Contractele Administrative Copy

Drept

Contractele Administrative Copy

Byadmin ianuarie 1, 2024

CUPRINSUL LUCRĂRII DE LICENȚĂ

CAPITOLUL I – ASPECTE INTRODUCTIVE PRIVIND ORIGINEA ȘI EVOLUȚIA TEORIEI CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

Sinteză privind originea și evoluția teoriei contractelor administrative

Noțiunea de contract administrativ

Proceduri de atribuire a contractelor administrative

CAPITOLUL II – ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

2.1 Condițiile de validitate ale contractului administrativ

2.2 Capacitatea de a contracta

2.3 Obiectul contractului administrativ

2.4 Scopul și cauza în contractul administrativ

2.5 Părțile contractului administrativ

2.6 Nulitatea și inexistența contractului administrativ

CAPITOLUL III – EFECTELE CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

3.1 Drepturile și obligațiile părților

3.2 Încetarea efectelor contractelor administrative

3.3 Responsabilitatea contractuală a administrației

CAPITOLUL IV – TIPURI DE CONTRACTE ADMINISTRATIVE

4.1 Contractul de achiziție publică

4.2 Contractul de împrumut public

4.3 Contractul de concesiune

4.4 Contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

Ed. – editura

vol. – volumul

p. – pagina

Buc. – București

op.cit. – operă citată

prof. – profesor

nr. – numărul

art. – articolul

alin. – alineatul

lit. – litera

urm. – următoarele

de ex. – de exemplu

O.U.G. – Ordonanța de urgență a Guvernului

H.G. – Hotărârea Guvernului

M.Of. – Monitorul Oficial

C.Civ. – Cod Civil

DEX – Dicționar explicativ român

TVA – Taxa pe valoarea adăugată

CAPITOLUL I – ASPECTE INTRODUCTIVE PRIVIND ORIGINEA ȘI EVOLUȚIA TEORIEI CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

Originea și evoluția teoriei contractelor administrative

Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez modern, ca o creație a jurisprudenței Consiliului de Stat, preluată și dezvoltată ulterior de doctrina administrativă franceză, jurisprudență conceptualizată apoi de doctrina administrativă. Teoria Consiliului de Stat s-a bazat pe existența unor instanțe administrative încadrate în puterea executivă și pe dreptul pozitiv care a reglementat această materie și s-a întemeiat pe o concepție a separației puterilor, caracteristică dreptului francez (care a permis crearea unor instanțe administrative încadrate în puterea executivă) și pe o serie de legi care au reglementat competența instantelor administrative,respectiv legea din 28 pluviôse,anul VIII, decretul din 11 iunie 1806 și în special legile din 16–24 August 1790 și din 16 fructidor anul III. Jurisprudența Consiliului de Stat a fost preluată de doctrinari de seamă ai dreptului francez care au dezvoltat aceasta teorie în lucrări de referință,unele chiar monumentale. Prin demersul jurisprudenței și al doctrinarilor din perioada clasică, contractul administrativ a devenit o instituție solidă în dreptul public francez cu fundament consistent atât în practică,cât și în doctrină. În România, această teorie a pătruns pe fondul dezvoltării economice din primele decenii ale secolului XX, dezvoltare care a determinat și intensificarea raporturilor juridice dintre administrațiile publice și întreprinzătorii particulari în vederea concesionării diferitelor lucrări publice sau servicii publice. În doctrina interbelică s-au formulat o serie de opinii diferite cu privire la teoria contractelor administrative,dintre care voi menționa și eu câteva.

Prof. Jean Vermeulen consideră că există în doctrina și jurisprudența noastră o teorie a contractelor administrative, proprie dreptului public,marcând o treaptă însemnată în evoluția dreptului administrativ. Autorul consideră că un contract dintre o autoritate și un particular nu implică echilibrul de interese care caracterizează contractele de drept privat, deoarece autoritatea reprezintă însăși serviciul public care cristalizează interesul colectivității. Acest element “implică aplicarea unor reguli străine dreptului privat, având drept scop ocrotirea interesului colectivității care este aceia a funcționării regulate și continuă, nu poate fi asigurată numai cu normele statornicite în codul civil, dar fără îndoială că el nu va putea să răspunză necesităților scopului urmărit: funcționarea unui serviciu public în mod continuu și regulat. Tocmai spre a putea asigura acest scop, ținându-se seama în tot momentul de nevoile publicului, părțile pot conveni adoptarea unor anumite regule care îndepărtează și mai mult încă contractul respectiv de contractele de drept privat.”

În opinia prof. Erast Diti Tarangul contractele încheiate cu particularii în scopul de a colabora împreună în vederea realizării unui serviciu public sau a unui interes general sunt contracte de drept public sau contracte administrative.Particularitățile acestor contracte rezidă în regimul lor juridic special concretizat în forme speciale necesare pentru încheierea și executarea acestora. Autorul marchează distincția dintre regimul contractelor administrative și cel al contractelor civile reținând următoarele: particularul care a încheiat un contract cu administrația nu va putea să îl cedeze întreg sau în parte altei persoane, decât cu aprobarea administrației,unele clauze din contractul administrativ sunt de natură reglementară,administrația își rezervă dreptul, dacă interesul general o cere sau când concesionarul nu și-a îndeplinit obligațiile stipulate în actul de concesiune, să poată rezilia contractul, fie direct din oficiu, prin decizie administrativă dată pe cale unilaterală, fie pe cale judecătorească,contractelor administrative li se aplică teoria impreviziunii, teorie ce nu se aplică contractelor de drept comun. Cu toate acestea, demersurile teoretice în sensul acreditării acestei concepții au fost consistente și de valoare.În baza acestora s-au formulat opiniile din perioada 1950–1989, opinii care stau la baza teoriilor actuale privind contractele administrative din dreptul nostru.

Noțiunea de contract administrativ

Etimologic,termenul de contract provine din latinescul „contrahere”,și reprezintă„acordul de voință dintre două sau mai multe parți,care determină nașterea,modificarea sau stingerea unor drepturi si obligații”. Conținutul unui contract administrativ se stabilește pe cale reglementară si pe cale conventională. Partea reglementară cuprinde clauzele cu caracter obligatoriu,prevăzute de lege,iar partea conventională, clauze negociate de părți.Contractele încheiate de administrație cu particularii în scopul de a colabora în vederea satisfacerii unui serviciu public sau a unui interes general,supuse din această cauză regimului administrativ sunt contracte de drept public sau contracte administrative. Contractul administrativ este un alt mijloc, instrument juridic prin care, alături de actul administrativ, unele autorități, organe, instituții din cadrul sistemului de administrație publică își realizează atribuțiile,în executarea legii. Aceste acte de gestiune ale administrației sunt supuse unui regim juridic special..Contractul administrativ reprezintă un mod de activitate a administrației publice, concretizată în închiderea unor acte juridice bilaterale, în care una dintre părți este întotdeauna un organ al administrației publice.Contractul administrativ poate fi definit ca o convenție încheiată între administrația publică prin autoritățile și organele sale competente cu un particular în vederea realizării unui serviciu public, a unor lucrări publice sau folosirii unor bunuri ce aparțin domeniului public sau privat al statului ori al autorităților administrative teritoriale. Deci scopul contractului administrativ poate fi gestiunea unui serviciu public sau realizarea unei lucrări publice.Contractul administrativ este acea formă juridică de activitate a administrației publice, care reprezintă acordul de vointă, cu caracter bi sau multilateral, între o persoană administrativă și un subiect de drept privat, prin care se urmarește satisfacerea unor interese de ordin general.Contractele administrative au ca obiect realizarea unei activități de interes public, care constă în: prestarea unui serviciu public, realizarea unei lucrări publice, achiziționarea unor bunuri, punerea în valoare a unui bun proprietate publică. Cel ce incheie un contract administrativ se obligă nu numai să nu stanjenească funcționarea serviciului public,dar și să faciliteze buna funcționare a acestuia, ceea ce plasează contractanții într-o anumită situație de inegalitate.

Regimul juridic al contractului administrativ rezultă din concilierea intereselor părților contractului.Astfel,autoritatea administrativă dorește înfăptuirea interesului general,iar particularul intenționează realizarea unui interes personal.Ca urmare,regimul de drept public este un regim derogatoriu,de la regimul de drept comun,în considerarea interesului general.În cazul concesionării,concesionarul este obligat să execute contractul încheiat,în condiții riguroase și să asigure continuitatea serviciului și egalitatea tuturor beneficiarilor serviciului public.Contractul administrativ se compune din două documente:o convenție care consacră acordul părților și caietul de sarcini în care sunt cuprinse drepturile și obligațiile contractanților precum și regulile de organizare și funcționare a serviciului public. Clauzele contractului administrativ îmbracă două forme:clauze reglementare, prestabilite printr-un caiet de sarcini întocmit și aprobat de organele administrației publice, particularul putând doar să adere la ele.acest lucru deosebind contractul administrativ de contractele civile, unde domină consensualismul și clauze contractuale propriu-zise, rezultate din acordul de vointa al celor doua parti contractante.

Așadar,contractul administrativ prezintă ca trăsături principale:

a) reprezintă un acord de voință între o autoritate a administrației publice sau alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administrației publice și un particular;

b) presupune efectuarea de lucrări, prestarea de servicii etc., de către particular în schimbul unei remunerații;

c) este destinat a asigura funcționarea aceluiași serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligație legală a autorității administrației publice cocontractante sau, după caz, punerii în valoare a aceluiași bun public;

d) părțile trebuie să accepte unele clauze de natură reglementară stabilite prin lege sau, în baza legii, prin hotărâri ale Guvernului (clauze reglementare).

Aceste trăsături principale ale contractului administrativ, enumerate mai sus, se regăsesc și în cazul contractului de parteneriat public-privat, ceea ce rezultă indubitabil din modul de reglementare a acestui tip de contract prin Legea nr. 178/2010

O problemă importantă o constituie posibilitatea confundării contractului administrativ cu actul administrativ.Pentru ca lucrurile să fie clare,voi prezenta trăsăturile caracterisice ale actului administrativ,ce îl deosebesc de contractul administrativ,dar și de alte acte juridice.

Definiția oficială a actului administrativ o găsim în Legea contenciosului administrativ nr. 793 din 10.02.2000, în art. 2. Astfel, actul administrativ reprezintă „manifestarea juridică unilaterală de voință , cu caracter normativ sau individual, a unei autorități publice, emis în vederea organizării executării sau executării concrete a legii”.Trăsăturile acestuia sunt:

– actul administrativ este un act juridic, deoarece produce efecte juridice, adică dă naștere, modifică sau stinge anumite drepturi și obligații;

– actul administrativ este o manifestare unilaterală de voință de putere, de obicei se determină voința unilaterală a autorităților publice, chiar dacă la emiterea actului participă mai multe organe sau persoane;

– actul administrativ este forma principală de activitate a organelor administrației publice,obiectul acestuia constând în executarea legii;

– actul administrativ este obligatoriu spre îndeplinire și respectare, atât de persoanele fizice, cât și de cele juridice cărora le este adresat, cât și de organul emitent;

– actele administrative au o putiția oficială a actului administrativ o găsim în Legea contenciosului administrativ nr. 793 din 10.02.2000, în art. 2. Astfel, actul administrativ reprezintă „manifestarea juridică unilaterală de voință , cu caracter normativ sau individual, a unei autorități publice, emis în vederea organizării executării sau executării concrete a legii”.Trăsăturile acestuia sunt:

– actul administrativ este un act juridic, deoarece produce efecte juridice, adică dă naștere, modifică sau stinge anumite drepturi și obligații;

– actul administrativ este o manifestare unilaterală de voință de putere, de obicei se determină voința unilaterală a autorităților publice, chiar dacă la emiterea actului participă mai multe organe sau persoane;

– actul administrativ este forma principală de activitate a organelor administrației publice,obiectul acestuia constând în executarea legii;

– actul administrativ este obligatoriu spre îndeplinire și respectare, atât de persoanele fizice, cât și de cele juridice cărora le este adresat, cât și de organul emitent;

– actele administrative au o putere juridică inferioară legii;

– actul administrativ este executoriu imediat, fără nici o formalitate.

