândul izvoarelor formale ale dreptului intră legea, cutuma, jurisprudența și doctrina juridică, fiecare având un mod propriu de formare și validare juridică. Diferite de la un bazin de civilizație juridică la altul, de la o epocă istorică la alta și de la un stat la altul, izvoarele formale ale dreptului dau expresie unor moduri distincte de înfăptuire a justiției și a reglării relațiilor sociale pin intermediul imperativelor juridice.
1.4. Izvoarele formale ale dreptului
În știința juridică a căpătat o largă circulație noțiunea de izvor al dreptului în sens formal (izvor formal) și care are în vedere mijlocul cu ajutorul căruia se exprimă izvorul material, forma pe care o îmbracă dreptul în ansamblul normelor sale.
Spre a înțelege semnificația izvoarelor formale, trebuie să ne gândim că ele reprezintă injocțiuni la adresa interpretului spre a-i determina, printr-o regulă de drept care i se aduce astfel la cunoștință, judecata lui în fiecare caz individual.
Din timpurile primitive, în societățile încă amorfe și neorganizate, aceste izvoare lipsesc într-o largă măsură: legi nu sunt sau sunt foarte puține, cutumele nu sunt încă formate. În aceste condiții, judecătorul este liber să aprecieze de la caz la caz, după chibzuința și credința sa, uneori judecata lui apărând ca o revelație divină. Încetul cu încetul, însă, precedentele se fixează, legile apar cu normele lor, poruncitoare a unei aplicări invariabile. Interpretul, înainte de a face apel la judecata lui individuală, începe a trebui să se supună acestor autorități; uneori chiar și tot mai mult, el este juridic, este obligat de organizarea socială respectivă să se supună acestor autorități și normelor pe care le impun. Astfel, în concepția noastră de azi, judecătorul și interpretul trebuie să aibă privirea ațintită asupra normelor pe care i le relevă izvoarele formale și trebuie să se supună lor în judecățile individuale pe care le emit.
Acesta corespunde unei necesități profunde: nevoia de securitate a societății. Nimic nu poate da naștere mai ușor la nedreptăți decât libertatea arbitrală lăsată celui care aplică dreptul, de a-l impune în mod variabil după impresiile sale. E una din necesitățile de fapt cale mai de seamă, care asigură ordinea juridică, aceea ca fiecare să știe, pe cât posibil, ce normă i se va aplica și să nu se vadă, în activitatea sa, lăsat pradă inspirațiilor personale și instabilității la care ele pot duce.
Izvoarele formale de drept apar astfel ca o simplă instituție juridică, un mijloc de a asigura o mai bună realizare a justiției, chiar dacă, în rigiditatea lor, ar putea avea uneori incoveniente și ar putea duce câteodată, la soluții inechitabile: între două rele experiența socială multimilenară a ales pe cel mai mic. Astfel, la noi, legea apare ca având un cuprins eminamente imperativ, impunând în principiu normele pe care ea le relevă, oricărui judecător: ea cuprinde norme imperative adresate de organul de stat, care are puterea de fapt cea mai mare în societatea respectivă. Normele cuprinse în izvoarele formate ale dreptului pozitiv au autoritatea morală și materială, care derivă din aceste considerații; altă autoritate nu au și nici nu pot avea.
Interpretul legii trebuie, așadar, să cunoască cuprinsul normelor legale. Dar aceste norme sunt simple abstracțiuni, care nu se verifică decât prin practică, în fiecare caz în parte. Astfel, aplicarea lor duce uneori la alterarea lor, în orice caz foarte des la excrescențe lăturalnice, în afara lor. Aceste norme reale aplicate, se fixează prin jurisprudențe și rămân constante, sub presiunea nevoilor practice și a mentalității respective. Judecătorul va trebui în aceste condiții să caute normele dreptului pozitiv în modul în care ele se exprimă prin jurisprudențe, iar izvoarele formale rămân doar simple directive.
Asemenea directive, ca izvoare formale, se recunosc azi, în general, numai în lege, iar uneori, într-o măsură mult mai restrânsă pe continentul european decât în țările anglo-saxone și în cutumă. Cutuma a jucat un rol destul de important până după Revoluția franceză și pe continent, dar de atunci legea domină fără a fi contestată, mai ales în urma marilor opere de codificare făcute atât în dreptul privat, cât și în dreptul public.
Noțiunea de izvor de drept în sens formal presupune o realitate juridică preexistentă, o multiplicitate de relații juridice, în care rațiunea impune o anume apreciere, generalizând-o. În aceste condiții, nu este de mirare că modelul conceptual, care a făcut din lege, ca izvor formal, un fel de revelație divină și intangibilă, să cedeze în fața realităților și nevoilor practice. Izvoarele formale de drept apar tot mai mult, cu cât li se cercetează rostul mai de aproape, ca simple expediente, ca simple mijloace tehnice, destinate atingerii scopului lor social, asigurării securității și certitudinii în raporturile juridice. Ori de câte ori astfel de interese superioare se arată în fapt, izvorul formal devine elastic în aplicarea lui, el pierde din rigiditate și duce uneori la aplicații cu totul neașteptate. Asta se petrece uneori și în dreptul privat, dar se înțelege că așa se va petrece de cele mai multe ori în dreptul public și mai ales în dreptul constituțional, unde izvorul formal prinde cu totul un alt aspect de elasticitate lărgită, uneori până la o libertate în aplicare.
Revenind la aspectul etimologic, se exclude ideea de a folosi termenul de izvor în sensul uzitat în științele istorice care, prin izvoare ale dreptului au în vedere indicarea surselor de cunoaștere a unui sistem de drept, cum ar fi: izvoarele scrise sau nescrise, cele de natură arheologică etc., care pot oferi informații despre dreptul existent într-o anumită epocă istorică, despre legislația unei țări etc.
Așadar, prin izvoare ale dreptului (în sens juridic) știința juridică are în vedere, într-o formulare generală, formele de exprimare a normelor juridice în cadrul unui sistem de drept, în diferite epoci și diferite țări.
În general, se constată o tendință justificată de a lega conceptul izvoarelor dreptului de activitatea de creare, avându-se în vedere sublinierea acestui moment – hotărâtor pentru a-i da un caracter juridic, obligatoriu regulii de conduită – care este tocmai instituirea sau recunoașterea sa de către stat într-o anumită formă. În acest scop, puterea de stat fie că formulează direct, nemijlocit normele în diferite acte normative (legi, decrete, hotărâri etc.), fie că recunoaște valoarea juridică a unor reguli formulate pe alte căi, având alte forme (obicei, precedent judiciar etc.).
1.5. Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului
a)Cutuma este o normă generală de conduită exprimată în formă orală, fundamentată pe observarea uniformităților asupra cazurilor petrecute în realitatea socială vreme îndelungată și considerată (ca normă generală) dreaptă. Această normă generală corespunde nevoii de securitate, de tratament egal a indivizilor și în ultimă instanță nevoii de justiție.
O regulă de conduită ce se formează spontan ca urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată într-o colectivitate umană. Obiceiul, sub forma diferitelor datini, trdiții și practici cu caracter moral sau religios a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relațiilor sociale și influențarea acțiunii umane în comuna primitivă, în conformitate cu interesele asigurării existenței și securității colectivității. Obiceiul continuă să aibă un rol social și ulterior în toate epocile istorice, ponderea sa variind însă de la o epocă la alta, împreună cu schimbarea și a conținutului social al reglementărilor consacrate de el.
Rolul obiceiului juridic este diferit de la o epocă la alta. În general putem spune că, istoric privind lucrurile, se constată o scădere a rolului său începând cu epoca modernă, ajungându-se aproape la dispariția sa, în dreptul european continental. Cronologic, cutume a fost prima formă de manifestare a dreptului. Primele norme juridice nu au fost altceva decât însăși transformarea unor obiceiuri în norme obligatorii garantate de puterea publică. Asemenea obiceiuri au fost, răzbunarea sângelui, "legea talionului și răscumpărarea". De altfel, primele acte normative scrise ale societății antice în stadiul ei inițial, erau, în principal, culegeri de obiceiuri preluate și transformate potrivit intereselor conducerii noii societăți.
Analiza rolului obiceiului juridic în istoria dreptului relevă trăsăturile sale definitorii, de a consacra prin repetiție o practică socială stabilă, de a asigura continuitatea și conservarea unei societăți cu o anumită identitate, solidaritatea umană în cadrul diverselor tipuri de relații sociale, rolul său în reglementarea relațiilor sociale. Între contribuțiile sale la instituirea și evoluția izvoarelor dreptului pot fi reținute postura sa de izvor originar al dreptului, care a precedat toate celelalte forme de exprimare a dreptului, fundamentarea legislației moderne, absorbirea sa dialectică în cadrul dreptului scris, a izvoarelor dreptului – lege, precedent judiciar, doctrină juridică, – utilitatea sa contemporană ca izvor al dreptului cu fizionomie distinctă în cadrul diverselor ramuri ale dreptului.
b) Jurisprudenta este știința dreptului creată de către jurisconsulți (iuris consulti), prin interpretarea dispozițiilor cuprinse în legi.
Jurisconsulții erau oameni de știință în măsură să interpreteze cu ingeniozitate și subtilitate, normele de drept, pe baza cărora se judecau diferite cazuri concrete, dar nu aveau un statut de juriști, în sensul tehnic al cuvântului. Cu toate acestea, activitatea lor avea un rol important în procesul de aplicare și de creare a dreptului.
Practica judiciară, denumită în limbaj juridic și jurisprudență, desemnează totalitatea hotărârilor judecătorești pronunțate de către toate instanțele de judecată, indiferent de gradul acestora, componente ale sistemului de organizare judecătorească dintr-un stat. Jurisprudența este creația unei autorități, de aceea se apropie de lege și se deosebește de obiceiul juridic.
Precedentul judiciar desemnează totalitatea hotărârilor judecătorești cu caracter de îndrumare, pronunțate de Curtea Supremă de Justiție și care au forța obligatorie pentru cazurile similarece se vor judeca în viitor.
Rolul jurisprudenței a fost diferit în evoluția dreptului, așa cum este de altfel și astăzi în sistemele de drept contemporan.
În esență, rolul jurisprudenței constă în interpretarea și aplicarea legii la cazuri concrete. Activitatea judecătorului, a instanțelor de judecată, se desfășoarăîn materie civilă, potrivit următoarelor reguli:
interdicția de a refuza soluționarea unei cauze (a unei pricini, a unui dosar);
interdicția de a stabili dispoziții generale cu ocazia soluționării unei cauze particulare (singulare);
în rezolvarea cauzei singulare judecătorul nu este legat de propriile hotărâri pe care le-a dispus în cauze similare și nici de hotărârile altor judecători (altor instanțe) pronunțate în cauze asemănătoare.
Potrivit acestor reguli, jurisprudența nu poate fi considerată izvor de drept. În practică, însă instanțele de judecată ajung la soluții unitare în interpretarea și aplicarea dreptului (a unui text de lege).
Deși sistemul românesc de drept nu recunoaște jurisprudenței și precedentului judiciar rolul și calitatea de izvoare de drept, în practică, Curtea Supremă de Justiție are dreptul să tranșeze conflictele dintre instanțele inferioare și să impună acestora o anume interpretare, iar codurile de procedură civilă și penală admit recursul în interesul legii.
Deciziile Curții Supreme de Justiție nu creează noi norme de drept, ele au menirea de a le completa pe cele existente, de a îndruma activitatea instanțelor de judecată. Jurisprudența și precedentul judiciar sprijină procesul de elaborare și aplicare a dreptului.
Precedentul judiciar alături de practica judiciară au avut un rol important ca izvoare ale dreptului de-a lungul istoriei.
Pornindu-se de la considerentul că instanțele de judecată cu ocazia soluționării unor cauze sunt puse în situația de a preciza sensul legii când acesta este întunecat, sau de a completa și suplini lipsa unor reglementări, în numeroase sisteme de drept se admite că o hotărâre judecătorească, mai ales când este dată de instanțele superioare, să devină obligatorie în soluționarea unor cauze similare viitoare, formându-se în felul acesta o anumită practică judiciară numită jurisprudență.
c) Doctrina poate fi definită ca totalitatea analizelor, studiilor, investigațiilor și interpretărilor prin care specialiștii își exprimă opinii și concluzii privitoare la fenomenul juridic dintr-un sistem de drept.
