Contractul DE Societate Comerciala

=== b1723cabe7907c28ec3b4580f70a3d507364f40e_70745_1 ===

CUPRINS

INTRODUCERE

CAPITOLUL I CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE

1.1. Reguli generale privind contractul de societate

1.1.1. Noțiunea contractului de societate

1.1.2. Condițiile de valabilitate ale contractului de societate

1.1.3. Regimul aporturilor

1.1.4. Forma și durata contractului de societate

1.1.5. Răspunderea asociaților fondatori și a primilor administratori

CAPITOLUL II SOCIETATEA SIMPLĂ

2.1. Noțiuni generale

2.2. Încheierea contractului de societate

2.3. Efectele contractului de societate

2.4. Pierderea calității de asociat

CAPITOLUL III SOCIETATEA ÎN PARTICIPAȚIE

3.1. Noțiunea și caracterele juridice ale sociețății în participație

3.2. Contractul de asociere – actul constitutive al societății în participație

3.3. Funcționarea societății în participație

3.4. Dizolvarea și lichidarea societății în participație

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

alin. – alineatul

art. – articolul

H.G. – Hotărârea Guvernului

Î.C.C.J – Înalta Curte de Casație și Justiție

lit. – litera

M.Of. – Monitorul Oficial

nr. – numărul

op.cit. – operă citată

p. – pagina

pct. – punctual

ș.a. – și alții

vol. – volumul

INTORDUCERE

Este bine știut faptul că încă din periaoda antichității și-a făcut apariția instituția juridică a societății comerciale

Literatura de specialitate a subliniat că, în dreptul roman, societatea apărea sub mai multe forme: societatea tuturor bunurilor prezente și viitoare ale asociaților, societatea care avea ca obiect un singur lucru și societatea al cărei obiect îl formau veniturile.

Se impune a fi menționat faptul că, indiferent sub ce formă exista, societatea nu avea definită o formă juridică, bunurile care alcătuiau fondul social fiind socotite ca făcând parte din proprietatea asociaților, și nu a societății.

Începând din secolul al XII-lea, respectiv în epoca Evului Mediuse se remarcă o dezvoltare esențială a sistemului societăților comerciale, mai ales în republicile italiene Genova, Florența și Veneția, cu precădere în domeniul comerțului maritim și terestru

Această etapă de dezvoltare comerțului a avut ca efect creșterea necesităților de credite.

Însă, mari deținători de capitaluri, nobilii, militarii se aflau în imposibilitatea acordări de împrumuturi cu dobândă comercianților și asta datorită prohibiției obligatorii ale dreptului canonic.

În scopul evitării prohibiților impuse de dreptul canonic comercianții au utilizat contractul ca commenda.

Astfel, potrivit acestui tip de contract, o persoană ori mai multe persoanece purtau denumirea de commendator, înmânau unei alte persoane, tot comerciant, numită tractor, o sumă de bani ori o cantitate de mărfuri în scopul realizării de activități de comerț în alte țări, având ca finalitate anumite avantaje, avantaje ce erau împărțite între ei.

Prin utilizarea acestui tip de contract, împrumutătorul de fonduri-creditorul-ajunge asociat al comerciantului, posibilul risc al creditorul, rezumându-se la suma ori bunurile puse în joc

În vederea protejării terților, sumele de bani și bunurile devenite comune pentru asociați reprezentau un patrimoniu separat. Acest patrimoniu avea drept titular persoana juridică, persoană juridică recunoscută de autorități.

Sub denumirea de contract de command această instituție a fost folosită și în Franța, fiind reglementată pentru prima oară prin Ordonanța lui Ludovic al XlV-lea privind comerțul terestru din 1673, sub denumirea de societate în comandită.

De-a lungul secolului al XVII-lea se remaracă apariția primelor societăți pe actiuni, înființarea acestora fiind strâns legată de expansiunile coloniale ale unor țări maritime, asemeni Olandei, Angliei și Franței..

În decursul acestui timp au luat ființă Compania Olandeză a Indiilor Orientale, Compania Olandeză a Indiilor Occidentale, Compania Insulelor Americii pentru colonizarea Insulelor Martinica și Guadelup etc.

Trebuie menționat faptul că la baza înființării acestor societăți se aflau patente regale sau concesiuni, cu participarea unui mare număr de posesori de capital, cum sunt regele, curtenii, negustorii..

Aportul asociaților alcătuiau un patrimoniu diferit de cel al asociaților, care avea ca titular societatea, în calitate de persoană juridică. Astfel, pentru prima oară aportul la alcătuirea patrimoniului au primit denumirea de “acțiuni”.

Ceea ce mai trebuie amintit este că, pentur prima dată riscurile asociaților erau limitate la aportul lor la alcătuirea patrimoniului societății.

Codul comercial francez de la 1807 reprezintă prima reglementare cuprinzătoare a societăților comerciale, fiind alcătuit din disoziții privind formele de societate existente în activitatea comercială.

Astfel, o primă formă de societate era cunoscută sub denumirea de société generale fiind consacrată sub titulatura de societate în nume colectiv. Acest tip de societtae avea personalitate juridică, iar asociații dețineau o răspundere nelimitată și solidară pentru toate obligațiile societății.

Ulterior, având ca fundament contractul de command se apare reglementată societatea în comandită.

În cadrul acestei forme de societate se remarcau două categorii de asociați, respectiv comanditații, care aveau o răspundere nelimitată și solidară, și comanditarii, care răspundeau numai în limita contribuțiilor lor.

De asemenea, preluând principiile care reglementau marile companii coloniale, Codul comercial francez legalizează societatea anonimă, sub cele două forme, respectiv societatea pe acțiuni și societatea în comandită pe acțiuni.

Funcționarea societății pe acțiuni se făcea numai pe baza autorizației guvernului, motiv pentru care aceast tip de societate va cunoaște o reală dezvoltare numai după adoptarea legii din 1867, care elimina obligativitatea autorizării guvernului.

În această perioadă se remarcă că aceste tipuri de societăți comerciale au fost preluate de șegislațiile din alte țări, ca Italia, Olanda, Belgia, Spania etc, ele regăsindu-se consacrate și de Codul comercial român de la 1887, inspirându-se din Codul comercial italian din 1882.

Secolele al XIX-lea și al XX-lea, reprezintă o perioada de dezvolztare spectaculoasă a societăților comerciale. Datorită marilor descoperiri ale științei și tehnicii, industria și comerțul înregistrează majore schimbări atingând niveluri de creștere însemnate.

La nivelul societății, societățile comerciale, au avut un rol important în asigurarea și sporirea capitalurilor în beneficiul întregii comunități.

Spre sfârșitul secolului al XIX-lea, necesitățile comerciale au dictat nașterea unei noi forme de societate comercială, respectiv societatea cu răspundere limitată, aceast tip nou de societate îmbinând trăsăturile societății în nume colectiv și ale societății pe acțiuni.

Societatea cu răspundere limitată cuprinde un număr restrâns de asociați, răspunderea acestora fiind limitată doar la partea lor de capital.

Noua formă de societate își găsește reglementarea, pentru prima dată, în Germania, în 1892, de unde a fost preluată și reglementată în Franța în 1925 și ulterior în alte țări.

Grație caracteristicilor sale, societatea cu răspundere limitată a devenit, alături de societatea pe acțiuni, forma de societate cea mai răspândită în activitatea comercială din toate țările lumii.

Societățile comerciale se găseau reglementate în Codul comercial, Cartea I, în Titlul VIII (art. 77-269), intitulat: “Despre societăți și despre asociațiuni comerciale”.

Prin acest act normativ erau reglementate societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea anonimă (pe acțiuni), societatea în comandită pe acțiuni și asociația în participație.

Având în vedere faptul că legiferarea societăților comerciale cuprinsă în Codul comercial era, aproape în întregime, depășită de realitățile economice, aceasta a fost înlocuită cu o nouă reglementare, care face obiectul Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cu modificările și completările ulterioare.

În prezent Legea nr. 31/1990 constituie, reglementarea generală privind societățile comerciale.

Însă, distinct de această reglementare generală a societăților comerciale, în cazul anumitor domenii de activitate au fost adoptate legi speciale precum: în materie bancară, de asigurări.

Reglementarea societăților comerciale, atât cea generală, cât și cea specială se completează cu prevederile Codului comercial și Noului Cod civil.

Dispozițiile legale privind regimul juridic al societăților comerciale au, în general, caracter imperative, iar acest lucru se datorează faptului că societatea comercială nu este numai un contract, ci și o persoană juridică.

Dreptul comun în materia societăților comerciale îl reprezintă Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Trebuie amintit că Legea nr. 31/1990 cuprinde reguli generate ce își găsesc aplicabilitate la nivelul oricărei societăți comerciale, precum și reguli speciale ce vizează fiecare formă juridică de societate comercială și anume societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe actiuni, societatea cu răspundere limitată.

Caracterul general pe care Legea nr. 31/1990 îl are îmbracă mai multe forme..

În primul rând, Legea vizează orice tip de societate comercială, indiferent de obiectul ei de activitate. Astfel, potrivit actului normativ amintit, activitățile care nu pot face obiectul unei societăți comerciale se stabilesc de guvern.

În al doilea rând, Legea nr. 31/1990 se aplică și societăților comerciale cu participare străină, această reglementare completându-se cu dispozițiile privind regimul investițiilor străine.

Este bine știut faptul că unele societăți comerciale se regăsesc reglementate în acte normative speciale.

Astfel, de exemplu societățile pe acțiuni admise la tranzacționare sunt supuse și dispozitiilor Legii nr. 297/2004 privind piața de capital.

În acest moment în domeniul bancar sunt incidente dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului; în activitatea de asigurare sunt aplicabile dispozitiile Legii nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurarilor.

Totodată, societățile comerciale fără personalitate juridică cunosc o legiferare proprie, societățile în participație se regăsesc reglementate în Codul comercial, iar întreprinderile familiale în O.U.G. nr. 44/2008.

Reglementările privind societățile comerciale, cuprinse în Legea nr. 31/1990 și legile speciale, se completează cu prevederile Codului civil etc.

Astfel, potrivit art. 291 din Legea nr. 31/1990, „prevederile din prezenta lege se completeaza cu dispozitiile Codului civil și a Codului de procedură civilă”.

În materia societăților comerciale, un interes deosebit prezintă dispozițiile Noului Cod Civil privind contractul de societate.

În privința personalului salariat al societăților comerciale sunt aplicabile prevederile legislației muncii. Astfel, potrivit art. 284 din Legea nr. 31/1990 “încadrarea salariaților la societățile comerciale se face pe bază de contract individual de muncă, cu respectarea legislației muncii și asigurărilor sociale.”

Desfașurând o activitate producatoare de profit, societățile comerciale intră și sub incidența legilor fiscale, respectiv a Codului fiscal și a Codului de procedură fiscală.

CAPITOLUL I

CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE

Reguli generale privind contractul de societate

1.1.1. Noțiunea contractului de societate

Definiția dată de art. 1881 C. civ. contractului de societate conține elemente noi față de reglementarea anterioară (Codul civil de la 1864). Astfel:

În ce privește părțile (asociații, societarii) se precizează că ei trebuie să fie doi sau mai mulți; societățile unipersonale rămân a fi reglementate doar în legi speciale; societatea comercială unipersonală de drept comun este reglementată de Legea societăților comerciale; legislația aplicabilă operatorilor economici deținuți de stat sau de comunitățile locale relementează și societatea comercială cu unic acționar statul/comunitatea locală (autoritatea) ori după caz, cu unic acționar o societate unde statul/comunitatea locală (autoritatea) deține totalitatea sau majoritatea acțiunilor; în domeniul profesiilor liberale sau reglementate sunt normate societățile profesionale unipersonale;

În ce privește scopul contractului, se precizează că acesta poate fi atât împărțirea beneficiilor și contribuția la suportarea pierderilor, cât și împărțirea foloaselor economice
ce-ar putea rezulta.

În ce privește subiectivitatea entității colective, se precizează că societatea se constituie cu sau fară personalitate juridică.

Obligațiile societarilor. Enumerare.

Contractul de societate generează între societari 2 obligații reciproce; contractul de societate este un contract bi sau multilateral (adică, în limbajul Codului civil, un contract sinalagmatic).

Principalele obligații ale societarilor generate de contractul de societate sunt:

obligația de a contribui cu un aport la constituirea fondului destinat exploatării în comun;

obligația de cooperare în vederea atingerii scopului asocierii (affectio societatis);

obligația de a contribui la suportarea pierderilor.

Obligația de a contribui cu un aport

Aporturile pot consta, în principal, în bunuri sau bani. Pentru aceste aporturi, asociații în societățile simple vor primi în schimb părți de interes (în cazul societăților comerciale, asociații vor primi părți de interes, părți sociale sau acțiuni, în funcție de forma societății).

Asociații pot contribui la fondul comun al colectivității și cu rrestații sau cunoștințe specifice, pentru care vor primi drepturi sociale sau părți de industrie nu și părți de interes, întrucât prestațiile și cunoștințele nu fac parte din capitalul social). Cel care își asumă obligația unui aport la capitalul social are și obligația vărsării (liberării, realizării) lui. În caz de neexecutare a acestei obligații, drepturile aferente calității de asociat sunt suspendate.

Obligația de cooperare presupune desfășurarea în comun a unei activități. Dat fiind scopul asocierii (împărțirea beneficiilor sau folosirea unor economii ce ar putea rezulta dintr-o activitate), înseamnă că societarii exploatează o întreprindere. Dar cooperarea nu înseamnă exclusiv desfășurarea directă, nemijlocită, a activității. Mai precis, nu toți asociații exploatează întreprinderea. Faptic, activitatea societății poate fi desfășurată doar de administrator (dacă a fost numit) sau doar de unii dintre asociați (dacă nu a fost desemnat un administrator). Pe de altă parte, activitatea societății poate fi segmentată pe elemente componente sau pe faze ale unor procese de fabricație, construcție, servicii etc. Cooperarea înseamnă și luarea deciziilor colective, abținerea de la concurență neloială, punerea periodică de cunoștințe specifice la dispoziția colectivității sau efectuarea continuă a unor prestații etc.

