Contractul International de Leasing. Reglementarea Leasingului In Legislatiile Altor State. Aspecte DE Drept Comparat

CAP. 1 : NOȚIUNI INTRODUCTIVE

1.1. Apariția și evoluția operațiunilor de leasing

1.2. Etimologia noțiunii de leasing

1.3. Definiția leasingului în doctrină

1.4. Reglementarea leasingului în România

1.5. Modul de formare al operațiunilor de leasing

1.5.1. Relația operațiune de leasing – contract de leasing

1.5.2. Raporturile juridice ce iau naștere în cadrul unei operațiuni de leasing

1.5.3. Mecanismul formării operațiunilor de leasing

1.6. Avantajele și limitele leasingului

1.6.1. Avantajele leasingului pentru utilizator

1.6.2. Avantajele leasingului pentru furnizor

1.6.3.Avantajele leasingului pentru finanțator

1.6.4. Limitele leasingului

CAP 2 : CONTRACTUL DE LEASING

2.1. Definiția și caracterele juridice ale contractului de leasing

2.2. Natura juridică a contractului de leasing

2.2.1. Delimitarea contractului de leasing față de locațiune

2.2.2 Delimitarea contractului de leasing față de vânzarea-cumpărarea în rate și de vânzarea afectată de un termen

2.2.3. Natura juridică a contractului de leasing

2.3. Formele contractului de leasing

2.3.1. Clasificarea contractului de leasing după obiectul său

2.3.2. Clasificarea contractului de leasing după conținutul ratelor

2.3.3. Clasificarea contractului de leasing după durata contractului

2.3.4. Clasificarea contractului de leasing după apartenența părților

2.3.5. Clasificarea contractului de leasing după specificul tehnicii de realizare

2.3.6. Alte forme de leasing

2.4. Capacitatea părților contractante

2.4.1. Capacitatea finanțatorului

2.4.2. Capacitatea locatorului

2.4.3. Capacitatea utilizatorului

2.5. Obiectul contractului de leasing

2.6. Efectele contractului de leasing

2.6.1. Obligațiile locatorului/finanțatorului

2.6.2 Obligațiile utilizatorului

2.7. Riscul contractului de leasing

2.8. Încetarea contractului de leasing

2.8.1. Cauze generale de încetare a contractului de leasing

2.8.2. Rezilierea contractului de leasing

CAP 3 : CONTRACTUL INTERNAȚIONAL DE LEASING

3.1. Noțiunea contractului internațional de leasing

3.2. Contractul internațional de leasing în lumina dreptului intern

3.2.1. Situația prevăzută de art.27 alin (1) din O.G. nr. 51/1997

3.2.1.1.Considerații generale

3.2.1.2. Procedura vamală specifică

3.2.2. Situația prevăzută de art. 27, alin (2) din O.G. nr. 51/1997

3.2.2.1.Considerații generale

3.2.2.2. Procedura vamală specifică

3.3. Contractul internațional de leasing în reglementarea convenției de la Ottawa

3.3.1.Domeniu de aplicare

3.3.2. Efectele contractului de leasing

CAP 4. : REGLEMENTAREA LEASINGULUI ÎN LEGISLAȚIILE ALTOR STATE. ASPECTE DE DREPT COMPARAT

4.1. Leasingul în SUA

4.2. Leasingul în Franța

4.3. Leasingul în Germania

4.4. Leasingul în Belgia

4.5. Leasingul în Spania

4.6. Leasingul în Olanda

4.7. Leasingul în Italia

4.8. Leasingul în Elveția

4.9. Leasingul în Marea Britanie

4.10. Leasingul în Japonia

4.11. Leasingul în Brazilia

4.12. Leasingul în fostele țări comuniste

4.13. Leasingul în țările islamice

BIBLIOGRAFIE

Pagini 83

=== COMERT – LEASING ===

CAP. 1 : NOȚIUNI INTRODUCTIVE

1.1. Apariția și evoluția operațiunilor de leasing

Apariția operațiunilor de leasing a fost determinată de ritmul alert al comerțului, al cererii și al ofertei, al progresului tehnic, care implică decizii și investiții imediate, ce depășesc uneori posibilitățile de autofinanțare ale comerciantului și capacitățile de creditare de care acesta dispune. Progresul tehnic, precum și nevoia de a beneficia în procesul de producție de avantajele pe care le oferă utilizarea unor tehnologii avansate, au orientat comercianții către găsirea unor soluții cât mai echitabile, care să le permită accesul la procedeele moderne și eficiente de lucru, chiar și în condițiile în care nu dispuneau de mijloacele financiare necesare.

S-a găsit astfel, ca eficient, leasingul, operațiune ce reunește finanțarea, producția și comercializarea, în special în cadrul relațiilor comerciale internaționale.

Leasingul a reprezentat un pas deosebit de important în finanțarea întreprinderilor care doreau să își achiziționeze utilaje și echipamente, dar care nu aveau posibilități financiare, dând astfel satisfacție agenților economici care nu doreau să apeleze la credite bancare ori să își greveze bunurile mobile sau imobile prin constituirea unor gajuri sau ipoteci.

Leasingul a fost folosit pentru prima dată în SUA, când , în anul 1877, societatea Bell Telephone Comp. a oferit abonaților săi posibilitatea de a le închiria aparatele telefonice, în locul vânzării acestora. Ulterior, în anii 30, au apărut și primele forme de leasing imobiliar, având ca obiect exploatarea unor imobile pe o perioadă îndelungată. Toate formele de leasing folosite în această perioadă reprezentau în fapt simple locațiuni, însă condițiile și scopurile pentru care au fost încheiate contractele în cauză, au făcut posibilă abordarea leasingului sub latura sa de operațiune de credit.

Prima formă de leasing născută din necesitatea obținerii unei finanțări, în vederea desfășurării unei activități productive, a apărut în anul 1950, tot în SUA, când directorul unei fabrici de produse alimentare din California a primit o comandă profitabilă, însă nu deținea fondurile pentru achiziționarea echipamentelor necesare onorării comenzii. În această situație, managerul în cauză s-a adresat unei instituții financiare, solicitându-i acesteia achiziționarea echipamentelor de care avea nevoie și închirierea imediată a acestora către firma sa. După încheierea tranzacției în aceste condiții și livrarea produselor comandate către client, managerul societății de produse alimentare, încurajat de beneficiile și avantajele pe care le realizase prin metoda folosită, a pus bazele primei societăți specializate de leasing, denumită United States Leasing Corporation.

După anul 1952, odată cu înființarea United States Leasing Corporation, leasingul a început să fie folosit pe scară largă, în special pentru închirierea unor echipamente (finance equipment leasing), însă și sub forma operațiunilor de „sale and lease-back”, puternic susținute de companiile de asigurări. A urmat implicarea băncilor comerciale, care dispuneau de fonduri financiare importante, contribuind astfel, în mod esențial la dezvoltarea operațiunilor de leasing, fie indirect, prin intermediul unor societăți specializate de leasing, fie,ulterior, în mod direct, după ce au fost autorizate să desfășoare astfel de operațiuni. De asemenea, legislația americană, concretizată într-o fiscalitate încurajatoare, coroborată cu dezvoltarea activităților lucrative pe fondul unei economii în plină expansiune, a dus la folosirea de către întreprinderi, a leasingului. Această alternativă de finanțare a crescut constant de-a lungul timpului, astfel că, în prezent, 80% din firmele americane au apelat la ea, volumul anual al leasingului depășind 200 de miliarde de dolari și 30% din totalul capitalului investit în echipamente.

Operațiunile de leasing au fost preluate imediat de Marea Britanie, în special datorită similitudinilor legislației acestui stat cu legislația americană. Astfel, prima formă de leasing folosită în economia englezească a fost „sale and lease-back”, iar înființarea și dezvoltarea rapidă a acestui tip de operațiuni a fost posibilă tot prin implicarea societăților bancare. Prin adoptarea United Kingdom Consumer Credit Act 1974, operațiunile de leasing au cunoscut o largă răspândire.

În Franța, primul contract de leasing a fost încheiat de societatea LOCOFRANCE, însă operațiunea a apărut sub denumirea de „credit-bail”, care era definită de legislația acestui stat pornind de la locațiunea unor bunuri mobile sau imobile (mai târziu și locațiunea unui fond de comerț), în scopul exercitării unor activități cu caracter profesional.

Ulterior, leasingul a început să fie folosit și în alte țări, fie în baza principiilor de comerț internațional, fie în baza normelor de drept intern. De menționat însă că nu în toate statele leasingul cunoaște o consacrare legislativă expresă, astfel că regulile privind încheierea și executarea contractului de leasing, precum și cele care privesc raporturile juridice ce iau naștere în cadrul unei operațiuni complexe de leasing se stabilesc în funcție de principiile ce guvernează raporturile juridice obligaționale în general, respectiv, de regulile aplicabile anumitor contracte reglementate expres de lege, cum ar fi locațiunea-vânzare, vânzarea la termen, vânzarea în rate, etc.

Ca urmare a folosirii pe scară largă a operațiunilor de leasing la nivel internațional, fapt ce a dus și la apariția unor divergențe determinate de deosebirile dintre reglementările statelor în care își aveau sediul sau domiciliul părțile contractante, în anul 1988, s-a încheiat la Ottawa, Convenția privind leasingul financiar internațional, în care comisia UNIDROIT a redactat anumite reguli uniforme, în scopul elaborării unor principii de egalitate între părțile care iau parte la operațiune și care își au sediul în state diferite.

În România, leasingul a fost pentru prima oară reglementat prin Ordonanța Guvernului nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing.

1.2. Etimologia noțiunii de leasing

Termenul de leasing este susceptibil de mai multe interpretări, precum și de extindere la alte operațiuni asemănătoare ca mod de funcționare, cum ar fi, de pildă, închirierea de drept comun ori vânzarea afectată de un termen. Chiar în țările anglo-saxone, unde și-a făcut apariția termenul de leasing desemnează mai multe tranzacții, însă doar finance lease (sau finance leasing) corespunde sensului care ne interesează. Astfel, finance lease (în care iau parte trei părți: supplier, lessor și lessee) se deosebește de operating lease, prin acest ultim termen definindu-se în legislațiile statelor europene o simplă locațiune cunoscută și sub numele de renting.În SUA contractul numit lease desemna o locațiune a unor bunuri imobile, ulterior extinzându-se și asupra unor bunuri mobile, pentru ca în prezent, acest termen să definească orice modalitate de închiriere. Termenul de leasing a fost preluat treptat și de alte țări, însă mai există legislații care folosesc alte denumiri, cum ar fi, locațiune-finanțare, locațiune de capital sau credit-locațiune.

Astfel, termenul francez credit-bail se traduce credit-locațiune, desemnând practic o închiriere a unui bun pe termen lung, o închiriere privită ca o operațiune de creditare, denumire mai exactă decât cea uzitată în dreptul anglo-saxon. De altfel, literatura juridică franceză a atras atenția că termenul lease este „înșelător”, deoarece ca și cuvântul rent, el desemnează o închiriere, ori contractul de leasing și contractul de renting nu sunt similare, și mai mult, nici unul dintre aceste două contracte nu constituie cu adevărat o operațiune de credit-locațiune. În Franța nu se poate face prin urmare confuzia între utilizator (credit-preneur) și locatarul din cadrul unui contract de locațiune de drept comun (preneur), confuzie care este posibilă în SUA sau în Marea Britanie, unde lessee desemnează atât un utilizator cât și un locatar. Tot astfel, în Franța finanțatorul poartă numele de credit-bailleur, iar locatorul de drept comun se numește bailleur, pe când în țările anglo-saxone termenul lessor definește atât finanțatorul din cadrul unui contract de leasing, cât și locatorul. Stabilirea exactă a calității pe care o are o întreprindere la un moment dat în derularea unui contract comercial, este necesară în perspectiva delimitării naturii juridice a contractului pentru a identifica obligațiile legale care îi incumbă, în special cele de ordin fiscal.

În legislația germană se mai folosește alături de termenul leasing și contractul numit konsumgűterleasing (închirierea bunurilor destinate consumului), adică o formă de leasing operațional reglementat și de legislația noastră, în special cu privire la bunurile de folosință îndelungată.

Apariția lease-back – ului imobiliar a delimitat însă caracterul specific al operațiunilor de leasing față de alte operațiuni și anume caracterul de operațiune de finanțare, întrucât această primă formă de leasing financiar presupune o vânzare urmată de o închiriere între aceleași părți(de altfel, denumirea completă dată de americani a fost sale and lease-back, adică vinde și închiriază înapoi).

1.3. Definiția leasingului în doctrină

Înainte de a trece la definirea în ansamblu a noțiunii de leasing, trebuie să precizăm că acest tip de operațiune poate fi privit atât din punct de vedere economic, cât și din punct de vedere juridic.

Astfel, leasingul privit ca formă de comerț și de finanțare, ori ca operațiune de credit, face obiectul unor discipline economice, stabilirea elementelor definitorii ale acestuia fiind necesare în contextul managementului eficient și a analizelor financiare ale întreprinderilor orientate către o rentabilitate a activității comerciale. Sub acest aspect, închirierea unor bunuri este privită numai ca un suport juridic pentru operațiunea de finanțare la termen, specialiștii definind leasingul ca fiind o formă de comerț și de finanțare prin locațiune, de către societăți financiare specializate în aceste operațiuni, de către instituții financiare sau direct de către producători, oferită întreprinderilor a căror motivație pentru recurgerea la această tehnică de comerț rezidă în specificul unor operațiuni pe care le realizează – pe termen scurt și nerepetabile – sau în faptul că nu dispun de suficiente fonduri proprii ori împrumutate pentru a le cumpăra. Leasingul a mai fost definit ca o formă modernă de comerț exterior, de import-export, un sistem original de finanțare, sub forma închirierii unor mijloace de producție, sau ca un acord prin care locatorul transmite locatarului, în schimbul unei plăți sau serii de plăți, dreptul de a utiliza un bun pentru o perioadă convenită de timp.

Sub aspect juridic, în definirea leasingului trebuie pornit de la caracterul complex al acestei operațiuni, care cuprinde mai multe acte juridice ce converg către delimitarea corectă a întinderii drepturilor și obligațiilor părților care participă la operațiune.

Doctrina juridică românească a început relativ recent definirea noțiunii de leasing prin prisma dreptului comercial român, odată cu reglementarea acestui tip de operațiune în sistemul de drept de la noi din țară. Menționăm însă că și înainte de adoptarea O.G. nr. 51/1997 au existat autori care au definit conceptul în cauză, însă acest lucru a fost făcut în principal din perspectiva dreptului comerțului internațional, ori în baza legislațiilor statelor în care acest tip de operațiune era reglementat.

Astfel, avându-se în vedere dispozițiile Codului Comercial Uniform al SUA, leasingul a fost definit ca fiind o operațiune de finanțare la termen, având ca suport juridic principal un contract ce conferă unei persoane posesia și folosința unui bun, sau ca o operațiune juridică prin care o persoană fizică sau juridică (o societate specializată) cumpără un anumit bun – de regulă mașini sau utilaje – în vederea închirierii unei alte persoane – societate care utilizează bunul respectiv.

Leasingul a mai fost definit ca fiind „operațiunea prin care o parte denumită finanțator se angajează la cererea unui utilizator să-i asigure posesia spre folosință a unui bun, cumpărat sau realizat de finanțator, contra unei redevențe, iar la sfârșitul perioadei de leasing convenite, să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului de a dobândi proprietatea bunului la un preț rezidual sau de a prelungi contractul de leasing, ori de a înceta raporturile contractuale”.

Tot astfel, în literatura juridică, s-a arătat că leasingul este „acea operațiune juridică prin care o persoană(de obicei o societate specializată) cumpără un bun spre a-l închiria imediat unei alte persoane numită utilizator(de obicei o întreprindere) care la sfârșitul contractului de locațiune are un drept de opțiune și anume: de a continua contractul de locațiune, de a-l rezilia ori de a cumpăra bunul respectiv contra unui preț convenit în așa fel încât să se țină seama, cel puțin în parte, de vărsămintele efectuate cu titlu de chirie(adică de amortizarea lui pe această cale) și deci valoarea lui reziduală”.

Pornindu-se de la elementele Convenției UNIDROIT, leasingul a fost definit ca „o operațiune prin care o parte(finanțatorul) încheie la indicația altei părți(utilizatorul) un contract de furnizare cu o a treia parte(furnizorul) în virtutea căruia dobândește un material în condițiile aprobate de utilizator, în partea care îl privește pe el și încheie un contract de leasing cu utilizatorul prin care îi dă dreptul să folosească materialul în schimbul unei chirii”.

1.4. Reglementarea leasingului în România

Așa cum s-a arătat, leasingul a fost reglementat pentru prima oară la noi în țară prin Ordonanța Guvernului nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing, care, după ce a suferit două modificări a fost republicată în Monitorul Oficial în forma sa finală. Anterior consacrării legislative a operațiunilor de leasing în România, primele referiri la leasing s-au făcut în Hotărârea Guvernului nr. 72/1993 privind regimul vamal al bunurilor importate ce fac obiectul tranzacțiilor de leasing. Aceasta a fost urmată de Ordonanța Guvernului nr. 12/1995 privind unele măsuri referitoare la regimul vamal al mașinilor, utilajelor și instalațiilor importate în cadrul tranzacțiilor de leasing, precum și la regimul vamal al materiilor prime, pieselor de schimb, materialelor și componentelor folosite în producția proprie a unor agenți economici.

După apariția Ordonanței Guvernului nr. 51/1997, alte acte normative au legiferat aplicații ale contractului de leasing, începând cu Ordonanța Guvernului nr. 88/1997, privind privatizarea societăților comerciale, care reglementa posibilitatea încheierii unor contracte de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare având ca obiect active aparținând societăților comerciale la care statul sau o autoritate a administrației publice locale este acționar majoritar, sau regiilor autonome. În prezent, de lege lata, contractul de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare mai este reglementat de HG nr. 577/2002 privind aprobarea normelor metodologice de aprobare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 88/1997, care prevede în concret elementele pe care trebuie să le conțină un astfel de contract, precum și de Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privați pentru înființarea și dezvoltarea întreprinderilor mici și mijlocii.

Din punct de vedere contabil, operațiunile de leasing sunt reglementate de Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 686/25.06.1999 pentru aprobarea Normelor privind înregistrarea în contabilitate a operațiunilor de leasing și de Circulara BNR nr. 3/10.01.2000 privind înregistrarea în contabilitatea băncilor a operațiunilor de leasing. Reglementările vamale referitoare la operațiunile de leasing extern sunt prevăzute de HG nr. 1114/2001 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare al Codului Vamal al României. De asemenea, pentru leasingul extern vor fi avute în vedere și prevederile Regulamentului Băncii Naționale a României nr. 3/23.12.1997 privind efectuarea operațiunilor valutare, care, pe lângă delimitarea inechivocă a noțiunilor de leasing financiar și leasing operațional (art1 pct. 1.7) reglementează condițiile de efectuare a plăților de către utilizatorul rezident(persoană fizică sau juridică cu domiciliul sau sediul în România) către nerezidenți.

În fine, Codul Fiscal conține reglementări exprese cu privire la operațiunile de leasing. Astfel, în art. 7, alin (1), indice 7. și 8. se definesc noțiunile de contract de leasing financiar și contract de leasing operațional, abrogându-se totodată art. 2, lit. e) și f) din OG nr. 51/1997 care cuprindeau vechile definiții ale acestor două contracte. De asemenea, art. 25 Cod fiscal prevede că în cazul leasingului financiar utilizatorul este tratat din punct de vedere fiscal ca proprietar, în timp ce în cazul leasingului operațional, locatorul are această calitate. Amortizarea bunului care face obiectul unui contract de leasing se face de către utilizator, în cazul leasingului financiar, și de către locator în cazul leasingului operațional, cheltuielile fiind deductibile. În cazul leasingului financiar utilizatorul deduce dobânda, iar în cazul leasingului operațional locatarul deduce chiria (rata de leasing).

1.5. Modul de formare al operațiunilor de leasing

1.5.1. Relația operațiune de leasing – contract de leasing

Leasingul este un termen generic, folosit atât pentru denumirea operațiunii în ansamblul său, cu toate raporturile juridice pe care le include, cât și pentru denumirea contractului de leasing încheiat între finanțator și utilizator.

Operațiunea de leasing este o operațiune complexă care cuprinde, pe lângă contractul de leasing propriu-zis, și alte raporturi juridice ce iau naștere ca urmare a încheierii unor alte convenții scrise sau verbale între părțile ce se implică în cadrul operațiunii, ori ca urmare a nașterii unor drepturi sau obligații în patrimoniul uneia dintre părți, prin anumite mecanisme juridice. Dintre acestea, rolul cel mai important și condiția sine qua non pentru încheierea unui contract de leasing, este contractul de vânzare-cumpărare încheiat între furnizor și finanțator. Operațiunea de leasing vizează, prin urmare o tranzacție tripartită, la care iau parte un producător sau furnizor de bunuri, un finanțator (societate de leasing) și un utilizator, persoană fizică sau juridică. Astfel, în literatura juridică de specialitate s-a arătat că operațiunea de leasing cuprinde, în mod obligatoriu, pe lângă dreptul de opțiune al utilizatorului, două elemente: cumpărarea unor bunuri de către o societate specializată, care devine proprietara acestor bunuri, cumpărate numai în vederea închirierii lor imediate și punerea acestor bunuri, prin intermediul unui contract de locațiune, la dispoziția unei persoane, care le va utiliza contra unei chirii. De asemenea, în cadrul unei operațiuni trebuie să avem în vedere contractele adiacente care se încheie pentru aducerea la îndeplinire a scopului pentru care s-a ales o astfel de alternativă, și anume, contractul de asigurare a bunului care face obiect al contractului de leasing, contractul de creditare încheiat între finanțator și o societate bancară, având ca obiect împrumutarea fondurilor necesare pentru achiziționarea bunurilor în cauză.

Contractul de leasing este un contract bilateral, care se încheie între un proprietar (finanțator sau locator) și utilizator, având ca obiect un bun pe care proprietarul îl deține sau pe care l-a cumpărat de la un furnizor, cu scopul de a-l da în leasing utilizatorului. Contractul de leasing este o tranzacție bipartită (și nu tripartită ca operațiunea de leasing), întrucât el se încheie între cele două părți chiar dacă până la momentul semnării acestuia (sau după semnare) au existat (sau vor exista) demersuri ale celor două părți, care au dus (sau vor duce) la nașterea unor alte raporturi juridice între ele sau între ele și terțe persoane. Ignorarea acestor demersuri este utilă numai pentru a delimita exact întinderea obligaților pe care părțile și le-au asumat prin semnarea contractului de leasing propriu-zis.

Însă disocierea rigidă a operațiunii de leasing de contractul de leasing nu este întotdeauna pertinentă, întrucât nu se poate face abstracție de totalitatea drepturilor dobândite și a obligațiilor asumate chiar și numai de cele două părți (finanțator și utilizator) înainte sau după încheierea contractului de leasing. Aceste drepturi și obligații sunt în strânsă interdependență, astfel că numai abordarea lor ca un întreg poate duce la soluții conforme scopului încheierii contractului. Apreciem că o astfel de disociere o putem face – fără riscul de a denatura sau de a influența calificarea contractului sau delimitarea exactă a drepturilor și obligațiilor părților – în situația în care nu există un finanțator propriu-zis, astfel că cel care dă în leasing un bun nu apelează la o societate specializată. Este cazul de pildă, al contractului de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, reglementat de legislația noastră ca alternativă de privatizare. În acest caz, de altfel, nici nu mai putem vorbi de o operațiune de leasing propriu-zisă întrucât bunul ce constituie obiect al contractului a existat și va exista în proprietatea locatorului până la exrcitarea opțiunii de către utiliztor în sensul cumpărării acestuia.

Pentru interpretarea exactă a noțiunilor cu care lucrăm, este necesar să definim părțile care se implică într-o operațiune de leasing.

Producătorul este o persoană fizică sau juridică ce realizează un produs, pe care îl vinde unei societăți de leasing.

