. Contractul DE Parteneriat Public Privat

INTRODUCERE

Sintetic, conceptul de parteneriat public-privat desemnează orice formă de colaborare între sectorul public și sectorul privat. Este înțeles că modul de manifestare pe plan juridic a acestor parteneriate diferă de la un sistem juridic la altul. Altfel, în sistemele juridice bazate pe dreptul francez vom întâlni, mai ales, ca formă de manifestare a parteneriatului public-privat, contractul de concesiune sau contractul de lucrări publice. Cu toate acestea, nu trebuie să tratăm superficial, așa cum legiuitorul român a înțeles să o facă, problematica contractului de parteneriat public-privat.

Din punct de vedere reglementar, acest tip de contract și-a găsit locul în legislația românească pentru o perioadă de doar patru ani, respectiv de la momentul intrării în vigoare a Ordonanței 16/2002 și până când, din dorința unei transpuneri textuale cât mai fidele a legislației comunitare, Guvernul, pe post de legiuitor, a emis Ordonanța 34/2006. Aceasta din urmă lasă deoparte orice referire la contractul de parteneriat public-privat, aspect ce ne conduce la concluzia că, în momentul de față, legislația română nu reglementează acest tip de contract, ca și act juridic distinct sau o existență de sine stătătoare.

Pentru a putea înțelege noțiunea distinctă de contract de parteneriat public-privat trebuie să analizăm pentru început noțiunea de contract administrativ, precum și evoluția teoriei contractelor administrative. Vom analiza, apoi, pe larg, contractul de parteneriat public-privat așa cum a fost el reglementat în legislația noastră pentru a putea vedea dacă această instituție juridică își mai poate găsii locul în „concertul” contractelor administrative.

CAPITOLUL I

PARTENERIATUL PUBLIC-PRIVAT DE LA CONCEPT ECONOMIC LA CONCEPT JURIDIC

I. 1. Conceptul de parteneriat public-privat

Este greu de prezentat o definiție general acceptată a parteneriatului public-privat. Pentru prima dată, parteneriat public-privat a fost utilizat în Marea Britanie si SUA, extinzându-se apoi și la nivelul altor state pe măsură ce exemplele din primele două state și-au dovedit rezultatele practice.

Conceptul de PPP este perceput în mod diferit în literatura de specialitate în funcție de perspectiva din care este privit:

În perspectiva americană, precum și în cea anglo-saxonă, PPP reprezintă o înțelegere între sectorul public și privat în urma căreia sunt realizate servicii de interes public, care erau furnizate până în acel moment, de către administrația publică locală. Caracteristicile principale ale unui astfel de parteneriat sunt date de partajarea investiției, a riscurilor, responsabilităților și beneficiilor între cei doi parteneri.

În doctrina franceză se pune un mare accent pe contractul propriu-zis, acesta fiind reglementat de Ordonanța din 17 iunie 2004 care reglementează o nouă formă de asociere a entităților private la exploatarea și investirea în servicii publice. Datorită atenției deosebite pe care doctrina franceză o acordă teoriei contractului administrativ, în speță contractului de parteneriat public-privat. În această perspectivă, această formă de colaborare între sectorul public și cel privat prezintă o mai mare rigiditate.

Parteneriatul public-privat constituie o modalitate de introducere a managementului privat în serviciile publice, pe calea unei legături contractuale pe termen lung între un operator și o autoritate publica. În mod fundamental parteneriatul public privat asigura serviciul public în totalitate sau parțial, în funcție de fondurile private atrase și face apel la know-how-ul sectorului privat.

Creșterea disponibilității sectorului privat de a prelua o serie de responsabilități și riscuri și a sectorului public de a privatiza serviciile de utilitate publică a avut ca rezultat multiplicarea eforturilor de introducere a conceptului de parteneriat public-privat la realizarea obiectivelor și proiectelor economico-sociale în România.

Avantajele cooperării dintre sectorul public și cel privat:

Accelerarea realizării obiectivelor și proiectelor de infrastructură;

Conjugarea preluării responsabilităților și riscurilor sectorului privat cu disponibilizarea serviciilor sectorului public și efectuarea promptă a plăților;

Reducerea pe ansamblu a costurilor proiectelor;

Stimularea îndeplinirii obligațiilor contractuale asumate;

Îmbunătățirea calității serviciilor de utilitate publică;

Generarea unor venituri adiționale, de interes pentru sectorul privat;

Îmbunătățirea managementului sectorului public prin expunerea serviciilor la rigorile concurenței;

În plan internațional, interesul pentru promovarea parteneriatului public-privat se îndreaptă spre trei direcții principale:

Realizarea de investiții în infrastructuri;

Creșterea eficienței utilizării resurselor financiare;

Valorificarea comercială superioară a fondurilor investite;

Succesul utilizării PPP este asigurat de:

Accesul liber pe piață a ofertanților, într-un cadru concurențial loial;

Protejarea interesului public prin încurajarea supravegherii asociațiilor și a grupurilor implicate;

Asigurarea unei compatibilități depline între aranjamentele PPP și regulile ajutorului de stat;

Aprecierea justă a nivelului alocațiilor financiare vis-a-vis de beneficiile sectorului public și limitarea profitului sectorului privat;

Selectarea celui mai potrivit tip de PPP pentru proiectul anunțat;

Evaluarea factorilor de succes și a constrângerilor impuse de Comisia Europeană în alocarea de granturi;

Realizarea în timp real a obiectivelor;

Utilizarea cea mai bună a alocațiilor financiare, condiționate și limitate la realizarea obiectivelor anunțate și acceptate;

Satisfacerea cerințelor viitoare legate de legislație, sistemul financiar, capacitatea instituțiilor publice de a constitui PPP;

Parteneriatul public-privat trebuie privit nu ca un miracol ci ca o opțiune viabilă, printre alte modele tradiționale existente. De-a lungul timpului practica a dezvoltat o mare diversitate de parteneriate public-privat, generate de dinamismul dezvoltării, multitudinea particularităților aranjamentelor contractuale și circumstanțele conjuncturale.

Marile provocări impuse de adaptarea la economia de piață ( legea cererii și ofertei, legea concurenței) și de procesul de integrare a României în Uniunea Europeană ( reabilitarea infrastructurii de transport; alimentarea cu apă; reciclarea deșeurilor; protecția mediului; monitorizarea ajutoarelor de stat; asigurarea unui mediu de afaceri loial și predictibil) sunt tot atâtea motive de a utiliza parteneriatul public-privat ca o cale de cooperare între sectorul public, lansator de proiecte de utilitate publică și sectorul privat deținător de fonduri și management performant.

Putem prezenta câteva definiții posibile ale parteneriatului public-privat:

parteneriatul public-privat este un acord contractual între un agent public ( de nivel local, statal sau federal) și o entitate aparținând sectorului privat. Prin intermediul acestui acord, abilitățile și bunurile atât din sectorul public, cât și din cel privat, sunt atrase pentru crearea unui serviciu sau a unei facilități de interes general. Pe lângă folosirea în comun a resurselor, fiecare parte a contractului suportă riscurile și beneficiile aferente acestui contract.

PPP este un sistem în care un serviciu guvernamental este inițiat și operat prin intermediul unui parteneriat între guvern și una sau mai multe companii din sectorul privat.

PPP este un concept care include o serie de structuri și concepte ce presupun diviziunea riscurilor și responsabilităților între sectorul public și sectorul privat. Într-un astfel de parteneriat, autoritatea publică încredințează operatorului privat, în baza unui contract specific, realizarea unui proiect ce implică, de cele mai multe ori o construcție și o gestiune complexă.

acord între sectorul public și cel privat în scopul elaborării unui proiect ori furnizării unui serviciu, care în mod tradițional este furnizat de sectorul public.

înțelegere/contract între o autoritate publică și o persoană pentru a proiecta, construi un bun împreună cu operarea serviciilor legate de acel bun sau numai pentru unele din aceste operațiuni legate de exploatarea acelui bun, fie pentru a transfera un interes sau părți de interes cu privire la un bun către o persoană privată.

relație pe termen mediu și lung între sectorul public și cel privat ce implică împărțirea riscurilor și câștigurilor și utilizarea funcțiilor multi-sectoriale, expertizei și finanțelor pentru furnizarea unui serviciu.

I. 2. Modalități de manifestare în planul dreptului ale parteneriatului public-privat. definiția contractului de parteneriat public-privat

Așa cum am văzut în paragraful anterior, parteneriatul public-privat este privit, în general, dintr-o perspectivă economică și managerială. De altfel, așa cum am mai precizat, sintetic parteneriatul public-privat nu reprezintă altceva decât orice formă de colaborare între sectorul public și cel privat. Ținând, însă, cont de faptul că, așa cum chiar noțiunea ne arată, întotdeauna una dintre părțile implicate într-un astfel de parteneriat este o autoritate publică, modalitatea în care aceste parteneriate se manifestă în planul dreptul sau, mai bine zis, forma juridică pe care o îmbracă, prezintă o importanță deosebită.

Parteneriatul între sectorul public și sectorul privat are la bază faptul că partenerii au preocupări comune și obiective, specifice și sunt interesați deopotrivă de realizarea consensului. Partenerul local este preocupat de creșterea calității serviciilor, bunăstării sociale, scăderea șomajului și diversificarea activităților economice. Trebuie să ne punem, însă, întrebarea ce formă de manifestare în planul dreptului va avea acest parteneriat. Astfel, am putea definii parteneriatul public privat la modul general ca „o asociere de decizii și de mijloace publice și private în cadrul aceluiași sistem de acțiune, cu obiectivul de a satisface simultan așteptările consumatorilor și ale cetățenilor”.

Pentru a se putea manifesta pe planul dreptului un parteneriat public privat poate îmbrăca mai multe forme juridice distincte, cum ar fi: contractul de concesiune de lucrări, bunuri sau servicii, contractul de achiziții publice, asocierea în participațiune, contract de parteneriat public-privat.

În legislația română, pentru prima dată, contractul de parteneriat public-privat a fost reglementat prin Ordonanța Guvernului nr. 16/2002, cu modificările și completările ulterioare, fiind o consecință a preluării acestui tip de contract, fie prin prisma documentelor europene comunitare, fie prin intermediul doctrinei franceze, fie urmare a necesității adoptării pragmatismului nord american la cerințele unei reforme reale în administrația publică română.

Deși se părea că acest tip de contract și-a găsit un loca aparte în „concertul” contractelor administrative, în anul 2006 Guvernul României, sumându-și rolul de legiuitor, a adoptat ordonanța nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin care se abrogă Ordonanța Guvernului nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat.

