.contractul Si Elementele Sale In Dreptul Roman

CAPITOLUL I

GENERALITĂȚI CU PRIVIRE LA CONTRACT ȘI

ELEMENTELE SALE

Principalul izvor al obligațiilor, contractul, reprezintă acordul de voința între doua sau mai multe persoane în scopul de a produce efecte juridice. În dreptul roman elementele esențiale ale contractului, elemente fără de care un contract nu putea fi valabil erau: capacitatea, consimțământul și obiectul.

A) CAPACITATEA reprezintă aptitudinea unei persoane de a avea drepturi și a-și asuma obligații.

Aveau deplină capacitate de a încheia contracte cetățenii romani sui juris. În cazul altor persoane capacitatea de a încheia contracte lipsea sau era limitată. Astfel, în dreptul vechi erau incapabili de drept, deci lipsiți total de capacitate de folosința sclavii, peregrinii și fiii de familie. În dreptul clasic s-a admis că sclavul se poate obliga natural, că peregrinii pot încheia acte conform dreptului ginților și chiar conform dreptului civil dacă au deținut jus comercii. La sfârșitul Republicii fiii de familie au obținut dreptul de a se obliga civil.

Incapabili, de fapt, deci lipsiți de capacitate de exercițiu erau alienații mintal, infantes, minorii de 25 de ani, risipitorii și femeile sub tutelă, care, puteau deveni creditoare dar nu puteau deveni debitoare decât cu auctoritas a tutorilor.

B) CONSIMȚĂMÂNTUL reprezintă acordul de voință al părților unui contract. O singură voință nu este suficientă pentru încheierea unui contract, căci oferta nu obligă pe cel care a făcut-o, ea putând fi retrasă până la acceptarea de către cealaltă parte. Existau însă trei cazuri în care actul unilateral de voință produce efecte juridice: când era vorba de "votum" adică promisiunea făcută unui zeu, în cazul în care promisiunea era făcută unei cetăți și în cazul în care era vorba de promisiunea unei recompense făcută de către un stăpân de sclavi celui care îl va aduce pe sclavul fugit.

Consimțământul pentru a fi valabil trebuia să fie serios, să nu fi fost dat în glumă (jocandi causa) sau în împrejurări din care rezultă neîndoielnic lipsa intenției de a se obliga.

Pentru a fi valabil consimțământul nu trebuia să fie viciat. Viciile de consimțământ în dreptul roman sunt: eroarea, teama dolul și leziunea.

a) EROAREA (error) constă într-o reprezentare greșită a realității în momentul încheierii actului juridic. Nu orice eroare constituie un viciu de consimțământ ci doar cea care alterează voința exprimată la încheierea contractului, astfel că respectivul contract este lovit de nulitate. Constituie deci viciu de consimțământ următoarele cazuri de eroare:

•error in negotio – constă în eroarea asupra naturii juridice a actului încheiat. Spre exemplu o parte crede că face o vânzare iar cealaltă parte crede că face un depozit.

•error in corpore – constă în eroarea asupra identității obiectului contractului. Spre exemplu o parte crede că vinde un fond iar cealaltă parte crede că cumpără un sclav.

•error in substantia (in materia) – constă în eroarea asupra calității esențiale a lucrului ce privește substanța materială sau intelectuală a lucrului care constituie obiectul contractului. Spre exemplu se vând sfeșnice din aramă în loc de sfeșnice de aur.

•error in personam – este eroarea asupra identității persoanei cu care se contractează, fie că persoana respectivă are calitatea de creditor fie de debitor. Spre exemplu se tratează cu Maevius crezând că se tratează cu Titius. Tot în această categorie de eroare intră și "error in sexu", de exemplu Titius vinde o sclavă lui Seius, iar acesta crede că a cumpărat un sclav.

•error in quantitate este eroarea asupra cuantumului, atunci când acesta este un element esențial al contractului. De exemplu vânzătorul crede că este vorba de o sumă de bani mai mare în timp ce cumpărătorul de o sumă de bani mai mică și nu se înțeleg să se plătească sau, după caz, să se restituie diferența de preț

b) TEAMA (Metus) reprezintă violența psihică creată prin amenințarea unei persoane cu un rău de natură să o determine să încheie un contract, pe care în lipsa amenințării nu l-ar fi încheiat. Pentru ca teama să constituie viciu de consimțământ, trebuia să îndeplinească următoarele condiții: să existe în momentul încheierii contractului (metus praesens), să fie suficient de puternică să nu poată fi înlăturată și să fie nelegitimă. Victima violenței avea la dispoziție în apărarea sa fie o acțiune în vederea anulării contractului (actio metus causa) fie o excepție prin care se paraliza acțiunea reclamantului (exceptio metus causa) Acțiunea și excepția metus causa putea fi intentată nu numai împotriva autorului violenței și a moștenitorilor săi, dar și împotriva terților care au tras foloase de pe urma contractului al cărui consimțământ fusese viciat.

c) DOLUL (Dolus) reprezintă totalitatea manoperelor viclene pe care una din părți le utilizează pentru a o determina pe cealaltă parte să încheie contractul, pe care, în lipsa acestor manopere, nu l-ar fi încheiat. Victima dolului se putea apăra printr-o "actio de dolo" când contractul fusese executat și printr-o "exceptio doli" când contractul nu fusese executat.

d) LEZIUNEA ca viciu de consimțământ intervenea când o persoană trata printr-un contract o afacere în condiții economice vădit dezavantajoase pentru ea suferind astfel o leziune. Această persoană trebuia să fie impuber sau minor de 25 de ani, iar dacă încheia un contract în astfel de condiții beneficia de restitutio in integrum ob aetatem.

e) OBIECTUL, un alt element esențial al contractului îl reprezintă prestația la care se obligă debitorul față de creditor. El trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții: să fie posibil din punct de vedere fizic și juridic ,să fie licit, suficient determinat și să prezinte interes pentru creditor.

CAUZA. Chiar dacă în dreptul roman nu s-a făcut din cauză un element esențial al contractului, unii autori fac precizări cu privire la aceasta

Cauza în dreptul roman are sensuri multiple:

1) fundamentul juridic al unui act sau sursa unui drept (de exemplu sursa unei obligații ca în expresia ex variae causarum figuris).

2) motivul care îndeamnă o persoană să facă un act ( causa impulsiva). Spre exemplu "eu vă fac o datio pentru că voi mi-ați făcut un serviciu" (causa praeterita) sau "pentru că voi îmi veți face un serviciu" (causa futura).

3) cauza determinantă a actelor, scopul esențial pentru care debitorul propune să se angajeze. Spre exemplu, eu fac o spondeo pentru o cauză de preț (credendi causa) sau pentru a realiza o donație (donandi causa) etc.

În dreptul roman, stipulația era un contract abstract și el rămânea valabil chiar dacă scopul pentru care a fost făcută nu era atins.

Trebuie făcută precizarea că în dreptul roman deși cauza nu ne apare ca un element esențial al contractului, ea nu putea fi ilicită sau imorală. Spre exemplu nu se putea încheia o stipulație pentru a comite un delict. Pentru cauză imorală sau ilicită jurisprudența acorda o "condictio ob turpem causam".

Spre deosebire de elementele esențiale. cele accidentale pot lipsi dintr-un contract fără a afecta prin aceasta valabilitatea contractului.

TERMENUL (dies) este un eveniment viitor și sigur în ceea ce privește producerea sa, de care depinde exigibilitatea sau stingerea unei obligații.

Termenul poate fi suspensiv, extinctiv, cert sau incert.

Termenul este suspensiv (dies a quo) când privește exigibilitatea creanței, adică suspendă sau amână executarea creanței. Obligația debitorului ia naștere în momentul încheierii contractului dar executarea ei nu se va putea cere decât după îndeplinirea termenului. Termenul suspensiv are două efecte : primul efect privește cazul în care creditorul cere executarea obligației înainte de împlinirea termenului – în acest caz creditorul comite o "plus petitio", care are drept efect respingerea acțiunii și stingerea definitivă a dreptului său; cel de-al doilea efect se referă la cazul în care debitorul plătește sau își execută obligația înainte de împlinirea termenului – în acest caz plata se consideră valabilă și nu o plată nedatorată.

Termenul este extinctiv (dies ad quem) când afectează durata obligației, împlinirea acestuia producând stingerea obligației.

Termenul este cert (dies certus) când este fixat printr-o dată calendaristică sau printr-o dată fixată la capătul unei perioade al cărui punct de plecare este cunoscut.

Termenul incert constă într-un eveniment sigur dar a cărui dată de realizare nu se cunoaște (de exemplu moartea creditorului într-un contract de rentă viageră).

CONDIȚIA (condictio) este un eveniment viitor și nesigur de care depinde nașterea sau stingerea obligației deci însăși existența obligației.

Condiția poate fi suspensivă și rezolutorie (extinctivă).

Condiția suspensivă este acea condiție de a cărei îndeplinire depinde nașterea obligației. Spre exemplu Primus se obligă să plătească lui Secundus 100 sesterți dacă corabia va sosi din Asia, în perioada în care nu se știe dacă se va realiza condiția se consideră că încă nu există obligația. Creditorul nu putea cere executarea obligației dar dacă debitorul a plătit din eroare poate cere restituirea prestației pentru că a efectuat o plată nedatorată.

Condiția rezolutorie este condiția de a cărei îndeplinire depinde stingerea unei obligații. Spre exemplu Seius vinde lui Titius moșia Corneliană; dacă până la sfârșitul lunii viitoare Titius nu va plăti prețul vânzarea va fi desființată. Deci în concepția romanilor în acest caz existau două convenții: una pură și simplă (încheierea vânzării) și un pact ce are ca obiect desființarea primei convenții dacă se va îndeplini condiția numit pact comisor.

Efectele condiției rezolutorii sunt:

a) pendente conditione – în perioada în care nu se știe dacă se va realiza condiția, cumpărătorul este proprietarul lucrului și în cazul pieirii fortuite a lucrului suportă riscul conform principiului "res perit domino";

b) dacă nu s-a îndeplinit condiția, cumpărătorul își vede consolidat dreptul său de proprietate din momentul încheierii contractului;

c) dacă s-a îndeplinit condiția, obligația sau convenția este desființată cu efect retroactiv.

CAPITOLUL II

DIVIZIUNEA CONTRACTELOR ÎN DREPTUL ROMAN.

În dreptul roman, sistemul contractelor a fost de o claritate cu adevărat clasică.

După cum ne spune Gaius în Institutiuni III.89 obligațiile care se nasc din contracte se realizează sau verbis sau re sau litteris sau consensu.

Autorii moderni clasifică contractele romane în contracte formale (solemne) și neformale.

Pentru a observa mai bine modul de formare, locul și rolul contractelor solemne în sistemul contractelor la romani vom face o scurtă analiză a acestor contracte.

CONTRACTELE FORMALE (SOLEMNE) sunt contracte pentru a căror realizare este necesară îndeplinirea anumitor formalități cerute "ad validitatem" sau "ad solemnitatem", adică pentru validitatea contractului.

Contractele formale sunt contracte de drept strict (stricti juris), ceea ce presupune că sunt guvernate de principiul interpretării literale, adică în soluționarea litigiilor izvorâte din astfel de contracte judecătorul trebuie să respecte numai termenii formulei, respectiv instrucțiunile transmise de pretor, voința părților fiind irelevantă.

Romanii au cunoscut următoarele contracte formale: nexum, contractul verbal și contractul literal.

NEXUM-ul, socotit a fi cel mai vechi contract era un contract în formă autentică întrucât se încheia în fața magistratului. Inițial a fost un contract de împrumut realizat "per aes et libram" având ca obiect o sumă de bani sau lucruri care se cântăreau. Ulterior a fost extins și la alte lucruri, cântărirea devenind fictivă, iar nexum-ul a ajuns un mod general de contractare a obligațiilor.

CONTRACTUL VERBAL. Până la sfârșitul secolului II înainte de Cristos acordul de voință trebuia îmbrăcat într-o formă care să aibă puterea de a-l transforma într-un contract obligatoriu. Această formă, pare să fi fost în timpurile arhaice jurământul. Deci, convenția părților a flasifică contractele romane în contracte formale (solemne) și neformale.

Pentru a observa mai bine modul de formare, locul și rolul contractelor solemne în sistemul contractelor la romani vom face o scurtă analiză a acestor contracte.

CONTRACTELE FORMALE (SOLEMNE) sunt contracte pentru a căror realizare este necesară îndeplinirea anumitor formalități cerute "ad validitatem" sau "ad solemnitatem", adică pentru validitatea contractului.

Contractele formale sunt contracte de drept strict (stricti juris), ceea ce presupune că sunt guvernate de principiul interpretării literale, adică în soluționarea litigiilor izvorâte din astfel de contracte judecătorul trebuie să respecte numai termenii formulei, respectiv instrucțiunile transmise de pretor, voința părților fiind irelevantă.

Romanii au cunoscut următoarele contracte formale: nexum, contractul verbal și contractul literal.

NEXUM-ul, socotit a fi cel mai vechi contract era un contract în formă autentică întrucât se încheia în fața magistratului. Inițial a fost un contract de împrumut realizat "per aes et libram" având ca obiect o sumă de bani sau lucruri care se cântăreau. Ulterior a fost extins și la alte lucruri, cântărirea devenind fictivă, iar nexum-ul a ajuns un mod general de contractare a obligațiilor.

