.contractul de Leasing In Dreptul Comertului International

Capitolul I. Introducere în contractul de leasing

Secțiunea I. Aspecte generale privind contractul de leasing

A. Finanțarea prin leasing

Finanțarea operațiilor comerciale este o expresie ce desemnează punerea la dispoziție a unor fonduri bănești, din anumite surse și în condiții bine determinate pentru comerțul cu mărfuri. Finanțarea poate avea loc în următoarele modalități:

acordarea de credite comerciale în mărfuri de către furnizor ;

credite bancare acordate în numerar sau în alte instrumente de plată;

emiterea de obligațiuni;

forme de finanțare a comerțului prin contracte comerciale de finanțare.

În literatura de specialitate părerea unanimă a specialiștilor atrage atenția că leasingul este o modalitate modernă de finanțare a investițiilor determinată de modificarea structurii și valorii mașinilor și utilajelor, precum și de uzura morală rapidă a acestora . Acest lucru impune un volum tot mai mare de investiții pentru extindere si modernizare.

Ca modalitate specifică de finanțare, leasingul reprezintă un pas înainte în finanțarea societăților comerciale care doresc să își achiziționeze utilaje și echipamente, dar care nu au posibilități financiare. Originalitatea leasingului constă, în principal, în concepția dinamică asupra finanțării, întemeiată pe ideea că o investiție poate fi finanțată chiar din resursele proprii ale societăților de leasing, folosite în activitatea acestora adică o autofinanțare a investițiilor .

Această tehnică de finanțare vine să dea satisfacție agenților economici care nu pot să obțină credite bancare, sau nu doresc să-și greveze bunurile mobile sau imobile.

Astfel leasingul constituie o tehnică modernă de creditare, de regulă pe termen mediu și lung, dar nu financiară , ci în bunuri mobile și imobile.

Leasingul prezintă interes și utilitate practică prin aceea că asigură o finanțare integrală fără a apela la resursele agentului economic, permițând realizarea unei economii de fonduri proprii, care pot fi utilizate în alte scopuri, dar avantajând și pe celelalte părți implicate în contract. De aceea leasingul se deosebește de tradiționala creditare a investițiilor unde întreprinderea beneficiară suportă o parte din valoarea investiției.

B. Istoricul leasingului

1. Fiducia cum creditare

Din antichitate s-a observat că beneficiile sunt obținute prin folosința unui lucru, având mai puțină importanță cine deține titlul de proprietate. Aristotel spunea că ”bogăția nu se măsoară prin titlurile de proprietate, ci prin efectiva utilizare a unor lucruri, chiar dacă sunt proprietatea altora ”.

Leasingul își afla rădăcinile în forma arhaică a creditului numită in dreptul roman fiducia: împrumutătorul își rezervă pentru garanția creanței sale proprietatea unui lucru.

Există o mare asemănare a leasingului și în special a modalității ”sale and lease back” cu forma arhaică a gajului din dreptul roman “fiducia cum creditare”.

Fiducia cum creditare presupunea ca împrumutatul (fiduciant) transferă proprietatea unui lucru în patrimoniul împrumutătorului (fiduciar) cu titlu de garanție a împrumutului. La rândul său, fiduciarul se obliga să-i restituie bunul la înapoierea datoriei.

În practică împrumutatul păstra adesea folosința bunului vândut. Debitorul devenea astfel un detentor precar al bunului vândut, plătind periodic o sumă de bani cu titlu de chirie, ca preț al folosinței bunului.

Împrumutatul nu-și schimbă calitatea de detentor precar împiedicând astfel ca prescripția achizitivă să opereze până la data plății debitului. Uzucapiunea se producea in termen de un an de la stingerea datoriei, în favoarea debitorului ce a folosit bunul.

Alături de gaj și ipotecă, fiducia cum creditare era o garanție reală care permitea creditorilor să-și asigure finanțările, aceasta din urmă oferind un plus de securitate creditorului. Drepturile născute din contract erau garantate printr-o acțiune “in factum” și printr-o acțiune “in jus”.

Citându-l pe Gaius autorul M. V. Jakota arată că fiducia cum creditare avea funcția de garanție și “transmitea proprietatea prin mancipațiune sau in jure cesio”.

Deși nu exista o continuitate de evoluție de la fiducie către leasing, în opinia specialiștilor, vechea instituție din dreptul roman este folositoare pentru stabilirea naturii juridice a contractului de leasing.

2. Safeway Stores

Spre sfârșitul secolului al XIX-lea aveau loc în S.U.A. primele operațiuni care prefigurau leasingul.

În anul 1887 aparatele de telefon au fost închiriate abonaților, iar acest contract avea să fie denumit “lease”.

În anul 1937, Safeway Stores Inc. a cumpărat un teren pe care ulterior a construit magazinul “Safeway Stores”. Având nevoie de capital l-a vândut unui grup de investitori care, la rândul lor, l-au lăsat spre exploatare fostului proprietar, în regim “lease”, pe o perioadă îndelungată.

Cam în aceeași perioadă o operațiune similară lease-back-ului avea loc în Ohaio. Astfel s-a vândut un imobil către o bancă, cu titlu de garanție, imobil ce urma să fie exploatat în regim de “lease” timp de 99 ani, cu opțiunea utilizatorului de a cumpăra bunul după trecerea termenului.

3. Sale and lease-back

Leasingul (lease financing) s-a folosit în S.U.A. în anii ’30 pentru finanțarea bunurilor imobile. La începutul anilor ’50, el a început să fie folosit și ca instrument de finanțare a echipamentelor mobiliare.

Operațiunile de lease financing s-au dezvoltat foarte mult după al II-lea război mondial și datorita facilităților fiscale acordate de S.U.A.

Principalele susținătoare ale operațiunilor de “sale and lease-back” au fost marile companii de asigurare.

Leasingul echipamentelor (finance equipment leasing) a apărut în 1952, odată cu societățile specializate de leasing.

4. United States Leasing Corporation

Omul de afaceri californian Schoenfeld a fondat împreună cu alți parteneri, între care și D. P. Booth Jr., “United States Leasing Corporation”. Aceasta era prima societate specializată în operațiuni de leasing al echipamentelor mobiliare, fiind și astăzi una din cele mai puternice din domeniu. Doctrina îi consideră pe Shoenfeld și D. P. Booth Jr. ”părinți” ai leasingului modern.

Ideea i-a venit lui Schoenfeld dintr-o experiență personală, pe când era directorul unei întreprinderi din domeniul industriei alimentare. El a beneficiat de o mare comandă, dar s-a confruntat cu nevoia de mașini suplimentare pentru a o putea executa la timp. Astfel, el a convins un alt comerciant să-i închirieze în regim asemănător contractului de “lease”, utilajele de care avea nevoie, pentru un termen îndelungat. În urma afacerii, Schoenfeld și-a dat seama că aceasta poate fi o metodă eficientă de finanțare în viitor.

5. Implicarea băncilor în leasing

Principalele susținătoare ale leasingului echipamentelor industriale au fost băncile. Acestea au acționat fie indirect prin intermediul unor societăți specializate de leasing, fie direct după ce acestea au primit autorizația să desfășoare asemenea operațiuni.

În anul 1963, cea mai importantă bancă, National Banks, a primit această autorizație, urmată de Bank Holding Companies în anul 1970.

Până în anul 1975 băncile fuseseră autorizate să desfășoare operațiuni de leasing în mod direct în 41 de state americane.

Dezvoltarea rapidă a leasingului în America a avut loc pe fondul unei economii expansive și într-un climat fiscal încurajator.

6. Leasingul englez

Foarte rapid, această operațiune a fost preluată în Marea Britanie, pentru ca apoi, începând cu anii ’60, să se răspândească în Europa continentală.

Leasingul și-a găsit rapid locul în dreptul britanic datorită similitudinilor pe care acesta le are cu dreptul american.

Precum în țara de origine, prima formă de leasing care s-a răspândit în Marea Britanie a fost “sale and lease-back”.

În Marea Britanie, cele mai multe dintre societățile de leasing (leasing companies) sunt înființate și susținute de bănci. Ele beneficiază de un regim fiscal foarte favorabil. Marea Britanie a cunoscut o dezvoltare explozivă a acestor societăți, ele finanțând un sfert din totalul investițiilor de la finele deceniului opt.

Secțiunea a-II-a. Definiția leasingului

A. Noțiunea de leasing

În doctrină s-au formulat numeroase definiții ale acestei operațiuni. Astfel lesingul este operațiunea prin care o persoană cumpără unele bunuri de la un vânzător în scopul de a le închiria unui client solicitant.

O altă definiție privește leasingul ca o “operație juridică triunghiulară prin care o persoană (de regulă o societate comercială specializată pe acel profil) cumpără un bun spre a-l închiria ulterior altei persoane, numită utilizator, care la finele contractului de locație are facultatea să exercite o opțiune între trei posibilități, și anume: de a rezilia contractul respectiv, de a continua raportul juridic de locație ori de a cumpăra bunul ce-i fusese închiriat”.

Leasingul poate fi definit atât din punct de vedere economic, cât și juridic.

Din punct de vedere economic, leasingul este o operațiune de finanțare în care finanțatorul asigură fondurile necesare pentru întreaga investiție.

Din punct de vedere juridic, leasingul este un contract complex care permite unei persoane să obțină și să utilizeze un lucru fără a plăti imediat prețul, cu posibilitatea de a-l cumpăra la un preț rezidual.

Definiția leasingului trebuie să arate elementele esențiale ale acestuia precum și modalitățile de realizare.

Legislațiile naționale ale diferitelor state europene care definesc leasingul prezintă aceleași caracteristici esențiale ale acestuia. Această identitate de structură î-și are explicația în preluarea din dreptul american a definiției leasingului.

Definiția leasingului în legea franceză

În Franța a fost dată prima definiție a leasingului în Europa, definiție dată prin lege, unde operațiunea juridică poartă denumirea de “credit-bail”.

Contractul de “credit-bail” reglementat prin Legea nr. 64-455 din 2 iulie 1966 prevede că operațiunile de “credit-bail” sunt următoarele:

“a) Închirierea unor bunuri de echipament, ori de materiale sau utilaje, cumpărate în vederea acestei închirieri de către întreprinderea având calitatea de locator specializat în asemenea operațiuni, care păstrează calitatea de proprietar al bunurilor închiriate, dar care transmite locatarului prerogativele posesiei și folosinței, permițând totodată acestuia din urmă, posibilitatea de a le cumpăra, în totalitate ori în parte, la data expirării contractului, plătind o sumă care reprezintă deducerea din prețul inițial al vărsămintelor periodice făcute de locatar;

b) Operațiunile prin care o întreprindere dă cu chirie bunuri imobile, pentru a se exercita asupra lor posesia cât și folosința de către un comerciant al cărui obiect de activitate nu poate fi îndeplinit fără aceste valori, bunuri pe care le edifică ori le cumpără locatorul pentru care primește periodic suma convenită cu locatarul, iar acesta din urmă la expirarea contractului, dacă dorește, este îndreptățit să devină proprietarul imobilului respectiv”.

Trebuie menționat că această definiție se referă doar la leasingul imobiliar .

În doctrina franceză leasingul este definit prin evidențierea funcțiilor economice ale acestuia. Astfel, s-a reținut că leasingul reprezintă o finanțare, în principiu integrală, a unei investiții productive, garantată de beneficiar cu proprietatea investiției finanțate.

Definiția leasingului în legea germană

Leasingul a fost definit sumar în Germania, prin circularele fiscale din anul 1971 și 1972, stabilind drept criteriu unic în caracterizarea contractului, durata sa fixă și perioada în care este reeșalonată restituirea capitalului investit de finanțator.

Astfel circularele prevăd următoarele:

contractul este încheiat pe o perioadă determinată (irevocabilă), timp în care nici una din părți nu poate cere rezilierea contractului;

plata făcută de utilizator în timpul perioadei irevocabile cuprinde în afardei irevocabile cuprinde în afara costului de achiziție și toate cheltuielile accesorii suportate de finanțator.

Cele două circulare cuprind și câteva soluții:

contracte ce prevăd expres opțiunea utilizatorului de a cumpăra bunul la sfârșitul perioadei irevocabile;

contracte care nu prevăd o asemenea opțiune pentru utilizator, sau care pot cuprinde numai acordul părților, în sensul că la expirarea perioadei irevocabile va fi prelungită relația contractuală;

contracte de leasing încheiate în legătura cu bunuri specializate, care pot fi utilizate viabil din punct de vedere economic doar de beneficiar ceea ce implica transferul dreptului de proprietate asupra bunului atunci când perioada a luat sfârșit.

Definirea leasingului în legea belgiană

Legea belgiană, care definește leasingul location-financement, precizează toate elementele specifice operațiunii de leasing având în vedere transmiterea riscurilor către utilizator si sarcinile ce decurg din folosința bunului.

Decretul-lege nr.55 din 10 noiembrie 1967 arată trăsăturile contractului de leasing imobiliar:

privește doar echipamentele ce pot fi folosite de utilizator doar în scopuri imobiliare;

bunurile trebuie achiziționate de la furnizori, în vederea predării lor în leasing, ținând seama de specificațiile, detaliile și performanțele indicate de utilizator;

durata contractului de leasing trebuie să corespundă perioadei în care se prezumă că bunul este util din perspectiva performanțelor economice;

prețul locației (ratele chiriei) trebuie stabilit astfel încât să permită amortizarea valorii bunului în perioada de utilizare prevăzută prin contract;

beneficiarul locatar are drept de opțiune de a cumpăra bunul la un preț rezidual ori de a restitui bunul.

În ce privește imobilele prin art.1 al Decretului regal nr.30 din 28 decembrie 1970 , analizat de D. Clocotici și Gh. Gheorghiu, s-au prevăzut următoarele :

contractul are ca obiect un imobil existent la acea dată, construit sau cumpărat de finanțator la indicațiile utilizatorului, astfel încât să poată fi folosit de beneficiar în vederea exercitării activităților sale comerciale;

folosirea edificiului și a terenului pe care este construit trebuie să fie predată utilizatorului în temeiul unui contract care nu poate fi reziliat dar care nu este translativ de proprietate, finanțatorul păstrând nuda proprietate;

la data expirării contractului și având în vedere totalitatea sumelor plătite în perioada de locațiune, utilizatorul poate dobândi proprietatea bunului;

totalul sumelor plătite de utilizator în perioada contractului, dar care nu-și manifestă dorința de a dobândi proprietatea bunului, trebuiesc folosite de finanțator pentru a-și reconstitui în întregime capitalul investit inițial, majorat chiar cu dobânzile primite.

4. Definirea leasingului în legea italiană

În Italia, leasingul este denumit locatione finafinanciario și este prevăzut în Legea nr.183 din 2 aprilie 1986. Aceasta definește leasingul ca fiind “închirierea bunurilor mobile ori imobile, pe care finanțatorul le dobândește, ori le confecționează, în raport cu indicațiile date de utilizator, acesta din urmă asumându-și toate riscurile pe timpul valabilității contractului, având dreptul de a deveni proprietarul bunului primit în locațiune, cu condiția de a plăti prețul stabilit la data încheierii”.

Definiția legii italiene nu prevede însă și natura plăților și a prețului.

5. Definirea leasingului în legea elenă

Datorită faptului că Grecia a aderat la Comunitatea Europeană după ce aceasta și-a format o concepție solidă în materia leasingului, se remarcă în legea elenă preferința pentru reliefarea obiectivelor economice și juridice prin care este definita această figură juridică. Potrivit Legii nr.1665 din anul 1986, părțile sunt pe de o parte furnizorul finanțator, iar pe de altă parte beneficiarul locatar (utilizatorul). Prin lege este stabilită o durata minimală de cel puțin 3 ani a contractului cu posibilitatea de opțiune a beneficiarului de a dobândi dreptul de proprietate al bunului închiriat.

6. Reglementarea leasingului în legea română

În legislația română operațiunile sunt definite ca acele operațiuni prin care “o parte, denumită locator/finanțator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosință asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părți, denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăți periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârșitul perioadei de leasing locatorul/finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale”.

În forma inițială a legii, definiția era mult diferită, leasingul însemnând acele operațiuni prin care “o parte, denumită locator, se angajează la indicația unei alte părți, denumită utilizator, să cumpere sau să preia de la un terț denumit furnizor, un bun mobil sau imobil și să transmită utilizatorului posesia asupra acestuia contra unei plăți numită redevență, în scopul exploatării sau, după caz, a achiziționării bunului”.

Definiția era construită pe structura clasică a unui contract: părți, conținut și obiect, de asemenea ea nu concordă cu conținutul unor articole, fiind mai restrictivă.

Așa cum era formulată definiția, se înțelegea că nu intră în sfera operațiunilor de leasing bunurile fabricate de locator, ori un bun achiziționat de la utilizator.Această formulare se contrazicea dealtfel cu următoarele articole ale aceleiași Ordonanțe.

Nu în ultimul rând, definția inițială a leasingului, nu făcea referire la dreptul de opțiune al beneficiarului, drept ce este de esența leasingului.

B. Precizări privind leasingul

1. Terminologie

Termenul de leasing este susceptibil de interpretări diferite și de extindere la contracte care nu fac parte din sfera sa, cum ar fi închirierea sau vânzarea afectată de termen.

Diferențe de sens ale termenului de leasing există și în țările anglo-saxone unde desemnează multiple tranzacții, însă, doar “financial leasing” corespunde operațiunii juridice de leasing.

Legislația românească a preluat termenul ca un neologism, aplicându-se unei operațiuni noi, distincte de instituțiile juridice deja reglementate.

Leasingul în forma preluată de europeni, respectiv “financial-lease”, se deosebește de “operating lease” care este o simplă locațiune cunoscută sub numele de “rentig”.

Termenul de leasing, alături de alți termeni consacrați la scară mondiala: marketing, factoring, forfaiting, know-how, având o origine americană, arată ”vocația economico-practică a spiritului american”.

2. Etimologie

Etimologic, cuvântul “lease” este de origine franceză . La rândul său, “lease” provine din mai vechiul “lais”, derivat al verbului “laiser”, care își are originea în latinescul “laxare”.

