Cumulul de Functii
CAPITOLUL I
CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ
1. Definiția contractului individual de muncă
Persoana care accede la un loc de muncă încheie cu angajatorul un contract individual de muncă. Prin acest contract, cel angajat se obligă la prestarea unei anumite munci, acceptand subordonarea sa față de angajator, care, la randul său, se obligă la plata salariatului și la asigurarea condițiilor de muncă.
Conform art.10 din Codul muncii: “Contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei renumerații denumite salariu”.
În literatura juridică de specialitate s-a remarcat caracterul deficitar și unilateral al acestei definiții, îndeosebi din cauza faptului că nu se menționează expres obligația angajatorului de a plăti salariu (fiind insuficient de relevantă referirea la munca prestata în schimbul unei renumerații denumite salariu).
Tradițional, în doctrină se utilizează, terminologic, conceptul de subordonare a salariatului față de angajator (pe parcursul executării contractului individual de muncă).
Concis, contractul individual de muncă este înțelegerea încheiată în scris, prin care o parte-salariatul-se oblige la prestarea, cu continuitate, în timp, a unei munci în folosul și sub autoritatea celeilalte părți-angajatorul-persoana juridică- sau persoană fizică, iar acesta este obligat, la rândul său, să-i plătească salariatului și să-i asigure condiții adecvate de muncă.
Numai titularii unui contract individual de muncă sunt considerați ca fiind salariați și, ca atare, sunt protejați prin normele Dreptului muncii.
Definiția menționată mai sus scoate în evidență trei elemente esențiale ale contractului individual de muncă, și anume:
prestarea muncii, obligație a salariatului;
remunerarea, obligația angajatorului;
existența unei legături de subordonare între salariat și angajator;
Schimbul între o prestație și o renumerație nu este propriu contractului de muncă; îl regăsim în contractul de antrepriză, când un antreprenor efectuează o activitate în contul unui client în baza unui preț convenit. Dar în acest caz legătura de subordonare nu există, clientul nefiind interesat decat de rezultat și lasând antreprenorului libertatea de a-și organiza munca așa cum înțelege el; contractul de antrepriză nu este un contract de muncă. Așadar, criteriul subordonării juridice este determinat. Acest criteriu trebuie să fie utilizat de organele judecătorești pentru a determina dacă activitatea profesională a unei persoane se derulează în baza unui contract de muncă.
Relația de subordonare este atât juridică, manifestată prin puterea angajatorului de a da ordine și directive salariatului, de a controla îndeplinirea sarcinilor de serviciu și de a sancționa abaterile de la disciplina muncii, cât și economică, prin plata succesivă a salariatului.
Trebuie să nu se confunde subordonarea juridică, caracteristică contractului de muncă cu subordonarea economică.
Codul muncii reiterează, principial (art.3), faptul că libertatea muncii este garantată de către Constituția României și, ca atare, dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. În explicitarea noțiunii de libertate a muncii, se reține că orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă și a profesiei, meseriei sau activității care urmează să o presteze.
Totodată nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească pe toată durata vieții sale într-un anumit loc de muncă sau într-o profesie, oricare ar fi aceasta.
De asemenea, se interzice munca forțată, ce desemneaza orice muncă sau serviciu impus unei persoane sub amenințare sau pentru care persoana nu și-a dat consimțământul de bunăvoie. Excepție face munca sau activitatea impusa de autoritățile publice în situații cum sunt serviciul militar obligatoriu, îndeplinirea obligațiilor civile normale stabilite prin lege, hotărârea judecătorească de condamnare, rămasă definitive, în condițiile legii, în caz de forță majoră, respectiv în caz de război, catastrofe sau pericol de catastrofe (art.4).
Ori de câte ori reglementările legale se referă generic la contractul individual de muncă sau la salariat (angajat) trebuie să se înțeleagă oricare dintre formele contractului individual de muncă reglementate de codul muncii (pe durată nedeterminată, pe durată determinată, cu timp de lucru integral sau parțial, cu munca la sediul/domiciliul angajatorului sau cu munca la domiciliul/reședința celui care o prestează). Nu se integrează – de regulă – însă acestei formulări generice și contractul de ucenicie la locul de muncă.
2. Trăsături caracteristice ale contractului individual de muncă
Trăsăturile caracteristice ale contractului individual de muncă îi definesc specificitatea naturii sale juridice.
A. Trăsături comune cu cele ale contractelor civile:
este guvernat de principiul libertății de voință (ca și contractele civile). Sub rezerva și limitele impuse de art. 38 din Cod, părțile negociază și stabilesc cauzele lui cu respectarea normelor imerative ale legii, a cauzelor contractelor colective de muncă, a ordinii publice și a bunelor moravuri. Art.11 din Codul muncii stabilește expresii “cauzele contractului individual de muncă nu pot conține prevederi contrare sau drepturi sub nivelul minim stabilite prin acte normative sau prin contracte colective de muncă”;
este un contract numit, deoarece este reglementat expres, ca atare, prin norme de drept (cuprinse, în principal, în Codul muncii);
are un caracter bilateral (sinalalmatic) întrucât dă naștere la drepturi și obligații reciproce între părți, cauza obligației uneia dintre ele constituind-o executarea obligației celeilalte; prestarea muncii urmărește, în principal, obținerea salariului; și, invers, plata salariului este determinată de prestarea muncii;
este un contract cu titlul oneros, deoarece parțile obțin reciproc o contra prestație, în schimbul celei pe care s-au obligat să o efectueze;
are caracter consensual, încheindu-se prin simplul acord de voință al părților, forma scrisă fiind pretinsă de lege numai pentru înregistrarea și proba contractului și nu pentru însăși existența lui;
are un caracter comutativ, deoarece prestația salariului, cât și cea a angajatorului sunt cunoscute înca de la inceput, din momentul încheierii contractului;
se încheie intuitu personae, adică luându-se în considerare calitățile și aptitidinile persoanei care urmează a presta munca și, respective, condițiile obiective, economice sau de altă natură, pe care le oferă angajatorul. Drept urmare, salariatul nu își poate executa obligațiile contractuale prin intermediul sau cu ajutorul altei persoane, nu poate transmite aceste obligații prin moștenire, iar eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimțământ, conducând la anulabilitatea contractului;
este un contract cu executare succesivă; munca nu se execută dintr-o dată (uno ictu), ci este eșalonată în timp, chiar dacă este încheiat pe o durată determinată sau ca un contract de muncă cu timp parțial. Ca urmare, în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare de către o parte a obligațiilor ce-i revin, sancțiunea va fi reziliera, adica încetarea contractului numai pentru viitor, iar nu rezoluțiunea care produce și efecte retroactive.
B. Trăsături specifice:
nu poate avea decat două părti: salariatul și angajatorul. Pluralitatea de subiecte (activă sau pasivă), ceea ce presupune că nu pot exista și prin același contract individual de muncă mai multe persoane care să aibă, laolaltă, calitatea de salariat și, de regulă, nici mai multe persoane având, împreună, calitatea de angajator.
Sunt însă și anumite situații de excepție: potrivit normelor legale, avocatul coordinator, notar public împuternicit, medic împuternicit – în cadrul unei asocieri fără pesonalitate juridică – pot să încheie, în numele celor cu care sunt asociați, contracte individuale de muncă cu avocați stagiari, notari stagiari, medici sau personal auxiliar. În aceste cazuri, subordonarea salariaților respectivi nu se manifestă exclusive față de cel care a încheiat contractele de muncă în cauză, ci și față de ceilalți asociați (având și ei calitatea de angajatori);
b) obligația caracteristică a salariatului – care este o obligație de a face (de a munci ) – (spre exemplu, salariatul să-i ofere angajatului, în locul muncii sale, o anumită valoare materială), așa cum este posibil potrivit art.1075 din C.civ. La rândul său nici angajatorul nu poate să execute el însuși obligația de a munci a salariatului pe cheltuiala acestuia, asa cum este posibil altminteri potrivit art.1077 din C.civ. Și obligația principală a angajatorului – aceea de a plăti salariu – este tot o obligație de a face.
Contractul individual de muncă nu poate fi încheiat în condiție suspensivă (nu poate fi afectat de un element viitor sau incert) și nici sub condiție rezolutorie (desființarea obligației la un eveniment viitor și necert). În mod excepțional, contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen extinctiv precum și de un termen suspensiv dar cert. Contractul afectat de un termen extinctiv este contractul încheiat pe o perioadă determinată, pentru munci temporare. Contractul individual de muncă afectat de un temen suspensiv, dar cert, este contractul care își produce efectele la o dată ulterioară încheierii lui (de exemplu situația înființării sau vacantării ulterioare a postului).
Pe parcursul executării contractului, legal, salariatul aflat sub autoritatea angajatorului, i se subordonează acestuia, fără a-i putea fi afectată viața privată sau exercitarea drepturilor și libertăților sale publice.
Subordonarea salariatului față de angajator, subordonare de natură juridică, se referă la procesul muncii și are în esență următoarele componente:
dreptul angajatorului de a da salariatului ordine și dispoziții executorii (dacă sunt legale)
dreptul angajatorului de a controla munca salariatului său.
3. Condiții de validitate
Pentru a considera valabilă încheierea unui contract individual de muncă se cer îndeplinirea anumitor condiții. Condițiile de validitate se împart în:
– condiții generale – sunt comune tuturor contractelor individuale de muncă;
– condiții speciale – se cer a fi îndeplinite, pe lângă condițiile generale, la încadrarea în anumite posturi sau la încadrarea anumitor persoane.
A. Condiții generale de validitate
a) Capacitatea juridică a persoanei care solicită angajarea
Încheierea contractului individual de muncă presupune existența ambelor laturi ale capacității juridice a unei persoane: cea de folosință și cea de exercițiu.
Persoana fizică dobândește capaciatea deplină de a încheia un contract de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani, prezumându-se ca de la această vârsta are maturitatea fizică și psihică necesară pentru a intra într-un raport de muncă.
Minorii ce au vârsta cuprinsă între 15 si 16 ani au recunoscută o capacitate restrânsă de a se angaja în muncă, adică angajarea lor este posibilă numai cu acordul părinților ( ambii părinți) sau al reprezentanților legali și numai dacă minorului “nu-i este periclitată sănătatea, dezvoltatea și pregătirea profesională” (art. 13 alin. 2 din Codul muncii).
Sunt lipsiți de capacitatea de a încheia contracte de muncă: minorii sub vârsta de 15 ani și pesoanele puse sub interdicție datorită alienației sau debilității mintale.