CONTRACTUL VERBAL. Până la sfârșitul secolului II înainte de Cristos acordul de voință trebuia îmbrăcat într-o formă care să aibă puterea de a-l transforma într-un contract obligatoriu. Această formă, pare să fi fost în timpurile arhaice jurământul. Deci, convenția părților a fost transformată în contract obligatoriu prin JUS JURANDUM (în acest sens se exprimă Cicero în opera sa "De oficiis" și Dionis din Halicarnas care a fost contemporan cu Cicero).

Mai târziu, acest jurământ a fost transformat în forma contractuală verbis, unde ca și la jurământul religios găsim un dialog solemn (senatusconsultul de Bacanalibus din 186 a.Chr. face deosebirea între jurământul religios și noua formă de contractare verbis).

După cum se exprimă Gaius III.92 "obligațiunile verbis se încheie solemn printr-o întrebare și un răspuns".

Prin verba erau ridicate la rangul de contracte toate convențiile, atât cele care aveau ca obiect o prestație dare cât și cele care aveau ca obiect o prestație facere (non facere).

Sunt contracte verbale: sposio religioasă și laică, stipulația, dotis-dictio (promisiunea de dotă) și jusjurandum liberti (jurământul dezrobitului).

Alături de nexum și contractele verbale în cadrul categoriei contractelor formaliste, romaniștii includ și contractul literal.

CONTRACTUL literal se încheia prin anumite formalități scrise, făcute într-un registru numit Codex accepti et expensi pe care fiecare pater familias îl avea și în care acesta trecea veniturile și cheltuielile gospodăriei sale.

Contractele formale (solemne) prezentau anumite inconveniente: solemnitate excesivă, obligativitatea prezentei părților, încheierea acestora numai între cetățenii romani.

Astfel, mulțumită intervenției pretorului au apărut unele contracte NEFORMALE pe care le putem clasifica în contracte reale, consensuale și nenumite.

CONTRACTELE REALE sunt: mutuum, fiducia, comodatul, depozitul și gajul.

Pentru ca unul din aceste contracte să ia naștere nu a mai fost nevoie ca acordul de voință al părților să fie îmbrăcat după tipicul solemnității verbis. Acordul de voință trebuia să fie însoțit de prestația creditorului, adică de res, de unde vine și denumirea contractelor reale.

Aceste contracte au reprezentat un progres în raport cu contractele formale. Ele au apărut pe la sfârșitul epocii vechi și începutul epocii clasice.

CONTRACTELE CONSENSULAE sunt: vânzarea, locația, societatea și mandatul.

Pentru a se putea încheia un astfel de contract, simplul acord de voință a fost considerat suficient. La aceste contracte lipsesc nu numai vorbele solemne ci lipsește chiar acea res, prestația uneia din părți de la categoria contractelor reale.

În cea de-a treia categorie a contractelor neformale și anume cea a CONTRACTELOR NENUMITE sunt incluse contractele care spre deosebire de cele reale sau de cele consensuale, nu au nume juridic deși satisfac trebuințe economice care au nume schimbul, tranzacția etc.

Contractul nenumit este un acord de voință care nu a fost făcut obligatoriu prin cuvinte solemne și nici nu intră în categoriile sus amintite. Acest contract devine obligatoriu îndată ce una din părți și-a executat integral prestația sa.

În timpul lui Justinian aceste contracte au fost sistematizate în patru tipuri de contracte: do ut des (dau ca să-mi dai), do ut facias (dau ca să-mi faci), facio ut des (fac ca să-mi dai) și facio ut facias (fac ca să-mi faci). Cele mai cunoscute tipuri de contracte nenumite sunt: permutatio (schimbul), precarium (precariul), tranzacția, donația cu sarcini (donatia sub modo), aestimatium (contractul estimator).

CAPITOLUL III

NEXUM

O problemă controversată în dreptul roman îl constituie nexum despre care se cunoaște foarte puțin.

Unii autori sunt de părere că există o îndoială că ar fi existat o asemenea instituție deoarece nici un text nu ne spune că a existat un contract numit nexum. Dar, susțin aceștia că există câteva texte care vorbesc despre o obligație a "nexum aes" și "nexi liberatio" și mai multe texte ce tratează despre debitori care erau nexi, deci putem fi siguri că a existat și o asemenea tranzacție per aes et libram care a redus într-un fel debitorii la un fel de sclavi.

Alți autori, socotesc nexum-ul ca fiind cel mai vechi contract, apărut în epoca foarte veche a dreptului roman, un contract solemn în formă autentică întrucât se încheia în fața magistratului. Inițial, susțin acești autori, nexum-ul a fost un contract de împrumut realizat per aes et libram având ca obiect o sumă de bani sau lucruri care se cântăreau. Ulterior acest contract a fost extins și la alte lucruri, cântărirea devenind fictivă, iar nexum-ul a ajuns un mod general de contractare a obligațiilor.

Se precizează astfel că nexum este o convenție de aservire încheiată după cum am amintit în fața magistratului, în forma unei declarații prin care creditorul afirma că munca debitorului îi este aservită pentru un număr de zile, declarație ratificată de magistrat. Deci când debitorul nu-și putea plăti o datorie născută din stipulațiune. Părțile în baza unei înțelegeri prealabile se prezentau în fața magistratului unde vorbea numai creditorul, care pronunța următoarea formulă "Afirm că serviciile acestui om îmi sunt aservite pentru suma de până la calendele lui aprilie". Față de tăcerea debitorului, magistratul ratifica declarația creditorului prin pronunțarea cuvântului addico.

Datorită funcției sale, nexum constituia o alternativă pentru debitorul insolvabil, în sensul că în acest fel el putea evita consecințele executării sale silite prin manus injectio, procedeu care purta asupra persoanei și ducea, în epoca veche, în ultimă instanță la vinderea debitorului trans Tiberim. Pe de altă parte, nexum îi oferea creditorului posibilitatea de a-și procura pe această cale forța de muncă de care avea nevoie.

Nexum a apărut deci, încă din epoca foarte veche a dreptului roman ca instrument de aservire a plebeilor față de patricieni. La începuturile statului roman, în primele secole ale republicii Roma a dobândit o poziție dominantă în rândul cetăților din Latium. dar se afla încă departe de apogeul dezvoltării sale, când în calitate de stăpână a lumii, a putut înrobi alte popoare pentru a-și acoperi necesarul de forță de muncă.

Patricienii, având nevoie de forță de muncă au creat nexum-ul ca o modalitate de a-i aservi în fapt pe cetățenii săraci deși formal juridic aceștia continuau să rămână oameni liberi. Găsirea acestei soluții se impunea cu atât mai mult cu cât executarea silită a debitorilor insolvabili nu rezolva criza forței de muncă întrucât, ca urmare a acesteia, debitorul (plebeul) urma a fi vândut ca sclav, dar numai în străinătate, în virtutea principiului care cerea ca cetățeanul roman să nu poată fi făcut sclav la Roma. La rândul său, debitorul insovabil prefera să se oblige prin nexum decât să fie vândut ca sclav trans Tiberim.

Definiția lui nexus "omul liber care își angaja serviciile sale pentru suma de bani pe care o datora până când se elibera de datorie" este dată de către Varro într-una din lucrările sale.

Nexus face parte dintr-o categorie de oameni cu o condiție juridică specială (addicti), în sensul că era considerat un om liber deși în fapt era tratat ca sclav. În cadrul acestei categorii trebuie făcută distincția între nexux și iudicatus: nexux muncea în baza unei înțelegeri cu creditorul său iar iudicatus era condamnat pentru neplata datoriei și ținut 60 de zile în închisoarea personală a creditorului (carcer privatus), după care dacă totuși nu plătea urma să fie vândut ca sclav în străinătate.

Debitorul care ajungea nexus era tratat ca un sclav și era astfel ținut abuziv chiar după îndeplinirea zilelor de muncă la care se obligase.

Textele lui Titus Livius atestă că această formă de aservire a plebeilor luase o mare amploare. Aceasta arată că tratamentul barbar aplicat nexilor și faptul că cei săraci erau copleșiți de datorii au dus la adevărate răscoale generate în principal de severitatea cu care se aplica nexum. La un moment dat plebeii. relatează Titus Livius, au refuzat de a mai lupta împotriva dușmanilor externi sub motiv că preferă să fie sclavi față de străini decât să devină sclavi în propria cetate.

La Roma, datoriile ajunseseră o adevărată calamitate și astfel fenomenul exploatării plebeilor prin transformarea lor în debitori nexați se afla pe punctul de a compromite unele principii fundamentale ale regimului juridic al persoanelor. Astfel în anul 326 î.e.n. a fost dată legea Poetelia Papiria.

Titus Livius arăta că această lege a desființat pe viitor nexum și a pus astfel capăt abuzurilor cămătarilor. În lanțuri urmau să nu mai fie ținuți decât deli ncvenții pana la plata datoriei care reprezenta echivalentul dreptului de razbunare al victimei.

Edictarea legii Poetelia Papiria se sprijină și pe considerente de ordin economic. Către sfârșitul sec IV î.e.n. ca urmare a victoriilor repurtate asupra etruscilor și latinilor, romanii au inaugurat epoca războaielor de expansiune în întreaga Mediterană. Astfel numărul sclavilor, proveniți din prizonieri de război a crescut considerabil nemaifiind necesară aservirea plebeilor din punct de vedere economic. De asemenea puterea politică a acestora sporise; cetatea avea interes de a avea sprijinul plebeilor pentru susținerea confruntărilor militare care o așteptau.

CAPITOLUL IV

CONTRACTELE VERBIS

Contractele verbis sunt contracte formale, deci presupun folosirea anumitor cuvinte solemne dar nu mai necesită prezența magistratului. Sunt contracte verbale: sponsio religioasă și laică, stipulația, dotis dictio și Jusjurandum liberti.

SECȚIUNEA I. SPONSIO-STIPULATIO

Înainte de a face o prezentare a acestor forme de contractare vom defini pe scurt sponsio religioasă, sponsio laică și stipulația.

Sponsio religioasă este un contract verbal care presupune folosirea de câtre debitor a verbului spondeo, urmată de pronunțarea unui jurământ religios. Acest contract era accesibil numai cetățenilor romani, întrucât numai lor le era rezervată folosirea cuvântului spondeo și numai cetățenii romani puteau invoca zeii Romei.

Sponsio laică apare pe la începutul Republicii și spre deosebire de sponsio religioasă folosirea cuvântului spondeo nu mai este însoțită de prestarea unui jurământ religios.

Stipulația era cel mai important contract verbal accesibil și-peregrinilor, contract abstract ce se realiza în prezența părților și consta dintr-o întrebare orală a creditorului urmată de răspunsul oral al debitorului care se armoniza cu întrebarea.

SUBSECȚIUNEA I. Texte, Institutiuni – Gaius III.92-III.95 –

Obligații contractate verbis

Felul lor. Sponsio-Stipulatio.

III.92 "O obligație verbis se încheie solemn printr-o întrebare și un răspuns precum: Făgăduiești tu solemn că va fi dat? (Dari spondes)" – "Făgăduiesc solemn! (Spondeo)"; "Vei da? – Voi da!"; Promiți? – Promit!" ;"Promiți cu bună credință? – Promit cu bună credință!" ;"Te legi? – Mă leg!” Vei face? – Voi face!".

93. Dar, Obligația aceasta verbală: Tăgăduiești tu solemn că va fi dat? – Făgăduiesc solemn!" este proprie cetățenilor romani; celelalte, în schimb, sunt de dreptul ginților și ca atare sunt valabile între toți oamenii, fie cetățeni romani, fie peregrini; și chiar dacă vorbele au fost rostite în limba greacă; și invers, chiar dacă vorbirea s-a făcut în limba latină, ele vor fi valabile totuși și între peregrini, numai dacă aceștia înțeleg limba latină. Dar obligația verbală "Făgăduiești tu solemn că va fi dat? – Făgăduiesc solemn!" până-ntr-atât este accesibilă numai cetățenilor romani, încât cuvântul "Făgăduiesc solemn," în traducerea corectă, nici nu poate fi redat în limba greacă, deși se zice că el ar fi fost imaginat după un cuvânt grecesc.

94. De aici, se spune, că prin acest cuvânt s-a ajuns, ca într-un singur caz, să se poată obliga și peregrinul, anume când împăratul nostru l-ar întreba pe șeful unui stat străin în legătură cu pacea: "Făgăduiești tu solemn că va fi pace?" sau poate să fie el însuși întrebat în același mod. S-a răspuns simplu, că aceasta este o exagerare, căci în caz că s-ar produce ceva împotriva tratatului, nu se mai procedează cu acțiunea ex stipulatu, ci lucrul este urmărit conform dreptului războiului (iure belli).

95. Poate fi îndoială dacă cineva se obligă valabil, răspunzând celui ce-l întreabă: "Făgăduiești tu că-mi va fi dat?" prin "Promit sau "Voi da"…cei mai mulți socotesc că se obligă valabil. Dealtfel nici nu-i nevoie ca și unul și altul din cei doi stipulanți să se folosească de aceleași cuvinte, ci e de ajuns să răspundă congruent cu cuvintele puse la întrebare; dar pot contracta obligații în limba latină chiar și doi greci."

SUBSECȚIUNEA II. INTERPRETAREA TEXTELOR.

În textul de mai sus este de remarcat înlocuirea termenului contract cu acela de obligație, adică a instrumentului tehnic cu efectul juridic; pe de altă parte deplasarea terminologiei de la sponsio la stipulatio, adică înlocuirea denumirii contractului însuși prin aceea a instrumentului tehnic cu care se încheia.

Nedefinită de Gaius, stipulația, după cum am mai amintit este contractul exprimat în anumiți termeni, care transformă în obligație orice convenție; el este rezervat numai cetățenilor romani iar peregrinilor, permis și prin alți termeni dar cu același sens; el se realizează printr-o întrebare orală și un răspuns corespunzător.

