. Contractele DE Concesiune In Administratia Militara
CUPRINS
INTRODUCERE
Contractul de concesiune, în calitatea sa de contract administrativ, a apărut și s-a dezvoltat în perioada statului liberal de la sfârșitul secolului al XIX-lea și începutul secolului al XX-lea, din jurisprudența Consiliului de Stat din Franța, care era strâns legată de noțiunea de domeniu public și, respectiv, de servicii sau de lucrări publice. Prin urmare, contractul de concesiune își are originea în necesitățile imperioase de ordin financiar ale autorităților publice care aveau în administrare bunuri proprietate publică, pentru a le valorifica în interesul comunităților sau aveau în gestiune servicii publice, care trebuiau prestate la un nivel înalt.
Într-o manieră clasică, activitatea de concesionare a fost definită ca un mod de gestionare a serviciilor publice prin care o autoritate publică (concedent) însărcinează pe un particular, printr-o convenție încheiată cu acesta, să facă să funcționeze un serviciu public pe cheltuiala și riscul celui din urmă, care își primește remunerarea din redevențe percepute de la usageri. Astfel, contractul de concesiune își marchează de la bun început locul său în dreptul public ca un contract administrativ și formă juridică de realizare a gestiunii de bunuri ale domeniului public, servicii publice, activități sau lucrări de interes public. Această instituție juridică a dreptului public, mai exact, a dreptului administrativ a constituit și constituie subiectul unor studii ale specialiștilor în domeniu, fiind de altfel justificate de necesitatea imperioasă de a cunoaște dimensiunile și implicațiile contractelor administrative în societate și, pe această bază, să se poată stabili acțiunile și măsurile optime de utilizare a acestora în procesul de administrare.
În aceeași măsură, prezenta lucrare are misiunea de a analiza în primă fază, în cadrul primului capitol, evoluția teoriei contractelor administrative în dreptul românesc; tot în această parte introductivă s-au avut în vedere importantele probleme teoretice ale delimitării contractului administrativ față de contractul privat și a modalităților de calificare a unui contract în calitatea de contract administrativ.
În cel de-al doilea capitol, demersul cercetării s-a axat pe elementele definitorii ale contractului de concesiune făcându-se astfel vorbire despre noțiunile de proprietate publică, domeniu public și regimul juridic aplicabil acestora; totodată, în acest capitol secund se aduc la cunoștință modalitățile de utilizare privativă a bunurilor proprietate publică.
Analiza aprofundată a contractului de concesiune o regăsim în cadrul capitolului 3, unde se detaliază caracteristicile contractului anterior menționat; având în vedere că legislația în domeniul concesiunilor din țara noastră a suferit modificări substanțiale, în sensul individualizării legilor pentru contractele de concesiune proprietate publică și contractele de achiziții, servicii și lucrări publice, s-a încercat în cadrul acestei secțiuni a lucrării de licență să se prezinte cele mai importante modificări survenite, în special în ceea ce privește procedura administrativă de atribuire a acelor contracte.
Ultimul capitol sintetizează elementele speficifice ale administrației militare, evidențiind interdependența acesteia de administrația publică, arătându-se totodată raporturile ierarhice dintre aceste două instituții. Analizându-se nivelul actual de dezvoltare a administrației militare am analizat că ar fi oportună implementarea unor activități de concesionare a unor bunuri proprietate publică aflate în administrarea Ministerului Apărării, activitate care s-ar concretiza în îmbunătățirea nu numai a respectivei baze materiale dar chiar și a infrastructurii armatei. În cadrul ultimei secțiuni din capitolul 4, în demersul de a surprinde chintesența contractului de concesiune și de a vedea care sunt problemele practice care apar în activitatea propriu-zisă de concesiune am luat spre analiză spețe din jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, a Curților de Apel și a tribunalelor încercând, în urma analizării practicii judiciare, unele propuneri de lege ferenda.
CAPITOLUL 1
CONTRACTUL DE CONCESIUNE – CONTRACT ADMINISTRATIV
1.1. Evoluția teoriei contractelor administrative în dreptul românesc
În dreptul românesc din perioada interbelică, teoria contractelor administrative nu s-a dezvoltat cu aceeași amploare ca în dreptul francez și nu s-a ajuns la formarea unui regim juridic diferențiat în aceeași măsură ca în Franța, deoarece a lipsit jurisdicția unui tribunal administrativ de importanța Consiliului de Stat, litigiile referitoare la toate contractele administrative fiind judecate tot de instanțele puterii judiciare.
În literatura juridică românească din perioada interbelică s-au conturat trei opinii bine cunoscute cu privire la contractul administrativ, și anume:
Acceptarea teoriei contractelor administrative;
Respingerea oricărei teorii a contractelor administrative;
Considerarea tuturor contractelor încheiate de administrația publică drept contracte administrative.
Prima opinie a avut parte de o susținere însemnată, promotorii ei fiind reputații juriști J. Vermeulen, E. D. Tarangul și I. Vântu. Ei consideră ca fiind contracte de drept public actele juridice încheiate de administrație cu particularii în scopul de a “colabora” în vederea realizării unui serviciu public sau a unui interes general.
În susținerea teoriei contractelor administrative, prima opinie pleacă de la ideea conform căreia concesiunea este un contract de drept public, un contract de servicii publice sau un contract administrativ propriu-zis.
Astfel, au fost evidențiate principalele trăsături ale acestui contract administrativ: concesiunea de servicii publice se realizează printr-un acord ce intervine între concesionar și administrație dar, în pofida acestui fapt, nu este un contract de drept comun, deoarece administrația are dreptul și obligația de a controla și reglementa exploatarea serviciului public pentru a-l putea adapta intereselor generale publice.
Opinia bazată pe respingerea teoriei contractelor administrative a fost susținută de profesorii A. Teodorescu și P. Negulescu, încurajați și de faptul că după adoptarea Legii cu privire la concesiunile publice din 1929, jurisprudența a impus teza potrivit căreia, contractele de concesiune sunt acte de autoritate de competența instanțelor de contencios administrativ, de la curțile de apel.
Reprezentanții celei de-a treia păreri, consideră că toate contractele încheiate de administrația publică sunt contracte administrative, supuse unui regim de drept administrativ. Unul dintre adepții acestei opinii susținea că toate contractele încheiate de administrația publică erau supuse, în primul rând, principiilor generale ale contractelor din dreptul privat, din care cauză ele rămân contracte, și în al doilea rând, unor principii și norme de drept administrativ, din care cauză ele devin administrative.
În ceea ce privește perioada comunistă, conform Constituției din 1965 republicată, economia se baza pe proprietatea de factură socialistă,neputând fi vorba de noțiunea de contracte administrative, ci doar de acele contracte economice care permiteau funcționarea instituțiilor de la acea vreme.
1.2. Caracterele generale ale contractului administrativ
J. Rivero, studiind problematica contractelor administrative, menționează:
“Două probleme, aparent distincte, dar confuze, apar în practică: după ce criterii recunoaștem că un contract este administrativ? Dacă un contract este administrativ, prin ce trăsături fundamentale a regimului său se distinge de un contract de drept privat?”
Pornind de la aceste două probleme, vom încerca în continuare să identificăm criteriile de distincție ale contractelor administrative, precum și regimul juridic aplicabil încheierii și executării acestora.
Consiliul de Stat și celelalte instanțe franceze de contencios administrativ au considerat drept contracte administrative pe acelea la care una dintre părți este o autoritate a administrației publice, scopul lui fiind asigurarea funcționării unui serviciu public și căruia i se aplică un regim juridic, regimul de drept public.
În opinia întemeietorului teoriei contractelor administrative, profesorul G. Jeze, elementele caracteristice ale contractului administrativ sunt următoarele:
– existența unui caiet de sarcini și condiții generale care cuprind și reguli exorbitante de drept comun;
– angajamentul de cooperare activă și personală a furnizorului la funcționarea serviciului public;
– contractul încheiat în legătură cu funcționarea unui serviciu public implică aplicarea unui regim de drept public;
– inserarea unei clauze, prin care părțile declară că sunt de acord să se supună jurisdicției administrative.
Pentru a marca distincția dintre regimul contractelor administrative (propriu-zise) și cel al contractelor civile, profesorul E. D. Tarangul menționa că:“regimul juridic special căruia îi sunt supuse contractele administrative, se caracterizează prin forme speciale necesare pentru încheierea lor, precum și prin principii speciale cu privire la executarea lor”.
În acest sens se evocă următoarele aspecte:
– pentru încheierea contractelor administrative sunt necesare caietul de sarcini care cuprind toate clauzele contractului ce urmează a fi încheiat și indică drepturile și obligațiile ambelor părți contractante, precum și modul în care urmează să se execute contractul. Caietul de sarcini devine parte integrantă a contractului administrativ;
– alegerea cocontractantului se face prin licitație publică care are la bază principiul alegerii de către administrație a particularului cu care urmează să încheie un contract administrativ, pe cale de concurență și nu prin bună învoială;
– contractele administrative odată încheiate în baza unei licitații publice trebuie aprobate de autoritățile superioare dacă valoarea lor depășește o anumită sumă;
– pornind de la faptul că contractele administrative sunt încheiate intuitu personae, particularul care a încheiat un contract administrativ cu administrația nu va putea să-l cedeze, întreg sau în parte, altei persoane, decât cu aprobarea administrației;
– unele clauze din contractul administrativ sunt de natură reglementară și anume cele cu privire la organizarea și funcționarea serviciilor publice sau cu privire la interesele generale;
– administrația își rezervă dreptul, dacă interesul general ar pretinde sau dacă concesionarul nu și-a îndeplinit obligațiile stipulate în actul de concesiune, să poată rezilia contractul, fie direct, fie din oficiu, prin decizie administrativă dată pe cale unilaterală sau pe cale judecătorească;
– contractelor administrative li se aplică teoria impreviziunii, care nu se aplică contractelor de drept comun.
În cadrul doctrinei naționale, teoria contractelor administrative a dobândit particularități specifice, diferite de cele franceze după care s-a inspirat, în special datorită absenței unor instanțe specializate de contencios administrativ. Sensul reglementărilor juridice adoptate după anul 1990 repune din nou în discuție teze tradiționale ale contractului administrativ și tezele clasice, referitoare la contractele civile. În orice caz, natura juridică a unui contract încheiat de o autoritate publică privește și delimitarea acestuia de contractele civile sau comerciale.
Ca trăsături definitorii în literatura noastră sunt date următoarele:
(cel puțin) unul dintre subiecte este o autoritate a administrației publice sau alt subiect autorizat de o autoritate a administrației publice,
au ca obiect realizarea unui interes general, a unui interes public, fie prin prestarea unui serviciu public, a unei lucrări publice, explorarea unui bun public, fie prin exercitarea unei funcții publice; voințele sunt egale, dar interesele inegale, interesul general primând asupra celui particular. Astfel, în doctrina noastră, s-a arătat: Contractul dintre o autoritate și un particular nu implică acest ate și un particular nu implică acest echilibru de interese care caracterizează contractele din Codul Civil, deoarece autoritatea reprezintă însăși serviciul public care cristalizează interesul colectivității. Or, cum foarte bine observă M. Waline, “toate se petrec ca și cum una din acele voințe ar fi superioară celeilalte, ar fi mai respectabilă”.
sunt supuse unui regim juridic de drept public, clauzele contractuale fiind exorbitante de la dreptul comun.
Prin urmare, ceea ce determină natura administrativă a contractului administrativ sunt: ideea de autoritate, de capacitate administrativă, de contencios administrativ.
Totodată și contractele administrative vor întruni trăsături ale contractelor general (în sens larg, de drept civil). Însă de asemenea, trăsăturile sale îl particularizează în sfera contractelor și îl diferențiază de celelalte acte ale administrative ale administrației, respectiv acte administrative, ori de operațiunile administrative.
Apar definitorii astfel, conform doctrinei, următoarele trăsături ale contractului administrativ:
reprezintă un acord de voință între o autoritate a administrației publice sau alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administrației publice și un particular (este de asemenea posibilă și ipoteza contractelor administrative între două persoane morale de drept public, care, prin definiție, este un contract administrativ);
presupune efectuarea de lucrări, prestarea de servicii etc., de către particular în schimbul unei remunerații (caracter oneros);
este destinat a asigura funcționarea aceluiași serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligație legală a administrației publice cocontractante (are ca scop un serviciu public) sau, după caz, punerii în valoare a aceluiași bun public;
părțile trebuie să accepte unele clauze de natură reglementară stabilite prin lege sau, în baza legii, prin hotărâre a Guvernului (clauze reglementare);
autoritatea administrației publice sau cel autorizat nu poate ceda interesele, drepturile sau obligațiile sale decât altei autorități a administrației publice, în condițiile legii, iar particularul le poate ceda oricărei persoane, dar numai cu aprobarea administrației publice;
când interesul public o cere, sau când particularul nu și-a îndeplinit din culpă obligațiile din contract, ori când executarea apare prea împovărătoare pentru particular, autoritatea administrației publice poate modifica sau rezilia unilateral contractul, fără a mai recurge la justiție;
părțile, prin clauză expresă, sau prin simpla acceptare a clauzelor prestabilite au înțeles că se vor supune, inclusiv cu privire la soluționarea litigiilor, unui regim de drept public;
soluționarea litigiilor este de competența instanțelor naționale de contencios administrativ, dacă legea nu dispune altfel.
1.3. Conexiuni și delimitări ale contractului administrativ față de alte acte administrative
Autorul Ilie Iovănaș menționează că în cadrul formelor concrete de realizare a activității administrației publice se pot distinge două mari categorii. O primă categorie constă din formele concrete producătoare de efecte juridice și anume actele administrative, contractele administrative, actele civile, actele de drept al muncii și faptele juridice materiale.
A doua categorie o reprezintă formele de activitate care nu produc efecte juridice proprii – operațiunile tehnico-administrative și actele exclusiv politice ale organelor administrative.
Din analiza literaturii de specialitate, rezultă că autoritățile administrației publice își concretizează activitatea în mai multe categorii de acte juridice; majoritatea autorilor români actuali apreciază că este vorba de două categorii: a) actele administrative și b) actele contractuale.
O opinie de actualitate aparține celui care a fost părintele constituției, profesorul A.Iorgovan; astfel, pornind de la modul în care se manifestă voința organului administrației publice, se deosebesc două genuri de acte juridice:
a) actul juridic unilateral, care, la rândul său, cuprinde două specii:
1) actul de drept administrativ și 2) actul juridic ce nu realizează puterea publică (actul juridic unilateral ce aparține altor ramuri de drept);
b) actul juridic bi- sau multilateral, care, la rândul său, cuprinde:
1) contractul de drept civil (în sensul de drept comun–contracte civile, contracte economice, contracte de dreptul muncii etc.) și 2) contractele de drept administrativ(sau, mai simplu, contractele administrative).
Se poate observa că atât teoretic, cât și practic, contractul administrativ ocupă un loc important în cadrul formelor concrete de realizare a activității executive.
1.3.1. Delimitarea contractului administrativ față de actele de autoritate și actele de gestiune
Paul Negulescu face o distincție, mai întâi, între actele “puterii executive” în raporturile cu Parlamentul și actele “făcute de puterea executivă”, în raporturile cu cetățenii ori cu cei care au “intervenit între diversele servicii publice ale statului”. La rândul lor, actele “puterii executive”, în raporturile sale cu cetățenii, erau divizate în două categorii:
a) actele administrative de autoritate, care erau înțelese ca fiind manifestări de voință făcute de un organ administrativ competent, prin care se creează o “situațiune juridică generală sau individuală, guvernată de norme de drept public, în care găsim ideea de dominațiune și comandament”;
b) actele administrative de gestiune, care reprezentau tot o manifestare de voință făcută de un organ competent, însă el „tinde să creeze unui organism administrativ o situațiune juridică de caracter patrimonial, reglementată de dreptul privat”.
1.3.2. Distincția între contractul administrativ (public) și contractul privat
Contractele încheiate de administrația publică au anumite, cum am văzut în cele amintite mai sus, caracteristici speciale, impuse de interesul public care stă la fundamentul încheierii și executării acestora, fiind considerate contracte publice.
Contractele publice sunt întâlnite sub diferite forme: achiziții publice, concesiuni, asocieri în participație, etc.; toate acestea au anumite trăsături comune, care alcătuiesc împreună regimul juridic al contractelor publice, și guvernează încheierea, executarea și efectele contractului public, precum și responsabilitatea contractuală.
Astfel, părțile au obligația de a accepta anumite clauze reglementare stabilite prin lege sau, pe baza legii, prin hotărâre de guvern (clauze care formează partea reglementară a contractului), însă au și facultatea de a negocia alte clauze contractuale (partea contractuală). Când interesul public o cere, sau dacă executarea contractului este prea grea pentru particular ori acesta nu și-a îndeplinit din culpă obligațiile, autoritatea administrativă poate modifica sau rezilia unilateral contractul fără a recurge la justiție.
Autoritatea administrativă nu poate ceda drepturile sau obligațiile sale decât unei alte autorități administrative, iar particularul le poate ceda unei alte persoane doar cu acordul administrației.
În teoria contractelor administrative, se consideră, că, atunci când legea nu dispune altfel, soluționarea litigiilor născute în legătură cu aceste contracte sunt de competența instanțelor de contencios administrativ.
În concluzie, regimul juridic special căruia îi sunt supuse contractele administrative se caracterizează, în primul rând, prin forme speciale necesare încheierii lor (caietele de sarcini, care cuprind unele din clauzele contractului ce urmează a fi încheiat, particularii având doar posibilitatea de a accepta sau a refuza încheierea contractului în aceste condiții; la clauzele standard se adaugă și unele clauze negociate de părți), precum și principii speciale cu privire la executarea lor (rezilierea, sancțiuni, decăderi).
1.3.3. Importanța distincției dintre contractele administrative și contractele de drept privat în dreptul românesc
Deși doctrina administrativă românească a susținut dintotdeauna existența și importanța categoriei juridice a contractelor administrative, până nu demult nici legiuitorul, și nici jurisprudența nu au acordat o prea mare importanță acestui tip de contract. Calea indirectă de a recunoaște unui contract natura juridică de contract administrativ era aceea de a conferi instanțelor de contencios administrativ, specializate în aprecierea condițiilor specifice în care își desfășura activitatea administrația publică, competența de a judeca litigiile născute în legătură cu acel contract. Astfel, în prezent, Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 conferă instanțelor de contencios administrativ competența de a judeca litigiile născute în legătură cu contracte ce au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică; executarea lucrărilor de interes public; prestarea serviciilor publice; achizițiile publice (art.2 alin.1 lit.c) teza a doua).
Această competență a fost reiterată de legislația specială în domeniu, prin intermediul OUG 34/2006 privind contractele administrative de achiziție publică și concesiune de lucrări și servicii, respectiv OUG 54/2006 privind concesiunea bunurilor proprietate publică.