Termenul general de doctrină este definit în DEX ca "totalitatea principiilor, tezelor fundamentale ale unui sistem politic sau religios".
În istoria dreptului doctrina a avut un important rol creator, fiind considerat izvor de drept. Așa a fost la Roma, când opiniile jurisconsulților privitoare la cazurile concrete în care erau solicitați, erau considerate "literă de lege". Este vorba despre puterea pe care o aveau opiniile celor patru celebri jurisconsulți romani: Modestin, Ulpian, Paul și Papinian, desemnați să decidă asupra soluțiilor ce trebuiau pronunțate în cauze concrete.
Dreptul modern contemporan, care înregistrează o vastă literatură juridică, impresionantă prin volum, prin diversitatea domeniilor abordate, maniera originală de interpretare a normelor juridice și concretețea soluțiilor formulate față de cazuri și spețe concrete, este astăzi confruntat cu rezolvarea unei ecuații extrem de complicate.
Într-un stat de drept, într-o societate democratică, complexitatea vieții economico-sociale, a sistemului de relații specific începutului de mileniu, multitudinea de domenii nou apărute care își așteaptă reglementarea juridică, reclamă creșterea rolului și importanței doctrinei judiciare. Se susține că doctrina nu poate fi recunoscută ca izvor oficial de drept, dar, legislativul trebui să cheme doctrina pentru a-i sugera soluții și forme de reglementare, iar puterea judecătorească să stimuleze eforturile acesteia pentru corecția necesară a normelor juridice.
Executivul trebuie să reconsidere fundamental rolul doctrinei juridice: aceasta poate și trebuie să fie consultată permanent asupra modalităților de reglementare a relațiilor sociale extrem de diversivicate apărute în societate.
Doctrina juridică a influențat legislativul nostru în adoptarea unor importante acte normative: prevenirea și sancționarea spălării banilor combaterea crimei organizate, combaterea criminalității informatice, protecția martorilor, modificarea codului vamal, a codului penal și de procedură penală.
Doctrina a jucat un rol important în remodelarea sau redefinirea unor concepte fundamentale ale ramurei de drept internațional public. Doctrina juridică și politică, cuplată cu cea economică, au impus în dreptul internațional actual concepte îmbrățișate de marile puteri:
suveranitatea limitată a statelor;
dreptul de intervenție al alianțelor militare și martorilor puteri în treburile interne ale oricărui stat care "încalcă" drepturile și libertățile fundamentale ale oamenilor;
transferul unor atribute ale suveranității statelor naționale în beneficiul unor organisme suprastatale;
globalizarea economiei, a politicii, a culturii și a dreptului după rețete elaborate în cancelariile marilor puteri.
Adevărata doctrină judiciară nu înseamnă opinia unui mare jurist în cazul de genul "Iahansson contra Danemarca" sau "Malaxa contra României", ci argumente științifice care să blocheze tentativele de subordonare, de îngenunchere a dreptului în fața ambițiilor marilor puteri.
d) Legea și actele normative, în general, reprezintă categoria foarte importantă a izvoarelor dreptului în toate sistemele de drept căpătând un carecter predominant, cu deosebire în epoca modernă și contemporană.
În toate sistemele de drept și în toate țările există mai multe categorii de acte juridice normative constituite în sistem ierarhizat, locul principal ocupându-l legea.
În principiu, denumirea de lege, este dată, și folosită și în doctrina juridică, pentru a desemna actul normativ cu forță juridică superioară, adoptat de organul suprem al puterii de stat, fie el colegial sau unipersonal, în funcție de forma de guvernământ și regimul politic al statului.
În categoria legii, ca o varietate a ei, intră, de asemenea Constituția ca lege fundamentală și Codul ca o lege în care reglementările îmbracă o anumită formă de sistematizare. De aici decurge și cea mai generală clasificare a actelor normative în legi și acte normative subordonate legii.
Legea este actul normativ cu valoare juridică superioară, cel mai important izvor al dreptului ce emană de la Parlament, organul suprem al puterii de stat, exponent al puterii suverane a poporului.
Legea se distinge de celelalte acte normative atât prin poziția ei superioară în sistemul izvoarelor dreptului, fiind edictată de organul suprem reprezentativ al puterii de stat, potrivit unei proceduri anume stabilite, cât și prin conținutul normativ al reglementărilor instituite de ea.
Aceasta este și o trăsătură a sistemului democratic, o consecință logică și firească a faptului că puterea politică aparține poporului care o exercită cât privește adoptarea deciziilor supreme prin organul său reprezentativ suprem. Pe de altă parte, în anumite țări în care este instituționalizat referendumul, este posibilă și participarea directă a cetățenilor în procesul de adoptare a legilor pe această cale (ex. anumite cantoane din Elveția). În statele federale, au competență legislativă atât organele din palierul federal, cât și cele din palierul statal.
Clasificarea legilor. Din punct de vedere al forței juridice se disting două categorii de legi: constituționale sau fundamentale și ordinare.
Constituția are o poziție deosebită în ierarhia legilor și a celorlalte acte, normative, a tuturor izvoarelor dreptului, întrucât dispune de forță juridică superioară față de toate acestea; conținutul acestora trebuie să fie totodată, conform prevederilor constituției.
Constituția a fost concepută inițial ca ansamblul normelor juridice care au ca scop limitarea puterilor guvernanților și garantarea drepturilor fundamentale ale omului și cetățeanului. Această concepție a fost completată în sensul că normele constituționale trebuie să fie cuprinse într-o lege sistematică și să se bucure de o eficiență juridică superioară tuturor celorlalte legi.
Conținutul constituției este un conținut complex, el cuprinzând principiile fundamentale pentru toate domeniile vieții (politice, economice, sociale, culturale, juridice etc). Este și motivul pentru care adeseori constituția este caracterizată ca fiind legea fundamentală care stă la temelia organizării statale și este baza juridică a întregii legislații.
Respectarea constituției și a legilor date în temeiul ei devine un principiu fundamental al Statului de drept, obligatoriu pentru toată lumea, fără excepție, inclusiv pentru organele supreme – parlament, șef de stat, guvern și celelalte organisme ale puterii politice.
Procedura de adoptare a legii cunoaște ca norme distincte și precis determinate, inițiativa lergislativă, dezbaterea proiectului de lege, votarea și adoptarea legii. În ipoteza existenței instituției referendumului, adoptarea legii presupune și aprobarea ei prin referendum. După aceea urmează promulgarea și publicarea în publicația românească.
Inițiativa legislativă reprezintă dreptul de a propune și supune organului legiuitor un proiect de lege, cu obligația aceastuia de a se pronunța asupra lui, înscriindu-l pe ordinea sa de zi. Evident că nu oricine are drept de inițiativă legislativă, ci numai persoanele sau organele anume stabilite.
Dezbaterea proiectului începe cu ascultarea expunerii de motive prezentată de inițiator și a raportului comisiei permanente competente care a examinat proiectul. Urmează, apoi, discuția pe articole după care se trece la votarea proiectului de lege în întregime.
Promulgarea are semnificația de a constata existența textului autentic al legii din care se desprinde dispoziția de a o publica și consecința că ea este executorie, activă, intră în vigoare.
Decretul – lege este un izvor de drept sui generis cu un caracter oarecum hibrid, pentru că, deși nu emană de la organul legislativ (parlament), are totuși putere de lege, reglementează relații sociale, din domeniul legii, pe care o va putea modifica sau înlocui. Are denumirea de decret pentru că sorgintea sa este executivul și lege pentru că are forță juridică a acesteia.
Decretul – lege face parte ca act normativ din categoria legilor și este considerat izvor de drept în măsura în care conțin norme juridice. Decretul – lege este considerat o lege excepțională pentru că se emite în situații și în împrejurări deosebite. Decretul – lege poate conține norme de natură constituțională și atunci dabândește forța juridică a Constituției; poate conține norme juridice de natură organică și are forța juridică a unei legi organice și poate conține norme juridice consacrate legilor ordinare, când au forța juridică corespunzătoare acestora.
Decretul poate fi considerat izvor de drept numai în măsura în care conține reguli de conduită generale și obligatorii, iar dacă sunt ratificate de Parlament devin legi și au forța juridică a acestora. În dreptul român actual Președintele României poate emite decrete cu caracter normativ sau cu caracter individual. Exemplu: decretul prin care se declară mobilizarea generală sau parțială a forțelor armate sau prin care se instituie starea de asediu sau starea de urgență cu caracter normativ. Decretele individuale sunt cele prin care se conferă decorații, se acordă gradul de general ori sunt numite în funcții publice unele persoane (ambasadori, judecători, procurori, etc.).
Ca izvor al dreptului de același nivel cu legea, sunt considerate și unele acte internaționale semnate și ratificate. Actele internaționale (tratate, convenții, acorduri etc) se încheie și adoptă potrivit procedurii și competenței specifice organului emitent în multe privințe deosebite de normele juridice interne.
Ca urmare a creării Uniunii Europene este considerat ca izvor de drept în statele membre, așa numitul drept comunitar, care conform opiniei Curții Europene de Justiție are chiar prioritate față de ansamblul dreptului național al fiecărei țări.
Reglementarea drepturilor și libertăților cetățenești în legea fundamentală constituie o garanție a realizării unei protecții aparte, speciale acestora atât prin sistemul de garanții constituționale, cât și prin însuși faptul că totalitatea drepturilor și libertăților fundamentale sunt reglementate de Constituția României. Această realitate înscrie România intre țările democratice, capabile să asigure propriilor cetățeni o guvernare preocupată de situația reală a indivizilor, a celor guvernați. În același timp, dreptul de apărare și dreptul la folosirea căilor de atac (prevăzute de art.24 si 128 din Constituție), le revine și rolul de a contribui la protecția propiu-zisă a celorlalte drepturi, prin intermediul lor declanșându-se procedura de apărare concretă a drepturilor subiective încălcate.
e) Hotărârile și ordonanțele guvernului.
Hotărârea guvernului este actul normativ emis de puterea executivă, care conțin norme juridice referitoare la organizarea executării legilor, respectiv măsuri concrete de punere în aplicare a legilor emise de Parlament în cele mai diverse domenii.
Ordonanța Guvernului reprezintă actul normativ emis de puterea executivă care conține norme juridice ce țin de legile ordinare. Este vorba de prevederea art.13 din Constituția României prin care Guvernul, având delegare legislativă, poate emite ordonanțe ce se supun spre ratificare ulterioară Parlamentului, care le transformă în legi ordinare. Trebuie făcută precizarea că Parlamentul emite o lege specială prin care abilitează Guvernul să emită ordonanțe pentru perioade scurte de timp și cu privire la domeniul corespunzător legilor ordinare.
Actele normative cu putere de lege sunt și actele guvernului date în temeiul "legislației delegate", în situații special prevăzute de constituție și având un caracter provizoriu.
Actele normative subordonate legii. Oricât efort se depune pentru a cuprinde în legi o sferă cât mai largă de reglementare care să fie totodată cât mai completă, viața a arătat că rămân totuși unele aspecte care țin de traducerea în viață ce necesită o intervenție normativă a altor organe de stat. De altfel, însăși realizarea atribuțiilor diferitelor organe, potrivit competenței lor legale se face și prin acte cu caracter normativ, date pe baza și în vederea executării legilor.
În definirea sferei de cuprindere, a actelor normative subordonate legii, trebuie să se aibă în vedere următoarele:
aceste acte să fie în conformitate cu legile, să nu conțină dispoziții contrare acestora;
ele nu pot da reglementări primare sau în domenii a căror reglementare este prevăzută a fi dată prin lege;
să se înscrie în limitele competenței materiale și teritoriale ale organului de la care emană;
să respecte ierarhia forței juridice a actelor superioare față de cele inferioare;
să fie fate în forma și cu procedura prevăzută pentru fiecare dintre ele.
Actele normative subordonate legii au denumiri și forme diferite în sistemul de drept al fiecărui stat. Ele pot fi, totuși, clasificate ca: acte ale șefului statului, purtând denumirea de regulă, de decrete, acte ale organelor centrale executive – hotărâri, ordonanțe, regulamente, ordine, instrucțiuni, decizii, ori având alte denumiri, ale guvernului sau ale ministerelor și altor organe centrale de stat, precum și ale organelor locale.