Deși din titlul OG nr. 34/2006 reiese că acest act normativ are ca obiect și contractul de concesiune de lucrări publice, legiuitorul se limitează să trateze concesiunea la modul general, fără a intra în nici un detaliu privind formele contractuale pe care le poate îmbrăca, probabil în ideea exprimată în art. 218 al. 2 ca reglementarea contractului de concesiune de lucrări publice și contractului de servicii publice să se facă ulterior prin hotărâre de guvern.

În realitate, însă, abrogând atât OG nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat, cât și Legea nr. 219 privind regimul concesiunilor, Guvernul României, în opera sa de creație legislativă, s-a dovedit neinspirat și nu a pus nimic în loc.

Cu toate acestea, chiar și în acest vid legislativ, vom încerca să analiachiziție publică, a contractelor de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin care se abrogă Ordonanța Guvernului nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat.

Deși din titlul OG nr. 34/2006 reiese că acest act normativ are ca obiect și contractul de concesiune de lucrări publice, legiuitorul se limitează să trateze concesiunea la modul general, fără a intra în nici un detaliu privind formele contractuale pe care le poate îmbrăca, probabil în ideea exprimată în art. 218 al. 2 ca reglementarea contractului de concesiune de lucrări publice și contractului de servicii publice să se facă ulterior prin hotărâre de guvern.

În realitate, însă, abrogând atât OG nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat, cât și Legea nr. 219 privind regimul concesiunilor, Guvernul României, în opera sa de creație legislativă, s-a dovedit neinspirat și nu a pus nimic în loc.

Cu toate acestea, chiar și în acest vid legislativ, vom încerca să analizăm unele dintre elementele care ne determină să apreciem că acest tip de contract, de parteneriat public-privat, se va impune în cadrul nostru normativ, ca un act juridic necesar pentru a transpune în realitate nevoia de eficiență în spațiul administrației publice.

Legiuitorul român a așezat contractul de parteneriat public-privat, cel puțin în primele sale reglementări, în categoria contractelor de concesiune. Este adevărat că în forma sa inițială, Ordonanța Guvernului nr. 16/2002 nu definea acest tip de contract ca fiind un contract de concesiune. Astfel, în varianta sa inițială Ordonanța nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public privat, definea în art. 1 lit. (e) contractul de parteneriat public privat ca fiind „actul juridic care statuează drepturile și obligațiile autorității publice și ale investitorului pentru întreaga perioadă de funcționare a parteneriatului public-privat, acoperind una sau mai multe dintre etapele de pregătire, finanțare, construcție sau exploatare a unui bun public, pe o durată de timp determinată, dar nu mai mare de 49 de ani ”. Ulterior, legiuitorul prin Legea nr. 528/2004 a modificat atât Ordonanța Guvernului nr. 16/2002 cât și Legea nr. 219/1998 și a procedat la identificarea contractului de parteneriat public-privat ca fiind un contract ce are ca obiect reglementarea proiectării, finanțării, construcției, exploatării, întreținerii și transferului oricărui bun public pe baza parteneriatului public-privat pentru concesiunea de lucrări.

Legea nr. 528/2004 a definit contractul de parteneriat public-privat pentru concesiunea de lucrări ca fiind un contract ce are ca obiect execuția sau, după caz, atât proiectarea cât și executarea uneia sau mai multor lucrări de construcții, așa cum sunt acestea cuprinse în clasificările oficiale, ori execuția prin orice mijloace a oricărei combinații a acestor lucrări de construcții, care corespunde cerințelor autorității contractante și care conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuși, o funcție tehnico-economică iar în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor, în totalitate sau în parte, drept la care se poate adăuga, după caz, plata unei sume.

Potrivit vizunii cuprinse în Legea nr. 528/2004, forma îmbrăcată de parteneriatul public-privat este cea a contractului de concesiune de lucrări. Considerăm, însă improprie utilizarea sintagmei de „contract de parteneriat public-privat pentru concesiunea de lucrări”. Această alăturare de termeni este inutilă și inoportună fiind, de altfel abandonată de Ordonanța nr. 34/2006. Totuși, prin Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, Guvernul, pe post de legiuitor, nu reușește decât să creeze un adevărat vid legislativ, lăsând deoparte noțiunea distinctă de contract de parteneriat public-privat.

Ceea ce caracterizează PPP este recunoașterea garantării și a solidarității obiectivelor, împărțirea proporțională a riscurilor și a remunerării și adaptarea permanentă a activităților din sectorul public și privat la mediul înconjurător. Prin cooperare, chiar și prin „coresponsabilitate”, parteneriatul permite un demers transversal al managementului, care este dificil de calificat atât timp cât dihotomia public/privat pare a fi desuetă.

Această viziune managerială a PPP demonstrează, dincolo de orice dubiu, că CPPP nu poate fi definit doar ca un contract de concesiune deoarece, pentru a-și putea atinge obiectivele, acest contract trebuie să îmbrace o formă juridică complexă, distinctă de cea a contractului de concesiune sau a contractului de achiziții publice.

I. 3 Natura juridică a contractului de parteneriat public-privat

Așa cum am văzut în paragraful anterior, PPP se manifestă în plan dreptului sub forma juridică a contractului. Problema naturii juridice a contractului de parteneriat public-privat, izvorăște din esența acestui tip de contract, reflectată în protecția pe care statul înțelege să și-o asigure prin intermediul dreptului public pe terenul proprietății și libertății contractuale, dar și cu scopul creșterii încrederii cetățenilor într-un stat puternic, dinamic și prosper economic, adaptat mutațiilor ce se produc în toate domeniile vieții social-economice.

În această concepție este firesc ca cetățenii să ceară statului ca serviciile publice să lucreze cu eficiență pentru satisfacerea interesului general dar și ocrotirea interesului particular.

Contractul de parteneriat public-privat are multiple contingențe atât cu dreptul public cât și cu dreptul privat, ceea ce presupune o preocupare atât pentru o ramură a dreptului cât și pentru cealaltă ca pe calea cercetării științifice să și-l apropie.

Pentru a analiza natura juridică a contractului de parteneriat public-privat ne vom opri, într-o succesiune firească, asupra contractului de concesiune deoarece, așa cum am arătat mai sus, în viziunea legiuitorului român, cel puțin până la apariția OUG nr. 34/2006, acesta reprezenta genul, pe când contractul de parteneriat public-privat reprezenta specia.

În contextul legislativ existent, în lipsa unor prevederi exprese ale legii, unii autori de drept civil și-au apropiat contractul de concesiune, stabilindu-i natura juridică de drept privat supusă regulilor de drept comun.

Jurisprudența la rândul ei a îmbrățișat această teză, susținând natura civilă sau comercială a contractului. Deoarece art. 2 lit. d din Legea 29/1990 privind contenciosul administrativ care a fost în vigoare până la sfârșitul anului 2004, excludea de la controlul instanței de contencios administrativ actele de gestiune, s-a considerat în practica judiciară că actele de concesiune pot fi atacate numai pe calea dreptului comun. Mai mult, instanțele au avut în vedere și prevederea expresă cuprinsă în art. 12 alin. 1 din anexa 2 de la H.G. nr. 216/1999 ce cuprindea modelul orientativ al contractului de concesiune, unde se stipula în cazul litigiilor, competența instanțelor de drept comun, iar în art.12 al.2 se arăta că părțile puteau include în contract o clauză compromisorie, ceea ce atrăgea soluționarea litigiului, potrivit art. 340 și urm. Cod procedură Civilă prin arbitraj.

Literatura juridică de drept civil, posterioară apariției Legii 219/1998 a exprimat puncte de vedere mai nuanțate. Astfel, dacă în privința contractului de concesiune a bunurilor din domeniul privat al statului sau unităților teritorial-administrative, se consideră că regulile aplicabile sunt cele ale dreptului comun, în privința contractului de concesiune a bunurilor din domeniul public se afirmă natura juridică a unui contract administrativ.

Literatura juridică de drept administrativ a susținut aproape în unanimitate, fără a face distincție după obiect, că natura juridică a contractului de concesiune este una administrativă și nu una civilă sau comercială. Modificările aduse de Legea nr. 528/2004, Legii nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor au venit să ateste, și prin voința legiuitorului, de această dată, natura juridică administrativă a contractului de concesiune. Astfel, actele emise cu încălcarea legii privind regimul concesiunilor puteau fi atacate pe cale administrativă, respectiv în fața instanțelor de contencios administrativ, care, în consecință, devin competente material să judece orice litigiu izvorât din încheierea și executarea contractului de concesiune.

Dominanta regimului de drept public aplicabil contractului de concesiune impune stabilirea naturii de contract administrativ a contractului de concesiune. Analizând concesiunea prin prisma elementelor arătate mai sus ca fiind caracteristice contractului administrativ de unde rezultă că ne aflăm în fața unui regim de drept public dominant, putem spune că este mai mult decât evident că natura juridică a contractului de concesiune nu poate fi decât acea a unui contract administrativ.

Contractul de parteneriat public-privat, care constituie deja o realitate a dreptului comunitar, trebuie apreciat prin prisma elementelor ce îl caracterizează, ceea ce îl așează în categoria contractelor de concesiune. De altfel, și în noua reglementare a procedurii de atribuire a concesiunii, întâlnim elemente specifice vechilor dispoziții ce priveau contractul de parteneriat public-privat.

Și în literatura juridică franceză se susține, mai ales prin prisma Legii din 2 iulie 2003, natura juridică administrativă a acestui tip de contract, considerându-se că nu este nici un contract de achiziții publice, dar nici delegare de servicii publice adică de concesiune. Existența acestui nou tip de contract, de parteneriat public-privat este văzută ca obiectiv necesară atunci când este vorba de o investiție cu un cost ridicat, când proiectul trebuie finanțat de contribuabili dar și de alți beneficiari, când sectorul privat este considerat mai bun decât sectorul public.

În literatura juridică română abordarea contractului de parteneriat public-privat s-a făcut mai mult prin prisma științei administrației și a politicilor publice. În studiile care au avut drept obiect contractul de parteneriat public-privat s-a subliniat că natura juridică a acestuia este una administrativă supusă regimului de drept public.