1.3.4. Modalități de calificare a unui contract ca și contract administrativ
a) Contracte administrative prin determinarea legii
Legea poate califica un anumit contract ca fiind contract administrativ (public) în mod expres, așa cum se întâmplă, spre exemplu, în Franța cu contractele referitor la execuția lucrărilor publice, sau cu cele referitoare la vânzarea imobilelor statului. În legislația noastră, din păcate, nu regăsim astfel de calificări, fapt ce denotă o anumită reținere a legiuitorului în această privință, inexplicabilă dacă ținem seama de faptul că din reglementarea unor anumite contracte reiese cu pregnanță caracterul lor public, și că există o bogată doctrină în domeniu care ar facilita încadrarea fără ezitare a acestor contracte în categoria juridică de care aparțin în fapt. O altă modalitate de calificare legală a contractului administrativ este cea implicită, prin atribuirea litigiilor născute din contract în competența de soluționare a instanțelor de contencios administrativ.
b) Contracte administrative prin determinare jurisprudențială
În lipsa unei prevederi exprese a legii, jurisprudența este cea chemată să califice un contract încheiat de administrația publică din punct de vedere al naturii sale juridice. Calificarea unitară a contractelor administrative este facilă în acele sisteme de drept care recunosc jurisprudenței statutul de izvor de drept formal, cum este sistemul francez sau american, însă întâmpină dificultăți în sistemul nostru de drept, unde singura cale de a impune o anumită calificare juridică pe întreg teritoriul țării este o decizie în interesul legii a Înaltei Curți de Casație și Justiție.
În aceste condiții, putem afirma că există două situații distincte:
a) calificarea contractului este realizată de fiecare instanță care soluționează un conflict juridic născut în legătură cu acel contract. Calificarea servește la validarea judecătorească a unor modificări unilaterale a contractului de către administrație, la validarea rezilierii unilaterale a contractului în temeiul interesului public etc.
b) calificarea intervine în mod unitar printr-o decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în urma soluționării unui recurs în interesul legii.
Indiferent de instanța care face calificarea, criteriile pe baza cărora se poate face această calificare ar trebuie să fie următoarele:
(1) obiectul contractului constă în participarea persoanelor private la prestarea unui serviciu public.
Cerința ca unul din contractanți să fie persoană privată nu este însă decisivă, dat fiind faptul că și contractul încheiat între două persoane publice este tot contract administrativ (de exemplu, asocierea intercomunală). Importanța determinării naturii juridice a unui contract încheiat de administrația publică reiese și din faptul că, în acest fel, se poate stabili natura raportului juridic dintre agenții ce prestează serviciul public și autoritățile administrației publice.
(2) al doilea criteriu este regimul exorbitant sau clauza exorbitantă a contractului.
Se face astfel vorbire aici de stabilirea pe cale unilaterală, de către administrație, a unor clauze contractuale, care pot fi doar acceptate de contractantul privat și nu negociate de acesta – așa numitul “caiet de sarcini” al contractului, sau de impunerea unui anumit model de contract, al cărui conținut nu poate fi negociat de contractantul privat.
Clauza exorbitantă este acea clauză impusă de administrație în temeiul puterii publice (altfel spus “purtătoare” de putere publică), profund diferită de clauzele obișnuite din contractele private. De exemplu, obligația contractantului privat de a investi o anumită sumă de bani după preluarea prestării serviciului public, obligația de a nu depăși un anumit tarif de prestare a serviciului public, dreptul autorității publice de a rezilia unilateral contractul – justificat doar de interesul public și fără a se ține seama de modul în care au fost respectate clauzele contractuale.
Clauza vizând rezilierea unilaterală a contractului în condițiile nerespectării de către celălalt contractant a obligațiilor ce rezultă din contract nu reprezintă o clauză exorbitantă, deoarece ea este întâlnită și în contractele de drept privat, și constituie clasicul fundament al răspunderii contractuale din dreptul privat.
Contractul administrativ cu regim juridic exorbitant se deosebește de contractul administrativ cu clauze exorbitante prin aceea că, în primul caz, avem de-a face cu un contract tipic privat, dar care este impus de către administrație într-o anumită formă spre a fi semnat de persoanele private sau de alte persoane publice. Așa sunt, de pildă, contractul de furnizare a energiei electrice, sau contractul de furnizare a apei.
c) criteriul referitor la participarea unei persoane publice la contract.
Contractele administrative sunt încheiate între persoane publice sau între o persoană publică și una privată. În nici un caz nu poate fi considerat ca având caracter administrativ contractul încheiat între două persoane private, fără atribuții de putere publică, chiar dacă unele clauze avantajează o parte a contractului, deoarece situația de inegalitate juridică rezultă din liberul acord de voințe, nu din impunerea unor clauze cu putere publică. Afirmația de mai sus nu poate duce la concluzia că persoanele private care prestează servicii publice încheie doar contracte private; dimpotrivă, ele pot încheia și contracte administrative, în temeiul puterii publice care le este conferită prin actul administrativ sau contractul administrativ prin care le este delegat serviciul public.
Contractele încheiate între două persoane publice sunt considerate, de principiu, ca fiind contracte administrative. Câteva precizări sunt însă necesare:
– situația de inegalitate juridică din contractele administrației cu persoanele private nu se regăsește ca regulă în contractele dintre persoanele publice – a se vedea, de exemplu, contractul de asociere intercomunală în vederea gestionării serviciilor publice locale privind domeniul public și privat, prezentat mai jos.
– caracterul administrativ al contractului trebuie analizat de la caz la caz: astfel, un contract de achiziții publice este contract administrativ, însă dacă este sub valoarea prevăzută de lege, poate fi un contract civil de vânzare-cumpărare; contractul de concesiune este contract administrativ; contractul de asociere în participațiune poate fi însă și administrativ, și civil.
CAPITOLUL 2
BUNURILE DOMENIULUI PUBLIC CA OBIECT AL CONTRACTULUI DE CONCESIUNE
2.1. Noțiunea de proprietate publică
Între instituțiile de tradiție ale dreptului administrativ, care au stârnit controverse de-a lungul timpului, asupra cărora continuă să aibă loc ample dezbateri în doctrina din țara noastră și din alte state este și cea de domeniu public.
Interesul pentru această instituție nu este pur teoretic, ci este determinat de implicațiile pe care modul în care este ea înțeleasă le are în planul realităților economice, sociale și chiar politice din fiecare țară. Goana după profit nu a putut să facă abstracție de faptul că există, în fiecare stat anumite bunuri care, prin specificul lor, nu pot fi apropriate, nu pot fi deținute de persoanele fizice sau juridice, ci doar de statul sau unitățile administrativ teritoriale respective sau, deși pot fi deținute și de particulari, ele se supun unor reguli de protecție din partea statului, pe care aceștia au obligația să le respecte.
Actuala lege fundamentală nu uzitează cu sintagma de "domeniu public ", ci cu aceea de proprietate, sub cele două forme ale sale, proprietatea publică și proprietatea privată. Noțiunile nu sunt sinonime, între domeniu public și proprietatea publică existând o relație de la întreg la parte, dat fiind faptul că în domeniul public se includ, pe lângă bunurile proprietate publică, și anumite bunuri private, care prin semnificația lor artistică, științifică, culturală, economică, istorică, justifică apartenența la domeniul public, ceea ce atrage un regim juridic specific, în care normele de drept public se suprapun peste cele de drept privat, având un rol dominant față de acestea din urmă.
Puteam achiesa în acest sens la teza domeniului public în accepțiunea lato sensu, care include, pe lângă proprietatea publică și anumite bunuri private, care a fost fundamentată de profesorul Antonie Iorgovan.
2.2. Reglementarea constituțională a proprietății
În ceea ce privește reglementarea constituțională a proprietății, apreciem că putem avea în vedere două categorii de dispoziții constituționale:
a) dispoziții în care se reglementează expres instituția proprietății, cele două articole-cadru, 44 și 136;
b) dispoziții în care regăsim proprietatea reglementată implicit, exemplu art.135 intitulat "economia", articolul 138 intitulat "bugetul public național", art. 56 care reglementează "contribuțiile financiare " .
Vom lua în discuție ca prezentând relevanță pentru tema lucrării de licență și pentru instituția pe care o analizăm art. 44 și 136.
Din analiza conținutului celor două texte, a locului unde sunt plasate în Constituție, rezultă că prin actuala lege fundamentală se consacră două sedii materiei proprietății și anume:
• un sediu general, prin art.136, unde regăsim dispoziții privind tipurile de proprietate, titularii acesteia, sfera proprietății publice,unde proprietatea ne apare mai mult în accepțiunea ei economică;
• un sediu special, art.44, unde proprietatea ne apare mai mult în accepțiunea sa juridică, de drept fundamental al cetățeanului român în actualul sistem constituțional și legal.
2.3. Repere în determinarea statutului constituțional general al proprietății
Pentru o analiză logică, vom recurge mai întâi, cum precizam mai sus, la analiza art. 136 din Constituție, deci a sediului general, care are următorul conținut:
(1) Proprietatea este publică sau privată.
Din acest alineat desprindem structura proprietății în actualul sistem constituțional și anume, privată și publică. În actualul sistem proprietatea privată este regula și cea publică excepția.
Rezultă că, acestea fiind singurele forme de proprietate admise de Constituție, nu putem, în prezent, să mai vorbim despre "proprietatea statului" ca tip de proprietate de sine stătătoare, ci despre proprietatea publică sau privată a statului (sau a unității administrativ-teritoriale). Cu atât mai mult, nu mai putem vorbi despre proprietatea cooperatistă, deși cooperația există, sau de alte forme care erau consacrate în regimul anterior.
(2) Proprietatea publică este garantată și ocrotită prin lege și aparține statului sau unităților administrativ-teritoriale.
În prezent, constituantul român recunoaște doi titulari ai proprietății publice, respectiv statul și unitatea administrativ-teritorială. Deși textul nu precizează și nici altele nu prevăd expres, înțelegem că elementul de distincție între cele două tipuri de titulari este cel al interesului corespunzător bunului, fiind vorba despre bunuri de interes național, care vor intra în domeniul public al statului și bunuri de interes local (comunal, orășenesc sau județean) care vor intra în proprietatea publică a unității administrativ-teritoriale. Se prevede de asemenea garantarea și ocrotirea proprietății publice.
(3) Bogățiile de interes public ale subsolului, spațiul aerian, apele cu potențial energetic valorificabil, de interes național, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice și ale platoului continental, precum și alte bunuri stabilite de legea organică, fac obiectul exclusiv al proprietății publice.
În acest alineat regăsim delimitată sfera proprietății publice. Bunurile care aparțin domeniului public, din punctul de vedere al izvorului juridic care le conferă acest statut, sunt fie bunuri stabilite de Constituție, fie bunuri stabilite prin legea organică la care trimite Constituția.
Referitor la delimitarea sferei bunurilor proprietate publică, din analiza comparativă a textului constituțional din 1991 și a celui din 2003, vom constata că există unele diferențe de fond, nu numai de formă. Astfel, constituantul din 2003 a eliminat din sfera proprietății publice căile de comunicație, pe considerentul privatizării unor servicii publice (gaze, energie, apă), inclusiv al bunurilor imobile necesare pentru funcționarea acestor servicii publice.
Eliminarea din enumerarea textului constituțional a căilor de comunicație a fost considerată necesară de către Comisia de revizuire a Constituției, pe considerentul că prin natura lor, unele căi de comunicație, cum ar fi conductele de gaz, petrol sau linii de energie electrică pot fi și în proprietatea privată, astfel încât textul în formularea din 1991 conducea la blocaje de netrecut în procesul de privatizare a anumitor domenii și, corespunzător, în procesul de negociere în vederea închiderii Capitolelor de aderare la Uniunea Europeană. O altă diferență constă în reformularea modului de redactare a unor categorii de bunuri. Astfel, bogățiile de orice natură ale subsolului au devenit, în versiunea din 2003, bogățiile de interes public ale subsolului, tocmai pentru a se scoate în evidență că proprietatea publică se stabilește în considerațiunea interesului general, iar expresia apele cu potențial energetic valorificabil și acelea care pot fi folosite în interes public a devenit apele cu potențial energetic valorificabil de interes național, o formulare mai sintetică, prin care categoria de bun este menținută, dar îi este asociată ideea de interes național.
(4) Bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condițiile legii organice, ele pot fi date în administrare unei regii autonome ori instituții publice sau pot fi concesionate ori închiriate; de asemenea, ele pot fi date în folosință gratuită instituțiilor de utilitate publică.
Caracterul inalienabil al proprietății publice nu exclude ci, dimpotrivă, îngăduie, existența unor modalități juridice de valorificare a acestei proprietăți, fiind vorba despre următoarele tipuri de contracte administrative: cel de administrare, care nu se poate încheia decât cu o regie autonomă sau instituție publică, cel de concesionare publică sau de închiriere publică, cel de folosință gratuită.
(5) Proprietatea privată este inviolabilă, în condițiile legii organice.
Dacă prin alineatul anterior, teza întâia, se consacra una din trăsăturile fundamentale ale proprietății publice, și anume inalienabilitatea, prin ultimul alineat al art.136 se consacră una dintre trăsăturile fundamentale ale proprietății private, și anume inviolabilitatea, care trebuie însă să se realizeze "în condițiile legii organice".
Rezultă că acest caracter nu este absolut, că exercițiul inviolabilității trebuie raportat la limitele instituite prin lege. Se impune coroborarea acestui ultim alineat atât cu art. 44 alin.(3), (4) și (5) care reglementează instituțiile exproprierii pentru cauză de utilitate publică și ale posibilității folosirii subsolului oricărui imobil pentru lucrări de interes general, cât și cu art. 53, care reglementează cadrul general al restrângerii oricărui drept sau libertăți, inclusiv a dreptului fundamental la proprietate privată, prevăzut de art. 44.
Cel de-al doilea reper constituțional ar putea fi constituit dintr-o sinteză a celui anterior, și anume gruparea pe categorii a dispozițiilor art 136, care determină identificarea următoarelor categorii de dispoziții ale acestui articol:
a) dispoziții cu privire la structura (tipologia) proprietății, privată și publică;
b) dispoziții cu privire la protecția pe care statul o asigură proprietății publice, fiind vorba despre ocrotirea și garantarea acesteia;
c) dispoziții cu privire la titularii proprietății publice, statul și unitatea administrativ-teritorială.
Acești titulari sunt expres și limitativ prevăzuți de Constituție. Constituția nu cuprinde însă nicio dispoziție specială cu privire la titularii proprietății private. Rezultă că nu se impune nicio calitate specială a acestora, că proprietatea privată poate fi deținută de orice persoană fizică sau juridică, de drept public sau de drept privat, inclusiv statul și unitatea administrativ-teritorială.
d) dispoziții cu privire la sfera proprietății publice, înțelegând că aceasta poate fi determinată prin Constituție sau prin legea organică la care trimite aceasta. Rezultă că restul bunurilor care nu aparțin, potrivit Constituției sau legii organice, proprietății publice, vor aparține proprietății private.
e) dispoziții cu privire la regimul juridic al celor două tipuri de proprietate, respectiv:
– inalienabilitatea pentru proprietatea publică;
– inviolabilitatea pentru proprietatea privată.
f) dispoziții cu privire la mijloacele de punere în valoare a proprietății publice, fiind vorba despre darea în administrare, concesionarea, închirierea și darea în folosință gratuită.
2.2. Regimul constituțional al proprietății publice. Relația domeniu public-proprietate publică
2.2.1. Scara domenialității publice
Am precizat mai sus că între cele două concepte, și implicit realități juridice, este o relație de la genul proxim la diferența specifică. Actuala Constituție a României are un merit incontestabil în a tranșa dispute celebre exprimate de-a lungul timpului în această materie, și anume:
A) se stabilește care sunt titularii proprietății publice, neputând fi vorba, cum dispune art.136 alin.(2) decât despre stat sau unitatea administrativ-teritorială.
Vom identifica astfel o proprietate publică a statului, care cuprinde bunurile de interes național și una a unității administrativ-teritoriale (comună, oraș sau județ), care cuprinde bunurile de interes local.
B) se stabilește de către Constituantul român ce bunuri intră în sfera proprietății publice, fără a epuiza toate bunurile care o compun. Se lasă posibilitatea ca prin lege organică această sferă să poată fi extinsă.
C) din opoziția dintre regimul juridic de putere aplicabil unor categorii de bunuri și regimul juridic de drept comun aplicabil proprietății private, rezultă, logic, existența a două domenii, un domeniu public și unul privat. Noțiunea de domeniu public, la rândul ei, nu se limitează doar la bunurile proprietate publică. Ea mai include și unele bunuri proprietate privată care au o semnificație specială, care justifică apartenența la domeniul public.
Această structură hibridă a domeniului public este tratată de doctrină prin sintagma "scara domenialității". Ea evocă, conform opiniilor unor juriști cunoscuți,următoarele:
1) reprezentarea în planul acestei realități juridice a unei "scări " cu mai multe "trepte" pe care sunt plasate două categorii de bunuri, publice și private;
2) aceste bunuri sunt supuse unui regim general de putere publică, regim care însă îmbracă două forme:
a) regim exclusiv de putere, pentru bunurile proprietate publică;
b) regim mixt, combinație între regimul de putere și regimul de drept comun care continuă să guverneze bunurile proprietate privată care aparțin domeniului public; între aceste două tipuri de regimuri juridice există "subtrepte", respectiv preeminența regimului de putere asupra celui de drept comun.
3) bunurilor domeniului public le corespund mai multe tipuri de drepturi:
– un drept de proprietate publică, aparținând statului sau unității administrativ-teritoriale pentru bunurile proprietate publică;
– un drept de proprietate privată, pentru bunurile proprietate privată care aparțin domeniului public, al cărui titular poate fi oricare subiect de drept, persoană fizică sau juridică deținătoare a unui asemenea bun;
– un drept de pază și protecție, pentru bunurile proprietate privată, exercitat de reprezentantul statului sau unității administrativ-teritoriale.
4) bunurile domeniului public diferă și din punct de vedere al titularilor.
O primă categorie de titulari o reprezintă statul și unitatea administrativ- teritorială pentru bunurile proprietate publică din domeniul public.
O situație specială au bunurile proprietate privată, cu privire la care identificăm două categorii de titulari: titularii dreptului de proprietate privată, care pot fi reprezentați de orice subiect de drept și titularii dreptului de pază și protecție, reprezentați de persoana juridică stabilită potrivit legii să acționeze în numele statului pentru a exercita aceste prerogative.
D) legiuitorul constituant, în ceea ce privește proprietatea publică, a avut grijă să o declare, pe de o parte, inalienabilă, iar pe de altă parte, să stabilească faptul că acest caracter inalienabil nu exclude existența unor forme de valorificare și de antrenare în circuitul social și juridic, realizat prin intermediul celor patru tipuri de contracte administrative: de administrare, de concesionare, de închiriere și de folosință gratuită.
atât contractele care au ca obiect bunuri private, cât și cele care au ca obiect bunuri publice urmăresc, printre altele, și realizarea unor venituri. Numai că, în cazul contractelor care privesc bunuri publice, obținerea de profit nu reprezintă un scop în sine, el este un scop subsecvent celui principal, și anume realizarea interesului public. De altfel, suma de bani achitată pentru exploatarea privată a unui domeniu public, tradițional are o denumire specifică, și anume redevență.