În S.U.A., contractul numit “lease” desemna “locațiunea” bunurilor imobile. Acest contract are foarte puțin în comun cu “locațiunea imobiliară” din sistemul de drept romano-german.

La origine termenul “lease” era folosit exclusiv în domeniul imobiliar, ulterior desemnând și închirierea bunurilor mobile. Astăzi în S.U.A. aproape toate modalitățile de închiriere se numesc “lease”.

3. Financial lease

Expresia “financial lease”, ce corespunde accepțiunii continentale a “leasingului”, a apărut în perioada când contractul de “lease” desemna doar o tranzacție imobiliară. Ulterior, “financial lease” avea să desemneze atât operațiunile de finanțare a imobilelor, cât și a echipamentelor mobiliare.

Trecerea către un mijloc de finanțare a fost apariția dreptului de achiziție a bunului la un preț rezidual.

Termenul leasing sau expresia echivalentă “credit-bail” din dreptul francez are semnificația de tehnică de închiriere ce permite realizarea operațiunilor de creditare.

Diferența față de contractul de vânzare în rate constă în faptul că finanțatorul rămâne proprietarul bunului până la sfârșitul operațiunii. Utilizatorul este un simplu locatar care poate deveni proprietar numai la sfârșitul contractului.

4. Lease-back

Pentru definirea completă a leasingului este necesară și analiza “lease-back”-ului ca formă particulară a leasingului.

În cadrul “lease-back”-ului proprietarul vinde propriile bunuri unei societăți de leasing, iar aceasta i le închiriază cu posibilitatea ca la expirarea contractului beneficiarul să redobândească proprietatea bunurilor.

În această modalitate de creditare, furnizorul este una și aceeași persoană, care însă vinde bunul unei instituții financiare, cu care atunci încheie contractul de leasing. În temeiul acestui contract instituția financiară închiriază bunul beneficiarului cu promisiunea de a i-l vinde la expirarea termenului contractual.

Interesul economic al acestei modalități de contractare este creditul, întrucât beneficiarul vinde bunuri pentru a obține fondurile necesare pe care le restituie în mod reeșalonat.

Beneficiarul își procură fondurile bănești în numerar, fără a pierde posesia și folosința bunurilor și fără a fi nevoit să ceară credite de la bănci comerciale.

Contractul de “lease-back” se folosește în special în cazul imobilelor, beneficiarul finanțării obținând un credit pe termen lung cu păstrarea folosinței și posesiei bunului mobil.

Acest contract se practică și pentru bunuri mobile de valoare însemnată cum ar fi aparatura electronică utilizată pentru informatică.

În dreptul francez această operațiune este reglementată prin Legea din 2 iulie 1966 referitoare la întreprinderile ce practică “credit-bail” Ordonanța din 29 septembrie 1966, referitoare la operațiunile de “credit-bail” și la societățile imobiliare pentru comerț și industrie.

În S.U.A., denumirea acestei operațiuni este ”sale and lease-back”, adică vânzare și închiriere înapoi.

Secțiunea a III a. Natura juridică a operațiunilor de leasing

1. Proprietatea și utilitatea bunurilor

Leasingul este o operațiune complexă care suscită foarte multe întrebări relative la natura sa juridică.

Încadrarea în mod forțat și nefiresc a acestei operațiuni într-una din figurile juridice tradiționale se poate solda cu un eșec din partea celui ce pornește în determinarea naturii juridice a leasingului.

Leasingul are în domeniul doctrinei comerciale un merit cel puțin egal cu cel din domeniul economic și financiar. Prezența sa a fost o provocare pentru Europa tradiționalistă pentru că “nu realitatea se modelează pe forma teoriei, ci teoria este sintetizarea realității“.

Leasingul este o creație a sistemului anglo-american, care reliefează disocierea pe care o fac tradițional americanii între titlul de proprietate asupra unui bun și utilitatea materială a acestuia.

Treptat, leasingul s-a evidențiat ca o instituție de sine stătătoare, mai bine conturat ca realitate economică decât ca figură juridică.

2. Decizia Curții de Apel Paris

Printr-o decizie din 19 februarie 1978, Curtea de Apel din Paris, arată că “din punct de vedere economic leasingul (credit-bail) este, cert, o operațiune financiară, dar care se realizează juridic cu ajutorul contractelor de tip clasic: o locațiune, însoțită de o operațiune de finanțare și de o promisiune de vânzare” .

Demersul Curții de Apel a fost de a găsi cu orice preț o normă care să guverneze raporturile comlexe dintre părți.

3. Decizia T.G.I.

Tribunalul de Înaltă Instanță (T.G.I.) din Paris, prin decizia din 8 ianuarie 1979, a analizat diferențele dintre o închiriere comercială și un contract de leasing (imobiliar).

Într-un contract de locațiune se urmărește , în principal, protejarea fondului închiriat pe baza dreptului comun: plata chiriei și garanția pentru evicțiune.

În contractul de leasing , având valoarea unui credit, se va urmări recuperarea investiției și realizarea unui profit.

Instanța concluzionează că leasingul imobiliar nu este o închiriere însoțită de o promisiune de vânzare, ci îl consideră un contract specific.

În același an , delimitându-se de concepția locativă, Curtea Supremă a S.U.A. a admis că, în cadrul unei operațiuni de “sale and lease-back”, utilizatorul poate fi considerat, din punct de vedere fiscal, drept adevăratul proprietar.

4. Delimitarea leasingului de alte contracte

a) Delimitarea leasingului față de locațiune

La prima vedere leasingul are natura locațiunii. Analizând, însă, operațiunea din punctul de vedere al utilizatorului, aceasta apare ca un procedeu de finanțare a investițiilor productive mobiliare și imobiliare.

Spre deosebire de chiria pentru locațiune, redevențele contractului de leasing includ și ratele de amortizare a bunului.

De asemenea, dacă chiriile locațiunii sunt considerate fructe ale bunului exploatat, redevențele leasingului pot fi numite producte pentru că, prin amortizările cuprinse, ele consumă din substanța bunului până îl aduc la o valoare reziduala.

În fine, în cadrul leasingului operează transferul către utilizator a tuturor riscurilor ce aparțin în mod normal proprietarului.

Deși utilizatorul nu este proprietarul bunului, dar ținând cont de atribuțiile sale, el se comportă ca un cvasi-proprietar. În raporturile cu furnizorul, finanțatorul nu intervine decât la plata prețului, toate drepturile și obligațiile aflându-se în sarcina utilizatorului, care va trata condițiile de calitate, de achiziție și de garanție a bunului.

Printr-o sentință a Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă C.C.I. a României s-a tranșat diferența dintre contractul de leasing și contractul de închiriere:

“Referitor la natura juridică a contractului reclamanta susține că este o operațiune de leasing pe când pârâta îi atribuie calificarea de închiriere, deoarece a fost încheiat la o dată când în România nu exista o reglementare a contractului de leasing. Această divergență se explică prin lipsa de corelare între titulatura contractului
(închiriere) și denumirile date părților (proprietar și lesant), care se folosesc de regulă în raporturile de leasing, iar nu de locațiune uzuală.

Examinarea clauzelor stipulate, coroborată cu oferta din 16 Iunie 1997, prin care se propune pârâtei să devină proprietara a mașinilor de țesut la expirarea termenului de folosință, învederează că reclamanta care le-a cumpărat în acest scop din Austria, a înțeles efectiv să încheie un contract de leasing, iar nu de închiriere tradițională.

Faptul că părțile au perfectat contractul în discuție la data de 16 Iunie 1997, deci anterior Ordonanței Guvernului nr.51/1997 (M.Of. 224/30August 1997) care a reglementat pentru prima oară în legislația română operațiunile de leasing, nu infirmă validitatea convenției litigioase, dat fiind principiul libertății de voință consacrat de art.969 Cod Civil în domeniul acordurilor patrimoniale de drept civil și comercial”.

b) Comparație între leasing și credit

Leasingul, în forma sa clasică, se aseamănă cu un credit de investiții, chiar dacă beneficiarul nu devine imediat proprietarul acestuia.

Din acest motiv, leasingul a fost calificat drept “un credit în natură” sau “operațiune cu scop financiar grevată de un contract de închiriere”.

În ce-l privește pe finanțator, “este un credit mediu sau lung, garantat de un drept de proprietate”.

Spre deosebire de un credit tradițional, prin leasing se asigură finanțarea integrală a unei investiții. De asemenea, prin creditul tradițional investiția este grevată de sarcini reale (gaj, ipotecă) care sunt stingheritoare și nesigure, pe când în cazul leasingului garanția este chiar dreptul de proprietate.

c) Comparație între leasing și împrumut

În același timp leasingul se aseamănă și cu un împrumut, dacă avem în vedere obligația de restituire integrală a finanțării și caracterul irevocabil al contractului pe timpul derulării sale.

d) Comparație între leasing și contractul de vânzare –cumpărare (în rate și cu termen)

Leasingul se deosebește de vânzarea cu plata prețului în rate care este un contract potrivit căruia cumpărătorul își asumă obligația de a plăti prețul unui bun din veniturile salariale realizate prin rețineri lunare.

Transmiterea dreptului de proprietate și a riscurilor se face în momentul încheierii contractului.

Diferența față de leasing este că finanțatorul păstrează proprietatea bunului, iar toate celelalte obligații, inclusiv riscurile revin utilizatorului. Redevențele nu au natura juridică a ratelor, respectiv de plată a prețului, însă vor fi deduse în cazul în care utilizatorul cumpără bunul folosit.

De asemenea, leasingul se deosebește și de contractul de vânzare-cumpărare, cu păstrarea proprietății până la plata prețului. Această formă de vânzare, deși nu transferă proprietatea decât la termen, naște toate celelalte efecte specifice vânzării. Mai trebuie precizat că la plata prețului cumpărătorul devine automat proprietar, pe când, în cazul leasingului, utilizatorul nu are decât posibilitatea de a cere achiziționarea bunului la finele contractului.

Capitolul II. Contractul în comerțul internațional

Secțiunea I. Reguli comune tuturor contractelor din comerțul internațional

A. Definiția contractului de comerț internațional

În doctrină și în practica internațională se consideră că nu există o definiție absolută a noțiunii de “caracter internațional”1 al operațiunii sau a unui contract internațional.

“Caracterul internațional” numit de alți autori “element de internaționalitate”2 sau “element de extraneitate”3, alături de caracterul de comercialitate delimitează contractul de comerț internațional de celelalte contracte reglementate de normele dreptului comun.

Contractul de comerț internațional se analizează astfel ca fiind un “act de comerț care generează obligații comerciale și juridice în țări diferite”4.

Comercialitatea și internaționalitatea ca note de specificitate ale contractului de comerț internațional trebuie să existe cumulativ. Absența uneia dintre ele ar face ca acest contract să fie generat de dreptul național și intrând astfel fie în sfera contractelor civile fie în cea a contractelor comerciale.

Astfel, nu există caracter comercial în cazul operațiunilor de scoatere sau introducere în țară prin colete sau de către călători, în condițiile legii, a unor bunuri de uz personal sau familial. Aceasta face ca asemenea operațiuni să nu poată fi considerate contracte de comerț internațional, deși prezintă elemente de extraneitate. La fel vânzarea comercială sau mandatul comercial, dacă le lipsește elementul străin sunt simple contracte comerciale.

Având în vedere condiția cumulului elementului internațional și al caracterului comercial, în doctrină, contractul de comerț internațional, este considerat a fi acordul de voință realizat între doi sau mai mulți participanți la comerțul internațional5 din state diferite în scopul de a crea, modifica ori stinge raporturi juridice de comerț internațional.

Contractele de comerț internațional sunt și ele guvernate de principiul libertății de voință.

Libertatea de voință implică atât stabilirea clauzelor, deci a conținutului contractului, cât și posibilitatea părților contractante de a opta pentru o anumită jurisdicție din țară sau alt stat ori de a desemna legea care va guverna contractul (legea națională sau o lege străină).

B. Caractere juridice

Contractele de comerț internațional prezintă caractere juridice comune prin care își exprimă specificitatea în raport cu contractele reglementate de dreptul comun.

Caracterele juridice sau trăsăturile caracteristice ale contractelor de comerț internațional sunt următoarele:

a) sunt contracte cu titlu oneros. Contractele de comerț internațional fac parte din categoria faptelor de comerț6 ce urmăresc ca finalitate obținerea unui profit.

Citându-l pe profesorul Dumitru Mazilu, “realizarea profitului constituie trăsătura esențială a comerțului”7 și contractele de comerț internațional facilitează acest obiectiv.

Fiecare contractant se obligă în vederea obținerii unui avantaj material prin executarea prestației asumate de cealaltă parte. Prin urmare aceste contracte se încadrează în sfera contractelor cu titlu oneros definite de art. 945 Cod civil8.

În doctrina juridică9 s-a arătat că în structura unor contracte de comerț internațional pot exista operațiuni care au, la prima vedere, caracter gratuit. Există trei astfel de situații, și anume: distribuirea gratuită de eșantioane; vânzarea în regim de solduri; licențe de brevete neremunerate.

O analiză mai atentă a acestor trei situații duce, însă, la concluzia că ele au în ultima instanță consecințe oneroase, astfel:

distribuirea gratuită de eșantioane urmărește doar scopuri publicitare, de reclamă care vizează atragerea clientelei.

Această operațiune este astfel un mijloc juridic pentru obținerea de avantaje materiale mai substanțiale în perspectivă.

vânzarea de marfă în regim de solduri10 este în realitate o vânzare sub cost, care nu se fundamentează pe o intenție de gratificare a cumpărătorilor, ci pe ideea protejării indirecte a intereselor comerciantului. De regulă marfa vândută sub cost se află în stoc și devine greu vandabilă datorită calității mai slabe decât cea a concurenței sau pentru că a ieșit din modă. Dacă s-ar vinde la prețul adevărat vânzarea lor ar deveni, prin trecerea timpului, din ce în ce mai dificilă sau chiar imposibilă. Prin urmare comerciantul ar fi suferit o pagubă mai mare decât prin pierderea suferită prin vânzarea sub cost. Pe de altă parte și stocarea mărfii în speranța vânzării ei în viitor ar duce la blocarea spațiilor de depozitare astfel având de suferit desfășurarea comerțului în condiții optime de eficiență.

contractul de licență gratuită a unui brevet de invenție este tot o situație aflată în afara sferei titlului gratuit. Un asemenea contract urmărește ca finalitate principală creearea anumitor avantaje în viitor pentru cel ce cedează gratuit licența. Aceste avantaje ar putea fi: livrarea de instalații pentru punerea în valoare a licenței respective, acordarea de asistență tehnică pentru instalații, asigurarea întreținerii și chiar pătrunderea pe acea piață cu produsele sale.

b) Sunt contracte sinalagmatice perfecte. Contractele de comerț internațional generează drepturi și obligații reciproce între părți.

Reciprocitatea drepturilor și obligațiilor este evidentă în contracte cum sunt: vânzarea internațională de mărfuri, contractul de transport internațional, contractele de antrepriză, contractul de mandat. Dacă, potrivit Codului civil, contractele de mandat, depozit sau împrumut sunt, în mod obișnuit, unilaterale în comerțul internațional ele au caracter sinalagmatic perfect, ca urmare a faptului că “în domeniul comerțului orice serviciu se plătește”11.

Din reciprocitatea obligațiilor în contractele de comerț internațional, determinând implicit interdependența lor, decurg consecințele specifice unor asemenea obligații: posibilitatea invocării excepției de neexecutare și de a cere executarea contractului ori rezoluțiunea lui.

Numai contractul de gaj comercial are un caracter sinalagmatic imperfect deoarece generează obligații inerente posesiei doar în sarcina creditorului garantat, dacă nu a efectuat cheltuieli de conservare și întreținere ce, potrivit art. 1691 alin. 2 Cod civil., incumbă debitorului12.

c) sunt contracte comutative. În contractele de comerț internațional existența și întinderea prestațiilor la care se obligă părțile sunt certe și determinate sau determinabile din momentul încheierii actului juridic. Unele contracte, însă, pot avea caracter aleatoriu, cum sunt cele de asigurare și reasigurare internațională. La aceste contracte existența și întinderea prestației depind de producerea riscului care face obiectul contractului, adică de un eveniment viitor incert.

d) sunt contracte consensuale realizate, de regulă, în formă scrisă, dar care nu este o condiție de validitate ci una de ordin probator. Suntem deci în prezența unei condiții “ad probationem” și nu una “ad validitatem”

e) sunt acte sau fapte de comerț pentru că au ca finalitate obținerea profitului ce ține de specificul actelor sau faptelor de comerț13.

C. Clasificarea contractelor de comerț internațional

În comerțul internațional, identificarea și cunoașterea principalelor tipuri

de contracte are o importanță practică deosebită atât în procesul negocierilor, cât și în cel al încheierii și derulării tranzacțiilor comerciale. Aceste contracte sunt susceptibile de clasificare pe baza mai multor criterii, astfel:

1.Clasificarea contractelor după efectele pe care le produc

Contractele de comerț internațional, după efectele pe care le produc, pot fi:

constitutive de drepturi;

translative de drepturi;

declarative de drepturi.

Au caracter constitutiv de drepturi contractele prin care se creează pe seama părților sau pe seama unui terț anumite drepturi subiective până atunci inexistente în patrimoniul titularilor lor. Aceste contracte se referă, îndeosebi, la crearea de drepturi de creanță. Pot fi invocate, în acest sens, contractul de transport, contractul de depozit, contractul de comision, contractul de antrepriză, de consultanță etc.

Cât privește contractele translative de drepturi, acestea produc ca efect transmiterea unor drepturi reale de la un titular la altul14. Excelează în această privință vânzarea comercială internațională ce are ca efect principal transmiterea dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător cu privire la marfă ca obiect al contractului15. Uneori contractele de comerț internațional produc ca efect numai transmiterea unui drept real de folosință. Avem în vedere operațiunile de leasing, precum și contractul de licență de brevet de invenție. Foarte rar și cu titlu de excepție, contractele de comerț internațional operează un transfer de creanță16.