Incompatibilități
În unele situații, deși există capacitatea deplină pentru încheierea unui contract de muncă, totuși, datorită unor condiții restrictive de angajare în anumite posturi a unor persoane, se crează asfel stări de incompatibilitate. Asfel de împrejurări vizează:
◊ Protecția femeilor și a tinerilor:
femeile gravide, lăuzele și cele care alăptaeză nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte [art.125alin.(2)din Codul muncii și art.19 din O.U.G. nr.96/2003 privind protecția maternității la locurile de muncă]nare de natură juridică, se referă la procesul muncii și are în esență următoarele componente:
dreptul angajatorului de a da salariatului ordine și dispoziții executorii (dacă sunt legale)
dreptul angajatorului de a controla munca salariatului său.
3. Condiții de validitate
Pentru a considera valabilă încheierea unui contract individual de muncă se cer îndeplinirea anumitor condiții. Condițiile de validitate se împart în:
– condiții generale – sunt comune tuturor contractelor individuale de muncă;
– condiții speciale – se cer a fi îndeplinite, pe lângă condițiile generale, la încadrarea în anumite posturi sau la încadrarea anumitor persoane.
A. Condiții generale de validitate
a) Capacitatea juridică a persoanei care solicită angajarea
Încheierea contractului individual de muncă presupune existența ambelor laturi ale capacității juridice a unei persoane: cea de folosință și cea de exercițiu.
Persoana fizică dobândește capaciatea deplină de a încheia un contract de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani, prezumându-se ca de la această vârsta are maturitatea fizică și psihică necesară pentru a intra într-un raport de muncă.
Minorii ce au vârsta cuprinsă între 15 si 16 ani au recunoscută o capacitate restrânsă de a se angaja în muncă, adică angajarea lor este posibilă numai cu acordul părinților ( ambii părinți) sau al reprezentanților legali și numai dacă minorului “nu-i este periclitată sănătatea, dezvoltatea și pregătirea profesională” (art. 13 alin. 2 din Codul muncii).
Sunt lipsiți de capacitatea de a încheia contracte de muncă: minorii sub vârsta de 15 ani și pesoanele puse sub interdicție datorită alienației sau debilității mintale.
Incompatibilități
În unele situații, deși există capacitatea deplină pentru încheierea unui contract de muncă, totuși, datorită unor condiții restrictive de angajare în anumite posturi a unor persoane, se crează asfel stări de incompatibilitate. Asfel de împrejurări vizează:
◊ Protecția femeilor și a tinerilor:
femeile gravide, lăuzele și cele care alăptaeză nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte [art.125alin.(2)din Codul muncii și art.19 din O.U.G. nr.96/2003 privind protecția maternității la locurile de muncă].
tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot presta muncă de noapte [art.125 alin.(1) Codul muncii].
în cazul ucenicilor, este interzisă utilizarea acestora la prestarea altor activități și/sau exercitarea altor atribuții în afara celor care au ca obiect pregătirea teoretică și practică, conform contractului de ucenicie la locul de muncă [art.15 alin.(3) din Legea nr.279/2005].
◊ Împlinirea condiției unei reputații neștirbite (autoritatea morală deosebită, probitate și corectitudine)
nu poate fi numită magistrat (judecător sau procuror) persoana care are antecedente penale sau cea care nu are un prestigiu ireproșabil;
nu pot face parte din personalul Curții de Conturi, al Gărzii Financiare cei care au fost condamnați pentru anumite infracțiuni.
◊ Incompatibilități întemeiate pe prevederi ale legislației penale
pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi (care poate fi aplicată dacă pedeapsa principală este închisoarea de cel puțin 2 ani), constând în interdicția de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat sau de a exercita o profesie de care condamnatul s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii.
În cazul în care făptuitorul a săvârșit fapta datorită incapacității, nepregatirii care îl fac impropriu pentru ocuparea anumitor funcții, exercitarea unor profesii, meserii, instanța poate lua măsura de siguranță a interdicției de a ocupa în viitor o astfel de funcție/profesie/meserie/ocupație.
b) Capacitatea unității care oferă locul de muncă
Angajatorul poate fi atât o persoană juridică, cât și o persoană fizică. Persoanele juridice pot fi reprezentate de unități publice, cu capital majorat de stat, cu capital privat sau alte persoane (fundații, asociații).
Societățile comerciale cu capital integral privat constituie în baza Legii nr. 31/1990, conform documentelor constitutive, desemnează consiliul de administrație sau un administrator unic. În aceste situații, președintele consiliului de administrație sau administratorul unic sunt îndrituiți să încheie contracte individuale de muncă.
Persoana fizică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul încheierii capacitatii depline de exercițiu [art. 14 alin. (3) Codul muncii, modificat prin O.U.G. nr.65/2005].
c) Consimțământul
Pentru ca un contract individual de muncă să fie încheiat in mod legal este necesar ca voința ambelor părți să fie exprimată în mod neechivoc și în deplină cunoștință de cauză, acordul de voință trebuind să se realizeze în condițiile legii.
Consimțământul este valabil numai dacă provine de la o persoană cu discernământ, întrunind, în plus, următoarele condiții: este exprimat cu intenția de a produce efecte juridice, este exteriorizat, nu este alterat de un viciu de consimțământ.
d) Obiectul și cauza contractului individual de muncă
Făcându-se aplicarea dispozițiilor art. 962 Cod civil, conform căruia “obiectul convențiilor este acela la care părțile sau numai una din părți se obligă”, reținem că obiectul contractului individual de muncă îl constituie chiar prestațiile reciproce ale părților, și anume prestarea muncii de către angajat și renumerarea lui de către angajator.
Sub sancțiunea nulității absolute, este interzisă încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau a unei activități ilicite sau imorale (art.15 Codul muncii).
Cauza contractului individual de muncă este un element subiectiv ce concretizează scopul urmărit de părți la momentul încheierii contractului individual de muncă, care constă în obținerea unor resurse financiare și, respectiv asigurarea funcționării unității.
Atât obiectul cât și cauza trebuie să fie licite, fiind nulă convenția prin care o persoană se obligă să săvârșească o faptă care este interzisă de lege.
Împreună cu consimțământul, cauza formează voință juridică și constituie motivația care determină asumarea obligației.
B) Condiții speciale de validitate:
a. Existența unui act de alegere sau numire în funcție
Actul alegerii constituie o condiție specială de validitate pentru ocuparea funcțiilor eligibile (de exemplu Președintele României, primarii, prim-ministru).
Actul numirii în funcție este o condiție specială de validitate a contractelor de muncă încheiate pentru ocuparea anumitor posturi (de exemplu, cadrele didactice, reprezentanții diplomatici, secretarul general al guvernului etc.).
Actul de alegere sau numirea în funcție nu înlătură însă caracterul consensual al contractului de muncă.
b. Obținerea de avize, acorduri sau aprobări prealabile
În unele cazuri, încheierea contractului de muncă pentru încadrarea în anumite posturi este condiționată și de existența prealabilă a unui aviz confom (obligatoriu) sau consultativ al unui organ.
Neîndeplinirea condiției prealabile a obținerii avizului/autorizației duce la nulitatea absolută, dar remediabilă, a contractului încheiat în astfel de condiții.
c. Dispoziția de repartizare în muncă
Repartizarea în muncă este prevăzută ca o condiție specială de validitate de către anumite acte normative.
Asfel, potrivit H.G. nr. 325/1997, unitățile sanitare vor încadra medici și farmaciști care urmează să efectueze stagiul, în baza unei repartizări obligatorii emise de Ministerul Sănătății.
d. Condiții de studii
Specialitatea și nivelul studiilor cerute la încadrare sunt în concordanță cu natura și complexitatea atribuțiilor pe care le presupune postul respectiv.
Deși în sectorul privat condițiile de studiu, de regulă, nu sunt obligatorii, totuși, în anumite cazuri, legea stabilește cu titlu obligatoriu nivelul studiilor și pentru unitățile cu capital privat:
– persoanele care lucrează în compartimente financiar – contabile trebuie să posede studii economice superioare;
– în cazul societăților de investiții financiare, în anumite domenii (juridic, financiar, al afacerilor) condițiile de studii superioare sunt obligatorii;
– agenții de valori mobiliare trebuie să aibă cel puțin studii medii;
În sectorul public:
– funcțiile de economist, consilier juridic, cadru didactic, inginer, medic etc implică absolvirea învățământului superior;
– in funcția de consilier, inspector de specialitate, expert pot fi încadrați în organele administrației publice numai absolvenți ai învățământului superior;
– ca referenți pot fi încadrați, la aceleași categorii de organe, și specialiști cu studii liceale și postliceale.
e. Condiții de vechime în muncă
Deși art.5 alin. 1 din Legea nr. 30/1990 privind angajarea salariaților în funcție de competență prevede ca: “pozițiile legale care condiționează ocuparea unor funcții de conducere, de execuție sau orice alfel de funcții, indiferent de domeniul de activitate, de vechimea în muncă sau în specialitate, se abrogă” ,,totuși, pentru încadrarea în anumite funcții se cere uneori o anumită vechime în muncă.
De alfel, art. 5 alin. 2 din aceeași lege precizează: “prevederile alin. 1 nu se aplică judecătorilor, procurorilor, medicilor și cadrelor didactice, ale căror criterii de angajare și promovare pe bază de competență se stabilesc prin statutele profesiilor respective”.
CAPITOLUL II
CUMULUL DE FUNCȚII
1. Reglementare juridică
Ca o expresie a libertății muncii, art.35 din Codul muncii consacră regula potrivit căreia, în principiu, orice persoană poate cumula mai multe funcții beneficiind pentru fiecare dintre acestea un salariu corespunzător.
În legislatia anterioară cumulul de funcții era interzis pentru toate categoriile de personal, fiecare persoană având dreptul la o singură retribuție tarifară integrală. Modificările ulterioare au admis prin Legea nr.2/1991 si, ulterior, prin noul Cod al muncii (Legea nr. 53/2003), cumulul de funcții.
Noțiunea de funcții, astfel cum apare în art.35 din Codul muncii, trebuie înțeleasă în sens larg, ea presupunând orice “post” în general.
Codul muncii reglementează cumulul realizat în baza mai multor contracte individuale indiferent de tipul lor (pe durată nedeterminată, determinată sau cu timp parțial, cu excepția contractului de ucenicie la locul de muncă).