Furnizorul este o noțiune mai largă, întrucât acesta poate fi atât producătorul bunului, obiect al operațiunii de leasing, pe care îl vinde finanțatorului, cât și reprezentantul acestuia într-un anumit stat (sau într-o anumită zonă), ori un distribuitor (dealer), care a încheiat cu producătorul un contract de distribuție. În această situație, contractul de vânzare-cumpărare având ca obiect bunul ce urmează a face obiectul contractului de leasing se va încheia – după caz – între reprezentantul (filiala, sucursala sau reprezentanța) producătorului și finanțator, respectiv între distribuitorul producătorului (societate comercială cu personalitate juridică proprie care nu este în nici un fel legată de producător) și finanțator. Cu toate acestea, trebuie să menționăm că prin reglementările din ultimul deceniu, în majoritatea statelor, răspunderea producătorului subzistă, în anumite condiții, cu privire la viciile și defecțiunile bunului, chiar dacă el nu a luat parte nici la încheierea contractului de vânzare- cumpărare și nici la încheierea contractului de leasing. Furnizor mai poate fi și constructorul unui imobil, care este pus la dispoziția unui utilizatior fie în mod direct, prin încheierea unui contract de leasing între cei doi, fie indirect, prin vânzarea imobilului în cauză unui finanțator, care la rândul său încheie cu utilizatorul un contract de leasing având ca obiect imobilul respectiv.

Finanțatorul este întotdeauna sinonim cu societatea de leasing, desemnând acea persoană juridică ce îndeplinește condițiile prevăzute de lege și care se interpune în mod efectiv între furnizorul bunurilor și utilizatorul acestora. El poate interveni în tranzacție fie folosind fondurile proprii, fie împrumutându-se la rândul său de la o bancă, pentru a achita furnizorului contravaloarea bunurilor, urmând să restituie creditul prin încasarea și vărsarea în contul împrumutătorului a sumelor de bani primite de utilizator cu titlul de rate de leasing. Finanțatorul cumpără bunul cu scopul de a-l da în leasing utilizatorului.

Locatorul este cel care pune la dispoziția utilizatorului bunul ce constituie obiect al contractului de leasing, în calitate de proprietar. De lege lata putem folosi noțiunea de locator în cazul contractelor de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, însă și în cazurile în care societatea de leasing are în patrimoniul său bunuri pe care le dă în leasing sau când însuși producătorul bunurilor asigură finanțarea, încheind contracte de leasing cu utilizatorii. De menționat că, potrivit art. 3 din OG nr. 51/1997, calitatea de finanțator o poate avea numai societatea de leasing, ceea ce înseamnă că producătorii bunurilor nu pot avea calitatea de finanțator, prin încheierea de contracte de leasing direct cu utilizatorii. Se consideră că – având în vedere finalitatea legiferării operațiunilor de leasing – legiuitorul nu a intenționat interzicerea implicării directe a producătorilor în contracte de leasing (fiind vorba numai de o omisiune).

Observăm astfel că noțiunile de finanțator și locator sunt distincte, întrucât însăși etimologia primei noțiuni ne relevă o activitate de finanțare, adică susținerea financiară a unei persoane în achiziționarea unui bun, pe când cea de-a doua noțiune trimite la ideea transmiterii folosinței asupra unui bun, fără intervenția unei terțe persoane. Așa se explică și terminologia folosită de legiuitor, care, în cuprinsul Ordonanței Guvernului nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing face referire la “ locator/ finanțator”, ceea ce înseamnă că în anumite situații avem de-a face cu un finanțator, pe când în alte situații este vorba de un locator. Prin interpretarea actului normativ menționat precum și a legilor de privatizare, ajungem la concluzia că locatorul nu poate lua parte la o operațiune de leasing tripartită (așa cum a fost definită anterior), ci putem vorbi de el numai în cadrul unui contract de leasing bilateral. Interpretarea nu este însă valabilă și invers, astfel că ne aflăm în prezența unui contract de leasing stricto sensu nu numai când dreptul de folosință asupra unui bun este transmis utilizatorului de către un locator, ci și atunci când acest lucru îl face o societate de leasing, în calitatea sa de finanțator.

Utilizatorul este o persoană fizică sau juridică ce ia în folosință bunul care constituie obiect al contractului de leasing, fie de la un finanțator, fie de la un locator. Uneori, pentru a desemna acest lucru se mai folosesc și noțiunile de beneficiar sau de locator. Nu există confuzii sau interpretări echivoce în legătură cu această noțiune.

În practică nu există consecvență în ceea ce privește terminologia folosită pentru denumirea părților prezente în cadrul unei operațiuni de leasing, astfel că uneori societatea de leasing este numită “furnizor”, sau se folosește noțiunea de “locator” pentru societățile de leasing care efectuează în mod real o operațiune de finanțare.

În concluzie, contractul de leasing și operațiunea de leasing sunt două noțiuni distincte, însă contractul, stricto sensu nu poate fi înțeles ca atare decât prin raportarea sa la multitudinea raporturilor juridice ce iau naștere în cadrul operațiunilor de leasing. Datorită acestui fapt, se impune tratarea contractului de leasing în contextul mai larg al mecanismelor specifice ce definesc și delimitează operațiunile de leasing, cu care se află în relație de la parte la întreg.

1.5.2. Raporturile juridice ce iau naștere în cadrul unei operațiuni de leasing

Așa cum am arătat, operațiunile de leasing au un caracter complex, incluzând, pe lângă contractul de leasing încheiat între finanțator și utilizator; și alte raporturi juridice specifice altor contracte ori rezultând din specificul pozițiilor pe care le ocupă părțile. Pe de altă parte, trebuie să arătăm că, dincolo de latura juridică a tranzacției, operațiunile de leasing sunt privite ca o realitate economică, chiar și în statele care le-au legiferat în mod expres, astfel că delimitarea exactă a raporturilor juridice specifice ce iau naștere în jurul contractului de leasing (contract principal, de bază) nu trebuie să aducă atingere finalității unice a operațiunilor de leasing.

Raporturile juridice ce iau naștere în cadrul unei operațiuni de leasing au la bază următoarele contracte:

Contractul de vânzare-cumpărare încheiat între finanțator și furnizor, care are ca obiect bunurile ce urmează a fi date în leasing. Acest contract creează drepturi și obligații specifice între cele două părți conform regulilor generale în materie de vânzare-cumpărare și a clauzelor convenite între finanțator(în calitate de cumpărător) și furnizor(în calitate de vânzător). Specific acestui contract este însă clauza referitoare la obligația vânzătorului de a pune la dispoziție bunul ce constituie obiect al contractului(obligația de a da).

Contractul de mandat încheiat între finanțator și utilizator. Atât jurisprudența cât și literatura juridică au precizat că în baza acestui contract, mandantul(finanțator) îl împuternicește pe mandatar(utilizator) să verifice conformitatea bunului livrat de furnizor. Acest mandat poate fi verbal sau sub forma unei clauze inserate în contractul de leasing, conform căreia, la intrarea în posesia bunului, utilizatorul este obligat să întocmească un proces-verbal de recepție(ori de punere în funcțiune) care să constate starea echipamentelor sau utilajelor livrate de furnizor. Mandatul mai intervine și în alte etape ale derulării operațiunii de leasing, cum ar fi împuternicirea dată de utilizator finanțatorului să cumpere bunul conform specificațiilor sale, de la furnizorul pe care l-a ales, sau la încheierea contractului de asigurare a bunului ce constituie obiect al contractului de leasing de către utilizator în numele finanțatorului.

Contractul de leasing încheiat între finanțator și utilizator, care are ca obiect bunul pe care finanțatorul l-a cumpărat de la furnizor, conform specificațiilor utilizatorului. Acesta este contractul principal în jurul căruia se formează celelalte contracte accesorii. Contractul de leasing cuprinde însă clauze particulare, ce dau naștere la alte raporturi juridice specifice, ce definesc caracteristicile operațiunii de leasing în ansamblul ei. Este vorba de dreptul de acțiune directă a utilizatorului împotriva furnizorului, care poate îmbrăca forma unei clauze exoneratoare de răspundere pentru finanțator în contractul de leasing, de promisiunea unilaterală de vânzare asumată de finanțator sau de dreptul de opțiune al utilizatorului, clauze care, deși nu au natură legală, sunt apte să producă raporturi juridice obligaționale specifice.

Contractul de asigurare a bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing, se încheie între o societate de asigurare, pe de-o parte, și finanțator sau utilizator, pe de altă parte. Indiferent de cine ia parte la încheierea contractului de asigurare, în calitate de asigurat, în contractul de leasing va trebui obligatoriu să se prevadă cine va plăti primele de asigurare.

Legea mai prevede că utilizatorul are dreptul de a-și alege societatea de asigurare, însă numai cu acordul finanțatorului

1.5.3. Mecanismul formării operațiunilor de leasing

Pentru a înțelege mai bine mecanismul încheierii contractului de leasing, precum și raporturile juridice specifice ce iau naștere în cadrul unui contract de leasing va trebui să ne referim mai întâi la modul complex de formare al operațiunilor de leasing, în cadrul cărora se include și contractul de leasing propriu-zis, bilateral. Desigur, ne referim la complexitatea operațiunilor de leasing în situațiile în care finanțatorul și furnizorul sunt două persoane distincte, precum și la obligativitatea asigurării bunului dat în leasing, fapt care presupune, în anumite cazuri, prezența activă a asigurătorului.

Operațiunile de leasing presupun o succesiune de etape, iar autorii atrag atenția că va trebui avută în vedere nu numai procedura de încheiere a contractului de leasing propriu-zis, ci și toate etapele care premerg, însoțesc și succed acestui proces, în conținutul cărora intră raporturile ce se nasc în structura tripartită, până la momentul în care utilizatorul devine proprietar al bunului.

De menționat faptul că un rol foarte important în procesul de formare a unui contract comercial este negocierea, care a fost definită ca o activitate complexă întreprinsă de comercianți, persoane fizice și societăți comerciale, în scopul obținerii unor rezultate reciproc avantajoase în procesul derulării raporturilor contractuale. În cazul contractului de leasing, obiectul negocierilor va avea ca puncte de referință, în principal, următoarele aspecte:

perioada și condițiile contractului de leasing

cuantumul ratelor de leasing și modul de plată

valoarea rămasă la expirarea contractului de leasing și modul de transferare al dreptului de proprietate

clauze precise pentru eventualitatea deteriorării, pierderii sau distrugerii totale a bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing

clarificarea detaliată a părții responsabile pentru plata taxelor față de stat și față de terți

responsabilități în domeniul service-ului și asigurarea condițiilor optime de exploatare

condiții de prelungire a contractului de leasing și de reziliere a acestuia

condiții de garantare colaterală a prevederilor contractuale.

În practică, există mai multe situații care își pun amprenta asupra modului de formare al operațiunilor de leasing, create în special de poziția finanțatorului și de originea fondurilor necesare pentru cumpărarea bunurilor obiect al contractului de leasing. Acestea au un impact direct asupra cuantumului ratelor de leasing, după cum urmează:

societatea de leasing dispune de resurse financiare proprii, pe care le antrenează în achiziționarea bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing; deși aceasta este poziția clasică a finanțatorului, în practică este întâlnită numai la operațiunile de leasing ce au ca obiect bunuri de o valoare mai redusă;

societatea de leasing achiziționează bunurile care constituie obiect al contractului de leasing, cu ajutorul unor surse financiare atrase de regulă de la bănci comerciale; aceasta este situația cea mai întâlnită în practică, datorită volumului operațiunilor de leasing, care depășește potențialul societăților de leasing specializate;

societatea de leasing finanțează doar o parte din valoarea bunurilor, cealaltă parte fiind acoperită de diferiți creditori(societăți financiare); această formă de finanțare(denumită și leasing leverage) este utilizată în mod frecvent în operațiunile care au ca obiect echipamente de mare valoare, cum ar fi aeronavele;

producătorul bunurilor pune la dispoziția unui utilizator, în baza unui contract de leasing, bunurile sale; în această situație nu mai sunt necesare fonduri pentru achiziționarea bunurilor de către societatea de leasing, care de fapt, nici nu mai există; finanțarea este asigurată direct de producător, prin creditul acordat utilizatorului în achitarea contravalorii integrale a bunurilor în cauză;

Realizarea unei operațiuni de leasing implică, de regulă, trei părți:

un potențial utilizator – lessee în SUA/ le credit-preneur în Franța, persoană fizică sau juridică;

un furnizor de bunuri – supplier în SUA/ le furniseur în Franța;

o societate de leasing – lessor în SUA/ credi-bailleur în Franța, instituție financiară specializată.

Dacă avem în vedere prevederile Convenției UNIDROIT asupra leasingului financiar internațional, operațiunea de leasing ia naștere prin încheierea de către finanțator,(locator în terminologia folosită de convenție) a două contracte succesive și anume:

un contract de furnizare încheiat la indicația utilizatorului cu o terță parte (furnizorul), în virtutea căruia achiziționează echipament, materiale sau utilaje, în termenii aprobați de către utilizator

un contract de leasing încheiat cu utilizatorul, în virtutea căruia acordă acestuia dreptul de a utiliza bunul respectiv în schimbul plății ratelor de leasing.

Caracteristicile leasingului își pun amprenta asupra operațiunii triunghiulare de leasing, succesiunea etapelor depinzând de acela căruia îi aparține inițiativa. De regulă însă, această inițiativă aparține utilizatorului, care, având nevoie de anumite mașini, utilaje sau echipamente, procedează la prospectarea pieței pentru identificarea eventualului furnizor, precum și a societății de leasing.

Așadar, etapele care dau naștere unei operațiuni de leasing propriu-zise (tripartite) și care apar pe parcursul derulării acesteia, sunt următoarele:

a) Alegerea furnizorului de către utilizator. În primul rând, viitorul utilizator, în vederea desfășurării în bune condiții a activității sale și a rentabilității afacerii, după efectuarea unor studii de piață, hotărăște asupra bunurilor unui producător, ce-i sunt necesare. El solicită producătorului(sau furnizorului) caracteristicile tehnice ale bunului, termenul și prețul de livrare, în funcție de aceste elemente urmând a lua o hotărâre. Observăm astfel că viitorul utilizator se comportă ca și când ar urma să cumpere bunul deși societatea de leasing îl va achiziționa și va deveni proprietară; această atitudine a utilizatorului are însă o bază legală și anume prevederile art. 5 din OG nr. 51/1997, care îi dau dreptul de a-și alege furnizorul, cu acordul societății de leasing, iar corelativ, societatea de leasing va trebui să respecte alegerea făcută de utilizator (art.9 lit a.). Așa cum s-a reținut și în practica comercială internațională, în cazul în care utilizatorul este hotărât asupra bunurilor pe care le poate oferi furnizorul, înțelegerea dintre ei îmbracă forma unui antecontract în care stipulează în calitate de viitor cumpărător o terță persoană, în speță finanțatorul.

b) Selectarea societății de leasing și contractarea acesteia, în vederea încheierii contractului de leasing, prin trimiterea unei oferte scrise(cerere de ofertă), în care se arată în mod concret bunurile care îl interesează.

În prima fază utilizatorul, îl informează pe finanțator asupra datelor sale de identificare, precum și a capacității financiare de a restitui creditul sub forma ratelor de leasing, respectiv a prețului rezidual, înaintându-i în acest sens documente contabile și alte înscrisuri relevante. Nu ar fi lipsit de interes nici un plan al afacerii preconizate de utilizator, care să prezinte perspectivele de exploatare eficientă a bunului achiziționat. Societatea de leasing va stabili, în baza unor criterii stricte, gradul de risc al finanțării, rolul cel mai important jucându-l însă bonitatea utilizatorului privită sub două aspecte: activitatea anterioară și planul de exploatare a bunului.

Societatea de leasing acceptă oferta și comunică utilizatorului că îl va finanța în vederea achiziționării bunurilor respective. Totodată, aceasta îi va prezenta și elementele esențiale ale contractului de vânzare-cumpărare, pe care îl va încheia cu furnizorul bunurilor, desemnat de utilizator. Utilizatorul poate participa, dacă dorește, la negocierile dintre finanțator și furnizorul bunurilor. Tot în această fază, furnizorul eliberează factura proformă către finanțator.

Acordul intervenit între societatea de leasing și utilizator, înainte de încheierea contractului de vânzare-cumpărare cu furnizorul, reprezintă un antecontract în care societatea de leasing își asumă obligația de a încheia contractul de leasing cu utilizatorul, căruia îi va transmite toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepția dreptului de dispoziție (art. 9 lit c.).

Încheierea contractului de leasing propriu-zis între finanțator și utilizator este precedată de o serie de negocieri privind elementele esențiale ale contractului, cum ar fi: calculul, termenele și modalitatea de plată a ratelor de leasing, stabilirea garanțiilor, a drepturilor și obligațiilor părților contractante, a cazurilor și modurilor de răspundere a acestora, stabilirea procedeelor și a duratelor de amortizare, delimitarea și incidența cauzelor de forță majoră, exonerări de răspundere, etc.

c) Finanțatorul încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul, în condițiile specificate de utilizator (art.9, lit. b.). De menționat că atât la negocierea, cât și la încheierea acestui contract, poate participa și utilizatorul. Întrucât furnizorul negociase cu utilizatorul înainte de a încheia contractul de leasing și căzuseră de acord asupra bunurilor în cauză, pentru a se realiza contractul de vânzare-cumpărare, este suficient ca societatea de leasing să se adreseze furnizorului cu o comandă prin care să își manifeste intenția de a achiziționa bunul ales de utilizator.

d) Încheierea contractului de leasing între finanțator și utilizator. Contractul de leasing se poate încheia și înaintea contractului de vânzare-cumpărare, neexistând o normă onerativă în ceea ce privește ordinea semnării celor două contracte. Încheierea contractului de leasing înaintea contractului de vânzare-cumpărare a bunului de constituie obiect al contractului de leasing se întâlnește în cadrul leasingului internațional, în literatura juridică arătându-se că pentru toate celelalte operațiuni de leasing regula este că acordul de voință între finanțator și utilizator se realizează la un moment ulterior contractului de vânzare-cumpărare. De menționat că este posibil ca societatea de leasing să încheie contractul de leasing cu o societate comercială, însă utilizatorul va fi o altă persoană juridică sau chiar o persoană fizică. Acest lucru se poate datora fie lipsei bonității utilizatorului, solicitate de societatea de leasing, fie necesității folosirii bunurilor în cauză de către mai mulți utilizatori. Într-o astfel de situație, în contract va trebui să se prevadă permisiunea subleasingului ori a exploatării în comun.

e) Încheierea contractului de asigurare a bunurilor care formează obiect al contractului de leasing între finanțator și o societate de asigurare aleasă de utilizator cu acordul finanțatorului (art.5 și art.9, lit. f.). Contractul de asigurare se încheie în conformitate cu prevederile legii nr.136/1995, privind asigurările și reasigurările în România.

f) Punerea bunurilor la dispoziția utilizatorului de către furnizor(livrarea bunurilor) la termenul stipulat în contractul de leasing. Cu această ocazie, se va întocmi și un proces-verbal de recepție a bunurilor respective, document care atestă faptul că bunurile corespund specificațiilor aferente comenzii. În cazul în care contractul de leasing are ca obiect utilaje și echipamente industriale, instalarea acestora se consemnează într-un proces-verbal separat, care confirmă starea lor de funcționare. Conform art.10, lit. a. din OG nr. 51/1997 utilizatorul este obligat să efectueze recepția și să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing. Se observă și în această fază existența unui mandat acordat de către societatea de leasing(proprietara bunului) utilizatorului, în sensul ce a-l îndreptăți pe acesta din urmă să preia bunurile de la furnizor.

g) Plata ratelor de leasing, de către utilizator, finanțatorului, conform clauzelor contractuale.

h) Manifestarea dreptului de opțiune la sfârșitul perioadei contractuale(sau înainte de aceasta, în anumite condiții).

De menționat că, în practică, finanțatorul poate întruni și calitatea de producător, furnizor sau locator, caz în care parcurgerea etapelor menționate mai sus nu mai este obligatorie, acestea reducându-se la negocierile necesare între cele două părți, întrucât nu mai apare și o terță persoană.

De asemenea, același lucru se întâmplă în cazul lease-back-ului, când societatea de leasing cumpără bunul de la utilizator, căruia i-l pune la dispoziție în baza unui contract de leasing și în cazul leasingului acționar, care are ca obiect vânzarea unor acțiuni de către o societate comercială unui finanțator, pe care le ia înapoi în baza încheierii unui contract de leasing.

Așa cum s-a mai arătat, operațiunile de leasing presupun un grad ridicat de risc, atât pentru furnizorii bunurilor, cât și pentru societățile de leasing. În acest context, este necesar ca, înainte de declanșarea operațiunii, să fie temeinic cercetat beneficiarul, capacitata sa tehnică, probitatea morală, deoarece acestuia i se dau în folosință bunuri de valori foarte mari.

1.6. Avantajele și limitele leasingului

1.6.1. Avantajele leasingului pentru utilizator

În literatura juridică s-a arătat că leasingul este o operațiune complexă, clădită pe interesele complementare ale celor care participă la aceasta, de așa natură încât fiecare dintre participanți trage un folos, care depinde și de comportarea celorlalți și de nevoile lor economice, care sunt complementare. Interesul fiecăreia din părți depășește limitele clasice ale scopului pentru care s-a încheiat contractul respectiv (vânzare-cumpărare între finanțator și furnizor, sau leasing între finanțator și utilizator), întrucât se completează cu alte elemente ce țin de ansamblul operației și de interferența și condiționarea reciprocă a intereselor tuturor participanților.

Trăsăturile caracteristice ale leasingului, care au stat la baza răspândirii acestuia ca mijloc principal de susținere și dezvoltare a activităților comerciale și a producției, au dus la elaborarea unor „principii”, care determină importanța lui:

nu proprietatea asupra mijloacelor fixe, ci utilizarea lor efectivă este cea care aduce profit;

a fi proprietarul unor echipamente vechi sau depășite moral nu folosește nimănui și nu constituie un avantaj pentru o companie;

obținerea în folosință, cu un minim de capital investit, a unor echipamente moderne și performante, mărește eficiența și determină creșterea volumului afacerii și al activității, aducând în final mai mult profit.

Pentru un întreprinzător principala problemă care se ridică este dacă un contract de leasing este preferabil unui contract de vânzare-cumpărare, fapt pentru care va trebui să aibă în vedere următoarele elemente: durata de viață a bunurilor ce fac obiectul contractului; condițiile contractului de leasing și în special cele de plată a ratelor de leasing; diferența valorică a contractului de vânzare-cumpărare comparativ cu contractul de leasing; dobânzile percepute în cazul celor două contracte;beneficiile obținute din facilitațile fiscale.

De asemenea, o persoană fizică sau juridică poate opta între achiziționarea unui anumit bun cu sumele puse la dispoziție de către o societate bancară prin intermediul unui contract de credit bancar, ori achiziționarea bunului respectiv prin încheierea unui contract de leasing financiar. În cazul în care va alege prima variantă, persoana fizică sau juridică în cauză va trebui să constituie o garanție personală, iar remunerația societății bancare include, pe lângă dobândă, și un comision pentru serviciile prestate în legătură cu utilizarea creditului, sau pentru confirmarea creditului, când creditul nu a fost utilizat conform clauzelor contrcatuale. În plus, contractele bancare sunt contracte de adeziune și conțin, de regulă, clauze prin care banca își rezervă dreptul de a modifica unilateral unele din prevederile acestora, cum ar fi creșterea dobânzii ori retragerea sau limitarea creditului. Aceste condiții cerute pentru contractarea unui credit bancar justifică avantajele recurgerii la achiziționarea de bunuri mobile prin intermediul unui contract de leasing.

În ceea ce privește leasingul imobiliar, acesta este evident mai avantajos în condițiile legislației privatizării decât achiziționarea unui imobil prin credit ipotecar. Astfel, potrivit Legii nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiții imobiliare, pentru acordarea unui astfel de credit, beneficiarul trebuie să depună o garanție sub forma constituirii unei ipoteci, garanție care nu este cerută, de pildă, în cazul contractului de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare (reglementat de art. 24 și 27 din OUG nr. 88/1997 privind privatizarea societăților comerciale).

