. Contractul de Locatiune In Cadrul Ministerului Apararii
Cuprins
INTRODUCERE
Transformările survenite în cadrul sistemului administrativ au determinat implicit și o reformă a activității Ministerului Apărării, organ al administrației publice prin care este condusă activitatea din domeniul securității naționale. Atât în plan structural – organizațional cât și material – funcțional, acțiunile ministerului apărării în cadrul administrației publice au dobândit o nouă configurație. Totuși, raporturile juridice la care ministerul este parte rămân un domeniu supus controverselor, neexistând o delimitare clară între cele care intră sub incidența dreptului civil și cele care intră sub incidența dreptului administrativ, ceea ce îngreunează punerea în aplicare a legii și procesul de reformă.
Interesul distincției dintre cele două categorii de contracte rezidă și în faptul că actele de gestiune administrativă sunt supuse regulilor speciale ale dreptului administrativ, diferite de regulile dreptului civil, ceea ce determină competența judiciară diferită în soluționarea litigiilor apărute în legătură cu executarea acestor contracte. Astfel litigiile generate de modul de îndeplinire a obligațiilor din contractele administrative sunt soluționate de curțile de contencios administrativ, iar contractele civile încheiate de administrație sunt de competența instanțelor de drept comun.
Importanța și implicațiile acestui subiect, precum și faptul că este o temă puțin abordată în literatura de specialitate m-au influențat în alegerea acestei teme, în cadrul căreia mi-am propus să demonstrez că Ministerul Apărării poate fi parte a raporturilor juridice civile, chiar dacă este persoană juridică de drept public.
Pentru realizarea acest obiectiv lucrarea a fost concepută în patru capitole în care am abordat teoria generală referitoare la raporturile juridice civile, am stabilit și analizat statutul juridic al Ministerului Apărării, regimul actelor emise de acest organ al administrației publice centrale și am prezentat modalitățile în care Ministerul Apărării intră în raporturile juridice civile. De asemenea, am insistat și asupra statutului juridic al unităților militare, chestiune la fel de ambiguă și controversată în literatura de specialitate. În ultimul capitol am prezentat un contract de locațiune în care Ministerul Apărării se comportă ca subiect al raporturilor juridice de drept civil.
CAPITOLUL I . TRĂSĂTURILE GENERALE ALE RAPORTULUI JURIDIC CIVIL
1.1. Noțiune, caractere și structură
Caracteristic raportului juridic fiind relația socială reglementată de norma juridică, raportul juridic civil este relația socială cu caracter patrimonial sau personal nepatrimonial reglementată de norma de drept civil.
Din această definiție rezultă mai întâi faptul că raportul juridic civil este o relație socială, deoarece se stabilește între oameni, fie individual (ca persoane fizice), fie în colectivități de persoane fizice așa cum sunt persoanele juridice. Mai apoi, pentru a intra în sfera raportului juridic civil, relația socială trebuie sa fie reglementată de o norma de drept civil, care îi conferă în acest fel „haina juridică”.
Dar, fiind reglementată prin norma de drept civil, relația socială nu-și pierde calitatea sa primordială – aceea de a fi un raport social – adică o legătură între oameni.
Structural, raportul juridic civil este alcătuit din trei elemente constitutive:
a) subiectele sau părțile între care se statornicește raportul juridic civil, adică persoanele fizice și persoanele juridice;
b) conținutul care este constituit din drepturile si obligațiile părților care participă la raportul juridic civil;
c) obiectul, adică acțiunile și inacțiunile pe care le vizează drepturile si obligațiile părților.
Trăsăturile raportului juridic civil.
Neîndoielnic, oamenii intră între ei într-o multitudine de legături (relații sau raporturi), ceea ce constituie suportul vieții sociale. Dacă asemenea legături cad sub incidența reglementării juridice, vom fi în prezența a ceea ce se cheamă raporturi juridice. Însă, pentru a fi în prezența unui raport juridic, legătura dintre oameni trebuie să primească reglementare juridică (să fie reglementată de o norma de drept).
Legăturile dintre oameni sunt relații sociale. În doctrină se admite că „…raport juridic înseamnă o relație socială reglementată de norma de drept” .
Raportul juridic reprezintă întregul, genul, pentru că se cunosc numeroase categorii de raporturi juridice in funcție de ramura de drept ale cărei norme reglementează relațiile sociale. Un loc important sub aspect reglementativ, atât ca sferă, cât și calitativ îl are, din acest punct de vedere, ramura dreptului civil. Un raționament simplu, ne conduce la concluzia că dacă raportul juridic în general este întregul, raportul juridic este partea, specia; tot astfel, dacă raportul juridic, în general este o relație socială reglementată de o norma de drept, raportul juridic civil este o relație socială, fie patrimonială, fie nepatrimonială reglementată de norma dreptului civil.
Din definiție se degaja doua importante idei:
raportul juridic civil este o relație socială cu caracter patrimonial sau personal nepatrimonial;
pentru a primi considerare pe planul dreptului, de raport juridic civil, relația socială trebuie sa fie reglementată de o norma de drept civil.
Aceasta din urma precizare este absolut obligatorie deoarece:
nu toate relațiile cad sub incidența reglementativă a dreptului ;
dreptul civil este o componentă a sistemului național de drept;
în contextul acestor cerințe, nu orice relație socială este un raport juridic.
Rezultă, așadar, că dacă orice raport juridic este o relație socială, nu orice relație socială poate primi considerarea de raport juridic.
În viața juridică cotidiană, imensa majoritate a raporturilor juridice în care intră oamenii, sunt raporturi juridice de drept civil. Dreptul civil este o ramură, un subsistem al sistemului național de drept roman. Această ramură împreună cu celelalte ramuri ale dreptului unitar formează un tot unitar – sistemul național de drept roman. La rândul lor, raporturile juridice constituie un subsistem al sistemului general al raporturilor juridice.
În contextul acestor poziționări, subsistemul (raporturile juridice civile) împrumută caracterele comune tuturor categoriilor de raporturi juridice, adică pe cele ale sistemului general al raporturilor juridice, dar are si caractere specifice, care îl definesc ca parte distinctă, ca subsistem al sistemului general al raporturilor juridice.
Caracteristici:
Raportul juridic civil este un raport volițional .
Acest caracter privește categoria raporturilor civile născute din acte juridice, raporturi care acoperă în mare măsură sfera raporturilor juridice civile și rezidă în aceea că asemenea raporturi încorporează atât voința electoratului înfățișat de organul legislativ, exprimată cu prilejul adoptării normei de drept civil, cât si voința concretă a parților între care intervine.
Din prezentarea acestui caracter rezultă:
Voința electoratului înfățișată de legiuitor ca voință de stat este încorporată în orice raport juridic, în general și în orice categorie de raporturi juridice civile în special;
Caracterul dublu volițional al unor categorii de raporturi juridice civile este pus în evidență de manifestarea de voință a părților prin care se creează un raport juridic civil concret;
Voința de stat este dublată, deci, de voința părților raportului juridic civil.
În raportul juridic civil părțile sunt pe poziție de egalitate juridică .
Conținutul situației subiectelor raportului juridic civil ca părți aflate pe poziție de egalitate juridică se exprimă, în principal, în ideea că părțile unui asemenea raport nu se află într-o relație de subordonare, una față de cealaltă.
Acest caracter poate fi exprimat în următoarele idei:
părțile raportului juridic civil se află pe poziție de egalitate juridică, ele nefiind subordonate una alteia;
acest caracter este rezultatul metodei de reglementare specifice dreptului civil – metoda egalității juridice a părților;
egalitatea părților se discută pe planul încheierii raportului juridic civil, ci nu pe planul egalității prestațiilor la care ele se obligă;
egalitatea părților în raportul juridic civil nu se confundă cu egalitatea în fața legii;
poziția de egalitate juridică a părților în raportul juridic civil nu trebuie înțeleasă în sensul că părțile trebuie să aibă același număr de drepturi.
1.2. Subiectele raportului juridic civil
Raportul juridic civil fiind un raport social, adică stabilit între oameni, subiectele sale nu pot fi decât ființele umane, privite fie în mod individual, în calitate de persoane fizice, fie grupate în anumite colective, în postura de persoane juridice.
Cum subiectele sau părțile raportului juridic civil sunt purtătoarele drepturilor și obligațiilor care constituie conținutul acestui raport, este posibilă definirea subiectele raportului juridic civil ca fiind persoanele care au calitatea de a fi titularele drepturilor si obligațiile civile.
De regulă, raportul juridic civil se stabilește între doua persoane: cea care este titulara drepturilor civile se numește subiect activ, iar persoana care și-a asumat obligațiile civile se numește subiect pasiv.
Subliniem că în raporturile juridice civile născute din contractele bilaterale sau sinalagmatice, drepturile subiective sunt însoțite de obligațiile corelative, motiv pentru care în asemenea raporturi de drept fiecare parte are atât calitatea de subiect activ, cât si calitatea de subiect pasiv.
Oamenii pot participa la raporturile juridice civile atât individual cât si ca subiecte colective, în calitate de persoane juridice. Prin persoana juridică se înțelege un colectiv de oameni care, având o organizare de sine stătătoare si un patrimoniu propriu afectat realizării unui scop.
Din această definiție rezultă că trei condiții fundamentale trebuie să îndeplinească un colectiv de oameni pentru a alcătui o persoana juridică:
a) o organizare de sine stătătoare, care să exprime unitatea acestui colectiv, detașat de individualizarea fiecărui membru al lui, cu o funcționalitate organizatorică bine stabilită prin: structura internă, organele de conducere, modul de înființare si modul de încetare;
b) un patrimoniu propriu, care sa fie distinct de alte patrimonii atât ale persoanelor juridice, cât si ale persoanelor fizice membre ale colectivului alcătuitor, fiind indiferentă natura drepturilor patrimoniale în temeiul cărora sunt stăpânite bunurile aflate în patrimoniu: drept de proprietate, drept de administrație directă, drept real de folosință, etc. Important este ca patrimoniul distinct să-i dea posibilitatea persoanei juridice să participe în nume propriu la raporturile juridice si să-și angajeze răspunderea proprie;
c) un anumit scop în acord cu interesele publice, care explică utilitatea si rațiunea existenței persoanei juridice, precum și necesitatea satisfacerii intereselor personale în acord cu cele publice. De altfel, scopul creării persoanei juridice este avut în vedere si la dimensionarea capacității de folosință.
În funcție de domeniul dreptului de care aparțin, persoanele juridice pot fi de drept public sau privat. În categoria persoanelor juridice de drept public intră statul, unitățile administrativ teritoriale, organele administrației publice centrale, iar categoria persoanelor de drept privat cuprinde agenții economici de stat(regiile autonome și societățile economice cu capital de stat), societățile comerciale, sindicatele, organizațiile non-profit.
O altă clasificare importantă a persoanelor juridice are drept criteriu natura scopului urmărit. Astfel, există două categorii de persoane juridice:
a) persoane juridice care urmăresc obținerea unui profit (persoane juridice cu scop lucrativ). Astfel sunt regiile autonome, societățile comerciale;
b) persoanele juridice cu scop nepatrimonial (organizații non-profit). Din această categorie fac parte instituțiile de stat, partidele politice, atuțiile de stat, partidele politice, asociațiile, etc.
Având în vedere aceste clasificări, deducem că Ministerul Apărării este o persoană juridică de drept public, cu scop nepatrimonial. În capitolele următoare vom analiza acest organ al administrației publice ținând seama de această clasificare.
1.3. Conținutul raportului juridic civil
Conținutul raportului juridic civil poate fi definit ca fiind totalitatea drepturilor civile si a obligațiilor pe care le au părțile în acest raport. Drepturile și obligațiile civile ce aparțin subiectelor raportului juridic se află într-o relație de interdependență, întrucât drepturilor subiectului activ le corespund obligațiile corelative ale subiectului pasiv si invers, obligațiilor subiectului pasiv le corespund drepturile subiectului activ. De asemenea, conținutului dreptului subiectiv îi corespunde un conținut al obligației, după cum conținutului obligației îi corespunde un conținut al dreptului subiectiv.
Interdependența corelativă a conținutului drepturilor si al obligațiilor caracterizează toate raporturile de drept civil, indiferent că este vorba de un raport real sau de un raport obligațional. Însă dimensiunile conținutului drepturilor si obligațiilor variază în funcție de natura raportului de drept civil. Astfel, raportul juridic real este întotdeauna un raport simplu, întrucât subiectul activ are în principiu numai drepturi, iar subiectul pasiv, care este nedeterminat, are numai obligația negativă de a nu stânjeni exercițiul acestor drepturi (ca de pildă, în raportul de proprietate, subiectul activ, proprietarul, are dreptul de a poseda, folosi si dispune de bun, în vreme ce toate celelalte subiecte pasive, nedeterminate, au obligația negativă să nu facă nimic de natura să lezeze dreptul proprietarului).
Raportul obligațional poate fi însa si unul complex, atunci când ambele subiecte au atât drepturi, cât si obligații ( de pildă în raportul de vânzare-cumpărare, dreptului vânzătorului de a obține prețul lucrului vândut îi corespunde obligația cumpărătorului de a-i plăti prețul, iar obligațiilor vânzătorului de a transmite proprietatea și de a preda si garanta lucrul vândut le corespund drepturile cumpărătorului de a i se face transferul proprietății și de a i se preda si garanta bunul cumpărat).
Așa cum am precizat “de plano” conținutul raportului juridic civil este dat de drepturile subiective pe care le au și de obligațiile pe care și le asumă părțile participante. Ce sunt însa drepturile subiective și ce înseamnă obligațiile civile?
Dreptul subiectiv civil poate fi definit ca fiind posibilitatea juridică a titularului unui drept să desfășoare, în limitele legii, o anumită conduită în virtutea că poate pretinde persoanei obligate să aibă o comportare corespunzătoare, ce poate fi impusă, în caz de necesitate prin forța coercitivă a statului.
Definiția dreptului subiectiv civil ne îngăduie să-i desprindem caracteristicile, care sunt:
a) conferă titularului dreptului posibilitatea juridică de a desfășura o anumită conduită, dar numai în limitele legii;
b) conduitei titularului dreptului îi corespunde corelativ o comportare corespunzătoare din partea subiectului pasiv;
c) conduita subiectului activ și comportarea corespunzătoare a subiectului pasiv se desfășoară într-un anumit cadru juridic, care nu este altceva decât raportul social reglementat de norma de drept, adică raportul juridic;
d) oferă titularului dreptului posibilitatea de a pretinde subiectului pasiv să aibă o comportare corespunzătoare, deci să-și îndeplinească obligația;
e) în caz de opunere, conferă titularului dreptului posibilitatea de a recurge la forța coercitivă a statului;
f) dreptul subiectiv ia ființă la data nașterii raportului juridic, chiar dacă titularul său încă nu-l exercită, întrucât el se definește ca fiind posibilitatea juridică a unei conduite, pe când exercițiul dreptului este posibilitatea concretizată în săvârșirea unor acte.
Obligația civila. În dreptul civil, termenul de obligație este întrebuințat într-un triplu sens: în sens larg, pentru a configura raportul juridic de obligație; în sens restrâns, pentru a desemna obligația subiectului pasiv și în sens de înscris constatator al unei obligații. În sfera conținutului raportului juridic civil ne interesează termenul de obligație în sens restrâns, adică de obligație a debitorului, corelativa dreptului subiectiv.
Obligația civila poate fi definită ca fiind îndatorirea subiectului pasiv al unui raport juridic de a avea o anumită conduită, pretinsă de subiectul activ, adică de a da, de a face sau a nu face, conduită care poate fi impusă, în caz de necesitate, prin forța coercitivă a statului.
Definiția obligației civile ne oferă prilejul să-i desprindem caracteristicile, care sunt:
a) constă într-o îndatorire și într-o posibilitate juridică, în antiteză cu caracteristica dreptului subiectiv al subiectului activ;
b) îndatorirea subiectului pasiv rezidă într-o conduită pretinsă subiectului activ;
c) conduita subiectului pasiv se caracterizează printr-o prestație pozitivă (de a da, de a face) sau o abstențiune (a nu face);
d) dacă subiectul pasiv nu-și îndeplinește de buna voie obligația, subiectul activ poate recurge la forța coercitivă a statului.
1.4. Obiectul raportului juridic civil
Prin obiect al raportului juridic civil se înțelege acțiunea sau abstențiunea la care este îndrituit subiectul activ și de care este ținut subiectul pasiv, în alți termeni conduita subiectelor acestui raport. De altfel, este firesc ca obiectul acestor raporturi sa fie acțiunile sau abstențiunile părților, atâta timp cât raporturile juridice sunt raporturi între oameni, privitoare la acțiunile lor. Facem această subliniere având în vedere că problema obiectului raportului juridic civil a format obiect de controversă în literatura de specialitate. Având însa în vedere caracterul îndeobște patrimonial al obiectului raportului juridic civil care nu poate fi separat de existența obiectivă a lucrurilor perceptibile ca și bunuri cu valoare economică, se folosește de regulă exprimarea potrivit căreia obiectul raportului juridic l-ar constitui un anumit bun. În această accepțiune, bunul este privit ca și un obiect derivat al raportului juridic civil.
Bunurile și clasificarea lor
Deși sunt numeroase textele care folosesc cuvântul “bun” ori cel de “ lucru”, în legislația civila nu se găsește o definiție a “bunului”. În aceste condiții i-a revenit sarcina doctrinei juridice să încerce definirea acestei noțiuni. Ne raliem definiției date recent în literatura de specialitate și vom spune că prin “bun” se înțelege o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului și este susceptibilă de apropierea sub forma dreptului patrimonial.
În practică, doctrina și chiar legislație, termenul “bunuri” este folosit în doua sensuri ori accepțiuni. Într-un prim înțeles, termenul “bun” desemnează orice lucru cu privire la care pot exista drepturi și obligații patrimoniale “stricto senso”.
Într-un al doilea înteles, “lato senso”, termenul “bun” desemnează orice element al activului patrimonial al unei persoane; cu alte cuvinte “bunul” – în sens larg – se referă nu numai la lucruri, ci și la drepturile privitoare la acele lucruri.
Codul civil folosește termenul “bun” în ambele înțelesuri. El folosește, de pildă, termenul “bun” în primul dintre cele doua înțelesuri, în art. 479 care prevede că “poate avea cineva asupra bunurilor, sau un drept de proprietate, sau un drept de folosință, sau numai servitute”. În al doilea înteles, termenul “bun” este folosit de Codul civil în art. 475 potrivit căruia “oricine poate dispune liber de bunurile care sunt ale lui, cu modificările stabilite de legi”. E un înteles pe care îl regăsim, de altfel, și în art. 462 și în art. 471.
O altă noțiune, des folosită în dreptul civil și în strânsă legătură cu cea de “bunuri”, este aceea de patrimoniu. Prin patrimoniu se înțelege totalitatea drepturilor și obligațiilor patrimoniale care aparțin unei persoane fizice ori juridice.
După cum se poate observa, între bun și patrimoniu, exista corelația de tipul parte-întreg. Bunul poate fi privit așadar atât individual, “ut singuli”, cât și ca element activ al patrimoniului.
Rezultă, din cele de mai sus, că termenii “bunuri” și “patrimoniu” au în dreptul civil un sens tehnic-juridic, specific, iar nu cel din vorbirea obișnuită (când se desemnează și valori spirituale prin acești termeni).
Clasificările mai importante ale bunurilor în dreptul civil roman sunt făcute după mai multe criterii, după cum urmează;
1. în funcție de natura lor și de calificarea data de lege, bunurile se împart în mobile și imobile.
La rândul lor, bunurile mobile (mișcătoare) sunt evidențiate în trei categorii și anume:
– mobile prin natura lor;
– mobile prin determinarea legii;
– mobile prin anticipație;
Categoriile de bunuri imobile sunt următoarele:
– imobile prin destinația lor;
– imobile prin obiectul la care se aplică;
– imobile prin destinația lor;
2. După regimul circulației lor juridice, distingem între bunuri care se află în circuitul juridic civil și bunuri scoase din circuitul civil.
Din prima categorie (care constituie regulă) fac parte bunurile care sunt dobândite ori înstrăinate printr-un act juridic, pe când din cea de a doua fac parte acele bunuri numite inalienabile, neputând face obiectul unui asemenea act.
3. După modul în care sunt determinate deosebim între bunuri individual determinate (res certa) și bunuri determinate generic (res genera).
Sunt individual determinate acele bunuri care, potrivit naturii lor sau voinței exprimate în act juridic se individualizează prin însușiri proprii, specifice. Prin excelență, sunt individual determinate acele bunuri care sunt unicate.
Sunt determinate generic acele bunuri care se individualizează prin însușirile speciei ori categoriei din care fac parte. Individualizarea se face prin cântărire, măsurare, numărare, etc.
4. O alta clasificare este făcută după cum pot fi sau nu înlocuite în executarea unei obligații civile, distingându-se între bunurile fungibile și cele nefungibile.
Este fungibil acel bun care, în executarea unei obligații, poate fi înlocuit cu un altul, plata fiind perfect valabilă. Sunt astfel de bunuri banii, titlurile de valoare și îndeobște bunurile generice.
Este nefungibil acel bun care nu poate fi înlocuit cu altul în executarea unei obligații. Au această caracteristică, tablourile de valoare, sculpturile și în general bunurile individual determinate.
Caracterul fungibil ori nefungibil al unui bun este dat atât de natura bunului, cât și prin voința parților unui act juridic civil. Ca regulă, bunurile individual determinate sunt nefungibile, iar cele determinate generic sunt fungibile.
5. După cum folosirea lor implică ori nu consumarea lor materiala sau juridică, distingem bunurile în comsumptibile și necomsumptibile.
Este comsumptibil acel bun care nu poate fi folosit fără ca prima lui întrebuințare să nu implice consumarea ireversibilă a substanței lui. Au o asemenea însușire, sub titlu de exemplu, alimentele, combustibilul sau banii.
Este necomsumptibil bunul care ori de câte ori ar fi folosit el nu-și consumă substanța. Din această categorie, fac parte terenurile, clădirile, hainele, autoturismele etc.
6. După cum sunt sau nu producătoare de fructe, bunurile se împart în frugifere și nefrugifere.
Este frugifer acel bun care poate produce periodic, fără consumarea substanței sale, alte bunuri ori produse numite fructe.
Este nefrugifer bunul care nu are însușirea de a da naștere, periodic, la produse fără consumarea substanței sale.
Art. 483 C. civ. distinge trei categorii de fructe și anume: fructe naturale sau industriale ale pământului, fructele civile și sporul animalelor (prăsila).
7. După cum pot fi ori nu împărțite fără să-și schimbe destinația lor, bunurile se împart în divizibile și indivizibile.
Este divizibil acel bun care poate fi împărțit fără să-și schimbe prin aceasta, destinația sa economică.
Este indivizibil acel bun care nu poate fi împărțit, fără a nu-și schimba prin aceasta destinația sa economică.
De exemplu, o bucată de stofă poate fi împărțita, fiind bun divizibil, pe când o haină, deși este confecționată tot din stofă nu poate fi împărțită între două sau mai multe persoane fără să-și piardă identitatea.
8. După corelația dintre ele, bunurile pot fi principale și accesorii.
Este principal acel bun care poate fi folosit independent, fără a servi la întrebuințarea altui bun dar la folosirea căruia servesc alte lucruri accesorii.
Este accesoriu bunul care este destinat să servească la întrebuințarea unui alt bun de care este legat prin destinația sa economică.
9. După modul lor de percepere, bunurile se împart în corporale și incorporale.
Este corporal acel bun care are o existență materială, fiind ușor perceptibil simțurilor omului.
Este incorporal valoarea economică ce are o existență ideală, abstractă, putând fi percepută cu “ochii minții”. Drepturile patrimoniale sunt asemenea bunuri.
10. Bunurile mai pot fi împărțite în sesizabile și insesizabile, după cum sunt sau nu supuse urmăririi și executării silite pentru plata datoriilor.
