Contractul de Asociere In Paticipatiune

Introducere

Lucrarea de licență “Contractul de asociere în paticipațiune “ propune ca principal obiectiv studierea contractului de asociere în participațiune atât din prisma condițiilor de asemănare între contractele civile cât si cele de deosebire între ele.

Lucrarea propune deasemnea tratarea unor obiective precum caracterizarea detaliată a contractului pe capitole,capitolul 1 privind aspecte generale ale contractelor prin noțiuni și clasificări.

Următoarele capitole urmărind detalierea contractului de aociere în participațiune prin noțiune,clasificare,părți,formă,durată,condiții de încheiere, valabilitate și încheiere,părți, efecte dar și cadrul legislativ al acestuia.

Contractul de asociere în participațiune a fost un contract comercial dar odată cu intrarea în vigoare a Noul Cod Civil si abrogarea mai multor legi cum a fi Codul Comercial,a devenit un contract civil.

Conform noilor reglementări, contractul de asociere în participațiune reprezintă, într-o definiție reformulată, un raport juridic contractual prin intermediul căruia o persoană acordă alteia o participație asupra beneficiului sau pierderilor obținute în urma unei/unor operațiuni întreprinse.

Forma de încheiere a contractului este forma scrisă,acesta probându-se doar în scris d probatiem.

Întrucât legea nu prevede, contractul poate fi încheiat atât sub forma înscrisului autentic, cât și a înscrisului sub semnătura privată.

1. Contractul

Întreaga civilizație europeană a fost edificată pe un model cultural și juridic și presupune înțelegerea și explicarea realității sociale. Înțelegerea și apărarea libertății sunt două coordonate care diferențiază modelul european de celelalte, contractul ocupând un rol privilegiat în reflexia politică și juridică a ultimilor două milenii. Acest lucru se întâmplă deoarce contractul este ca o întelegere , care face posibilă societatea în ansamblul ei.

Dreptul, în general, și cel al contractelor, în mod particular, trebuie să se adapteze societății în continuă transformare, societate în care, zi de zi, se încheie contracte în orice domeniu, în orice formă, verbal, pe suport scris sau în mediu virtual, iar legislația trebuie să se adapteze noilor cerințe.

Pe bună dreptate, "putem crede în mod legitim că dreptul contractelor este un drept universal, adaptat la toate epocile și la toate popoarele, la toate locurile și la toate circumstanțele, căci el este fondat pe principiile fundamentale ale binelui si răului care provin din rațiune naturală și sunt imuabile și eterne"

Noul Cod civil a încercat, prin dispozițiile sale, să raspundă acestor exigente, aducând o serie de modificari în materia contractelor.

Actul juridic care stă la baza societății este în toate cazurile un contract, fiind rezultatul exclusiv al realizarii acordului între voințele exprimate de asociații-cocontractanți.

Codul civil prevede prin art. 1881 alin. 1 că actul creator al societății este contractul de societate.

Punerea de acord este un act de voință, care presupune consimțământul unuia la pretențiile celuilalt , dar și acceptarea unor pretenții proprii din partea celuilalt, înțelegerea nefiind posibilă fără manifestarea liberă a voinței.

Deși în mare parte dispozițiile Codului nostru Civil au fost preluate din Codul civil francez, definiția contractului reprezintă creația exclusivistă a legiuitorului roman care, la momentul redactării Codului Civil ,încerca sa redea printr-o definiție concisă acele trăsături proprii contractului care-l definesc si caracterizează.

1.1 Definirea noțiunii de contract

În Noul Cod civil prin art.1166 legiuitorul defintește contractul ca fiind acordul de voințe între două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic.

Pe lânga definiția dată de Codul nostru civil, întâlnim și numeroase interpretări ale acesteia. Dintre acestea reținem:

Literatura de specialitate a formulat mai multe definiții, printre acestea o redăm pe următoarea:Contractul este un acord de voință realizat între două sau mai multe persoane pentru a crea un raport juridic,a modifica sau stinge un raport juridic preexistent.

Contractul este un acord de voință realizat între două sau mai multe persoane pentru a crea un raport juridic (dând naștere unor obligații sau constituind un drept real) sau pentru a modifica sau stinge un raport juridic preexistent.

Proiectul de Cod european al contractelor definește contractul ca fiind “acordul de voință a două sau mai multe părți destinat să creeze ,să reglementeze, să modifice sau să stingă un raport juridic, care poate să conțină obligații sau alte efecte juridice, chiar în sarcina unei singure părți.”

Acord încheiat, ca urmare a înțelegerii intervenite între două sau mai multe persoane (fizice sau juridice), pentru crearea, modificarea sau stingerea unor drepturi și obligații în relațiile dintre ele

Contractul civil este un acord de voință intervenit între două sau mai multe persoane fizice, sau juridice, cu scopul de a da naștere, a modifica sau a stinge un raport juridic

Asocierea în participațiune este un tip special de contract prin care două sau mai multe persoane fizice și/sau juridice convin să creeze o asociere în care să contribuie cu anumite bunuri în vederea exercitării în comun a unor activități comerciale,cu scopul de a împărți profitul obținut. Asocierea astfel creată necesită formalități de constituire în afara contractului de asociere în participațiune.Cu toate acestea, Codul fiscal prevede că asocierea trebuie înregistrată la organul fiscal competent înaintea începerii activității.

1.2 Clasificarea contractelor civile

Persoanele fizice și juridice pot încheia o mare varietate de contracte,Codul Civil reglemetând expres unele dintre ele.

Clasificarea contractelor ne oferă posibilitatea de a întelege că numeroasele contracte se încadrează în diferite tipuri,caracteristicile acestora putând fi exprimate concis în însăși denumirea acestor tipuri.

Criterii de clasificare

Primul criteriu de distincție are în vedere modul de formare al contractelor, iar acestea sunt:

-contracte consensuale

(1)Contractul este consensual atunci când se formează prin simplul acord de voință al părților

-contracte solemne

(2)Contractul este solemn atunci când validitatea sa este supusă îndeplinirii unor formalități prevăzute de lege

-contracte reale

(3)Contractul este real atunci când,pentru validitatea sa,este necesară remiterea bunului.

După conținutul lor contractele se clasifică deasemenea în:

-contracte sinalagmatice și contracte unilaterale

Contractul este sinalagmatic atunci când obligațiile născute din acesta sunt reciproce si interdependente.În caz contrar,constractul este unilateral chiar dacă executarea lui presupune obligații in sarcina ambelor părți.

Al treilea criteriu de clasificare vizează scopul urmărit de către părți iar acestea sunt:

-contracte cu titlu oneros

(1)Contractul prin care fiecare parte umărește să își procure celeilalte schimbul obligațiilor asumate este cu titlu oneros

La rândul lor contractele cu titlu oneros se impart în două categorii:

-contracte commutative

(1)Este comutativ contractul în care,la momentul încheierii sale,existența drepturilor si obligațiilor părților este certă,iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă

-contracte aleatorii

(2)Este aleatoriu contractul care,prin natura lui sau prin voința părților, oferă cel puțin uneia dintre părți șansa unui câstig și o expune totodată la riscul unei pierderi,ce depind de un eveniment viitor și incert

-contracte cu titlu gratuit

(2)Contractul prin care una dintre părți urmărește să procure celeilalte părți un beneficiu,fără a obține vreun avantaj,este cu titlu gratuit

Aceste contracte la rândul lor se impart în:

*Liberalitățile- sunt acelea prin care una din părți transmite un drept din patrimonial său în patrimoniul celeilalte părți,una din părți însărcinandu-se, iar cealaltă imbogățindu-se.

*Contractele dezinteresate- prin care una din părți se obligă să facă un serviciu fără a se insărăci pe sine și nici în scopul îmbogățirii celelilalte părți.

Un alt criteriu este acela de clasificare după efectele produse si anume:

*Contracte constitutive sau translative de drepturi reale- acele contracte prin care se oprereaza transmiterea drepturilor reale

*Contracte generatoare de drepturi de creanța- dau naștere numa unor drepturi de creanță

*Contracte declarative de drepturi- consfințesc între părți,situații juridice preexistente

Pornind de la modul de executare al contractelor distingem:

-Contracte cu executare dintr-o dată(uno ictu)

Sunt acelea în care părțile au obligația să execute prestațiile ce și le datorează una celeilalte în unul și același moment,care de regulă este cel al încheierii contractului.

-Contracte cu executare succesivă

Sunt acelea în care obligația ambelor părți sau cel puțin a uneia dintre ele trebuie executată treptat într-o anumită perioadă de timp

În funcție de cum sunt sau nu nominalizate in legislația civilă avem:

*Contracte numite

Sunt acele contracte al căror conținut esențial este expres reglementat prin dispoziții exprese ale Codului Civil și a altor legi civile, având denumire prevâzută de lege.

*Contracte nenumite

Sunt contractele nereglementate expres de lege și lipsite de o denumie legală.

După unele corelații existente între ele distingem:

-Contracte principale- Contracte ce au o existență de sine stătătoare,iar soarta lor nu este legată de altor contracte

-Contracte accesorii- Însoțesc unele contracte principale, de soarta cărora si depind

După modul în care se exprimă voința părților contractele se clasifică în:

*Contracte negociate- sunt contractele în care toate condițiile și clauzele lor,natura și întinderea prestațiilor la care părțile se obligă sunt rezultatul negocierii libere.Prin urmare,aceste contracte reprezintă “frcutul”discuțiilor libere dintre părțile contractante.

*Contracte de adeziune- este contract de adeziune atunci când clauyele sale esențiale sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părți,pentru aceasta sau ca urmare a instrucțiunilor sale,cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare

*Contracte forțate- contracte prin care suntem obligați prin lege să le încheiem, iar, de principiu, conținutul lor este stabilit prin lege

Noul nostru Cod civil consarcă o nouă categorie de contracte “Contractul de cosum”- reglementat de art. 1177, care stabilește un regim de protecție al consumatorilor

Contractul –cadru – este acordul prin care părțile convin să negocieye ,să incheie sau să mențină raporturi contractual ale căror elemente esentiale sunt determinate de acesta

1.3 Contractul Administrativ

Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul frncez datorită jurisprudenței Consiliului de Stat, care a fost sistematizată în doctrină.

Unul dintre primii autori francezi care a dezvoltat teoria contractului administrativ a fost Laferriere in cartea “Traite de la jurisdiction administrative et u recours contencieux” aparută în 1886 la Paris. Teoria sa are ca punct de plecare faptul că unele acte erau emise de stat în exercitarea funcției sale de putere publică, deci de deținătoare a suveranității, ceea ce se realizează prin manifestări unilaterale de vointă, în timp ce alte acte erau făcute tot de stat, dar ca simplă persoană juridică, titulară a unui patrimoniu, realizate în formă contractuală.

Până la sfârșitul secolului al XIX-lea, doctrina si jurisprudența franceză au adoptat ca și criteriu de departajare a contractelor administrative de celelalte contracte încheiate de către administrația publică faptul că litigiile ivite în încheierea și executarea lor aparțin jurisdicției administrative.

Această regulă de determinare a fost abandonată la începutul secolului al XX-lea, fiind înlocuită cu un nou principiu care recunoștea caracterul de drept public actelor administrative referitoare la organizarea și funcționarea serviciilor publice, exceptând cazurile în care administrația acționează pe calea gestiunii private.

În perioada interbelică, în România teoria contractului administrativ a fost dezvoltată după modelul francez.

Teoria contractelor administrative va pătrunde din tara de origine – Franța – în doctrina și jurisprudența (mai putin legislația) altor țări din Europa, printre care și România. La fel ca în Franța, și la noi doctrina clasică se va contura după Primul Război Mondial pe fondul aplicării reformelor legislativo-administrative reclamate de unirea de la 1918, reforme care au condus la adoptarea Constituției din 1923.

Teoria contractelor administrative va dobândi la noi unele particularități determinate în primul rând de inexistența unor instanțe speciale de contencios administrativ. Constituția din 1923, prin art. 107 interzicea constituirea unor instanțe administrative: “Autorități speciale de orice fel cu atribuțiuni de contencios administrativ nu se pot înfiinta. Contenciosul administrativ este în căderea puterii judecatorești”. Prin legea pentru contenciosul administrativ din 1925, litigiile cu privire la actele de autoritate erau date în competența Curților de Apel, în timp ce actele de gestiune, civile ale statului aparțineau competenței instanțelor de drept comun și controlul legalității lor se făcea potrivit dreptului privat.

Pana la adoptarea Constituției din 1948, în doctrina românească s-au exprimat trei curente:

1.     Teza acceptării teoriei contractelor administrative, în sens restrâns;

2.     Teza negării teoriei contractelor administrative;

3.     Teza acceptării teoriei contractelor administrative, în sens larg;

Teza acceptării teoriei contractelor administrative, în sens restrans

Această teza pleacă de la opinia conform căreia concesiunea este un contract de drept public.

Regimul juridic special căruia îi sunt supuse contractele administrative se caracterizează prin forme speciale necesare pentru încheierea lor (caietele de sarcini și licitatiile publice) și prin principii speciale cu privire la executarea lor.

Această teorie a fost consacrată printr-o serie de acte normative, fiind asemănătoare cu regula rezonabilității (the rule of reasonableness) din dreptul anglo-saxon.

Jurisprudența din țara noastră, prin diferite decizii, îndeosebi ale Curții de Casație, a admis teza potrivit căreia administrația poate încheia cu particularii, în vederea realizării unui serviciu public, fie un contract de drept privat, supus regimului juridic al Codului Civil, fie un contract de drept administrativ guvernat de regimul dreptului public. E.D. Tarangul subliniază că pentru ca un contract încheiat de administrație cu un particular în vederea unui serviciu public poate fi considerat contract administrativ, se pune condiția că părțile să consimtă, fie în mod expres, fie în mod tăcit, că vor să se supună regimului juridic special al dreptului public.

Perioada comunistă de după 1989 poate fi calificată ca o nouă etapă în ceea ce privește evoluția contractului administrativ, prima în istoria României în care ar fi trebuit să se regăseasca fundamentată legal și doctrinar existența acestui act juridic, pornind de la Constituția din 1991 care îl recunoaște fără a-l califica expres cu denumirea de “contract administrativ”

Un moment important în evoluția acestei noțiuni este reprezentat de adoptarea Legii nr. 554/2004 a contensciosului administrativ, care nu doar că recunoaște această noțiune ci si o explică

La stabilirea noțiunii de contract administrativ,guvernat de regulile dreptului public, s-a avut în vedere competența Consiliului de Stat, ca tribunal adiministrativ, în judecarea litigiilor dintre particulari si administrația publică.