Cu atât mai mult este admisă posibilitatea cumulării unei funcții exercitate în baza unui contract individual de muncă cu o activitate prestată în temeiul unor contracte civile sau comerciale. Într-o asemenea situație însă, nu funcționează sensul strict legal (restrâns) de cumul (deoarece potrivit codului muncii cumulul de funcții se referă exclusiv la calitatea de subiect în două sau mai multe contracte individuale de muncă)
Există așadar:
◊ Cumulul de funcții stricto sensu care privește încheierea, în aceeași perioadă de către aceeași persoană a două sau mai multe contracte individuale de muncă.
◊ Cumulul de funcții lato sensu care privește încheierea de către aceeași persoană a unui contract de muncă și a uneia ori mai multor convenții civile / contracte comerciale de prestări de servicii, cu același subiect de drept care este angajatorul sau (ori un alt subiect de drept).
2. Incompatibilități privind cumulul de funcții
Art. 35 alin 2 din Codul muncii stabilește că fac excepție de la regula cumulului de fincții situațiile în care prin lege sunt prevăzute anumite incompatibilități pentru cumul. Astfel, cu titlul de exemplu, pot fi enumerate:
◊ salariatul unui comerciant, care are și calitatea de reprezentant al comerciantului, cât timp contractul individual de muncă este în ființă, nu poate să se angajeze ca salariat la un alt patron cu activitate de aceeași natură;
◊ personalul silvic poate să cumuleze numai în învățământ (îngradire pe care o apreciem ca excesivă în cazul acestei categorii de personal);
◊ pe perioada în care un cetățean român lucrează în cadrul reprezentanțelor societăților comerciale și organizațiilor economice străine cu sediul în România nu poate cumula o alta funcție într-o unitate de stat.
◊ conform Hotărârii Guvernului nr.217/1998, asistentul maternal nu poate cumula această activitate cu altă activitate prestată în baza unui contract individual de muncă.
◊ în timpul mandatului, Președintele României nu poate îndeplini nici o altă funcție publică sau privată. Astfel, conform art. 84 pct.1 din Constituția României, “în timpul mandatului, Președintele României nu poate fi membru al unui partid și nu poate îndeplini nici o altă funcție publică sau privată”.
◊ calitatea de membru al Guvernului exclude posibilitatea exercitării oricarei alte funcții publice (cu excepția celei de deputat sau senator); un membru al Guvernului nu poate deține nici o funcție prin care se realizează, în orice mod, reprezentarea unei societăți comerciale sau a unei regii autonome indiferent dacă pentru funcția respectivă se plătește sau nu un salariu; În același sens, “se interzice ca miniștrii, senatorii de stat, prefecții și subprefecții, precum și asimilații acestora, să facă parte din adunările generale ale acționarilor și respectiv, din consiliile de administrație ale regiilor autonome de interes național sau local, cu excepția celor de la băncile comerciale cu capital majorat de stat”.
◊ funcția de magistrat este incompatibilă cu orice funcție publică sau privată, cu excepția funcțiilor didactice din învățământul superior; în aceeași situație se află și judecătorii de la Curtea Constituțională, ca și membrii Curții de Conturi (numiți de Parlament). De asemenea, magisraților le este interzisă exercitarea, direct sau prin persoane interpuse, a activităților de comerț, participarea la conducerea unor societăți comerciale sau civile, participarea la administrarea unor asemenea societăți;
◊ nu pot fi cumultate cu salariul, pensia de invaliditate de gradul I si II precum și pensia de urmaș.
Profesia de avocat este incompatibilă cu:
– activitatea salarizată în cadrul altor profesii;
– ocupațiile care lezează demnitatea și independența profesiei de avocat sau bunele moravuri;
– exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerț;
◊ prefectul și subprefectul nu pot fi deputați sau senatori, primari, consilieri locali sau județeni și nu pot îndeplini o funcție de reprezentare profesională remunerată în cadrul regiilor autonome, precum și al societăților comerciale cu capital de stat sau privat.
◊ aceeași persoană nu poate avea simultan ori succesiv, pentru aceeași societate comercială, calitatea de avocat, auditor financiar, expert contabil ori contabil autorizat și de administrator judiciar sau lichidator judiciar. Această interdicție se aplică, de asemenea, asociaților, colaboratorilor și salariaților societății comerciale profesionale ce are calitatea de administrator judiciar sau de lichidator judiciar.
Calitatea de administrator judiciar sau de lichidator judiciar este incompatibilă, totodată, cu calitatea de funcționar public ori de angajat al unei instituții publice ori de interes public.
În cazul cumulului calității de administrator judiciar sau de lichidator judiciar cu cea de avocat, auditor financiar sau expert contabil autorizat, modalitățile de exercitare a acestora sunt supuse regulilor prevăzute în legile și statutele profesiilor respective.
Exercitarea atribuțiilor specifice practicienilor în reorganizare și lichidare este compatibilă, însă, cu funcția de arbitru, mediator, conciliator, expert judiciar și de sechestru convențional sau judiciar, în condițiile legii. Cu toate acestea, aceeași persoană nu poate exercita succesiv funcțiile de arbitru, mediator sau conciliator și, ulterior, pe cea de lichidator decât după trecerea unei perioade de minimum un an, în cauzele privind acceași societate comercială.
Practicianul în reorganizare și lichidare, desemnat ca expert judiciar, nu va putea fi numit administrator judiciar în cauzele privind aceeași societate comercială decât după trecerea unei perioade de ninimum 2 ani.
La astfel de exemple se adaugă unele dintre incompatibilitățile prevăzute de lege în ceea ce privește încheierea unor contracte individuale de muncă. Deci, cumulul de funcții este interzis:
fie prin norme referitoare exclusive la cumul (expres);
norme referitoare la incompatibilități vizând încheierea anumitor contracte individuale de muncă (implicit).
Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici instituie interdicții de cumul care, de regulă, nu sunt aplicabile în cazul salariaților calitatea de functionar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică, cu excepția calității de cadru didactic.
Astfel:
funcționarii publici nu pot deține funcții în regiile autonome, societățile comerciale ori în alte unități cu scop lucrative;
funcționarii publici nu pot exercita la societățile comerciale cu capital privat activități cu scop lucrative care au legatură cu atribuțiile ce le revin din funcțiile publice pe care le dețin și nu por fi mandatari ai unor persoane în ceea ce privește efectuarea unor acte în legătură cu funcția pe care o îndeplinesc.
calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică, cu excepția calității de cadru didactic;
Angajarea prin cumul la un organ al puterii executive sau la o unitate bugetară se poate face numai cu acordul conducerii unității la care persoana în cauză are funcția de bază, în situația în care o parte din programul funcției cumulate se suprapune celui de la funcția în care este încadrată. În acest caz nu este vorba despre o interdicție propriu-zisă de cumul ci, s-ar putea spune, despre un cumul condiționat.
Programul de lucru se stabilește de către părțile contractelor individuale de muncă (între angajatori și salariatul cumulard), depășindu-se, de regulă, 8 ore pe zi. În cazul în care salariatul este un tânăr sub 18 ani, timpul de muncă se însumează pentru a nu se depăși, pe ansamblu, durata maximă a timpului de lucru de 6 ore pe zi.
Salariații care cumulează mai multe funcții sunt obligați să declare fiecărui angajator locul de muncă unde exercită funcția pe care o consideră de bază.
Cumulul de funcții în cadrul aceleiași unități este admis în învățământ, asistență socială, ocrotirea sănătății, cultură.
Codul muncii nu reglementează modul în care trebuie să se soluționeze situația salariatului care, încălcând o incompatibilitate legală, se angajează – în cumul de funcții – la un alt angajator (de exemplu, un magistrat care se angajează și consilier juridic). Într-o astfel de situație, ambele contracte individuale de muncă sunt puse sub semnul întrebării. Primul (la cel dintâi angajator) deoarece salariatul nu se putea angaja decât la un alt angajator, de un anumit tip (cu un obiect de activitate anume, permis de lege). Cel de-al doilea (la al doilea angajator) deoarece ab initio încheierea contractului individual de muncă era prohibită prin realitatea juridică a existenței primului contract (care se constituia într-o incompatibilitate legală).
Primul contract poate să înceteze prin concedierea disciplinară a salariatului, în condițiile art. 61 lit. a (pentru abatere gravă); există însă și posibilitatea ca angajatorul să aprecieze că, deși s-a săvârșit o abatere gravă, nu este cazul totuși să îl concedieze pe salariat, fiind suficient să îi aplice una dintre sancțiunile disciplinare prevăzute de art. 264 alin. 1 din Codul muncii (sau, eventual, de un anumit statut de personal). Cel de-al doilea contract de muncă este lovit de nulitate absolută pentru că una din condițiile prealabile încheierii sale nu este îndeplinită, conform art. 57.
3. Alegerea funcției de bază. Efecte
A). Potrivit art. 35 ali. 3 din Codul muncii, fără a exista un anumit termen, salariații care cumulează mai multe funcții sunt obligați să declare fiecărui angajator locul unde exercită funcția de bază. Schimbarea funcției de bază de la un angajator la altul nu are semnificația juridică a încetării contractului individual de muncă al salariatului cu primul său angajator la care rămâne să lucreze în continuare (Curtea de Apel Cluj, s. Civ., dec. nr. 887/2002).
Alegerea locului de muncă unde se exercită funcția de baz nu constituie un act unilateral (și discreționar) al salariatului, fiind necesar și acordul angajatorului la care se află respectivul loc de muncă.
În anumite situații, ca excepții, normele legale sunt cele care stabilesc locul în care salariatul cumulard urmează a avea funcția (norma) de bază. Astfel, conform Legii nr. 84/1995 a învățământului, cu modificările și completările ulterioare, sunt obligate să aibă norma de bază în unitatea de învățământ:
– toate cadrele didactice din învățământul preșcolar și primar;
– cadrele didactice care au funcții de conducere, la toate nivelurile și categoriile de unități de învățământ.
B). Angajatorii și salariații cumularzi plătesc toate contribuțiile stabilite prin actele normative la toate contractele individuale de muncă în care sunt parte.
În aceste condiții, suntem de părere că, în principiu, salariații cumularzi beneficiază de concediul de odihnă de la angajatorii cu care au încheiate contractele individuale de muncă.
4. Cumulul pensiei cu salariul
În funcție de prevederile din Codul muncii referitaore la cumulul de funcții, s-ar putea aprecia că problema cumulului pensiei cu salariul excede dreptului muncii. Totuși, ținând seama de faptul că într-o astfel de situație persoana în cauză are și calitatea de salariat, suntem de părere că este necesar să se analizeze, în mod concis, în continuare, și problema cumulului dintre pensie și salariu.
Evident, cumulul pensiei cu salariul nu se referă la un cumul propriu-zis de funcții (sau posturi); legea permite, în acest caz, un cumul între venituri (din pensie) și, respectiv, și salariul unei funcții/post.