Spre deosebire de actele administrative care sunt acte unilaterale, contractele sunt acte juridice bilaterale.

Proceduri de atribuire a contractelor administrative

Raportul contractual administrativ dintre persoana publică și particulari îmbracă,în general,anumite forme,mai complexe decât cele pentru contractele civile.Acestea sunt impuse de legiuitor,în interesul asigurării bunului mers al serviciului public,dar și în favoarea particularilor care vin în contact cu autoritatea publică.Bunul mers al serviciilor publice este asigurat prin îndeplinirea unor forme relative la încheierea contractului,deoarece formalitățile obligă reprezentanții administrației să analizeze mult mai bine consecințele actului pe care urmează să îl emită.Îndeplinirea formelor este în favoarea particularului,întrucât,prin executarea acestora,adminsitrația este obligată să respecte dispozițiile legale,ceea ce duce la împiedicarea discriminărilor de orice natură a cetățenilor cu care intră în raporturi.

În ceea ce privește forma contractului administrativ,în doctrina și jurisprudența franceză s-a arătat că : ”în practică contractele administrației sunt aproape întotdeauna scrise,dar,în principiu,contractul poate fi și verbal sau voința administrației poate fi exprimată într-o formă tacită”.Consiliul de Stat,prin decizia Epoux Berlin din 20 aprilie 1956,a considerat contractul verbal prin care,în noiembrie 1944,Epoux Berlin a acceptat să hrănească resortisanții sovietici care se găseau găzduiți în centrul de repatriere din Meaux,ca fiind un contract administrativ,contractul având drept obiect îndeplinirea unui serviciu public.În comparație cu Franța,în Germania,Legea asupra procedurii administrative necontecioase federale din 25 mai 1976 arată în art. 57 că: “un contract de drept public trebuie să fie încheiat în scris,cu excepția cazului când o altă formă este cerută de o regulă de drept”.În doctrina românească se consideră că,în lipsa reglementării legale exprese,contractele administrative se supun principiului consensualismului,acestea luând naștere prin simplul acord de voință al părților.În anumite cazuri,legislația consacră forma scrisă a contractului administrativ.Astfel,potrivit art. 44 alin.(1) din normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică,contractul de concesiune se încheie în formă scrisă,sub sancțiunea nulității.Așadar,forma scrisă este cerută pentru încheierea valabilă a actului,fiind vorba de o formă cerută ad validitatem.

Formalitățile necesare încheierii contractului administrativ,se împart,în funcție de tipul de contract,în formalități simple și formalități complexe.

Astfel,în cazul contractului administrativ de atribuire în folosință gratuită a bunurilor proprietate publică este necesară o formalitate simplă,respectiv depunerea unei cereri de către o persoană juridică fără scop lucrativ,care desfășoară activități de utilitate publică.În cazul în care cererea este acceptată de către instituția publică care are bunul în administrare,se va proceda la încheierea contractului administrativ,urmată de aprobarea acestuia printr-un act administrativ unilateral de către administratorul general al bunului,care poate fi,spre exemplu,Guvernul,consiliul județean sau consiliul local.

Formalitățile complexe apar atunci când contractul este adjudecat pe bază de licitație publică.Rodica Petrescu consideră că “deși,în principiu,contractele administrative se încheie tot sub forma unei oferte urmată de acceptare,valabilitatea acestor declarații de voință este subordonată cât privește administrația unor condiții și forme speciale referitoare la competența autorităților publice contractante,la alegerea cocontractantului particular și la procedura instituită în acest scop,care este,cel mai adesea adjudecarea.Aceste reguli sunt de ordine publică,deci încălcarea lor atrage nulitatea absolută a contractului.În cazul contractelor încheiate prin formalități complexe,putem observa că pentru valabilitatea lor este necesar să fie întrunite condițiile generale(consimțământ,capacitate,obiect,cauză),pe care le vom analiza în capitolul următor,la care se adaugă,de regulă,condiția organizării licitației publice și condiția aprobării contractelor prin acte administrative unilaterale de către autoritățile administrației publice.Uneori,procedura contractării presupune și obținerea unor avize din partea unor autorități exterioare,distincte de autoritatea contractantă.În acest sens,putem exemplifica prin art.10 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 54/2006,conform căruia studiul de oportunitate întocmit în vederea concesionării unui bun din domeniul public trebuie să conțină și avizul obligatoriu al Oficiului Central de Stat pentru Probleme Speciale și al Statului Major General privind încadrarea obiectului concesiunii în infrastructura sistemului național de apărare.

Licitația dă posibilitatea serviciului public care încheie un act administrativ de gestiune (un contract de concesiune ori de închiriere, de achiziții publice sau guvernamentale ori de executare de lucrări publice),fie să aleagă,pentru a contracta,pe acela care oferă cel mai bun preț și în condiții de executare avantajoas,fie să înlăture orice suspiciune,cât privește alegerea contractantului,din partea serviciului public care contractează sau a organizatorului de licitație.Licitația publică se poate organiza,atât de serviciul public,cât și de un agent specializat,ce are calitatea de organizator de licitație.

În ceea ce privește licitația publică,Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor stabilea în art. 11 că aceasta putea fi deschisă sau deschisă cu preselecție.O.U.G. nr. 54/2006 nu face vreo referire la formele licitației,stabilind doar obligația ținerii acesteia și modalitatea de desfășurare.Procedura de licitație se poate desfășura numai dacă,în urma publicării anunțului de licitație,au fost depuse cel puțin trei oferte valabile.Dacă,în urma publicării anunțului de licitație,nu au fost depuse cel puțin trei oferte valabile,concedentul este obligat să anuleze procedura și să organizeze o nouă licitație.Concedentul are dreptul de a aplica procedura de negociere directă numai în situația în care,după repetarea procedurii de licitație,nu au fost depuse cel puțin trei oferte valabile.

Concesionarea bunurilor proprietate publică se realizează la inițiativa concedentului sau ca urmare a unei propunei însușite de acesta.În reglementarea anterioară,inițiativa putea aparține concedentului sau oricărui investitor interesat.

Fazele încheierii contractului de concesiune a bunurilor proprietate publică sunt:

1. Întocmirea unui studiu de oportunitate a concesionării efectuat de concedent ce va conține:

a) descrierea și identificarea bunului care urmează a fi concesionat;

b) motivele de ordin economic,financiar,social și de mediu,care justifică realizarea concesiunii;

c) nivelul minim al redevenței;

d) procedura utilizată pentru atribuirea contractului de concesiune și justificarea alegerii procedurii;

e) durata estimată a concesiunii;

f) termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare;

g) avizul obligatoriu al Oficiului Central de Stat pentru Probleme Speciale și al Statului Major General privind încadrarea obiectului concesiunii în infrastructura sistemului național de apărare,după caz;

h) avizul obligatoriu al structurii de administrare sau al custodelui ariei naționale naturale protejate,în cazul în care obiectul concesiunii îl formează bunuri situate în interiorul unei arii naturale protejate,respectiv al autorității teritoriale pentru protecția mediului competente,atunci când aria națională protejată nu are structura de administrare/custode.

Conform art. 10 alin. (2) din O.U.G. nr. 54/2006 concedentul este obligat ca,într-un termen de 30 de zile de la însușirea propunerii de concesionare formulate de persoana interesată,să procedeze la întocmirea studiului de oportunitate.Acest studiu produce efecte juridice prin el însuși.Pentru a produce efecte,este necesar ca studiul de oportunitate să fie aprobat de către concedent.

2. Aprobarea concesiunii,pe baza studiului de oportunitate,prin hotărâre a Guvernului,a consiliilor județene,consiliilor locale sau a Consiliului General al Municipiului București,după caz.

3. Întocmirea de către concedent a caietului de sarcini.În vechea reglementare dată de Legea nr. 219/1998 în art. 12 alin (2) se prevedea faptul că acest caiet de sarcini trebuie să cuprindă obligatoriu condițiile de exploatare a concesiunii,investițiile care urmează să fie realizate de către concesionar,clauzele financiare și de asigurări,regimul bunurilor utilizate de concesionar și obligațiile care îi revin privind protecția mediului.În noua reglementare dată de O.U.G. nr. 54/2006 se prevede că : “principalele elemente ale caietului de sarcini se stabilesc în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență”.Astfel,se creează premisele unei instabilități juridice,a unei posibilități de modificare mult mai ușoară a cuprinsului caietului de sarcini,în funcție de interesele conjucturale.

4. Îndeplinirea formalităților de publicitate.Există obligația concedentului de a publica anunțul licitației în M.Of. al României,într-un cotidian de circulație națională și într-unul de circulație locală.

5. Depunerea ofertelor.Anunțul de licitație se trimite spre publicare cu cel puțin 20 de zile calendaristice înainte de data limită pentru depunerea ofertelor.Acest aspect este prevăzut în O.U.G. nr. 54/2006 ,art. 21 alin (3).

6. Deschiderea ofertelor se face în ziua și la ora anunțată de către o comisie de evaluare stabilită prin decizie a concedentului.

7. Alegerea ofertei câștigătoare se face de către comisia de evaluare pe baza criteriilor de atribuire precizate în documentația de atribuire.Criteriul de atribuire a contractului de concesiune este cel mai mare nivel al redevenței.Concedentul poate ține seama și de alte criterii,spre exemplu de capacitatea economico-financiară a ofertanților,protecția mediului înconjurător,condiții specifice impuse de natura bunului concesionat.

8. Hotărârea Guvernului,a consiliului județean,comunal de atribuire a contractului de concesiune ofertantului câștigător și împuternicirea persoanei competente,potrivit legii,să semneze contractul (primarul,ministrul).

9. Anunțarea ofertanților.Îi revine concedentului obligația de a informa ofertanții despre deciziile referitoare la atribuirea contractului de concesiune,în scris,cu confirmare de primire,nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora,precum și obligația de a informa ofertanții care au fost respinși sau a căror ofertă nu a fost declarată câștigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective.

10. Publicarea anunțului de atribuire.Concedentul are obligația de a transmite spre publicare în M.Of. al României un anunț de atribuire a contractului de concesiune,în cel mult 20 de zile calendaristice de la finalizarea oricăreia dintre procedurile de atribuire a contractului de concesiune prevăzute de O.U.G. nr. 54/2006.

11. Semnarea contractului de concesiune.Concedentul poate să încheie contractul de concesiune numai după împlinirea unui termen de 20 de zile calendaristice de la data realizării comunicării cu privire la acceptarea ofertei/ofertelor prezentate.Acesta este un termen de recomandare,nerespectarea sa atrăgând plata de daune-interese de către partea în culpă.Aprobarea contractului administrativ se poate realiza de organe administrative cu conducere unipersonală(ministerele și agențiile naționale) sau de organe administrative cu conducere colegială,competente în condițiile legii.