CAPITOLUL II. MINISTERUL APĂRĂRII – PERSOANĂ JURIDICĂ DE DREPT PUBLIC
2.1. Statutul juridic al Ministerului Apărării
Ministerul Apărării este organul de specialitate al administrației publice centrale, care conduce și desfășoară, potrivit legii, activitățile în domeniul apărării țării. Organizarea și funcționarea Ministerului Apărării este reglementată de Legea nr. 346/2006.
Ministerul Apărării este format din structuri centrale, structuri și forțe subordonate acestora. Sistemul de structuri centrale, structuri și forțe ale Ministerului Apărării constituie Armata României.
Conform legii 346/2006 : „Ministerul Apărării are personalitate juridică și reprezintă în justiție structurile armatei care nu au personalitate juridică”. Structurile ministerului care au personalitate juridică, potrivit legii, pot fi reprezentate în justiție de organele de specialitate ale Ministerului Apărării, în condițiile stabilite prin ordin al ministrului apărării.
Ministerul Apărării răspunde în fața Parlamentului, a Guvernului și a Consiliului Suprem de Apărare a Țării pentru modul de aplicare, în domeniul său de activitate, a prevederilor Constituției, legilor, hotărârilor Guvernului și ale Consiliului Suprem de Apărare a Țării, ale celorlalte acte normative și ale tratatelor internaționale la care România este parte.
Pentru îndeplinirea atribuțiilor sale, Ministerul Apărării cooperează cu celelalte ministere și organe ale administrației publice centrale de specialitate, cu autorități ale administrației publice locale, autorități administrative autonome, organizații neguvernamentale, operatori economici, cu structurile politico-militare și de conducere militară ale altor state, precum și ale organizațiilor internaționale la care România este parte. Acest aspect este relevant pentru a arăta că ministerul poate încheia contracte atât cu alte persoane juridice de drept public, cât și cu persoane juridice de drept privat.
Dintre atribuțiile și responsabilitățile Ministerului Apărării, cele care prezintă interes în situația de față sunt:
finanțarea și asigurarea execuției bugetului propriu;
managementul resurselor umane, organizarea și conducerea învățământului militar;
creșterea calității vieții personalului, asigurarea asistenței religioase a personalului militar și civil, precum și a asistenței sociale, medicale și juridice a acestuia, în conformitate cu prevederile legale;
implementarea, la nivelul ministerului, a politicilor publice și a programelor de reformă a administrației publice;
conducerea activităților de logistică;
înzestrarea cu armament, tehnică de luptă, echipamente și materiale specifice armatei, relațiile cu industria națională de apărare și cooperările internaționale în domeniu;
coordonarea activității de comerț exterior privind importul și exportul de produse cu destinație militară, în condițiile legii;
aprobarea, în limita competenței sale, a documentațiilor tehnico-economice pentru lucrările de investiții proprii, executarea lucrărilor de investiții proprii, precum și urmărirea executării, la termenele stabilite, a tuturor lucrărilor de investiții;
editarea de publicații în domeniile proprii de activitate;
Ministerul Apărării îndeplinește și alte atribuții prevăzute de lege.
Structurile centrale ale Ministerului Apărării, subordonate nemijlocit ministrului apărării, sunt: Departamentul pentru politica de apărare și planificare, Departamentul pentru relația cu Parlamentul și informare publică, Departamentul pentru armamente, Statul Major General, Secretariatul general, Direcția generală de informații a apărării, Direcția management resurse umane, Direcția financiar-contabilă, Direcția instanțelor militare, Corpul de control și inspecție, Direcția audit intern și Direcția medicală.
Pentru îndeplinirea misiunilor ce revin Ministerului Apărării, prin hotărâre a Guvernului se pot înființa și organiza, în condițiile legii, structuri ale acestuia care își desfășoară activitatea în străinătate. Pentru aceasta, Ministerul Apărării este autorizat să achiziționeze bunuri mobile și imobile în țările în care aceste structuri își desfășoară activitatea.
Departamentul pentru relația cu Parlamentul și informare publică din subordinea ministerului coordonează relația cu Parlamentul și activitatea legislativă, asigură asistența juridică și reprezintă interesele Ministerului Apărării în fața instanțelor de judecată și a altor organe cu activitate jurisdicțională, asigură relațiile cu alte autorități publice, precum și cu organizațiile neguvernamentale, îndrumă activitatea de armonizare a actelor normative și asigură asistența juridică pentru încheierea înțelegerilor tehnice în vederea cooperării cu forțele armate străine, conduce activitățile care privesc informarea publică și mass-media militare, regimul juridic al patrimoniului imobiliar al Ministerului Apărării și coordonează activitatea de soluționare a problemelor sociale ale personalului.
Departamentul pentru armamente elaborează și coordonează politicile de achiziții în cadrul ministerului, în calitate de autoritate de reglementare în domeniu, gestionează relațiile cu industria națională de apărare, asigură managementul programelor de achiziții pentru sisteme de armamente și echipamente majore și al contractelor aferente, precum și al activităților de cercetare-dezvoltare, planifică și desfășoară activitatea de cooperare internațională în domeniul armamentelor, realizează supravegherea calității la furnizorii de echipamente și tehnică militară, coordonează activitatea de formare, specializare și perfecționare a ofițerilor de logistică în domeniul tehnico-ingineresc și a altor specialiști necesari armatei, activitatea de metrologie și standardizare tehnică și realizează controlul specific domeniului de competență pentru importurile și exporturile de produse speciale.
Fiecare departament este condus de un secretar de stat, care este și șef al departamentului.
Statul Major General asigură, conform legii, conducerea, organizarea, planificarea și operaționalizarea forțelor, ridicarea graduală a capacității de luptă și mobilizarea armatei, conducerea operațiilor întrunite, antrenarea comandamentelor și trupelor, pregătirea de bază și de specialitate a personalului militar în activitate și în rezervă, managementul carierei individuale a personalului militar, planificarea armamentelor, standardizarea în domeniul militar, implementarea sistemului comandă, control, comunicații, computere, informații, informatică, supraveghere, recunoaștere, logistică și infrastructură, desfășurarea relațiilor militare internaționale, asistența religioasă în Ministerul Apărării și încheierea înțelegerilor tehnice cu armatele altor state, promovează valorile specifice culturii militare și de educație civică. Statul Major General nu este abilitat să încheie contracte în numele ministerului, având atribuții doar în ceea ce privește partea de pregătirea și conducerea structurilor militare. Categoriile de tehnică și bunuri specifice necesare îndeplinirii acțiunilor militare se achiziționează, în condițiile legii, prin structuri specializate proprii, de la parteneri interni sau externi.
În cadrul ministerului există secretariatul general care asigură realizarea și coordonarea lucrărilor de secretariat, gestionează ansamblul relațiilor și circulația documentelor la nivelul structurilor centrale, între minister și autoritățile și instituțiile publice, organizațiile neguvernamentale, persoanele juridice și fizice, monitorizează elaborarea și transmiterea principalelor raportări periodice prevăzute de reglementările în vigoare.
Secretariatul general asigură implementarea, monitorizarea și evaluarea, la nivelul Ministerului Apărării, a prevederilor cuprinse în strategiile și programele de reformă ale administrației publice, elaborate pe baza Programului de guvernare, precum și a sistemului de control managerial. Direcția management resurse umane elaborează și monitorizează aplicarea strategiilor, politicilor și reglementărilor în domeniile managementului resurselor umane, carierei individuale profesionalizate și educației militare și asigură evidența unitară a personalului Ministerului Apărării.
Corpul de control și inspecție exercită atribuții specifice de control general, conform legii, și evaluarea activităților desfășurate în Ministerul Apărării, în baza ordinului ministrului apărării.
Direcția financiar-contabilă asigură îndeplinirea sarcinilor financiar-contabile ce revin ministrului apărării în calitate de ordonator principal de credite.
Direcția medicală coordonează asigurarea asistenței medicale și sanitar-veterinare, implementează politica națională de sănătate la nivelul Ministerului Apărării, elaborează concepția privind funcționarea serviciilor medicale și sanitar-veterinare.
Ministerul Apărării este condus și reprezentat de ministrul apărării. În exercitarea conducerii, ministrul apărării este ajutat de secretarii de stat, de șeful Statului Major General și de secretarul general. Ministrul apărării poate delega prin ordin competența îndeplinirii unor atribuții aflate în responsabilitatea sa. Secretarii de stat sunt numiți și eliberați din funcție prin decizie a primului-ministru, la propunerea ministrului apărării.
Șeful Statului Major General este militarul cu rangul de conducere cel mai înalt din armată, numit de Președintele României, la propunerea ministrului apărării, cu avizul primului-ministru, pentru o perioadă de 4 ani, cu posibilitatea de prelungire cu până la un an. În funcția de șef al Statului Major General poate fi numit locțiitorul acestuia sau unul dintre șefii categoriilor de forțe ale armatei.
Secretarul general al Ministerului Apărării este înalt funcționar public, numit potrivit legii.
În exercitarea competențelor conferite de lege, ministrul apărării emite ordine și instrucțiuni, iar secretarii de stat, secretarul general al ministerului, directorul general și șefii/directorii direcțiilor din structurile centrale emit dispoziții, potrivit competențelor specifice. Șeful Statului Major General emite ordine cu conținut militar și dispoziții, potrivit domeniilor de competență. Comandanții/șefii unităților militare înscriu în ordinul de zi pe unitate, în condițiile stabilite prin ordin al ministrului apărării, ordinele/dispozițiile date în exercitarea misiunilor și atribuțiilor ce le revin, potrivit legii.
Pe timpul absenței ministrului, conducerea Ministerului Apărării se exercită de către secretarul de stat desemnat de ministru. Conducerea structurilor de forțe se realizează de comandanți/șefi ai acestora numiți conform competențelor stabilite prin ordin al ministrului apărării.
Ministerul Apărării asigură, potrivit legii, asistența medicală a personalului propriu, a cadrelor militare în rezervă și în retragere, a familiilor și urmașilor acestora, precum și drepturile la pensie ale cadrelor militare.
Cadrele militare în rezervă, cele în retragere, familiile acestora, precum și personalul civil din Ministerul Apărării beneficiază, ca măsură de protecție socială, de înlesniri stabilite prin ordin al ministrului apărării în folosirea centrelor de refacere a capacității de muncă, sanatoriilor, căminelor de garnizoană, cluburilor militare și altor facilități recreative și sportive.
Personalul poate beneficia de folosirea locuințelor de serviciu sau de intervenție, potrivit ordinului ministrului apărării.
Pentru rezolvarea situației locative a cadrelor militare, a soldaților și a gradaților voluntari, precum și a personalului civil din armată, Ministerul Apărării poate desfășura programe pentru construirea de locuințe proprietate personală, din fondurile beneficiarilor, pe terenuri disponibile, proprietate publică a statului, aflate în administrarea ministerului.
Terenurile se trec, în condițiile legii, din domeniul public în domeniul privat al statului, proprietarii locuințelor dobândind, potrivit hotărârii Guvernului, un drept de folosință oneros asupra terenurilor, pe durata existenței construcțiilor. Celelalte drepturi și obligații ale personalului militar și civil sunt prevăzute de lege și de alte acte normative.
În cadrul Ministerului Apărării se pot constitui colegii, consilii, comitete sau comisii profesionale. Organizarea și funcționarea acestora se stabilesc prin ordin al ministrului apărării.
Statele de organizare ale structurilor Ministerului Apărării se elaborează, se avizează și se aprobă conform prevederilor ordinului ministrului apărării.
În Ministerul Apărării se organizează propriul sistem de formare și perfecționare a personalului militar și civil, integrat în sistemul național de învățământ.
Ministerul Apărării are rețea sanitară proprie, cămine de garnizoană, amenajări sportive și recreative, sanatorii, centre de refacere a capacității de muncă, centre de instrucție, locuințe de serviciu și de intervenție, structuri de presă. Echipamentul și alte bunuri necesare desfășurării activității specifice pot fi asigurate de către furnizori specializați agreați, pe bază de contract, în condițiile și sub formele prevăzute de lege. Ministerul Apărării poate avea în subordine sau în coordonare regii autonome, companii naționale, agenții, cluburi militare, formații cultural-artistice, cluburi și asociații sportive. Pe lângă Ministerul Apărării se pot înființa activități finanțate integral din venituri proprii, conform legii. În cadrul Ministerului Apărării funcționează următoarele instituții de interes național: Muzeul Militar Național, Biblioteca Militară Națională și Cercul Militar Național.
Ministerul Apărării asigură personalul propriu și tehnica din dotare împotriva riscurilor specifice, precum și pentru cazurile de răspundere civilă stabilite prin ordin al ministrului apărării, în condițiile legii.
Ministerul Apărării poate valorifica activele corporale și necorporale excedentare din patrimoniul său, tehnica, armamentul, munițiile și materialele atipice sau excedentare scoase din înzestrare, în condițiile concurențial prevăzute de lege, prin Compania Națională "Romtehnica" – S.A., aflată în coordonarea acestui minister, și potrivit regulamentului companiei, aprobat prin hotărâre a Guvernului. Sumele obținute din valorificări se consideră venituri proprii, se rețin de Ministerul Apărării și se utilizează pentru finanțarea cheltuielilor curente și de capital.
Ministerul Apărării dispune de un parc propriu de autovehicule, conform statelor de organizare, de sisteme și mijloace de comunicații și informatică, precum și de alte tipuri de tehnică și materiale stabilite prin normele de înzestrare.
Ministerul Apărării dispune de bunurile proprietate privată ale acestuia și administrează bunurile din domeniul public sau privat al statului, aflate în patrimoniul său, putând să le concesioneze, să le închirieze ori să le valorifice, în funcție de regimul lor juridic, în condițiile legislației în vigoare.
Ministerul Apărării poate pune la dispoziție, cu aprobarea și în condițiile stabilite de Guvern, persoanelor juridice române sau străine, pe termen limitat, bunuri aflate în administrarea sa, în scopul realizării unor proiecte în beneficiul instituției militare.
Prin hotărâre a Guvernului sau prin ordin al ministrului apărării, după caz, se pot transmite imobile aflate în domeniul public ori privat al statului și în administrarea sa, în folosință gratuită, pe termen limitat, organizațiilor neguvernamentale recunoscute prin hotărâre a Guvernului ca fiind de utilitate publică și care își desfășoară activitatea în domeniul apărării. În acest sens a fost emisă Hotărârea de Guvern nr. 190/2005 privind schimbarea regimului juridic al unui teren, aflat în proprietatea publică a statului și în administrarea Ministerului Apărării, în vederea realizării programului de construire de locuințe pentru personalul acestei instituții publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 234 din 21/03/2005. Această Hotărâre prevede trecerea unui teren în suprafață de 2,1154 ha, având datele de identificare prevăzute la nr. crt. 1 din anexa care face parte integrantă din hotărâre, din domeniul public al statului și din administrarea Ministerului Apărării în domeniul privat al statului și în administrarea Ministerului Apărării, în vederea derulării unui program de construire de locuințe pentru personalul acestei instituții.
Ministerul Apărării poate angaja și executa, la cerere, prin unitățile sale, prestări de servicii pentru persoane juridice sau pentru persoane fizice, în domeniile și în condițiile stabilite prin ordin al ministrului apărării.
Structurile de forțe prestează servicii cu caracter obligatoriu prevăzute de lege. Tarifele aferente acestor servicii, inclusiv cele în regim de urgență, se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. Cu sumele rezultate în urma executării acestor activități, încasate în cadrul aceluiași exercițiu financiar, se reconstituie creditele bugetare utilizate în acest scop.
La cererea forțelor armate străine, Ministerul Apărării poate asigura sprijin logistic atât pe teritoriul statului național, cât și în afara acestuia.
Asigurarea sprijinului logistic se poate realiza cu suportarea cheltuielilor din bugetul aprobat Ministerului Apărării. Creditele bugetare utilizate în acest scop se reconstituie cu fondurile rambursate în cursul aceluiași exercițiu bugetar de forțele armate străine.
Ministerul Apărării este abilitat să încheie contracte în nume propriu sau în numele partenerilor străini. Fondurile necesare desfășurării activităților în Ministerul Apărării se asigură de la bugetul de stat, precum și din alte surse legal constituite. Ministerul Apărării are dreptul, numai în îndeplinirea atribuțiilor sale, să solicite și să obțină, în condițiile legii, de la autoritățile administrației publice centrale și locale, de la operatorii economici și de la orice alte persoane juridice sau persoane fizice, informații, date ori documente.
2. 2. Regimul actelor juridice încheiate de Ministerului Apărării
2.2.1.Actele încheiate în regim de drept public
Activitatea Ministerului Apărării, ca organ executiv al statului, se realizează prin acte juridice de drept public și de drept privat. În cadrul acestora, actele administrative ocupa unul dintre cele mai importante locuri, ele fiind specifice activității desfășurate de Ministerul Apărării în exercitarea atribuțiilor sale.
În continuare vom analiza pe rând actele administrative și cele civile încheiate de Ministerul Apărării.
Actele administrative întrunesc o serie de trăsături proprii, care le deosebesc de alte acte juridice sau de alte activități desfășurate de organele administrației publice.
1. Actele administrative, la fel ca și actele civile, sunt acte juridice, adică ele sunt manifestări de voință exprimate în scopul de a produce efecte juridice, altfel spus, de a da naștere, de a modifica sau de a stinge raporturi juridice, drepturi și obligații juridice. Prin aceasta se deosebesc de operațiile administrative.
În timp ce actele administrive produc, în mod direct, efecte juridice asupra celor cărora li se adresează, efecte pe care le are in vedere organul emitent al actului, operațiile administrative nu produc efectele juridice avute în vedere de cel care le săvârșește, ci efectele pe care le prevede legea.
De exemplu, o autorizație de construcție, care este un act administrativ, produce efectele juridice pe care le are în vedere organul care a eliberat-o, anume, în ceea ce privește condițiile pe care trebuie sa le îndeplinească acea construcție. Pentru emiterea autorizației, legea stabilește că sunt necesare o serie de avize
Această deosebire dintre actele administrative și operațiile administrative prezintă importanță practică, mai ales în cazul litigiilor de contencios administrativ, situație în care instanța judecătorească nu poate controla decât actele administrative atacate în justiție, dar nu poate controla, în cazul acțiunii directe, în mod distinct de actul administrativ, operațiile administrative pe baza cărora a fost emis acel act.
Într-un asemenea caz, controlul asupra operațiilor administrative se face numai în subsidiar, în cadrul controlului pe care instanța judecătorească îl exercită asupra actului administrativ atacat și numai în legătură cu acesta.
Astfel, potrivit Legii contenciosului administrativ, instanțele judecă cererile celor vătămați în drepturile lor prin acte administrative ilegale.
În legătura cu aceasta, se poate ivi următoarea situație: Reglementările juridice în vigoare prevăd, după cum am arătat, că, pentru eliberarea unei autorizații de construcție, este necesar, printre altele, și avizul unui organ de specialitate.
Presupunând că, pe baza acestui aviz, se respinge cererea pentru eliberarea autorizației în cauză, se pune problema dacă persoana nemulțumită poate introduce acțiune în justiție împotriva avizului care a stat la baza respingerii cererii sale.
Avizul în cauză, fiind o operație administrativă și nu un act administrativ, actul administrativ fiind autorizația de construcție, o asemenea acțiune nu este admisibilă. Acesta constituie unul din numeroasele exemple care subliniază importanța distincției între actele administrative și operațiile administrative.
În acest sens, un alt exemplu îl constituie referatul de anchetă socială privind încredințarea minorilor. Referatul de anchetă socială privind încredințarea copilului minor unuia dintre soți, în cadrul procesului de divorț, nu este un act administrativ care, prin el însuși, să producă efecte juridice asupra părților în proces și, ca atare, nu poate fi atacat pe calea contenciosului administrativ, ci numai odată cu hotărârea judecătorească, prin utilizarea căilor de atac prevăzute de lege.
În legătură cu această trăsătură a actelor administrative, s-a pus și problema naturii juridice a actelor de stare civilă, deoarece aceste acte prezintă asemănări, dar și deosebiri, atât față de actele administrative, cât și față de operațiile administrative.
Actele de stare civila se aseamănă cu actele administrative, prin aceea că produc în mod direct efecte juridice asupra celui căruia i s-a eliberat actul respectiv, dar se deosebesc de actele administrative prin aceea ca ele nu exprima voința celui care le emite, nu produc efectele juridice pe care acesta le-ar avea în vedere, ele producând efectele juridice pe care le prevede legea.
De exemplu, indiferent de voința celui care emite un certificat de naștere, acesta constată nașterea unei persoane fizice, iar efectul său juridic constă în aceea ca, prin el, se atestă apariția unui nou subiect de drept.
Actele de stare civila se aseamănă și cu operațiile administrative în ceea ce privește efectele lor juridice, prin aceea că, întocmai ca și operațiile administrative, ele produc efectele juridice pe care le prevede legea, iar nu efectele juridice pe care le-ar avea în vedere cel care emite un act de stare civilă.
Actele de stare civila se deosebesc insă de operațiile administrative, prin aceea ca produc în mod direct efecte. juridice față de cei cărora li se adresează, în timp ce operațiile administrative produc efecte juridice în mod indirect, prin intermediul actului administrativ, care a fost emis pe baza acestor operații.
De exemplu, în cazul unei autorizații de construcție, avizele care se acorda pentru emiterea acesteia nu produc direct efecte juridice asupra celui care a solicitat autorizația, ci numai indirect, prin intermediul autorizatei de construcție, aceasta fiind cea care produce în mod direct efecte juridice asupra solicitantului. Astfel, în cazul refuzului de a se acorda autorizația, datorita unor avize nefavorabile, nu vor putea fi atacate în fața instanței de contencios administrativ aceste avize, ci refuzul organului competent de a emite autorizația de a acorda acea autorizație. Cu ocazia soluționării litigiului, se va putea pune în discuție și situația avizelor care au stat la baza refuzului.
S-a apreciat ca asemănările dintre actele de stare civila și actele administrative sunt mai pronunțate decât deosebirile dintre ele, astfel încât actele de stare civila sunt considerate a fi acte administrative.
Efecte juridice produc și actele administrative cu caracter jurisdicțional. Specificul lor consta în aceea ca prin ele sunt recunoscute și restabilite drepturi subiective inculcate anterior emiterii lor. Prin actele administrative cu caracter jurisdicțional, soluționându-se un litigiu juridic, este restabilită o situație legală încălcată anterior emiterii acelor acte.
Specific administrației publice este faptul că aceasta desfășoară o activitate executivă, de executare a legii. Actele emise de organele administrației publice nu pot formula valori politice, nu pot conține norme care să reglementeze primar relațiile sociale. Actul administrativ este subordonat legii, este un act subsecvent. Totuși, prin lege, un organ al administrației publice poate fi împuternicit să emită norme juridice în cazurile nereglementate prin lege. Astfel, potrivit Constituției României, Parlamentul poate adopta o lege specială de abilitare a Guvernului de a emite ordonanțe în domenii care nu fac obiectul legilor organice și care sunt expres prevăzute în art. 72 alin.3 din Constituție.
Prin lege nu se pot reglementa strict toate acțiunile organelor administrației publice, ținându-se seama de imensa varietate de situații care apar în viata de zi cu zi a societății. Organele administrației publice trebuie să dispună de o anumită inițiativă, de o anumită autonomie, care să le dea posibilitatea de a aprecia situațiile în care vor emite actele de executare a legii, să aprecieze oportunitatea acestora. Există anumite cazuri când prin lege sunt stabilite o serie de condiții stricte pentru emiterea actelor administrative dar, totodată, în alte situații, se acordă organelor administrației publice posibilitatea de apreciere atunci când emit actele în cauza.