Sintetizând, avantajele leasingului pentru utilizator constau în :

posibilitatea de a beneficia în procesul de producție de mijloacele cele mai moderne și eficiente de lucru, deși nu dispune de sumele de bani necesare pentru cumpărarea acestora; în acest fel se realizează o economie importantă a fondurilor de care dispune utilizatorul, prin folosirea pentru o perioadă relativ scurtă a unor mașini pentru care nu se justifică cumpărarea;

modalitatea de plată a ratelor de leasing, care reprezintă un avantaj prin economisirea reală în faza inițială a capitalului propriu, plata unui avans nefiind obligatorie; totodată, valoarea constantă a ratei de leasing facilitează programarea mai riguroasă a cheltuielilor;

posibilitatea stabilirii duratei de leasing, astfel încât întreprinderea să fie dotată în permanență cu mijloacele de producție care oferă cel mai bun randament;

posibilitatea convenirii cu furnizorul ca acesta să înlocuiască utilajul ce constituie obiect al contractului de leasing cu altul mai modern, utilizatorul fiind astfel ferit de efectele negative ale uzurii morale, care a devenit foarte intensă, în condițiile revoluției tehnico-științifice actuale;

posibilitatea de a opta, după expirarea duratei contractuale pentru cumpărarea bunului în cauză la un preț rezidual, ori pentru folosirea lui în continuare, plătind însă o rată de leasing în cuantum redus.

1.6.2. Avantajele leasingului pentru furnizor

Întrucât legea nu distinge, furnizorul poate fi o persoană fizică sau juridică ce dorește să își găsească un cumpărător pentru produsele sale. El are interesul să își asigure o producție(sau distribuție) rapidă și variată, pentru a putea răspunde cu operativitate cererilor formulate de clienții actuali sau potențiali. Pentru furnizorul bunurilor, operațiunea de leasing prezintă următoarele avantaje:

contribuie în mod hotărâtor la promovarea și dezvoltarea producției, a vânzărilor și exporturilor, furnizorul având astfel posibilitatea de a realiza, pe lângă vânzările tradiționale și pe cele rezultate în urma derulării unui contract de leasing, reducând stocurile și permițând extinderea cererii la bunuri cu valoare mare;

atragerea de noi beneficiari, care nu pot plăti integral prețul, în cazul vânzărilor, ori avansul în cazul vânzărilor pe credit; de asemenea, câștigarea de noi clienți se realizează și prin faptul că utilajul este mai întâi închiriat, iar în cazul în care clientul este mulțumit de randamentul său, acesta va achiziționa bunul respectiv;

obținerea unor beneficii financiare, întrucât profitul este, de regulă, superior celui rezultat din vânzările tradiționale.

În cazul leasingului folosit ca formă de privatizare, avantajele există atât pentru stat, care păstrează temporar proprietatea asupra activelor respective, ele putând fi efectiv vândute după ce întreprinzătorul și-a dovedit calitățile manageriale, cât și pentru întreprinzător, întrucât acesta intră în activități economice complexe, pe care nu le-ar fi putut desfășura fără acest procedeu.

1.6.3.Avantajele leasingului pentru finanțator

Finanțatorul (societatea de leasing) intervine în cadrul unei operațiuni de leasing din considerente exclusiv financiare, în scopul plasării capitalului propriu sau împrumutat. Rentabilitatea și siguranța plasamentului este determinată în primul rând, de garanția oferită prin dreptul de proprietate asupra bunului ce constituie obiect al contractului de leasing. Avantajele oferite de încheierea unui contract de leasing de către finanțator sunt:

plasarea capitalului în investiții pe termen mediu sau lung, prin interpunerea între furnizor și utilizator, finanțatorul fiind de regulă o societate financiară sau o societate special constituită de către băncile comerciale;

obținerea de beneficii reale, prin perceperea unor comisioane sau dobânzi de la utilizatori, pentru creditul acordat; alte beneficii importante mai pot fi obținute prin vânzarea sau reînchirierea bunurilor după expirarea duratei de bază, când în cele mai multe cazuri creditul a fost recuperat;

garantarea creditului acordat în modul cel mai eficient și anume prin păstrarea dreptului de proprietate asupra bunului dat în leasing.

1.6.4. Limitele leasingului

Dezvoltarea leasingului depinde în mod esențial de gradul de dezvoltare al economiei, precum și de sistemul fiscal existent la un moment dat, astfel că în lipsa unor facilități fiscale și mai cu seamă în lipsa unor facilități vamale, implicarea într-o operațiune de leasing presupune dezavantaje pentru toate părțile. Pe lângă avantajele menționate mai sus, leasingul prezintă și anumite riscuri, care trebuie avute în vedere în alegerea acestei operațiuni.

Astfel, pentru utilizator leasingul este eficient numai în condițiile în care poate exploata bunurile ce constituie obiect al contractului, pe toată durata acestuia și, având în vedere că este mai costisitoare decât vânzarea pe credit, operațiunea devine realmente rentabilă numai în cazul leasingului financiar. De asemenea, întrucât leasingul este mai oneros decât creditul bancar, utilizatorul va recurge la o astfel de operațiune numai în cazul în care sumele economisite pot fi plasate în investiții mai profitabile sau în cazul în care nu dispune de alte resurse de finanțare. Contractul de leasing încheiat de către un utilizator persoană fizică este dezavantajos și mult mai costisitor decât un contract de vânzare-cumpărare în rate, cu atât mai mult cu cât el nu are posibilitatea amortizării bunurilor respective sau deducerii cheltuielilor reprezentând ratele de leasing, dobânda, beneficiul ori alte taxe și comisioane.

Pentru finanțator, riscul major rezidă în transmiterea folosinței asupra bunului, fapt ce poate duce la deteriorarea lui de către utilizator, printr-o exploatare necorespunzătoare (dar pentru care utilizatorul nu este răspunzător), având drept consecință imposibilitatea găsirii unui nou utilizator, după expirarea primei durate de leasing. Totodată, riscurile cresc pe măsura creșterii numărului de utilizatori și implicit a eventualelor cazuri de insolvabilitate, fapt ce poate duce la imposibilitatea restituirii creditului contractat de o societate de leasing pentru cumpărarea bunurilor care au format obiect al contractului de leasing.

CAP 2 : CONTRACTUL DE LEASING

2.1. Definiția și caracterele juridice ale contractului de leasing

Contractul de leasing se definește ca fiind acel contract în baza căruia o parte, denumită locator/ finanțator transmite pentru o perioadă determinată de timp dreptul de folosință asupra unui bun al cărui proprietar este sau pe care îl va produce ori îl va achiziționa de la un terț furnizor, unei alte părți, denumită utilizator, contra unei plăți periodice, denumită rată de leasing, cu dreptul utilizatorului de a opta pentru cumpărarea bunului, restituirea sa ori, continuarea folosirii acestuia.

Contractul de leasing este un contract sinalagmatic (bilateral), întrucât dă naștere la obligații reciproce între cele două părți contractante. Astfel, locatorul/finanțatorul se obligă să asigure utilizatorului folosința pentru o perioadă determinată de timp a bunului dat în leasing, iar utilizatorul se obligă să plătească locatorului/finanțatorului rata de leasing. Deși contractul de leasing dă naștere, în principiu, la obligații corelative și interdependente în sarcina ambelor părți, apare o importantă particularitate față de dreptul comun, în sensul diminuării caracterului sinalagmatic prin imposibilitatea introducerii de către utilizator a acțiunii în reziliere sau invocării excepției de neexecutare, în cazul în care bunul îi este pus la dispoziție de furnizor

Contractul de leasing este un contract cu titlu oneros, întrucât ambele părți contractante urmăresc un interes patrimonial, cu alte cuvinte „fiecare parte voiește a-și procura un avantaj” (art. 915 Cod civil). Locatorul/finanțatorul primește periodic de la utilizator sume de bani cu titlu de rată de leasing, la care își adaugă un comision și dobândă sau un beneficiu iar utilizatorul beneficiază de folosința bunului pe toată perioada derulării contractului, cu posibilitatea ca la sfârșitul acestuia să achiziționeze bunul la o valoare reziduală. Caracterul oneros al contractului de leasing este de însăși esența sa, astfel că, dacă se transmite folosința unui bun cu titlu gratuit, contractul nu mai este de leasing, ci de comodat, dacă bunul s-a predat (comodatul fiind un contract real) și dacă sunt îndeplinite și celelalte condiții de validitate.

Leasingul este un contract comutativ, întrucât existența și întinderea prestațiilor la care părțile s-au obligat nu depind de hazard, fiind strict stipulate prin lege și prin convenția părților.

Contractul de leasing este un contract consensual, simpla manifestare de voință a părților fiind suficientă pentru formarea consimțământului în mod valabil.Sub aspect probatoriu însă, precum și pentru opozabilitatea față de terți, forma scrisă a contractului de leasing este obligatorie, necesitatea unui înscris (instrumentum) care să constate existența contractului, rezultând fără echivoc din prevederile legale.

Contractul de leasing este un contract cu executare succesivă, întrucât din însăși definiția dată de lege rezultă că dreptul de folosință se transmite pentru o perioadă determinată de timp, iar rata de leasing se plătește periodic (art.1)..Prin urmare, finanțatorul/locatorul asigură utilizatorului folosința bunului dat în leasing, până la încetarea contractului, iar rata de leasing, calculată în funcție de anumiți indicatori, se plătește periodic. În consecință, în caz de neexecutare culpabilă a unor obligații de către una din părți, desființarea contractului are efecte pentru viitor (ex nunc), aplicându-se regulile specifice rezilierii contractului.

În ceea ce privește durata contractului, aceasta este cea stabilită de părți în contract, dar nu poate fi mai mică de un an (art7).

Contractul de leasing este un contract numit (tipic), întrucât în prezent este expres reglementat de legislația în vigoare în țara noastră, ceea ce înseamnă că unui asemenea contract i se vor aplica regulile prevăzute de OG nr. 51/1997 republicată și regulile specifice prevăzute în alte acte normative cum ar fi OG nr. 88/1997, Legea nr. 133/1999 etc. iar în subsidiar, regulile comune în materie de contracte.

Contractul de leasing este un contract intuitu personae în privința utilizatorului deoarece acesta va trebui să transmită finanțatorului, pe lângă lista cu bunurile care vor constitui obiect al contractului și documente din care să rezulte situația sa financiară. De asemenea și în cazul utilizatorilor persoane fizice, societățile de leasing solicită îndeplinirea unor condiții, cum ar fi existența unui anumit nivel al venitului realizat de către utilizator. În urma aprecierii și evaluării acestor cerințe, rezultă că o situație financiară precară a potențialului utilizator persoană fizică sau juridică, este de natură a-l determina pe finanțator să nu încheie contractul de leasing, având incertitudini în ceea ce privește îndeplinirea de către utilizator a obligației principale de plată a ratelor de leasing.

Întrucât contractul este încheiat de către finanțator în considerația persoanei utilizatorului, acesta nu poate cesiona contractul și nu poate înstrăina în nici un fel drepturile sale către o terță persoană, fără acordul finanțatorului. Totuși, în cazul succesiunii universale sau cu titlu universal, indiferent de forma în care se produce (fuziune, divizare), drepturile și obligațiile părților nu se sting, transmițându-se la succesori.

Spre deosebire de contractul de vânzare-cumpărare în rate, prin contractul de leasing se transmite numai dreptul de folosință asupra bunului, nu și proprietatea. Cu toate acestea, prin excepție de la dreptul comun (art. 1423 și 1439 C. Civil), riscul pieirii fortuite a bunului este suportat de către utilizator, în lipsa unei stipulații contrare (art. 10, lit. f)

2.2. Natura juridică a contractului de leasing

2.2.1. Delimitarea contractului de leasing față de locațiune

La o primă și superficială analiză, leasingul se aseamănă cu o locațiune, datorită, în primul rând, transmiterii dreptului de folosință pentru o perioadă determinată de la locator/finanțator către utilizator, în schimbul unei plăți periodice. Privind însă mai atent efectele pe care le produce încheierea unui contract de leasing, în lumina prevederilor OG nr. 51/1997 comparativ cu raporturile juridice care iau naștere în baza unui contract de locațiune, reglementat de art. 1410-1490 C. civ., observăm diferențieri de esență.

Astfel, în primul rând, utilizatorul se folosește de bun ca și locatarul în timpul derulării contractului, însă este ținut a-l restitui în starea în care l-a primit mai puțin uzura normală, pe când locatarul trebuie să restituie lucrul închiriat în starea în care l-a primit, conform inventarului. De aici rezultă o altă diferențiere importantă, în sensul că dacă chiria reprezintă contravaloarea dreptului de folosință al locatarului, rata de leasing cuprinde și cota-parte din valoarea de intrare a bunului (în cazul leasingului financiar) respectiv din valoarea de amortizare (în cazul leasingului operațional). Cu alte cuvinte – așa cum s-a arătat în literatura de specialitate – chiria este un fruct pe care locatorul îl culege în urma închirierii bunului, pe când rata de leasing poate fi considerată un product, întrucât prin amortizările cuprinse, substanța lucrului se consumă până la nivelul unei valori reziduale, la sfârșitul contractului

Pe de altă parte, în cadrul leasingului (și cu preponderență în leasingul financiar, riscurile se transferă la utilizator în momentul încheierii contractului, spre deosebire de locațiune, unde riscul îl suportă debitorul obligației imposibil de executat, deci riscul pieirii fortuite este suportat de locator

Leasingul se mai deosebește de locațiune și prin faptul că acesta din urmă nu include promisiunea de vânzare la sfârșitul contractului, stabilindu-se astfel în practica judiciară franceză că, în cazul în care locatarul nu are facultatea de a deveni cumpărător, suntem în prezența unei locațiuni.

Dintre numeroasele deosebiri existente între cele două contracte mai menționăm pe cele referitoare la obligațiile finanțatorului, respectiv ale locatorului. Astfel, locatorul în cadrul unui contract de locațiune, răspunde, potrivit art. 1420 C. civ., de predarea bunului către locatar, pe când finanțatorul dintr-un contract de leasing este exonerat în mod expres de răspundere, în cazul în care bunul nu este predat utilizatorului (art. 14, alin 2). De asemenea, locatorul de drept comun trebuie să mențină bunul în stare de întrebuințare, obligație care nu-i incumbă și finanțatorului sau locatorului dintr-un contract de leasing; locatorul este obligat să asigure locatarului folosința liniștită și utilă a lucrului închiriat, pe când finanțatorul este obligat să-i asigure utilizatorului numai folosința liniștită a lucrului, însă numai în condițiile în care utilizatorul și-a respectat toate clauzele contractuale (art. 9, lit. e).

În fine, elementul esențial de diferențiere dintre cele două contracte constă în dreptul de opțiune de care beneficiază utilizatorul la sfârșitul perioadei contractuale (sau în timpul derulării contractului, în anumite condiții), drept care nu poate fi exercitat și de locatar în cadrul unui contract de locațiune.

2.2.2 Delimitarea contractului de leasing față de vânzarea-cumpărarea în rate și de vânzarea afectată de un termen

Leasingul se deosebește de vânzarea cu plata prețului în rate, contract prin care cumpărătorul își asumă obligația de a plăti prețul unui bun din veniturile salariale realizate, prin perceperea unor rețineri lunare. Mai mult, în cazul vânzării-cumpărării în rate dreptul de proprietate se transmite din momentul încheierii contractului (art. 6 din HG 280/1990 privind vânzarea de mărfuri, prestarea de servicii și executarea de lucrări cu plata prețului în rate), pe când prin încheierea contractului de leasing se transmite numai dreptul de folosință, proprietatea transmițându-se ulterior, numai în cazul în care utilizatorul își manifestă intenția în acest sens. Odată cu proprietatea asupra bunului, prin vânzare se transmite și riscul contractului, pe când în cazul leasingului, transmiterea proprietății și a riscurilor se disociază.

Contractul de leasing prezintă asemănări importante cu vânzarea cumpărarea la termen, reglementată în mod expres în anumite state. Aceasta presupune amânarea transmiterii dreptului de proprietate asupra bunului până la o anumită dată, care poate corespunde cu data achitării prețului sau – după caz – a ultimei rate din preț. În Spania, Legea nr. 50/1965 prevede însă că vânzarea la termen este perfectă în momentul în care vânzătorul remite lucrul, iar cumpărătorul a achitat avansul; în cazul contractului de leasing, luarea în primire a bunului nu condiționează momentul încheierii și valabilitatea contractului, întrucât nu este vorba de un contract real.

2.2.3. Natura juridică a contractului de leasing

În concluzie, având în vedere considerațiile și delimitările menționate mai sus, leasingul este un contract complex, original, de sine stătător, fiind reglementat de legislația în vigoare în România și presupunând raporturi juridice specifice care se nasc între părțile contractante.

Contractul de leasing este un contract comercial și intră în categoria faptelor de comerț chiar dacă nu a fost menționat în enumerarea făcută în art. 3 C. com., întrucât această enumerare are caracter enunțiativ. Pe de altă parte, comercialitatea contractului de leasing este evidentă atât timp cât legea însăși prevede că una din părțile contractante este comerciant, iar prin coroborarea cu prevederile art. 56 C. com. concluzionăm că este irelevantă calitatea de comerciant sau necomerciant a celeilalte părți, contractului urmând a i se aplica legea comercială (cu limitările cunoscute).

2.3. Formele contractului de leasing

2.3.1. Clasificarea contractului de leasing după obiectul său

După obiectul său, contractul de leasing poate fi mobiliar sau imobiliar

Potrivit art. 1 alin 2 din OG nr. 51/1997, operațiunile de leasing pot avea ca obiect „ bunuri mobile de folosință îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepția înregistrărilor pe bandă audio și video, a pieselor de teatru, manuscriselor, brevetelor și a drepturilor de autor”.

Se observă că legea exclude brevetele și drepturile de autor care sunt elemente incorporale ale fondului de comerț, în timp ce în dreptul francez sunt permise contractele de leasing care au ca obiect fondul de comerț, fiind reglementate în mod expres de lege (art. 1, pct. 3 din Legea nr. 66-455/1966)

Legea prevede că obiect al operațiunilor de leasing îl poate constitui și un bun imobil fără a impune alte condiții ca în cazul bunurilor mobile. Prin urmare, bunurile imobile, atât prin destinația cât și prin natura lor, pot forma obiect al unui contract de leasing.

În România, leasingul imobiliar este reglementat de OG nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing, OG nr. 88/1997 privind privatizarea societăților comerciale, și de Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privați pentru înființarea și dezvoltarea întreprinderilor mici și mijlocii ca urmare a eforturilor legiuitorului și executivului de a găsi o modalitate eficientă de privatizare a societăților și companiilor naționale, precum și a Regiilor Autonome

2.3.2. Clasificarea contractului de leasing după conținutul ratelor

După conținutul ratelor, leasingul apare sub forma leasingului financiar și operațional.

Contractul de leasing financiar

Leasingul financiar a fost practic forma de comerț și creditare pe care au îmbrăcat-o operațiunile autentice de leasing, Convenția UNIDROIT arătând că leasingul financiar are ca obiect echipamente industriale. Doctrina economică, precum și cea de drept al comerțului internațional au definit leasingul financiar ca fiind leasingul prin care, în principiu, în perioada de închiriere de bază(prima închiriere) se realizează întregul preț de export al obiectului contractat, inclusiv costurile auxiliare, precum și un beneficiu. În perioada leasingului de bază (care este de regulă mai scurtă decât durata normală de folosință a bunului), părțile nu au dreptul să rezilieze contractul, fiind ținute să își îndeplinească toate obligațiile asumate, iar riscurile economico-financiare se transferă la utilizator, prin încheierea contractului.

Legea definește leasingul financiar, ca fiind operațiunea de leasing care îndeplinește una sau mai multe din următoarele condiții(art. 7, alin 1, indice 7 Cod Fiscal):

riscurile și beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face obiectul leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul la care contractul de leasing produce efecte

contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate asupra bunului ce face obiectul leasingului către utilizator la momentul expirării contractului

perioada de leasing depășește 75% din durata normală de utilizare a bunului ce face obiectul leasingului; în înțelesul acestei definiții, perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi prelungit.

De asemenea, legea mai precizează că, în cazul leasingului financiar, rata de leasing reprezintă cota-parte din valoarea de intrare a bunului și a dobânzii de leasing, arătând că aceasta este egală cu rata medie a dobânzii bancare pe piața românească (art. 2, lit. e), iar contractul de leasing financiar trebuie să cuprindă obligatoriu valoarea inițială a bunului, precum și clauza privind dreptul de opțiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului și la condițiile în care acesta poate fi exercitat (art. 6, alin 2)

În opinia unor autori criteriul de bază pentru stabilirea caracterului financiar al contractului de leasing este cauza contractului,. Ceea ce înseamnă că din contract trebuie să reiasă finalitatea, obiectivul urmărit de părți la încheierea lui.

Astfel, dacă încă de la încheierea contractului utilizatorul are în vedere achiziționarea bunului, contractul este de leasing financiar; scopul de a cumpăra bunul ce constituie obiect al contractului rezultă din ansamblul clauzelor contractuale, un rol determinant jucându-l care dintre părți urmează a calcula și evidenția în contabilitatea proprie amortizarea bunului. Dacă acest lucru este făcut de utilizator contractul de leasing este financiar, întrucât posibilitatea amortizării bunului facilitează acoperirea cheltuielilor cu rate de leasing, cheltuieli care sunt mai mari decât în cazul leasingului operațional, însă utilizatorul are perspectiva certă a cumpărării bunului. De altfel, regula privind amortizarea bunului este prevăzută expres de lege (art. 20, alin 1, lit. c) și, având în vedere claritatea și pragmatismul ei o putem considera ca un veritabil criteriu de delimitare a operațiunilor de leasing financiare față de cele operaționale.

Mai menționăm că, în practică, leasingul financiar este folosit în majoritatea operațiunilor de leasing, lucru încurajat și de legislația fiscală în vigoare, care permite utilizatorului de a deduce ratele de leasing la nivelul cheltuielilor cu amortizarea, precum și a dobânzilor plătite, conform contractului.

Contractul de leasing operațional

Leasingul operațional se caracterizează prin faptul că, în perioada de bază (prima închiriere) nu poate fi recuperat integral prețul de producție, respectiv prețul de export.

În această formă de leasing, de cele mai multe ori, finanțatorul este de fapt și producătorul sau furnizorul bunurilor ce constituie obiect al contractului, bunuri care sunt foarte căutate și folosite la un moment dat pe piața mondială (copiatoare, computere, aparate de măsură, etc.). Contractul de leasing este încheiat pe o perioadă mai mică decât durata vieții economice a echipamentelor închiriate, ceea ce permite ca acestea să fie date în leasing, succesiv, la mai mulți clienți sau chiar la același client, valoarea reziduală rămânând însă destul de ridicată la expirarea fiecărei durate.

În contractul de leasing operațional, accentul cade și pe serviciile oferite de societatea de leasing, neexistând, de regulă, o relație directă între prețul la care a fost achiziționat echipamentul de către aceasta și cuantumul ratei percepute. Proprietarul (de regulă producătorul) își asumă riscurile uzurii morale a bunului în cauză și răspunde de furnizarea pieselor de schimb, efectuarea reparațiilor și plata diverselor taxe și impozite. Leasingul operațional este reziliabil, la cererea utilizatorului, formulată înainte de data expirării termenului contractual, dată la care fiecare dintre părți are dreptul să prelungească durata contractului de leasing.

În literatura de drept al comerțului internațional, s-a arătat că, în cazul leasingului operațional nu este posibilă transmiterea proprietății bunului către utilizator, operațiunea rezumându-se astfel la o simplă locațiune. Și din textul OG. Nr. 51/1997 reiese că numai în cazul leasingului financiar există posibilitatea stipulării dreptului de transmitere a proprietății asupra bunului (art. 2, lit. e, pct. 2), iar în contract trebuie să se prevadă obligatoriu dreptul de opțiune al utilizatorului, cu clauza expresă de transferare, la expirarea contractului, a dreptului de proprietate către utilizator (art. 6, alin 2, lit. b); per a contrario, rezultă că în cazul încheierii unui contract de leasing operațional, dreptul de opțiune nu poate fi stipulat, sau dacă este stipulat, el nu poate fi exercitat.