Este evident că în prezent, ceea ce este valabil nu numai pentru România, administrația caută noi forme de colaborare, să atragă fonduri investiționale în diferite proiecte, să rentabilizeze propria sa activitate. Această operă de transformare a administrației reprezintă și o inițiativă la nivel comunitar, în care parteneriatul dintre sectorul public și cel privat este văzut, pe de o parte, prin prisma unor raporturi contractuale de tipul concesiunilor (PPP), iar, pe de altă parte, prin prisma unor forme instituționalizate (PPPI), ceea ce presupune crearea unor entități în comun pentru îndeplinirea unor servicii publice. Interesul la nivel comunitar este vizibil o dată ce Comisia Europeană a adoptat în anul 2004 Cartea Verde privind parteneriatele public-privat și dreptul comunitar al achizițiilor publice și concesiunilor, s-au creat organisme cum ar fi Comitetul Regiunilor privind parteneriatele public-privat și dreptul comunitar al achizițiilor publice și concesiunilor.

Prin urmare, considerăm că legiuitorul și doctrina a stabilit că acest tip de contract, nu este altceva decât o variantă a contractului de concesiune și, păstrând raportul de la gen la specie, pe cale de consecință înțelegem că ne aflăm în fața unui contract administrativ. De altfel, această teză este confirmată și de analiza trăsăturilor caracteristice ale contractului de parteneriat public-privat pe care o vom face în paragraful următor.

I. 4. Trăsăturile caracteristice ale

contractului de parteneriat public-privat

Vom analiza în ceea ce urmează trăsăturile caracteristice ale contractului de parteneriat public-privat, trăsături ce nu fac decât să întărească opinia exprimată mai sus cu privire la natura juridică a acestuia. Aceste trăsături sunt:

acordul de voință se realizează întotdeauna între autoritate contractantă și un investitor privat selecționat să realizeze parteneriatul;

obiectul contractului este execuția sau atât proiectarea, cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții, care să corespundă cerințelor și politicilor autorității contractante și să aibă un rezultat menit să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnico-economică, care se raportează la împlinirea unui serviciu public ce intră în atribuțiile autorității publice;

are caracter oneros;

cuprinde clauze generale care au fost propuse de autoritatea publică și acceptate de părți;

autoritatea publică poate delega atribuțiile sale în negocierea, semnarea și realizarea contractului unităților aflate în subordinea sau sub autoritatea sa;

contractul nu poate fi modificat sau reziliat unilateral, ci doar prin intervenția justiției;

competența de soluționare a litigiilor înainte și după încheierea contractului este stabilită de legiuitor în sarcina instanțelor de contencios administrativ;

Am enumerat succint trăsăturile caracteristice ale contractului de parteneriat public-privat care vor fi dezvoltate în paragrafele următoare. Facem precizarea că la trăsăturile enumerate mai sus se adaugă caracterele generale ale contractului, așa cum este acesta reglementat în dreptul civil.

Acordul de voință se realizează întotdeauna între o autoritate contractantă care poate fi o autoritate centrală, regională sau locală și un investitor privat selecționat. Poate fi autoritate contractantă din partea autorităților publice centrale: Guvernul, reprezentat de unul sau mai multe ministere, direct sau prin unitățile aflate în subordine, respectiv sub autoritatea acestora, autorități sau instituții publice responsabile pentru proiectele de parteneriat public-privat de interes național. La nivel regional sau local pot avea calitatea de autoritate contractantă organismul de decizie publică constituit și funcționând, după caz, la nivelul județului, municipiului, orașului sau comunei. De cealaltă parte se află un investitor privat care poate fi o persoană juridică sau o asociație de persoane juridice, română sau străină.

Contractul de parteneriat public-privat are ca obiect execuția sau atât proiectarea cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții, care să corespundă cerințelor și politicilor autorităților contractante și să aibă un rezultat menit să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnico-economică, care se raportează la împlinirea unui serviciu public ce intră în atribuțiile autorității publice.

În funcție de nivelul de implicare al investitorului, parteneriatul public-privat se poate realiza prin diverse tipuri de contracte, cum ar fi: contract de proiectare-construcții-operare (DBO), contract de proiectare-construcții-finanțare-operare (DBFO), contract de construcții-operare-reabilitare (BOR), contract de construcții-operare-transfer (BOT), contract de reabilitare-operare-transfer (ROT), contract de leasing-operare-dezvoltare (LDO).

3. Caracterul contractului este oneros, deoarece concesionarul, in contrapartida lucrărilor efectuate, primește dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor, în totalitate sau în parte, drept la care se poate adăuga, după caz, plata unei sume. La finalizarea contractului, indiferent de forma pe care o îmbracă, bunurile publice create în cadrul proiectului se transferă, cu titlu gratuit, autorității publice, în bună stare, exploatabile și libere de orice sarcină sau obligație. Bunurile proprietate privată rezultate nu pot fi înstrăinate, ipotecate, gajate sau nu pot să se constituie în garanții pentru terți, decât cu acordul proprietarului.

4. Contractul cuprinde clauze generale care au fost propuse de autoritatea publică și acceptate de părți. De altfel, ca o condiție de acceptare la negocieri, în faza evaluării ofertelor finale, în prealabil toți investitorii trebuiau să accepte clauzele generale ale contractului așa cum au fost ele propuse de autoritatea publică.

De altfel, autoritatea contractantă are dreptul să impună condiții speciale de îndeplinire a contractului prin care să urmărească obținerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu protecția mediului și promovarea dezvoltării durabile.

5. Autoritatea publică poate delega atribuțiile sale în negocierea, semnarea și realizarea unui contract de parteneriat public-privat unităților aflate în subordinea sau sub autoritatea sa. Având în vedere scopul urmărit de legiuitor prin încheierea acestui contract, lipsa unor prevederi contrarii în legea cadru, rezultă că drepturile și obligațiile autorităților administrative pot fi cesionate numai către alte autorității contractante.

Legea conferă autorității contractante dreptul de a solicita concesionarului atribuirea de contracte de lucrări unor terțe părți într-un procent de minimum 30 % din totalul lucrărilor ce fac obiectul contractului de parteneriat public-privat pentru concesiunea de lucrări. Această prevedere a fost cuprinsă și în OG nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat, ceea ce indiscutabil, pledează pentru continuitate.

6. Dispozițiile legale în vigoare și cu aplicare și în cazul contractului de parteneriat public-privat nu mai prevăd posibilitatea modificării sau rezilierii unilaterale a contractului fără intervenția justiției. Cu toate acestea rolul predominant al autorității legat de încheierea acestui tip de contract, respiră din prevederile legale privind: identificarea clară a standardelor de performanță, a facilităților și echipamentelor, precum și a serviciilor ce urmează să fie furnizate și a cerințelor de predare la sfârșitul perioadei de contract; asigurarea controlului costurilor, calității, serviciilor, siguranței, relațiilor cu comunitățile locale, identificarea mecanismelor de urmărire a performanței, a calității serviciului și a altor obiective ale autorității publice, probleme referitoare la forța de muncă preluată sau angajată etc.

De subliniat că în contract se cuprind clauze obligatorii stabilite de autoritatea contractantă. De altfel, trebuie observat că în actele normative-cadru, înfățișate mai sus, se reglementează numai procedurile de atribuire ale contractului de concesiune de lucrări publice nu și executarea acestuia.

7. Competența de soluționare a litigiilor înainte șu după încheierea contractului este stabilită de legiuitor în sarcina instanțelor de contencios administrativ. Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 stabilește o procedură administrativ jurisdicțională pentru soluționarea contestației formulate în cadrul procedurii de atribuire înainte de încheierea contractului, deciziile pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor putând fi atacate cu recurs la Curtea de Apel competentă, hotărârea fiind definitivă și irevocabilă. În cazul litigiilor privind acordarea despăgubirilor, a litigiilor apărute după încheierea contractului Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 stabilește de asemenea competența instanțelor de contencios administrativ.

Dacă în actul normativ care reglementa inițial contractul de parteneriat public-privat nu se specifica instanța competentă, în Legea de modificare nr. 528/2004 s-a menționat că litigiile sunt de competența instanțelor de contencios administrativ. De altfel, și art. 8 alin. 2, raportat la art.2 lit. c din Legea 554/2004 stabilește competența instanțelor de contencios administrativ.

I. 5. CONTRACTUL DE PARTENERIAT PUBLIC-PRIVAT ÎN DREPTUL COMUNITAR

Comisia Europeanã desemneazã prin „parteneriat public-privat de naturã instituțională” acele entitãti înfiintate si controlate în comun de cãtre partenerul public si cel privat, indiferent de terminologia utilizatã în statele membere pentru desemnarea acestor entitãti.

Entitãțile în comun au sarcina de a furniza lucrãrile sau serviciile în beneficiul public.

În statele membre, autoritãtile publice au recurs câteodatã la acest tip de structuri, în special pentru administrarea serviciilor publice la nivel local – precum serviciile de furnizare a apei sau cele de colectare a deseurilor.

Cooperarea directã dintre partenerul public si cel privat, în cadrul entității cu personalitate juridicã, permite celui dintâi, datoritã prezentei sale în cadrul actionariatului si al forurilor de luare a deciziilor, sã-si pãstreze un nivel relativ ridicat al controlului asupra realizãrii proiectului, si sã-l adapteze pe parcursul derulãrii sale, în functie de circumstante. Mai mult, din cooperarea cu partenerul sãu privat, partenerul public poate câstiga experientã managerialã si tehnicã în ceea ce priveste furnizarea serviciului respectiv.

În contractul de parteneriat public-privat de naturã instituțională poate fi pus în practicã, fie prin crearea unei entitãti controlate în comun de cãtre partenerul public si cel privat, fie prin preluarea controlului, de cãtre partenerul privat, asupra unei întreprinderi publice existente.

Contractul de parteneriat public-privat prin crearea unei entități controlate în comun de către partenerul public și cel privat

Trebuie specificat de la bun început faptul cã aceastã sectiune priveste doar acele entitãti nou-create, în contextul unui contractul de parteneriat public-privat.

În cazul în care este vorba despre entitãti mixte, public-private, preexistente constituirii parteneriatului, si care candideazã pentru obținerea unui contract de achiziții publice sau concesiune, regimul juridic aplicabil este cel comun, deoarece dreptul comunitar nu face distincție în funcție de forma de titularul dreptului de proprietate al candidatului.

Comisia Europeanã precizeazã faptul cã regulile privind contractele de achiziții publice si concesiuni nu se aplicã, ca atare, tranzacțiilor prin care este creatã o entitate mixtã, public-privatã. Însã, în cazul în care aceastã tranzacție este însotitã de încredintarea unor sarcini cãtre entitatea respectivã, încredințare ce ar putea fi calificatã drept contract de achiziții publice sau concesiune, este necesar ca aceasta sã fie realizatã în conformitate cu principiile si regulile înscrise în Tratatul CE si în Directivele aplicabile. De altfel, aceste principii si reguli sunt aplicabile si în cazul încredințãrii sarcinilor respective printr-un act unilateral (legislativ sau de reglementare).