Stipulația astfel gândită trebuia să fi fost actul final al unei înțelegeri anterioare căreia părțile îi dădeau forma unui scurt și riguros dialog, conferindu-i putere juridică.

Dacă în epoca veche, după cum am mai amintit, conturarea instituțiilor juridice în dreptul roman a stat sub semnul ideologiei religioase, odată cu evoluția societății romane apare ca firească modificarea fizionomiei instituțiilor juridice care cunosc un amplu proces de desacralizare.

Astfel că în textul lui Gaius, contractul verbis apare ca un act civil, juridic, o sposio laică.

Sponsio laică păstrează însă un element important al fizionomiei formei originare de a contracta, sponsio religioasă. Astfel ea se formează tot prin întrebare și răspuns.

Un alt element comun îl reprezintă de asemenea utilizarea cuvântului spondeo, prin care debitorul își asuma o obligație. Etimologia sa nu este însă prea clară. Festus, lexicograful din sec. II-III arată că spondere ar putea veni și de la "sponte sua" (a promite din propria sa voință).

Deosebirea esențială dintre cele două forme de a contracta constă în faptul că întrebarea și răspunsul nu mai sunt însoțite de pronunțarea unui jurământ religios.

Sponsio laică era rezervată numai cetățenilor romani dar dezvoltarea economiei și intensificarea relațiilor de schimb i-au determinat cu timpul pe romani să accepte participarea străinilor la viata comercială a Romei. Cu alte cuvinte, pentru a oferi mijloacele juridice necesare în acest sens, ei au admis că și străinii se pot obliga în formă verbală; fideli spiritului lor conservator și exclusivist, romanii au interzis în continuare peregrinilor accesul la cuvântul spondeo, locul acestuia fiind luat de alte verbe, cu înțeles similar:

Fidepromittissme? – Fidepromitto; Promittis? – Promitto; Dabis? -Dabo; Facies? – Facio".

Accesul peregrinilor la acest contract nu a însemnat dispariția lui sponsio laică, care a continuat să se aplice exclusiv în raporturile dintre cetățeni, fidepromissio fiind în noul context o aplicațiune a stipulațiunii. Astfel se explică de ce indiferent de verbul pronunțat de debitor, contractul era desemnat în general prin termenul de stipulatio.

SUBSECȚIUNEA III. OBIECTUL STIPULAȚIEI

Obiect al stipulației îl reprezenta res certae (de exemplu dare certam pecuniam sau certam rem) și res incertae (de exemplu facere, non facere).

Stipulația era un contract abstract. Datorită acestei fizionomii aparte, ea a putut servi realizării unei multitudini de operațiuni juridice. Astfel, de pildă într-o epocă anterioară apariției contractului consensual de vânzare, operațiunea juridică a vânzării putea fi realizată prin intermediul a două stipulații – o stipulație a prețului (prin care cumpărătorul promitea vânzătorului că îi va plăti prețul) și o stipulație a lucrului (prin care vânzătorul se obliga față de cumpărător că îi va remite lucrul): Promiți să-mi dai 100? – Promit; Promiți să-mi dai pe sclavul Stichus? – Promit."

Tot stipulația servea și realizării convenției de împrumut. După remiterea unei sume de bani, promitentul se obligă la restituirea acesteia, putând fi urmărit în justiție, în caz de neplată la scadență, de către stipulant.

Stipulațiunea putea avea deci ca obiect constituirea unui drept de proprietate sau a unui drept real, obligația de a face sau a nu face ceva.

Orice înțelegere a părților putea face obiectul unei stipulațiuni, chiar și atunci când aceasta putea da naștere unui contract care avea o formă a sa specială vânzare-cumpărare, depozit, comodat, etc.)

Pentru aceste considerente s-a afirmat că stipulațiunea nu era un contract, ci o formă, un tipar, un mod general de creare a obligațiilor.

Stipulația putea fi utilizată și ca mod de a stinge o obligațiune contractată verbis (acceptilatio), de această dată debitorul întrebându-1 pe creditor dacă a primit.

Stipulația servea și realizării novațiunii pentru transformarea unei obligații vechi într-una nouă.

Tot prin intermediul stipulațiunii se putea alătura creditorului principal un creditor accesor (adstipulator) sau se putea constitui o garanție personală, în această ultimă situație debitorul accesor obligându-se alături de debitorul principal (adpromissor) prin utilizarea verbelor spondeo, fidepromitto sau fideiubeo.

De asemenea se recurgea la stipulațiune atunci când se crea convențional o pedeapsă pentru neexecutarea unei obligații (stipulatio poenae).

Stipulațiunea s-a dovedit a fi utilă și în materie procedurală (citarea prin vadimonium extrajudiciar) ca și în acele situații în care magistratul dădea curs unor soluții echitabile în drept (stipulațiunile pretoriene).

SUBSECȚIUNEA IV. CARACTERELE STIPULAȚIEI.

Prin specificitatea caracterelor sale, stipulația se distinge sub multiple aspecte de celelalte contracte.

După cum rezultă din modul său de formare, ea ni se înfățișează ca fiind un act oral. Întrebarea și răspunsul trebuiau să fie făcute în formă orală.

În consecință, mutul nu putea încheia un astfel de contract, ca de altfel nici surdul, ultimul neauzind ceea ce întreba cealaltă persoană.

În acest sens ne stă mărturie textul lui Gaius, Institutiuni III. 105: "Este de la sine înțeles că un mut nu poate stipula și nici promite. Același lucru a fost admis și când e vorba de un surd, căci acela care stipulează trebuie să audă cuvintele promitentului, iar cel care promite trebuie să audă pe cele ale „stipulatorului".

De asemenea infanții și alienații erau și ei opriți de la stipulatiune. Astfel Gaius III.106 ne spune: "Nebunul, de asemenea nu poate gira nici o afacere, fiindcă nu are înțelegerea a ceea ce face"; III.107 "…Într-adevăr un infans ca și cel care este infanti proximus nu deosebește mult de nebun, căci la această vârstă pupilii nu au nici un discernământ".

Strâns legat de trăsătura oralității este caracterul solemn al actului stipulațiunii.

În conformitate cu acesta părțile contractante puteau utiliza numai anumite verbe: inițial verbul spondeo, apoi și altele, cu înțeles similar.

De asemenea părțile trebuiau să vorbească într-o anumită ordine, întâi stipulantul, apoi promitentul. Nerespectarea acestei condiții făcea ca actul să nu fie valabil.

Stipulațiunea presupune ca întrebarea să concorde cu răspunsul. Cerința concordanței se manifestă pe două planuri, cu privire atât la verbul utilizat, cât și la obiectul prevăzut în întrebare și răspuns. Astfel, cuvântul întrebuințat în întrebare trebuia să fie același și în răspuns. (Spondesne? Spondeo; Dabis? – Dabo, etc). La fel obiectul întrebării și cel al răspunsului trebuiau să fie identice. Dacă stipulantul îl întreabă pe promitent: "Promiți să-mi dai 100?"; promitentul nu poate răspunde: "Promit 50.", căci într-o asemenea ipoteză actul este lovit de nulitate. Aceeași consecință se produce dacă la o întrebare pură și simplă se răspunde adăugându-se o condiție sau un termen.

O altă trăsătură a stipulațiunii este caracterul său continuu. Acesta decurge din caracterul solemn al actului și presupune ca întrebarea făcută de stipulant să fie urmată de răspunsul promitentului fără a interveni între timp o altă operațiune juridică. Numai astfel se putea realiza acea unitate a actului (unitas actus) fără de care acesta nu era valabil.

Stipulațiunea este un act unilateral. Prin intermediul său numai promitentul își asumă o obligație și era, deci, debitor, creditor fiind stipulantul.

Fiind deci un contract de drept strict, stipulațiunea era supusă unei riguroase interpretări, în cadrul căreia judecătorul cerceta numai dacă întrebarea și răspunsul au avut loc, fără a mai căuta să afle care a fost voința reală a părților.

Din modul de formare a actului rezultă caracterul unității de timp și de loc. Ca o consecință a oralității se cerea ca părțile să se găsească într-un moment anume, într-un anumit loc. Pentru a obține o sentință de absolvire, debitorul căuta uneori să dovedească, că nu a fost prezent ia locul stipulațiunii în momentul încheierii ei.

Stipulațiunea este un act abstract, în sensul că din modul său de formare nu rezultă motivul, scopul pentru care debitorul se obligă. Pe această particularitate se fundamentează funcția sa generală, aptitudinea stipulațiunii de a reprezenta acel tipar în care se pot turna orice fel de obligații. Imposibilitatea stabilirii unei relații între actul și scopul stipulației face ca aceasta să se distingă net și de alte contracte , create pentru realizarea unor scopuri bine precizate. Dacă în cazul contractului de vânzare-cumpărare de exemplu, motivele pentru care părțile se obligă (vânzătorul să predea lucrul, cumpărătorul să remită prețul) sunt clare, putându-se deci constata o unitate organică între fizionomia actului și scopul urmărit de contractanți, situația se prezintă cu totul altfel în cazul stipulațiunii. În cadrul acesteia debitorul se poate obliga de pildă la plata unei sume de bani, plată a cărei finalitate însă nu rezultă din modul de formare a actului; astfel suma în discuție poate reprezenta prețul unei vânzări sau unei locațiuni, după cum la fel de bine ea poate constitui obiectul unei donații.

Un alt exemplu, susceptibil de anumite complicații, este cazul împrumutului. La origine, forma care a îmbrăcat convenția de împrumut a fost stipulațiunea. Întrucât scopul urmărit de cel care lua un împrumut era acela de a primi banii, el se obliga să restituie o sumă de bani pentru că a primit-o.

Din forma actului nu rezulta însă că debitorul a primit în prealabil suma pe care s-a obligat să o plătească, astfel că stipulațiunea producea efecte juridice indiferent dacă debitorul a primit tot, o parte sau nimic din suma pe care o promitea. Caracterul abstract al stipulațiunii a putut în acest mod servi de minune practicării de către patricieni a împrumutului cu dobândă, formal interzis de către statul roman. Debitorul se obliga să plătească 150 de ași deși în realitate nu primise decât 100. El nu putea invoca această dobândă deghizată pentru că din stipulațiunea nu reieșea decât suma promisă, nu cea efectiv primită, astfel că, potrivit caracterului de drept strict al actului stipulațiunii, el era ținut la plata sumei promise.

SUBSECȚIUNEA V. DECADEREA FORMALISMULUl STIPULAȚIEI

"Caracterele stipulațiunii, amintite în secțiunea anterioară sunt proprii fizionomiei stipulațiunii din epoca veche, caractere înconjurate de un formalism riguros. Cu timpul, acesta tinde să se atenueze, începând în special din epoca clasică, în contextul decăderii generale a formalismului. Astfel, deși teoretic, stipulațiunea a continuat să fie orală, în practică începe să fie utilizată tot mai mult forma scrisă. Încă din vremea lui Cicero, părțile obișnuiau să redacteze un act scris (cautio) în cuprinsul căruia se menționa că o stipulațiune a avut loc. Aceste stipulațiuni se redactau la persoana a III-a (Stipulatus est Maevius; spondit Titius).

În condițiile în care a devenit tot mai puternică prezumția că s-au respectat formalitățile stipulațiunii atunci când s-a redactat un înscris, părțile se dispensau de a mai încheia actul în formă orală.

Chiar și în aceste împrejurări, s-a menținut totuși condiția prezenței părților, ce a devenit astfel un obstacol serios în calea adaptării stipulațiunii la exigențele unei economii de schimb aflate în plină dezvoltare. Dacă debitorul dovedea că el sau creditorul au lipsit din localitate în ziua în care se menționa în actul scris că ar fi avut loc întrebarea și răspunsul judecătorul trebuia să pronunțe o sentință de absolvire.

Treptat a dispărut și necesitatea unui răspuns congruent cu întrebarea putându-se răspunde în alți termeni decât în cei utilizați pentru întrebare sau chiar cu o altă întrebare. La întrebarea :"Spondesne decem? (Promiți să-mi dai 10?)" se putea răspunde valabil cu "quidni (de ce nu?)". De asemenea, răspunsul poate să nu corespundă decât parțial întrebării (Promiți să-mi dai 100? Promit 50), situație în care stipulațiunea era valabilă numai pentru suma mai mică. Obligativitatea utilizării exclusiv a limbii latine dispare și aceasta, părțile putând recurge și la o altă limbă în vederea încheierii actului, excepție făcând sponsio, care și-a menținut forma originară. Ulpian ne relatează că s-a admis chiar ca întrebarea să fie formulată în limba latină și răspunsul în greacă sau invers.

În epoca postclasică, formalismul stipulațiunii decade și mai mult. Prin reforma împăratului Leon din anul 472 a fost suprimată condiția întrebuințării termenilor solemni; din acest moment, părțile au putut utiliza orice cuvinte cu condiția ca voința lor să fie clar exprimată. Prin această nouă fizionomie, stipulațiunea s-a apropiat astfel de natura actelor consensuale.

Ca și mai înainte, se cerea ca întrebării să îi urmeze imediat un răspuns, ceea ce necesita prezența părților. Menținerea acestei condiții era însă de natură a genera dificultăți, în special datorită relei credințe a debitorului care, mai ales în cazul unei stipulațiuni încheiate printr-o scrisoare, putea dovedi că a lipsit din localitate la momentul în care a avut loc stipulațiunea, obținând indirect anularea acesteia.