A). Pot cumula pensia cu salariul, conform art. 94 alin. 1 din Legea nr. 1/2000 privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările ulterioare:
a) copii urmași, orfani de ambii părinți, pe perioada școlarizării, într-o formă e învățământ organizată potrivit legii, fără a depăși vârsta de 26 de ani;
b) nevăzătorii;
c) pensionarii pentru limită de vârstă.
Pensionarii de urmaș pot cumula pensia cu salariul (sau cu veniturile realizate dintr-o activitate profesională), numai dacă veniturile brute lunare realizate nu depășesc o pătrime din salariul mediu brut lunar pe economie (în caz contrar persoana se poate încadra în muncă, dar plata pensiei se suspendă conform art. 92 lit. d din Legea nr. 19/2000).
Criteriile și normele de diagnostic clinic, diagnostic funcțional și de evaluare a capacității de muncă – pe baza cărora se face încadrarea în gradele I, II și III de invaliditate – sunt stabilite prin Hotărârea Guvernului nr. 400/2001.
Invalizii de gradul al III-lea pot cumula pensia cu salariul deoarece art.92 alin. 1 din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale nu se referă și la suspendarea plății pensiei în cazul lor (dacă încheie un contract individual de muncă) și, prin suspendarea plății pensiei în cazul lor (dacă încheie un contract individual de muncă) și, prin ipoteză, conform art. 54 lit. c, invalidul (de gradul al III-lea) poate să presteze o activitate profesională.
B). Nu pot cumula pensia cu salariul:
– pensionarii pentru invaliditate de gradul al II-lea sau I;
– cei care beneficiază de pensie de urmaș (cu excepția eroilor martiri, răniților și luptătorilor pentru victoria Revoluției din decembrie 1989), dacă veniturile brute lunare depășesc o pătrime din salariul mediu brut lunar pe economie;
– persoanele care beneficiază de pensie anticipată sau de pensie anticipată parțială.
C). Legea nr. 164/2001 privind pensiile militare de stat consacră posibilitatea cumulului pensiei militare de serviciu cu salariul numai după trecerea lor în rezervă.
Și Ordonanța de urgență a Guvernului nr.36/2003 privind sistemul de pensionare a membrilor personalului diplomatic și consular, făcând trimitere la normele de drept comun, permite cumulul pensiei cu salariul.
D). În practică, s-a pus și se pune problema admisibilității cumulului de funcții în cadrul aceleiași unități. Punctul de vedere care respinge posibilitatea cumulului de funcții în cadrul aceleiași unități, se întemeiază pe următoarele argumente:
– art. 19 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 281/1993 cu privire la salarizarea personalului din unitățile bugetare admite cumulul în aceeași unitate numai în învățământ, asistență socială, ocrotirea sănătății și cultură. Ar decurge concluzia că în celelalte ipoteze cumulul de funcții în aceeași unitate nu ar fi permis. Dar, o normă cuprinsă într-o hotărâre de Guvern nu poate contraveni unei norme edictate la nivel de lege (sau să interzică ceea ce legea nu interzice). Într-adevăr, art. 108 alin. 2 din Constituție precizează că hotărârile Guvernului “se emit doar pentru organizarea executărilor legilor”. În plus, Codul muncii nu cuprinde nici o interdicție specială cu privire la un astfel de cumul, și, ca atare, ceea ce nu este expres interzis de lege trebuie considerat ca posibil;
– așa cum am arătat, art. 35 alin. 3 din Cod precizează: “Salariații care cumulează mai multe funcții sunt obligați să declare fiecărui angajator unde exercită funcția pe care o consideră de bază”. Se creează în acest fel aparența că nu ar putea exista cumul de funcții decât dacă sunt cel puțin doi angajatori (având același salariat). În realitate, art. 35 alin. 3 îl obligă pe salariat să declare care dintre funcțiile sale o consideră ar fi cea de bază, doar dacă, prin ipoteză, sunt într-adevăr, doi sau mai mulți angajatori. Dar, obligația cumulardului de a declara fiecărui angajator locul unde are funcția de bază, nu constituie o interdicție implicită a cumulului de funcții în cadrul aceleiași unități.
În concluzie, atâta timp cât există o cerință obiectivă pentru ocuparea unei anumite funcții și nu s-a putut realiza acest lucru prin angajarea unei persoane din exterior, cumulul de funcții în cadrul aceleiași unități este posibil.
O altă dispută doctrinară a fost prilejuită de posibilitatea admiterii cumulului între calitatea de salariat si cea de administrator. Astfel, functiile se clasifica în:
funcții de conducere; și
funcții de execuție.
Potrivit art. 294 din Codul Muncii, funcțiile de conducere sunt:
administratorii salarizați, inclusiv Președintele Consiliului de Administrație, dacă este salarizat;
directorul general și directorii;
directorul general adjunct și directorul adjunct;
șefii departamentelor de muncă (divizii, departamente, secții ateliere, servicii, birouri) și asimilatii lor.
Celelalte persoane, nemenționate de art 294, alcătuiesc personalul cu funcții de execuție.
Exisă o controversă în doctrina legată de posibilitatea ca o persoană să cumulze calitatea de administrator cu cea de salariat. În prezent există 2 opinii:
(1) unii autori consideră că este legal, pentru că nu există opreliște legală cu privire la acest cumul;
(2) alți autori susțin că o persoana poate fi administrator și salariat, dar nu salariat și administrator.
Profesorul Al. Athanasiu este adeptul primei soluții, dar nu în totalitate. În aceasta concepție, art 294 nu a rezolvat problema. Spre exemplu, o persoană (director – salariat) poate desfășura aceasta activitate (de administrator) sub o dublă condiție:
să nu fie vorba de un obiect identic de activitate (să nu existe suprapunere de atribuții);
să nu existe o directă subordonare între funcția de administrare și funcția de execuție pe care o exercită ca salariat.
5. Cumulul salariului cu o parte din suma cuvenită cu titlu de indemnizație de șomaj
În scopul dezvoltării interesului persoanelor aflate în șomaj de a se încadra în muncă, art. 72 și art. 73 din Legea 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă cuprind – așa cum am arătat – următoarea reglementare:
– art. 72: Persoanele care primesc indemnizația de șomaj și care se angajează, potrivit legii, pentru program normal de lucru, beneficiază – din momentul angajării până la sfârșitul perioadei pentru care erau îndreptățte să primească indemnizația de șomaj – de o sumă lunară, neimpozabilă, acordată din bugetul asigurărilor pentru șomaj. Cuantumul acestei sume este de 30% din cuantumul indemnizației de șomaj și, după caz, reactualizată potrivit legii;
– art. 73: Persoanele prevăzute la art. 72 beneficiază de această sumă și în situația în care – în perioada în care are dreptul la indemnizația de șomaj – le încetează raportul de muncă sau de serviciu la primul angajator și se încadrează la un alt angajator. Suma în cauză se plătește – ca și în situația reglementată de art. 72 – până la sfârșitul perioadei pentru care persoana era îndreptățită să primească indemnizația de șomaj.
În esență, art. 72 și art. 73 din Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă au instituit un cumul inedit, pe durată determinată, între salariu și o sumă calculată prin rapoarte la indemnizația de șomaj. Este, deci, un cumul între salariu și anumite venituri care se obțin ope legis.
6. Cumulul de funcții și clauza de exclusivitate
Efectele clauzei de neconcurență „nu pot să constea în interzicerea profesiei salariatului sau a specializării pe care o deține – astfel ne-am afla în fața unei clauze de exclusivitate, benefică pentru angajator dar inadmisibilă care încalcă flagrant art.41 alin.(1) din Legea Fundamentală care stabilește că “dreptul la muncă nu poate fi îngrădit.”
Carta Socială Europeană Revizuită spune că totuși pot fi aduse limitări rezonabile dreptului la muncă, pentru motive întemeiate și temeinic justificate, proporțional cu situațiile ce le-au generat, fără a afecta existența dreptului la muncă în întregul său.
„Printr-o clauză de exclusivitate – implicit convențională – s-ar putea ajunge chiar la o discriminare în materia raporturilor de muncă, în urmatoarea ipoteză: existând doi salariați cu aceeași pregătire profesională și exercitând aceeași profesie dar la angajatori diferiți, inserarea unei clauze de exclusivitate în contractul individual de muncă al unui salariat îl lipsește pe acesta de posibilitatea de a exercita o altă activitate, spre deosebire de salariatul care nu are inserată o astfel de clauză în contractul individual de muncă și care poate cumula două sau mai multe funcții, fără a-l prejudicia pe angajator.”
7. Cumulul de funcții între un contract individual de muncă cu normă întreagă și un contract individual de muncă cu timp parțial
Orice salariat are dreptul de a cumula mai multe funcții, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariul corespunzător pentru fiecare dintre acestea. Cumulul se poate realiza între un contract individual de muncă cu normă întreagă și unul sau mai multe contracte cu timp parțial, ori între două sau mai multe contracte individuale cu timp parțial. De asemenea, cumulul se poate realiza și prin încheierea unor contracte cu munca la domiciliu sau prin agent de muncă temporară.
Timpul de muncă este limitat însă la 48 de ore pe săptămână, cu excepțiile strict prevăzute de Cod, independent de numărul funcțiilor cumulate.
Angajatorul poate încadra salariați cu fracțiune de normă, prin contracte individuale de muncă pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, denumite contracte de muncă cu timp parțial. Salariatul cu fracțiune de normă este salariatul al cărui număr de ore normale de lucru, calculate săptămânal sau ca medie lunară, este inferior numărului de ore normale de lucru al unui salariat cu normă întreagă comparabil.
Contractul individual de muncă cu timp parțial este acel contract care prevede o durată medie de lucru, calculată pe timp de o săptămână, inferioară aceleia a unui salariat cu timp integral, din aceeași unitate, având o muncă identică sau similară.
Contractul individual de muncă cu timp parțial se încheie numai în formă scrisă.
Contractul individual de muncă cu timp parțial va cuprinde, în afara mențiunilor prevăzute de lege pentru orice contract individual de muncă, următoarele precizări:
a) durata muncii și repartizarea programului de lucru;
b) condițiile în care se poate modifica programul de lucru;
c) interdicția de a efectua ore suplimentare, cu excepția cazurilor de forță majoră sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecințelor acestora.
În situația în care, într-un contract de muncă nu vor fi precizate mențiunile enumerate mai sus, contractul se va considera încheiat pentru normă întreagă.