Sunt izvoare ale dreptului, de asemenea, instrucțiunile, ordinele, și alte asemenea acte cu caracter normativ ale miniștrilor și celorlalți conducători și organelor centrale ale administrației de stat.
Hotărârile se emit pentru executarea legilor. Ordonanțele se emit în temeiul unei legi temporare de abilitare, în condițiile "delegării legislative", în domenii ce țin de legile ordinare. Aceste ordonanțe sunt supuse aprobării ulterioare prin lege.
Sunt izvoare ale dreptului, de asemenea, instrucțiunile, ordinele și alte asemenea acte (cu denumiri diferite) cu caracter normativ ale miniștrilor și celorlalți conducători și organelor centrale ale administrației de stat.
Hotărârile organelor locale, ale administrației de stat, în măsura în care au caracter normativ, sunt de asemenea izvoare de drept. Prevederile acestora reprezintă "o lege a părților" fiind obligatorii, pentru contractele individuale de muncă încheiate sub incidența ierarhiei contractelor colective de muncă.
Capitolul 2 Cutuma juridicǎ
2.1. Noțiunea, rolul și importanța cutumei juridice
În succesiunea istorică a izvoarelor de drept, obiceiul juridic ocupă, fără îndoială, primul loc. Trecerea la organizarea statală a societății a fost consfințită prin norme obișnuielnice, adaptate la realități noi.
Normele obișnuielnice, recunoscute de puterea de stat, formează dreptul obișnuielnic sau dreptul cutumiar, care a jucat un rol deosebit de important ca izvor de drept, mai ales în dreptul antic și în dreptul feudal. Acest lucru se explică prin caracteristicile obiceiului care este o regulă socială ce corespunde cel mai bine societăților cu dezvoltare lentă a forțelor de producție și a întregului sistem de relații sociale. De asemenea, obiceiul, ca izvor de drept, poate exprima mai bine decât un alt izvor de drept particularitățile locale, precum și fărămițarea politică, specifică perioadelor istorice premegătoare centralizării vieții economice și politice.
Ca regulă socială, obiceiul precede dreptului. El apare în treapta primitivă de dezvoltare a societății, fiind expresia unor necesități pe care orice societate le resimte, necesități legate de conservarea valorilor comunității. Consuetudinea (obiceiul) este modul originar de manifestare a voinței sociale; chiar în formele cele mai rudimentare, brute, primitive de conviețuire umană, găsim unele reguli care nu sunt impuse în mod expres, dar care, de fapt, se respectă aproape din instinct.
Cutuma sau obiceiul pământului, cum s-a numit în trecutul nostru, se naște prin aplicarea unei aceleiași idei juridice într-un mare număr de cazuri individuale succesive, prin creare de precedente. Autoritatea cutumei reiese dintr-o “practică imemorabilă, considerată ca lege de strămoși, spre deosebire de anumite uzuri, cum sunt uzurile comerciale, care reprezintă felul tacit în care părțile au înțeles să convină, așa cum rezultă dintr-o practică dovedită”.
La apariția sa, preia o serie de obiceiuri și le adaptează realității specifice unei societăți politice. Întrucât cea mai nedezmințită lege socială este aceea că societatea (conviețuirea umană) creează reguli, raporturile dreptului cu obiceiul n-au încetat nici un moment, indiferent de ponderea în plan istoric a obiceiului în sistemului izvoarelor dreptului.
Obiceiul este rodul unei experiențe de viață a unei comunități, al repetării unei practici. Pe cale de repetiție, membrii comunității ajung la convingerea că regula respectivă este utilă și necesar a fi urmată în viața de toate zilele. Societatea înfățișează un tablou caracterizat printr-o paletă extrem de variată de uzuri, obișnuințe, datini, obiceiuri.
Sub aceste forme, obiceiul a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relațiilor sociale și influențare a acțiunii umane în comuna primitivă, în conformitate cu interesele asigurării asigurării existenței și securității colectivității. Obiceiul continuă să aibă un rol social și ulterior, în toate epocile istorice, ponderea sa variind însă de la o perioadă la alta, împreună și cu schimbarea conținutului social al reglementărilor consacrate de către el.
Puterea de stat are față de obiceiurile existente următoarele atitudini:
a) de recunoaștere, consacrare și sancționare – dându-le forță juridică acelora pe care le consideră necesare și utile consolidării ordinii de drept;
b) de acceptare și tolerare a acelora care, prin semnificația și importanța lor în norme cu caracter juridic, iar prin prevederile lor nu contravin ordinii de drept;
c) de interzicere a acelora care contravin ordinii instituite și apărate de puterea de stat.
Obiceiurile recunoscute de puterea de stat și dotate de aceasta cu forța juridică devin obiceiuri juridice. Acestea cunoscute și sub denumirea de cutume, sunt izvoare de drept. Modul de sancționare o obiceiului și de transformare a sa în obiect juridic s-a realizat, de regulă, în practica aplicării dreptului, prin recunoașterea lor de către instanțele judecătorești cu prilejul rezolvării diferitelor cauze.
Inconveniențele cutumei stau în mobilitatea ei, mai ales în forma ei inițială. Ea se poate schimba, de unde rezultă nesiguranța. Are, însă, în acest stadiu avantajul plasticității, întrucât regula de drept se adaptează la început întocmai necesităților sociale.
În orice caz, cutuma este foarte greu de constat, spre deosebire de lege care se constată foarte ușor după textul său.
În fine, cutuma odată fixată nu este elastică; ea rămâne, persistă în practică printr-o forță specifică de inerție prin acel instinct de conservare, care stă la baza oricărei practici sociale. Chiar dacă se simte nevoia unei soluții noi, este forate greu de obținut. Nu există mijlocul juridic rapid și eficace de a schimba o stare de drept, așa că, de multe ori, cutuma în loc să fie spre folos, poate să ducă la cristalizarea unei practici juridice de drept pozitiv, care să fie un impediment real, și câteodată fatal pentru dezvoltarea societății.
În plan istoric, obiceiul juridic sau dreptul consuetudinar (cutumiar sau obișnuielnic) a alcătuit prima formă a dreptului pozitiv, un fel de drept rudimentar. Acest concept contrazice pe acela după care dreptul ar fi fost creat prin invenția unor legislatori sau întemeiatori de civilizații (temosfori). Fiecărui popor, pentru a se înnobila, îi place să-i personifice într-un oarecare mod originea, și astfel deseori atribuie prin mit unui individ, căruia îi dă onoruri divine, ceea ce în realitate este fructul unei elaborări colective. Chiar Vico, cu povestire demnă de admirație în timpurile sale, observă că dreptul se naște din adâncul conștiinței populare, din “înțelepciunea populară”, prin opera anonimă și colectivă a națiunilor. Mai târziu, Școala istorică a juriștilor germani s-a făcut propagatoarea unei doctrine asemănătoare. Astfel, spiritul poporului (Volksgeist) alcătuiește adevărata sursă a dreptului. Dreptul este “per excellentiam” cutumă. În timp, pe baza unor lente acumulări, această etapă este depășită și perfecționată de activitatea specializată a unor organe tehnice legislative.
Cutumele reprezintă o practică atât de înrădăcinată, încât oamenii socotesc că prin ele își exercită un drept pozitiv. Cutuma implică o îndelungată practică socială; de aceea se socotește că în conținutul său este cuprinsă o bogăție sociologică.
Teoria romano-canonică a formulat două condiții pentru ca un obicei să devină juridic (deci izvor de drept) și anume:
a) o condiție obiectivă (materială), constând într-o practică veche și incontestabilă (longa diuturna inveterata consuetudo);
b) o condiție subiectivă (psihologică), în conformitate cu care regula (practica) respectivă are caracter obligatoriu (opinio necessitatis), caracter ce se poate revendica sub sancțiune juridică.
Acestor cerințe formulate de veche doctrină li s-a mai adăugat uneori și o a treia, și anume: caracterul precis (ori cât de cât precizabil) al regulii de conduită impusă prin repetare.
Romanii numeau obiceiul juridic “mores majorum” (moravurile bătrânilor). Obiceiul apare astfel ca un fel de convenție tacită a membrilor societății sau a grupurilor sociale. Astfel, la Ulpian găsim un text care vorbește despre obicei: “Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae non excriptio descendunt obervati solet” (lungul obicei se obișnuiește a se observa ca drept și lege în problemele care în dreptul scris nu sunt tratate).
Legiuitorul poate consacra printr-o normă legală obiceiul sau poate face trimitere la acesta. În același timp, este posibil ca la apariția unei legi noi (unui cod, spre exemplu), legiuitorul să înlăture anumite obiceiuri, să nu le mai recunoască valabilitatea, contestându-le expres (Codul civil, spre exemplu, a abrogat, în bună măsură, cutumele anterioare). Este evident, însă, că legiuitorul nu poate opri formarea de noi cutume, uzuri etc. În afara atitudinii legiuitorului și a legii scrise față de obicei, instanțele de judecată (jurisprudența) sunt confruntate cu reguli statornicite pe baza obiceiului.
În dreptul modern, situația este cu totul alta. Astfel, în dreptul public (în dreptul constituțional și în dreptul internațional public), sub forma uzanțelor, obiceiul joacă încă un rol important.
În dreptul privat, este susținută opinia că apelul la obicei nu poate fi făcută decât în limita legii (obiceiurile consacrate ca izvoare de drept de către lege). Acest lucru este valabil și în dreptul comercial, întrucât legiuitorul român a ținut să specifice în chiar art. 1 al Codului comercial că acolo unde legea comercială tace, se va aplica Codul civil (spre deosebire de Codul de comerț italian, care a servit ca model legiuitorului român și care consacră, în subsidiar, aplicarea obiceiului).
Este de principiu că nu se recunoaște calitatea de izvor de drept obiceiului care ar conține o regulă contrară ordinii publice sau bunelor moravuri și nici cutumei care ar abroga o lege în vigoare (consutudo abrogatoria et desuetudo).
Deși obiceiul juridic își păstrează importanța și în dreptul modern, rolul lui nu este același în toate statele. Astfel, el constituie un important izvor de drept (laolaltă cu practica judiciară) în dreptul anglosaxon, în timp ce rolul lui este mai redus în dreptul de pe continent. O răspândire destul de mare acest izvor de drept într-o serie de țări recent eliberate de sub jugul colonial. Scăderea ponderii obiceiului juridic în epoca modernă își are explicația în faptul că trăsătura obiceiului de a fi o regulă conservatoare, care tinde să perpetueze relațiile sociale care l-au generat, îl fac nepotrivit pentru un sistem de relații sociale în continuă dezvoltare, cu transformări rapide în toate domeniile vieții sociale.
Desigur, aceasta nu înseamnă excluderea unor reglementări care exprimă unele particularități locale. Tocmai acest element al păstrării unor particularități locale, este cauza menținerii obiceiului ca izvor de drept secundar.
2.2. Scurt istoric
Obiceiul juridic ca izvor de drept este, în genere, propriu societăților cu ritm lent de dezvoltare și transformare, ceea ce este specific pentru societățile vechi (antică, feudală).
În primele organizări juridice (în Orientul antic), normele juridice se găsesc în strânsă legătură cu normele religioase, obișnuielnice. Codul lui Hamurabi, Legile lui Manu, Codul lui MU atestă acest lucru. Nu există însă o suficientă deosebire între normele juridice și cele extrajuridice. Astfel, în Cartea Sfântă a perșilor – Zend-Avesta – se întâlnesc prescripții cu caracter religios, moral, ceremonial, juridic, prescripții superstițioase, sfaturi practice etc. este momentul în care dreptul nu s-a delimitat încă, nu și-a conturat un ansamblu de forme care să-l reprezinte.
Mai târziu, la romani, dreptul cutumiar n-a avut prea mare întindere, dată fiind grija jurisconsulților Romei de a reglementa grija jurisconsulților Romei de a reglementa raporturile sociale prin legi scrise. După căderea Imperiului, dreptul roman, cu rigurozitatea elaboratelor sale și cu eleganța construcțiilor sale tehnice, este treptat subminat de obiceiurile “barbare”.