Întrucât condiția prezenței părților a condus la foarte multe procese, Justinian a decis printr-o

constituție din 531 că actul constatator al stipulațiunii nu putea fi atacat decât cu condiția ca debitorul să dovedească că una din părți a lipsit din localitate întreaga zi. Această dovadă trebuia însă făcută cu mijloace vădite, adică cu dovezi scrise sau cu martori demni de crezare. Astfel condiția prezenței, deși se menține, este mult atenuată, întrucât nu se cerea dovada prezenței părților la facerea actului și nici măcar prezența în localitate în întreaga zi în care a avut loc stipulația. Oricât de puțin ar fi stat o parte în acea localitate, condiția era socotită îndeplinită. Părțile puteau deci ca prin acordul lor să se dispenseze de a îndeplini rigorile vechiului formalism, astfel contractul verbal transformându-se practic într-un contract consensual, în a cărui fizionomie voința părților era hotărâtoare.

SUBSECȚIUNEA VI. PROBA.SANCȚIUNEA STIPULAȚIEI PROBA

Modalitățile de probă ale stipulațiunii au urmat îndeaproape evoluția fizionomiei acesteia. Astfel, dacă la origine stipulațiunea era probată cu martori, ulterior, odată cu menținerea sa în formă scrisă, dovada se făcea prin înscris. Dat fiind caracterul abstract al stipulației, pentru a obține condamnarea promitentului, stipulantului îi era suficient să probeze cu martori sau înscrisuri că actul a avut loc, indiferent dacă în fapt promitentul a primit mai puțin sau chiar nimic din cât a promis. În contextul amplificării îngrijorătoare a abuzurilor celor bogați, pretorul s-a văzut nevoit să dea posibilitatea debitorului, atunci când era urmărit pentru plata unei sume de bani rezultată dintr-o stipulațiune, să se apere prin excepția de dol și să dovedească, că în realitate a primit mai puțin. În acest scop părțile încheiau o convenție specială încorporată stipulațiunii (clausula doli) prin care se angajau să nu comită vreun dol în temeiul căreia judecătorul putea sancționa săvârșirea dolului: "Spondesne dolum malum huic rei promissionique abesse afuturumque esse?" (Promiți că dolul rău este și va lipsi din această afacere și înțelegere?). De asemenea, în cazul în care debitorul a recunoscut printr-un înscris împrumutul unei sume de bani, deși în realitate primise mai puțin, i s-a acordat posibilitatea de a lua inițiativa procesului și de a cere restituirea înscrisului constatator al împrumutului.

Reforma pretorului a ameliorat însă numai aparent situația debitorului deoarece, potrivit regulilor generale în materie de probațiune, el era cel care trebuia să facă dovada celor afirmate pe cale de acțiune sau de excepțiune (în excepție pârâtul devenind reclamant). Debitorul trebuia deci să dovedească faptul că nu a primit în realitate suma de bani pe care s-a obligat să o plătească. Această probă negativă este aproape imposibil de făcut, de vreme ce ea trebuia să se refere la toate momentele care au precedat încheierea stipulațiunii, momente în care debitorul ar fi putut primi suma de bani. Drept urmare, creditorii au abuzat în continuare de debitorii lor; marii proprietari (potentiores), prin constrângere, obțineau de la cei săraci (humiliores) înscrisuri prin care aceștia se recunoșteau obligați la plata unor sume de bani pe care în realitate nu le primiseră.

Pentru a pune capăt acestei stări de fapt; în anul 215 împăratul Caracalla a dat o constituțiune prin care a răsturnat sarcina probei, care din acest moment, a fost deplasată asupra creditorului. Era suficient ca debitorul să afirme pe cale de acțiune sau de excepțiune, că nu a primit suma pe care a promis-o, pentru ca proba plății efective să revină creditorului. Acțiunea pusă în acest scop la îndemâna debitorului se numea querela non numeratae pecuniae, iar excepția – exceptio non numeratae pecuniae (excepția sumei de bani nepredate). Acordarea querelei în favoarea debitorului întemeiată pe prezumția de minciună și fraudă ce apăsa asupra creditorului, vine să ateste practica frecventă a cămătarilor de la Roma de a pretinde promisiunea plății sau recunoașterea datoriei mai înainte de data acordării efective a împrumutului. Deși reprezintă, în mod evident o gravă încălcare a principiilor ce operează în materia probelor, reforma lui Caracalla se justifică atât prin considerente de echitate cât și prin faptul că, spre deosebire de proba pe care debitorul trebuia să o facă potrivit sistemului pretorului, în noul sistem creditorul avea de făcut dovada unui fapt pozitiv (plata efectivă a sumei de bani).

SANCȚIUNEA STIPULAȚIUNII

În cazul neexecutării de către debitor a obligației asumate prin stipulațiune, creditorul avea la îndemână mai multe mijloace juridice, în funcție de obiectul actului. Gaius ne relatează că la origine, potrivit Legii celor XII Table, obligația debitorului era sancționată prin judicis postulatio, probabil numai în materie bănească. Mai târziu, în temeiul legilor Sillia și Calpurnia, dacă debitorul se obliga la plata unei sume de bani (certa pecunia) putea fi urmărit în caz de neexecutare prin condictio certae pecuniae iar dacă promitea un lucru determinat (alia certa res), prin condictio certae rei sau condictio triticaria; dacă promitea un fapt oarecare, creditorul avea împotriva lui o actio ex stipulatu.

Datorită caracterului abstract și de drept strict al stipulațiunii, sentința de condamnare a debitorului, nu putea purta decât asupra a ceea ce a promis debitorul (pecunia sau certa res) și nimic mai mult. Drept urmare, în cazul în care lucrul pierea sau își pierdea calitatea de res in patrimonio, debitorul se elibera de obligație prin remiterea rămășițelor fizice sau juridice ale acestuia.

Pentru a se pune la adăpost de reaua credință a debitorilor, în epoca veche creditorii încheiau cu aceștia stipulațiuni alăturate având ca obiect plata unor sume de bani pentru cazul în care executarea obligației de către debitor era necorespunzătoare sau dacă după executare creditorul era evins de către adevăratul proprietar.

De asemenea, după cum am arătat mai înainte, părțile puteau încheia în același scop o clausula doli, în virtutea căreia judecătorul putea aprecia în mod liber (ex fide bona) împrejurările cauzei și sancționa dolul comis de debitor.

SECȚIUNEA II. DOTIS DICTIO (promisiunea de dotă)

Gaius, în Institutiuni III.95 ne spune următoarele cu privire la dotis dictio:

95" Există și alte obligații care se pot contracta fără o interogare prealabilă, cum este de pildă atunci când o femeie promite o dotă logodnicului căreia îi va fi soție sau celui care este deja soțul ei. Acest lucru poate să se aplice atât în materie de bunuri corporale cât și de bunuri incorporale. Aici nu numai femeia rămâne obligată, ci și tatăl ei și chiar debitorii femeii, dacă îi promit logodnicului drept dotă (doti dicat), suma pe care i-o datorau ei. Aceste trei persoane pot rămâne obligate, conform legii, numai printr-o simplă promisiune de dotă, fără nici o altă întrebare premergătoare. În schimb, dacă alții vin și promit soțului o dotă pentru femeie – ei trebuie să se oblige după dreptul comun, cu alte cuvinte trebuie să răspundă unei întrebări și să promită lucrurile în legătură cu care s-a făcut întrebarea.

La fel se procedează și când debitorul femeii, la ordinul acesteia, (dar cu încuviințarea tutorelui), vine și declară dotal, ce datorează, lucru pe care, obligându-se în acest mod, altul nu 1-ar putea face. Cu alte cuvinte, dacă cineva, altul ar vrea să constituie o dotă pentru o femeie, trebuie să se oblige după dreptul comun, adică să facă o promisiune soțului stipulant"

După cum reiese din text promisiunea de dotă este contractul verbal prin care viitoarei soții i se constituia dota. Părțile acestui contract sunt viitorul soț, în calitate de creditor și care are un rol mut pentru că nu rostește nici un cuvânt, el având numai obligația de a fi prezent la încheierea contractului și cel care se obligă să constituie dota, în calitate de debitor, care poate fi viitoarea soție, debitorul său sau ascendenții pe linie paternă.

Acest contract avea loc prin rostirea unor cuvinte solemne față de viitorul soț.

Funcția lui dotis dictio era aceea de a crea obligația remiterii anumitor bunuri către viitorul soț. S-a afirmat că la origine, dotis dictio însoțea contractul de logodnă.

Dotis dictio a fost creată ca urmare a obiceiurilor romanilor de a le înzestra pe fete cu bunuri în vederea ușurării sarcinilor viitoarei căsnicii. Aceasta nu i-a împiedicat însă pe unii bărbați de rea credință să deturneze dotis dictio de la această finalitate, transformând-o într-un adevărat izvor de îmbogățire, în condițiile în care, în vechiul drept, bărbatul devenea proprietarul bunurilor dotale. Odată dobândită dota, el își putea repudia soția, după care putea încheia o nouă căsătorie în același scop.

Lipsa dotei era apreciată de către cei bogați drept o dezonoare, averea fiind un criteriu după care o persoană era considerată ca fiind onorabilă. Pentru acest motiv, uneori chiar statul roman înzestra pe fiicele unor reprezentanți ai păturilor privilegiate.

Dotis dictio a căzut în desuetudine în epoca postclasică în timpul împăratului Teodosiu al II-lea când s-a creat pactul de dotă, realizat prin convenția părților. Se pare însă că ea a supraviețuit încă mult timp în imperiul Roman de Apus.

SECȚIUNEA III. JUSJURANDUM LIBERTI (jurământul dezrobitului)

În ce privește acest ultim contract verbis, vom analiza tot textul lui Gaius, Institutiuni III.96:

96."Tot astfel contractează o obligație cel care promite, vorbind numai el singur chiar și fără interogarea altuia; așa ar fi când libertul a jurat (jusjurandum liberti) că va trimite patronului său daruri, ori unele atenții, sau că va presta unele servicii, măcar că aceasta este singura împrejurare în care se contractează sub jurământ. Evident că în nici o altă împrejurare oamenii nu se obligă prin jurământ, cel puțin când e vorba de dreptul (cetățenilor) romani. Cercetând însă sistemele juridice ale fiecărei cetăți în parte, pentru a vedea ce drepturi există la peregrini, am putea constata că aici este aplicabil un drept, dincolo altul."

Jusjurandum liberti (jurământul dezrobitului) este deci o altă formă secundară de contract verbis prin care dezrobitul își asumă obligația față de patron de a-i asigura acestuia "operae", adică de a-i presta un anumit număr de zile pe an.

Pentru că înainte de eliberare jurământul sclavului nu avea valoare juridică (doar religioasă) s-a mai cerut ca acesta să mai presteze un jurământ după eliberare.

După cum am văzut obiectul acestui contract îl constituia prestarea unor servicii ce necesitau o pregătire specială(operae fabriles). După eliberare, libertul datora patronului obsequium, bona și operae.

Jusjurandum liberti era sancționat printr-o acțiune numită judicium operarum (acțiune privind zilele de muncă).

Format după modelul lui sponsio religioasă, jusjurandum liberti reprezintă un exemplu relevant al modului în care proprietarii de sclavi au înțeles să alăture forței dreptului forța religiei, pentru a realiza propriile lor interese economice.

CAPITOLUL V

CONTRACTUL LITERAL ( LITTERIS)

Contractul litteris s-a născut în practică pe la finele Republicii și a dispărut sub imperiu. Cu toate avantajele sale, acesta nu a rezistat vremii, ci a căzut în desuetudine cu mult înainte de Justinian ai cărui comisari fac totuși greșeala de a ne vorbi în manualul de Drept Roman al sec. VI, intitulat Institutiones de o obligație literală.

Acest nefericit pasaj a fost sursa unei nesfârșite controverse. De aceea, forma contractuală litteris se impune a fi studiată în două părți: vechiul contract litteris și obligația literală sub Justinian pentru a demonstra în ce fel a existat această obligație pe timpul lui Justinian.

SECȚIUNEA I VECHIUL CONTRACT LITTERIS.

MOTIVELE APARIȚIEI

Caracteristica de fond a poporului roman, mai cu seamă la origine, înaintea amestecului acestuia cu alte națiuni a fost severitatea cu care acest popor și-a gestionat patrimoniul. J. Ortolan, cu privire la meticulozitatea în afaceri a romanilor afirma: "Socoteala și managementul foarte econom al patrimoniului mergea până la avariție iar spiritul juridic până la cultul procesului".

Astfel că la acest popor a devenit un obicei național – atunci când înscrisurile au fost introduse și răspândite – ca fiecare cap de familie (pater familias) să țină un registru de casă în care el consemna operațiile sale, veniturile și beneficiile sale, cheltuielile și pierderile de orice natură. Acest registru purta numele de tabulae sau codex.

Autorii clasici mărturisesc în nenumărate rânduri despre grija cu care erau redactate aceste codex-uri, și credibilitatea care li se acorda. Austeritatea și credința primitive dădeau un caracter de sancțiune religioasă și publică acestui registru de casă, reprezentând astfel un mijloc superior de probă în instanță.

"Non conficit tabulas? imo diligenttissime" spune Cicero într-o epocă deja coruptă într-o discuție în care pledează pentru Roscius, într-un proces împotriva lui Chaerea, care în instanță, neavând înscrierea făcută în tabulae accepti et expensi vrea să prezinte adversaria. Aceste adversaria erau un fel de ciorne lunare unde notele se înscriau fără ordine metodică. Însemnările din adversaria erau apoi preluate cu ordine și metodă în tabulae pentru ca acestea din urmă să fie redactate exact.