Mai rar întâlnite în practica comerțului internațional sunt contractele declarative de drepturi prin care se constată și se confirmă existența unor drepturi ale părților. Din această categorie face parte tranzacția care este un contract sinalagmatic prin care părțile își fac concesii reciproce în vederea stingerii unui diferend17.

2. Clasificarea contractelor după modul de executare

Sunt contracte de comerț internațional:

cu executare instantanee;

cu executare succesivă;

cu executare continuă.

Contractele cu executare instantanee (sau imediată) au ca obiect una sau mai multe prestații care se aduc la îndeplinire imediat , dintr-o dată (uno ictu). Aceste contracte sunt ocazional folosite în comerțul internațional, nefiind folosite pe scară largă.

Frecvent întâlnite în comerțul internațional sunt contractele cu executare succesivă care reprezintă regula. Specific unor asemenea contracte este faptul că obligațiile părților comportă o executare în timp printr-o serie de prestații de același fel repetate la intervale de timp regulate sau neregulate. Autorii M. Costin și S. Deleanu dau ca exemplu pentru această categorie de contracte, contractul de leasing: “așa se întâmplă în cazul contractului de leasing, care generează în sarcina utilizatorului obligația de plată a chiriei pentru folosința bunului obiect al contractului. Executarea acestei obligații se face eșalonat în timp, la intervale regulate (lunar sau trimestrial) pe întreaga durată a contractului”18.

Sunt cunoscute și contracte de comerț internațional cu executare continuă. Obligațiile din aceste contracte pot fi aduse la îndeplinire numai printr-o activitate neîntreruptă desfășurată de debitor pe întreaga durată a contractului. Așa este contractul internațional de furnizare a gazelor naturale sau a energiei electrice. Aceeași autori apreciază că ”privit din prisma obligației finanțatorului de a asigura în beneficiul utilizatorului folosința lucrului închiriat acestuia, chiar și contractul de leasing se analizează ca fiind cu executare continuă”19.

3. Clasificarea contractelor după corelația între ele

După acest criteriu contractele de comerț internațional pot fi: principale și accesorii.

Sunt contracte principale toate acele convenții care au valoare juridică de sine stătătoare și nu depind de un alt contract. Cu titlu de exemplu sunt contracte principale: transportul internațional de mărfuri, vânzarea comercială internațională, mandatul comercial internațional etc.

Sunt contracte accesorii toate acele convenții care nu au o existență și o valoare juridică de sine stătătoare ci depind de existența altui contract principal. Au caracter accesoriu: contractul de gaj comercial, fidejusiunea bancară (și alte contracte de garanție bancară), clauza penală, clauza compromisorie etc.

4. Clasificarea contractelor după felul obligațiilor

Contractele de comerț internațional pot conține obligații de a da (dare) cum sunt cele translative de drepturi reale sau contracte care comportă o contraprestație: plata prețului, contractul de navlu sau plata unei chirii (leasingul).

Contractele de comerț internațional pot conține obligații de a face (facere) cum sunt cele privind executarea de servicii sau de a nu face (non facere) cum este obligația de a nu face concurență.

Contractele de comerț internațional conțin obligații de rezultat sau de diligență prin care se stipulează obligația de a facilita realizarea unei clauze contractuale “prin toate eforturile”20.

5. Clasificarea contractelor în funcție de natura operațiunilor comerciale

După acest criteriu, potrivit profesorului Dumitru Mazilu, avem21:

“Contractele de comerț internațional, care au ca obiect operațiuni comerciale propriu-zise, cum sunt contractele de vânzare-cumpărare internaționala de mărfuri și contracte de schimb”.

“Contracte de comerț internațional, care au ca obiect operațiuni de cooperare economică și tehnico-științifică internațională”. Unele din aceste contracte se derulează sub forma unor societăți cu participare străină, ele vizând conlucrarea dintre părțile contractante. Acestea sunt contracte de lungă durată (pe termen lung).

În această categorie de contracte, ce ține seama de natura operațiunilor comerciale, se mai întâlnesc și contractele diferențiate de complexitatea operațiunilor. Astfel avem contracte unitare, care comportă un singur acord de voință între părți22 și contracte complexe, care desemnează “o structură juridică plurivalentă, subsumând o pluralitate de contracte distincte reciproc intercondiționate, care alcătuiesc împreună un ansamblu contractual închegat și coerent”23. Sunt contracte complexe: contractul de leasing, contractul de factoring, contractul de construcții montaj.

În fine, având în vedere durata pentru care se încheie, contractele de comerț internațional sunt:

contracte pe o durata scurtă, încheiate pentru operațiuni ocazionale și care de regulă se execută dintr-o dată sau executarea nu depășește un an;

contracte pe o durată medie, ce se încheie pe o perioadă până la cinci ani;

contracte de lungă durată. Se includ în această categorie contractele încheiate pe o perioadă mai mare de cinci ani.

D. Elementele contractului de comerț internațional

Ca în cazul oricărui contract, elementele sau condițiile de validitate ale contractului de comerț internațional sunt: capacitatea, consimțământul, obiectul și cauza.

1. Capacitatea părților

Subiecții de drept ai raportului juridic de dreptul comerțului internațional se caracterizează printr-o mare diversitate: pe de o parte statele și organizațiile internaționale ce aparțin ordinii juridice internaționale iar pe de altă parte societățile comerciale și comercianții persoane fizice ce aparțin ordinii juridice naționale din diferite state. Capacitatea statului ca și reprezentarea sa în contractele de comerț internațional este reglementată de norme naționale și internaționale ceea ce îi conferă statului un statut juridic special.

Cât privește organizațiile internaționale, și acestea au un statut juridicspecial în ce privește capacitatea de a contracta.

Capacitatea de a contracta a societăților comerciale subiecți de drept național este reglementată de “lex societatis” iar a comercianților persoană fizică de “lex personalis”24.

Consimțământul părților

Consimțământul părților este una din condițiile esențiale ale contractului. Potrivit art. 948 Cod civil orice contract, cere, în mod necesar, pentru a fi valabil, consimțământul părților.

Conceptul de consimțământ e susceptibil de o dublă accepțiune, și anume25:

în sens restrâns, el reprezintă manifestarea voinței juridice a unei persoane în vederea formării unui act juridic;

în sens larg, consimțământul este un acord de voință între două sau mai multe persoane care încheie un contract sau un alt act juridic bilateral (sau multilateral).

Consimțământul, ca element al contractului de comerț internațional, prezintă unele note de specificitate comparativ cu regimul juridic al consimțământului ca element al contractului civil instituit de Codul civil în art. 953-961. Astfel, în raporturile de comerț internațional, este consacrată o categorie specială a viciilor de consimțământ, și anume “leziunea contractuală”. De asemenea statele și organizațiile interguvernamentale, atunci când își exprimă consimțământul, suportă reglementări ale dreptului internațional public ce diferă de normele dreptului privat.

Consimțământul produce efecte juridice numai dacă a fost exprimat în mod liber, în cunoștință de cauză, nefiind viciat în conținutul său intelectual sau în exercitarea sa liberă26.

Viciile de consimțământ

Eroarea

Constituie o convingere neconformă cu realitatea, o reprezentare falsă, denaturată, a împrejurărilor legate de încheierea contractului. Aceasta reprezentare falsă poate fi asupra unui element de fapt (eroare de fapt) sau asupra conținutului unei norme de drept (eroare de drept). De regulă, în dreptul civil, eroarea de drept nu afectează valabilitatea consimțământului și a actului juridic încheiat, operând prezumția că toți cunosc legea, astfel încât nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea ei exactă (“nemo censitur ignorare legem”).

În dreptul comerțului internațional, însă, se admite că prezumția de cunoaștere a legii nu operează cu privire la legea unui stat străin. Se admite în doctrină27 ca numai o eroare de drept gravă prezintă relevanță ca viciu de consimțământ. În jurisprudența Curții de Casație franceză, citată de autorii M. Costin și S. Deleanu28, “s-a admis în acest sens, că o asemenea eroare va anula contractul când vizează însăși cauza obligației, adică ori de câte ori contractantul aflat în eroare de drept s-a înșelat asupra scopului juridic pe care voia să-l atingă”.

În ce privește eroarea de fapt, Codul civil în art. 945 distinge între eroarea asupra substanței obiectului convenției și eroarea asupra persoanei cu care s-a contractat.

Corespunzător influenței pe care eroarea o exercită asupra consimțământului, ea este de trei feluri29:

eroarea obstacol, distructivă de voință, care împiedică formarea acordului de voință, făcând imposibilă încheierea actului juridic;

eroarea viciu de consimțământ, care nu împiedică formarea acordului de voință, dar care alterând consimțământul, permite anularea actului juridic încheiat (nulitate relativă);

eroarea indiferentă este falsa reprezentare a unor împrejurări care nu influențează consimțământul sau încheierea actului.

Codul civil în art. 945 arată ca eroarea de fapt viciază atunci când se referă la “substanța obiectului convenției”. Priceperea profesională a comercianților nu lasă loc unei asemenea erori. De aici, în principiu, în dreptul comerțului internațional eroarea de fapt nu poate fi reținută ca viciu de consimțământ al contractelor.

Dolul

Dolul constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a o determina să încheie un act juridic, prezentându-se ca o eroare provocată ce determină nulitatea contractului30.

Pentru a afecta contractul, dolul trebuie să îndeplinească cumulativ condițiile:

să fie determinant pentru încheierea actului juridic31;

să provină de la cealaltă parte32.

Îndeplinind aceste condiții, dolul poate avea ca efect atât anularea actului cât și acordarea de despăgubiri.

Oferind identitatea de rațiune între dol și eroare, autorii M. Costin si S. Deleanu apreciază că “nici dolul nu poate fi reținut ca viciu de consimțământ” în asemenea contracte33. Explicația constă în faptul că 34“nu se consideră mijloace viclene constitutive de dol manifestările lipsite de gravitate, precum simpla exagerare, în scop de reclamă, a calității mărfurilor, ori trecerea sub tăcere a unor defecte pe care cumpărătorul le poate descoperi singur datorită priceperii profesionale”.

Ceea ce viciază consimțământul în cazul dolului nu sunt manoperele dolosive ci eroarea provocată prin utilizarea unor asemenea mijloace.

Violența

Ca viciu de consimțământ, violența constă în constrângerea sau amenințarea unei persoane cu un rău care-i produce o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat35.

Acest viciu de consimțământ are două elemente: elementul obiectiv36 și cel subiectiv37 și poate fi de natură fizică, morală sau patrimonială.

Violența trebuie să întrunească cumulativ două condiții: să fie determinantă și să fie injustă.

Efectul principal al violenței, ca viciu de consimțământ constă în nulitatea relativă a contractului.

În opinia autorilor citați nici violența “nu poate fi luată în considerare ca viciu de consimțământ, deoarece este greu de imaginat că participanții la asemenea contracte s-ar preta la o astfel de conduită”38.

Leziunea

Este o pagubă materială pe care o suferă una dintre părțile contractante, din cauza disproporției vădite de valoare (existența în chiar momentul încheierii contractului) între prestația la care s-a obligat și prestația pe care ar urma să o primească în schimbul ei.

Din această definiție rezultă că problema leziunii se pune numai în contractele sinalagmatice oneroase și comutative, fiind exclusă în contractele gratuite, unilaterale și cele aleatorii.

În dreptul civil leziunea nu constituie viciu de consimțământ decât pentru actele juridice încheiate de minorul de 14 ani împliniți fără încuviințarea părinților sau a tutorelui39.

În raporturile de comerț internațional leziunea produce anumite efecte juridice40. Astfel, art. 60 alin. 2 din O.G. nr. 42 din 28 august 1997 pentru navigația civilă care a înlocuit art. 66 din Decretul nr. 443 / 1972 privind navigația civilă admite că organele de jurisdicție pot majora retribuția convențională cuvenită salvatorilor în cazul în care meritele acestora au fost mai mari decât cele estimate în contractul de asistență sau salvare, dacă condițiile de salvare au fost mai grele și unele cheltuieli au fost mai mari decât cele prevăzute sau când, partea salvată a ascuns situația reală în care se afla.

Obiectul contractului

Obiectul contractului este o condiție esențială de validitate a contractului și desemnează prestația la care se obligă părțile sau numai una dintre ele în contractul de comerț internațional.

Prestația obiect al contractului poate fi pozitivă (obligația de a da sau a face) sau negativă(obligație de a nu face).

Obiectul contractului trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

să fie determinat la data încheierii contractului sau determinabil în viitor pe baza unor elemente prevăzute în contract. Caracteristic pentru raporturile de comerț internațional este obiectul determinabil în viitor.

Bunul la care se referă obligația contractuală poate fi individual determinat (bun cert) sau determinat prin trăsăturile genului sau (bunuri de gen).

să fie posibil din punct de vedere material dar și juridic; nimeni nu poate fi obligat la imposibil;

să fie licit. Caracterul licit al obiectului contractului de comerț internațional se raportează atât la ordinea juridică internațională cât și la ordinea juridică națională. În doctrină41 s-a admis ca obiectul contractului trebuie să îndeplinească și condiția ca acesta (obiectul contractului) “să prezinte un interes pentru creditor”. Această condiție nu este prevăzută de lege, dar ea se înțelege de la sine.

În cazul prestațiilor pecuniare – preț, navlu, comision – prețul ocupă locul cel mai important, urmând să fie perfectat la încheierea contractului.

În contractele de comerț internațional prevalează obligațiile cu obiect material determinabil ulterior momentului încheierii contractului (în viitor), fiind de competență părților să decidă asupra modalităților de determinare a valorii prestației și a executării ei, ca “expresie a libertății convențiilor”42.

3. Cauza contractului

Este un element constitutiv al contractului și se analizează ca o condiție de validitate a acestuia constituind în realitate cauza obligației asumate. “Cauza sau scopul este acel element al actului juridic care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act”43.

Potrivit art. 966 Cod civil44, cauza trebuie să fie licită și morală, condiții cerute pentru validitatea contractelor. Aceste condiții sau cerințe cu privire la cauză sunt determinate de legea contractului45, fiind diferite după cum ele sunt stipulate în legea aplicabilă contractului respectiv. Deși există o unitate de concepție legislativă în toate legislațiile naționale46, ce au criterii generale ce determină “licit” și “moral”, se constată diferențe datorită accepțiunilor diferite în unele zone ale lumii47.

În comerțul internațional se încheie, însă, acte juridice cum sunt titlurile de credit, care sunt valabile indiferent de cauza lor. Sunt avute în vedere cambia, biletul la ordin, cecul, conosamentul a căror valorificare pe plan juridic, de către posesorul legitim, se face independent de cauză, care în aceste raporturi juridice nu are importanță.

4. Forma și limba contractului de comerț internațional

Legea nr.1/1971 consacră obligativitatea formei scrise a contractelor de comerț internațional. Perfectarea contractelor de acest gen în formă scrisă prezintă numeroase avantaje48:

precizează în termeni clari conținutul contractului;

oferă certitudinea momentului perfectării contractului;

facilitează controlul și supravegherea modului de executare al obligațiilor.

Întemeindu-se pe principiul simetriei actelor juridice, legea cere expres (art.28 din legea nr.1/1971) ca și modificarea contractelor de comerț internațional, la fel ca încheierea lor, să se facă tot în formă scrisă.

Forma scrisă a contractului de comerț internațional, care nu este un act juridic solemn, nu este ad validitatem, ci numai ad probationem. Face excepție ipoteca convențională pentru care legea (art 1772 cod civil) cere redactarea unui înscris autentic.

Potrivit art. 71 alin.1 si art. 86 din Legea 105/1992, forma contractelor este stabilită de legea care-i cârmuiește fondul: legea română sau legea străină.

Limba contractului este cea aleasă de părți. Acestea pot încheia contractul în două –trei exemplare originale, cu conținut identic, clar redactate în limbi diferite.

Secțiunea a II a. Formarea și încheierea contractului de comerț internațional

A. Noțiune

Prin încheierea contractului de comerț internațional se înțelege mecanismul de formare al acordului de voință al părților asupra clauzelor contractuale49.

În doctrină se face distincția între formarea contractului și încheierea acestuia. În concepția autorului T. R. Popescu50 “formarea se referă la momentul încheierii contractului și forma acestuia, iar încheierea privește condițiile de validitate ce vizează fondul”. În doctrină se opinează că formarea și încheierea contractului sunt concepte sinonime, unii autori preferând folosirea noțiunii de încheiere, alții de formare a contractului.

Încheierea implică trei componente: oferta (propunerea de a contracta), acceptarea (manifestarea voinței de a contracta a destinatarului ofertei) și întâlnirea concordantă dintre acceptare și ofertă.

B. Oferta de a contracta

1. Definiția ofertei

Oferta de a contracta (sau oferta fermă) este oferta pe care o persoană (fizică sau juridică) o face altei persoane (fizice sau juridice) sau publicului în general, în vederea încheierii unui contract. Oferta este manifestarea unilaterală de voință ce își produce efectele specifice numai în măsura aducerii sale la cunoștința destinatarului51.

Oferta de a contracta se mai numește policitațiune sau propunere.

2. Condițiile ofertei

Pentru a putea fi considerată ofertă, propunerea de contractare trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:

oferta să fie fermă, adică să fie o manifestare de voință reală, serioasă, conștientă și fără rezerve și cu intenția de a se obliga față de cel ce o va accepta. În caz contrar, oferta are caracter publicitar sau prospectiv și constituie o invitație la negocieri viitoare52.

Oferta trebuie să fie precisă și completă, adică să precizeze toate elementele esențiale ale contractului, așa încât să faciliteze perfectarea acestuia printr-o simplă acceptare.

Ea trebuie să cuprindă următoarele elemente esențiale:

obiectul ofertei, cu descrierea caracteristicilor principale ale mărfii;

prețul și cantitatea;

condițiile de livrare și plată;

termenul de livrare;

termenul în care poate fi acceptată oferta.

Conținutul ofertei se interpretează ținându-se seama de negocieri, de uzanțele internaționale și de regulile aplicabile contractelor respective53.

oferta trebuie adresată unor persoane determinate. Dacă oferta este adresată publicului este considerată o ofertă publicitară, fără angajament. Unele legislații acceptă oferta publicitară ca fiind o veritabilă ofertă54.