2.2.2. Regimul juridic aplicabil proprietății publice
Capitolul II al Legii nr. 213/1998 stabilește regimul juridic aplicabil proprietății publice, enumerând în art. 7, modalitățile de dobândire a dreptului de proprietate publică și anume: pe cale naturală; prin achiziții publice efectuate în condițiile legii; prin expropriere pentru cauză de utilitate publică; prin acte de donație sau legate acceptate de Guvern, de consiliul județean sau de consiliul local, după caz, dacă bunul în cauză intră în domeniul public; prin trecerea unor bunuri din domeniul public al statului sau al unităților administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora, pentru cauza de utilitate publică precum și prin alte moduri prevăzute de lege.
Astfel, în ceea ce privește dobândirea pe cale naturală, sunt avute în vedere, în primul rând bunurile enumerate în art. 136 alin. (3) din Constituția republicată, fiind vorba despre un mod de dobândire prevăzut și de art. 476 din Codul civil român, care enumeră printre bunurile ce alcătuiesc proprietatea publică, “porturile naturale sau artificiale”.
Proprietatea publică poate fi dobândită și prin achiziționarea de bunuri, precum și prin realizarea de obiective de investiții de natura celor care fac parte din proprietatea publică. Exproprierea se realizează în condițiile prevăzute de art. 44 alin. (3) din Constituția republicată și ale legii speciale în materie. Bunurile mobile sau imobile pot deveni proprietate publică și prin acte de donație sau legate, în măsura în care acestea privesc bunuri susceptibile de a face parte din această proprietate, acceptarea acestora putând fi realizată de către Guvern, consiliul județean sau consiliul local după caz, după cum donația sau legatul s-au facut în favoarea statului, județului sau comunei.
În formularea “alte moduri prevăzute de lege”, doctrina include rechizițiile și confiscările. De asemenea, legea menționează modalitățile de încetare a dreptului de proprietate publică, care intervine în cazul când bunul a pierit sau a fost trecut în domeniul privat.
În ceea ce privește a doua modalitate de dobândire, în doctrină s-au manifestat rezerve față de dispoziția constituțională care consacră caracterul inalienabil al proprietății publice, aplicarea textului legal atrăgând o afectare indirectă a principiului inalienabilității. Aceasta deoarece în mod logic, bunul care a aparținut proprietății publice și a fost trecut în domeniul privat urmează a fi supus regulilor dreptului comun, deci ar putea face obiectul unei executări silite, ceea ce ar duce la alienabilitatea sa.
Trebuie menționat că în anumite condiții și cu respectarea dispozițiilor legii speciale în materie, unele bunuri din domeniul public pot fi trecute în domeniul privat, evident, cu scopul de a fi înstrăinate. Totodată, potrivit legii cadru în materie, trecerea bunurilor din domeniul privat al statului sau al unităților administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora se face după caz, prin hotărâre a Guvernului, a consiliului județean sau a consiliului local. Evident, este posibilă și situația inversă, cunoscută în doctrina interbelică sub denumirea de afectațiune, privită ca „acea măsură administrativă care face ca un bun din domeniul privat să treacă în domeniul public”. Trecerea unui bun din domeniul public al statului în domeniul public al unei unității administrativ-teritoriale se face prin hotărâre a Guvernului, la cererea consiliului județean sau a consiliului local și invers, trecerea unui bun din domeniul public al unei unități administrativ-teritoriale în domeniul public al statului se face prin hotărâre a consiliului local sau județean, după caz, la cererea Guvernului, potrivit art. 9 din Legea nr. 213/1998.
Este prevăzută expres posibilitatea ca hotărârile de trecere a bunurilor să poată fi atacate, în condițiile legii, la instanța de contencios administrativ în a cărei raza teritorială se află bunul. În capitolul consacrat dispozițiilor finale, legea prevede autoritățile obligate la inventarierea bunurilor din domeniul public și termenele de realizare a acesteia. De asemenea, este stabilită expres competența instanțelor de contencios administrativ de a soluționa litigiile cu privire la delimitarea domeniului public al statului, județelor, comunelor, orașelor sau municipiilor, apreciată ca binevenită în doctrina de specialitate.
2.3. Domeniul public.
2.3.1. Definiția domeniului public
Raliindu-ne în mare parte la definiția formulată de prof.univ.dr. Antonie Iorgovan, vom defini domeniul public ca fiind format din ansamblul bunurilor mobile și imobile, publice și private, care prin natura lor sau voința legiuitorului sunt supuse unor norme speciale de protecție, deduse din faptul că au o utilitate publică, satisfăcând în mod direct sau indirect un interes public și care sunt supuse unui regim juridic de putere, asupra lor exercitându-se, de către o persoană morală de drept public, un drept de proprietate publică sau un drept de pază și protecție administrativă.
2.3.2. Trăsăturile domeniului public
În Tratatul de drept administrativ aparținând profesorului Iorgovan, tratat care conține cea mai documentată prezentare și analiză a instituției domeniului public, de după 1990, este subliniat faptul că, o definiție a domeniului public trebuie formulată în așa fel încât să rezulte că în sfera acestei noțiuni sunt cuprinse, în primul rând, toate bunurile proprietate publică dar și o serie de bunuri proprietate privată care prezintă o semnificație deosebită sub aspect istoric, cultural etc, fiind valori ale patrimoniului național care trebuie transmise de la generație la generație, motiv pentru care se află sub un regim de pază și protecție guvernat de regulile dreptului public.
Față de precizările de la început privind semnificația actuală a noțiunii de domeniu public, vom distinge între un sens larg si un sens restrâns al acestei noțiuni, în raport cu sfera bunurilor ce-l alcătuiesc.
Prin domeniu public, în sens larg, înțelegem acele bunuri publice sau private, care prin natura lor sau dispoziția expresă a legii trebuie păstrate și transmise generațiilor viitoare, reprezentând valori destinate a fi folosite în interes public, direct sau prin intermediul unui serviciu public, și supuse unui regim administrativ, respectiv unui regim mixt, în care regimul de putere este dominant, fiind în proprietatea sau, după caz, în paza persoanelor juridice de drept public. Domeniul public, în sens restrâns, semnifică numai bunurile care sunt obiect al dreptului de proprietate publică al statului sau unităților administrativ-teritoriale. Într-o sinteză concisă și sistematizată a celor două puncte de vedere, domeniul public este definit ca reprezentând totalitatea bunurilor mobile sau imobile aparținând statului sau unităților administrativ-teritoriale care prin dispozițiile legii sau prin natura lor sunt de uz sau de interes public și se supun regimului juridic administrativ. Prin urmare, în sfera largă a domeniului public intră orice bun al proprietății publice, dar criteriile pentru identificarea acestor bunuri sunt relativ determinate de Constituție și mai apoi de legea specială în materie. În plus, printre bunurile proprietate privată, identificăm o serie de bunuri care, în anumite situații, cu anumite condiții, pot intra sub un regim domenial special, de unde ideea de domenialitate publică și a unei scări a domenialității, fără ca bunurile respectiv să se caracterizeze prin inalienabilitate, ci doar printr-o restrângere a exercițiului dreptului de proprietate, conform art. 53 din Constituția republicată.
Nu mai puțin adevărat este că principiul inalienabilității prezintă un caracter relativ, guvernanții putând în orice moment, să decidă dezafectarea unui bun din domeniul public și includerea lui în domeniul privat, dacă acest lucru se apreciază că ar putea fi în interesul guvernării, după cum am mai subliniat. În raport cu domeniul public,domeniul privat al statului sau unităților administrativ-teritoriale reprezintă regula, dreptul de proprietate asupra bunurilor aparținând acestuia și fiind exercitat de autoritățile administrației publice centrale sau locale.
În ceea ce privește trăsăturile domeniului public, pornind de la definiția în sens larg a acestuia, în doctrina administrativă se reține că, pentru ca un bun să facă parte din domeniul public, el trebuie ca prin natura sau prin destinația expresă a legii să intre în categoria bunurilor care trebuie protejate și transmise generațiilor viitoare.
Această trăsătură urmărește să scoată în evidență faptul că nu toate bunurile din societate urmează a fi conservate pentru generațiile viitoare, ci doar anumite categorii de bunuri, cu titlu de excepție, majoritatea acestora fiind supuse consumului, faptelor de comerț.
Bunurile domeniului public dobândesc o importanță socială deosebită. Deosebim o folosință directă, cel mai adesea gratuită, dată fiind natura bunului (mersul pe stradă etc.), când nu este nevoie de nicio condiționare și respectiv o folosință indirectă, când bunul este pus în valoare printr-un serviciu public, organizat de administrația publică.
Bunurile domeniului public sunt supuse unui regim juridic ce are ca notă caracteristică, apartenența la un regim de drept public. Regimul de drept public apare ca un regim al exercitării dreptului de proprietate publică, ipoteză în care, potrivit Constituției, subiectul purtător al autorității publice nu poate fi decât statul sau unitatea administrativ-teritorială, respectiv un regim de limitare a exercițiului dreptului de proprietate privată, în considerarea salvgardării unei valori naționale.
2.4. Modalități de utilizare privativă a bunurilor proprietate publică
Așa cum arată Ilie St. Mândreanu, concesiunile domeniului public au jucat un rol deosebit în crearea și dezvoltarea statului modem și a organizării sale. Prin sistemul concesiunilor „s-au valorificat bogățiile naturale, absolut necesare dezvoltării statului, grație lor s-au înfrumusețat și organizat instituțiuni ce lâncezeau, prin sistemul concesiunilor s-au utilizat bunuri neproductive din domeniul public și prin ele s-a înlesnit progresul civilizației, ușurând viața individuală și colectivă, fără a greva bugetul statului, ci, din contră, aducându-i venituri.
Concesiunile au fost alese ca mijloc de realizare a căilor ferate, prin mijlocirea lor s-au asanat malurile mării, s-au creat canale, poduri, s-au îndiguit râuri navigabile, s-au făcut instalațiuni de distribuire de apă, electricitate, transporturi în comun”.
Concesiunea unei dependințe a domeniului public reprezintă o modalitate de utilizare privativă a acestuia, alături de alte două modalități stipulate de constituant, și anume închirierea și darea în folosință gratuită instituțiilor de utilitate publică a acestor bunuri.
Actul juridic care stă la baza concesiunilor domeniului public este un contract, act bilateral, spre deosebire de actele administrative unilaterale pe care se întemeiază permisiunea de staționare sau de ocupare temporară a domeniului public. De aici derivă și situația privilegiată a concesionarului în raport cu permisionarul, primul beneficiind de o serie de garanții privind stabilitatea contractului, inclusiv dreptul la plata de despăgubiri în cazul retragerii concesiunii.
Contractele de concesiune, care după natura lor juridică sunt contracte administrative, prevăd anumite condiții și termene. Principalele drepturi ale concesionarului sunt acelea de a utiliza domeniul public potrivit clauzelor din contract și caietul de sarcini sau prevederilor stipulate în regulamentele administrative. Aceste drepturi pot fi valorificate împotriva terților prin acțiuni posesorii și chiar împotriva administrației concedente, în situația în care aceasta își exercită abuziv dreptul de revocare.
Potrivit art. 136 alin. (4) din Constituția României, concesionarea apare ca fiind una dintre modalitățile de utilizare a bunurilor proprietate publică și, deci, aparținând domeniului public.
Regimul juridic al contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică este în prezent reglementat prin Ordonanța de urgență a Guvernului României nr. 54/2006.
Această reglementare a fost adoptată în contextul procesului de compatibilizare deplină a legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, a lucrărilor publice, a concesiunilor cu reglementările și practica comunitară, succedând Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, căreia îi este complementară.
În cazul unui contract a cărui atribuire intră sub incidența prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, pentru a cărui executare este necesară exploatarea unui bun proprietate publică, dreptul de exploatare a respectivului bun se transmite în cadrul și potrivit procedurii aplicate pentru atribuirea contractului în cauză, autoritatea contractuală încheind un singur contract guvernat de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 art. 2 alin. (2) și (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului 54/2006. Fac obiectul contractului de concesiune bunurile care sunt proprietatea publică a statului sau a județului, orașului ori comunei, potrivit Constituției și reglementărilor legale privind proprietatea publică.
CAPITOLUL 3
PARTICULARITĂȚILE CONTRACTULUI DE CONCESIUNE ÎN DREPTUL ROMÂNESC ACTUAL
3.1. Evoluția cronologică a sediului materiei concesiunii. Analiză comparativă
Reglementarea concesiunii este o chestiune pe care autoritățile publice au privit-o cu deosebită seriozitate, datorită importanței instituției și totodată consecințelor pe care le are această operațiune juridică în viața comunităților locale.
Doctrina românească, în special de după 1866, a manifestat rezerve în ceea ce privește această instituție, lucru reflectat în faptul că lipsesc reglementări în materie atât în Codul Civil cât și în Codul Comercial.
În perioada interbelică, sediul principal al materiei concesionării l-a constituit Legea pentru organizarea și administrarea pe baze comerciale a întreprinderilor și avuțiilor publice, precum și Legea contabilității publice. Potrivit primului act normativ,articolul 1, toate întreprinderile , instituțiile, exploatările și așezămintele publice (sau serviciile din care sunt compuse) care nu au atribuții exclusiv administrative, precum și toate bunurile și drepturile care fac parte din domeniul public sau privat al statului, unităților administrative-teritoriale sau din domeniul oricăror altor instituții de utilitate publică, aflate sub controlul acestora, se vor organiza în una din următoarele forme : arendare sau închiriere; concesiune; regie publică sau regie mixtă; regie comercială; regie cooperativă; o combinație între aceste sisteme.
Conform aceleiași legi, durata concesiunii pentru bunurile domeniului public nu putea fi mai mare de 30 de ani, iar pentru bunurile aparținând domeniului privat al statului, unităților administrativ-teritoriale sau instituțiilor aflate sub controlul acestora, durata concesiunii era de 50 de ani ( art.25, lit.c).
După 1989 au fost emise o serie de dispoziții legale privitoare la concesionarea bunurilor sau a serviciilor publice, în Constituție, dar și într-o serie de legi, cele mai multe anterioare legii fundamentale, cum ar fi Legea nr. 15 din 1990, privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, Legea nr. 18/1991, privind fondul funciar, cu modificările ulterioare, Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării construcțiilor și unele măsuri pentru realizarea locuințelor, Legea nr.35/1991 privind regimul investițiilor străine , la care se adaugă o serie de hotărâri ale Guvernului, dintre care reținem H.G. nr.1228/1990 pentru aprobarea Metodologiei concesionării, închirierii și locației de gestiune. Prin cele două acte normative se puteau concesiona și subconcesiona activități economice, servicii publice,unități de producție ale unor regii autonome, precum și terenuri proprietatea statului, iar licitațiile publice pentru concesionare erau organizate de Agenția Națională de Privatizare.
De menționat că actele normative respective nu impuneau termen limită pentru concesiune.
Importante dispoziții cu privire la concesiune sunt cuprinse în Legea petrolului nr.134/1995, care devine un fel de drept comun în materie de concesionare a bunurilor proprietate publică, deși legea în speță se referă la terenurile proprietate publică care conțin resurse petroliere.
Un moment marcant în istoria concesiunii l-a marcat Legea nr.219/1998 care reglementa regimul jurudic al concesionării, alături de Regulamentul privind organizarea licitațiilor pentru achiziții publice de bunuri și servicii (Monitorul Oficial nr.459/30.11.1998). Această lege a fost în vigoare timp de aproximativ 8 ani, când, odată cu aderarea României la Uniunea Europeană țara noastră a fost îndrumată sa preia din acquis-ul comunitar în materie de achiziții publice și concesiuni.
Astfel, în urma concluziilor unui grup de lucru format, la inițiativa Ministerului Integrării Europene, din reprezentanți ai Ministerului Finanțelor Publice, Ministerului Justiției, Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului, Ministerului Economiei și Comerțului, Ministerului Administrației și Internelor, Ministerului Mediului și Gospodăririi Apelor, Ministerului Agriculturii, Pădurilor și Dezvoltării Rurale, Ministerului Culturii și Cultelor, Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, a fost adoptată de către Guvernul României și a intrat în vigoare, la data de 30 iunie 2006, Ordonanța de urgență a Guvernului nr.54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, aprobată cu modificări prin Legea nr.22/2007. Actul normativ sus menționat a stabilit regimul juridic al concesiunilor de bunuri, respectiv procedura administrativă de inițiere a concesiunii, procedurile de atribuire a concesiunii, contractul de concesiune propriu-zis, controlul contractelor încheiate, sancțiunile care pot fi aplicate și soluționarea litigiilor în materie. Prezentarea regimului juridic al contractului de concesiune a bunurilor proprietate publică se află în strânsă legătură cu regimul juridic al proprietății publice, astfel cum este acesta stabilit de Legea nr. 213/1998 privind regimul juridic al proprietății publice (M. Of. nr. 448 din 24 noiembrie 1998).
O.U.G. nr. 54/2006 reglementează regimul juridic al contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică. Dispozițiile acestui act normativ nu se aplică contractelor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Cu alte cuvinte O.U.G. nr. 54/2006 nu se aplică contractelor de achiziții publice, de orice fel, contractului de concesiune de lucrări publice și contractului de concesiune de servicii. Domeniul de aplicabilitate al actului normativ în discuție este strict delimitat, în sensul că acesta se aplică doar contractului de concesiune de bunuri aflate în domeniul public, făcându-se astfel o distincție clară, inexistentă până în momentul respectiv în ceea ce privește obiectul concesiunii.
În cazul contractului a cărui atribuire intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 pentru a cărui executare este necesară exploatarea unui bun proprietate publică, dreptul de exploatare a respectivului bun se transmite în cadrul și potrivit procedurii aplicabile pentru atribuirea contractului în cauză, adică va fi atribuit potrivit procedurii reglementate de O.U.G. nr. 34/2006. Aplicabilitatea acestei ipoteze este condiționată de îndeplinirea următoarelor condiții:
a) la începutul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, contractului de concesiune de servicii sau a contractului de concesiune de lucrări publice, autoritatea contractantă realizează că executarea ulterioară a respectivului contract este dependentă de acordarea dreptului de exploatare a unui bun proprietate publică. În măsura în care raportul dintre dreptul de exploatare al bunului proprietate publică și unul dintre contractele mai sus menționate se ivește ulterior încheierii acestui contract, dreptul de exploatare asupra bunului proprietate publică va fi atribuit potrivit procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 54/2006;
b) executarea acestui contract depinde de exploatarea unui bun proprietate publică. Cu privire la această condiție precizăm că, legiuitorul are în vedere ipoteza în care dreptul de exploatare al bunului este un accesoriu al contractului deja încheiat. În măsura în care dreptul de exploatare al bunului proprietate publică nu condiționează în niciun fel executarea contractului deja încheiat, putem conchide că prevederile de mai sus nu sunt aplicabile. Contractul deja încheiat, în lipsa dreptului de exploatare nu poate fi executat (fie total, fie parțial), aceasta este ipoteza reglementată de legiuitor. În măsura în care contractul poate fi executat în totalitate și fără dreptul de exploatare, atunci dispozițiile de mai sus nu se aplică. În măsura în care sunt îndeplinite condițiile de mai sus, autoritatea contractantă are obligația să încheie un singur contract atribuit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006. Contractul astfel încheiat va avea un obiect principal, specific contractului de achiziție publică, contractului de concesiune de lucrări sau contractului de concesiune de servicii și un obiect accesoriu constând în dreptul de exploatare a bunului/ bunurilor proprietate publică.