În perioada Evului Mediu, dreptul consuetudinar înregistrează o mare extindere și dezvoltare. S-a încercat astfel strângerea (încorporarea) obiceiurilor în așa-zisele “coduri” pentru o mai bună cunoaștere și aplicare a lor. Sunt cunoscute celebrele Oglinzi germane – Oglinda Saxonă (Sachsenspiegel) de la 1230 și Oglinda Șvabă (Schwabenspiegel) de la 1273-1282, iar în Franța, Așezămintele lui Ludovic cel Sfânt din 1270. Aceeași nevoie l-a determinat mai târziu pe regele Carol al VII- lea al Franței să dispună printr-o ordonanță, în 1453, să se redacteze toate cutumele și să se publice într-un cod.
Acest proces de restrângere treptată și publicare a cutumelor le răpește acestora caracterul fundamental de drept nescris. Observând acest fenomen și comentându-l, Hegel nota: “…prin faptul că obiceiurile sunt scrise și adunate, legile în vigoare ale unei națiuni nu încetează prin aceasta de a fi și ele obiceiuri. Când cutumele ajung să fie adunate și strânse la un loc, atunci culegerea acestora constituie Codul de legi…” .
Treptat, după revoluțiile burgheze, sistemele de drept din familia romano-germanică reduc sfera de influență a obiceiului printr-o masivă politică legislativă, atât în dreptul privat, cât și în dreptul public (în mod special în dreptul penal).
Acest lucru este explicabil date fiind rapidele schimbări în planul economico-social care impun o dinamică specifică dreptului. Or, obiceiul cu tenta sa conservatoare, nu poate răspunde necesității de celeritate (rapiditate) a schimbărilor în plan legislativ. Totuși, obiceiul este încă prezent în dreptul privat (civil și comercial) și în dreptul public (constituțional și administrativ). În dreptul constituțional el este prezent în mod deosebit sub forma tradițiilor (tradițiilor constitu-ționale, parlamentare, republicane, monarhice, tradițiile organizării administrativ-teritorial).
Sistemele de drept aparținând familiei anglo-saxone (cele din Common Law) mențin în continuare dreptul cutumiar ca un izvor important al dreptului.
În dreptul internațional public, cutuma este un izvor principal de drept (alături de tratat internațional). Cutuma internațională este o exprimare tacită a consimțământului statelor cu privire la recunoașterea unei reguli determinate ca normă de conduită obligatorie în relațiile dintre ele. Statutul Curții Internaționale de Justiție menționează expres cutuma ca “dovadă a unei practici generale, acceptate ca drept”. Se observă că și în domeniul dreptului internațional public, cutuma își păstrează elementul material, constând dintr-o practică constantă a statelor.
Cutuma este izvorul cel mai vechi al dreptului internațional. Materii întregi ale acestuia s-au format pe cale cutumiară (dreptul diplomatic, dreptul mării, legile și obiceiurile războiului). Pe măsura codificării dreptului internațional și a creșterii numărului tratatelor internaționale, cutuma pierde din importanța pe care a avut-o în trecut, în formarea și evoluția istorică a acestui drept.
Totodată, această practică trebuie să îmbrace și elementul psihologic – convingerea că această practică are valoare obligatorie. Este interesat de remarcat faptul că în această ramură de drept s-a vorbit uneori de așa-numitele obiceiuri spontane (instant custom), când o anumită practică este imediat adoptată ca normă în relațiile dintre state, fără să se aștepte validarea sa în timp.
În timp relativ scurt s-au format o serie de norme cutumiare în dreptul aerian și în dreptul spațial, cum ar fi libertatea de trecere a obiectelor spațiale prin spațiul aerian al altor state, admi-terea sateliților de recunoaștere; în dreptul mării cât privește platoul continental, zona economică exclusivă, libertatea cercetării științifice, care în dreptul mării, ulterior, au fost codificate prin Convenția din 1982.
2.3. Cutuma în dreptul românesc
Istoria dreptului nostru cunoaște obiceiul ca izvor al dreptului geto-dac, ce s-a menținut în anumite limite și după cucerirea romană (cutuma, mos majorum). Un rol deosebit de important a avut cutuma în perioada timpurie și apoi de-a lungul feudalismului. Este cunoscut sub acest aspect jus Valachium sau obiceiul jus Valaghorum, adică dreptul românesc (valah) sau dreptul românilor (valahilor) ca reglementare obișnuielnică recunoscută în rândul populației românești atât în Țările Române, cât și la românii din statele din jur (Polonia, Serbia, Ungaria, Bulgaria).
Odată cu formarea statelor românești feudale jus Valachium este recunoscut și ca “lex terrae, consuetudo terrae”, adică legea țării sau obiceiul pământului, ceea ce consfințește legătura acestui drept cu populația românească și teritoriul pe care ea era așezat. Într-un document din perioada lui Ștefan al II-lea din Moldova (1445), se arată că un rob tătar, în caz de iertare de robie va avea să trăiască după legea valahă. Foarte răspândită a fost aplicarea cutumei în reglementarea relațiilor agro-pastorale, principala formă de producție din acea perioadă. Cu timpul ia și denumirea de “zakon”, lege, legea bătrână, dar diferită de legea scrisă.
În perioada de descompunere a feudalismului multe norme obișnuielnice sunt incluse în actele normative, obiceiul pământului fiind de exemplu, una din sursele de inspirație pentru “Pravilniceasca Condică” (1780), “Codul Calimach” (1817) sau “Legiuirea Caragea” din anul 1818.
Art. 13 al Codului Calimach prevedea: “dacă în acest cod nu s-ar afla o lege potrivită la pricina înfățișată atunci se cuvine a se urma pământescului obiceiu, carele, în curgerea de mulți ani de obște păzindu-se și între judecători cercetându-se, s-au întărit și cu chipul acesta au dobândit putere legiuită”.
Dreptul din Transilvania perioadei 1861 – 1848 se caracteriza, în primul rând, prin existența a două rânduieli juridice: obiceiul pământului creat și aplicat de populația românească majoritară și un drept suprapus, creat prin hotărâri ale Curții de la Viena și ale Dietei Transilvaniei.
În întreaga perioadă a principatului dependent de Austria a continuat să se aplice, într-o formă specifică, obiceiul juridic românesc. Obiceiurile juridice ale românilor constituite într-un sistem juridic foarte clar conturat în epoca feudalismului dezvoltat, dovadă în acest sens și faptul că au fost codificate, nu au dispărut din conștiința poporului și nici din practica unor instanțe judecătorești. Firește, față de organizarea judecătorească existentă, față de regulile privind desfășu-rarea proceselor și față de legile pe care monarhia habsburgică și Dieta Transilvaniei le-a impus, ca pe o rânduială juridică suprapusă obiceiului pământului, acesta din urmă nu s-a mai putut aplica în practica tuturor instanțelor, ci numai în aceea a instanțelor inferioare (sătești sau domeniale). În felul acesta aplicarea oficială a obiceiului pământului s-a limitat la procesele de mai mică importanță, judecat potrivit procedurii orale sau sumare.
După apariția Codului civil, la 1864, rolul obiceiului se restrânge, codul făcând expres trimitere la anumite obiceiuri. Astfel de trimiteri găsim în articolele: 548, 600, 607, 970, 980, 1351, 1456, 1443 etc.
Astfel, art. 548 stipulează că: “Uzufructuarul este obligat, în cursul folosinței sale, la toate sarcinile anuale ale fondului, precum contribuțiunile și altele ce după obicei sunt considerate ca sarcine ale fructelor”.
În art. 600 C. civ. se arată: “Fiecare poate în orașe și suburbii a îndatora pe vecinul său a contribui la clădirea și repararea îngrădirii ce desparte casele, curțile și grădinile lor; înălțimea îngrădirii se va hotărî după regulamentele particulare sau după obiceiul obștesc”.
Art. 607 C. civ. subliniază chiar trăsăturile obiceiului în reglementarea ce o dă sădirii arborilor: “nu e iertat a sădi arbori care cresc înalți decât în îndepărtarea hotărâtă de regulamentele particulare sau obiceiurile constatate și recunoscute…”.
Potrivit art. 980: “Dispozițiile îndoioase se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul”.
În dreptul penal, rolul obiceiului este exclus, aici funcționând principiul legalității pedepsei și incriminării (nulla poena sine lege si nullum crimen sine lege), ceea ce presupune întotdeauna ca izvor al dreptului penal legea scrisă.
În dreptul contemporan rolul normelor cutumiare este mult diminuat fațǎ de epocile anterioare. Cutuma și-a pierdut din importanțǎ, pentru ca, este prea rudimentara fațǎ de cerințele contemporane.
Obiceiul nu a dispǎrut complet din dreptul actual, ca izvor de norme juridice, regǎsindu-se în anumite ramuri de drept. În dreptul public intern cutuma joacǎ înca un rol însemnat. Și în dreptul privat intern obiceiul juridic este util, atunci când se formeazǎ pentru interpretarea sau chiar completarea actelor normative scrise, supunându-se astfel legii.
În dreptul modern cutuma și-a pǎstrat calitatea de izvor de drept, în special cu rol interpretativ și supletiv având o pondere mai mare în dreptul civil. Aici putem gǎsi trimiteri la obiceiul obștesc, respectiv obiceiuri particulare, care sunt în realitate reguli de bunǎ vecinǎtate, determinând limitele exercitarii dreptului de proprietate. Ca si exemple putem menționa art.608, 611, 612, 613, 614, si altele din Noul Cod civil.
În unele cazuri, legea însași consacrǎ obligativitatea obiceiului, recurgând la regulile stabilite de “obiceiul locului“, “obiceiurile particulare“, “obiceiurile constante și recunoscute“, “obiceiul obștesc“, “practice statornicite de parți“, “uzul local“ etc.
În dreptul penal, rolul obiceiului este exclus, în aceasta materie funcționând principiul legalitǎții incriminarii și al pedepsei, ceea ce presupune întotdeauna, ca izvor al dreptului penal, legea scrisa.
În dreptul modern obiceiul se oglindește în jurisprudența, adesea confundându-se atât de mult cu aceasta, încât nu se mai poate distinge, decât cu mare greutate daca o regula juridica, neconsacrata de lege, are drept origine un obicei recunoscut de jurisprudența sau este o creație a jurisprudenței.
În dreptul comunitar cutuma reprezintǎ o sursǎ nescrisǎ, o practicǎ urmatǎ și acceptatǎ, devenind astfel obligatorie din punct de vedere legal, practica ce completeazǎ ori modificǎ legislația primarǎ sau secundarǎ a Comunitații Europene.
În literatura juridicǎ au fost identificate trei condiții pentru ca un obicei sǎ devinǎ izvor de drept:
– condiția obiectivǎ (materialǎ), care constǎ într-o practicǎ veche, incontestabilǎ, constantǎ și uniform aplicatǎ;
– condiția subiectivǎ (psihologicǎ), care cere ca practica respectivǎ sǎ fie obligatorie și sǎ poata fi sancționatǎ în caz de nesocotire;
– condiția caracterului precis (sau cât de cât precizabil) al regulii de conduitǎ impusǎ prin repetare.
Contrar dreptului internațional public, unde reprezintǎ o sursǎ fundamentalǎ de drept, cutuma este cvasiinexistentǎ în dreptul comunitar. Repetarea anumitor practici, care se înscriu pe linia textelor Tratatelor comunitare, ar putea avea vocația de a forma totuși, în viitor, reguli cutumiare.
Se constatǎ cǎ, la nivel comunitar, se aflǎ în proces de formare o primǎ cutumǎ, care se referǎ la practica recurgerii din ce în ce mai des la acorduri informale, stabilite între instituțiile comunitare. Aceste acorduri nu trebuie însǎ confundate cu acordurile inter-instituționale, care constituie izvoare complementare ale dreptului derivat comunitar.
Alaturi de tratat, cutuma reprezintǎ un important izvor de drept internațional public. Statutul Curții Internaționale de Justiție definește cutuma internaționalǎ ca dovadǎ a unei practici generale, acceptatǎ ca drept. Aceasta definiție a cutumei internaționale scoate în evidențǎ douǎ condiții: un element material și un element cu caracter psihologic. De asemenea, transpare și un al treilea element, extrinsec procesului de formare a cutumei: proba practicii. Judecatorul este cel care recunoaște o practicǎ generalǎ, formatǎ spontan și difuz, ca fiind cutuma, adicǎ izvor formal al dreptului internațional, formalizând astfel realitatea strict sociologica a fenomenului.