De exemplu, pentru înscrierea la examenul de admitere într-o instituție de învățământ superior, legea prevede anumite acte obligatorii pe care trebuie să le prezinte candidații, fără de care instituția respectivă nu îi va înscrie la examen. În acest caz, prescripția legii este strictă și nu se poate acționa în alt fel, nici candidații, nici instituția de învățământ superior nu pot deroga de la lege. Însă evaluarea cunoștințelor candidaților este lăsată la aprecierea celor care îi examinează deci, în funcție de rezultatele acestei aprecieri, administrația publică va decide admiterea sau respingerea la concurs a candidaților.
Distincția între cele două situații, în ceea ce privește emiterea actelor administrative, prezintă o deosebită însemnătate în legătură cu controlul legalității acestor acte de către instanțele judecătorești.
Potrivit reglementărilor în vigoare, instanțele de judecată pot să controleze numai legalitatea actelor administrative, deci, atunci când prin acestea se încalcă dispozițiile imperative ale legii, aducându-se, totodată, prin încălcarea săvârșită, prejudicii unor persoane. Instanțele nu pot controla însă oportunitatea actelor administrative, deci atunci când emiterea acestora este lăsată de către lege la aprecierea autorităților administrației publice.
Reluând exemplul de mai sus, dacă unei persoane i se refuză înscrierea la concursul de admitere, deși întrunește condițiile legale, acest refuz constituie o încălcare a legii și poate fi atacat în fața instanțelor judecătorești potrivit Legii Contenciosului administrativ.
Dar admiterea sau respingerea unui candidat la concurs, fiind lăsate la aprecierea instituției de învățământ, în cazul respingerii, candidatul nu se va mai putea adresa instanțelor de judecata, pe considerentul că refuzul de a fi admis în acea instituție ar fi contrar dispozițiilor legale. Aceasta nu exclude însa posibilitatea candidatului în cauză să conteste aprecierea ce i-a fost făcută, dar aceasta numai pe cale administrativă, iar hotărârea luată de autoritatea administrativă competentă este definitivă, ea neputând să fie atacata în continuare în fața instanțelor judecătorești.
2. Actul administrativ nu este însa orice fel de manifestare de voință juridică, ci o manifestare unilaterală de voință. Pentru valabilitatea unui act administrativ nu este necesar consimțământul persoanei căreia i se adresează, cum este cazul actelor de drept civil, care se întemeiază pe acordul, pe consimțământul subiectelor raporturilor juridice civile.
Drepturile și obligațiile care iau naștere prin actele administrative sunt stabilite în mod unilateral de către organul emitent al acelor acte, persoanele cărora li se adresează actele respective având îndatorirea de a se conforma întocmai voinței unilaterale a organului administrației publice, exprimata prin actul administrativ.
Întrucât organul emitent al actului administrativ acționează în temeiul puterii publice, în calitate de autoritate publică, el își poate impune, în mod unilateral, voința sa asupra celui căruia i se adresează actul în cauza.
De exemplu, pentru emiterea unui proces-verbal de aplicare a unei sancțiuni contravenționale față de cel care a săvârșit contravenția, nu mai este necesar acordul acestuia în ceea ce privește aplicarea sancțiunii.
În legătura cu caracterul actului administrativ de a fi o manifestare unilaterala de voința juridică, se ridica unele probleme.
Astfel, o problemă apare în legătura cu anumite formalități pregătitoare, necesare pentru emiterea unui act administrativ, ca de pildă, diferite avize, referate, expertize etc., pe care le acordă un alt organ sau o altă persoană decât organul emitent al actului. În cazul în care pentru emiterea unui act administrativ este necesară acordarea unor avize, se mai poate susține ca actul administrativ ar mai fi o manifestare unilaterală de voință ?
Problema se pune deoarece și avizele, referatele etc. exprimă opinia organului sau persoanei care le întocmește cu privire la actul administrativ la care se referă. Pentru rezolvarea acestei probleme, este necesar să se analizeze deosebirile dintre un act unilateral si un act bilateral.
În cazul actelor unilaterale raportul juridic ia naștere printr-o singura manifestare de voința juridică, în timp ce, în cazul actelor bilaterale, raportul juridic nu poate lua naștere decât prin acordul subiectelor acelui raport, cum ar fi în ceea ce privește vânzarea-cumpărarea.
Se poate da ca exemplu situația unei autorizații de construcție, care este un act administrativ, raportul juridic ia naștere numai prin manifestarea unilaterala de voința juridică a organului care acorda autorizația, acesta stabilind, în mod unilateral, conținutul și condițiile autorizatei. Avizele, pe baza cărora a fost emisă autorizația, nu au nici un efect direct asupra celui care a solicitat autorizația, autorizația de construcție fiind cea care produce direct efecte juridice asupra acestuia.
În cazul operațiilor pregătitoare pentru emiterea unui act administrativ, caracterul acestui act de a fi o manifestare unilaterala de voința juridică se menține. Avizele respective nu au nici un efect direct asupra raportului juridic în cauza, ele privind doar raporturile dintre cel care acorda avizele și organul emitent al actului, fără nici o legătura directă cu cel căruia i se adresează actul respectiv, acesta producând efecte juridice fără a necesita consimțământul solicitantului. Ori, tocmai aceasta este condiția esențială în ceea ce privește caracterul unilateral de voința juridică, exprimata prin actul administrativ.
O altă problemă în legătura cu acest caracter se referă la situația în care actul administrativ este emis la cererea unei persoane. O astfel de cerere nu înseamnă oare un acord de voințe între acea persoana și organul administrativ privind emiterea actului solicitat ?
Considerăm că, și de această dată, actul administrativ își păstrează calitatea de a fi o manifestare unilaterală de voință juridică, deoarece cererea solicitantului nu face decât se pună în mișcare procedura de emitere a actului administrativ, iar nicidecum nu are semnificația unui acord de voință. Organul emitent al actului are libertatea, pe baza voinței sale unilaterale, de a emite sau de a nu emite actul administrativ pe baza cererii primite, evident, în cazul în care legea nu obligă acel organ să emită actul solicitat.
Rezultă ca cererea în cauza nu afectează cu nimic caracterul unilateral al voinței exprimate în actul administrativ, ea fiind doar o condiție procedurală care declanșează acțiunea organului solicitat pentru a emite actul administrativ, întrucât fără o asemenea cerere organul respectiv nu poate emite actul.
Chiar si în cazul în care legea obliga organul administrativ să emită actul solicitat, cererea de acordare a actului nu se prezintă ca un acord de voințe, deoarece actul este emis nu pe baza unui acord de voința, ci pentru că așa dispune legea. De exemplu, eliberarea unui buletin de identitate, când sunt întrunite condițiile prevăzute de lege. Cererea de emitere a actului administrativ nu are, deci, decât semnificația unei condiții procedurale prealabile, necesară pentru emiterea actului administrativ solicitat de cel care a înaintat cererea.
Și în acest caz, actul este emis pe baza unei manifestări unilaterale de voința juridică, dar de data aceasta, voința unilaterala nu aparține organului emitent al actului, ci organului care a adoptat norma juridică, pe baza căreia a fost emis actul solicitat.
Nu însă orice manifestare unilaterală de voință juridică este socotită a fi act administrativ, ci numai acea manifestare care emană de la un organ al administrației publice. Însă și atunci când emană de la o astfel de autoritate, manifestarea unilaterală de voință poate produce un act juridic diferit de cel administrativ, un act din sfera dreptului privat.
Manifestarea de voință, chiar și unilaterală, care emană de la o altă autoritate publica nu este act administrativ. La fel și în cazul unei organizații nestatale. Și această trăsătură definitorie a actului administrativ prezintă o mare însemnătate, mai ales din punct de vedere practic.
Pot fi considerate acte administrative actele emise de unele organizații nestatale, în măsura în care organizațiile îndeplinesc activități investite cu autoritate administrativă, ca urmare a unor prevederi legale exprese.
Astfel, Uniunea Generală a Vânătorilor și Pescarilor Sportivi, organizație neguvernamentală, poate fi considerată autoritate administrativă autonomă, în sensul art.116 alin.3 din Constituția României, având o competență exclusivă, delegată de stat, prin acte normative, în domeniul vânătorii și pescuitului sportiv. Drept urmare, actele sale, ca și cele ale unităților aflate în subordinea sa, în măsura în care sunt acte de autoritate, pot fi socotite acte administrative.
Asemenea acte pot fi atacate în fața instanțelor de contencios administrativ, potrivit Legii contenciosului administrativ, după ce au fost parcurse căile de atac prevăzute în statutul uniunii, care trebuie privite ca recursuri administrative prealabile introducerii acțiunii in justiție.
În cazul actelor administrative, manifestarea de voința are loc în temeiul puterii publice.
Datorită acestui fapt, actul administrativ este obligatoriu și, totodată, executoriu prin el însuși. Această trăsătură prezintă importanță cel puțin sub două aspecte și anume:
1) fiind emis în temeiul puterii publice, organul emitent al actului își poate impune în mod unilateral voința față de cel căruia i se adresează acel act, astfel încât îi poate stabili, tot în mod unilateral, conduita în raportul juridic care ia naștere, se modifică sau se desființează prin emiterea actului administrativ,
2) fiind emis în temeiul puterii publice, actul administrativ este executor din oficiu.
În cazul în care cel obligat la executare nu execută de bună voie actul administrativ, organul competent poate trece direct, din oficiu, la executarea silită a actului, fără a mai fi necesară emiterea de către un alt organ a unui act în baza căruia să se treacă la executarea silită, așa cum se întâmplă în cazul actelor civile, a căror executare silită nu se poate face decât în baza unei hotărâri judecătorești.
În definirea actului administrativ trebuie avută în vedere și această trăsătură, deoarece organele administrației publice încheie și alte acte juridice, care sunt acte administrative, deoarece le lipsește această calitate, anume de a fi emise în temeiul puterii de stat, fapt care conferă organului emitent al actului aptitudinea de a acționa ca autoritate publică.
Pentru ca executarea silită a unui act administrativ să necesite îndeplinirea și a unei alte formalități procedurale, este necesară o dispoziție expresă a legii în acest sens. Asemenea cazuri, însă, constituie excepții de la regula potrivit căreia actul administrativ este executoriu din oficiu și, ca atare, trebuie prevăzut în mod expres de lege.
Actul administrativ este emis în vederea executării legii.
Noțiunea de lege, în acest caz, trebuie înțeleasă în accepțiunea sa largă, nu numai de act al Parlamentului, ci de orice act dat spre executare în competența organelor administrației publice. De altfel, aceasta este și rațiunea de a fi a administrației publice, ca activitate executivă a statului. Totodată, astfel se explică și faptul că actul administrativ este actul specific al administrației publice.
Din trăsăturile actului administrativ se poate desprinde și următoarea definiție a acestuia:
Actul administrativ este un act juridic unilateral, care emană de la un organ al administrației publice, în temeiul puterii publice, pe baza și în vederea executării legii.
Terminologia utilizată are semnificația sa în orice demers cognitiv științific, demersul teoretic de fundamentare a semnificației unui termen ține, înainte de toate, de ramura „științei specializate” si nu de semantică, ca știință generală a semnificației cuvintelor.
Literatura interbelica face o distincție, mai întâi, între actele puterii executive” în raporturile cu Parlamentul si actele „făcute de puterea executiva”, în raporturile cu cetățenii ori care au intervenit între diversele servicii ale statului. Apoi, actele „puterii executive” în raporturile sale cu cetățenii erau divizate pe doua categorii:
actele de autoritate
actele de gestiune
Actele de autoritate erau înțelese ca fiind manifestări de voință făcute de un organ administrativ competent, prin care se crea o situație juridică generală sau individuala, guvernată de norme de drept public, iar prin actul de gestiune se înțelege manifestarea de voință făcută de un organ competent, ce tinde să creeze unui organism administrativ o situație juridică reglementată de dreptul privat.
Sub aspectul rezonanței în legislație, în practica judiciară si în alte ramuri ale științei dreptului, se detașează doua formulări, si anume; act administrativ si, respectiv, act de drept administrativ.
Denumirea de acte de drept administrativ s-a propus în ideea evocării mai clare a regimului elaborării si respectiv, al efectelor actelor organelor administrației de stat, emise în realizarea puterii de stat. S-a urmărit a se releva, chiar prin denumire, că aceste acte sunt supuse unui regim juridic diferit de acela al actelor civile ale organelor administrației de stat.
Față de stadiul actual al legislației, pentru știința dreptului administrativ, ca de altfel si pentru practica administrativa sau judecătorească, prezintă interes noțiunea de act administrativ în sens formal-material, precum si noțiunea de act administrativ în sens funcțional-juridic.
Prin act administrativ înțelegem acea forma juridică principală a activității organelor administrației publice, care constă într-o manifestare unilaterală si expresă de voință de a da naștere, a modifica sau a stinge drepturi si obligații, în realizarea puterii publice, sub controlul principal de legalitate al instanțelor judecatoresti.
Concluzionăm ca o definiție ,,generală”, în accepțiunea structural-organizatională, actul administrativ este acea formă juridică de realizare, ca activitate principală ori secundara, a faptului administrativ, de către organe de stat sau, în baza legii, de organe nestatale, ce concretizează manifestarea unilaterală de voință a acestora, într-un regim juridic administrativ, tipic sau atipic, după caz.
2.2.2. Actele încheiate în regim de drept privat
Nu există o demarcație netă între actele de gestiune publică si actele de gestiune privată. În Franța, majoritatea doctrinei face distincția formală între actele de gestiune publică (contractele administrative) și actele de gestiune privată (contracte civile și comerciale) realizate de administrația publică. La fel în Spania instituțiile din administrația publică încheie atât contacte guvernate de reguli de drept public, cât și contracte perfectate pe baza regulilor de drept privat.
În România Anton Trăilescu subliniază că actele de gestiune ale administrației publice (sau contractele administrației publice) sunt „acte administrative, ele fiind supuse unui regim juridic mixt(de drept public și de drept civil). Unele sunt supuse cu preponderență regulilor de drept public(contractele administrative, denumite și acte de gestiune publică), iar altele sunt supuse cu preponderență regulilor de drept civil(contractele de drept comun, denumite și acte de gestiune privată)”. Prin urmare administrația publică poate încheia contracte de drept public și de drept privat. În vechea reglementare a Legii nr 29/1990 distincția avea doar un rol teoretic, pentru că trecând la nivelul jurisprudenței litigiile cu privire la încheierea și executarea contractelor administrative erau de competența instanțelor de drept civil, fiind exceptate de la controlul jurisdicțional pe calea instanțelor de contencios administrativ, prevăzut de Legea nr 29/1990. Dincolo de anumite controverse și incertitudini, L. Rolland subliniază fragilitatea distincției între contractele administrative și contractele civile încheiate de administrația publică în sistemul francez unde unul și același contract – contractul de furnituri – era considerat contract administrativ, când era încheiat de stat printr-un organ al său și contract de drept civil, când era încheiat de celelalte persoane morale de drept public.
În Belgia, pentru a da un alt exemplu, deși noțiunea de contract administrativ există, legea din 1990 cu privire la organizarea și funcționarea serviciului public definește contractele de gestiune încheiate între întreprinderile publice autonome (în această categorie intrau Societatea Națională a Căilor Ferate Belgiene, Regia Căilor Aeriene, Regia Poștelor și Regia Telecomunicațiilor) și stat contracte civile, fiind exclusă cenzura din partea Consiliului de Stat. Pare surprinzătoare această calificare, căci după criteriile clasice acest contract ar fi trebuit să aibă un regim public, să fie un contract administrativ. Pentru a releva acest fapt subliniem că în concepția legii belgiene acest contract de gestiune avea ca scop în principal definirea sarcinilor de serviciu public pe care întreprinderile respective și le asumă, principiile în conformitate cu care sunt fixate tarifele, regulile de conduită față de utilizatori, intervenția statului în ceea ce privește acoperirea costurilor legate de îndeplinirea sarcinilor și indemnizațiile pe care întreprinderile le datorează statului în compensarea monopolurilor sau drepturilor de folosință care-i sunt recunoscute. Contractul era sustras oricărui mecanism rezolutoriu, neîndeplinirea obligației contractuale neputând da naștere decât la „executarea forțată” sau indemnizarea convențională sau judiciară.
În literatura franceză de dată recentă Jean Rivero afirmă că „nu există un criteriu formal care să permită recunoașterea într-o primă analiză a contractului administrativ”. Există cazuri când suntem în prezența unor contracte administrative prin determinarea legii (contracte numite)– când legea este aceea care stabilește regimul juridic administrativ al acestor contracte și competența jurisdicțională, inclusiv drepturile și obligațiile părților (vânzarea imobilelor de stat, contractele privind ocuparea domeniului public, convențiile dintre organismele de securitate socială și sindicatele medicilor). Putem menționa Legea din 28 Pluviose, anul VIII prin care contractele de lucrări publice și vânzările de imobile ale statului erau considerate contracte administrative și li se aplica un regim de drept public. De asemenea, un decret lege din 17.06.1938 califică contractul de ocupare a domeniului public ca fiind un contract administrativ. Legea din 20.07.1975 consideră ca fiind contracte administrative convențiile încheiate între anumite organisme de securitate și sindicatele din medicină.
În afara contractelor administrative prin determinarea legii există și contracte administrative prin natura lor (contracte nenumite), ale căror elemente au fost definite de doctrină și jurisprudență:
părțile contractului: suntem în prezența unui contract administrativ dacă una din părți este o persoană juridică de drept public;
obiectul contractului: este administrativ acel contract al cărui obiect se încadrează în executarea directă a unui serviciu public;
clauzele contractului: dacă un contract nu are ca obiect executarea unui serviciu public, el este administrativ dacă conține o clauză exorbitantă derogatorie de la dreptul comun. Clauzele exorbitante sunt de obicei prevăzute în caietul de sarcini.
Așa este de exemplu contractul încheiat de studenți cu administrația prin care aceștia beneficiază de gratuitate de școlarizare, de burse în străinătate etc cu obligația de a servi statul un anumit număr de ani.
Spre deosebire de acestea, contractele de drept privat ale administrației au două trăsături subliniate de Georges Pequignot :
aceste contracte nu sunt legate, în principiu de un serviciu public și nu vizează direct utilitatea publică;
aceste contracte în care administrația acționează ca un proprietar, sunt analoage contractelor de drept privat. Ele nu conțin clauze exorbitante.
Pequignot apreciază că pot fi considerate contracte de drept privat trei categorii de contracte încheiate de persoanele administrative:
1. O primă categorie suficient de bine conturată este aceea care cuprinde toate contractele referitoare la domeniul privat în care administrația se prezintă ca un simplu proprietar
2. O a doua categorie include contractele tip de drept privat (cele prevăzute de Codul civil francez): de vânzare, închiriere etc. De la această regulă există o excepție: contractele care pot fi transformate în contracte administrative prin inserarea de clauze exorbitante, derogatorii de la dreptul comun.
3. O a treia categorie este mai vagă, mai puțin conturată, fiind necesară analiza și interpretarea riguroasă a contractului pentru a identifica natura sa. Sunt, astfel, contracte de drept privat toate contractele care, cu toate că nu sunt contracte civile numite, nu conțin clauze diferite de cele pe care le pot conține contractele între particulari; contractele care nu comportă, prin urmare, nici o clauză exorbitantă de la dreptul comun.
Pequignot mai subliniază faptul că dacă un contract este încheiat pe baza unui caiet de sarcini, acesta nu este un element care să-l claseze automat în sfera regimului de drept public. Practic nimeni nu interzice unui particular să întrebuințeze un instrument identic în contractele pe care le încheie cu un alt particular. Pentru ca o convenție să fie inclusă în sfera contractelor administrative este necesar ca analiza caietului de sarcini să releve existența unor clauze exorbitante iar una dintre părți să fie o autoritate administrativă sau un stabiliment public.
Sunt contracte de drept privat încheiate de administrația publică donațiile particularilor în favoarea statului sau colectivităților locale care trebuie să fie acceptate de Guvern, consiliul județean sau consiliul local.
Interesul distincției dintre cele două categorii de contracte rezidă în faptul că actele de gestiune administrativă sunt supuse regulilor speciale ale dreptului administrativ, diferite de regulile dreptului civil, ceea ce determină în sistemul judiciar din Franța competența judiciară diferită în soluționarea litigiilor apărute în legătură cu executarea acestor contracte. Astfel litigiile generate de modul de îndeplinire a obligațiilor din contractele administrative sunt soluționate de curțile de contencios administrativ, iar contractele civile încheiate de administrație sunt de competența instanțelor de drept comun.
CAPITOLUL III. MINISTERUL APĂRĂRII – SUBIECT AL RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT CIVIL
3.1. Capacitatea civilă a Ministerului Apărării și a unităților militare
Aptitudinea generală și abstractă de a avea drepturi și obligații civile reprezintă capacitatea civilă. Spre deosebire de persoana fizică, ce posedă o aptitudine generală și abstractă de a avea toate drepturile și de a-și asuma toate obligațiile ce sunt reglementate legal, persoanele juridice pot avea drepturi și obligații numai sub o anumită condiție. Articolul 34 alin (1) din Decretul nr. 31/1954 arată că: „persoana juridică nu poate avea decât drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înființare sau statut.” Rezultă de aici că persoanele juridice sunt guvernate, în materia capacității, de principiul specialității capacității de folosință.
Multitudinea și diversitatea raporturilor juridice în care este implicat Ministerul Apărării a dus, în practica instanțelor de judecată, la diverse soluții privind admiterea sau respingerea unor excepții legate de capacitatea procesuală, calitatea procesuală activă sau pasivă, capacitatea civilă în general și cea contractuală în special a unităților și formațiunilor militare.
Pentru a analiza aspectele invocate în raport cu instituția militară, se impune o scurtă delimitare conceptuală a noțiunilor juridice sus menționate.
În literatura juridică se arată că o persoană fizică sau juridică, pentru a fi parte în proces, trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:
– calitate procesuală,
– capacitate procesuală
– existența unui interes.
Calitatea procesuală presupune existența unei identități între persoana reclamantului și cel care ar fi titular al dreptului afirmat – calitate procesuală activă –, precum și între persoana pârâtului și cel despre care se pretinde că este obligat în raportul juridic dedus judecății – calitate procesuală pasivă.
Reclamantul trebuie să justifice atât calitatea procesuală activă, cât și pe cea pasivă, prin indicarea obiectului cererii și a motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază pretenția sa. Lipsa calității procesuale este o excepție de fond, absolută și peremptorie. În situația în care instanța de judecată constată lipsa calității procesuale, activă sau pasivă, va respinge cererea ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate.
Un exemplu de speță în care Ministerul Apărării poate invoca excepția lipsei calității procesuale pasive este acela al unui litigiu de asigurări sociale în care se solicită instanței de judecată obligarea ministerului la plata ajutorului de șomaj. Spre deosebire, într-un litigiu având ca obiect o acțiune în constatare sau o rectificare de cărți funciare în care situația de carte funciară nu mai corespunde realității juridice, datorită unor acte de cedare a imobilelor din patrimoniul nostru (militar) neoperate în cărțile funciare, nu se poate invoca excepția lipsei calității procesuale pasive a ministerului. Explicația rezultă din principiile care stau la baza publicității imobiliare în sistemul de cărți funciare, respectiv opozabilitatea oricărei soluții judecătorești față de înscrișii tabulari.
Într-o asemenea cauză poziția procesuală a noastră este de neopunere la cerere și arătare, eventual, a persoanelor dobânditoare și a înscrisurilor prin care s-a făcut transmiterea.
Situația în care este invocată de către o altă parte excepția lipsei calității procesuale active a ministerului poate fi întâlnită în litigiile care au ca obiect dreptul de proprietate publică. În unele procese prin care s-a solicitat instanței constatarea dreptului de administrare al ministerului asupra unor terenuri s-a introdus de către acesta cererea de chemare în judecată în nume propriu, deși art. 12 alin. (4) din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia prevede că în „litigiile privitoare la dreptul de proprietate asupra bunului, titularul dreptului de administrare are obligația să arate instanței cine este titularul dreptului de proprietate, potrivit prevederilor codului de procedură civilă”. Partea adversă poate invoca această excepție în baza faptului că cererea de arătare a titularului dreptului poate fi făcută numai de către pârât, și nu de către reclamant, iar consecința procesuală este respingerea cererii ca fiind introdusă de către o persoană fără calitate procesuală activă. Situația este mai simplă în cazul în care în procesele de acest tip ministerul are calitatea de pârât. În calitate de administratori avem obligația să arătăm titularul dreptului de proprietate, iar pentru o mai eficientă apărare a intereselor ministerului avem dreptul de a formula și cerere de intervenție accesorie, caz în care putem participa activ la administrarea probatoriului.