3.1.1. Caracteristicile contractului de concesiune
Astfel cum am arătat anterior, contractul de concesiune este un contract administrativ a cărui specificitate constă în aceea că are o parte reglementară și o parte convențională, în sensul că există clauze care sunt în mod expres prevăzute de lege și de la care părțile nu pot deroga și clauze stabilite în mod liber de către părți. În acest sens, contractul de concesiune cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini și clauzele convenite de părțile contractante, în completarea celor din caietul de sarcini, fără a contraveni obiectivelor concesiunii prevăzute în caietul de sarcini. Clauzele reglementare (stabilite de lege) constituie în același timp și limite ale autonomiei de voință a părților, în sensul că acestea de comun acord nu pot deroga de la conținutul acestora.
Sub acest aspect, constituie clauze reglementare:
a) interdicția pentru concesionar de a subconcesiona, în tot sau în parte, unei alte persoane obiectul concesiunii, cu excepția cazurilor în care subconcesionarea este permisă;
b) trebuie precizate în mod distinct categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea concesiunii, respectiv:
bunurile de retur ce revin de plin drept, gratuit și libere de orice sarcini concedentului la încetarea contractului de concesiune. Sunt bunuri de retur bunurile care au făcut obiectul concesiunii;
-bunurile proprii care la încetarea contractului de concesiune rămân în proprietatea concesionarului. Sunt bunuri proprii bunurile care au aparținut concesionarului și au fost utilizate de către acesta pe durata concesiunii;
c) dreptul concedentului de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepționale legate de interesul național sau local, după caz. Dacă exercitarea acestui drept de către concedent prejudiciază concesionarul, acesta din urmă are dreptul să primească fără întârziere o justă despăgubire;
d) clauza potrivit căreia concesionarul nu este obligat să suporte creșterea sarcinilor legate de execuția obligațiilor sale, în cazul în care această creștere are la bază următoarele:o măsură dispusă de o autoritate publică, un caz de forță majoră sau caz fortuit. Prin prisma unei analize mai avansate, în situația în care măsura dispusă de autoritatea publică are la bază motive excepționale legate de interesul național sau local, concesionarul poate fi obligat să suporte creșterea sarcinilor legate de executarea obligațiilor sale. Această concluzie rezultă și din faptul că în ipoteza descrisă anterior, concedentul are dreptul să modifice în mod unilateral partea reglementară a clauzelor, fapt care atrage după sine și modificarea obligațiilor legale care incumbă concesionarului;
e) concesionarul are obligația ca în termen de cel mult 90 de zile de la data semnării contractului de concesiune să constituie o garanție. Această garanție poate fi formată din: o sumă fixă reprezentând o cotă-parte din suma obligației de plată către concedent, stabilită de acesta și datorată pentru primul an de exploatare; titluri de credit, asupra cărora se va institui garanție reală mobiliară, cu acordul concedentului. În această din urmă situație acordul concedentului privește constituirea garanției din titlurile de credit și nu instituirea garanției reale mobiliare, unde trebuie să existe acordul concesionarului. Garanția constituită are menirea de a acoperi, penalitățile și alte sume datorate concedentului de către concesionar, în baza contractului de concesiune;
f) Contractul de concesiune trebuie încheiat în limba română, în două exemplare, câte unul pentru fiecare parte. În cazul în care concesionarul are o altă naționalitate sau cetățenie decât cea română și dacă părțile consideră necesar, contractul de concesiune se va putea încheia în patru exemplare, două în limba română și două într-o altă limbă aleasă de ele. În această situație fiecare parte va avea câte un exemplar în limba română și un exemplar în limba străină în care a fost redactat contractul, iar în caz de litigiu, exemplarele în limba română ale contractului vor prevala;
g) la încetarea contractului de concesiune, concesionarul este obligat să restituie, în deplină proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat.
Cât privește partea convențională a contractului de concesiune, legea dispune următoarele:
a) contractul de concesiune trebuie să cuprindă și clauze contractuale referitoare la împărțirea responsabilităților de mediu între concedent și concesionar. În caz de dezacord între concedent și concesionar cu privire la suma despăgubirii, aceasta va fi stabilită de către instanța judecătorească competentă. Acest dezacord nu poate în niciun caz să permită concesionarului să nu își execute obligațiile contractuale;
b) raporturile contractuale dintre concedent și concesionar se bazează pe principiul echilibrului financiar al concesiunii între drepturile care îi sunt acordate concesionarului și obligațiile care îi sunt impuse. Cu alte cuvinte, satisfacerea interesului național sau local nu se poate realiza în detrimentul concesionarului, ci trebuie să existe un echilibru între modalitatea de realizare a interesului național sau local și modalitatea de realizare a interesului privat al concesionarului. Referitor la executarea contractului de concesiune, legea stabilește următoarele:
a) obligația concesionarului de a-și executa obligațiile potrivit termenilor și condițiilor prevăzute în contractul de concesiune și în acord cu regimul juridic aferent bunului concesionat;
b) dreptul concedentului să verifice în perioada derulării contractului de concesiune modul în care sunt respectate clauzele acestuia de către concesionar;
c) echilibrul financiar al concesiunii, despre care s-a făcut vorbire mai sus, trebuie atins atât la momentul nașterii drepturilor și obligațiilor (încheierea contractului) cât și pe parcursul executării acestuia.
3.2. Definiția și trăsăturile contractului de concesiune de bunuri proprietate publică
Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică este acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică denumită concedent transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumită concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe. Așa cum am menționat anterior, în urma “alinierii legislative” a țării noastre în materie de achiziții publice și concesiuni de bunuri și servicii, legislația în vigoare diferențiază activitatea de concesionare de bunuri proprietate publică față de cea de servicii publice și lucrări, aceste activități fiind tratate nediferențiat până la intrarea în vigoare a noilor ordonanțe guvernamentale. Astfel, OUG nr. 34/2006 definește contractul de concesiune de lucrări publice ca fiind acel contract care are aceleași caracteristici ca și contractul de lucrări, cu deosebirea că în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept, însoțit de plata unei sume de bani prestabilite.
Definiția contractului de lucrări o regăsim în articolul 4 din OUG nr. 34/2006, el fiind acel contract care are ca obiect execuția unor lucrări sau proiectarea cât și execuția unor asemenea lucrări sau realizarea, prin orice mijloace, a unei construcții care corespunde necesității și obiectivelor autorități contractante, construcția însemnând, în sensul articolului 4 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnică sau economică.
Contractul de concesiune de servicii reprezintă contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite.
Contractul de servicii, la care trimite definiția, este, potrivit articolului 6 din OUG nr. 34/2006, acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări sau de furnizare, care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, astfel cum acestea sunt prevăzute în unele din anexele legii.
Este de semnalat faptul că prin articolul 220 din OUG nr. 34/2006 se prevăd materiile în care nu se aplică prevederile ordonanței, între care se regăsește, la litera c), situația în care are ca scop concesionarea bunurilor publice, dar numai în cazul în care prin obiectul respectivului contract, autoritatea contractantă nu urmărește dobândirea execuției unei lucrări sau a unui serviciu, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziție publică, fie în categoria contractelor de concesiune a căror atribuire este reglementată de prezenta ordonanță.
Axându-ne cu preponderență asupra studiului contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, aceasta fiind și tema principală de studiu a lucrării de licență, devin evidente următoarele trăsături ale contractului sus-amintit:
Contract administrativ – potrivit Legii contenciosului administrativ, contractele încheiate de autoritățile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică sunt asimilate actelor administrative. Achiesând la o opinie a unor autori de drept administrativ, contractul de concesiune de bunuri proprietate publică reprezintă exemplul clasic al contractului administrativ, întrucât acest contract este încheiat de către o autoritate publică și are ca obiect exploatarea bunurilor proprietate publică. Asimilarea contractului de concesiune cu contractul administrativ atrage aplicabilitatea în cauză a regimului juridic aplicabil contractului administrativ, adică: clauze reglementate, aplicabilitatea legii contenciosului administrativ, instanța de contencios administrativ competentă să soluționeze litigiile cu privire la aceste contracte, predominanța interesului public asupra interesului privat.
Contract sinalagmatic – în sensul că dă naștere la obligații pentru ambele părți. Deși obligațiile la care dă naștere contractul de concesiune de bunuri proprietate publică sunt stabilite de către lege, acestea sunt stabilite în sarcina ambelor părți.
Forma scrisă a contractului este cerută ad validitatem – astfel cum în mod expres stabilește legea, acest contract trebuie încheiat în formă scrisă. Această condiție este cerută ad validitatem iar neîncheierea contractului în această formă atrage sancțiunea nulității absolute a contractului.
Subiect activ calificat – în cadrul acestui contract, calitatea de concedent o poate avea doar o autoritate publică, astfel cum este definită aceasta de art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea contenciosului administrativ. Astfel, prin autoritate publică se înțelege „orice organ de stat sau al unităților administrativ-teritoriale, care acționează în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes public; sunt asimilate autorităților publice, în sensul acestei legi, persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obținut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public". Au calitatea de concedent, în numele statului, județului, orașului sau comunei:
ministerele sau alte organe de specialitate ale administrației publice centrale, pentru bunurile proprietate publică a statului;
consiliile județene, consiliile locale, Consiliul General al Municipiului București sau instituțiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publică a județului, orașului sau comunei.
Calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizică sau persoană juridică, română ori străină.
Obiect derivat strict determinat – în accepțiunea dispozițiilor legale, constituie obiect al contractului de concesiune bunurile care sunt proprietate publică a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, potrivit Constituției și Legii nr. 213/1998 privind proprietatea publică. Cu alte cuvinte, pot forma obiect al contractului de concesiune doar bunurile proprietate publică; nu pot forma obiect al acestui contract bunurile proprietate privată a statului sau a unităților administrativ-teritoriale. Această din urmă categorie de bunuri este supusă regimului juridic aplicabil dreptului de proprietate privată.
Contract cu titlu oneros – în sensul că, în schimbul dreptului de exploatare a bunului proprietate publică transferat de către concedent concesionarului, acesta din urmă va plăti redevența. Aceasta, în raport de dispozițiile Codului fiscal se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, după caz. Modul de calcul și de plată a redevenței se stabilește de către ministerele de resort sau de alte organe de specialitate ale administrației publice centrale ori de către autoritățile administrației publice locale.
Contract cu durată determinată – contractul de concesiune se încheie pentru o durată determinată, în sensul că aceasta nu va putea depăși 49 de ani,începând de la data semnării lui. În concret, durata concesiunii se stabilește de către concedent pe baza studiului de oportunitate.
Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială, prin simplul acord de voință al părților. Astfel cum în mod expres prevede legea, simplul acord de voință al părților este suficient pentru prelungirea contractului de concesiune.
Contract cu regim juridic prestabilit – contractul de concesiune se încheie în conformitate cu legea română, indiferent de naționalitatea sau de cetățenia concesionarului.
Contract încheiat intuitu personae – contractul de concesiune se încheie în considerarea calităților personale ale concesionarului, situație în care, de regulă subconcesionarea este interzisă. Prin excepție, în cazurile anume prevăzute de lege, subconcesionarea este permisă.
3.3. Procedura administrativă de inițiere a concesionării
Procedura de atribuire a contractului de concesiune are la bază o inițiativă sau o propunere, astfel cum în mod expres dispune legea. Inițiativa este a concedentului în timp ce propunerea aparține unei persoane fizice sau juridice, română sau străină. Aceasta din urmă, pentru a putea fi însușită de către autoritatea publică, trebuie să fie fundamentată din punct de vedere economic, financiar, social și de mediu. Sub acest din urmă aspect, nu trebuie confundate motivele care stau la baza fundamentării propunerii cu elementele care formează conținutul studiului de oportunitate.
Fundamentarea propunerii este o etapă prealabilă studiului de oportunitate și care permite autorității publice să își însușească sau nu această propunere în cunoștință de cauză. Însușirea de către autoritatea publică a propunerii de concesionare dă naștere, creează în patrimoniul concedentului obligația ca, într-un termen de 30 de zile de la însușirea propunerii de concesionare formulate de orice persoană interesată, să procedeze la întocmirea studiului de oportunitate. În ipotezele în care autoritatea publică nu deține capacitatea organizatorică și tehnică pentru elaborarea studiului de oportunitate, aceasta are dreptul să apeleze la serviciile unor consultanți de specialitate, situație în care devin aplicabile prevederile O.U.G. nr. 34/2006.
Atât inițiativa concesionării cât și propunerea de concesionare, însușită de către autoritate publică au la bază efectuarea unui studiu de oportunitate, care cuprinde, cel puțin, următoarele elemente:
a) descrierea și identificarea bunului care urmează să fie concesionat;
b) motivele de ordin economic, financiar, social și de mediu, care justifică realizarea concesiunii.
Astfel cum se poate observa, în cazul propunerii de concesiune, la nivel principial și studiul de oportunitate trebuie să releve motivele care au stat la baza fundamentării propunerii; în schimb fundamentarea propunerii realizate de către persoana fizică sau juridică și însușită de către autoritatea publică poate să fie identică, parțial identică sau total diferită de motivele cuprinse în studiul de oportunitate;
c) nivelul minim al redevenței;
d) procedura utilizată pentru atribuirea contractului de concesiune și justificarea alegerii procedurii;
e) durata estimată a concesiunii;
f) termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare;
g) avizul obligatoriu al Oficiului Central de Stat pentru Probleme Speciale și al Statului Major General privind încadrarea obiectului concesiunii în infrastructura sistemului național de apărare, după caz;
h) avizul obligatoriu al structurii de administrare/custodelui ariei naturale protejate, în cazul în care obiectul concesiunii îl constituie bunuri situate în interiorul unei arii naturale protejate, respectiv al autorității teritoriale pentru protecția mediului competente, în cazul în care aria naturală protejată nu are structură de administrare sau custode.
În măsura în care, după întocmirea studiului de oportunitate, se constată că exploatarea bunului ce va face obiectul concesionării implică în mod necesar și executarea unor lucrări și/sau prestarea unor servicii, concedentul are obligația ca, în funcție de scopul urmărit și de activitățile desfășurate, să califice natura contractului potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006; în acest sens concedentul poate solicita punctul de vedere al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.
Studiul de oportunitate nu produce efecte juridice prin el însuși, în sensul că acesta trebuie aprobat de către concedent. Deși legea nu prevede nimic în acest sens, este important și imperativ în același timp ca autoritatea publică – concedentul – să arate care sunt motivele pentru care a aprobat studiul de oportunitate, respectiv motivele pentru care studiul de oportunitate a fost respins. În baza acestui studiu de oportunitate concedentul are obligația să elaboreze caietul de sarcini al concesiunii.
În continuare, deși legea vorbește despre aprobarea concesionării („Concesionarea se aprobă"), la o analiză mai în detaliu a respectivei expresii coroborată cu ordonanța mai sus amintită, prin hotărâre a Guvernului, a consiliilor locale, județene sau a Consiliului General al Municipiului București se aprobă doar cadrul care va sta la baza procedurii de atribuire a contractului de concesiune de bunuri proprietate publică.
3.4. Diferențe existente în procedura de atribuire între contractele de concesiune de bunuri proprietate publică și contractele de servicii și lucrări
3.4.1. Principii și reguli generale pentru atribuirea contractului de concesiune
Astfel cum se poate observa din dispozițiile legale menționate anterior, contractul de concesiune se atribuie, de regulă, prin intermediul licitației, procedură care permite oricărei persoane fizice sau juridice interesate să depună ofertă. Prin excepție, fără a arăta cazurile în care poate fi organizată o astfel de procedură, legea dispune că acest contract poate fi atribuit folosind și procedura negocierii directe, procedură prin care concedentul negociază clauzele contractuale, inclusiv redevența, cu unul sau mai mulți participanți la procedura de atribuire a contractului de concesiune.
Cu privire la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, legea conferă concedentului obligația de informare completă, în sensul că acesta are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire cerințele, criteriile, regulile și informațiile menite să asigure ofertantului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Această dispoziție legală trebuie aplicată în conformitate cu principiul efectivității dispozițiilor legale, principiu în acord cu care normele juridice trebuie aplicate astfel încât să producă efecte juridice în mod concret iar nu doar la nivel formal.
Aplicând în mod coroborat principiul proporționalității și principiul priorității intereselor de ordin public, legea dispune că autoritatea publică – concedentul – are dreptul de a impune în cadrul documentației de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu obiectul contractului, condiții speciale de îndeplinire a contractului prin care se urmărește obținerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu protecția mediului și promovarea dezvoltării durabile. Astfel cum se poate observa, legea condiționează aplicabilitatea acestei ipoteze de îndeplinirea cerințelor speciale care trebuie să fie compatibile cu obiectul contractului de concesiune care urmează să fie atribuit; totodată, aceste cerințe trebuie să fie menite să determine obținerea unor efecte de ordin social sau de mediu.
Participarea la procedura de atribuire a contractului de concesiune și obținerea documentației de atribuire pot fi realizate de către orice persoane interesată; legea nu restricționează în niciun fel participarea oricărei persoane interesate la procedura de atribuire a contractului de concesiune. Aceste două libertăți sunt legate între ele, în sensul că persoana interesată poate participa în cadrul procedurii de atribuire a contractului numai dacă are acces la documentația de atribuire a contractului de concesiune. În schimb, concedentul are dreptul de a opta pentru una dintre următoarele modalități de obținere a documentației de atribuire de către persoanele interesate:
a) asigurarea accesului direct, nerestricționat și deplin, prin mijloace electronice, la conținutul documentației de atribuire;
b) punerea la dispoziție oricărei persoane interesate care a înaintat o solicitare în acest sens a unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie și/sau pe suport magnetic. În acest caz, concedentul are dreptul de a stabili un preț pentru obținerea documentației de atribuire, cu condiția ca acest preț să nu depășească costul multiplicării documentației, la care se poate adăuga, dacă este cazul, costul transmiterii acesteia. Vom trata diferențiat, din perspectiva obiectului contractelor menționate anterior modalitățile acestora de atribuire.
În cazul contractelor de lucrări și servicii procedura de atribuire comportă unele deosebiri față de contractul de concesiune de bunuri proprietate publică; astfel inițierea procedurii se realizează prin publicarea unui anunț de participare, care se publică în SEAP (Sistemul Electronic de Achiziții Publice) și în Monitorul Oficial al României, partea a Vl-a, precum și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, atunci când valoarea estimată a contractului de concesiune este mai mare decât echivalentul a 5 000 000 Euro. Anunțul de participare trebuie transmis spre publicare cu cel puțin 52 de zile înainte de data limită de depunere a aplicațiilor.
Persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ jurisdicțională, în condițiile Ordonanței de Urgență nr. 34/2006, sau în justiție, în condițiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Despăgubiri pot fi solicitate și acordate doar pe calea acțiunilor în justiție.