3. Revocarea ofertei

Oferta produce efecte numai din momentul ajungerii ei la destinatar. Ea poate fi retrasă (retractată) dacă retractarea ajunge la destinatar înainte sau cel mai târziu în același timp cu oferta.

În principiu problema revocării nu se pune între persoane prezente55, putând fi revocată fără vreo consecință pentru ofertant. Este firesc să fie așa deoarece partenerii contractuali se află față în față și acceptarea ofertei trebuie să survină în acel moment. Totuși prin excepție, ofertantul poate acorda celeilalte părți un termen de gândire (reflecție), astfel oferta devine irevocabilă până la împlinirea termenului.

În cazul ofertei între persoane absente56, contractul urmând să se încheie prin corespondență, situația este diferită.

Posibilitatea revocării ofertei într-o atare situație necesita distincția între situația când oferta a ajuns la destinatarul ei și situația când nu a ajuns.

Regula este că atâta timp cât oferta nu a ajuns la destinatar, ofertantul poate revoca în mod liber și fără nici o motivare.

Când oferta a ajuns la destinatar soluția este oferită de Codul comercial român, ce face distincție după cum contractul este sinalagmatic sau unilateral.

În situația contractului sinalagmatic, art 37 Cod comercial consacră regula conform căreia ”până ce contractul nu este perfect, propunerea și acceptarea sunt revocabile”. Deși revocarea împiedică perfectarea contractului, revocatorul răspunde de daune interese.

Pentru a doua situație art. 38 Cod comercial prevede că “în contractele unilaterale propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoștința părții căreia este făcută”.

C. Acceptarea ofertei

1. Definiția acceptării și condițiile de validitate ale acceptării

Acceptarea ofertei este manifestarea unilaterală de voință a destinatarului de a încheia contractul în condițiile și forma prevăzute în ofertă57. În cazul când acceptarea condiționează, limitează sau depășește conținutul ofertei, ea constituie contraofertă.

Acceptarea poate fi expresă sau tacită. Ea este expresă în cazul unui răspuns a destinatarului ofertei și tacită când rezultă dintr-un fapt juridic (o comportare) a destinatarului care exprimă voință sa de a accepta oferta58.

Pentru a produce efecte juridice, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe condiții59:

să emane de la destinatarul ofertei ori de la reprezentantul său;

să fie conformă cu oferta;

să ajungă la cunoștința destinatarului înăuntrul termenului de acceptare.

2. Termenele în care trebuie să aibă loc acceptarea

Acceptarea, pentru a produce efectele sale specifice, trebuie să fie în concordanță cu conținutul ofertei. În caz contrar, neconcordanța constituie o piedică în formarea contractului, fiind considerată o contraofertă. Numai acceptarea ce a fost exprimată și transmisă ofertantului într-un anumit termen este valabilă. Acest termen variază în funcție de circumstanțe și situații și poate fi de natură convențională sau legală.

Termenul convențional este cel stabilit prin conținutul ofertei și se poate stabili pe zile, fixarea unei date calendaristice limită, indicarea unui procedeu de a răspunde la ofertă (poștă, fax, telegramă, telex etc).

Termenul legal este stabilit de art. 35 alin.1 Cod comercial care prevede că acceptarea trebuie să ajungă la cunoștința ofertantului ”în termenul necesar schimbului propunerii60 și acceptării, după natura contractului”. Acest termen este un criteriu la îndemâna judecătorului pentru a aprecia ceea ce în doctrină61 se numește ”un termen rezonabil”.

În cazul unei oferte cu termen, acceptarea își produce efectele numai în cazul în care ajunge la ofertant în termenul stabilit.

În doctrină s-a admis că prevederile art.35 alin.1 Cod comercial se aplică și pentru contractele între prezenți.

3. Acceptarea tardivă

O acceptare este tardivă în cazul în care ajunge la cunoștința ofertantului după ce a expirat termenul pe care l-a fixat pentru acceptare. În cazul în care un asemenea termen nu a fost fixat, se socotește expirat termenul rezonabil prevăzut de art.35 Cod comercial.

Acceptarea tardivă nu are efecte juridice, deci nu duce la încheierea contractului. Dacă ofertantul a stabilit un termen pentru acceptare și acesta nu a fost respectat, oferta devine caducă. Art. 35 alin 2 Cod comercial instituie o excepție de la această regulă, în sensul că ofertantul poate primi ca valabilă o acceptare ajunsă peste termenul hotărât de el, cu condiția să-l încunoștințeze îndată pe acceptant că o consideră valabilă.

Prin urmare se lasă la latitudinea ofertantului de a considera o acceptare tardivă ca având efecte juridice62.

4. Revocarea acceptării

Acceptarea poate fi revocată dacă retragerea ei ajunge la ofertant înaintea acceptării sau în același timp cu aceasta.

Revocarea acceptării împiedică contractul să devină perfect, deci nu mai ia naștere contractul.

În baza teoriei recepției sau informației, în unele sisteme de drept este consacrat principiul că un contract nu este încheiat atâta timp cât acceptarea nu a ajuns la cunoștința ofertantului, dar se lasă la latitudinea acceptantului de a-și retrage acceptarea înăuntrul acestui termen63.

Codul comercial român în art. 37 prevede că până contractul nu este perfect acceptarea este revocabilă. Prin urmare revocarea trebuie să ajungă la ofertant cel mai târziu odată cu acceptarea pentru a avea efecte juridice.

D. Momentul și locul încheierii contractului de comerț internațional

Atunci când se produce întâlnirea ofertei cu acceptarea se realizează acordul de voință între părți, care marchează încheierea contractului. Momentul și locul în care are loc întâlnirea concordantă a propunerii de a contracta cu acceptarea acestei propuneri reprezintă momentul și locul încheierii contractului. În determinarea momentului și a locului încheierii contractului se distinge după cum părțile sunt prezente64 sau sunt absente65.

1. Încheierea contractului între persoane prezente

Atunci când sunt prezente, contractul se încheie în momentul realizării acordului de voință. Exprimarea acordului de voință se face, în mod obișnuit, prin semnarea fie concomitent fie succesiv a înscrisului constatator al contractului66.

Regula generală este că data și locul încheierii sunt menționate la fel în acel înscris67.

În cazul încheierii contractului prin telefon, cele două părți sunt considerate prezente deoarece acordul de voință se exprimă simultan.

2. Încheierea contractului între absenți

În cazul contractelor de comerț internațional părțile se află, de regulă, în țări diferite . În determinarea momentului încheierii contractului se cunosc patru sisteme:

Sistemul emisiunii sau al declarației de voință68. În acest sistem contractul se consideră încheiat în momentul în care destinatarul ofertei și-a exprimat voința de a o accepta. Consimțământul se formează prin emiterea sau declararea voinței de a accepta.

Sistemul expedierii sau transmisiei declarației. În acest sistem contractul se consider încheiat în momentul expedierii acceptării de către destinatar ce “și-a exprimat astfel consimțământul”69. Acest sistem se aplică în dreptul englez, american, japonez etc.

Sistemul recepției. În acest sistem contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ajunge la ofertant. Este introdus criteriul obiectiv al ajungerii acceptării la ofertant, contractul fiind considerat încheiat chiar dacă ofertantul nu a luat efectiv cunoștință de conținutul acceptării. Sistemul este promovat de țări europene cum este Germania, iar riscul căii poștale este suportat de acceptant.

Sistemul informației. Potrivit acestui sistem contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul ia cunoștință de conținutul acceptării ce ia fost expediată de destinatar. Acest sistem este criticat deoarece momentul concret în care ofertantul a luat cunoștință despre conținutul acceptării este greu de dovedit, lăsând perfectarea contractului la discreția ofertantului70. Este sistemul adoptat de legislația din Italia, Belgia, Olanda și consacrat de art. 35 alin.1 Cod comercial român și art. 84 alin.1 din Legea nr.105/1992.

3. Interesul juridic al determinării momentului și locului încheierii contractului

În momentul încheierii contractului se determină71:

dacă părțile erau capabile, în acel moment, de a contracta;

posibilitatea revocării;

dacă oferta era caducă;

momentul trecerii proprietății și a riscurilor conform principiului “res perit domimo”;

legea aplicabilă contractului potrivit regulei “locus regit actum”;

din momentul încheierii contractului se produc efectele sale.

Locul încheierii între absenți este determinat în raport de sistemul urmat de părți.

În sistemul emisiunii, locul încheierii contractului este cel în care se află acceptantul iar în sistemul recepției locul încheierii contractului este acela unde se află ofertantul72.

În cazul în care contractul se încheie prin telefon, locul este determinat prin voința părților73.

Secțiunea a III a. Conținutul contractului de comerț internațional

A. Noțiune

Prin conținutul contractului de comerț internațional se înțelege totalitatea drepturilor și obligațiilor cu caracter comercial, la care dă naștere voință juridică a contractanților, materializată într-un contract convenit de părți74.

Conținutul contractului comercial se exprimă prin clauze determinate, de regulă, de obiectul contractului. Unele clauze sunt generale, de drept comun, care se regăsesc în majoritatea contractelor, alte clauze sunt specifice.

B. Clauzele necesare a contractelor de comerț internațional

Clauzele necesare sau generale “sunt stipulații contractuale ce au caracter esențial pentru calificarea raportului obligațional ca realitate juridică, pentru definirea naturii juridice a contractului și a conținutului său economic”74.

Clauza privind părțile contractante. Aceste clauze precizează atributele de identificare a părților: nume, prenume, domiciliu (pentru persoane fizice)și denumire, sediu, statut juridic (pentru persoane juridice). Este o clauză esențială deoarece identificarea reprezintă o condiție de validitate a oricărui contract.

Clauze referitoare la obiectul contractului. Când obiectul este o marfă este obligatorie precizarea unor elemente de identificare și determinare a mărfii. Dacă bunurile sunt viitoare, părțile trebuie să precizeze elementele de identificare pentru determinarea lor ulterioară.

Clauze privind calitatea mărfii. Trebuie precizate cantitatea de marfă, unitatea de măsura prin care s-a determinat cantitatea, locul și momentul determinării cantității și documentele prin care se atestă cantitatea mărfii.

Clauze referitoare la calitate. Dacă obiectul contractului îl constituie o prestație privind livrarea unei mărfi, trebuie incluse precizări cu privire la calitatea mărfii. Răspunderea pentru livrarea mărfii în condițiile de calitate stipulate prin contract, revine debitorului. Trebuiesc inserate și clauze referitoare la controlul și recepția calitativă a mărfii.

Clauze referitoare la reclamațiile de cantitate și calitate. Clauzele privind cantitatea și calitatea mărfii trebuie completate cu stipulații referitoare la reclamațiile ce vizează eventualele lipsuri. De asemenea sunt importante termenele privind efectuarea reclamațiilor, privind recepția, termenele de garanție75.

Clauze ce vizează ambalarea și marcarea. Contractul trebuie să conțină clauze privind felul ambalajului și dacă acesta va trece în proprietatea cumpărătorului. Marcarea ambalajului trebuie să indice conținutul marcajului și limba folosită.

Clauze referitoare la livrarea mărfii la termenele de livrare. Părțile trebuie să indice data sau perioada când livrarea devine scadentă, iar dacă livrarea se face în tranșe – termenele intermediare și termenele finale. Contractul trebuie să indice, momentul trecerii dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător.

Clauze referitoare la condițiile de expediție, încărcare-descărcare, transportul și asigurarea mărfii în timpul transportului. Părțile trebuie să stipuleze în contract condițiile de expediere, încărcare-descărcare a mărfii, modalitățile de transport, modul de suportare a cheltuielilor pentru aceste operațiuni etc.

Clauze privind obligația de preluare a mărfii. Cumpărătorul are obligația de preluare a mărfii iar furnizorul cea de livrare a acesteia. Stipularea, de asemenea, în contract a condițiilor prin care cumpărătorul poate refuza preluarea.

Clauze referitoare la preț. Regula este că părțile trebuie să determine prețul, atât pe unitatea de produs cât și pe valoarea totală a mărfii. El poate fi determinat sau determinabil. Contractul trebuie să indice locul și data plății, instrumentele de plată și modalitățile de garantare a plății.

C. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comerț internațional

Clauze prin care se atenuează sau agravează răspunderea părților contractante. Pentru garantarea executării contractului trebuiesc stipulate sancțiuni ce se vor aplica vânzătorului sau cumpărătorului, dacă vor încălca prevederile contractului. Aceste sancțiuni sunt conținute în clauza penală76. Contractul poate stipula clauze exoneratorii, clauza solve et repere sau clauze privind rezoluțiunea contractului.

Clauze referitoare la dreptul aplicabil. Pentru a evita conflictele de legi, părțile se pot supune unui anumit sistem de drept desemnat de ele. Clauza electio juris a dreptului aplicabil se numește pactum de lege utenda. Dacă părțile nu fac uz de clauza electio juris, atunci organul de jurisdicție competent va determina lex contractus.

Clauza privind soluționarea litigiilor. Părțile obișnuiesc să prevadă în contract clauze privind preîntâmpinarea litigiilor. Dacă litigiile nu pot fi preîntâmpinate se va recurge la o soluționare amiabilă numită conciliere. În contract trebuie precizată și o clauză de jurisdicție. Dacă părțile să recurgă la arbitraj se va stipula o clauză denumită clauza compromisorie.

D. Clauzele asigutatorii împotriva riscurilor valutare

Riscul contractual reprezintă evenimente ce pot să se producă după încheierea contactului independent de culpa vreuneia dintre părți și care, dacă se realizează, pot provoca pentru cel puțin una din părți.

Riscurile valutare se referă la modificarea cursului de schimb care schimbă paritatea monedei de plată față de moneda de referință.

Clauza de aur. Formele clauzei de aur sunt: gold-value clause și gold-coin clause. Pentru gold-value clause, prețul exprimat într-o valută are drept etalon aurul.

Clauzele valutare. Se disting: clauzele monovalutare, clauzele multivalutare, bazate pe un coș de valute stabilit de părți și clauzele multivalutare , bazate pe un coș valutar instituționalizat sau unitate de cont.

Clauza de opțiune a locului de plată. Prin această clauză, creditorul optează pentru plata de către debitor în monedă locală.

Clauza de opțiune a monedei liberatorii sau clauza de monede multiple. Prin această clauză părțile pot conveni prețul în două sau mai multe monede de plată ținând seama de paritatea între ele.

E. Clauzele asiguratorii împotriva riscurilor nevalutare

Clauze de recalculare sau revizuire a prețului cu indexare unică sau specială. Părțile precizează că prețul se raportează la prețul curent al unei unități de măsură a unui produs (tona, barilul) sau la un indice statistic.

Clauza de recalculare sau revizuire a prețului cu indexare cumulativă. Prețul stipulat este legat de valoarea mai multor elemente de referință considerate cumulative. Această clauză este stipulată în contracte de antepriză pentru lucrări de construcții-montaj.

Clauze de recalculare sau revizuire a prețului cu indexare generală. Prin această clauză prețul se raportează la valoarea ansamblului de bunuri și servicii, care pot fi procurate cu moneda în care este exprimat prețul.

Clauze de postcalculare a prețului. Această clauză are drept scop menținerea prețului mărfii și a serviciilor la nivelul pieței în momentul scadenței. Prin asemenea clauze sunt prevenite riscurile nevalutare și chiar valutare.

F. Clauze privind raporturile dintre contractanți și terți

Clauza primul refuz. Se prezintă ca un antecontract unilateral77. Nu este o condiție potestativă pură, ci simplă, întrucât nu depinde exclusiv de voință promitentului ci și de împrejurări ce l-ar putea determina, în viitor, să încheie contractul.

Clauza clientului mai favorizat. Prin această clauză una din părțile contractante se obligă ca în cazul în care încheie un contract prin care acordă unui terț condiții mai favorabile decât cele stipulate în contractul aflat în proces de executare, să acorde aceste condiții și celeilalte părți contractante.

Clauza ofertei concurente. Prin această clauză vânzătorul se obligă să acorde cumpărătorului aceleași condiții pe care i le-ar oferi alți furnizori concurenți în domeniul respectiv.

G. Clauzele de confidențialitate, de exclusivitate și de neconcurență

Clauza de confidențialitate. Este stipulată mai ales în contractele de consulting-engineering, asistență tehnică, în contracte de vânzare și în cele de publicitate. Ea este sub forma unei convenții și poate fi în sarcina ambelor părți.

Clauza de exclusivitate. Este stipulată în contracte cum ar fi franchising, de concesiune exclusivă sau de agent.

Clauza de neconcurență. Printr-o asemenea clauză se poate interzice, de pildă, agentului să facă concurență reprezentantului după încetarea contractului. O atare restrângere a libertății de a acționa pe piață își are justificarea doar dacă ocrotirea beneficiarului clauzei de neconcurență este necesară din punct de vedere economic și juridic.

Secțiunea a IV a. Interpretarea și efectele contractului de comerț internațional

A. Interpretarea contractelor de comerț internațional

Prin interpretarea contractului se înțelege ansamblul de reguli și operații logico-juridice prin care se determină conținutul concret al acestuia, existența, sensul și întinderea obligațiilor cărora le-a dat naștere78.

Legislația română nu cuprinde reguli speciale de interpretare a contractelor de comerț internațional, dar primesc aplicare regulile din dreptul comun: art. 970 alin. 2 și art. 977-985 Cod civil. Aceste reguli au caracter supletiv sau de recomandare și sunt grupate astfel:

Reguli de stabilire a voinței reale a părților contractante. Art. 977 Cod civil dispune că “interpretarea contractelor se face după intenția comună a părților contractante, iar nu după sensul literar al termenilor”. Aceste dispoziții se completează cu art. 982 Cod civil: “Toate clauzele convenției se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înțelesul ce rezultă din actul întreg”.

Reguli de interpretare a clauzelor confuze sau contradictorii. Art. 978 Cod civil prevede că “atunci când o clauză este primitoare de două înțelesuri, ea se interpretează în sensul ce poate avea un efect, iar nu în acela ce n-ar produce nici unul”. De asemenea termenii susceptibili de două înțelesuri se interpretează în sensul potrivit naturii contractului. Clauzele îndoielnice se interpretează conform obiceiului locului unde a fost încheiat contractul (art. 980 Cod civil) și îndoiala se interpretează în favoarea celui ce se obligă (art. 984 Cod civil).