Administratia publica are ca fundament de existenta, asa cum subliniaza Liviu Giurgiu “organizarea aplicării și executarea în concret a normelor legale, asigurarea funcționării normale a serviciilor publice instituite în acest scop, precum și emiterea unor acte normative sau individuale, inclusiv efectuarea de operațiuni materiale prin intermediul cărora se intervine în viața particularilor spre a le dirija activitatea ori a le executa anumite prestații”.

Pentru a realiza acest scop administrația trebuie să afecteze un patrimoniu care este format din bunuri mobile și imoile, din care unele alcătuiesc proprietatea publică și privată a statului, județului și comunei.

            Între particulari și administrația publică se pot crea raporturi juridice contractuale cu privire la intrări, modificări sau ieșiri ale bunurilor patrimoniale atât prin contacte de drept privat, cât și prin contracte administrative.

În analiza noțiunii de contract administrativ trebuie să plecăm de la sensul material-funcțional pe care îl are administrația publică, conform căruia ea reprezintă o activitate de organizare a executării și de executare în concret a legii, activitate realizată prin acțiuni cu caracter de dispoziție sau acțiuni cu caracter de prestație. În doctrină, se consideră că aceasta realizează de actele administrative, contractele administrative și operațiunile administrative.

1.4 Definiție

Contractul administrativ reprezintă un acord de voință, dintre o autoritate publică aflată pe o poziție de superioritate juridică, pe de o parte, și alte subiecte de drept pe de altă parte(persoane fizice, persoane jurdice sau alte organe ale statului subordonate celeilalte părți prin care se urmărește satisfacerea unui interes,unui servici public, efectuarea unei lucrări publice, sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de putere publică.

Legislația română in prezent reglementează mai multe tipuri de contracte administrative cum ar fi :

1.Contractul de achiziție publică care poate fi:

contractul de lucrări(are ca obiect execuția unei lucrări sau a unei construcții)

contractul de furnizare(are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse)

contractul de servicii(are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii)

2.Contractul de concesiune

3. Contractul de parteneriat public-privat

4 .Contractul de numire in funcție a funcționarului public

5. Contractul de furnizare de servicii medicale

6. Contractul de închiriere a bunurilor

7. Darea în administrare

8. Darea în folosință gratuită

9. Contractul de asociere în participațiune

10. Intercomunalitatea

11. Contractul de grant

Contractul administrativ se particularizează printr-o parte reglementară care cuprinde reguli generale aplicabile la specificul fiecărui contract de acest gen, ce poate să cuprindă clauze exorbitante, derogatorii de la dreptul comun și o parte contractuală care cuprinde clauze de drept comun obișnuite. Contractul administrativ reprezintă legea părților și este supus unui regim juridic de drept administrative in care aplicarea principiului forței obligatorii a contractului are caracter atenuat dată fiind puterea conferită uneia dintre părți-autoritatea contractantă de a modifica sau rezilia unilateral contractul.

1.5 Clasificarea contractelor administrative

Clasificarea contractelor administrative se poate realiza dupa mai multe criterii:

După subiect se disting următoarele contracte:

-contracte încheiate între două autorități publice, respectiv între două persoane juridice de drept public.

-contracte încheiate între o persoană de drept public și un particular-persoană fizică sau juridică.

În funcție de obiectul lor avem:

-contracte privind concesionarea de servicii publice, unități de producție ale regiilor autonome sau terenuri

-achiziții guvernamentale

-executarea de lucrari publice de construcții montaj

-prestări de servicii

-împrumutul de stat

După modalitățile de încheiere a contractelor distingem:

-contracte încheiate prin licitație publică, care este cea mai frecventă modalitate de încheiere a unor asmenea contracte

-contracte încheiate prin simpla învoiala, care sunt de regulă limitate la o anumită sumă

-contracte încheiate prin învoială dar care au nevoie pentru a fi valabile și de aprobarea unei autorități ierarhic superioare

2. Contractul de asociere in participațiune

Odată cu intrarea în vigoare a noului Cod Civil, au fost abrogate o serie de norme juridice, unele dintre acestea, norme de drept comun ale unei întregi materii (așa cum e cazul Codului Comercial sau Codului Familiei), altele, norme speciale cu privire la anumite contracte sau operațiuni (așa cum e cazul Legii 16/1994 legea arendării sau al Legii 178/1934 privind contractul de consignație).

Însă abordarea contractelor s-a realizat prin preluarea vechilor reglementări, uneori cu amendamente, nuanțări sau precizări, alteori cu modificări doar la nivel de exprimare sau redare a noțiunilor juridice și nu de substanță sau de conținut.

Toate contractele au devenit civile, fără a mai exista o linie de demarcație între conținutul comercial și civil al acestora.

Importante mai sunt și regulile generale aplicabile contractelor, așa cum sunt dispozițiile referitoare la încheierea, efectele sau modul de încetare a acestora, neexistând reguli speciale cu privire la aceste aspecte, cu foarte mici excepții, dar care nu reprezintă o noutate.

Contractul de asociere în participațiune, contract comercial prin excelență, a devenit în lumina ultimelor reglementări contract civil, cu aplicabilitate mult mai largă și cu o reglementare mai amănunțită decât până acum.

Reglementat până la 1 octombrie 2011 de Codul comercial, contractul de asociere în participațiune are actualmente sediul materiei în art. 1949-1954 din noul Cod Civil.

Conform noilor reglementări, contractul de asociere în participațiune reprezintă, într-o definiție reformulată, un raport juridic contractual prin intermediul căruia o persoană acordă alteia o participație asupra beneficiului sau pierderilor obținute în urma unei/unor operațiuni întreprinse.

Privind comparativ Codul comercial permitea ca participația la beneficii și pierderi să fie calculată asupra unor operațiuni sau chiar asupra unei întregi activități, noile reglementări menționează doar operațiuni care, din modul de redactare, rezultă a fi necesar să fie identificate în contract.

Codul comercial impunea ca operațiunile să aibă natură comercială, în prezent contractul de asociere se va putea încheia fără a avea importanță operațiunea juridică ce-i face obiectul și fără să aibă importanță dacă părțile fac parte din categoria profesioniștilor sau neprofesioniștilor.

Conform dispozițiilor art. 254 din Codul comercial, părțile nu mai aveau niciun drept de proprietate asupra bunurilor ce reprezentau aport la asociere, rămânând cu dreptul la restituire în natură sau dezdăunare dacă restituirea devenea imposibilă, potrivit noilor reglementări, partea care aduce un bun în asociere rămâne cu drept de proprietate asupra acestuia, dar cu posibilitatea de a stipula prin contract că acestea vor deveni proprietate comună sau că vor trece în proprietatea unuia dintre asociați, răsturnându-se în aceste condiții premisele legale ale contractului. Restituirea în natură către proprietarul inițial, chiar în această ultimă teză, poate fi stipulată în contract, ca modalitate de lichidare a asocierii, la momentul încetării acesteia.

Codul comercial prevedea că terții nu pot avea niciun drept asupra asociației și nicio obligație față de aceasta, art. 1953 din noul Cod Civil nuanțează acest aspect, în sensul că asociații contractează cu terții în nume propriu, dar dacă una din părți acționează în numele asocierii, toate părțile vor fi obligate solidar față de terți cu privire la actele încheiate de oricare dintre ei, iar terțul e obligat față de toți asociații numai în cazul în care asociatul ce a contractat a declarat că acționează pe contul asocierii;

Noul Cod Civil declară inopozabile terților clauzele prin care se limitează răspunderea asociaților față de aceștia, aspect nereglementat în Codul Comercial.

Noul Cod Civil declară nule clauzele prin care se garantează un nivel minim garantat de beneficii pentru unul dintre asociați, regulă de asemenea inexistentă în vechea reglementare.

Celelalte caracteristici ale contractului rămân însă neschimbate.

În ambele reglementări asociația în participațiune rămâne o asociere fără personalitate juridică (care nu necesită prin urmare îndeplinirea vreunor formalități de înscriere), constatată printr-un contract, încheiat în vederea probării raportului juridic, în formă scrisă, în privința formulării contractului aplicându-se principiul libertății contractuale a părților, care au dreptul să stabilească toate condițiile contractului, începând cu forma, până la condițiile asocierii și modalitatea de dizolvare/lichidare a acesteia.

2.1 Noțiune

Potrivit dispozițiilor din Noul Cod Civil contractul de asociere în participațiune este „contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde.”

Principiile care guvernează contractul de asociere în participațiune:

– principiul caracterului obligatoriu si nederogatoriu convențional este stabilit de art. 1954 NCC.

Așadar rămân disponibile asociaților în virtutea libertății de a contracta și a principiului consensualismului:

-principiul formei scrise: Forma contractului este scrisă ad probationem conform art. 1950 NCC.

-principiu art. 1951 alin. 1 NCC: Asocierea nu are vocația de a dobândi personalitate juridică spre deosebire de Societatea simplă nu are patrimoniu propriu și nu poate contracta în nume propriu. Totuși conform art. 41 alin. 2 Cod și Procedură Civilă actual, asociația are calitate procesuală.

-principiul inopozabilității clauzei de limitare a răspunderii față de terti art. 1953 alin. 4 NCC Regula tertului art. 1951 alin. 2 NCC:

Drepturile și obligațiile terților se nasc doar în legatură cu patrimoniul persoanei asociate cu care a contractat – DACA asociatul a contractat fără a-si declara calitatea sa în cadrul ASOCIERII. Limitele și condiționarea  regulii sunt date de EXCEPȚIA de la art. 1953 alin. 3 NCC.

De fapt

(i) terțului cu care s-a contractat fără declararea calității de asociat nu i se poate opune oricum nici o clauză din contractul de asociere iar

(ii) terțului cu care s-a contractat prin declararea expresă a calității de asociat nu i se poate opune oricum nici o altă clauză din contractul de asociere în care nu este parte, contractul nefiind supus publicității obligatorii.

-principiul interdicției clauzei leonine art. 1953 alin. 5 NCC permite ca asociatii între ei (i) să își stabilească un nivel minim garantat al beneficiilor pentru TOȚI ASOCIAȚII sau  (ii) să stabilească valori inegale ale beneficiilor și nu neapărat proporționale cu valoarea bănească, de piață sau acceptată a aporturilor, mai ales în condițiile în care se permite în mod legal aportarea inegală sau mai bine zis pur convențională.

2.2 Cadrul legislativ al contractului de asociere în participațiune

Contractul de asociere în participațiune îsi găsește cadrul legislativ în Codul civil, Constitutia Romaniei

2.3 Natura juridică a contractului

Principala deosebire între acest tip de asociere și o persoană juridică o constituie faptul că prima nu are personalitate juridică.

Pe cale de consecintă, asocierea nu apare ca un subiect de drept distinct de membrii care o compun. În raporturile cu terții, asocierea nu va avea drepturi și obligații proprii, ci acestea vor aparține unui sau unora dintre asociați.

Cu toate acestea, „dacă asociații acționează în această calitate față de terți sunt ținuți solidar de actele încheiate de oricare dintre ei”. În plus, același articol mai prevede că orice clauză de limitare a răspunderii față de terți este inopozabilă acestora, ele fiind valabile doar între asociați, potrivit dispozițiilor cuprinse în acest sens în contractul încheiat. Noul Cod Civil sancționează și clauzele din contracte care stabilesc un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociați, prevăzând că acestea sunt considerate nescrise.

Pentru ca nu are personalitate juridcă, asocierea nu este supusă nici formalităților de publicitate prevăzute pentru persoanele juridice pentru a le face opozabile terțelor persoane.

Asocierea este scutită de formalitățile de constituire și nici nu este înscrisă la Registrul Comerțului (asa cum sunt obligate persoanele juridice cu scop lucrativ) sau în Registrul asociațiilor și fundațiilor (unde se înscriu persoanele juridice fără scop lucrativ).

Urmând același raționament, asociațiilor nu le sunt aplicabile nici dispozițiile Legii nr. 31/1990, acestea fiind supuse dispozițiilor din contractul de asociere în participațiune.

2.4 Trăsăturile caracteristice ale contractului de asociere în participațiune

Contractul este încheiat în formă scrisă, cerință care rezultă din art. 1950 din Noul Cod Civil, care prevede că acesta se probează doar prin înscris, prin urmare este vorba despre forma ad probationem.

Acest aspect însa interesează în principiu doar raporturilor dintre asociați, avaâd în vedere că terții pot contracta doar cu asociații.

Potrivit art. 1952, „asociații rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziția asociației. Ei pot conveni că bunurile aduse în asociere, precum și cele obtinuțe în urma folosirii acestora să devină proprietate comună. Bunurile puse la dispoziția asocierii pot trece, în tot sau în parte, în proprietatea unuia dintre asociați pentru realizarea obiectului asocierii, în condițiile convenite prin contract și cu respectarea formalităților de publicitate prevăzute de lege. Asociații pot stipula redobândirea în natură a bunurilor prevăzute la alin. (3) la încetarea asocierii.”

Contractul de asociere în participațiune este un contract consensual ce se încheie prin simplul acord de voință, fără nicio formalitate. Singura cerință a legii este cea a unui înscris, forma scrisă fiind cerută ad probationem ci nu ad validitatem.

Întrucât legea nu prevede, contractul poate fi încheiat atât sub forma înscrisului autentic, cât și a înscrisului sub semnătura privată.

Asocierea în participațiune este un contract cu titlu oneros.

Esența asocierii în participațiune este împărțirea beneficiilor sau după caz a pierderilor între partenerii contractuali.

Având caracter oneros, contractul de asociere în participațiune este și sinalagmatic, adică se caracterizează prin reciprocitatea obligațiilor ce revin părților.

Contractul de asociere în participațiune este încheiat « intuita personae » bazându-se pe încrederea dintre părți.

Contractul este comutativ.

Părțile cunosc la încheierea contractului existența obligațiilor asumate

Contractul de asociere în participațiune este un contract numit.

Contractul de asociere în participațiune este un contract principal intrucât acesta nu depinde de existența altui contract.

Forme de asociere generic identificabile

a.  în raport cu tipul de proprietate care formează patrimoniul asociaților:
1.asocierea în participație privată
2. asocierea în participație publică
3. asocierea mixtă public-privat

b. în raport cu regimul juridic aplicabil asociaților:
1. asocierea profesională între societăți
2. asocierea mixtă între societăți și persoane fizice
3. asocierea între persoane fizice.