În ceea ce privește procedura administrativ-jurisdicțională la care face referire OUG nr. 34/2006, aceasta se realizează prin intermediul Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, organism cu activitate administrativ-jurisdicțională, care funcționează pe lângă Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Acest Consiliu este format din 21 de membri, și 16 persoane cu statut de personal tehnico-administrativ, din care cel puțin jumătate din numărul membrilor trebuie să fie licențiați în drept. Legea spune că acest consiliu este independent și nu se subordonează Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.
I) Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică
a) Licitația
Procedura de atribuire a contractului de concesiune prin licitație este inițiată de către concedent, care are obligația să publice în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, într-un cotidian de circulație națională și într-unul de circulație locală anunțul de licitație.
Autoritatea publică are obligația să trimită anunțul de licitație spre publicare cu cel puțin 20 de zile calendaristice înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. În cazul în care punerea la dispoziție de către autoritatea publică a documentației de atribuire se face prin comunicarea unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie și/sau pe suport magnetic, concedentul are obligația de a pune documentația de atribuire la dispoziția persoanei interesate cât mai repede posibil, într-o perioadă care nu trebuie să depășească 4 zile lucrătoare de la primirea unei solicitări din partea acesteia.
În acest sens, legea dispune că persoana interesată are obligația de a depune diligențele necesare, astfel încât respectarea de către concedent a perioadei prevăzute mai sus să nu conducă la situația în care documentația de atribuire să fie pusă la dispoziția sa cu mai puțin de 4 zile lucrătoare înainte de data limită pentru depunerea ofertelor.
Cu alte cuvinte, legiuitorul stabilește un termen general de comunicare a documentației de atribuire – cât mai repede posibil- și un termen minimal, care nu poate fi în niciun fel depășit – cel puțin 4 zile lucrătoare înainte de data limită stabilită de către concedent pentru depunerea ofertelor.
Pe de altă parte, având în vedere faptul că aceste termene sunt stabilite de către legiuitor în favoarea participanților în cadrul procedurii de atribuire a contractului de concesiune,se poate deduce faptul că în situația în care aceștia nu invocă faptul prin care nerespectarea acestor termene (mai puțin termenul minimal) le-a prejudiciat drepturile și interesele legitime, procedura de atribuire a contractului poate fi desfășurată în continuare în mod legal. Din alt punct de vedere, termenul general și termenul de 4 zile lucrătoare de la primirea solicitării sunt termene relative, care protejează drepturile și interesele legitime ale persoanelor interesate în cadrul procedurii, situație în care acestea au dreptul să invoce sau nu aceste încălcări. În schimb, termenul de 4 zile calendaristice înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor, nu poate fi acoperit în niciun fel de către persoana interesată (implicit prin pasivitate), întrucât acest termen este un termen imperativ atât pentru autoritatea publică cât și pentru persoanele participante în cadrul procedurii. Această concluzie rezultă cu prisosință din dispoziția legală care stabilește că persoana interesată are obligația să depună diligențele necesare în vederea respectării acestui termen.
Mai mult, persoanele interesate au dreptul, după comunicarea documentației de atribuire prin unul din mijloacele expres prevăzute de lege, de a solicita clarificări privind documentația de atribuire. În această idee, concedentul are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească 4 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări. Astfel cum am arătat atunci când am vorbit de termenul de punere la dispoziție a documentației de atribuire, în mod simetric legiuitorul stabilește și în acest caz un termen general – 4 zile de la data primirii solicitării – și un termen minimal – 4 zile lucrătoare înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. Prin excepție, în cazul în care solicitarea de clarificare din partea persoanei interesate nu a fost transmisă în timp util, punând astfel concedentul în imposibilitatea de a respecta termenul minimal, acesta din urmă are obligația de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care perioada necesară pentru elaborarea și transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către persoanele interesate înainte de data limită de depunere a ofertelor. De asemenea, concedentul are obligația de a transmite răspunsurile însoțite de întrebările aferente către toate persoanele interesate care au obținut documentația de atribuire, păstrând identitatea celui care a solicitat respectivele clarificări.
Totodată, autoritatea publică poate revoca procedura de licitație, în cazurile anume prevăzute de lege și nu anula, astfel cum stabilește legea. Această concluzie rezultă cu prisosință din prevederile legii contenciosului administrativ care dispune în mod expres că autoritatea publică revocă actul administrativ iar instanța judecătorească anulează respectivul act. În acest sens, în situația în care în urma publicării anunțului de licitație nu au fost depuse cel puțin 3 oferte valabile, concedentul are obligația să revoce procedura și să organizeze o nouă licitație.
Astfel cum se poate observa, autoritatea publică are nu numai obligația de a revoca procedura de licitație dacă nu au fost depuse cel puțin 3 oferte valabile, dar are și obligația de a organiza o nouă licitație. Cu alte cuvinte, autoritatea publică nu poate să dispună doar revocarea procedurii fără a dispune și reluarea licitației.
b) Negocierea directă
În cazul în care sunt îndeplinite condițiile de revocare a procedurii, autoritatea publică are obligația să organizeze o nouă licitație. În măsura în care și după această din urmă licitație, nu au fost depuse cel puțin 3 oferte valabile, concedentul are dreptul de a aplica procedura de negociere directă. În această ipoteză, asemenea procedurii de licitație, autoritatea publică are obligația să publice în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, într-un cotidian de circulație națională și într-unul de circulație locală cu cel puțin 10 zile calendaristice înainte de data limită pentru depunerea ofertelor, anunțul de negociere directă.
II) Contractele de servicii și lucrări
Procedurile de atribuire, instituite prin capitolul III din OUG nr. 34/2006 sunt următoarele:
a) Licitația deschisă
Aceasta se desfășoară, de regulă, într-o singură etapă, însă autoritatea contractantă poate decide dacă organizează o etapă suplimentară de licitație electronică, caz în care va anunța acest lucru în anunțul de participare și în documentația de atribuire. Ea se inițiază prin transmiterea spre publicare a unui anunț de participare, în care solicită depunătorilor interesați depunerea de oferte. Anunțul de participare se publică în SEAP, în Monitorul oficial al României, partea a Vl-a, și după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în cazurile prevăzute de ordonanță.
Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita și obține documentația de atribuire și clarificări privind această documentație. Autoritatea contractantă va deschide ofertele la locul și la data indicată în anunțul de participare.
b) Licitația restrânsă
Aceasta se desfășoară, de regulă, în două etape :
1) etapa de selectare a candidaților, prin aplicarea criteriilor de selecție;
2) etapa de evaluare a ofertelor depuse de candidații selectați, prin aplicarea criteriului de atribuire. În afara acestor două etape, autoritatea contractantă are dreptul să decidă organizarea unei etape suplimentare de licitație electronică, situație în care este obligată să anunțe decizia respectivă în anunțul de participare și în documentele de atribuire.
c)Dialogul competitiv
Din interpretarea articolului 94 din OUG nr. 34/2006, rezultă că autoritatea contractantă va apela la dialogul competitiv atunci când sunt îndeplinite două condiții:
– contractul este considerat a fi de complexitate deosebită ;
– procedura licitației, deschisă sau cu preselecție, nu ar permite atribuirea contractului de achiziție publică în cauză.
Procedura dialogului competitiv presupune, la rândul ei, trei etape :
– etapa de preselecție a candidaților;
– etapa de dialog cu candidații admiși în urma preselecției, pentru identificarea soluțiilor apte să răspundă necesităților autorității contractante și în baza căreia candidații vor elabora și depune oferta;
– etapa de evaluare a ofertelor finale depuse.
d) Procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare
La această procedură, autoritatea contractantă poate apela în următoarele cazuri:
– atunci când, în urma aplicării licitației deschise, restrânse sau a dialogului competitiv, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile sau neconforme.
Pentru a se apela la negociere, este necesară anularea procedurii inițiale a licitației deschise, restrânse sau a dialogului competitiv iar cerințele inițiale ale licitației nu trebuie modificate substanțial;
– în situații excepționale, temeinic motivate, atunci când natura lucrărilor, produselor sau serviciilor sau riscurile pe care ele le implică nu permit o estimare inițială globală a contractului;
– atunci când serviciile ce vor fi furnizate, îndeosebi servicii financiare sau intelectuale, sunt de așa natură încât caietul de sarcini nu poate fi elaborat cu precizia pe care o impune atribuirea prin licitație;
– atunci când lucrările ce urmează a fi executate sunt necesare exclusiv în scopul cercetării științifice, experimentării sau dezvoltării tehnologice și numai dacă acestea nu se realizează pentru obținerea unui profit și nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente.
e) Procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
La această procedură, autoritatea contractantă are dreptul să apeleze în următoarele cazuri:
– atunci când, din motive tehnice, artistice sau de protecție a unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție poate fi atribuit numai unui operator economic;
– în cazuri speciale, când procedura licitației sau a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare nu poate fi respectată din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează autorității contractante;
– când produsele care urmează să facă obiectul contractului sunt fabricate exclusiv pentru cercetarea științifică, dezvoltarea tehnologică, experimentarea, dacă nu urmăresc un profit, nici măcar acoperirea costurilor;
– când este necesară achiziționarea, de la furnizorul inițial, a unei cantități suplimentare de produse față de cele livrate anterior ;
– atunci când produsele sunt cotate la bursa de mărfuri, iar achiziția se realizează prin operațiuni pe piața de disponibil;
– atunci când produsele sunt achiziționate foarte avantajos de la un operator economic care își lichidează definitiv afacerile, de la un judecător sindic sau printr-o procedură de faliment sau lichidare reglementată prin lege ;
– când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare, care nu au fost trecute în contractul inițial sau autoritatea contractantă își propune să achiziționeze noi lucrări sau servicii similare celor deja achiziționate prin contractul inițial, care a fost atribuit prin licitație.
f) Cererea de oferte
În cazul acestei modalități de atribuire intervine criteriul pecuniar ca modalitate de selectare, astfel se poate aplica numai atunci când valoarea estimată, fără TVA, este mai mică decât echivalentul a 40 000 Euro pentru contractul de furnizare și servicii și 250 000 Euro pentru contractul de lucrări.
h) Concursul de soluții
Acestea se poate organiza ca o procedură independentă, atunci când concurenții pot obține premii sau prime de participare, sau ca parte a unei alte proceduri care conduce la atribuirea unui contract de servicii.
3.4.2. Reguli privind oferta
În cadrul acestei etape a procedurii legea stabilește pentru ofertant următoarele obligații:
a) obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Astfel cum am arătat, conținutul documentației de atribuire va fi stabilit prin normele metodologice;
b) obligația de a depune oferta la adresa și până la data limită pentru depunere, stabilite în anunțul procedurii, în conformitate cu prevederile normelor metodologice. Oferta depusă la o altă adresă a concedentului decât cea stabilită și comunicată sau după expirarea datei limită pentru depunere se returnează nedeschisă;
c) obligația de a menține oferta, din punct de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de concedent.
Într-o altă ordine de idei, perioada de valabilitate a ofertei trebuie stabilită de către concedent prin documentația de atribuire, întrucât este normal ca ofertantul să știe de la început durata pentru care va trebui să mențină conținutul ofertei.
3.4.3. Determinarea ofertei câștigătoare
Potrivit dispozițiilor legale mai sus menționate, principalul criteriu de atribuire a contractului de concesiune este cel mai mare nivel al redevenței, adică nivelul cel mai ridicat al sumei de bani care urmează să fie plătită de către concesionar concedentului; totodată, concesionarul are obligația să țină seama de acest criteriu atunci când evaluează ofertele. Pe de altă parte, autoritatea publică are dreptul să țină seama și de alte criterii atunci când atribuie contractul de concesiune, respectiv de:
capacitatea economico-financiară a ofertanților;
protecția mediului înconjurător;
condiții specifice impuse de natura bunului concesionat.
Aceste din urmă criterii sunt subsidiare și accesorii criteriului principal- nivelul cel mai ridicat al redevenței plătite -, putând fi folosite atunci când există cel puțin doi ofertanți care oferă același nivel al redevenței.
Nu în ultimul rând, trebuie precizat că legea stabilește pentru concedent obligația de a stabili în documentația de atribuire criteriile care urmează să stea la baza evaluării ofertelor depuse, respectiv obligația de a stabili oferta câștigătoare pe baza criteriului/criteriilor de atribuire precizate în documentația de atribuire. Fără îndoială, concedentul trebuie să țină seama de faptul că legiuitorul a stabilit în mod expres ordinea de prioritate a criteriilor de atribuire a contractului de concesiune, în sensul că nu poate afecta această ordine stabilind o altă ordine de prioritate prin intermediul documentației de atribuire.
În mod simetric cu dreptul oferit concesionarului de a solicita lămuriri și clarificări cu privire la elementele documentației de atribuire, legea conferă concedentului dreptul de a solicita clarificări sau completări ale documentelor prezentate de ofertanți pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire. Concedentul nu are dreptul ca, prin clarificările ori completările solicitate, să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant. În continuarea procedurii, concedentul are următoarele obligații:
a) obligația de a încheia contractul de concesiune cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, în conformitate cu criteriile de atribuire stabilite de lege și comunicate prin documentația de atribuire;
b) obligația de a transmite spre publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, un anunț de atribuire a contractului de concesiune, în cel mult 20 de zile calendaristice de la finalizarea oricăreia dintre procedurile de atribuire a contractului de concesiune;
c) obligația de a informa toți ofertanții despre deciziile referitoare la atribuirea contractului de concesiune, în scris, cu confirmare de primire, nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora. Cu prilejul acestei comunicări, concedentul are obligația de a informa ofertantul/ofertanții câștigător/câștigători cu privire la acceptarea ofertei/ofertelor prezentate respectiv de a informa ofertanții care au fost respinși sau a căror ofertă nu a fost declarată câștigătoare asupra motivelor ce au stat la baza deciziei respective;
d) obligația de a încheia contractul de concesiune numai după împlinirea unui termen de 20 de zile calendaristice de la data realizării comunicării prevăzute mai sus.
3.4.3.1. Reguli privind conflictul de interese
În vederea asigurării unei concurențe loiale și pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese, legea stabilește în mod expres sfera persoanelor care nu au dreptul să fie implicate în procesul de verificare/evaluare a ofertelor. Astfel, nu au acest drept următoarele persoane:
a) soț/soție, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu ofertantul, persoană fizică;
b) soț/soție, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu persoane care fac parte din consiliul de administrație, organul de conducere ori de supervizare al unuia dintre ofertanți, persoane juridice;
c) persoane care dețin părți sociale, părți de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți sau persoane care fac parte din consiliul de administrație, organul de conducere ori de supervizare al unuia dintre ofertanți;
d) persoane care pot avea un interes de natură să le afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a ofertelor.
3.4.3.2. Dosarul concesiunii
Nerespectarea de către concedent a obligației de a întocmi dosarul concesiunii pentru fiecare contract atribuit, respectiv de a păstra dosarul concesiunii atât timp cât contractul de concesiune produce efecte juridice, dar nu mai puțin de 5 ani de la data încheierii contractului respectiv, constituie contravenție sancționată cu amendă de la 5.000 lei la 15.000 lei.
3.4.4. Anularea procedurii de atribuire a contractului de concesiune
Astfel cum am arătat mai sus, concedentul are obligația să încheie contractul de concesiune cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare. Prin excepție de la prevederile menționate, concedentul are dreptul de a anula procedura pentru atribuirea contractului de concesiune, dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:
a) decizia trebuie adoptată, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și, oricum, înainte de data încheierii contractului. În niciun caz, autoritatea publică nu poate dispune anularea procedurii de atribuire a contractului de concesiune după momentul încheierii acestuia. Această distincție are bază diferența de regim juridic dintre revocarea actului administrativ și anularea acestuia. Astfel cum am arătat, înainte de a intra în circuitul civil, actul administrativ poate fi revocat de către autoritatea publică, în timp ce odată intrat în circuit acesta poate fi doar anulat de către instanța judecătorească. Cu alte cuvinte, după data încheierii acestuia, contractul de concesiune nu mai poate fi revocat de autoritatea publică ci poate fi doar anulat de instanța judecătorească;
b) decizia trebuie să aibă la bază următoarele cazuri:
în cazul în care, în urma publicării anunțului de licitație nu au fost depuse cel puțin 3 oferte valabile;
autoritatea contractantă constată abateri grave de la prevederile legale care afectează procedura de atribuire sau fac imposibilă încheierea contractului. În acest sens, legea dispune că procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:
în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor de atribuire a contractului de concesiune;
concedentul se află în imposibilitate de a adopta măsuri corective, fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor de atribuire a contractului de concesiune.
Față de prevederile art. 44 din O.U.G. nr. 54/2006 potrivit cărora încălcarea prevederilor acestui act normativ poate atrage anularea procedurii „potrivit dispozițiilor legale în vigoare", totodată se face referire și la prevederile legii contenciosului administrativ. Sub acest aspect, aceste prevederi legale se vor aplica doar în situația în care O.U.G. nr. 54/2006 nu reglementează în mod expres cazurile când autoritatea publică poate dispune revocarea procedurii de atribuire a contractului de concesiune. Cu alte cuvinte, în cazurile în care O.U.G. nr. 54/2006 conferă dreptul autorității publice de a anula (revoca, într-o altă accepțiune) procedura de atribuire a contractului de concesiune, acest drept va fi supus regimului juridic stabilit de acest act normativ.
3.4.4.1. Încetarea contractului de concesiune
În ceea ce privește încetarea contractului de concesiune, legea stabilește în mod expres și limitativ cazurile în care poate înceta contractul. Astfel, contractul de concesiune poate înceta în următoarele situații:
a) la expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune;
b) în cazul în care interesul național sau local o impune, prin denunțarea unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste și prealabile în sarcina acestuia, în caz de dezacord fiind competentă instanța de judecată.
Cu privire la această ipoteză dorim să precizăm următoarele:
– astfel cum am arătat mai sus, interesul național și interesul local, justifică atât modificarea unilaterală a contractului de concesiune cât si denunțarea unilaterală a acestuia;
– apariția interesului național sau a interesului local trebuie justificată în mod temeinic de către concedent;
– instanța judecătorească este competentă să se pronunțe atât asupra despăgubirii care urmează să fie acordate concesionarului cât și asupra măsurii în care sunt îndeplinite condițiile legale pentru a opera denunțarea unilaterală a contractului, adică dacă a apărut motivul de interes național sau de interes local;
c) în cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către concesionar, prin reziliere de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului.
Astfel cum se poate observa, spre deosebire de dreptul comun, legea obligă concedentul să plătească despăgubiri concesionarului în cazul rezilierii contractului din culpa sa (a concesionarului);
d) în cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către concedent, prin reziliere de către concesionar, cu plata unei despăgubiri în sarcina concedentului:
e) la dispariția, dintr-o cauză de forță majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilității obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunțare, fără plata unei despăgubiri.
În considerarea calității concesionarului-companii naționale, societăți naționale, societăți comerciale aflate în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea persoanelor care pot avea calitatea de concedent (entitățile prevăzute la art. 5), care au fost înființate prin reorganizarea regiilor autonome – legiuitorul a stabilit că bunurile proprietate publică, gestionate, întreținute, reparate și dezvoltate de către acești subiecți de drept pot fi concesionate prin atribuire directă acestora, și fără a fi necesară întocmirea studiului de oportunitate.