După părerea unor autori, această optică este greșită întrucât dreptul de opțiune al utilizatorului este de însăși esența contractului de leasing, indiferent sub ce formă apare acesta, lucru care reiese de altfel și din definiția dată de lege acestui tip de contract. Prin urmare, și în contractul de leasing operațional poate fi prevăzut acest drept. Mai mult, se apreciază că părțile pot să nici nu-l prevadă datorită faptului că ține de esența contractului pe care îl încheie, prin simpla calificare a acestuia ca fiind de leasing, el putând fi exercitat, în condițiile legii. Argumentul rezidă în caracterul de contract numit al contractului de leasing, ceea ce înseamnă că acestuia i se vor aplica normele prevăzute de legea care îl reglementează (OG nr. 51/1997), ori aceasta, chiar în definiția ce o dă operațiunilor de leasing trimite la dreptul de opțiune al utilizatorului. Natura legală a dreptului de opțiune al utilizatorului rezultă și din prevederile art. 9, lit. d din OG nr. 51/1997 potrivit cărora, locatorul/finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului (indiferent dacă este vorba de un contract de leasing financiar sau operațional)

În ceea ce privește definiția dată de legiuitor, dispozițiile Codului Fiscal care abrogă art. 2, lit. e și f din OG nr. 51/1997 prevăd că este contract de leasing operațional orice contract de leasing încheiat între locator și locatar, care nu îndeplinește condițiile contractului de leasing financiar.

Legea mai precizează că rata de leasing, în cazul leasingului operațional, este compusă din cota de amortizare calculată în conformitate cu actele normative în vigoare și un beneficiu stabilit de părțile contractante, iar calculul și evidențierea amortizării bunului ce constituie obiect al contractului se efectuează în acest caz de către finanțator (art. 2, lit. d și art. 20, lit. c).

În literatura de drept al comerțului internațional, s-a mai arătat că leasingul operațional (denumit și leasing funcțional) cunoaște, la rândul său următoarele forme:

true lease, care este de fapt o veritabilă locațiune, contractul fiind reziliabil și având ca obiect utilaje, mașini și echipamente folosite temporar de către utilizator în activitatea sa comercială;

service and maintenance lease, care are ca obiect posibilitatea utilizatorului de a beneficia pe lângă echipamentele oferite de locator (care este și producătorul bunului) și de anumite servicii aferente și asistență tehnică de specialitate;

2.3.3. Clasificarea contractului de leasing după durata contractului

Contractul de leasing pe termen scurt estre acela care implică închirierea echipamentelor pentru o perioadă redusă de timp, în cadrul unor contracte încheiate succesiv. Acesta este similar leasingului operațional, prezentând caracteristici asemănătoare

Contractul de leasing pe termen lung definește contractul de leasing care se încheie o singură dată, pe o perioadă mai mare de timp, prezentând elementele specifice leasingului financiar

2.3.4. Clasificarea contractului de leasing după apartenența părților

Contractul național de leasing (contractul de leasing intern) presupune că părțile contractante aparțin aceluiași stat, ceea ce înseamnă că finanțatorul și utilizatorul sunt persoane juridice având aceeași naționalitate, unui asemenea contract aplicându-i-se legislația internă în domeniu.

Contractul internațional de leasing (contractul de leasing extern) există atunci când în cadrul lui intervine un element de extraneitate și anume sediul finanțatorului. Consecințele sunt atât de natură juridică – având relevanță sub aspectul normelor de drept internațional privat – cât și de natură fiscală și vamală.

2.3.5. Clasificarea contractului de leasing după specificul tehnicii de realizare

Contractul de lease-back

Contractul de lease-back definește acele raporturi juridice prin care proprietarul unor utilaje sau chiar al unei întreprinderi vinde unei societăți de leasing utilajele respective sau întreprinderea, după care le preia cu titlu de închiriere , obținând promisiunea societății de leasing de a i le revinde la expirarea termenului contractului de închiriere. Contractul mai poartă numele de sale and lease-back, datorită specificului acestui procedeu financiar de a vinde un bun pentru a-l reînchiria. În dreptul francez contractul poartă denumirea de cession-baille dacă are ca obiect imobile și leasing-adosse pentru bunurile mobile.

După cum se observă, în contractul de lease-back, proprietarul bunurilor întrunește totodată și calitatea de furnizor și utilizator,cea de-a doua parte fiind instituția de credit (societatea de leasing).

Prin vânzarea bunurilor, utilizatorul (proprietarul) obține mijloacele financiare care îi sunt necesare și pe care le restituie eșalonat sub forma ratelor de leasing (chirie), iar la expirarea termenului contractual utilizatorul achită diferența de preț, redobândindu-și astfel bunurile care au făcut obiectul operațiunii. Scopul încheierii acestui contract este obținerea de fonduri bănești, întrucât, spre deosebire de celelalte operațiuni de leasing prin care se urmărește procurarea de către o întreprindere a unor echipamente de care are nevoie,în cazul operațiunilor de lease-back, întreprinderea are echipamentul respectiv, fiind chiar proprietarul acestora, însă mijloacele financiare lichide nu-i sunt suficiente pentru desfășurarea activității comerciale.

O variantă a contractului de lease-back este leasingul combinat (denumit și lease back furnizor) , utilizat în relațiile dintre comercianții francezi. Potrivit convenției de leasing combinat, o întreprindere vinde unei societăți de leasing produsele pe care le-a realizat, iar aceasta din urmă le pune la dispoziție în baza unui contract de leasing întreprinderii producătoare, dându-i totodată posibilitatea să le închirieze la rândul său unor terți în baza unor contracte de locațiune (în fapt, sublocațiune) de drept comun.

De lege lata, OG nr. 51/1997 definește contractul de lease-back ca fiind contractul prin care o persoană juridică își vinde echipamentul industrial unei societăți de leasing pentru a-l utiliza în sistem de leasing cu obligația de răscumpărare (art. 22)

Contractul de leasing experimental

Leasingul experimental este o tehnică folosită de producători pentru promovarea vânzărilor. În baza acestui tip de contract bunurile sunt închiriate pentru o perioadă scurtă de câteva luni, în mod experimental, cu condiția ca la expirarea duratei contractuale utilizatorul să își manifeste opțiunea în sensul cumpărării bunurilor dacă sunt corespunzătoare cerințelor sale, respectiv, în sensul restituirii acestora, dacă prezintă neajunsuri.

Acest tip de contract prezintă unele similitudini cu contractul de vânzare pe încercate folosit în raporturile juridice civile sau comerciale, în care transmiterea dreptului de proprietate este afectată de o condiție suspensivă. Considerăm însă că spre deosebire de contractul de vânzare pe încercate, în cazul leasingului experimental, utilizatorul bunurilor poate refuza cumpărarea acestora și în baza unor motive subiective.

Contractele time-sharing

Contractele time-sharing sunt cele care se caracterizează prin închirierea în comun de către mai mulți beneficiari a anumitor echipamente în timpi partajați. Această formă de leasing a fost adoptată în practică din considerente economice, în special datorită costului ridicat al unor echipamente sau utilaje, precum și uzurii morale rapide a acestora. Avantajul financiar al acestei operațiuni rezidă în nivelul scăzut al ratelor de leasing pe care fiecare utilizator le plătește.

Contractul de time-sharing are ca obiect, în principal calculatoare electronice (fapt pentru care a mai fost denumit și leasingul ordinatoarelor) dar și alte echipamente, fiind folosit pentru prima dată de către firma General Electric, în anul 1965. Ulterior, alte mari întreprinderi au apelat la operațiune, în prezent peste 100.000 de întreprinderi având în derulare contracte de time-sharing, iar peste 80% din parcul mondial de mari computere este exploatat prin acest sistem.

În legislația noastră, leasingul în timpi partajați este condiționat de existența unui contract între utilizatori, încheiat în scopul folosirii comune a echipamentului industrial, iar obiectul îl poate constitui și o construcție, în scopul realizării unei investiții (art. 23 din OG nr. 51/1997).

Contractul de renting

Rentingul reprezintă – așa cum arată și denumirea – acele contracte de leasing încheiate pe termen scurt sau foarte scurt și cuprind închirierile cu ziua sau cu ora a unor bunuri în special a mijloacelor de transport sau a unor utilaje de construcție. Rentingul este un contract de origine americană, care a fost preluat și în relațiile comerciale europene. Acest tip de leasing (denumit și operațiune de hire) este de fapt o simplă închiriere neprezentând caracteristici specifice leasingului, cum ar fi dreptul de opțiune al utilizatorului sau problema calculării și evidențierii amortizării bunurilor care constituie obiectul său.

Contractul de leasing acționar (credit-baill d´action)

Leasingul acționar reprezintă o tehnică financiară folosită pentru prima dată în Franța, de Groupement Francais D´Entreprise, în scopul satisfacerii cerințelor tot mai mari ale întreprinderilor mici și mijlocii pentru atragerea de fonduri.

Operațiunea este oarecum asemănătoare contractului de lease-back folosit pentru bunuri mobile sau imobile, presupunând în concret următoarele etape: o societate pe acțiuni mică sau mijlocie își majorează sau își constituie capitalul propriu prin emiterea de (noi) acțiuni care sunt subscrise de un fond de investiții; fondul de investiții cedează în locație acțiuni societății emitente, care, în schimb, va vărsa periodic o sumă de bani cu titlu de chirie, la expirarea contractului societatea emitentă având posibilitatea de a-și răscumpăra propriile acțiuni la un preț convenit cu fondul de investiții, ținându-se cont și de vărsămintele efectuate prin plata chiriei.

Întrucât legea nu interzice, considerăm că încheierea unui contract de leasing acționar este posibilă și în dreptul nostru, cu îndeplinirea condițiilor prevăzute de legea societăților comerciale, ordinele și regulamentele eliberate de CNVM. De altfel, în forma inițială (fără modificările aduse prin Legea nr. 99/1999) OG nr. 51/1997 stipula în mod expres că valorile mobiliare pot constitui obiect al contractului de leasing.

2.3.6. Alte forme de leasing

Leasingul a mai fost clasificat în literatura juridică și economică după cum urmează:

În funcție de sursa de finanțare:

leveraged lease, în care societatea de leasing finanțează doar o parte din valoarea bunului, diferența fiind acoperită de diferiți creditori (care sunt tot societăți financiare); acest contract de leasing este utilizat în cazul în care obiectul său îl formează echipamente de mare valoare:

leasing la producător, care presupune asigurarea unei finanțări totale de către societatea de leasing, prin achiziționarea de la producător, exclusiv cu fondurile sale a bunurilor date în leasing

În funcție de subiectele de drept care participă la operațiune, în:

leasing public, utilizatorul fiind o instituție publică

leasing privat, utilizatorul este o persoană fizică sau o persoană juridică de drept privat.

2.4. Capacitatea părților contractante

2.4.1. Capacitatea finanțatorului

În ceea ce privește capacitatea de a contracta a finanțatorului, din textul legii rezultă că această calitate o poate avea numai o societate de leasing, persoană juridică română sau străină(art. 3 alin 1).

Din textul legii rezultă că finanțatorul poate fi numai comerciant, și anume, o societate comercială care, pe lângă condițiile cerute pentru desfășurarea unei activități de către orice societate comercială, trebuie să mai îndeplinească și alte condiții prevăzute de lege, în cazul în care ia parte la încheierea unui contract de leasing.

Astfel, întrunind cerințele imperative ale Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, societatea de leasing persoană juridică română trebuie să îndeplinească și următoarele condiții prevăzute de OG nr. 51/1997, privind operațiunile de leasing și societățile de leasing:

să aibă în obiectul de activitate desfășurarea operațiunilor de leasing

să aibă capital social minim, subscris ți vărsat integral la înființare, de 500 milioane de lei.

Se consideră că, întrucât contractul de leasing nu transmite dreptul de proprietate, finanțatorul poate să nu fie proprietar al bunului dat în leasing, împrejurare destul de frecventă în practică, având în vedere că, uneori, contractul de vânzare-cumpărare între furnizor/producător și finanțator se încheie ulterior, în baza contractului de leasing semnat de acesta din urmă cu utilizatorul. Se observă că, sub acest aspect, leasingul se aseamănă cu locațiunea, unde locatorul poate să nu fie proprietarul bunului dat în locațiune.

Legea leasingului instituie ca primă condiție pentru societățile de leasing menționarea operațiunilor de leasing în capitolul privind obiectul de activitate, cuprins în actul constitutiv al societății comerciale. Această primă cerință este în deplină concordanță cu principiul specialității capacității de folosință a persoanei juridice, consacrat prin art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia „persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înființare sau statut.

Din textul legii reiese că o societate de leasing poate avea în obiectul de activitate (deci poate desfășura) și alte activități, dacă pe lângă celelalte, are prevăzut în statut ca obiect de activitate și desfășurarea de operațiuni de leasing; cu alte cuvinte, obiectul de activitate al finanțatorului nu trebuie să fie exclusiv efectuarea de operațiuni de leasing.

Potrivit legii, nu se cere o autorizație specială, ci, așa cum s-a arătat, numai actul constitutiv sau actul adițional la acesta să prevadă în obiectul de activitate desfășurarea operațiunilor de leasing. Există însă o excepție, și anume, în cazul societăților de leasing constituite de băncile comerciale; astfel, potrivit art. 8 din Legea nr. 58/1998 (legea bancară), o bancă poate fi finanțator în cadrul unui contract de leasing numai dacă acesta este de leasing financiar și numai în condițiile în care își constituie o societate distinctă în acest scop. De asemenea, se mai prevede că operațiunile de leasing vor fi desfășurate numai în limitele autorizației acordate (alin 1 , lit. e), ceea ce înseamnă că Banca Națională a României, care eliberează autorizațiile de funcționare ale băncilor comerciale poate să permită sau nu acestora desfășurarea de operațiuni de leasing.

Se observă un tratament diferențiat între societățile de leasing înființate pe lângă băncile comerciale și societățile de leasing vizate de OG nr.51/1997, în sensul că primele trebuie autorizate de Banca Națională a României, iar pentru societățile din cea de-a doua categorie nu se prevede în mod expres o autorizare specială din partea băncii centrale sau a unei alte instituții de supraveghere.

Legea bancară mai prevede că banca va trebui să constituie o societate distinctă în scopul desfășurării operațiunilor de leasing, ceea ce înseamnă că o astfel de societate va putea desfășura numai operațiuni de leasing, pe când, din lecturarea OG nr. 51/1997 nu reiese că societăților de leasing, vizate de acest act normativ, le este interzisă desfășurarea altor activități comerciale.

Referitor la condiția referitoare la capitalul social minim de 500 milioane lei, trebuie arătat în primul rând, că acesta va trebui subscris și vărsat integral la înființare, cu excepția societăților de leasing care erau deja înființate la data apariției Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, care vor trebui să își majoreze capitalul social în termen de 12 luni de la data publicării legii în Monitorul Oficial. Prin urmare, suma de 500 milioane lei va trebui vărsată încă de la înființarea societății de leasing, în caz contrar societatea neputând să funcționeze legal. Apar aici două importante excepții de la prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, unde se dă posibilitatea societăților pe acțiuni și societăților în comandită pe acțiuni de a vărsa, la constituire, numai 30% din capitalul social subscris, restul trebuind vărsat în termen de 12 luni de la înființarea societății. De asemenea, pentru societățile comerciale înființate în baza Legii nr. 31/1990, capitalul social minim este de 25 milioane lei pentru societățile pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, respectiv de 2 milioane lei în cazul societăților cu răspundere limitată.

2.4.2. Capacitatea locatorului

Folosim noțiunea de locator în cazul în care operațiunea de leasing nu implică și existența unui terț furnizor sau producător, cum ar, fi de pildă, contractul de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, reglementat în legislația noastră ca o alterativă de privatizare, contractul de leasing care are ca obiect un bun existent în patrimoniul societății de leasing sau contractul de leasing încheiat direct de producătorul sau furnizorul bunurilor cu utilizatorul. Pentru aceste situații enumerate se consideră că nu se cere condiția menționării operațiunilor de leasing în obiectul de activitate al societății locatoare și nici condiția capitalului social minim ca în cazul societăților de leasing vizate de OG nr. 51/1997, întrucât scopul pentru care a fost reglementat acest tip de contract este privatizarea societăților comerciale, iar persoana juridică proprietară a activelor nu este o societate de leasing, în sensul actului normativ menționat. Din aceste considerente derivă, de altfel și deosebirea dintre locator și finanțator, în fapt acesta din urmă fiind o societate de leasing propriu-zisă.

2.4.3. Capacitatea utilizatorului

Cea de-a doua parte în contractul de leasing este utilizatorul, care, potrivit legii, poate fi orice persoană fizică sau juridică, română sau străină. Observăm astfel că legea nu mai stipulează (ca în cazul finanțatorului), că utilizatorul trebuie să fie o societate comercială, ci acesta poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, care la rândul ei poate fi comerciant sau necomerciant.

Comerciantul persoană fizică poate lua parte la încheierea unui contract de leasing în baza OG nr.51/1997. În temeiul prevederilor Codului Comercial și ale Decretului nr. 31/1954 privind persoanele fizice și juridice, o persoană fizică are capacitatea de a fi comerciant dacă are capacitate deplină de exercițiu, capacitate care se dobândește la vârsta de 18 ani; de asemenea, pentru a dobândi calitatea de comerciant, o persoană fizică trebuie să facă acte de comerț obiective, iar comerțul trebuie să fie o profesie obișnuită.

Utilizatorul persoană fizică poate lua parte la încheierea unui contract de leasing și ca necomerciant, bunul care face obiect al contractului de leasing fiindu-i necesar pentru nevoile sale sau ale familiei. Condiția capacității este îndeplinită în acest caz, numai prin împlinirea vârstei de 18 ani, necesară dobândirii capacității de exercițiu depline, dacă, bineînțeles, persoana fizică respectivă nu este declarată sub interdicție judecătorească. Și minorul între 14-18 ani poate lua un bun în leasing, însă numai cu încuviințarea prealabilă a ocrotitorului legal, conform art.9 din Decretul nr. 31/1954 și încuviințarea autorității tutelare.

Calitatea de utilizator în cadrul unui contract de leasing o poate avea și o persoană juridică comerciantă (societate comercială sau cooperativă de consum ori meșteșugărească, etc.) ori necomercială (fundație sau organizație non-profit, biserică și altele). În acest caz, aspectele privind capacitate de a încheia un contract se stabilesc în funcție de actul normativ care reglementează înființarea și organizarea persoanei juridice respective, cu mențiunea că, la înființare, persoana juridică își dobândește și capacitatea de exercițiu, necesară pentru a-și asuma drepturi și obligații în cadrul unor raporturi juridice

2.5. Obiectul contractului de leasing

Aliniatul 2 al art. 1 din OG nr. 51/1997 prevede că operațiunile de leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum și bunuri mobile de folosință îndelungată aflate în circuitul civil, cu excepția înregistrărilor pe bandă audio și video, a pieselor de teatru, manuscriselor și a drepturilor de autor.

Așa cum rezultă din prevederile Codului Civil, pentru a forma obiect al contractului de leasing, în primul rând, bunul trebuie să existe și să fie în circuitul civil. Bunul trebuie să fie corporal; el poate fi determinat sau determinabil, însă trebuie să îndeplinească condiția de a fi posibil și licit.

Bunurile imobile pot forma obiect al unui contract de leasing atât cele prin natura lor, cât și cele prin destinația lor. Contractele de leasing care au ca obiect bunuri imobile pot îmbrăca, de lege lata, două forme:

a) contractul de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, reglementat de OUG nr.88/1997 privind privatizarea societăților comerciale și vânzarea de active, respectiv de Legea nr.133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privați pentru înființarea și dezvoltarea întreprinderilor mici și mijlocii;

b) contractul de leasing în timpi partajați (operațiunile de time-sharing), reglementat de art. 23 din OG nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing și contractul de leasing imobiliar prevăzut de art. 24 din același act normativ.

Bunurile mobile pot, de asemenea forma obiect al unui contract de leasing, fie că sunt considerate așa prin natura lor ori prin determinarea legii, fie prin anticipație. Se cere însă o condiție esențială, și anume, bunul trebuie să fie de folosință îndelungată.

Bunul dat în leasing poate fi prezent, dar și viitor, în cazul în care acesta urmează a fi produs sau livrat de un furnizor. Rezultă că, întrucât prin contractul de leasing se transmite numai dreptul de folosință, nu este obligatoriu ca finanțatorul să fie proprietarul bunului dat în leasing, la data încheierii contractului.

Conform legii, nu pot face obiect al unui contract de leasing, înregistrările audio și video, piesele de teatru, manuscrisele, precum și brevetele și drepturile de autor, reglementate prin Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenție și legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor și drepturile conexe.

Potrivit regulilor generale, prețul trebuie să fie stabilit în bani, să fie determinat sau determinabil și să fie real. În cazul contractului de leasing, prețul este stipulat în contract sub forma valorii totale a contractului de leasing, a valorii reziduale și a ratelor de leasing.

Valoarea totală a contractului de leasing reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing, la care se adaugă valoarea reziduală (art.2 lit. b) din OG nr. 51/1997)

Valoarea reziduală reprezintă valoarea la care, la expirarea contractului de leasing, se face transferul dreptului de proprietate asupra bunului către utilizator (art. 2 lit. c) din OG nr. 51/1997). În cazul în care opțiunea utilizatorului în sensul cumpărării bunului nu se exercită, valoarea reziduală nu mai există, mai exact nu mai există obligația utilizatorului de a plăti acest element al prețului din contractul de leasing. Cu toate acestea, el este stipulat încă de la încheierea contractului, sub aspectul cuantumului său și al datei plății. Valoarea reziduală corespunde, de regulă, cu ultima rată de leasing, însă aceasta poate fi achitată și în avans (integral sau parțial) ori eșalonat, adăugându-se la cuantumul ratei de leasing.

Elementul cel mai important la stabilirea prețului într-un contract de leasing poartă numele de rată de leasing. Menționăm aici că, deși art. 1 din OG nr.51/1997 folosește această noțiune, în art. 25 se folosește și denumirea de redevență, pentru a desemna prețul leasingului.

În ceea ce privește modul de calcul al ratelor de leasing, acesta are la bază anumiți indicatori economici, dintre care cei mai importanți sunt prețul de producție și cheltuielile efectuate de către finanțator cu privire la bun, iar pentru conținutul ratei de leasing vor fi avute în vedere criteriile stabilite de lege în funcție de natura financiară sau operațională a contractului de leasing. Potrivit legii, rata de leasing reprezintă:

în cazul leasingului financiar, cota-parte din valoarea de intrare a bunului și a dobânzii de leasing;

în cazul leasingului operațional, cota de amortizare stabilită în conformitate cu actele normative în vigoare, și un beneficiu stabilit de către părțile contractante (art.2 lit. d) din OG nr. 51/1997).

Rata de leasing mai poate cuprinde prima de asigurare, anumite comisioane practicate de societatea de leasing, precum și contravaloarea cheltuielilor ocazionate de vămuirea bunurilor sau de înmatricularea autovehiculelor ce constituie obiect al contractului.

De menționat că OG nr. 51/1997 nu face nici o referire la avans, un element frecvent întâlnit în practică în conținutul contractelor de leasing.

Avansul reprezintă o sumă de bani, calculată procentual din valoarea totală a contractului, pe care utilizatorul o plătește la începutul derulării contractului de leasing. Avansul nu este însă obligatoriu, astfel că rămâne la latitudinea părților dacă acesta trebuie plătit, ori cuantumul acestuia urmează a se distribui proporțional în ratele de leasing ce urmează a fi achitate de utilizator. Plata unei sume de bani cu titlu de avans are consecințe asupra întregului credit acordat prin contractul de leasing, influențând cotele de amortizare și diminuând gradul de risc.

2.6. Efectele contractului de leasing

2.6.1. Obligațiile locatorului/finanțatorului

Potrivit art.9 din OG nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing, locatorul/finanțatorul are următoarele obligații:

să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesităților;

să încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, în condițiile expres formulate de acesta;

să încheie contract de leasing cu utilizatorul și să transmită acestuia, în temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepția dreptului de dispoziție;

să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului care constă în posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau pentru achiziționarea ori restituirea bunului;

să îi garanteze utilizatorului folosința liniștită a bunului, în condițiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;

să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing.