Pentru o mai bună înțelegere a capacității procesuale este necesară o scurtă analiză asupra relației dintre capacitățile juridică, civilă și procesuală ale persoanei juridice.
Capacitatea juridică este aptitudinea persoanei fizice sau juridice de a avea drepturi și obligații, în general, deci în diferite ramuri de drept. În lipsa unei definiții legale a capacității civile a persoanei juridice, prof. G. Beleiu apreciază că aceasta reprezintă „aptitudinea subiectului colectiv de drept de a avea drepturi și obligații civile – capacitatea de folosință – și aptitudinea de a dobândi și exercita drepturi subiective civile și de a-și asuma și îndeplini obligații civile prin încheierea de acte juridice civile, de către organele sale de conducere – capacitatea de exercițiu”.
Capacitatea de folosință a persoanei juridice de stat care nu este supusă înregistrării începe, în funcție de modul de înființare, de la data actului de dispoziție care o înființează, data recunoașterii actului de înființare, data autorizării înființării sau data îndeplinirii altei cerințe pe care legea o poate prevedea.
Un principiu de bază care determină conținutul capacității de folosință este cel al specialității privit ca regula de drept potrivit căreia, prin acte juridice, persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi și obligații civile care sunt în concordanță cu scopul ei. Determinarea limitelor principiului specialității capacității de folosință a persoanei juridice de stat se face prin luarea în considerare a limitelor ce rezultă din scopul persoanei juridice, așa cum este stabilit de lege.
Capacitatea de exercițiu se dobândește de la data înființării persoanei juridice, iar Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice și juridice, arată în art. 35 că „persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale. Actele făcute de organele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăși”.
În art. 20, coroborat cu art. 21 din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, se statuează că miniștrii, în calitate de ordonatori principali de credite, repartizează creditele bugetare aprobate instituțiilor publice din subordine care sunt ordonatori secundari sau terțiari de credite.
Art. 3 alin. (1) din legea 346/2006 privind organizarea și funcționarea Ministerului Apărării stipulează că Ministerul Apărării are personalitate juridică. Această calitate conferă persoanei juridice calitatea de a fi titular de drepturi și obligații.
În art. 26 din Decretul nr. 31/1954 sunt enumerate elementele constitutive impuse de lege pentru o persoană juridică, respectiv organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu și un scop determinat.
O analiză superficială a personalității juridice ar duce la concluzia că o unitate militară, neîndeplinind condițiile cerute de lege pentru a fi persoană juridică, nu poate încheia acte juridice civile sau participa în procese penale în calitate de parte civilă sau parte responsabilă civilmente. Dar tocmai prevederile legii finanțelor publice conferă unităților militare calitatea de ordonatori secundari sau terțiari de credite, iar actele juridice încheiate de acestea sunt acte necesare în administrarea creditelor acordate și implicit a patrimoniului lor ca parte a patrimoniului persoanei juridice – Ministerul Apărării .
De asemenea, este necesar să subliniem prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 14/2001, care conferă ministrului apărării dreptul de a emite ordine și instrucțiuni în exercitarea prerogativelor legale.
Prin aceste prevederi se justifică legal dreptul unităților militare de a fi părți în raporturile de muncă în calitate de angajatori, precum și în alte raporturi juridice, cum ar fi cele penale sau de drept administativ. Toate aceste prerogative legale recunoscute unităților militare se denumesc și se definesc sintetic prin instituția „delegării de competență”.
Consecința juridică a încheierii de către unitățile militare a unor acte juridice cu încălcarea prevederilor privind capacitatea de folosință și nerespectarea principiului specialității capacității de folosință este nulitatea absolută a acestor acte. În situația în care actul juridic este încheiat în numele unității militare de către persoane în lipsa sau cu depășirea puterilor, rezultă soluția nulității relative a actului.
Având în vedere deosebirile de regim juridic dintre cele două nulități, precizăm că, pentru un contract de vânzare-cumpărare a unui teren administrat de Ministerul Apărării, dar proprietate a statului, acțiunea în anulare este imprescriptibilă, având în vedere cauza de nulitate absolută. O acțiune în anulare bazată pe o cauză de nulitate relativă, cum ar fi cea de anulare a unui contract de achiziții publice încheiat în numele unității militare de către persoane care nu aveau calitățile necesare, este prescriptibilă în termenul general de prescripție. Desigur că, în exemplul menționat, se solicită instanței de judecată rezoluțiunea sau rezilierea contractului, după caz, argumentată în drept tocmai pe cauza de nulitate a acestuia.
Capacitatea procesuală reprezintă aplicarea pe plan procesual a capacității civile. Capacitatea procesuală de folosință constă în aptitudinea unei persoane de a avea drepturi și obligații pe plan procesual. Pentru persoanele juridice care nu sunt supuse înregistrării, capacitatea procesuală de folosință se dobândește de la data actului de dispoziție, data autorizării, sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerințe impuse de lege. Principiul specialității capacității de folosință domină conținutul acesteia.
Capacitatea procesuală de exercițiu constă în aptitudinea unei persoane de a-și valorifica singură drepturile procesuale și de a-și îndeplini singură obligațiile procedurale. În cazul persoanelor juridice, capacitatea de exercițiu se dobândește, în temeiul legii, de la data înființării și sfârșește o dată cu încetarea persoanei juridice. Persoana juridică își exercită toate drepturile și își îndeplinește toate obligațiile prin organele sale.
Lipsa capacității de folosință este o excepție de fond, absolută și peremptorie, actele de procedură făcute de o persoană fără capacitate de folosință fiind nule. Excepția lipsei capacității de exercițiu poate fi invocată în orice stare a pricinii, iar instanța de judecată va putea acorda un termen pentru împlinirea lipsurilor.
În litigiile care au ca obiect plata unor bani, consecința admiterii de către instanță a excepției lipsei capacității procesuale a unității militare duce în planul executării soluției la o situație favorizantă pentru reclamantul creditor. Astfel, acesta are posibilitatea executării atât a conturilor Ministerului Apărării , ca titular de personalitate juridică, cât și ale unității militare în calitate de parte contractantă.
Față de considerentele teoretice pe scurt arătate, apreciem că o unitate militară nu are capacitate procesuală de folosință, fapt ce decurge din lipsa personalității juridice a acesteia. Desigur că nici capacitatea procesuală de exercițiu nu există, dar pentru o soluție cât mai cuprinzătoare, considerăm că putem folosi noțiunea de capacitate procesuală, care le include pe amândouă.
Situația cea mai răspândită în practică este aceea în care unitățile militare sunt chemate în judecată în nume propriu în litigiile comerciale și cele de muncă.
Parcurgând principalele aspecte ale problematicii puse în discuție, ajungem la următoarele concluzii:
– unitățile militare nu au personalitate juridică, dar aceasta nu înseamnă că nu au drepturi și obligații juridice;
– capacitatea civilă a unităților militare decurge din prevederi legale care stabilesc, totodată, și întinderea acestora;
– calitatea procesuală nu este atributul unităților militare fără personalitate juridică, ci al Ministerului Apărării ;
– unitățile militare fără personalitate juridică nu au capacitate procesuală;
– dacă instanța de fond respinge excepția lipsei capacității procesuale sau a lipsei calității procesuale active sau pasive invocate, se vor folosi căile de atac ordinare și extraordinare, după caz, sau contestația la executare;
– într-un proces penal, acțiunea civilă se exercită după regulile procesuale civile, deci nu există deosebiri de regim juridic privitoare la capacitatea și calitatea procesuală.
3.2. Probleme pe care le ridică încheierea contractelor de către Ministerul Apărării
Georges Pequignot sublinia că „noțiunea de contract este, potrivit punctului de vedere din care se examinează, obiectul a două definiții: din punct de vedere formal acesta este un acord de voințe; din punct de vedere material este un act creator de situație juridică individuală și, ca atare, el se caracterizează prin remarcabila sa stabilitate”. Prin urmare în analiza unui contract, indiferent de tipul său (public sau privat) este necesar să analizăm elementele acordului de voințe și modalitățile prin care el creează, modifică sau stinge situații juridice.
Ministerul Apărării – parte în contractele civile și administrative
Ministerul Apărării este unul dintre organele administrației ministeriale care, pentru realizarea activității și îndeplinirea atribuțiilor legale are în proprietate sau în administrare categorii speciale de mijloace materiale. Astfel, deține rețea sanitară proprie, cămine de garnizoană, amenajări sportive și recreative, sanatorii, case de odihnă, cabane de instrucție, locuințe de serviciu, organe de presă, sisteme si mijloace de transmisiuni si informatică, alte tipuri de tehnică și materiale stabilite prin norme de înzestrare, inclusiv tehnica de luptă împotriva riscurilor specifice. De asemenea, are în administrare diverse imobile pe care le folosesc drept centre de formare profesională, instruiri, întâlniri, dar și ca bază de agrement și recreere.
Din punct de vedere juridic, problemele care trebuie abordate în legătură cu mijloacele materiale ca element al administrației ministeriale sunt cele referitoare la modalitățile de procurare și la regimul juridic al acestor bunuri.
În ceea ce privește bunurile imobile, terenurile și construcțiile în care ministerul își desfășoară activitatea constituie domeniul public al statului, Ministerul Apărării având asupra lor un drept de administrare, fiindu-le date prin hotărâre de Guvern, în măsura în care nu le-a dobândit prin venituri proprii extrabugetare, caz în care vor constitui proprietatea privată a acestora.
Bunurile aparținând domeniului public sunt inalienabile, în sensul că nu pot fi înstrăinate, ele putând fi închiriate sau concesionate, în condițiile legii, prin licitație publică. De asemenea sunt insesizabile, nu pot fi supuse executării silite, iar dreptul de proprietate publică este imprescriptibil în sensul că bunurile din domeniul public nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune, în cazul bunurilor imobile sau prin efectul posesiei de bună credință, în cazul bunurilor mobile.
Bunurile mobile necesare desfășurării activității pot fi procurate de către Ministerul Apărării în conformitate cu prevederile legale privind achizițiile publice și cu prevederile legale privind achizițiile publice prin licitații electronice.
Având în vedere că obiectul unui contract civil nu poate fi decât un bun aparținând circuitului civil, Ministerul Apărării intră în raporturi juridice de drept civil numai cu bunuri din domeniul său privat, ca orice altă persoană juridică, titulară de drepturi de obligații civile.
Dacă în cazul contractelor civile părțile se află pe poziție de egalitate juridică, în cazul contractelor administrative una dintre părți trebuie să fie obligatoriu un organ sau o autoritate a administrației publice. A. Negoiță subliniază că „intervenția, în calitate de parte contractantă, a organului administrației publice este justificată de activitatea de organizare a executării legii potrivit competenței conferite de normele juridice în vederea realizării unui interes public sau a utilizării domeniului public”.
Cealaltă parte poate fi reprezentată de o altă persoană juridică publică sau de o persoană de drept privat ( persoană fizică sau juridică, română ori străină) care a fost de acord să participe la licitație, a aderat la prevederile caietului de sarcini ce au fost aduse la cunoștință publică cu un anumit număr de zile înainte de data stabilită pentru licitație și și-a adjudecat (a câștigat)licitația.
Reprezentanții Ministerului Apărării care pot încheia contractele în numele instituției pe care o conduc sunt ministrul și conducătorii celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale (ordonatori principali de credite)—pentru actele administrative de gestiune care privesc domeniul public și privat al statului, în cazul în care nu au delegat această competență unui secretar de stat ori unui director; conducătorii unităților militare, pentru contractele administrative încheiate potrivit sumelor alocate prin bugetul propriu de venituri și cheltuieli. Conform Hotărârii de Guvern nr. 1470/2005 din 24/11/2005 valorificarea la intern și la extern a bunurilor aflate în administrarea Ministerului Apărării se efectuează prin Compania Națională "Romtehnica" – S.A..
Pentru realizarea activității de valorificare conform prevederilor regulamentului privind organizarea procedurilor pentru valorificarea bunurilor aflate în administrarea Ministerului Apărării , Compania încheie un contract de comision cu Ministerul Apărării prin ordonatorul de credite abilitat, prin care se va stabili și comisionul datorat Companiei pentru serviciile de valorificare prestate de aceasta. Având în vedere specificul valorificării prin comisionar, în cazul în care bunurile se valorifică la intern, la prețul de valorificare se adaugă comisionul datorat Companiei, prevăzut în caietul de sarcini, iar în cazul în care bunurile se valorifică la export, la prețul de valorificare se adaugă, pe lângă comisionul datorat Companiei, și cheltuielile efectuate pentru valorificarea bunurilor, dovedite pe bază de facturi, obținându-se astfel prețul de vânzare.
Vânzarea locuințelor de serviciu se face prin structurile din cadrul Ministerului Apărării abilitate prin ordin al ministrului, denumite în continuare unități vânzătoare. Aceste locuințe de serviciu se pot vinde în condițiile legii, personalului propriu, personalului militar trecut în rezervă sau în retragere, personalului civil pensionat sau disponibilizat, precum și moștenitorilor acestora, soți ori copii.
Deșeurile de sticlă, cauciuc, textile, lemn, hârtie, carton, plastic, materialele de resortul hrănirii și cele de construcții și cazare, animalele, echipamentul, uneltele genistice și ambalajele pot fi valorificate și de către unitățile militare gestionare, în condițiile stabilite prin instrucțiuni aprobate prin ordin al ministrului apărării.
În general contractanții administrației publice sunt calificați, ei trebuind să îndeplinească anumite condiții financiare și comerciale pentru a se putea prezenta la licitația publică. Observăm însă că dacă OUG 60/2001 cu privire la achizițiile publice reglementa condițiile în care un ofertant putea fi exclus din procedura de atribuire a contractului, prin noua reglementare dată de OUG 34/2006 condițiile de excludere sunt lăsate la aprecierea autorității contractante. Apreciem că astfel se lasă cale liberă abuzurilor și corupției în administrația publică.
În continuare vom analiza subiectele contractului de concesiune de bunuri proprietate publică reglementat de OUG nr. 54/2006 (M. Of. Nr. 569/2006). Potrivit art. 5 din această ordonanță au calitatea de concedent, în numele statului, județului, orașului sau comunei:
a) ministerele sau alte organe de specialitate ale administrației publice centrale, pentru bunurile proprietate publică a statului;
b) consiliile județene, consiliile locale, Consiliul General al Municipiului București sau instituțiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publică a județului, orașului sau comunei.
Prin urmare, la nivelul central corespunzător interesului național, concedent poate fi ministerul care are sarcina organizării unui anumit serviciu public; de asemenea, concedentul poate fi un organ de specialitate al administrației publice centrale. La nivel local concedentul poate fi consiliul local sau instituția publică care se ocupă de organizarea serviciului public de interes local ce urmează a fi concesionat.
Potrivit art. 6. din OUG nr. 54/2006 calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizică sau persoană juridică, română ori străină. Desigur concesionar poate fi atât o persoană juridică de drept privat cât și o persoană juridică de drept public. În vechea reglementare dată de Legea nr. 219/1998 concesionarul putea fi doar o persoană de drept privat, contravenind astfel principiului comunitar al egalității de tratament între operatorii publici și privați.
2. Consimțământul la încheierea contractului
Consimțământul reprezintă o condiție esențială, de fond și generală a actului juridic care constă în manifestarea exterioară a hotărârii de a încheia un act juridic. În sens larg, reprezintă acordul de voință al părților în actele juridice bilaterale sau multilaterale (concursus voluntarum). De exemplu în art.969 Cod civil, se folosește acest sens al consimțământului: „Convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante. Ele se pot revoca prin consimțământul mutual (n.a.- prin acordul de voință) sau din cauze autorizate de lege”. Pentru încheierea oricărui contract este necesară manifestarea în exterior a ofertei și a acceptării, contractul fiind o întâlnire a celor două acorduri de voințe liber exprimate (voința de a oferi și voința de a accepta).
Condițiile consimțământului, în cazul contractelor civile sunt: să provină de la o persoană cu discernământ, să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice, să fie exteriorizat, să nu fie alterat de vreun viciu de consimțământ.
Valorificarea bunurilor aflate în administrarea Ministerului Apărării se efectuează la propunerile comandanților/șefilor unităților militare gestionare și se aprobă de organele competente, potrivit legii. Ministrul apărării este abilitat și are competențe privind valorificarea la extern a bunurilor, astfel:
a) să supună aprobării Consiliului Suprem de Apărare a Țării, anual și ori de câte ori este nevoie, tehnica de luptă din următoarele categorii care fac obiectul valorificării: aeronave, submarine, nave de luptă maritime și fluviale, tancuri și complexuri de rachete, armament, muniție și rachete din stocuri, la care gradul de asigurare este sub 80%;
b) să aprobe modalitatea de valorificare la extern a bunurilor prevăzute de lege;
c) să aprobe valorificarea armamentului, munițiilor și a rachetelor din stocuri, la care gradul de asigurare este peste 80%.
Aprobarea ministrului apărării privind condițiile de valorificare, inclusiv prețul extern, constituie mandat pentru Companie în vederea semnării contractului de export.
În cazul contractului administrativ, administrația, în cazul nostru Ministerul Apărării este cel care invită și acceptă, iar concurenții sunt cei care oferă. Ministerul, după ce fixează condițiile în care este dispus să contracteze, invită pe concurenți să facă oferte, punându-le în vedere că toate condițiile cu excepția prețului sunt fixate dinainte și că va lua în considerare numai ofertele care își însușesc aceste condiții.
În literatura de specialitate românească din perioada interbelică se susține și punctul de vedere că administrația, datorită faptului că întocmește caietele de sarcini, proiectele și celelalte documente care stau la baza contractelor administrative, ar fi cea care oferă, iar particularul care participă la concurență ar fi cel care acceptă ofertele. Acest punct de vedere este contrazis de faptul că administrația are libertatea de a refuza încheierea contractului chiar și după ce un concurent a câștigat licitația, fără a datora daune (singura obligație care rezultă din adjudecare administrației este aceea de a nu contracta cu altul decât cu câștigătorul licitației). Prin urmare administrația este cea care acceptă iar persoana de drept privat este cea care oferă.
În sensul celor discutate mai sus, profesorul Petre Strihan în lucrarea sa destinată contractelor administrative din 1946, atrage atenția că acestea nu sunt, în general, contracte de adeziune. Contractele de adeziune sunt acelea care se încheie fără tratative, prin acceptarea de către un număr nedefinit de persoane a unor condiții elaborate și oferite în bloc de către o instituție publică sau privată. Or în contractele încheiate pe bază de licitație, un singur contract se încheie cu concurentul care a oferit prețul cel mai avantajos, ceea ce face ca poziția juridică a părților să fie inversă – instituția publică este cea care acceptă iar persoanele private sunt cele care oferă.
Doar în mod excepțional contractele administrative pot fi contracte de adeziune. Este vorba despre contractele de utilizare a unor servicii publice, unde nu se aplică procedura prealabilă a licitației , când administrația publică oferă, la un număr nedeterminat de persoane, încheierea unui contract-tip. Așa de exemplu faptul administrației de a oferi călătorilor posibilitatea de a călători cu trenul, avionul, autobuzul etc. se manifestă prin emiterea unui bilet care arată suma de plată, distanța până la care se poate călători și modul cum se poate merge. Cumpărarea unui astfel de bilet echivalează cu o adeziune a persoanei de drept privat la oferta administrației publice. Persoana de drept privat este obligată să se supună tuturor dispozițiilor din legile, regulamentele și prevederile care reglementează călătoria, iar administrația este ținută să-și îndeplinească obligațiile rezultate din oferta făcută de ea și acceptată de particular. Contracte administrative de adeziune sunt și contractele de furnizare a apei, gazului, electricității, contractele de salubritate etc. în care administrația are un drept de monopol.
Invitația adresată de minister persoanelor de drept privat pentru a contracta trebuie să îndeplinească următoarele condiții:
Invitația trebuie să respecte condițiile impuse de lege. Astfel invitația trebuie precedată de un studiu de oportunitate care să fundamenteze economic, financiar și social decizia administrației. Apoi, conform legislației în vigoare, administrația invită persoanele fizice și juridice să participe la procedura licitației prin forme de publicitate specifice, ofertanții fiind obligați să-și depună ofertele într-un anumit timp. Administrația invită la încheierea unor contracte cu câștigătorii licitațiilor, pe o durată limitată (astfel concesionarea bunurilor proprietate publică se face pe o durată de cel mult 49 de ani cf art. 7 din OUG 54/2006).
Invitația administrației este legată de caietul de sarcini. Dacă ministerul dorește să încheie un contract de concesiune ea are obligația să întocmească caietul de sarcini în care se prevăd condițiile pe care particularul este obligat să le accepte dacă vrea să devină concesionar. La fel, în cazul în care administrația dorește să încheie un contract de lucrări publice, ea este obligată să arate condițiile după care înțelege să contracteze.
Invitația ministerului este expresă. În materia dreptului administrativ nu este permis principiul invitației verbale. Aceasta rezultă din formalismul riguros la care sunt supuse actele persoanei administrative. De asemenea nu poate opera reconducțiunea tacită, în acest sens fiind și jurisprudența.
În ceea ce privește oferta de a contracta a persoanelor de drept privat se remarcă faptul că ea este legată de dispozițiile legilor și ale caietelor de sarcini, deosebindu-se astfel de oferta din dreptul privat. Oferta pe care o face o persoană de drept privat unei alte persoane de drept privat este liberă, în sensul că ofertantul nu are obligația de a respecta condițiile impuse de lege referitoare la durata contractului, felul obiectului sau preț.
În ceea ce privește acceptarea ministerului, este înființată o comisie de evaluare care va analiza ofertele primite și o va alege pe cea care satisface cel mai bine criteriile de selecție enunțate în instrucțiunile publice de organizare și desfășurare a procedurii de contractare.
3. Momentul încheierii contractului
Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea întâlnește oferta, formându-se astfel consimțământul.
În cazul contractelor civile pe care le poate încheia Ministerul Apărării, întâlnirea valabilă a ofertei și acceptării cunoaște două situații diferite: partenerii de discuție sunt față în față sau convenția se încheie între persoane care nu se află în același loc.
Momentul încheierii contractului între persoane aflate în același loc, față în față (avem în vedere și contractele încheiate prin telefon) este momentul realizării acordului de voință, care coincide cu declararea acceptării ofertei.
Între persoane neprezente, când între ofertă și acceptare trece un anumit interval de timp, încheierea contractului ridică anumite dificultăți. S-au propus mai multe sisteme după care să se determine momentul încheierii contractului:
sistemul emisiunii (declarării) acceptării, se întemeiază pe raționamentul că odată ce acceptarea a fost manifestată, chiar neexpediată, acordul de voință dintre părți a fost realizat și a dat naștere contractului. În sprijinul acestei teorii se invocă dispozițiile art. 1533 C.civ. după care mandatul ia ființă valabil fără ca acceptarea mandatarului să fi ajuns la cunoștința mandantului; acceptarea rezultă din executarea mandatului. Acest sistem nu are utilitate practică, având în vedere că, înainte de expedierea acceptării, acceptantul poate reveni oricând asupra ei;
sistemul expedierii acceptării înțelege momentul încheierii contractului ca fiind momentul când destinatarul ofertei expediază acceptarea, chiar dacă aceasta nu a ajuns la ofertant. Este criticabil, întrucât expeditorul poate revoca acceptarea înainte ca aceasta să ajungă la destinație;
sistemul recepțiunii acceptării consideră încheiat contractul în momentul în care acceptarea a ajuns la destinație, făcând abstracție de faptul că ofertantul o cunoaște sau nu. Există un singur dezavantaj: consideră contactul încheiat, deși nu întotdeauna ofertantul cunoaște faptul acceptării.
sistemul informării, potrivi căruia contractul se încheie atunci când ofertantul cunoaște efectiv acceptarea propunerii sale. Pentru evitarea oricărui arbitrariu, practica a instituit prezumția relativă că ofertantul cunoaște acceptarea din moment ce a primit corespondența trimisă de acceptant. S-a propus ca acest sistem să fie inclus într-o viitoare reglementare, fiind mai rațional. Desigur că se impune condiția ca acceptarea să fie primită în termenul expres ori tacit stabilit de ofertant.
