Contractele Informatice

Contractele informatice

Activitatea informatică presupune numeroase forme contractuale între furnizori și beneficiari și între aceștia și terți, cunoscute sub numele generic de contracte informatice; asemenea convenții privesc atât comerțul exterior și colaborarea internațională, cât și relațiile dintre unitățile informatice existente sau între acestea și diverse instituții de cercetare sau învățământ în cadrul procesului de integrare a învățământului cu cercetarea și producția. Menite să asigure, ca forme suprastructurale, dezvoltarea tehnică într-un domeniu de înaltă și sensibilă specialitate, contractele informatice sunt specifice prin obiectul lor, deoarece privesc, așa cum rezultă în continuare, fie echipamentele (hardware), fie logicialul (software), fie, în forme complexe, ambele componente.

Din punct de vedere juridic, contractele informatice pot fi contracte de comerț exterior și de colaborare internațională, sau contracte obișnuite încheiate între întreprinderi sau instituții.

Trebuie subliniat că anterior încheierii contractelor informatice, părțile obișnuiesc, având în vedere complexitatea acestora, să ducă tratative,negocieri, pentru clarificarea problemelor ce urmează a fi incluse spre soluționare în asemenea convenții. Astfel de tratative presupun o cunoaștere a întreprinderilor în cauză, a noțiunilor de informatică generală și a mașinilor ce urmează a fi instalate. De asemenea se cere precizarea sensului tuturor termenilor tehnici necesari convenției –eventual se redactează un mic vocabular- spre a evita neînțelegerile semantice cu toate consecințele lor privind răspunderea materială a părților. Buna credință ține de esența unor asemenea tratative precontractuale.

Așadar, contractul informatic este un acord de voință între două persoane, nespecific prin natura lui juridică, dar specific prin obiectul lui. Din punct de vedere al obiectului specific, contractul informatic poate privi partea de echipament fizic (hardware), partea de echipament logic (software), combinații ale acestora, accesul în rețeaua Internet sau la bazele de date.

Obligația de a negocia este de natură juridică ce nu se confundă cu obligația de a încheia contractul. În cadrul negocierii, ambele părți, furnizori și clienți, suportă obligații. Obligația de consultare ascunde, în realitate, patru laturi.

Obligația de a se informa presupune că furnizorul trebuie să colecteze informațiile necesare pentru înțelegerea nevoilor clientului. Obligația de a informa presupune că furnizorul trebuie să exprime, într-o manieră completă, obiectivele, caracteristicile serviciului sau produsului pe care îl propune, în lumina nevoilor clientului. Furnizorul trebuie să specifice dacă un program pentru calculator este compatibil cu sistemul de operare. Obligația de a sfătui constă în îndatorirea furnizorului de a sfătui clientul spre o soluție care răspunde problemei pentru care a fost consultat. Obligația de a pune în gardă presupune că furnizorul trebuie să prezinte clientului riscurile și consecințele deciziilor luate. În problemele legate de informatizarea unei întreprinderi, dificultățile inerente adoptării procedeelor informatice nu fac obiectul punerii în gardă de către furnizor, deoarece ele sunt prezumate a fi cunoscute de toți utilizatorii.

În general contractele informatice sunt de regulă contracte-tip, de adeziune; cu toate acestea părțile pot modifica unele clauze dacă interesele lor cer acest lucru. În asemenea situații beneficiarul trebuie să procedeze cu multă atenție, deoarece doctrina este de părere că contractul-tip propus de o casă serioasă este mai bun decât un contract negociat în mod necorespunzător de către beneficiar.

Contractele care privesc procurarea (vânzarea-cumpărarea) de echipament (hardware) urmează să cuprindă o serie de clauze menite să-i asigure o cât mai bună și mai largă funcționare. Astfel ele urmează prevadă ,,compatibilitatea hardware” (hardware compatibility), care să garanteze transferul direct al programelor scrise pentru un calculator, pe rezultate superioare; (uneori, în țările dezvoltate se prevede că furnizorul va relua vechiul calculator și-l va înlocui cu un calculator de ultim tip, beneficiarul fiind obligat să plătească diferența); fiabilitatea (reliability) echipamentului, exprimat prin mai mulți indicatori, dintre care cel mai important este cel de disponibilitate, calculate cu ajutorul relației P=T/(T+T1), în care P este probabilitatea fiabilității, T intervalul de timp operațional, iar T1 intervalul necesar pentru întreținere; conformitatea cu diverse coduri adică cu sistemele de simboluri ce îngăduie să reprezinte o informație; eventualitatea de a transmite la distanță datele prelucrate; precizarea exactă a performanțelor urmărite de către beneficiar; condițiile de supleță a echipamentului prin precizarea ratei maxime la care sistemul de calcul poate realiza prelucrarea datelor, cine și cum realizează punerea în funcție a echipamentelor și de cine depinde înlocuirea consumabilelor (care nu se referă doar la hârtie și alte diverse, ci și la alte materiale necesare funcționării echipamentelor), cine și în ce mod efectuează instalarea programelor, cine și cum realizează instruirea personalului care operează la echipamentele și programele instalate, cine și cum realizează întreținerea echipamentelor, cu ce periodicitate și în ce condiții juridice etc.