Obligația de a contribui la suportarea pierderilor. Scopul de care este animat fiecare dintre asociați atunci când încheie contractul de societate este acela de a participa la împărțirea beneficiilor sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta. Societatea comercială se constituie pentru împărțirea profitului; beneficiul, mai larg decât noțiunea de „profit”, poate fi și utilizarea în comun a unor facilități. Dar fiecare asociat își asumă și riscul ca investiția sa să se piardă și, în plus, să suporte, alături de ceilalți asociați, cu patrimoniul personal, pierderile ce ar putea rezulta. Activitatea desfășurată în comun sub determinarea acestui scop este, deci, o întreprindere, pentru că presupune asumarea unui risc.

Dacă acesta este scopul fiecărui asociat, scopul entității colective, în sine, este realizarea de beneficii sau de economii. Este vorba de un scop lucrativ ce animă activitatea entității și care dă organizare acestei activități, ceea ce face din entitatea colectivă un profesionist.

Împărțirea beneficiilor sau a foloaselor se efectuează proporțional cu valoarea aportului (cu valoarea celui mai mic aport în bani sau în bunuri, în cazul asociațiilor care contribuie nu cu bani sau bunuri, ci cu cunoștințe specifice ori cu prestații). În privința partajării riscurilor de pierdere, noul Cod civil dispune că acestea sunt suportate de asociați, proporțional cu participarea la distribuția beneficiilor. Asociații care au contribuții în industrie sunt scutiți de a participa la pierderi, dacă aceste pierderi sunt mai mici sau egale cu valoarea contribuțiilor în industrie (în acest caz, pentru a se vedea dacă și acești asociați participă la suportarea surplusului de pierdere, este necesară evaluarea cunoștințelor specifice sau a prestațiilor). Așadar, proporția în care se suportă pierderile nu este dată de proporția aportului; de altfel, numai aportul în bani și cel în bunuri fac parte din capitalul social, nu și contribuțiile în cunoștințe sau prestațiile. Pe de altă parte, prin contract se pot stabili și alte condiții de participare la pierderi.

Dacă proporția împărțirii beneficiilor sau a pierderilor este dezechilibrată în favoarea sau în defavoarea unora dintre asociați, suntem în prezența unei clauze leonine. Este astfel atunci când se stipulează relativ la beneficii sau la pierderi că ele sunt cuvenite sau, după caz, suportate, unora ori de către unii dintre asociați. O astfel de clauză este considerată nescrisă.

Din perspectiva împărțirii beneficiilor sau a pierderilor, contractul de societate poate fi și o formă de simulație a unui alt act juridic, el putând fi recalificat, spre exemplu, drept locațiune, dacă prevede o prelevare minimă obligatorie din încasările societății. O asociere în participate sau o societate care prevede o prelevare minimă obligatorie pentru un „asociat” nu este o societate ci, în realitate, este o locațiune.

Cu toate acestea, calificarea juridică de locațiune poate fi dată doar dacă asocierea nu ascunde un scop ilicit – spre exemplu, ocolirea regulilor specifice locațiunii – sau dacă prelevarea obligatorie nu înseamnă, de fapt, o clauză leonină prin scutirea de participarea la pierderi.

Lipsa reciprocității, lipsa spiritului de affectio societatis și lipsa aporturilor, contemporane contractului, pot determina nulitatea contractului (dacă aceste lipsuri sunt atât de importante încât afectează însăși ființa contractului) sau nulitatea raporturilor juridice ale asociatului culpabil cu ceilalți și cu entitatea colectivă. Dacă aceste lipsuri survin încheierii contractului, sancțiunea poate fi, după caz, dizolvarea (dacă aceste lipsuri fac imposibilă continuarea societății) sau excluderea asociatului culpabil.

Existența sau nu a personalității juridice. Contractul de societate generează o entitate cu sau fară personalitate juridică. Dacă societatea are personalitate juridică, aceasta este un profesionist, pentru că exploatează o întreprindere.

Patrimoniul social și răspunderea proprie sunt efecte ale personalității juridice. Contractul de societate este generatorul persoanei juridice, dar aceasta nu se dobândește automat, în momentul în care sunt intrunite condițiile-premisă (patrimoniu, organizare, scop), ci numai după obținerea autoreizării, care este simultană sau consecutivă cu înregistrarea în registrul comerțului.

Dacă societatea nu are personalitate juridică, entitatea colectivă este un profesionist, pentru că exploatează o întreprindere. În cazul entității fără personalitate juridică, nu există subiectivitate proprie a entității, iar patrimoniul este un fond comun al asociaților, supus regulilor patrimoniului de afectațiune.

Cele mai multe societăți cu personalitate juridică – și, totodată, cei mai mulți și importanți profesioniști, care exploatează întreprinderi – sunt societățile comerciale, entități reglementate de Legea nr. 31/1990, și secvențial, pe tipuri de societăți, de diversele legi speciale ale domeniului (activitatea bancară, activitatea de asigurări, activitatea participanților la piața de activitatea de leasing). Sunt societăți cu personalitate juridică și societățile cooperative și grupurile de interese economice (GIE); acestea sunt similare societăților comerciale, ele fiind chiar supuse înregistrării în registrul comerțului, ca și societățile comerciale. În fine, sunt societăți cu personalitate juridică și unele societăți agricole, precum și societățile profesionale cu personalitate juridică, normate în domeniul unor profesii liberale sau reglementate, cum ar fi cea de avocat și cea de practician în insolvență.

În spațiul juridic românesc există societăți cu personalitate juridică reglementate expres de lege care nu au caracter comercial sau economic. De exemplu, există o societate civilă agricolă această societate este reglementată de Legea nr. 36/1991 privind societățile agricole și alte forme de asociere în agricultură; precum și societăți profesionale cu personalitate juridică de avocați sau de practicieni în insolvență etc. Teoretic, se putea constitui o societate civilă cu personalitate juridică și în condițiile fostului Decret nr. 31/1954

În practică, de altfel, există societăți simple (civile) care îndeplinesc toate condițiile puse de 187 C. civ. pentru a putea fi considerate persoane juridice, numai că legile specifice care le reglementează le refuză expres calitatea de persoane juridice: este cazul societății profesionale fară personalitate juridică de avocați (reglementată de Legea nr. 51/1995) sau de notari (reglementată de Legea nr. 36/1995), al fondurilor de investiții organizate ca societăți simple (aceste fonduri sunt reglementate de Legea nr. 297/2004 privind piețele de capital) ori al fondurilor de pensii administrate privat organizate ca societăți simple aceste fonduri (reglementate de Legea m. 414/2004 privind pensiile administrate privat). Societățile ”civile” existente deja pe piață au fost modalitatea românească de instrumentalizare a trustului din legislația anglo-saxonă, actualmente nostrificat sub diferitele forme de fracționare a patrimoniului, pentru limitarea răspunderii (fiducia, patrimoniul de afectațiune profesională, miversalitatea de fapt etc.).

Pe de altă parte, dintotdeauna, colectivitatea asociaților este o entitate fară personalitate juridică, dar ea poate sta singură în justiție dacă are un „organ de conducere”. Noul Cod civil reglementează și asocierea în participate, care este o societate comercială fară personalitate juridică.

Societatea comercială vs societatea simplă. Societatea simplă „civilă”, conform Codului civil de la 1864, prezintă multe trăsături comune cu societatea comercială, întrucât:

are un scop lucrativ;

organizează un fond comun de bunuri sau de resurse financiare, constituit din aporturile asociaților și din veniturile asocierii;

relevă un affectio societatis;

relevă o asociere la risc a celor care pun în comun bunuri sau bani ori „industria” lor.

Atât societatea simplă (civilă), cât și cea comercială sunt afaceri în sens larg. Se poate afirma că, practic, cele două tipuri de entități sunt profesioniști, în sensul art. 3 C. civ., întrucât exploatează o întreprindere. Ambele tipuri de societăți sunt vehicule de investiții și profit (sau, mai larg, de beneficiu).

Deosebirea netă între cele două tipuri de entități este dată de faptul existenței personalității juridice.

Societatea comercială constituită ca atare, în condițiile Legii societăților comerciale, beneficiază de personalitate juridică. în calitate de subiect de drept distinct de asociați, societatea comercială are o responsabilitate proprie, o capacitate juridică proprie și un patrimoniu propriu (constituit inițial din aporturile asociaților). Patrimoniul societății comerciale este separat de patrimoniile individuale ale asociaților.

În schimb, societatea simplă (civilă) nu beneficiază de personalitate juridică, rămânând un simplu contract, care creează o entitate colectivă, fără personalitate juridică. Societatea simplă nu are o existență juridică proprie și distinctă de personalitatea individuală a asociaților și nu se poate considera că are un patrimoniu propriu. între asociați, contractul de societate simplă creează o comunitate de interese și o coproprietate asupra bunurilor constituite ca aport. Raporturile dintre asociați în legătură cu dreptul de dispoziție și cu modul de folosire a bunurilor aflate în coproprietate sau folosință se grefează pe regulile comunității de bunuri, instituția similară (la care, de altfel, noul Cod civil face trimitere pentru situația lichidării comunității de bunuri) fiind proprietatea comună. în relațiile cu terții, regulile de funcționare a societății simple se grefează pe instituția mandatului. În relațiile cu terții, colectivitatea asociaților este reprezentată de un mandatar comun, iar în lipsă, de oricare dintre asociați.

Terții nu contractează faptic cu societatea simplă, ci cu administratorul societății (dacă s-a desemnat) ori cu acel asociat care acționează în numele tuturor asociaților. în virtutea reprezentării, raporturile juridice astfel construite se răsfrâng, însă, asupra entității colective. Societatea simplă se deosebește, totuși, de proprietatea comună propriu-zisă. Bunurile contribuite ca aport în societate devin coproprietatea asociaților (denumiți și „societari”); asociații pot stipula în contract o limitare a coproprietății la dreptul de folosință asupra acestor bunuri sau ca, la lichidare, bunurile respective să le revină în natură, precum și modalități de folosire individuală sau în comun a bunurilor asocierii. Societarii au un drept comun de reprezentare pentru că, în calitate de coproprietari ai bunurilor aduse ca aport în societatea civilă, ei au dreptul comun de dispoziție și folosință asupra acestor bunuri (pe care îl pot încredința spre exercițiu unui administrator); fiecare asociat are dreptul de a se folosi de bunurile societății, însă numai potrivit destinației lor și fară ca prin aceasta să se prejudicieze societatea, adică pe coproprietari (societari).

Faptul că societarii își desemnează un mandatar care să le exercite aceste drepturi reprezintă un drept pe care orice titular de drepturi și obligații îl are, adică, de a-și desemna un mandatar pentru a încheia acte juridice în numele său. Mandatarul comun nu este un organ al societății, ci un reprezentant comun al asociaților coproprietari. Pe de altă parte, existând un drept de coproprietate indiviză al tuturor societarilor asupra bunurilor, acestea urmează a se împărți în momentul încetării societății; la împărțirea patrimoniului societar se vor aplica regulile referitoare la împărțirea bunurilor comune, la forma acestei împărțiri și la obligațiile ce rezultă din aceasta pentru coproprietari. Asemenea coproprietarilor, asociații își vor împărți fondul social, deoarece sunt considerați de legea civilă adevărați coproprietari.

Totuși, bunul aportat iese din patrimoniul individual al asociatului și intră în coproprietatea asociaților. Prin operațiunea de aport la capitalul social al unui bun se realizează o transformare a proprietății exclusive individuale a asociatului într-o coproprietate a tuturor asociaților, pe perioada existenței societății. Bunul aportat capătă regimul juridic aplicabil fracțiunilor de patrimoniu

Avantajele și dezavantajele personalității juridice. Personalitatea juridică nu este întodeauna un avantaj pentru asociați. Este cert că limitarea răspunderii asociaților pentru datoriile societății la limita aportului la capitalul social, corolar al personalității juridice, este un avantaj față de societatea simplă (civilă), care nu are personalitate juridică și, deci, nici efectul limitării răspunderii asociaților față de terți. Dar noul Cod civil, valorificând dezvoltările doctrinare și legislative relative la limitarea răspunderii, a reglementat diferite forme de fracționare a patrimoniului, care sunt modalități de limitare a răspunderii. Însuși art. 1920 C. civ., plasat în materia societății simple, instituie o formă de fracționare a patrimoniului asociaților și de segregare între creditorii personali ai acestora, pe de o parte, și creditorii societățiipe de altă parte.

În plus, Codul de procedură civilă a declarat dintotdeauna bunurile de afectațiune profesională ca fiind insesizabile.

În plan fiscal, asociații în societățile civile sunt avantajați față de asociații sau acționarii societăților comerciale, în primul rând pentru că operațiunile persoanelor fizice sunt, în genere, exonerate de la plata taxei pe valoarea adăugată (TVA); în al doilea rând, regimul fiscal al părților din beneficiul societății care se cuvin asociaților nu este asociat cu cel al dividendelor; veniturile obținute de asociați prin intermediul societății „civile” sunt impozitate doar cu impozitul pe venit, în timp ce asociații sau acționarii societăților comerciale cu personalitate juridică trebuie să suporte mai întâi impozitul pe profit, aplicabil societății, și ulterior, un impozit pe dividende, aplicabil asociaților/acționarilor; astfel, dacă în cazul societății civile asociatul suportă un impozit unic de 16%, în cazul societății comerciale asociatul suportă un impozit de 16% pe profit și un impozit de 16% pe dividende, ceea ce reprezintă un impozit cumulat de aproximativ 28,5% pe aceeași plus valoare.

1.1.2. Condițiile de valabilitate ale contractului de societate

Capacitate de folosință.

Deși din generalitatea formulării art. 1882 alin. (1) C. civ. ar rezulta că oricine poate fi asociat, în realitate, persoanele fizice pot fi asociați doar dacă nu li se oprește aceasta prin lege. Spre exemplu, nu poate fi asociat într-o societate profesională de notari publici o persoană care nu are calitatea de notar public. Persoanele fizice incapabile, de altfel, nu pot semna și executa contracte de societate decât prin reprezentanții legali (părinte, mtore).