În aceste condiții, selectia partenerului privat, chemat sã îndeplineascã sus-menționatele sarcini ca parte a entității mixte, nu poate fi bazatã numai pe calitatea contribuției sale de capital sau pe experiența sa, ci este nevoie sã se ia în considerare si avantajele economice ale ofertei sale, din perspectiva serviciilor ce urmeazã sã fie prestate. Așadar, în absența unor criterii clare si obiective, care sã permitã autoritãții contractante sã selecteze oferta cea mai avantajoasã din punct de vedere economic, tranzactia de constituire a entității mixte ar constitui o încãlcare a dreptului comunitar aplicabil contractelor de achiziții publice si concesiunilor.

În anumite state membre ale UE existã practici care sunt considerate de Comisia Europeanã ca fiind neconforme cu principiile expuse mai sus. Dintre acestea, menționãm douã:

a) cazul în care legislatia naționalã permite entitãtilor mixte, în care partenerul privat este însãsi autoritatea contractantã, sã participe la procedurile de acordare a unui contract de achiziții publice sau a unei concesiuni, chiar în condițiile în care aceste entitãți sunt doar în curs de înființare, iar aceasta se va definitiva numai atunci când contractul i-a fost acordat. În aceastã situatie, existã riscul de distorsionare a concurenței, datoritã pozitiei privilegiate a întreprinderii în curs de înfiintare, deci a partenerului privat participant;

b)cazul în care legislatia naționalã nu trateazã distinct, din punct de vedere procedural, faza înființãrii entității mixte si faza alocãrii sarcinilor; astfel, scopul procedurii inițiate de cãtre autoritatea contractantã este acela de a crea o entitate mixtã, cãreia îi sunt încredințate anumite sarcini. În aceastã situatie, existã, de regulã, deficiențe cu privire la obligația autorității contractante de a formula într-o manierã clarã si precisã obiectul contractului si sarcinile încredințate entității mixte. Aceste deficiențe pun sub semnul întrebãrii nu numai principiile transparentei si egalitãtii de tratament, dar si obiectivele de interes general, urmãrite de autoritatea contractantã. De asemenea, durata entității mixte nou create este, de regulã, mai mare decât durata contractului sau concesiunii acordate; acest fapt încurajeazã extinderea duratei contractului sau concesiunii fãrã o competiție realã, iar uneori se ajunge la situatia în care sarcinile sunt acordate de facto pe o perioadã nedeterminatã.

Crearea acestor entitãti mixte public-private trebuie, potrivit Comisiei Europene si jurisprudentei Curtii Europene de Justitie, sã respecte principiul nediscriminãrii pe considerente de nationalitate, în general, si libera circulatie a capitalului, în particular.

Astfel, autoritãtile publice nu pot conditiona participarea lor ca actionar în asemenea entitãti de existenta unor privilegii excessive în favoarea lor, care nu derivã dintr-o aplicare normalã a dreptului societãtilor comerciale.

Comisia accentueazã asupra faptului cã participarea autorității contractante în cadrul entității mixte, care devine titularul contractului la sfârsitul procedurii de selectie, nu justificã neaplicarea regimului juridic al contractelor de achiziții publice si concesiuni în selectarea partenerului privat. Aceasta deoarece, ca regulã, aplicarea dreptului comunitar în cazul contractelor de achiziții publice si concesiunilor nu depinde de caracterul public, privat sau mixt al partenerului autorității contractante. Conform jurisprudentei Curtii, acest drept este aplicabil ori de câte ori o autoritate contractantã decide încredintarea unei sarcini unei terte pãrti, adicã unei entitãti juridice distincte de ea.

Acest principiu nu se aplicã decât în cazul în care autoritatea publicã exercitã asupra entității juridice respective un control similar cu cel pe care-l exercitã asupra propriilor departamente si, în acelasi timp, acea entitate desfãsoarã pãrtile esentiale ale activitãtii sale împreunã cu autoritatea publicã care o controleazã. În prezenta acestor douã condiții cumulative, entitãtile respective pot fi tratate ca entitãti „interne” („in-house”) ale autorității contractante, iar sarcinile le pot fi încredințate fãrã o procedurã competitive

Contractul de parteneriat public-privat prin preluarea controlului, de către partenerul privat, asupra uneiîntreprinderi publice existente

Înfiintarea unui contractul de parteneriat public-privat de naturã instituțională poate fi realizatã prin schimbarea structurii actionariatului unei entitãti publice. În acest caz, trebuie specificat faptul cã trecerea unei întreprinderi din sectorul public în sectorul privat constituie o decizie de naturã economicã si politicã, asupra cãreia statele membre au competentã exclusivã.

De asemenea, trebuie specificat faptul cã dreptul comunitar al achizițiilor publice nu este aplicabil, ca atare, tranzactiilor ce implicã simple infuzii de capital ale unui investitor într-o întreprindere, fie ea publicã sau privatã. Aceste tranzactii sunt guvernate de prevederile Tratatului CE cu privire la libertatea de circulatie a capitalului, potrivit cãrora mãsurile adoptate la nivel national nu trebuie sã constituie bariere în calea investitiilor provenind din alte state membre.

Pe de altã parte, însã, prevederile Tratatului cu privire la libertatea de stabilire trebuie aplicate atunci când o autoritate publicã decide sã cedeze unei terțe pãrți, prin intermediul unei tranzacții de capital, o influențã determinatã asupra unei entitãți publice ce furnizeazã servicii de naturã economicã care, de regulã, cad în responsabilitatea statului. În aceste cazuri, Comisia Europeanã considerã cã regulile ce guverneazã libertatea de stabilire impun respectarea principiilor transparenței si egalitãții de tratament, pentru a asigura accesul egal al tuturor operatorilor economici.

În plus, normele de bunã practicã recomandã ca aceste tranzacții de capital sã nu ascundã, de fapt, acordarea de contracte ce pot fi catalogate drept contracte de achiziții publice sau concesiuni, cãtre un partener privat. Aceastã situație este mai cu seamã prezentã atunci când, înainte de tranzacția de capital, entitãții respective îi sunt acordate, în mod direct si fãrã competiție, sarcini specifice, cu scopul de a face tranzacția de capital mai atractivã.

CAPITOLUL II

PROCEDURA DE ATRIBUIRE A CONTRACTULUI DE PARTENERIAT PUBLIC-PRIVAT

II. 1. Principiile care stau la baza atribuirii contractului de parteneriat public-privat

Înainte de a analiza principiile care stau la baza atribuirii contractului de parteneriat public-privat considerăm că sunt necesare unele precizări cu privire la principiul juridic, ca și concept general:

principiul juridic constituie acea idee diriguitoare în jurul căreia se structurează întregul act normativ;

principiul juridic poate fi prevăzut în mod expres de lege, fiind așadar un principiu expres, sau, în unele cazuri rezultă din economia întregii reglementări juridice, fiind așadar un principiu implicit;

principiul juridic se aplică atât în situația în care există o reglementare juridică, arătând sensul în care se poate interpreta norma juridică, dar, mai cu seamă, se aplică în situația în care pentru o anumită situație de fapt nu există nici o reglemntare normativă. În acest sens sunt și prevederile art. 2 din H.G. nr.925/2006 în acord cu care orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretază prin prisma principiilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006;

Așa cum am arătat în paragrafele anterioare, în prezent, legislația noastră nu reglementează contractul de parteneriat public-privat în mod distinct față de contractul de concesiune sau de contractul de achiziții publice. Părerea unanim acceptată de doctrină este însă că acest tip de contract este o specie a contractului de concesiune și, prin urmare, considerăm că reglementările O.U.G. nr. 34/2006 se aplică identic și pentru contractul de parteneriat public-privat.

Plecând de la aceste precizări, achiesăm la punctul de vedere exprimat în literatura juridică posterioară apariției O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia principiile aplicabile procedurii de atribuire a contractelor de parteneriat public-privat se împart în trei categorii:

principiile prevăzute de legislația aplicabilă achizițiilor publice, adică principiile stabilite de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006;

principii prevăzute de legislația aplicabilă contractului de parteneriat public-privat, contract administrativ;

principii prevăzute de dreptul comunitar, adică principiile stabilite de Directiva nr. 17/2004;

Principiile care stau la baza atribuirii contractului de partenriat public-privat preluate din legislația privind achizițiile publice, sunt:

principiul nediscriminării;

principiul tratamentului egal aplicabil participanților la procedura de atribuire a contractului de partenriat public-privat;

principiul recunoaștrii reciproce;

principiul transparenței;

principiul proporționalității;

principiul utilizării eficiente a fondurilor publice;

principiul asumării răspunderii;

Principiile aplicabile contractelor de parteneriat public-privat, contracte administrative, sunt următoarele:

principiul legalității;

principiul predominanței interesului public asupra interesului privat;

principiul specificității contractului de parteneriat public-privat;

Principiile aplicabile procedurii de atribuire a contractelor de parteneriat public-privat, preluate și adaptate din Directiva nr. 17/2004/CE, sunt următoarele:

principiul tratamentului egal aplicabil participanților implicați în procedura de atribuire a contractelor de parteneriat public-privat;

principiul nediscriminării participanților implicații în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de parteneriat public-privat;

principiul transparenței procedurii de atribuire a contractelor de partenriat public-privat;

Așa cum se arată și în doctrină, principiile cuprinse în legislația privind contractele de achiziții publice prezintă o importanță deosebită deoarece, aceste principii, sunt aplicabile atât contractelor care intră în domeniul de aplicare al legislației cu privire la achizițiile publice cât și contractelor care nu sunt reglementate de legislația aplicabilă contractelor de achiziție publică. În acest sens sunt prevederile art. 2 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006 în acord cu care contractele a căror atribuire nu intră sub incidența prevederilor Ordonanței de urgență cu privire la achizițiile publice, autoritatea contractantă are obligația de a asigura aplicarea principiilor menționate.