Cutuma internaționalǎ ia naștere din practica statelor în cadrul relațiilor lor reciproce, prin înterprinderea unor acțiuni, cât și prin abstențiunea statelor. Pentru a avea statutul de cutumǎ generalǎ, regula nescrisǎ trebuie sǎ fie recunoscutǎ în toate regiunile lumii și de toate categoriile de state, diferențiate în prezent mai ales prin nivelul lor inegal în care se dezvoltǎ.
Jurisprudența a acceptat posibilitatea existenței unor cutume regionale, care sunt obligatorii doar pentru statele regiunii în cauzǎ, sau chiar a unor cutume locale, valabile pentru câteva state. Cutuma internaționala nu trebuie confundata cu uzanțele internaționale, care sunt o practicǎ îndelungatǎ, dar fǎrǎ a fi consideratǎ obligatorie pentru state, din punct de vedere juridic.
Capitolul 3 Evoluția cutumei juridice în dreptul contemporan
Cutuma, denumită și tradiție, obicei sau consuetudine, a reprezentat pe parcursul timpului unul dintre cele mai importante izvoare formale ale dreptului, chiar dacă astăzi, în multe sisteme de drept, nu i se mai recunoaște această calitate sau nu i se mai acordă aceeași importanță.
Studiul cutumelor are un rol deosebit în descifrarea modului de formare a dreptului pozitiv și în explicitarea specificului național al unui sistem juridic. Prin studierea așa numitului folclor juridic, care implică cercetarea analitică a conținutului juridic existent în obiceiuri, datini, tradiții, pot fi conturate nu numai normele juridice ale unei comunități în evoluția sa istorică, ci și concepțiile și principiile ei juridice generale.
Cutuma este cel mai vechi izvor formal al dreptului. Așa cum arăta un renumit sociolog al dreptului, înainte de existența legilor și a normelor de organizare decretate expres, termenii de datină și tradiție erau singurii utilizabili în acest domeniu.
Cutuma se formează prin aplicarea repetată a unei idei juridice într-un mare număr de cazuri individuale, adică prin crearea de precedente, pe parcursul unui timp îndelungat. Pentru existența cutumei este necesară o practică veche, necontestată, recunoașterea ei ca normă ce poate fi invocată ca atare.
Regulile cutumiare se revelează prin repetarea constantă a unor acte, însoțite de un sens, fie chiar obscur, dar adânc și puternic, de obligativitate.
Repetarea constantă este elementul material, exterior, aparent, care nu este însă suficient pentru a defini o cutumă. Sunt fapte care se repetă constant fără a constitui o regulă cutumiară. Așa sunt anumite reguli de conduită personală, spre exemplu cele de politețe, sau de prudență, pe care în general fiecare le respectă, chiar cu conștiința împlinirii unei datorii, fără a atribui altuia puterea de a-i impune această respectare. Pentru a fi vorba de o cutumă juridică este nevoie ca respectarea regulii respective să se sprijine pe convingerea că această repetare e absolut obligatorie, așa încât alții pot să o pretindă, și deci nu depinde numai de voința subiectivă a celui care trebuie să i se supună. Cutuma implică de asemenea o anumită durată, pentru că nu se poate constata uniformitatea în seria actelor repetate fără o trecere a timpului destul de îndelungată. Noțiunea de durată este însă relativă, la fel cum și numărul mai mare sau mai mic de repetări depinde de natura raportului. Sunt acte care prin natura lor nu pot să se întâmple decât la intervale lungi de timp, cum se întâmplă spre exemplu în dreptul internațional public, în ce privește anumite relații între state. În aceste cazuri va fi suficient și un număr mai mic de repetări, cu condiția ca regula să fie respectată în toate sau în aproape toate cazurile în care se prezintă posibilitatea de a o respecta, astfel încât repetarea să poată fi interpretată ca expresia unei convingeri juridice constante.
Cutuma fiind construită pe cazuri concrete, acestea trebuie să fie consacrate ca precedente, adică să le fie recunoscută valoarea juridică. Norma generală consacrată prin cutumă se constituie prin generalizarea a ceea ce s-a dovedit a fi comun cazurilor concrete analizate, găsindu-se acest element comun și într-un caz nou, astfel încât să i se aplice norma cutumiară, cu aceeași putere cu care i s-ar aplica legea.
Cutuma este diferită de jurisprudență, care trebuie să ia act de ea și să o aplice. Jurisprudența interpretează și aplică normele cutumiare în mod similar cu cele legale.
Cutuma nu este pur și simplu practică, cum este jurisprudența, ci este o practică îndelungată considerată dreaptă, de cele mai multe ori „o practică imemorabilă, considerată ca lege din strămoși”. Cu toate acestea, așa cum am precizat, în anumite situații, o practică îndelungată nu înseamnă neapărat o practică imemorială, durata repetării aplicării unei reguli pentru a deveni cutumă depinzând de natura raportului pe care îl reglementează. Pe de altă parte, trebuie remarcat, că o jurisprudență constantă poate crea cutume.
Normele cutumiare sunt norme prin care un comportament este determinat ca fiind obligatoriu prin obișnuință. Dacă persoane care trăiesc în aceeași societate se comportă pe parcursul unei anumite perioade, în anumite condiții similare, într-un anumit mod, în indivizi ia naștere dorința de a se conforma modului în care se comportă majoritatea membrilor acelei societăți. Sensul subiectiv al actelor care constituie starea de fapt a obișnuinței nu este la început o obligație.
Abia după ce aceste acte s-au desfășurat pe parcursul unei anumite perioade se naște în fiecare individ ideea că trebuie să se comporte așa cum obișnuiesc să se comporte membrii comunității respective, precum și voința ca și ceilalți membri ai comunității să se comporte la fel.
Un moment important este acela în care, dacă un membru al societății nu se comportă așa cum obișnuiesc să se comporte ceilalți membri ai comunității, comportamentul său este condamnat. În acest fel, starea de fapt a obișnuinței devine o voință colectivă al cărei sens subiectiv este o obligație, a cărei nerespectare este sancționată. Obișnuința poate fi interpretată ca normă obiectiv valabilă doar în cazul în care obișnuinței i se recunoaște această valoare de către putere. Obișnuința poate produce norme morale ca și norme de drept. Normele de drept pot fi produse de obișnuință, dacă o normă superioară, exprimată de putere, stabilește că obișnuința, respectiv o anumită obișnuință calificată, reprezintă o stare de lucruri producătoare de drept.
În forma ei inițială, cutuma este adaptabilă, schimbătoare, după necesitățile realităților sociale. O dată fixată însă, ea devine rigidă, are o inerție specifică, este rezistentă la schimbare, chiar atunci când modificarea ei este cerută de schimbarea realităților sociale. Acest lucru se explică și prin faptul că nu există un mijloc juridic rapid și eficient de schimbare a unei stări de drept. De aceea, uneori cutuma poate cuprinde norme juridice anacronice, în totală disonanță cu realitățile sociale, norme care pot frâna dezvoltarea și modernizarea societății.
Cutuma juridică se deosebește de simplele uzanțe sau de obiceiurile care nu au semnificație juridică, pentru că ea este aplicată, atunci când este recunoscută ca izvor de drept, de către autorități și de către instanțele judecătorești, sub garanția statului și sub presiunea sancțiunilor. Chiar dacă ea nu este creată de către un legiuitor, recunoașterea cutumei ca izvor de drept într-un anumit sistem juridic se întemeiază pe aprobarea tacită a legiuitorului, fiind un fel de lege consimțită în mod tacit. Autoritatea de stat consacră cutuma prin sancțiunea dată de instanțele judecătorești în cazul nerespectării ei.
Au fost exprimate însă și opinii conform cărora și cutuma ar fi opera unui legiuitor, chiar dacă anonim. Cutuma, în această opinie, este izvorâtă din mintea unui om care a gândit-o, a cumpănit-o, a dorit-o și a exprimat-o, implantând-o în mințile și inimile celorlalți. Oricât de modest ar fi fost și oricât de uitat ulterior, intrând în anonimat, omul acela a fost un legiuitor, se arată în această opinie. În altă opinie, deși este recunoscută contribuția conștiințelor individuale, formarea cutumei este explicată printr-un proces în care aceste conștiințe individuale dau naștere unei convingeri colective, ea născându-se din adâncul conștiinței populare, din înțelepciunea populară, ca operă anonimă și colectivă a unei comunități.
Multe din normele juridice cutumiare au preluat conținutul unor norme morale și religioase, ocrotind valorile recunoscute de acestea prin garantarea aplicării normei juridice prin forța de constrângere a statului. Acest lucru se explică prin faptul că anumite valori general umane au fost mai întâi selectate, ca fiind deosebit de importante pentru societate, în sfera morală și religioasă, statul dându-le un plus de eficiență prin protecția specială pe care dreptul putea să le-o acorde.
Această selecție s-a făcut la nivelul conștiinței comune, prin condamnarea pe plan afectiv, moral și religios a unor fapte care aduceau atingere unor valori general umane, prin calificarea valorică în „bine” sau „rău” pe baza unor convingeri interioare ale membrilor unei comunități.
Autoritatea cutumei era foarte puternică, mai ales în epocile primitive, în care individul era dominat aproape în întregime de mediul istoric, neconcepând posibilitatea de a se îndepărta de la practicile tradiționale ale strămoșilor săi. Ceea ce întotdeauna s-a făcut se identifica în mintea lui cu ceea ce trebuie să facă și el.
S-a afirmat că pe plan psihologic dominația cutumei are două motivații principale: imitația și obișnuința, la care se adaugă autoritatea șefilor, întărită de credința supraviețuirii spirituale a șefilor morți, care crea teama de pedeapsă în cazul nerespectării tradiției impuse de către aceștia.
Cutuma sau normele obișnuielnice au jucat un rol deosebit de important ca izvor de drept, mai ales în dreptul antic și în cel feudal. Acest lucru se explică prin caracteristicile obiceiului care este o regulă socială ce corespunde cel mai bine societăților cu o dezvoltare economică și socială mai lentă, și exprimă cel mai bine particularitățile locale specifice unor societăți fărâmițate politic, în perioadele istorice premergătoare centralizării vieții economice și politice.
În dreptul roman, cutuma a reprezentat un izvor principal de drept la începutul statului roman, pierzându-și importanța pe măsura dezvoltării acestuia.
Faza incipientă de dezvoltare a statului roman s-a caracterizat printr-o economie naturală, cu un ritm lent de dezvoltare, în care cutumele au avut un mediu social prielnic de dezvoltare. În epoca republicană, când economia naturală a fost înlocuită cu o economie de schimb bazată pe o activă circulație monetară, obiceiul cedează locul legii și altor izvoare de drept, care pot reglementa mai adecvat noile raporturi sociale generate de rapida dezvoltare economică. În epoca postclasică, a Dominatului, și în cea bizantină, cutumele își recapătă în parte importanța. Trebuie adăugat că, în urma războaielor, Imperiul Roman înglobase numeroase popoare care aveau tradiții vechi și puternice, corespunzătoare structurii lor proprii de organizare economică și socială. În legătura cu acestea s-a formulat principiul conform căruia ele rămâneau aplicabile în măsura în care nu contraveneau legilor romane.
Condițiile pe care trebuia să le îndeplinească norma cutumiară în dreptul roman erau ca ea să fie un obicei străvechi (inveterata consuetudo), să fie aplicată în mod constant (tenaciter servata), să existe credința oamenilor că ea este obligatorie (opinio necessitatis) și să se bazeze pe consimțământul tacit general, adică pe o adeziune unanimă (tacita conventio populi). Fiind îndeplinite aceste condiții, cutumei i se recunoșteau funcțiile de creare a dreptului, de interpretare și chiar de abrogare a dreptului. Astfel, rolul creator al cutumei se materializa prin recunoașterea obligativității unei anumite norme de conduită, după aplicarea ei îndelungată. Rolul de interpret al dreptului, conferit cutumei, era materializat prin crearea unei jurisprudențe constante, care determina modul de a interpreta în viitor anumite dispoziții ale legilor, fixând definitiv o interpretare obligatorie a legii.
Cutuma putea determina și abrogarea implicită a legilor, prin căderea lor în desuetudine, în sensul că legea nu se mai aplica, prin consensul general.