Limitările în asociere în ceea ce privește persoanele fizice sunt date de caracterul organizat și sistematic al operațiunilor întreprinse asa cum apare reglementat la art. 7 Noul Cod Civil – Teritorialitatea legii civile Actele normative adoptate de autoritățile și instituțiile publice centrale se aplică pe întreg teritoriul țării, afară de cazul în care se prevede altfel. Actele normative adoptate, în condițiile legii, de autoritățile și instituțiile administrației publice locale se aplică numai în raza lor de competență teritorială.

2.5 Părțile contractului de asociere în participațiune

Părțile contractului de asociație în participațiune sunt asociatul administrator(asociantul,aparent sau fatis)și asociatul participant(asociatul,asociatul ascuns,ocult sau secret). Asociantul-participantul activ, acela care tratază afacerile comerciale cu terții în nume propriu, dar pe seama tuturor asociaților-este, de regulă, comerciant sau societate comercială și doar excepțional poate fi necomerciant, în trecut codul comercial reglementa prin atrticolul 9 că: ”Orice persoană care într-un chip accidental face o operațiune de comerț nu poate fi considerat comercianta, ea este însă supusă legilor și jurisdicției comerciale pentru toate contestațiile ce se pot ridica din această operațiune”.

Asociatul-participantul pasiv, acela care participă in asociație prin aportul unui bun saau al unui fond bănesc-poate fi orice persoană fizică, indiferent dacă este sau nu este comerciant, precum și orice persoană juridică, indiferent dacă este o societate comercială, o regie autonomă, o organizație cooperatistă, o societate bancară, societate agricolă, o asociație sau fundație sau chiar o instituție bugetară

Dispozițiile legale reglemntează materia contractului de asociere în participațiune nu limitează numărul persoanelor care se pot asocia.

Capacitatea juridică cerută părților este aceea de a încheia acte de comerț(afaceri)în mod valabil-pentru partea care este comerciant-și capacitate civilă.

Atât timp cât contractul de asociere în participațiune este un contract consensual, este necesar consimtământul părților, care poate fi tăcit sau expres. Este necesar ca, consimtămîntul să nu fie viciat.

Contractul de asociere în participațiune fiind un contract intuit persoane, eroarea asupra persoanei unuia dintre asociați va avea drept consecință nulitatea contractului

2.6 Drepturile si obligațiile părților

Părtile contractului sunt:

ADMINISTRATORUL-acesta este asociatul care tratează afacerile,care încheie contractul cu terții și care în general duce la îndeplinire operațiunile necesare dezvoltării afacerii.

ASOCIATUL CARE ADUCE BAZA MATERIALĂ, însă acesta nu se amestecă în modul de conducere a afacerii,și nu tratează cu terții,în general este denumit asociat ocult sau ascuns deoarece de multe ori acesta nu este cunoscut de către terți.

Odată cu începerea demarării afacerii,bunurile sunt încredințate administratorului, asociatul nu are niciun drept real asupra lucrurilor puse în asociațiune, ci doar drept de creanță față de asociant.

Un alt aspect este dreptul asociatului administrator de a decide asupra modalităților și mijloacelor de realizare a scopului asociației și obligația corespunzătoare, de a da socoteală asociantului participant de rezultatul afacerii.

Asociatul secret nu are niciun drept asupra directivelor asociației,neputâandu-se opune operațiilor inițiate și efectuate de către asociatul titular, titularul fiind porpietar exclusiv, nu doar în raporturi cu terții,dar și fată de asociatul ocult.

Asociatul principal are următoarele obligații, în cadrul asocierii:

să asigure organizarea și conducerea evidențelor contabile, să determine venitul net/pierderea obținut/obținută în cadrul asociației, precum și distribuirea venitului net/pierderii pe asociați

să depună o declarație privind veniturile și cheltuielile estimate, la termenele stabilite, la organul fiscal la care asociația este înregistrată în evidența fiscală

să înregistreze contractul de asociere, precum și orice modificare a acestuia la organul fiscal la care asociația este înregistrată în evidența fiscală, în termen de 15 zile de la data încheierii acestuia

să reprezinte asociația în verificările efectuate de organele fiscale, să răspundă la toate solicitările organelor fiscale, atât cele privind asociația, cât și cele privind asociații, legate de activitatea desfășurată de asociație, să emită facturi, bonuri fiscale și orice alte documente justificative pentru evidențierea și înregistrarea veniturilor asocierii, să efectueze plata către bugetele de stat pentru impozitele și taxele pe care asociația le datorează,

să completeze Registrul pentru evidența aportului și rezultatului distribuit, alte obligații ce decurg din aplicarea Titlului III din Legea nr. 571/2003 privind Codul Fiscal.

Asociații secundari au următoarele obligații în cadrul asocierii:

obligația de a aporta bunuri pentru desfășurarea în comun a activității în asociere

obligația de a respecta clauzele menționate în contractul de asociere.

Aceștia vor suporta eventualele pierderi rezultate din activitatea asocierii, chiar dacă întreaga operațiune este efectuată de asociatul aparent, cu excepția situației în care asociatul principal a cauzat pierderile prin culpa sa.

2.7 Obiectul si cauza Contractului

Prin obiect al actului juridic civil întelegem însuși obiectul raportului juridic generat de acel act juridic, respectiv acțiunile sau inacțiunile la care sunt îndreptățite părțile ori la care acestea sunt ținute. Obiectul trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute de lege pentru validitatea oricărui contract, trebuind să existe, să fie in circuitul civil, să fie determinat sau determinabil să fie posibil și să fie licit.

Obiectul asociațiunii în participațiune comercială îl constituie efectuarea de acte sau fapte de comerț în scopul obținerii unui profit ce urmează să fie împărțit între participanți.Acest obiect poate să privească o singură operațiune comercială, mai multe operațiuni comerciale sau chiar întregul comerț al asociatului administrator. De aceea, obiectul contractului de asociere în participațiune trebuie să includă în obiectul activității autorizate a asociatului administrator, fiind nerelevant faptul că el se regăsește sau nu în obiectul de activitate autorizată a asociatului participant, atunci când acesta este un comerciant.

Cauza unui act juridic constă în scopul urmărit la încheierea unui asemenea act.

Scopul urmărit de părți la încheierea contractului de asociere în participațiune îl reprezintă participarea la beneficiile obținute din activitatea desfășurată. Participarea la beneficii și la pierderi este esența contractului de asociere în participațiune. În cazul în care un asociat este exlus de la beneficii sau de la pierderi in măsură derizorie, contractul este nul.

Cauza contractului de asociere în participațiune trebuie să respecte și condițiile de valablitate ale cauzei actului juridic în general: să existe, să fie reală, licită și morală

Validitatea contractului va fi condiționată de caracterul licit și moral al cauzei sau scopului său. Cauza este nelicită când este prohibită de lege, când este contrarie bunelor moravuri si ordinii publice. Spre exemplu asociatul ascuns încalcă, prin contractul de asociere în participațiune , interdicția de a face acte de comerț, implcându-se în astfel de ace la adăpostul acestui contract. Tot nelicită considerrăm a fi clauza prin care un asociat are doar procente din profit, pornind de la prevederile extrem de clare ale art.252 C.
comercial,care vorbea de”participare la beneficii si pierderi” nu ”la beneficii sau pierderi”

Cauza este un element independent,care nu se confundă nici cu consimtământul și nici cu obiectul convenției, sau al oricărui act juridic. Însă împreună cu consimtământil formează voința juridică și constituie motivația care determină asumarea obligației.

În contractul de asociere în participațiune, cauza este trebuie să îndeplinească aceleași condiții ca în orice alt contract, potrivit legilor prevăzute de dreptul comun, adică să existe,sa fie reală, să fie licită și să fie morală

2.8 Forma Contractului

Potrivit art. 1949 din Noul Cod civil, contractul de asociere în participație este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participatție la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde.

Asocierea în participație nu are personalitate juridică iar contractul se probează numai prin înscris (sub semnatură privată sau autentic), forma scrisă fiind instituită de legiuitor ad probationem. Contractul de asociere în participațiune prezintă următoarele caractere juridice: sinalagmatic, cu titlu oneros, comutativ, în principiu cu executare succesivă în timp, contract încheiat intuitue personae

Potrivit Noului cod civil   Art. 1.950.  Contractul se probează numai prin înscris. 
      Art. 1.951 Asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților. Terțul nu are niciun drept fată de asociere și nu se obligă decât fată de asociatul cu care a contractat.

Textul normativ nu specifică o denumire exacta pentru părțile contractului (prin raportare la specificul si esența drepturilor si obligațiilor ce le incumbă), acestia pot fi atât profesioniști cât si neprofesioniști, persoane fizice și persoane juridice de drept public sau de drept privat.

Asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică si nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoană asociatilor. Terțul nu are niciun drept fată de asociere si nu se obligă decât fată de asociatul cu, care a contractat. Asocierea în participație este un contract cu scop lucrativ, angajamentul fiind asumat de către părți în scopul obținerii unor anumite beneficii si întotdeauna grevat pe încrederea reciprocă dintre asociati. Limitele negocierii în această formă contractuală sunt tarmurite, sub sancțiunea nulității, de asa numitele clauze leonine, prevederi prin care se înfrange în mod iremediabil principiul egalitații părților în tratarea unui angajament oneros.

Reguli și excepții care guvernează contractul de asociere în participațiune:

-regula nereprezentării co-asociatului art. 1953 alin. 1 Noul Cod Civil: Asociații nu se reprezintă reciproc la contractarea cu terții chiar dacă contractează pe contul asocierii. Pe contul asocierii înseamnă în interesul asocierii, fără însa ca asociatul să se regăsească în situația declarării calității de asociat fată de terț, situație reglementată distinct de art. 1953 alin. 2 si 3.

Deasemenea pe contul asocierii sugerează că (i) scopul contractării cu terții este exclusiv în legătură cu operațiunile asociaților sau/și că (ii) bunurile afectate contractării sunt dintre cele aportate de asociați pentru a obține beneficii (bani, mijloace fixe, drepturi de folosință, terenuri etc).

-regula solidarității pasive a asociaților art. 1953 alin. 2 Noul Cod Civil: Pentru obligațiile angajate de asociați exclusiv în interesul asocierii și cu calitatea de asociat declarată terțului (condiții cumulative), se instituie raspunderea solidară a tuturor asociaților. De aici necesitatea bunei reglementări contractuale a conducerii asociației, precum și a reprezentării asociației fată de terți.

-regula solidarității active a asociaților art. 1953 alin. 3 teza 1 Noul Cod Civil:Fiecare asociat poate exercita drepturile celuilalt asociat, dar exclusiv din cele contractate în interesul (pe contul) asocierii. Este o distincție între drepturi și obligații astfel încat, (i) terțul rămâne obligat și în această situație/ execută prestația sa numai fată de cel cu care a contractat (REGULA TERȚULUI) chiar dacă solicitarea executării poate veni de la orice asociat iar (ii) asociatul contractant este singurul obligat fata de terț.

-regula art. 1952 alin. 1 Noul Cod Civil: Separația de patrimoniii între asociați. Bunurile fiind definite în extenso de art. 535-546 Noul Cod Civil.

-exceptie de la regula tertului art. 1953 alin. 3 teza 2 Noul Cod Civil: Contractarea cu terții în considerarea calității expres declarate de către asociat are ca efect răspunderea terților și fată de CO-ASOCIATUL/ CO-ASOCIAȚII necontractant(i).

Daca terțul află de asociere, din alte surse nu i se aplică excepția și nici nu este ilegal să contractezi pentru o asociere fără a o declara.

În acest mod nașterea obligației TERȚULUI depinde practic de un fapt exterior al altei persoane asociate, daca acesta optează pentru a contracta fără a-și declara calitatea.

Pe de altă parte, notorietatea sau publicarea faptului existenței asocierii, nu îi sunt opozabile terțului ci numai declaratia expresă a asociatului-contractant.

Situația TERȚULUI:

(i) terțului îi va fi opozabilă regula solidarității active a asociaților și față de asociații declarați și fată de situația nedeclarării calității de asociat;

(ii) în situația declarării calitătii de asociat la contractare de către asociatul-contractant, i se va putea cere terțului executarea prestațiilor fată de asociații ne-contractanți în temeiul excepției de la regula terțului dar va fi protejat în mod egal de regula solidarității pasive a asociaților.

-excepția dobândirii proprietății comune art. 1952 alin. 2 Noul Cod Civil: Aporturile în bunuri și/sau beneficiile pot deveni proprietate comună a asociaților.

-excepția dobândirii proprietății private art. 1952 alin. 3 Noul Cod Civil: Aporturile care sunt proprietate privată sau proprietate comună a asociaților dar numai daca sunt la dispoziția asocierii, pot deveni proprietate doar a unui asociat/ a unor asociati (condiție intuitu personae), sub condiția rezolutorie expresă, deci numai pentru realizarea obiectului asocierii.

În lipsa de stipulație contrară în contractul de asociere, se poate concluziona că, bunurile înstrainate nu îsi pierd calitatea de aport, astfel încat nici asociatul înstrainator nu trebuie să mai completeze aportul din asociere.

3. Efectele contractului

Datorită caracterului sinalagmatic pe care îl are, contractul de asociere în participație dă naștere la drepturi și obligații în sarcina tuturor părților contractante (asociaților).

Încheierea contractului de asociere în participațiune duce la producerea mai multe efecte dintre catre amintim:

Obligația asociaților

Una dintre principalele obligații ale asociaților o reprezintă aportul la asociere

Obligația de aport

Aportul presupune contribuția stabilită prin contractul de asociere în participațiune a fiecărui asociat, raportul trebuie să fie determinat sau determinabil, posibil, si licit.

Aporturile asociaților pot consta în sume de bani, diferite bunuri mobile sau imobile, bunuri corporale sau incorporate dar si mărci, invenții, ionvații sau un întreg fond de comerț sau un patrimoniu de afecatațiune.

Aportul în „cunoștiințe specifice” poate consta în capacitățile intelectuale,manageriale sau de altă natură ale asociaților participanți.

Obligația de a contribui la pierderi

După cum stabilesc prin contract asociații suportă împreună pierderile asocierii în participațiune.

În practica judiciară s-a statuat că in contractul de asociere în participațiune sunt interzise clauzele leonine, conform cărora unu sau mai mulți asociați sunt scutiți de pierderi însa acestia participă la beneficii.