O persoană juridică poate fi asociat dacă semnarea și executarea contractului de societate nu sunt oprite de specialitatea capacității sale de folosință (persoana juridică nu are scop patrimonial, iar contractul de societate nu poate fi semnat decât de persoane fizice, așa cum e cazul societăților profesionale) sau de obiectul de activitate. Prin legi speciale pot fi stabilite și alte incapacități de folosință, incompatibilități sau nedemnități. De exemplu, nu poate fi fondator de societăți comerciale persoana fizică incapabilă sau persoana fizică decăzută din dreptul de a fi fondator sau administrator sau față de care s-a pronunțat o hotărâre de condamnare pentru infracțiuni economice.

Aportul la constituirea societății este o condiție de valabilitate a contractului de

societate. În lipsa acestuia, fie societatea este nulă (dacă lipsa aportului afectează însuși lanțul societar), fie raportul juridic al asociatului culpabil cu ceilalți asociați și cu entitatea colectivă este nul, cu consecința excluderii sale din lanțul societar.

Cu toate acestea, în societățile profesionale, părțile de industrie se pot atribui asociaților chiar și fară a exista aport. De altfel, drepturile societare – și, implicit, participarea la împărțirea beneficiilor – pot fi acordate și în schimbul unor cunoștințe de specialitate sau al unor prestații.

În privința aportului din bunuri comune ale soților art. 1882 alin. (1) C. civ. introduce o noutate față de reglementarea anterioară, arătând, prin trimitere la art. 349 C. civ., că în orice situație se cere acordul scris al celuilalt soț pentru subscrierea și efectuarea aportului la constituirea unei societăți.

Așadar, în această privință, este eliminată prezumția de mandat tacit reciproc al soților.

Prin incidența art. 291 din Legea nr. 31/1990 și, întrucât nu există o dispoziție contrară, rezultă că această nouă regulă este aplicabilă și societăților comerciale.

În funcție de faptul că aportul este un bun comun sau propriu, contraprestația ce urmează a fi primită de asociat (părțile de interes) are același regim juridic, datorită efectului de subrogație reală. Așadar, părțile de interes, ca și acțiunile sau părțile sociale, sunt bunuri comune sau proprii, după cum sunt contraprestații ale unor aporturi din bunuri comune sau proprii.

Dar, la partaj, părțile de interes (ca și părțile sociale) nu pot reveni copărtașului (fostul soț) neasociat, întrucât se opune caracterul intuitu personae al societății; soțul/soția asociatului nu poate deveni el însuși asociat, nici ca efect al partajului; în plus, fostul soț ar putea nici să nu aibă calitatea specială cerută pentru a fi asociat; de exemplu, nu este notar, executor, medic etc., ceea ce îi interzice să devină asociat într-o societate profesională; dar asociații fostului soț pot decide, totuși, să devină asociați cu fostul soț al asociatului lor aflat în partaj după divorț. Veniturile asocierii (dividendele sau, după caz, surplusul rămas după lichidare) sunt creanțe eventuale ale asociaților; aceste venituri nu sunt simple fructe civile (de genul dobânzilor, chiriilor și rentelor), care se culeg zi cu zi, existența lor fiind certă; până la împlinirea condițiilor (existența beneficiului sail a profitului și distribuirea lui prin hotărâri ale adunării generale; existența unui surplus după lichidare), ele nu au o existență certă; datorită eventualității lor, aceste venituri nu sunt comod de împărțit; dacă aceste condiții se împlinesc înainte de partaj, veniturile intră în masa bunurilor partajabile; în caz contrar, ele nu mai intră în masa bunurilor partajabile, fiind bunuri proprii ale fostului soț asociat.

Obiectul societății trebuie să fie determinat și licit, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri. Un obiect prea generic ar putea determina nulitatea contractului. Dacă societatea are personalitate juridică, nulitatea contractului de societate poate determina nulitatea persoanei juridice însăși.

1.1.3 Regimul aporturilor

Aportul este un act juridic în sine, mai precis, un act de dispoziție, prin intermediul căruia asociatul transferă dreptul de proprietate, un alt drept real sau dreptul de folosință asupra unui bun al său în patrimoniul unei societăți (dacă aceasta are personalitate undică) sau în coproprietatea asociaților (dacă societatea nu are personalitate juridică).

În baza acestui act de dispoziție și ca o contraprestație a transferului dreptului real sau de folosință, asociatul primește în schimb părți de interes (sau, după caz, părți sociale ori acțiuni), Aportul este un act juridic translativ de proprietate, similar schimbului, motiv pentru care I se aplică regulile acestuia, inclusiv cele relative la valabilitate (spre exemplu, pentru aportul în bunuri imobile se cere forma autentică, iar pentru transferul dreptului de proprietate asupra acestuia este necesară intabularea), publicitate, evicțiune etc. Fiind vorba de un act de dispoziție, este evident că asociatul trebuie să aibă capacitatea juridică de a-1 face. În plus, dacă bunul sau dreptul ce urmează a fi aportat este deja în coproprietate, atunci este necesar acordul coproprietarilor pentru efectuarea aportului. Așadar, aporturile devin proprietatea societății (dacă are personalitate juridică) sau coproprietatea asociaților (dacă societate nu are personalitate juridică); în acest din urmă caz, suntem în prezența unor patrimonii de afectațiune reunite într-o coproprietate a asociaților.

Prin excepție, prin contract, părțile se pot înțelege ca bunurile să nu fie în coproprietate, ci în folosință comună.

Bunurile ulterior dobândite de entitatea colectivă, prin efectul de subrogație reală, au același regim ca și bunurile aportate.

Dacă societatea este menită a avea personalitate juridică, bunurile constituite ca aport la capitalul social al acesteia înainte de înmatriculare devin proprietatea societății după înmatriculare (proprietatea asupra acestora se consolidează pe numele societății). În caz de eșec al înmatriculării, bunurile aportate redevin prorprietatea constituenților, dacă aceștia nu decid, expres au implicit, să continue activitatea sub forma unei societăți simple sau de fapt.

Patrimoniul de afectațiune, aparținând în coproprietate colectivității asociaților, este un efect al aporturilor cumulate ale asociaților la constituirea unei societăți simple (fară personalitate juridică).

Aceste aporturi cumulate reprezintă o formă de diviziune patrimonială și de segregare a creditorilor, în sensul art. 31 alin. (2) și art. 2324 alin. (3)-(4)C. Civ.. Așa cum rezultă din art. 31 alin.2 C. civ., pentru a fi în prezența unei diviziuni patrimoniale, trebuie să existe fie o fiducie, fie un patrimoniu de afectațiune, fie o altă diviziune prevăzută de lege.

Deși nu denumește o diviziune patrimonială, art. 1920 C. civ. este în sensul că prin aportul la spitalul social se creează o afectațiune patrimonială, întrucât acest text creează un „beneficiu de discuțiune” similar celui creat în art. 2324 alin. (3) C. civ. în privința creditorilor aferenți diviziuni patrimoniale în raport de creditorii personali ai debitorului, discuțiune care oprește concursul între creditorii personali ai fiecăruia dintre asociați și creditorii societății (entității colective); aceștia din urmă pot urmări bunurile personale ale asociaților doar după ce vor fi dovedit că bunurile societății (aflate în coproprietatea colectivității de asociați) sunt insuficiente; la rândul lor, creditorii personali nu vor putea urmări direct bunurile aflate în coproprietatea asociaților, dar vor putea cere restituirea bunurilor constituite ca aport sau, după caz partajul, dacă bunurile personale ale asociaților urmăriți nu sunt îndestulătoare.s

1.1.4. Forma și durata contractului

Forma ad probationem

Forma scrisă a contractului prin care se constituie o societate simplă este cerută doar ad probationem, în toate situațiile în care nu este vorba de aporturi în bunuri imobile. Din faptul că forma scrisă (preconstituită) se cere numai pentru dovada contractului, rezultă că, măcar implicit, textul admite că pot exista societăți simple și fară a fi constatate printr-un înscris, cu condiția să nu se pună problema dovedirii sale. Întrucât societatea simplă poate sta în justiție în nume propriu, poate încheia contracte, poate avea atribut de identificare fiscală etc., este evident că, de fiecare dată când societatea se află în aceste situații, se cere proba existenței sale, cel puțin pentru simplul fapt că o astfel de entitate, nefiind publică, nu are nici personalitate juridică. Or, o astfel de probă nu se poate face decât cu un contract încheiat în formă scrisă. De altfel, un principiu fundamental al procedurii civile echivalează lipsa probei cu lipsa faptului de probat: idem est non esse et non probari. Așadar, forma scrisă
ad probationem este, de fapt, o formă scrisă ad validitatem.

Societățile de facto.

Pe de altă parte, societățile de facto sau societățile oculte nu există în formă scrisă (sau, dacă există în formă scrisă, ele simulează sau disimulează alte raporturi juridice). Societățile de facto sunt asimilate de art. 1893 C. civ. societăților simple. Societățile oculte sunt evocate de art. 1922 C. civ., în intenția de a antrena răspunderea asociaților oculți în aceleași condiții în care se poate antrena răspunderea asociaților ostensibili.

Pentru a obține efectele preconizate de lege pentru societatea simplă, societățile
de facto sau societățile oculte trebuie probate. Cerința formei scrise pentru proba acestor contracte este excesivă. Interpretând textele art. 1893 și art. 1922 C. civ. în sensul în care să se aplice, concluzionăm că, în prezența unui început de dovadă scrisă, oricine are un interes legal proteguit va putea proba existența unei societăți cu orice mijloc de probă.

Proba ad validitatem

Dacă se constituie o societate cu personalitate juridică, forma scrisă este cerută
ad validitatem. De altfel, obligația formei scrise este stabilită în Legea nr. 31/1990 pentru toate formele de societăți comerciale cu personalitate juridică. În plus, cerința autorizării unei entități colective de drept privat în vederea obținerii personalității juridice implică forma scrisă.

În cazul în care forma scrisă este obligatorie, contractul trebuie să conțină clauze obligatorii relative la identificarea asociaților, la aporturi, la forma juridică, la obiect, denumire și sediu. Aceste clauze obligatorii identifică persoana juridică, precum și asociații acesteia. În cazul societăților comerciale, actele constitutive trebuie să conțină toate elementele prevăzute la art. 7-8 din Legea nr. 31/1990, inclusiv, spre exemplu, identificarea primilor administratori sau precizarea tipului de organizare a pluralității administratorilor (sistem unitar sau sistem dualist) ori a posibilității selectării administratorilor dintre terții de societate.

Dacă sunt aportate bunuri imobile, forma cerută pentru valabilitatea contractului de societate este cea autentică.

Societatea se constituie, de regulă, pe termen nedeterminat. O astfel de formulă, este o obișnuință doar pentru societățile profesionale sau de tip familial. Pentru societățile punctuale sau instrumentalizate, perioada este determinată expres în contract.

Dacă inițial perioada pentru care s-a constituit societatea a fost determinată, asociații vor putea decide prelungirea acesteia.

În cazul contractului nu operează prelungirea automată a duratei sale (așa cum ar opera, spre exemplu, prelungirea automată a contractului de locațiune în caz de tacită relocațiune). Necesitatea prelungirii exprese a duratei societății este una dintre deosebirile marcante ale acestuia față de contractul de locațiune.

1.1.5. Răspunderea asociaților fondatori și a primilor administratori

În linie cu un principiu reglementat în art. 31 din Legea nr. 31/1990, art. 1886 c. civ. instituie o răspundere solidară a fondatorilor și a primilor administratori pentru nerespectarea unei condiții de formă sau a unei formalități necesare constituirii societății. Se poate remarca faptul că i-r _c:orul utilizează sintagma „constituirea societății” alături de (sau chiar în contrapoziție cu) ârri-direa personalității juridice.

Deși un contract nu se „constituie”, ci se formează (ca act de vorință și comuniune de interese), înseamnă că legiuitorul se referă la constituirea entității colective fară personalitate juridică, văzută nu ca un simplu contract, ci ca o formă de organizare dotată cu rudimente de personalitate juridică; întrucât entitatea (forma de organizare) nu are personalitate juridică și nu este supusă nici înregistrării, nici autorizării, înseamnă că textul are în vedere formalitățile de opozabilitate față de terți (înregistrarea fiscală, specimenul de semnătură bancară, publicitatea mobiliară sau imobiliară etc.). În cazul societății cu personalitate juridică, formalitățile care ar putea fi încălcate sunt comod decelabile, întrucât personalitatea juridică nu se obține decât prin înregistrarea în registrul comerțului și autorizarea constituirii ca persoană juridică. Lipsa acestor formalități, de altfel, înseamnă nulitatea persoanei juridice, cu consecințele răspunderii solidare și nelimitate a datorilor, la care se referă art. 194 alin. (4) C. civ.

Răspunderea solidară la modificarea contractului de societate.

În caz de modificare deficitară a contractului de societate (sau a actului constitutiv, în caz de societate cu personalitate juridică), răspunderea pentru prejudicii rezultate din încălcarea condițiilor de formă sau a iunalităților aparține administratorilor cu drept de reprezentare.

Existenta unei entități colective. întrucât textul vorbește de fondatori și primii administratori, este evident că se are în vedere o entitate colectivă care a putut să se manifeste în câmpul relațiilor juridice, generând efecte juridice prin acte sau fapte aferente unei activități.

Prejudiciul care atrage răspunderea fondatorilor și a primilor administratori poate consta în daune provocate terților, dar și asociaților. În special, daunele pot fi cauzate creditorilor personali ai asociaților, care își vor fi văzut neutralizate eforturile de urmărirea silită a bunurilor debitorilor lor prin faptul aportului de bunuri sau bani la capitalul social al societății, dar și creditorilor sociali, care s-au încrezut cu bună-credință în aparența de societate legal formată sau constituită.

Asociații s-ar putea considera prejudiciați prin însuși faptul nerealizării în condițiile stipulate a afacerii preconizate a se desfășură în comun cu fondatorii și prin intermediul administratorilor.