Studiul istoriei dreptului românesc a revelat existența cutumei ca izvor al dreptului daco-get, menținut în unele limite și după cucerirea romană. În Evul Mediu, dreptul cutumiar era cunoscut sub numele de jus Valachicum sau jus vachorum. Odată cu formarea statelor românești feudale, aceste norme cutumiare au constituit ceea ce s-a numit obiceiul pământului sau legea. Ulterior, obiceiul pământului a constituit una dintre sursele de inspirație pentru diferitele coduri, ca Pravilniceasca Condică în 1780 în Țara Românească, în vremea lui Alexandru Ipsilanti, Codul Calimach în 1817 în Moldova și Codul Caragea în 1818 în Țara Românească.
În dreptul modern, cutuma are o importanță mai redusă, în toate sistemele de drept. Scăderea ponderii cutumei în epoca modernă se explică prin faptul că, fiind o regulă conservatoare, care tinde să perpetueze relațiile sociale care au generat-o, nu mai este atât de potrivită pentru un sistem de relații sociale cu transformări rapide, cum sunt cele din epoca modernă. Cu toate acestea, cutuma și-a păstrat calitatea de izvor al dreptului, în special cu rol interpretativ și supletiv.
Rolul cutumei ca izvor de drept nu este același, având o pondere mai mare în dreptul civil. Cu titlu de exemplu pot fi menționate trimiterile la obiceiurile locale din Codul civil român. Astfel, art. 900 din acest cod prevede că „Dispozițiile îndoioase se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul”, iar art. 600, 607 și 610 din același cod fac trimitere la „obiceiul obștesc”, „obiceiurile constante și recunoscute”, respectiv „obiceiuri particulare” în materia așa numitelor servituți legale, care instituie în realitate reguli de bună vecinătate, determinând limitele exercitării dreptului de proprietate.
Rolul cutumei ca normă de drept este recunoscut și în privința raporturilor contractuale civile. Astfel, art. 970 al. 2 Cod civil prevede ca regulă de interpretare a contractelor că acestea obligă părțile „nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligației, după natura sa”, ceea ce înseamnă că instanța de judecată va considera că dacă părțile nu au stipulat în mod expres contrariul, înseamnă că au acceptat tacit aceste clauze pe care obiceiul, echitatea sau legea le prevede pentru anumite contracte. În materie contractuală, prevederile Codului civil fac trimitere la norme cutumiare și în reglementarea specială a contractului de vânzare-cumpărare, cu privire la vânzarea pe gustate ca varietate a acestui contract (art. 1301). Și mai numeroase sunt trimiterile la norme obișnuielnice în reglementarea specială a contractului de locațiune din Codul civil. Spre exemplu, printr-o normă supletivă în vigoare, art. 1447 al. 1 Cod civil prevede că întinderea și conținutul obligației locatarului de a efectua micile reparații ale bunului închiriat se consideră stabilite după obiceiul locului.
Conform art. 1531 din Codul civil, dispozițiile referitoare la societățile civile se aplică și societăților comerciale, dacă nu sunt contrare legilor și uzurilor comerciale. Referiri la norme cutumiare există și în alte acte normative care reglementează domeniul comercial, cum ar fi Legea 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, care face referire în art. 1 și 2 la uzanțele cinstite în activitatea comercială.
Deși în literatură s-a susținut că în dreptul muncii cutuma nu poate constitui izvor de drept, fiind incompatibilă cu reglementarea juridică a raporturilor de muncă, relativ recent, ținând cont de apariția unor acte normative noi, unii autori au susținut că acest lucru este posibil. Astfel, în art. 9 al Ordonanței Guvernuluinr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, se prevede că nu vor fi îngrădite drepturile angajatorului de a refuza angajarea unei persoane care nu corespunde cerințelor și standardelor uzuale în domeniul respectiv, atât timp cât rezultatul nu constituie un act de discriminare. Cu alte cuvinte, se recunoaște dreptul angajatorului de a folosi anumite uzuri profesionale care sunt întemeiate obiectiv și apar ca rezonabile, la angajarea personalului salariat. Un astfel de uz nu poate însă să contravină normelor juridice imperative și contractelor colective de muncă.
Rolul cutumei este recunoscut și în dreptul constituțional. Astfel, regulile privind organizarea politică a unui stat pot fi reguli cutumiare, care pot alcătui o constituție cutumiară, și reguli codificate într-un document oficial, formând constituția scrisă. Constituția cutumiară rezultă din obiceiuri cu privire la constituirea, competența, funcționarea organelor puterii, raporturile dintre aceste organe și dintre ele și cetățeni. Până în secolul al XVIII-lea, organizarea politică a diferitelor state s-a realizat aproape exclusiv prin cutume. Constituția cutumiară era o constituție flexibilă, dar și imprecisă, fiind greu de stabilit sensul originar al cutumei, precum și momentul când o anumită cutumă a căzut în desuetudine sau când o nouă cutumă s-a încetățenit. În prezent nu mai există constituții exclusiv cutumiare, dar normele constituționale cutumiare continuă să coexiste cu constituția scrisă, îndeplinind în principal o funcție supletivă față de aceasta.
Pentru ca un uz constituțional să devină obicei constituțional trebuie să fie îndeplinite aceleași condiții ca pentru orice obicei juridic: să se aplice un timp suficient de lung, să se formeze o practică îndelungată constantă, neîntreruptă prin practici contrare, iar dacă totuși se produce o întrerupere, cea mai mare parte a opiniei publice să o considere ilegală, în conștiința societății fiind înrădăcinată convingerea că uzul respectiv se impune respectului general cu forța unei reguli de conduită obligatorie. În literatura de specialitate este citat un astfel de obicei constituțional și modul în care el a apărut. În perioada de aplicare a Constituției din 1866, regula de drept cutumiar constituțional, potrivit căreia șeful statului trebuia să numească guvernul din sânul partidului politic cel mai bine plasat după alegeri, s-a încetățenit de-a lungul unei perioade care a durat din 1869 până în 1891. Când regele Carol I a numit un prim-ministru cu nesocotirea acestei reguli cutumiare, Take Ionescu a protestat în numele opiniei publice, vorbind de „neîndeplinirea mecanismului constituțional, căci potrivit acestuia la guvern ar fi trebuit să urmeze cei desemnați de majoritatea corpului electoral”.
S-a arătat că normele constituționale cutumiare nu pot modifica sau abroga o normă constituțională scrisă, atunci când coexistă cu constituțiile scrise, pentru că dacă s-ar admite contrariul ar trebui să se admită că și faptele repetate de încălcare a constituției scrise ar putea constitui o sursă a regulilor constituționale. Cutuma constituțională, conform acestei opinii, poate avea doar rolul de a completa constituția scrisă și de a sprijini interpretarea ei adecvată, cu condiția ca rolul supletiv și interpretativ al cutumei să se îndeplinească sub semnul exigenței, astfel încât să nu lase loc arbitrarului.
Cu privire la rolul abrogator al cutumei constituționale a fost exprimată însă și o altă opinie. Conform acesteia, cu toate că un obicei juridic nu poate abroga integral nici o constituție cutumiară, nici una scrisă, o abrogare parțială, respectiv o modificare a unei anumite dispoziții constituționale pe cale cutumiară este posibilă în anumite condiții. Se consideră că în prezent cutuma constituțională apare cu o pondere mai mare în sistemele statale democratice și de îndelungată stabilitate și mai puțin în sistemele constituționale care au suferit schimbări mai frecvente, având în vedere că regula cutumiară se impune în timp. Spre exemplu, Constituția actuală a Angliei cuprinde, pe lângă o parte scrisă, formată din dreptul statutar (statute law), și dreptul judiciar al precedentelor (common law), precum și o parte nescrisă, formată din cutume.
În Constituția României din 1991 au fost incluse reguli cutumiare, stabilite în special anterior regimului comunist, dar s-a considerat că din moment ce acestea sau transformat în dispoziții constituționale scrise, ele și-au pierdut caracterul cutumiar.
Considerăm că, ținând cont de diferența specifică dintre lege și cutumă, constând în faptul că prima este emisă de stat, în timp ce cea de-a doua este doar recunoscută de acesta, și nu în caracterul scris sau nescris al normelor juridice, caracterul cutumiar al unor norme constituționale nu se pierde prin incorporarea lor într-o constituție scrisă. Conform unor opinii exprimate de specialiști în drept constituțional, pe lângă aceste cutume incorporate în Constituția scrisă, din 1991 și până în prezent au luat naștere sau sunt în curs de formare anumite cutume constituționale.
Este interesant de remarcat faptul că obiceiul juridic poate să apară ca izvor formal de drept chiar și cu privire la normele juridice care reglementează modul în care sunt elaborate și adoptate legile. Astfel, printre izvoarele actuale ale legisticii formale, ramură a dreptului care cuprinde normele tehnicii legislative și ale procedurii legislative, se numără și cutumele parlamentare. Acestea sunt definite ca reguli nescrise, care se aplică în cadrul procedurii legislative, în temeiul unei practici necontestate, și a căror apariție este determinată de lacunele regulamentelor parlamentare. Astfel de cutume au apărut și în activitatea Parlamentului român după 1989, având în principal un rol supletiv față de regulamentele parlamentare.
Cutuma este recunoscută ca izvor de drept și în dreptul internațional public. Astfel, art. 38–20 din statutul Curții Internaționale de Justiție prevede că o sursă a drepturilor și obligațiilor statelor, în raporturile lor reciproce, o constituie cutuma internațională, definită a fi o practică general acceptată cu valoare de normă de drept.
Cutuma internațională își are fundamentul în necesitățile vieții sociale și în exigențele vieții internaționale.
Existența fenomenului cutumiar pe plan internațional se întemeiază pe două elemente, unul constând în aplicarea continuă a cutumei, ca regulă acceptată în mod constant și unanim de statele care se află într-o situație căreia i se aplică norma prescrisă de ea, și altul psihologic, constând în recunoașterea ei de către diferite state ca normă obligatorie – opinio juris sau opinio necessitatis. Recunoașterea de către state a normei cutumiare se poate face în mod tacit sau expres, prin includerea ei întrun tratat internațional.
În cazul normelor cutumiare ale dreptului internațional se constată două dificultăți: dovedirea existenței normei cutumiare și determinarea precisă a conținutului ei.
În practica statelor s-au conturat câteva reguli referitoare la normele cutumiare: 1) ele trebuie să fie în concordanță cu normele imperative ale dreptului internațional, 2) asupra lor au întâietate normele convenționale și 3) ele se aplică în special în domeniile în care dreptul internațional public nu este codificat și în raporturile în care nu s-au stabilit norme convenționale.
De asemenea, în comerțul internațional, îndeosebi în comerțul internațional maritim, pentru care o mare parte a regulilor juridice sunt cuprinse în așa-numitele „uzanțe”, cutuma este în continuare un important izvor de drept.
Opinia generală este că dreptul modern consacră un spațiu mult mai redus cutumei față de trecut. De la această regulă există și excepții.
Dreptul anglo-saxon, spre exemplu, este caracterizat și în prezent ca un drept cutumiar. Această opinie a fost însă și combătută, arătându-se că în sistemul de drept englez cutuma nu mai joacă un rol mai mare decât în alte sisteme de drept.
S-a argumentat că el a fost interpretat ca drept cutumiar pe baza unei prejudecăți a juriștilor de pe continent, conform căreia dreptul este fie scris, bazat pe coduri, fie cutumiar. Conform acestei opinii, dreptul englez nu este însă un drept cutumiar, ci un drept jurisprudențial. Deși în trecut cutumele au avut un rol important în dreptul englez, sistemul jurisprudențial, denumit common law, dezvoltat începând cu sec. al XIII-lea, a dus practic la dispariția cutumelor locale. Funcționarea actuală a regulii precedentului nu se bazează pe acea noțiune apropiată de cutumă, care este jurisprudența constantă. Precedentul obligatoriu se constituie dintr-o singură hotărâre judecătorească pronunțată de o jurisdicție de un anumit grad.
Cutumele reprezintă un element important și în dreptul țărilor foste colonii, ele supraviețuind și aplicându-se adesea în paralel cu dreptul colonial, astfel că, la cucerirea independenței de către aceste state, ele sunt considerate un element important al identității lor.
Avantajele și dezavantajele cutumei ca izvor de drept sunt determinate de modul lent, nedeliberat de formare, precum și de încetarea aplicării ei printr-un proces de asemenea lent, însă în sens invers, prin căderea în desuetudine.