Respectarea dreptului utilizatorului de a-și alege furnizorul.

Utilizatorul își alege furnizorul potrivit propriilor sale necesități, ca urmare a cerințelor impuse de procesul de producție sau de nevoile familiale ori profesionale. Dreptul utilizatorului de a-și alege furnizorul este însă limitat, întrucât potrivit prevederilor art. 5, acest lucru se face cu acordul societății de leasing, deci al finanțatorului. Convenția UNIDROIT privind leasingul financiar internațional sancționează însă finanțatorul pentru intervenția sa în alegerea furnizorului și a echipamentelor de către utilizator, prin instituirea răspunderii sale pentru viciile bunului astfel contractat.

Încheierea contractului de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator.

Contractul de vânzare-cumpărare se va încheia în condițiile expres formulate de către utilizator (preț, termen și condiții de livrare, asistență tehnică și service oferit, servicii adiacente, etc.), condiții care, prin ipoteză au fost stabilite înainte de către acesta, în urma negocierilor avute cu furnizorul. În cazul în care utilizatorul nu negociase cu furnizorul bunurilor, sau când furnizorul nu fusese ales de către utilizator la data emisiunii ofertei, acesta adresându-se direct finanțatorului (situație întâlnită relativ frecvent în practică), urmează ca utilizatorul să ia parte la încheierea contractului de vânzare-cumpărare dintre finanțator și furnizor.

În cazul în care contractul de leasing a fost încheiat anterior contractului de vânzare-cumpărare, finanțatorul acționează ca un mandatar al utilizatorului în ceea ce privește cumpărarea bunului de la furnizor, ținând cont de caracteristicile și prețul descris în contractul de leasing.

Încheierea contractului de leasing cu utilizatorul.

Potrivit legii, finanțatorul are obligația de a încheia cu utilizatorul contract de leasing având ca obiect bunul cumpărat de la furnizor, conform specificațiilor utilizatorului și de a-i transmite acestuia toate drepturile rezultând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepția dreptului de dispoziție. În concret, transmiterea are ac obiect dreptul de folosință asupra bunului, precum și acțiunile pe care finanțatorul, în calitate de cumpărător le are împotriva furnizorului, în calitate de vânzător.

Transmiterea dreptului de folosință.

Transmiterea dreptului de folosință reprezintă efectul principal al încheierii contractului de leasing, pornind de la definiția dată în lege operațiunilor de leasing, potrivit căreia, finanțatorul va transmite utilizatorului numai dreptul de folosință asupra bunului. Noțiunea de folosință trebuie înțeleasă în sens larg, ceea ce înseamnă că finanțatorul va transmite nu numai elementul usus dar și elementul fructus. Utilizatorul beneficiază, prin urmare, de dreptul de a poseda bunul (ius utendi) și de dreptul de a-i culege fructele (ius fruendi), însă nu și de dreptul de dispoziție (ius abutendi), astfel că el nu poate dispune de bunul luat în leasing, înstrăinându-l sau grevându-l cu sarcini fără acordul finanțatorului. Dreptul de folosință al utilizatorului mai este stipulat de lege prin obligația corelativă a finanțatorului de a-i transmite utilizatorului toate drepturile ce derivă din contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu furnizorul, cu excepția dreptului de dispoziție (art. 9 lit. c.).

Transmiterea numai a dreptului de folosință de la finanțator către utilizator, în cadrul unui contract de leasing, este elementul de diferențiere între acesta și un contract de vânzare-cumpărare în rate, unde se transmite proprietatea asupra bunului, nu doar folosința. Dreptul care se transmite deci prin încheierea contractului de leasing este un drept de creanță, chiar dacă prezintă anumite trăsături caracteristice dreptului real. Argumentele ne sunt oferite de înseși prevederile OG nr. 51/1997 prin art. 13, în care se arată fără echivoc rămânerea dreptului real de proprietate asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing în patrimoniul finanțatorului, în cazul în care utilizatorul se află în reorganizare judiciară sau faliment. Transmiterea dreptului de folosință asupra bunului dat în leasing se poate transforma într-o transmitere a dreptului de proprietate, prin exercitarea dreptului de opțiune al utilizatorului în sensul manifestării dorinței de a cumpăra bunul pe care l-a folosit.

Se observă însă, că printre obligațiile finanțatorului nu se prevede că acesta va trebui să asigure efectiv transmiterea dreptului de folosință asupra bunului către utilizator, prin punerea lui la dispoziție. Deci, în tăcerea părților semnatare ale contractului de leasing, reglementarea actuală din România nu permite stabilirea unei răspunderi în sarcina finanțatorului în legătură cu punerea la dispoziție a bunului, acesta fiind exonerat în mod expres de lege.

Respectarea dreptului de opțiune al utilizatorului

Dreptul de opțiune al utilizatorului are natură legală, fiind prevăzut în mod expres de lege, în însăși definiția dată operațiunilor de leasing. Corelativ, respectarea dreptului de opțiune este o obligație ce îi incumbă finanțatorului, în caz contrar, acesta datorând daune-interese în cuantum egal cu valoarea reziduală a bunului sau cu valoarea sa de circulație calculată la data expirării contractului de leasing(art. 16 din OG nr. 51/1997).

În doctrină s-a exprimat părerea că, dreptul de opțiune poate fi exercitat chiar dacă nu este stipulat în mod expres în contractul de leasing întrucât ține de însăși esența acestui tip de contract. De asemenea, utilizatorul își poate manifesta dreptul de opțiune, indiferent de forma contractului de leasing pe care îl încheie: financiar, operațional (în acest caz, cuantumul valorii reziduale urmând a fi stabilit în funcție și de cuantumul ratelor de leasing achitate până la data manifestării dreptului de opțiune) sau imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare (întrucât clauza irevocabilă este stipulată în favoarea utilizatorului).

Dreptul de opțiune al utilizatorului poate fi exercitat numai la sfârșitul perioadei de leasing, cu excepția optării pentru achiziționarea bunului, care se poate face și pe parcursul derulării contractului.

În concret, dreptul de opțiune al utilizatorului constă în una din următoarele trei posibilități:

cumpărarea bunului

prelungirea contractului de leasing

restituirea bunului

Cu alte cuvinte, manifestarea dreptului de opțiune poate avea drept consecință transmiterea proprietății, menținerea raporturilor contractuale existente între utilizator și finanțator, ori încetarea acestora.

Obligația de garanție

Finanțatorul este obligat să îi asigure utilizatorului folosința liniștită a bunului dat în leasing, ceea ce înseamnă că el va răspunde pentru evicțiunea din partea uni terț, însă numai pentru evicțiunea care se bazează pe un drept, întrucât, pentru altă tulburare, utilizatorul se poate apăra singur, prin folosirea acțiunilor posesorii.

Obligația este în concordanță cu prevederile convenției UNIDROIT , în care se prevede că finanțatorul răspunde în fața oricărei instanțe judiciare pentru evicțiunea din partea unui terț care ar pretinde un drept de proprietate sau un alt drept subiectiv, dacă acest drept sau această pretenție nu decurge din acțiunea sau inacțiunea finanțatorului însuși. Potrivit convenției, prin contract nu se poate deroga de la această răspundere decât în sensul unei obligații mai extinse a finanțatorului pentru evicțiune sau tulburare.

Asigurarea bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing

Potrivit legii, finanțatorul are obligația de a asigura, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing. Deși OG nr. 51/1997 conține prevederi din care reiese obligativitatea încheierii contractului de asigurare a bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing, contractul intră în categoria asigurărilor facultative, în sensul Legii nr. 136/1995 privind asigurările și reasigurările în România, astfel că drepturile și obligațiile părților vor fi stabilite prin contractul de asigurare, conform art. 2 din acest act normativ. La încheierea contractului de leasing care are ca obiect un automobil, se vor încheia, prin urmare, contractul de asigurare de răspundere civilă pentru pagubele produse prin accidente de autovehicule și contractul de asigurare a bunului.

În contractul de asigurare a bunului ce constituie obiect al contractului de leasing, asiguratul (finanțatorul) se obligă să plătească o primă asigurătorului (societatea de asigurare), iar aceasta se obligă ca, la producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului desemnat de acesta (utilizator), despăgubirea sau suma asigurată, denumită indemnizație de asigurare, în limitele și în termenele convenite. Contractul de asigurare va fi încheiat întotdeauna de către finanțator, însă primele de asigurare pot fi plătite de utilizator, dacă s-a stipulat în mod expres acest lucru în contractul de leasing. Clauza privind partea care are obligația plății primelor de asigurare este o mențiune obligatorie a contractului de leasing, urmând ca această parte să își deducă fiscal contravaloarea sumelor plătite(art. 6 alin 1, lit. f și art. 26 din OG nr. 51/1997).

Dovada încheierii contractului de asigurare se face, potrivit legii, cu polița sau certificatul de asigurare. Plata primelor de asigurare se va face de finanțator sau, după caz, de către utilizator, la sediul asigurătorului sau al împuterniciților săi, în lipsa unei alte clauze înscrise în contractul de asigurare.

De menționat că asigurătorul are dreptul de a verifica modul în care bunul asigurat este întreținut de către utilizator (art. 26 alin 2 din Legea nr. 136/1995)

2.6.2 Obligațiile utilizatorului

Obligațiile utilizatorului sunt stipulate în art. 10 din ordonanță, după cum urmează:

a) să efectueze recepția și să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing;

b) să exploateze bunul conform specificațiilor elaborate de către furnizor și să asigure instruirea personalului desemnat să îl exploateze;

c) să nu greveze de sarcini bunul ce face obiect al contractului de leasing fără acordul finanțatorului;

d) să efectueze plățile cu titlu de rată de leasing în cuantumul valoric stabilit și la termenele prevăzute în contractul de leasing;

e) să suporte cheltuielile de întreținere și alte cheltuieli ce decurg din contractul de leasing;

f) să își asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulații contrare, totalitatea obligațiilor ce decurg din folosirea bunului direct sau prin prepușii săi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite, și continuitatea plăților cu titlu de rată de leasing, până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing;

g) să permită finanțatorului verificarea periodică a stării și a modului de exploatare a bunului care face obiect al contractului de leasing;

h) să îl informeze pe finanțator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de proprietate venită din partea unui terț;

i) să nu aducă modificări bunului, fără acordul finanțatorului;

j) să restituie bunul, în conformitate cu prevederile contractului de leasing.

Recepția și primirea bunului

Potrivit legii, utilizatorul este obligat să efectueze recepția și să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing.

Recepția, ca operațiune de verificare, sub aspect cantitativ și calitativ a bunurilor obiect al contractului de leasing, se constată printr-un înscris (proces-verbal sau protocol), încheiat între utilizator și furnizor, iar în cazul în care necesitățile impun, se va întocmi separat și un proces-verbal de punere în funcțiune. Dacă utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing, societatea de leasing are dreptul de a rezilia unilateral contractul, cu daune-interese (art.14 alin 1 din OG nr.51/1997).

Exploatarea bunului conform instrucțiunilor elaborate de către furnizor

Utilizatorul trebuie să exploateze bunul conform instrucțiunilor elaborate de furnizor, ceea ce înseamnă că el trebuie să respecte condițiile de exploatare a mașinilor sau utilajelor, prescrise în cartea tehnică a acestora. Nerespectarea acestei obligații duce la suportarea de către utilizator a reparațiilor bunului, în cadrul termenului de garanție, sau la respingerea acțiunii privind calitatea și service-ul bunurilor, după expirarea termenului de garanție.

Prin lit. f. a art. 10 din ordonanță se instituie o prezumție de asumare a tuturor obligațiilor care decurg din folosirea bunului de către utilizator, direct sau prin prepușii săi, precum și de suportare a riscului, în cazul pierderii, distrugerii sau avarierii fortuite a bunului, în măsura în care el nu a fost exonerat expres printr-o clauză contractuală. Se impune, astfel, o mare atenție a utilizatorului referitoare la inserarea unei clauze exprese de exonerare, la încheierea contractului de leasing.

Obligația de a nu greva de sarcini bunurile luate în leasing

Potrivit legii, utilizatorul nu poate greva de sarcini bunul ce constituie obiect al contractului de leasing și nu-i poate aduce modificări fără acordul finanțatorului. Prin urmare, utilizatorul nu poate cesiona contractul de leasing și nu poate constitui, fără acordul finanțatorului, un gaj sau o garanție reală imobiliară asupra bunului, în cazul în care contractul de leasing are ca obiect un bun mobil, respectiv, nu poate constitui o ipotecă asupra bunului imobil, obiect al contractului de leasing. Spre deosebire de situația locatarului, care nu poate în nici un fel, în timpul locațiunii, să schimbe forma lucrului închiriat (art. 1424 C. civ.) și este obligat să restituie bunul în starea în care l-a primit (art. 1431 C. civ.), utilizatorul poate aduce modificări bunului luat în leasing dacă are acordul finanțatorului, iar la restituire bunul se va preda în starea în care se află, întrucât ratele de leasing achitate de el acoperă uzura bunului sub forma amortizării.

În cazul în care părțile sunt de acord, se poate proceda la transmiterea drepturilor și obligațiilor utilizatorului către o terță persoană agreată de societatea de leasing, în urma cesiunii, terțul subrogându-se utilizatorului.

Cesiunea leasingului poate reprezenta o soluție convenabilă pentru ambele părți și se realizează printr-un contract care trebuie să cuprindă, în principal, clauze privind identificarea părților, acordul finanțatorului, motivația cesiunii, prețul cesiunii, precum și obligațiile ce revin cedentului și cesionarului. Întrucât Codul Civil Român nu reglementează cesiunea obligațiilor, rezultă că obiect al cesiunii îl pot constitui doar drepturile utilizatorului, care rămâne în continuare obligat față de finanțator și nu contractul de leasing în întregul său. Dacă finanțatorul și-a dat acordul asupra cesiunii, cedentul (utilizatorul inițial) și cesionarul (noul utilizator) răspund solidar pentru plata ratelor de leasing ce urmează a fi efectuate.

Plata ratelor de leasing

Elementul esențial al prețului în contractul de leasing îl constituie rata de leasing. Alături de aceasta, avansul și valoarea reziduală joacă un rol important în derularea contractului, contribuind la stabilirea valorii totale a prețului în contractul de leasing.

Utilizatorul este obligat să efectueze plățile cu titlu de rată de leasing, în cuantumul și la termenele prevăzute în contractul de leasing. Ratele de leasing, sub aspectul valorii lor și a termenelor de plată, sunt menționate în practică, într-un grafic sau tabel, anexă la contractul de leasing. Neplata ratelor de leasing dă dreptul finanțatorului de a cere rezilierea contractului cu daune-interese, însă el poate să mențină în vigoare contractul de leasing.

În principiu, plata poate fi efectuată de către orice persoană (art.1093 C. civ.), dacă în contractul de leasing nu s-a stipulat expres că plata poate fi efectuată numai de către utilizator. Plata ratelor de leasing este supusă, potrivit regulilor generale, principiului indivizibilității, ceea ce înseamnă că, la termenele stipulate în contractul de leasing, utilizatorul trebuie să plătească întregul cuantum al ratelor, neputându-l obliga pe finanțator să primească o plată fracționată. Dacă în contractul de leasing s-a stipulat un anumit loc în care va fi efectuată plata, atunci utilizatorul se poate descărca de obligația sa numai în acel loc, iar în cazul în care nu s-a stabilit locul plății (ori locul plății nu rezultă tacit din natura operațiunii sau intenția părților), urmează ca plata să se efectueze la sediul utilizatorului, ceea ce înseamnă că plata va fi cherabilă (art. 1104 C. civ. și art. 59 C. com.).

Pentru plata ratelor de leasing, utilizatorul poate fi obligat și la aducerea unor garanții la încheierea contractului, care trebuie însă menționate în mod expres în conținutul acestuia. Garanția executării obligațiilor de către utilizator poate fi reală sau personală și poate avea ca obiect bunuri mobile sau imobile, în condițiile regulilor în materie prevăzute în Codul civil sau în Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice.

Avansul nu este obligatoriu în contractul de leasing, însă în practică se întâlnește relativ frecvent. El poate fi achitat înainte de plata primei rate de leasing sau odată cu aceasta, în funcție de stipulația părților, reprezentând, de regulă, un procent din valoarea totală a contractului de leasing.

Valoarea reziduală este un element obligatoriu în contractul de leasing, reprezentând prețul la care se face transferul dreptului de proprietate din patrimoniul finanțatorului în patrimoniul utilizatorului, la expirarea contractului. Ea poate fi achitată parțial în avans sau odată cu plata ratelor de leasing, în funcție de clauzele contractuale, neexistând o normă onerativă în acest sens. Întotdeauna însă, cuantumul său este stabilit încă de la încheierea contractului de leasing, neputând fi modificat decât prin convenția părților.

În fine, utilizatorul va trebui să mai plătească și prima de asigurare dacă această obligație a fost prevăzută în mod expres în contract.

Suportarea cheltuielilor

Potrivit art. 10 lit. e, utilizatorul suportă cheltuielile de întreținere și alte cheltuieli ce decurg din contractul de leasing; din această prevedere a legii rezultă că el va suporta și cheltuielile cu reparațiile necesare care, potrivit art. 1421 C. civ., sunt în sarcina locatorului. Explicația rezidă în rolul societății de leasing, care desfășoară o activitate financiară, fără a-și asuma o obligație tehnică privitoare la bunul utilizat în sistem de leasing.

Legea nu prevede însă cine suportă cheltuielile de transport sau de predare-primire a bunului. Această problemă trebuie stabilită cu exactitate încă de la încheierea contractului de leasing, prezentând o mare importanță în special în contractele de leasing internațional. În tăcerea legii, părțile vor conveni asupra acestor cheltuieli prin stipularea unor clauze, potrivit regulilor INCOTERMS sau RAFDT 41, în cazul în care utilizatorul aparține unui alt stat decât furnizorul ori finanțatorul. În raporturile de leasing intern se pot invoca și prevederile art. 1420 C.civ. și anume că, aceste cheltuieli sunt în sarcina locatorului, dacă în contract nu s-a prevăzut în mod expres că vor fi suportate de utilizator sau de furnizorul bunului respectiv.

Apărarea dreptului de proprietate al finanțatorului

Utilizatorul este obligat să îl anunțe pe finanțator despre orice tulburare a dreptului de proprietate provenită din partea unui terț. Dacă nu îl anunță pe finanțator despre o tulburare a dreptului de proprietate, utilizatorul răspunde pentru uzurpare, chiar dacă a încercat să apere, în numele finanțatorului, proprietatea asupra bunului dat în leasing, întrucât acesta din urmă poate invoca excepțio mali processus, arătând că ar fi avut mijloacele necesare să înlăture pretențiile terțului. Anunțarea uzurpării trebuie să se facă în timp util, astfel încât finanțatorul să aibă posibilitatea de a-și pregăti apărarea.

Pentru tulburările provenite de la terți care nu se bazează pe un drept, utilizatorul se poate apăra singur prin acțiunile posesorii. Dacă terțul invocă însă dreptul de proprietate sau un alt drept real asupra bunului, atunci utilizatorul este obligat să îl informeze pe finanțator despre tulburare, în caz contrar răspunzând pentru pierderea sau reducerea folosinței.

Restituirea bunului

Utilizatorul este obligat să restituie bunul ce constituie obiect al contratului de leasing, conform clauzelor contractuale. Prin urmare, dacă la sfârșitul perioadei contractuale utilizatorul nu solicită prelungirea contractului de leasing sau cumpărarea bunului, ori dacă în cadrul termenului stipulat intervine rezilierea contractului, utilizatorul trebuie să restituie bunul lipsit de orice sarcini, în starea în care se află la momentul restituirii. În cazul în care utilizatorul refuză restituirea bunului, contractul de leasing constituie titlu executoriu, astfel că finanțatorul îl poate obliga la restituire.

2.7. Riscul contractului de leasing

Problema delicată a riscului prezintă o importanță deosebită având în vedere că acest aspect stabilește cine suportă riscul pieirii fortuite a bunului care constituie obiect al contractului de leasing. Cazul fortuit are în vedere o serie de împrejurări care presupun lipsa vinovăției, în literatura juridică arătându-se că în materie contractuală cazul fortuit și forța majoră sunt expresii sinonime,ambele desemnând un fapt care face imposibilă executarea obligației, fără ca acest fapt să fie imputabil debitorului.

Regula generală în materie arată că riscul unui contract este suportat de debitorul obligației imposibil de executat, regulă care se aplică corespunzător și în cazul locațiunii.

Art. 971 C.civ. stabilește o regulă specială în cazul în cazul în care prin contractul încheiat se transmite dreptul de proprietate asupra unui bun individual determinat, și anume, riscul este suportat de proprietarul bunului – res perit domino. Astfel, în cazul contractului de vânzare-cumpărare, riscul se transmite asupra cumpărătorului odată cu dreptul de proprietate, din momentul încheierii contractului, chiar dacă lucrul nu a fost predat și prețul nu s-a plătit. (art.1295 C.civ.) cu excepția cazului în care vânzătorul a fost pus în întârziere cu privire la obligația de predare și nu poate face dovada că ar fi pierit și la cumpărător dacă l-ar fi predat la timp ( art. 1156 alin 2 , C.civ).

Art. 10 lit f din OG nr. 51/1997 instituie o prezumție relativă (iuris tantum) de suportare a riscului contractului de leasing de către utilizator. Astfel, utilizatorul va suporta riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat din cauze fortuite, continuând efectuarea plăților cu titlu de rată de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului, în lipsa unei stipulații contrare.

Totodată, analizând dispozițiile legale relative la criteriile de delimitare a leasingului financiar, potrivit cărora, în cazul acestui tip de leasing riscurile trec asupra utilizatorului, considerăm că nu s-a avut în vedere accepțiunea tradițională de risc (ca fiind suportarea consecințelor neexecutării contractului sinalagmatic ca urmare a unei imposibilități fortuite), ci s-a vizat conceptul de risc financiar. În acest sens, în literatura juridică de specialitate s-a arătat că în afaceri, orice comerciant este supus unui risc de altă natură decât cel care rezultă din pieirea fortuită a lucrului și anume riscul de exploatare sau riscul financiar. Autorii au mai precizat că acest risc este prezent în și mai mare măsură în cazul contractelor de leasing internațional încheiate pe termen lung, care sunt supuse – între momentul încheierii și cel al executării lor – unor riscuri care pot influența prestația uneia sau a ambelor părți, perturbând echilibrul stabilit la data încheierii contractului.

Prezumția legală de suportare a riscului contractului de leasing de către utilizator nu are la bază, prin urmare, nici regula res perit domino, întrucât ar trebui ca, odată cu transmiterea riscurilor, să se transmită și proprietatea, ori definiția contractul de leasing financiar arată că se transmit beneficiile aferente dreptului de proprietate și nu proprietatea. Prin coroborare cu prevederile art. 9 lit c din OG nr.51/1997 reținem că transmiterea beneficiilor aferente dreptului de proprietate nu include și dreptul de dispoziție, esențial pentru definirea și exercitarea dreptului de proprietate.

Se poate admite astfel, ca unică soluție, faptul că prevederile OG nr.51/1997 fac aplicarea regulii res perit creditori consfințite prin art. 1074 alin 2 C.civ. potrivit căruia „lucrul este în rizico-pericolul creditorului, afară numai când debitorul este pus în întârziere; în acest caz, rizico-pericolul este al debitorului”. Cu alte cuvinte, riscul contractului de leasing este suportat de creditorul obligației de a da, adică utilizatorul, cu excepția cazului în care finanțatorul a fost pus în întârziere de către utilizator, situație în care riscul îl suportă finanțatorul, ca debitor al obligației de a da.

Problema intervine însă cu privire la interpretarea obligației de a da a finanțatorului, întrucât aceasta cuprinde obligația de a preda bunul și de a-l conserva până la predare – art. 1074 alin 1 C.civ. – or legea îl exonerează în mod expres pe finanțator de obligația de predare.