În consecință, sintetizând categoriile de principii mai sus prezentate, din punctul nostru de vedere, procedura de atribuire a contractelor de parteneriat public-privat trebuie să respecte următoarele principii:

principiul legalității;

principiul predominanței interesului public asupra interesului privat;

principiul specificității contractului de parteneriat public-privat;

principiul liberei circulații a bunurilor, persoanelor și capitalurilor;

principiul libertății de prestare a serviciilor;

principiul egalității de tratament;

principiul nediscriminării;

principiul recunoașterii reciproce;

principiul proporționalității;

principiul transparenței;

principiul utilizării eficiente a fondurilor publice;

principiul asumării răspunderii;

II. 2. Procedura de atribuire a contractului de parteneriat public-privat

a. Elaborarea documentației de atribuire

Documentația de atribuire cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de parteneriat public-privat și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă

Caietul de sarcini se întocmește de către autoritatea contractantă pentru licitația deschisă, licitația restrânsă, cerere de ofertă prin compartimentul intern specializat sau prin specialiști (consultanți) angajați în acest scop, cu respectarea prevederilor legale referitoare la concurență și conflictul de interese. Acesta reprezintă descrierea obiectivă a produselor, serviciilor sau lucrărilor necesare autoritații contractante și conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.

Specificațiile tehnice cuprind, după caz: caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță; cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța in exploatare; dimensiuni, terminologie, simboluri, teste si metode de testare, ambalare, etichetare, marcare si instrucțiuni de utilizare produs, tehnologii si metode de producție; sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea.

Specificațiile tehnice se definesc:

a) fie, prin referire, de regulă, in următoarea ordine, la: standarde naționale care adoptă standarde europene, omologări tehnice europene, standarde internaționale,alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul si execuția lucrărilor;

b) fie, prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale, care pot include și caracteristici de mediu;

c) fie, prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale, susținute prin referirea la standarde, omologări tehnice, specificații tehnice comune, ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și/sau cerințe funcționale solicitate;

d) fie, combinat, respectiv, pentru anumite caracteristici prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale si pentru alte caracteristici prin referirea la standarde sau omologări tehnice.

Un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificațiile tehnice solicitate poate fi considerat: dosarul tehnic al producătorului, sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut cum ar fi: un laborator neutru de încercări si calibrare, sau un organism de certificare si inspecție care asigură respectarea standardelor europene aplicabile.

Autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare din statele membre ale Uniunii Europene.

Este interzis a se defini in caietul de sarcini specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licența de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau anumitor produse.

Documentația descriptivă ține loc de caiet de sarcini in cazul aplicării procedurilor de negociere si dialog competitiv.

Contractul de parteneriat public-privat conține: preambul, clauze contractuale obligatorii și clauze contractuale specifice.

Preambulul reprezintă partea introductivă a contractului și conține informații despre: temeiul legal in baza căruia se semnează contractul de achiziție publică, denumirea parților contractante, definiții aplicabile și intrepretare.

Clauzele contractuale obligatorii sunt acele prevederi contractuale pe care orice contract de achiziție publică trebuie să le conțină referitor la: obiectul principal al contractului, prețul contractului, durata contractului, sancțiuni ale neexecutării culpabile a obligațiilor, documentele contractului, obligațiile principale ale părților.

Clauze contractuale specifice sunt acele prevederi contractuale specifice fiecărui contract de partenriat public-prvat care se stabilesc, de regulă, prin acordul parților în funcție de necesitațile obiective ale autoritații contractante si de conținutul ofertei declarată câștigătoare.

În conformitate cu art. 47 și art.48 din Directiva nr.18/2004/CE, autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități. Amploarea informațiilor cu privire la capacitatea economică și profesională precum și nivelurilor minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la și proporțional cu obiectul contractului și trebuie menționate în mod obligatoriu în anunțul de participare.

În acord cu dreptul național aplicabil, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

situația personală a candidatului sau ofertantului;

capacitatea de exercitare a activității profesionale;

situația economică și financiară;

capacitatea tehnică și/sau profesionslă;

standarde de asigurare a calității;

standardele de protecție a mediului, în cazurile anume prevăzute de lege.

Criteriul de atribuire a contractului de parteneriat public-privat, poate fi: oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic sau in mod exclusiv, prețul cel mai scazut.

Criteriul de atribuire a contractului de parteneriat public-privat se precizează in mod obligatoriu in anunțul de participare și in cadrul documentației de atribuire și odată stabilit nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.

Dacă a fost ales criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic", atunci oferta stabilită ca fiind caștigătoare este oferta care intrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare.

Sistemul de factori de evaluare cuprinde diverși factori obiectivi privitori numai la ofertă, precum si ponderile relative stabilite pentru fiecare dintre aceștia sau un algoritm de calcul specific. Aceștia pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional,caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiența, servicii post-vanzare si asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.

b. Chemarea la competiție

În vederea asigurării transparenței atribuirii contractelor de parteneriat public-privat, autoritatea contractantă, ori de câte ori dorește să atribuie un contract de parteneriat public-privat sau să încheie un acord-cadru are obligația de a publica un anunț de participare.

Anunțul de participare trebuie transmis spre publicare atunci când: se inițiază procedura de: licitație deschisă, licitație restrânsă, dialog competitiv, negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea contractului de parteneriat public-privat sau pentru încheierea acordului-cadru.

Anunțul de participare se publică în SEAP, Monitorul Oficial al României, partea a VI-a și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dacă este cazul.

Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita și de a obține documentația de atribuire/selectare/preselectare. Aceasta poate fi obținută: în urma unei solicitări a fiecărui operator economic interesat; sau prin accesarea directă și nerestricționată a unui fișier electronic, care va fi disponibil în SEAP și pe pagina de internet proprie.

c. Derularea procedurii de atribuire a contractelor de parteneriat public-privat

Etape care trebuie parcurse în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de parteneriat public-privat:

1. Primire cadidaturi și selectare/preselectare candidați;

Candidaturile se depun numai în cazul aplicării procedurilor de licitație restrânsă, dialog competitiv sau negociere. Pentru depunerea candidaturilor se acordă o perioadă de cel puțin 37 de zile de la data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

2. Derularea rundelor de discuții, dacă este cazul;

Rundele de discuții se derulează în cazul procedurilor de dialog competitiv și negociere. Acestea se inițiază prin transmiterea unei invitații de participare, concomitent, tuturor candidaților admiși. Este interzisă invitarea la etapa a doua a dialogului competitiv sau negociere a unui operator economic care nu a depus candidatura în prima etapă sau care nu a îndeplinit criteriile de preselecție.

3. Elaborarea ofertelor, cu respectarea termenelor;

4. Primirea ofertelor;

Pot participa la procedură și operatorii economici care nu au achiziționat direct documentația de atribuire. Operatorul economic are dreptul de a transmite oferta: numai prin poștă și implicit direct la sediul autorității sau la altă adresă specificată. Oferta poate fi transmisă și prin mijloace electronice dacă autoritatea contractantă prevede acest lucru.

5. Desfășurarea ședinței de deschidere a ofertelor;

Ofertele se deschid la data și locul indicate în anunțul de participare și în documentația de atribuire. Orice ofertant are dreptul de a fi prezent la ședința de deschidere a ofertelor.

6. Examinare și evaluare oferte;

Comisia de evaluare are obligația de a desfășura activitățile de examinare și evaluare numai la sediul autorității contractante. Se acordă un termen rezonabil de timp, de regulă în limita a 72 de ore de la momentul solicitării pentru completarea documentelor lipsă. Comisia de evaluare va lua toate măsurile necesare astfel încât solicitarea să parvină în timp util ofertanților/candidaților.

Se resping ofertele necorespunzătore, respectiv cele care sunt: irelevante în raport cu obiectul contractului, sau inacceptabile sau neconforme. Se resping și ofertele care, deși răspund în mod substanțial cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, estimarea valorică a omisiunilor sau neconcordanțelor, constatate în raport cu cerințele caietului de sarcini, reprezintă o valoare mai mare decât diferența dintre prețul prevăzut în oferta respectivă și prețul prevăzut în oricare altă ofertă considerată admisibilă de către comisia de evaluare.

7. Stabilirea ofertei câștigătoare;

Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare, dintre ofertele admisibile, pe baza aplicării criteriului pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Oferta care a fost stabilită câștigătoare nu poate fi modificată și constituie parte integrantă a contractului de achiziție publică care urmează să fie încheiat.

În cazul încheierii unui acord cadru cu mai mulți operatori economici, aplicându-se criteriul “oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, acordul-cadru se încheie în ordinea descrescătoare a punctajelor. Dacă se aplica criteriul “prețul cel mai scăzut” acordul cadru se încheie în ordinea crescătoare a prețurilor.

8. Elaborarea raportului privind procedura de atribuire.

Raportul procedurii de atribuire trebuie să cuprindă:

– denumirea și sediul autorității contractante;

– obiectul contractului de achiziție publică/acordului-cadru sau sistemului de achiziție dinamic;

– denumirea/numele ofertanților participanți la procedură;

– denumirea/numele ofertanților respinși și motivele care au stat la baza acestei decizii;

– denumirea/numele ofertantului/ofertanților a cărui/căror ofertă a fost declarată câștigătoare și motivele care au stat la baza acestei decizii;

– în cazul ofertantului/ofertanților câștigători, partea din contract pe care acesta/aceștia au declarat că o subcontractează împreuna cu denumirea/numele subcontractanților;

Raportul procedurii de atribuire se înaintează spre aprobare conducătorului instituției.

d. Atribuirea contractului de parteneriat public-privat

Autoritatea contractantă are obligația de a informa candidații/ofertanții despre deciziile referitoare la: atribuirea contractului de parteneriat public-privat, încheierea acordurilor cadru, dacă este cazul, anularea procedurii de atribuire și eventuala inițiere ulterioară a unei noi proceduri. Comunicarea se realizează în scris și nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea deciziilor respective.

Eventualele contestații, conform Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34 art. se pot depune de către partea care se simte vătămată, aceasta are dreptul să se adreseze Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

c. Semnarea contractului și definitivarea dosarului

Procedura de atribuire a contractului se finalizează prin semnarea contractului de parteneriat public-privat și publicare anunțului de atribuire.

Anunțul de atribuire se publică in: SEAP (se realizează numai prin mijloace electronice, folosind aplicația dedicată, disponibilă la adresa de Internet www.e-licitatie .ro), Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziții publice și Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dacă este cazul.