Salariatul încadrat cu contract de muncă cu timp parțial se bucură de drepturile salariaților cu normă întreagă, în condițiile prevăzute de lege și de contractele colective de muncă aplicabile. Drepturile salariatului angajat prin contract individual de muncă cu timp parțial se acordă proporțional cu timpul efectiv lucrat, raportat la drepturile stabilite pentru programul normal de lucru, cu excepția duratei concediului de odihnă, care este cea prevăzută pentru normă întreagă. Indemnizația de concediu însă, fiind un drept de natură salarială, se acordă tot proporțional cu timpul efectiv lucrat.
Angajatorul este obligat să asigure accesul la locuri de muncă cu fracțiuni de normă la toate nivelurile, inclusiv în funcții de conducere (dintre cele prevăzute de art. 294 din Codul muncii, ori altele, stabilite de contractul colectiv de muncă aplicabil sau, după caz, prin regulamentul intern).
Salariatul cu normă întreagă care dorește să ocupe un post cu normă parțială, precum și salariatul cu normă parțială care dorește să ocupe un post cu normă întreagă în aceeași unitate au prioritate la obținerea unui post corespunzător calificării lor profesionale. Angajatorul are obligația de a aduce la cunoștința celor interesați lista posturilor vacante corespunzătoare. Cererea de a trece de la un loc de muncă cu normă întreagă la un loc de muncă cu fracțiune de normă sau invers trebuie să o facă, dacă dorește, salariatul. Și angajatorul poate să îi propună salariatului schimbarea statutului său (a felului contractului de muncă). Dacă salariatul acceptă, se produce o modificare a contractului de muncă prin acordul părților. În caz contrar, neacceptarea salariatului nu poate fi considerată drept o abatere disciplinară.
Situația este diferită în cazul în care angajatorul întâmpină dificultăți economice. Într-o astfel de împrejurare, angajatorul poate să propună trecerea parțială a salariaților la contracte cu timp parțial, spre a se elimina pe această cale numărul concedierilor pe motive care nu țin de persoana salariatului. Dacă salariatul refuză, angajatorul îl poate concedia în temeiul art. 65 din Codul muncii (din cauza dificultăților economice, a transformărilor tehnologice sau a reorganizării activității).
8. Contractul de muncă la domiciliu
Potrivit art. 105 alin. 1 din Codul muncii, sunt considerați salariați cu munca la domiciliu salariații care îndeplinesc atribuțiile specifice funcției, respectiv postului, la domiciliul lor.
Contractul individual de muncă cu munca la domiciliu este un contract de muncă pe durată nedeterminată sau determinată, cu timp zilnic de lucru total sau parțial, având ca particularitate principală faptul că munca (atribuțiile de serviciu) se execută la domiciliul salariatului. În vederea îndeplinirii sarcinilor de serviciu ce le revin, salariații cu munca la domiciliu își stabilesc singuri programul de lucru. Angajatorul este în drept să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, în condițiile stabilite prin contractul individual de muncă.
Contractul individual de muncă la domiciliu se încheie numai în formă scrisă și va conține, în afara mențiunilor prevăzute de lege pentru orice contract individual de muncă, următoarele:
a) precizarea expresă că salariatul lucrează la domiciliu;
b) programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să controleze activitatea salariatului său și modalitatea concretă de realizare a controlului;
c) obligația angajatorului de a asigura transportul la și de la domiciliul salariatului, după caz, a materiilor prime și materialelor pe care le utilizează în activitate, precum și al produselor finite pe care le realizează.
Salariatul cu muncă la domiciliu se bucură de toate drepturile recunoscute prin lege și contractele colective de muncă aplicabile salariaților al căror loc de muncă este la sediul angajatorului.
Prin contractele colective de muncă se pot stabili și alte condiții specifice privind munca la domiciliu.
Reglementarea muncii la domiciliu prezintă numeroase neajunsuri:
– în art. 105 alin. 1 din Codul muncii se restrânge prestarea muncii doar la domiciliul salariatului, nu și în alt loc ales de salariat, în afara locurilor de muncă aparținând patronului;
– de asemenea, Codul muncii nu prevede posibilitatea ca salariații să fie ajutați de membrii de familie;
– art. 106 lit. c) din Codul muncii face referire doar la obligația angajatorului de a asigura transportul la și de la domiciliul salariatului, după caz, a materiilor prime, materialelor și produselor finite, dar nu amintește nimic de suportarea de către acesta a contravalorii acestora, precum și a cheltuielilor pe care le face salariatul în procesul muncii (electricitate, încălzire, apă etc.).
În vederea suplinirii acestor neajunsuri, se impune modificarea și completarea Codului muncii în mod corespunzător, precum și stabilirea detaliată a condițiilor specifice de prestare a muncii la domiciliu prin contractele colective de muncă.
9. Tele-munca
Telemunca este o viziune modernă a organizării muncii. În această privință există un acord cadru asupra telemuncii încheiat la 16 iulie 2002 între patronat și organizațiile profesionale ale salariaților reprezentați de Consiliul Economic și Social.
Acordul asupra telemuncii se aplică în țările spațiului economic european precum și al Norvegiei, Liechtenstein-ului și Islandei.
Semnatarii acordului au precizat că „Europa trebuie să încurajeze această nouă formă de organizare a muncii, în așa manieră încât flexibilitatea și securitatea să fie aplicate în mod egal, calitatea muncii să fie crescută, șansele persoanelor cu handicap pe piața muncii să fie crescute.
Potrivit acordului-cadru, prin telemuncă se înțelege o formă de organizare a muncii, caracterizată prin desfășurarea unei activități ce este comparabilă celei realizate de un salariat la locul său de muncă de la sediul angajatorului, dar care este prestată cu regularitate în afara întreprinderii, utilizându-se tehnologiile informatice aflate în legatură cu rețeaua informatică a angajatorului.
Condițiile necesare pentru dobândirea statutului juridic de telemuncitor sunt:
să aibă calitatea de salariat potrivit legislației naționale;
relația sa de muncă să nu aibă un caracter ocazional ( să fie angajat pe durată nedeterminată );
munca să se desfășoare cu regularitate în afara întreprinderii, dar să poată fi desfășurată și la sediul angajatorulu;
activitatea să fie desfășurată prin intermediul tehnologiilor informatice, ceea ce presupune evident, cunoștințe de specialitate în domeniu.
Telesalariatul poate presta munca în orice loc pe care-l dorește, altul decât cel organizat de angajator. Chiar dacă acest loc de muncă este domiciliul salariatului.
Acordul-cadru precizează faptul că telesalariații nu sunt salariați la domiciliu, dispozițiile telemuncii diferind de dispozițiile cu privire la munca la domiciliu.
Așadar telesalariatul trebuie să afecteze un spațiu special în vederea îndeplinirii sarcinilor sale de serviciu, spațiu care să nu fie accesibil decât anumitor categorii de persoane. Evident această prevedere are scopul de a proteja informațiile cu care vine în contact telesalariatul.
Protecția informațiilor îi revine angajatorului în mod special care are obligația de a lua măsurile necesare, de natură logistică îndeosebi, pentru asigurarea protecției datelor utilizate și prelucrate de telelucrător în scopuri profesionale.
Angajatorul trebuie să-l informeze pe salariat despre reglementările legale în materie precum și despre regulile din întreprindere ce au menirea de a proteja datele.
O altă cale de protecție este folosirea unor mijloace tehnice de supraveghere, în mod proporțional cu scopul urmărit și doar cu respectarea Directivei nr. 90/270/CEE referitoare la ecranele de vizualizare.
Obligația este aceea de a respecta regulile de confidențialitate stabilite în unitate, și să ia toate măsurile necesare ca nici o altă persoană neautorizată să nu ia cunoștință de aceste date, precum și utilizarea sistemelor și echipamentelor informatice trebuie efectuat doar în interesul întreprinderii, și nici un suport informațional nu trebuie să fie comunicat.
O a doua particularitate a telemuncii este aceea de îndeplinire a atribuțiilor de serviciu prin intermediul mijloacelor informatice.
Angajatorul este responsabil de instalarea și întreținerea echipamentelor informatice necesare efectuării telemuncii : “Îndrumarea și supravegherea activității telesalariatului nu trebuie să aducă atingere legislației, obiceiurilor și, în nici o situație vieții private.”
Telemunca poate și este folosită, în domeniul învățământului la distanță, al activității de programare în informatică și, în general, în orice domeniu ce implică folosirea unui sistem informatic.
Telemunca favorizează telesalariații interesați direct de a îmbina calitatea de salariat cu viața privată, ei putându-și organiza singuri timpul de lucru. Însă angajatorul nu poate efectua un control direct asupra salariatului.
Având în vedere specificul acestei forme de organizare a muncii, este evident că un salariat poate cumula mai multe funcții, cumulul realizându-se fie între o modalitate obișnuită de prestare a muncii și tele-munca, fie între mai multe contracte de tele-muncă.
CAPITOLUL III
CUMULUL DE FUNCȚII ÎN CAZUL PERSONALULUI DIDACTIC
Mai multe dispoziții ale Legii nr.128/1997 privind Statutul personalului didactic prezintă interes referitor la cumulul de funcții în cazul personalului didactic.
Astfel, potrivit art. 72 alin. 1, în învățământul superior, funcții de rector, prorector, decan, prodcan, director de departament, director de colegiu sau de unitate de cercetare, proiectare,microproducție și de șef de catedră nu se pot cumula între ele.
Tot astfel, art. 39 alin. 4 prevede că “personalul didactic din învățământul de stat, precum și cel al instituțiilor de învățământ privat autorizate sau acreditate, poate îndeplini cel mult două norme didactice cu acordul conducerii unității de învățământ unde este titular cu carnet de muncă”.
În literatura juridică s-a considerat că acest text are drept finalitate nu îngrădirea dreptului fundamental de muncă, ci asigurarea calității activității didactice în învățământul superior, așadar, a acestui învățământ însuși, mai ales în condițiile în care conform aceluiași statut (art. 79 și urm.), și pentru personalul didactic din învățământul superior de toate categoriile activitatea este normată. Or, depășirea a peste două norme didactice duce, în fapt, la imposibilittea ca cel în cauză să-și îndeplinească atribuțiile de pregătire științifică, dezvoltare tehnologică, de proiectare sau de creație artistică, atribuții care (alături de cel de predare, seminarizare etc.) revin imperativ personalului didactic din învățământul superior, în temeiul art. 79 alin. 1 din Legea nr. 128/1997). Totuși, Curtea Constituțională, prin Decizia nr.30/1998 a hotărât că textul în discuție este neconstituțional, reținând următoarele:
“…În același timp, însă, art. 38 alin. (1) din Costituție prevede că “dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei și alegerea locului de muncă sunt libere”. În același sens, sunt și dispozițiile art. 6 pct. 1 din Pactul Internațional cu privire la drepturile economice, sociale și culturale, ratificat de România prin Decretul nr. 212/1974, potrivit cărora “… dreptul la muncă cuprinde dreptul pe care îl are orice persoană de a obține posibilitatea să-și câștige existența printr-o muncă liber aleasă sau acceptată”, iar statele au obligația garantării acestui drept.