Există și situații în care,pentru realizarea concesionării bunurilor proprietate publică a statului,este necesară o dublă manifestare de voință,respectiv voința concedentului de a propune Guvernului aprobarea unei concesiuni și voința Guvernului de a aproba concesiunea.Refuzul de aprobare a contractului administrativ deschide posibilitatea câștigătorului licitației de a solicita despăgubiri.

CAPITOLUL II – ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

Condițiile de validitate ale contractului administrativ

Pentru a analiza un contract,indiferent de tipul său (public sau privat) este necesar să stabilim elementele acordului de voințe și modalitățile prin care acesta creează,modifică sau stinge situații juridice.

Condițiile de validitate pe care un contract administrativ trebuie să le îndeplinească sunt:consimțământul,capacitatea de a contracta,obiectul contractului,scopul și cauza contractului,pe care le vom analiza în cele ce urmează a fi prezentate.

Consimțământul reprezintă o condiție esențială,de fond și generală a actului juridic și constă în manifestarea exterioară a hotărârii de a încheia un act juridic.Se cere manifestarea în exterior a ofertei și a acceptării pentru încheierea oricărui contract,acesta fiind o întâlnire a celor două acorduri de voințe liber exprimate.

În cazul contractului administrativ,administrația este cea care invită și acceptă,iar candidații sunt cei în măsură sa ofere.După ce condițiile în care este dispusă să contracteze sunt fixate,administrația publică invită pe candidați să facă oferte,aducându-le la cunoștiință prin anunțul de participare criteriile de calificare și selecție.

În literartura de specialitate românească din perioada interbelică se susține și punctul de vedere că administrația,datorită faptului că întocmește caietele de sarcini,proiectele și celelalte documente care stau la baza contractelor administrative ,ar fi cea care oferă,iar de particularul care participă la licitație ar fi cel care acceptă ofertele.

Invitația adresată de adminsitrația publică persoanelor de drept privat pentru a contracta este nevoită să respecte următoarele condiții:

– invitația trebuie să respecte condițiile prevăzute de lege,respectiv aceasta să fie precedată de un studiu de oportunitate care să fundamenteze economic,financiar și social decizia administrației,să prevadă participarea persoanelor fizice și juridice la licitație prin forme de publicitate specifice,ofertanții fiind obligați să îți depună ofertele într-un anumit timp.

– invitația administrației să fie legată de caietul de sarcini.În cazul în care administrația dorește să încheie un contract de lucrări publice,ea este obligată să arate condițiile pe care trebuie să le îndeplinească pentru a contracta.

– invitația persoanei administrative este expresă,deoarece în materia dreptului administrativ nu este permis principiul invitației verbale și nu se poate opera reconducțiunea tacită,în acest sens fiind și jurisprudența.

Oferta de a contracta reprezintă manifestarea unilaterală de voință a ofertantului făcută cu intenția de a câștiga procedura de atribuire a contractlui administrativ.Oferta cuprinde,de regulă,propuneri financiare și tehnice elaborate de ofertant pe baza cerințelor din caietul de sarcini.Această ofertă de a contracta făcută de o persoană de drept privat unei alte persoane de drept privat este liberă,în sensul că ofertantul nu are obligația de a respecta condițiile impuse de lege referitoare la durata contractului,felul contractului sau preț,spre deosebire de oferta de a contracta în domeniul public care este legată de dispozițiile legilor și ale caietelor de sarcini.În plus,termenul de valabilitate a ofertei realizate de operatorul economic este stabilit de autoritatea publică contractantă,ăn comparație cu dreptul privat unde acest termen este fixat chiar de către ofertant.În acest termen de valabilitate oferta are,în principiu,un caracter obligatoriu din punct de vedere al conținutului său.Cu alte cuvinte,operatorul economic nu poate modifica conținutul ofertei sale decât în condițiile prestabilite de autoritatea publică în acord cu dispozițiile legale în domeniu.

În rest,oferta trebuie să îndeplinească aceleați condiții ca în dreptul privat,respectiv:să fie o manifestare de voință reală,serioasă,conștientă,neviciată și făcută cu intenția de a angaja din punct de vedere juridic,să fie fermă,exprimând o propunere neîndoielnică pentru un angajament juridic,să fie neechivocă,să fie precisă și completă.

În ceea ce privește acceptarea administrației publice ,este înființată o comisie de evaluare care este îndrituită să analizeze ofertele primite și să o aleagă pe cea care satisface cel mai bine criteriile de selecție enunțate în instrucțiunile publice de organizare și desfășurare a procedurii de contractare.Acceptarea ofertei câștigătoare este actul juridic prin care autoritatea contractantă își manifestă acordul de a se angaja juridic în contractul administrativ ce va fi încheiat cu ofertantul a cărui ofertă a fost desemnată câștigătoare.Acceptarea autorității publice de a încheia contractul administrativ constituie un act juridic unilateral supus regimului de drept public.Acceptarea,la fel ca oferta,este,în principiu,irevocabilă.Menținerea acceptării ofertei este o obligație legală și nu contractuală.Prin urmare,revocarea acceptării va determina,ca sancțiune,plata de daune-interese din partea autorității publice,neputând fi solicitată executarea în natură sau prin echivalent.

În cazul contractelor administrative aprobate de consiliile județene sau locale,dar semnate de președintele consiliului județean sau de primar,trebuie să existe o identitate perfectă între consimțământul organului colegial și contractul semnat de președinte sau primar,altfel contractul va fi lovit de nulitate,fiiind atrasă și răspunderea materială sau penală semnatarului contractului.

Pentru ca un act juridic să fie valabil încheiat,consimțământul trebuie să îndeplinească anumite condiții,și anume:să fie serios,să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice,să fie exprimat în cunoștiință de cauză,adică să provină de la o persoană cu discernământ și să fie liber,adică să nu fie afectat de vreun viciu de consimțământ. În doctrină viciile de consimțământ au fost definite ca fiind acele împrejurări care afectează caracterul conștient și liber al voinței de încheia un act juridic.În dreptul contractelor administrative aceste vicii de consimțământ sunt întâlnite destul de rar,dat fiind faptul că există proceduri de contractare prestabilite prin acte normative și care înlătură în bună măsură posibilitatea vicierii consimțământului.În cazul în care apar anumite vicii de consimțământ,cele întălnite sunt eroarea și dolul,leziunea și violența nefiind,de regulă întâlnite.

Eroarea este falsa reprezentare a realității la încheierea unui act civil.Consimțământul se viciază prin eroare de drept,aceasta constând în falsa reprezentare a existenței ori conținutului unei norme juridice și prin eroare de fapt care reprezintă falsa reprezentare a unei situații faptice la încheierea actului juridic.Aceste erori conduc la nulitatea contractului și este necesar să fie dovedite de partea care le invocă prin orice mijloc.Eroarea se poate referi la:

Persoana contractantă (error in personam).

a) Eroarea administrației asupra persoanei particularului operează numai în contractele încheiate în considerația unei anumite persoane.Din vreme ce contractele administrative au un caracter intuitu personae,în cazul în care administrația publică încheie un contract cu o anumită persoană de drept privat,având în vedere calitățile acesteia și apoi constată,în timpul execuției,că acestea nu se verifică,atunci administrația are dreptul să anuleze convenșia pentru eroare asupra persoanei.

b) Eroarea particularului asupra autorității sau instituției publice competente.Particularul care se află în eroare asupra competenței ratione materiae și ratione personae,poate cere anularea contractului,prevalându-se de această eroare.

Obiectul contractului.

a) Eroarea asupra substanței obiectului contractului(error in substantiam) privește calitățile care auj servit drept motiv determinat pentru formarea acordului de voințe al părților,în sensul că,în lipsa lor,nu s-ar fi contractat.Astfel,administrația poate încheia un contract de angajare a serviciilor unei firme de construcții în vederea realizării unei lucrări publice.În cursul execuției contractului se constată că serviciile firmei de construcții ,care formează obiectul convenției adminsitrative,nu corespund calităților care au determinat autoritatea publică să încheie acest constract,acesta fiind un mlotiv de anulare a contractului.În jurisprudență s-a considerat că nu se poate invoca nulitatea actului încheiat pentru eroare asupra substanței contractului atunci când intenția părților de a încheia un contract de închiriere a fost neechivocă.

b) Eroarea asupra valorii obiectului reprezintă falsa reprezentare a realității la încheierea unui act juridic cu privire la valoarea economică a contraprestației,contractul conținând clauze oneroase pentru una din părți.Incidența erorii asupra valorii obiectului este restrânsă la minim de legislația actuală care împiedică ca administrația să încheie un contract cu clauze oneroase pentru ea ( în acest sens a fost introdusă procedura licitațilior publice și s-a introdus o procedură specifică de primire a liberalităților).

Potrivit art.1214 alin. (1) C.civ.,”consimțământul este viciat prin dol atunci când partea s-a aflat într-o eroare provocată de manoperele frauduloase ale celeilalte părți ori când aceasta din urmă a omis,în mod fraudulos,să îl informeze pe contractant asupra unor împrejurări pe care se cuvenea să i le dezvăluie”.Ca viciu de consimțământ,dolul este alcătuit din două elemente: unul obiectiv(material),ce constă în utilizarea de mijloace viclene(manopere frauduloase,șiretenii etc.) pentru a induce în eroare și unul subiectiv(intențional),ce constă în intenția de a induce în eroare o persoană,pentru a o determina să încheie un anumit act juridic.Dolul se poate realiza în dreptul contractelor administrative:

– printr-un fapt comisiv.Astfel,ofertele transmise administrației pot conșine informații inexacte asupra calităților sau capacităților ofertanților determinante pentru câștigarea licitației.Așa de exemplu în contractul de furnitură a pietrei necesară construirii de drumuri publice,furnizorul afirmă,cu intenția de a înșela ,existența anumitor calități ale mărfii,care,după livrare,se constată că nu există.Descoperirea acestui lucru de către administrație duce la anularea contractului.

– printr-un fapt omisiv.Ofertele transmise administrației ascund defecte ale obiectului contractului,care dacă ar fi fost cunoscute,contractul nu s-ar fi încheiat.De exemplu,autoritatea publică achiziționează tehnică de calcul,furnizorul omițând să menționeze că aceasta funcționează doar cu un anumit soft care nu se mai găsește pe piață.Dat fiind că este un fapt juridic,dolul poate fi probat de partea care îl invocă prin orice mijloc de probă,inclusiv martori sau prezumții simple și atrage nulitatea relativă a actului juridic.

Capacitatea de a contracta

Pentru ca acordul de voință al părților să poată produce efecte juridice este necesar ca acestea să aibă capacitatea de a încheia contracte.Capacitatea de a încheia actul juridic este definită în dreptul civil ca fiind aptitudinea subiectului de drept civil de a deveni titular de drepturi și obligații civile prin încheierea actelor juridice civile.Capacitatea de drept administrativ desemnează posibilitatea instituției publice de a participa ca subiect independent,învestit cu prerogative de putere publică în raporturile de drept administrativ,cu alte cuvinte capacitatea recunoscută de lege instituției publice de a acționa din punct de vedere juridic pentru realizarea activității executive sau aptitudinea legală recunoscută unui organ administrativ de a înfăptui această activitate.Profesorul Antonie Iorgovan înțelege prin capacitatea organelor administrației publice „aptitudinea acestora de a fi subiecte în raporturile juridice administrative,reclamate de realizarea competenței lor”.