Dosarul trebuie să cuprindă:

-nota privind determinarea valorii estimate;

-anunțul de intenție și dovada transmiterii acestuia spre publicare, dacă este cazul;

– anunțul de participare și dovada transmiterii acestuia spre publicare, și/sau, după caz, invitația de participare;

-documentația de atribuire;

– nota justificativa privind alegerea criteriilor de selecție;

– nota justificativa privind alegerea criteriului de atribuire;

-nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire, în cazul în care procedura aplicată a fost alta decât licitația deschisă sau licitația restrânsa;

-nota justificativa privind accelerarea procedurii de atribuire, daca este cazul;

– raportul procedurii de atribuire;

-contractul de parteneriat public-privat/acordul-cadru, semnate;

– anunțul de atribuire si dovada transmiterii acestuia spre publicare;

II. 3 Soluționarea contestaților cu privire la atribuirea contractelor de parteneriat public-privat

De la 1 ianuarie 2007, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a obținut statutul de persoană juridică română de drept public și astfel România și-a respectat încă un angajament asumat în procesul de aderare la structurile europene.

Acest lucru a fost posibil datorită intrării în vigoare a Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii care reprezintă în fapt actul de naștere al Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Prin Legea nr. 337/2006, a fost aprobată cu modificări O.U.G. nr. 34/2006 și astfel Parlamentul României a încheiat o etapă importantă în concepția, promovarea și implementarea politicii în domeniul achizițiilor publice.

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, completează legislația națională din domeniul achizițiilor publice și stabilește modul de lucru al autorităților contractante care vor derula procedurile de atribuire. Actul normativ reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică și a contractului de concesiune de lucrări publice și de servicii, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. Prin abrogarea tuturor actelor ce conțin prevederi cu privire la achizițiile publice, printre care O.U.G. nr. 60/2001, Legea nr. 219/1998, O.U.G. nr. 20/2002, noua lege implementează Directivele Uniunii Europene nr. 17 și 18 din 2004 într-un singur act. Adoptarea ordonanței de urgență a fost necesară și în scopul asigurării condițiilor de accesare a sumelor nerambursabile de care România beneficiază prin intermediul fondurilor structurale, de coeziune, începând de anul acesta (2007), în calitate de stat membru al Uniunii Europene.

Astfel, conform art. 257, al. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, se înființează Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, organism cu activitate jurisdicțională, care funcționează pe lângă Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizare Achizițiilor Publice.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este competent:

a) să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire înainte de încheierea contractelor;

b) să se pronunțe asupra legalității procedurilor și operațiunilor desfășurate de autoritatea contractantă în atribuirea contractelor de achiziție publică;

c) să emită opinii asupra unei încălcări a legislației în domeniu deduse judecății, dacă instanța de judecată solicită acest lucru, în conformitate cu prevederile art. 287, al. 4 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziții publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor are obligația apărării și realizării drepturilor și intereselor legitime supuse soluționării, fără privilegii și discriminări.

Competențele Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor se realizează cu respectarea principiilor independenței și stabilității în funcție a membrilor săi, ale transparenței și imparțialității în luarea deciziilor, precum și cu cele ale legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare, potrivit legii.

În desfășurarea activității sale, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor stabilește contracte și cooperează cu instituțiile corespondente din statele membre ale Uniunii Europene sau cu organisme internaționale similare.

Pentru soluționarea contestațiilor, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor funcționează pe baza propriului Regulament de organizare și funcționare, aprobat în conformitate cu art. 291, al. 1-3 din O.U.G. nr. 34/2006.

În activitatea sa , Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor se supune numai legii, iar ședințele sunt legal constituite în prezența majorității membrilor acestuia.

În ceea ce privește deciziile sale, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este independent și nu este subordonat Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este condus de un președinte ales dintre membrii săi. Toți membrii CNSC aleg președintele prin vot secret, cu majoritatea simplă. Președintele este ales pe o perioadă de 3 ani, cu posibilitatea reînnoirii o singură dată a mandatului.

Atribuțiile președintelui Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor se stabilesc prin regulament de organizarea și funcționare. În exercitarea atribuțiilor sale, președintele emite ordine.

Președintele Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor înaintează primului-ministru propunerile de numire a membrilor CNSC, pentru candidații declarați admiși la concurs, cu excepția situației prevăzute la art. 290, al. 4 din O.U.G. nr.34/2006.

Legea dispune în mod expres că persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, adoptat cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile O.U.G nr. 34/2006 sau în justiție, în condițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Prevederile legale mai sus menționate necesită următoarele precizări:

a) natura juridică a procedurii de soluționare a contestațiilor formulate de persoanele interesante împotriva actelor administrative adoptate de autoritățile contractante.

b) implicațiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 asupra procedurii de soluționare a contestațiilor formulate de persoanele interesate împotriva actelor administrative adoptate de autoritățile contractante.

În ceea ce privește natura juridică a procedurii de soluționare a contestațiilor este una administrativ jurisdicțională, concluzie ce se bazează pe voința expresă a legiuitorului național care a stabilit în mod expres acest lucru, precum și pe caracteristicile intrinseci ale acestei proceduri.

Contenciosul administrativ este o instituție juridică a dreptului administrativ român, adică un ansamblu de norme juridice care reglementează activitatea instanțelor judecătorești de soluționare a litigiilor ivite între particulari și autoritățile publice cu privire la actele administrative. Spre deosebire de vechea lege, noua lege a contenciosului administrativ definește în mod expres instituția contenciosului administrativ.

Astfel, potrivit art. 2, lit. e) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, „contenciosul administrativ constă în activitatea de soluționare, de către instanțele de contencios administrativ competente potrivit legii, a litigiilor în care cel puțin una dintre părți este o autoritate publică, iar conflictul s-a ivit fie din emiterea sau încheierea, după caz, a unui act administrativ, în sensul prezentei legi, prin soluționarea în termenul legal ori din refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un drept legitim”.

O.U.G. nr. 34/2006 arată că persoana interesată poate ataca actul administrativ nelegal fie pe calea procedurii administrativ-jurisdicționale, fie pe calea justiției în condițiile legii contenciosului administrativ. Astfel, justiția se înfăptuiește de către Înalta Curte de Casație și Justiție și celelalte instanțe anume prevăzute de lege. De asemenea, potrivit legii contenciosului administrativ înainte de formularea acțiunii în contencios administrativ, reclamantul are obligația să îndeplinească procedura plângerii prealabile. Cazurile în care procedura plângerii prealabile nu este obligatorie sunt anume prevăzute de lege.

În situația în care persoana interesată înțelege să-și exercite dreptul de opțiune acordat în mod expres de către lege și introduce acțiune în justiție, în condițiile legii contenciosului administrativ, procedura plângerii prealabile nu este necesară, concluzie ce se întemeiază pe faptul că procedura de soluționare a contestațiilor este o procedură administrativ-jurisdicțională, care potrivit dispozițiilor constituționale este facultativă.

În consecință, persoana interesată poate să parcurgă procedura de soluționare a contestațiilor (are dreptul potestativ să opteze), situație în care să respecte termenele și condițiile din legea achizițiilor publice, fie să formuleze acțiune direct în justiție, situație în care acțiunea în contencios administrativ nu este condiționată de îndeplinirea procedurii prealabile de soluționare a contestațiilor.

Dispoziția legală din O.U.G. stabilește că în cazul în care mai multe părți se adresează concomitent Consiliului și instanței de judecată, instanța va suspenda judecata până la soluționarea cauzei pe cale administrativ-jurisdicțională, este contrară dispozițiile cuprinse în art. 21, al. 4 din Constituție. Acest text de lege dispune în mod expres că procedurile administrativ-jurisdicționale sunt facultative, ceea ce înseamnă că petentul are dreptul să se adreseze direct instanței de judecată, fapt ce nesocotește persoanele care au înțeles să apeleze direct la instanța judecătorească, dreptul constituțional de a se adresa instanței judecătorești în cazul procedurilor administrativ-jurisdicționale.

Despăgubirile se solicită numai prin acțiune în justiție, în conformitate cu dispozițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv, fie pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile O.U.G. nr. 34/2006, sau în justiție, în condițiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Asemănător procedurii contencioase de soluționare a contestațiilor prevăzută de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, procedura de soluționare a contestațiilor prevăzută de noua ordonanță se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare.

SOLUȚIILE CE POT FI PRONUNȚATE DE CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR

În funcție de soluția pronunțată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică. Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestația, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond.

Conform art. 278, al. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.

Asupra soluțiilor pe care le poate dispune Consiliul asupra contestației, trebuie făcute următoarele precizări:

a) soluțiile sunt limitativ prevăzute de către lege; Consiliul nu poate dispune alte măsuri în afara celor legal stabilite;

b) Consiliul poate pronunța o decizie prin care anulează în parte sau în tot actul atacat, poate obliga autoritatea contractantă să emită un act sau poate dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. Deși din formularea legiuitorului se poate trage concluzia că soluțiile nu sunt limitative, din punctul nostru de vedere această interpretare este contrazisă de faptul că în mod practic și în acest din urmă caz, Consiliul dispune anularea actului atacat, stabilind în schimb modalitatea în care acesta trebuie îndeplinit. Cu alte cuvinte, Consiliul nu numai că anulează actul atacat dar și stabilește modalitatea legală în care acesta va trebui realizat;

c) legea atribuie Consiliului un rol activ, stabilind în mod expres că acesta poate invoca din oficiu și alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator. În această situație Consiliul poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevederilor legale. În cazul în care Consiliul admite contestația și dispune luarea unei măsuri de remediere a actului atacat, va preciza și termenul în care aceasta trebuie să fie adusă la îndeplinire;

d) Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestația (persoană lipsită de calitatea de reprezentant), precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond;

e) decizia Consiliului va fi motivată și comunicată în scris părților, în termen de 5 zile de la pronunțare, urmând să fie publicată pe pagina de internet a Consiliului. Începând cu data publicării pe pagina de internet a Consiliului, decizia, ca orice act administrativ este executorie, în sensul că părțile participante la procedura de atribuire a contractului sunt ținute să o execute. Contractul de achiziție publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului este lovit de nulitate absolută;

f) deciziile Consiliului privind soluționarea contestației și obligarea la plata amenzii pot fi atacate cu plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, atât pe motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie. Plângerea trebuie depusă la sediul Consiliului, care va înainta dosarul instanței competente în cel mult 3 zile de la expirarea termenului pentru exercitarea căii de atac.

Decizia prin care Consiliul anulează în parte ori în tot actul atacat sau poate obliga autoritatea contractantă să emită un act sau să dispună orice altă măsură necesară pentru înlăturarea actelor ce afectează procedura de atribuire este executorie și poate fi atacată cu plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, atât pe motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie.