Prevederile art. 93 alin. (4) din legea nr. 128/1997, limitând activitatea cadrelor didactice la cel ult două norme, contravin dispozițiilor constituționale citate.
De asemenea, textul criticat încalcă și dispozițiile art. 49 din legea fundamentală care reglementează expres și limitativ în ce cazuri exercițiul unor drepturi sau libertăți poate fi îngrădit. Acestea sunt: apărarea siguranței naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a dreptuilor și libertăților cetățenești, desfășurarea instrucției penale și prevenirea consecințelor unei calamități naturale ori ale unui sinistru deosebit de grav. Or, nici unul din aceste cazuri nu motivează restricția instituită prin art. 93 alin. (4) din Legea nr. 128/1997.
Pe de altă parte, prin restricția impusă se aduce atingere și principiului autonomiei universitare, instituit prin art. 32 alin. (6) din Constituție, deoarece interdicția angajării de cadre universitare, în condițiile art. 93 alin. (4) din Legea nr. 12871997, afectează desfășurarea procesului de învățământ în instituțiile de învățământ superior de stat sau private, care funcționează legal.
Îngrădirea prevăzută de textul atacat contravine și principiului egalității cetățenilor în fața legii, reglementat de art. 16 alin. (1) din Constituție, deoarece cadrele universitare ar fi puse astfle într-o situație de inferioritate față de alte categorii de salariați ce pot presta activități prin cumul și pentru care nu există restricții.
Limitarea activității cadrelor didactice la un număr redus de norme didactice pe motiv ca astfel se poate asigura un învățământ de calitate nu poate fi reținută, deoarece nu numărul de norme conferă, prin el însuși, calitatea prestației unui cadru didactic universitar, ci calitatea profesională, experiența didactică și seriozitatea cu care fiecare profesor ăși realizează menirea.
În același sens, Curtea Constituțională s-a pronunțat și prin Decizia nr. 114/1994, constatând că art. 32 din legea nr. 88/1993, care prevedea o restricție asemănătoare, este neconstituțional. Cum potrivit art. 145 alin. (2) din constituție, deciziile Curții Constituționale sunt obligatorii, la elaborarea și adoptarea legii nr. 128/1997 ar fi fost necesar să se aibe în vedere decizia mai sus citată…”.
O situație specială de cumul, în cadrul aceleiași untăți, este reglementată de art. 21 alin. (3) din Legea nr. 128/1997, potrivit căruia numirea într-o funcție de conducere în unitățile de învățământ de stat preuniversitar, după concurs, se face pe bază de contract de management educațional, pe o perioadă de cel ult 4 ani.
Așa fiind, în cazul directorilor și directorilor adjuncți ai unităților menționate, coexistă două raporturi juridice și anume:
– un raport juridic, de bază, pentru activitatea de profesor titular, care are drept temei contractul individual de muncă;
– un raport juridic, care se suprapune pe primul, pentru activitatea de director ori director adjunct, bazată pe contractul de management educațional.
În literatura juridică se consideră pe bună dreptate că acest contract de management educațional cnstituie tot un contract individual de muncă, deoarece:
– unitățile de învățământ respective nu sunt companii/societăți naționale, societăți comerciale cu capital majoritar de stat sau regii autonome și, în consecință, contractul în cauză, în pofida denumirii asemănătoare, nu poate fi considerat drept un contract de mandat comercial, cum era contractul de management, reglementat de Legea nr. 6671993 și nici, adăugăm noi, cum este contractul de administrare, reglementat de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 49/1999;
– atât personalul didactic de execuție, câtși personalul didactic de conducere, are, deopotrivă, calitatea de salariat, și drept consecință, aceeași răspundere disciplinară și materială.
Concluzia este că într-o atare situație, ne aflăm în prezența unui cumul de funcții realizat în aceeași unitate.
CAPITOLUL IV
CUMULUL DE FUNCȚII ÎN CAZUL CONSILIERILOR JURIDICI
1. Exercitarea profesiei de consilier juridic este incompatibilă, potrivit art. 10 din Legea nr. 514/2003, cu:
– calitatea de avocat;
– activitățile care lezează demnitatea și independența profesiei de consilier juridic sau bunele moravuri;
– orice altă profesie autorizată sau salarizată în țară sau în străinătate;
– funcția și activitatea de administrator sau lichidator în cadrul procedurilor de reorganizare și lichidare judiciară;
– activitatea publicistică salarizată;
– alte incompatibilități prevăzute de lege sau rezultate din conflict de interese, în condițiile legii.
2. Incompatibilitățile menționate exprimă grija legiuitorului pentru configurarea unui statut adecvat pentru totți consilierii juridici, statut care să-i ferească de orice injoncțiuni exterioare în exercitarea sarcinilor lor profesionale. Prin excepție de la normele analizate, art. 11 din legea nr. 514/2003 declară că exercitarea profesiei de consilier juridic este compatibilă cu:
– activitatea didactică universitară și de cercetare juridică, activitatea literară, culturală și publicistică nesalarizată;
– funcția de arbitru, mediator sau expert, în condițiile legii și cu respectarea prevederilor legale privind conflictul de interese;
– participarea la comisii de studii, de întocmire a proiectelor de reglementări juridice;
Cazurile de incompatibilitate, ca și cele de compatibilitate, sunt limitativ determinate de lege și drept urmare orice asimilări exced câmpul de aplicare a legii. Ne îngăduim să remarcăm că în pofida substanțialelor asemănări cu situațiile de compatibilitate prevăzute în cazul consilierilor juridici și al avocaților (art. 15 din Legea nr. 15/1995), legea este uneori mai exigentă în cadrul celor dintâi, lucru care nu mi se pare întrutotul firesc. Astfel calitatea de avocat este compatibilă cu cea de senator, deputat și consilier în consiliile locale sau județene. O asemenea compatibilitate nu este prevăzută de lege și pentru consilierii juridici.
Legea aduce o restricție, după părerea noastră discutabilă, în privința compatibilității prevăzute de art. 11 li. A din legea nr. 514/2003. Într-adevăr, potrivit acestui text, exercitarea profesiei de consilier juridic este compatibilă cu activitatea didactică universitară și de cercetare juridică, activitatea literară, culturală și publicistică nesalarizată. De notat că asemenea circumstanțieri nu sunt făcute în privința altor profesii judiciare, chiar mai importante din punct de vedere social și al procesului de democratică administrare a justiției, cum este cazul magistraților, avocaților și notarilor publici (art. 111 din legea nr. 92/1992, art. 37 din Legea nr. 47/1992, art. 15 din Legea nr. 51/1995 și art. 35 din Legea nr. 36/1995).
Tocmai acesta este motivul pentru care circumstanțierea compatibilității la care ne referim o considerăm discutabilă. O soluție unitară ar fi fost binevenită. În ce ar putea consta o soluție unitară viitoare, o soluție de armonizare a dispozițiilor cuprine în art. 11 lit. a din Legea nr. 514/2003 cu celelalte prevederi cuprinse în legile de organizare ale magistraturii, avocaturii și activității notariale sau invers?
Soluția promovată de art. 11 lit. a din Legea nr. 514/2003 poate fi considerată ca fiind una de avangardă? Răspunsul poate fi pozitiv dacă ținem seama de un ideal de justiție care ar trebuie să-i ferească pe slujitorii ei de orice injoncțiuni exterioare. Aceasta deoarece adeseori interese de ordin material mobilizează energii nebănuite și implicări ale oamenilor legii în obținerea unor posturi superiare în învățământul superior, chiar fără o susținere profesională și mai ales științifică adecvată. O atare situație nu poate fi, desigur, generalizată.
Adoptarea unei asemenea soluții, în care calitatea de magistrat, avocat și notar public, la fel ca și cea adoptată în prezent în privința consilierilor juridici, să fie compatibilă doar cu activitățile didactice, de cercetare juridică, literare, culturale și publicistice nesalarizate ar fi, după părerea noastră, benefică. Iar această aserțiune este valabilă atât din punctul de vedere al intereselor majore ale actului de justiție, cât și sub aspectul calității activităților pentru care funcționează starea de compatibilitate. Într-adevăr, în atare condiții, accesul la activitățile didactice, de cercetare, literare, culturale și publicistice ar fi deschis doar celor pasionați pentru domeniile respective. Realizarea unei uniformități de reglementare reprezintă doar un deziderat greu de realizat în viitor.
CAPITOLUL V
CUMULUL DE FUNCȚII ÎN CAZUL PARLAMENTARILOR, MEMBRILOR GUVERNULUI ȘI ALEȘILOR LOCALI
Conform art. 81 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, calitatea de deputat sau de senator este incompatibilă cu exercitarea oricărei funcții publice de autoritate, potrivit Constituției, cu excepția celei de membru al Guvernului.
Prin funcții publice de autoritate, incompatibile cu calitatea de deputat sau de senator, se înțelege funcțiile din administrația publică asimilate celor de ministru, funcțiile de secretar de stat, subsecretar de stat și funcțiile asimilate celor de secretar de stat și subsecretar de stat din cadrul organelor de specialitate din subordinea Guvernului sau a ministerelor, funcțiile din Administrația Prezidențială, din aparatul de lucru al Parlamentului și al Guvernului, funcțiile de conducere specifice ministerelor, celorlalte autorități și instituții publice, funcțiile de consilieri locali și consilieri județeni, de prefecți și subprefecți și celelalte funcții de conducere din aparatul propriu al prefecturilor, funcțiile de primar, viceprimar și secretar ai unităților administrativ-teritoriale, funcțiile de conducere și execuție din serviciile publice descentralizate ale ministerelor și celorlalte organe din unitățile administrativ-teritoriale și din aparatul propriu și serviciile publice ale consiliilor județene și consiliilor locale, precum și funcțiile care, potrivit legii, nu permit persoanelor care le dețin să candideze în alegeri. de de
1. Calitatea de deputat și senator este, de asemenea, incompatibilă cu:
a) funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la societățile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, precum și la instituțiile publice;
b) funcția de președinte sau de secretar al adunărilor generale ale acționarilor sau asociaților la societățile comerciale prevăzute la lit. a);
c) funcția de reprezentant al statului în adunările generale ale societăților comerciale prevăzute la lit. a);
d) funcția de manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome, companiilor și societăților naționale;
e) calitatea de comerciant persoană fizică;
f) calitatea de membru al unui grup de interes economic;
g) o funcție publică încredințată de un stat străin, cu excepția acelor funcții prevăzute în acordurile și convențiile la care România este parte.