Trebuie semnalată diferența de importanță între adversaria și codex sau tabulae. Ultimele, Cicero le numește "aeternae, sanctae, quae perpetuae existimationis fidem et religionem aplectuntur". În timp ce adversaria erau lipsite de autoritate și credit juridic, tabulae formau în justiție elemente de probă demne de încredere. În sprijinul acestei idei redăm un pasaj tradus al discursului CICERO PRO ROSCIO:

"Dacă Chaerea prezintă tabulae accepti et expensi, scrise după voia lui pentru treburile lui, nu mă opun să-i dați câștig de cauză lui …De ce nu le arăți? Nu are tabulae?…Ba da. Spune că nu are trecută această creanță în codex accepti et expensi dar pretinde că e în adversaria…

Dacă adversaria au aceeași forță probantă și autoritate cu tablele, de ce mai facem codex? De ce mai scriem în el, de ce mai păstrăm șirul, de ce mai redăm memoriei vechimea literelor? Insă pentru aceea am născocit scrierea codului, fiindcă pe adversaria nu punem nici un preț și tocmai ceea ce la toți este infirm, tocmai acest lucru va fi socotit la judecător important și sfânt. De ce scriem adversaria în mod neglijent? De ce facem tabulae cu băgare de seamă? De ce? Fiindcă acelea sunt eterne, ăstea se distrug repede, acelea se păstrează cu sfințenie, ăstea cuprind amintirea unui mic spațiu de timp, acelea cuprind ocrotirea unei socoteli definitive, ăstea sunt risipite, acelea sunt confecționate cu regulă, de aceea nimeni nu a prezentat la judecată adversaria ci a prezentat codex, a citat tabulele".

Date relative la apariția și dispariția contractului litteris nu se cunosc și nici indicii că a fost introdus prin lege sau plebiscit. Mai curând pare o instituție de origine cutumiară – el pare punctul final al dezvoltării și lărgirii unei cutume locale romane.

Până să apară contractele consensuale, contractul litteris a făcut servicii apreciabile, iar dacă s-a mai păstrat totuși și după aceea este pentru că el prezenta încă avantaje "inter absentes" și mai ales în raporturile oamenilor cu peregrinii care puteau contracta literal prin chirographum și syngraphae.

Unii romaniști, precum profesorul Popescu-Spineni, susțin obligativitatea prezenței părților la încheierea contractului litteris.

Argumentele sale se bazează pe parafraza lui Teophil care spune că obligația debitorului se năștea prin însuși înscrisul acestuia "expensos mihi tulisti" (mi-ai expensilat).

Chiar dacă Gaius omite să ne spună cum lua naștere obligația litteris el afirmă că numai obligația verbis nu putea lua naștere între absenți de unde concluzionăm că obligația litteris se încheia și inter absentes.

Admițând deci că debitorul nu trebuie să aibă rol activ în încheierea contractului, contrazicem din nou opinia profesorului Popescu Spineni și afirmăm că analfabetul se putea obliga litteris prin reprezentant (așa cum cei absenți își puteau da consimțământul la încheierea contractului prin scrisoare sau reprezentant).

Un alt motiv al apariției contractului litteris a fost necesitatea de a înlătura formalismul excesiv al contractului verbis. Cel din urmă nu dădea posibilitatea muților și surzilor de a contracta, posibilitate care acum era recunoscută și acestora ei putându-se obliga litteris.

Cu privire la funcția contractului litteris această problemă comportă discuții. Profesorul Spineni face referire la acele "transcriptiones" pomenite atât de Gaius în Institutiuni cât și de Teophil în parafraza sa (prepoziția trans este interesantă), adică acele treceri de la un contract încheiat anterior (o locațiune de exemplu) la un contract nou, formalist litteris.

Fiind puntea de trecere de la contractele neformaliste (bona fidei) la cele formaliste (stricti juris) contractul litteris – spune Popescu Spineni – "a avut o funcție NOVATOARE".

La această opinie se raliază romanistul Aurel N. Popescu ce relevă următoarele:"…ca funcție, contractul litteris nu era creator de obligații și nici nu făcea valabile contractele de vânzare-cumpărare, locațiune, societate, ci dădea numai dată certă creanțelor derivate din vânzare, locațiune, societate etc., sancțiunea acestora existând cu 200 de ani înainte de Gaius, funcția de a transforma convențiile în contracte o avea stipulația."

Contrar acestor opinii, profesorul Vladimir Hanga în "Drept privat roman" afirmă:"…Într-o epocă în care anumite convenții ca de pildă vânzarea-cumpărarea, societatea, locațiunea etc. nu erau încă recunoscute ca și contracte și, în consecință, lipsite de eficacitate juridică contractul literal servea să le facă obligatorii și să le dea eficacitatea juridică de care erau lipsite. De asemenea puteau servi la transformarea oricăror pacte în contracte."

Argumentul profesorului Stoicescu împotriva opiniei potrivit căreia se susține funcția creatoare a contractului litteris – opinie foarte răspândită în literatura de specialitate – este acela al neconcilierii acesteia cu textul lui Gaius. Acest text indică două din rolurile jucate de nomina transscripticia și anume – modificare sau înlocuire a obligației – nu și pe cea de creare a obligației.

Domeniul de aplicare al contractului litteris era mutuum, unde printr-o expensilatio, creditorul dubla suma cu dobânzile uzurare dar în general aplicarea sa era la toate contractele consensuale. În Institutiuni, Gaius limitează acest contract numai la tehnica bancară.

Obiectul contractului literal era o sumă de bani, nu și o alia certa res sau un incertum ca la contractul verbis.

Expensilatio nu întărea numai convențiile dar transforma obligațiile incerte în datorii certe. Creditorul avea deci tot interesul să întrebuințeze contractul literal căci avea o acțiune de drept strict și era ferit de diversele excepții ce debitorul le-ar fi ridicat într-un contract oarecare de bună credință.

Acțiunea ce sancționa contractul literal era actio certae creditae pecuniae.

Dintre modalități contractul litteris admitea termenul și excludea condiția (în acest sens avem un exemplu concret la Valerius Maximus – scriitor din vremea împăratului Tiberiu).

Valerius Maximus în lucrarea sa Facta et dicta memorabilia 8,2,2, ne spune:

"G. Visselius Varro, gravi morbo correptus trecenta millia nummum ab Otacilia laterensi, cum qua commercium libidinis habuerat expensa ferri sibi passus est eo consilio ut, si decessisset, ab heredibus eam summam peteret, quam legati genus esse voluit, libidinosam liberalitatem debiti nomine colorando.

Evasit deinde ex illa tempestate adversus vota Otaciliae. Quae offensa, quod spem praedae sua morte non maturasset, ex amica obsequenti subito destrictam feneratricem agere coepit, nummos petendo quos ut fronte inverecunda ita inani stipulatione captaverat".

Traducem pasajul:

"Gaius Visselius Varro, lovit de-o boală grea a tolerat să-i fie expensilați 300.000 de sesterti de către concubina Otacilia, cu care avusese legături imorale, cu gândul ca ea, în caz de deces să ceară de la erezi această sumă, pe care el a voit-o ca un fel de legat, coborând cu numele de datorie o danie imorală. În urmă Visselius a scăpat din acea primejdie împotriva dorințelor Otaciliei. Aceasta atinsă de faptul că nu-și realizase prin moarte prada din prietenă supusă a-nceput să facă pe cămătăreasa, reclamând sesterții pe care îi captase atât prin nerușinare cât și printr-o stipulație nulă".

Mai departe Valerius Maximus ne spune că judecătorul nu a dat câștig de cauză Otaciliei ci a dat dreptate lui Visselius.

Nu poate fi deci vorba de o donatio mortis causa realizată prin inscripție pe codexul Otaciliei cu consimțământul lui Visselius pentru că donatia mortis causa este afectată întotdeauna de o condiție suspensivă sau extinctivă iar expensilația este nulă în cazul inserțiunii unei condiții.

Cu toate avantajele ce le reprezenta expensilația, ea nu era accesibilă tuturor. Astfel sclavul și fiul de familie nu o puteau întrebuința afară de ipoteza în care dețineau un peculiu, căci atunci aveau un registru care ținea loc de codex.

SECȚIUNEA II. TEXTEL

E DIN INSTITUTIUNI GAIUS REFERITOARE LA VECHIUL CONTRACT LITTERIS TRADUCERE

Referitor la vechiul contract litteris, Gaius în Institutiuni III.128-III.134 ne spune următoarele:

"128. Litteris obligatio fit veluti in nominibus transscripticiis fit autem nomen transscripticium duplici modo, vel a re in personam, vel a persona in personam.

129. A re in personam transscripticio fit, vetuti si id quod tu ex emptionis causa aut conductionis aut sodetatis mihi debeas, ed expensum tibitulero.

130. A persona in personam transscripticio fit, veluti si id quod mihi Titius debet, tibi id expensum tulero, id est Titius te delegaverit mihi.

131. Alia causa eorum nominum, quae arcaria vocantur in his enim rei, non litterarum obligatio consistit quippe non aliter valet, quam si numerata sit pecunia; numeratio autem pecuniae rei facit obligationem qua de causa recte dicemus arcaria nomina, multum facere obligationem, sed obligationis factae testimonium praebere.

132. Unde proprie dicitur arcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine, sednumeratione pecuniae obligantur quod genus obligationis iuris gentium est.

133. Transscripticiis vero nominibus an obligentur peregrini, merito quaeritur, quia quodam modo juris civilis est talis obligatio, quod Nervae placuit Sabino autem et Cassio oisum est si a re in personam fiat nomen transscripticium, etiam peregrinos obligari, si vero a persona in personam, non obligari.

134. Praetera literarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis, id est si quis debere se aut daturum se scribat, ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fiat, quod genus obligationis proprium peregrinorum est".

Având în vedere că aceste pasaje sunt unicul izvor clasic asupra contractului litteris, restul textelor fiind încă discutabile: unele nejuridice și mult anterioare (Valerius Maximus 8.2.2.); altele neclasice și mult prea târzii (Epitome Gai sive Breviarii Alarici 2.9.12; Fragmenta Vaticana 329) vom traduce aceste pasaje:

"128. O obligație se contractează prin înscris cum ar fi, la transcrierea creanțelor. Iar transcrierea de creanțe se înfăptuiește în două moduri: sau prin trecerea unei prestații în contul unei persoane (transscriptio a re in personam ) sau prin trecerea unui cont de la o persoană la alta (transscriptio a persona in personam).

129. Transscriptio a re in personam se face, de pildă, atunci când ceea ce-mi datorezi tu dintr-o cumpărare, locație sau societate ti-l trec ție la contul "plăți".

130. Transscriptio a persona in personam se face, de pildă atunci când ceea ce-mi datorează Titius îți trec ție la contul "plăți", aceasta însă numai dacă Titius mi te-a delegat (în locul său).

131. Cu totul alta este situația acelor înscrisuri așa numite înregistrări de casă (nomina arcaria), căci de la acestea nu este vorba de o obligație literală, ci de o dovedire a uneia reale; într-adevăr acestea nu sunt valabile altfel, decât când s-a făcut o numărare de bani, deci numărarea banilor creează obligația reală. Pentru acest motiv, noi spunem corect că înregistrările de casă nu creează obligații, ci fac numai dovada obligațiilor contractate.

132. De aceea bine se spune că și peregrinii se obligă prin înregistrările de casă, fiindcă ei se obligă nu chiar prin aceste înscrisuri, ci prin faptul că s-a făcut numărarea efectivă a banilor; și acest fel de obligație este de dreptul ginților.

133. Dacă peregrinii își pot lua obligații prin atare transcrieri constituie o problemă asupra căreia se discută, și pe bună dreptate, fiindcă o atare obligație, ține, în mare măsură, de dreptul cetății, lucru pe care l-a decis Nerva, Sabinus și Cassius din contră au socotit că și peregrinii se obligă când consemnarea creanței s-a făcut prin transscriptio a re in personam și nu se obligă dacă acestea s-au făcut prin transscriptio a persona in personam.

134. În afară de aceasta o obligație prin înscris se observă că mai poate fi creată și prin chirographae și syngraphae cu alte cuvinte atunci când cineva dă scris că datorează sau că va da; aceasta bineînțeles numai atunci când nu se produce o stipulație în acest sens. Genul acesta de obligație este propriu peregrinilor".

Cu aceste informații, Gaius încheie capitolul privind contractul litteris fără să menționeze ceva despre formarea acestuia. Este aici o lacună. Pe aceasta se pare că Teophil în parafraza sa vrea să o completeze dar acest text îl vom analiza în secțiunile următoare.

SUBSECȚIUNEA I. INTERPRETAREA TEXTELOR LUI GAIUS

Textele lui Gaius au fost interpretate diferit de către romaniști. O mare parte dintre aceștia împărtășesc opinia potrivit căreia contractul literal avea și o funcție creatoare. pe lângă cea novatoare.

Din analiza textului ei concluzionează următoarele: un registru(codex) avea două coloane; într-una se înscriau veniturile(accepta) iar în alta cheltuielile (expensa). Înscrierile făcute în aceste coloane erau de două feluri: nomina arcaria – simple însemnări de casă (arca) și nomina transscripticia.

Nomina arcaria indicau sumele ce au fost vărsate sau primite în virtutea anumitor contracte preexistente, serveau numai ca mijloc de dovadă a acestor operațiuni juridice. Nomina transscripticia erau însemnări destinate să creeze obligații prin chiar formalitățile înscrierilor (litteris) respective în registru.

Nomina transscripticia erau la rândul lor de două feluri: transscriptio a re in personam și transscriptio a persona in personam.