Soluțiile propuse de doctrină și legislație cu privire la momentul încheierii contractului administrativ sunt în esență următoarele:
a) Contractul se încheie prin aprobarea adjudecării (a câștigării licitației), adică atunci când destinatarul ofertei (ministerul) își manifestă acordul cu privire la una din ofertele primite. Această soluție a fost adoptată la începutul sec XX de Curtea de Casație, fiind împărtășită și de către autorii francezi: Aucoc, Bonnard și Waline. Acest sistem nu oferă însă nici o certitudine, pentru că între momentul aprobării adjudecării și cel al luării la cunoștință de către ofertant, acceptantul poate, oricând, reveni asupra ei. Acest sistem este contrazis până și de textele legale din perioada interbelică.
b) Contractul se încheie în momentul expedierii aprobării câștigării licitației. Acest sistem are un corespondent în sistemul de drept civil al expedierii acceptării ofertei (cu privire la încheierea contractului prin corespondență sau între absenți). Există însă riscul ca între momentul expedierii aprobării și cel al luării la cunoștință să intervină anumite elemente care să facă inoportună încheierea acestui contract.
c) Contractul se încheie în momentul recepție acceptării de către ofertant (sistemul primirii acceptării). Astfel se consideră că încheierea contractului a avut loc în momentul în care răspunsul acceptantului (administrația) a ajuns la ofertant, indiferent de faptul că ofertantul a luat sau nu cunoștință de cuprinsul lui. Un asemenea sistem, deși acceptat în dreptul civil, în dreptul administrativ este criticabil deoarece administrația trebuie să aibă certitudinea că ofertantul a luat cunoștință de acceptarea ofertei în timp util căci în eventualitatea unui refuz al ofertantului de a încheia contractul, momentul refuzului trebuie stabilit cu certitudine pentru calcularea de daune interese. În acest sens art. 50 alin. 2 din OUG 54/2006 prevede: “refuzul ofertantului declarat câstigător de a încheia contractul de concesiune poate atrage după sine plata daunelor-interese”.
d) Contractul se încheie în momentul în care ofertantul a luat efectiv cunoștință de acceptare. În acest sens OUG 54/2006 prevede faptul că concendentul are obligația de a informa ofertanții despre deciziile referitoare la atribuirea contractului de concesiune, în scris, cu confirmare de primire, nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora (art. 41). În cadrul acestei comunicări concedentul are obligația de a informa ofertantul/ofertanții câștigător/câștigători cu privire la acceptarea ofertei/ofertelor prezentate.
Este necesară prin urmare semnătura (confirmarea de primire) a ofertantului. Din momentul informării ofertantului adjudecatar contractul se consideră încheiat. În acest sens se pronunță și Anton Trăilescu care consideră că din acest moment, concedentul(autoritatea administrativă)nu mai poate revoca acceptarea ofertei particularului. Pentru identitate de rațiune, nici particularul nu-și mai poate revoca sau modifica oferta sa, prin aceasta el acceptând, ab initio și în mod necondiționat, oferta concedentului.
Potrivit legii, prin acceptarea ofertei celeilalte părți, fiecare parte își asumă atât obligația executării propriu-zise a contractului, cât și obligația semnării înscrisului constatator al acestuia. Prin urmare, dacă una dintre părți refuză executarea acestor obligații contractuale, cealaltă parte va putea cere pe cale judecătorească executarea sau rezoluțiunea ori rezilierea contractului, astfel încheiat, precum și plata de daune-interese, potrivit dreptului comun (art. 1073 și urm. C. Civ. coroborat cu art. 1020 și art. 1021). În acest sens Anton Trăilescu apreciază că, dacă administrația publică refuză semnarea contractului și ea poate fi obligată la plata de despăgubiri potrivit dreptului comun (art. 1073 C. civ.), întrucât legea specială nu conține nici o prevedere contrară.
e) Contractul se încheie numai prin semnarea lui de către organul care reprezintă ministerul și câștigătorul licitației. Aceasta este o opinie exprimată de prof. Petre Strihan care în argumentele sale pleacă de la teza art. 105 alin 3 din Legea contabilității publice din perioada interbelică, care prevedea: „Contractele vor fi încheiate în termen de una lună cel mult de la înștiințarea în scris a aprobării adjudecării sau ofertei prin buna învoială”. O dispoziție asemănătoare s-a regăsit în art 28 (1) din Legea 219/1998 privind regimul concesiunilor, care dispunea: „Contractul de concesiune se încheie în termen de 30 de zile de la data la care concedentul a informat ofertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a stabilit altfel”. OUG 54/2004 a prevăzut în art. 42. că concedentul poate să încheie contractul de concesiune numai după împlinirea unui termen de 20 de zile calendaristice de la data realizării comunicării. Prin urmare și legislația actuală prevede un anumit termen pentru încheierea contractului în formă scrisă. Dar acest termen este doar unul de recomandare, nerespectarea lui putând atrage doar plata de daune-interese.
Rațiunea existenței acestui termen stă în faptul că uneori este necesar ca organul administrativ chemat să semneze contractul(ministru, prefect, primar) să aducă unele modificări proiectului contractului în favoarea administrației sau, pentru rațiuni de oportunitate, să renunțe la încheierea contractului în ultimul moment.
În cazul contractelor administrative de adeziune care privesc accesul la utilizarea unui serviciu public, se consideră că acestea iau naștere în momentul în care particularul acceptă oferta administrației publice. Astfel atunci când un particular, care vrea să călătorească, prin intermediul serviciilor publice de transport, cumpără biletul care îi permite să-și îndeplinească nevoia de a călători, se consideră că el a acceptat să se oblige la toate măsurile care rezultă din călătorie.
4. Capacitatea de a contracta
Pentru ca acordul de voință al părților să producă efecte juridice, este necesar ca acestea să aibă capacitatea de a încheia contracte. Pentru persoana privată care contractează cu administrația se cer îndeplinite, ca în cadrul oricărui contract, regulile de drept comun privind capacitatea de exercițiu.
Capacitatea reprezentanților persoanei administrative este cunoscută sub denumirea de competență. G. Costi definea competența ca fiind „acea situație juridică generală, impersonală, legală care permite agenților administrației publice să îndeplinească acte juridice”. Competența prezintă caractere specifice care o deosebesc de capacitatea din dreptul civil:
Competența este determinată de lege. În cadrul administrației publice competența funcționarilor publici se poate exercita numai în domeniile determinate de lege. Un agent public nu poate desfășura activitatea sa decât atunci când reglementările legale îi arată „terenul de manifestare”. În dreptul privat, capacitatea este regula și incapacitatea excepția; cu alte cuvinte în lipsa unui text care s-o declare incapabilă, persoana este capabilă. Articolul 949 din Codul civil arată că „poate contracta orice persoană ce nu este declarată necapabilă de lege”. Prin urmare toate persoanele pot contracta, afară de persoanele declarate, de lege, incapabile.
Competența are ca scop satisfacerea interesului general. Legiuitorul fixează competența administrației publice având drept scop organizarea în modul cel mai eficient a serviciului public. Competența este dată funcționarilor publici pentru a servi în mod optim interesele colectivității, ea fiind legată de funcție și nu de persoană. În dreptul privat capacitatea este instituită pentru a-i proteja pe particulari, ea fiind o putere recunoscută persoanei de a dobândi și a exercita drepturi. Prin urmare și din acest punct de vedere contractele administrative se deosebesc de cele ale particularilor, competența persoanei administrative fiind diferită de capacitatea particularilor.
Competența trebuie exercitată atunci când reclamă satisfacerea interesului general. Reprezentanții administrației sunt obligați să exercite atribuțiile conferite lor de lege și în limitele fixate de aceasta. Uneori , legea decide că, dacă se întrunesc anumite condiții de fapt, agentul administrației este obligat să ia măsuri. Alteori legea lasă administrației o marjă de apreciere a oportunității și utilității măsurii care trebuie luată în vederea satisfacerii nevoii colective. În ipoteza când legea lasă luarea măsurilor administrative la aprecierea funcționarilor publici, ca și în cazul când legea impune agenților administrativi desfășurarea unei anumite activități, reprezentanții persoanei administrative sunt obligați să acționeze în conformitate cu dispozițiile legii oricare ar fi părerea lor personală asupra actului ce trebuie emis. Luarea măsurii administrative în acest sens este cerută de satisfacerea interesului general. Particularii pot exercita capacitatea lor în funcție de interesul pe care îl au. Ei sunt liberi să uzeze de această facultate sau să o țină în stare latentă.
Competența administrativă este împărțită între mai mulți agenți publici. Îndeplinirea interesului colectiv este dată în atribuțiile mai multor persoane administrative. Satisfacerea nevoii publice de ordin general revine Statului. Competența administrativă a Statului se exercită de către Guvern și departamente ministeriale. Satisfacerea interesului general de ordin local este dată în atribuțiile unor persoane administrative numite județ și comună. În dreptul civil capacitatea particularilor le permite acestora să îndeplinească toate actele juridice din câmpul de activitate al indivizilor. Fiecare individ, poate să îndeplinească singur toate actele juridice din domeniul dreptului privat.
Competența este de ordine publică. Atribuțiile agenților persoanelor administrative sunt fixate de legi care arată limita până unde poate acționa administrația publică. Părțile contractante nu pot deroga de la normele competenței, aceasta ținând de ordinea publică. Prin urmare incompetența unei persoane administrative este de ordine publică și poate fi invocată chiar și din oficiu de judecător, ea ducând la nulitatea absolută a contractului.
În dreptul civil, incapacitatea părților atrage, cu excepția relativă la interzișii legali, nulitatea relativă, de care se poate prevala numai incapabilul, precum și moștenitorii sau reprezentanții lor. Nulitatea nu se poate invoca de partea capabilă sau de terți.
Competența persoanelor administrative poate fi viciată, fie din cauză că agentul public ia o decizie care e de resortul altui funcționar (incompetența ratione personae), fie că o autoritate publică săvârșește un act care iese din cercul de atribuții al administrației publice pentru a impieta asupra domeniului vieții private (uzurpare de putere). În dreptul francez J. M. Auby analizează formele de nulitate care pot interveni în mai multe cazuri concrete:
1. Contractul a fost încheiat de un individ fără calitate administrativă, uzurpând funcțiile administrative. Contractul trebuie să fie considerat ca inexistent. În anumite cazuri, totuși, această soluție nu se produce, datorită aplicării teoriei funcționarului de fapt. Funcționarul de fapt este definit de Jean Vermeulen ca fiind „acel ins care exercită, pe o anumită perioadă de timp, atribuțiile unui funcționar public, îndeplinind acte producătoare de efecte juridice, deși nu este regulat învestit cu o funcție publică”. Astfel se consideră că produc efecte juridice actele realizate atunci când datorită unor situații excepționale (stare de război, de asediu, de revoluție etc) funcționarii legal învestiți sunt înlăturați, și le iau locul alte persoane care nu sunt învestite legal, actele realizate astfel de către aceștia fiind strict necesare.
2.Contractul a fost încheiat de un agent public incompetent. Contractul este de asemenea nul, de o nulitate absolută care poate fi invocată:
a)de un co-contractant înaintea judecătorului
b)de terți atacând actul de încheiere înaintea judecătorului pentru exces de putere
Se observă că în acest caz dreptul civil reglementează o nulitate relativă, urmărindu-se protejarea co-contractantului, pe când în dreptul administrativ competența este de ordine publică.
3. Contractul a fost încheiat de un agent competent, dar el nu a fost aprobat. Consiliul de stat va declara că actul constituie un „simplu proiect”, simple tratative. Nu se spune că el nu există, ci mai simplu, că el nu este susceptibil de execuție atâta timp cât nu este aprobat.
4. Consimțământul unuia dintre co-contractanți a fost viciat. Teoria viciilor de consimțământ se aplică și contractelor administrative. Acestea pot fi declarate nule dacă consimțământul uneia dintre părți a fost afectat de eroare, dol sau violență
5. Contractul nu a făcut obiectul autorizației prealabile care era necesară. În acest caz acționează o nulitate relativă acoperită de ratificarea ulterioară realizată de autoritatea însărcinată cu autorizația.
5.Obiectul contractului
Contractele administrative au ca obiect realizarea unei activități de interes public, care constă în: prestarea unui serviciu public; realizarea unei lucrări publice; punerea în valoare a unui bun proprietate publică sau privată.
Cu privire la obiectul contractelor administrative sunt aplicabile principiile Codului Civil cu unele particularități datorate regimului juridic deosebit. Prin urmare, pentru ca un contract administrativ să se poată încheia este necesar ca obiectul lui să fie determinat sau determinabil, posibil, licit și să prezinte un interes pentru părțile contractante.
Unul din autorii care a studiat în amănunt problema contractului administrativ înainte de Constituția din 1948 (act care a deschis drum liber regimului comunist) a fost George Costi, doctor în drept, membru al Consiliului Legislativ. Studiind obiectul contractului administrativ el afirmă că prin acesta se înțelege prestația sau abstențiunea (abținerea)la care se obligă o parte sau ambele părți dintr-un raport contractual. Prestația poate să constea din darea unui lucru și din executarea unui fapt. Abstențiunea reprezintă obligația pe care o ia, prin convenție o persoană de a nu săvârși un fapt. Prin urmare obiectul contractului poate fi:
1. Predarea unui lucru. La această prestație se obligă atât persoana administrativă cât și particularii
Prestația la care se obligă administrația publică.
Darea unui lucru se poate face sub forma de transferare a dreptului de proprietate sau sub forma de folosință în sens larg. Prin contract persoanele contractante se pot obliga să transmită proprietatea asupra lucrului (se pot da ca exemplu cazul vânzării, donației, schimbului, împrumutului de obiecte consumptibile sau al contractului de furnituri). De asemenea, prin contract, părțile pot să-și ia obligația de a permite numai folosința lucrului, ca de exemplu în cazul închirierii, arendării, concesionării, mutațiilor domeniale, împrumutului.
Obiectul contractului încheiat de administrație îl pot forma lucrurile din domeniul privat în cazul contractelor de drept privat și lucrurile din domeniul public al persoanei administrative în cazul contractelor de drept administrativ. Prin domeniul privat G. Costi înțelege totalitatea bunurilor ce aparțin persoanelor administrative și pe care acestea le întrebuințează la funcționarea regulată a serviciului public chemat să satisfacă nevoia colectivă. Domeniul public cuprinde toate bunurile persoanelor administrative care sunt întrebuințate pentru satisfacerea în mod direct a interesului general.
Bunurile din domeniul privat al persoanelor administrative pot fi supuse, prin contract, transferării de proprietate și folosinței de către particulari. Aceste lucruri pot forma obiectul unui contract prin care se transmite proprietatea sau folosința către particulari. Dependințele domeniului privat pot constitui prestațiile unui contract de închiriere, vânzare, donație, schimb, împrumut.
Fac obiectul procedurilor pentru valorificarea bunurilor aflate în administrarea Ministerului Apărării:
a) activele fixe scoase din funcțiune, obiectele de inventar și materialele declasate, precum și deșeurile refolosibile rezultate în urma casării sau demolării;
b) bunurile care nu au putut fi împrospătate, a căror păstrare în depozite ar duce la deprecieri ori stări periculoase de orice fel, stabilite prin analize și încercări în laboratoare și poligoane specializate, potrivit normelor de specialitate în vigoare;
c) tehnica, utilajele, loturile de piese de schimb, scule și accesorii, piesele de schimb, agregatele, ansamblele, subansamblele și materialele de orice fel, inclusiv produsele cu ciclu lung de fabricație, aflate în diferite stadii de execuție la operatorii economici, precum și echipamentele și utilajele achiziționate pe cheltuieli de capital aferente obiectivelor de investiții nefinalizate din unitățile militare, în starea în care se află și dacă îndeplinesc cel puțin una dintre următoarele condiții: nu mai sunt necesare, au devenit excedentare, nu mai sunt prevăzute în înzestrarea armatei, nu se mai fabrică sau, datorită uzurii morale ori fizice avansate, nu mai corespund destinației sau fac obiectul înlocuirii cu altele performante de același tip;
d) alte bunuri din existent, indiferent de starea acestora, în scopul rezolvării unor nevoi ale Ministerului Apărării.
Există un proiect de lege ce urmează a fi supus aprobării Parlamentului privind valorificarea bunurilor materiale aflate în administrarea sau proprietatea Ministerului Apărării și care își propune să clarifice categoriile de bunuri și să simplifice procedura de valorificare a acestora. Conform acestui proiect bunurile materiale aflate în administrare/proprietate care ar putea fi valorificate sunt de natura:
a) activelor fixe scoase din funcțiune;
b) activelor fixe atipice sau excedentare, în starea în care se află, fără a fi scoase din funcțiune;
c) obiectelor de inventar și materialelor, atipice sau excedentare, în starea în care se află, fără a fi declasate;
d) celor care nu au putut fi preschimbate/împrospătate și a căror păstrare în depozitare ar duce la deprecieri ori stări periculoase de orice fel, stabilite prin analize sau încercări în laboratoare sau poligoane specializate, potrivit normelor de specialitate în vigoare;
e) activelor fixe, obiectelor de inventar și materialelor aprobate de Consiliul Suprem de Apărare a Țării pentru a fi scoase din înzestrare, în starea în care se află, fără a fi scoase din funcțiune/declasate;
f) obiectelor de inventar și a materialelor care nu au prevăzute prin instrucțiuni/norme interne, durate de utilizare/folosință, fără a fi declasate;
g) activelor fixe, obiectelor de inventar și materialelor, indiferent de starea lor, în scopul rezolvării unor situații neprevăzute ale instituțiilor publice, la cererea expresă a acestora;
h) imobilelor disponibile, aflate în proprietatea privată a statului și administrarea Ministerului Apărării.
De asemenea bunurile care au fost retrase în centrele de depozitare/colectare, din subordinea Ministerului Apărării, până la data intrării în vigoare a acestei legi, ca urmare a restructurării/transformării armatei, să se poată valorifica, în starea în care se află, fără a fi scoase din funcțiune/declasate.
Nu pot face obiectul valorificării:
a) aparatura de secretizare sau componentele speciale care, prin procedura de valorificare, ar conduce la transmiterea de informații și date cu caracter secret. Acestea se scot din funcțiune sau se declasează, după caz, și se casează potrivit normelor în vigoare;
b) aparatura artileristică complexă, de conducere a focului, de radiolocație, de transmisiuni, de automatizare a conducerii trupelor, nucleară, bacteriologică și chimică, precum și ansamblele, subansamblele și piesele de schimb specifice acestora, pentru care nu se primesc solicitări de valorificare la extern în termen de 6 luni de la data disponibilizării;
c) bunurile materiale de resortul sanitar veterinar care sunt atipice, interzise la comercializare și/sau utilizare de către organele acreditate în acest sens din România sau care prezintă uzură fizică avansată ce periclitează viața bolnavilor ori a utilizatorilor;
d) bunurile materiale aflate în dotarea birourilor atașaților apărării și la reprezentanțele militare. Acestea se scot din funcțiune sau se declasează, după caz, și se casează;
e) bunurile utilizate pentru neutralizarea combustibililor speciali din rezervoarele și instalațiile tehnicii de rachete, care se distrug, cu respectarea normelor de protecție a mediului;
f) bunurile specifice bazei materiale de instrucție, folosite în procesul de instruire a militarilor, precum și piesele de schimb și materialele specifice acestora. Acestea se scot din funcțiune sau se declasează, după caz, și se casează;
g) deșeurile nerefolosibile care se distrug.
De asemenea nu se valorifică către persoanele fizice și operatorii economici neautorizați bunurile care, prin destinația lor, pot fi utilizate în scopuri care afectează siguranța națională și individuală sau colectivă.
Locuințele de serviciu aflate în administrarea Ministerului Apărării se pot vinde în condițiile legii, personalului propriu, personalului militar trecut în rezervă sau în retragere, personalului civil pensionat sau disponibilizat, precum și moștenitorilor acestora, soți ori copii.
Bunurile din domeniul public al persoanelor administrative pot forma obiectul unui contract numai în privința transmiterii dreptului de folosință către particulari. Aceștia sunt în drept, în urma convențiilor cu autoritatea administrativă, să folosească dependințele domeniului public, dependințe care nu pot constitui niciodată obiectul unui contract translativ al dreptului de proprietate. Principiul afectării bunurilor din domeniul public la satisfacerea directă a interesului general oprește orice convenție care ar urmări să transmită proprietatea acestor obiecte la particulari.
Dependințele domeniului public formează obiectul numai al convențiilor translative de folosință, nu și de proprietate, deosebindu-se și din acest punct de vedere de contractele încheiate de particulari. Dacă particularii încheie o tranzacție asupra lucrurilor din domeniul public, convenția este nulă deoarece cuprinde un obiect ilicit, care contravine dispozițiilor legii. Bunul persoanei administrative trebuie să îndeplinească următoarele condiții:
Să fie determinat sau determinabil în natura sau în specia sa, în cantitatea sa. Această condiție este foarte clar stipulată în art. 10(1) din OUG 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică unde se arată că inițiativa concesionării trebuie să aibă la bază efectuarea unui studiu de oportunitate, care să cuprindă descrierea și identificarea bunului care urmează să fie concesionat;
Să aparțină persoanei administrative. Prin urmare funcționarii publici, care reprezintă această categorie juridică, se obligă să dea lucrul din proprietatea persoanei administrative (stat, județ, oraș, comună), iar nu pe acela din patrimoniul lor, cum face particularul.
Prestația la care se obligă particularul.
Particularul poate contracta cu persoana administrativă asupra tuturor bunurilor din proprietatea sa. Prin contract particularul poate să transfere persoanei administrative atât proprietatea cât și folosința bunurilor sale. Pentru ca particularul să poată contracta, bunul său trebuie să îndeplinească următoarele condiții:
să fie determinat sau determinabil în individualitatea, în specia și în cantitatea sa ;
să fie licit, să nu contravină dispozițiilor legale sau bunelor moravuri;
să aparțină particularului, adică să fie în proprietatea sau în folosința sa.
2. Executarea unui fapt. La această prestație se obligă atât administrația publică cât și particularii
Obligația de executare a unui fapt din partea persoanei administrative.
Activitatea administrației publice se desfășoară, pentru îndeplinirea interesului general, prin executarea de acțiuni. Activitatea persoanei administrative se manifestă nu numai în mod unilateral, ci și prin intermediul convenției. Astfel, persoana administrativă se obligă, prin contract, să transporte marfa sau persoana particularilor, să procure lumina și apa necesară particularilor.
Obligația de a săvârși un fapt din partea particularului.
Particularul se obligă, prin convenție, să-și pună serviciile sale, în mod continuu sau temporar, la dispoziția persoanei administrative. Când particularii vor să-și ofere, în mod continuu și permanent, serviciile lor, bunului mers al întreprinderilor publice, ei o fac prin contract. Atunci când particularii își oferă, în mod temporar, serviciile lor pentru buna funcționare a întreprinderilor publice, ei realizează acest lucru tot prin contract în care sunt prevăzute drepturile și obligațiile părților (în acest caz G. Costi dă ca exemplu cazul contractului de angajare de specialiști reglementat de art 76 din Codul funcționarilor publici din 1940).