Capacitatea de drept administrativ este o consecință a faptului că structura administrativă beneficiază de personalitate juridică de drept public,așadar structurile administrative fără personalitate juridică nu au capacitate de drept administrativ,dar ele pot beneficia de diverse competențe acordate prin acte normative.Capacitatea de drept administrativ conferă persoanei juridice de drept public posibilitatea de a sta în instanță în nume propriu,prin intermediul reprezentanților săi(capacitate procesuală) și aptitudinea generală de a dobândi drepturi și de a-și asuma obligații în nume propriu prin emiterea sau adoptarea de acte administrative unilaterale și încheierea de contracte administrative.Are capacitate procesuală numai colectivitatea teritorială locală,învestită cu personalitate juridică proprie și care este reprezentată în justiție prin unul dintre organele sale(primarul sau consiliul local),iar nu acestea din urmă,care sunt lipsite de personalitate juridică.În calitatea lor de autorități ale administrației publice prin care se înfăptuiește autonomia locală,primarul și consiliul local dispun de o capacitate juridică proprie pe care,însă,o pot exercita doar în numele și interesul persoanei juridice pe care o reprezintă. Capacitatea de drept administrativ se deosebește de capacitatea administrativă.Legea-cadru a descentralizării nr.195/2006 definește capacitatea administrativă ca fiind ansamblul resurselor materiale,instituționale și umane de care dispune o unitate administrativ-teritorială,precum și acțiunile pe care le desfășoară aceasta pentru exercitarea competențelor stabilite prin lege.Prin competența organelor administrației publice Antonie Iorgovan înțelege: “ansamblul atribuțiilor stabilite de Constituție sau de lege,ce conferă drepturi și obligații pentru a duce,în nume propriu și în realizarea puterii publice,o anumită activitate administrativă”.În legislație se operează distincția între competența exclusivă,partajată sau delegată.Legea-cadru a descentralizării nr.195/2006 definește cele trei competențe la nivelul autorităților administrației publice locale:

a) competențe delegate-competențe atribuite prin lege autorităților administrației publice locale,împreună cu resursele financiare corespunzătoare,de către autoritățile publice centrale,pentru a le exercita în numele și în limitele stabilite ce către acestea;

b) competențe exclusive-competențe atribuite prin lege autorităților publice locale de realizarea cărora acestea sunt responsabile.Autoritățile administrației publice locale au dreptul de decizie și dispun de resursele și mijloacele necesare îndeplinirii competențelor,cu respectarea normelor,criteriilor și standardelor stabilite de lege;

c) competențe partajate-competențele exercitate de către autoritățile administrației publice locale,împreună cu alte niveluri ale administrației publice(județean sau central),cu o separare clară a finanțării și a puterii de decizie pentru fiecare responsabil în parte.

Tendințele actuale în care nevoile societății sunt tot mai complexe,variate și cunosc o dezvoltare rapidă impun o atenuare a limitării capacității de drept administrative de către competență.Competențele tind să aibă o sferă tot mai largă,realizarea funcțiilor instituției publice impunând lărgirea câmpului de intervenție.

Obiectul contractului administrativ

Contractele administrative pot avea ca obiect realizarea unei activități de interes public,care constă în prestarea unui serviciu public,realizarea unei lucrări publice sau punerea în valoare a unui bun proprietate publică.Cu privire la obiectul contractelor administrative sunt aplicabile principiile Codului Civil cu unele particularități datorate regimului juridic diferit.Așadar, pentru ca un contract administrativ să se poată încheia este necesar ca obiectul lui să fie determinat sau determinabil,posibil,licit și să prezinte un interes pentru părțile contractante.Un autor important care a studiat cu atenție problema contractului administrativ înainte de Constituția din 1948,act care a deschis drum liber regimului comunist,a fost George Costi,doctor în drept.În urma studierii,acesta a constatat că prin obiectul contractului administrativ se înțelege prestația sau abstențiunea la care se obligă o parte sau ambele părți dintr-un raport contractual.Prestația poate consta în a da un bun sau a executa un fapt.Abstențiunea reprezintă obligația pe care și-o asumă,prin convenție, persoană de a nu săvârși un anumit fapt.Prin urmare,obiect al contractului îl poate constitui:

1. Obligația de a preda un bun,care poate aparține atât persoanei administrative,cât și particularilor contractanți.

a) prestația la care se obligă administrația publică.Obligația de a preda un bun se poate realiza sub formă de transferare a dreptului de proprietate sau doar a dreptului de folosință.Prin contract,părțile se pot obliga să transmită proprietatea asupra lucrului sau își pot lua obligația de a permite numai folosința lucrului.Obiectul contractului încheiat de administrație îl pot forma bunurile din domeniul privat în cazul contractelor de drept privat și bunurile din domeniul public al persoanei administrative în cazul contractelor de drept administrativ.Bunurile din domeniul privat al persoanelor administrative pot fi supuse,prin contract,transferării de proprietate și folosinței de către particulari.Astfel,bunurile domeniului privat pot forma obiectul unui contract de închiriere,vânzare ,donație sau schimb.Bunurile din domeniul public al persoanelor administrative pot forma obiectul unui contract numai în privința transmiterii dreptului de folosință către particulari.

b) prestația la care se obligă particularul.Acesta poate încheia cu persoana administrativă un contract privind totalitatea bunurilor din proprietatea sa.Prin acest contract particularul poate să transfere persoanei administrative atât proprietatea,cât și folosința bunurilor sale,cu condiția ca bunul respectiv să fie determinat sau determinabil în individualitatea,specia și cantitatea sa,să fie licit,deci să nu contravină dispozițiilor legale sau bunelor moravuri și să aparțină particularului,adică să se afle în proprietatea acestuia.

2. Obligația de a executa un fapt,la care se poate obliga atât administrația publică,cât și particularii.

a) obligația de executare a unui fapt din partea persoanei administrative.Activitatea administrației publice se desfășoară,pentru îndeplinirea interesului general,prin executarea de activități cu caracter dispozitiv și prestator.Activitatea acesteia se manifestă nu numai în mod unilateral,ci și prin intermediul contractului.Astfel,persoana administrativă se poate obliga,prin contract,să asigure infrastructura necesară pentru funcționarea unui serviciu concesionat.

b) obligația de a săvârși un fapt din partea particularului.Acesta se obligă,prin contract administrativ,să-și pună serviciile sale la dispoziția persoanei administrative în vederea asigurării bunului mers al serviciilor publice.Există cazuri în care particularii oferă serviciile și bunurile lor pentru a face posibilă organizarea și funcționarea întreprinderilor publice.De exemplu,în cazul contractului de concesiune de serviciu public,când particularul se obligă să organizeze și să exploateze o întreprindere publică,precum și în ipoteza contractului de lucrări publice,când particularul dorește efectuarea unor construcții publice.

3. Abstențiunea sau obligația de abținere.Prin contract,o persoană își poate lua obligația de a nu săvârși o acțiune.În dreptul administartiv,acest obiect are o importanță destul de mică.Uneori,persoana administrativă își ia obligația de a nu executa anumite acțiuni.Aceasta se întâmplă atunci când adminsitrația publică se obligă să se abțină a cere,pentru a feri de orice concurență particularii care devin concesionari de servicii publice sau întreprinzători de lucrări publice,în același timp,asemenea prestații și altor particulari.

În lucrarea sa „Contractele administrative în dreptul român” prof. Petre Strihan subliniază faptul că,în materia contractelor administrative,cazurile de contracte cu obiect illicit pot fi numeroase,dat fiind că normele dreptului public sunt,în general,imperative și nu supletive.Astfel,este nulă promisiunea administrației publice de a contracta cu o anumită persoană înainte de desfășurarea licitației,în condițiile legii.

Imediat după Revoluție,obiectul contractelor administrative putea fi reprezentat de concesionarea unor activități economice,servicii publice,unități de producție ale unor regii autonome și terenuri proprietate de stat,în condițiile stabilite prin Legea nr. 15/1990 și H.G. nr. 1228/1990.Obiect al contractelor administrative,potrivit dispozițiilor cuprinse în Legea nr. 18/1990 și Legea nr. 15/1990,poate fi și concesionarea terenurilor aparținând domeniului public.Astfel,avem concesiunea funerară de cimitire.

Ulterior,paleta contractelor administrative s-a diversificat.În prezent,obiect al contractului administrativ poate fi și închirierea unor bunuri care aparțin domeniului public al statului sau unităților administrativ-teritoriale,în scopul folosirii lor de către persoane fizice sau juridice,parte în contract,potrivit specificului bunului respectiv,în condițiile Legii nr. 213/1998.De asemenea,obiect al contractului administrativ îl poate forma și achizițiile publice reglementate de O.U.G. nr. 34/2006.Aceste contracte de achiziții publice se pot referi la furnizarea unor produse,la prestarea unor servicii sau execuția unor lucrări de construcții în folosul autorității publice contractante de către o persoană juridică parte în contract.Obiectul contractului administrativ îl constituie și concesiunea de lucrări și servicii reglementată de O.U.G. nr. 34/2006,precum și concesiunea de bunuri proprietate publică care este reglementată de O.U.G. nr. 54/2006.

În cazul dispariției obiectului,contractul încetează automat.Contractul administrativ nu poate fi sancționat cu nulitatea absolută pentru lipsa obiectului în cazul în care părțile au prevăzut în contract posibilitatea pierderii de către administrație a dreptului de proprietate asupra bunului.Dacă obiectul contractului îl formează un teren,iar în contractul administrativ se prevede obligația autorității publice de a preda terenul liber de orice sarcini,se au în vedere obligațiile juridice legate de teren,cum ar fi ipoteca,privilegiile,servitutea,superficia,ci nu înlăturarea unor construcții provizorii,arbori sau conducte subterane de gaz a căror existență era cunoscută de contractant la încheierea contractului.

Scopul și cauza în contractul administrativ

Cauza reprezintă perspectiva statică a actului administrativ unilateral sau bilateral,arătând de ce autoritatea publică a dorit să adopte ori să încheie actul respectiv.Spre deosebire de cauză,prin scop se înțelege perspectiva dinamică a ctului administrativ,arătând țelul,punctul spre care tinde actul.

Pentru a fi valabilă,cauza trebuie să îndeplinească anumite condiții,respectiv aceasta trebuie să existe,să fie licită și morală.Lipsa acestor condiții de valabilitate a cauzei duce la nulitatea contractului.În acest sens,art.70 din O.U.G. nr. 34/2006 dispune : „Contractantul nu are dreptul de a angaja,în scopul îndeplinirii contractului de achiziție publică,persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire,pe parcursul unei perioade de cel puțin 12 luni de la încheierea contractului,sub sancțiunea nulității contractului respectiv pentru cauză imorală”.Cauza este imorală când este contrară bunelor moravuri.

O particularitate aparte o reprezintă faptul că,în cazul în care autoritatea administrativă este în culpă în executarea unui contract administrativ,nu se aplică dreptul comun,care ar permite cocontractantului să invoce excepția de neexecutare a contractului ( exceptio non adimpleti contractus),pentru a justifica suspendarea executării propriilor sale obligații.Astfel,particularul rămâne obligat la executarea contractului,indiferent de culpa administrației.Însă,el poate să sesizeze instanța de judecată de drept comun cu o acțiune pentru a cere daune-interese sau cu o cerere de reziliere a contractului,în caz de culpă gravă.

Așa cum am observat,dacă în dreptul privat voința este autonomă,în dreptul administrativ se poate spune că voința este teleologică.Administrația publică nu are libertatea de a urmări orice scpo,ci numai pe acela care este în concordanță cu interesul public specific atului îndeplinit.Interesul public este ideea fundamentală a activității administrative.Utilitatea publică nu figurează aici ca o simplă limită exterioară,ci face parte integrantă din însăși conținutul acțiunii administrative.