Transcriptio a re in personam consta în transformarea unei convenții vechi într-o obligație nouă: spre exemplu – dacă Maevius avea de primit de la Titius o sumă de bani, dintr-o convenție anterioară, de pildă dintr-o vânzare – cumpărare, scria la primiri (accepta) că a încasat această sumă de la Titius și o trecea la contul ieșiri (expensa) ca și cum ar fi împrumutat-o tot lui Titius. Cu alte cuvinte în temeiul acestei înscrieri duble și în același timp fictive(deoarece nu se efectuase nici o deplasare de numerar) Tititus va datora suma respectivă lui Maevius nu în temeiul vânzării, ci a înscrierii făcute de creditor (Maevius) în registrul său în temeiul unui contract litteris.

Transscriptio a persona in personam servea unei novații prin schimbare de debitor, adicâ în locul vechiului debitor se substituia un altul. Spre exemplu, Maevius scria la primire că a încasat suma pe care trebuie să o primească de la Titius și o trecea ca împrumutată lui Caius. Acesta, în virtutea înscrierii făcute în registru, devenea debitorul lui Maevius substituindu-se lui Titius.

Deci, în cazul transscriptio a persona in personam suntem în prezența unui aranjament în care intervin trei persoane nu două ca în cazul precedent. Intervenția persoanei a treia, care nu avusese nici un amestec în legătura juridică dintre debitor și creditor se făcea – ne spune Gaius – pe baza unei delegații dată de debitorul cel vechi și acceptată de debitorul cel nou, care lua asupra lui datoria față de creditor (subsol 1 – Gaius, Institutiuni, 3.130"…Quod mihi Titius debet tibi id expensum tulero, id est si Titius te delegaveritmihi…").

Contrar acestei opinii – dominante în literatura de specialitate – se exprimă romaniștii care susțin numai funcția novatoare a contractului litteris.

Interpretând textul lui Gaius ei susțin că mențiunile din codex arătau suma, cauza și numele persoanei care debursase sau încasase numerar; debursările se înscriau într-o coloană (expensum – de unde expensum ferre, expensiiatio), iar încasările în altă coloană (acceptum, de unde acceptum ferre, acceptilatio).

Mențiunile acestea se împărțeau în:

Nomina arcaria, care nu creează obligația, ci o constată numai, servind astfel ca dovadă;

Nomina transscripticia care modificau sau înlocuiau obligațiunea.

Distingem aici transscriptio a re in personam, când se trece în codex datoria unui terț ca și cum ar fi rezultat dintr-un împrumut; transscriptio a persona in personam când se însemnează în registru, în locul numelui debitorului, numele unui nou debitor delegat.

Profesorul Stoicescu, se exprimă astfel"…Gaius nu vorbește de altceva. Autorii susțin însă adesea că nomina transscriptida serveau și la crearea obligațiunei, printr-o inscripțiune făcută în două locuri pe codexul creditorului (în scopul de a nu distruge echilibrul scriptelor). Dacă voiesc să oblig pe Titius față de mine prin contract literal, atunci când bunăoară, datoria lui provine în realitate dintr-altă cauză care nu l-ar obliga civilmente, de exemplu din vânzare, în epoca în care emptio-venditio bazată pe simplul consimțământ nu constituia decât un pact, voi scrie:

am primit 100 de la Titius din vânzare; ceea ce prin ipoteză e inexact căci Titius n-a achitat încă nimic, acceptum a Titio ex vendito C.;

am numărat lui Titius 100, expensum Titio C.; lucru iarăși inexact, deoarece nu i-am dat nimic cu împrumut. Prin aceea numai că Titius figurează la coloana expensum dânsul va fi obligat litteris…"

Această opinie, profesorul Stoicescu o consideră falsă fiindcă, spune acesta,"…presupune un sistem prea rafinat și incompatibil cu datele pozitive ce posedăm asupra romanilor celor vechi…" De asemenea, el aduce argumentul neconcilierii opiniei mai sus amintite cu textul lui Gaius care indică două din rolurile jucate de nomina transscripticia, nu și pe al treilea. Gaius, pentru cele două varietăți de transscriptiones nu cere formalitatea unei duble înscrieri.

După opinia autorului, contractul se încheia printr-o însemnare (expensilatio) făcută de creditor pe registrul său cu învoirea debitorului; pentru validarea contractului nu se impunea ca mențiunea să se regăsească și pe codexul debitorului; tocmai de aceea în multe cazuri contractul se înscria pe registrele unor terți pararii, unde se putea controla imediat dacă se simțea nevoia.

Profesorul Popescu Spineni, în (lucrarea sa "Forma contractuală litteris", după ce face o analiză a doctrinei dominante asupra contractului litteris, bazată nu numai pe textul lui Gaius ci și pe alte texte: Cicero Pro Roscio Comoedo; Valerius Maximus. Facta et Dicta Memorabilia 8,2,2, sustine că în ce privește funcția acestui contract Gaius și Teophil sunt de perfect acord că a avut numai o funcție novatoare.

Plecând tot de la textul lui Gaius înclinăm să credem că forma contractuală litteris era creatoare de obligații și ne raliem astfel opiniei dominante în materie. Gaius ne spune că nomina arcaria nu creează obligații ci fac numai dovada obligațiilor contractate. Per a contrario, nomina transscriptida creează obligații.

Astfel că un acord prealabil atâta timp cât rămâne la statutul de simplă convenție, nu produce legături civile, dar din moment ce în virtutea acestui acord inscripția este făcută în codex în formula consacrată, obligația se naște înscrisul în acest caz nu formează numai o probă, ci un contract.

Chiar filologia ne vine în ajutor fumizând următorul argument: expresia nomen facere, nomina facere au fost consacrate pentru a indica crearea obligațiilor.

Transcrierea creanțelor (nomina transscripticia), absolut necesară pentru formarea unui asemenea contract ne conduce la următoarea întrebare: este sau nu această transcriere o abatere de la regula că nu poți să-ți creezi tu singur un titlu? (fără ca debitorul să consimtă sau ca înscrisul creditorului să coincidă cu al său de pe registrul propriu?).

Gaius nu dă lămuriri, dar în schimb sugerează în III.138 ca fiind de utilitate practică (acest contract) tocmai inter absentes, aceasta fiind dealtfel rațiunea lui III.

138 "Sed absenti expensum ferri potest, etsi verborum obligatio cum absente contrahi non possit" – în traducere – "…dar pe când o plată poate fi trecută în contul unuia care lipsește, o obligație verbală nu poate fi încheiată cu unul absent".

SUBSECȚIUNEA II. MODUL DE CONTRACTARE AL PEREGRINILOR CHIROGRAPHUM ȘI SYNGRAPHAE

Deși acest contract era propriu numai cetățenilor romani, peregrinii aveau și ei forme de contractare litteris cunoscute sub numele de chirographum și syngraphae.

De pe vremea lui Gaius se discuta încă dacă peregrinilor le era permis să figureze în contractele litteris considerate de domeniul lui jus civile. Nerva le refuză chiar și dreptul de a deveni debitori după jus civile. Sabinus și Cassius, dimpotrivă, contestă că peregrinii nu se pot obliga prin transscriptio a persona in personam. Gaius omite motivarea distincției sabiniene, dar ea se presupune din două motive: primul din faptul că obligația anterioară, poate, contractată prin verbul spondeo, rezervat numai cetățenilor romani era exclusă peregrinilor; al doilea motiv ar fi posibilitatea ce o oferea de a împiedica pe cămătari să perceapă dobânzi uzurare prin substituiri de peregrini.

Peregrinul, într-adevăr, nefiind supus legilor prohibitive ale dobânzilor uzurare ar fi putut lucra nestingherit în domeniul acesta.

Dacă peregrinii nu puteau să se oblige prin nomina transscripticia, după cum am amintit ei puteau să se oblige în formă scrisă prin chirographum și syngrapha.

Deosebirea între chirographum și syngrapha consta în aceea că primul era un act emanat de la debitor, un înscris prin care acesta recunoștea că datorează o sumă de bani cuiva. Se putea însă, când actul era bilateral ca de orice stipulațiune cu înscrisurile menționând efectuarea(chiar fictivă) a stipulației, numite tot chirographa care sunt numai titluri probatorii.

Dealtfel rolul înscrisului în materie de acte juridice a variat din cauză că înscrisul poate constitui un simplu mijloc de dovadă dar poate totodată să fie ridicat la rangul de condiție esențială, de formalitate indispensabilă pentru validitatea unei operațiuni date. De aici și diferența dintre concepția greacă și cea romană, prima deosebind actul juridic de titlul care îl materializează iar a doua considerând redactarea înscrisului ca o cerință necesară a existenței însăși a actului juridic.

În practică, concepția grecească s-a răspândit atât de mult încât juriștii și împărații au atras de mai multe ori atenția împricinaților asupra diferenței dintre cele două noțiuni.

Discutată de asemenea este chestiunea referitoare la persistența sau dispariția syngraphei după Constituția lui Caracalla din 212. În favoarea întrebuințării acestor înscrisuri și după această dată se poate invoca argumentul potrivit căruia, Caracalla deși a acordat cetățenia peregrinilor nu a suprimat și obiceiurile lor juridice spre a le înlocui cu dreptul quiriților.

SECȚIUNEA III. PARAFRAZA LUI TEOPHIL 3,21 REFERITOARE LA CONTRACTUL LITTERIS

Teophil, unul dintre cei trei redactori ai Instituțiilor lui Justinian, a elaborat cartea a III-a (cea care conține pasajul 3,21, parafrazat mai apoi în grecește tot de el) și Cartea a IV-a, Cartea I și a II-a au fost elaborate de Doroteu iar președenția comisiei a avut-o Tribonian.

Începem prin a reproduce acest pasaj al Parafrazei lui Teophil, care, după unii autori completează (dacă nu și corectează) pe Gaius așa cum îl avem noi astăzi în manuscrisul descoperit de Niebuhr.

"… După obligația re și după cea verbis să vorbim despre cea litteris. Obligația litteris avea înainte vreme această definiție: obligația litteris este datoria veche transformată într-un contract nou pe baza unor vorbe și litere solemne. Într-adevăr, dacă cineva îmi datora 100 de aurei dintr-o cumpărătoare, ori dintr-o locație, ori dintr-un împrumut, ori pe baza unei stipulații (căci multe sunt cauzele datoriilor) și dacă eu vreau să mi-l fac dator pe baza obligației litteris, trebuia să grăiesc și să scriu acele vorbe față de acela pe care voiam să mi-l fac obligat pe baza obligației litteris. Iar vorbele acestea care erau și grăite și scrise sunt următoarele:

Ți-am expensilat 100 de aurei pe care mi-i datorezi din locație. Apoi tot acolo de către cel deja obligat mai din-nainte pe baza locației erau scrise alăturat aceste cuvinte: Mi-ai expensilat (în latinește "Expensos mihi tulisti").

Și obligația anterioară se stingea, iar o alta nouă se năștea, adică cea litteris. Aceasta și-a luat numele de la împrejurarea că se făcea prin litere. Astăzi acestea nu mai sunt în uz. La obligația litteris obligatul este cel care a scris și-l are obligat acela față de care s-a făcut scrisul.

SUBSECȚIUNEA I. INTERPRETAREA TEXTULUI LUI TEOPHIL

Ultima frază din textul lui Teophil se aseamănă cu fraza lui Gaius III.137"in nomjnibus alius expensum ferendo obliget, alius obligetur" – "…unul obligă, transcriind plata în cont, iar altul se obligă".

Între cei doi autori există însă deosebire. Gaius omite să spună cum se năștea obligația debitorului, Teophil spune că această obligație se năștea prin scrisul debitorului însuși.

Profesorul Popescu Spineni susține că Teophil "nu contrazice pe Gaius ci îl completează". Teophil, spunea Popescu Spineni"… s-a bazat pe manuscrise mai demne de crezare decât singurul manuscris care ne-a parvenit nouă. De aceea nefiind la mijloc nici o contrazicere este logic și firesc să acceptăm completarea lui Teophil. Această completare este dreaptă și dintr-alt punct de vedere; ea face din debitor un participant activ la nașterea obligației sale literale, fapt care ne mulțumește rațiunea. Un analfabet nu se poate obliga litteris".

Autorul susține că solemnitatea contractului trebuie să existe în momentul în care datornicul se obligă și vede în Teophil singurul autor antic care informează precis asupra nașterii contractului literal.

Teophil începe pasajul cu definiția contractului literal de altă dată. După această definiție urmează o exemplificare. După Teophil, nașterea contractului litteris avea loc astfel: creditorul (proprietar) scria aceste cuvinte: "centum aureos quos mihi ex causa locationis debes expensos tibi tuli", iar locatarul care era anterior obligat pe baza contractului consensual de locație, scria alături "expensos mihi tulisti".

Nu exista nici o iscălitură a numelui propriu. După ce debitorul a scris, ne spune Teophil, vechea obligație (consensuală de locație de exemplu) se stingea și în locul ei se năștea obligația contractuală litteris.

Unii autori interpretându-l pe Teophil susțin că suntem în fața unui contract formalist care are la bază o obligație anterioară, nu un pact nud cum poate fi vorba la contractul verbis. Forma contractuală litteris nu putea să nască ex nihilo un contract ci avea nevoie de un suport mai tare decât nudum pactum, avea nevoie de o obligație anterioară.