Reguli de interpretare a clauzelor tacite și implicite (care completează contractul). Art. 981 dispune că deși nu sunt menționate expres în contract, clauzele obișnuite se subînteleg, iar art. 970 alin. 2 Cod civil prevede interpretarea contractelor pe bază de lege, obicei și echitate, “nu doar la ceea ce este expres prevăzut întrânsele”.

B. Forța obligatorie a contractelor de comerț internațional

1. Noțiune

Forța obligatorie a contractului este acea regulă de drept potrivit căreia contractul legal încheiat se impune părților întocmai ca și legea79.

2. Obligativitatea contractului în raporturile dintre părți

Legea română80 dispune: “convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante”, acest principiu întemeindu-se pe teoria autonomiei de voință. Forța obligatorie a contractului în raporturile dintre părți se concretizează în următoarele aspecte81:

părțile contractante sunt obligate una față de celelalte să execute întocmai prestațiile asumate;

nici una dintre părți nu poate revoca prin voința sa unilaterală contractul valabil convenit;

executarea obligațiilor contractuale trebuie îndeplinite cu bună credință.

Forța obligatorie a contractului poate fi afectată în anumite cazuri, de împrejurări exterioare voinței părților82.

Forța majoră împiedică executarea contractului parțial sau total ori poate determina suspendarea executării contractului, deci poate duce la încetarea contractului.

3. Obligativitatea contractului în raporturile cu terții

Potrivit art. 973 Cod civil “convențiile n-au efect decât între părțile contractante”. Acest text consacră principiul relativității efectelor contractului, în sensul că numai părțile se pot obliga prin încheierea acestuia și pot beneficia de drepturile ce le dă naștere.

Pentru aplicarea principiului relativității efectelor contractului, autorii O. Căpățână și B. Ștefănescu citează o speță a Curții de Arbitraj Internațional București prin care “contractul de navlosire, care produce efecte între armator și navlositor, nu creează drepturi sau obligații decurgând din transportul maritim față de agentul (broker) prin intermediul căruia a fost angajată nava”83.

C. Efectele specifice ale contractelor sinalagmatice în raporturile de comerț internațional

Drepturile și obligațiile din contractele de comerț internațional sunt reciproce și interdependente, iar într-un contract sinalagmatic fiecare parte are atât calitatea de creditor cât și de debitor84. De aici decurg următoarele:

creditorul are dreptul de a refuza îndeplinirea obligației sale, dacă debitorul nu și-o îndeplinește pe a sa.

Acest efect este excepția de neexecutare a contractului sau “exceptio non adimpleti contractus”. Ea se analizează ca fiind un mijloc juridic cu dublă valență85: un mod de sancționare a părții ce nu și-a îndeplinit propria obligație și constitue un mijloc de apărare pentru partea căreia i se cere executarea obligației deși cealaltă parte nu și-a executat-o pe a sa.

creditorul care și-a îndeplinit integral prestația sa, are dreptul să ceara și să obțină pe cale jurisdicțională rezoluțiunea sau rezilierea contractului. Rezoluțiunea se concretizează în desființarea contractului cu titlu de sancțiune la cererea uneia din părți (care și-a executat prestația) pe motivul că cealaltă parte nu și-a executat culpabil obligația ce-i incumbă.

Rezilierea constituie sancțiunea concretizată în desființarea cu efecte pentru viitor (ex nunc) a contractelor sinalagmatice cu executare succesivă, pentru neexecutarea culpabilă a obligației de către una din părți.

sarcina riscului se distribuie între creditor și debitor, decurgând din neexecutarea fortuită a obligațiilor asumate prin contract. Regula în această materie este că riscurile sunt suportate de debitor86. Excepția de la această regulă o constituie devalorizarea monedei de plată între momentul încheierii contractului și cel al executării sale, care este în sarcina creditorului.

Capitolul III. Contractul de leasing

Secțiunea I. Noțiune , caractere juridice și clasificare

A . Noțiune

În doctrină1 s-a pus problema dacă leasingul este un contract, sau o operațiune formată dintr-un complex de contracte. Autorii D. Clocotici și Gh. Gheorghiu pornesc de la prevederile Ordonanței nr. 51/1997 pentru a determina noțiunea de “contract de leasing”.

Astfel Ordonanța nr. 51/1997 se intitulează “Ordonanță privind operațiunile de leasing și societățile de leasing” iar în art.1 alin. 1 se arată că “prezenta Ordonanța se aplică operațiunilor de leasing”.

Aceste operațiuni numite de Ordonanță “leasing” cuprind mai multe elemente distincte: transmiterea către utilizator a folosinței unui bun (art.1); o exploatare comercială a unui bun (art.10 lit. b); un mandat (art. 5); un drept de opțiune2 (art. 9 lit.d). Din enumerarea acestor elemente reiese faptul că operațiunea de leasing poate fi disociată într-un complex de contracte numite și nenumite. Pe de altă parte, Ordonanța nr. 51/1997 prevede și “încheierea contractului de leasing” (art. 2), durata minimă (art. 7) și titlul executoriu (art. 8).

În concluzie, “leasingul este atât o operațiune formată dintr-un complex de contracte , cât și un contract distinct”3 sau, după cum s-a opinat în doctrină, este ”o operațiune comercială complexă, care se compune din mai multe raporturi juridice”4.

B. Caracterele juridice ale contractului de leasing

Contractul de leasing prezintă următoarele caractere juridice:

este un contract sinalagmatic pentru că ambele părți se obligă reciproc. Contractul de leasing dă naștere la obligații corelative și interdependente ceea ce permite aplicarea regulilor privind executarea ori neexecutarea contractelor sinalagmatice (cum ar fi excepția de neexecutare a contractului și rezilierea). Contractul de leasing este un act juridic bilateral, care se încheie între societatea de leasing, în calitate de finanțator și utilizator.

Este un contract cu titlu oneros întrucât părțile implicate urmăresc obținerea unui profit. Locatorul primește redevențe plătite periodic iar utilizatorul beneficiază de folosința bunului pe care-l poate achiziționa la un preț rezidual la sfârșitul contractului.

Este un contract cu executare succesivă, deoarece efectele sale se produc pe tot parcursul derulării contractului. Acest fapt are consecințe importante asupra desfășurării raporturilor între părți cum ar fi riscul, efectele neexecutării contractului, rezilierii ori a prescripției dreptului la acțiune.

Este un contract intuitu personae în sensul că societatea de leasing (finanțatorul/locator) se obligă în considerarea calității utilizatorului locatar5. Drept consecință, utilizatorul nu poate înstrăina drepturile sale sau cesiona contractul fără acordul locatorului6.

Este un contract consensual, simpla manifestare de voință a părților fiind suficientă pentru realizarea acordului în mod valabil. Forma scrisă sau autentică și realizarea procedurilor de publicitate nu reprezintă condiții de validitate ci condiții ad probationem și de opozabilitate (conform art. 21 din Ordonanța nr. 51/1997).

Este un contract numit (tipic) fiind consacrat de Ordonanța nr. 51/1997.

Este un contract translativ de proprietate, cel puțin în raporturile dintre furnizor și finanțator care cumpără bunul pe baza specificațiilor făcute de utilizator, căruia urmează să i-l închirieze. Efectul translativ de proprietate operează și în raporturile dintre finanțator și utilizator, dacă acesta din urmă optează pentru cumpărarea bunului închiriat.

Este un contract comercial deoarece raporturile dintre părți au un caracter comercial.

Este un contract complex7 “întrucât realizează o multitudine de operații care constituie activități de comerț ce pot forma obiectul său, esența sa constând în formula finanțare-locațiune”.

C. Clasificarea contractului de leasing

Se folosesc mai multe criterii de clasificare8:

după calitatea utilizatorului, leasingul este:

public, dacă cel ce beneficiază de finanțare este statul sau o comunitate locală9;

privat, dacă finanțarea se adresează unei persoane juridice particulare sau unei persoane fizice.

după apartenența părților:

leasing național, dacă părțile aparțin aceluiași stat;

contractul de leasing internațional, când intervine un element de extraneitate. În acest caz este relevant sistemul de impunere fiscală și vamală10.

după modul de calcul al redevențelor:

contractul de leasing cu amortizare integrală (full-pay-out-leasing) în care suma redevențelor plătite locatorului, din care se scade cea cu “titlu de marjă de profit”, amortizează valoarea bunului;

contractul de leasing cu amortizare parțială. Acest tip de contract se caracterizează printr-o valoare reziduală considerabilă care dă consistență dreptului de opțiune (non-full-pay-out-leasing).

după apartenența fondurilor investite:

leasingul realizat cu fondurile unei societăți de leasing;

leasingul sindicalizat, finanțarea făcându-se prin punerea în comun de fonduri ce aparțin mai multor societăți de leasing. Această formă de leasing este permisă de art. 23 din Ordonanța nr. 51/1997.

după proveniența bunurilor finanțate:

contractul de leasing clasic, cu structură triunghiulară (tripartită), caz în care bunul provine de la o terță persoană numită furnizor;

contractul de leasing care are ca obiect un bun aflat în patrimoniul finanțatorului sau construit de finanțator. Este cazul societăților imobiliare care exploatează prin leasing imobilele pe care le-au construit;

lease-back sau sale and lease-back11. Este varianta contractului de leasing în care bunul utilizat este vândut societății de leasing, chiar de către beneficiar.

după natura bunului contractat:

leasingul mobiliar, care în relațiile comerciale internaționale ocupă un loc foarte important, privește bunuri cu destinație comercială sau industrială, ori bunuri de folosință îndelungată. Leasingul ce are ca obiect echipamente industriale12 oferă garanția folosirii lor pe o perioadă mai mare de un an13 cu posibilitatea achiziționării, la expirarea termenului de locație, pentru o sumă redusă reprezentând valoarea reziduală14.

leasingul imobiliar, are ca obiect imobilele cu destinație comercială sau industrială, ori imobile cu destinație de locuință pentru persoanele fizice. Cumpărarea imobilului închiriat de către utilizator trebuie să fie urmată de operațiile legale de publicitate în cartea funciară și de înscriere în registrul comerțului;

leasingul poate privi și fondul de comerț15. Legea franceză nr. 88-12 din 6 ianuarie 1987 permite închirierea unui atare fond, însoțită de promisiunea unilaterală a locatorului de a-l vinde beneficiarului la sfârșitul contractului, la prețul convenit la data încheierii acestuia din care se scad plățile făcute periodic de locatar16.

în funcție de conținutul și de plata ratelor:

leasingul financiar, care se caracterizează prin aceea că , în perioada de bază17 a locațiunii, se recuperează întregul preț al bunului, costurile auxiliare și un beneficiu. Pentru realizarea unei operațiuni de leasing financiar intervin două contracte principale18: contractul de vânzare-cumpărare și contractul de leasing propriu-zis. Contractul de vânzare-cumpărare sau de furnizare este încheiat la indicația unei terțe persoane (locator) de locatorul finanțator, cu un furnizor (producător sau firmă comercială) prin care locatorul dobândește în condițiile și în termenii stabiliți de locatar.

Prin contractul de leasing propriu-zis locatarul dobândește dreptul de a utiliza echipamentul cu obligația de a plăti locatorului o taxă de închiriere.

În cadrul acestei operațiuni riscurile și beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing. De asemenea utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului la un preț ce va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (de piață). Perioada de folosire a bunului trebuie să acopere cel puțin 75% din durata normală de utilizare pentru ca această operațiune să fie leasing financiar, chiar dacă nu a operat transferul dreptului de proprietate.

leasingul operațional (sau funcțional) este caracterizat prin aceea că în perioada de bază se obține numai o parte din prețul de export. Finanțatorul (locatorul) este chiar producătorul sau distribuitorul bunului. Leasingul operațional se încheie pe termen mai scurt decât viața economică a bunului (deci cea a amortizării), ceea ce permite ca bunul să fie închiriat succesiv mai multor clienți. În cazul acestei forme de leasing nu este posibilă transmiterea proprietății locatarului, operațiunea rezumându-se la un contract de locație, pur și simplu.

Leasingul operațional (funcțional) și leasingul financiar apar ca alternative la vânzarea clasică de mărfuri pe credit, reprezentând forme de împrumuturi garantate prin păstrarea de către locator a dreptului de proprietate asupra bunului închiriat19.

Aceste două forme de leasing sunt reglementate de legea română (art. 2 din Ordonanța nr. 51/1997) constatându-se elemente contradictorii ale leasingului financiar față de trăsăturile leasingului reglementate de art. 1 din Ordonanță. Astfel se permite o clauză expresă de transferare a dreptului de proprietate către utilizator, la expirarea contractului de leasing, clauză care nu ține seamă de o trăsătura esențială a leasingului-dreptul de opțiune al utilizatorului. Consecința este transformarea contractului în altă figură juridică, și anume locație cu promisiune fermă de vânzare.

Secțiunea a II a. Încheierea, executarea și încetarea contractului de leasing

Din punctul de vedere al finanțatorului si al beneficiarului fondurilor, leasingul dispune de doua atuuri majore si anume: rentabilitatea si siguranța fondurilor investite.

Operațiunile de leasing presupun o succesiune de trei etape necesare: formarea contractului, realizarea locațiunii și finalizarea contractului. Contractul de leasing se supune regulilor generale din dreptul comun care guvernează încheierea contractelor. Regulile aplicabile în dreptul comun sunt dispozițiile art. 35-39 Cod comercial privitoare la formarea contractelor.

A. Etapa de formare a contractului

Realizarea contractului se poate face în funcție de scopul urmărit, analizându-se trei situații: leasingul mobiliar, leasingul imobiliar și cesiunea leasingului.

1. Formarea contractului în cazul leasingului mobiliar

Realizarea unui contract de leasing mobiliar presupune, de regulă, un timp îndelungat pentru ca raporturile dintre cele trei părți (finanțator-utilizator-producător) să se închege și a se ajunge la un acord de voință.

Inițiativa încheierii contractului aparține, de regulă, utilizatorului care contactează furnizorul de bunuri, care apoi caută o societate de leasing dispusă a credita și care cumpără bunul de la furnizor, urmând, în final, să se realizeze operațiunile de publicitate.

Înțelegerea dintre utilizator și furnizor

Viitorul utilizator solicită furnizorului (care produce sau comercializează bunul dorit de el) caracteristicile tehnice, termenul de livrare și prețul bunului. Practic viitorul utilizator acționează ca și când ar vrea să cumpere bunul, deși societatea de leasing îl va achiziționa devenind proprietară20.

În ce privește calitatea în care utilizatorul alege bunul și negociază cu furnizorul achiziționarea lui, s-au emis mai multe teorii21:

într-o primă teorie utilizatorul acționează în negocierile sale cu furnizorul în baza unui mandat dat de finanțator.

Aceasta teorie a fost criticată ca incertă și insuficientă deoarece nu ține seama de interesele finanțatorului și de consecințele neexecutării contractului. Altă critică a acestei teorii22 privește faptul că viitorul utilizator nu a intrat, în acel moment, în contact cu societatea de leasing (finanțatorul) neavând, deci, un mandat.

într-o altă teorie, care respinge ideea mandatului, acesta este înlocuit cu instituția stipulației pentru altul, finanțatorul având rolul stipulantului, furnizorul cel al promitentului, iar utilizatorul fiind beneficiarul. Și această teorie a fost criticată pe temeiul că “nu explică relațiile între părți”23.

într-o a treia teorie se consideră că poziția furnizorului față de utilizator rezultă din existența unei promisiuni unilaterale de vânzare, făcută de furnizor beneficiarului, însoțită de o clauză expresă ce prevede că promisiunea poate fi realizată în numele oricărei persoane desemnate de utilizator;

într-o a patra teorie se consideră că explicația trebuie căutată în clauzele specifice contractului recurgându-se la noțiuni de ordin financiar cum sunt cele de amortizare, finanțare, creditare.

În funcție de preferințele viitorului utilizator, furnizorul va stabili dacă le poate satisface. În cazul unui răspuns pozitiv, furnizorul se angajează față de utilizator de a livra bunul în condițiile convenite. Angajamentul furnizorului are natura juridică a unei promisiuni unilaterale de vânzare, cu stipulația că rezilierea promisiunii poate fi făcută în beneficiul oricărei persoane desemnate de utilizator.

Dacă utilizatorul transmite furnizorului o comandă privind bunul, aceasta reprezintă încheierea contractului de vânzare-cumpărare sau a contractului de leasing. Finanțatorul este angajat în momentul în care semnează comanda prin care se ratifică alegerea făcută de utilizator.

1.2 Încheierea contractului de leasing

După ce a rezolvat cu furnizorul problemele privitoare la caracteristicile tehnice, termenele de livrare și preț, viitorul utilizator caută un finanțator dispus să-l crediteze.

În acest scop, utilizatorul se adresează unei societăți de leasing cu o cerere de leasing. Cererea va cuprinde două categorii de informații:

informații asupra bunului ce urmează a fi achiziționat: caracteristici tehnice; avantajele folosirii acelui bun;

informații asupra persoanei viitorului utilizator, în special date privind solvabilitatea sa.

Informațiile furnizate vor fi însoțite de dovezi (analize tehnice și financiare, confirmări ale specialiștilor, etc).

Bonitatea utilizatorului se va stabili pe baza a două acte de egală importanță:

un “curriculum vitae” al comerciantului (persoană fizică sau juridică) din care să reiasă seriozitatea acestuia în raporturile economice anterioare și stabilitatea situației sale financiare24;

un plan de afaceri care să arate perspectivele de exploatare eficientă a bunului achiziționat.

O investiție implică întotdeauna un grad de risc ce comportă analiza a două aspecte:

aspectul obiectiv este dat de situația social-economică, de evoluția pieței, de stabilitate monetară și modul de investire a fondurilor;

aspectul subiectiv este dat de încrederea pe care o poate genera utilizatorul.

Toți acești factori de risc se transformă în indici care vor sta la baza de calcul al prețului finanțării.

