Contractele Administrative

UNIVERSITATEA DE VEST DIN TIMIȘOARA

FACULTATEA DE DREPT

LUCRARE DE LICENȚĂ

COORDONATOR ȘTIINȚIFIC:

ROF. UNIV ANTON TRĂILESCU

Candidat:

Amarandei Loredana

Timișoara

2016

CUPRINS:

CAPITOLUL I. GENERALITĂȚI CONTRACTE ADMINISTRATIVE ………. pag. 3

Teoria și noțiunea contractelor administrative ……………………………….pag. 3

Teoria contractelor administrative ……………………………………. pag. 4

Condițiile necesare pentru existența contractului administrativ propriu-zis prevăzute de Profesorul Gastone Jèze ………………………….…………………. pag. 4

Evoluția reglementării în materia contractelor administrative în dreptul intern …………………………………………………………………………………….…pag. 6

Trăsăturile și clasificarea contractelor administrative ……………………pag. 13

Trăsăturile contractelor………………………………….………….pag. 13

Clasificare contracte administrative în funcție de obiectul lor ………….…pag. 14

Contractul de concesiune de bunuri din domeniul public…….……. pag.14

Contractul de achiziții publice …………………………………..… pag.15

Contractul de împrumut public…………………………..…..….… pag.15

Contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice …. pag.15

Contractul de parteneriat public-privat ……………………..….…. pag.16

Contracte închiriere de bunuri ………………….………………… pag. 16

Contracte de furnizare de gaze naturale, energie electrică și termică ….………………………………………………………………………………… pag. 16

Contracte de transport cu mijloace de transport în comun ….….… pag. 17

Contract de cercetare științifică …………………………………… pag.17

Oferta de curs ……………………………………….……….……. pag.17

Contractele privind transportul pe căile ferate …….……….…….. pag. 17

Contractul de grant …………………………………….…………. pag.19

Contractul de parteneriat prin care se înființează un consorțiu universitar…………………………………………………………………………. pag.20

Contractul de asociere între două sau mai multe unități administrativ teritoriale în vederea formării unei asociații de dezvoltare intercomunitară în condițiile legii Nr.215/2001…………………………………………..………………….…. pag. 20

Contractul de cooperare transfrontalieră ……..………………..….. pag. 21

Contractul de înființare a unei Grupări europene de cooperare teritorială (GECT).……………………………………………….……………..…………… pag. 23

Contractele de asociere între autorități publice și persoane fizice sau juridice de drept privat încheiate în scopul realizării unui serviciu public……….…. pag. 23

Contractul de parteneriat ……………………………..……….…… pag. 24

Contractul de asociere ………………………………………….….. pag. 24

Contractul de voluntariat ………….………………………………… pag. 24

Contractul de asociere intercomunală în vederea gestionării domeniului public…………………………………………………………………….………… pag. 25

Contract de locație a gestiunii …………………..…………………… pag.26

Contractul de management public …………………..……………….. pag.27

Contract de finanțare de către Uniunea Europeană prin fondurile de preaderare și prin fondurile structurale …………………………………………… pag.28

Trăsăturile contractelor de concesiune ………………..………………… pag. 29

Trăsăturile contractelor de achiziție publică ………..………….………… pag. 30

Regimul juridic al contractelor administrative ………………………….. pag. 31

Scopul contractelor administrative ………………………………..…….. pag. 32

Interpretare extensivă a contractului administrativ ………………….…. pag. 33

Executarea punctuală a obligațiilor ……………………………………… pag. 33

Executarea personală a contractului ……………………………………. pag. 33

Principiul echilibrului financiar și imposibilitatea materială de executare a obligației …………………………………………………………………………. pag. 33

CAPITOLUL II. CONDIȚII DE VALABILITATE A CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE………………………………………………………..…. pag. 34

Condiții de valabilitate a contractelor administrative ………….………. pag. 34

Partea reglementară a contractelor administrative …………………. pag. 36

Partea convențională a contractelor administrative ………….…..…. pag. 39

Momentul încheierii contractelor administrative …………….………….. pag. 41

Momentul încheierii contractului de concesiune de bunuri din domeniul public …………………………………………………………………………………… pag.44