Dobândirea personalității juridice

Importanța distincției între entitatea cu personalitate juridică și entitatea fără 1 personalitate juridică rezidă în protecția terților. Dacă în primul caz se impun formalități de constituire (înregistrare, autorizare), în cel de-al doilea caz, astfel de formalități nu se impun.

Indirect din art. 1886 C. civ. rezultă, totuși, că și în cazul societăților simple se impun unele formalități pentru opozabilitatea față de terți a „constituirii”. Societatea simplă, care este un contract, se opune, cel puțin aparent, instituției.

Dacă în primul caz vorbim de o coproprietate a colectivității asociaților asupra bunurilor asocierii, în al doilea caz vorbim de un patrimoniu social, al cărui titular este societatea (instituția). Corolarul personalității juridice este limitarea răspunderii asociaților [deși art. 193 alin. (2) C, civ. probează faptul că limitarea răspunderii nu mai este efectul imediat și necesar al personalității juridice]. Contractul de societate simplă creează un patrimoniu comun de afectațiune al asociaților, care are efecte similare cu limitarea răspunderii asociaților în societățile cu personalitate juridică. în rest, ambele tipuri de entități au scopuri similare, au organizare de sine-stătătoare, mai mult sau mai puțin coerentă; societățile simple pot chiar să aibă și atribute de identificare, putând sta în justiție, dacă au organe de conducere, ca și societățile cu personalitate juridică.

Decizia de a constitui societăți cu personalitate juridică aparține asociaților. Această decizie se ia fie la momentul constituirii societății, fie ulterior, după o anumită perioadă de funcționare ca societate simplă, fără personalitate juridică. Asociații pot conveni, prin contractul de societate sau printr-un act separat (poate fi vorba de un statut sau de un act constitutiv, care să reia și să detalieze contractul de societate sau să îl înlocuiască pe acesta), ca societatea să aibă personalitate juridică. O societate simplă se poate, așadar, transforma într-o societate cu personalitate juridică, cu condiția ca asociații să parcurgă formalitățile de constituire. Este ceea ce rezultă și din art. 1892 C. civ.. Din art. 1889 C. civ. rezultă că „în acest caz”, adică, în caz de transformare, răspunderea asociaților pentru datoriile sociale este subsidiară, nelimitată și solidară, dacă prin lege nu se dispune altfel. în Legea nr. 31/1990 „se dispune altfel” cu referire la societățile cu răspundere limitată.

De precizat că art. 1892 C. civ. adaugă la răspunderea asociaților și răspunderea societății cu personalitate juridică rezultată din transformare.

Societatea cu personalitate juridică se constituie doar în forma și în condițiile prevăzute în legea specială care îi conferă personalitate juridică. Spre exemplu, în cazul societăților comerciale trebuie urmate procedurile și formalitățile prevăzute de Legea
nr. 31/1990. În cazul societăților profesionale de avocați sau de practicieni în insolvență, precum și în cazul societăților agricole cu personalitate juridică, momentul dobândirii acesteia nu este cel al înregistrării în registrul comerțului, ci cel al înregistrării la barou, la UNPIR sau la registrul agricol.

CAPITOLUL II

SOCIETATEA SIMPLĂ

Încheierea contractului de societate

Condiții de formă

Forma necesară încheierii valabile a contractului de societate. încheierea valabilă a contractului de societate nu este supusă unor formalități speciale, cu excepția cerinței formei scrise (necesară doar pentru probațiune sau doar pentru opozabilitate față de terți) sau a formei autentice, în cazul în care aportul constă în bunuri imobile. Pentru opozabilitatea coproprietății asupra bunurilor aportate în societate, acestea se trec în registrele de publicitate mobiliară sau imobiliară.

Cu toate acestea, societatea simplă are deseori o denumire proprie (ceea ce este specific persoanei juridice), are de regulă cont în bancă și atribut fiscal (ceea ce, de asemenea, este specific persoanei juridice), bunurile aportate de asociați ori dobândite de asociere se înscriu în registre pe numele entității colective, și nu al asociaților, iar contractele se încheie pe numele societății. în afară de acestea, societatea poate sta injustiție in calitate de parte, dacă are organe proprii.

Pentru toate aceste motive, este necesară o înregistrare, de orice fel, în registre publice, la fisc, la bancă, la notar (acesta poate da un certificat de notorietate pe numele societății sau poate da data certă contractului de societate, ceea ce îl face opozabil terților). Cel care contractează cu entitatea colectivă va putea cere dovada existenței mandantului (entitatea colectivă) și a împuternicirii valabile a celui care contractează pentru entitatea colectivă. In lipsa unei astfel de minimale publicități, nu se poate vorbi de aceste rudimente de personalitate juridică. Terții nu vor intra în raporturi juridice cu o entitate care nu are ființă juridică sau care nu le este opozabilă.

Faptul că art. 1890 C. civ.eliberează contractul de societate de orice formalități speciale de valabilitate nu înseamnă că însăși societatea, ca entitate colectivă ce se manifestă în câmpul relațiilor juridice, este scutită in abstracto de orice formalități de opozabilitate față de terți.

În orice caz, societatea este supusă unor formalități de publicitate obișnuite în caz de coproprietate, încheiere a actelor juridice prin mandatar, înregistrare fiscală, deschidere de cont bancar, reprezentare injustiție etc.

Personalitatea juridică

De regulă, societatea simplă nu are personalitate juridică. Aceasta se poate transforma, însă, într-o societate cu personalitate juridică prin act modificator al contractului de societate. în acest scop, asociații vor insera in actul modificator forma juridică a noii entități și vor pune de acord contractul cu cerințele legale ale noii entități.

Transformarea entității fară personalitate juridică într-un subiect de drept de
sine-stătător se realizează fără a parcurge procesul de dizolvare a societății simple. Noua entitate va răspunde, însă, alături de asociați, de toate datoriile societății simple.

De aici concluzia că nici bunurile societății nu se lichidează în vederea plății datoriilor și a împărțirii surplusului între asociați, nici datoriile nu vor fi partajate între asociați, ci vor trece la noua entitate, cu titlu universal, în mod similar .transferului care se realizează între persoana juridică absorbită și persoana juridică absorbantă în procedura fuziunii.

Societatea de fapt

Societățile supuse obligației de înmatriculare, dar neînmatriculate, precum și societățile de fapt (de facto) sunt asimilate societății simple. Așadar, aceste entități nu au personalitate juridică, deși ele creează între asociați un patrimoniu comun de afectațiune, similar ca efecte cu limitarea răspunderii aferente personalității juridice. în plus, aceste entități exploatează o întreprindere (cea preconizată de asociați a se desfășura sub numele unei persoane juridice), deci ele ar putea fi considerate profesioniști, în sensul art. 3 C. civ.

Trebuie observat că art. 205 alin. (3) C. civ.atribuie personalitate juridică limitată la scopul constituirii oricărei persoane juridice aflate în curs de constituire, deci și unei societăți.

Articolul 1893 C. civ. nu are, însă, în vedere aceste entități, ci acele societăți pentru care fondatorii au intenționat să obțină personalitatea juridică, dar înmatricularea a eșuat.

Societățile de facto sunt construcții juridice voluntare din care lipsește intenția de a îmbrăca raporturile juridice generate de aceste construcții în forma unui contract de societate, dar din care nu lipsește affectio societatis.

Deși nu au încheiat un contract de societate, participanții la aceste construcții (asociații de facto) se comportă ca și când ar fi asociați, cooperând în vederea împărțirii beneficiilor sau participând la suportarea pierderilor și contribuind cu aporturi în bunuri sau în cunoștințe specifice ori cu prestații la realizarea scopului construcției juridice respective. Întrucât societatea simplă există chiar și dacă nu este îmbrăcată în forma unui contract, înseamnă că suntem în prezența unei societăți, din moment ce sunt întrunite cele trei situații-premisă ale societății (aportul, cooperarea, participarea la beneficii sau pierderi).

De regulă, societatea de facto este o societate ocultă: asociații nu vor să se știe că între ei există o societate, îmbrăcând, eventual, raportul lor juridic în haina unui alt act juridic, care simulează sau disimulează realitatea. Societățile oculte sunt, de regulă, ilegale, întrucât ascund scopuri în contradicție cu legea, morala sau cu interesul public.

Proba unei societăți oculte este dificilă, mai ales că pentru probațiune, art. 1884 NCC pretinde forma scrisă. Nu este, însă, o probă imposibilă, mai ales în cazurile în care societatea ocultă ar ascunde infracțiuni, caz în care ar fi permise orice mijloace de probă considerate utile și relevante.

Dar societatea de facto nu este întotdeauna o societate ocultă. Spre exemplu, un soț poate contribui la afacerea celuilalt soț, manifestându-se ca un asociat, fară ca această construcție juridică să fie consacrată printr-un contract de societate. Dacă se probează cele trei situații- premisă ale societății (aportul, cooperarea, participarea la beneficii sau pierderi) suntem în prezența unei societăți de facto, inexistența unui contract în formă scrisă nefiind de natură a înlătura posibilitatea existenței societății. Chestiuni complicate pot apare în caz de partaj între soți. Deși divorțul și partajul între soți nu pun capăt, automat, societății de facto dintre cei doi, divorțul înseamnă, de regulă, și dispariția spiritului de affectio societatis, cu consecința partajului între asociații de facto. Partajul se va regula, și în acest caz, după normele relative la partajul între succesori.

O societate de facto poate rezulta și dintr-o situație de fapt. Consecutiv dizolvării sau declarării nulității societății cu personalitate juridică, foștii asociați, ignorând efectele dizolvării sau ale nulității, pot continua să facă afaceri împreună, ghidați de același affectio societatis prezent la constituirea societății sau de o intenție de cooperare survenită dizolvării.

Și în acest caz suntem în prezența unei societăți de fapt, fie că asociații ignoră cu bună-credință consecințele dizolvării sau ale nulității, fie că acceptă aceste consecințe, dar decid să facă împreună afaceri, fară a-și mai consacra raporturile juridice într-un contract.

Grupul de societăți care nu este supus înregistrării sau înmatriculării poate fi încadrat și el în această categorie, de societăți de fapt asimilate societăților simple. Așadar, grupul de societăți, ca societate simplă, creează un patrimoniu comun de afectațiune al societăților membre ale grupului și este o entitate colectivă care exploatează o întreprindere complexă (suma întreprinderilor exploatate de societățile din grup, reunite de interesul comun al grupului).

Condițiile modificării contractului de societate

Prin simetrie juridică, aceleași condiții de formă sau de fond ca la constituire sunt cerute și în cazul modificării societății. Dacă se schimbă denumirea, sediul, administratorii sau asociații care reprezintă societatea, se urmează aceleași cerințe de înregistrare (în registre publice, la fisc, la bancă, la notar) ca și în cazul constituirii societății.

De altfel, fiind în prezența unui contract, este evident că este aplicabil principiul pacta sunt servanda, după care convenția părților poate fi modificată prin acordul lor mutual, însoțit, dacă este cazul, de condițiile de formă necesare încheierii convenției.

Prin lege sau prin stipulație expresă în contract se poate deroga de la regula simetriei juridice. Contractul, spre exemplu, poate fi modificat nu numai prin votul tuturor asociaților, ci și prin votul majorității lor, dacă legea sau clauzele contractuale permit aceasta. Sau, actul de modificare poate consta nu numai într-un act adițional la contract, încheiat în formă scrisă, ci și într-un acord de mediere, într-o tranzacție sau într-o hotărâre judecătorească de revizuire a contractului pentru motiv de impreviziune.

Efectele contractului de societate

Drepturile și obligațiile asociaților între ei

Asociații sunt obligați să contribuie la formarea capitalului social prin aporturi în bani sau în bunuri, dar calitatea de asociat se poate obține și prin contribuții în cunoștințe specifice sau prestații periodice și continue la activitatea societății.

Aporturile la constituirea capitalului social al societății simple pot consta în bani, bunuri, creanțe, bunuri incorporate (acțiuni, părți sociale, obligațiuni, fond de comerț, patrimoniu de afectațiune).

În societățile comerciale, în funcție de forma și obiectul de activitate, sunt permise fie toate aceste forme de aport, fie doar unele dintre ele. Spre exemplu, în societățile bancare nu sunt premise decât aporturile în bani. În societățile pe acțiuni și în societățile cu răspundere limitată nu sunt permise aporturile în creanță la constituirea societății (deși sunt permise aporturile în creanțe ale asociatului sau ale viitorului asociat contra societății, prin conversia creanței în acțiuni sau părți sociale). Aporturile în prestații sau cunoștințe specifice sunt permise doar în societățile în nume colectiv.

Aporturile constituite din bunuri comune sunt permise cu restricțiile prevăzute la art. 1882 4 alin. (1)C. Civ. mai sus analizate.

Capitalul social subscris (nu și cel vărsat) se divide 5 în părți de interes de valori egale. Acestea se distribuie, de regulă, proporțional cu aporturile fiecăruia, dacă prin lege sau contract nu se prevede altfel.

Capitalul social se formează doar din bunuri și bani, 6 nu și din contribuțiile în cunoștințe specifice sau prestații. Cu toate acestea, Codul civil permite dobândirea calității de asociat și prin contribuția în cunoștințe specifice sau prestații.

În schimbul acestor „aporturi societare”, cei care contribuie participă la împărțirea beneficiilor și la luarea deciziilor în societate. Chiar dacă furnizarea cunoștințelor specifice sau efectuarea prestațiilor sunt periodice și continue, asociatul în cauză nu este un salariat sau un contractant dependent de societate. El nu este salarizat pentru aceste prestații, ci primește dividende (dacă este cazul) și nu este obligat să rămână în lanțul societar, putând să se retragă oricând, cu eventuala suportare a pierderilor ce ar rezulta din retragerea intempestivă.

Pentru contribuțiile în cunoștințele specifice sau pentru prestații, asociatul în cauză nu primește părți de interes, ci doar dreptul de participa la beneficii și la adunările asociaților.