Atunci când administrația publică întrebuințează activitatea sa,în conformitate cu prevederile legale,dar într-un alt scop decât acela de a satisface interesul genera avem deturnarea de putere a administrației.Drept exemple pentru deturnarea de putere putem enumera: atunci când administrația încheie un contract în folosul unor agenți ai puterii publice,atunci când administrația reziliază un contract de antrepriză sau concesiune pe considerentul favorizării unui alt antrepenor,înlăturarea unor ofertanți pe criterii politice.Deturnarea de putere se poate constata în urma cercetării dispozițiilor cuprinse în contract,din studierea actului administrativ care reziliază convenția și din observarea împrejurărilor care urmează încheierii sau rezilierii contractului.

Părțile contractului administrativ

În contractele administrative una dintre părți trebuie să fie,în mod obligatoriu,o persoană juridică de drept public sau un împuternicit al acesteia,respectiv o persoană de drept privat.Cealaltă parte din contract poate fi reprezentată de o altă persoană juridică publică sau de o persoană de drept privat care a fost de acord să participe la licitație,a aderat la prevederile caietului de sarcini ce au fost aduse la cunoștiință publică cu un anumit număr de zile înainte de data stabilită pentru licitație și și-a adjudecat licitația.Menționez că această parte poate fi o persoană fizică sau juridică atât română,cât și străină.

Persoane juridice de drept public sunt considerate a fi instituțiile publice sau stabilimentele publice,așa cum erau numite în doctrina interbelică.Termenul de instituție provine din latinescul “institutio” care înseamnă așezământ,înființare,purtare.Conform DEX,termenul de “instituție” desemnează : 1. Organ sau organizație (de stat) care desfășoară activități cu caracter social,cultural,administrativ. 2. Formă de organizare a raporturilor sociale,potrivit normelor juridice stabilite pe domenii de activitate; ex: Instituția căsătoriei. 3. Organizație care desfășoară o activitate de interes internațional.

Îmbinarea substantivului „instituție” cu adjectivul “public” sugerează o alcătuire socială care are rolul de instrument în activitatea de satisfacere a cerințelor de interes general ale colectivității.

Instituțiile publice sunt unități patrimoniale create și organizate de stat pentru realizarea funcților sale în domeniul administrației publice,în sfera acțiunilor social-culturale,de apărare,ordine publică și siguranță națională și cele privind realizarea altor servicii și activități de interes public în sistem non-profit.Instituțiile publice sunt organisme prin care statul organizează și își desfasoară activitățile.Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice prezintă structura instituțiilor publice ce functionează în România:Parlamentul,Administrația Prezidențială,ministerele,celelalte organe de specialitate ale administrației publice,alte autorități publice,instituțiile publice autonome, precum și instituțiile din subordinea lor,indiferent de modul de finanțare a activității acestora.Din Legea nr. 189/1998 privind finanțele publice locale,instituțiile publice cuprind autoritățile unităților administrativ-teritoriale,instituțiile publice și serviciile publice de interes local,cu personalitate juridică,indiferent de modul de finanțare a activității acestora.Sferele de activitate acoperite de instituțiile publice cuprind: administrația publică;învățământul;cultura;sănătatea;protecția mediului;asistența și protecția socială;activitățile de interes strategic;apărarea națională;ordinea publică;transporturile și telecomunicațiile;cercetarea științifică.

Printre conducătorii instituțiilor publice care pot încheia contractele administrative în numele instituției pe care o conduc se numără:

– miniștrii,conducătorii celorlalte organe de specialitate ale administrației publice locale (de ex.Agenția Națională de Administrare Fiscală) și ale autorităților administrative autonome(de ex.Banca Națională a României) – pentru contractele administrative care privesc serviciile publice,domeniul public,lucrările publice sau achizițiile publice la nivel național,în cazul în care nu au delegat această competență unui director sau unui secretar de stat;

– prefecții,pentru instituția prefecturii.Prefectul poate să realizeze organizarea unor achiziții publice prin programe comune mai multor servicii publice deconcentrate din județ,în baza delegării primite de la miniștrii sau de la conducătorii celorlalte organe ale administrației publice centrale din subordinea Guvernului;

– conducătorii instituțiilor publice deconcentrate în teritoriu,care au personalitate juridică(de ex. direcțiile generale ale finanțelor publice județene,înființate ca instituții publice cu personalitate juridică în subordinea Agenției Naționale de Administrare Fiscală);

– președinții consiliilor județene,pentru contractele administrative care privesc serviciile publice,domeniul public,lucrările publice sau achizițiile publice de nivel județean;

– primarii comunelor și orașelor care conduc serviciile publice locale.Președinții consiliilor județene și primarii comunelor și orașelor încheie contracte administrative în temeiul actului administrativ de autoritate adoptat de consiliul județean sau de cel local.

– conducătorii celorlalte instituții publice de nivel național (Parlament,Guvern,Curte Constituțională) sau local (servicii publice locale cu personalitate juridică), pentru contractele administrative încheiate potrivit sumelor alocate prin bugetul propriu de venituri și cheltuieli.

Contractele administrative pot fi încheiate și de către un stabiliment public,acesta reprezentând un serviciu public care face parte din organizarea administrației publice și exercită anumite drepturi de putere publică,fiind creat din inițiativa statului,județului sau comunei,cu mijloace publice.Stabilimentul public are o competență specială,limitată la un anumit serviciu,în comparație cu unitățile administrativ-teritoriale care au o competență generală.Așadar,orice structură care are atribuții de putere publică și care nu este stat,județ sau comună poate fi considerat stabiliment public.De asemenea,este recunoscut dreptul de a încheia contracte administrative și stabilimentelor de utilitate publică,acsetea fiind asociații și fundații care urmăresc satisfacerea unui interes general,fiind înființate din inițiativă privată și cu fonduri private.Litigiile cu privire la acestea sunt în competența instanței de contencios administrativ.

În continuare,voi analiza momentul încheierii contractului administrativ,adică acela în care se realizează acordul de voință al părților asupra clauzelor contractuale,prin întâlnirea ofertei de a contracta cu acceptarea respectivei oferte.Astfel,sunt considerate a fi momente ale încheierii contractului administrativ:

1. aprobarea adjudecării( a câștigării licitației), adică situația în care destinatarul ofertei (administrația publică) își manifestă acordul cu privire la una din ofertele primite;

2. expedierea aprobării câștigării licitației;

3. recepția acceptării de către ofertant.Astfel,se consideră că încheierea contractului a avut loc în momentul în care răspunsul acceptantului a ajuns la ofertant,indiferent de faptul că ofertantul a luat sau nu cunoștiință de cuprinsul lui;

4. luarea la cunoștiință a acceptării.În acest sens, O.U.G. nr. 54/2006 prevede faptul că cel care are obligația de a informa ofertanții despre deciziile referitoare la atribuirea contractului de concesiune,în scris,cu confirmare de primire,nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora,este concedentul.De asemenea,concedentul are și obligația de a informa ofertantul câștigător cu privire la acceptarea ofertei prezentate,fiind necesară semnătura ofertantului(confirmarea de primire).Din momentul informării ofertantului adjudecatar,contractul se consideră a fi încheiat;

5. numai prin semnarea contractului de către organul care reprezintă administrația și câștigătorul licitației.

Nulitatea și inexistența contractelor administrative

Scopul primodial al părților în încheierea contractului administrativ este acela de a-și realiza fiecare interesele sale,servirea în condiții cât mai bune a colectivității de către administrație,dar și obținerea unui profit sau satisfacerea unei nevoi de către particular.Pot exista situații în care aceste interese nu se pot atinge,din cauză că respectivul contract nu produce efecte,pe motiv că apar anumite vicii care atrag după ele inexistența sau nulitatea contractului.

Prin inexistența contractului se înțelege acel fenomen juridic în care lipsa elementelor de formare a actului juridic nu dă naștere acestuia.Dacă în contract nu se regăsește consimțământul liber exprimat al părților,capacitatea de a contracta,obiectul,anumite forme specifice de contractare,precum și cauza și scopul,nu poate fi vorba de existența unui act juridic bilateral.Astfel,contractul administrativ,cel care ne interesează în acestă analiză,nu se poate forma dacă lipsește cu desăvârșire acordul de voință al părților contractante,autoritatea administrativă nu este competentă să încheie contractul,agenții persoanei administrative iau o măsură de domeniul vieții private care depășește sfera interesului public,se contractează asupra unui obiect inexistent sau dacă lipsește scopul contractului.Cum am menționat mai sus,contractul este inexistent și în cazul în care nu se respectă anumite forme de contractare.Astfel,dacă nu s-a redactat caietul de sarcini prevăzut de lege,contractul respectiv este inexistent pe considerentul că lipsește actul în care sunt cuprinse condițiile la care se obligă părțile contractante.

Nulitatea poate fi definită ca sancțiunea care lipsește actul juridic de efectele contrarii normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.De principiu,anularea unui act administrativ are ca efect nulitatea tuturor actelor juridice unilaterale care au fost condiționate,sub aspectul legalității,de existența acestui act administrativ.Așadar,anularea în întregime a actului administrativ unilateral prin care se aprobă contractarea,conținutul caietului de sarcini sau a celui prin care se atribuie contractul ofertantului câștigător va atrage și anularea contractului administrativ încheiat în baza acestuia.Anularea parțială a actelor administrative unilaterale de care este condiționată încheierea contractului administrativ va duce,în funcție de implicațiile acelei prevederi asupra actului bilateral,la anularea parțială sau totală a respectivului contract.Astfel,dacă în actul administrativ de aprobare a conținutului caietului de sarcini al unei concesiuni se anulează de către instanță o prevedere legată de condițiile de exploatare a concesiunii,acea prevedere,împreună cu cele care decurg din ea,va fi anulată și din contractul administrativ încheiat ulterior.

Prin nulitatea absolută a contractului se înțelege acel fenomen juridic care,din cauza unor vicii relative la dispozițiile legale privind ordinea publică sau la neîndeplinirea unei formalități esențiale,oprește ca acel contract să producă efecte.Prin urmare,nulitatea absolută prezintă anumite caractere,respectiv:

1. contractul este lovit de acest fenomen juridic când se realizează cu neglijarea unei norme referitoare la ordinea publică sau la satisfacerea unei formalități esențiale.Putem avea un act juridic bilateral lovit de nulitate absolută în situația în care se încheie un contract cu deturnare de putere,adică în alt scop decât acela de a satisface un interes general,dacă un contract se încheie fără ținerea licitației publice sau în situația în care o donație se face fără formă autentică;

2. nulitatea absolută trebuie cerută în justiție.Invocarea nulității absolute se poate face,pe cale de acțiune sau de excepție,de ambele părți,precum și de un terț interesat de acest lucru;

3. un contract lovit de nulitate absolută nu poate fi acoperit prin confirmare expresă sau tacită;

4. nulitatea absolută nu se poate prescrie cu trecerea timpului,acțiunea în nulitatea absolută putând fi invocată oricând,indiferent de timpul scurs de la data încheierii actului.

În dreptul civil,profesorul Gheorghe Beleiu arată că este relativă acea nulitate care sancționează nerespectarea,la încheierea actului juridic civil,a unei norme care ocrotește un interes particular,individual ori personal.Sancțiunea nulității relative se va aplica doar cu caracter excepțional,în cazurile prevăzute de lege,considerându-se că sancțiunea,ca regulă generală,ce se aplică pentru încălcarea condițiilor de fond și formă cerute pentru încheierea valabilă a contractului administrativ este nulitatea absolută.