În această ipoteză trebuie aplicate următoarele reguli:
Concesionarea se aprobă prin hotărâre a Guvernului, a consiliilor locale, județene sau a Consiliului General al Municipiului București, după caz. Dacă exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar și executarea unor lucrări și/sau prestarea unor servicii, concesionarul bunului are obligația de a încheia contracte pe care, în funcție de scopul urmărit și de activitățile desfășurate, să le califice și atribuie în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.
Concesionarii mai sus menționați pot subconcesiona bunurile proprietate publică care le-au fost concesionate, situație în care trebuie întocmit studiul de oportunitate al subconcesionării. Subconcesionarea este supusă regimului juridic stabilit de O.U.G. nr. 54/2006.
3.4.5. Dispoziții privind exercitarea controlului și soluționarea litigiilor privind concesionarea
Spre deosebire de O.U.G. nr. 34/2006 care a reglementat o procedură specială și riguroasă cu privire la soluționarea contestațiilor formulate împotriva actelor administrative emise în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, O.U.G. nr. 54/2006 reglementează în mod sintetic această procedură. Astfel, în acord cu dispozițiile legale menționate, în cazul în care un contract a fost calificat în mod nelegal ca fiind un contract de concesiune de bunuri proprietate publică, având în realitate natura juridică a unui contract care intră sub incidența prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. persoana interesată se poate adresa Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Această din urmă autoritate este competentă să își exprime punctul de vedere doar în situația în care contractul încheiat și calificat în mod greșit ca fiind contract de concesiune de bunuri proprietate publică are natura juridică a unui contract care intră în sfera de aplicare a legislației cu privire la achizițiile publice. În situația în care persoana interesată susține că respectivul contract, calificat în mod greșit ca fiind contract de concesiune de bunuri proprietate publică, nu are natura juridică nici a unui contract de concesiune de bunuri proprietate publică și nici a unui contract care cade sub incidența legislației aplicabile achizițiilor publice, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nu este competentă să emită un punct de vedere cu privire la calificarea legală a respectivului contract în această din urmă situație, persoana interesată se poate adresa instanței judecătorești de contencios administrativ, în condițiile legii contenciosului administrativ.
Totodată, chiar și atunci când Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice este competentă să emită un punct de vedere, nicio dispoziție legală nu împiedică persoana interesată să se adreseze instanței judecătorești de contencios administrativ. Obținerea unui punct de vedere de la Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nu constituie o obligație pentru persoana interesată ci constituie un drept conferit de lege. Nu în ultimul rând, trebuie precizat și faptul că punctul de vedere al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice constituie act administrativ care poate fi atacat în fața instanței de contencios administrativ.
Cât privește controlul administrativ al procedurii de atribuire a contractului de concesiune de bunuri proprietate publică, legea a distins între concesionarea bunurilor de interes național și concesionarea bunurilor de interes local. Astfel, ministerele de resort și Ministerul Finanțelor Publice, prin structurile cu atribuții specifice de control, realizează verificarea concesiunilor de bunuri proprietate publică de interes național, iar Direcția generală de administrare a marilor contribuabili direcțiile generale ale finanțelor publice județene și a municipiului București realizează verificarea concesiunilor de bunuri proprietate publică de interes local. Organele administrative de control, mai sus menționate, au obligația să urmărească în special respectarea dispozițiilor referitoare la:
aplicarea hotărârii de concesionare;
publicitatea;
documentația de atribuire;
aplicarea procedurii de atribuire a contractului de concesiune;
dosarul concesiunii;
îndeplinirea obligațiilor contractuale de către concedent și concesionar.
În măsura în care cu prilejul acestui control, organele administrative constată că aspectele mai sus menționate sunt nelegal îndeplinite, acestea pot sesiza instanța judecătorească în vederea luării măsurilor necesare restabilirii legalității. Totodată, aceste organe administrative de control pot dispune revocarea actelor administrative constate ca fiind nelegale dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:
-actul administrativ în cauză să fi fost adoptat/emis de către respectivul organ (Ministerul Finanțelor nu poate revoca un act administrativ emis de către Ministerul Justiției);
-actul administrativ în cauză să nu fi intrat în circuitul civil.
În măsura în care aceste condiții nu sunt îndeplinite în mod cumulativ, organul administrativ de control poate doar sesiza instanța judecătorească în vederea anulării acestuia. Soluționarea litigiilor apărute în legătură cu atribuirea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractului de concesiune, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor legii contenciosului administrativ, în sensul că persoana interesată trebuie să parcurgă procedura prealabilă, să respecte termenele și condițiile contenciosului administrativ. Instanța competentă material să soluționeze aceste litigii este secția de contencios administrativa tribunalului în a cărui jurisdicție se află sediul concedentului. Recursul formulat împotriva hotărârii pronunțate de tribunal este de competența secției de contencios administrativ a curții de apel.
Pe de altă parte, prin Ordinul nr. 26 din 29 ianuarie 2007 pentru aprobarea Regulamentului privind supravegherea modului de atribuire a contractelor de achiziție publică, adoptat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice s-a reglementat metodologia de supraveghere de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a modului de atribuire a contractelor de achiziție publică.
Potrivit acestui act normativ, activitatea de supraveghere constituie o funcție a A.N.R.M.A.P. prin care se desfășoară activitatea de control a procedurilor de atribuire aplicate de autoritățile contractante, de constatare a faptelor prin care se încalcă sau se eludează prevederile legale în domeniul achizițiilor publice, precum și, după caz, de aplicare a sancțiunilor pentru acele fapte care constituie contravenție. Activitățile specifice prin care A.N.R.M.A.P. exercită această funcție de supraveghere sunt, în principal următoarele:
controlul planificat pe baza planului lunar de supraveghere;
controlul neplanificat, ca urmare a unor sesizări, solicitări de informații și/sau semnale primite de la terți sau ca urmare a sesizării din oficiu;
constatarea faptelor prin care se încalcă sau se eludează prevederile legale în domeniul achizițiilor publice în raport cu activitățile prevăzute la lit. a) și b), în conformitate cu prevederile art 293-295 din O.U.G. nr. 34/2006 aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006;
sancționarea faptelor prevăzute la lit. c), în măsura în care acestea constituie contravenții;
utilizarea măsurilor de prevenire, stopare sau de remediere a efectelor, în conformitate cu prevederile prezentului regulament.
Ținând seama de faptul că A.N.R.M.A.P. constituie o autoritate publică care execută legea sau organizează executarea legii, legiuitorul a stabilit că „activitățile derulate în scopul îndeplinirii funcției de supraveghere nu pot depăși în nicio situație atribuțiile și competențele conferite A.N.R.M.A.P. prin actele normative în vigoare. "În ceea ce privește regimul juridic al sancțiunilor, prezentul act normativ se completează cu regimul juridic stabilit de O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.
CAPITOLUL 4
STUDIU DE CAZ PRIVIND CONTRACTUL DE CONCESIUNE ÎN CADRUL ADMINISTRAȚIEI MILITARE. ANALIZA JURISPRUDENȚEI
Secțiunea I. ADMINISTRAȚIA MILITARĂ
4.1. Funcțiile administrației militare
Administrația militară îndeplinește multiple funcții în vederea îndeplinirii serviciului public al apărării; în același timp, în cadrul administrației militare se regăsesc o serie de similitudini față de administrația publică generală în materie de obiective și funcții de îndeplinit la nivel național.
Caracterizând administrația publică drept o activitate în principal organizatorică, deducem poziția de intermediar pe care o are între planul conducerii politice și planul punerii în operă a deciziilor politice. Această caracteristică nu exclude activitatea de conducere în administrația publică, ca activitate creatoare, ci, dimpotrivă, o presupune la anumite dimensiuni și în cadrul unor limite.
Conducerea administrației militare are o specificitate aparte, generată de funcția sa principală de asistare administrativă a domeniului operațional al forțelor destinate apărării. Această funcție constă în:
implementarea politicilor privind resursele umane și materiale, pregătirea pentru luptă și pentru activitățile specifice vieții militare a întregului personal din armată;
desfășurarea pregătirii comandamentelor, instruirii trupelor și a învățământului militar;
organizarea ridicării graduale a capacității de luptă a structurilor armatei și trecerea acesteia de la starea de pace la starea de război;
punerea la dispoziția comandamentelor operaționale a forțelor și mijloacelor de care au nevoie în situații de criză și pe timp de război;
planificarea și conducerea acțiunilor militare de mică amploare, de regulă, cu forțele și mijloacele rămase la dispoziție și a altor acțiuni cu implicații teritoriale, în zonele de dislocare și de responsabilitate;
participarea la elaborarea actelor normative cu privire la gestionarea forțelor.
Conform prevederilor actelor normative specifice, componentele administrației militare vor asigura în domeniul apărării armate:
menținerea și modernizarea potențialului militar și a capacității de apărare armată a țării;
planificarea, organizarea și executarea apărării armate a țării în conformitate cu prevederile Constituției României, ale Cartei ONU și ale dreptului internațional;
un nivel al capacității operaționale suficient pentru prevenirea și descurajarea oricărei agresiuni asupra teritoriului național sau al statelor cu care România are tratate de apărare colectivă, precum și înfrângerea militară a forțelor agresoare;
adaptarea nivelului, a structurii organizatorice, a înzestrării, a logisticii și modalităților de întrebuințare a forțelor proprii în acțiuni militare la nivelul standardelor și procedurilor NATO, în vederea realizării unui nivel optim de interoperabilitate și a integrării în Alianță. Forțele armate ale României vor dispune de capabilitățile necesare pentru asigurarea apărării țării împotriva oricărei agresiuni care vizează teritoriul național sau teritoriul unui stat aliat, pentru a participa cu forțe militare și în structurile de comandă integrate ale Alianței Nord-Atlantice, la apărarea colectivă a acesteia și, în cadrul unor forțe multinaționale, la operații de menținere a păcii, umanitare, căutare-salvare și evacuare sub mandat internațional;
aplicarea principiilor omnidirecționalității operaționale, ripostei rapide, ferme și decisive împotriva oricărui tip de agresiune, evitării surprinderii strategice și ducerii acțiunilor militare în orice zonă de operații de pe teritoriul național;
reducerea efectivelor forțelor armate și creșterea supleței organizatorice, flexibilității operaționale, profesionalizării, a nivelului de înzestrare;
cooperarea militară cu instituțiile similare ale statelor vecine și cu alte armate, în spiritul transparenței, al bunei vecinătăți, al colaborării pentru consolidarea încrederii, stabilității și securității regionale și europene;
pregătirea populației pentru apărare în spiritul noilor prevederi constituționale care nu mai impun obligativitatea serviciului militar.
4.2. Raporturile dintre administrația militară și administrația publică
Planificarea apărării naționale a României este atributul exclusiv și inalienabil al autorităților prevăzute de Constituția României și se realizează pe baza opțiunilor și deciziilor politice și strategice ale Autorității Naționale de Comandă ca autoritate supremă politico-militară care exercită conducerea administrației militare.
Autoritatea Națională de Comandă este compusă din:
• Parlamentul României;
• Președintele României;
• Consiliul Suprem de Apărare a Țării (C.S.A.T.);
• Guvernul României;
• alte organe centrale.
Planificarea apărării naționale este activitatea prin care se stabilesc volumul, structura și modul de alocare a resurselor naturale, umane, materiale și financiare necesare materializării obiectivelor fundamentale ale securității naționale și apărării armate a României. Aceasta include și programele, acțiunile și măsurile luate de statul român în domeniul securității și apărării colective în virtutea cooperării internaționale și a obligațiilor asumate față de statele partenere sau aliate și față de organismele internaționale din care România face parte.
Exercitând împuternicirile de conducere statală, delegate de către popor, Parlamentul României decide, în conformitate cu normele Constituției, cele mai importante probleme ale țării. Atribuțiile Parlamentului în acest sens sunt multiple, în cele ce urmează examenul de conformitate având drept obiect doar cele ce privesc administrația militară.
Prin îndeplinirea atribuțiilor, Parlamentul exercită, implicit și nemijlocit, funcția de control asupra administrației militare. Unele dintre asemenea atribuții sunt realizate prin legi, cu excepția Legii bugetului statului, altele sunt realizate prin Hotărâri ale Parlamentului.
Principalele atribuții pe care Parlamentul le exercită în relația sa cu administrația militară sunt:
• aprobarea Strategiei de securitate națională;
• aprobarea Cartei Albe a Guvernului;
• aprobarea bugetului armatei;
• declararea stării de război;
• suspendarea sau încetarea ostilităților militare;
• examinarea raportului Consiliului Suprem de Apărare a Țării.
Ministerul Apărării, organul de specialitate al administrației publice centrale, realizează interfațarea cu sistemul administrației publice civile.
Conform Strategiei de modernizare a administrației publice, principala cerință pentru administrația militară o reprezintă adaptarea organizării și funcționării structurilor sale și eficientizarea actului decizional. În acest sens, reforma structurală ce se află în curs de desfășurare în administrația militară urmărește cu prioritate:
• posibilitatea utilizării unor elemente din sistemul de comunicații al Alianței Nord-Atlantice;
• adaptarea doctrinelor, regulamentelor și manualelor potrivit principiilor, standardelor și cerințelor NATO în domeniul apărării;
• crearea unor structuri specializate pentru aplicarea lecțiilor învățate în relația cu administrația publică;
• folosirea oportună și eficientă a agenților economici, prin externalizarea unor activități;
• coordonarea și controlul mișcării în sistem unitar;
• realizarea de forțe logistice cu structură modulară, degrevarea comandamentelor de mari unități și unități, prin externalizarea serviciilor cu sprijinul organelor administrației publice locale și centrale;
• perfecționarea activității de colaborare între structurile administrației militare și cele ale administrației publice;
• adoptarea unui sistem de relații informaționale unitar, operativ și funcțional care să asigure corespondența la toate eșaloanele administrației militare;
• utilizarea eficientă a resurselor financiare și materiale, prevăzute în buget, prin aplicarea procedurilor de achiziție centralizată;
• standardizarea procedurilor cu impact direct asupra susținerii și eficientizării acțiunilor desfășurate în comun;
• stabilirea activităților ce pot fi trecute în competența organelor administrației publice centrale și locale, funcție de importanța acestora, în scopul simplificării și al reducerii timpului de reacție în diferite situații.
Interdependența dintre administrația publică și administrația militară este rezultatul unor condiționări specifice date de natura activităților administrației militare în timp de pace, în situații de criză sau la război și este structurată atât la nivel central, cât și la nivel teritorial pe unități ale administrației publice teritoriale și locale descentralizate.
Astfel, autoritățile administrației publice locale, potrivit competenței, au în raza lor teritorială, în timp de pace, în situații de criză și la război următoarele atribuții:
• asigură îndeplinirea de către agenții economici, instituțiile publice și persoanele fizice a dispozițiilor și măsurilor privind pregătirea populației, economiei și a teritoriului pentru apărare;
• urmăresc și intervin pentru satisfacerea cererilor prezentate de unitățile militare existente în raza lor teritorială pentru nevoile de mobilizare;
• îndeplinesc măsurile necesare pentru efectuarea de rechiziții și chemări pentru prestări de servicii, potrivit legii;
• întocmesc, actualizează și pun la dispoziția organelor militare teritoriale și ale municipiului București monografia economico-militară a unităților administrativ-teritoriale respective;
• asigură organelor militare teritoriale și ale municipiului București terenurile, localurile, instalațiile de telecomunicații, dotările și fondurile necesare desfășurării activității acestora.
4.3. Centralizare și deconcentrare în administrația militară
Organele centrale ale administrației militare
Administrația militară constituie un subsistem al administrației publice cu determinări de organ central de specialitate al acesteia care își exercită atribuțiile și competențele prin structuri deconcentrate în teritoriu, dar care, în același timp, se deosebește și se delimitează de actele și faptele de comandament.
Exercitarea administrației publice în domeniul militar, precum și conducerea acțiunilor militare se realizează în cadrul juridic asigurat de prevederile constituționale și legislative care reglementează conducerea politico-militară și militară în România.
Statele majore ale categoriilor de forțe sunt organe centrale ale administrației militare, calitate care decurge din prevederile art. 116 (2) al Constituției României „Guvernul și ministerele, cu avizul Curții de conturi, pot înființa organe de specialitate, în subordinea lor, numai dacă legea le recunoaște această competență“ și din Ordonanța de urgență nr. 14/26.01.2001 care la cap.11, art. 5 stipulează că „Ministerul Apărării are în subordine statele majore ale categoriilor de forțe ale armatei…“.
Dintre cele trei state majore ale categoriilor de forțe ale armatei: Statul Major al Forțelor Terestre, Statul Major al Forțelor Aeriene și Statul Major al Forțelor Navale, poate cel mai important de studiat este cazul Statului Major al Forțelor Terestre care reprezintă categoria de forțe cu ponderea numerică și calitativă cea mai mare în cadrul armatei.
Statul Major al Forțelor Terestre își manifestă competența și atribuțiile prin acțiuni cu caracter dispozitiv sau prestator, pe întreg teritoriul național, prin structurile subordonate deconcentrate în teritoriu și gestionează întreaga problematică a domeniului militar în mediul terestru, ca domeniu distinct de manifestare. Subliniem însă că acest stat major, asemenea celor ale Forțelor Aeriene și Forțelor Navale, emite și săvârșește acte și fapte administrative, atât în timp de pace, cât și în situații de criză și la război, în domeniile:
• generarea, operaționalizarea și regenerarea forțelor;
• pregătirea pentru luptă sau pentru acțiuni militare altele decât războiul a tuturor structurilor militare subordonate;
• gestionarea resursei umane, materiale și financiare la dispoziție;
• pregătirea populației și teritoriului pentru apărare;
• asigură elementele de suport pentru desfășurarea luptei armate și a acțiunilor militare altele decât războiul.
Pe timp de pace, în situații de criză și chiar la război Statul Major al Forțelor Terestre poate conduce acțiuni militare altele decât războiul sau, în situații excepționale, unele acțiuni de luptă de mică amploare. În aceste cazuri, Statul Major al Forțelor Terestre emite și săvârșește acte și fapte de comandament.
Din perspectiva locului și rolului pe care le-am descris până în acest moment se poate trage cu ușurință concluzia că Statul Major al Forțelor Terestre nu este angajat și nu se implică în mod direct în conducerea acțiunilor militare întrunite. Conducerea operațiilor și luptelor revine exclusiv Statului Major General, marilor unități și unităților din zona acțiunilor militare.
Indirect, Statul Major al Forțelor Terestre este însă implicat profund în desfășurarea cu succes a acțiunilor militare pentru că pe timp de pace este de competența sa să genereze forța, înțelegând prin aceasta întreaga activitate complexă de pregătire pentru luptă a tuturor structurilor din subordine, iar pe timp de război să continue generarea de forțe și să asigure toate elementele de suport al operațiilor.