Dacă în contractul de asociere în participațiune nu se prevede o modaliate de partajare a beneficiilor si pierderilor vor fi raportate cotei de participare a fiecărui asociat.

Drepturile asociaților

Dreptul la beneficii

Dreptul de asociat conferă si dreptul la împărțirea beneficiilor, în cazul în care sunt realizate efectiv prin asociere

Împărțirea beneficiilor între asociați se face, de regulă, proporțional cu aportul adus în cadrul asocierii, dacă părțile nu convin altfel.

În cazul în care nu există o întelegere a părților se aplică prevederile art. 1902 alin(2) Noul Cod civil, potrivit căruia:

“Partea fiecărui asociat la profituri și pierderi este proporțională cu aportul său la capitalul social,dacă nu s-a convenit altfel.Partea la profituri si pierderi a asociatului al cărui raport constă în prestații sau cunoștiințe specifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai mic dacă nu s-a convenit altfel.”

Din punct de vedere fiscal, în conținutul Codului fiscal și al Normelor de aplicare, asocierea în participațiune este reglementată atât din punct de vedere al impozitului pe profit și al impozitului pe venit cât și al taxei pe valoarea adăugată.

Prima referință cu privire la acest tip de asociere, apare în Titlul II Impozitul pe profit, art. 13 reglementând obligația la plata impozitului pe profit pentru „persoanele fizice rezidente asociate cu persoane juridice române, pentru veniturile realizate atât în România cât și în străinătate din asocieri fără personalitate juridică; în acest caz impozitul datorat de persoană fizică se calculează, se reține și se varsă de către persoana fizică romană”.

Acest aspect se regăsește și la art.14, litera e, unde în sfera de cuprindere a impozitului pe profit este cuprinsă partea din profitul impozabil al asocierii atribuibile persoanei fizice rezidente din asocierile fără personalitate juridică.

În cadrul art.28 din Codul fiscal, se regăsesc prevederi speciale cu privire la asocierile în participațiune, stabilindu-se reguli și obligații în ceea ce privește funcționarea asociaților, în funcție de tipul persoanelor care intră în asociere.

Astfel, este menționat faptul că într-o asociere fără personalitate juridică între două sau mai multe persoane juridice române, veniturile si cheltuielile înregistrate se atribuie fiecărui asociat, corespunzător cotei de participare din asociere, fără a exista o limitare legată de faptul că una dintre persoanele juridice este plătitoare sau neplătitoare de TVA.

Deasemenea în cazul asocierilor dintre persoane juridice române cu persoane juridice străine, cu persoane fizice nerezidente sau cu persoane fizice române, obligația ce revine fiecărui asociat, vor fi îndeplinite de către persoana juridică română. De aici rezultă faptul că o asociere între o persoană juridică și o persoană fizică este posibilă, cu mențiunea ca persoana juridică este responsabilă pentru plata taxelor și a celorlalte obligații, potrivit titlului II al Codului fiscal.

Potrivit art. 34 alin. (1) lit. b) plata și reținerea impozitului se face de către persoana juridică responsabilă, prin aplicarea cotei de impozit asupra fiecărei părți din profit cuvenite asociaților.

Din punct de vedere TVA, asociațiile în participațiune nu dau naștere unei persoane impozabile separate (art.127, alineatul 10), drepturile și obligațiile legale privind TVA revenind asociatului care contabilizează veniturile și cheltuielile, potrivit contractului.

În conformitate cu normele (pct.791) acesta are dreptul de a exercita deducerea taxei pentru achiziții, obligația de a colecta TVA și de a emite facturi. Menționez că alocarea cheltuielilor și veniturilor în limitele prevăzute în cadrul contractului de asociere nu constituie operațiuni impozabile din punct de vedere TVA (pct. 791 alin. (7)in Norme).

Într-o asociere fără personalitate juridică între două sau mai multe persoane juridice române, veniturile și cheltuielile înregistrate se atribuie fiecărui asociat, corespunzător cotei de participare din asociere.

Privitor la situația în care apare un element de extraneitate, art. 28 Cod fiscal prevede că orice asociere fără personalitate juridică dintre persoane juridice străine, care își desfășoară activitatea în România, trebuie să desemneze una din părți care să îndeplinească obligațiile ce îi revin fiecărui asociat potrivit prezentului titlu. Persoana desemnată este responsabilă pentru:

– înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, înainte ca aceasta să înceapă să desfășoare activitate;

– conducerea evidențelor contabile ale asocierii;

– plata impozitului în numele asociaților;

– depunerea unei declarații fiscale trimestriale la autoritatea fiscală competentă, care să conțină informații cu privire la partea din veniturile și cheltuielile asocierii care este atribuibilă fiecărui asociat, precum și impozitul care a fost plătit la buget în numele fiecărui asociat;

– furnizarea de informații în scris, către fiecare asociat, cu privire la partea din veniturile și cheltuielile asocierii care îi este atribuibilă acestuia, precum și la impozitul care a fost plătit la buget în numele acestui asociat.

Într-o asociere fără personalitate juridică cu o persoană juridică străină și/sau cu persoane fizice nerezidente, precum și cu persoane fizice române, persoana juridică română trebuie să îndeplinească obligațiile care îi revin fiecărui asociat.

În cadrul fiecărei asocieri fără personalitate juridică, constituită potrivit legii, asociații sunt obligați, conform Art. 86 Cod fiscal, să încheie contracte de asociere în formă scrisă, la începerea activității, care să cuprindă inclusiv date referitoare la:

– părțile contractante;

– obiectul de activitate și sediul asociației;

– contribuția asociaților în bunuri și drepturi;

– cota procentuală de participare a fiecărui asociat la veniturile sau pierderile din cadrul asocierii corespunzătoare contribuției fiecăruia;

– desemnarea asociatului care să răspundă pentru îndeplinirea obligațiilor asociației față de autoritățile publice;

– condițiile de încetare a asocierii. Contribuțiile asociaților conform contractului de asociere nu sunt considerate venituri pentru asociație.

Contractul de asociere se înregistrează la organul fiscal competent, în termen de 15 zile de la data încheierii acestuia. Potrivit Normelor de aplicare a Codului fiscal, astfel cum se precizează la punctul 184, asociațiile în participațiune sunt supuse obligației de încheiere și înregistrare a unui contract de asociere.

Asociatul desemnat să răspundă pentru îndeplinirea obligațiilor asociației față de autoritățile publice are și următoarele obligații:

– să asigure organizarea și conducerea evidențelor contabile;

– să determine venitul net/pierderea obținut/obținută în cadrul asociației, precum și distribuirea venitului net/pierderii pe asociați;

– să depună o declarație privind veniturile și cheltuielile estimate, la termenele stabilite, la organul fiscal la care asociația este înregistrată în evidența fiscală;

– să înregistreze contractul de asociere, precum și orice modificare a acestuia la organul fiscal la care asociația este înregistrată în evidența fiscală, în termen de 15 zile de la data încheierii acestuia. Prin sediul asociației se înțelege locul principal de desfășurare a activității asociației;

– să reprezinte asociația în verificările efectuate de organele fiscale, precum și în ceea ce privește depunerea de obiecțiuni, contestații, plângeri asupra actelor de control încheiate de organele fiscale;

– să răspundă la toate solicitările organelor fiscale, atât cele privind asociația, cât și cele privind asociații, legate de activitatea desfășurată de asociație;

– să completeze Registrul pentru evidența aportului și rezultatului distribuit;

Asociația, prin asociatul desemnat, depune, până la data de 15 martie a anului următor, la organul fiscal la care asociația este înregistrată în evidența fiscală o declarație anuală care cuprinde venitul net/pierderea realizat/realizată pe asociație, precum și distribuția venitului net/pierderii pe fiecare asociat. O copie de pe declarație se transmite de către asociatul desemnat fiecărui asociat. Pe baza acestei copii asociații vor cuprinde venitul net/pierderea ce le revine din activitatea asociației în declarația privind venitul realizat.

Venitul net se consideră distribuit și dacă acesta rămâne la asociație sau este pus la dispoziție asociaților.

În cazul modificării cotelor de participare în cursul anului, pentru distribuirea venitului net anual se va proceda astfel:

– se determină un venit net/o pierdere intermediar/intermediară la sfârșitul lunii în care s-au modificat cotele pe baza venitului brut și a cheltuielilor, astfel cum acestea sunt înregistrate în evidențele contabile;

– venitul net/pierderea intermediar/intermediară se alocă fiecărui asociat, în funcție de cotele de participare, până la data modificării acestora;

– la sfârșitul anului, din venitul net/pierderea anual/anuală se deduce venitul net/pierderea intermediar/intermediară, iar diferența se alocă asociaților, în funcție de cotele de participare ulterioare modificării acestora;

– venitul net/pierderea anual/anuală distribuit/distribuită fiecărui asociat se determină prin însumarea veniturilor nete/pierderilor intermediare determinate potrivit lit. b) și c).

Tratamentul fiscal al venitului realizat din asociere, în alte cazuri decât asocierea cu o persoană juridică, va fi stabilit în aceeași manieră ca și pentru categoria de venituri în care este încadrat.

Venitul cuvenit unei persoane fizice dintr-o asociere cu o persoană juridică română, microîntreprindere care nu generează o persoană juridică, determinat cu respectarea regulilor stabilite în titlul IV1, este asimilat, în vederea impunerii la nivelul persoanei fizice, venitului din activități independente, din care se deduc contribuțiile obligatorii în vederea obținerii venitului net anual.

Impozitul reținut de persoana juridică în contul persoanei fizice, pentru veniturile realizate dintr-o asociere cu o persoană juridică română care nu generează o persoană juridică, reprezintă plata anticipată în contul impozitului anual pe venit. Obligația calculării, reținerii și virării impozitului, determinat conform metodologiei stabilite în legislația privind impozitul pe veniturile microîntreprinderilor, revine persoanei juridice române.

3.1 Efectele juridice ale asocierii în participație față de terți

Deoarece asocierea nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană dinstinca de persoană a asociaților, art. 1.951 din Noul Cod Civil prevede că terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat.

În conformitate cu articolul 1.953 din Noul Cod Civil Asociații, chiar acționând pe contul asocierii, contractează și se angajează în nume propriu față de terți.

Cu toate acestea, dacă asociații acționează în această calitate față de terți sunt ținuți solidar de actele încheiate de oricare dintre ei. Asociații exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei, dar terțul este ținut exclusiv față de asociatul cu care a contractat, cu excepția cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului.

Conform legii, orice clauză din contractul de asociere în participațiune care limitează răspunderea asociaților față de terți este inopozobilă acestora, si deasemnea orice clauză care stabilește un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociați este considerată nescrisă.

3.2 Durata contractului de asociere în participațiune

Durata contractului de asociere în participațiune este prevăzută de către părți. În lipsa unei dispoziții exprese durata este stabilită în funcție de scopul propus.

În cazul în care asocierea s-a constituit pentru împărțirea beneficiilor unei singure operații comerciale , atunci asocierea este pe durata executării acestei operații (determinată).

Dacă asocierea s-a constituit pentru împărțirea beneficiilor mai multor operații comerciale asocierea va fi pe durata executării tuturor acestor operații adică tot pe o perioadă determinată.

Atunci când asocierea s-a constituit pentru împărțirea beneficiilor unui întreg comerț, asocierea va fi pe durată nedeterminată.

Contractul de asociere în participație se poate încheia pentru o anumită operațiune sau mai multe, fără a fi stabilită perioada de timp sau, dimpotrivă, indiferent de obiectul asocierii părțile pot stabili o perioadă fixă de timp.

Dacă respectivul contract s-a încheiat pe o perioadă nedeterminată, el poate fi reziliat unilateral de oricare din părțile contractante. Cu privire la acest aspect Codul civil francez în art. 1872-2 stabilește că dacă asocierea în participație este pe o durată nedeterminată, dizolvarea sa se poate face în orice moment printr-o notificare adresată de unul dintre ei tuturor asociaților, cu condiția ca notificarea să fie de bună-credință și să nu fie făcută în contratimp. Cum legiuitorul nostru nu a stabilit nici o condiție privind rezilierea unilaterală a unui astfel de contract urmează ca rezilierea să se facă fără a aduce pagube asocierii, sens în care notificarea nu va trebui să fie intempestivă, ci dimpotrivă să fie comunicată într-un timp suficient după natura obiectului.

De asemenea, s-a considerat8 că și asocierile în participație încheiate pe perioade foarte mari de timp ar trebui interpretate ca fiind făcute fără termen, astfel încât părțile să nu fie legate printr-un contract pe o perioadă nejustificat de mare (spre exemplu 20-30 de ani), fără a putea prevedea schimbarea anumitor condiții economice etc., astfel încât să fie posibilă r ezilierea unilaterală; deși opinia este justă prin raportare la scopul și structura unei asocieri în participație, însă analiza urmează a se face cu prudență, de la caz la caz.

3.3 Încetarea asocierii

Datorită lipsei de dispoziții exprese, pentru încetarea asocierii în participație se aplică dispozițiile Codului Civil, privind modul de încetare al societății.

Încetarea asocierii este echivalentă cu dizolvarea însă aceasta nu este urmată de lichidare ci de o reglare de contri între masa activă si cea pasivă.

Principalele cauze de încetare a Asocierii sunt :

Cauze legale

1. Nedesfașurarea a minim o operațiune din cele menționate în contract.
2. Inexistența sau neutilizarea aporturilor pentru realizarea de operațiuni.

Cauze contractuale: 

Părțile pot stabili orice cauză de încetare cu efect imediat, cu respectarea nederogării prevazute la art. 1954; de exemplu, încetarea asocierii pentru situatia utilizării aporturilor comune sau afectate asocierii în scopul de a produce beneficii doar pentru asociatul care le folosește.

Cauze operationale: 

Situația încheierii asocierii pentru o operațiune sau operațiuni determinate, care, odată finalizate, contractul de asociere înceteaza prin îndeplinirea scopurilor asocierii, in lipsă de stipulație contrară sau în lipsa voinței partilor de a prelungi durata asocierii.

Cauze judiciare: 

Solicitarea în instanță a încetării contractului și, eventual, atragarea răspunderii contractuale.

Interdicția sau insolvabilitatea unuia dintre asociați.

Aceasta se aplică și pentru asocierea în participațiune atunci când părțile sunt persoane fizice. În cazul persoanelor juridice, falimentul trebuie asimilat insolvabilității.