Astfel, creându-se în mod lent, printr-un proces aproape inconștient de repetare de către grupul social, obiceiul este adaptat idealurilor morale, nevoilor economice și sociale ale societății respective, evoluând lent o dată cu ele, până când se fixează și devine rigid. Pe de altă parte însă, acest proces lent de schimbare face greu de dovedit conținutul exact al cutumei.
De-a lungul istoriei, acest fapt a constituit un motiv de revoltă, solicitându-se redactarea și publicarea cutumelor pentru a putea fi cunoscute de toți. Așa de exemplu, în Roma antică, în urma unor revendicări ale plebei s-a ajuns la redactarea Legii celor XII Table, în care au fost cuprinse vechile cutume cunoscute până atunci numai de pontifi, lege expusă în Forum, pentru ca toți să aibă acces la cunoașterea dispozițiilor sale. În același scop, în 1789, în Franța, Starea a Treia a revendicat codificarea cutumelor medievale, numeroase și diferite de la o regiune la alta.
Obiceiurile fiind de multe ori diferite și în funcție de regiunile unui stat, este dificil de a constata indiscutabil dacă un obicei se aplică cu forța unei norme de drept pe toată întinderea unui stat sau care sunt limitele exacte ale teritoriului unde îi este recunoscută această forță.
Cutuma este considerată ca fiind o normă de drept specifică societăților închise, comunităților relativ restrânse, fiind legată de existența unor obiceiuri specifice unui anumit teritoriu și delimitarea exactă a acestui teritoriu este uneori imposibil de făcut. O altă problemă o reprezintă dovada existenței în timp a obiceiului, care se schimbă sau dispare treptat. Multe din regulile prescrise de cutume, deși nu au fost abrogate expres, au căzut în desuetudine, devenind caduce.
În societățile mai puțin dezvoltate economic, în care ea ocupa un rol preponderent, cutuma era axată în special pe reglementarea aspectelor vieții private a membrilor comunității, care erau în număr mic și viața lor se desfășura mai mult într-un spațiu public, decât în intimitate și individualism.
În aceste societăți, deși cutuma reglementa într-un mod complex relațiile sociale, în fond aceste relații erau mai puțin complexe decât cele din societățile actuale, puternic dezvoltate economic. Relațiile complexe, sofisticate din societățile moderne, relații dinamice, în permanentă schimbare, nu mai pot fi reglementate decât în mică măsură de reguli cutumiare caracterizate printr-o dezvoltare lentă, rigiditate și o oarecare imprecizie. Astfel de relații sociale se impun a fi reglementate prin legi emise de autoritățile competente, ținând cont de necesitățile și mobilitatea din societățile moderne, dând de asemenea posibilitatea cunoașterii exacte a conținutului normelor juridice. Din această cauză, în prezent, în majoritatea sistemelor de drept, cutuma tratează mai ales raporturi sociale din domenii mai conservatoare, cum ar fi raporturile de familie, cele privind proprietatea funciară, succesiunile. Acest lucru se întâmplă chiar și în dreptul țărilor musulmane, în care cutumele s-au păstrat numai în domeniul statutului persoanei, restul domeniilor fiind reglementate prin legi care au preluat modelul occidental.
Analizându-se raportul dintre cutumă și lege (în sens larg), în literatura de specialitate s-a afirmat că trecerea de la pragmatismul cutumiar la o treaptă juridică științifică, exprimată în norme de drept emise de o autoritate de stat, este un mare câștig al societății.
Chiar și atunci când cutumele au fost strânse în culegeri scrise, ele nu au putut dobândi organizarea și rigurozitatea legilor, păstrând un caracter de nedeterminare și numeroase lacune, neexprimând niște principii clare de drept. Ele nu puteau forma un sistem, așa cum pot forma legile. Mai mult, adunarea cutumelor în culegeri sau așa-numita codificare a cutumelor a putut să faciliteze cunoașterea conținutului lor exact, dar a avut și efectul de a întrerupe evoluția cutumei, redusă la regula scrisă a codului, ceea ce a șters una din cele mai importante caracteristici ale ei – transformarea ei lentă, într-o permanentă devenire. In societățile moderne, rolul cutumei este mult diminuat față de cel al legii.
O primă observație în acest sens este aceea că dacă în trecut cutumei îi erau recunoscute funcțiile de creare a dreptului, de interpretare și chiar de abrogare a dreptului (cum se întâmpla în dreptul roman), în prezent majoritatea teoreticienilor consideră că o cutumă nu poate opera contra legem, deci nu poate avea în nici un caz un rol de abrogare a legilor, ci eventual doar a altor cutume. În susținerea acestei opinii se arată că dacă s-ar admite că o cutumă poate opera și împotriva legii ar însemna să fie recunoscute ca sursă a dreptului și faptele repetate de violare a lui, ceea ce ar fi de neconceput. În aceste condiții, se consideră că o cutumă poate îndeplini numai un rol supletiv și interpretativ față de lege.
Au fost exprimate însă și opinii diferite, în sensul că în anumite condiții, chiar în prezent, anumite cutume pot opera contra legem. Astfel, s-a considerat că în cazul în care o anumită normă juridică, chiar constituțională, nu a fost aplicată un timp îndelungat, datorită faptului că ea nu mai corespunde idealurilor de justiție ale societății și ar putea da naștere unei reacții colective energice, căderea ei în de suetudine echivalează cu abrogarea printr-o cutumă. La fel, în cazul în care neaplicarea îndelungată a unei norme juridice este determinată de faptul că împrejurări economice și sociale schimbate fac imposibilă aplicarea ei, se poate spune că o practică îndelungată (de neaplicare) a dus la abrogarea respectivei norme juridice.
Relațiile dintre cutumă și lege pot fi examinate nu numai în raport cu diferitele epoci, ci și în raport cu diferitele ramuri ale dreptului. Astfel, cutuma se păstrează ca un important izvor de drept în dreptul internațional public, în dreptul comercial internațional, fiind prezent și în dreptul civil, comercial, al muncii și constituțional. Cu toate acestea, trebuie remarcat că în aceste din urmă ramuri rolul lui este inferior celui al legii. Există însă și ramuri de drept în care cutuma este total exclusă, cum este dreptul penal și dreptul procesual penal, acestea fiind ramuri de drept în care este necesară fixarea de limite foarte precise, întrucât ele ating în mod direct libertatea omului. „Nullum crimen sine lege” și „Nulla poena sine lege”, norme fundamentale ale justiției penale, implică foarte clar imposibilitatea formării unei norme penale cutumiare.
Problema relației dintre cutumă și lege se pune însă nu numai sub aspect cantitativ. Uneori, s-a pus întrebarea: care dintre aceste două izvoare are o mai mare autoritate? În principiu, autoritatea celor două izvoare este în mod necesar aceeași, amândouă exprimând voința și conștiința socială predominantă. Cu toate acestea, trebuie menționat că pe parcursul vremii au existat teorii care au acordat o importanță mai mare fie cutumei, fie legii, stabilind între ele raporturi de subordonare. Aceste teorii se întemeiază pe situații istorice particulare, cum ar fi spre exemplu aceea a perioadei de început a activității unor organe legislative, când acestea se mărgineau să rezume și să sintetizeze în legi ceea ce era deja stabilit prin cutume.
Generalizând însă o relație dintre lege și cutumă prin prisma unor momente istorice, fără a avea o privire istorică de ansamblu, considerăm că este greșit. În principiu, între cutumă și lege există o relație de echivalență sub aspectul autorității lor. Dacă sub aspectul forței juridice cutuma nu poate fi considerată inferioară legii, în sens larg, trebuie recunoscută însă în prezent o condiție de inferioritate a cutumei față de lege, ca arie de reglementare. Aceasta nu datorită unei autorități mai mari a legii, ci datorită unei diferențe cantitative și unor prevederi exprese, prin care se exclude posibilitatea cutumei de a modifica legea.
Nevoia societăților moderne de reguli precise, determinate în conținut și durată, de uniformitate în sistemul juridic, dă preponderență legii. Cutuma de multe ori este nesigură, sau diferită de la loc la loc, în timp ce legea este precisă și sigură.
Cutuma care încearcă să se formeze contra legii este de cele mai multe ori sufocată de către sistemul unitar și solid al dreptului legiferat. Mai trebuie ținut seama de faptul că în dreptul actual există o continuitate de producție legislativă, față de trecut, când funcția legislativă avea un caracter intermitent. Însăși mișcarea opiniei publice, convingerea juridică populară, din care ar putea rezulta cutuma, se transformă de multe ori mai ușor și mai rapid în lege.
Mai mult, pentru ca obiceiul juridic sau cutuma să fie recunoscută ca izvor al dreptului contemporan, este necesară o recunoaștere a ei în acest sens. Constituția, legea supremă a unui stat trebuie să admită cutuma, ca fapt creator de drept. Constituția actuală a României admite cutuma ca izvor de drept, ea fiind chiar nominalizată în art. 44 al. 7, privitor la dreptul de proprietate.
Trebuie avut în vedere și faptul că în prezent se impune și reflectarea în soluțiile juridice, adoptate de diferite state, a modalităților de satisfacere a trebuințelor sociale ale tuturor membrilor societății la standarde unanim acceptate la nivel regional și mondial.
Acest lucru înseamnă că sistemul intern de drept este supus unor constrângeri exterioare, care, tinzând la uniformizări legislative, au ca efect restrângerea ariei de acțiune a unor obiceiuri locale și oarecum imprecise, cerând rigoare și alinierea legislațiilor naționale la anumite cerințe sau standarde generale.
Concluzii
În această lucrare am încercat să prezint cel mai important izvor formal al dreptului, și anume obiceiul juridic în mai multe forme ale sale, fiind considerat cel mai important element de originalitate care a influiențat de-a lungul timpului evoluția izvoarelor formale de drept în țara noastră.
Obiceiul juridic este definit ca fiind o normă generală de conduită, exprimată în formă orală, fundamentată pe observarea uniformităților cazurilor petrecute în realitatea socială vreme îndelungată și considerată dreaptă. Această normă generală corespunde nevoii de securitate, de tratament egal a indivizilor și, în ultima instanță, nevoii de justiție. Obiceiul juridic este rodul unei experiențe de viața a comunității, al repetării unei practici. Oamenii respectă unele reguli, de multe ori în mod inconștient. Pe cale de repetiție, ei ajung la convingerea că regula respectivă este utilă în viața de toate zilele pentru existența unor raporturi corecte între membrii societății, favorabile indivizilor, dar și comunității în ansamblu.
Obiceiurile recunoscute de puterea de stat și investite de aceasta cu forța juridică devin obiceiuri juridice (cutume), care constituie izvoare formale de drept. Sancționarea obiceiurilor și transformarea lor în obiceiuri juridice s-a realizat, de regulă, în practica aplicării dreptului, prin recunoașterea acestor reguli de către instanțele judecătorești, cu prilejul rezolvării diferitelor cauze. Cutuma se întemeiază pe aplicarea sa în cazuri concrete, la care se face apoi referire, fiind invocate ca precedente. Aceste cazuri au trebuit să fie consacrate, adică să se recunoască valoarea lor juridică.
Nu toate obiceiurile create de societate devin izvoare de drept. Astfel, obiceiurile care nu se referă la raporturi juridice, chiar dacă sunt apropiate ca structură de cutumele juridice, nu reprezintă drept pozitiv (de exemplu, obiceiul de a merge la colindat cu ocazia sărbătorilor de iarnă nu a fost inclus în dreptul pozitiv).
În literatura de specialitate se face deosebirea între: cutuma secundum legem, cutuma praeter legem și cutuma contra legem.
În funcție de sfera de aplicabilitate, doctrina face deosebire între cutuma universală (cu aplicație generala în relațiile internaționale) și cutuma regională sau bilaterală. Cutuma universală face parte din dreptul internațional general, iar cutuma regională ia naștere din practica unui număr restrâns de state, chiar din practica a două state.
În țara noastră, obiceiul era cunoscut ca un important izvor juridic încă din perioada dreptului geto-dac.
Cutumele geto-dace au constituit un izvor deosebit de bogat pentru dreptul pozitiv atât în dreptul intern, cât și în relațiile juridice externe. Pe teritoriul Daciei, sistemele juridice aveau un dublu izvor de drept: cutuma pentru normele juridice ale statului geto-dac și dreptul roman pentru provinciile romane.