Organele deconcentrate ale administrației militare
La nivelul organelor administrației militare deconcentrate în teritoriu se poate constata, poate, cea mai strânsă colaborare cu organele deconcentrate ale administrației publice locale. Faptul că acestea își desfășoară activitatea, adeseori, în localități sau comunități de dimensiuni reduse creează legături ce depășesc, în mod eficient, birocrația ce grevează, în mod aproape definitoriu, orice administrație.
Organele deconcentrate ale administrației militare sunt compuse din comandamentele teritoriale, precum și din comandamentele brigăzilor, regimentelor, batalioanelor și formațiunilor. Acestea îndeplinesc următoarele atribuții:
• transmit, respectiv, îndeplinesc aplicarea ordinelor și a dispozițiilor eșaloanelor superioare;
• organizează, conduc și desfășoară aplicații tactice și de mobilizare pe hartă;
• desfășoară pregătirea prin convocări a personalului de conducere din sistemul administrației publice locale;
• organizează, conduc și desfășoară activitățile de recrutare și promovare a profesiei militare;
• execută activitățile de formare a militarilor, precum și a cadrelor militare în rezervă;
• execută antrenamente de stat major (specialitate) pentru pregătirea personalului;
• controlează îndeplinirea obligațiilor pentru punerea în aplicare a documentelor de mobilizare de către agenții economici.
4.4. Particularități ale contractului de concesiune în cadrul administrației militare
Așa cum este prevăzut în art. 5 din O.U.G. 54/2006, calitatea de concedent poate fi deținută de ministere sau alte organe de specialitate ale administrației publice centrale; referindu-ne strict la cazul nostru de analiză putem concluziona că Ministerul Apărării poate dobândi acea calitate de concedent datorită prerogativelor de administrator al bunurilor aflate în domeniul public al statului.
În demersul de analizare și aprobare a concesiunilor în sistemul militar un rol deosebit de important îl deține structura tehnică de specialitate denumită Direcția domenii și infrastructuri fiind totodată autoritatea în domeniu care, potrivit reglementărilor în vigoare, exercită în cadrul Ministerului Apărării obligațiile și responsabilitățile prevăzute de legea 10/1995 privind calitatea de proprietar și administrator al fondului imobiliar. Fiind vorba, în special în cazul Ministerului Apărării, de bunuri și terenuri cu destinație specială și importanță strategică (depozite de muniție, poligoane speciale de instrucție etc ) apare evident faptul că aceste bunuri anterior menționate sunt exceptate de la orice activități menite a “deconspira” locul, rolul și misiunea acestora. Una dintre cele mai importante reglementări în acest domeniu o constituie Legea 295/2004 privind regimul armelor și munițiilor, aplicându-se prin intermediul acesteia caracterul de secret de stat locațiilor și evidenței armamentelor și munițiilor existente în Armata Română.
Având aceste cazuri bine delimitate într-o eventuală activitate de concesionare, ne rămâne să descoperim care sunt totuși bunurile proprietate publică aflate în administrația Ministerului Apărării care pot fi concesionate persoanelor fizice. Studiind îndeaproape istoricul concesiunilor din cadrul Ministerul Apărării ne apare ca reprezentativ pentru tema lucrării de față o activitate de concesionare a unui teren în scopul realizării unui complex sportiv de recuperare, întreținere și agrement în județul Timiș. Este de precizat faptul că acel teren este proprietate publică a statului și se află în administrarea Ministerului Apărării făcând parte integrantă a bunurilor din patrimoniul U.M. 00000.
Urmând procesul firesc al restructurării armatei și al interoperabilizării cu structurile militare nord-atlantice, o mare parte din activitățile respectivei unități de mentenanță a tehnicii militare au fost sistate, respectivele cadre care activau în acea locație fiind repartizate în alte unități operaționalizate din țară. În urma acestei „relocări” a personalului și tehnicii din vechea unitate militară, terenul rămas a fost concesionat prin hotărâre a Guvernului unei firme private în realizarea scopului sus-amintit, dorindu-se astfel crearea unui complex de recuperare pentru personalul militar care a participat în teatrele de operații.
Guvernul României, aprobând această concesionare a unui teren aparținând unei foste unități militare, a păstrat astfel un echilibru în ceea ce privește patrimoniul Ministerului Apărării în sensul menținerii uzufructului pentru persoanele care activează în cadrul armatei, participând la misiuni externe.
Secțiunea II. ANALIZA JURISPRUDENȚEI
În scopul aprofundării noțiunii de contract de concesiune de bunuri proprietate publică și de a înțelege pe deplin evoluția acestuia încă din fazele preliminare încheierii contractului și până la rezilierea sau încetarea acestuia vom aduce spre analiză câteva spețe reprezentative din jurisprudența națională; totodată, prin prisma analizei jurisprudenței sus-amintite vom putea identifica normele din legea concesiunii care pun părților contractante cele mai numeroase probleme de comprehensiune și de disponibilitate de a le respecta. Vom face astfel o analiză a etapelor necesare încheierii unui contract de concesiune, respectiv procedura prealabilă încheierii contractului, cea de atribuire a contractului propriu-zis concretizată prin licitație și negociere directă; în aceeași ordine de idei, se va acorda o atenție deosebită elementelor echilibrului financiar al concesiunii și anume redevenței care trebuie plătită concedentului.
În finalul analizei se vor avea în vedere aspecte legate ce determină nulitatea,rezilierea respectiv încetarea contractului.
1.Procedura de concesionare a bunurilor proprietate publică. Succesiune de legi în timpul derulării licitației. Consecințe. Hotărâre de anulare intempestivă a licitației. Nelegalitate O.U.G. nr. 54/2006, art. 70, art 25 alin. (2)
Prin hotărârea Consiliul Local al Municipiului Cluj-Napoca, s-a aprobat concesionarea prin licitație publică deschisă a unui teren. Totodată, s-a aprobat caietul de sarcini și instrucțiunile pentru organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare prin licitație publică deschisă. Prin această hotărâre, s-a stabilit și prețul de pornire a licitației la suma de 50 euro/mp, iar durata concesiunii s-a stabilit la 49 ani. După acest moment, s-a trecut efectiv la demararea procedurii de licitație, emițându-se publicația (anunțul) de licitație în vederea concesionării, prin intermediul căreia s-a adus la cunoștința celor interesați că licitația are caracter deschis și este programată pentru data de 4 iulie 2006 și că data ultimă de depunere a ofertelor este 3 iulie 2006.
În baza acestui anunț, reclamanta și SC B.C. SRL au depus oferte în vederea participării la licitație. La data de 4 iulie 2006 – data fixată pentru organizarea licitației – comisia de licitație constituită prin dispoziția Primarului Municipiului Cluj-Napoca nr 2233 din 30 iunie 2006, încheie procesul-verbal ce atestă desfășurarea licitației, act în care se consemnează că s-a verificat conținutul documentelor licitației și registrul de candidaturi și oferte și a constatat că s-au cumpărat 8 caiete de sarcini pentru participarea la licitație, însă până la data de 3 iunie 2006, s-au depus 2 oferte. S-a procedat apoi la verificarea documentelor depuse de cei doi ofertanți în plicul exterior și constatându-se că nu sunt observații și că sunt îndeplinite condițiile legale de desfășurare a licitației, s-a procedat la deschiderea plicurilor interioare, care conțin oferta propriu – zisă, consemnându-se că oferta depusă de SC B.C. SRL este în valoare de 60 euro/mp, iar cea depusă de SC N.C. SRL de 101 euro/mp.
La data de 7 iulie 2006, Comisia de licitație constituită conform dispoziției nr. 2233 din 30 iunie 2006 a Primarului Municipiului Cluj-Napoca, se întrunește din nou și adoptă Hotărârea nr. 53855/423/2006, prin care anulează licitația publică deschisă organizată pentru concesionarea terenului. Pentru justificarea acestei hotărâri, s-a avut în vedere modificarea legislației privind regimul concesiunilor și faptul că, potrivit art. 70 din O.U.G. nr. 54/2006, contractele de concesiune încheiate până la data intrării în vigoare a ordonanței de urgență, rămân supuse reglementărilor în vigoare la data încheierilor și reținându-se dispozițiile art 25 din aceeași ordonanță, care condiționează valabilitatea licitației de depunerea a cel puțin 3 oferte valabile, s-a anulat licitația, deoarece au fost depuse doar 2 oferte. Această hotărâre a fost comunicată ambilor ofertanți.
Împotriva acestei hotărâri, SC N.C. SRL Cluj-Napoca a formulat contestație înregistrată la Primăria Municipiului Cluj Napoca, sub nr. 56092/2 din 17 iulie 2006, criticând legalitatea și temeinicia acesteia, ulterior înregistrând pe rolul Tribunalului Cluj acțiunea prin care organizatorul licitației să încheie cu reclamanta contractul de concesiune privind terenul pe durata de 49 de ani și, în același timp sa îl oblige pe pârât la plata de daune cominatorii de 5000 RON pentru fiecare zi de întârziere.
În urma analizării recursului reclamantei, Curtea de Apel, secția comercială, de contencios și fiscal a admis faptul că anularea licitației aflate în desfășurare și paralizarea procedurii de concesiune pe considerentul modificării legislației concesiunilor, reprezintă o măsură nelegală. Chiar dacă pe parcursul derulării procedurii de licitație are loc o succesiune de legi în timp, se impune continuarea procedurilor sub imperiul aceleiași legi care a guvernat debutul procedurii, hotărârea de aprobare a concesionării terenului, cât și anexele acesteia, ce cuprind caietul de sarcini și instrucțiunile pentru ofertanți, având în vedere imposibilitatea obiectivă de aplicare imediată a noii legi, principiul accesibilității și previzibilității legii desprins din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, precum și lipsa acurateței normelor legale tranzitorii și deficiențele de reglementare. Hotărârea de anulare a licitației adoptată de comisia de organizare a licitației este nulă și neavenită, în condițiile în care competența de a anula licitația în temeiul art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 54/2006 aparține exclusiv concedentului. Față de cele ce preced, Curtea de Apel constată că dat fiind conținutul imprecis și vag al textului art. 70 din O.U.G. nr. 54/2006 reținând circumstanțele de adoptare și intrare în vigoare a acestui act normativ și evenimentul legislativ ca atare, actul normativ în discuție nu se putea reține a fi aplicabil într-o procedură de concesiune inițiată, derulată și consumată în bună măsură sub imperiul Legii nr. 219/1998. Dimpotrivă, curtea va statua că procedura de concesiune inițiată și derulată sub imperiul Legii nr. 219/1998 trebuie finalizată cu aplicarea dispozițiilor acestei legi. Este mai preferabil, echitabil, just și rezonabil să considerăm că procedurii de licitație îi sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 219/1998 și nu procedura instituită de O.U.G. nr. 54/2006 cu caracter incert și rezultate imprevizibile de părțile angajate în procedură.
Considerăm că este necesar a se face o precizare; astfel, din perspectiva faptului menționării de către Curtea de Apel că un anumit articol din O.U.G. nr. 54/2006 este vag și imprecis, punând astfel probleme în înțelegere se poate face o propunere de lege ferenda în sensul accesibilizării acestuia uzului public.
2. Contract de concesiune a unui teren agricol. Redevență. Neplata redevenței. Forță majoră. Calamități naturale. Răspundere conform clauzelor contractuale.
Reclamanta A.D.S. București a chemat în judecată la data de 28.01.2003 pe pârâta S.C. „A.M.” S.R.L., solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună obligarea acesteia la plata sumei de 97.784.655 lei, din care 66.800.208 lei redevența neachitată la termenele scadente și 30.984.447 lei penalități de întârziere (calculate până la 29.08.2002), în baza contractului de concesiune nr. 70/15.12.2000. S-a mai solicitat și constatarea rezilierii contractului de concesiune nr. 70/15.12.2000, conform pactului comisoriu de grad 3 prevăzut la capitolul 5 art. 5.5 din contract, potrivit adresei nr. 44913/8.10.2002. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că a încheiat cu pârâta, în calitate de concesionar, contractul de concesiune nr. 70/15.12.2000 pentru o perioadă de 49 ani de la data semnării acestuia, pentru exploatarea terenului agricol în suprafața de 83,65 ha. teren arabil. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că pârâta nu și-a executat obligația de a plăti redevența la termenele stabilite. Cum pârâta a depus la dosar certificatul de forță majoră emis de C.C.I.N.A., prin care s-a certificat că în derularea contractului de concesionare nr. 70 din 15.12.2000 având ca obiect exploatarea terenului în suprafață de 83,65 ha teren arabil, a intervenit cazul de forță majoră, respectiv seceta. Din cele de mai sus, reține instanța de control, rezultă că părțile au avut în vedere, în ce privește răspunderea, atât „forța majoră” – definită de Codul civil, cât și „motive întemeiate – calamitățile naturale”, prevăzute distinct și deosebit, ceea ce demonstrează că seceta vara – chiar dacă este desemnată „calamitate naturală”, nu este forță majoră pentru a duce la exonerarea de răspundere. În consecință, „certificatul de forță majoră” eliberat de C.C.I.N.A. Constanta sub nr. 17120/3.10.2002 nu are relevanță în cauză, părților fiindu-le aplicabile conform voinței acestora și art. 969 Cod civil, clauzele contractuale care impun interpretarea legală a evenimentelor. Prin urmare între părți, fiind aplicabile dispozițiile contractului de concesiune nr. 70/2000, în temeiul art. 969, 970 și 1073 Cod civil, precum și a art. 296 Cod procedură civilă, apelul a fost admis și schimbată în tot hotărârea apelată, în sensul admiterii acțiunii reclamantei, astfel cum a fost formulată.
E de domeniul evidenței în speța prezentată noțiunea de echilibru financiar al contractului de concesiune; astfel, în schimbul prerogativelor oferite de autoritatea publică respectivului concesionar de a utiliza terenul agricol, acesta din urmă era obligat să plătească redevența stipulată în contract. Concesionarul a încercat să eludeze plata redevenței invocând forța majoră, în cazul prezentat-seceta-, obținând un certificat care atestă acest fapt.
În urma analizării cazului de către instanța competentă s-a admis că respectivul certificat care atesta “starea de forță majoră” nu era relevant pentru cauză, obligând în acest mod concesionarul la plata redevenței și a penalităților de întârziere, așa cum a cerut reclamantul autoritate publică.
3. Nulitatea absolută a contractului de concesionare. Rezilierea contractului.
Reclamantul Consiliul local C., în contradictoriu cu pârâta SC Z SA C. a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului de concesionare nr. 10087 /2001, iar în subsidiar rezilierea acestuia pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate de concesionar. Contractul de concesiune a avut ca obiect o bază sportivă, proprietatea publică a orașului C, concesionarea efectuându-se în mod contrar dispozițiilor.art.10 din Legea nr. 219/1998, în vigoare la acea dată, care prevedea că această concesiune se face prin licitație publică. Ulterior încheierii contractului, societatea pârâtă nu și-a îndeplinit mai multe obligații contractuale, menționate în contract. Aceasta nu și-a executat obligațiile contractuale de reabilitare, modernizare și întreținerea bazei. Referitor la cererea subsidiară de reziliere se arată că pârâta și-a executat obligațiile contractuale și nu a împiedicat în niciun mod pe reclamantă să folosească spațiul concesionat. În ce privește excepția de inadmisibilitate a cererii invocată de pârâtă, privind nerespectarea procedurii prealabile administrative, cât și a termenelor legale de conciliere și de sesizare a instanței, s-a reținut că este neîntemeiată și a fost respinsă. S-a avut în vedere că prin acțiune se solicită să se constate nulitatea absolută a unui contract de concesiune încheiat în baza legii nr. 219/1998, cu nerespectarea dispozițiilor legale, cerere care poate fi introdusă oricând fără să fie afectată de vreun termen, sau de conciliere prealabilă ca în cazul litigiilor comerciale, întemeiate pe contracte administrative, ce au ca obiect aplicarea și executarea acestora potrivit dispozițiilor art.8 din legea nr. 554/2004. De asemenea, s-a reținut și aplicarea punctului 3 al art. 8 în sensul că, în soluționarea unor asemenea litigii oricum se are în vedere regula după care principiul libertății contractuale este subordonat principiului priorității interesului public. Pe fondul cauzei, s-a constatat că acțiunea reclamantei este întemeiată, motivat de faptul că este nelegal întocmit contractul de concesiune nr. 10087/2001, privind preluarea bazei sportive proprietatea publică a orașului C, așa cum rezultă din HG nr. 1355/201 anexa nr. 5, privind inventarul bunurilor ce aparțin domeniului public al orașului și anume prin negociere directă. Potrivit art. 10 și 40 din legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, în vigoare la data încheierii contractului, concesionarea unui bun , a unei activități sau a unui serviciu public, se realizează prin licitație publică sau prin negociere directă conform prevederilor acestei legi în sensul că bunurile proprietatea publică ori privată a statului, județului, orașului sau comunei precum și activitățile și serviciile publice de interes național sau local, se atribuie direct printr-un contract de concesiune societăților comerciale sau companiilor naționale înființate prin reorganizarea regiilor autonome care au avut în administrare aceste bunuri , activități ori servicii. Pârâta nu intră în această categorie de societate comercială , iar pe de altă parte modalitatea de concesionare prin negociere directă prevăzută la art. 40 din această lege, a fost declarată neconstituțională prin decizia nr. 136 din 3 mai 2001, a Curții Constituționale, decizie anterioară încheierii contractului în cauză, care este din 7.09.2001. În consecință cauzele de nulitate invocate de către reclamantă au fost considerate întemeiate, astfel că s-a admis acțiunea acesteia și s-a constatat nulitatea contractului de concesionare, prin sentința nr. 51 din 23.01.2008.
Se poate observa, în urma analizării speței de mai sus, că practica judiciară se bucură de o varietate foarte mare în ceea ce privește materia nulităților contractelor administrative; astfel, chiar din faza procedurii de administrare a respectivului contract de concesiune au fost încălcate articole ale legii 219/1998, în vigoare la acea dată, și în ciuda acestui fapt s-a admis în cele din urmă acordarea acelui contract. Concesionarul nu și-a îndeplinit atribuțiunile stipulate în contract fapt pentru care concedentul a cerut instanței competente să dispună rezilierea contractului iar pentru considerentele menționate să constate nulitatea acelui contract. Deși Curtea Constituțională a declarat anterior ca fiind neconstituțională decizia de atribuire a contractului de concesiune, acesta s-a încheiat în cele din urmă, vinovat făcându-se, în opinia noastră, autoritatea publică care se prezumă a cunoaște în detaliu legislația în domeniul în care este avizată să încheie contracte.
Avându-se în vedere că legea în vigoare la momentul încheierii respectivului contract este L. 219/1998 și fiind bine-cunoscut faptul că, odată cu integrarea României în UE legislația în domeniul concesiunilor a cunoscut o modificare importantă, atât de formă cât și de fond, rămâne la decizia legiuitorului dacă va face modificări în noua legislație în sensul de a preîntâmpina astfel de acțiuni nelegale ce pot apărea în timpul procedurii de atribuire.