O altă posibilitate de încetare este prin voința exprimată a unuia sau mai multor asociați de a nu voi a continua societatea

Denunțare unilaterală – se aplică și în materia asocierii în participațiune, numai atunci când asocierea are ca obiect întregul comerț al asociatului administrator și nu s-a prevăzut expres durata (contractul este pe durată nedeterminată). Denunțarea unilaterală trebuie făcută în forma notificării, cu bună credință și la timp.

La fel ca orice contract, asocierea în participațiune încetează ca urmare a rezilierii sau rezoluțiunii, pentru neîndeplinirea culpabilă a obligațiilor de una dintre părți.

3.4 Încetarea contractului înainte de termen

S-a afirmat în literatura de specialitate că asocierea în participațiune, fiind o societate, este susceptibilă de dizolvare dar, neavând patrimoniu propriu, nu îi sunt aplicabile dispozițiile privitoare la lichidare, singura consecință a dizolvării fiind împărțirea beneficiilor de către asociatul administrator.

În cazul în care există neîntelegeri între părți se poate numi un expert ce poate fi desemnat fie de participanți, fie de către instanță.

Dacă dizolvarea privește societatea comercială ca entitate juridică și nu încetarea actului constitutiv al societății, atunci înseamnă că asociația în participație , neavând personalitate juridică, nu se dizolvă ci aceasta încetează.

Rezilierea contractului de asociere în participațiune poate fi realizată pe calea sentinței arbitrale.

4.Dreptul la asociere

4.1.Dreptul de asociere în ceea ce privește reglementarea sa pe plan intern și international

Așa cum s-a observat de-a lungul vremii, epoca modernă a adus în prim plan ideea și nevoia de asociere.

Emanciparea deplină a individului a dus și la afirmarea tot mai puternică a dreptului la asociere.

Specialiștii în domeniu apreciază că tinerii manifestă un grad de predispunere la asociere mult mai ridicat decât adulții sau vârstnicii. Ceea ce denotă că tinerețea marchează dezvoltarea unor noi tipuri de relații conștiente și puternic coezive, mai cu seamă cu membrii grupului celor de aceeași vârstă și ai propriei generații, cât și restructurarea relațiilor cu ceilalți membri ai societății.

S-a observat o evoluție distinctă în cursul adolescenței, așa-zisa „intensificare a relațiilor de grup”.

Tendința de asociere s-a accentuat în condițiile anomiei sociale, când tineretul a acuzat un plus de marginalizare și frustrare.

În realitate însă, fenomenul asociativ în rândul tinerilor este și continuă să se mențină la un nivel destul de firav.

Într-un recent sondaj de opinie la nivel național, 49% dintre tineri își manifestaseră dorința de a face parte din asociații de tineret, însă în realitate s-a constatat că apartenența reală a acestora la asociații de tineret a fost estimată într-un procent de doar 1-2% din populația acestui segment de vârstă. Nici în țările comunitare, cu toată îndelungata tradiție a asocierii, cu toate facilitățile de care s-au bucurat aceste structuri, tineretul nu este cu mult mai atras de ele.

Un sondaj de opinie la nivelul țărilor Uniunii Europene, din 47,6% chestionați numai 7,4% au recunoscut că aparțin unei organizații de tineret.

Pentru situația din țara noastră există și câteva motive în plus: efectul inhibator al experienței negative a organizării tineretului până la 22 decembrie 1989, niște prelungiri ale partidului unic, cu scopul de a asigura controlul asupra tineretului și a-i îndoctrina pe linia urmărită; memoria colectivă reține amintirea acelor experiențe traumatizante, asociate cu munca patriotică, obligatorie, cu cântecele revoluționare și patriotice, cu ședințe, raportări și drastice sancționări; o altă cauză o reprezintă sărăcia mijloacelor aflate la dispoziția acestor grupuri care doresc să se asocieze, lipsa unui loc propriu de întâlnire, a unor mijloace de comunicare și informare sau de deplasare, etc. 

Pornind de la experiența specifică ultimilor ani, nu putem fi de acord cu acei actori care apreciază existența unei tendințe sporite a tinerilor pentru asociere. Însă realitatea este cu totul alta, atracția o prezintă mai mult micile grupuri de stradă sau de cartier, grupurile de prieteni. Acestea oferă un cadru mulțumitor, dar limitat ca posibilitate de acțiune; de cele mai multe ori nu există stimulentul ca asemenea grupuri să dobândească recunoaștere de acțiune și să se angajeze în realizarea unor proiecte colective mai consistente.

Organizații viabile, active, sunt cele axate pe proiecte concrete. În decursul anilor, promotorii unor asemenea tentative au realizat că chiar organizația în sine reprezintă un proiect și că trebuie gândită ca atare, în termeni de realizare, adaptând modelele curente de parteneriat, dezvoltând mai departe conceptul de participare activă a tinerilor. Ei trebuie să adopte, în următoarea ordine de preferință: * protejarea tinerilor împotriva drogurilor și criminalității; * protecția mediului; * activități pentru timpul liber; * activități cu tinerii șomeri; * activități cu tinerii handicapați; * activități cu orfanii sau cu familii tinere; * încurajarea talentelor; * suport pentru contacte internaționale între tineri; * sprijin pentru întreprinzători, ș.a.

Asociația este un cadru ce permite contacte umane prețioase și reprezintă un canal de informare deosebit de util pentru tineri. Maturizarea se produce mai rapid și mai lin, dar sigur, într-un asemenea mediu prielnic. În concluzie, asocierea nu poate să însemne decât un cadru favorabil pentru dezvoltarea personalității fiecărui tânăr în parte.

Legiuitorul definește în articolul 37 din Constituția României dreptul de asociere ca o „libertate fundamentală”, fiind menționat alături de libertatea conștiinței și libertatea de exprimare: „cetățenii se pot asocia liber în partide politice, în sindicate și în alte forme de asociere”.

În aceeași ordine de idei, se fac apoi referiri la partidele politice în alin. 2 și 3 ale articolului amintit, delimitându-se scopul și activitatea lor, fiind stabilite și restricții în ceea ce privește exercitarea acestui drept. Dispozițiile menționate sunt completate într-o manieră detaliată prin Legea nr. 14/2003 privind partidele politice.

O altă formă de asociere prevăzută de Constituție în mod expres este reprezentată de sindicate, care, alături de consacrarea în actul fundamental au, de asemenea, o reglementare proprie – Legea nr. 54/2003. Celelalte forme de asociere prevăzute de articolul 37 sunt asociații de drept public ce nu au scopuri lucrative și nu urmăresc obținerea unor beneficii, temeiul lor fiind libertatea de asociere și nu contractul, care stă la baza asociațiilor și societăților de drept privat.

Pe plan internațional dispoziții referitoare la dreptul de asociere se regăsesc în Declarația Universală a Drepturilor Omului art. 20, art. 23 alin. 4, în Convenția Europeană pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale (art. 11), precum și în Pactul cu privire la drepturile civile și politice (art. 22).

În multe state membre ale Uniunii Europene (Franța, Germania, Spania, Italia, Grecia, Potogalia, Danemarca) dreptul de asociere este înscris în actul fundamental și, uneori, reglementat în mod amănunțit, fiind precizate și unele limitări în ceea ce privește exercitarea acestuia.

După evenimentele din decembrie 1989, dreptul de asociere capătă o importanță aparte prin actele abordate de legiuitorul român: Legea nr. 27/1996 (legea privind partidele politice), modificată prin Legea nr. 14/2003, Legea nr. 31/1990 referitoare la societățile comerciale, Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerțului, Legea nr. 15/1990, care se referă la organmizarea unităților economicede stat ca regii autonome și societăți comerciale, Legea nr. 36/1991, ce cuprinde dispoziții care reglementează societățile agricole și alte forme de asociere în agricultură, Legea nr. 35/1991, privind regimul investițiilor străine.

Este prezentată și poziția adoptată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului cu privire la anumite încălcări ale unor prevederi ale Convenției Europene a Drepturilor Omului referitoare la dreptul de asociere.

Asocierea corespunde unei necesități a oamenilor de a face ceva împreună sau de a se apăra. Ea permite accederea la viața socială și corectarea exceselor tehnocrației.

4.2 Drepturile si libertățile omului

Dezvoltarea problematicii drepturilor și libertăților civice este pe de o parte o consecință firească a extinderii rolului statului și a evoluției sale în epoca contemporană,si pe de altă parte, rezultatul revendicărilor social-economice și politice ale păturilor sociale defavorizate

La sfârșitul secolului al XVIII-lea și secolul al XIX-lea s-a pus un accent aproape exclusiv pe drepturile civile și politice:egalitatea,libertatea gândirilor religioase, dreptul la opinie, dreptul la vot, dreptul la asociere,egalitatea, dreptul la rezistență împotriva represiunii etc.

În această etapă,drepturile și libertățile publice au fost instituționalizate,inițial în declarații și, ulterior, chiar în conținutul constituțiilor scrise, fiind astfel garantate de stat.

Concepțiile burgheziei privind drepturile omului au avut punct de pornire proclamarea egalității și libertății persoanei și revendicarea de a se reglementa prin lege drepturile si libertățile cetățenești, de a se stabili, astfel, un nou statut politico-juridic al persoanei.

În legătură cu aspectele politice ale exercitării drepturilor cetățenești subliniem importanța prevederilor legate de dreptul de asociere.

Cu privire la dreptul de asociere trebuie observat că, potrivit Constituției, „Partidele sau organizațiile care, prin scopurile ori prin activitatea lor, militează împotriva pluralismului politic, a principiilor statului de drept ori a suveranității, a inegrității sau independenșei României sunt neconstituționale”.

Dreptul de asociere este un drept fundamental, social-politic, clasificat de obicei in categoria libertăților de opinie, ce cuprinde posibilitatea cetățenilor români de a se asocia, în mod liber, în partide sau formațiuni politice, patronate, sindicate sau alte forme și tipuri de organizații, ligi și uniuni, cu scopul de a participa la viața politică, stiințifiică, socială și culturală, pentru realizarea unei serii de interese legitime comune.

Întelegerea sferei de aplicare a dispozițiilor constituționale din articolul 40 presupune o corectă si clară delimitare a asociațiilor ce sunt rezultatul exercitării acestui drept și altor asociații și societăți care sunt rezultatul unor contracte de asociere.

Așadar articolul 40 din Constituție se referă la asociere ca rezultat al exercitării unei libertăți fundamentale, o asociație deci, de drept constituțional.

Aceste asociații sunt de drept public,temeiul lor fiind libertatea de asociere nu contractul de este temeiul societăților și asociațiilor de drept privat.

Asociațiile prevăzute în articolul 40 al Constituției nu au scop lucrativ și nu urmăresc împărțirea sau obținerea de beneficii acestea trebuind să aibă scopuri religioase, culturale etc. care să exprime libertatea de exprimare.

Garantând dreptul la libera asociere, dispozițiile constituționale stabilesc și formele de asociere.

Existând dificultatea stabilirii unui inventar complet, s-a determinat folosirea a două procedee și anume:

1.Nominalizarea sindicatelor,partidelor, și în urma revizuirii Constituției a patronatelor

2.Enunțarea celorlalte forme organizatorice prin formularea altor forme de asociere.

Dreptul de asociere nu poate fi drept absolut,în acest context se stabilesc anumite limite.

Limitele constituționale stabilite privesc trei mari aspecte:

Scopurile si activitatea

Membrii

Caracterul asociației, rezultând practic din constituire.

În ceea ce privește scopurile si activitatea, conform alin(2) sunt considerate neconstituționale partidele sau organizațiile care militează împotriva pluralismului politic a suveranității sau a principiilor sstatului de drept.

Din text rezultă ca acesta urmărește protejarea valorilor politice,juridice și statale consacrate în primul titlu al Constituției.

Limitele privind membrii asociației, privesc numai partidele politice, având în vedere rolul lor în viața politică și statală.

În acest context nu pot face parte din partidele politice judecătorii Curții Constituționale, avocații poporului, magistrații, membrii activi ai armatei, polițiștii și alte categorii de funcționari publici stabilite prin lege organică.

În ceea ce privește caracterul asociației se observă faptul că potrivit Constituției sunt interzise asociațiile cu caracter secret.

Această dispoziție urmărește protejarea valorilor democrației constituționale față de anumite forțe obscure care ar dori sa atenteze la ele.

Secretul corespondenței

Principul fundamental care urmărește protejarea posibilității persoanei fizice de a-și comunica prin scris,telefon sau alte mijloace de comunicare gândurile sau opiniile sale fără a fi cunoscute de alții, fără a fi făcute publice este inviolabilitatea corespondeței .

Sunt obligați să respecte secretul corespondenței atât persoanele fizice cât si autoritățile publice. Nu are nimeni dreptul de a atenta la corespondența cuiva, nu poate citi,distruge sau da publicității corespondența ce nu îi aparține.

Nimeni nu poate divulga conținutul dintr- o convorbire la care a luat parte întamplător.

Exercițiul acestei libertăți presupune o restrângere utilă în interesul justiției, adică o restrângere necesară în interesul descoperirii infractorilor și infracțiunilor.

Legiuitorul a reglementat în mod expres doar dreptul de asociere, în vederea depunerii unei oferte comune, fără a impune anumite limitări legate de conținutul acordului, de forma lui sau de numărul operatorilor economici care formează asocierea.

În absența unei limitări concrete impuse prin lege, acordul de asociere, care trebuie depus o data cu oferta, poate fi încheiat în orice limbă însă cu condiția să fie însoțit de o traducere autorizată în limba română, poate fi supus oricărei legi aplicabile convenite de părți, poate include o eventuală clauză compromisorie (clauză în virtutea careia toate sau anumite litigii decurgând din sau în legătură cu acordul de asociere sunt supuse instanțelor arbitrale) sau poate atribui competența instanțelor de drept comun și, nu în ultimul rând, poate fi incheiat de cel puțin doi operatori economici, fără a exista vreo limitare sub aspectul numărului maximal al părților semnatare.