2.8. Încetarea contractului de leasing

2.8.1. Cauze generale de încetare a contractului de leasing

Cauzele de încetare a contractului de leasing sunt asemănătoare celor prevăzute de dreptul comun în materie de locațiune, dar datorită raporturilor juridice specifice ce iau naștere în cadrul leasingului, apar anumite particularități.

De lege lata, OG nr.51/1997 prevede încetarea contractului de leasing în situația în care bunul ce formează obiect al contractului este restituit de utilizator finanțatorului, la sfârșitul contractului.

Așadar, exercitarea dreptului de opțiune al utilizatorului în sensul restituirii bunului luat în leasing la data stipulată în contract, duce la încetarea efectelor contractului de leasing, cu alte cuvinte, contractul de leasing încetează prin ajungerea la termen. Dacă utilizatorul optează pentru cumpărarea bunului, contractul de leasing încetează de asemenea să-și mai producă efectele, din momentul transferării dreptului de proprietate de la finanțator la utilizator, prin achitarea valorii reziduale. Manifestarea dreptului de opțiune acordat de lege utilizatorului, în sensul folosirii în continuare a bunului luat în leasing, nu duce la încetarea efectelor contractului de leasing, acesta continuându-și efectele, în condițiile stipulate în contract sau în noile condiții stabilite de părți.

Contractul de leasing își poate înceta efectele și prin consimțământul părților (mutuum dissensus) în condițiile art. 969 alin 2 C.civ.

Relativ la situația desființării titlului proprietarului finanțator prin rezoluțiunea contractului de vânzare-cumpărare încheiat cu furnizorul, potrivit principiului resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis, rezoluțiunea contractului de vânzare-cumpărare are ca efect rezilierea contractului de leasing, întrucât în această situație, finanțatorul nu mai poate asigura utilizatorului folosința bunului.

Spre deosebire de locațiune, înstrăinarea cu titlu particular a bunului ce constituie obiect al contractului de leasing nu duce în nici un caz la încetarea contractului, acesta menținându-și efectele (art. 17 din OG nr.51/1997).

2.8.2. Rezilierea contractului de leasing

De lege lata, contractul de leasing este reziliat în următoarele situații:

1. Cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing (art.14 alin 1).

Contractul de leasing va prevedea, printre alte clauze, și obligația utilizatorului de a primi bunul care constituie obiect al contractului, la un moment determinat și într-un anumit loc. Dacă bunul respectiv nu este ridicat de utilizator la termenul stipulat, finanțatorul poate cere rezilierea contractului pentru neexecutare, cu daune-interese, însă va trebui să facă dovada refuzului utilizatorului de a-l ridica. Dacă neexecutarea obligației de primire a bunului de către utilizator se datorează unei cauze care exclude culpa acestuia, el poate primi de la finanțator un alt termen în cadrul căruia poate proceda la primirea bunului. Refuzul utilizatorului poate fi explicit sau tacit, însă, întrucât este un fapt juridic, poate fi dovedit prin orice mijloc de probă.

Finanțatorul poate renunța la dreptul său de a cere rezilierea contractului, în cazul refuzului utilizatorului de a primi bunul; el poate solicita executarea contractului de către utilizator, obligându-l totodată, la restituirea cheltuielilor făcute cu depozitarea și întreținerea bunului, peste termenul prevăzut în contract.

2. Cazul în care utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară și/sau faliment (art.14 alin 1, teza a II-a).

Instituirea procedurii de reorganizare judiciară și/sau faliment la societatea utilizatoare se face în conformitate cu prevederile Legii nr.64/1995, cu modificările ulterioare, și dă posibilitatea finanțatorului de a solicita rezilierea contractului de leasing, cu daune-interese. Problema daunelor-interese trebuie tratată însă nuanțat. Astfel (admițând dreptul finanțatorului de a cere rezilierea contractului), se consideră că utilizatorul nu ar trebui să plătească daune-interese în situația în care instituirea procedurii de reorganizare judiciară sau faliment nu îi este imputabilă sau în situația în care procedura există la momentul încheierii contractului și finanțatorul a acceptat-o ca atare.

Dreptul finanțatorului de a denunța unilateral contractul de leasing în această situație, pretinzând și daune-interese, este foarte dezavantajos pentru utilizator și creează posibilitatea apariției unor situații neconforme cu principiile generale de drept, întrucât daunele-interese pot constitui, în anumite cazuri, o îmbogățire fără just temei pentru finanțator. Avem în vedere cazul în care finanțatorul, cu rea-credință (cunoscând situația în care se află utilizatorul), încheie contractul de leasing după care, la scurt timp, profitând de insolvența utilizatorului, solicită rezilierea unilaterală a contractului, reprimind bunul precum și daune-interese. Tot astfel, în situația în care procedura se instituie pe parcursul derulării contractului, dar utilizatorul își plătește la timp, conform clauzelor contractuale, ratele de leasing, finanțatorul poate cere, pe lângă rezilierea contractului și daune-interese. Pozițiile celor două părți contractante sunt cu atât mai inegale cu cât, indiferent de situație, drepturile reale ale finanțatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic, în situația în care utilizatorul se află în lichidare judiciară și/sau faliment, precum și lichidatorului, în situația instituirii procedurii de dizolvare și/sau lichidare (art.8). În schimb, utilizatorul nu este în nici un fel protejat în aceste cazuri.

3. Cazul în care utilizatorul nu își execută obligația de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutiv.

Potrivit art. 10 din ordonanță, în cazul în care utilizatorul nu execută obligația de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutiv, finanțatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing , iar utilizatorul este obligat să restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese, dacă în contract nu se prevede altfel.

Condițiile cerute pentru rezilierea contractului de leasing în cazul neplății ratelor de leasing urmează regulile generale în materie de contracte comerciale. Un aspect de noutate îl constituie însă procedura somației de plată, care se desfășoară la cererea societății de leasing, în scopul realizării de bunăvoie sau prin executare silită a ratelor de leasing.

La cerere se anexează contractul de leasing, ambele înscrisuri fiind depuse în atâtea exemplare câte părți sunt, plus unul pentru instanță. Dacă părțile nu se înțeleg cu privire la plata datoriei, judecătorul emite ordonanța care conține somația de plată și un termen de plată cuprins între 10 și 30 de zile.

De menționat că pot exista situații în care finanțatorul să stipuleze o clauză de reziliere a contractului, chiar și în cazul în care utilizatorul nu plătește o singură rată.

4. Cazul în care finanțatorul nu respectă dreptul de opțiune al utilizatorului.

Art. 11 din ordonanță arată că dacă finanțatorul nu respectă dreptul de opțiune al utilizatorului, acesta datorează daune-interese în cuantum egal cu valoarea reziduală a bunului sau valoarea sa de circulație, calculată la data expirării contractului de leasing.

Referitor la textul articolului menționat, se observă că legea nu prevede rezilierea contractului în cazul nerespectării dreptului de opțiune, ci numai plata unor daune-interese, însă în această situație contractul se consideră reziliat, întrucât utilizatorul nu își mai poate exercita drepturile asupra bunului luat în leasing conform dorinței sale exprimate în contract, în sensul utilizării sau achiziționării bunului. Respectarea dreptului de opțiune al utilizatorului este o obligație importantă pe care și-o asumă finanțatorul prin încheierea contractului de leasing, astfel că neîndeplinirea acestei obligații duce la rezilierea contractului. Prin urmare, utilizatorul are dreptul de a cere rezilierea contractului, cu daune interese, în cuantum egal fie cu valoarea reziduală a bunului, fie cu valoarea de circulație a bunului, calculată la data expirării contractului de leasing .

În ceea ce privește cauzele de reziliere a contractului de leasing prevăzute de lege, trebuie precizat că acestea nu au caracter limitativ, astfel că rezilierea se poate cere și în cazul nerespectării culpabile a altor clauze contractuale de către una din părți.Rezilierea nu va opera de drept, însă părțile vor putea stipula în contractul de leasing și un pact comisoriu, în scopul reducerii sau înlăturării rolului instanței în pronunțarea rezilierii contractului. În cazul în care rezilierea contractului se datorează vinei exclusive a utilizatorului, iar acesta refuză să restituie bunul, contractul de leasing constituie titlu executoriu (art. 8, teza a II-a din OG. Nr. 51/1997).

În situația în care finanțatorul solicită rezilierea pentru neexecutarea culpabilă a contractului de leasing de către utilizator, instanța de judecată poate acorda un termen de grație, în condițiile art.1021 C.civ., dar numai când utilizatorul ia parte la contractul de leasing în calitate de necomerciant.

Sub aspect procedural, acțiunea în reziliere a contractului de leasing poate fi introdusă fie la instanța sediului finanțatorului sau utilizatorului, ori la domiciliul utilizatorului, dacă acesta este persoană fizică (art. 5 C. proc.civ.) fie la instanța locului prevăzut în contract pentru executarea, chiar în parte, a obligației (art. 10 pct. 1 C. proc. civ.).

CAP 3 : CONTRACTUL INTERNAȚIONAL DE LEASING

3.1. Noțiunea contractului internațional de leasing

Avantajele oferite tuturor părților implicate în operațiunile de leasing, dezvoltarea producției mondiale, necesitatea găsirii unor noi piețe de desfacere de către producători și perspectiva realizării pieței comune, diversificarea tehnicilor de creditare folosite de societățile financiare multinaționale precum și nevoile crescânde de tehnologie modernă și eficientă ale societăților comerciale, au dus inevitabil la recurgerea la leasing pe scară din ce în ce mai largă. Astfel, în condițiile în care anumite bunuri produse în țară nu au mai satisfăcut pe deplin pe comercianți sau aceste bunuri nu erau produse la nivel național, ori în cazul în care producătorii au saturat piața internă cu bunurile pe care le realizau, operațiunile de leasing au început să se formeze la nivel internațional, implicând părți din mai multe state, sau tranzitarea granițelor unor state de către bunurile ce constituiau obiectul lor. Marii producători de utilaje, echipamente industriale, autocamioane și aeronave și-au extins vânzările prin intermediul leasingului internațional, reușind în acest fel să pătrundă și pe piețele din țările în curs de dezvoltare.

Contractul internațional de leasing este contractul de leasing în care apare un element de internaționalitate, și anume, sediul uneia din părțile contractante sau obiectul contractului de leasing. Acest contract mai este cunoscut în literatura juridică de specialitate și în practică și sub denumirea de contract de leasing extern, formând obiectul de studiu al dreptului comerțului internațional, fapt pentru care el a fost abordat de către autori și anterior legiferării operațiunilor de leasing în România. Ordonanța Guvernului nr. 51/ 1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing conține însă – alături de reglementarea contractului de leasing intern, ca obiect de studiu al dreptului comercial român – prevederi speciale relative la contractul internațional de leasing. Astfel, legea are în vedere două situații distincte

contractul de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică sau juridică română și o societate de leasing persoană juridică străină (art. 27, alin. 1)

contractul de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică sau juridică română și o societate de leasing persoană juridică română, având ca obiect un bun mobil introdus în țară de către societatea de leasing (art. 27, alin. 2)

În prima situație, condiția care trebuie îndeplinită pentru a ne afla în prezența unui astfel de contract este ca societatea de leasing să își aibă sediul într-un alt stat, întrucât, potrivit art. 40 din Legea nr. 105/ 1992 privind reglementarea raporturilor de drept internațional privat, în funcție de acest criteriu se stabilește personalitatea juridică a unei societăți comerciale.

În schimb, ceea ce interesează în a doua situație prevăzută de lege este faptul dacă bunul ce constituie obiect al contractului de leasing este introdus în România, fiind deci supus formalităților specifice vămuirii. De menționat că, în acest caz, nu personalitatea juridică a furnizorului este relevantă, ci tranzitarea bunului mobil obiect al contractului, dintr-un stat străin pe teritoriul României. Facem această precizare întrucât există posibilitatea ca furnizorul să fie persoană juridică română, însă bunul ce constituie obiect al contractului de leasing să fie importat. Este cazul, de pildă, al contractelor de vânzare-cumpărare ce au ca obiect bunuri mobile ce vor fi date în leasing, încheiate de societăți de leasing persoane juridice române cu dealeri sau distribuitori ai producătorilor dintr-un alt stat. Acești distribuitori pot fi sucursale sau filiale ale societăților producătoare străine, dar pot să ia și forma unor societăți comerciale independente, cu sediul în România, având deci personalitate juridică română. În practică, aceste societăți comerciale încheie, în calitate de reprezentant al producătorului, contractul de vânzare-cumpărare cu finanțatorul din România, iar în cazul în care nu are în stoc toate bunurile solicitate de către utilizator, producătorul extern urmează a livra bunurile necesare către finanțator. Astfel, putem spune că, în acest caz, societatea de leasing sau utilizatorul, altfel spus sediul său real (în înțelesul art. 40, alin 2 din Legea nr. 105/1992) se află pe teritoriul altui stat.

În această situație însă, nu putem vorbi despre un contract internațional de leasing propriu-zis, întrucât atât societatea de leasing cât și utilizatorul au sediul (sau domiciliul) în România. Este adevărat că operațiunea de leasing lato-sensu are un caracter internațional, însă, întrucât în contractul de leasing nu există elementul de extraneitate relativ la sediul părților contractante, înseamnă că numai contractul de vânzare-cumpărare încheiat între societatea de leasing și furnizor (sau producător) are caracter internațional, nu și contractul de leasing bilateral încheiat între societatea de leasing și utilizator.

Singura asemănare între cele două contracte o reprezintă regimul vamal aplicabil bunurilor introduse în țară, și anume, scutirea de plata taxelor vamale. Practic, costurile ocazionate de introducerea în țară a bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing se reduc numai la :

plata sumei de 8 euro către biroul vamal, reprezentând folosirea sistemului informațional vamal;

plata unei sume (cuprinsă de regulă între 20 și 50 USD), reprezentând serviciile prestate de comisionarul în vamă;

plata sumei de 0,5 % din valoarea bunurilor în vamă, în cazul în care utilizatorul nu prezintă organului vamal un certificat de origine a mărfurilor.

În majoritatea țărilor, contractul internațional de leasing este supus prevederilor Convenției UNIDROIT privind leasingul financiar internațional, adoptată la Ottawa la data de 28.05.1998, însă el este reglementat și de norme de drept material intern.

Contractul internațional de leasing poate fi definit ca fiind acel contract de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică sau juridică română și o societate de leasing persoană juridică străină. Operațiunea de leasing internațional presupune, pe lângă această situație, și situația în care contractul de leasing are ca obiect un bun introdus în România de către o societate de leasing persoană juridică română.

În ceea ce privește caracterele juridice ale contractului internațional de leasing, acestea sunt aceleași ca și în cazul contractului de leasing intern,și anume:

contract sinalagmatic (bilateral)

contract cu titlu oneros comutativ

contract cu executare succesivă

contract negociat.

În plus, trăsătura specifică a acestui tip de contract este caracterul său de internaționalitate, iar determinarea acestui caracter are o mare importanță în calificarea și interpretarea lui. Așa cum s-a arătat în literatura de drept al comerțului internațional, consecința internaționalității contractelor comerciale constă în faptul că raportul juridic căruia îi dă naștere iese de sub guvernarea unui anumit sistem de drept național, contractului respectiv fiindu-i aplicabile mai multe izvoare de drept: tratatele internaționale, uzanțele comerciale uniforme sau, unul din sistemele de drept național. Determinarea caracterului internațional al contractului de leasing se realizează după cum urmează :

dacă toate trei părțile implicate în operațiunea de leasing sunt din același stat, rezultă fără îndoială și caracterul național al contractului de leasing bilateral

dacă finanțatorul și utilizatorul sunt din același stat, dar producătorul își are sediul într-un alt stat, contractul de leasing este tot intern, urmând a fi supus legislației statului în care s-a încheiat; în acest caz, numai contractul de vânzare-cumpărare dintre finanțator și producător (sau reprezentantul acestuia – furnizorul) este internațional;

dacă societatea de leasing și utilizatorul își au sediul(sau domiciliul, în cazul utilizatorului persoană fizică) în state diferite, contractul de leasing este internațional.

Stabilirea naturii juridice a contractului internațional de leasing pornește de la particularitățile sale, care îl diferențiază de alte contracte numite, folosite în activitatea de comerț internațional, fiind un contract complex, de sine stătător, chiar dacă nu este reglementat juridic în multe țări.

3.2. Contractul internațional de leasing în lumina dreptului intern

3.2.1. Situația prevăzută de art.27 alin (1) din O.G. nr. 51/1997

3.2.1.1.Considerații generale

Pentru contractul de leasing prevăzut de art.27 alin 1 din OG nr. 51/199 – contractul internațional de leasing propriu-zis urmează a se avea în vedere pe lângă prevederile de drept intern, și principiile de drept internațional privat român, precum și cele ale comerțului internațional.

Capacitatea utilizatorului persoană juridică română de a încheia un contract de leasing internațional este supusă, conform art. 40 și 41 din Legea nr. 105/1992, legii statutului său organic, care reprezintă legea sa națională. Prin urmare, utilizatorul persoană juridică cu sediul în România, trebuie să îndeplinească condițiile cerute de legislația română pentru a putea încheia un astfel de contract lex societatis. Aceeași soluție este valabilă și în cazul utilizatorului persoană fizică română, care, având calitatea de cetățean român, se va supune lex patriae, astfel că va trebui să îndeplinească condițiile de capacitate pentru încheierea actelor juridice cerute de legislația din România, potrivit art. 11 și 12 din Legea nr. 105/1992.

Potrivit art. 84, alin 1 din Legea nr. 105/1992, contractul dintre părți care își au domiciliul sau sediul în state diferite, se consideră încheiat la data când acceptarea a ajuns la cunoștința ofertantului, ceea ce înseamnă că momentul încheierii contractului internațional de leasing este momentul la care acceptarea societății de leasing străine a ajuns la cunoștința ofertantului utilizator persoană fizică sau juridică română. Locul formării contractului internațional de leasing este locul în care utilizatorul își are sediul sau domiciliul.

Legea aplicabilă contractului internațional de leasing (lex causae) este legea aleasă prin consens de către părțile contractante lex voluntatis (art. 73 din Legea nr. 105/1992) sau, în lipsa unei astfel de alegeri, contractul va fi cârmuit de legea statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse(art. 77 din Legea nr. 105/1992), adică legea statului în care debitorul prestației caracteristice își are sediul. Având în vedere prevederile art. 78 alin 1, lit b din Legea nr. 105/1992, în cazul contractului internațional de leasing, prestația caracteristică este reprezentată de obligația societății de leasing străine de a pune la dispoziția utilizatorului persoană fizică sau juridică română, folosința bunurilor ce constituie obiect al contractului, astfel că dacă părțile nu au înțeles să recurgă la electio juris , legea aplicabilă contractului internațional de leasing va fi legea statului în care societatea de leasing își are sediul. Același criteriu a fost reținut și de Convenția de la Roma privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale.

În ceea ce privește efectele contractului internațional de leasing, consecințele neexecutării obligațiilor contractuale, modul de stingere al obligațiilor izvorâte din contract și cauzele de nulitate ale contractului, acestea sunt determinate de legea aplicabilă fondului contractului, aleasă de părți sau determinată de lege, în condițiile arătate mai sus. Aceeași lege cârmuiește și condițiile de formă ale contractului de leasing (art. 71 și art. 86, alin 1 din Legea nr. 105/1992)

Specific contractului internațional de leasing sunt modalitățile și condițiile de efectuare a plăților de către societatea de leasing ce își are sediul într-un alt stat. Astfel, în comerțul internațional sunt folosite acreditivul și incasso-ul documentar.

Acreditivul documentar este aranjamentul prin care o bancă, denumită bancă emitentă sau ordonatoare, se obligă în numele unui client, denumit ordonator, să efectueze plata direct sau să autorizeze efectuarea de plăți de către o altă bancă către un beneficiar indicat de către un ordonator și să accepte sau să negocieze cambii trase asupra sa de către terțul indicat.

Incasso-ul documentar este acea modalitate de plată prin care o bancă încasează la ordinul unui client, valoarea mărfii expediate, în schimbul remiterii documentelor de expediție.

Pentru plățile efectuate către societatea de leasing persoană juridică străină, utilizatorul rezident trebuie să probeze natura operațiunii valutare, prin completarea formularelor Dispoziție de Plată Valutară Externă (DPVE) sau Cerere de Deschidere Acreditiv (CDA), pe baza contractului de leasing, întrucât numai în aceste condiții banca execută ordinele de plată.Banca va executa plățile cu titlu de rată de leasing pe baza facturii externe și a documentului de transport(scrisoare de trăsură, conosament maritim sau fluvial, fracht aerian, etc.) în cazul acreditivului, respectiv pe baza documentelor de transport sau prezentării de către ordonatorul plății, a facturii externe și a Declarației Vamale de Import, în cazul incasso-ului.

Normele valutare impun în mod expres că, în cazul contractului internațional de leasing, utilizatorul rezident are obligația să prezinte spre justificare băncii prin care s-a efectuat plata avansului la extern, în termen de 15 zile calendaristice de la intrarea bunurilor pe teritoriul României, documentele care fac dovada importului.În acest caz, utilizatorul va trebui să prezinte băncii, declarația vamală IM 5, procesul-verbal de predare-primire sau de punere în funcțiune a bunurilor și, după caz, factura proformă.

Pentru efectuarea plăților cu titlu de rată de leasing către finanțatorul extern, utilizatorul își poate deschide și un cont în străinătate, însă numai cu autorizația emisă de BNR în faza depunerii unor acte, între care și contractul de leasing. Autorizația este valabilă pe termen de un an, cu posibilitate de prelungire.

3.2.1.2. Procedura vamală specifică

Potrivit art. 27 alin 1 din legea leasingului, bunurile mobile care sunt introduse în țară de către utilizatori, persoane fizice sau juridice române, în baza unor contracte de leasing încheiate cu societăți de leasing persoane juridice străine, se încadrează în regimul vamal de admitere temporară, pe toată durata contractului de leasing, cu exonerarea totală de la obligația de plată a sumelor aferente drepturilor de import, inclusiv a garanțiilor vamale.

Observăm că această situație reflectă întocmai trăsăturile caracteristice ale contractului internațional de leasing propriu-zis, elementul de extraneitate constituindu-l sediul părților contractante. În baza contractului de leasing, utilizatorul dobândește dreptul de folosință a bunurilor introduse în țară, însă, întrucât nu există certitudinea cumpărării acestora, nu se poate aplica regimul vamal de import, astfel că bunurile vor fi admise temporar.

Potrivit Legii nr. 141/1997 privind Codul Vamal al României, regimul de admitere temporară este un regim vamal suspensiv și permite utilizarea pe teritoriul României, cu exonerare totală sau parțială de drepturi de import și fără aplicarea măsurilor de politică comercială, a mărfurilor străine destinate a fi reexportate în aceeași stare, cu excepția uzurii lor normale (art. 119)

Drepturile de import de la a căror plată este scutit utilizatorul, reprezintă taxele vamale, TVA-ul, accizele și orice alte sume care se cuvin statului la importul de mărfuri, iar garanția vamală se constituie printr-un depozit bănesc sau printr-o scrisoare de garanție bancară, emisă de o bancă agreată de autoritatea vamală

Taxa vamală reprezintă un impozit indirect perceput de către stat asupra bunurilor, atunci când acestea trec granițele țării respective și se calculează în baza tarifului vamal. Taxa vamală se exprimă în procente și se aplică la valoarea în vamă a bunurilor, exprimată în lei (art.66 Cod Vamal)

Taxa pe valoare adăugată reprezintă venit al bugetului de stat, din categoria impozitelor indirecte.

Accizele reprezintă taxe speciale de consumație care se datorează bugetului de stat, pentru anumite produse din țară și din import.