CONCLUZII ȘI PROPUNERI
Contractul de concesiune, ca instrument al administrației publice de realizare a atribuțiilor cu privire la bunurile publice, activitățile și serviciile publice, ocupă un rol important alături de alte acte pe care le face administrația publică în realizarea atribuțiilor stabilite de lege, și ne putem referi în acest caz la actele administrative, contractele administrative, actele civile, actele de drept al muncii și faptele juridice materiale.
Necesitatea utilizării pe larg a contractului de concesiune de către administrația publică se impune în special atunci când statul și unitățile administrativ-teritoriale nu pot asigura, din cauza unor deficite bugetare existente la un moment dat în economia națională, continuitatea unor servicii publice de utilitate publică; tot așa, anumite bunuri proprietate publică pot fi valorificate prin intermediul concesionării, statul beneficiind în acest mod atât de redevența plătită de concesionar cât și de timpul necesar acordării atenției altor segmente ale administrației publice.
Pe lângă aceasta, gestiunea domeniului public prin intermediul contractului de concesiune, cu atragerea investițiilor din sectorul privat, se justifică și prin faptul creșterii considerabile a nevoilor colectivității pe de o parte, iar pe de altă parte, prin multiplicarea problemelor financiare pe care le întâmpină uneori statul și comunitățile locale, ceea ce determină o dezangajare tot mai mare a acestora în exploatarea eficientă a bunurilor domeniului public, prestarea activităților și serviciilor publice de calitate.
La rândul său, și concesiunea, ca orice mod de gestiune a serviciilor publice, prezintă atât avantaje, cât și dezavantaje. Ca formă de exploatare a serviciilor publice, concesiunea prezintă avantaje substanțiale, întrucât dă posibilitate statului să poată crea fără costuri lucrări publice de mare importanță, pe care nu le-ar fi putut înfăptui altfel sau le-ar fi făcut tardiv sau în condiții inferioare.
Totodată, luând întregul risc asupra sa, așa cum se stipulează în însăși definiția contractului de concesiune, concesionarul scutește statul de orice pagubă. În același timp, concesiunea prezintă și dezavantaje; astfel, se poate ajunge, în unele cazuri la stadiul în care concesionarul va fi preocupat mai mult de interesul său personal decât de interesul public, va căuta să își asigure un beneficiu cât mai mare, de multe ori în detrimentul publicului, profitând de faptul că exercită un monopol al domeniului.
În prezenta lucrare am încercat să elucidăm problemele existente în calificarea contractului de concesiune ca și contract administrativ, să analizăm toate aspectele legate de încheierea, executarea și încetarea contractului, precum și să arătăm locul și rolul acestora în activitatea administrației publice; un aspect important în lucrarea realizată l-a constituit scindarea legislației în domeniul concesiunii; astfel, dacă până la data de 28 iunie 2006, noțiunea de contract de concesiune îngloba atât concesiunea de bunuri proprietate publică cât și concesiunea de activități și servicii de utilitate publică, după această dată, ca o adaptare a legislației naționale cu cea comunitară și preluarea acquis-ului celei din urmă, a fost emisă O.U.G. nr.54 din 24 iunie 2006 care reglementează regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică și O.U.G. 34/2006, “responsabilă” cu atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și servicii.
O analiză atentă s-a acordat și practicii judiciare în materie de concesiuni fiind posibil astfel evidențierea acelor etape ale procedurii administrative care impun de cele mai multe ori probleme în înțelegere și respectare, făcând, în sensul eliminării celor menționate, unele propuneri de lege ferenda.
Clarificând aceste probleme ale concesionării de bunuri proprietate publică în “latura civilă a administrației publice”, am încercat să identificăm speficificitatea acestei noțiuni și în cadrul administrației militare.
Ministerul Apărării este organul de specialitate al administrației publice centrale, în subordinea Guvernului, prin care este condusă activitatea în domeniul apărării naționale, potrivit prevederilor legii și strategiei de securitate națională, pentru garantarea suveranității, independenței si unității statului, integrității teritoriale a țării si democrației constituționale. Ministerul Apărării dispune de bunurile proprietate privată și administrează bunurile din domeniul public sau privat al statului, aflate în patrimoniul său, putând să le concesioneze, să le închirieze, ori să le valorifice, în funcție de regimul lor juridic, în concordanță cu legislația în vigoare. Analizând beneficiile concesionării bunurilor proprietate publică menționate anterior se poate deduce o strategie de îmbunătățire a structurii patrimoniale a administrației militare folosind în acest sens proiecte de o mai mare amploare în ceea ce privește concesionarea, spre exemplu, a terenurilor unităților desființate, a spațiilor de cazare etc.
Apare astfel întrebarea dacă ar fi mai bine să existe un grad mai ridicat de descentralizare la nivelul ministerului, conferind unităților militare personalitate juridică. Această problemă este destul de delicată având în vedere gradul de centralizare al acestui organ al administrației publice și importanța ierarhiei în luarea deciziilor în mediul militar. Acordând o mai mare libertate unităților din subordinea ministerului s-ar realiza structuri mai flexibile, mai operative. Există, însă, opinii potrivit cărora controlul total pe care îl au organele centrale asupra unităților subordonate s-ar pierde ca urmare a acestui fapt. Consider că aceste păreri sunt nefondate deoarece acest lucru se realizează deja, prin instituția delegării de competență, iar un grad mai ridicat de autonomie nu ar face decât să simplifice procedurile prin care sunt îndeplinite misiunile.
Astfel, prin raportarea la textul Constituției României, se impune elaborarea urgentă a legii de organizare a armatei care să indice în mod clar sistemul instituțional al autorităților militare, competența și capacitatea acestora, atât sub aspectele cantitative cât și al celor calitative, referitoare la misiuni, competența materială și teritorială, mod de racordare la atribuțiile altor autorități publice cu atribuții în domeniul apărării naționale.
Sub aspectul modificării unor legi deja existente, aplicabile și actelor autorităților militare, credem că unele legi conținând dispoziții reglementând acte de autoritate militară, elaborate după elaborarea Constituției, ar trebui modificate pentru a le putea pune în concordanță cu evoluțiile recente ale fenomenelor politice, juridice și administrative. Spre exemplu Legea de organizare și funcționare a MAp ar trebui corelată cu Legea nr. 90/2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului și ministerelor care a apărut ulterior arătând mai clar diferența dintre comanda și administrarea armatei, atribuțiile în domeniul administrării domeniului public militar, sistemul autorităților militare și actele acestora.
BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ
LEGISLAȚIE
Constituția României 2003, forma republicată a Constituției României din 1991, revizuită prin Legea de revizuire a Constituției nr. 429/2003 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 669 din 22.09.2003, aprobată prin referendumul național din 18-19 octombrie 2003, confirmat prin Hotărârea Curții Constituționale nr. 3 din 22.10.2003;
O.U.G. nr. 54 din 28 iunie 2006 privind regimul contractelor de concesiune debunuri proprietate publică ;
Legea nr. 22/2007 privind aprobarea O.U.G. nr. 54/2006 cu modificările ulterioare;
Legea apărării naționale a României, Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 172/07.07.1994;
Legea privind organizarea și funcționarea Ministerului Apărării nr. 346 din 21 iulie 2006, Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 654/28.07.2006;
Legea privind rechizițiile de bunuri și prestările de servicii în interes public, Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 161/18.07.1997;
Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice;
Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții;
Legea nr. 337/17.07.2006 pentru aprobarea O.U.G nr. 34/2006;
H.G. nr. 925/2006 pentru aplicarea normelor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G nr. 37/2006:
H.G. nr. 1337/27.09.2006 pentru completarea H.G nr. 925/2006;
H.G. 942/19.07.2006 pentru aprobarea O.U.G nr. 30/2006;
H.G. nr. 1660/2006 privind atribuirea contractelor prin mijloace electronice;
II. Tratate. Monografii. Colecții de studii. Lucrări cu caracter general. Dicționare.
Iulian Avram, Contractele de concesiune, Editura Rosetti, București , 2003;
Eugen Bădălan, Administrație Militară – note de curs, Editura Academiei Forțelor Terestre, Sibiu, 2004;
Emil Bălan, Dreptul administrativ al bunurilor, Editura C.H.Beck, București, 2007;
Ioan Dacian, Drept Administrativ, Ediția a II-a actualizată, Editura Accent, Cluj-Napoca, 2005;
Dragoș Dincă, Servicii publice și dezvoltare locală, Editura Lumina Lex, București, 2008;
Iulian Filipescu, Aurel Filipescu, Drept civil-Teoria generală a obligațiilor, ediție revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2007;
Liviu Giurgiu, Domeniul public, Editura Tehnică, București, 1997;
Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol II, ediția 4, Editura All Beck, București, 2005;
Ilie Iovănaș, Drept administrativ, Ed. Servo-Sat, Arad, 1997;
Călina Jugastru, Unitățile administrativ-teritoriale. Domeniul public. Domeniul privat, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 2001;
Le petit Larousse, Paris, 1993;
Lexicon militar, Editura militară, București, 1980;
Paul Negulescu, Tratat de drept administrativ, Institut de arte grafice “E. Marvan”, București, 1934;
Mădălin Irinel Niculeasa, Legislația achizițiilor publice-comentarii și explicații, Editura C.H.Beck, București, 2007;
Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, Editura Accent, Cluj-Napoca, 2004;
Eugen Popa, Mari instituții ale dreptului administrativ, Editura Lumina Lex, București, 2002;
Constantin Rarincescu, Contenciosul administrativ român, Editura Universală Acalay& Co.,București, 1937;
Jean Rivero, Droit administratif, 9-ieme edition, Dalloz, Paris, 1980;
Ioan Santai, Drept administrativ și Știința administrației, vol.II, Editura Risoprint, Cluj-Napoca, 2005;
Pavel Strihan, Concesiunile asupra domeniului public. Natura lor juridică, Tipografia Remus Cioflec, București, 1943;
Pavel Strihan, Contractele administrative în dreptul român. Contribuții la o teorie generală, Tipografia Curierul Judiciar, București, 1945;
Anibal Tedorescu, Tratat de drept administrativ, Tipografia Remus Cioflec București, vol. I, 1929;
Ana Vasile, Drept Administrativ, Editura Augusta, Timișoara, 2001;
Ana Vasile, Prestarea serviciilor publice prin agenți privați, Editura All Beck, București, 2003
Verginia Vedinaș, Drept administrativ , Ediția a III-a revăzută și actualizată, Editura Univers Juridic, București, 2007;
Jean Vermeulen, Evoluția Dreptului Administrativ Român, Institutul de Arte Grafice Vremea, București, 1943.
III ADRESE DE INTERNET
www.scj.ro
www.cdep.ro
www.ccr.ro
www.ujr_dreptul.ro
www.euroinst.ro/SE_ro.htm
www.dreptonline.ro
www.guv.ro
ANEXE
ANEXA 1
CONTRACT DE CONCESIUNE – MODEL
I. Partile contractante
Intre ministerul/organul de specialitate al administratiei publice centrale/consiliul judetean/consiliul local/institutia publica de interes local …………………………, cu sediul in ……………………………., reprezentat prin ……………………., avand functia de ………………, in calitate de concedent, pe de o parte,
si ………………………………………………………………., persoana fizica (domiciliul, buletinul/cartea de identitate)/persoana juridica (actul constitutiv al agentului economic) ………………………………., cu sediul principal in ……………….., reprezentat prin …………….., avand functia de ………………….., in calitate de concesionar, pe de alta parte,
la data de ………………………………………………,
la sediul concedentului (alt loc, adresa etc.) ………………………..,
in temeiul Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publica, aprobata cu modificari prin Legea nr. 22/2007, si al Hotararii (Guvernului, consiliului judetean, orasenesc sau comunal) de aprobare a concesionarii nr. ……………………. din ……………………., s-a incheiat prezentul contract de concesiune.
II. Obiectul contractului de concesiune
Art. 1. – (1) Obiectul contractului de concesiune este exploatarea unui bun, ……………………………, situat in …………………………….,
in conformitate cu obiectivele concedentului.
(2) Obiectivele concedentului sunt:
a) ……………………………………………………………….;
b) ……………………………………………………………….;
c) ……………………………………………………………….;
d) …………………………………………………………… etc.
(3) In derularea contractului de concesiune, concesionarul va utiliza urmatoarele categorii de bunuri:
a) bunurile de retur: ………………………………………………;
b) bunurile proprii: ……………………………………………… .
III. Termenul
Art. 2. – (1) Durata concesiunii este de ……………….. ani, incepand de la data de ……………… .
(2) Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioada egala cu cel mult jumatate din durata sa initiala.
IV. Redeventa
Art. 3. – Redeventa este de ……………….. lei, platita anual/lunar, in conformitate cu caietul de sarcini (detalii cu privire la modul de plata).
V. Plata redeventei
Art. 4. – Plata redeventei se face prin conturile:
– contul concedentului nr. ………………………………….., deschis la Banca …………………………………………………………….;
– contul concesionarului nr. …………………………………, deschis la Banca …………………………………………………………… .
Neplata redeventei sau executarea cu intarziere a acestei obligatii conduce la ………………………………………………………………… .
VI. Drepturile partilor
Drepturile concesionarului
Art. 5. – (1) Concesionarul are dreptul de a exploata in mod direct, pe riscul si pe raspunderea sa, bunurile proprietate publica ce fac obiectul contractului de concesiune.
(2) Concesionarul are dreptul de a folosi si de a culege fructele bunurilor care fac obiectul concesiunii, potrivit naturii bunului si obiectivelor stabilite de parti prin contractul de concesiune.
Drepturile concedentului
Art. 6. – (1) Concedentul are dreptul sa inspecteze bunurile concesionate, verificand respectarea obligatiilor asumate de concesionar.
(2) Verificarea se va efectua numai cu notificarea prealabila a concesionarului si in urmatoarele conditii: ……………………………. .
(3) Concedentul are dreptul sa modifice in mod unilateral partea reglementara a contractului de concesiune, din motive exceptionale legate de interesul national sau local.
VII. Obligatiile partilor – clauze stabilite in conditiile caietului de sarcini
Obligatiile concesionarului
Art. 7. – (1) Concesionarul este obligat sa asigure exploatarea eficace in regim de continuitate si de permanenta a bunurilor proprietate publica ce fac obiectul concesiunii, potrivit obiectivelor stabilite de catre concedent.
(2) Concesionarul este obligat sa exploateze in mod direct bunurile care fac obiectul concesiunii.
(3) Concesionarul nu poate subconcesiona bunul ce face obiectul concesiunii/ Concesionarul poate subconcesiona bunul ce face obiectul concesiunii, cu respectarea prevederilor Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 54/2006, aprobata cu modificari prin Legea nr. 22/2007.
(4) Concesionarul este obligat sa plateasca redeventa.
(5) Concesionarul este obligat sa respecte conditiile impuse de natura bunurilor proprietate publica (protejarea secretului de stat, materiale cu regim special, conditii de siguranta in exploatare, protectia mediului, protectia muncii, conditii privind folosirea si conservarea patrimoniului etc.).
(6) La incetarea contractului de concesiune prin ajungere la termen, concesionarul este obligat sa restituie concedentului, in deplina proprietate, bunurile de retur, in mod gratuit si libere de orice sarcini.
(7) In termen de (cel mult) 90 de zile de la data incheierii contractului de concesiune, concesionarul este obligat sa depuna, cu titlu de garantie, o suma de ………….. lei, reprezentand o cota-parte din suma datorata concedentului cu titlu de redeventa pentru primul an de activitate.
(8) Concesionarul este obligat sa continue exploatarea bunului in noile conditii stabilite de concedent, in mod unilateral, potrivit art. 6 alin. (3) din prezentul contract de concesiune, fara a putea solicita incetarea acestuia.
(9) Concesionarul se obliga sa plateasca ………..% din prima de asigurare.
(10) Alte clauze.
Obligatiile concedentului
Art. 8. – (1) Concedentul este obligat sa nu il tulbure pe concesionar in exercitiul drepturilor rezultate din prezentul contract de concesiune.
(2) Concedentul nu are dreptul sa modifice in mod unilateral contractul de concesiune, in afara de cazurile prevazute expres de lege.
(3) Concedentul este obligat sa notifice concesionarului aparitia oricaror imprejurari de natura sa aduca atingere drepturilor concesionarului.
VIII. Incetarea contractului de concesiune
Art. 9. – (1) Prezentul contract de concesiune inceteaza in urmatoare situatii:
a) la expirarea duratei stabilite in contractul de concesiune;
b) in cazul in care interesul national sau local o impune, prin denuntarea unilaterala de catre concedent, cu plata unei despagubiri juste si prealabile in sarcina acestuia, in caz de dezacord fiind competenta instanta de judecata;
c) in cazul nerespectarii obligatiilor contractuale de catre concesionar, prin reziliere de catre concedent, cu plata unei despagubiri in sarcina concesionarului;
d) in cazul nerespectarii obligatiilor contractuale de catre concedent, prin reziliere de catre concesionar, cu plata unei despagubiri in sarcina concedentului;
e) la disparitia, dintr-o cauza de forta majora, a bunului concesionat sau in cazul imposibilitatii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renuntare, fara plata unei despagubiri;
f) alte cauze de incetare a contractului de concesiune, fara a aduce atingere cauzelor si conditiilor reglementate de lege.
(2) La incetarea, din orice cauza, a contractului de concesiune, bunurile ce au fost utilizate de concesionar in derularea concesiunii vor fi repartizate dupa cum urmeaza:
a) bunuri de retur …………………………………………………;
b) bunuri proprii ………………………………………………… .
IX. Clauze contractuale referitoare la impartirea responsabilitatilor de mediu intre concedent si concesionar
Art. 10. – …………………………………………………………
. …………………………………………………………………………………………………….. .
X. Raspunderea contractuala
Art. 11. – Nerespectarea de catre partile contractante a obligatiilor cuprinse in prezentul contract de concesiune atrage raspunderea contractuala a partii in culpa.
XI. Litigii
Art. 12. – (1) Solutionarea litigiilor de orice fel ce decurg din executarea prezentului contract de concesiune se realizeaza potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificarile ulterioare.
(2) Pentru solutionarea eventualelor litigii, partile pot stipula in contractul de concesiune clauze compromisorii.
XII. Alte clauze (de exemplu: clauze de reziliere conventionala, clauze penale)
Art. 13. – …………………………………………………………
. ……………………………………………………………………………………………………….
. ……………………………………………………………………………………………………….
. ……………………………………………………………………………………………………….
. …………………………………………………………………………………………………….. .
XIII. Definitii
Art. 14. – (1) Prin forta majora, in sensul prezentului contract de concesiune, se intelege o imprejurare externa cu caracter exceptional, fara relatie cu lucrul care a provocat dauna sau cu insusirile sale naturale, absolut invincibila si absolut imprevizibila.
(2) Prin caz fortuit se intelege acele imprejurari care au intervenit si au
condus la producerea prejudiciului si care nu implica vinovatia paznicului juridic, dar care nu intrunesc caracteristicile fortei majore.
Prezentul contract de concesiune a fost incheiat in ………….. exemplare.
Concedent, Concesionar,
………………….. ……………………..
ANEXA 2 Schița terenului concesionat de Ministerul Apărării.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: . Contractele DE Concesiune In Administratia Militara (ID: 105865)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.