În mod excepțional, Biroul permanent al Camerei Deputaților sau Senatului, la propunerea Guvernului și cu avizul comisiilor juridice, poate aproba participarea deputatului sau a senatorului ca reprezentant al statului în adunarea generală a acționarilor ori ca membru în consiliul de administrație al regiilor autonome, companiilor sau societăților naționale, instituțiilor publice ori al societăților comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, de interes strategic sau în cazul în care un interes public impune aceasta.
Deputații și senatorii pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice.
2.Funcția de membru al Guvernului este incompatibilă cu orice altă funcție publică de autoritate, cu excepția celei de deputat sau de senator ori a altor situații prevăzute de Constituție. Art. 84 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției funcția de membru al Guvernului este incompatibilă cu:
a) orice altă funcție publică de autoritate, cu excepția celei de deputat sau de senator ori a altor situații prevăzute de Constituție;
b) o funcție de reprezentare profesională salarizată în cadrul organizațiilor cu scop comercial;
c) funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la societățile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, precum și la instituțiile publice;
d) funcția de președinte sau de secretar al adunărilor generale ale acționarilor sau asociaților la societățile comerciale prevăzute la lit. c);
e) funcția de reprezentant al statului în adunările generale ale societăților comerciale prevăzute la lit. c);
f) funcția de manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome, companiilor și societăților naționale;
g) calitatea de comerciant persoană fizică;
h) calitatea de membru al unui grup de interes economic;
i) o funcție publică încredințată de un stat străin, cu excepția acelor funcții prevăzute în acordurile și convențiile la care România este parte.
Funcția de secretar de stat, funcția de subsecretar de stat și funcțiile asimilate acestora sunt incompatibile cu exercitarea altei funcții publice de autoritate, precum și cu exercitarea funcțiilor prevăzute la alin. (1) lit. b)-i).
În mod excepțional, Guvernul poate aproba participarea persoanelor prevăzute la alin. (1) și (2) ca reprezentanți ai statului în adunarea generală a acționarilor ori ca membri în consiliul de administrație al regiilor autonome, companiilor sau societăților naționale, instituțiilor publice ori al societăților comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societațile de asigurare și cele financiare, de interes strategic sau în cazul în care un interes public impune aceasta.
Membrii Guvernului, secretarii de stat, subsecretarii de stat și persoanele care îndeplinesc funcții asimilate acestora pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice.
3.Art. 85 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției prevede că funcția de prefect și subprefect este incompatibilă cu:
a) calitatea de deputat sau senator;
b) funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București;
c) funcția de consilier local sau consilier județean;
d) o funcție de reprezentare profesională salarizată în cadrul organizațiilor cu scop comercial;
e) funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la societățile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, precum și la instituțiile publice;
f) funcția de președinte sau de secretar al adunărilor generale ale acționarilor sau asociaților la societățile comerciale prevăzute la lit. e);
g) funcția de reprezentant al statului în adunările generale ale societăților comerciale prevăzute la lit. e);
h) funcția de manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome, companiilor și societăților naționale;
i) calitatea de comerciant persoană fizică;
j) calitatea de membru al unui grup de interes economic;
k) o funcție publică încredințată de un stat străin, cu excepția acelor funcții prevăzute în acordurile și convențiile la care România este parte.
Prefecții și subprefecții pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice.
4. Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu:
a) funcția de consilier local;
b) funcția de prefect sau subprefect;
c) calitatea de funcționar public sau angajat cu contract individual de muncă, indiferent de durata acestuia;
d) funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație ori cenzor sau orice funcție de conducere ori de execuție la societățile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, la regiile autonome de interes național sau local, la companiile și societățile naționale, precum și la instituțiile publice;
e) funcția de președinte sau de secretar al adunărilor generale ale acționarilor sau asociaților la o societate comercială;
f) funcția de reprezentant al unității administrativ-teritoriale în adunările generale ale societăților comerciale de interes local sau de reprezentant al statului în adunarea generală a unei societăți comerciale de interes național;
g) calitatea de comerciant persoană fizică;
h) calitatea de membru al unui grup de interes economic;
i) calitatea de deputat sau senator;
j) funcția de ministru, secretar de stat, subsecretar de stat sau o altă funcție asimilată acestora;
k) orice alte funcții publice sau activități remunerate, în țară sau în străinătate, cu excepția funcției de cadru didactic sau a funcțiilor în cadrul unor asociații, fundații sau alte organizații neguvernamentale.
Primarii și viceprimarii, primarul general și viceprimarii municipiului București nu pot deține, pe durata exercitării mandatului, funcția de consilier județean.
Primarii și viceprimarii, primarul general și viceprimarii municipiului București pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice.
5. Funcția de consilier local sau consilier județean este incompatibilă cu:
a) funcția de primar sau viceprimar;
b) funcția de prefect sau subprefect;
c) calitatea de funcționar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului județean ori al prefecturii din județul respectiv;
d) funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, asociat, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la regiile autonome și societățile comerciale de interes local înființate sau aflate sub autoritatea consiliului local ori a consiliului județean respectiv sau la regiile autonome și societățile comerciale de interes național care își au sediul sau care dețin filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă;
e) funcția de președinte sau de secretar al adunărilor generale ale acționarilor sau asociaților la o societate comercială de interes local ori la o societate comercială de interes național care își are sediul sau care deține filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă;
f) funcția de reprezentant al statului la o societate comercială care își are sediul ori care deține filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă;
g) calitatea de deputat sau senator;
h) funcția de ministru, secretar de stat, subsecretar de stat și funcțiile asimilate acestora.
O persoană nu poate exercita în același timp un mandat de consilier local și un mandat de consilier județean.
De asemenea, calitatea de ales local este incompatibilă și cu calitatea de acționar semnificativ la o societate comercială înființată de consiliul local, respectiv de consiliul județean.
Incompatibilitatea există și în situația în care soțul sau rudele de gradul I ale alesului local dețin calitatea de acționar semnificativ la unul dintre agenții economici prevăzuți mai sus. Prin acționar semnificativ se înțelege persoana care exercită drepturi aferente unor acțiuni care, cumulate, reprezintă cel puțin 10% din capitalul social sau îi conferă cel puțin 10% din totalul drepturilor de vot în adunarea generală.
Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective. Prevederile de mai sus se aplică și în cazul în care funcțiile sau calitățile respective sunt deținute de soțul sau rudele de gradul I ale alesului local.
Efectul existenței unei situații de incompatibilitate cu privire la o persoană care solicită încadrarea în muncă se transpune într-o imposibilitate legală de a se încheia un anumit contract individual de muncă. Încălcarea unei astfel de incompatibilități antrenează nulitatea absolută a contractului respectiv. Dacă incompatibilitatea a intervenit ulterior încheierii contractului de muncă, de regulă devine imposibilă legal continuarea executării lui.
Persoanele care ocupă demnități publice și funcții publice de autoritate din cadrul autorităților și instituțiilor aflate exclusiv sub control parlamentar, dacă se afla într-un caz de incompatibilitate, vor informa, în termen de 15 zile, Biroul permanent al Camerei Deputaților și, respectiv, Senatului. În termen de 60 de zile de la expirarea acestui termen, persoanele care exercită demnitățile publice și funcțiile publice respective vor opta între aceste funcții și cele care sunt incompatibile cu acestea, demisionând din funcția care a generat cazul de incompatibilitate. După expirarea termenului în care pot opta, dacă starea de incompatibilitate continuă să existe, persoanele care ocupă funcțiile sau demnitățile publice sunt considerate demisionate din aceste funcții.
CAPITOLUL VI
CUMULUL DE FUNCȚII ÎN CAZUL FUNCȚIONARILOR PUBLICI
În doctrină există o dispută privind integrarea statutului funcționarilor publici fie în dreptul muncii, fie în dreptul administrativ. Din punctul de vedere al dreptului muncii, raporturile de serviciu ale funcționarilor publici prezintă importanță prin prisma faptului că raportul de serviciu constituie în realitate un raport de muncă care prezintă anumite particularități determinate de incidența unor norme de drept public. Accentul pe care Legea nr. 251/2006 pentru modificarea și completarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici l-a pus pe perfecționarea profesională și promovarea funcționarilor publici se explică, pe de o parte, prin faptul că principiul formării profesionale este un principiu fundamental al dreptului muncii și, pe de altă parte, prin faptul că numai niște funcționari publici bine pregătiți profesional pot acționa în mod rațional și eficient, ridicând calitatea administrației. Funcționarii publici reprezintă una din componentele de bază ale administrației, motiv pentru care “este firesc ca resursele umane să prezinte o mare importanță, care se reflectă în prezent în exigențele, din ce în ce mai ridicate, privind încadrarea într-un post ce implică o asemenea calitate”.
Funționarul public se bucură de dreptul la carieră, de stabilitate și continuitate în funcție, fapt care nu trebuie înțeles însă ca o “fixare” în funcție a funcționarului până la pensionarea sa, ci, din contră ca un stimulent pentru perfecționarea pregătirii sale profesionale în scopul promovării. Promovarea este modalitatea de dezvoltare a carierei prin ocuparea unei funcții publice superioare care oferă funcționarului public “garanția că efortul desfășurat de ei pentru îmbunătățirea pregătirii profesionale va fi valorificat în interesul societății și al lor”.
În carieră, funcționarul public poate promova în funcția publică și poate avansa în treptele de salarizare, în condițiile legii. Promovarea în clasă, promovarea în grade profesionale și avansarea în trepte de salarizare nu sunt condiționate de existența unui post vacant.
În ceea ce privește cumulul de funcții, art. 94 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției prevede că calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea în care a fost numit, precum și cu funcțiile de demnitate publică.
Funcționarii publici nu pot deține alte funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate, după cum urmează:
a) în cadrul autorităților sau instituțiilor publice;
b) în cadrul cabinetului demnitarului, cu excepția cazului în care funcționarul public este suspendat din funcția publică, în condițiile legii, pe durata numirii sale;
c) în cadrul regiilor autonome, societăților comerciale ori în alte unități cu scop lucrativ, din sectorul public sau privat, în cadrul unei asociații familiale sau ca persoană fizică autorizată;
d) în calitate de membru al unui grup de interes economic.