Concluzia acestora cu privire la funcția contractului litteris, așa cum am amintit-o a fost aceea că acest contract a avut numai funcție novatoare, iar în ce privește prezenta părților la încheierea contractului profesorul Popescu Spineni susține obligativitatea ei și totodată necesitatea adeziunii solemne a debitorului care – după spusele lui Teophil – scria lângă propoziția creditorului cele trei cuvinte:" expensos mihi tulisti" (mi-ai pus în seamă).

Preocupați de problema consimțământului debitorului și chestiunea probei la contractul literal, unii romaniști au emis părerea că singură inscripția creditorului – pe codex-ul său – era suficientă pentru a-i justifica acestuia un drept; se invocă cu a{te cuvinte austeritatea și lealitatea în afaceri a romanilor. Dar austeritatea lor era totuna cu probitatea?

Răspunsul la această întrebare a stârnit controverse. Cicero, în Pro Roscio 1,2 se întreabă: "… oare s-a văzut vreodată un frate acceptând cu ochii închiși mențiunile făcute de alt frate pe registrul său, sau un tată pe al fiului?."

Romanistul Constantin Tomulescu, cu privire la acest aspect ne relatează:" Contractul litteris (prin înscris) născut în practica bancherilor pe la finele republicii consta într-o înscriere pe care o făcea creditorul la coloana expensa (a plăților) din codex accepti et expensi (registru al sumelor primite și al sumelor plătite). Această înscriere a creditorului trebuia confirmată în același loc de debitor. Mai târziu, după cum au dovedit documentele descoperite la Herculanum, confirmarea debitorului putea fi făcută printr-un act scris, independent".

Profesorul Stoicescu este de părere că mențiunile din codex "nu puteau să nu facă credință", cu atât mai mult cu cât moravurile vechilor romani nu tolerau o (inere neregulată a registrelor și nici indicațiile inexacte.

Dealtfet operațiunea fiind trecută în principiu atât pe codex-ul creditorului cât și pe al debitorului, în caz de contestație compararea ambelor registre rezolva problema. Nu era nevoie ca mențiunea să se afle în două părți pentru a se face dovada; era de ajuns să existe pe registrul creditorului. Aceasta reiese din felul cum Cicero îl apără pe clientul său Roscius.

Datoria reclamată de Fannius nu se găsea pe codex-ul celuilalt. Dacă contractul nu s-ar fi format, avocatul s-ar fi bazat pe aceasta dar, Cicero invocă împotriva adversarului un motiv cu totul diferit: el impută de a nu fi trecut suma decât pe adversaria și de a se prevala de aceasta în loc de a înfățișa codex accepti et expensi.

O opinie interesantă în problema obligației debitorului este cea a lui J. Ortolan, care pornește de la o paralelă a contractului litteris cu stipulația.

La fel ca și la stipulație, la expensilație, există două părți, fiecare având un rol distinct. La stipulație un stipulant pe de o parte și promitentul de alta, la expensilație o parte înscriind nomen în formula consacrată, alta dând consimțământul de înscriere. Necesitatea unui consimțământ prealabil nu se pune la îndoială, însăși ideea de contract impunând acest consimțământ.

Scrierile lui Cicero o dovedesc o dată în plus; Valrius Maximus ne-o indică în "slăbiciunea" lui Gaius Visselius Varro, care, cedează avansurilor Otaciliei și dă un asemenea consimțământ; Teophil indică același consimțământ ca trebuind formulat înainte în cuvinte speciale pronunțate de părți și înscrise în registru.

Dar, spre deosebire de contractul verbis, contractul litteris se poate naște inter absentes. Aceasta ne-o spune clar Gaius, așa după cum am mai amintit (III.138 "Sed absenti expensum ferri potest, etsi verborum obligatio cum absente contrahi non possit".)

Din faptul că, după acest paragraf, la formarea contractului litteris, nu era nevoie de prezența debitorului, s-a tras concluzia că acest paragraf ar fi fost interpolat.

Krueger a exclus acest paragraf ca fiind o glosă străină textului original al manuscrisului descoperit de Niebuhr în 1816 la Verona. Girard, admite afirmația lui Krueger, dar adaugă că glosa aceasta face totuși autoritate în materie prin aceea că este veche.

Noi credem că acest paragraf este demn de crezare și ne dovedește incontestabil că indicațiile lui Teophil nu trebuie luate cuvânt cu cuvânt.

Tot din paralela stipulației cu contractul litteris se naște următoarea întrebare: dacă la contractul prin cuvinte (verbis) întrebarea și răspunsul sunt indispensabile, în contractul litteris, scrisul nu este el obligatoriu de o parte și de alta? Nu este necesar pentru îndeplinirea solemnității și pentru existenta însăși a contractului scrisul creditorului în registrul său (expensum ferre) și scrisul debitorului în al său (acceptum refferre?).

Analogia ar putea aduce un argument pentru a susține necesitatea dublei înscrieri, atât pe registrul debitorului cât și pe cel al creditorului. Chiar dintr-un paragraf al lui Gaius III.137 s-ar putea trage concluzia celor două acte reciproce "…cum alioqum in verborum obligationibus alius stipuletur, alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur"

Un alt indiciu ar fi chiar denumirea registrului codex accepti et expensi de unde ar rezulta că debitorul este obligat a scrie în registrul său (accepta relata) suma pe care J-a autorizat pe creditor să o înscrie în al său ca numărată și dată (expensa lata). După Cicero dacă una din pârti înscrie acceptum cealaltă parte nu poate să înscrie greșit expensum, deci aceste înscrieri trebuie să concorde.

In cazul unei neînțelegeri între pârti la judecată acestea trebuie să prezinte și să confrunte registrele.

Cu toate aceste argumente în favoarea rolului activ al debitorului și a faptului că el este obligat să transcrie nomen în registrul său, argumente rezultate din analogia expensilației cu stipulația (pentru contractul verbis părțile trebuiau să vorbească, pentru contractul litteris fiecare parte trebuie să scrie), noi credem că înscrierea nomen-ului în registrul debitorului ar trebui făcută regulat dar ea nu este o condiție esențială, obligatorie pentru existența contractului. Altminteri procesul civil s-ar limita la confruntarea celor două registre; lipsind inscripția în registrul debitorului, obligația nu ar mai lua naștere niciodată( în cazul stipulației, nu încape discuție – în lipsa răspunsului nu se putea încheia contractul).

În privința contractului litteris există doar două fapte care sunt condiții obligatorii pentru încheierea acestuia: primul este inscripția sumei în formula consacrată ca expensa lata în registrul creditorului; cel de-al doilea, consimțământul său cererea debitorului pentru această inscripție.

Cel care se pretinde creditor litteris trebuie să dovedească aceste două fapte.

Primul, material prin aducerea tabulelor sale în care să fie trecută inscripția iar al doilea prin orice mijloc de probă pentru a demonstra că a avut consimțământul sau cererea debitorului; la fel ca la stipulație fiind în sarcina creditorului să dovedească prin orice mijloc de probă ce întrebare a pus și ce răspuns a dat cealaltă parte.

Creditorul, în proces, nu se poate prevala numai de registrul său ci după cum am mai amintit el trebuie să demonstreze consimțământul debitorului, căci, Cicero ne spune că "… ducând doar registrul său ca mărturie este o nerușinare".

Mijlocul de probă obișnuit era, este adevărat, prezentarea celor două registre și demonstrarea concordanței lor având în vedere că acest contract era menit să evite necesitatea altor probe. Dar dacă totuși exista îndoială și neconcordanță între cele două registre se pune întrebarea care ar fi cel demn de crezare?

Cicero ne spune că este necesar a se verifica dacă inscripția care se găsește în codex-ul pretinsului creditor a fost făcută cu sau fără consimțământul pretinsului debitor.

Nu vor avea astfel câștig de cauză registrele infidele; acela al debitorului dacă nu a trecut în registrul său nomen când l-a autorizat pe creditor să-l înscrie în al său, sau cel al pretinsului creditor dacă el a înscris în mod fals un nomen fără autorizarea aceluia cui îl atribuie.'

În concluzie – lipsa inscripției din registrul debitorului nu împiedică obligația să existe, dar, inscripția fără ordinul debitorului în registrul celui ce se pretinde creditor nu face obligația să se nască.

Consimțământul debitorului putând fi demonstrat de creditor prin orice mijloc de probă putea fi dat astfel prin scrisoare sau reprezentant – mărturie în acest sens stau tăblițele descoperite la Herculanum.

Deci, acordăm un credit mai mare lui Gaius în contradicție cu Teophil.

Debitorul nu era obligat să aibă rol activ la încheierea contractului litteris care putea lua ființă și inter absentes.

SECTIUNEA IV. OBLIGATIA UTERALA SUB JUSTINIAN

Romaniștii, aproape în unanimitate, admit că sub Justinian nu au existat contracte născute litteris.

Dup cum am amintit în prima secțiune a acestui capitol, studiul contractului literal se impune în două părți dat fiindcă în Institutiones 3,21 există un pasaj în care comisarii lui Justinian ne vorbesc despre o obligație literală.

Au fost autori precum savantul bizantinolog francez Collinet, profesorul Cuq, care s-au opus doctrinei dominante în materie. De aceea textele referitoare la litterarum obligatio din vremea lui Justinian rămân o problemă deschisă.

SUBSECȚIUNEA I. PASAJUL INSTITUTIONES – 3,21

"Olim scriptura fiebat obligatio, quae nominibus fieri dicebatur. Quae nomina hodie non sunt in usu. Planc si quis debere se scripserit quod numeratum ei non est, de pecunia minime numerata post multum temporis exceptionem opponere non potest, hoc enim saepissime constitutum est. Sic fit ut et hodie, dum queri non potest, scriptura obligetur. Et ex ea nascitur condictio cessante scilicet verborum-obligatione.

Multum autem tempus in hac exceptione antea quidem ex principalibus constitutionibus usque ad quinquennium procedebat; sed ne creditores ditelius possint suis pecuniis forsitan defraudari, per constitutionem nostram tempus coartatum, ut ultra bienni metas hujusmodi exceptio minime extendatur"

Traducerea acestui pasaj ar fi: "Odinioară se năștea prin scriere o obligație despre care se zicea că s-a făcut prin nomina. Aceste nomina nu sunt în uz astăzi. Dacă însă cineva va fi declarat în scris că datorează ceea ce nu i-a fost numărat (în realitate), acest om nu poate opune după o lungă trecere de vreme excepția banilor cu scăzământ numărați. Într-adevăr, acest lucru a fost adesea stabilit prin legi imperiale. Așa se face că și astăzi cineva să fie obligat prin scriere, întrucât nu poate exercita o querela. Iar condictio se naște dintr-această scriere, căci o obligație verbis lipsește.

N-ainte vreme, pe baza legilor împărătești, spațiul de timp în care se putea opune excepția aceasta mergea până la cinci ani, dar pentru ca nu cumva creditorii să poată fi îndelungată vreme fraudați de banii lor, timpul fu scurtat printr-o lege a noastră așa încât o excepție de felul acesta să nu poată fi opusă peste doi ani”.

SUBSECȚIUNEA II. INTERPRETAREA PASAJULUI 3,21 INSTITUTIONES

– sursa pasajului –

Interpretarea acestui paragraf conduce pe unii romaniști la ideea că nu este altceva decât o greșeală a compilatorilor care, imitând Institutiunile lui Gaius III.134 – care conțineau o parte relativă la contractul literal s-au crezut datori să înlocuiască paragraful acela cu ceva asemănător.

Alți romaniști susțin că sursa obligației literale din Instituțiile lui Justinian nu are legătură cu pasajul din Institutiile lui Gaius "O simplă asemănare de cuvinte nu denotă numaidecât o filiație" – afirmă profesorul Popescu Spineni – "…afirmația adevărată că Institutiile lui Gaius au servit de model comisarilor lui Justinian nu poate fi argument pentru fiecare pasaj în parte". El susține că sursa acestui mult discutat pasaj se află în titlul 30 din cartea a IV-a a Codului lui Justinian: De non numerata pecunia. Prin cuvintele din Institutiuni "hoc sapissime constitutum est" și "Principalibus constitutionibus" se face referire expresă la toate constituțiile imperiale, adică la legile privitoare la non numeratae pecuniae datând din vremea anterioară lui Justinian, iar prin expresia "constitutionem nostram", împăratul, prin Teophil, se pare că se referă la constituția dată în 528.

Indiferent de sursa acestui pasaj nu încape îndoială că vechea expensilațio dispăruse. Chiar textul ne spune aceasta: "…quae nomina hodie non sunt ih usu." De asemenea cuvântul "olim" (odinioară) arată că vechiul contract litteris dispăruse de multă vreme. Cuvântul "scripserif ne arată că se are în vedere trecutul, nu viitorul.

Dealtfel întreaga sintaxă a pasajului nu permite să se creadă că aici ar fi vorba de operații viitoare.

Se vorbește astfel de chirografe de mult făcute și nu de cele ce se vor face.

Dovada că nu găsim în epoca lui Justinian contracte literale este modificarea enumerării lui Gaius despre obligațiile născute din contracte care, spune Gaius se nasc re, verbis, litteris și consensu.

Clasificarea introdusă în Digeste nu mai menționează decât obligațiile re, verbis și consensu

Alți autori, Collinet spre exemplu, susțin numai o aparentă contradicție între Digeste și Institutiuni căci, compilatorii, căutând să înlocuiască pasajul lui Gaius printr-un echivalent au vorbit de obligația litterrs cu ocazia querelei non numeratae pecuniae care nu figura în Digeste ci numai în Codex. Obligația literală modernă, susțin acești autori, fiind în strânsă legătură cu teoria querelei era natural ca autorii Digestelor să nu pomenească de ea și să treacă sub tăcere existența unei obligații litteris, în schimb redactorii Codex-ului să se ocupe de ea.