Uneori, particularii oferă serviciile și bunurile lor pentru a face posibilă organizarea și funcționarea întreprinderilor publice. Așa de exemplu în cazul contractului de concesiune de serviciu public, când particularul se obligă să organizeze și să exploateze o întreprindere publică, precum și în ipoteza contractului de lucrări publice, când particularul dorește să efectueze construcții publice.
3. Abstențiunea (obligația de abținere). Prin contract o persoană își poate lua obligația de a nu săvârși o acțiune. În dreptul administrativ, acest obiect are o mică importanță. Persoana administrativă nu recurge, de obicei, la contract pentru a opri particularul să îndeplinească o anumită activitate. În astfel de cazuri autoritatea publică întrebuințează mijlocul unilateral de manifestare a activității sale pentru a interzice particularului săvârșirea anumitor fapte
Uneori persoana administrativă își ia obligația să nu execute anumite acțiuni. Aceasta se întâmplă în cazul când administrația publică se obligă, pentru a feri de orice concurență particularii care devin concesionari de servicii publice sau întreprinzători de lucrări publice, să se abțină a cere, în același timp, asemenea prestații și altor particulari. Această abținere trebuie însă cântărită astfel încât să nu sufere serviciile publice.
Obiectul contractelor încheiate de administrația publică constituie un criteriu de deosebire a acestora de convențiile particularilor. Particularii nu pot contracta asupra bunurilor din domeniul public sau asupra drepturilor de monopol ale Statului. Dacă ar încerca să facă acest lucru obiectul ar fi ilicit. De asemenea, abstențiunea particularului luată prin contract față de persoana administrativă nu poate constitui obiect al contractului administrativ, așa cum este cazul în convențiile din dreptul civil.
În lucrarea sa „Contractele administrative în dreptul român” prof. Petre Strihan subliniază faptul că în materia contractelor administrative cazurile de contracte cu obiect ilicit pot fi numeroase, dat fiind că normele dreptului public sunt în general imperative și nu supletive. Astfel , este nulă promisiunea administrației publice că va contracta cu o anumită persoană înainte de desfășurarea licitației în condițiile legii.
Curtea de Casație a decis că este nul, ca având un obiect ilicit, contractul prin care un funcționar public numit a convenit cu administrația la care funcționa să limiteze durata funcției, adică să transforme poziția sa juridică de funcționar public stabil într-una de angajat cu contract, în lipsa unui text legal care să autorizeze acest lucru.
Tot astfel, Curtea de Casație în perioada interbelică s-a pronunțat în sensul că un contract prin care o administrație publică ar constitui un monopol în favoarea unui particular, ar avea un obiect ilicit, monopolurile neputând fi create decât prin lege și exclusiv în favoarea administrațiilor publice, potrivit art. 112 din Constituția din 1923.
Potrivit legislației în vigoare, obiectul contractelor administrative poate fi concesionarea unor activități economice, servicii publice, unități de producție ale unor regii autonome și terenuri proprietate de stat, stabilite prin hotărârea guvernului, potrivit art. 25 din Legea 15 /1990.
Obiect al contractului administrativ poate fi și închirierea unor bunuri care aparțin organelor statului care administrează astfel de bunuri, în scopul folosirii lor de către persoane fizice sau juridice, parte în contract, potrivit specificului bunului respectiv. De asemenea obiect al contractului administrativ poate fi și locația gestiunii secțiilor, uzinelor și a altor subunități economice din structura lor, încheiate de către regiile autonome sau societățile comerciale cu persoane fizice sau juridice române sau străine pe baza unor reglementări aprobate prin hotărâre a guvernului.
Obiect al contractelor administrative, potrivit dispozițiilor cuprinse în Legea 18/1990 și Legea 15/1990, poate fi și concesionarea terenurilor aparținând domeniului public și care să fie folosite potrivit destinației lor de către utilizatorii domeniului public. Astfel avem concesiunea funerară de cimitire. Contractele administrative pot avea ca obiect și concesionarea terenurilor pentru construcții, activitate reglementată prin legea 50/1991 privind autorizarea executării construcțiilor și unele măsuri pentru realizarea locuințelor, republicată în 1997 și modificată și completată prin Legea 453/2001.
De asemenea obiect al contractelor administrative pot fi achizițiile publice reglementate de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.34/2006. Aceste contracte de achiziții publice se pot referi la furnizarea unor produse (contractul de furnizare), la prestarea unor servicii (contractul de servicii) sau execuția unor lucrări de construcții (contractul de lucrări) către autoritatea administrativă contractantă de către o persoană juridică parte în contract.
Obiectul contractului administrativ îl poate forma și concesiunea de lucrări și servicii reglementată de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.34/2006, precum și concesiunea de bunuri proprietate publică reglementată de OUG nr. 54/2006.
În cazul dispariției obiectului, contractul este reziliat automat. Obiectul contractului poate pune probleme în legătură cu interpretarea sa. În acest caz se procedează după reguli sensibil diferite de cele din dreptul civil și care pot fi reduse la trei principii:
principiul bunei credințe: convențiile trebuie să fie executate cu bună credință;
principiul intenției(voinței) comune a părților reglementat de Codul civil francez și român. Semnificativă este voința reală a acestora și nu voința declarată, literală;
spre deosebire de dreptul privat, mai intervine un principiu subliniat de M. Hauriou: principiul bunei administrații potrivit cu care interpretarea trebuie făcută cu prevalarea nevoilor serviciului public. J. M. Auby dă ca exemplu conflictul între companiile de gaze și comune. În sec. XIX, comunele au concesionat companiilor de gaze monopolul iluminatului. Odată cu descoperirea electricității, comunele au dorit să modifice modul de iluminat, dar ele s-au împiedicat de monopolul celor de la gaze. Consiliul de Stat a remediat această situație printr-o analiză subtilă a contractelor. Monopolul celor de la gaze, se spune, este dreptul de a nu fi concurat de nici un alt antreprenor, cu condiția ca exploatantul să asigure prin serviciul său servirea cât mai bună a interesului public, și prin urmare publicul trebuie să beneficieze de noile descoperiri. Exploatantul avea, prin urmare, datoria de a modifica modul de iluminare. Dacă el refuza să se conformeze, comuna putea să concesioneze la un alt antreprenor distribuția electrică.
6.Scopul și cauza în contractele civile și administrative
Cauza și scopul contractului administrativ sunt două elemente controversate în doctrină. În dreptul privat Gh. Beleiu identifică cauza cu scopul actului juridic civil: „Cauza sau scopul este acel element al actului juridic civil care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act”. În dreptul administrativ unii autori despart cauza de scop, iar alții tratează ori cauza, ori scopul, ignorând celălalt element. Astfel Bonnard înlătură cauza pentru a înlocui cu motivul(element subiectiv identificat cu mobilul mai îndepărtat urmărit de contractant și de obicei nemărturisit la contractare)—el afirmă: „Ca orice act uman, actul juridic poate să se descompună în patru elemente, care sunt: motivul, obiectul, scopul și manifestarea de voință”. La fel Gaston Jeze caută să înlăture noțiunea de cauză din dreptul administrativ și să o înlocuiască printr-o teorie a motivelor determinate, înțelese în sensul de considerente de fapt sau de drept, care împing pe un individ să îndeplinească un anumit act juridic(astfel de exemplu într-un împrumut, destinația fondurilor împrumutate este motivul determinant al actului jurdic). Walline vorbește în același timp de cauză și scop—„elementele actului administrativ sunt: obiectul, scopul, manifestarea de voință și cauza”. Paul Negulescu vorbește despre cauză și motiv—„elementele constitutive ale actului juridic administrativ sunt: motivul, cauza, obiectul, manifestarea de voință, competența organului și caracterul executoriu”. Petre Strihan vorbește despre noțiunea de cauză în care include motivele care determină administrația publică să contracteze și scopul general de servire a interesului public.
Dat fiind această mare varietate de opinii și considerente legate de cauza în contractele administrative, s-a afirmat de unii autori că a vorbi despre cauză înseamnă a căuta „a patra latură a triunghiului” sau „a cincea roată a carului”.
Un punct de vedere clar exprimat îl aduce J.M. Auby în doctrina franceză contemporană. Astfel, noțiunea de cauză, în contractul administrativ, este analoagă celei din doctrina tradițională de drept civil. În contractul sinalagmatic obligațiile fiecărei părți au o cauză care constă în executarea obligațiilor celeilalte (cauza obligațiilor vânzătorului este contraprestația sumei de bani reprezentând prețul), în contractele unilaterale (împrumutul) cauza o formează remiterea materială a lucrului iar în cazul liberalităților cauza rezidă în „animus donandi”, adică în însăși intenția liberală. Aceasta exprimă teoria clasică a cauzei elaborată de Domat, unul din părinții Codului napoleonian.
Dreptul civil declară nul contractul fără cauză sau cu cauză falsă. În Franța, Consiliul de Stat a admis că acest principiu se poate aplica și în dreptul administrativ, admițând nulitatea contractului fără cauză. Practic în 1907 Consiliul de Stat va introduce un nou termen în jurisprudența sa: cauza juridică. De acum înainte, faptul material, determinant al actului și anterior lui constituie cauza sa juridică, deci un element esențial pentru validitatea și legalitatea unui act administrativ unilateral sau bilateral, lipsa sau greșita sa apreciere fiind un motiv de ilegalitate care atrage anularea actului. În teoriile sale M. Hauriou va lega eroarea de fapt de greșita apreciere a faptelor determinante și anterioare emiterii actului, deci de nevalabilitatea cauzei actului juridic. În jurisprudența românească interbelică Curtea de Casație va hotărî că „legalitatea sau ilegalitatea unui act administrativ poate rezulta nu numai din îndeplinirea sau neîndeplinirea formelor prescrise de lege, ci și din exacta sau greșita apreciere a faptelor, din care acest act își trage existența sa legală”.
Introducerea teoriei cauzei în dreptul administrativ pune întrebarea de a ști dacă în contractul administrativ excepția de neexecutare a contractului (exceptio non adimpleti contractus) poate fi admisă. În dreptul civil excepția de neexecutare este definită de C. Stătescu și C. Bârsan ca fiind „un mijloc de apărare aflat la dispoziția uneia dintre părțile contractului sinalagmatic și pe care îl poate exercita în cazul în care i se pretinde executarea obligației ce-i incumbă fără ca partea care pretinde această executare să-și execute propriile obligații”. Prin urmare excepția „non adimpleti contractus” pleacă de la ideea că prestația fiecărei părți își are cauza în obligația celeilalte. Jurisprudența franceză a autorizat administrația să suspende executările prestațiilor sale dacă co-contractantul său a procedat la fel. Dar, în sens invers, particularul care a contractat cu administrația nu poate invoca excepția „non adimpleti contractus”, deoarece el trebuie, sub sancțiune, să execute contractul său, afară de cazul când se află în imposibilitate de executare. Prin urmare, în cazul în care autoritatea administrativă este în culpă, nu se aplică dreptul comun, care permite cocontractantului să invoce „exceptio non adimplet contractus”, pentru a justifica suspendarea executări propriilor sale obligați. În consecință particularul rămâne obligat la executarea contractului, indiferent de culpa administrației. El poate însă să sesizeze instanța de judecată de drept comun cu o acțiune în daune-interese sau cu o cerere de reziliere a contractului, în caz de culpă gravă.
În ceea ce privește scopul în contractele administrative, J.M.Auby consideră că administrația, încheind un contract, va trebui să urmărească un scop de interes public și un scop corespunzând naturii actului. Prin urmare oricăror acte încheiate de administrație li se aplică teoria generală a rațiunii de a fi a administrației publice – servirea interesului general. Scopul contractelor administrative este unic, dar luând în considerare faptul că cerințele colectivităților sunt de mai multe categorii, tot așa și scopul contractului poate varia pentru toate felurile interesului general, dar în cadrul aceleiași noțiuni. Astfel I. Toma vorbește despre „principiul tipicității actelor administrative” potrivit căruia orice act administrativ este expresia unui anumit interes public. De asemenea același autor afirma că fiecare act administrativ își are rațiunea sa de a fi într-un anumit scop tipic. Toate aceste considerente au însă la baza teoria lui R Bonnard care afirma că „ Într-un mod general scopul actelor administrative este de a asigura funcționarea serviciilor publice și de a da astfel satisfacție intereselor generale. Dar, în plus, fiecare act administrativ are un scop special”.
Așa cum am observat, dacă în dreptul privat voința este autonomă, în dreptul administrativ se poate spune că voința este teleologică. Administrația publică nu are libertatea de a urmări orice scop, ci numai pe acelea care sunt în concordanță cu interesul public specific actului îndeplinit. Interesul public este ideea fundamentală a activității administrative. Utilitatea publică nu figurează aici ca o simplă limită exterioară, ci face parte integrantă din însăși conținutul acțiunii administrative. Activitatea discreționară nu este o activitate arbitrară, după cum nu este nici o activitate liberă. În cadrul acestei noțiuni „administrația publică trebuie să facă tot ceea ce este cerut de binele public”(„Tue was du glaubst dass es durch das öffentliche wohl bedingt ist”).
Atunci când administrația publică întrebuințează activitatea sa, în conformitate cu prevederile legale, dar într-un alt scop decât acela de a satisface interesul general avem deturnarea de putere a administrației. Ca exemple de deturnare de putere se pot da: când administrația încheie un contract în folosul unor agenți (funcționari) ai puterii publice; când administrația reziliază un contract de antrepriză sau concesiune pe considerentul favorizării unui alt antreprenor; înlăturarea unor ofertanți pe criterii politice etc. Deturnarea de putere se poate constata în urma cercetării dispozițiilor cuprinse în contract, din studierea actului administrativ care reziliază convenția și din observarea împrejurărilor care urmează încheierii sau rezilierii contractului.
7. Forme și formalități de încheiere a contractelor
Raportul contractual dintre persoana administrativă, Ministerul Apărării și particulari îmbracă, în general, anumite forme. Acestea sunt impuse de legiuitor, pe de o parte, în interesul asigurării bunului mers al serviciului public și, pe de altă parte, în favoarea particularilor care vin în contact cu autoritatea publică. Bunul mers al serviciilor publice este asigurat prin îndeplinirea unor forme relative la încheierea contractului, deoarece formalitățile obligă reprezentanții administrației să analizeze mai bine consecințele actului pe care urmează să-l emită. Îndeplinirea formelor este în favoarea particularilor, pentru că, prin executarea acestora, administrația este obligată să respecte dispozițiile legale, ceea ce duce la împiedicarea discriminărilor de orice natură a cetățenilor cu care intră în raporturi.
Formalitățile necesare încheierii contractului administrativ, se împart, în funcție de tipul de contract, în formalități simple și formalități complexe.
Astfel în cazul contractului administrativ de utilizare a unui serviciu public de transport în comun (contract de adeziune) este necesară o formalitate simplă: eliberarea unor înscrisuri-tip, care obligă administrația publică la executarea de obligații și acordă particularilor anumite drepturi.
Formalitățile complexe apar atunci când contractul este adjudecat pe bază de licitație publică. Rodica N. Petrescu arată că „formarea contractelor administrative, deși, în principiu, se încheie tot sub forma unei oferte urmată de acceptare, valabilitatea acestor declarații de voință este subordonată cât privește administrația unor condiții și forme speciale referitoare la competența autorităților publice contractante, la alegerea co-contractantului particular și la procedura instituită în acest scop, care este, cel mai adesea adjudecarea”.
În principiu, autoritatea concedentă are posibilitatea să aleagă persoana fizică sau juridică căreia i se va încredința realizarea serviciului public. OUG 54/2006 și anterior Legea nr. 219/1998, respectiv Legea nr. 15/1990 prevăd că selecția concesionarului se va face de regulă prin licitație publică.
Inițiativa concesiunii poate aparține, potrivit art. 9 alin. 1 din OUG 54/2006 concedentului din oficiu sau ca urmare a unei propuneri însușite de acesta. În vechea reglementare art. 6 din Legea nr. 219/1998 prevedea că inițiativa putea aparține concedentului sau oricărui investitor interesat. Doctrina bazată pe Legea 219/1998 a considerat că, practic, chiar și atunci când o persoană fizică sau juridică privată înaintează o propunere, decizia de a concesiona aparține exclusiv autorității concedente. Mai mult, având în vedere că autoritatea concedentă este singura care apreciază necesitatea organizării unor servicii publice, A. Sebeni considera că refuzul autorității concedente de a concesiona un anumit serviciu public nu poate fi supusă controlului judiciar.
Licitația dă posibilitatea serviciului public care încheie un act administrativ de gestiune—un contract de concesiune ori de închiriere, de achiziții publice sau guvernamentale ori de executarea de lucrări publice—, pe de o parte să aleagă, pentru a contracta, pe acela care oferă cel mai bun preț și în condiții de executare avantajoase, iar, pe de altă parte, să înlăture orice suspiciune, cât privește alegerea contractantului, din partea serviciului public care contractează ori a organizatorului de licitație. Licitația publică se poate organiza, atât de serviciul public, cât și de un agent specializat care are calitatea de organizator de licitație.
În ceea ce privește licitația publică, Legea 219/1998 privind regimul concesiunilor stabilește în art. 11 că aceasta poate fi deschisă sau deschisă cu preselecție. OUG 54/2006 nu face nici o referire la formele licitației stabilind doar obligația ținerii acesteia și modalitatea de desfășurare. Procedura de licitație se poate desfășura numai dacă în urma publicării anunțului de licitație au fost depuse cel puțin 3 oferte valabile. În cazul în care în urma publicării anunțului de licitație nu au fost depuse cel puțin 3 oferte valabile, concedentul este obligat să anuleze procedura și să organizeze o noua licitație. Concedentul are dreptul de a aplica procedura de negociere directă numai în situația în care, după repetarea procedurii de licitație nu au fost depuse cel puțin 3 oferte valabile.
Fazele încheierii contractului de concesiune a bunurilor proprietate publică sunt următoarele:
1. Întocmirea unui studiu de oportunitate a concesionării efectuat în prealabil de concedent care va cuprinde:
a) descrierea și identificarea bunului care urmează să fie concesionat;
b) motivele de ordin economic, financiar, social și de mediu, care justifică realizarea concesiunii;
c) nivelul minim al redevenței;
d) procedura utilizată pentru atribuirea contractului de concesiune și justificarea alegerii procedurii;
e) durata estimată a concesiunii;
f)termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare;
g) avizul obligatoriu al Oficiului Central de Stat pentru Probleme Speciale și al Statului Major General privind încadrarea obiectului concesiunii în infrastructura sistemului național de apărare, după caz;
h) avizul obligatoriu al structurii de administrare/custodelui ariei naturale protejate, in cazul in care obiectul concesiunii îl constituie bunuri situate in interiorul unei arii naturale protejate, respectiv al autorității teritoriale pentru protecția mediului competente, in cazul in care aria naturala protejata nu are structura de administrare/custode.
Conform art. 10 alin. 2 din OUG. 54/2006 concedentul este obligat ca, într-un termen de 30 de zile de la însușirea propunerii de concesionare formulate de orice persoană interesată, să procedeze la întocmirea studiului de oportunitate. În vechea reglementare prin Legea nr. 219/1998 se prevedea în art. 9 alin 2 că „în cazul în care concedentul și concesionarul convin ca studiul de oportunitate să fie redactat de o firmă de consultanță independentă, costul acestuia va fi suportat de către concesionar”. Apreciem însă că în mod greșit Legea nr. 219/1998 făcea referire, în art. 9 alin. 2 la concedent și concesionar, deoarece studiul de oportunitate este un document ce se întocmește înainte de luarea deciziei de concesionare. Or, în acest moment, nici autoritatea publică nu are calitatea de concedent și nici persoana privată nu are calitatea de concesionar. Noua reglementare dată de OUG 54/2006 corectează această greșeală de formulare arătând în art. 10 alin. (3) că în cazurile in care autoritatea publică nu deține capacitatea organizatorică și tehnică pentru elaborarea studiului de oportunitate, aceasta poate apela la serviciile unor consultanți de specialitate.
Aprobarea concesiunii, pe baza studiului de oportunitate, prin hotărâre a Guvernului, a consiliilor locale, județene sau a Consiliului General al Municipiului București, după caz (art. 12 alin 2 din OUG 54/2006). Se observă intervenția unor acte administrative de autoritate ale unor autorități administrative deliberative prin care se aprobă condițiile (documentația tehnico-economică și caietul de sarcini) necesare pentru efectuarea concesionării. Ulterior, așa cum vom observa, după îndeplinirea procedurii și desemnarea contractantului intervin din nou acte administrative de autoritate prin care se atribuie contractul ofertantului câștigător și se împuternicește persoana competentă potrivit legii a semna contractul din partea administrației (primarul, ministrul etc). Aceste acte administrative de autoritate sunt acte condiție pentru încheierea actului administrativ de gestiune care se realizează sub formă de contract.
3.3. Existența unor divergențe cu privire la obiectul contractelor administrative
Contractul administrativ se aplică doar serviciului public și domeniului public? Doctrina franceză tradițional utilizează contractul administrativ doar în legătură cu serviciul public. Astfel Laubadere arată că legătura contractului administrativ cu serviciul public se poate prezenta sub trei forme:
când contractul are ca obiect exploatarea unui serviciu public pe care administrația îl încredințează co-contractantului său (concesiunea de serviciu public)
când legătura privește o colaborare a co-contractantului la funcționarea serviciului public(contractul de furnituri de exemplu)
când legătura se referă la utilizarea serviciului public (contractul între administrație și utilizatorii serviciului public)
Doctrina germană pare mai pragmatică calificând contractele ca fiind administrative în funcție de obiectul lor care comportă obligația de emitere a unui act administrativ sau care se referă la crearea de drepturi și obligații de drept public.
În legislația și doctrina românească postdecembristă există numeroase neclarități cu privire la faptul dacă contractul administrativ se poate întinde și asupra domeniului privat. În general observăm faptul că deși Codul civil și Legea administrației publice nr. 215/2001 declară că proprietatea privată a statului, județelor și comunelor este supusă dispozițiilor de drept comun, dacă prin lege nu se dispune altfel (art. 123 alin. 2 din Legea 215/2001) există numeroase restricții legale asupra domeniului privat, acesta având în numeroase domenii un regim distinct de proprietatea particularilor. Sunt astfel o serie de excepții de la egalitatea de tratament între proprietatea privată a statului și proprietatea privată a particularilor:
bunurile domeniului privat al statului sunt incesibile, ele neputând fi urmărite și executate silit de creditorii administrației. Prin urmare creditorii statului își pot exercita creanțele certe, lichide și exigibile, recunoscute legal sau constatate prin titluri executorii, în contra județelor și comunelor, numai prin înscrierea lor în bugetul anului următor aceluia în care s-a cerut executarea, în ordinea vechimii creanțelor și a datei cererii. Aceasta este o derogare de la principiul de drept comun conform căruia în raporturile de drept civil, debitorul garantează cu averea sa mobilă și imobilă, creanța față de creditor;
Înstrăinarea cu titlu gratuit, prin liberalități a unui bun din domeniul privat este în general oprită;
Statul sau autoritățile administrației publice locale nu pot constitui servituți convenționale asupra bunurilor domeniului privat și nu îl pot lăsa în nelucrate, fiind obligatorie asigurarea folosinței directe sau indirecte a acestora;
donațiile și legatele cu sarcini pot fi acceptate numai cu aprobarea consiliului local sau, după caz, a consiliului județean, cu votul a două treimi din numărul membrilor acestuia pentru a evita donațiile cu sarcini prea oneroase (art. 123 alin, 3 din Legea 215/2001);
bunurile domeniului privat alături de cele ale domeniului public sunt supuse inventarierii anuale conform art. 124 din Legea 215/2001. Primarul, respectiv președintele consiliului județean au obligația să prezinte anual un raport asupra situației gestionării acestor bunuri
Toate aceste particularități ale domeniului privat au determinat ca de multe ori legiuitorul când a reglementat o instituție să nu facă deosebirea între aplicarea sa domeniului public sau domeniului privat al statului. Astfel, în lumina Legii nr. 219/1998, art. 1 alin. 1 lit. c) contractul de concesiune se putea utiliza și în privința bunurilor din domeniul privat al statului. Aceeași este situația și în cazul contractului de închiriere sau a celui de locație de gestiune în care o parte este o autoritate publică. Prin urmare statul a considerat că trebuie să acorde o atenție mai mare protejării interesului social în aceste categorii de contracte, prin legiferarea lor și introducerea unor formalități mai riguroase de încheiere. Toate formalitățile prevăzute de lege cu privire la partea reglementară și partea contractuală se aplică și bunurilor din domeniul privat concesionate. Această reglementare a născut vii dispute între autori. Unii au mers până la a considera că aceste prevederi ar fi ilegale considerând că obiectul contractului de concesiune îl pot constitui, conform art. 135(5) din Constituție în vechea numerotare doar bunurile proprietate publică aparținând statului sau unităților administrativ-teritoriale și că în al doilea rând proprietatea privată a statului, județului și comunei este supusă regulilor de drept civil, iar contractul de concesiune nu este reglementat de Codul civil. Alți autori au considerat pur și simplu contractul de concesiune ca fiind un contract de drept privat, pornind de la faptul că litigiile erau date în jurisdicția dreptului comun. Se pune întrebarea cum am putea reconcilia aceste opinii sau dacă am putea găsi dincolo de etichete un adevăr universal valabil. Pledăm pentru o nuanțare și o flexibilitate în gândire. Astfel regimul juridic aplicabil poate impune condiții mai stricte de contractare când este vorba despre bunuri din domeniul public sau din contră o libertate mai mare de mișcare în cadrul bunurilor din domeniul privat. În opinia noastră concepția de regim juridic este unică. Ea poate suferi nuanțări în sensul că administrația poate avea mai multe sau mai puține prerogative în funcție de ceea ce este necesar pentru realizarea utilității sociale. Însă, întotdeauna „totalitatea mijloacelor puse la dispoziția administrației trebuie să rămână întotdeauna într-un raport echitabil cu interesul public urmărit” ceea ce corespunde respectării principiului proporționalității acțiunii administrative.