Instituțiile cutumiare ale dreptului public au luat naștere odată cu gruparea voievodatelor și cnezatelor prefeudale în țări feudale, unitare sub aspect politic și juridic. Un rol deosebit l-a avut obiceiul în feudalism, sub forma lui “Jus Valachicum“ în dreptul românesc sau “Jus Valachorum“ în dreptul românilor.
Din dreptul cutumiar facea parte și „Tripartitul“, considerat ca o colecție a normelor dreptului consuetudinar din Ardeal și din teritoriile bănățene. Odată cu adoptarea Codului Civil din anul 1864, sub domnia lui Alexandru Ioan Cuza, rolul dreptului cutumiar s-a restrâns, deși erau multe dispoziții ce faceau referire la obiceiuri juridice.
După unirea Principatelor Române cutuma nu va mai fi recunoscută ca izvor formal de drept, decât numai în masura în care corespunde dreptului statal și cu o sfera mult restrâns, în anumite domenii (civil, comercial, administrativ). Cedând tot mai mult locul legii scrise, vechile obiceiuri juridice ale poporului român au lăsat ceva în urma lor, și anume că ce se naște din obiceiuri sunt lucruri drepte.
În dreptul contemporan rolul normelor cutumiare este mult diminuat fața de epocile anterioare.
Cutuma și-a pierdut din importanță, pentru că, este prea rudimentară față de cerințele contemporane.
Obiceiul nu a disparut complet din dreptul actual, ca izvor de norme juridice, regăsindu-se în anumite ramuri de drept. În dreptul public intern cutuma joacă înca un rol însemnat. Și în dreptul privat intern obiceiul juridic este util, atunci când se formează pentru interpretarea sau chiar completarea actelor normative scrise, supunându-se astfel legii.
În dreptul modern cutuma și-a păstrat calitatea de izvor de drept, în special cu rol interpretativ și supletiv având o pondere mai mare în dreptul civil. Aici putem găsi trimiteri la obiceiul obștesc, respectiv obiceiuri particulare, care sunt în realitate reguli de bună vecinatate, determinând limitele exercitării dreptului de proprietate.
În unele cazuri, legea însăși consacră obligativitatea obiceiului, recurgând la regulile stabilite de “obiceiul locului“, “obiceiurile particulare“, “obiceiurile constante și recunoscute“, “obiceiul obștesc“, “practici statornicite de părți“, “uzul local“ etc.
În dreptul penal, rolul obiceiului este exclus, în aceasta materie funcționând principiul legalității incriminării și al pedepsei, ceea ce presupune întotdeauna, ca izvor al dreptului penal, legea scrisă.
În dreptul modern obiceiul se oglindește în jurisprudență, adesea confundându-se atât de mult cu aceasta, încât nu se mai poate distinge, decât cu mare greutate daca o regulă juridică, neconsacrată de lege, are drept origine un obicei recunoscut de jurisprudență sau este o creație a jurisprudenței.
Bibliografie
Ana Boar, Elemente de Teoria Dreptului, 1996.
Anita M.Nachitz, Teorie și practică în procesul de creare a dreptului, Editura Academiei, București, 1969.
Ch. Rousseau, Droit International Public, Paris, Dalloz, 1965.
Costică Voicu, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București 2002.
Chaim Perelman, Justice et Raison, Press Inversitaires de Bruxelles, 1963.
Dan Ciobanu, Introducere în studiul dreptului, București, Edit. Hyperion XXI, 1992.
Derek Roebuck, The Background of the Common Law, Oxford, Oxford Universitz Press,1990.
Dumitra Popescu, Adrian Năstase, Drept internațional public, Casa de editură și presă Șansa – SRL, București, 1997.
Emil Cernea, Emil Molcuț, Istoria statului și dreptului românesc, Editura Universul, București, 1993.
Eugeniu Sperantia, Introducere în filosofia dreptului, Tipografia Cluj, 1946.
Farcas A.V., Teoria generala a dreptului, Bucuresti: Editura Universul Juridic, 2011.
Florea, Responsabilitatea actiunii sociale, E. stiintifica si Enciclop., Bucuresti, 1976
Fuerea A., Drept comunitar european. Partea generala, Bucuresti: Editura All Beck, 2003.
G. G. Mironescu, Curs de Enciclopedia dreptului, București, 1939, vol. I.
Gheorghe Boboș, Teoria generală a dreptului, Cluj-Napoca, Edit. Argonaut, 1999.
Gheorghe Boboș, George Vlădica Rațiu, Răspunderea, responsabilitatea și constrângerea în domeniul dreptului, Cluj-Napoca, Edit. Argonaut, 1996.
Giorgio del Vacchio, Lecții de filosofie juridică, București, Editura Europa Nova.
Grigore Dimitrescu, Drept roman, Craiova, Edit. Scrisul românesc, 1948.
Hans Kelsen, Doctrina pură a dreptului, București, Edit. Humanitas, 2000.
Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Editura Academiei, București, 1969.
I.Craiovan, Teoria generală a dreptului, Ediția a II-a, revăzută și adăugită, 1998.
Ioan Ceterchi, Ioan Craiovan, Introducere în teoria genrală a dreptului, Editura ALL, București 1997.
Ion Deleanu, Instituții și proceduri constituționale, Arad, Edit. Servo-Sat, 2001.
Ioan Muraru, Drept constituțional și instituții politice, București, Edit. Actami, 1998.
Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Drept parlamentar românesc, București, Edit. Actami, 1999.
Ioan Vida, Manual de legistică formală, București, Edit. Lumina Lex, 2000.
Ioan Vida, ,,Teoria generala a dreptului în sistemul științelor juridice”.
I.T.Amuza, Obiceiul juridic, teză de doctorat, Universitatea din București, Facultatea de drept , București 2000.
J.Dabin, Theorie Générale du Droit, Dalloz, Paris, 1969.
J.P. Bergel, Theorie General du Droit, Dalloz, Paris, 1989.
J.P Sartre, L’existensialisme est un humanisme, Nagel, 1964.
Kant, Critica ratiunii pure, Ed. Stiint. Bucuresti 1969.
Mircea Djuvara, Drept rațional și izvoare de drept pozitiv, Editura Socec. Vol. II.
Marțian Niciu, Drept internațional public, Edit. Servosat, 1997.
M. Luburici, Teoria generală a dreptului, Universitatea Creștină Dimitrie Cantemir, București, 1996.
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, București, Editura Pro-Arcadia, 1993.
Nicolae Popa , Teoria generala a dreptului, Bucuresti: Editura C.H.Beck, 2002.
Nicolae Popa, Teoria generala a dreptului, Bucuresti: Editura All Beck, 2005.
P. Fauconnet, La reponsabilité, F. Alcan, Paris, 1928.
Paraschiv E., Izvoarele formale ale dreptului, Bucuresti: Editura C.H. Beck, 2007.
Roy E Macridis, Liberal Democraticy, Contemporary Political Ideologies, Movements and Recimes. Cambridge, Massachusetts, 1980.
S. Ghimpu, Al. Țiclea, Dreptul muncii, București, Edit. All Beck, 2000.
Teodor Tanco, Sociologul Eugeniu Speranția, Cluj-Napoca, Edit. Virtus Romana Rediviva, 1993.
Tudor Drăganu, Drept constituțional și instituții politice, vol. I, Târgu-Mureș, Universitatea Ecologică „Dimitrie Cantemir” – Facultatea de Drept, 1993.
Vladimir Hanga, Drept privat roman, Cluj-Napoca, Edit. Argonaut, 1996.
*** Istoria statului românesc, Vol I, Editura Academiei, București, 1980.
*** Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 30 ianuarie 1991.
*** Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 431 din 2 septembrie 2000.
Bibliografie
Ana Boar, Elemente de Teoria Dreptului, 1996.
Anita M.Nachitz, Teorie și practică în procesul de creare a dreptului, Editura Academiei, București, 1969.
Ch. Rousseau, Droit International Public, Paris, Dalloz, 1965.
Costică Voicu, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, București 2002.
Chaim Perelman, Justice et Raison, Press Inversitaires de Bruxelles, 1963.
Dan Ciobanu, Introducere în studiul dreptului, București, Edit. Hyperion XXI, 1992.
Derek Roebuck, The Background of the Common Law, Oxford, Oxford Universitz Press,1990.
Dumitra Popescu, Adrian Năstase, Drept internațional public, Casa de editură și presă Șansa – SRL, București, 1997.
Emil Cernea, Emil Molcuț, Istoria statului și dreptului românesc, Editura Universul, București, 1993.
Eugeniu Sperantia, Introducere în filosofia dreptului, Tipografia Cluj, 1946.
Farcas A.V., Teoria generala a dreptului, Bucuresti: Editura Universul Juridic, 2011.
Florea, Responsabilitatea actiunii sociale, E. stiintifica si Enciclop., Bucuresti, 1976
Fuerea A., Drept comunitar european. Partea generala, Bucuresti: Editura All Beck, 2003.
G. G. Mironescu, Curs de Enciclopedia dreptului, București, 1939, vol. I.
Gheorghe Boboș, Teoria generală a dreptului, Cluj-Napoca, Edit. Argonaut, 1999.
Gheorghe Boboș, George Vlădica Rațiu, Răspunderea, responsabilitatea și constrângerea în domeniul dreptului, Cluj-Napoca, Edit. Argonaut, 1996.
Giorgio del Vacchio, Lecții de filosofie juridică, București, Editura Europa Nova.
Grigore Dimitrescu, Drept roman, Craiova, Edit. Scrisul românesc, 1948.
Hans Kelsen, Doctrina pură a dreptului, București, Edit. Humanitas, 2000.
Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Editura Academiei, București, 1969.
I.Craiovan, Teoria generală a dreptului, Ediția a II-a, revăzută și adăugită, 1998.
Ioan Ceterchi, Ioan Craiovan, Introducere în teoria genrală a dreptului, Editura ALL, București 1997.
Ion Deleanu, Instituții și proceduri constituționale, Arad, Edit. Servo-Sat, 2001.
Ioan Muraru, Drept constituțional și instituții politice, București, Edit. Actami, 1998.
Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Drept parlamentar românesc, București, Edit. Actami, 1999.
Ioan Vida, Manual de legistică formală, București, Edit. Lumina Lex, 2000.
Ioan Vida, ,,Teoria generala a dreptului în sistemul științelor juridice”.
I.T.Amuza, Obiceiul juridic, teză de doctorat, Universitatea din București, Facultatea de drept , București 2000.
J.Dabin, Theorie Générale du Droit, Dalloz, Paris, 1969.
J.P. Bergel, Theorie General du Droit, Dalloz, Paris, 1989.
J.P Sartre, L’existensialisme est un humanisme, Nagel, 1964.
Kant, Critica ratiunii pure, Ed. Stiint. Bucuresti 1969.
Mircea Djuvara, Drept rațional și izvoare de drept pozitiv, Editura Socec. Vol. II.
Marțian Niciu, Drept internațional public, Edit. Servosat, 1997.
M. Luburici, Teoria generală a dreptului, Universitatea Creștină Dimitrie Cantemir, București, 1996.
Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, București, Editura Pro-Arcadia, 1993.
Nicolae Popa , Teoria generala a dreptului, Bucuresti: Editura C.H.Beck, 2002.
Nicolae Popa, Teoria generala a dreptului, Bucuresti: Editura All Beck, 2005.
P. Fauconnet, La reponsabilité, F. Alcan, Paris, 1928.
Paraschiv E., Izvoarele formale ale dreptului, Bucuresti: Editura C.H. Beck, 2007.
Roy E Macridis, Liberal Democraticy, Contemporary Political Ideologies, Movements and Recimes. Cambridge, Massachusetts, 1980.
S. Ghimpu, Al. Țiclea, Dreptul muncii, București, Edit. All Beck, 2000.
Teodor Tanco, Sociologul Eugeniu Speranția, Cluj-Napoca, Edit. Virtus Romana Rediviva, 1993.
Tudor Drăganu, Drept constituțional și instituții politice, vol. I, Târgu-Mureș, Universitatea Ecologică „Dimitrie Cantemir” – Facultatea de Drept, 1993.
Vladimir Hanga, Drept privat roman, , Edit. Argonaut, 1996.
*** Istoria statului românesc, Vol I, Editura Academiei, București, 1980.
*** Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 30 ianuarie 1991.
*** Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 431 din 2 septembrie 2000.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Cutuma Juridica (ID: 127261)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.