În practica de specialitate, operatorii economici care se asociază au tendința de a încheia inițial doar o versiune simplificată de acord de asociere, care este inclus de autoritatea contractantă ca și model printre formularele aferente procedurii, care se depune o dată cu oferta și care trebuie să conțină doar clauzele esențiale, cum ar fi cele referitoare la: (i) numele, sediul și datele de identificare ale membrilor asocierii; (ii) intenția acestora de a se asocia și a participa cu oferta comună în cadrul unei anumite proceduri de atribuire; (iii) desemnarea liderului asocierii și stabilirea prerogativelor acestuia (în special puterea de reprezentare a asocierii în relația cu autoritatea contractantă); (iv) stabilirea cotelor de participare și ale responsabilităților fiecarui membru al asocierii, în ceea ce privește întocmirea ofertei comune și, ulterior, îndeplinirea contractului de achiziție publică, daca acesta va fi atribuit asocierii; răspunderea solidară a membrilor asocierii față de autoritatea contractantă.

Așa cum se menționează expres în cuprinsul art. 44 alin. (1), asociații nu au niciun fel de obligație în sensul legalizării acordului de asociere, cel puțin în etapa depunerii și evaluării ofertelor. Aceasta înseamnă că este pe deplin valabil un acord de asociere încheiat în forma înscrisului sub semnatură privată, fără nicio legalizare/autentificare operată de către un notar public. Important de precizat este faptul că, pentru a fi valabil încheiat, acordul de asociere trebuie semnat de către reprezentanții legali autorizați ai părților contractante sau de către persoane special împuternicite în acest sens, cu respectarea dispozițiilor statutare (actelor constitutive) ale operatorilor economici asociați. Dacă lipsa semnăturii atrage nulitatea acordului de asociere, pe motivul că lipsește consimțământul la asociere, nu același lucru se poate spune despre eventuala lipsă a ștampilei unuia din operatorii economici asociați pe acordul de asociere.

Legislația în vigoare nu prevede aplicarea ștampilei pe acordul de asociere/alt document legat de procedura de achiziție publică ca și cerință de validitate a respectivului document, cu atât mai mult, cu cât, în foarte multe jurisdicții, operatorii economici nu au ștampilă, răspunderea lor juridica fiind angajată doar în baza simplei semnături a reprezentului legal al acestora.

În sensul dispozițiilor art. 44 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

„Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câștigătoare și numai daca o astfel de măsură reprezinta o condiție necesară pentru buna îndeplinire a contractului”.

Așa cum în mod expres a precizat legiuitorul, cerința legalizării (care, de cele mai multe ori, este confundată cu autentificarea, deși cele două proceduri notariale sunt diferite) poate fi impusă de autoritatea contractantă numai în cazul asocierii declarate câștigătoare a contractului și numai dacă respectiva cerință este necesară pentru buna îndeplinire a contractului. În pofida precizării exprese făcute de legiuitor, în practica achizițiilor publice, autoritățile contractante pretind aproape întotdeauna legalizarea acordului de asociere, fără a face distincție după cum măsura respectivă este sau nu necesară pentru buna îndeplinire a contractului, ceea ce, de multe ori, se traduce în formalități și costuri suplimentare nejustificate pentru ofertanți.

Cu prilejul operațiunii de legalizare a acordului de asociere, operatorii economici asociați au posibilitatea de a încheia un nou acord de asociere, mult mai complex, care sa-l înlocuiască pe cel inițial, depus o dată cu oferta, și prin care să se reglementeze în detaliu raporturile juridice dintre ei și responsabilitățile fiecaruia, inclusiv, de pildă, condițiile de facturare între membrii asocierii și sancțiunile aplicabile liderului asocierii, în cazul neplății/plații cu întârziere a sumelor cuvenite membrilor asocierii pentru munca/activitatea desfășurată de aceștia în cadrul proiectului.

Acordul de asociere nu duce, în niciun caz, la constituirea unei persoane juridice distincte, așa cum se intamplă, de pildă, cu companiile de proiect constituite în procedurile de concesiune de lucrări sau servicii publice. Membrii asocierii își păstrează individualitatea ca subiecți de drept, însă sunt obligați să răspundă solidar față de autoritatea contractantă pentru modul de îndeplinire a obligațiilor contractuale. Solidaritatea pasivă presupune practic că fiecare membru al asocierii este răspunzător nu doar pentru faptele proprii, ci și pentru cele ale celorlalți membri ai asocierii de ofertanți. Cu alte cuvinte, în cazul unei asocieri de ofertanți, autoritatea contractantă care a suferit un prejudiciu se poate îndrepta împotriva oricărui membru al asocierii (de regulă împotriva celui care prezintă o mai mare solvabilitate), pentru a obține repararea prejudiciului suferit, chiar daca respectivul prejudiciu a fost cauzat prin acțiunea/omisiunea unui alt membru al asocierii respective.

Sub aspectul modalității concrete de participare în cadrul procedurii de atribuire a ofertanților asociați, art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a stabilit o serie de interdicții exprese și foarte clare, menite să descurajeze concurența neloiala și trucarea procedurilor de atribuire. Astfel, potrivit acestui din urmă text de lege:

Candidatul/ofertantul nu are dreptul ca, în cadrul aceleiași proceduri:

a. să depună două sau mai multe candidaturi/oferte individuale și/sau comune, sub sancțiunea excluderii din competiție a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauză;

b. să depună oferta individuală/comună și să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sancțiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat;

c. să depună oferta individuală/comună și să fie nominalizat ca terț susținător în cadrul unei alte oferte, sub sancțiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat”.

Interdicțiile și sancțiunile concrete mai sus menționate sunt aplicabile doar în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, nu și atunci când există proceduri de atribuire diferite sau proceduri de atribuire desfășurate de loturi. În acest din urmă caz, nimic nu se opune ca un ofertant asociat să fie ofertant asociat, ofertant individual, terț susținător sau subcontractant în cadrul unui alt lot decât cel pentru care se depune oferta comună.

Libertatea de a adera la structurile asociative nominalizate la nivel constituțional presupune în primul rând înființarea acestor structuri juridice.

5.Concluzii si exemple (studiu de caz)

Contract de asociere în participațiune. Acțiune în pretenții. Interpretarea clauzelor contractuale – Jurisprudenta ICCJ 2014

În cazul în care obligațiile de plată ale unui asociat dintr-un contract de asociere în participațiune, ce are ca obiect construirea și exploatarea unei rețele de stații de carburanți amplasate pe mai multe terenuri – pe care celălalt asociat s-a obligat să le aducă în asociere – precum și realizarea în comun a unor activități producătoare de venituri, sunt determinate prin raportare la venitul obținut din activitățile desfășurate, iar nu în raport cu suprafețele de teren aduse ca aport, suma datorată nu poate fi diminuată direct proporțional cu suprafața de teren aportată, dacă nu se face dovada că, urmare a diminuării suprafețelor de teren, au scăzut veniturile încasate.

Prin sentința comerciala nr. 9837 din 08 iulie 2011, Tribunalul București, Secția a VI-a comercială, a admis acțiunea, astfel cum a fost precizată de SC O.P.M. SRL, a obligat pârâtul Municipiul B. prin Primar să plătească reclamantei suma totală de 425.607,34 lei reprezentând plată nedatorată conform contractului de asociere în participațiune nr. 2225/1996 (298.904,19 lei), TVA aferent debitului anterior menționat, nedatorat (56.791,79 lei) și dobânda legală aferentă (69.911,36 lei), precum și 44.871,12 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a reținut următoarele:

La data de 29.03.1996 a fost încheiat contractul de asociere în participațiune nr. 2225/1996 între pârât și reclamantă, având ca obiect construirea și exploatarea unei rețele de stații de carburanți amplasate pe 12 terenuri, ce vor fi predate în maximum 60 de zile de la semnarea contractului. Pârâtul a predat în cadrul contractului doar 10 amplasamente, rămânând debitorul asociației cu două terenuri, respectiv cu o valoare neaportată în  sumă  de 775.000 USD.

Ulterior finalizării investițiilor de către reclamantă, s-a constatat că pârâtul nu mai este unicul proprietar al terenurilor situate pe amplasamentele stațiilor Virtuții, Vitan, Tudor Vladimirescu, Brâncoveanu.

Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că pârâtul nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale, încălcând dispozițiile art. 5.1.2. din contractul de asociere în participațiune referitor la garanția privind proprietatea terenurilor, terenurile ce reprezentau aport în cadrul asocierii fiind diminuate semnificativ.

De altfel, s-a reținut că toate aceste diminuări ale suprafețelor de teren ce formează obiectul prezentului dosar au fost deja soluționate cu putere de lucru judecat în cadrul dosarului nr. xx465./3/2006.

În raport de diminuările semnificative ale suprafețelor de teren aferente celor trei stații menționate anterior și în paralel cu îndeplinirea obligațiilor contractuale, în totalitate, de societatea reclamantă, instanța de fond a apreciat că a fost probată împrejurarea că reclamanta, prin autoarele ei, a achitat în plus și nedatorat, pe perioada 25.03.2007 – 25.03.2010, suma totală de 101.253,43 USD (conform raportului de expertiză tehnică întocmit în cauză).

Pe cale de consecință, nici cota aferentă de TVA nu a fost datorată, raportul de expertiză contabilă stabilind că pârâtul datorează reclamantei suma de 56.791,79 lei cu acest titlu.

            Împotriva acestei sentințe, în termen legal, a declarat apel, legal timbrat, pârâtul, solicitând admiterea acestuia, schimbarea în tot a sentinței apelate, iar, pe fond, respingerea acțiunii formulată și precizată de intimată.

            În motivarea apelului, apelantul a arătat că instanța de fond a interpretat greșit actul juridic dedus judecății, schimbând natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia, pronunțând o hotărâre lipsită de temei legal ori dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii.

Examinând sentința atacată în raport de criticile invocate și de probele dosarului, Curtea de Apel a apreciat că apelul este nefondat, reținând că în considerentele deciziei comerciale nr. 337 din 13.09.2010 pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a VI-a comercială, în dosarul nr. xx465./3/2006 (care a avut ca obiect pretenții), menținută de Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția comercială, prin decizia nr. 1288 din 24.03.2011 pronunțată în dosarul nr. xx61/1/2010 se face referire la diminuările suprafețelor de teren ce formează obiectul prezentului dosar.

Referitor la aceste diminuări ale suprafețelor de teren, Curtea a reținut că apelantul nu le contestă, astfel încât verificarea pe calea unei expertize topo-cadastrale a suprafețelor de teren care fac obiectul asocierii nu este concludentă cauzei.

S-a apreciat că, în cauză, neîndeplinirea în totalitate a obligațiilor contractuale și, pe cale de consecință, existența obligațiilor de plată ale apelantului în cadrul asocierii este dovedită prin nepredarea a două terenuri și respectiv diminuarea, ulterior predării, a altor trei suprafețe de teren, fapte necontestate de către apelant.

În ceea ce privește rezilierea contractului, Curtea arată că aceasta este numai o posibilitate, și nu o obligație a părții de a solicita și respectiv a instanței de a pronunța această sancțiune. Totodată, împrejurarea că facturile au fost achitate de către intimată și că părțile nu au modificat contractul nu pot justifica încasarea de către apelant a unor sume de bani nedatorate.

Susținerea apelantului în sensul că are obligația conform art. 4 din contract de a calcula valoarea pe care intimata i-o datorează din venitul obținut, și nu în raport de suprafețele de teren pe care le-a pus intimatei la dispoziție, nu poate fi primită, întrucât potrivit clauzei art. 4.2 din contract, aceasta se datorează pe fiecare locație.

De asemenea, atât timp cât o parte din suprafețele de teren s-a diminuat, intimata a înțeles să nu invoce rezilierea, ci diminuarea în mod corespunzător a obligațiilor sale de plată, fapt rezultat din reciprocitatea și interdependența obligațiilor din contractul sinalagmatic, prin raportare la dispozițiile art. 969, art. 1020 și art. 1021 Cod Civil din 1864.

Față de cele reținute, Curtea a respins apelul ca nefondat prin decizia civilă nr. 314 din 3.07.2012 pronunțată de Secția a VI-a civilă.

În termen legal, pârâta a declarat recurs împotriva acestei decizii, solicitând modificarea în tot a hotărârii atacate și, pe fond, respingerea acțiunii.

Recurenta a reiterat motivele de apel, susținând, în esență, că instanța de apel a interpretat greșit actul juridic dedus judecății, schimbând natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia, pronunțând o hotărâre lipsită de temei legal ori dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii.

Astfel, s-a arătat în esență că debitul solicitat este reprezentat de sume calculate conform contractului modificat prin actele adiționale însușite de părți și că, potrivit art. 4, părțile au convenit ca suma datorată să fie de 3 dolari la tona de carburant vândută plus procent din încasările obținute.

Prin urmare, suma datorată nu poate fi diminuată direct proporțional cu suprafața de teren aportată întrucât, pe de-o parte, în contract nu există nicio clauză care să determine calculul sumei datorate în raport de suprafața de teren, iar pe de altă parte, calculul sumei nu poate fi efectuat pentru o dimensiune a unor terenuri evaluate aprioric întrucât valoarea suprafețelor nu este real determinată, iar terenurile retrocedate sunt suprapuse numai într-un anumit procent peste terenurile aduse în aport.

S-a mai învederat că suma minimă prevăzută ca obligație anuală pentru societate nu înseamnă o taxă de concesiune evaluată pentru fiecare metru pătrat de teren adus în aport.

Prin concluzii scrise, intimata a solicitat respingerea recursului.

Recursul este fondat.

Astfel, obiectul cererii de chemare în judecată este reprezentat de plata pretins nedatorată efectuată de reclamantă în raport de pierderea aportului în cadrul asocierii în participațiune, prin diminuarea suprafețelor de teren predate față de retrocedările efectuate în baza legilor speciale.

Conform contractului de asociere încheiat de părți, scopul asocierii este construirea și exploatarea unei rețele de stații de carburanți în București, pe baza contribuțiilor specifice ale fiecărei părți, precum și realizarea în comun a unor activități producătoare de venituri.

Părțile, prin dispozițiile art. 1.4 din contract, au convenit ca, în cazul în care amplasamentele propuse de municipalitate nu pot fi atribuite destinației propuse, părțile, de comun acord, pot dispune înlocuirea terenurilor respective, fără a prejudicia derularea contractului.

În ceea ce privește împărțirea profitului s-a convenit ca reclamanta să achite pârâtei suma echivalentă în lei a 3 dolari pe tona de carburant vândută și 2% din încasările obținute din activitățile conexe, dar nu mai puțin de 30.000 dolari SUA pe fiecare locație.

Reclamanta, în prezenta cauză, invocă încălcarea de către pârâtă a obligațiilor de garanție privind proprietatea asupra terenurilor, arătând că acestea au fost diminuate, fapt care rezultă din considerentele deciziei comerciale  nr. 337 din 13.09.2010 pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a VI-a comercială, rămasă irevocabilă.