Collinet susține că după dispariția contractului litteris nu mai există literarum obligatio generală, totuși, există o literarum obligatio specială, unică, de care vorbesc Institutiile. El spune că Justinian prin derogare a declarat obligator în sine chirographui de împrumut.

Totuși existența unui contract Literal sub Justinian este contrazisă de Codex, în care se spune că pactele nude constatate într-un chirographum rămân sub Justinian lipsite de acțiune. Collinet susține că aceste texte din Codex nu se referă la împrumutul prin chirograf, în forma sa simplă care este o obligație literală specială.

Tot Codul vine prin mai multe texte să argumenteze că sunt lipsite de acțiune și pactele constatate într-un chirograf de împrumut. Dintre acestea redăm un text pentru exemplificare.

Cod 4.2,14

"Mutuae pecuniae, quam aliis dedit, creditor citra solemnitatem verborum subscribentem instrumento non habet obligatum" – "Creditorul unor bani împrumutați altora n-are obligat pe cel ce a subscris înscrisul decât în cazul când a intervenit o stipulație".

Noi ne raliem opiniei dominante în materie și susținem că, a defini obligația literală din timpul lui Justinian, o obligație care s-ar naște din înscrisul care, nefiind atacat timp de doi ani prin querela non numeratae pecuniae, devenea inatacabil, este de fapt o confuzie dintre proba unei obligații și nașterea ei. Dacă debitorul nu a făcut cele de cuviință într-un termen dat, el este decăzut din drepturile sale, dar aceasta nu înseamnă a dovedi crearea unei obligații prin înscris. Debitorul rămâne legat dacă nu a invocat querela timp de doi ani, dar nu pentru că a recunoscut printr-un înscris primirea banilor, nu litteris ci pentru că aceasta a fost voința legiuitorului.

SUBSECȚIUNEA III. QUERELA NON NUMERATAE PECUNIAE

Pentru a analiza această problemă trebuie să plecăm de la cauza contractelor formale și a celor neformale.

În contractele formale cauza trebuia să fie reală și licită. Debitorul se obliga să restituie o sumă oarecare de bani numai dacă aceștia îi fuseseră într-adevăr numărați de creditor. Dacă debitorul refuză plata sub pretext că nu a primit nimic, creditorul este ținut să probeze vărsarea efectivă a banilor.

În contractele formale obligația debitorului nu depindea de existența unei cauze. Obligația era abstractă, luând naștere din simpla îndeplinire a formalităților.

Dreptul clasic permite debitorului ca potrivit edictului pretorului să paralizeze printr-o excepție de dol acțiunea creditorului care ar fi reclamat banii fără să-i fi debursat sau, conform dreptului civil să ceară cu ajutorul unei condictio sine causa ori condictio indebiti, anularea actului sau restituirea banilor. În aceste cazuri, proba lipsei de cauză incumbă debitorului.

În timpul lui Caracalla s-a redactat o cautio contra afirmațiilor conținute în înscris. Astfel s-a hotărât intervertirea rolurilor: afirmația debitorului era considerată întemeiată până ta proba contrară făcută de creditor. Acesta trebuia să dovedească existența cauzei ori de câte ori cocontractantul său se plângea de neprimirea efectivă a banilor (querela non numeratae pecuniae).

Debitorul avea împotriva creditorului trei mijloace:

să opună acțiunii creditorului exceptio non numeratae pecuniae (expresia de exceptio în aceasta ipoteză este defectuoasă din două motive: excepția nu consta în negare ci în invocarea unui fapt și a doua pârâtul este dator să facă dovada afirmației sale, rolul său în excepție fiind acela de reclamant),

să ceară înapoierea înscrisului prin condictio sine causa;

să adreseze magistratului sau creditorului o întâmpinare (contestatio) prin care să nege datoria.

Îngreunându-se rolul creditorului se pare că Alexandru Sever a limitat termenul în care querela era accesibilă debitorului la intervalul de un an dar care a fost schimbat de Diocletian în acela de cinci ani.

Împăratul Justinian a redus termenul la doi ani și a prevăzut p condamnare in duplum în contra aceluia care s-ar fi prevalat pe nedrept de querela.

Querela non numeratae pecimiae înlătură un principiu fundamental în procedură – sarcina probei incumbă pârâtului și nu ia în seamă forța probatorie a actului scris.

Explicația cea mai verosimilă pentru a înțelege de ce împăratul a sacrificat anumite principii juridice rezidă în aceea că în lupta dintre potentiores (bogati și puternici) și humiliores (cei săraci) trebuia restabilită o egalitate. Potentiores acordau împrumuturi iar humiliores nu puteau refuza darea anticipată a chitanțelor cu tot riscul la care se expuneau.

SUBSECȚIUNEA IV. PARAFRAZA LUI TEOPHIL PASAJ REFERITOR LA OBLIGAȚIA LITERALA IN TIMPUL LUI JUSTINIAN

"Azi nomina nu sunt în uz. Însă, dacă cineva va lua mai bine seama, poate găsi și azi sub o altă formă obligația litteris. Dacă într-adevăr, cineva dorind a fi împrumutat de mine mi-a vorbit de asta și dacă eu l-am determinat să-mi facă un înscris și dacă el în absența mea a făcut înscrisul în care a spus "M-am împrumutat azi de la acesta și datorez acestea", și dacă n-a fost inserată o stipulație, ori inserată fiind n-a fost bună întrucât actul s-a făcut în lipsa împrumutătorului, dacă zic toate astea au avut loc și dacă d-aici încolo o bucată de timp s-a scurs, lumea se întreabă: Poate fi dat judecății emitentul înscrisului menționat? Noi zicem că această persoană nu poate fi obligată nici re, fiindcă n-a fost numărare, nici verbis, fiindcă n-a fost stipulație în prezența ambelor părți, ori n-a fost deloc stipulație. Rămâne deci că ea a devenit obligată numai în virtutea literelor, iată cum și azi devine cineva obligat litteris".

Din acest pasaj putem trage concluzia că Teophil, aici, a fost doar interpret al dreptului și nu legislator inovator. EI întrebuințează în acest pasaj timpul trecut.

Expresiile "dacă cineva va lua mai bine seama" și "lumea se întreabă" denotă că autorul a făcut în parafrază doctrină pură. Reiese din textul său că a existat controversă între juriștii timpului pe tema obligației chirografului dar este vorba de chirograful născut în trecut. EI însuși spune că nomina cele vechi nu mai sunt în uz. Dar se pune problema cum va fi obligat debitorul iar răspunzându-și la această întrebare constată că acesta nu s-a obligat re (nu a fost numărare), nici verbis (n-a fost stipulație făcută în prezența ambelor părți) și trage concluzia că acesta s-a obligat litteris. Acest raționament prin eliminare creează confuzia că ar exista în timpul lui Justinian obligație litteris.

Profesorul Popescu Spineni susține că în pasajul din Institutiuni, redactat probabil tot de Teophil este arătat numai finalul unui astfel de raționament ceea ce din nou creează confuzia: "ex scriptura nascitur condictio, cessante scilicet verborum obligatione" fiar condictio se naște dintr-o scriere căci o obligație verbis lipsește").

Ar fi fost mult mai clar dacă parafrastul s-ar fi exprimat că debitorul este obligat prin lege și nu prin scriere. În acest caz nu s-ar mai fi născut confuzia.

Theodorus într-un comentariu în Bazilicale redă mai bine ideea că obligația debitorului decurge din lege și nu din înscris:"…îndată ce a trecut bienul, debitorul este ținut prin lege". Totuși, chiar în acest pasaj se întâlnește și la acest autor cauza confuziei: "creditorul are pe debitor obligat pe baza înscrisului confirmat de tăcerea de doi ani.

SUBSECȚIUNEA V. CONCLUZII

În concluzie, nu numai Teophil dar și alți juriști interpreți ai dreptului din acea vreme au făcut confuzie între probă și nașterea obligației ceea ce a dus la afirmația eronată că debitorul era obligat prin înscris și nu prin lege.

Astfel că, după trecerea a doi ani debitorul neglijent va trebui să plătească nu fiindcă este dator ci fiindcă legea lui Justinian i-a luat mijlocul de probă pentru a putea nega un fapt. Chiar dacă vinculum juris nu există pretinsul debitor va fi prezumat juris et de jure debitor. Judecătorii sunt obligați să admită – conform dispoziției lui Justinian ca bune mijloacele de probă care devin în justiție dovezi irefragabile.

Există un singur caz în care chirograful (ca simplu instrument de "probă, căci nu admitem existenta obligației littens în timpul lui Justinian) nu avea nici o forță probatorie. Este cazul chirografului care fără prezența a trei martori constată un împrumut de peste 50 de libre de aur. Acest împrumut chiar după doi ani de tăcere a debitorului nu avea nici o valoare și nu trebuia admis de judecător.Spre exemplificare redăm următorul text:

Cod 4,2,17

"Super chirographariis instrumentis hae pro communi utilitate sancienda duximus, ut, si quis pecunias credere supra quinquaginta libras auri voluerit vel super reddito debito securitatem accipere, cum amplius sit memorata quantitate, sciat non aliter debere chiroraphum a debitore vel creditore percipere quom si testimonium trium testium probatae opinioms per eomm subscriptiones idem chirographum capiat. Nam si citra hujusmodi observationem chirographum pro pecuniis memoratam auri quantitatem excedntibus proferatur, minime hoc admitti ab judicantibus oportet. Quod in futuris creditis vel debitorum solutionibus locum habere oportet."

În traducere: "Relativ la chirographae am decretat pentru binele obștesc următoarele: dacă cineva va voi să împrumute 50 de libre de aur sau va voi să ia chitanță de plata unei datorii mai mari de 50 de libre de aur, acela să afle că înscrisul pe care-l ia de la debitor sau chitanța pe care o ia de la creditor trebuie să fie iscălite de 3 martori cumsecade.

Judecătorii nu vor tine seama de chirografele care constată bani peste cantitatea sus amintită.

Această dispoziție se aplică împrumuturitor și plăților care se vor face de azi încolo".

Încă o dată acest text spune că sub Justinian chirograful de împrumut a avut numai o simplă putere probatorie, ba mai mult, ea a fost limitată în anumite condiții.

Acestea au fost motivele pentru care susținem inexistența unei obligații literale sub Justinian.

CAPITOLUL VI

CADEREA IN DESUETUDINE A CONTRACTELOR

SOLEMNE

Contractele solemne, reprezentând, după cum am amintit pe parcursul acestei lucrări, cea mai veche categorie de contracte aveau o fizionomie puternic grevată de trăsături specifice formalismului care s-au atenuat treptat în contextul evoluției vieții economice romane.

Aceste contracte erau guvernate de următoarele principii:

principiul unilateralității actului, ele generând obligații în sarcina numai a uneia dintre părțile contractante;

principiul interpretării Hterale ce face ca acestea să fie contracte de drept strict;

principiul oralității, contractele solemne încheindu-se, cu o singură excepție(contractul literal), în formă orală.

Forma rigidă a acestor contracte nu a mai putut fi suportată având în vedere avântul pe care viața economică 1-a cunoscut spre sfârșitul republicii și în Jocul acestora au apărut noi contracte ca o replică a celor solemne, contractele reale.

Când am făcut pe larg analiza acestor contracte am putut observa că deși au făcut servicii apreciabile, aceste contracte solemne au prezentat și anumite dezavantaje. Spre exemplu, cel mai vechi contract solemn, apărut în epoca foarte veche a dreptului roman, nexum-ul a reclamat apariția unui alt contract solemn mai simplu, așa cum a fost stipulația. Nexum-ul, constituind prin el însuși un titlu executor, după apariția legii Poetelia Papiria(326 î.e.n.) a pierdut forța sa executorie, căzând treptat în desuetudine.

Sponsio religioasă, folosită în epoca primitivă a dreptului roman a fost înlocuită pe la începutul Republicii de sponsio laică.

Apariția stipulațiunii, cel mai important contract verbal accesibil și peregrinilor, nu a însemnat și dispariția lui sponsio laică, care a continuat să se aplice, dar exclusiv în raporturile dintre cetățeni, ultima devenind însă, în noul context o aplicațiune a stipulațiunii.

Foarte riguros la început, formalismul stipulațiunii decade. Înlăturarea formalismului acestui contract după cum am văzut este și mai accentuată în epoca post clasică, stipulația ajungând să se apropie de contractele consensuale. Astfel, printr-o constituție din anul 472 e.n. a împăratului Leon părțile nu au mai fost constrânse să folosească anumiți termeni solemni, singurele condiții pentru validitatea stipulației fiind de a-și exprima în mod clar voința și de a fi prezente ta încheierea contractului. În sfârșit, printr-o constituție a împăratului Justinian din anul 534 e.n. a fost atenuată și condiția prezenței părților în momentul realizării stipulației.

Dotis dictio (promisiunea de dotă), un alt contract solemn, verbal a căzut în desuetudine în epoca postclasică în vremea împăratului Teodosiu al II-lea când s-a creat pactul de dotă, realizat prin convenția părților. Acest contract (dotis dictio) a supraviețuit însă încă mult timp în Imperiul Roman de Apus.

Forma contractuală litteris, născută în practică pe la finele republicii a dispărut sub imperiu.

După cum am putut observa contractele solemne au fost înlocuite, datorită intervenției pretorului cu unele contracte neformale, deoarece acestea din urmă creau posibilitatea efectuării unor operațiuni economice dintre cete mai diverse, într-o formă mai simplă și eficientă, cu efecte juridice bine precizate.

BIBLIOGRAFIE