Momentul încheierii contractelor de achiziție publică ………………..… pag. 47

CAPITOLUL III. CAZURI DE MODIFICARE ȘI ÎNCETARE A CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE …………………………………………………………….. pag. 49

Modificarea contractelor administrative …………………….……………. pag. 52

Modificarea contractului de concesiune ………………………..…… pag. 53

Modificarea contractului de achiziție publică ……………………….. pag. 53

Încetarea contractelor administrative …………………………….…….…. pag. 53

Încetarea contractului de concesiune …………………………………..… pag. 59

Încetarea contractului de achiziție publică ………………………………. pag. 62

CAPITOLUL IV – JURISPRUDENȚĂ ……………………………………..….. pag. 64

CAPITOLUL V – CONCLUZII ……………………………………………….… pag. 70

BIBLIOGRAFIE ………………………………………..…………………..…… pag. 72

CAPITOLUL I. Generalități contracte administrative

Teoria și noțiunea contractelor administrative

Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez modern, fiind o creație a jurisprudenței Consiliului de stat, jurisprudență care a fost conceptualizată apoi de doctrina administrativă , unde are loc îmbinarea elementelor de drept public și de drept privat în cadrul unei instituții originale – contractul administrativ.

Prin urmare, se observă că în Franța forța și tradiția puterii executive au impus crearea unor organe administrative cu atribuții jurisdicționale autonome de sistemul judecătoresc.

Prin jurisprudența sa, care constituie ,,izvor de drept administrativ”, Consiliul de stat a afirmat distincția existentă între contractele încheiate de administrațiile publice ca autorități publice și contractele civile sau de drept privat încheiate de administrațiile publice în aceleași condiții și cu aceleași efecte ca atunci când acestea sunt încheiate de particulari.

Laferrière observă că litigiile născute în ,,legătură cu actele statului” erau, după caz, fie de competența instanțelor de contencios administrativ (inclusiv contractele administrative), fie de competența instanțelor judecătorești ordinare (contractele de drept privat) de unde, și necesitatea înființării Tribunalului de conflicte care să deducă criteriile de departajare a competențelor de judecare a acestor tipuri de acte.

Teoriile franceze contractualiste au în Franța o istorie mai veche, pornind de la teoria contractului social a lui Rousseau care afirmă că ,,prin contract oamenii conferă statului drepturile lor naturale și le primesc imediat înapoi cu nume schimbat de drepturi civile, care conțin în plus garanții ale exercitării lor”.

În doctrina franceză contemporană, contractul administrativ este definit ca fiind contractul încheiat de o persoană sau în contul acesteia și supus competenței și dreptului administrativ fie prin dispozițiile exprese ale legii, fie datorită prezenței clauzelor exorbitante (derogatorii) de la dreptul comun în conținutul său, fie pentru că acest contract conferă titularului său o participare directă la executarea unei activități de serviciu public.

Unul dintre primii autori francezi care dezvoltă această teorie a fost Laferriére, iar fondatorul concepției clasice este prof. Gastone Jéze.

Condițiile necesare pentru existența contractului administrativ propriu-zis prevăzute de Profesorul Gastone Jèze sunt:

Un acord de voință între administrație și particulari – care să aibă ca scop crearea unei obligații juridice de prestare a unor ,,lucrări materiale sau servicii în schimbul unei remunerații”;

Acordul de voință să aibă scop crearea a noi obligații juridice de prestare a unor lucrări materiale sau servicii personale în schimbul unei remunerații;

Prestațiunea să fie destinată a asigura funcționarea unui bun serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligație legală a autorității administrației publice co-contractante(are ca scop un serviciu public) sau după caz, punerii în valoare a aceluiași bun public;

Părțile, printr-o clauză, prin forma contractului, prin colaborare sau prin orice manifestare de voință, să fi înțeles a se supune regimului de drept public;

Autoritatea administrației publice nu poate ceda interesele, drepturile sau obligațiile sale decât altei autorități a administrației publice, în condițiile legii, iar particularul le poate ceda oricărei persoane, dar numai cu aprobarea administrației publice;

Interpretarea extensivă a contractului. Particularul trebuie să sacrifice interesul său privat interesului public al administrației contractante, cu rezerva dreptului la despăgubiri;