Examinând obligațiile de plată ale reclamantei rezultate din prevederile contractului de asociere, Înalta Curte reține că acestea sunt determinate prin raportare la cantitatea de carburant vândută și la încasările obținute din activitățile conexe, iar reclamanta nu a făcut dovada că, urmare a diminuării suprafețelor de teren, au scăzut veniturile încasate pentru ca cererea acesteia de restituire a cotei de aport să fie justificată.

În logica interdependenței și reciprocității obligațiilor ce rezultă din contract, nu diminuarea suprafețelor de teren pe care pârâta s-a obligat să le pună la dispoziția asocierii determină micșorarea cotei de aport, ci împrejurarea (neinvocată în cauză) că, datorită retrocedărilor de teren, reclamanta nu a mai avut aceleași încasări care s-au prefigurat în momentul asocierii.

De altfel, în situația învederată, reclamanta putea să solicite fie rezilierea contractului, fie înlocuirea terenurilor respective sau încheierea unui act adițional prin care să fie diminuată cota sa de aport.

Prin urmare, instanța de apel a  interpretat greșit prevederile contractului de asociere  nr. 2225/2006, deși acestea erau clare în ceea ce privește împărțirea profitului, asimilând contractul de asociere unui contract de concesiune în care suma datorată se raportează la suprafața de teren pusă la dispoziție de concedent.

Față de considerentele redate, în temeiul art. 312 raportat la art. 304 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte a admis recursul, a modificat decizia recurată, a admis apelul și, schimbând hotărârea atacată, a respins acțiunea ca nefondată.

R O M Â N I A

CURTEA DE A P E L C L U J

SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS

ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR(…)

DECIZIA CIVILĂ NR. 81/2008

Ședința publică din data de 08 aprilie 2008

Instanța este constituită din:

PREȘEDINTE: (…) (…)

JUDECĂTOR: (…) (…)

GREFIER: (…) (…)

S-a luat în examinare apelul declarat de către reclamanta (…) E. SERV SA în contradictoriu cu intimata pârâtă (…) H.-E. T. SRL împotriva sentinței civile nr. 3522 din 01.11.2007 pronunțată de T r i b u n a l u l M a r a m u r e ș în dosarul nr(…) având ca obiect reziliere contract-contract de asociere în participațiune.

La apelul nominal se prezintă avocat, E. H. în reprezentarea intereselor apelantei ,iar din partea pârâtei, avocat O. M. J..

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a prezentat referatul cauzei, după care reprezentantul intimatei depune la dosar concluzii scrise, împuternicire avocațială, copiile chitanțelor nr. 0014, respectiv nr. 0021 reprezentând onorarii avocat.

S. apelantei i se comunică un exemplar din concluziile scrise depuse la dosarul cauzei.

Reprezentanta apelantei depune la dosar notă cu privire la cheltuielile de judecată ale apelantei – reclamante constând în onorariu avocat (copia chitanței nr. 021 și nr. 0023, precum și bonul fiscal nr. 0001).

Instanța în urma deliberării apreciază că la dosar există suficiente probe pentru justa soluționare a cauzei și nemaifiind cereri de formulat sau excepții de invocat, constată că prezentul apel se află în stare de judecată, închide faza probatorie și acordă cuvântul pentru concluzii în apel.

Reprezentanta apelantei solicită în principal admiterea apelului formulat prin desființarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond, iar în subsidiar, admiterea apelului și schimbarea în parte a hotărârii apelate prin admiterea în totalitate a cererii introductive și respingerea cererii reconvenționale formulată de reclamantă, solicitând acordarea cheltuielilor de judecată constând în onorariu avocat, onorariu experți și taxele de timbru.

Reprezentanta apelantei învederează că instanța de fond a constatat reziliat contractul de asociere în participațiune începând cu data de 30.04.2004 considerând că este vorba de un pact comisoriu de gradul 4.

Reprezentanta apelantei mai susține că prin acțiunea introductivă se solicită rezilierea contractului de asociere în participațiune, lichidarea patrimoniului, precum și obligarea pârâtei la achitarea față de reclamantă a unei cote părți corespunzătoare anilor în curs, dovedită prin efectuarea unei expertize.

Se mai arată că instanța de fond nu a ținut cont de acest capăt de cerere.

Instanța pune în discuție aplicarea de către instanța de fond a art. 19 prevăzut în contractul de asociațiune privind lichidarea patrimoniului asocierii.

Reprezentanta apelantei învederează că instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la acest capăt de cerere. Solicită admiterea apelului, desființarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare. Cu cheltuieli de judecată.

Reprezentantul intimatei solicită desființarea doar în parte a hotărârii în ceea ce privește cererea introductivă motivând că, deși contractul de asociere în participațiune prevedea contribuția fiecărui asociat în părți egale, apelanta nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale astfel impunându-se rezilierea contractului de asociere în participațiune, întrucât sarcina aprovizionării și a desfacerii revenea apelantei. În momentul încetării raporturilor de colaborare dintre cele două societăți, apelanta nu și-a îndeplinit obligația achitării cotei părți ce i se revenea prin contract. Solicită desființarea hotărârii și trimiterea spre rejudecare conform art. 297 C. pr. civ. teza finală.

C U R T E A,

Prin sentința civilă nr. 3522 din 1 noiembrie 2007 pronunțată în dosarul nr(…) al T r i b u n a l u l u i M a r a m u r e ș s-a admis în parte acțiunea precizată și formulată de reclamanta (…) E. SERV SRL în contradictoriu cu pârâta (…) H.-E. SRL și în consecintă:

S-a constatat reziliat contractul de Asociere în participațiune încheiat de părți la data de 15.05.2002 începând cu data de 30.04.2004.

S-a dispus lichidarea patrimoniului asocierii conform dispozițiilor art.19 din Contractul de Asociere în E..

S-a admis cererea reconvențională formulată de pârâta reclamanta reconventională (…) H. E. SRL T. în contradictoriu cu reclamanta (…) E. SERV SRL.

Reclamanta a fost obligată să achite pârâtei reclamante suma de 77.621,63 RON reprezentând preț neachitat.

Pârâta a fost obligată să achite reclamantei pârâte (…) E. Serv SRL suma de 10.250 RON reprezentând cheltuieli de judecată și a compensat restul cheltuielilor efectuate de părți.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut următoarele:

Intre reclamanta (…) E. Serv SRL D. și pârâta reclamantă reconventională (…) H. E. T. SRL s-a încheiat la data de 15.05.2002 unui contract de asociere în participațiune pe o durată de cinci ani. Contractul ar fi ajuns la termen la data de 15.05.2007 dacă n-ar fi intervenit neînțelegerile dintre asociați care au determinat asocierea să nu-și mai atingă scopul și să-și îndeplinească obiectul.

In această situație, raportat la poziția pârâtei – reclamante reconvențional care recunoaște încetarea" de facto " a contractului de asociere în participațiune din septembrie 2004, instanța urmează să constate rezilierea contractului începând cu data de 30.09.2004.

Asocierea în participațiune, reglementată de art. 251 Cod comercial, nu are personalitate juridică, bunurile aduse ca aport de către asociați rămânând în proprietatea acestora.

H. activității și a bunurilor cu care au participat asociații, precum și de către părți a fost făcută de d-na T. B., angajată a pârâtei.

Potrivit contractului de asociere în participațiune, cap. V art.9

participarea la activitatea de confecții textile este pentru reclamanta pârâtă (…) E. Serv SRL – de 30.000 Euro reprezentând utilaje de confecții și investiții executate la amenajarea halei de producție, iar pentru pârâta reclamantă tot de 30.000 Euro reprezentând hala de confecții și terenul aferent situat în T..

Potrivit art.14 profitul net obținut la încheierea anului financiar se va repartiza în cote egale, de 50% pentru fiecare asociat, conform aportului adus la începerea activității de confecții textile, pentru care s-a făcut asocierea în participațiune.

In urma verificării documentelor primare și contabile a rezultat că asocierea în participațiune a încasat bani reprezentând contravaloarea facturilor de prestări servicii emise de clienți (interni și externi), din diferența de curs valutar, din dobânzi aferente disponibilului din subcontul H. & Co SRL precum și din creditul bancar pentru investiții contractat la BCR B M, pentru suma de 50.000 RON.

Potrivit expertizei contabile, creditul contractat la BCR B M a fost rambursat din veniturile obtinute din asociere la data de 23.12.2005.

Expertul, din verificarea documentelor puse la dispoziție de părți, a determinat faptul că asocierea mai datorează pârâtei reclamantei suma de 77.621,63 lei, sumă în raport de care aceasta și-a precizat cererea reconventională.

Expertul a constatat erori în ceea ce privește înregistrarea în contabilitate a cheltuielilor cu amortizarea, nu a fost respectată includerea pe cheltuieli a amortizării în sistemul stabilit, determinând, astfel o creștere nejustificată a cheltuielilor cu amortizarea.

Întrucât s-a ajuns la concluzia că rezultatele contabile în ceea ce privește veniturile și cheltuielile sunt denaturate prin înregistrarea în contabilitate pe cheltuieli a unor sume care nu au la bază documente justificative, expertul nu a determinat profitul net al asocierii, ci doar pe cel brut, profit care, potrivit clauzelor contractule, nu poate face obiectul împărțirii între asociati.

Astfel, petitul vizând împărțirea profitului net, realizat în cadrul asocierii a fost privit de instantă nedovedit.

Întrucât părțile au stabilit în contractul de asociere în participațiune, capitolul IX art.19 modalitatea de lichidare a patrimoniului, instanța dând eficiență prevederilor art.969 Cod civil, art.970 Cod civil, dă eficiență acestei clauze contractuale și dispune în consecință.

Împotriva acestei hotărâri, a declarat apel (…) E. SERV SRL D. solicitând în principal admiterea acestuia, desființarea hotărârii apelate și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe întrucât aceasta a rezolvat procesul fără a intra în cercetarea fondului iar în subsidiar solicită admiterea apelului, schimbarea în parte a sentinței apelate cu consecința admiterii în totalitate a cererii introductive așa cum a fost ea precizată și respingerea cererii reconvenționale formulată de intimata (…) H. E. SRL T., cu acordarea cheltuielilor de judecată în ambele instanțe, constând în onorarii de avocat, onorarii de expert și taxa de timbru.

În dezvoltarea motivelor de apel, apelanta arată următoarele:

Instanta de fond nu a tinut seama de expertiza incuviintata si necontestata de parti desi are o importanta majora in aflarea adevarului si solutionarea cauzei.

Potrivit art. 129 alin. 5 C.pr.civ.: "Judecatorii au indatorierea sa staruie prin toate mijloacele legale pentru a preveni orice gresala, privind aflarea adevarului in cauza, pe baza stabilirii faptelor si prin aplicarea corecta a legii, in scopul pronuntarii unei hotarari temeinice si legale. Ei vor putea ordona administrarea probelor pe care le considera necesare chiar daca partile se impotrivesc"'.

Instanta de fond a incuviintat si administrat proba cu expertiza contabila dar nu a tinut seama de ea in solutionarea pricinii.

Din expertiza contabila rezulta fara echivoc urmatoarele:

Faptul ca la data de 30.06.2006, "asocierea in participatiune datoreaza coparticipantului (…) E. SERV SRL suma totala de 414.908 RON." (fila 22 din expertiza aliniat 2).

Mai rezulta ca gestionarea activitatii si a bunurilor cu care au participat asociatii precum si a bunurilor dobandite in perioada asocierii in participatiune s-a facut de catre d-na T. B. N. angajata la (…) H. E. SRL T., "incepand cu data de 15.05.2002 si pana in prezent.

De asemenea, in conformitate cu art. 11 din Contractul de asociere: "evidenta contabila prevazuta de Legea 82/1991 se conduce separat de catre firma H. E. T. care va intocmi balante de verificare lunare numai cu aceste operatiuni" (pag. 23 din expertiza, aliniate 3 si 4).

Asocierea in participatiune a incasat in perioada 15.05.2002-30.06.2006 suma totala de 1.165.937,77 RON (pagina 23 aliniat ultim).

Creditul contractat cu BCR B-M a fost rambursat din veniturile obtinute de catre asociere (pagina 25 alin. 5)

Societatea rec1amanta E. SRV SRL nu a incasat in perioada 01.05.2002-30.06.2006 nici o suma cu titlu de profit in urma asocierii in participatiune cu (…) H. E. SRL (fila 25 aliniat penultim).

Cheltuielile inregistrate in contabilitatea asocierii in participatiune au fost majorate in mod eronat prin:-inregistrarea in contabilitatea asocierii a unor cheltuieli fara documente justificative,- inregistrarea in contabilitate a unor valori de zece sau o T. ori mai mari fata de sumele inscrise in documentele primare, -inregistrarea pe cheltuieli a investitiilor,-nerespectarea regimului liniar de amortizare a mijloacelor fixe, multiplicarea de zece ori a cotelor lunare de amortizare in unele luni,-inregistrarea unor sume nejustificate de amortizare (pag. 26 primele doua aliniate).

Expertul contabil a determinat diferenta intre veniturile si cheltuielile reale pentru a stabili ce suma ii revine reclamantei in virtutea asocierii si astfel a ajuns la suma de (…),99 RON.

Nu s-a prezentat nici un document din care sa rezulte ca balanta de verificare a asocierii a fost prezentata reprezentantilor (…) E. SERV SRL (fila 29 alin 3)

Parata (…) H. E. T. SRL a fraudat legea contabilitatii prin denaturarea cheltuielilor, prin inregistrari fara documente justificative, inregistrari de sume multiplicate de zece sau o T. de ori fata de cele scrise pe facturi, inregistrarea pe cheltuieli a unor bunuri de natura investitiilor.

Solicitarile paratei formulate prin cererea reconventionala, pe langa faptul ca sunt nefondate, ei bine se refera in parte la facturi fata de care opereaza prescriptia exctinctiva.

Potrivit art. 261 alin. 5 C.pr.civ., hotararea trebuie sa cuprinda motivele de fapt si de drept care au format convingerea instantei, cum si cele pentru care s-au inlaturat cerintele partilor.