Din art. 1894 alin. (2) C. civ. rezultă că părțile de interes sunt diviziuni ale capitalului, iar capitalul se compune doar din aporturi în bunuri și bani; în consecință, asociații care au participat la societate nu cu bunuri sau bani, ci cu alte contribuții, nu pot primi părți sociale.

Ei primesc doar drepturi societare echivalente cu numărul de părți sociale ale asociatului care deține cele mai puține părți de interes. Dacă asociații derogă prin contract de la acest criteriu minimal, în vederea determinării proporției în care asociații cu contribuții în industrie participă la beneficii, precum și a determinării numărului de voturi pe care îl au în adunarea asociaților, contribuțiile lor trebuie evaluate, în raport de aporturile la capitalul social. în ce privește participarea la suportarea eventualelor pierderi, trebuie observat că acești asociați nu au o investiție materială în societate; ei nu pierd bunuri sau bani, ci cunoștințe și eforturi personale.

De aceea, noul Cod civil permite asociaților ca, prin contractul de societate, să îi scutească pe asociații cu contribuții în cunoștințe sau în prestații de participarea la pierderi, dacă valoarea acestora este mai mică sau egală cu valoarea contribuțiilor în cunoștințe sau prestații.

Cu toată această scutire, și acești asociați participă indirect la pierderi, întrucât, în schimbul cunoștințelor furnizate sau al muncii lor, acești asociați nu mai primesc nimic sau nu mai primesc atât cât se așteptau de la societate. De precizat că art. 1902 alin. (6) C. civ. stabilește că și acești asociați participă, de regulă, la suportarea pierderilor, dar prin contractul de societate ei pot fi scutiți; pe de altă parte, scutirea convențională de participare la suportarea pierderilor este proporțională cu valoarea contribuției în cunoștințe specifice sau prestații; dacă pierderile sunt, totuși, mai mari decât valoarea contribuțiilor sau a prestațiilor lor, asociații care au „aportat” contribuții sau prestații în valoarea mai mică decât aceste pierderi vor contribui la suportarea surplusului de pierderi și vor fi ținuți de datoriile societății.

Aportul asociaților

Întrucât contractul de societate, bi- sau multilateral, are caracterul unui contract sinalagmatic, fiecare asociat are față de ceilalți și față de societate obligația de a contribui cu un aport ori de a furniza cunoștințele specifice sau de a efectua prestațiile promise. Nerespectarea acestei obligații determină suspendarea drepturilor aferente calității de asociat și, in extremis, excluderea asociatului ori chiar dizolvarea societății, pentru neînțelegeri între asociați care împiedică funcționarea societății. Suspendarea calității de asociat este o formă inedită de exceptio non adimpleti contractus (ceilalți asociați, care au obligația de aport, nu se pot apăra de obligație invocând neexecutarea de către celălalt a propriei obligații; dar fiecare asociat și societatea, împreună sau separat, au dreptul să refuze executarea propriilor obligații de a recunoaște drepturile aferente calității de asociat a celui în culpă). Excluderea și dizolvarea sunt, la rândul lor, forme inedite de rezoluțiune a contractului de societate.

Capitalul social subscris este totalitatea aporturilor în bani și bunuri la care se obligă asociații, fiecare dintre ei obligându-se (subscriind) o parte proporțională din total, în funcție de convenția părților. Capitalul social vărsat reprezintă aporturile cumulate ale asociaților, realizate efectiv (plătite, în sens de solutio). Așadar, este vorba de bunurile sau drepturile reale efectiv transferate la societate, de banii virați în contul societății sau plătiți în numerar, de creanțele cesionate societății și de garanția încasării lor etc. în cazul societăților comerciale, legea impune un minim de capital social vărsat relativ la capitalul social subscris. Spre exemplu, în cazul societăților pe acțiuni, la constituire, capitalul social efectiv vărsat trebuie să fie de minim 30% din valoarea totală a capitalului subscris, restul aportului trebuind să fie vărsat în termen de un an de la constituire (în caz de majorare a capitalului social, procentul este de 50%, iar termenul este de 3 ani de la efectuarea mențiunii de majorare a capitalului social).

Pe de altă parte, în cazul societăților comerciale, este nevoie de un minim de capital social (mai mic sau mai mare, în funcție de forma de societate) și, în orice situație, este nevoie de un capital în numerar. Nu se pot constitui societăți comerciale fără capital social în numerar și cu un capital social mai mic decât minimul legal. în schimb, societățile simple se pot constitui cu orice fel de capital și cu orice sumă valorică a acestuia. Desigur că, întrucât societatea este o afacere, nu se poate concepe, totuși, o societate fară numerar într-un minim rezonabil pentru acoperirea costurilor constituirii și pornirii activității (pentru care este nevoie, de exemplu, de un cont bancar).

Pe perioada cât capitalul social subscris nu este vărsat, drepturile aferente calității de asociat sunt suspendate. în cazul asociaților cu contribuții în cunoștințe sau prestații care refuză sau

omit să contribuie, se poate pune problema atât a suspendării drepturilor societare, cât și a suspendării dreptului de a participa la beneficii.

Realizarea aportului în bunuri nefungibile presupune transferul drepturilor (proprietate, folosință) asupra acestora și predarea efectivă, în stare de funcționare potrivit destinației bunului. Aportul nu este o simplă obligație de a da (adică de a transfera un drept), ci și o obligație de a face, adică de a preda bunul aportat. Mai mult, este vorba de o obligație calificată, caracterizată prin faptul că se transferă și se predă efectiv nu orice bun, ci unul în stare de funcționare, conform destinației sale sociale; nu este vorba nici măcar de destinația uzuală a bunului, ci de destinația stabilită de părți în contract. Așadar, dacă obiectul aportului îl constituie un imobil cu destinația de locuință, nu este suficientă predarea sa ca atare, ci punerea acestui imobil în stare de funcționare ca imobil de birouri, restaurant, depozit etc., după cum s-au înțeles părțile în contractul de societate.

Fiind vorba de un transfer de drept real, înseamnă că asociatul răspunde pentru efectuarea aportului la fel cum răspunde vânzătorul față de cumpărător, adică atât pentru evicțiune, cât și pentru vicii, defecte, calitate necorespunzătoare etc. Până la momentul transferului dreptului de proprietate, asociatul răspunde pentru riscul pieirii fortuite a bunului, după care riscul trece asupra societății.

În cazul unui transfer de drept de folosință, asociatul răspunde față de societate în aceleași condiții în care răspunde un locator față de locatar.

Bunurile fungibile sau consumptibile nu pot fi date în folosință societății, ci exclusiv 4 în proprietatea acesteia, chiar dacă prin contract s-ar fi stipulat altfel. Regula interdicției transferului folosinței bunurilor fungibile și consumptibile este logică, întrucât bunurile fungibile nu pot fi identificate pentru a fi folosite sau, după caz, pentru a fi restituite, iar bunurile consumptibile pier în substanța lor prin utilizare, de unde imposibilitatea restituirii.

Transferul proprietății asupra acestor bunuri se realizează prin individualizare și predare (operațiuni care se pot realiza inclusiv prin predare către cărăuș, în vederea deplasării de la punctul de plecare – unde marfa se predă cărăușului – la punctul de destinație – unde marfa se predă destinatarului

Aportul în creanțe nu este o simplă cesiune de creanță în care societatea este cesionarul. Asociatul garantează nu numai existența creanței, ci și încasarea sa la scadență. în caz de neîncasare totală sau parțială, asociatul în cauză datorează societății cuantumul creanței aportate, plus dobânda legală și alte daune ce ar putea rezulta (cumulul dobânzii legale cu daune compensatorii). Soluția se extinde și la aportul în cambii sau alte titluri circulând în comerț (bilet la ordin, cec, warante, conosamente).

În cazul în care aportul constă în acțiuni sau părți sociale, asociatul răspunde față de societate întocmai ca un vânzător. Dacă în privința acțiunilor soluția este rezonabilă (acțiunile sunt bunuri mobile corporale sau incorporale, după cum sunt sau nu materializate), în cazul părților sociale trebuie făcută o nuanțare. Părțile sociale se emit de societățile comerciale cu răspundere limitată; ele au un caracter intuitu personae și ne-negociabil; ele nu sunt liber transferabile, ci se pot transfera terților numai cu acordul prealabil al tuturor asociaților din societatea cu răspundere limitată al celui care vrea să aporteze părți sociale în societatea simplă, în plus, transferul, pentru a fi valabil și opozabil, trebuie înscris în registrul comerțului.

În orice caz, după efectuarea aportului în acțiuni sau părți sociale, societatea (entitatea colectivă) este acționar sau asociat în societatea care a emis acțiunile sau părțile sociale. Fiind vorba de o coproprietate asupra acestora, societatea emitentă nu va recunoaște decât un mandatar comun pentru colectivitatea asociaților (societatea simplă) deținătoare a acțiunilor.

Aportul în sume de bani înseamnă o creanță bănească a societății (entității colective) contra asociatului care l-a subscris. în caz de neplată la scadență, asociatul datorează nu numai suma promisă (aportul în numerar subscris), ci și dobânda legală și orice alte daune ce ar putea rezulta. Suntem, deci, în prezența unui cumul al obligației principale cu dobânzile legale și cu daunele compensatorii.

Contribuția în cunoștințe specifice sau prestațiile reprezintă ceea ce în Codul 1 civil de la 1864 reprezenta aportul în industrie.

Industria, în sensul său originar, înseamnă activitate umană folositoare. In schimbul acestor aporturi în industrie, asociații primesc drepturi societare (părți de industrie, într-o formulă consacrată în legislația profesiei de avocat). Noul Cod civil denumește aceste contribuții aporturi, deși ele nu fac parte din capitalul social și nu dau dreptul la părți de interes, ci conferă doar drepturi societare, intransmisibile, având în vedere caracterul intuitu personae al acestora.

Aportul în prestații sau cunoștințe specifice este datorat în mod continuu, cât timp asociatul în cauză este membru al societății. Asociatul este ținut față de societate și pentru toate câștigurile realizate din activitățile care fac obiectul aportului.

Astfel de contribuții sunt specifice societăților profesionale. în alte societăți, prestațiile 4 continue, pentru care nu se plătesc salarii sau remunerații, ci doar drepturi eventuale la părți din beneficii, sunt admisibile doar dacă nu este pusă în pericol libertatea asocierii sau a muncii, în orice caz, în virtutea libertății de asociere și a libertății muncii, trebuie să i se recunoască asociatului un drept de retragere permanent, în orice fel de societate, cu eventuala obligare a acestuia la plata de despăgubiri pentru retragerea intempestivă.

Contribuția în cunoștințe specifice sau în prestații înseamnă derularea unor activități concrete (cum ar fi activitățile avocatului, notarului, practicianului în insolvență, medicului) sau punerea la dispoziția societății a unor informații, în vederea realizării obiectului de activitate. Nu este vorba de activități salarizate și nici de activități pentru care colaboratorii societății primesc remunerații fixe sau procentuale, ci de activități pentru care asociații ar urma să fie părtași la beneficiile sau pierderile societății. Nu este vorba de informații a căror divulgare ar aduce atingere ordinii publice sau bunelor moravuri, nici de traficul de influență sau de divulgarea secretului profesional ori comercial, ci de cunoștințe specifice activității derulate de societate.

Nerealizarea aportului (contribuției) dă naștere unei acțiuni în excludere, cu daune-interese. Nu se poate pune problema unei executării silite în natură a obligației de realizare a aportului (contribuției), întrucât s-ar aduce atingere libertății persoanei sau libertății muncii.

Deci, contribuția în cunoștințe sau prestații trebuie să fie benevolă, pe toată perioada existenței calității de asociat.

Părțile de interes

Faptul că părțile de interes sunt considerate indivizibile înseamnă că ele nu pot fi partajate intre coproprietari, chiar dacă ar face parte dintr-o moștenire sau dintr-o masă de bunuri în devălmășie. Pe perioada existenței coproprietății, coproprietarii trebuie să desemneze un mandatar comun care să le reprezinte drepturile rezultate din calitatea de asociat. Pe toată această perioadă, coproprietarii sunt obligați solidar să efectueze vărsămintele datorate. La partaj, părțile de interes nu vor putea fi divizate, ele urmând a cădea în partea din masa de împărțit a unuia dintre copărtași, celorlalți urmând a li se achita o sultă.

Drepturile conferite de deținerea de părți de interes sunt condiționate de plata integrală a aportului subscris. Dacă această condiție este îndeplinită, titularii părților de interes au dreptul la părțile corespunzătoare din beneficiu și au dreptul de a participa la adunarea asociaților.

Dreptul de a participa la beneficii și la adunările asociaților aparține și acelor asociați care, nefiind titulari de părți de interes, au contribuit, totuși, la activitatea societății cu prestații sau cunoștințe specifice.

Transmiterea părților de interes este permisă în condițiile stabilite de lege și de contract. Cu toate acestea, părțile de interes nu sunt titluri negociabile, întrucât societatea simplă are un caracter personal. De altfel, transmiterea prin acte între vii este permisă numai cu acordul celorlalți asociați. Transmiterea prin moștenire este permisă în lipsa unei clauze care să fi interzis continuarea societății cu moștenitorii.

În cazul societății simple, nu există formalități ale cesiunii. De aici concluzia că trebuie urmate regulile stabilite pentru cesiunea de creanță. într-adevăr, în măsura în care există un beneficiu sau, după caz, un surplus rămas după lichidarea societății, aceasta este debitor al asociaților pentru părțile ce li se cuvin din beneficii sau din surplusul lichidării. De aceea, cesiunea părților de interes este o cesiune de creanță.