Dreptul de a lua măsuri unilaterale executorii fără intervenția justiției, cum ar fi: modificarea unilaterală, rezilierea unilaterală, sancțiunea unilaterală atunci când interesul public o cere. În contractele administrative administrația publică urmărind satisfacerea unui interes public și păstrând alături de calitatea de parte contractantă și pe aceea de ,,putere publică”, are dreptul de a lua unele ,,măsuri executorii” prin ele însele, în cursul executării sau cu prilejul rezilierii contractului, fără a mai recurge la justiție;

Aplicarea teoriei impreviziunii potrivit căreia atunci când împrejurări excepționale fac executarea prea oneroasă pentru particular, administrația publică îi acordă o revizuire a condițiilor economice ale contractului pentru adaptarea lor la noua conjunctură. În unele lucrări această teorie apare și sub numele de teoria conjuncturii.

Litigiile supuse judecătorului administrativ.

Acestei teorii formulate de Gaston Jèze, i s-au adus unele critici de unii autori contemporani care, au pornit de la observația că distincția dintre contractele administrative și contractele civile pe care le încheie administrația nu poate fi așa radicală, între aceste contracte existând numeroase asemănări și identificări, ceea ce face ca diferența dintre ele să fie uneori echivocă. Aceste critici au fost formulate în legătură cu două aspecte:

Contractele administrative propriu-zise sunt și ele guvernate de principiile generale ale contractelor din dreptul comun;

Contractele de drept privat ale administrației publice sunt supuse și ele unor norme speciale de drept public.

Administrația publică are o structură deosebită, iar activitatea ei este orientată în întregime spre servirea interesului public.

Însuși Gaston Jèze recunoaște faptul că toate contractele încheiate de administrație – contracte administrative propriu-zise sau contracte de drept privat – sunt guvernate de un anumit număr de reguli comune cu privire la administrație.

André de Laubadére remarcă faptul că în practica judiciară franceză a apelat la două ,,criterii alternative” pentru identificarea contractelor administrative respectiv: prezența clauzelor exorbitante și participarea directă a contractanților la realizarea acelorași servicii publice a căror organizare reprezintă o obligație legală a autorității administrației publice contractante.

Clauzele exorbitante care sunt clauze înscrise în caietul de sarcini referitoare la modul de încheiere, la formele de adjudecare, la aprobarea adjudecării, având un caracter reglementar, în măsură să asigure garanțiile persoanelor care vor contracta cu administrația, respectiv: publicitatea, concurența și egalitatea – clauze care nu au caracter contractual.

Pe de altă parte caracterul acestor clauze exorbitante de a fi înscrise și în contract este subliniat de G. Pequignot care notează că aceste clauze sunt ușor sesizabile și identificabile, căci cea mai mică observație a unui contract relevă: referințe la caietul de sarcini și la existența unor drepturi de putere publică a administrației.

În mod special, contractul comportă posibilitatea administrației de a uza de prerogativele sale de acțiune din oficiu și de decizie executorie. Regulile proprii de funcționare a serviciilor publice au impus existența în contract a unor dispoziții speciale privind: controlul executării contractului, regimul riguros al sancțiunilor, dreptul de a modifica contractul în orice moment, dreptul de a realiza contractul, toate acestea putând fi realizate printr-o acțiune unilaterală a administrației și fiind clauze administrative.

Se cuvine a menționa că în țara de origine a teoriei contractelor administrative această materie este tratată, de obicei, în cursurile de drept administrativ special, lucrarea fundamentală fiind ,,Traité théorique et pratique des contrats administratifs” – ,,Tratatul teoretic și practic al contractelor administrative”, în trei volume, apărut în1956, al profesorului André de Laubadére, lucrarea care a fost actualizată ulterior, de către Moderne și Delvolvé.

André de Laubadére definește contractul administrativ ca fiind contractul încheiat de o persoană publică și identificat prin ,,intermediul unuia din cele două criterii alternative” și anume: prezența clauzelor exorbitante sau participarea co-contractanților la executare aceluiași serviciu public.