Noua reglementare a concesiunilor prin OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și prin OUG 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică nu mai face referire la bunurile din proprietatea privată a statului, județului, orașului sau comunei. În aceste condiții considerăm că noțiunea de „contract de concesiune” nu se mai poate aplica bunurilor din domeniul privat, aceste bunuri putând face doar obiectul contractelor tip de drept privat, cu excepția cazului în care legea dispune altfel. Se acordă astfel o liberate contractuală mai mare cu privire la bunurile din domeniul privat.
3.4. Concilierea interesului public cu interesul privat. Principiul echilibrului contractual.
Contractul administrativ este o variantă care atenuează regimul de drept public. Nefiind o manifestare unilaterală, el trebuie să țină cont și de voința contractantului. Aceasta presupune o reconciliere între interesul public și interesul privat în care un rol important îl joacă păstrarea echilibrului financiar.
Principiul echilibrului financiar al contractului administrativ se fundamentează pe două teorii jurisprudențiale: cea a „faptei prințului” și cea a impreviziunii. Teoria „faptei prințului” pleacă de la condițiile executării clauzelor contractuale. Astfel, puterea publică (prințul) poate agrava prin fapta sa condițiile contractuale, caz în care este obligată să asigure contractantului o indemnizație compensatorie egală cu prejudiciul suferit. Pentru aplicarea acestei teorii este necesar ca modificarea unilaterală a clauzelor contractuale să provină de la autoritatea publică contractantă—alea administratif, deoarece atunci când condițiile care modifică echilibrul inițial al contractului sunt impuse de un eveniment economic excepțional, suntem în situația aplicării teoriei impreviziunii—alea economique.
Teoria impreviziunii (sau a conjuncturii cum apare în unele lucrări din perioada interbelică) ia în considerare modificările de ordin economic care pot afecta executarea contractului și pe care părțile nu le-au putut anticipa în momentul încheierii contractului. Gaston Jeze dă ca exemplu creșterea prețurilor materiilor prime, înrăutățirea condițiilor de trai cu oglindire în venituri ca urmare a unei mari crize politice, sociale, internaționale (război). Pe cale jurisprudențială s-a stabilit că este în interes public ca executarea contractului administrativ să aibă continuitate și să se realizeze în condițiile economice date, obligând persoana publică să verse contractantului o indemnitate care să-i asigure posibilitatea de executare. Pentru aplicarea teoriei impreviziunii se cer a fi îndeplinite cumulat trei condiții: 1. părțile, având un raționament rezonabil, să nu poată prevedea situația cu caracter excepțional care a avut loc (de exemplu, crize economice grave); 2.faptul respectiv să fie independent de voința părților; 3. faptul să bulverseze condițiile de executare ale contractului.
În doctrina franceză contemporană J.M. Auby tratează cazul în care co-contractantul suportă obligații neprevăzute în contract, dar nu imprevizibile sub numele de teoria constrângerilor neprevăzute în contract (théorie des sujétions imprévues). Se dă ca exemplu un contract administrativ care are ca obiect efectuarea unor terasamente pe un anumit teren. În timpul efectuării acestor terasamente se observă o pânză de apă a cărei existență nu era indicată în contract. Munca antreprenorului este astfel îngreunată de un fapt neprevăzut în contract, dar nu imprevizibil, pentru că părțile, aplicând un raționament rezonabil, ar fi putut prevedea această dificultate în executare. Aceasta este de fapt și deosebirea între teoria constrângerilor neprevăzute în contract și teoria impreviziunii. Obligațiile antreprenorului sunt agravate astfel, din culpa administrației, și jurisprudența franceză a admis că particularul poate pretinde o indemnizație pentru a acoperi suplimentul de obligații care îi revin.
Teoria impreviziunii este o consecință a principiului că serviciile publice trebuie să-și desfășoare activitatea lor în mod continuu și permanent și o urmare a regulii că contractanții particulari care au investit capitaluri, pentru a face să funcționeze aceste întreprinderi publice, să nu fie expuși, din cauza unor evenimente imprevizibile, falimentului.
În dreptul civil nu apare ideea care stă la baza teoriei impreviziunii. În dreptul comun, dacă evenimentul imprevizibil în mod normal îngreunează executarea obligației, fără a o face imposibilă, nu scutește partea contractantă de îndeplinirea în întregime, fără nici o înlesnire din partea celuilalt contractant, a îndatoririi asumate prin convenție. Pentru a evita acest lucru părțile pot insera în contract clauze de revizuire sau de indexare sau există posibilitatea eliberării de obligație prin plata unor daune interese.
Efectul situației de impreviziune constă în acordarea de către judecător, înăuntrul unei perioade extracontractuale, a unei indemnizații particularilor, plătită acestora cu caracter temporar de către administrație. Situația respectivă are un caracter temporar, astfel încât în cazul în care deficitul devine definitiv, părțile vor proceda la încheierea unui nou contract pe alte baze—actuale—, sau vor solicita judecătorului să pronunțe rezilierea contractului, atunci când redresarea economică nu mai este posibilă. În contractele administrative, contractantul particular fiind un colaborator al administrației publice, aceasta nu are interes să-l lase să se ruineze. Ruinarea acestuia ar însemna dispariția unui colaborator și preluarea sarcinilor acestuia de către administrație care de cele mai multe ori nu este pregătită în acest scop. Interesul național este, deci, cel care duce la atenuarea principiului general al respectării cuvântului dat.
În Franța, Consiliul de stat, aplicând teoria impreviziunii în contractele administrative, a stabilit principiul că ori de cât ori împrejurări excepționale fac executarea contractului ruinătoare pentru particular, administrația trebuie să participe la pierdere, într-o măsură determinată de echitate.
Teoria impreviziunii este asemănătoare cu regula rezonabilității (the rule of reasonableness) din dreptul anglo-saxon – care este unul din temeiurile pentru care Curtea Supremă a S.U.A. declară o lege sau o dispoziție dintr-o lege ca fiind contrare prevederilor constituționale. În S.U.A., aceasta a devenit un principiu de drept public (constituțional și administrativ).
În ceea ce privește imposibilitatea materială de executare a obligației, în doctrina franceză se consideră că particularul contractant nu răspunde de executarea obligațiilor în cazul de forță majoră care face imposibilă din punct de vedere material îndeplinirea sarcinii luate prin contract. Forța majoră este acel eveniment imprevizibil în mod normal și independent de voința părților care face imposibilă material executarea obligației contractuale. Forța majoră se deosebește astfel de impreviziune pentru că în cazul acesteia din urmă obligația nu este imposibil de executat ci doar mai oneroasă. În caz de forță majoră, particularul contractant nu poate să-și execute obligația și, deci, nu răspunde. Prin urmare forța majoră duce la suspendarea sau la încetarea efectelor contractului. Dacă forța majoră face să dispară obiectul contractului, acesta este reziliat de plin drept. În celelalte cazuri cocontractantul se poate prevala de forța majoră pentru a solicita în justiție rezilierea contractului.
Dreptul administrației de a lua măsuri unilaterale executorii
Gaston Jeze arată că în contractele civile, chiar atunci când conțin pacte comisorii, partea care nu este în culpă și are dreptul de a lua unele măsuri sau a declara contractul reziliat, trebuie să recurgă la justiție. Aceasta va învesti contractul cu formula executorie și va ordona realizarea în fapt a măsurilor de executare sau a consecințelor rezilierii contractului. Este consecința principiului că nimeni nu-și poate face singur dreptate, Statul având monopolul puterii de constrângere. În contractele administrative, administrația publică urmărind satisfacerea unui interes public și păstrând alături de calitatea de parte contractată și pe aceea de putere publică, are dreptul de a lua unele măsuri executorii prin ele însele, în cursul executării sau cu prilejul rezilierii contractului, fără a mai recurge la justiție.
A) Denunțarea unilaterală a contractului de către administrație impusă de satisfacerea interesului public, cu plata unei despăgubiri juste și prealabile în favoarea contractorului. Prin urmare, de fiecare dată când autoritatea publică consideră că modul în care este realizat serviciul public nu mai corespunde interesului general, aceasta are dreptul de a denunța unilateral contractul.
Spre deosebire de anumite contracte civile a căror denunțare se poate face de oricare din părți, în cazul contractului administrativ denunțarea sa poate fi făcută doar de autoritatea publică. De asemenea, spre deosebire de unele contracte civile, care pot fi denunțate numai dacă există clauze în acest sens, contractul administrativ poate fi denunțat chiar în lipsa oricăror prevederi de această natură.
În cazul contractelor civile părțile pot invoca orice motive pentru denunțare, în schimb în cazul contractelor administrative denunțarea nu poate avea loc decât în situația în care „interesul național sau local o impune”. Consiliul de Stat al Franței prin hotărârea din 2 februarie 1987 a stabilit că „întrucât în virtutea regulilor generale aplicabile contractelor administrative și sub rezerva de despăgubire a contractantului, autoritatea publică are dreptul să pună capăt contractului înainte de împlinirea termenului, aceasta nu poate rupe unilateral angajamentele sale contractuale decât pentru motive de interes general care justifică, la data la care este luată hotărârea, ca exploatarea serviciului public să fie abandonată sau să fie reașezată pe baze noi”.
Dreptul de denunțare unilaterală trebuie deosebit de rezilierea contractului pentru neexecutarea obligațiilor, denunțarea unilaterală putând opera independent de existența vreunei culpe a contractantului în executarea obligațiilor contractuale. Autoritatea publică nu va putea însă lua această măsură în temeiul unor simple interese financiare. Astfel Consiliul de Stat printr-o hotărâre din 26 februarie 1975 a considerat abuzivă decizia unei autorități administrative locale de a denunța un contract de concesiune pentru că exploatarea devenise prea profitabilă și, prin urmare, putea fi desfășurată de către întreprinzători privați, în lipsa unui serviciu public.
B)Rezilierea unilaterală a contractului de către administrație. Rezilierea din dreptul administrativ este diferită de aceea din dreptul civil:
rezilierea din dreptul administrativ se poate decide de administrația publică; în dreptul civil se cere intervenția prealabilă a judecătorului
administrația publică poate păși la desfacerea contractului fără a acorda debitorului un termen de execuție înainte de reziliere; în dreptul civil, rezilierea reclamă acordarea în prealabil a unui termen
administrația publică este singura în drept să judece gravitatea debitorului; în dreptul civil, culpa debitorului se apreciază de instanța judecătorească
C)Modificarea unilaterală a contractului—se poate face de către administrație cu privire la clauzele exorbitante (reglementare) dezvoltate la punctul următor.
Prezența clauzelor exorbitante(derogatorii de la dreptul comun)
Pentru delimitarea clauzelor exorbitante, instanțele au avut în vedere mai multe aspecte care în mod obișnuit nu apar în contractele civile și care presupun o procedură de drept public. A. de Laubadere subliniază faptul că de-a lungul timpului aceste aspecte au fost evocate prin hotărârile instanțelor de contencios administrativ, în special ale Consiliului de Stat, folosindu-se expresii de genul: „care nu sunt susceptibile de a fi constituite în mod liber în cadrul Legii civile și comerciale”; „care comportă acordarea de prerogative de putere publică”; „care poartă marca administrativului”; „care sunt înserate în considerarea interesului general nesusceptibil de a se manifesta în contractele dintre particulari” etc.
Discuția cu privire la clauzele în contractele administrative, în doctrina franceză s-a manifestat cu precădere după 1912, când s-a pus problema dacă acestea sunt stabilite de părți, potrivit dreptului comun, ori sunt „clauze exorbitante”—derogatorii de la dreptul comun. Problema va fi soluționată abia prin hotărârea Consiliului de Stat din 20 aprilie 1956 care a precizat că nu este necesar ca în contract să se prevadă clauze exorbitante, de vreme ce el are ca obiect realizarea unui serviciu public. Nu mai puțin însă Consiliul de Stat va statua că simpla prezență a unor clauze exorbitante de la dreptul comun este suficientă pentru a imprima contractului un caracter administrativ.
În legătură cu noțiunea de „clauze exorbitante de la dreptul comun” M. Lamarque arăta că este vorba despre clauze care, după caz: 1) comportă exercițiul prerogativelor puterii publice; 2) atribuie administrației o prerogativă licită și conformă ordinii publice; 3) sunt stipulate într-un contract administrativ în profitul unei părți, dar explicabile exclusiv pentru preocuparea pentru interesul general; 4)sunt de neconceput într-un contract de drept privat.
Conținutul unui contract administrativ se stabilește pe cale reglementară și pe cale convențională. Partea reglementară cuprinde clauzele cu caracter obligatoriu prevăzute de lege și alte acte administrative de autoritate(clauzele exorbitante de la dreptul comun), iar partea convențională clauzele negociate de părți (clauzele contractuale cu privire concursul financiar promis de administrația publică sau termenul de executare a contractului, rezultate în baza acordului de voință al părților contractante, acord care poate fi îngrădit uneori de conținutul clauzelor reglementare).
Referitor la clauzele exorbitante trebuie menționat că există și reguli anterioare încheierii contractului care stabilesc o procedură derogatorie de la dreptul comun (de exemplu modul de organizare a licitației publice și obligativitatea acesteia). Tocmai de aceea unii autori din doctrina franceză subliniază în legătură cu clauzele exorbitante caracterul lor precontractual iar alții caracterul lor de a fi înscrise în contract.
Astfel G. Jeze remarcă că acestea sunt clauzele înscrise în caietul de sarcini referitoare la modul de încheiere, la formele de adjudecare, la aprobarea adjudecării, având caracter reglementar, în măsură să asigure garanțiile persoanelor care vor contracta cu administrația, respectiv: publicitatea, concurența și egalitatea. Același autor menționează că aceste clauze nu au caracter contractual. Ele stabilesc regulile înainte, în scopul încheierii contractului. Când ele sunt aplicate, nu există încă contractul (Lorsqu’elles sont appliquees ou violees, il n’y a pas encore de contrat).
Pe de altă parte, caracterul acestor clauze de a fi înscrise și în contract este subliniat de G. Pequignot care notează că aceste clauze exorbitante sunt foarte ușor sesizabile și identificabile, căci cea mai mică observație a unui contract relevă: referințe la caietul de sarcini și la existența unor drepturi de putere publică a administrației. În mod special contractul comportă posibilitatea administrației de a uza de prerogativele sale de acțiune din oficiu și de decizie executorie. Regulile proprii de funcționare a serviciilor publice au impus existența în contract a unor dispoziții speciale privind: controlul executării contractului, regimul riguros al sancțiunilor, dreptul de a modifica contractul în orice moment, dreptul de a rezilia contractul, toate acestea putând fi realizate printr-o acțiune unilaterală a administrației și fiind clauze administrative .
Clauzele reglementare (exorbitante) pot fi modificate unilateral de administrație. Cu privire la modificarea clauzelor din contractele administrative G. Costi afirma: „În câteva contracte administrative se găsesc două feluri de dispozițiuni: unele se referă la mersul serviciului public[clauze reglementare], iar altele sunt stipulațiuni care interesează numai părțile contractante[clauze contractuale]. Cele dintâi dispozițiuni se pot modifica în mod unilateral de către persoana administrativă de așa manieră încât să facă posibilă funcționarea normală și continuă a serviciului public”.
Gaston Jeze considera că în contractele administrative pot fi inserate trei feluri de clauze: reglementare, contractuale și de ordine interioară. Spre deosebire de celelalte două discutate, clauzele de ordine interioară sunt în mod exclusiv stabilite în favoarea administrației, ele indicând agenților (funcționarilor) administrativi de execuție conduita pe care trebuie să o adopte și măsurile concrete pentru executarea contractului. Acestea se pot regăsi și în instrucțiunile ministeriale de punere în aplicare a unui contract încheiat la nivelul administrației centrale de specialitate.
Măsurile de ordine interioară nu au forță juridică, nerespectarea lor neavând influență asupra validității juridice a actelor îndeplinite. Acestea sunt, de exemplu, prescripțiile referitoare la alegerea diferitelor modalități de adjudecare( simple, restrânse, cu concurs de eșantioane și de prețuri, cu strigare de oferte, cu concurs de proiecte etc).
J. M. Auby consideră că un contract este administrativ dacă el conține una sau mai multe clauze exorbitante de la dreptul comun. Noțiunea de clauză exorbitantă de la dreptul comun, marcând intenția co-contractantului de a evita aplicarea dreptului comun a fost discutată de mai mulți autori:
unii autori (Waline) au considerat că este vorba despre clauza care, inserată într-un contract privat, ar fi fost nulă ca fiind contrară ordinii publice. Principiul autonomiei de voință din dreptul privat permite părților să insereze în contractele lor toate clauzele pe care ele le doresc, sub singura rezervă a ordinii publice sau a bunurilor moravuri (Codul Napoleon art. 6; Codul civil—art 5). Însă în dreptul public în general și în dreptul administrativ în special voința nu este autonomă ci este teleologică, urmărind doar acele scopuri dictate de interesul public. Clauzele exorbitante ar fi prin urmare cele care derogă de la ordinea publică, de drept comun, pentru a se subordona exclusiv interesului public pe care îl și ocrotesc.
alți autori (Vedel, Laubadere, Pequignot) au văzut această clauză ca fiind numai neobișnuită în convențiile între particulari
Profesorul Pequignot, analizând jurisprudența vremii considera că o clauză contractuală poate fi considerată ca exorbitantă în patru cazuri principale:
clauzele care pun în operă prerogativele de putere publică: de exemplu atunci când se prevede dreptul pentru administrație de a modifica unilateral contractul
clauze care conferă co-contractantului autoritatea, influența asupra unor terți, de exemplu prin acordarea unui monopol de fapt.
clauze neobișnuite în convențiile între particulari. Pentru această a treia categorie G. Pequignot dă ca exemplu mai multe extrase din soluții ale organelor de justiție din Franța. Astfel este administrativ contractul prin care o comună concesionează unui particular exploatarea teatrului său, rezervându-și dreptul de a fixa prețul locurilor și de a aproba programele (Cass. Comm. 12 decembre 1951, C. C. P. 1952, IV, 21). Tot așa caracterul administrativ al contractului dintre orașul Paris și Societatea de administrare a grădinii botanice și zoologice este dat de clauzele exorbitante conținute: supravegherea permanentă de către oraș a modului în care decurge exploatarea, a tarifelor și a contabilității; stipulația care permitea rezilierea imediată și fără despăgubire a contractului (Trib. Civ. Seine, 23 avril 1952. D. 1952, 59.). Pentru a recunoaște caracterul administrativ al unui contract între orașul Paris și o societate privată având ca obiect exploatarea velodromului din Parc des Princes, Consiliul de Stat a subliniat următoarele clauze exorbitante: enumerarea limitativă a activităților care pot fi date în întreprindere; celelalte cerând imperios o autorizație de la prefect; dreptul pentru administrație de a controla rezultatele financiare; dreptul administrației de a rezilia contractul în orice moment (C.E. 26 Fevrier 1965).
clauze inserate pentru ocrotirea interesului general. Se dau ca exemplu clauzele de asigurare maritimă de stat a navelor comerciale.
Aplicarea acestor criterii jurisprudențiale poate fi exclusă în următoarele cazuri:
atunci când un text (o lege) atribuie unui contract caracter administrativ
în Franța practica jurisprudențială a Consilului de Stat are un rol foarte important. Astfel există soluții jurisprudențiale ale acestuia care au stabilit că o categorie de contracte este sau nu administrativă. Un asemenea „bloc de competență” există de exemplu în legătură cu contractele încheiate de serviciile publice industriale sau comerciale cu utilizatorii lor: s-a stabilit că oricare ar fi conținutul lor, aceste contracte sunt administrative (Conseil d’Etat, 21 avril 1961—dame Agnesi).
CAPITOLUL IV. CONTRACTUL DE LOCAȚIUNE ÎN CARE MINISTERUL APĂRĂRII ARE CALITATEA DE LOCATOR
Un exemplu elocvent în care Ministerul Apărării intră într-un raport juridic civil este contractul de locațiune în care această autoritate administrativă oferă cadrelor militare în activitate locuințe de serviciu din fondul său locativ.
Contractul de închiriere a locuinței este acel contract prin care o parte (locator) se obligă să asigure altei părți (locatar sau chiriaș) folosința temporară a unei locuințe, în schimbul unei sume de bani (chirie). Actul care reglementează contractele de locațiune în care Ministerul Apărării are calitatea de locator este Ordinul Ministrului Apărării nr. 86 din 25.07.2000 cu modificările și completările ulterioare .
Fondul locativ al armatei se administrează de Direcția Domenii și Infrastructuri prin unitățile de domenii și infrastructuri denumite administratori și se gestionează prin șefii compartimentelor cu activitate de cazare/ șefii formațiunilor de cazarmare, potrivit regulilor comune tuturor construcțiilor din patrimoniul imobiliar al Ministerului Apărării.
Folosirea locuințelor de serviciu și a locuințelor de intervenție din fondul locativ al armatei, aflate în administrarea Ministerului Apărării, de către personalul armatei se face prin închiriere, pe baza contractului încheiat între chiriași și comandantul garnizoanei, prin șeful formațiunii de cazarmare care are în evidență locuința respectivă, sau cel numit prin ordin de zi al comandantului garnizoanei respective și va fi avizat de administratorul, respectiv centrul de domenii și infrastructuri pe raza căruia se află spațiul locativ închiriat. În contractul de închiriere se va menționa scutirea cadrelor militare în activitate de la plata chiriei, potrivit prevederilor art.9 lit.c din Lege 80/1995 si art. 62 din Legea nr. 138/1999.
Locuințele de serviciu și de intervenție din fondul locativ al Ministerului Apărării se repartizează personalului armatei care își desfășoară activitatea în garnizoană, alta decât cea în care își are domiciliul. De acest drept beneficiază și personalul armatei absolvent al instituțiilor militare și civile de învățământ, la repartizare, cât și cel chemat în activitate, dacă este încadrat pe funcții în garnizoană, alta decât cea în care își are domiciliul.