Pentru a beneficia de avantajele oferite de regimul vamal de admitere temporară, utilizatorul trebuie să solicite acest lucru, în scris, biroului vamal în a cărui rază teritorială își are sediul sau domiciliul. În cerere va menționa termenul limită pentru care se solicită admiterea temporară a bunurilor, conform contractului de leasing pe care îl va anexa, împreună cu declarația vamală de tranzit și, eventual, cu factura proformă. În urma depunerii cererii, organul vamal va elibera autorizația de admitere temporară, care îl scutește pe utilizator de la plata obligațiilor vamale, până la termenul solicitat și aprobat, dată la care va trebui să închidă operațiunea, în sensul schimbării destinației vamale a bunurilor. Utilizatorul va întocmi prin comisionarul vamal, declarația vamală de import IM 5, în care va descrie caracteristicile bunului introdus în țară și admise temporar. El poate solicita organului vamal prelungirea termenului de închidere a operațiunii, în baza unui act adițional la contractul de leasing, care să constate prelungirea termenului contractual stipulat inițial, fiind obligat ca la expirarea acestui termen să restituie bunurile sau să le plaseze sub regimul vamal de import. Termenul inițial solicitat de utilizator pentru admiterea temporară a bunurilor sau durata cumulată ca urmare a aprobării prelungirii termenului de către organul vamal, este cel stipulat în contractul de leasing, respectiv în actele adiționale, însă nu poate fi mai mare de 7 ani de la data introducerii în țară a bunurilor.

Pe timpul utilizării pe teritoriul României a bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing, organul vamal exercită supravegherea vamală și controlul vamal ulterior, efectuând orice acțiune în vederea asigurării respectării normelor vamale și a altor norme aplicabile bunurilor. Cu 15 zile înainte de expirarea termenului acordat, organul vamal comunică în scris utilizatorului că are obligația de a se prezenta la vamă pentru închiderea operațiunii. Dacă în termenul fixat, utilizatorul nu se prezintă la biroul vamal pentru închiderea operațiunii, organul vamal întocmește un act constatator, în care stabilește datoria vamală ce trebuie achitată de utilizator, reprezentând taxele vamale calculate la valoarea bunurilor de la data introducerii lor în țară și, eventual, penalități de 0,15% pe zi de întârziere din valoarea datorată. De asemenea, organul vamal întocmește un proces-verbal de contravenție, în conformitate cu prevederile Regulamentului de aplicare a Codului Vamal, aprobat prin HG nr. 1114/2001. În caz de neplată a datorie vamale și a amenzii contravenționale aplicate, utilizatorul va fi executat silit, conform procedurii prevăzute de OG nr. 61/2002 privind colectarea creanțelor bugetare.Termenul de prescripție a dreptului de a cere plata taxelor vamale estre de 5 ani și curge de la data înregistrării declarației vamale de import (art. 187, alin 1 Cod Vamal).

Potrivit art.27, alin 3 și alin. 4 din O.G. nr. 51 /1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing, taxele sunt plătite de utilizator la valoarea reziduală a bunurilor, care nu poate fi mai mică de 20 % din valoarea lor de intrare, în următoarele situații:

în cazul în care utilizatorul, din vina societății de leasing sau a furnizorului nu și-a exercitat dreptul de opțiune prevăzut în contract, privind prelungirea termenului de leasing sau achiziția bunului, iar bunul nu a fost restituit;

în cazul în care utilizatorul și-a manifestat dreptul de opțiune în sensul cumpărării bunului.

Se observă că, din exprimarea legii, rezultă că valoarea reziduală nu poate fi mai mică de 20 % din valoarea de intrare a bunurilor. În literatura de specialitate se consideră că, în virtutea principiilor libertății contractuale și a libertății comerțului, legiuitorul a intenționat să stabilească un plafon minim la care urmează a fi calculate taxele vamale (pentru a evita diminuarea obligațiilor sau sustragerea totală de la plata acestor obligații de către utilizator), și nu intervenția în convenția dintre utilizator și finanțator, prin care să impună stabilirea valorii reziduale la un anumit procent din valoarea de intrare a bunurilor, întrucât acest lucru este dreptul exclusiv al părților. Într-adevăr, potrivit art. 969 și art. 5 Cod civil, contractul este legea părților, cu condiția de a nu se încălca ordinea publică și bunele moravuri, astfel că statul nu poate modifica conținutul acestui contract, întrucât el trebuie să asigure libertatea comerțului (art. 134, alin. 2, lit. a din Constituția României). Prin urmare, părțile semnatare ale contractului internațional de leasing pot stabili, ca și în cazul contractului de leasing intern, cuantumul valorii reziduale la orice sumă, conform voinței lor, însă taxele vamale, în situația nerestituirii bunurilor se vor calcula întotdeauna la valoarea de 20 % din valoarea de intrare a bunurilor, dacă valoarea reziduală este inferioară acestei valori.

Modul de calculare al taxelor vamale pentru bunurile introduse în țară în baza unui contract de leasing, potrivit prevederilor art. 27, alin 1 din OG nr. 51/1997, ca reprezentând minimum 20 % din valoarea de intrare a bunurilor, constituie o excepție de la prevederile art. 122 Cod Vamal, conform cărora, în cazul în care bunurile aflate în regim de admitere temporară cu exonerare de drepturi de import sunt importate, elementele de taxare sunt cele în vigoare la data înregistrării declarației vamale de import

3.2.2. Situația prevăzută de art. 27, alin (2) din O.G. nr. 51/1997

3.2.2.1.Considerații generale

În această situație, contractul de leasing are ca obiect bunuri pe care societatea de leasing le introduce în țară exclusiv cu scopul de a le da în leasing. Societatea de leasing devine, în urma încheierii contractului de vânzare-cumpărare a bunurilor în cauză, proprietara acestora, astfel că bunurile sunt importate, adică introduse în țară definitiv. Prin urmare, societatea de leasing trebuie să aibă capacitatea de a efectua acte de import-export. Principiul general actual în economia noastră este libertatea efectuării actelor de import-export, astfel că o societate poate efectua astfel de acte, fără a fi necesară o autorizație specială, cu singura condiție a menționării în obiectul de activitate a operațiunilor de import-export.De menționat însă că o societate de leasing persoană juridică română care acordă finanțare pe termen lung unui nerezident, trebuie să obțină în prealabil autorizarea Băncii Naționale a României.

Aspectele relative la celelalte condiții de validitate ale contractului de leasing (consimțământul, obiectul, cauza), la încheierea și efectele pe care le produce contractul de leasing, precum și încetarea acestuia, nu prezintă trăsături specifice, întrucât contractului de leasing, fiind un contract de drept intern, urmează a i se aplica prevederile OG nr.51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing și ale altor acte normative în vigoare.

În ceea ce privește contractul de vânzare-cumpărare încheiat între societatea de leasing persoană juridică română și furnizorul persoană juridică străină având ca obiect bunurile introduse în țară, acesta urmează a fi supus regulilor uniforme care guvernează vânzarea internațională de mărfuri. De asemenea, vor fi avute în vedere uzanțele comerciale în materie, precum și convențiile internaționale relative la transportul de mărfuri, în funcție de care se vor stabili în concret obligațiile părților și costurile pe care le implică transferul de bunuri dintr-un stat într-un alt stat, costuri care își pun amprenta și asupra contractului de leasing.

3.2.2.2. Procedura vamală specifică

Potrivit art. 27 alin 2 din OG nr. 51/1997, bunurile mobile care sunt introduse în țară de societățile de leasing, persoane juridice române, în baza unor contracte de leasing încheiate cu utilizatori, persoane fizice sau juridice române, se încadrează în regimul vamal de import, cu exceptarea de la plată a sumelor aferente tuturor drepturilor de import.

Așa cum am arătat anterior, în această situație nu putem vorbi de un contract internațional de leasing propriu-zis, întrucât atât finanțatorul cât și utilizatorul sunt persoane juridice (sau utilizator, persoană fizică) române, astfel că raporturile juridice ce iau naștere în urma încheierii contractului de leasing între cele două părți sunt supuse prevederilor legii române.

Regimul vamal aplicabil nu mai este cel de admitere temporară , ci regimul vamal de import, întrucât societatea de leasing devine proprietara bunurilor introduse în țară, ca efect al încheierii contractului de vânzare-cumpărare cu furnizorul sau producătorul bunurilor din afara României. De menționat că, în forma sa inițială (înainte de modificările aduse prin Legea nr.99/1999), pentru cazul în care bunurile ce constituiau obiect al contractului de leasing erau introduse în țară de societăți de leasing, persoane juridice române, nu se prevedea nici o facilitate vamală, astfel că utilizatorii persoane fizice sau juridice române erau nevoiți să recurgă la încheierea contractului de leasing cu societăți de leasing persoane juridice străine, beneficiind de exonerarea totală de la plata drepturilor de import. Noua reglementare elimină tratamentul diferențiat dintre contractele de leasing încheiate de utilizatori cu societăți de leasing străine și cele încheiate cu societăți de leasing române, permițând înființarea de societăți de leasing în România și dezvoltarea activității societăților de leasing existente, precum și stabilirea unor costuri similare pe care le implică leasingul intern sau extern în patrimoniul utilizatorului.

Astfel, deși regimul vamal aplicabil bunurilor introduse în țară în condițiile art. 27, alin 2 din OG nr. 51/1997 este cel de import, legea îl exceptează pe finanțator de la plata tuturor sumelor de bani aferente drepturilor de import și pe cale de consecință, valoarea de intrare, în funcție de care se calculează cuantumul ratelor de leasing ce urmează a fi plătite de utilizator, este mai mică.

În această situație, rezultă fără echivoc necesitatea încheierii contractului de leasing anterior încheierii contractului de vânzare-cumpărare a bunurilor ce urmează a fi introduse în țară, întrucât, pentru a beneficia de exceptarea de la plata drepturilor de import, finanțatorul trebuie să depună la organul vamal, înscrisul constatator al contractului de leasing, împreună cu factura proformă. În urma cererii formulate de societatea de leasing, biroul vamal în a cărui rază teritorială acesta își are sediul, va elibera, în baza înscrisurilor depuse și verificării poziției tarifare, autorizația de exceptare de la plata drepturilor de import. Spre deosebire de situația prevăzută de art.27 alin 1 din OG nr. 51/1997, finanțatorul (și nu utilizatorul) va fi în acest caz declarantul bunurilor la import, astfel că el va întocmi, prin comisionarul vamal, declarația vamală în detaliu,IM 4, și va fi pasibil de sancțiune contravențională în cazul neînchiderii operațiunii în termenul aprobat de organul vamal potrivit contractului de leasing. Organul vamal exercită supravegherea vamală pe o durată de 5 ani.

În cazul în care utilizatorul cumpără bunurile ce constituie obiect al contractului de leasing, taxele vamale se vor calcula la valoarea reziduală a bunurilor din momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare, dar nu mai puțin de 20 % din valoarea de intrare a acestora.

Regimul de import cu exceptarea de la plata taxelor vamale și a taxei pe valoare

adăugată este aplicabil și subansamblurilor și componentelor introduse în țară de societățile de leasing, în scopul producerii de bunuri care vor face obiectul unor contracte de leasing.(art. 27, alin 6, din OG nr. 51/1997)

3.3. Contractul internațional de leasing în reglementarea convenției de la Ottawa

3.3.1.Domeniu de aplicare

La această convenție au aderat un număr de 14 state, din care amintim Franța, SUA, Germania, Marea Britanie și Italia. Țara noastră nu a aderat la această convenție care guvernează mare parte din raporturile juridice specifice operațiunilor de leasing la nivel european și mondial. Convenția se aplică operațiunilor de leasing care au un caracter internațional, și anume, în cazurile în care finanțatorul și utilizatorul sunt din state diferite și aceste state, precum și statul în care furnizorul își are sediul, sunt state părți la convenție, sau când contractul de leasing și contractul de furnizare sunt guvernate de legea unui stat parte la convenție.

Convenția conține, în general, norme cu caracter supletiv, cu câteva excepții. Astfel, potrivit art. 15 alin 1, părțile, chiar în situația în care își au sediul în state contractante, pot să înlăture prevederile convenției, cu condiția ca acest lucru să rezulte atât din prevederile contractului de vânzare-cumpărare încheiat între furnizor și finanțator, cât și din prevederile contractului de leasing. În cazul în care excluderea expresă a normelor convenției nu s-a realizat în acest mod, părțile pot deroga și pe parcursul derulării raporturilor contractuale de la dispozițiile convenției, cu excepția dispozițiilor referitoare la garanția de evicțiune a finanțatorului, precum și a celor referitoare la cuantumul daunelor-interese datorate de utilizator în cazul nerespectării obligațiilor contractuale.

Așa cum arată și denumirea, Convenția de la Ottawa guvernează operațiunile de leasing financiar, definite ca fiind acele operațiuni în care una din părți (locatorul) încheie două contracte succesive:

un contract de furnizare, la indicația unei alte părți (locatar), cu o terță parte (furnizor), în virtutea căruia achiziționează echipamente, materiale sau utilaje, în termenii aprobați de către locatar, în măsura în care aceștia îl privesc în mod direct,

un contract de leasing cu locatarul, prin care se acordă acestuia din urmă dreptul de a utiliza bunul respectiv în schimbul plății chiriilor.

Operațiunea de leasing financiar este, potrivit convenției, operațiunea de leasing care prezintă următoarele caracteristici:

locatarul alege bunurile, fără a face apel într-o măsură determinantă la competența locatorului;

achiziția bunurilor revine locatorului, în virtutea unui contract de leasing, încheiat sau urmând a fi încheiat între locator și locatar, contract despre care furnizorul are cunoștință;

chiriile stipulate în contractul de leasing sunt calculate astfel încât să se țină cont în special de amortizarea în totalitate sau a unei părți importante din costul bunurilor.

Se observă că în criteriile de delimitare a leasingului financiar nu se regăsesc cele referitoare la dreptul de opțiune al utilizatorului (locatarului, în terminologia convenției), al posibilității dobândirii dreptului de proprietate de către utilizator la expirarea duratei contractuale sau al transmiterii unor așa-numite riscuri și beneficii aferente dreptului de proprietate de la finanțator (locator, în terminologia convenției) la utilizator, așa cum sunt enumerate în legislația noastră. Criteriul determinant este cel referitor la posibilitatea amortizării integrale sau a unei mari părți din valoarea bunului, amortizare la care este îndreptățit utilizatorul, întrucât el are interesul și perspectiva certă a cumpărării bunului la sfârșitul duratei contractuale. În acest fel, se determină cauza încheierii contractului de leasing, un element foarte important în stabilirea naturii financiare a operațiunii. Posibilitatea cumpărării bunului de către locatar nu are nici o relevanță în acest sens, convenția stipulând expres că se aplică în toate situațiile, indiferent dacă s-a prevăzut sau nu de la început sau ulterior, dreptul de a cumpăra bunul (art. 1 alin 3).

Bunurile ce pot forma obiectul unui contract de leasing supus prevederilor convenției sunt orice fel de echipamente, indiferent dacă sunt de folosință îndelungată sau nu, cu excepția celor care urmează a fi folosite de către utilizator cu titlu personal, familial sau casnic.

3.3.2. Efectele contractului de leasing

Convenția stipulează că finanțatorul este exonerat de răspundere față de utilizator, în legătură cu bunurile care fac obiectul contractului și cu prejudiciile cauzate terților de acestea (art. 8 alin1) , însă prezumția poate fi răsturnată în două situații:

în cazul în care utilizatorul a suferit un prejudiciu ca urmare a intervenției finanțatorului în alegerea bunurilor, a caracteristicilor acestora, sau a furnizorului;

în cazul în care în contractul de leasing s-a prevăzut expres că finanțatorul va răspunde pentru viciile bunurilor.

Finanțatorul garantează în scris pe utilizator de evicțiune sau de orice altă tulburare a dreptului de folosință de care se bucură utilizatorul, din partea oricărei persoane care are, sau ar putea pretinde printr-o acțiune legală un drept de proprietate sau un alt drept, atunci când acestea nu sunt derivate dintr-o acțiune voluntară sau omisiune din partea utilizatorului. De menționat că părțile nu pot deroga de la prevederile relative la garanția finanțatorului pentru evicțiune și nici nu pot modifica efectele acestei garanții(art. 8 alin 3).

Utilizatorul este obligat să se îngrijească de bunurile luate în leasing, să le exploateze în condiții optime și să le mențină în starea în care le-a primit, mai puțin uzura rezultată ca urmare a unei utilizări normale și modificările aduse prin convenția părților. Bunurile vor fi restituite în această stare, la sfârșitul contractului de leasing, dacă utilizatorul nu optează pentru cumpărarea lor, sau nu înțelege să prelungească contractul (art. 9).

În cazul în care bunurile nu au fost livrate ori au fost livrate cu întârziere, sau în cazul în care au fost livrate bunuri care nu sunt conforme cu contractul de furnizare, utilizatorul are dreptul de a refuza bunurile sau de a rezilia contractul de leasing. (art. 12, alin 1, lit a). În această situație, el își va recupera toate ratele de leasing plătite cu titlu de avans, din care se scade, dacă este cazul, o sumă rezonabilă, corespunzătoare oricărui profit pe care l-a obținut, iar dacă nelivrarea, livrarea cu întârziere sau livrarea neconformă s-a produs ca urmare a acțiunii sau omisiunii finanțatorului, utilizatorul poate invoca și alte pretenții față de finanțator. În plus, utilizatorul poate invoca și excepția de neexecutare, putând reține ratele de leasing până când finanțatorul va remedia neexecutarea obligației sale de livrare a bunurilor(art. 12, alin 3). Dacă utilizatorul nu înțelege să beneficieze de dreptul său de a cere rezilierea contractului de leasing, sau de a invoca excepția de neexecutare față de finanțator, el poate acționa direct împotriva furnizorului, potrivit art. 10 din convenție, însă nu poate obține rezoluțiunea sau anularea contractului de vânzare-cumpărare fără acordul finanțatorului.

În caz de nerespectare a obligațiilor de către utilizator, finanțatorul poate solicita plata ratelor de leasing scadente și neachitate, precum și daune morale și daune-interese. Dacă nerespectarea de către utilizator a obligațiilor sale este substanțială, finanțatorul poate cere plata anticipată a ratelor de leasing viitoare, dacă au fost prevăzute în contract, sau rezilierea contractului de leasing, cu condiția să fi oferit utilizatorului posibilitatea efectivă de remediere a nerespectării obligațiilor sale, în măsura în care acest lucru este posibil. În urma rezilierii contractului de leasing, finanțatorul poate prelua bunurile și-l poate obliga pe utilizator la plata unor daune-interese corespunzătoare sumelor de bani pe care le-ar fi încasat dacă utilizatorul ar fi executat contractul de leasing în conformitate cu termenii acestuia. Modul de calcul al daunelor-interese poate fi stabilit și prin contract, însă această stipulație este valabilă numai dacă nu duce la o despăgubire excesivă, iar finanțatorul le poate solicita numai dacă a luat toate precauțiile necesare pentru a limita prejudiciul (art. 13).

Finanțatorul poate transfera dreptul său de proprietate asupra bunurilor sau alte drepturi ce rezultă din contractul de leasing, însă o astfel de cesiune nu îl va elibera de nici una din obligațiile care îi revin în virtutea contractului. La rândul său, utilizatorul poate ceda dreptul său de folosință asupra bunurilor sau orice alte drepturi care decurg din contractul de leasing numai cu consimțământul finanțatorului și sub rezerva drepturilor terților (art. 14).

CAP 4. : REGLEMENTAREA LEASINGULUI ÎN LEGISLAȚIILE ALTOR STATE. ASPECTE DE DREPT COMPARAT

4.1. Leasingul în SUA

În Sua, nevoia unui corp de legi clare, aplicabile relațiilor comerciale interstatale, a condus la elaborarea anumitor legi uniforme, adoptate în mod progresiv de majoritatea statelor, dintre care cele mai importante pentru întreprinderi sunt: Model Bussiness Corporation Act, Uniform Partenership Act si Revised Uniform Limited Partenership Act. Cu toate acestea, în cazul în care o societate comercială se implică în relații de afaceri pe teritoriul mai multor state, cel mai frecvent se aplică legea-model a statului Delaware, aleasă de societăți ca fiind cea mai rezonabilă. De asemenea, în materie de vânzare-cumpărare și obligații comerciale, se aplică Codul comercial uniform (UCC), adoptat de majoritatea statelor din federație și izvorul de drept cel mai utilizat.

În SUA, leasingul este reglementat de o combinație de drept cutumiar, de legi referitoare la proprietate și de anumite texte din Codul Comercial Uniform, care trateaza vânzarea, locațiunea și tranzacțiile la termen, precum și de reglementările fiscale.

Normele financiar-contabile nr. 13 (SFAS 13), reglementează două tipuri de operațiuni de leasing, și anume leasingul operațional (care este tratat ca o locațiune ordinară) și leasingul financiar(asimilat vânzărilor și cumpărărilor pe credit). În delimitarea celor două tipuri de operațiuni, legislația fiscală pornește de la criteriul scopului pentru care a fost încheiat contractul de leasing, arătând că pentru a se considera că părțile au urmărit transferul dreptului de proprietate încă de la semnarea contractului, și prin urmare un contract să fie definit ca leasing financiar, trebuie îndeplinită una din următoarele patru condiții:

să se transfere automat proprietatea asupra bunului către locatar, la expirarea duratei contractului de leasing;

contractul include o opțiune de cumpărare la o valoare netă inferioară valorii de piață (bargain purchase option);

perioada locațiunii reprezintă 75% sau mai mult din durata vieții economice a bunului ce constituie obiect al contractului:

valoarea actualizată a ratelor de leasing este superioară sau egală cu 90 din valoarea de piață a bunului , calculată la încheierea contractului

Tot legislația fiscală, și anume, Normele financiar-contabile nr.28(SFAS 28) și Normele financiar-contabile nr. 98 (SFAS 98) reglementează și contractul de lease-back.

4.2. Leasingul în Franța

În Franța, operațiunile de leasing sunt reglementate expres de două acte normative și anume Legea nr. 66 – 455/02.07.1966 privind întreprinderile care practică credit-locația (modificata prin Ordonanța guvernului nr. 67-837/28.09.1967, Legea nr. 86-12/06.01.1986 și Legea nr. 84-184/01.03.19840 și Decretul nr. 72-665/04.07.1972 privind publicitatea operațiunilor de credit-locație în materie imobiliară și mobiliară.

Potrivit legii, clasificarea de bază a operațiunilor de credit-locație pornește de la natura bunului ce constituie obiect al contractului bilateral de locațiune, existând astfel, trei tipuri de credit-locație: mobiliară, imobiliară și creditul-locația fondului de comerț1. Literatura juridică a arătat că elementele esențiale ale unei operațiuni de credit-locație în dreptul francez sunt cumpărarea unui bun, locațiunea acestui bun pentru o durată determinată și o promisiune unilaterală de vânzare.În cazul în care operațiunea are ca obiect un bun mobil care nu este destinat activității profesionale ci folosinței familiale, vor fi aplicabile prevederile Legii nr. 78-22/10.01.1978 privind creditul mobiliar. Societățile care se pot implica în calitate de finanțator în activități de credit-locație sunt stabilimente financiare asimilate societăților bancare, fiind obligate să se supună dispozițiilor și ordinelor Consiliului Național al Creditului și prevederilor Legii nr. 84-86/24.01.1984 privind reglementarea și organizarea profesiunii de bancher și profesiunilor similare profesiunii de bancher.

Publicitatea operațiunilor de credit-locație este supusă dispozițiilor legii speciale și trebuie să asigure identificarea părților și bunurilor care fac obiectul operațiunii. Aceasta se realizează în principiu, printr-o inscripțiune la grefa tribunalului de mare instanță sau de comerț, iar pentru creditul-locația imobiliară, prin publicitatea funciară.

Conceptul de transfer al proprietății economice asupra bunului nu se aplică în Franța, astfel că finanțatorul , în calitatea sa de proprietar legal este îndreptațit la capitalizarea și amortizarea bunului, în timp ce utilizatorul înregistrează în contul de profit și pierdere ratele, ca cheltuieli deductibile.

Operațiunea de lease-back este și ea cunoscută și folosită în Franța, însa sub denumirea de cesiune-locațiune (cession-bail), care reprezintă contractul prin care un stabiliment de credit cumpără anumite echipamente de la un proprietar, pe care i le pune la dispoziție sub forma unei locațiuni.

4.3. Leasingul în Germania

Legislația germană nu ne oferă o definiție a leasingului, astfel încât contractele de leasing vor fi percepute fie ca închirieri, fie ca vânzari în rate. Pentru a fi recunoscut ca un contract de închiriere – preferabil din punct de vedere fiscal – important este dacă proprietatea economică se transferă sau nu chiriașului..