Nulitatea relativă poate interveni atunci când o parte a contractului este în drept să invoce un viciu,determinat de lege,al convenției rezultat din încălcarea unor formalități și prescripții legale instituite pentru a proteja o persoană.Putem enumera ca și caractere ale invocării nulității relative în contractele administrative următoarele:

1. nulitatea relativă poate fi invocată numai de una din părțile contractante,cealaltă parte fiind obligată să execute obligațiile ce rezultă din convenție;

2. nulitatea relativă rezultă din textele legale,spre deosebire de contractele încheiate în regim de drept privat;

3. nulitatea relativă,fiind instituită cu scopul de a proteja o parte contractantă,poate fi confirmată de aceasta și se poate acoperi prin prescripție.

CAPITOLUL III – EFECTELE CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

Drepturile și obligațiile părților

Efectele contractelor administrative semnifică drepturile și obligațiile părților în contractele administrative.Vom începe prin a prezenta,mai întâi,drepturile și obligațiile autorității publice în contractele administrative.Este necesar să menționăm că drepturile conferite de lege autorității publice contractante sunt totodată și obligații,dat fiind că ele intră în competența conferită de lege care trebuie să fie exercitată,în mod obligatoriu,de instituțiile și autoritățile publice.Așadar,drepturile autorității publice contractante sunt:

1. dreptul de control al autorității publice.Administrația are dreptul de a inspecta bunurile,serviciile sau lucrările care formează obiectul contractului administrativ,verificând respectarea obligațiilor asumate de contractant,de cele mai multe ori,cu notificarea prealabilă a contractantului.Prin O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică,a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii se desemnează Ministerul Economiei și Finanțelor,ca organ de specialitate al administrației publice centrale,responsabil pentru îndeplinirea funcției de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor care intră sub incidența legislației privind atribuirea contractelor de achiziție publică,a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.Verificarea privește etapele procesului de achiziție publică,după publicarea anunțului de participare până la atribuirea și semnarea contractului.În situații excepționale reglementate de lege,în care se permite încheierea contractului fără publicarea prealabilă a anunțului de participare,verificarea privește etapele procesului de achiziție,începând cu transmiterea invitației de participare la negociere până la atribuirea și semnarea contractului.Obiectivul funcției de verificare a achizițiilor publice este de a contribui la asigurarea conformității cu legislația din domeniu a procedurilor derulate în vederea atribuirii contractelor de achiziție publică,a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și a documentelor întocmite în cadrul acestor proceduri.În contractele de concesiune a bunurilor din domeniul public,reglementate de O.U.G. nr. 54/2006 există dreptul de control realizat de ministerul de resort și Ministerul Finanțelor Publice asupra concesiunilor de interes național și al direcțiilor generale ale finanțelor publice și controlului financiar de stat județene și a municipiului București asupra concesiunilor de interes local.În plus,în cazul concesiunilor de interes național,hotărârea de concesiune este o hotărâre a Guvernului,care este avizată de Ministerul Finanțelor Publice și contrasemnată chiar de ministrul finanțelor.Ministerul Finanțelor Publice poate face propuneri cu privire la legalitatea hotărârii anterior adoptării acesteia de către Guvern.cu ocazia avizării.Consider că se merită să menționez faptul că,în Franța,prin Legea din 11 februarie 1982,s-a înființat Înaltul Consiliu al sectorului public constituit din parlamentari,reprezentanți ai statului,sindicaliști și personalități competente și însărcinat să supravegheze evoluția sectorului public,gestiunea și activitățile sale și să facă recomandări utile într-un raport publicat la fiecare 2 ani.Înaltul Consiliu își asumă o dublă misiune: aceea de a veghea la respectarea regulilor de funcționare a sectorului public și aceea de instanță de reflecție și recomandare.

2. dreptul autorității publice contractante asupra bunurilor de retur.În contractele administrative trebuie să fie precizat regimul juridic al diverselor bunuri utilizate de părți.Bunurile de retur sunt acele bunuri care aparțin concedentului și care sunt încredințate concesionarului în vederea realizării serviciului public,precum și bunurile care au rezultat în urma realizării investițiilor de către concesionar.Sunt bunuri de retur bunurile care au făcut obiectul concesiunii.Acestea revin de plin drept,gratuit și libere de orice sarcini concedentului la încetarea contractului de concesiune.Bunurile de retur sunt propriu-zise,adică acele bunuri mobile sau imobile ce se află în proprietatea publică sau privată a concedentului la data concesionării și care sunt afectate serviciului public,care se transmit concesionarului odată cu concesionarea serviciului public și bunuri de retur de investiție care sunt rezultatul investițiilor concesionarului,fiind afectate realizării serviciului public pe parcursul executării contractului de concesiune.O importantă deosebire între aceste două categorii de bunuri de retur este aceea că bunurile de retur propriu-zise nu părăsesc niciodată patrimoniul concedentului,acesta rămânând proprietarul lor pe toată durata concesiunii și având asupra lor un drept de concesiune,indiferent că acestea sunt proprietate publică ori privată a statului sau a unităților administrativ-teritoriale,în timp ce bunurile de retur de investiție rămân în proprietatea concesionarului până în momentul încetării contractului de concesiune și revin concedentului în momentul încetării contractului de concesiune,nu în momentul realizării investițiilor.

Dintre obligațiile pe care autoritatea publică contractantă trebuie să le îndeplinească subliniem:

– obligația de a asigura condițiile necesare executării contractului și de a plăti prețul convenit;

– obligația de a nu îl tulbura pe contractant în exercițiul drepturilor rezultate din contractul administrativ;

– obligația de a notifica contractantului apariția oricăror împrejurări de natură să aducă atingere drepturilor acestuia.

Autoritatea publică nu este ținută să-și execute obligațiile în următoarele cazuri:

– când interesul general reclamă neexecutarea.Autoritatea publică,parte într-un contract de lucrări publice sau de utilizare privativă a unei porțiuni din domeniul public,se vede în situația de a nu-și putea îndeplini sarcinile contractuale,pe considerentul că nevoia colectivității cere ca acea construcție să nu se mai ridice sau dependința domeniului public să fie redată circulației.În cazul în care autoritatea publică nu execută contractul din cauză că interesul general reclamă acesta,ea este obligată să despăgubească particularul contractant,doar în măsura cheltuielilor făcute de acesta,nefiind ținută să plătească despăgubiri pentru lipsa de câștig a particularului contractant,deoarece persoanei juridice nu i se poate imputa nicio culpă în neexcutarea contractului;

– în caz de forță majoră,partea contractantă nu răspunde,afară de situația când intră în joc și culpa sa,se aplică,ca o regulă generală de drept si contractelor administrative.

În continuare,vom prezenta drepturile și obligațiile co-contractantului,care diferă în funcție de obiectul contractelor administrative.Astfel,obligațiile cocontractantului sunt diferite de obligațiile chiriașului,decurgănd din contractul de închiriere de bunuri publice.De asemenea,obligațiile furnizorului dintr-un contract de achiziție publică se vor deosebi de cele ale prestatorului de servicii.În schimb,în contractul administrativ de împrumut public,obligații mai mari revin statului,județului sau comunei care a încheiat un astfel de contract și care trebuie să restituie,cu dobânda corespunzătoare,la termenul prevăzut ân contract,împrumutul astfel realizat.Obligația principală a particularului contractant depinde de tipul contractului administrativ încheiat,fiind vorba,după caz,de:

– asigurarea continuității funcționării serviciului public;

– executarea unor lucrări publice;

– furnizarea unor bunuri autorității publice;

– exploatarea unui teren public.

În orice contract administrativ,pe lângă obligația principală,se întâlnesc și obligații accesorii,precum obligația de plată a redevenței,în cazul contractelor de concesiune,obligația restituirii bunurilor de retur,libere de orice sarcini la încheierea contractului,executarea unor lucrări de investiții prevăzute în contract.

Executarea obligațiilor impuse persoanei juridice de drept privat de către administrație are anumite caracteristici,acestea fiind:

– executarea personală a contractului (caracterul intuitu personae).Obligația contractantului particular de a executa personal contractul este consecința principiului că,în această materie,alegerea contractantului nu este liberă,ci este legată de procedura licitației și de condițiile severe de capacitate juridică,tehnică și financiară care imprimă contractului un caracter intuitu personae;

– executarea punctuală a obligațiilor.Este necesar ca persoana juridică de drept privat să își execute obligațiile în termenele prevăzute în contract;

– obligația trebuie executată până la imposibilitatea materială de executare,de către particular.

Încetarea efectelor contractelor administrative

Contractul administrativ poate înceta odată cu realizarea obiectului său sau la expirarea perioadei pentru care a fost încheiat.În unele cazuri,însă,contractul administrativ este susceptibil de a lua sfârșit,înainte de termen,prin voința părților sau în caz de forță majoră.Prin acordul lor,contractanții pot conveni încetarea efectelor contractului înainte de data pe care ei au prevăzut-o inițial.Prin forță majoră,în contractul de concesiune se înțelege o împrejurare externă cu caracter excepțional,fără relație cu lucrul care a provocat dauna sau cu însușirile sale naturale,absolut invincibilă și absolut imprevizibilă.

Altă modalitate de încetare a contractului administrativ o constituie rezilierea acestuia de către administrație fie cu titlu de sancțiune, fie că nu există o vină a cocontractantului, dacă acest lucru este cerut de interesul public, sau pe cale judecătorească,la cererea particularului ori a administrației,când aceasta renunță voluntar la dreptul său de a pronunța rezilierea.În mod obișnuit contractele administrative au o durată determinată care se stabilește în contract potrivit legii.Aceste contracte pot să conțină clauze privind posibilitatea reînoirii lor.Uneori reînoirea contractului administrativ poate fi rezultatul unei clauze tacite de continuitate.

Pe durata executării contractului administrativ cocontractantul poate să transfere unui terț beneficiul și sarcinile acestuia cu aprobarea autorităților competente.Cesionarea neautorizată este lovită de nulitate și duce la desfacerea contractului administrativ, cocontractantul neputându-se prevala de drepturile contractului,fiind legat de obligațiile asumate.Pe lângă contractele cu durată determinată,administrația poate încheia contracte administrative cu executare instantanee,cum sunt bunăoară cele privind livrarea unor bunuri sau acordarea unor împrumuturi.

La încheierea contractului administrativ părțile procedează la efectuarea mai multor operații privind mijloacele materiale și cele financiare.Astfel,are loc transferul proprietății bunurilor ce au făcut obiectul contractului administrativ sau utilizarea acestora.În cazul lucrărilor publice actul final al încheierii contractului administrativ îl reprezintă recepția lucrării.Actul de recepție determină transferul proprietății asupra lucrării și momentul din care curge termenul de garanție prevăzut de lege precum și preluarea riscurilor lucrării.

Bunurile contractului de cesiune pot fi bunuri returnabile care datorită importanței lor se restituie gratuit concedentului fiind ab initio proprietate publică.Alte bunuri prezintă un interes scăzut pentru persoana publică sau nu sunt amortizate la sfârșitul concesiunii fiind astfel calificate bunuri reluate.Ca urmare, în contul acestora colectivitatea publică are facultatea de a stabili și încasa o indemnizație medie.Totodată expirarea contractului administrativ antrenează clarificarea conturilor financiare dintre părți.De regulă,părțile întocmesc un decont general și definitiv care are ca scop încheierea relațiilor contractuale.