Acest tip de contract care va fi prezentat mai jos, va fi analizat acum din punct de vedere juridic. În primul rând, locațiunea este un contract sinalagmatic deoarece dă naștere la obligații reciproce între părți. Apoi este un contract cu titlu oneros, deoarece ambele părți urmăresc un interes propriu patrimonial; este un contract comutativ, pentru că existența și întinderea obligațiilor este cunoscută de la încheierea contractului; este un contract consensual, care se încheie prin simplul acord de voință al părților și nu este un contract translativ de proprietate, ci se transmite numai dreptul de folosință temporară a lucrului închiriat.
Condiții de validitate ale contractului încheiat între Ministerul Apărări și ofițer X.
a) Capacitatea părților
Atât locatarul, în persoana ofițer X. cât și locatorul, Ministerul Apărării, trebuie să aibă capacitatea necesară pentru a face acte de administrare, deoarece locațiunea este un act de administrare. În general, în cazul imobilelor, dacă durata locațiunii depășește 5 ani, este considerată de lege ca act de dispoziție și deci locatorul trebuie să aibă capacitatea de a face acte de dispoziție. În cazul locuințelor de serviciu din fondul locativ al armatei, perioada de închiriere nu trebuie sa depășească 2 ani.
Locatorul poate să nu fie proprietarul bunului închiriat; deci el poate fi un uzufructuar sau locatar. Proprietarul nu poate fi locatarul propriului său lucru, cu excepția cazului când nu are prerogativa folosinței.
b) Obiectul contractului
Locațiunea are un obiect dublu: lucrul închiriat și prețul. Lucrul închiriat este în acest caz locuința din fondul locativ al ministerului, însă, în alte condiții poate face obiectul unui contract de închiriere poate fi un lucru mobil sau imobil, corporal sau incorporal, dar cu condiția să nu se consume sau distrugă prin folosință. Obiectul locațiunii îl constituie lucruri nefungibile (individual determinate); de asemenea, lucrurile viitoare (cu excepția moștenirilor nedeschise) pot constitui obiect al locațiunii.
Prețul plătit de locatar în schimbul folosinței lucrului se numește chirie. Chiria se poate fixa, fie global, fie pe unități de timp, și se plătește la termenele stipulate, de regulă în mod succesiv. Chiria trebuie să fie determinată sau cel puțin determinabilă în momentul încheierii contractului. De asemenea, ea trebuie să fie sinceră și serioasă. Prețul se fixează, de regulă, în bani, dar se poate fixa și sub forma unei alte prestații. Regulile locațiunii se aplică și dacă folosința unui lucru se transmite în schimbul folosinței unui alt lucru.
În cazul contractelor de locațiune încheiate cu Ministerul Apărării privind locuințe de serviciu din fondul său locativ, militarii activi nu suportă cheltuieli legate de chirie ci doar o cotă parte a cheltuielilor de întreținere, în schimb toate celelalte persoane care beneficiază de astfel de spații locative plătesc și chirie pe lângă cheltuielile de întreținere.
Efectele contractului de locațiune
Fiind un contract juridic, locațiunea dă naștere la obligații atât în sarcina locatorului, cât și în sarcina locatarului.
Obligația de predare a lucrului închiriat
Predarea locuinței se poate cere la termenul convenit de părți. În caz de nerespectare a acestei obligații, locatorul poate cere în justiție predarea silită sau rezilierea contractului pentru neexecutare ori poate invoca excepția de neexecutare. Lucrul, în acest caz locuința, împreună cu accesoriile sale, trebuie predat în stare corespunzătoare destinației în vederea căreia a fost închiriat, locatorul fiind obligat să efectueze toate reparațiile necesare în acest scop.
b) Obligația efectuării reparațiilor
Locatorul trebuie să mențină lucrul în stare de a servi la întrebuințarea pentru care a fost închiriat (art. 1420 și 1421 Cod civil). De aceea, locatorul trebuie să efectueze reparațiile necesare în tot timpul locațiunii, cu excepția celor "locative". În caz de nerespectare a acestei obligații, locatarul poate cere justiției: fie obligarea locatorului sub sancțiunea plății de daune cominatorii, fie autorizarea de a le efectua în contul locatorului, fie rezilierea contractului.
c) Obligația de garanție (art. 1420 punctul 3 Cod civil)
Se aseamănă cu obligația de garanție a vânzătorului, cu deosebirea că dreptul transmis și garantat este folosința liniștită și utilă. Locatorul răspunde de tulburările provenite din propria sa faptă, de la terți și din viciile lucrului.
Obligațiile domnului ofițer X.
a) Obligația de a întrebuința lucrul ca un bun proprietar și potrivit destinației sale
Conform art. 1429 alineatul 1 Cod civil, ofițer X. în calitate de locatar, trebuie să întrebuințeze locuința de serviciu ca un bun proprietar și numai pentru destinația determinată prin contract. Dacă nu-și îndeplinește obligația, ministerul, prin Direcția Domenii și Infrastructuri va putea cere repunerea lucrului în starea anterioară sau rezilierea contractului cu daune-interese.
b) Plata chiriei
Conform art. 1429 Cod civil, ofițer X trebuie să plătească prețul locațiunii la termenele stipulate, la domiciliul debitorului. În caz de neexecutare, ministerul poate cere executarea silită a contractului sau rezilierea acestuia.
Chitanțele de plată a chiriei sunt opozabile terților, chiar dacă nu au dată certă. Dacă lucrul dat în locațiune a fost vândut și noul proprietar nu-1 încunoștințează pe locatar, plata făcută vechiului proprietar este valabilă.
c) Restituirea lucrului
La încetarea locațiunii, lt. Filip S trebuie să restituie locuința în starea în care a fost predat conform inventarului făcut. În lipsă de inventar, prezumția (relativă) este că ofițer X a primit lucrul în bună stare.
Restituirea lucrului poate fi cerută de locator printr-o acțiune personală sau prin acțiunea în revendicare. Locatarul nu răspunde de pieirea sau deteriorarea lucrului din cauza vechimii, forței majore sau cazului fortuit.
d) Răspunderea pentru incendiu
Art. 1435 Cod civil prevede că locatarul unei clădiri este răspunzător de pagubele pricinuite clădirii de incendiu, dacă nu se va dovedi că incendiul a provenit din caz fortuit, forță majoră, defect de construcție sau din comunicarea focului de la o casă vecină.
Dacă sunt mai mulți locatari fiecare răspunde pentru pagubele pricinuite de incendiu proporțional cu valoarea locativă a părții din imobil ce ocupă. Dacă incendiul a izbucnit într-o parte comună a imobilului, aflată în administrarea locatorului, toți locatarii vor fi exonerați de această răspundere, căci incendiul nu a izbucnit în partea ocupată de ei.
e) Apărarea contra uzurpărilor
Potrivit art. 1433 Cod civil, ofițer X este obligat de a apăra locuința închiriată contra uzurpărilor provenite de la terți. Dacă Direcția Domenii și Infrastructuri nu are cunoștință de încercarea de uzurpare, ofițer X trebuie să-i înștiințeze în termen util pentru ca să fie în măsură să se apere contra încercării de uzurpare.
Încetarea locațiunii
Moartea ofițer X nu atrage după sine încetarea contractului (art. 1440 Cod civil); drepturile și obligațiile trec asupra moștenitorilor potrivit regulilor generale.
Cauzele de încetare sunt:
a) denunțarea unilaterală
În general, dacă părțile sau legea n-au determinat durata locațiunii, contractul ia sfârșit prin denunțare unilaterală de către oricare dintre părți, cu condiția respectării termenului de preaviz (art. 1436 alineatul 2 Cod civil). În cazul contractelor încheiate cu Ministerul Apărării durata maximă pentru care se încheie contractul este de 2 ani, cu posibilitatea de reînnoire dacă sunt îndeplinite condițiile care au stat la baza încheierii contractului.
Art. 1443 Cod civil prevede că termenul de preaviz se stabilește prin convenția părților, iar în lipsă, în funcție de natura lucrului și după obiceiul locului. În cazul de față însă, termenul este de 30 de zile.
b) expirarea termenului
Dacă termenul locațiunii a fost determinat prin convenția părților sau de lege, locațiunea încetează de drept prin simpla trecere a timpului (art. 1436 alineatul 1 Cod civil). Tacita relocațiune nu operează în această situație.
c) rezilierea pentru neexecutare
Conform art. 1439 alineatul 2 Cod civil, neexecutarea obligațiilor de către una din părți dă dreptul celeilalte părți de a cere rezilierea contractului cu daune-interese. Neexecutarea trebuie să fie cu privire la obligații principale și să aducă o vătămare celeilalte părți. Instanța nu este obligată să pronunțe rezilierea, putând acorda termen de grație.
Un exemplu în acest sens este decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția civilă și de proprietate intelectuală, nr. 477 din 25 ian 2005. Conform acestei hotărâri, un fost salariat al Ministerului Apărării nu a putut fi evacuat din locuința de serviciu atât pe motivul că, la cerere, este îndreptățit a i se vinde locuința, în temeiul art. 32 legea 360/2002, drept reconfirmat prin legea 562/2004, cât și pentru motivul că beneficiul contractului său de închiriere s-a prelungit ultima oară conform art. 1, alin. 1 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 8/2004 pe o perioadă de 2 ani.
Un model de contract de închiriere este prezentat în Anexa 1.
CONCLUZII
Ministerul Apărării este organul de specialitate al administrației publice centrale, în subordinea Guvernului, prin care este condusă activitatea in domeniul apărării naționale, potrivit prevederilor legii și strategiei de securitate națională, pentru garantarea suveranității, independenței si unității statului, integrității teritoriale a țării si democrației constituționale. Ministerul Apărării dispune de bunurile proprietate privată ale acestuia și administrează bunurile din domeniul public sau privat al statului, aflate în patrimoniul său, putând să le concesioneze, să le închirieze, ori să le valorifice, în funcție de regimul lor juridic, în concordanță cu legislația în vigoare.
Pentru a arăta că Ministerul Apărării poate participa la raporturi juridice civile, pe parcursul acestei lucrări am insistat, în primul rând, asupra competenței juridice a ministerului și a unităților subordonate. Multitudinea și diversitatea raporturilor juridice în care este implicat acest organ al administrației publice a dus, în practica instanțelor de judecată, la diverse soluții privind admiterea sau respingerea unor excepții legate de capacitatea procesuală, calitatea procesuală activă sau pasivă, capacitatea civilă în general și cea contractuală în special a unităților și formațiunilor militare. Situația cea mai răspândită în practică este aceea în care unitățile militare sunt chemate în judecată în nume propriu în litigiile comerciale și cele de muncă.
Parcurgând principalele aspecte ale problematicii puse în discuție, am ajuns la următoarele concluzii:
– unitățile militare nu au personalitate juridică, dar aceasta nu înseamnă că nu au drepturi și obligații juridice;
– capacitatea civilă a unităților militare decurge din prevederi legale care stabilesc, totodată, și întinderea acestora;
– calitatea procesuală nu este atributul unităților militare fără personalitate juridică, ci al Ministerului Apărării ;
– unitățile militare fără personalitate juridică nu au capacitate procesuală;
– dacă instanța de fond respinge excepția lipsei capacității procesuale sau a lipsei calității procesuale active sau pasive invocate, se vor folosi căile de atac ordinare și extraordinare, după caz, sau contestația la executare;
– într-un proces penal, acțiunea civilă se exercită după regulile procesuale civile, deci nu există deosebiri de regim juridic privitoare la capacitatea și calitatea procesuală.
Apare aici întrebarea dacă ar fi mai bine să existe un grad mai ridicat de descentralizare la nivelul ministerului, conferind unităților militare personalitate juridică. Această problemă este destul de delicată având în vedere gradul de centralizare al acestui organ al administrației publice și importanța ierarhiei în luarea deciziilor în mediul militar. Acordând o mai mare libertate unităților din subordinea ministerului s-ar realiza structuri mai flexibile, mai operative. Există, însă, opinii potrivit cărora controlul total pe care îl au organele centrale asupra unităților subordonate s-ar pierde ca urmare a acestui fapt. Consider că aceste păreri sunt nefondate deoarece acest lucru se realizează deja, prin instituția delegării de competență, iar un grad mai ridicat de autonomie nu ar face decât să simplifice procedurile prin care sunt îndeplinite misiunile.
Tot pentru a atinge obiectivul acestei lucrări, am clarificat, apoi, regimului juridic al bunurilor din patrimoniul Ministerului Apărării și contractele civile încheiate de minister, prezentate în comparație cu contractele administrative. Așa cum am arătat încă din primul capitol, obiectul contractelor încheiate de administrație îl pot forma lucrurile din domeniul privat în cazul contractelor de drept privat și lucrurile din domeniul public al persoanei administrative în cazul contractelor de drept administrativ. Domeniul privat cuprinde totalitatea bunurilor ce aparțin persoanei administrative și pe care aceasta le întrebuințează la funcționarea regulată a serviciului public chemat să satisfacă nevoia colectivă. Domeniul public cuprinde toate bunurile persoanelor administrative care sunt întrebuințate pentru satisfacerea în mod direct a interesului general.
Deci, Ministerul Apărării intră în raporturi juridice de drept civil numai cu bunuri din domeniul său privat, ca orice altă persoană juridică, titulară de drepturi de obligații civile. Pentru realizarea activității și îndeplinirea atribuțiilor sale legale are în proprietate sau în administrare categorii speciale de mijloace materiale. Bunurile din domeniul privat al ministerului pot fi supuse, prin contract, transferării de proprietate și folosinței de către particulari. Dependințele domeniului privat pot constitui prestațiile unui contract de închiriere, vânzare, donație, schimb, împrumut.
Ținând seama de aceste considerente, în capitolul patru am analizat contractul de locațiune între Ministerul Apărării, prin Direcția Domenii și Infrastructuri și un ofițer activ, cu privire la o locuință de serviciu. Acest exemplu este elocvent pentru a ilustra caracteristicile raportului juridic civil, caracterul social, volițional și poziția de egalitate juridică părților.
BIBLIOGRAFIE:
I. Cursuri, tratate, lucrări de specialitate
II. Acte normative de referință în materie
Constituția României, adoptată la 8 decembrie 1991 și revizuită prin Legea nr.429/2003,republicată.
Codul civil român, adoptat în 1864,intrat în vigoare la 1 decembrie 1865 cu modificările ulterioare.
Proiectul Codului civil
III. Reviste, buletine periodice
Bălu, Marius, „Cadrul legislativ necesar reformelor din sistemul militar”, Lex. Revista consilierilor juridici din armată, nr. 1/2006
Florin,Anca, „Calitatea sau capacitatea procesuală a unităților militare”,Lex. Revista consilierilor juridici din armată, nr. 1/2004.
Lt. col. Cimpoeru, Dan, „Cum să închiriezi un imobil?”, Lex. Revista consilierilor juridici din armată, nr. 1/2006
IV. Legislație națională și regulamente militare
Legea privind organizarea și funcționarea Ministerului Apărării, nr.346 din 21 iulie 2006, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 654 din 28 iulie. 2006
Legea privind statutul cadrelor militare, nr.80/1995,publicată în Monitorul oficial nr.155 din 20 iulie 1995, modificată de O.G.U. nr. 90/2001, publicată în Monitorul Oficial nr. 349/2001.
Lege privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia,nr.213 din 17 noiembrie 1998,publicat în M.Of. nr. 448/24 noiembrie 1998.
Lege privind autorizarea instituțiilor publice din sistemul de apărare, ordine publică și securitate națională de a vinde personalului propriu unele locuințe de serviciu pe care acestea le au în administrare, nr. 562/2004 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1169 din 09/12/2004.
Lege pentru modificarea Legii nr. 562/2004 privind autorizarea instituțiilor publice din sistemul de apărare, ordine publică și securitate națională de a vinde personalului propriu unele locuințe de serviciu pe care acestea le au în administrare, nr. 357/2006 din 25/07/2006,publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 650 din 27/07/2006 .
Legea 500/2002 privind finanțele publice.
Ordonanța de Urgență a Guvernului, nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică
Hotărârea Guvernului României privind organizarea structurilor centrale ale Ministerului Apărării Naționale,nr.489 din 15 iunie 2000.
Hotărârea pentru aprobarea Normelor metodologice privind vânzarea de către Ministerul Apărării Naționale a locuințelor de serviciu pe care le are în administrare și trecerea din domeniul public al statului în domeniul privat al statului a unor locuințe din administrarea sa, nr. 195/2005 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 254 din 28/03/2005.
Decret privitor la persoanele fizice si persoanele juridice,nr.31 din 30 ianuarie 1954 apărut în Buletinul Oficia1 nr. 8 din 30 ianuarie 1954.
Decret-lege privind vânzarea de locuințe construite din fondurile statului către populație, nr. 61 din 7 februarie 1990 publicat in Monitorul Oficial nr. 22 din 8 februarie 1990
Ordinul ministrului apărării naționale privind abilitarea centrelor de domenii și infrastructuri de a vinde locuințele de serviciu, nr. M.60/2005.
Ordinul ministrului apărării naționale privind aprobarea Normelor metodologice de vânzare a locuințelor de serviciu aflate în administrarea Ministerului Apărării; nr.M.129/29.08.2006
Cz-50 Instrucțiuni privind evidența, repartizarea, închirierea și folosirea locuințelor de serviciu și locuințelor de intervenție din administrarea Ministerului Apărării, din 01 august 2000, cu modificările și completările ulterioare.
ANEXA 1
ROMÂNIA
MINISTERUL APĂRĂRII
Unitatea Militară________
Nr._______ din __________
-MODEL-
CONTRACT DE ÎNCHIRIERE
pentru suprafața locativă cu destinația
de locuință de serviciu aflată în administrarea
Ministerului Apărării
în garnizoana _____ 01568_______
1.Între:
1.1. Ministerul Apărării, prin_Direcția Domenii și Infrastructuri_cu sediul în str._______, reprezentată de___________, în calitate de locator și
1.2.Domnul____ofițer X__din Unitatea Militară___0xxxx__, posesor al buletinului de identitate seria ____nr.______eliberat de______la data de____în calitate de locatar, având în vedere repartiția nr.______din______a Unitații Militare___0xxxx____, a intervenit următorul contract de închiriere pentru locuința de serviciu situată în _oraș Y___, str.____, nr._, bl.___, sc._, et._, ap._ .
2.Locatorul, denumit și proprietar, închiriază, iar locatarul, denumit și chiriaș, primește în folosință locuința prevăzută în fișa suprafeței locative ce face parte din prezentul contract.
3. Termenul de închiriere este de _2__ani(cel mult 2 ani de zile) cu începere de la _____până la____. La expirarea acestei perioade, contractul se poate reînnoi, cu acordul ambelor părți, dacă sunt îndeplinite condițile care au stat la baza închirierii. Tacita relocațiune nu operează.
4. Locatarul, care nu este exceptat de la plata chiriei, va achita lunar o sumă de ____lei, ce se calculează potrivit legislației în vigoare. Aceasta se calculează periodic, ori de câte ori au loc modificări ale tarifelor la elementele de calculație.
Plata chiriei se face la caseria ___Direcției Domenii și Infrastructuri__în termen de ______. Pentru neplata chiriei la termenul prevăzut, chiriașul va suporta penalități în cuantumul de 0,15% pentru fiecare zi de întârziere, fără ca aceasta să depășească totalul chiriei datorate.
5. Obligațiile părților:
5.1. Proprietarul:
să predea locuința în stare bună de folosință, conform anexelor 3a, 3b și 3c la prezentul contract;
să execute lucrările de întreținere și reparare a elementelor de construcție a părților exterioare ale clădirii, precum și a instalațiilor comune, ce-i revin prin lege;
să verifice modul în care este folosită și întreținută locuința, cu respectarea prevederilor legale privind accesul în locuință;
să execute reparațiile care cad în sarcina chiriașului, dacă acesta refuză să le efectueze, cu recuperarea cheltuielilor, potrivit normelor legale.
5.2. Chiriașul:
să plătească chiria(dacă e cazul) și cota parte a cheltuielilor de întreținere;
să execute lucrări de întrținere și reparații în interiorul locuinței, precum și în părțile comune conform dispozițiilor legale;
să asigure curățenia și igienizarea în interiorul locuinței și la părțile de folosință comună pe toată perioada contractului de închiriere;
să folosească locuința conform destinației sale, fără a executa modificări de spațiu și confort, precum și a instalațiilor aferente;
să nu subînchirieze locuința altor persoane;
dacă beneficiază de spațiu într-unul din căminele militare, să predea acest spațiu în termen de cel mult 30 de zile de la semnarea prezentului contract;
să anunțe proprietarul de neregulile constatate în starea de întreținere și funcționare a locuinței și a instalațiilor aferente;
să predea locuința și accesoriile în stare bună de curățenie și folosință, cu toate obiectele de inventar prevăzute în prezentul proces verbal;
să anunțe în scris comandantul garnizoanei despre schimbarea locului de muncă (unitatea sau garnizoana după caz) și despre orice alte aspecte de natură să afecteze calitatea de titular al contractului de închiriere.
6. Contractul încetează la expirarea termenului prevăzut la punctul 3, ca urmare a faptului că chiriașul a primit o altă locuință sau și-a cumpărat, construit, a moștenit ori a fost trecut în rezervă/retragere prin demisie pentru motive imputabile lui.
7. Rezilierea contractului poate avea loc în următoarele cazuri:
în situația în care titularul contractului de închiriere încetează activitatea în Ministerul Apărării;
la cererea chiriașului sau a proprietarului, cu notificare prealabilă de 30 de zile;
chiriașul produce serioase avarii locuinței, clădirii, instalațiilor și accesoriilor aferente acestora, ori înstrăinează fără drept părți din aceste bunuri;
chiriașul are o comportare incompatibilă cu calitatea de militar, care face imposibilă conviețuirea pentru ceilalți locatari din locuință sau clădire, ori îi împiedică pe aceștia să folosească spațiul locativ potrivit destinației sale;
chiriașul nu plătește timp de trei luni consecutiv chiria sau cota parte a cheltuielilor de întreținere;
chiriașul subînchiriază locuința;
chiriașul nu-și respectă alte obligații contractuale;
Evacuarea poate fi dispusă numai în condițiile legii, în cazul în care chiriașul nu predă locuința în 30 de zile de la constatarea unuia din cazurile prevăzute la alineatul precedent.
8. Alte clauze:
litigiile care decurg din executarea contractului se vor soluționa pe cale amiabilă, în caz contrar competența revine instanțelor de drept comun;
cuantumul penalităților prevăzute la punctul nr. 4 se va reactualiza periodic în funcție de actele normative care stabilesc majorările de întârziere pentru neplata la termen a sumelor datorate bugetului de stat, în corelație cu rata anuală a dobânzii de referință a Băncii Naționale a României;
în situația în care titularul contractului de închiriere este clasat inapt sau decedează în timpul și din cauza serviciului militar, acesta sau membrii lui de familie înscriși în contractul de închiriere vor putea să folosească în continuare locuința respectivă, cu aprobarea șefului Direcției Reprezentare, Patrimoniu și Asistență Socială, la propunerea comandantului garnizoanei respective, cu plata chiriei legale;
prevederile contractului se completează de drept cu normele speciale aplicate spațiilor locative cu destinație de locuințe de serviciu, precum și cele de drept comun;
se interzice închiderea balcoanelor, construirea de boxe la subsolul blocului și folosirea părților comune în scop personal;
9. Anexele 3a, 3b și 3c fac parte integrantă din prezentul contract de închiriere;
10.Prezentul contract s-a încheiat azi ____în două exemplare, câte unul pentru fiecare parte.
LOCATOR(PROPRIETAR) LOCATAR(CHIRIAȘ)
Direcția Domenii și Infrastrucuri ofițer X
COMANDANTUL U.M. 0xxxx
CONTABIL ȘEF(ȘEF BIROU FINANCIAR)
CONSILIER JURIDIC
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: . Contractul de Locatiune In Cadrul Ministerului Apararii (ID: 125670)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.