Intimata (…) H. E. T. SRL a depus concluzii scrise în cauză prin care arată următoarele aspecte:

Interpretarea expertizei financiar-contabile se realizeaza de catre apelanta doar in interes personal, neobservand ca, in cadrul aceluiasi contract de asociere in participatiune, avea obligatia sa identifice clienti, potentiali cumparatori a bunurilor pe care le executa afacerea "asocierea", in care ea prezenta comenzi, punea la dispozitie materiale si comenzi, iar "entitatea" le executa, pentru ca, produsul final sa fie livrat de catre reclamanta, facturata la pretul ei (pret de productie plus TVA) iar apoi refacturata cu preturile care rezulta din ceea ce am spus mai sus. Practic, reclamanta, in cadrul asocierii se obliga sa gaseasca beneficiari dar si sa produca materia prima, iar apoi produsul final executat sa fie facturata la preturile care ea le convenea cu beneficiarul. S., in raport de asociere, un dublu profit acceptat de catre noi.

Reclamanta, in dorinta de a realiza un venit si un profit mult mai M, a propus paratei asocierea in participatiune, in care ea, propune a asocierea realizarii unor produse "in lohn" (pentru altii) cu prezumtiva realizarii unor comenzi continue si benefice financiar. In acest sens, a venit cu un plafon de comenzi, cu beneficiari potentiali si deci cu un program benefic pentru parata, pe durata lunga. In cadrul acestui program, impunea conditiile din contractul in discutie, care din T. era ilegal si inoportun. Practic, isi aducea utilaje "second-hand", ce se amortizau in acelasi timp cu participatia paratei-reclamante-reconventional.

Analizând apelul prin prisma motivelor invocate, Curtea de apel constată următoarele:

Pe de o parte în prezenta cauză s-a formulat de către reclamantă o acțiune prin care se solicită rezilierea unui contract de asociere în participațiune, cu indicarea unor culpe contractuale și în care se solicită daune reprezentând practic, partajarea venitului net și a unor investiții realizate în cadrul afacerii.

Suntem în același timp, în prezența unei acțiuni reconvenționale, în care în același context și în executarea aceluiași contract, se solicită obligarea reclamantei-pârâtă reconvențional la plata unei sume de bani reprezentând contravaloarea unor produse încasate și apoi relivrate, în care ea a încasat contravaloarea + comision și TVA , fără să fi plătit prețul.

Astfel, prin acțiunea introductivă reclamanta a solicitat rezilierea contractului de asociere în participațiune încheiat la data de 15 mai 2002 și lichidarea patrimoniului conform capitolului IX art. 19 pct.a-e. Prin precizarea de acțiune (filele 49-50 dosar nr. 5108/2005 a T r i b u n a l u l u i M a r a m u r e ș) reclamanta a solicitat să se constate încetarea contractului de asociere în participațiune deoarece acesta nu-și mai realizează obiectul de activitate, să fie obligată pârâta, în conformitate cu dispozițiile art. 14 și 15 din contract, să achite reclamantei cota de ½ parte din profitul net realizat de asociere iar instanța să dispună în conformitate cu art. 19 din contract lichidarea patrimoniului asocierii , respectiv vânzarea materiilor prime, a materialelor și produselor finite existente în stoc, a utilajelor existente în dotare precum și a halei de producție urmând ca sumele rezultate din vânzare să fie împărțite între asociați în cote egale de 50 % fiecare.

În același timp la termenul din 28 noiembrie 2005 pârâta a formulat cererea reconvențională prin care așa cum s-a arătat a solicitat obligarea reclamantei la plata unei sume de bani reprezentând contravaloarea unor produse încasate și apoi relivrate la care nu a plătit prețul.

Prima instanță prin sentința nr. 3522/1 noiembrie 2007 ce face obiectul prezentului apel a admis în parte acțiunea precizată și formulată de reclamantă precum și cererea reconvențională constatând reziliat contractul de asociere în participațiune încheiat de părți, începând cu data de 30 aprilie 2004, lichidarea patrimoniului asocierii conform dispozițiilor art. 19 din contract iar pârâta a fost obligată să-i plătească reclamantei suma de 77.621,63 RON reprezentând preț neachitat și cheltuieli de judecată în sumă de 250.000 RON.

Pornind de la cele solicitate de părți și ceea ce a dispus prima instanță Curtea constată că pe de o parte aceasta nu s-a pronunțat asupra unor capete de cerere ceea ce echivalează cu nesoluționarea fondului cauzei.

ÎN acest sens, instanța de apel constată că T r i b u n a l u l M a r a m u r e ș nu s-a pronunțat asupra următoarelor capete de cerere:

Obligarea pârâtei (…) H. E. T. la achitarea către reclamantă a cotei de ½ parte din profitul net realizat de asociere .

Totodată a dispus lichidarea patrimoniului asocierii fără să se pronunțe în concret asupra modalității în care se va realiza această lichidare și fără să dispună partajarea sumelor rezultate în urma lichidării asocierii în cote egale de 50 % pentru fiecare, deși prin precizarea de acțiune s-a solicitat acest lucru în mod expres.

Nu în ultimul rând instanța de fond combină cererea de reziliere a contractului (cerere formulată prin acțiunea introductivă) cu precizarea de la fila 49 prin care s-a solicitat constatarea încetării contractului de asociere pronunțând o combinație a celor două capete de cerere în sensul constatării ca fiind reziliat a contractului de asociere.

Toate cele mai sus arătate, echivalează cu o rezolvare a procesului fără a intra în cercetarea fondului astfel că, în speță sunt întrunite cerințele art. 297 alin 1 Cod procedură civilă, motiv pentru care apelul declarat de reclamanta (…) E. SERV SRL urmează a fi admis iar hotărârea pronunțată de prima instanță va fi desființată cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Cu ocazia rejudecării, vor fi analizate toate capetele de cerere formulate de reclamantă în acțiunea introductivă și precizarea de acțiune precum și cererea reconvențională în ansamblul său, deoarece instanța de apel nu poate desființa în această ipoteză doar în parte hotărârea primei instanțe, în speță fiind vorba de o necercetare a fondului cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Admite apelul declarat de reclamanta (…) E. SERV SRL D.(…) jud. M împotriva sentinței civile nr. 3522/01.11.2007, pronunțată în dosarul nr(…) al T r i b u n a l u l u i M a r a m u r e ș pe care o desființează și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Decizia este definitivă și executorie.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică din 8 aprilie 2008.

CONCLUZII

Lucrarea de licență “Contractul de asociere în participațiune “se finalizează cu câteva concluzii.

Deasemenea precizăm că întregul demers l-am realizat în conformitate cu legislația în vigoare ținând însă cont de modificările legislative.

În concluzie contractul de asociere în participațiune a fost dintotdeauna un contract comercial deoarece acesta se făcea cu scopul de a împărți beneficiile si pierderile unei afaceri comerciale iar din acest motiv principala reglementare o constituia Codul Comercial.

În actualul context legiaslativ acesta este reglementat de Noul Cod Civil regăsindu-se în art. 1949- 1954 păstrând însă principiile asocierii în participațiune consacrate de Codul Comercial.Una din caracteristicile care s-a păstrat și în reglementarea actuală este aceea privind lipsa personalității juridice a asocierii în participație.

În consecință, fiind o asociere fără personalitate juridică, în completarea dispozițiilor exprese pe care i le rezervă legea, asocierea în participație va fi guvernată și de prevederile Codului civil referitoare la societatea civilă simplă.

De asemenea, reglementări privind contractul de asociere în participație găsim și în Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, precum și în normele metodologice de aplicare a acestuia.

Pornind de la dispozițiile mai sus enunțate, definim asocierea în participație ca fiind contractul prin care două sau mai multe persoane fizice sau juridice, profesioniști sau neprofesioniști, se învoiesc să contribuie cu bunuri, sume de bani sau priceperea lor (industrie) la desfășurarea unor activități cu scop lucrativ, fără a constitui o persoană juridică, cu obligația de a împărți beneficiile și pierderile rezultate.

BIBLIOGRAFIE

Noul Cod Civil

Drept administrativ,activitatea autoritatilor A.P ,Lucian Chiriac,Hamagiu 2011,p 180

J.Waline,op.cit ,p 432

Laurent Richer,op.cit.,p.218.

Noul Cod civil,comentarii,doctrina,jurisprudenta,vol III art 1650-2664,editura Hamagiu 2012,sectiunea a IIIa,art 1949

St.D.Carpenaru,V Nemes,Contracte civile si comerciale,Ed.Hamagiu,Bucuresti 2009,p 489

Asociatia in participatiune,Dr.Nicoleta Tandareanu

Rodica Narcisa Petrescu ,Drept Administrativ,Ed.Hamangiu 2009

I.Muraru,E.S.Tănăsescu,Drept constitutional si institutii politice,editia 12,vol I,ed.ALL BECK

C.Ionescu,Tratat de drept constituțional contemporan,ed.ALL BECK.

Madalina Voican,Drept administrativ 2011,Editura Universul Juridic

Asociatia in participatiune,Dr.Nicoleta Tandareanu

Rodica Narcisa Petrescu ,Drept Administrativ,Ed.Hamangiu 2009

I.Muraru,E.S.Tănăsescu,Drept constitutional si institutii politice,editia 12,vol I,ed.ALL BECK

C.Ionescu,Tratat de drept constituțional contemporan,ed.ALL BECK.

Contractul de asociere in participatiune Lucian S.B,editura hamagiu 2009

J. Vermeulen, Contractul de concesiune de serviciu public, in “Revista de drept public”, 1928, p. 108 si urm si E.D.Tarangul, Tratat de drept administrativ roman, Cernauti, vol. I, 1929

citat de P.S.Atiyah, Essays on contract, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 17, citat de A.Supiot, Homo Juridicus, Eseu despre functia antropologica a dreptului, Ed. Rosetti Educational, Bucuresti, 2011

Pop, L., Teoria generală a obligațiilor, Editura Lumina Lex, 2000

Code Europèen des Contrats,Avant-projet,Acadèmie des privatistes europèens,Coordinateur Giuseppe Gandolfi,Livre premier,Milano-Dott,A.Giuffrè Editore

D.C Dănișor,op.cit.,2009

Cristina Cucu,Marilena Gavris,Contractele comerciale,practica judiciara,editia a 2 a,2009,editura Hamangiu

Gheorghe Piperea,Drept comercial,vol II,editura C.H.Beck,2009

. Tăndăreanu, op. Cit., pag. 14,C. Stefan, E. Casandra, op.cit.

A se vedea,I.Diaconu,Drepturile omului,IRDO,București 1993

Conf.Univ.Dr.G.Iancu.,Drept constitutional si institutii politice,editia V,Editura Lumina Lex București

Drept administrativ,activitatea autoritatilor A.P ,Lucian Chiriac,Hamagiu 2011,p 180

J.Waline,op.cit ,p 432

Laurent Richer,op.cit.,p.218.

Noul Cod civil,comentarii,doctrina,jurisprudenta,vol III art 1650-2664,editura Hamagiu 2012,sectiunea a IIIa,art 1949

St.D.Carpenaru,V Nemes,Contracte civile si comerciale,Ed.Hamagiu,Bucuresti 2009,p 489

Gheorghe Piperea,Drept Comercial,vol I,editura C.H.Beck

Drept Constituțional și instituții politice,vol I.Teoria generală ,Tratat,Dan Claudiu Dănișor,Ed.C.H.Beck

Elena Simina Tănăsescu,Ștefan Deaconu,Drept Constituțional și instituții politice,Caiet de seminarii,Ediția II,editura All Beck

Stanciu D.Cărpenaru,Tratat de drept comercial român,cf noului Cod Civil,2012,Universul Juridic

Dorit Commercial,commerçants et fonds de commerce ,Concurrence et contrats du commerce,Michel Pèdamon,Hugues Kenfack,3e èdition ,Dalloz

 Mèmento Pratique Francis Lefebvre ,Droit commercial,2012,Fonds de commerce,contrats-biens de l’entreprise,crèdit ,garanties,recouvrement.Entreprises en difficultè .

Thériault, M., Collection de droit, Collection de droit 2011-2012, Vol. 9 – Entreprises et sociétés, Titre I – Les entreprises et les sociétés, Chapitre I – L’entreprise contractuelle, http//:www.caij.qc.ca/doctrine/collection_de_droit/2011/9/index.html#/#;426,

Nemeș, V., Drept comercial, ed. a II-a, ed. Universul Juridic, București, 2012

Noul Cod civil. Comentarii, doctrină și jurisprudență, vol. III, Art. 1650-2664, volum colectiv, Ed. Hamangiu, București, 2012.

Oglindă, B., Dreptul afacerilor. Teoria generală. Contractul, Ed. Universul Juridic, București, 2012.

Piperea, Gh., Introducere în dreptul contractelor profesionale, Ed. C.H. Beck, București, 2011

Turcu, I., Teoria și practica dreptului comercial român, vol. I, Ed. Lumina Lex, București, 1998.

Uliescu, M., coordonator, Noul Cod civil. Comentarii, ed. a II-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2011.

Tratat de drept civil. Obligațiile, vol. II, Contractul, Ed. Universul Juridic, București, 2009.

Niculaescu, S., Danil, M., Contractul de societate, în Dreptul nr. 5-6/1994.

Man, A., Golub, S., Efecte patrimoniale ale pierderii calității de asociat la societățile comerciale de persoane și societatea cu răspundere limitată, în R.D.C. nr. 7-8/2006

SITE-URi

http://oficiu.ro/141/contractul-de-asociere-participatie-noul-cod-civil/

http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/revista_nou/2010/Adriana_ION.pdf

Contractul de asociere în participație

Particularităţi ale acordului de asociere utilizat în procedurile de achiziţie publică

contabil-bun.ro/contabilitate/asocierile-in-participatiune/

http://www.juridice.ro/

http://www.cladoveanu-badescu.ro/noul-cod-civil-modifica-contractele-de-asociere-in-participatiune-m-1-36.html

http://legestart.ro/asocierea-in-participatiune-catecva-repere-fiscale/

Particularităţi ale acordului de asociere utilizat în procedurile de achiziţie publică

http://www.cladoveanu-badescu.ro/noul-cod-civil-modifica-contractele-de-asociere-in-participatiune-m-1-36.html

http://www.impactreal.ro/Utile/Page-8.html

http://legeaz.net/dictionar-juridic/contract-asociere-participatie-ncc

http://ejuridic.manager.ro/articole/asocierea-in-participatie-particularitati-9589.html

http://www.infolegal.ro/contractul-de-asociere-in-participatiune-caracteristici-si-reglementare-legala/2010/08/09/

http://oficiu.ro/141/contractul-de-asociere-participatie-noul-cod-civil/

Contractul de asociere în participație