Responsabilitatea contractuală a administrației

În dreptul administrativ regulile generale ale responsabilității contractuale sunt diferite față de cele ale dreptului comun.Datorită prerogativelor exorbitante,câmpul responsabilității contractuale a administrației este restrâns,iar uneori legea prevede chiar iresponsabilitatea totală sau parțială a acesteia față de cocontractanții săi.La baza responsabilității contractuale a administrației stau două principii.În primul rând cocontractanții administrației nu pot obține reparație prin invocarea unui regim de responsabilitate extracontractuală care le este mai favorabil.Atât timp cât există relații contractuale particularii nu pot invoca,în sarcina administrației,decât regulile responsabilității contractuale.Cele mai multe cazuri de responsabilitate contractuală a administrației sunt fără angajarea culpei acesteia.În al doilea rând,în lipsa unei clauze contrare,responsabilitatea contractuală a administrației este angajată numai în situațiile prevăzute de lege.

Autorii de drept administrativ din perioada interbelică,respectiv C.Rarincescu,dar și contemporană,respectiv A.Iorgovan sau M.T. Oroveanu,menționează un mod special de încetare a contractului administrativ,și anume răscumpărarea contractului de către administrație înainte de termen,atunci când se consideră de către administrație că menținerea unui contract adminsitrativ s-ar constitui într-un veritabil baraj în calea modernizării condițiilor de viață și a intereselor comunității.M.T. Oroveanu arată că “în aplicarea teoriei generale a contractelor administrative,concedentul poate întotdeauna,dacă consideră că interesul general o cere,chiar fără culpa concesionarului,să pună capăt concesiunii,fie pentru a desființa serviciul,fie pentru a-l gestiona după o altă metodă”.În acest caz,concesionarul are dreptul la indemnizația prejudiciului pe care l-a suportat din acest fapt.

CAPITOLUL IV – TIPURI DE CONTRACTE ADMINISTRATIVE

Contractul de achiziție publică

Contractul de achiziție publică este un contract administrativ,reglementat de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică,a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și de H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Contractul de achiziție publică este contractul cu titlu oneros,sinalagmatic,care este încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante,pe de o parte,și unul sau mai mulți operatori economici,pe de altă parte,având ca obiect execuția de lucrări,furnizarea de produse sau prestarea de servicii.Contractul de achiziție publică include și categoria contractului sectorial,care se atribuie în scopul efectuării unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică:apă,energie,transport,poștă. Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

a) libera concurență, respectiv asigurarea condițiilor pentru ca orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naționalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condițiile legii, contractant;

b) eficiența utilizării fondurilor publice, respectiv folosirea sistemului concurențial și a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziție publică;

c) transparența, respectiv punerea la dispoziție tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică;

d) tratamentul egal, respectiv aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție și a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă șanse egale de a i se atribui contractul respectiv;

e) confidențialitatea, respectiv garantarea protejării secretului comercial și a proprietății intelectuale a ofertantului.

Contractele de achiziție publică sunt contracte de lucrări,contracte de furnizare și contracte de servicii.

Contractul de concesiune de lucrări publice este contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de lucrări, cu deosebirea că în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite.

Contractul de concesiune de servicii este contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite. Contractul de furnizare este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opțiune de cumpărare. Contractul de achizitie publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse și cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora este considerat contract de furnizare.

Potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are ca obiect: execuția de lucrări sau execuția unei construcții, atât proiectarea, cât și execuția de lucrări sau atât proiectarea,execuția unei construcții,realizarea prin orice mijloace a unei construcții care corespunde necesității și obiectivelor autorității contractante.Contractul de servicii este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări sau de furnizare, care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii.

Părțile contractului de achiziție publică sunt operatorii economici, pe de o parte și autoritățile contractante, pe de altă parte.

Autoritate contractantă poate fi:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituție publică – care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism cu personalitate juridică care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial și care se află cel puțin în una dintre următoarele situații:

– este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă sau de către un alt organism de drept public;

– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorități contractante sau unui alt organism de drept public;

– în componența consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate contractantă, sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele menționate anterior;

d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile relevante în sectoarele de utilitate publică (apă, energie, transport, poștă), atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute anterior, care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile relevante în sectoarele de utilitate publică (apă, energie, transport, poștă), în baza unui drept special sau exclusiv, acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități.

Reguli generale aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziție publică

Potrivit art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică sunt:

a) licitația deschisă, respectiv procedura la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta;

b) licitația restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura, urmând ca numai candidații selectați să aibă dreptul de a depune oferta;

c) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura și prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidații admiși, în scopul identificării uneia sau mai multor soluții apte să răspundă necesităților sale, urmând ca, pe baza soluției sau soluțiilor, candidații selectați să elaboreze oferta finală;

d) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații selectați si negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia.Negocierea poate fi:

– negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare;

– negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare;

e) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulți operatori economici.

Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției nu depășește echivalentul în lei a 15.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziție publică.

În procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică(nediscriminarea,recunoașterea reciprocă,transparența,proporționalitatea,eficiența utilizării fondurilor publice,asumarea răspunderii).

Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita apariția unor situații de natură să determine existența unui conflict de interese sau manifestarea concurenței neloiale. Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru.Autoritatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în atribuirea contractelor de achiziție publică are următoarele atribuții:

a) elaborarea și, după caz, actualizarea, pe baza necesităților transmise de celelalte compartimente ale autorității contractante, a unui program anual al achizițiilor publice, ca instrument managerial pe baza căruia se planifică procesul de achiziție;

b) elaborarea sau, după caz, coordonarea activității de elaborare a documentației de atribuire sau, în cazul organizării unui concurs de soluții, a documentației de concurs;

c) îndeplinirea obligațiilor referitoare la publicitate,

d) aplicarea și finalizarea procedurilor de atribuire;

e) constituirea și păstrarea dosarului achiziției publice.

Totodată, celelalte compartimente ale autorității contractante au obligația de a sprijini activitatea compartimentului de achiziții publice, în funcție de specificul documentației de atribuire și de complexitatea problemelor care urmează să fie rezolvate în contextul aplicării procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa servicii de consultantă în scopul elaborării documentației de atribuire și aplicării procedurii de atribuire cu precizarea că ofertantului câștigător nu i se poate impune să suporte taxe, comisioane sau onorarii de orice fel pentru plata consultantului care prestează serviciile respective.Autoritatea contractantă are obligația de a stabili programul anual al achizițiilor publice. Programul anual al achizițiilor publice se elaborează,într-o primă formă, până la sfârșitul ultimului trimestru al anului în curs și cuprinde totalitatea contractelor/acordurilor-cadru pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie/încheie în decursul anului următor.Autoritatea contractantă are dreptul de a iniția aplicarea procedurii de atribuire numai după ce a fost elaborată documentația de atribuire sau, după caz, documentația de concurs.

Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunțul sau invitația de participare și în documentația de atribuire, trebuie să fie stabilită,astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului. Atunci când stabilește perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza și evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activități, precum și perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestații. Autoritatea contractantă are obligația de a solicita prelungirea valabilității ofertelor, precum și, după caz, a garanției de participare, în situații excepționale care impun o astfel de prelungire.

Totodată, autoritatea contractantă are dreptul de a prelungi durata contractelor de furnizare sau de servicii cu caracter de regularitate, încheiate în anul precedent și a căror durata normală de îndeplinire expiră la data de 31 decembrie, dacă se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții:

a) în documentația de atribuire, elaborată cu ocazia atribuirii contractului inițial, s-a prevăzut posibilitatea de suplimentare a cantităților de produse și servicii deja achiziționate, precum și nivelul maxim până la care va fi posibilă o astfel de suplimentare;

b) în documentația de atribuire, precum și în contract este prevăzută,în mod explici, o clauză prin care dreptul autorității contractante de a opta pentru suplimentarea cantităților de produse sau de servicii este condiționat de existența resurselor financiare alocate cu această destinație;

c) valoarea estimată a contractului inițial s-a determinat prin luarea în considerare a variantei în care autoritatea contractantă optează pentru suplimentarea la nivelul maxim prevăzut a cantităților de produse sau servicii;

d) prelungirea contractului inițial nu poate depăsi o durată de 4 luni de la data expirării duratei inițiale de îndeplinire a acestuia.

Contractul de împrumut public

Contractele de împrumut public pot fi definite ca fiind acele convenții prin care o persoană juridică de drept public se împrumută,de la o altă persoană juridică de drept public sau de la o persoană fizică sau juridică de drept privat,cu o sumă de bani,care urmează a fi utilizată în interes public.Acest contract este reglementat în legislația noastră prin O.U.G. nr. 64/2007,privind datoria publică,art. 4 alin (1), Guvernul este autorizat să angajeze,în numele legii și în contul statului,obligații de natura datoriei publice guvernamentale numai prin Ministerul Economiei și Finanțelor,în următoarele scopuri: a) finanțarea deficitului bugetului de stat,finanțarea temporară a deficitelor din anii precedenți ale bugetului asigurărilor sociale de stat,până la alocarea de sume cu acestă destinație,finanțarea deficitelor temporare ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat din exercițiul curent;

b) refinanțarea și rambursarea anticipată a datoriei publice guvernamentale;

c) menținerea în permanență a unui sold corespunzător în contul curent general al Trezoriei Statului,stabilit de Ministerul Economiei și Finanțelor,în conformitate cu criteriile prevăzute în normele metodologice;

d) finanțarea pe bază de lege a unor programe sau a altor necesități prioritare pentru economia românească;

e) susținerea balanței de plăți în conformitate cu Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 322/2002 de stabilire a unui mecanism de asistență financiară pe termen mediu pentru balanțele de plăți ale statelor membre.

Contractul de împrumut public este un contract administrativ dat fiind faptul că una dintre părți este întotdeauna o persoană juridică de drept public și prin încheierea lui,persoana juridică de drept public urmărește realizarea unui interes general,respectiv acoperirea unor nevoi publice prin finanțarea deficitului bugetar sau a unor proiecte prioritare pentru economia românească,precum și pentru realizarea de investiții publice de interes local.

Contractul de concesiune

Concesionarea constituie o modalitate specifică de exploatare a bunurilor proprietate publică ori privată aparținând statului și unităților administrativ-teritoriale, alături de exploatarea serviciilor și lucrărilor publice.Potrivit art.1 alin (2) din O.U.G. nr. 54/2006,care reprezintă sediul materiei: ,,Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică, denumit în continuare contract de concesiune, este acel contract încheiat în formă scrisă,prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumită concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe”. Contractul de concesiune se încheie pentru o perioadă care nu poate depăși 49 de ani, începând de la data semnării lui.Durata de concesionare se stabilește de către concedent pe baza studiului de oportunitate și poate fi prelungită pentru o perioadă de cel mult jumătate din cea inițială, prin simplul accord de voință al părților, prevederi din art.7 alin (2) și (3) ale O.U.G. nr. 54/2006. Procedura de concesionare a bunurilor proprietate publică a statului și a unităților administrativ-teritoriale este reglementată prin O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică.Conform art. 14 din actul normativ citat, procedurile de atribuire a contractului de concesiune sunt următoarele:

– licitația, procedura la care orice persoană fizică sau juridică interesată are dreptul de a depune ofertă;

– negocierea directă, procedura prin care concendentul negociază clauzele contractuale, inclusiv redevența, cu unul sau mai mulți participanți la procedura de atribuire a contractului de concesiune.