În general leasingul este considerat o formă de finanțare cu un risc scăzut. În țara noastră, Ordonanța nr. 51/1997 reglementează o variantă de leasing cu cel mai scăzut grad de risc. În S.U.A. acest tip de leasing este cunoscut sub denumirea de “bond leasing”. El se caracterizează prin aceea că, în cazul distrugerii bunului în perioada derulării contractului, utilizatorul va continua să plătească redevențele25.

Toate aceste elemente relative la riscurile unei investiții vor influența atât valoarea contractului, cât și durata sa.

Legea română, în speță Ordonanța nr. 51/1997, consacră și definește noțiunea de “valoare a contractului”. Valoarea contractului reprezintă suma tuturor redevențelor, iar în cazul achiziției bunului se adaugă și valoarea reziduală a acestuia.

În Ordonanța amintită nu se face însă referire la un element des întâlnit în clauzele contractului – “avansul”.

Avansul reprezintă o sumă de bani plătită de utilizator la începutul derulării contractului de leasing. Suma se calculează procentual din valoarea bunului.

Plata unei sume de bani cu titlu de avans are consecințe asupra valorii redevențelor, astfel26:

scade valoarea de amortizat, astfel încât plățile făcute cu titlu de amortizări vor fi mai mici;

scade valoarea totală a creditului și implicit sumele plătite cu titlu de redevență;

scade procentul de risc al creditului, ceea ce determină scăderea prețului creditului.

Redevențele au o structură complexă iar principala lor componentă o reprezintă amortizările.

Pentru a defini “rata de leasing”, Ordonanța nr. 51/1997 distinge între leasingul financiar și leasingul operațional.

În cazul leasingului financiar, rata de leasing reprezintă cota-parte din valoarea de intrare a bunului27 și a dobânzii de leasing28.

În cazul leasingului operațional, rata de leasing reprezintă cota de amortizare și un beneficiu stabilit de părțile contractante.

În România, amortizările se calculează în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 15/1994. Astfel se va determina durata economică de viață a bunului achiziționat.

Oferta fermă

Prin ofertă fermă se înțelege manifestarea de voință a utilizatorului caracterizată prin exigențe specifice dreptului comercial. Oferta poate aparține fie locatorului fie utilizatorului, în funcție de cui aparține inițiativa de a contracta. Inițiativa are caracterul unei oferte dacă a fost adusă la cunoștința celeilalte părți, împreună cu principalele elemente ale contractului. Două dintre aceste elemente sunt durata contractului și valoarea acestuia fapt ce determină ca alegerea furnizorului să preceadă momentul realizării ofertei ferme și a încheierii contractului de leasing.

Acordul intervenit între societatea de leasing și utilizator înainte de stabilirea furnizorului bunului și a clauzelor referitoare la valoarea și durata contractului de leasing, are valoarea unui antecontract sau a unui contract prealabil.

Conform autorilor D. Clocotici și Gh. Gheorghiu, “acest acord este un veritabil contract având forță obligatorie pentru părți. În cadrul operațiunilor de leasing, acesta este primul contract care dă naștere la drepturi și obligații pentru părți”29.

Dacă societatea de leasing are și calitatea de furnizor, această fază nu există, părțile trecând direct la negocierea clauzelor contractului de leasing30.

Deși, ca regulă, operațiunile de leasing presupun o ofertă fermă din partea utilizatorului, în cazul în care societatea de leasing vrea să-și valorifice bunurile proprii, contractul de leasing poate avea ca bază și o oferta publică formulată de societate31. Oferta publică trebuie menținută pe perioada în care a fost formulată sau un timp rezonabil32.

În cazul contractului “sale and lease-back” operațiunile de leasing încep prin oferta de vânzare făcută de utilizator către finanțator. Finanțatorul este obligat să încheie un contract de leasing cu vânzătorul având ca obiect chiar bunul vândut. În cazul lease-back-ului, dreptul de opțiune se mai numește și dreptul de răscumpărare a bunului.

Acceptarea ofertei

Transmiterea cererii către finanțator nu este suficientă pentru formarea contractului de leasing. Cererea constituie doar o ofertă de a contracta pe care finanțatorul, în funcție de interesele sale, o poate accepta sau să o refuze.

Dacă cererea este acceptată, finanțatorul și utilizatorul vor semna contractul de leasing, precizând în clauzele contractului obligațiile ce le revin pe durata contractului și la finalul acestuia.

Garanțiile și modalitățile contractului de leasing.

Societatea de leasing finanțatoare își constituie garanții care să-i asigure realizarea creditului acordat.

Spre exemplu, va solicita utilizatorului garantarea returnării creditului de către un terț, prin cauțiune dată de acesta, sau cauțiune dată de persoanele din conducerea societății utilizatoare.

În această fază, la semnarea contractului de leasing, bunul nu este încă în proprietatea finanțatorului, deoarece nu s-a realizat achiziția acestuia de la furnizor33. În consecință, până la achiziția bunului de către finanțator, contractul de leasing trebuie considerat sub condiția dobândirii dreptului de proprietate de către finanțator.

Opinii din doctrină străină34 analizează situația ca o “promisiune sinalagmatică de leasing”, iar leasingul devine definitiv la momentul livrării bunului la utilizator.

1.3.. Încheierea contractului de vânzare – cumpărare

Înaintea semnării contractului de leasing, utilizatorul a negociat cu furnizorul detalii privitoare la bunul produs sau comercializat de acesta. Astfel că, furnizorul are, deja, avansată o ofertă de vânzare adresată societății de leasing aleasă de utilizator. Pentru realizarea contractului de vânzare-cumpărare este suficient, deci, ca finanțatorul să se adreseze furnizorului cu o comandă privind intenția de achiziționarea a bunului dorit de utilizator.

Având în vedere că finanțatorul comandă bunul pe baza indicațiilor utilizatorului, acesta acționează ca un mandatar.

După primirea comenzii, furnizorul, de regulă, solicită finanțatorului un acont din preț pentru a avea certitudinea încheierii și realizării contractului de vânzare – cumpărare.

Negocierile pentru achiziționarea bunului dintre furnizor și finanțator comportă și o serie de riscuri pentru utilizator. Astfel finanțatorul nu răspunde pentru cazul în care bunul nu este livrat utilizatorului. În această situație utilizatorul se va vedea nevoit să plătească redevențele convenite, fără ca el să se poată bucura de folosința bunului contractat, sfârșind prin a plăti întreaga valoare a contractului.

Utilizatorul poate să se îndrepte cu o acțiune directă împotriva furnizorului, în cazul reclamațiilor privind livrarea, calitatea, asistența tehnică, serviciul necesar în perioada de garanție și postgaranție.

După încheierea contractului de vânzare–cumpărare, părțile își execută obligațiile asumate: furnizorul pune la dispoziție bunul și garantează contra evicțiunii și viciilor ascunse, iar furnizorul achită prețul.

Specific contractului de leasing este faptul că furnizorul predă bunul direct utilizatorului și nu finanțatorului care este proprietarul bunului.

În legea română35, explicația rezidă în faptul că societatea de leasing (finanțatorul) are obligația ca la încheierea contractului de leasing cu utilizatorul să confere acestuia “toate drepturile derivând din contractul de vânzare–cumpărare, cu excepția dreptului de dispoziție”.

“Prin această dispoziție utilizatorul se subrogă legal și eventual convențional în drepturile societății de leasing”36.

Cu această ocazie, furnizorul și utilizatorul vor semna un proces verbal de livrare pentru a constata starea exterioară a bunului livrat.

În această fază a operațiunii de leasing se poate vorbi de un mandat acordat utilizatorului de către finanțator (proprietarul bunului), respectiv de a lua în primire bunul de la furnizor37.

1.4. Publicitatea operațiunilor de leasing

Publicitatea se realizează prin registrul cadastral în cazul imobilelor și pe cale contabilă pentru mobile .

Operațiunile de leasing imobiliar sunt supuse publicității în scopul ca terțele persoane să cunoască situația reală a bunurilor care fac obiectul leasingului.

Potrivit art. 21 din Ordonanța nr. 51/1997 imobilul trebuie să fie înscris în Cartea funciară – partea a III a din registrul de publicitate imobiliara de la biroul judecătoriei în raza căreia se află bunul. În cazul survenirii unor schimbări cu privire la situația juridică a bunului, utilizatorul și finanțatorul trebuie să facă rectificări în Cartea funciară, precum și la registrul comerțului.

Publicitatea pe cale contabilă se face atât de finanțator (societatea de leasing) cât și de utilizator (dacă este o societate comercială). Ordonanța nr. 51/1997 prevede evidențierea distinctă a operațiunilor de leasing indicându-se datele privind38: valoarea de intrare, suma totală a ratelor de leasing, calculul și evidențierea amortizării bunului și evaluarea de la data încheierii bilanțului contabil a ratelor rămase de rambursat.

Potrivit autorilor D. Clocotici și Gh. Gheorghiu, această măsură era preluată din legea franceză, mai precis din prevederile art. 53 din Legea nr. 80-1020 din 29 octombrie 198339.

2. Formarea contractului de leasing imobiliar

Operațiunile de leasing imobiliar se formează în condiții asemănătoare leasingului mobiliar. Există, însă, și unele deosebiri specifice bunurilor imobile care sunt supuse, pe calea dreptului comun, unor reglementări speciale în ce privește dobândirea dreptului de proprietate.

Un prim aspect specific privește modul în care finanțatorul dobândește proprietatea imobilului. Proprietatea se poate dobândi prin achiziționarea imobilului de la un terț, caz în care se parcurg aceleași etape de formare a contractului de leasing similare leasingului mobiliar. Un alt aspect este achiziționarea sau construirea imobilului de către o societate de leasing40. Această societate nu are calitate de antrepenor deoarece își realizează pentru sine construcția41.

Exista două probleme specifice care privesc leasingul imobiliar: cea a achiziției terenului și cea a edificării construcției.

Achiziția terenului presupune folosirea de fonduri prealabile de către societatea de leasing. Terenul este achiziționat în numele și pentru viitorul utilizator, însă construcțiile sunt edificate în contul societății de leasing și rămân în proprietatea acestuia pe toata durata leasingului.

Prin urmare, pe toată durata contractului, societatea de leasing are folosința terenului fără a dobândi proprietatea. De aceea se consideră că utilizatorul consimte ca societatea de leasing să construiască pe terenul său având calitatea de superficiar42.

Cea ce-a doua problemă specifică privitoare la derularea construcției imobilului este legată de timpul îndelungat de realizare al construcției. Acest lucru determină părțile să încheie un protocol de definire a modalităților de construcție și de colaborare pe durata realizării construcției.

În dreptul francez au fost concepute mai multe tehnici juridice de colaborare, cum ar fi: viitorul utilizator poate acționa ca un mandatar al S.I.C.I., sau poate fi coordonator ori poate stabili, de comun acord, un șef de lucrări.

În momentul terminării construcției, este semnat contractul de leasing, dacă nu a fost semnat încă, și poate începe perioada de locație.

Aspecte specifice leasingului imobiliar privesc și publicitatea operațiunilor de leasing. Art. 21 din Ordonanța nr. 51/1997 instituie obligația de a fi înscrise contractele de leasing care au ca obiect realizarea bunului imobil în Cartea funciara – partea a III a din Registrul cadastral de publicitate funciară de la biroul judecătoriei în a cărui raza de activitate este situat imobilul respectiv.

De asemenea sunt supuse publicității schimbările survenite, în ce privește sediul utilizatorului sau al locatorului, ori cu privire la situația juridică reală a bunului. Publicitatea, în acest caz, “se realizează prin mențiuni de rectificare în Cartea funciară și la Registrul Comerțului”43.

În concluzie, din corelarea celor două texte legale, “se constată că publicitatea rectificărilor are o sferă mai largă decât publicitatea leasingului”44.

3. Formarea contractelor de leasing în cazul cesiunii

În legislația franceză45 a fost inclusă și operațiunea de închiriere a unui fond de comerț.

Finanțarea unei operațiuni de cesiune a fondului de comerț se realizează de către societăți având ca obiect tocmai o asemenea operațiune.

În același timp o dispoziție expresă a legii interzice, în cadrul fondului de comerț, operațiunea de lease-back46. Prin urmare se interzice prin lege proprietarului unui fond de comerț de a-și procura credite folosind operațiunea de înstrăinare către un finanțator, care să-i lase însă posesia și folosința acelui fond în condițiile specifice contractului de leasing.

În cazul în care părțile sunt de acord se poate proceda la transmiterea drepturilor și obligațiilor utilizatorului către o terță persoană agreată de finanțator. Textul se subrogă în locul utilizatorului, după ce în prealabil au fost prestate negocieri pentru stabilirea conținutului clauzelor de cesiune.

Leasingul se prezintă ca o operațiune cu caracter intuitu personae, ceea ce înseamnă că finanțatorul acordă utilizatorului creditul având în vedere calitățile reale ale acestuia și posibilitățile de rambursare a creditului. De aceea, utilizatorul trebuie să-și păstreze această calitate pe toată perioada de realizare a leasingului până la completa sa realizare.

Pot apare, însă situații când această calitate nu poate fi păstrată din variate motive și când părțile preferă să cedeze contractul.

3.1. Cazurile de cesiune

În doctrina franceză47 au fost stabilite mai multe tipuri de cesiune, în funcție de natura lor:

cauze de ordin tehnic, cum ar fi situația în care bunul ce formează obiectul leasingului nu mai este necesar, urmare a regrupării unităților de producție;

cauze de ordin speculativ, cum ar fi cazul unui imobil comercial bine plasat și care astfel poate asigura un preț foarte ridicat al cesiunii creditului;

cauze financiare, când exploatarea bunului generează utilizatorului pagube și pericolul stării de faliment.

Se constată că toate cauzele privesc circumstanțe ale activității utilizatorului, interesând mai puțin situația finanțatorului.

Finanțatorul își poate rezerva dreptul de cesiune, fără ca utilizatorul să se poată opune48.

3.2. Modalitatea de cesionare

Cesiunea leasingului se prezintă ca o soluție convenabilă parților și, în special, utilizatorului care poate obține un preț compensator. Cesiunea convine si cesionarului deoarece va avea un bun deja existent, depășind fazele preliminare de realizare a leasingului.

Elementul esențial îl constituie prețul cesiunii care, în principiu, exprimă stadiul derulării leasingului.

Transferul bunului la cesionar poate avea loc inclusiv cu o parte din activul cedentului.

Cesiunea se realizează printr-un contract care trebuie să cuprindă următoarele clauze: identificarea părților, motivația cesiunii și acordul finanțatorului, prețul cesiunii și obligațiile ce revin cesionarului.

Obligațiile cedentului față de finanțator trebuie preluate de cesionar în integralitate. El le poate modifica numai cu acordul prealabil al finanțatorului, în caz contrar cesiunea fiind lovită de nulitate.

Cesionarul va lua bunurile ce formează obiectul leasingului în starea în care se aflau la data încheierii convenției și va trebui să trateze direct cu cedentul.

De asemenea el va plăti finanțatorului redevențele și va executa celelalte obligații asumate de cedent. El nu poate pune în discuție conținutul acestor obligații.

Cesionarul va plăti toate cheltuielile legate de cesiune49.

Cesionarul va plăti amortismentele deja plătite în schimbul transferului dreptului la opțiunea de a achiziționa bunurile la sfârșitul contractului.

Cu toate acestea, cesionarul nu va putea fi obligat și la plata fracțiunilor din redevențe care reprezintă chiria plătită de utilizator pentru folosința bunurilor. El nu va fi obligat să plătească către cedent marjele de profit deja primite de finanțator.

Părțile pot conveni ca primele de asigurare plătite de cedent să fie incluse în prețul plătit de cesionar.

În dreptul francez50, problema criteriilor de evaluare a prețului cesiunii contractului de leasing a fost analizată în mod distinct pentru imobile.

S-au evidențiat două posibilități:

cazul contractului cedat după o scurtă perioadă și în care dreptul de opțiune de cumpărare a imobilului nu poate fi exercitat51. Cesionarul va avea în vedere valoarea redevențelor până la expirarea contractului. El va indexa aceste redevențe cu 15% în funcție de o inflație anuală estimată la 3%.

cazul contractului cedat după 12 ani când dreptul de opțiune se poate exercita.

Finanțatorul trebuie să-și manifeste voința în mod expres referitor la cesiune, în sensul de a accepta noul utilizator și a dispensa pe cedent.

Finanțatorul își poate păstra, însă, dreptul de garanție asupra cedentului52.

În fine, este necesară includerea unei clauze rezolutorii53 în cazul nerespectării de către cesionar a obligațiilor asumate.

3.3. Garanțiile de plată a redevențelor

În contractele de leasing cesionate urmează a se insera clauza potrivit căreia cedentul garantează pe cesionar pentru plata redevențelor. Astfel se creează o solidaritate ce își are originea în cesiunea fondului de comerț.

Finanțatorul își vede astfel satisfăcute interesele și face ca cedentul să aibă un comportament diligent în ce privește alegerea cesionarului.

Regula solidarității funcționează și în cazul cesiunilor succesive, toți cedenții răspunzând solidar față de finanțator.

În România nu există text de lege care să facă referire asupra cesiunii leasingului și nici asupra solidarității cedenților față de finanțator. Pe cale de consecință, problema va fi rezolvată prin convenția părților, ori în lipsă vor primi aplicare dispozițiile art. 42 Cod comercial privitoare la solidaritatea pasivă54.

3.4. Controlul cesiunii de către utilizator

Leasingul, având un caracter intuitu personae, permite finanțatorului să aibă puteri depline de apreciere și de dispoziție55 asupra realizării operațiunii.

Codul civil român stabilește dreptul locatarului de a subînchiria și de a ceda contractul, dacă o asemenea facultate nu i-a fost interzisă.

Interdicția transmiterii locațiunii stipulată în contract transformă locațiunea într-un contract intuitu personae și o asemenea clauză comportă o interpretare restrictivă56.

Leasingul are caracter intuitu personae, element ce diferențiază această operațiune de locațiune și ca atare este necesară convenția expresă a părților relativă la posibilitatea de a transmite drepturile și obligațiile contractuale.