CĂI DE ATAC ÎMPOTRIVA DECIZIILOR CONSILIULUI NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR

Împotriva deciziei pronunțate de Consiliu partea interesată poate să formuleze plângere. Instanța competentă să judece plângerea este Curtea de Apel, secția de contencios administrativ și fiscal pe raza căreia se află sediul autorității contractante. Instanța astfel investită poate să dispună suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea în fond a plângerii. Hotărârea pronunțată de instanță este definitivă și irevocabilă.

Procedura de soluționare a plângerii este cea a recursului, potrivit dipozițiilor art. 304 din Codul de Procedură civilă.

Instanța judecătorească, admițând plângerea, modifică decizia Consiliului, dispunând în vederea aspectelor de nelegalitate sau netemeinicie ce afectează actele în cadrul procedurii de atribuire, după caz:

a) anularea în tot sau în parte a actului autorității contractante;

b) obligarea la eliminarea actului de către autoritatea contractantă;

c) îndeplinirea unei obligații de către autoritatea contractantă;

d) orice alte măsuri necesare.

Mădălin Irinel Niculeasa susține, că deși legea nu prevede în mod expres acest fapt, plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului este o acțiune în contencios administrativ, situație în care devin incidente prevederile din legea contenciosului administrativ cu privire la obiectul acțiunii în contencios administrativ.

În consecință, dincolo de prevederile extrem de generoase ale O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la soluțiile pe care le poate dispune instanța judecătorească sesizată, obiectul plângerii formulate de persoana interesată împotriva deciziei Consiliului, inclusiv soluțiile pronunțate de instanța judecătorească trebuie interpretate prin prisma obiectului și soluțiilor stabilite de legea conteciosului administrativ ca posibile de solicitat sau dispus. Limita fundamentală, dincolo de care instanța judecătorească nu se poate substitui autorității publice (contractante) în soluționarea cererii. Instanța judecătorească poate examina legalitatea măsurilor dispuse de autoritatea publică; în nici un caz instanța judecătorescă nu poate dispune în locul autorității publice. De asemenea, instanța judecătorească poate cel mult sancționa tăcerea autorității publice, suplinind manifestarea de voință a autorității publice.

II. 4 Diferențele între noile și vechile reglementări

În continuare, voi purcede la o prezentare a vechilor și a noilor prevederi pentru o diferențiere mai bună între avantajele și dezavantajele celor două ordonanțe.

Ordonanța 16/2002: Etapele parcurse pentru obținerea unui contract PPP:

Pregătirea și publicarea intenției de promovare a unui proiect PPP;

Primirea și analizarea intențiilor de realizare a proiectului și selecția investitorilor eligibili;

Negocierea și încheierea unui acord de proiect cu fiecare din investitorii selecționați;

Elaborarea studiului de fezabilitate;

Calculul costului de proiect și a costului comparativ de referință;

Negocierea condițiilor generale tehnice, economice și financiare de realizare a proiectului;

Stabilirea ierarhiei investitorilor selectați;

Primirea și soluționarea contestațiilor;

Negocierea clauzelor contractului de parteneriat public-privat.

Ordonanța de urgență 34/2006: Etapele parcurse pentru obținerea unui contract PPP

Oferta. Oferte alternative

Selecția si calificarea candidaților/ofertanților

¤Criterii de calificare si selecție

¤ Situația personalã a candidatului sau a ofertantului

¤Capacitatea de exercitare a activitãții profesionale

¤Situatia economicã si financiarã

¤Capacitatea tehnicã si/sau profesionalã

¤ Standarde de asigurare a calitãtii

¤Standarde de protectie a mediului

Criterii de atribuire a contractului de achizitie publicã

Stabilirea ofertei câstigãtoare

Informarea candidatilor si a ofertantilor

Anularea aplicãrii procedurii de atribuire a contractului de

achizitie publicã.

După cum am arătat mai sus, nu mai există publicarea intenției sau negocierea clauzelor contractului, autoritatea contractantă este cea care emite oferta. Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toatã perioada de valabilitate stabilitã de cãtre autoritatea contractantã. Oferta nu se negociază, ci aceasta este acceptată sau nu. Operatorul economic are obligația de a depune oferta la adresa și pânã la data limitã pentru depunere stabilite în anunțul sau în invitația de participare.

Selecția candidaților nu se mai face pe baza scrisorii de intenție, ci criteriile de selecție sunt foarte bine stabilite si au la bază documente care să ateste calitatea, calificarea ofertantului, situația economică și financiară, precum și pentru standardele de asigurarea a calității și a protecției mediului.

Astfel pentru capacitatea de exercitarea a capacității profesionale trebuie sã prezinte ocumente prin care să dovedeascã că s-a înregistrat ca persoanã fizicã sau juridicã și, dupã caz, să ateste ori apartenențã din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit.

Autoritatea contractantã are obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie sã le îndeplineascã pentru a fi considerați calificați.

O altă sarcină a autorității contractante este aceea de a respecta principiul proporționalitãții atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmeazã sã fie atribuit.

În ceea ce privește criteriile de atribuire a contractului, autoritatea contractantã are obligația de a preciza în anunțul de participare criteriul de atribuire a contractului care, odatã stabilit, nu poate fi schimbat pe toatã durata de aplicare a procedurii de atribuire, iar stabilirea oferei câștigătoare se face în baza criterilor de atribuire precum și în baza documentației de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse.

Stabilirea ofertei câstigãtoare și informarea candidatilor si a ofertantilor se face de către autoritatea contractantă în condițiile strict prevăzute de ordonanța de urgență

PROPUNERE DE LEGE FERENDA

NECESITATEA EXISTENȚEI UNEI REGLEMENTĂRI DISTINCTE A CONTRACTULUI DE

PARTENERIAT PUBLIC-PRIVAT

În finalul acestei lucrări am considerat necesar să aruncăm o privire retrospectivă asupra normele legale ce au reglementat, până la apariția O.U.G. nr. 34/2006, contractul de parteneriat public-privat.

Legislația română reglementează mai multe tipuri de contracte administrative, cum ar fi:

Contractul de achiziții publice;

Contractul de concesiune;

Contractul de împrumut public;

Contractul de înlesniri la plata obligațiilor fiscale restante;

Contractul de numire în funcție a unui funcționar public;

Până la apariția Ordonanței de Urgență nr. 34/2006 se părea că, în acest „concert” al contractelor administrative își găsise locul și contractul de parteneriat public-privat. Astfel, până la intrarea în vigoare a ordonanței sus menționate, contractul de parteneriat public-privat a fost reglementat prin Ordonanța Guvernului nr. 16/2002, cu modificările și completările ulterioare, fiind o consecință a preluării acestui tip de contract, fie prin prisma documentelor europene comunitare, fie prin intermediul doctrinei franceze, fie urmare a necesității adoptării pragmatismului nord-american la cerințele unei reforme reale în administrația publică română.

Parteneriatul între sectorul public și sectorul privat are la bază faptul că partenerii au preocupări comune și obiective, specifice și sunt interesați deopotrivă de realizarea consensului. Partenerul local este preocupat de creșterea calității serviciilor, bunăstării sociale, scăderea șomajului și diversificarea activităților economice. Trebuie să ne punem, însă, întrebarea ce formă de manifestare în planul dreptului va avea acest parteneriat. Astfel, am putea definii parteneriatul public privat la modul general ca „o asociere de decizii și de mijloace publice și private în cadrul aceluiași sistem de acțiune, cu obiectivul de a satisface simultan așteptările consumatorilor și ale cetățenilor”.

Pentru a se putea manifesta pe planul dreptului un parteneriat public privat poate îmbrăca mai multe forme juridice distincte, cum ar fi: contractul de concesiune de lucrări, bunuri sau servicii, contractul de achiziții publice, asocierea în participațiune, contract de parteneriat public-privat.

Legiuitorul român a așezat contractul de parteneriat public-privat, cel puțin în primele sale reglementări, în categoria contractelor de concesiune. Este adevărat că în forma sa inițială, Ordonanța Guvernului nr. 16/2002 nu definea acest tip de contract ca fiind un contract de concesiune. Ulterior, legiuitorul prin Legea nr. 528/2004 a modificat atât Ordonanța Guvernului nr. 16/2002 cât și Legea nr. 219/1998 și a procedat la identificarea contractului de parteneriat public-privat ca fiind un contract ce are ca obiect reglementarea proiectării, finanțării, construcției, exploatării, întreținerii și transferului oricărui bun public pe baza parteneriatului public-privat pentru concesiunea de lucrări.

Legea nr. 528/2004 a definit contractul de parteneriat public-privat pentru concesiunea de lucrări ca fiind un contract ce are ca obiect execuția sau, după caz, atât proiectarea cât și executarea uneia sau mai multor lucrări de construcții, așa cum sunt acestea cuprinse în clasificările oficiale, ori execuția prin orice mijloace a oricărei combinații a acestor lucrări de construcții, care corespunde cerințelor autorității contractante și care conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuși, o funcție tehnico-economică iar în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor, în totalitate sau în parte, drept la care se poate adăuga, după caz, plata unei sume.

Potrivit vizunii cuprinse în Legea nr. 528/2004, forma îmbrăcată de parteneriatul public-privat este cea a contractului de concesiune de lucrări. Considerăm, însă improprie utilizarea sintagmei de „contract de parteneriat public-privat pentru concesiunea de lucrări”. Această alăturare de termeni este inutilă și inoportună fiind, de altfel abandonată de Ordonanța nr. 34/2006. Totuși, prin Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, Guvernul, pe post de legiuitor, nu reușește decât să creeze un adevărat vid legislativ, lăsând deoparte noțiunea distinctă de contract de parteneriat public-privat.

Contractul de concesiune, ca formă de manifestare pe planul juridic a parteneriatului public-privat, oferă cel mai eficient cadru legal în situația în care partenerul privat este reprezentat de o societate comercială sau de un consorțiu comercial. Cu toate acestea, practica și doctrina din țări cu o experiență mai vastă în acest domeniu a demonstrat că acest tip de contract prezintă utilitate doar când obiectul parteneriatului public-privat este reprezentat de lucrări de creare sau modernizare a infrastructurii și când, așa cum am mai menționat, partenerul privat este reprezentat de entități ce sunt organizate sub forma juridică de societate comercială.

Întrebarea ridicată este ce se întâmplă în situația în care partenerul privat este reprezentat de o entitate non-profit sau când obiectul parteneriatului public-privat este reprezentat de servicii ce nu pot fi încadrate în clasificările statistice oficiale și în care concesiunea de servicii nu poate funcționa?