Cesiunea de părți de interes sau de părți sociale în cazul societăților comerciale este însoțită de formalități prevăzute atât pentru opozabilitatea față de terți, cât și pentru valabilitatea cesiunii. Spre exemplu, cesiunea de părți sociale este valabilă doar dacă este înscrisă în registrul comerțului, după ce a fost aprobată de adunarea generală. în cazul acțiunilor, după cum acestea sunt emise în formă materializată sau dematerializată, transferul dreptului de proprietate este supus formalității înscrierii în registrele de acțiuni sau în conturile ținute de societățile de registru

Răscumpărarea părților sociale – nu de către societate, ca entitate colectivă, ci de către 4 asociați – este permisă oricărui asociat neparticipant la vânzare, dacă părțile de interes s-au vândut fără consimțământul asociaților. Este rezonabil să se imagineze o vânzare a părților de interes, urmată de o răscumpărare, pentru că cesiunea părților de interes nu este grevată de formalități, putând să se facă și ocult. Termenul în care trebuie făcută răscumpărarea este de 60 de zile de la data când asociatul interesat a cunoscut sau trebuia să cunoască existența vânzării. Dacă vor răscumpărarea mai mulți asociați, părțile sociale răscumpărate se alocă proporțional.

În caz de răscumpărare sau în orice alte cazuri în care legea o impune, se numește un expert agreat de părți; în caz de dezacord asupra expertului, acesta se numește de către instanță.

Nu se precizează care instanță, competentă teritorial, material și funcțional ar urma să se pronunțe asupra acestei chestiuni și nici dacă este o judecată contencioasă, urgentă, cu precădere etc. Este rezonabil a presupune că este vorba de o acțiune neevaluabilă în bani, în principiu necontencioasă, care ar trebui să se judece cu urgența necesară prezervării probelor în cazul cererilor de asigurare de dovezi. încălcarea caracterului personal al societății. Cesiunea făcută cu încălcarea caracterului personal al societății (fără acordul tuturor asociaților) poate fi atacată cu acțiune în nulitate absolută.

Cesiunea cu titlu gratuit este asimilată cesiunii cu titlu oneros. Se adaugă însă cerința formei autentice, întrucât cesiunea cu titlu gratuit este supusă regimului donației. Prin asimilarea acestei cesiuni cu cesiunea oneroasă, devin aplicabile dispozițiile relative la răscumpărare, precum și cele relative la numirea expertului. Este admisibilă și acțiunea în nulitatea donației pentru încălcarea caracterului personal al societății simple.

Participarea la profit și pierderi

Deși în art. 1881 C. civ. se vorbește de beneficii și de foloase și nu de profituri, art. 1902 C. civ. vorbește de participarea la profit. Profitul este, chiar și etimologic, o noțiune mai restrânsă decât cea de beneficii sau decât cea de foloase. în cazul societăților comerciale, noțiunea mai largă de beneficiu a fost înlocuită în anul 2006 (la modificarea Legii nr. 31/1990 prin Legea nr. 441/2006) cu cea de profit. Aceasta face ca, cel puțin de lege lata, profitul să fie specific societăților comerciale. Se poate considera, pentru aceste motive, că referirea la profit în loc de beneficiu sau folos este o simplă inadvertență a art. 1902 în raport de art. 1881
C. civ.

Participarea la beneficii sau la foloasele asocierii este indisolubil legată de participarea la pierderi. Se poate stabili, totuși, o participare și corespondențe diferite (mai mult/mai puțin la profit versus mai mult/mai puțin la pierderi), cu condiția ca astfel de diferențe să fie rezonabile, „potrivit cu împrejurările”, și să fie expres prevăzute în contract.

Dacă în contract se prevede numai partea de câștig, atunci partea de pierdere este aceeași. De aici rezultă concluzia că, de regulă, participarea la profit este determinanta implicită (sau by default) a participării la pierdere. Este o consecință enunțată deja de art. 1881 C. civ.

Partea contribuției la profit și pierdere este proporțională cu aportul la capitalul social (în cazul aporturilor în bani sau bunuri) sau cu partea asociatului care a contribuit cu aportul cel mai mic (în caz de contribuții în cunoștințe specifice sau prestații). Prin contract se poate deroga de la aceste reguli.

Este considerată clauză leonină excluderea asociatului de la împărțirea beneficiilor sau de la suportarea pierderilor. Clauza leonină este reputată nescrisă.

Asociatul care a contribuit cu prestații sau cunoștințe specifice este scutit de a participa la pierderi, „în măsura corespunzătoare aportului”; de aici rezultă că prestațiile sau contribuțiile în cunoștințe trebuie evaluate pentru a vedea dacă suntem în prezența unei scutiri sau nu. Dacă valoarea pierderilor este mai mare decât valoarea evaluată a contribuțiilor în cunoștințe specifice sau în prestații, asociații care au avut contribuții în industrie vor participa la suportarea pierderilor în proporția dată de participarea la beneficii. în orice caz, scutirea de a participa la suportarea pierderilor nu este automată; ea există doar dacă a fost prevăzută expres în contractul de societate.

Folosirea bunurilor sociale și a fondurilor comune

Bunurile sociale pot fi folosite de fiecare asociat în interesul societății; ele pot fi folosite și în interes personal de fiecare dintre asociați sau de terți, dar numai cu acordul celorlalți asociați; în lipsa acordului, acela care s-a folosit de blănurile sociale va fi obligat la restituirea beneficiilor și la plata de daune în completare.

Condiția pusă fiecărui asociat este ca, în procesul de „folosire” a bunurilor sociale în interesul societății, asociatul să respecte destinația acestora și să nu „stânjenească drepturile” celorlalți asociați. Fiind vorba de bunuri aflate în coproprietate, condiția respectării destinației și a observării drepturilor celorlalți este firească. Spațiile comune dintr-un imobil de birouri, construit sau administrat împreună de asociații într-o societate civilă, de exemplu, ca și în cazul asociației de proprietari sau de locatari, se folosesc de fiecare asociat, dar cu condiția să nu li se schimbe destinația și să nu fie frustrați de drepturile lor echivalente ceilalți asociați).

Fiecare dintre asociați poate lua din fondurile societății sumele necesare efectuării cheltuielilor necesare în interesul societății, în limita sumei fixate prin contract sau, după caz, prin hotărâre a asociaților. În caz de utilizare a fondurilor societății în interes personal, în caz de interdicție a folosirii fondurilor societății de către asociați sau în caz de utilizare a acestor fonduri dincolo de limitele fixate de contract sau de adunarea asociaților, se poate antrena răspunderea patrimonială personală a asociatului culpabil. Acesta va fi obligat la restituirea fondurilor ilegal folosite, precum și la plata de daune în completare, dacă acestea ar exista.

Prin contract asociații se pot înțelege să ia din casa societății (nu și din conturile bancare) anumite sume pentru cheltuielile lor particulare.

Cheltuielile făcute pentru societate

Cheltuielile efectuate de asociat pentru societate, precum și obligațiile sau pierderile asumate personal de asociat ori sau suferite de asociat acționând pentru societate sunt supuse rambursării sau, după caz, indemnizării. Pentru aceste cheltuieli sau pierderi, asociatul are dreptul la o compensare din partea societății.

Se interzice însă compensarea între creanțele asociatului contra societății, creanțe generate de cheltuieli și obligații sau pierderi făcute în interesul societății, pe de o parte, și datoriile asociatului față de societate (mai ales cele rezultate din prejudicii cauzate societății), pe de altă parte.

Este, de asemenea, oprită compensarea datoriei unui terț față de societate cu creanțele acestuia față de un asociat.

Obligația de neconcurență

Orice concurență făcută de asociat societății din care face parte, prin acte sau fapte săvârșite pe cont propriu sau pe contul unui terț, este interzisă. Aceeași interdicție se extinde, de altfel, la orice alte operațiuni potențial păgubitoare societății, săvârșite de asociat pe cont propriu sau pe contul unui terț.

Diferența între operațiunile de concurență interzisă și celelalte operațiuni potențial păgubitoare este dată de specificul afacerii preconizate de societate. Dacă aceste afaceri nu se derulează pe aceeași piață relevantă, nu mai suntem în prezența unor fapte de concurență interzisă, ci a unor delicte civile săvârșite de asociat contra societății. Spre exemplu, dacă un notar sau un avocat face acte de comerț în timp ce este asociat într-o societate profesională, el se poate pune în postura de a fi incompatibil cu profesia de notar sau avocat, ceea ce ar putea duce la suspendarea sa din profesie și, implicit, la prejudicii pentru societatea profesională.

La fel, când unul dintre asociați săvârșește vreo contravenție sau infracțiune care ar putea să determine pagube pentru societate, prin simplul fapt că societatea are caracter personal, pentru piața pe care se desfășoară activitatea societății putând să aibă importanță deosebită un deficit de imagine al asociatului care să se răsfrângă asupra societății.

Sunt interzise și orice activități pe cont propriu sau al unui terț care ar conduce la privarea societății de bunurile, prestațiile și cunoștințele specifice la care asociatul s-a obligat.

Deși poartă denumirea marginală de „obligație de neconcurență”, în realitate art. 1903 C.civ. reglementează, la alin. (1) teza I o interdicție de concurență, iar la alin. (1) teza a II-a și la alin. (2) o obligație de fidelitate a asociatului față de societate, obligație care este o consecință a obligației de affectio societatis. încălcarea acestei obligații se sancționează cu plata de daune, precum și cu reținerea de către societate a eventualelor beneficii rezultate din operațiunile interzise. Adică, în cazul în care asociatul, în ciuda interdicției, concurează societatea, o păgubește sau o privează de bunuri, cunoștințe sau prestații ale asociaților, beneficiile rezultate aparțin societății, iar daunele ce ar rezulta vor fi suportate de asociatul vinovat.

Adunarea asociaților

Hotărârile privind societatea

Hotărârile privind societatea se iau de asociați în cadrul adunării asociaților (art. 1910 C. civ.). Au dreptul să participe la luarea hotărârilor toți asociații, inclusiv cei lipsiți de sreptul de administrare.

Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor asociaților, dacă orin contractul de societate sau prin lege nu se stabilește altfel. Hotărârile privind nodificarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu consimțământul tuturor asociaților.

Potrivit legii, obligațiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimțământul acestuia

Adoptarea hotărârilor

Potrivil art. 1911 C. civ hotărârile privind societatea sunt adoptate de asociați reuniți în adunarea asociaților.

În contractul de societate se poate prevedea modul de convocare și de desfășurare a adunării asociaților. în lipsa unor asemenea prevederi statutare, hotărârile pot fi adoptate și prin consultarea scrisă a asociaților.

Hotărârile privind societatea pot rezulta și din consimțământul tuturor asociaților exprimat în actul încheiat de societate.

Contestarea hotărârilor

Hotărârile adunării asociaților pot fi contestate în condițiile legii. Asociatul nemulțumit de o hotărâre luată cu majoritate o poate contesta Ia instanța judecătorească, în termen de 15 zile (art. 1912 C. civ.).

Termenul curge de la data la care hotărârea a fost luată, dacă asociatul a fos: prezent, și de la data comunicării, dacă a fost lipsă.

În cazul în care hotărârea nu i-a fost comunicată asociatului, termenul curge de a data la care a luat cunoștință de aceasta, dar nu mai târziu de un an de la data la care a fost luată hotărârea. Termenul de contestație este un termen de decădere

Administrarea societății

Modurile de administrare a societății

Legea reglementează două moduri de administrare a societății: administrarea de către persoane anume învestite administratorii, și administrarea de către asociați.

Art. 1913 C. civ. dispune că numirea administratorilor, modul de organizare a acestora, limitele mandatului, precum și orice alt aspect legat de administrarea societății se stabilesc prin contractul de societate sau prin acte separate.

Dacă în contractul de societate nu s-a stabilit administrarea societății de către administratori, societatea este administrată de asociați, care au mandat reciproc de a administra unul pentru altul în interesul societății. Operațiunea făcută de oricare dintre ei este valabilă și pentru partea celorlalți, chiar fără a le fi luat consimțământul în prealabil. Oricare dintre ei se poate opune în scris operațiunii mai înainte ca ea să fie încheiată. O atare opoziție nu produce efecte față de terții de bună-credință.

Numirea administratorilor

Administratorii sunt numiți prin contractul de societate sau în condițiile stabilite prin acest contract. Administratorii pot fi asociați sau neasociați. Ei pot fi persoane fizice ori persoane juridice române sau străine.

Limitele mandatului administratorilor

Administratorul, în absența opoziției asociaților, poate face orice act de administrare în interesul societății.

Clauzele care limitează puterile de administrare conferite de lege nu sunt opozabile față de terții de bună-credință.

Dacă au fost numiți mai mulți administratori, fără ca prin împuternicire să se determine puterile fiecăruia sau să fie obligați să lucreze împreună, fiecare poate administra singur în interesul societății cu bună-credință.

În cazul în care împuternicirea prevede să lucreze împreună, niciunul dintre ei nu poate face actele de administrare fără ceilalți, chiar dacă aceștia ar fi în imposibilitate de a acționa.

Adoptarea deciziilor

În cazul în care în contractul de societate s-a prevăzut că administratorii decid cu unanimitate sau majoritate, după caz, aceștia nu pot efectua acte de administrare decât împreună. Sunt exceptate cazurile de forță majoră când absența unei decizii ar putea cauza o pagubă gravă societății.

Reprezentarea societății

Societatea este reprezentată prin administratorii cu drept de reprezentare. Administratorii au obligația să informeze terții asupra puterilor lor, înainte de încheierea actelor cu aceștia.

În lipsa numirii unui reprezentant, societatea este reprezentată de oricare dintre asociați, afară de cazul în care în contractul de societate s-a prevăzut dreptul de 'eprezentare numai pentru unii dintre asociați.

Societatea stă în justiție sub denumirea prevăzută în contractul de societate sau cea înregistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Terții de bună-credință se pot prevala de oricare dintre aceste denumiri.

Revocarea administratorului

Administratorul poate fi revocat potrivit regulilor de la contractul de mandat, dacă nu se prevede altfel în contractul de societate.

Răspunderea administratorilor

Administratorii răspund personal față de societate pentru prejudiciile aduse prin încălcarea legii, a mandatului primit sau prin fapta culpabilă în administrarea societății (art. 1915 C. civ.).

În cazul în care, potrivit contractului de societate, mai mulți administratori au lucrat împreună, răspunderea este solidară. în privința raporturilor între administratori, instanța poate stabili o răspundere proporțională cu culpa fiecăruia la săvârșirea faptei cauzatoare de prejudicii.