Cesiunea trebuie să respecte condițiile convenite în contractul principal, cu posibilitatea de a conveni și în mod diferit cu acordul locatorului. În caz contrar se vor aplica sancțiunile din materia civilă: locatorul poate cere în justiție executarea obligațiilor57 sau rezilierea contractului principal pentru neexecutare cu daune interese58.

Cesiunea constituie o vânzare a dreptului de folosință care impune notificarea sa către locator sau acceptarea prin act autentic în scopul opozabilității față de terți (art. 1393 Cod civil)59.

Deoarece Codul civil nu reglementează cesiunea obligațiilor se consideră că obiect al cesiunii sunt doar drepturile locatarului60, și nu contractul de locațiune în întregul său.

Cedentul garantează în baza art. 1392 Cod civil, numai existența dreptului de folosința la data încheierii convenției, nu și îndeplinirea obligațiilor de către finanțator. De aceea cesionarul poate să pretindă finanțatorului, printr-o acțiune directă executarea contractului sau rezilierea cu daune interese.

B. Etapa de realizare a locațiunii

Etapa locațiunii bunurilor aflate în leasing începe din momentul punerii lor la dispoziția utilizatorului și durează pe timpul stabilit în contract.

Durata poate fi scurtă pentru leasingul mobiliar (câțiva ani) și poate fi îndelungată pentru leasingul imobiliar (10-20 ani sau mai mult).

Legiuitorul român a stabilit durata minimă a locațiunii la un an, urmând ca părțile să stabilească durata maximă a contractului61.

În dreptul francez, libertatea de voință a părților a fost îngrădită, prevăzându-se o durată minimă de locațiune a bunurilor imobile la 12 ani.

1. Raporturile dintre finananțor și utilizator

Pe durata locațiunii, finanțatorul și utilizatorul au drepturi și obligații specifice stabilite pe cale legală și pe cale convențională.

Finanțatorul are următoarele obligații62:

principala obligație a finanțatorului constă în remiterea unei sume de bani beneficiarului63;

de a conferi utilizatorului drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepția dreptului de dispoziție;

de a garanta pe utilizator contra evicțiunii din partea oricărei persoane fizice sau juridice care ar pretinde un drept de proprietate sau alt drept real asupra bunului64;

să asigure bunurile oferite în leasing, printr-o societate de asigurări.

Utilizatorul are următoarele obligații65:

să efectueze recepția și să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing;

să exploateze bunul conform instrucțiunilor elaborate de furnizor și să asigure instruirea personalului desemnat să-l exploateze;

să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul finanțatorului;

să efectueze plățile cu titlu de rată de leasing în cuantumul valoric stabilit și la termenele prevăzute în contractul de leasing;

să suporte cheltuielile de întreținere și alte cheltuieli care decurg din contractul de leasing;

să își asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulații contrare, toate obligațiile ce decurg din folosirea bunului direct sau prin prepușii săi. De asemenea suportă riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite. Utilizatorul va asigura și continuitatea plăților cu titlu de rată de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing.

să permită finanțatorului verificarea periodică a stării și a modului de exploatare a bunului ce face obiectul contractului de leasing;

să-l informeze pe finanțator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de proprietate, venită din partea unui terț;

să nu aducă modificări bunului fără acordul finanțatorului;

să restituie bunul în conformitate cu prevederile contractului de leasing.

La aceste obligații legale, părțile pot adăuga și alte obligații.

Raporturile dintre finanțator și utilizator ridică anumite probleme și anume:

utilizarea lucrului;

plata redevențelor;

cesiunea contractului;

raporturile finanțatorului și utilizatorului cu furnizorul bunului;

drepturile finanțatorului în cazul înstrăinării bunului de beneficiar ori a falimentului beneficiarului.

Utilizarea lucrului

Utilizatorul, ca orice locatar, are asupra lucrului un drept de folosință ce-i permite să-l exploateze și să-i dobândească profiturile.

Folosința lucrului implică respectarea naturii bunului și destinația sa economică. De aceea, în contract, părțile trebuie să precizeze că utilizatorul nu poate să deplaseze sau să transforme bunul66. Utilizatorul trebuie să se conformeze instrucțiunilor furnizorului și să instruiască personalul desemnat să exploateze bunul.

Privitor la obligația de întreținere a bunului, contractul de leasing presupune o rezolvare diferită de cea reglementată în contractul de locațiune67. În contractul de leasing obligația de întreținere revine în integralitate utilizatorului, ca și când ar fi proprietarul bunului. Aceasta deoarece finanțatorul desfășoară o activitate pur financiară, fără a-și asuma vreo obligație tehnică privitoare la bun68. Totuși finanțatorul are dreptul de a verifica starea și modul de exploatare a bunului fie prin prepuși cu pregătire corespunzătoare fie alți împuterniciți, printre care se poate afla și furnizorul.

Pentru situația în care bunul a fost pierdut sau deteriorat utilizatorul își asumă întreaga responsabilitate fără a putea fi exonerat de absența culpei sale, așa cum se procedează la locațiune.

În dreptul francez, finanțatorul are o garanție ce oferă maximă securitate prin faptul că utilizatorul răspunde atât pentru cazul fortuit cât și pentru forța majoră.

Utilizatorul are obligația să asigure bunul contra riscurilor, sens în care plătește primele de asigurare pentru bunul utilizat.

Nefiind proprietarul bunului, utilizatorul nu are drept de dispoziție (abusus) neputând să vândă bunul sau să-l distrugă. Această obligație este asigurată inclusiv prin sancțiuni penale: abuzul de încredere (art. 213 Cod penal) sau infracțiunea de distrugere (art. 217 Cod penal).

Plata redevențelor

Potrivit art. 10 lit. d din Ordonanța nr. 51/1997, utilizatorul trebuie să efectueze plățile cu titlu de redevență. Părțile pot conveni, prin clauze contractuale, cuantumul redevenței și periodicitatea de plată.

Mărimea redevențelor poate fi constantă sau poate fi degresivă, în funcție de voință părților. Se va ține seama de elemente de calcul a redevenței plătite, o marjă de profit și de amortizarea integrală a bunului69.

Există și o altă formulă de calcul, numită pareting, care constă în a modela plățile după utilizarea efectivă a lucrului70. Se are în vedere prețul total de investiție pentru bunul cesionat, a costurilor financiare a locatarului, a taxei de leasing a locatorului și taxelor în vigoare.

Periodicitatea poate varia de la luni la ani.

Plata redevențelor se face fără nici o reducere, la datele convenite în contract, din fonduri disponibile imediat.

Plata se va face în moneda convenită de părți. În România acest lucru se face cu respectarea principiului contabilității, potrivit căruia contabilitatea se ține în moneda națională.

Mărimea redevenței este uneori indexată, îndeosebi în creditul imobiliar. Clauza de indexare este valabilă și ea este în directă legătură cu obiectul contractului.

Apare întrebarea dacă în absența unei clauze de indexare redevența poate fi revizuită pe cale judiciară. Autorii D. Clocotici și Gh. Gheorghiu consideră “că nu este posibilă o soluție judiciară, decât dacă, potrivit unei clauze de impreviziune, s-ar ajunge la un dezechilibru între prestații de asemenea mărime încât contractul ar fi împovărător sau imposibil de executat pentru una din părți”71.

Cesiunea contractului

Utilizatorul nefiind proprietarul bunului exploatat în sistem de leasing nu poate să transmită proprietatea lucrului către terțe persoane.

Se poate realiza, însă, o cesiune de creanță care să-i permită utilizatorului a ceda către un terț drepturile dobândite prin contractul de leasing.

Prin contract se poate limita uneori până la anulare această facultate a utilizatorului72, constituind un efect al caracterului intuitu personae a contractului de leasing.

Finanțatorul își păstrează facultatea de a transmite proprietatea lucrului obiect al contractului de leasing. Leasingul nu comportă clauze de inalienabilitate, deoarece persoana proprietară nu prezintă importanță pentru utilizator. De aceea vânzarea bunului către o altă societate de leasing este admisibilă, fiind un procedeu de mobilizare a creditului.

Cesiunea contractului de către finanțator nu trebuie să-l tulbure pe utilizator în drepturile sale73.

Raporturile finanțatorului și utilizatorului cu furnizorul bunului

Potrivit principiului relativității efectelor contractului, acesta își produce efectele direct asupra finanțatorului și utilizatorului fără a crea drepturi și obligații în sarcina celorlalte persoane.

Cu toate acestea, contractul de leasing poate avea influențe și asupra unor terți, cum ar fi furnizorul74.

Furnizorul nu este un terț în sensul consacrat al cuvântului75, voința sa fiind, cel mai adesea, consemnată în înscrisul constatator al operațiunii de leasing.

Rolul furnizorului este, însă, unul secundar, obligațiile sale limitându-se la a garanta calitatea bunului.

Deoarece bunul este ales de beneficiar și este livrat acestuia, dar proprietatea revine finanțatorului76, în doctrină77 s-au dat fundamentări diferite naturii juridice a raporturilor lor cu furnizorul.

S-au conturat trei teorii de explicare a raporturilor dintre părți:

o teorie consideră că raporturile dintre finanțator, beneficiar și furnizor sunt cuprinse într-un contract tripartit în care se “contracta” vânzarea-cumpărarea și leasingul;

o altă teorie apreciază că stipulația pentru altul determină drepturile părților;

teoria acceptată de majoritatea doctrinei78, explică drepturile finanțatorului și beneficiarului față de furnizor pe baza unuia sau mai multe mandate.

Astfel finanțatorul-în calitate de mandant-împuternicește pe beneficiar – în calitate de mandatar-să achiziționeze titlul de proprietate asupra bunului ales de el, să rezolve orice diferend privind calitatea bunului și să conserve bunul.

Beneficiarul, după ce a ales bunul dorit, dă un mandat finanțatorului pentru achiziția bunului în scop de garanție pentru ca astfel să răspundă beneficiarul de riscuri.

În opinia autorilor menționați această teorie este criticabilă pentru că beneficiarul alege bunul și apoi caută un finanțator, ceea ce exclude ideea de mandat.

Autorii apreciază că leasingul este o instituție juridică cu trăsături specifice, nereductibile la cele ale altor contracte reglementate, deoarece finanțatorul și beneficiarul au un interes comun de a achiziționa bunul în condiții avantajoase de la furnizor.

Furnizorului îi sunt opozabile efectele leasingului pe temeiuri contractuale, iar nu ca fapt juridic.

În acest sens, utilizatorul se poate îndrepta cu acțiune directă împotriva furnizorului cu privire la livrare, calitate, asistența tehnică și servicii în perioada de garanție și post garanție.

În legea română, față de ceilalți terți utilizatorului i-au fost acordate acțiunile posesorii79.

Drepturile finanțatorului în cazul înstrăinării bunului de beneficiar ori a falimentului beneficiarului

1. Înstrăinarea bunului de beneficiar

Finanțatorul asigură finanțarea integrală a bunului pe baza unei garanții eficace care să-i permită recuperarea investiției80.

O asemenea garanție trebuie să-l apere de pretențiile terților pentru cazul înstrăinării ori grevării frauduloase a bunului de beneficiar. Pe de altă parte el trebuie să fie protejat și față de creditorii beneficiarului falit care, potrivit procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, au drepturi speciale asupra patrimoniului debitorului lor.

Cea mai puternică garanție reală o constituie cea asupra bunului corporal aparținând debitorului. Bunul este însă în puterea creditorului care poate să dispună de el ca un adevărat proprietar.

În statele din centrul și estul Europei, inclusiv România garanțiile nu corespund dreptului comercial, fiind inadecvate unei execuții imediate și eficiente81.

Pentru a ajuta țările cu economie incipientă, în anul 1994 Banca Europeană pentru Reconstrucție și Dezvoltare a elaborat un proiect de lege privind garantarea tranzacțiilor82. Specificul acestui model constă în îmbinarea elementelor de drept civil european cu cele de common law. Principalele caracteristici ale modelului sunt următoarele:

privitor la domeniul de aplicare, modelul privește garantarea creditului comercial, cu posibilitatea extinderii și la domeniul consumatorilor;

se instituie un drept unic de garanție conceput ca un veritabil drept de proprietate. Acesta permite garantului să vândă bunurile și drepturile ce formează obiectul garanției;

garanțiile pot fi descrise specific sau generic, pot fi prezente sau viitoare și pot fi modificate;

garanțiile trebuie făcute publice prin înregistrare într-un registru public;

garanțiile se execută potrivit intereselor creditorului nefiind necesară o hotărâre judecătorească pentru executare.

În ce privește operațiunea de leasing, garanția specifică a finanțatorului constă în deținerea proprietății asupra bunului, în timp ce beneficiarul are folosința acestuia.

Efectele garanției finanțatorului se apreciază diferit după natura bunului ce formează obiectul leasingului:

în cazurile bunurilor imobile, drepturile finanțatorului sunt garantate față de terți prin îndeplinirea publicității potrivit regulilor de drept civil;

pentru situația bunurilor mobile, inițial, s-a instituit o publicitate de natura celei privind imobilele. Actualmente, pentru publicitatea mobiliara, urmează a se apela la prevederile Legii nr. 99/1999 privind gajul comercial.

Legea franceză83 a instituit un regim particular de publicitate constând în ținerea unui registru la grefa tribunalului comercial teritorial în care, la cererea finanțatorului, se înscriu contractele de leasing, părțile contractante și obiectul leasingului.

2. Falimentul sau lichidarea utilizatorului-societate comercială

Situația falimentului beneficiarului este reglementată în România de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului.

Potrivit acestei legi dacă debitorul falit deține un bun aparținând altuia “proprietarul va avea dreptul să-și recupereze bunul, dacă este îngăduit așa ceva prin contract, în afara de cazul în care debitorul are un drept de garanție valabil asupra bunului”.

În acest text de lege nu se face referire directă la contractul de leasing, dar conținutul normei corespunde operațiunii de leasing, deoarece finanțatorul își rezervă dreptul de proprietate asupra bunului aflat la beneficiarul falit.

Potrivit Ordonanței nr. 51/1997, drepturile reale (dreptul de proprietate) ale finanțatorului asupra bunului utilizat, sunt opozabile judecătorului sindic în caz de reorganizare judiciară sau faliment a utilizatorului. Aceste drepturi sunt recunoscute în procedura dizolvării sau lichidării prevăzute de Legea nr. 64/1995 dar și în procedura dizolvării sau lichidării prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Practic finanțatorul are dreptul să adreseze o cerere judecătorului sindic pentru a-și recupera bunurile. Judecătorul sindic are de ales între două variante de soluție: fie va dispune restituirea bunului, fie să continue executarea contractului de leasing.

Dacă bunul nu este în posesia debitorului la data declanșării procedurii și el nu îl poate recupera de la deținătorul actual, potrivit art. 50 alin. 2 din lege, proprietarul va fi îndreptățit să aibă creanța în tabelul de creanțe, cu valoarea bunului la acea dată.

Din economia legii se constată precaritatea garanției proprietarului unui bun mobil aflat în detenția beneficiarului falit pentru situația când a înstrăinat acel bun. În această situație el este tratat ca un creditor chirografar. Pentru acest motiv se impune publicitatea leasingului mobiliar dar și pentru a înfrânge manoperele dolosive ale beneficiarului.

3. Drepturile beneficiarului în cazul înstrăinării bunului de către finanțator ori a falimentului finațatorului

Se pot ivi situații când finanțatorul înstrăinează bunul unor terți ori se află în insolvență.

Înstrăinarea bunului de către finanțator

Având nuda proprietate asupra bunului aflat în leasing finanțatorul are drept de dispoziție juridică. Acest drept de dispoziție îi permite să-l înstrăineze cu titlu oneros sau gratuit către terțe persoane.

Finanțatorul a convenit să acorde utilizatorului un drept de opțiune la cumpărarea bunului la finele leasingului sau chiar anterior, dacă se cumulează ultima rată cu cele rămase. Altfel spus utilizatorul are un drept de preemțiune, asemănător celui din domeniul funciar, de natura unui drept de creanță84.

Dacă finațatorul nu respectă dreptul recunoscut utilizatorului, datorează daune interese.

În doctrină s-a pus problema posibilității instanței să anuleze actul de înstrăinare făcut de finanțator și să-l oblige să respecte dreptul de opțiune al utilizatorului. S-a considerat ca nu poate fi adoptată o asemenea soluție deoarece nerespectarea unui drept de creanță este sancționată numai prin acordarea de despăgubiri persoanei lezate. În acest sens intervine și legea română prin prevederile Ordonanței nr. 51/1997 care exclude orice neclaritate85.

Insolvența finanțatorului

Falimentul finanțatorului se poate datora managementului defectuos sau insolvenței utilizatorului care nu-și achită obligațiile. Potrivit dispozițiilor legale referitoare la faliment, într-o asemenea situație, contractul de leasing poate fi continuat sau reziliat de către judecătorul sindic.

În caz de continuare a contractului de leasing, interesele utilizatorului nu au de suferit.

Dimpotrivă, dacă judecătorul sindic respinge contractul de leasing, având în vedere că finanțatorul falit este proprietar, bunul va fi readus în averea falitului. Singura soluție pentru utilizator este de a se înscrie în tabelul de creanțe ca un creditor chirografar.

Soluția a fost criticată deoarece nu ține seama de dreptul de opțiune al utilizatorului. Unii autori propun, de lege ferenda, ca judecătorul sindic să îi acorde beneficiarului posibilitatea de a opta, după care să ia măsurile de continuare sau reziliere a contractului de leasing86.

C. Etapa de finalizare a contractului de leasing

Părțile contractante au deplină libertate în a determina durata, însă nu mai puțin de 1 an. În practică, însă, libertatea juridică este limitată de necesități economice, durata de locațiune corespunzând perioadei de amortizare.

Contractul de leasing poate înceta la termenul convenit de părți sau înainte de acel termen. Încetarea intervine pentru cauze care țin de voința unei părți ori a unui eveniment.

a) Încetarea contractului înainte de termen

Rezilierea

Rezilierea anticipată a contractului de leasing este o sancțiune la îndemâna finanțatorului pentru situațiile prevăzute în Ordonanță, însă părțile contractante pot conveni și rezilierea în favoarea utilizatorului.