Contractele de echipament trebuie să prevadă și punerea la dispoziție a suporturilor (media) externe, cum sunt benzile magnetice, perforate etc., servind înregistrarea datelor la intrarea și/sau ieșirea acestora discurile magnetice utilizate ca dispozitiv de memorare etc.

Pentru echipamentele și programele instalate trebuie să se indice perioade de garanție – defalcată pe componente. Totodată se indică firma care va asigura garanția și care însă nu exonerează furnizorul de obligația garantării viciilor ascunse. Pe de altă parte, pentru sisteme la care este necesar un înalt grad de siguranță în funcționare – din motive financiare (cum sunt sistemele bancare) sau din motive de periculozitate și de mediu ( cum sunt sisteme de conducere a centralelor nucleare) trebuie prevazute clauze care atestă durata medie garantată între două căderi dar și explicitarea răspunderii părților în caz de funcționare neconformă cerințelor.

Garanția nu trebuie confundată cu întreținerea sistemului după punerea în funcțiune. Dacă întreținerea este efectuată de firma furnizoare trebuie specificate explicit prețurile echipamentelor și programelor separate de costul întreținerii.

În general se preferă suporturile confecționate cu materiale magnetice, deoarece sunt reutilizabile, pe când celelalte fabricate din hârtie, de pildă, sunt nereutilizabile.

Practica cunoaște, pe lângă contractile de vânzare-cumpărare, și alte convenții privind echipamentul ca, de pildă, contractual de comodat (free loan) utilizat de către constructor pentru a convinge pe client să achiziționeze ordinatoarele pe care le produce, de locațiune, leasing etc., folosite pentru instalații scumpe ce necesită sume mari pentru a fi dobândite în deplină proprietate sau de OEM (Original Equipment Manufacturer) ce constă în achiziționarea de elemente software pentru a fi asamblate, posterior.

Contractele de logicial (software) au apărut posterior celor de echipament (hardware), deoarece initial fabricanții înzestrau calculatoarele cu logicialul corespunzător (programe, procedee, reguli) și ulterior documentație referitoare la funcționarea ansamblului de prelucare a datelor informatice.

Odată cu dezvoltarea industriei calculatoarelor, confecționarea programelor n-a rămas apanajul firmelor constructoare, ci au început să fie fabricate, în țările capitaliste, de societăți specializate în comerțul cu programele. S-a ajuns totodată la stabilirea unor similitudini între procesul de elaborare a programelor și cel al produselor de tip industrial și a unor diferențe între caracterul abstract al programelor și unicitatea lor pe de o parte, și cel material și producția în serie a celor industrial, pe de altă parte.

Contractele de achiziționare a logicialului trebuie să prevadă în mod amănunțit performanțele solicitate, precizându-se fiabilitatea acestuia, adică proprietatea sa de a funcționa cât mai correct, sistemul de corecții ale erorilor, flexibilitatea software, eventualele ameliorări și daca furnizorul va preda clientului atât programul-obiect (object program) rezultat în urma translatării în limbaj electronic, cât și programul-sursă (source-program) reprezentat printr-un limbaj evoluat sau de asamblare, acceptat de unul dintre translatoarele disponibile care să-l transpună în limbaj electronic.

Este preferabil ca programul sursă să fie predat beneficiarului pentru ca acesta, înțelegându-l mai bine, să-l poată adapta în mod corespunzător necesităților concrete.

Furnizorii de logicial încearcă mai ales acolo unde programele nu sunt brevetate, pentru a-și menține unele secrete de concepție, să predea numai programul-obiect, deoarece persoana care cunoaște întreaga documentație privind concepția și scrierea programului ar putea, schimbând doar câteva secvențte din program, să confecționeze un nou program asupra căruia să ridice pretenții de autor.

La rândul său, beneficiarul urmează să șteargă programul din memoria calculatorului, după expirarea termenului contractat (ex.în caz de locațiune), nerespectarea dispozițiilor contractuale ducând la acordarea de daune-intere în favoarea părții vătămate și uneori la angajarea răspunderii sale penale.

Clientul trebuie să cunoască foarte bine starea financiară a furnizorului, deoarece multe societăți producătoare de programe, constituite cu un capital redus și adesea în scopuri de specula, pot, din lipsa unei activități rentabile, să deaf aliment, cu repercursiuni grave asupra beneficiarilor care au avansat o parte din costul comenzilor.