Drepturile asociaților care nu sunt administrator

Dacă prin lege nu se prevede altfel, oricare dintre asociați are dreptul să consulte registrele și situațiile financiare ale societății, de a lua cunoștință de operațiunile acesteia și de a consulta ance document al societății fără a stânjeni operațiunile societății și afecta drepturile celorlalți asociaț.

Administratorii au obligația să întocmească un raport anual cu privire la mersul societății care va fi comunicat asociaților.

Oricare dintre asociați poate solicita dezbaterea acestui raport de către toți asociații. în acest caz, administratorii sunt obligați să convoace reunirea asociaților la sediul social pentru acest scop.

Trebuie arătat că, potrivit legii, actele de administrare a societății și cele de dispoziție asupra bunurilor acesteia sunt interzise asociaților care nu au calitatea de administrator, sub sancțiunea daunelor ce ar putea rezulta. Drepturile terților de bună-credință nu sunt afectate (art. 1918 C. civ.).

Obligațiile asociaților față de terți

Obligațiile față de creditorii societății

Executarea obligațiilor față de creditorii societății sunt garantate cu bunurile comune ale asociaților (patrimoniul social). În cazul în care creditorul nu este îndestulat din aceste bunuri, fiecare asociat răspunde cu propriile sale bunuri, proporțional cu aportul său la patrimoniul social (art. 1920 C. civ.).

Executarea obligației față de un creditor personal al unui asociat este garantată cu bunurile proprii ale asociatului. În măsura în care nu s-a putut îndestula din aceste bunuri, creditorul va putea cere, după caz, să se înapoieze sau să se despartă și să se atribuie debitorului său partea ce se cuvine acestuia din bunurile comune ale asociaților cu aplicarea în mod corespunzător a dispozițiilor privind drepturile asociatului exclus din societate.

Răspunderea asociaților aparenți și a asociaților oculți.

Legea reglementează răspunderea față de terți a asociaților aparenți și a asociaților oculți.

Este considerat asociat aparent orice persoană care pretinde că este asociat sau creează terților deliberat o aparență convingătoare în acest sens. O atare persoană răspunde față de terții de bună-credință întocmai ca un asociat (art. 1921 C. civ.).

Societatea nu va răspunde față de terțul astfel indus în eroare decât în cazul în care i-a dat motive suficiente pentru a-l considera pe pretinsul asociat drept asociat sau în cazul când cunoscând manoperele pretinsului asociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terțului în eroare.

Asociatul ocult este persoana ascunsă, necunoscută terților. O atare persoană răspunde față de terții de bună-credință, ca și ceilalți asociați.

Interdicția emiterii de instrumente financiare

Societatea nu poate emite instrumente financiare (valori mobiliare, titluri de stat etc.).

încălcarea interdicției se sancționează cu nulitatea absolută, atât a actelor încheiate în acest scop, cât și a instrumentelor financiare emise, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel.

Totodată, asociații, chiar neadministratori, răspund solidar, în raport cu societatea pentru prejudiciile cauzate terților.

2.3. Pierderea calității de asociat

Cazurile generale de pierdere a calității de asociat

Calitatea de asociat se pierde prin cesiune a părților de interes în societate, executarea silită a părților de interes, moartea, încetarea personalității juridice, falimentul, punerea sub interdicție judecătorească, retragerea și excluderea din societate.

Legea reglementează condițiile retragerii asociatului și excluderea din societate.

Retragerea din societate

Codul civil reglementează distinct condițiile retragerii asociatului, după cum societatea este cu durată nedeterminată sau cu durată determinată.

În cazul unei societăți cu durată nedeterminată, asociatul se poate retrage din societate, notificând societatea cu un preaviz rezonabil, dacă este de bună credință ș retragerea sa în acel moment nu produce o pagubă iminentă societății (art. 1926 C. civ.). În aceleași condiții se poate retrage asociatul în cazul unei societăți în al căru contract de societate se prevede dreptul de retragere.

În cazul unei societăți cu durată determinată sau având un obiect care nu se poate înfăptui decât într-un anumit timp, asociatul se poate retrage, pentru motive temeinice cu acordul majorității celorlalți asociați, dacă prin contractul de societate nu se prevece altfel (art. 1927 C. civ.).

Dacă acordul nu este realizat, asociatul se poate adresa instanței judecătorești, care, hotărând asupra retragerii, va aprecia legitimitatea ș temeinicia motivelor, oportunitatea retragerii, în raport cu împrejurările și buna-credințâ a părților. în toate cazurile, asociatul este obligat să repare prejudiciile cauzate ce retragerea din societate.

Asociatul retras are dreptul la valoarea părții sale de interes de la data încetării, calității de asociat.

Excluderea din societate

Un asociat poate fi exclus din societate prin hotărârea instanței judecătorești. Excluderea unui asociat din societate poate avea loc pentru motive temeinice, la : z.'ea oricăruia dintre asociați.

Asociatul exclus are dreptul la valoarea părților sale de interes, în aceleași condiții ca și asociatul retras din societate (art. 1929 C. civ.).

2.4. Încetarea contractului de societate și dizolvarea societății

Cazurile generale de încetare a contractului de societate și dizolvare a societății

Sub rezerva unor dispoziții legale speciale, contractul de socie- s încetează și societatea se dizolvă prin: realizarea obiectului societății sau imposibilitatea realizării acestuia; consimțământul tuturor asociaților; hotărârea instanței; împlinirea duratei societății; nulitatea societății; alte cauze prevăzute în contractul de soccietate (art. 1930 C. civ.).

Potrivit legii, societatea care intră în dizolvare se lichidează.

Realizarea obiectului societății sau imposibilitatea realizării acestuia

În cazul în care obiectul societății avut în vedere de asociați s-a realizat, scopul existenței sccietății a încetat și societatea se dizolvă.

Același efect îl are și imposibilitatea neîndoielnică a realizării obiectului societății.

Consimțământul tuturor asociaților

Întrucât societatea s-a constituit prin dorința asociaților, aceștia prin acordul lor pot hotărî încetarea contractului și dizolvarea societății.

Hotărârea instanței judecătorești

În cazul în care nu se realizează acordul tuturor asociaților pentru încetarea contractului de societate și dizolvarea societății, oricare asociat poate cere instanței judecătorești pronunțarea unei hotărâri în acest sens.

Potrivit legii, o hotărâre privind încetarea contractului de societate și dizolvarea societății poate fi dată numai pentru motive legitime și temeinice.

Împlinirea duratei societății.

În cazul în care societatea este cu durată determinată, la împlinirea termenului, contractul încetează și societatea se dizolvă. Acesta este efectul voinței asociaților manifestate la încheierea contractului de societate.

În mod excepțional, dacă după expirarea duratei, societatea continuă să execute ccerațiunile sale, iar asociații continuă să inițieze operațiuni ce intră în obiectul său și se comportă ca asociați, societatea este tacit prorogată (art. 1931 C. civ.). Prorogarea operează pe o durată de un an, continuând din an în an, de la data expirării duratei, zacă sunt îndeplinite aceleași condiții.

Nulitatea societății

Nulitatea societății are loc în cazul încălcării dispozițiilor mperative ale Codului civil privind contractul de societate, stipulate sub sancțiunea nulității sau pentru nesocotirea condițiilor generale de validitate a contractelor, dacă egea specială nu prevede altfel (art. 1932 C. civ.). Nulitatea se acoperă în cazul în care cauza nulității a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la instanța de judecată.

Sesizată cu o cerere privind nulitatea societății, instanța este obligată să pună în discuția părților posibilitatea de regularizare a societății în condițiile art. 1993 și 1994 C. civ.

Ca efect al nulității, societatea încetează de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care a fost constatată sau, după caz, declarată nulitatea și intră în lichidarea patrimoniului social.

Prin hotărârea de constatare sau de declarare a nulității societății vor fi numiți și lichidatorii. Potrivit legii, nici societatea și nici asociații nu se pot prevala de nulitate față de terții de bună credință.

Alte cazuri de încetare a societății

În cazul în care contractul de societate nu prevede altfel, societatea încetează și prin: moartea ori punerea sub interdicție a uneia dintre persoanele fizice asociate; încetarea calității de subiect de drept a uneia dintre persoanele juridice asociate; falimentul unui asociat (art. 1938 C. civ.).

Continuarea contractului de societate în cazul morții unui asociat. În contractul de societate, asociații pot prevedea ca la moartea unui asociat, societatea să continue de drept cu moștenitorii acestuia.

Drepturile cuvenite în cazul continuării societății.

Dacă în contractul de societate s-a stipulat că, în cazurile prevăzute de art. 1938
C. civ., societatea va continua între asociații rămași, asociatul ori, după caz, moștenitorul său nu are drept decât la partea sa ori a autorului său. Partea cuvenită a asociatului sau, după caz, moștenitorului este cea care rezultă din situația societății la data producerii evenimentului avut în vedere.

Asociatul, respectiv moștenitorul, nu participă la drepturile și nu este ținut de obligațiile ulterioare decât în măsura în care acestea sunt urmarea necesară a operațiunilor făcute înaintea acestui eveniment.

2.5. Lichidarea societății

Lichidarea societății se face, dacă nu s-a prevăzut altfel în contractul de societate sau prin convenție ulterioară, de către toți asociații sau un lichidator.

Lichidatorul este un profesionist, persoană fizică sau persoană juridică, avânc statutul de practician în insolvență (art. 1941 C. civ.).

Numirea și revocarea lichidatorului.

Lichidatorul este numit prin acordul tuturor asociaților. În lipsa acordului asociaților, lichidatorul este numit de instanța judecătorească, la cererea oricăruia dintre asociați.

Lichidatorul numit de asociați poate fi revocat de asociați cu unanimitate de voturi. El poate fi revocat, pentru motive temeinice de către instanța judecătorească, la cererea oricărei persoane interesate.

Lichidatorul numit de instanța judecătorească poate fi revocat numai de aceasta, la cererea oricărei persoane interesate.

Obligațiile și răspunderea lichidatorului.

Obligațiile și răspunderea lichidatorului sunt reglementate de dispozițiile Codului civil aplicabile administratorilor, afară de cazul în care prin lege sau contractul de societate se dispune altfel.

În vederea lichidării, administratorii trebuie să predea lichidatorului bunurile ș documentele sociale și să prezinte acestuia bilanțul ultimului exercițiu financiar.

Lichidatorul are obligația să întocmească inventarul bunurilor și fondurilor societăț și să stabilească activul și pasivul patrimoniului social. Inventarul trebuie semnat de administratori și lichidator.

Puterile lichidatorului

Pentru îndeplinirea mandatului său, lichidatorul beneficiază de anumite puteri conferite de lege.

Lichidatorul poate să încheie toate actele necesare lichidării, iar dacă în contractul societate nu s-a stipulat altfel, el poate să vândă, chiar în bloc, bunurile sociale, să încheie convenții arbitrale și să facă tranzacții (art. 1944 C. civ.).

Lichidatorul nu poate însă să inițieze operațiuni noi, sub sancțiunea răspunderii isrsonale pentru prejudiciul cauzat. în cazul în care sunt mai mulți lichidatori, ~bs3underea lor este solidară.

Plata datoriilor sociale

Odată ce a fost stabilit activul social, asociații sau, dupsă caz, lichidatorul trebuie să plătească datoriile sociale și să restituie cheltuielile făcute în interes social (art. 1945 C. civ.).

Astfel, trebuie achitate creanțele creditorilor societății și consemna sumele necesare pentru plata creanțelor exigibile la o dată ulterioară sau care nu au fost înfățișate de creditori.

Apoi, trebuie restituite cheltuielile ori avansurile făcute de asociați în interesul social.

Restituirea aporturilor și împărțirea excedentului rămas în urma lichidării.

După plata datoriilor sociale, activul rămas este destinat rambursării aporturilor subscrise și vărsate de asociați, iar eventualul excedent constituie profit net, care va fi repartizat între asociați, proporțional cu partea fiecăruia la beneficii, dacă nu s-a prevăzut arel prin contractul de societate sau prin hotărârea asociaților (art. 1946 C. civ.).

Bunurile aduse în uzufruct sau în folosință se restituie asociaților proprietari.

În cazul bunurilor aduse în proprietate, dacă se află încă în masa patrimonială, ele vor fi restituite în natură, la cererea asociaților, cu obligația plății unei sulte, dacă este cazul.

Împărțeala în natură a bunurilor sociale se face potrivit regulilor privitoare la împărțeala bunurilor proprietate comună (art. 1948 C. civ.).

După rambursarea aporturilor bănești și în bunuri, asociatul care a contribuit la patrimoniul social cu aport în prestații sau cunoștințe specifice are dreptul să primească în limita cotei sale de participare la beneficii, bunurile rezultate din prestațiile sale, dacă acestea se află încă în patrimoniul social, cu obligația plății unei sulte, dacă este cazul.

În cazul în care excedentul rămas constă într-un bun a cărui atribuire către asociați este interzisă de lege, lichidatorul va vinde bunul la licitație publică, cu încuviințarea prealabilă a instanței competente, iar suma se împarte între asociați, proporțional cu partea fiecăruia la beneficii.

Suportarea pasivului de către asociați.

Dacă activul este neîndestulător centru înapoierea în întregime a aporturilor și pentru plata obligațiilor sociale, pierderea se suportă de asociați, potrivit cu contribuția acestora stabilită prin contract de societate.

CAPITOLUL III

SOCIETATEA ÎN PARTICIPAȚIE

3.1. Noțiunea și caracterele juridice ale sociețății în participație

În concepția Codului civil, una dintre formele societare o reprezintă societatea în participație (art. 1888 C. civ.).

Potrivit art. 1949 C, civ. “societatea în participate este un contract prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participate la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde.”

Această structură societară prezintă anumite avantaje.

Societatea în participate reprezintă un contract; ea se constituie exclusiv prin manifestarea de voință a participanților (asociaților), nefiind necesară înmatricularea în registrul comerțului.

Procedura simplificată de constituire și libertatea asociaților în stabilirea obligațiilor asigură societății în participație o mare utilitate practică.