Funcționarii publici care, în exercitarea funcției publice, au desfășurat activități de monitorizare și control cu privire la societăți comerciale sau alte unități cu scop lucrativ de natura celor menționate mai sus la lit. c) nu pot să-și desfășoare activitatea și nu pot acorda consultanța de specialitate la aceste societăți timp de 3 ani după ieșirea din corpul funcționarilor publici.
Funcționarii publici nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce privește efectuarea unor acte în legătură cu funcția publică pe care o exercită.
În situația în care funcționarul public este numit în cadrul cabinetului unui demnitar, fiind suspendat din funcția publică, în condițiile legii, pe durata numirii sale, la încheierea mandatului demnitarului, funcționarul public este reîncadrat în funcția publică deținută sau într-o funcție similară.
CAPITOLUL VII
CONCLUZII
Dreptul muncii este un drept negociat,de origine conventională,unul dintre principiile fundamentale care guvernează dreptul muncii este principiul negocierii,negociere care poate fi individuală sau colectivă.
Negocierea individuală intervine la incheierea contractului individual de muncă,iar negocierea colectivă la încheierea contractului colectiv de muncă.Prin urmare, se poate vorbi de dreptul individual al muncii și de drept colectiv al muncii. Prin încheierea contractului individual de muncă,angajatul se obligă la prestarea unei anumite munci,acceptând subordonarea sa față de angajator care, la randul său,se obligă la plata salariatului și la asigurarea condițiilor de muncă.Pentru a considera valabilă încheierea unui contract individual de muncă se cer îndeplinirea anumitor condiții,generale – comune tuturor contractelor individuale de munca și speciale – se cer a fi îndeplinite, pe lângă condițiile generale, la încadrarea în anumite posturi sau la încadrarea anumitor persoane.
În unele situații, deși există capacitatea deplină pentru încheierea unui contract de muncă,datorită unor condiții restrictive la angajare în anumite posturi sau a anumitor persoane, se creează anumite incompatibilitați,instituite prin norme cu caracter imperativ.Incompatibilitățile sunt acele limitări sau restrângeri ale acpacitații juridice, reglementate in mod expres și restrictiv de lege, în scopul ocrotirii persoanei sau al apărării unor interese generale ale societații.
Legislația noastră [art.35 alin.(1) din Codul muncii admite cumulul de funcții. Asfel orice salariat are dreptul de a cumula mai multe funcții, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariu corespunzător pentru fiecare dintre acestea. Este vorba nu numai de despre « funcții », ci despre « posturi » în general.
Salariații care cumulează mai multe funcții sunt obligați să declare fiecărui angajator locul unde se exercită funcția pe care o consideră de bază [art.35 alin.(3)].
Doctrina juridică pare a fi de acord cu ideea conform căreia un cumul de funcții poate avea loc nu numai la angajatori diferiți, ci chiar la același angajator.
Prin abrogarea explicită a unor reglementări anterioare, cum este Legea nr.2/1991 privind cumulul de funcții, Codul muncii a introdus un regim de egalitate între locurile de muncă și angajatorii la care salariatul își desfășoară, prin cumul, activitatea.
Ca atare, salariatul cumulard trebuie să se bucure de toate drepturile ce decurg din executarea contractelor de muncă. O soluție contrară ar încălca prevederea cu valoare de principiu din Codul muncii privind egalitatea de tratament față de toți salariații [art.5 alin.(1)], precum și aceea conform căreia tuturor salariaților care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la plată egala pentru muncă egală[art.6 alin.(2)], care face aplicarea Directivei 75/117 a Uniunii Europene.
Totodată, prin abrogarea Legii nr.2/1991 privind cumulul de funcții, situațiile în care nu se admite cumulul de funcții urmează să fie cele reținute în mod expres în diverse legi speciale.
Codul muncii reglementează cumulul realizat în baza mai multor contracte de muncă, indiferent de tipul lor pe durata nedeterminată, determinată sau cu timp parțial, cu excepția contractului de ucenicie la locul de muncă). Cu atât mai mult este de admis posibilitatea cumularii unei funcții exercitate în baza unui contract individual de muncă cu o activitate prestată în temeiul unor contracte civile sau comerciale. Într-o asemenea situație însă nu funcționează sensul strict legal (restrâns) de cumul (deoarece potrivit Codului muncii, cumulul de funcții se referă exclusiv la calitatea de subiect în două sau mai multe contracte individuale de muncă).
Persoana care cumuleză mai multe funcții are însă obligația să-și aleagă o unitate unde va avea funcția de bază, urmând ca aceasta să-i achite și celelalte drepturi de personal,să-i plătească contribuția de asigurari sociale, să-i rețină contribuția pentru pensia suplimentară și orce alte sume datorate potrivit legii.Timpul de muncă este limitat la 48 de ore pe săptămană, cu excepțiile strict prevăzute de Cod, independent de numărul funcțiilor cumulate.
Pensionarii pentru limită de vârstă, precum și pensionarii de invadalitate gradul III pot fi angajați, având dreptul la cumularea pensiei cu salariu.
Desigur că există o serie de interdicții cu privire la cumul de funcții prevăzute de lege. Deci, cumulul de funcții este interzis fie prin norme referitoare exclusiv la cumul, fie prin norme referitoare la incompatibilități vizând încheierea anumitor contracte individuale de muncă, fie prin norme referitoare la conflictul de interese, posibil în anumite situații. Și obligația de fidelitate față de angajator poate să determine o limitare parțială a cumului de funcții.
Cum am mai spus există anumite situații în care nu se admite cumulul de funcții, situații reținute în mod expres în diverse legi speciale,ca exemple pot fi date cazul asistentului maternal, acesta nu poate cumula această activitate cu o altă activitate prestată în baza unui contract individual de muncă ; profesia de avocat incompatibilă cu activiatea salarizată în cadrul altor profesii cu ocupațiile care lezează demnitatea și independența profesiei de avocat sau bunele moravuri si de asemenea cu exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerț ; în ea ce-i privește pe funcționării publici nu pot deține funcții în regiile autonome, societațile comerciale ori in alte unitați cu scop lucrativ, nu pot exercita ocietațile comerciale cu capital privat activitați cu scop lucrativ care au legătură cu atribuțiile ce le revin din funcțiile publice pe care le dețin și nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce privește efectuarea unor acte în legatură cu funcția pe care o îndeplinesc ; funcția de magistrat este incompatibilă cu orice altă funcție publică sau privată, cu excepția funcțiilor didactice din învațămantul superior, de asemenea, magistraților le este interzisă exrcitarea, a activitaților de comerț, participarea la conducerea unor societați comerciale sau civile,participarea la administrarea unor asemenea societați ; cetățeanul roman care lucrează în cadrul reprezentanțelor societăților comerciale și organizațiilor economice străine cu sediul în Romania nu poate cumula o altă funcție intr-o unitate de stat ; prefectul și subrefectul nu pot fi deputați sau senatori, primari, consilieri locali sau județeni și nu pot îndeplini o funcție de reprezentare profesională renumerată în cadrul regiilor autonome, precum și al societaților comerciale cu capital de stat sau privat.
Cumulul de funcții în cadrul aceleiași unitați este admis în învațămant, asistență socială, ocrotirea sănatății, cultură.
BIBLIOGRAFIE
1. Sanda Ghimpu, Al. Țiclea Dreptul muncii, Editura All Beck, București, 2000;
2. I. Tr. Ștefănescu Dreptul muncii, Editura Lumina Lex, București, 2002;
3. I. Tr. Ștefănescu Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer Romania, 2007;
4. I. Tr. Ștefănescu Tratat de dreptul muncii, Editura Lumina Lex, București, 2003;
5. Al. Țiclea Dreptul muncii. Culegere de practică judiciară, Editura Rosetti, București, 2001;
6. Al. Țiclea Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Rosetti, București, 2004;
7. Al. Țiclea Contractul individual de muncă, Editura Lumina LEX, 2003;
8. V.V. Popa Dreptul muncii, Editura Lumina Lex, București, 2004;
9. Nicolae Voiculescu Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, București, 2005;
10. Nicolae Voiculescu Reglementări interne și comunitare, Editura Wolters Kluwer Romania, 2007;
11. Andrei Popecu Drepul internațional al muncii, Editura Holding Reporter, București, 1998;
12. Gh. Bădica Contractul de muncă, Editura Tribuna Economică, București 1998;
13. Roxana Cristina Radu Dreptul muncii. Considerații teoretice și practice, Editura Alma, Craiova 2006;
14. C. Belu Contractul de muncă, Editura Reprograph, Craiova, 2002;
15. C. Belu Dreptul muncii, Editura Reprograph, Craiova, 2004;
16. A. Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei Codul muncii adnotat. Doctrina și jurisprudența, Editura Indaco, București, 2005;
17. C.Belu, Roxana Cristina Radu, Vali Ștefania Niță Dreptul muncii și securității sociale, Editura Reprograph, Craiova, 2002;
18. V. Popa, Ondină Pană Dreptul muncii comparat.Editura Lumina Lex, Buvurești, 2003 ;
Studii și articole
I. Tr. Ștefănescu Necesitatea modificării Constituției României cu privire la varsta minimă de incadrare în muncă, în « Drepul » nr 4/2001 ;
I. Tr. Ștefănescu ,Condițiile pentru încheierea contractului de muncă, în « Raporturi de muncă » nr 2/1997 ;
O. Ținca Contractul de muncă la domiciliu, în « Dreptul » nr. 8/2003 ;
Al. Athanasiu, L. Dima Regimul juridic al raporturilorde muncă în reglementarea noului Cod al Muncii Partea I, în « Dreptul » nr. 10/2005;
Ioan Leș, Claudiu Nicolae Bara, Sebastian Spinei Exercitarea profesiei de consilier juridic. Incompatibilități, în Raporturi de muncă nr. 3/2004;
R. Giro Opinii asupra unor dispoziții din proectul Codului Muncii cu privire la incheierea și conținutul contractului individual de muncă, in « Revista Romană de Dreptul muncii » nr 1/2002
Legea nr/2005 privind ucenicia la locul de muncă ;
J. Goicovici ,Intuitu personae element al cauzeiși obiectului contractelor, in « Dreptul » nr 8/2006 ;
Hotarârea de Guvern nr 775/1994 privind interdicția demnitarilor de a face parte din adunările generale ale acționarilor și din consiliile de adunare ;
Legea privind Statutul funcționatilor publici, legea nr 188/1999, republicată în 2007 ;
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Cumulul de Functii (ID: 125594)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.