Există totuși prevederi legale referitoare la leasing, și anume, cele care vizează regimul fiscal aplicabil acestor operațiuni, reglementându-se trei tipuri de contracte:

contractul standard, încheiat pentru o durată fixă, cuprinsă între 40 și 90 din viața economică a bunului, la expirarea căruia finanțatorul reia bunul, pentru a-l vinde pe piată;

contractul reziliabil, care se încheie în aceleași condiții ca primul, dar utilizatorul are dreptul de a-l rezilia în orice moment, sub rezerva efectuării unor vărsăminte;

contractul cu opțiune de vânzare în favoarea finanțatorului, care are facultatea, la expirarea unei perioade irevocabile, să constrângă pe utilizator să cumpere bunul.

O aplicație a contractului de leasing în Germania, este reglementată și de Legea privind creditele acordate consumatorilor, din 17.12.1990. Legea privește toate contractele de credit cu titlu oneros care sunt încheiate între un organism ce acordă credit și un consumator persoană fizică, putând îmbraca forma contractului de finanțare prin leasing [art.1 alin (1)]. Potrivit art 9. alin (1), pentru încheierea unui astfel de contract este necesară îndeplinirea urmatoarelor condiții:

împrumutul să serveasca la finanțarea cumpărării unor bunuri ori prestări de servicii;

contractul de credit și contractul de vânzare-cumpărare ori de prestări servicii să formeze o “unitate economică”;

creditul să fie afectat dezvoltării unei activități profesionale sau independente, ori folosinței private

limita de creditare este cuprinsă între 400 și 100.000 DM;

încheierea în scris a contractului, cu mențiunile obligatorii prevăzute de art. 9 alin(4)

O trăsatură specifică derularii operațiunilor de leasing în Germania, ne-o oferă sistemul forfaiteriung, folosit de societățile de leasing, care cedează contractele încheiate cu utilizatorii, în favoarea băncilor.

4.4. Leasingul în Belgia

Belgia a recurs la modelul francez pentru reglementarea operațiunilor de leasing, adoptând Decizia Regală nr. 55/ 10.11.1967 privind statutul juridic al întreprinderilor care practică creditul-locația (locația-finanțarea). Art 1 definește trăsăturile caracteristice ale leasingului, după cum urmează:

contractul trebuie să poarte asupra unor echipamente pe care locatarul le afectează exclusiv unor scopuri profesionale;

bunurile să fie cumpărate în mod special de către locator, în vederea închirierii, după specificațiile viitorului locatar;

durata locațiunii stabilită în contract trebuie să corespundă duratei prezumate de utilizare economică a bunului;

prețul locațiunii trebuie să fie astfel stabilit încat să se asigure amortizarea bunului închiriat pe perioada de utilizare determinată în contract;

contractul trebuie să rezerve locatarului facultatea de a dobândi, la sfârșitul închirierii, proprietatea bunului închiriat, prin intermediul unui preț prestabilit în contract, care corespunde valorii reziduale prezumate a bunului.

Ca și în Franța, societățile care desfășoară în mod obișnuit operațiuni de leasing, trebuie să obțină, în prealabil, autorizația eliberată de Ministerul Afacerilor Economice, potrivit art.5 din Legea nr. 30/11/02.1994, în caz contrar societatea în cauză fiind pasibilă de aspre sancțiuni penale și civile.

Un rol foarte important în abordarea și calificarea operațiunilor de leasing îl are stabilirea “realității economice a contractului, astfel că în cazul leasingului financiar locatarul este considerat ca având proprietatea economică și, în consecință, echipamentele închiriate se înregistrează în bilanțul său. În general, leasingul operațional (sau funcțional) este privit în legislația belgiană ca fiind acel contract în care nu se oferă utilizatorului nici o opțiune de cumpărare ori în care – în cazul în care această opțiune există – valoarea reziduală care trebuie achitată de utilizator pentru a deveni proprietar este mai mare de 15 din valoarea activului.

4.5. Leasingul în Spania

Deși a fost folosit înca din anul 1965, leasingul a fost reglementat pentru prima oară în Spania, prin Decretul Lege nr. 15/25.02.1977, iar apoi prin Legea nr. 26 – 1988/29.07.1998. Potrivit acestor acte normative, arrendamiento financiero (leasingul financiar), presupune existența unei operațiuni care se desfășoară în două faze: locația propriu-zisă a bunurilor, cu o durată minimă de 2 ani pentru bunurile mobile și 10 ani pentru bunurile imobile, urmată de momentul exercitării dreptului de opțiune între a reînchiria bunul, a-l cumpăra, sau a rezilia contractul existent. Legea din 1988 prevede că ratele de leasing vărsate de locatar sunt compuse din două părți, din care una reprezintă cheltuielile financiare (remunerația societății de leasing), iar cealaltă reprezintă efectiv rambursarea valorii bunului dat în leasing. Acest ultim element trebuie să fie fix sau eventual progresiv, dar niciodată regresiv, în scopul de a evita toate amortismentele deghizate ale bunului de către locatar.. Leasingul financiar este atractiv pentru că reprezintă o formulă mai suplă decât vânzarea la termen , întrucât el nu presupune obligativitatea unui vărsământ inițial, nu prevede o durată maximă (de vreme ce contractul poate fi reînnoit), iar amortismentele contabile sunt mai rapide.

În ceea ce privește contractele de leasing operațional, acestea sunt asimilate în dreptul spaniol închirierilor pe termen scurt, când există îndoiala că opțiunea de cumpărare nu va fi exercitată, formând obiectul legii civile.

Indiferent de natura financiară sau operațională a contractului încheiat, riscul se transmite întotdeauna la utilizator, însă dreptul de proprietate asupra bunului rămâne în patrimoniul societății de leasing.

4.6. Leasingul în Olanda

Leasingul nu este reglementat în mod special în Olanda, fiind asimilat fie unui contract de locațiune-vânzare, fie unui contract de locațiune (în cazul în care este însoțit de prestarea unor servicii în legătură cu bunul dat în leasing, ori când locatarul are dreptul de a întrerupe contractul la discreția sa).Prin urmare, pentru a înțelege întocmai mecanismul derulării operațiunilor de leasing în economia olandeză, va trebui să prezentăm prevederile legale referitoare la contractul de locațiune-vânzare.

Locațiunea-vânzarea, huurkoop, este o formă particulară a vânzării la termen, în care vânzătorul păstrează proprietatea bunurilor până la plata integrală a prețului convenit. Contractul de locațiune-vânzare se încheie în mod obligatoriu în scris (art. 1576i C. civ. olandez) și stipulează obligația locatorului de a preda bunul locatarului și de a-l garanta pe acesta pentru evicțiune și pentru vicii ascunse ( art. 1576 C. civ olandez ), întocmai ca și cum bunul ar fi vândut. În caz de neexecutare a contractului de către locatar (în special, în cazul neachitării ratelor de leasing), locatorul poate rezilia contractul după ce l-a pus în întârziere pe locatar, solicitând restituirea bunului sau a unei sume de bani corespunzătoare valorii acestuia.

O aplicație a leasingului, frecvent utilizată, o reprezintă prevederile Legii privind creditul de consumație din 1990, care vizează contractele de leasing în care utilizatorul este consumator și care stipulează în mod expres că titlul de proprietate va fi transferat în final utilizatorului.

Proprietatea economică a bunului ce constituie obiect al unui contract de leasing este decisivă, astfel că în cazul leasingului financiar, utilizatorul calculează și înregistrează amortizarea, iar pentru leasingul operațional acest lucru este făcut de finanțator.

4.7. Leasingul în Italia

Nici legislația italiană nu ne oferă o definiție a leasingului, însă în baza principiului autonomiei contractuale, părțile semnatare ale unei convenții sunt libere să determine conținutul acesteia, în limitele impuse de lege. Pe baza uzanțelor create ca urmare a recurgerii pe scară largă la operațiunile de leasing timp de aproape trei decenii, s-au stabilit caracteristicile leasingului financiar și ale celui operațional, după cum urmează:

locazione finanziaria (leasingul financiar) este leasingul activelor circulante sau imobilizate, pentru o perioadă determinată de timp, la sfârșitul căreia utilizatorul are o opțiune de cumpărare la un preț prestabilit;

locazione operativa (leasingul operațional) este leasingul activelor circulante, pentru o perioadă scurtă de timp, la sfârșitul căreia utilizatorul nu are o opțiune de cumpărare.

În Italia, disocierea proprietății juridice de proprietatea economică nu este relevantă, astfel încât, în toate cazurile, finanțatorul, în calitate de proprietar legal, este îndreptățit la capitalizarea și amortizarea activelor ce constituie obiect al unui contract de leasing.

Piața italiană este dominată pe de-o parte de companii de leasing nespecializate aparținând băncilor, iar pe de altă parte, de companii integrate de leasing, care operează cu precădere în industria de automobile și de calculatoare.

4.8. Leasingul în Elveția

Deși în Elveția leasingul și-a făcut apariția încă din anii `60 cu comerțul de automobile, contractul de leasing este un contract nenumit, fiind încheiat în baza unor decizii ale instanțelor comerciale sau cantonale, jurisprudența recunoscând însa că el nu este un contract de vânzare-cumpărare sau contract de locație întrucât transferă utilizatorului o proprietate economică asupra bunului, proprietatea juridică rămânând la finanțator.

Operațiunile de leasing au la bază două principii generale:

leadership not ownership – importantă nu este proprietatea bunului, ci faptul de a te folosi de el;

pay as you earn – obligațiile rezultând dintr-un contract de leasing trebuie să fie achitate prin prelevare din veniturile curente.

În general, leasingul financiar este privit ca o cesiune a dreptului de folosință asupra bunurilor mobile rentabile economic, iar leasingul operațional ca o pură locație reziliabilă după un anumit timp, adesea însoțită de prestări de servicii efectuate de locator. Leasingul financiar (sau leasingul de finanțare) este un contract de lungă durată, nereziliabil, consemnat în contracte-tip, cu obligația pentru utilizator de a accepta condițiile generale ale finanțatorului. La sfârșitul contractului, utilizatorul are un drept de opțiune constând în patru posibilități:

restituirea bunului

prelungirea contractului de leasing (de regulă, cu plata a 1/12 din cuantumul ratei de leasing inițiale);

încheierea unui nou contract de leasing având ca obiect un bun similar mai avansat tehnologic sau un alt bun, situație în care finanțatorul va vinde bunul inițial, iar suma de bani încasată în urma vânzării va fi dedusă din cuantumul noii valori a ratei de leasing;

cererea către finanțator a unei oferte de vânzare a bunului.

Pe parcursul derulării perioadei irevocabile a contractului de leasing financiar, finanțatorul trebuie să asigure conservarea dreptului de proprietate și folosința bunului de către utilizator, iar utilizatorul își asumă totalitatea riscurilor, inclusiv forța majoră și cazul fortuit .

4.9. Leasingul în Marea Britanie

Legislația civilă britanică este lacunară în ceea ce privește definirea noțiunii de leasing, limitându-se să arate că acesta este un contract încheiat între un proprietar și un chiriaș, care are ca obiect închirierea unui anumit bun.

În schimb, legislația contabilă (Declarația Practicării Contabilității Standard -SSAP 21), pornind de la criteriul proprietății economice a bunului, arată că leasingul financiar este acel contract în care riscurile și beneficiile aferente proprietății bunului se transmit către utilizator, toate celelalte contracte fiind considerate de leasing operațional. În Marea Britanie, opțiunea utilizatorului care include dreptul său de a cumpăra bunul, obiect al contractului, nu este esențială, astfel că, atât la leasingul financiar cât și la cel operațional, acest drept poate fi exercitat numai în funcție de clauzele convenite de părți la încheierea contractului de leasing. Prin urmare, așa cum am arătat, important pentru tratamentul juridic și contabil al operațiunilor de leasing este transferul riscurilor și beneficiilor către utilizator, însă – spre deosebire de legislația noastră – acest criteriu este exact, prin aplicarea “testului de 90”.

4.10. Leasingul în Japonia

În Japonia, prima societate care desfășura activități de leasing a fost înființată în anul 1963, însă contractele încheiate de aceasta se bazau pe prevederile legale referitoare la contractul de locațiune. Industria leasingului a evoluat treptat, de la înființarea în anul 1971 a Asociației de Leasing din Japonia,însă nici în prezent nu există o lege specială care să reglementeze acest domeniu. Ca și în alte țări în care leasingul nu este reglementat de lege lata, literatura juridică a apelat la legislația financiar-contabilă pentru a delimita trăsăturile caracteristice ale operațiunilor de leasing. Astfel, potrivit prevederilor legii impozitului pe societăți și a normelor de înregistrare în contabilitate a operațiunilor de leasing, formele pe care le îmbracă leasingul în dreptul japonez sunt următoarele:

leasingul financiar – contract de locațiune cu caracter irevocabil încheiat pe termen lung, cuprins între 70 și 120 din viața economică legală a bunului, fără stabilirea unei valori reziduale;

leasingul operațional – contract de locațiune pe termen scurt care stipulează o valoare reziduală ridicată;

leasingul de întreținere – contract care are ca obiect, pe lângă bunuri, și servicii de întreținere și reparații asociate utilizării bunurilor.

Leasingul de întreținere este cea mai răspândită formă de leasing utilizată în relațiile comerciale japoneze, reprezentând peste 60 din totalul contractelor de leasing încheiate la nivel național, datorită avantajelor pe care le oferă. Astfel, în prețul locației sunt incluse reparațiile de accidente, asigurarea pieselor de schimb, obținerea certificatului japonez periodic de permis, precum și inscripțiile periodice.

4.11. Leasingul în Brazilia

În Brazilia (ca și în celelalte țari sud americane) leasingul este considerat o operațiune financiară, putând fi desfășurată numai de către societăți de închiriere comercială, supuse autorizării băncii centrale, sau de către băncile comerciale care au un compartiment special pentru închiriere comercială.

Brazilia a legiferat operațiunile de leasing prin Ordonanța Guvernului nr. 2309/28.08.1996, potrivit căreia societățile de închiriere comercială se pot implica în două tipuri de tranzacții:

locațiune comercială financiară (leasing financiar), care presupune următoarele elemente: ratele de leasing acoperă costul suportat de locator pentru achiziționarea bunului închiriat, în perioada de execuție; întreținerea, suportul tehnic și serviciile auxiliare legate de bunul închiriat vor fi suportate de locatar; prețul la care se poate exercita opțiunea de cumpărare va face obiectul unui acord liber și poate fi stabilit la valoarea de piața (art. 5 din O.G. nr. 2309/1996);

locațiune comercială operațională (leasing operațional), definit prin următoarele caracteristici: plățile efectuate de utilizator cuprind, pe lângă cota-parte din valoarea bunului și costul serviciilor inerente, iar totalul acestora nu va depăși 90 din valoarea bunului închiriat; contractul se încheie pentru o perioadă mai mică de 75 din viața economică a bunului; prețul la care se poate exercita opțiunea de cumpărare se va situa întotdeauna la nivelul valorii de piață a bunului(art. 6).

Potrivit art. 8 din legea braziliană a leasingului, contractele de leasing financiar se pot încheia pe o perioadă minimă de 2 ani pentru bunurile care au o durată de viață mai mică de 5 ani, respectiv, pentru o perioadă minimă de 3 ani, pentru celelalte bunuri, iar contractele de leasing operațional se pot încheia pe o durată de cel puțin 90 de zile.

Legea mai obligă părțile să prevadă în contractul de leasing anumite clauze, printre care și aceea privind condițiile în care bunul poate fi înlocuit (art.7).

4.12. Leasingul în fostele țări comuniste

În raporturile comerciale din statele aflate sub regimul comunist, leasingul nu era cunoscut, întrucât nu se putea vorbi despre un ansamblu de relații contractuale de natură comercială, permis între persoanele private. După anul 1990, fostele țări comuniste au început trecerea la economia de piață, adoptând acte normative care reglementează expres sau care permit implicarea persoanelor fizice și a persoanelor juridice private în activitatea de comerț interior și exterior, statul urmărind, în principal, oferirea unor facilități acestora, în vederea promovării producției interne.

Dintre țările din estul Europei, aflate în tranziție, alături de România, numai Rusia a legiferat regimul juridic al operațiunilor de leasing.

Potrivit Legii Federale din 11.09.1998 privind leasingul, în Rusia, contractul de leasing este acea formă de investiții prin care proprietarul unui bun îl transferă în schimbul unui onorariu către persoane fizice sau juridice, pentru o anumită perioadă de timp și sub anumite condiții stipulate în contract, la sfârșitul căreia locatarul are dreptul de a cumpăra bunul [art. 2 alin (1)]. Operațiunile de leasing reprezintă o serie de contracte necesare pentru executarea unui contract de leasing de către locator, locatar și vânzătorul (furnizorul) bunului care constituie obiect al contractului de leasing [art.2 alin (2)]. Calitatea de locator, potrivit art. 4 din lege, o poate avea o persoană fizică sau juridică care, folosind fonduri împrumutate sau proprii, ia în proprietate un anumit bun, pentru a-l închiria, cu condiția obținerii în prealabil a unei autorizări a băncii centrale (art. 5).

Legea rusă permite încheierea a trei tipuri de contracte de leasing:

leasing financiar – contractul care se încheie pentru o perioadă egală sau mai mare decât durata de depreciere a bunului;

operațiunea de cesiune-locațiune, care este o varietate a leasingului financiar, prin care vânzătorul (furnizorul) bunului obiect al contractului de leasing acționează simultan și ca utilizator;

leasing funcțional – locatarul cumpără un bun pe riscul său și îl transferă locatarului pentru o perioadă convenită în contract, fără dreptul acestuia din urmă de a cumpăra bunul.

Alte clasificări importante oferite de legea rusă se mai referă pe de-o parte la leasingul domestic, când toate cele trei părți sunt considerate rezidenți ai Federației Ruse și leasingul internațional, când finanțatorul sau locatorul nu sunt rezidenți ai Federației Ruse, iar pe de altă parte, la leasingul pe termen scurt cu o durată de până la un an și șase luni, pe termen mediu cu o durată cuprinsă între 1 an și șase luni și 3 ani, și leasingul pe termen lung cu o durată de peste 3 ani.

În Cehia, deși nu există o reglementare de lege lata, sunt prezente două tipuri de leasing:

contractul de locație care stipulează că la expirarea duratei contractuale bunurile vor fi restituite locatarului (leasing operațional);

contractul de locație care stipulează dreptul locatarului de a cumpăra bunurile închiriate, conform clauzelor contractuale (leasing financiar).

Alte criterii de diferențiere dintre cele două tipuri de contracte de leasing sunt stabilite de legea impozitului pe venit, însa în Cehia nu există reguli contabile specifice pentru înregistrarea operațiunilor de leasing, aplicându-se regulile locațiunii de drept comun.

Facilitățile principale oferite de către stat vizează deductibilitatea integrală a ratelor de leasing de către locatar, în cazul leasingului operațional (cu îndeplinirea anumitor condiții), amortizarea valorii bunului de către locatar, în cazul leasingului financiar, și aplicarea cotei reduse de TVA (5 %) pentru contractele de leasing care au ca obiect autovehicule. În schimb, leasingul extern nu este avantajos, întrucât utilizatorii au obligația de a constitui un depozit la data introducerii în țară a bunului, reprezentând garanția achitării taxelor vamale, a TVA-ului și a altor drepturi de import.

Nici în Polonia nu există o reglementare legală a leasingului însă și aici legile fiscale definesc trăsăturile caracteristice ale formelor pe care le poate îmbrăca un contract de leasing.

Astfel, un contract este considerat ca fiind de leasing operațional, dacă este îndeplinită una din următoarele condiții:

contractul se încheie pe o perioadă nedeterminată;

contractul se încheie pe o perioadă determinată, însă nu asigură utilizatorului o opțiune de cumpărare sau, în cazul în care se asigură, ea poate fi revocată;

contractul se încheie pe o perioadă determinată și asigură utilizatorului o opțiune irevocabilă de cumpărare, însă obiectul contractului îl constituie bunurile mobile, iar durata este egală cu cel puțin 40 % din perioada standard de amortizare.

În Polonia leasingul este dezavantajos din punct de vedere fiscal pentru utilizator. Leasingul intern presupune o cotă ridicată de TVA, iar contractul de leasing internațional operațional presupune plata, de către utilizator atât a taxelor vamale, cât și a unei cote (22%) de TVA duble (una aplicată valorii bunului la import, iar cealaltă, valorii ratelor de leasing). Singura facilitate fiscală privind operațiunile de leasing o reprezintă posibilitatea utilizării, începând cu anul 1994, a metodei de amortizare accelerată a bunurilor ce constituie obiect al contractului.

4.13. Leasingul în țările islamice

Țările islamice nu au cunoscut leasingul, însă, ca urmare a eforturilor depuse de Societatea Financiară Internațională (IFC) din Washington, s-a reușit implementarea acestei tehnici de comerț în Pakistan, prin crearea în anul 1984 a Corporației Naționale de Leasing, care a ajuns sa cuprindă, în anul 1996, un număr de 36 de companii specializate, atingând o cotă de piață de 7 %.

În paralel, specificul sistemului juridic și politic existent a permis implicarea în operațiuni de leasing și a companiilor financiare autohtone, deținute de musulmani, astfel că, în prezent, piața de leasing este împărțită între fondurile islamice deschise (numite MODARBAS) și societățile de leasing. Dintr-un număr de 52 de MODARBAS înregistrate, 16 sunt implicate în activități de leasing, constituind o puternică concurență a companiilor specializate, cu atât mai mult cu cât ele se bucură de importante avantaje fiscale, cum ar fi perioadele de scutire sau de reducere a impozitelor. Fondurile MODARBAS prezintă însă și inconveniente, întrucât sunt înființate pe principii islamice, ceea ce nu le permite să ofere împrumuturi pe bază de dobândă. Prin urmare, ele depind de contribuțiile pe termen scurt ale participanților (musharika), ceea ce implică participarea acestora la beneficii sau la pierderi.

Guvernul pakistanez a impus Băncii de Stat (SBP) supravegherea prudențială a tuturor instituțiilor financiare, care vizează mărimea și forma capitalului social, gestiunea companiei, precum și rentabilitatea, lichiditatea și solvabilitatea acesteia. În plus, societățile de leasing își pot desfășura activitatea numai în urma obținerii Certificatului de Investiții, eliberat de SBP.

BIBLIOGRAFIE

D. A. P. Florescu, T. Mrejeru, Contractul de comerț internațional, ed. Coresi, Bucuresti, 1999

Gh. Ialomițeanu, L. Voinescu, Aspecte juridice, fiscale și contabile privind leasingul, Ed. Ecran Magazin, București, 2000

D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Operațiunile de leasing, ediția a II-a, Ed. Lumina Lex, București, 2000

V. Hanga, R. Calciu, Dicționar juridic româno-englez, englez-român. Ed. Lumina Lex, București, 1998

Al. Puiu, Management în afacerile economice internaționale. Tratat, Ed. Independentă Economică, București, 1997

I. Dogaru, C. Mocanu, T. Popescu, M. Rusu, Principii și instituții în Dreptul Comerțului Internațional, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1980

Mona-Lisa Belu-Magdo, Contracte comerciale tradiționale și moderne, Ed. Tribuna Economică, București, 1996

D. Mazilu, Dreptul comerțului internațional.Partea generală, Ed. Lumina Lex, București, 1999

V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial Practica judiciară adnotată, Ed. All Beck, București, 1999

Fr. Deac, St. D. Cărpenaru, Contracte civile și comerciale, Ed. Lumina Lex, București, 1993

St. Cărpenaru, Drept Comercial Român, ed. a lll-a , Ed. All Beck, București 2000

G. Tița-Nicolescu. Regimul juridic al operațiunilor de leasing, Ed. All Beck, București, 2003

C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Educațional, București,1998

C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol II. Ed. All, București, 1998

D.A.Sitaru, Dreptul comerțului internațional. Tratat, vol II. Ed. Actami, București 1996

Gh. Caraiani, Lexicon de termeni în domeniul transporturilor și vămuirii, Ed. Lumina Lex, București, 2000