Art. 15 stabilește că regula este reprezentată de atribuirea contractului de concesiune prin licitație, negocierea directă fiind excepția.

În analiza acestui tip de contract este necesar să facem diferență între:

a) concesiunea de servicii publice care constituie actul prin care o persoană administrativă însărcinează un particular să se ocupe de funcționarea unui serviciu public,în parte pe riscurile sale și cu ajutorul avantajelor convenite;

b) concesiunea de lucrări publice este contractul prin care un particular se angajează să edifice pe cheltuielile sale și pe riscurile sale o construcție publică și să asigure exploatarea pe un anumit timp; în contra partidă, administrația îi dă dreptul să perceapă taxe de la utilizatori;

c) concesiunea de bunuri este contractul prin care o autoritate publică permite unei persoane fizice sau juridice private să posede și să folosească,în condițiile legii și a contractului de concesiune,un bun aparținând domeniului public sau privat al statului ori al unităților administrativ-teritoriale;

d) concesiunea de activități este contractul prin care o autoritate publică conferă unei persoane private dreptul de a desfășura o anumită activitate de interes național sau local,în condițiile legii și a contractului de concesiune.

Trăsăturile care determină încadrarea în categoria contractelor administrative sunt:

– una dintre părți este un organism de drept public;

– se manifestă o inegalitate juridică între părți în stabilirea conținutului contractului,rolul determinant jucându-l persoana juridică de drept public;

– scopul principal al contractului este servirea în condiții cât mai bune a intereselor generale ale colectivității;

– contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri specifice,cum ar fi licitația publică;

– cuprinde clauze derogatorii de la dreptul comun regăsite în partea reglementară care preia dispozițiile din caietul de sarcini.Concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune,cu notificarea prealabilă a concesionarului,din motive excepționale legate de interesul național sau local,după caz.De asemenea,o altă clauză exorbitantă arată că încetarea contractului de concesiune poate avea loc în cazul în care interesul național sau local o impune,prin denunțarea unilaterală de către concedent,cu plata unei despăgubiri juste și prealabile în sarcina acesteia;

– nerespectarea obligațiilor asumate de contractant poate atrage,pe lângă răspunderea contractuală și aplicarea unei forme de răspundere specifică dreptului administrativ,respectiv răspunderea contravențională,cu sancțiuni specifice,și anume amenzile contravenționale,care sunt aplicabile în situația nerespectării legislației;

– competența de judecată a litigiilor cu privire la încheierea și executarea contractelor de concesiune aparține instanței de contencios administrativ.

Contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice

Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice,modificată prin O.U.G. nr. 13/2008,reglementează în art. 30 alin. (6) contractul de delegare a gestiunii serviciilor de tilități publice,ca fiind acel contract încheiat în formă scrisă,prin care una sau mai multe unități administrativ-teritoriale,individual sau în asociere,în calitate de delegatar,atribuie,pe o perioadă detrminată,unui operator licențiat,în calitate de delegat,care acționează pe riscul și răspunderea sa,dreptul și obligația de a furniza/presta un serviciu de utilități publice sau,după caz,activități din componența acelui serviciu,inclusiv dreptul și obligația de a administra și de a exploata infrastructura tehnico-edilitară aferentă activităților prestate sau furnizate,în schimbul unei redevențe,după caz.

Art. 30 alin.(4) din Legea nr. 51/2006 arată că gestiunea delegată se realizează prin intermediul unor operatori sau operatori regionali de drept privat,care pot fi:

a) societăți comercial cu capital social integral al unităților administrativ-teritoriale,înființate de autoritățile deliberative ale acestora;

b) societăți comerciale rezultate ca urmare a reorganizării regiilor autonome de interes local sau județean,existente la data intrării în vigoare a prezentei legi,al căror capital social este deținut în totalitate de unitățile administrativ-teritoriale,în calitate de asociar sau de acționar unic;

c) societăți comerciale cu capital social privat;

d) societăți comerciale cu capital social mixt.

Contractul de delegare de gestiunii poate fi încheiat de asociația dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice,în numele și pe seama unităților administrativ-teritoriale membre,care au calitatea de delegatar.O specie a contractului de delegare a gestiunii este contractul de concesiune a serviciilor publice,reglementat de O.U.G. nr. 34/2006.

În continuare,voi prezenta trăsăturile care determină încadrarea în categoria contractelor administrative.Acestea sunt:

– una dintre părți este o unitate administrativ-teritorială sau o asociație a acestor unități;

– contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale,și anume licitația publică deschisă sau negocierea directă,conform art. 30 alin. (8) din Legea nr. 51/2006;

– contractul conține clauze exorbitante de la dreptul comun,cuprinse în caietul de sarcini cu privire la programul lucrărilor de investiții pentru modernizări,reabilitări,dezvoltări de capacități,obiective noi,cu privire la sarcinile și responsabilitățile părților referitoare la programele de investiții,la programele de reabilitări,precum și la condițiile de finanțare a acestora.De asemenea,clauzele exorbitante se pot referi și la indicatorii de performanță privind calitatea și cantitatea serviciului și modul de evaluare și cuantificare a acestora,la tarifele practicate și procedura de stabilire,modificare sau ajustare a acestora,la nivelul redevenței sau al altor obligații,la răspunderea contractuală,menținerea echilibrului contractual;

– părțile contractului se găsesc pe o poziție de inegalitate juridică în stabilirea conținutului contractual,rolul determinant jucându-l persoana juridică de drept public.Autoritatea publică păstrează,în condițiile legii,prerogativele privind adoptarea politicilor și strategiilor de dezvoltare a serviciilor,respectiv a programelor de dezvoltare a sistemelor de utilități publice și dreptul de a controla și de a supraveghea modul în care se realizează serviciile de utilități publice în condițiile art. 32 alin. (1) din Legea nr. 51/2006;

– scopul contractului îl constituie servirea în condiții mai bune a interesului public;

– contractul de delegare a gestiunii este asimilat actelor administrative și intră sub incidența prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004,cu modificările și completările ulterioare.

CONCLUZII

În Capitolul I – „ASPECTE INTRODUCTIVE PRIVIND ORIGINEA ȘI EVOLUȚIA TEORIEI CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE” am prezentat pe scurt evoluția contractelor administrative,am analizat noțiunea de contract administrativ,trăsăturile fundamentale ale contractului administrativ,precum și trăsăturile actului administrativ,pentru a evita o posibilă confuzie între acestea.De asemenea,în cadrul aceluiași capitol, am cercetat și procedurile de atribuire a contractelor administrative.

În Capitolul II – „ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE” am analizat elementele necesare pentru încheierea valabilă a contractului administrativ. Într-o primă fază am cercetat condițiile pe care trebuie să le îndeplinească consimțământul la încheierea contractului administrativ, acordând o atenție specială viciilor de consimțământ,am analizat capacitatea de a contracta, obiectul contractului administrativ, scopul și cauza în contractele administrative.Apoi,am studiat părțile contractelor administrative. În mod tradițional una dintre părți trebuie să fie o instituție publică, stabiliment public, stabiliment de utilitate publică sau serviciu public. Alte aspecte ce au fost analizate în acest capitol se referă la momentul încheierii contractului administrativ, la nulitatea și inexistența contractelor administrative,și am accent pe nulitatea absolută.

În Capitolul III – „EFECTELE CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE” sunt analizate drepturile și obligațiile părților în contractele administrative.Printre drepturile autorității publice contractante se numără: dreptul de control, dreptul autorității publice contractante asupra bunurilor de retur, dreptul de modificare unilaterală a părții reglementare a contractului. De asemenea, autoritatea publică contractantă are și obligații, dintre care subliniem: obligația de a asigura condițiile necesare executării contractului și de a plăti prețul convenit, obligația de a nu îl tulbura pe contractant în exercițiul drepturilor rezultate din contractul administrativ, obligația de a notifica contractantului apariția oricăror împrejurări de natură să aducă atingere drepturilor acestuia. De asemenea,în acest capitol au fost analizate cazurile de încetare a efectelor contractelor administrative,precum și răspunderea contractuală a administrației.

În Capitolul IV – „ CONTRACTE ADMINISTRATIVE”, una din direcțiile de cercetare a urmărit identificarea tipurilor de contracte administrative reglementate de legislația românească. Astfel am identificat pe lângă tipurile clasice de contracte administrative (de concesiune și achiziții publice) și altele,precum contractul de împrumut public și contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice.

BIBLIOGRAFIE

Iorgovan ,Tratat de drept administrativ, Ed. Nemira, Buc. 1966, vol. I.

P. Strihan, Contractele administrative in dreptul roman. Contribuțiuni la o teorie generală, Tipografia ,,Curierul judiciar, Buc., 1946, pag. 11.

G. Jeze, Les Contrats Administratifs, 4 vol., Ed. Girard, Paris, 1927.

G. Jeze, op.cit., Jean Rouvier, Les contrats administratifs.

Jean H.Vermeulen – Evoluția Dreptului Administrativ Român, Institutul de Arte Grafice Vremea, Buc. 1943.

E. D. Tarangul – Tratat de drept administrativ român, Ed. “Glasul Bucovinei”, Cernăuți, 1944.

B. Stefănescu, R. Dumitru, Drept civil pentru invățământ superior economic, Lumina Lex,Buc.2002, p.267.

G. Jeze, Les contrats administratif de L Etat, des departaments, des comunes et des etablisement public, Vol.III, 1927-1934, Paris, p.8.

Oliviu Puie,Contractele administrative în contextul noului Cod Civil și al noului Cod de Procedură Civilă,Universul Juridic,București,2014.

Rodica Petrescu, Drept administrativ, vol I, ediția a II-a ,actualizată, Ed. Cordial-Lex, Cluj Napoca, 1997, p. 275.

Săraru Cătălin-Silviu,Cartea de contracte administrative,Ed.C.H.Beck.

Petre Strihan,op.cit. (Contractele administrative…), p.29,30.

Gabriel Boroi,Carla Alexandra Anghelescu,Curs de Drept Civil,Partea Generală,Ed.Hamangiu,2011.

G. Costi,op.cit., Titlul II, Secțiunea a III-a,dedicată obiectului contractului administrativ, p.35-38.

T. Drăganu, Actele de drept administrativ,Buc., 1959, p.108.

Nicolae Perpelea, Activitatea discreționară a administrației publice – Revista Economie și administrație locală, nr. 2/1999, p.3 și urm.

A.L. Nicu, Instituția publică în dreptul administrativ, Ed. Universitaria, Craiova.

C. Rarincescu, op.cit., (Teoria serviciului public), 1941.

Legislație

O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică.

O.U.G. nr 34/2006 actualizată 2014, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Decizia nr. 1289/1998, pronunțată de Secția Civilă a Curții de Apel Craiova, http://portal.just.ro.

Legea nr 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice.

Legea administrației publice locale nr. 215/2001 (republicată în M. Of. nr. 123 din 20 februarie 2007, cu modificările ulterioare).

Decizia nr.1215/2006, Secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție,(publicată pe site-ul www.iccj.ro).

H.G. nr. 460/2006 pentru aplicarea unor prevederi ale Legii nr. 340/2006 privind prefectul și instituția prefectului, M.Of. nr. 363 din 26 aprilie 2006.

Codul Civil

http://blogdepsihologadinaiga.blogspot.ro/2012/02/contractul-administrativ-curs.html, accesat la data de 27.02.2015,ora 18:03.

O.U.G. nr. 64/2007,privind datoria publică.

Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice,modificată prin O.U.G. nr. 13/2008.