Potrivit Ordonanței nr. 51/1997, societatea de leasing poate solicita rezilierea anticipată în următoarele situații:

în cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing (art. 14);

în situația în care utilizatorul nu își execută obligația de plată a redevenței (art. 15);

în cazul în care utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară sau faliment (art.14).

Pentru utilizator nu au fost reglementate situații de reziliere, însă nerespectarea dreptului său de opțiune obligă societatea de leasing la plata de daune interese87.

Așa cum este reglementată rezilierea prin Ordonanță, părțile nu sunt obligate să includă printre clauzele contractului de leasing un pact comisoriu. Norma cuprinsă în art. 14 alin. 1 are o formulare imperativă 88și permite societății de leasing “rezilierea unilaterală a contractului de leasing” pentru situațiile prevăzute mai sus. Prin urmare, în lipsa unui pact comisoriu, contractul de leasing se completează cu prevederile Ordonanței.

În dreptul francez s-a reglementat o soluție opusă. Astfel, părțile sunt obligate, sub sancțiunea nulității, de a prevede condițiile de intervenție a rezilierii la cererea societății de leasing. În, jurisprudența franceză recentă89, Curtea de Casație a constatat caracterul legal al dreptului societății de leasing de a solicita rezilierea, “însă aceasta nu împiedică părțile de a determina modalitățile dreptului de reziliere care trebuie să fie liber consimțite”90. De aceea nu este interzis de a prevedea în favoarea societății de leasing a unei despăgubiri ca urmare a rezilierii, egală cu totalitatea redevențelor neachitate.

În practică toate contractele de leasing conțin pacte comisorii exprese, care permit locatorului să obțină rezilierea, în caz de neplată a redevențelor, fără a fi necesară intervenția justiției.

Pentru ca rezilierea să se poată produce , este suficient ca utilizatorul să nu plătească la termen redevența timp de două luni.

În unele contracte se pot întâlni clauze care permit locatorului să ceară rezilierea, chiar în cazul de executare voluntară a acestuia, când continuarea poate deveni periculoasă pentru el91. Este cazul reorganizării judiciare sau a falimentului utilizatorului, cesiunea activității utilizatorului ori diminuarea garanțiilor inițiale. Toate aceste clauze sunt valabile din momentul acceptării lor de către utilizator.92

b) Încetarea contractului de leasing la termen

Utilizatorul are trei posibilități: să achiziționeze bunul, să îl restituie, ori să continue contractul de leasing.

1.Achiziția bunului

La expirarea perioadei de locațiune, utilizatorul își poate exercita dreptul de opțiune de a cumpăra bunul folosit la valoarea reziduală.

În Ordonanță este stabilită o excepție, când dreptul de opțiune de a achiziționa bunul se poate exercita și până la expirarea contractului de leasing “dacă utilizatorul formulează o ofertă fermă și irevocabilă de cumpărare” (art. 7).

Utilizatorul devine proprietarul bunului folosit urmare a promisiunii unilaterale de vânzare făcută de finanțator. Exprimarea de voință a finanțatorului presupune ca și utilizatorul să exprime intenția de cumpărare.

2. Restituirea bunului

Dacă utilizatorul nu își manifestă intenția de a achiziționa bunul ori de a prelungi durata contractului de leasing, el este obligat de a restitui bunul folosit la momentul expirării contractului sau la o altă dată prevăzută de părți.

Bunul trebuie restituit în starea în care se află, dar fără depășirea gradului de uzură normală cauzată de folosință. Deteriorările care exced uzurii normale sunt imputabile utilizatorului care datorează despăgubiri finanțatorului.

Pentru a se determina nivelul de uzură urmează a se apela la instanța de judecată sau la arbitraj93.În acest sens poate fi inclusă în contractul de leasing o clauză de arbitraj.

Restituirea bunului este o soluție neconvenabilă pentru finanțator, având în vedere că acesta are obiectul de activitate operațiuni financiare, iar nu folosirea în concret de bunuri materiale.

3. Prelungirea contractului de leasing

Utilizatorul poate să ceară finanțatorului reînnoirea contractului de leasing, sens în care îi va adresa o cerere înainte de expirarea contractului. Contractul de leasing este un contract cu termen, ceea ce face să nu fie o prorogare a termenului94. Contractul de leasing se poate reînnoi dacă conține dispoziții diferite de cele din vechiul contract, privitoare la modul de derulare a acestuia. Acest lucru este necesar pentru că bunul se află într-un anumit stadiu de uzură cauzat de folosința anterioară, iar redevența va trebui să fie determinată în funcție de aceasta.

Reînnoirea contractului de leasing are ca temei juridic promisiunea unilaterală de reînnoire făcută cu finanțatorul în primul contract, iar în lipsă, în temeiul art. 9 lit. d din Ordonanța nr. 51/1997.

Secțiunea a III a. Litigii în executarea contractului de leasing

Operațiunile de leasing sunt complexe și ele pot da naștere la numeroase litigii atât cu privire la natura operațiunilor, cât mai ales privitor la natura obligațiilor asumate de părți.

Principalele litigii pot fi grupate în trei categorii:

refuzul de finanțare;

neconformitatea obiectului și întârzierea în predarea acestuia;

neplata redevențelor.

a) Refuzul de finanțare

Societatea de leasing este cea care are puterea financiară de a realiza contractul de leasing, ea își asumă obligația de plată a bunului față de utilizator, obligație care dacă nu este îndeplinită, bunul nu poate fi livrat de către furnizor.

Răspunderea finanțatorului este de natură contractuală.

Este posibil ca finanțarea să fie refuzată anterior contractului de leasing, respectiv a negocierilor dintre utilizator și furnizor. În această situație răspunderea societății de leasing este greu de determinat, deoarece simpla cerere de finanțare adresată de către utilizator nu creează nici o obligație din partea sa. Totuși, este posibilă o răspundere delictuală bazată pe refuzul de a contracta fără un motiv rezonabil.

Refuzul de finanțare poate să atragă și răspunderea utilizatorului atunci când acesta a comandat bunul furnizorului fără a aștepta semnarea contractului de leasing. În asemenea caz, în funcție de soluționarea litigiului declanșat de furnizor, este posibil a fi atrasă și răspunderea finanțatorului.

b) Livrarea neconformă a bunului

În materie de vânzare, livrarea neconformă a bunului atrage răspunderea vânzătorului. În cazul contractului de leasing asemenea litigii se complică pentru că există o disociere între calitatea de utilizator și cea de proprietar.

Conform art. 12 din Ordonanță, pentru situația livrării neconforme, utilizatorul poate formula o acțiune în justiție împotriva furnizorului.

Aceste dispoziții trebuie interpretate restrictiv, deoarece societatea de leasing rămâne obligată față de utilizator de a-l garanta contra evicțiunii din partea oricărei persoane ce ar pretinde vreun drept real.

Finanțatorul are, în această situație, o acțiune împotriva furnizorului întemeiată pe contractul de vânzare-cumpărare, privitor la evicțiune.

Utilizatorul are un mandat din partea furnizorului, să apere în raporturile cu terțe persoane folosința bunului. Rezultă că furnizorul nu este exonerat de garanția contra evicțiunii față de utilizator95.

c) Neplata redevențelor

Dacă utilizatorul nu poate face față obligației de plată a redevențelor, finanțatorul are două posibilități: fie acțiunea în justiție pentru executarea silită a obligațiilor96, fie a cere rezilierea contractului cu daune interese.

Contractul de leasing este un contract cu executare succesivă și ca atare rezilierea ca sancțiune specifică acestui tip de contracte nu poate retroactiva. Rezilierea are ca efect obligarea utilizatorului la restituirea bunului către finanțator și plata de daune interese.

Finanțatorul are la îndemână însă și calea acțiunii în revendicare pentru recuperarea bunului, atunci când utilizatorul l-a subînchiriat sau vândut, deoarece este proprietarul acestui bun.

Dreptul de proprietate constituie un pericol pentru terții care au crezut că utilizatorul era proprietarul bunului mobil.

Acest pericol poate fi înlăturat prin publicitatea leasingului, terții nemaiputând invoca beneficiul dispozițiilor art. 1909 Cod civil97.

Daunele interese datorate de utilizator în cazul rezilierii contractului pe motivul neplății redevențelor vor fi stabilite sub forma unei clauze penale. În lipsa unei clauze penale , daunele interese se vor calcula conform art. 15 din Ordonanța nr. 51/1997.

Legiuitorul francez a limitat cuantumul daunelor interese prin formula de calcul prevăzută în art. 21 din Legea din 10 ianuarie 1978. Astfel, paguba este dată de suma redevențelor neplătite încă, plus valoarea reziduală a acestora, din care se scade valoarea de piața a bunului.

Secțiunea a IV a. Legea aplicabilă contractului de leasing

Contractul internațional de leasing va trebui să prevadă cărei legislații îi va reveni misiunea, să guverneze raporturile dintre părți și care va fi instanța competentă, în caz de litigiu.

O asemenea clauză este permisă și de legea română privind raporturile de drept internațional privat – Legea nr. 105/1992 -, care prin art. 73 dă posibilitatea contractanților ca, de comun acord, să aleagă legea competentă în contract.

Părțile convin, de regulă, să desemneze prin contract ca autoritățile și legislația statului unuia dintre contractanți să fie competente în soluționarea eventualelor litigii.

Părțile contractante pot desemna și o altă autoritate judecătorească și o altă legislație. De multe ori sunt preferate curțile de arbitraj, fie de pe lângă camerele de comerț și industrie naționale, fie cea de pe lângă Camera de Comerț Internațional de la Paris, UNCITRAL.

În anul 1965 a fost instituit Centrul Internațional pentru reglementarea diferendelor legate de investiții (ICSID), care este un mecanism specializat pentru litigiile referitoare la investiții.

Dacă părțile provin din state care au încheiat între ele acorduri de promovare și protejare reciprocă a investițiilor, atunci părțile vor ține seama de prevederile referitoare la soluționarea litigiilor.

La 28 mai 1988, s-a încheiat la Ottawa, Convenția Unidroit asupra Leasingului Financiar Internațional. În preambulul Convenției se arată că rațiunile pentru care statele au încheiat această convenție sunt98:

importanța eliminării aumitor impedimente juridice din calea leasingului financiar internațional pentru echipamente și menținerea echilibrului între interesele diferitelor părți implicate în tranzacție;

necesitatea de a da leasingului financiar internațional mai multă accesibilitate;

regimurile juridice care guvernează contractul tradițional de închiriere trebuie să fie adaptate relațiilor tripartite caracteristice care apar în cadrul operațiunilor de leasing financiar;

utilitatea stabilirii anumitor reguli uniforme legate în principal de aspectul dreptului comercial și civil al operațiunilor de leasing financiar internațional.

Convenția guvernează operațiunile de leasing financiar referitoare la toate echipamentele, cu excepția acelora care trebuie să fie utilizate de locatar cu titlu personal, familial sau casnic.

În ce privește subiectele contractului de leasing, Convenția se aplică atunci când locatorul și locatarul au sediul în state contractante sau contractul de furnizare și contractul de leasing sunt guvernate de legea statului contractant.

Convenția instituie numai cadrul juridic al leasingului, lăsând pe seama dreptului comun determinarea instanțelor competente în soluționarea litigiilor99.

Dacă părțile doresc să apeleze la arbitraj, ele trebuie să încheie separat o convenție în acest sens, ori să introducă în contract o clauză compromisorie.

Pentru a evita riscurile valutare, părțile pot introduce în contractul de leasing o clauză de impreviziune, ori un pact de menținere a valorii. Astfel finanțatorul își rezervă dreptul de a indexa redevențele datorate de utilizator în concordanță cu fluctuația monedei în care se face plata.

Dacă anterior acordului cu furnizorul de bunuri, beneficiarul primește o ofertă din partea altui furnizor, însă în condiții mai favorabile, beneficiarul se poate prevala de “clauza de ofertă concurentă”.

Clauza de ofertă concurentă este o convenție distinctă ce poate fi inserată într-un contract sau poate fi semnată separat la începutul negocierilor contractuale. Aceasta clauză dă posibilitatea unei părți care a primit o ofertă mai favorabilă de a cere celeilalte părți reconsiderarea înțelegerilor anterioare și modificarea condițiilor contractuale. Într-o asemenea situație, cealaltă parte poate accepta modificarea contractului, ori poate cere rezilierea contractului.

Capitolul IV. Concluzii

A. Operațiuni de leasing sau contract de leasing?

Specialiștii au ridicat problema noțiunii de “contract de leasing” în sensul existenței sau inexistenței unui asemenea contract. De aceea s-a încercat un răspuns la întrebarea: este leasingul un contract, sau o operațiune formată dintr-un complex de contracte?

În urma dezbaterilor teoretice s-a ajuns la concluzia că leasingul este atât o operațiune formată dintr-un complex de contracte cât și un contract distinct.

Referirea la totalitatea raporturilor juridice vizează operațiunea de leasing, iar din prisma actului încheiat între finanțator și utilizator se folosește noțiunea de contract de leasing.

B. Contractul de leasing – contract de adeziune?

Ordonanța nr. 51/1997 conține norme care stabilesc elemente minime obligatorii obligând părțile să le accepte, cu posibilitatea de a stipula și alte clauze.

Clauzele obligatorii se referă la condițiile de valabilitate ale convențiilor (părți, obiect, durată) iar altele se referă la specificul acestui contract (dreptul de opțiune). Având în vedere aceste elemente obligatorii, nu se consideră că ele transformă contractul de leasing într-un contract de adeziune.

C. Leasingul în economiile în curs de dezvoltare

Specialiștii spun despre leasing că poate fi un complementar al sistemului bancar, deoarece prin emiterea de acțiuni sau alte titluri de valoare se pot atrage fonduri care pot fi folosite de societățile de leasing.

Tot ei avertizează asupra efectelor economice negative dacă dezvoltarea sa este necontrolată.

Într-o economie de piață, statul poate interveni prin intermediul leasingului în dezvoltarea economică, încurajând anumite investiții.

Pe plan internațional leasingul este un mijloc de sprijinire a exportului și totodată o cale de finanțare a investițiilor statelor în curs de dezvoltare. În Europa există o asociație a celor care practică leasingul numită “Leaseurope”, ca urmare a extinderii deosebite a acestei operațiuni pe acest continent.

O statistică1 arată puternicul impact al leasingului asupra investițiilor unora din statele fanion (ca dezvoltare economică) ale Europei.

În Franța, în 1978, 14% din totalul creditelor afectate investițiilor, reprezentau finanțări prin leasing, totalizând 53 miliarde de franci francezi.

În Germania Federală, totalitatea creditelor operate cu ajutorul leasingului ajungea în 1978 la 19,4 miliarde mărci germane.

În 1976, în Marea Britanie, valoarea totala a echipamentelor finanțate prin intermediul companiilor de leasing atingea 500 de milioane de lire sterline, iar în 1978 urca la 2 miliarde, reprezentând 25% din totalul investițiilor din acel an.

În România, după 1989, se încearcă instituirea unei economii de piață2 veritabile făcându-se eforturi pentru mărirea investițiilor de capital românesc și străin. Aceste eforturi s-au reflectat în plan juridic prin adoptarea de acte normative – legi și ordonanțe guvernamentale – printre care se află și reglementarea pentru prima dată în România, a operațiunilor de leasing.

D. Utilitatea leasingului

Leasingul, ca instrument de finanțare, și-a demonstrat utilitatea din perspectiva avantajelor sale. Contractul de leasing prezintă avantaje pentru toate părțile sale. Argumentele pentru încheierea sa sunt următoarele:

se economisește capitalul lichid;

se rezolvă problemele de finanțare;

se obțin avantaje în ce privește impozitele: amânarea plații T.V.A. și a taxelor vamale, timp de maximum 7 ani în cazul cumpărării echipamentului, avantajul fiscal al deductibilității integrale a cheltuielilor;

se pot planifica riguros cheltuielile viitoare.

Leasingul favorizează dezvoltarea unor societăți comerciale sau persoane fizice lipsite de mijloace financiare, fiind astfel un instrument de credit la care se apelează tot mai des, atât în România dar și pe piața internaționala.

Bibliografie generală

Anghelescu, V., Deteșan, Al., Nutira, Ervin, „Contractele Comerciale Internaționale”, Editura Academiei, București, 1980.

Bârsan, Corneliu, Gaiță, Maria, Pivniceru, Mona Maria, „Drepturile reale”, Institutul European, 1997.

Beleiu, Gheorghe, „Drept Civil Român – Introducere în Dreptul Civil”, Ediția a VI a, Editura Șansa, București, 1999.

Căpățână, Octavian, Ștefănescu, Brândușa, „Tratat de Drept al Comerțului Internațional”, Vol. II – Partea Specială, Editura Academiei RSR, București, 1987.

Clocotici, Dorin, Gheorghiu, Ghe., „Operațiunile de leasing”, Ediția a II a, Editura Lumina Lex, București, 2000.

Costin, Mircea N., „Dreptul Comerțului Internațional – Ghid alfabetic”, DACIA, Cluj – Napoca, 1987.

Costin, Mircea N., Deleanu, Sergiu, „Dreptul Comerțului Internațional”, Vol. II – Partea Specială, Editura Lumina Lex, București, 1995.

Mazilu, Dumitru, „Dreptul comerțului internațional – Partea Specială”, Editura Lumina Lex, București, 2000.

Pătulea, Vasile, Turianu, Corneliu, „Curs de drept comercial român”, Editura All Beck, Ediția a II a, București, 2000.

Politic, Gabriela, „Dreptul Comerțului Internațional – note de curs”, Editura Fundației “Chemarea”, Iași, 1995.

Popescu, Tudor, „Dreptul Comerțului Internațional”, București, 1976.

Popescu, T. R., „Instituții de drept comercial internațional”, Editura Academiei, 1973.

Vonica, Romul Petru, „Dreptul contractelor comerciale”, Editura Holding Reporter, București 1999.

Code de commerce – Dalloz, 1987-88.

Colecția Revista de Drept Comercial.