Pe lângă contractile de vânzare-cumpărare, logicial poate face obiectului și altor convenții ca: licențe de folosire, contracte OEM în care caz, un logicial operativ achiziționat pentru un calculator este pus în comerț împreună cu respectivul ordinator, de know-how etc.

Un alt contract informatic privește întreținerea calculatoarelor (computer service,maintenance), în scopul sporirii fiabilității echipamentelor, inclusiv cele periferice. Obiectul contractului constă, așadar, în întreținerea corespunzătoare a calculatoarelor pentru ca timpul în care acestea nu sunt operaționale să fie minim. Asemenea contracte prezintă o mare importanță practică, deoarece calculatoarele în stare de nefuncționare aduc pagube imense întreprinderilor pe care le deservesc.

Întreținerea și revizia se face după normele tehnice incluse în contract care de obicei se încheie cu întreprinderea furnizoare sau cu o întreprindere specializată în întreținerea calculatoarelor.

Contractele de servicii și întreținere au în principal un caracter preventiv, dar ele privesc și depanarea aparatelor, ca și înlocuirea pieselor defecte. Ele prevăd termene pentru întreținere (câteva ore săptămânal) cu care ocazie se folosesc programe speciale, spre a atesta calculatorul în vederea descoperirii unor defecțiuni potențiale; unui control adecvat sunt supuse și echipamentele periferice.

Contractul poate să prevadă și întreținerea de logicial (software maintenance). În acest caz are ca obiect depanarea sistemului de programare de bază și aplicație cu care este înzestrat respectivul sistem de calcul.

Tot contracte informatice sunt și contractele ce au ca obiect prestări de servicii privind prelucrarea de date. Ele sunt încheiate de întreprinderi sau instituții în doua ipoteze.

În primul caz, acestea dispund de programe, dar nu au mijloace de prelucrare sau acelea de care dispun sunt insuficiente. În asemenea situații, prelucrarea se poate face in situ sau prin teleprelucrare, datorită multiprogramării (multiprogramming) ce îngăduie execuția întrețesută a două sau mai multe programe sau sarcini (tasks).

În a doua ipoteză, clientului i se dă acces la o bibliotecă de programe generale (general libraries), cerându-se însă ca programele să fie standardizate cu caracteristici de suplețe ce îngăduie adaptările necesare.

Clientul poate prezenta documente fie pe suporturi, fie cu ajutorul unui terminal sau chiar în forma brută, ceea ce presupune și codificarea informațiilor. Contractul urmează să precizeze: dinamica procesului informației (sinteză, modificare, analiză etc.) și dirijarea ei spre scopul dorit; măsurile de garanție a suporturilor pe care au fost înregistrate informațiile, rezilierea cu daune a convenției în caz de divulgare a secretelor, termenul de prelucrare eventual cu o clauză penală în caz de nerespectare a acestuia, prețul etc.

Tot în categoria contractelor de servicii intră și concepțiile pentru dobândirea de date (ex.procurarea de date pentru o bancă), și cele pentru folosirea informațiilor (ex. achiziționarea de bibliografii, abonamentele băncilor de date la practica judiciară a instanțelor ce urmează a fi memorizate etc.)

Automatizarea gestiunii unei întreprinderi sau instituții este strâns legată de unele reforme organizatorice și administrative compatibile cu o astfel de gestiune și de alegerea unui ordinator a cărui configurație să fie optima în raport cu finalitățile urmărite.

Asemenea operații sunt destul de dificile, deoarece apar numeroase greutăți cu privire la datele și forma în care acestea urmează a fi introduce în ordinator și la talia acestuia raportată atât la parametrii săi tehnici, cât și la performanțele logicialului corespunzător.

În această privință una din metodele cele mai folosite este metoda PRESTE, care se desfășoară într-un process simulative cu mai multe faze: elaborarea unui model de prelucrare în conformitate cu problemele ce urmează a fi soluționate, elaborarea unui model de configurație ce urmează a fi evaluat după descrierea echipamentelor din fișierul Preste, simularea propriu-zisă pe calculator și în fine, editarea rezultatelor.

În alte cazuri, întreprinderile cu gestiune automatizată vor să-și reorienteze echipamentele învechite. În astfel de cazuri, se ridică problema unor reamenajări, ameliorări, utilizarea unor tehnici suplimentare, repogramări etc.

În asemenea situații, întreprinderile în cauză se pot adresa unor unități de informatică cu care urmează să se încheie contracte de inginerie (engineering), având ca obiect realizarea în întregime (,,la cheie”) a obiectivului sau numai perfecționarea sistemului existent. Prin astfel de contracte se transmit idei și recomandări de soluții tehnice, organizatorice, elaborarea de documentații și proiecte, asistență tehnică, se procură materiale etc. Alteori se pot încheia contract de know-how (savoir faire).