Societatea în participație este reglementată de regulile speciale prevăzute în art. 1949-1954 C. civ. în completarea acestor dispoziții legale se aplică dispozițiile Codului civil privind societatea simplă (art. 1887 C. civ.).

Definiția societății în participație

Elementele necesare unei definiții a societății în participație sunt cuprinse în art. 1949 C. civ. Astfel, societatea în participație este un contract prin care o persoană (asociatul titular) convine cu una sau mai multe persoane (asociați participanți) să pună în comun anumite bunuri, să efectueze împreună una sau mai multe operațiuni, să împartă beneficiile rezultate și să suporte pierderile aferente.

Caracteristicile societății în participație.

Din definiția dată rezultă și caracteristicile societății în participație.

Societatea în participație este un contract. Constituirea și funcționarea societăți; în participație se bazează exclusiv pe contractul de asociere încheiat între asociați.

Părțile contractului sunt asociatul titular și asociatul sau asociații participanți.

Asociatul titular este participantul activ, care are inițiativa asocierii. El este cei care realizează operațiunea și care intră în raporturi juridice cu terții, în nume propriu, dar pe seama societății în participație.

Asociații participanți sunt asociații care contribuie numai cu aporturile lor la realizarea operațiunii și participă la împărțirea beneficiilor și la suportarea pierderilor. Acești asociați nu participă la raporturile juridice cu terții, nefiind cunoscuți acestora.

Obiectul de activitate al societății în participație poate fi, atât civil, cât și comercial.

Obiectul comercial privește activitătile de producție, comerț sau prestări de servicii, desfășurate în condițiile art. 3 C. civ.

Asociații participanți se pot asocia cu asociatul titular la una sau mai multe pee~2tiuni întreprinse de asociatul titular.

Fiind un contract, legea nu cere ca societatea în participate să fie înmatriculată în Registrul comerțului, ori publicată în Monitorul Oficial.

Întrucît legea nu impune îndeplinirea unor formalități de publicitate pentru existența ei, societatea în participate a fost considerată o societate ocultă.

Societatea în participație este lipsită de personalitate juridical

Societatea în participație este un contract. Acest contract produce efecte între părți, dar nu dă naștere unei persoane juridice. În acest sens, art. 1951 C. civ. prevede că asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților.

Deci, societatea în participație nu beneficiază de personalitate juridică, ea nu este subiect de drept distinct și, în consecință, nu poate participa în nume propriu la saoorturile juridice cu terții.

Nefiind persoană juridică, societatea în participație nu are atributele de identificare proprii unei societăți comerciale (firma, sediul social și naționalitatea) și niciun patrimoniu propriu.

3.2. Contractul de asociere – actul constitutive al societății în participație

Caracterele juridice ale contractului

Prin contractul de asociere, asociatul titular consimte să acorde asociaților participanți, în schimbul aporturilor acestora, partticiparea la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni întreprinse de asociatul titular.

Contractul de asociere are următoarele caractere juridice:

contractul este bi sau multilateral; el dă naștere la obligații în sarcina tuturor asociaților privind contribuțiile la realizarea operațiunilor care fac obiectul asocierii;

contractul este cu titlu oneros; fiecare asociat urmărește realizarea unui interes patrimonial, adică obținerea de beneficii;

contractul este un contract consesual; el se încheie prin acordul de voință al lor, în vederea realizării uneia sau mai multor operațiuni.

Părțile contractului

Contractul de asociere are ca părți asociatul titular și asociații participanți. Asociatul titular poate fi comerciant persoană fizică ori persoană juridică. În condițiile Codului comercial, asociat titular putea fi numai un comerciant sau o societate comercială (art. 251 C. corn.). Potrivit Codului civil, asociatul titular poate fi și necomerciant.

Asociatul participant poate fi orice persoană fizică sau juridică, indiferent dacă are sau nu calitatea de comerciant.

Condițiile de validitate a contractului

Contractul de asociere, ca orice contract, trebuie să îndeplinească condițiile de validitate prevăzute de art. 1179 C. civ. Capacitatea cerută părților este capacitatea de exercițiu deplină.

Consimțământul asociaților trebuie dat cu intenția de a constitui societatea în participație, de a coopera la activitatea acesteia și de a împărți beneficiile (affectio societatis).

Obiectul contractului îl constituie una sau mai multe operațiuni. De obicei, aceste operațiuni privesc activitatea comercială, adică activitatea de producție, comerț sau prestări de servicii.

Cauza contractului constă în scopul urmărit de asociați – obținerea și împărțirea beneficiilor.

Forma contractului este cea stabilită de asociați (art. 1954 C. civ.). Dar, potrivit art.

C. civ., contractul de asociere se probează numai prin înscris. Prin urmare, asociații pot încheia contractul de asociere sub forma înscrisului sub semnătură privată sau în forma înscrisului autentic.

Cuprinsul contractului

Contractul de asociere cuprinde clauzele oricărui contract, dar și unele clauze privind aspectele specifice acestui contract. Potrivit art. 1954 C. civ., părțile sunt libere să stabilească forma, întinderea și condițiile asocierii.

Aporturile asociaților

Codul civil nu prevede o obligație a asociaților de a efectua aporturi. O atare obligație este însă de esența oricărei societăți. în absența unui aport din partea asociaților participanți nu există niciun temei ca asociatul titular să le acorde participarea la beneficii.

Aporturile asociaților pot fi în numerar, în bunuri sau în prestații și cunoștințe specifice (art. 1881 C. civ.).

Întrucât societatea în participație nu este persoană juridică, se pune problema de a ști care este regimul juridic al bunurilor aportate de asociați.

Potrivit art. 1952 C. civ., asociații rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziția societății.

Asociațiile pot conveni însă, ca bunurile aduse în societate, precum și cele obținute în urma folosirii acestora, să devină proprietate comună. în acest caz, modul de folosire a bunurilor în cauză este cel stabilit prin acordul coproprietarilor (art. 639 C.civ.).

Prin contractul de asociere, asociații pot conveni ca bunurile puse la dispoziția societății să fie transmise, în tot sau în parte, în proprietatea unuia dintre asociați pentru realizarea obiectului societății. Transmiterea proprietății impune și respectarea formalităților de publicitate prevăzute de lege.

În sfârșit, asociații pot prevedea în contractul de societate ca, la încetarea societății, bunurile puse la dispoziția societății să fie redobândite în natură de către asociați.

Dacă restituirea bunului nu mai este posibilă, asociatul participant proprietar are dreptul la despăgubiri.

Potrivit legii, asociatul titular are obligația de a informa pe asociații participant asupra bunurilor care au făcut obiectul aportului lor.

Participarea la beneficii și pierderi

În contractul de asociere trebuie să se prevadă și clauze privind împărțirea beneficiilor. Se înțelege că participarea la beneficii privește după caz, una sau mai multe operațiuni.

Criteriile privind participarea la beneficii și suportarea pierderilor sunt cele prevăzute în contractul de asociere. Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărțirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi, este considerată nescrisă.

De asemenea, se consideră nescrisă orice clauză care stabilește un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociați (art. 1953 alin. (5) C. civ.).

Dacă în contractul de asociere nu s-au prevăzut clauze privind repartizarea beneficiilor fiecare asociat are dreptul la o parte din beneficii proporțională cu valoarea aportului său.

Administrarea societăți

Prin contractul de asociere trebuie să se stabilească persoane care administrează societatea. În mod obișnuit, asociatul titular, care are inițiativa asocierii îndeplinește funcția de administrator și, în această calitate, intră în raporturi juridice cu terții.

3.3. Funcționarea societății în participație

Având în vedere că societatea în participație este lipstă de personalitate juridică, funcționarea ei este foarte simplă, fiind reglementată în contractul de asociere.

În privința funcționării societății în participație, trebuie avute în vedere raporturile dintre asociați și raporturile cu terții.

Raporturile dintre asociați. Aceste raporturi au ca izvor contractul de asociere prin care se stabilesc drepturile și obligațiile asociaților.

Drepturile asociaților

Aceste drepturi sunt expresia interesului participării asociaților la societate. Asociatul titular are următoarele drepturi:

dreptul de a folosi bunurile aduse de asociații participanți pentru realizarea coerațiunilor care fac obiectul societății;

dreptul de a decide asupra modalităților și mijloacelor de realizare a operați- lor comerciale;

dreptul la beneficii, potrivit contractului de asociere.

Asociații participanți au ca drepturi:

dreptul la beneficii, conform contractului de asociere;

dreptul de a li se da socoteala de către asociatul titular asupra bunurilor aportate și asupra beneficiilor și pierderilor societății;

dreptul de a li se restitui bunurile aportate sau, după caz, de a primi despăgubiri, în condițiile contractului de asociere.

Obligațiile asociaților

Asociatului titular și asociaților participanți le revin următoarele obligații: obligația de a libera aporturile la care s-au obligat prin contractul de asociere; obligația de a participa la pierderile societății, în condițiile stabilite în contractul de asociere;

obligația de a nu face concurență neloială societății.

Raporturile juridice cu terții

Societatea în participație nu are personalitate juridică și, drept urmare, nu poate participa în nume propriu la raporturile juridice.

Actele juridice necesare realizării operațiunilor care fac obiectul societății sunt încheiate, de obicei, de către asociatul titular (administrator) cu terții Prin aceste acte se stabilesc raporturi juridice exclusiv între asociatul titular (administrator) și terți.

Legea permite însă ca actele juridice ale societății în participație să fie încheiate de oricare dintre asociați.

De remarcat că atât asociatul titular, cât și asociații participanți, chiar dacă acționează pe contul societății în participație, ei contractează și se angajează în nume propriu față de terți (art. 1953 C. civ.).

În toate cazurile, dacă asociatul acționează în contul societății în participație, față de terți răspund toți asociații în solidar pentru actele juridice încheiate de oricare dintre ei.

Asociații exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre asociați. Dar, terțul răspunde exclusiv față de asociatul cu care a contractat. Se exceptează cazul în care asociatul care a contractat și-a declarat calitatea sa, ca acționând în contul societății, când terțul răspunde față de oricare asociat.

3.4. Dizolvarea și lichidarea societății în participație

Societatea în participație își încetează existența prin dizolvare și lichidare.

Trebuie observat că, întrucât societatea în participație nu are personalitate juridică, regulile dizolvării și lichidării acestei societăți comportă anumite particularități.

Potrivit art. 1954 C. civ., cauzele de dizolvare și lichidare a societății în participație se stabilesc prin contractul de asociere. în absența unor prevederi contractuale se aplică dispozițiile Codului civil privind dizolvarea și lichidarea societății simple.

Dizolvarea societății în participație.

Dizolvarea societății în participație înseamnă încetarea contractului de asociere.

Cauzele de încetare a contractului de asociere sunt cele prevăzute de părți în actui constitutiv al societății. în lipsa unor prevederi contractuale, contractul de asociere încetează în cazurile prevăzute de art. 1930 și 1938 C. civ.

Lichidarea societății în participație

Lichidarea societății în participație se realizează în condițiile stabilite în contractul de asociere. În absența unor prevederi contractuale, asociatul titular trebuie să plătească datoriile rezultate din actele juridice încheiate cu terții, să restituie asociatului participant bunul aportat, dacă acest lucru s-a prevăzut în contractul de asociere, și să împartă activul net între asociați, potrivit criteriilor stabilite în contractul de asociere sau, în lipsă, proporțional cu aportul fiecăruia.

BIBLIOGRAFIE

Tratate. Cursuri. Monografii

Adam, I., C.N. Savu, Legea procedurii insolvenței, Comentarii și explicații, Editua C.H. Beck, București 2006;

Adam, I., C.N. Savu, Legea societăților comerciale, Comentarii și explicații, Editura C.H. Beck, București 2010;

Fl.A Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod civil, Editura C.H.Beck, București 2012;

Căpățână, O. Societățile comerciale, Editura Lumina Lex, București 1996

Cărpenaru, D. Stanciu, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, București 2011;

Cărpenaru D.Stanciu Tratat de drept comercial, conform Noului Cod civil, Editura Universul Juridic, București 2012;

Cărpenaru D.Stanciu Tratat de drept comercial, conform Noului Cod civil, ediția a IV-a Editura Universul Juridic, București 2014;

Cucu, C., M.V. Gavriș, C.G. Bădoiu, C.Haraga, Legea societăților comerciale nr.31/1990, repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări, Editura Hamangiu, 2007;

Duțescu, C. Drepturile acționarilor, ediția a II-a Editura C.H. Beck, București, 2007;

Florescu, Cristina, Zaira Bamberger, Societăți comerciale, Editura Fundanției România de Mâine, București 2011;

Nemeș,Vasile Drept commercial conform Noului Cod civil, Editura Hamangiu, București 2012;

Piperea, Ghe. Drept comercial, vol. , Editura C. H. Beck, București 2008;

Piperea, Ghe. Drept comercial. Întreprinderea, Editura C.H. Beck, București, 2012;

Săuleanu, Lucian Societăți comerciale. Studii., Editura Universul Juridic, București, 2012;

Schiau, Ioan, Titus Prescure, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Analize și comentarii pe articole, ediția a 2-a, revăzută, adăugită și actualizată, Editura Hamangiu, București 2009;

Turcu, Ion, Tratat teoretic și practic de drept comercial, vol.I,
vol. II, Editura C.H. Beck, București 2008;

Articole din reviste de specialitate

I. Bălan, Natura juridicăa a societății comerciale, în Dreptul nr. 11/2000;

O. Căpățână, Societățile comerciale în interpretarea jurisprudenței, în RDC
nr. 1/1999;

D. Clocotici, Societățile agricole comerciale și necomerciale, în Dreptul nr. 12/1991;

C. Turianu, Aportul în numerar. Studiu de drept comparat, în Dreptul nr. 4/2008;

St. D. Cărpenaru, Dreptul comercial în condițiile Noului Cod civil, în Curierul judiciar nr. 10/2010;

Legislație

*** Legea nr. 31/1990, legea societăților comerciale, actualizată, republicată