În dreptul francez erau considerate contracte administrative următoarele:

contractul de furnituri care constă în furnizarea sau confecționarea de obiecte materiale imobiliare; contractul de lucrări publice care avea ca obiect efectuarea unei construcții imobiliare publice; contractul administrativ de transport care avea ca obiect transporturi pentru stat; contractul de concesiune a unui serviciu public care avea ca obiect organizarea și exploatarea unui serviciu public;

Elementele caracteristice ale contractului administrativ erau considerate următoarele: încheierea contractului pe baza unui caiet de sarcini și a condițiilor generale de contractare care cuprindeau și reguli exorbitante de drept comun; angajament de cooperare activă și personală a particularului la funcționarea serviciului public; aplicarea unui regim de drept public; inserarea unei clauze prin care părțile declarau că sunt de acord să se supună jurisdicției administrative.

În literatura de specialitate franceză s-a arătat că, deși clauzele contractelor administrative sunt redactate de administrație pe baza caietelor de sarcini, acest fapt nu aduce atingere caracterului contractual al acestor acte, deoarece particularul este liber să accepte sau nu aceste clauze și să încheie sau nu contractul cu administrația.

Evoluția reglementării în materia contractelor administrative în dreptul intern

La noi în țară, teoria contractelor administrative a penetrat odată cu dezvoltarea raporturilor juridice dintre administrațiile publice și întreprinzătorii particulari (de obicei, firme cu capitaluri străine) ce aveau ca obiect concesiunea diferitelor lucrări publice sau, după caz, a diferitelor servicii publice, ceea ce a determinat rezervele marilor autori de drept administrativ din perioada interbelică (A. Teodorescu, C. Rarincescu), care au văzut în contractele administrative doar ,, o instituție exogenă, ce nu putea evoca esența realității endogene”.

Doctrina din primele două decenii de după război a fost refractară acestei teorii, deși termenul ca atare se mai utiliza. Lucrarea cea mai cunoscută care promovează teza caracterului ,,desuet în socialism” al teoriei contractelor administrative fiind a profesorului bulgar Petko Stainov.

În 1970, prof. Valentina Gilescu, plecând de la dispozițiile art.164, alin.(2) din Legea Nr. 11/1968 privind învățământul în Republica Socialistă România (abrogată apoi prin Legea Nr. 28/1978), fundamentează contractul administrativ ca o noțiune pe deplin compatibilă cu ,,realitățile specifice orânduirii socialiste”, teorie pe care a promovat-o constant în prelegerile ce le-a ținut în cadrul Facultății de Drept din București.

Ulterior, teza contractului administrativ a fost, direct sau indirect, acceptată și de alți autori, atât de drept administrativ, cât și de drept civil, ceea ce a determinat ca în lucrarea din 1989 să se vorbească despre un curent de idei favorabil contractelor administrative, includerii acestei categorii de acte juridice în sfera formelor concrete de realizare a administrației de stat.

Se cuvine a menționa că în țara de origine a teoriei contractelor administrative această materie este tratată, de obicei în cursurile de drept administrativ special, lucrarea fundamentală fiind ,,Tratatul teoretic și practic al contractelor administrative”, în trei volume, apărut în 1956, al profesorului André de Laubadére, lucrare care a fost actualizată ulterior, de către Moderne și Delvolvé. Literatura franceză este foarte bogată și în această materie, teoria contractelor administrative fiind preluată și în numeroase țări străine. În orice caz, perioada statului liberal Literatura franceză este foarte bogată și în această materie, teoria contractelor administrative fiind preluată și în numeroase țări străine. În orice caz, perioada statului liberal de la sfârșitul secolului al XIX –lea și începutul secolului al XX – lea a fost neconceput fără teoria și mai ales practica, în materia contractelor administrative.

Marile echipamente de infrastructură ale Franței din acea perioadă și până la ora actuală sunt intim legate de teoria contractelor administrative, fiind vorba de căile ferate, de drumuri, de electricitate, de aprovizionare cu gaze și apă etc., dar contractele administrative au penetrat și în sfera «socialismului», fiind considerată contract administrativ, de exemplu, convenția dintre Casa națională de asigurare medicală și organizațiile naționale ale medicilor, sens în care s-a pronunțat Consiliul de Stat francez în 1974. Așa se explică de ce referiri la teoria contractelor administrative se fac și în cursurile de Drept administrativ cu caracter general sau în cele consacrate principiilor generale ale dreptului administrativ, studierea, însă, aprofundată a diferitelor tipuri de contracte se face la «cursurile specializate», intitulate fie Drept administrativ special, fie Drept administrativ economic, Dreptul administrativ al bunurilor, Dreptul urbanismului, Dreptul administrativ domenial etc.