Contractul de consiliere (know-how) devine și el informatic dacă obiectul său îl constituie echipamentul (hardware) sau logicialul (software).

În general, logicialul de bază este pus la dispoziție de constructorul echipamentului, dar clientul poate avea nevoie pe lângă programele standard, de unele specifice, de aplicație. În astfel de cazuri el se poate adresa unei întreprinderi furnizoare de logicial, pentru a-i elabora unul pe măsură. Aceasta încheie cu clientul un contract de know-how care practic constă într-o colaborare între specialiștii societății furnizoare de echipament și/sau logicial și cei ai întreprinderii beneficiare. Astfel se realizează o osmoză între participanții la contract, fapt ce facilitează o mai bună înțelegere a scopurilor urmărite și a modului în care acestea pot fi mai eficient și mai operativ soluționate. Succesul este asigurat de modul în care a fost întocmit caietul de sarcini și de analiză progresivă a problemelor referitoare la gestiune și decizie. Adesea, abordarea acestor probleme poate impune, datorită unor dificultăți posterior sesizate, unele modificări în obiectivele propuse inițial, mai ales dacă contractul a fost încheiat pe un preț global și invariabil (contracte forfait).

Asemenea contracte de consiliere (know-how) urmează să prevadă un calendar al întregii acitivăți: analize, studii, testări, anchete, asistența profesională, modul de colaborare etc.

Adevărate convenții de consiliere informatică, aceste contracte ridică o importantă problemă cu privire la răspunderea debitorului. Decurge ea dintr-o obiligație de mijloc sau de rezultat?

Deși tendința generală este ca obligațiile de mijloc să devină de rezultat, drept urmare a perfecționării continue a tehnicii, totuși contractele informatice generează obligații de mijloc, deoarece o activitate de informatică, chiar utilizând sisteme fără deficiențe, nu poate întotdeauna chezășui o îndeplinire totată a finalităților urmărite.

Procesul de informatizare este o acțiune deosebit de complexă, în care priceperea furnizorului în consiliere nu poate fi separată de aceea a beneficiarului. Ambele părți trebuie să depună aceeași diligență (eadem diligentia) în vederea obținerii rezultatului urmărit și în consecință răspund eadem culpa.

Trebuie specificat de altfel că în materie medicală (cu excepția cazurilor definitv tranșate de știință) în situațiile complexe în care știința nu a dat soluția ultimă, răspunderea medicului se limitează la o obligație de mijloc și nu de rezultat.

Pe de altă parte, garanția împotriva viciilor ascunse din Codul Civil Napoleon, care a servit multă vreme în jurisprundența franceză drept argument pentru susținerea existenței unei obligații de rezultat, este în fapt inconsistentă, deoarece definciențele informatice fiind de natura electronică, devin inerente în sistemele informatice și drept urmare nu pot fi considerate vicii în sensul doctrinei clasice.

Ideea obligației de rezultat s-ar putea aplica numai în măsura în care s-ar descoperi unele erori în studiile prealabile de echipament sau de logicial sau în ignorarea flagrantă a caietului de sarcini, ceea ce în practică este mai greu de conceput.

Contractele informatice de consiliere includ un element aleatoriu, întrucât comportă o șansă de câștig sau un risc de pierdere. De aceea părțile contractante trebuie să presteze aceeași diligență (eandem diligentiam praestare): furnizorul trebuie să consilieze, iar beneficiarul să se informeze. Acesta din urmă nu poate să rămână străin de progresele disciplinei ale cărei roade inteționează să le aplice în întreprinderea sau instituția ce urmărește o gestiune sau o decizie automatizată.

În ultimp analiză problema răspunderii civile nu prezintă dificultăți insurmonatabile din punct de vedere practic, întrucât părțile contractante pot conveni, bineînțeles în limitele ordinii publice, cu privire la întinderea răspunderii furnizorului de consiliere (know-how).

Contractele informatice sunt așadar acorduri de voință care fără a fi specifice prin natura lor juridică, devin specifice prin obiectul lor. Sub aspect juridic, ele pot îmbrăca formele contractelor obișnuite sau a unor contracte economice de prestări de servicii, de inginerie, de consiliere sau de service și întreținere, iar uneori pot cumula elemente ale mai multor categorii contractuale sau conțin elemente noi stabilite de părți, specifice activității informaționale. În aceste două din urmă situații devin adevărate contracte nenumite (contractus innominati).

Dezvoltarea și perfecționarea sistemelor automate de calcul prin promovarea celor mai noi cuceriri ale informaticii, în vederea constituirii și funcționării sistemului informatic național, vor ridica multiple probleme socio-organizatorice la care dreptul este chemat să-și spună cuvântul prin reglementări corespunzătoare.