Astfel, parteneriatul public-privat se poate încheia între o autoritate publică locală sau centrală și sectorul non-profit, pentru realizarea unor programe/proiecte din domeniul serviciilor sociale, ori alte domenii de interes general/comunitar. „acordul de parteneriat” poate fi întâlnit sub alte de numiri precum: acord de colaborare, protocol de colaborare, etc. Activitățile pe care le acoperă un astfel de acord sunt: sesiuni de instruire, diferite forme de asistență socială, asistență pentru administrația publică locală, etc.

Un exemplu în acest sens este parteneriatul inițiat de către Departamentul de Stat al Statelor Unite ale Americii pentru ajutorarea victimelor minelor ant-personal. Guvernul SUA a identificat nevoile specifice ale acestor victime și a decis că pentru a putea răspunde acestor nevoi este necesar să se asocieze cu o serie de organizații non-guvernamentale care să asigure asistența medicală și psihologică specifică. Desigur că, în acest caz, partenerul privat este obligat să asigure, prin mijloace specifice, într-o anumită proporție cheltuielile unui asemenea proiect.

Deoarece legislația noastră nu reglementează distinct contractul de parteneriat public-privat, un astfel de proiect nu ar putea fi realizat de către o autoritate publică și o entitate non-profit decât sub incidența Ordonanței nr. 26/2002 și a Codului Civil sub forma unui acord de parteneriat sau a unui protocol de colaborare, ori, forța juridică a unui astfel de acord este slabă în comparație cu celelalte tipuri de contracte, întrucât nu cuprinde sancțiuni privind răspunderea contractuală.

Având în vedere cele prezentate în această lucrare considerăm că este necesară o reglementare distinctă a contractului de parteneriat public-privat de cele două reglementate de O.G. nr. 34/2006 din următoarele motive:

Obiectul contractului de parteneriat public-privat poate diferii de cel al contractului de concesiune. Astfel, printr-un contract de parteneriat public-privat se pot asigura diverse servicii sociale cum ar fi: asistența socială a victimelor violenței în familie, instruirea și reintegrarea în societate a persoanelor aflate în arest, ajutorarea victimelor catastrofelor naturale, etc; precum și sesiuni de instruire, asistență pentru administrația publică locală;

În ceea ce privește subiectul contractului, sfera din care provin marea majoritate a concesionarilor, este cea a agenților economici (interesați, în primul rând, de profit);

Implicarea entității publice în proiect poate fi semnificativă în cazul contractului de parteneriat public-privat, astfel, entitatea publică se implică activ în realizarea proiectului ce face subiectul acestui contract,pe când, în cazul contractului de concesiune, autoritatea publică, odată perfectat contractul în expectativa executării obligațiilor e către concesionar.

În încheiere, se poate susține că diferența dintre contractul de parteneriat public și celelalte contracte reglementate de Ordonanța 34/2006 trebuie făcută având în vedere realitatea ce ne demonstrează că o colaborare între sectorul public și cel privat poate îmbrăca și alte forme în afara contractului de concesiune și a contractului de achiziție publică, reglementat expres de legislație, una din aceste forme putând fi contractul de parteneriat public-privat. Suntem de acord că similitudinile dintre contractele de concesiune și cele de parteneriat public-privat sunt numeroase dar trebuie să facem precizarea că, în cadrul unui proiect amplu de parteneriat public privat pot apărea situații ce trebuie rezolvate prin intermediul concesiunii sau, de ce nu, al achizițiilor publice. Astfel, considerăm că nu ar fi deloc inoportun ca, genul să fie definit de contractul de parteneriat public-privat iar specia de contractul de concesiune sau ed achiziții publice.

Acest aspect atrage atenția asupra necesității unei reglementări distincte a acestui tip de contract.

Bibliografie

Tratate, monografii, cursuri universitare

E. Bălan – „Domeniul administrativ”, Editura „Lumina lex”, București, 1998.

L. Chiriac – „Drept administrativ. Activitatea autorităților adminsitrației publice”, Curs pentru uzul studenților, Editura Universității „Petru Maior”, Tg-Mureș, 2007.

Ch. Debbasch, F. Colin – „Doit Administratif”, 7e edition, ED. Economica, 2004.

D.C. Dragoș – „Legea contenciosului administrativ-comentarii și explicații”, Editura „All Beck”, București, 2005.

G. Dupuis, M.-J Guedon, P. Chretien, „Droit Administratif”, 9◦ edition, 2004, Armand Colin, Paris, 2004.

A. Iorgovan – „Tratat de Drept Administrativ”, Vol II, Ediția a 4-a, Editura „All Beck”, București, 2005.

A. Iorgovan – „Drept administrative – tratat elementar”, Editura “All Beck”, București, 2002.

A. Iorgovan – „Drept Administrativ. Tratat Elementar”, Vol II, Editura „Hercules”, Drobeta Turnu Severin, 1993.

L. Matei – „Management Public”, Editura „Economică”, București, 2001.

M. I. Niculeasa – „Legislația achizițiilor publice – comentarii și explicații”, Editura „C.H. Beck”, București, 2007.

R.N. Petrescu – „Drept Administrativ”, Editura „Accent”, Cluj-Napoca, 2004.

L.Pop – „Dreptul de proprietate și dezmembrămintele sale”, Editura „Lumina Lex”, București, 2001

V. Stoica – „Drept civil. Drepturile reale principale”, Editura „Humanitas”, București.

O. Ungureanu, A. Bacaci, C. Turianu, C. Jugastru – „Principii și Instituții de drept civil. Curs selectiv pentru licență”, Editura „Rosetti”, 2002.

V. Vedinaș – „Drept Administrativ și Instituții Politico-Administrative. Manual practic”, Editura „Lumina Lex”, București, 2002.

Articole, studii, note, adnotări, sinteze

I. Alexandru – „Considerații teoretice privind parteneriatul public-privat”, în „Revista de Drept Public”, nr. 1/2004.

V.Ardelean – „O nouă noțiune de drept comunitar: parteneriatul public-privat instituționalizat (PPPI). Decizia Curții Europene de Justiție în cauza STADT Public Private Partnerships in Northern Ireland”. MODLING”, în „Revista Română de Drept Comunitar”, Editura „Rosetti”, nr. 4/2005.

I. Avram – „Concesionarea terenurilor aflate în patrimoniul Consiliilor Locale”, în Revista „Dreptul” nr. 1/1996.

Camera de Comerț și Industrie a României – „Ghid pentru parteneriat public-privat”, ediția a doua revizuită și adăugită, Colecția Întreprinzătorului, seria Ghiduri nr. 1/8, București, 2005.

L.Chiriac – „Despre natura juridică a contractului de parteneriat public-privat”, lucrare prezentată la Conferința Internațională ICELM 2, Târgu-Mureș, iunie 2006.

Comisia Europeană – „Guidelines for successful public-private partnerships”, Directoratul General de Politici Regionale, Bruxelles, 2003.

S. David – „Contractul de concesiune”, în Revista „Dreptul” nr. 9/1991.

V. Gilescu – „Natura juridică a contractul de specializare universitară”, în R.R.D., nr. 7/1970.

Guidelines for Public Private Partnerships for Infrastructure Development”, United Nations Economic Commission for Europe.

Institutul pentru Politici Publice București – „Parteneriatul public-privat, soluție pentru un mai bun management al comunităților locale din România, ghid practic pentru Consiliile Județene”, 2004.

Istituto Nazionale per il Comercio Estero – „Il parteneriato Publico-Privato Strumento di sviluppo infrastrutturale nei PECO”, Bruxelles, 2002

M. Mureșan, coordonator – „Dinamica relațiilor sociale reglementate de lege, oglindită în teoria și practica dreptului, Cluj-Napoca, 1988.

I. Nedelcu, I. Alexandru – „Îmbunătățirea modalităților de acțiune a administrației publice locale prin intermediul voluntariatului și a parteneriatului public-privat”, în Caietul Științific nr. 7/2005, Institutul de Științe Administrative „Paul Negulescu”, Sibiu.

L.Radu – „Parteneriatul public-privat în administrația publică”, în Revista Transilvană de Științe Administrative nr. 1 (10), 2004

Kenneth R. Rutheford – „Public-private partnership are essential in helping landmine survivors”, în „U.S Foreign Agenda, An electronic Journal of the U.S. Department of State”, volumul 9, nr. 1, ianuarie 2004.

A. Sebeni – „Noțiunea contractului de concesiune și încheierea acestuia”, în Revista „Dreptul”, nr. 8/1999.

A.Tofan – „Unele considerații privind legislația în domeniul parteneriatului public-privat”, în „Revista de Drept Public”, nr.2/2004.

Legislație, jurisprudență

Codul Civil Român

Directiva nr. 17/2004/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entități care operază în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene nr. L134 din 30 aprilie 2004.

Directiva Consilului 93/37/EEC din 14 iunie 1993 cu privire la coordonarea procedurilor pentru încheierea contractelor de lucrări publice

Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de achiziție publică în domeniul lucrărilor, bunurilor și serviciilor, publicată în JOL nr. 134 din 30 aprilie 2004

Legea nr. 81 din 11 mai 1999, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 215 din 17 mai 1999

Legea 219/1998 privind regimul concesiunilor

Legea 528/2004 pentru modificarea și completarea OG nr. 16/2002 precum și a Legii 219/1998, publicată în Monitorul Oficial nr. 1153 din 7 decembrie 2004

Legea nr. 81 din 11 mai 1999, publicată în Monitorul Oficial nr. 215 din 17 mai 1999

Ordonanța Guvernului nr.16 din 24 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României nr.94 din 2 februarie 2002, aprobată prin Legea nr. 470 din 9 iulie 2002 cu modificările ulterioare

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.40/2002 pentru recuperarea arieratelor bugetare, aprobată prin Legea nr.491/2002.

Ordonanța Guvernului nr. 34/2006 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 418 din 15 mai 2006

Ordonanței 16/2002 în text inițial aprobată prin Legea nr. 470 din 9 iulie 2002, publicată în Monitorul Oficial nr. 559 din 30 iulie 2002.

HG nr. 90/2006 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a OG nr. 16/2002, publicată în M.Of nr. 290 din 30 martie 2006

Curtea Supremă de Justiție, decizia nr. 58 din 17 februarie 1992.

Curtea de Apel București-secția a V-a comercială, Decizia comercială nr. 1051 din 13 iunie 2000.)

Decizia nr. 123 din 16 februarie 2006 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 11, al. 2 din Legea contenciosului administrativ nr, 554/2004, publicată în M. Of. nr. 257 din22 martie 2006, c

Cartea Verde a Comisiei Europene privind parteneriatul public privat