Dacă analizăm concepțiile, pe fond, ale autorilor din perioada interbelică și ale autorilor din doctrina occidentală actuală, constatăm anumite deosebiri, nu de puține ori, noțiunea de contract administrativ variază, sub aspectul spațiului semantic, chiar în aceeași perioadă de la un autor la altul, de obicei de la un autor de drept civil (drept privat) la un autor de drept public (drept administrativ).

În dreptul român interbelic au existat trei opinii în legătură cu teoria contractelor administrative.

Într-o opinie se acceptă această teorie cu referință expresă la contractul de concesiune a serviciilor publice.

Într-o altă opinie se respinge teoria contractelor administrative, considerându-se că aceasta nu este compatibilă cu divizarea actelor administrației publice în acte de autoritate și acte de gestiune. Se admitea însă că, în ceea ce privește contractul de concesionare a domeniului public, acesta este un act mixt și nu un simplu act de gestiune.

În fine, potrivit unei a treia opinii, toate contractele încheiate de administrația publică erau considerate contracte administrative supuse unui regim de drept administrativ.

Tocmai de aceea, considerăm necesar să facem a scurtă trecere în revistă a principalelor opinii exprimate de-a lungul timpului, urmărind și formularea unui criteriu de referință pentru a putea delimita, cât mai exact, conținutul și sfera noțiunii de contract administrativ, în această lucrare.

La prima vedere s-ar putea spune că actualitatea noțiunii de contract administrativ nu mai poate fi pusă în discuție, date fiind noile realități juridice după Decembrie 1989 și, îndeosebi, după adoptare Constituției din 1991, revizuită și republicată în 2003. Atât în doctrina franceză, cât și în doctrina interbelică, noțiunea de contract administrativ era intim legată de noțiunea de domeniu public și, respectiv, de serviciu public, ambele redevenind noțiuni de ordin constituțional, acum în România.

Pe de altă parte, ar fi și un argument al reducerii la absurd, doctrina administrativă (și chiar doctrina de drept civil) a admis teza contractelor administrative în condițiile legislative anterioare deloc favorabile acestei teorii( în schimb, favorabile unei teorii a contractelor economice, ajungând la fundamentarea unui drept economic, a unui contencios economic etc.) și o abandonează acum când dreptul public a redobândit importanța sa firească.

Cu toate acestea, apreciem că sunt necesare unele justificări, procedeul de elaborare a noii legislații fiind departe de a se fi încheiat. Când facem această afirmație nu ne gândim numai la «zonele» ce așteaptă să fie reglementate, ci și la cele care au fost reglementate dintr-o bază teoretică greșită și aceasta, în primul rând, pentru că nu s-a înțeles actualitatea teoriei contractelor administrative. Avem în vedere, îndeosebi, dispoziții din Legea nr.15/1990 – privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale (versiunea inițială), din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale și dintr-o serie de hotărâri ale Guvernului.

Din păcate, spiritul «tradițional» de exacerbare a conceptelor, categoriilor și instituțiilor dreptului privat i-a dominat și pe cei care au conceput, în anii ʻ90 – ʻ91, proiectele de legi ale reformei economice, ale trecerii de la sistemul centralizat al planului unic la autonomia și libertatea agentului economic, specifice unei economii de piață. Parlamentul în acele condiții, foarte mult nu a putut să facă. Totul a fost sub semnul «presiunii istorice», al urgenței reformei, al demonstrării «geniului» reformatorilor ce formau echipa guvernamentală, al demonstrării străinătății că la București se schimba o lume cu alta, se face privatizare. Atâta timp cât partidul de guvernământ a format un bloc compact în jurul liderului său național, care era și prim-ministru, echipa guvernamentală a fost, în majoritatea cazurilor, și legiuitorul de fapt. Cum se putea demonstra mai bine ideea de privatizare, decât a spune că asupra bunurilor proprietate de stat, indiferent de importanța lor, fostele întreprinderi de stat devin proprietare ca societăți comerciale, respectiv ca regii autonome, și ca tuturor tranzacțiilor, «acestor agenți economici» li se aplică dreptul comun. Nici cea mai bogată țară din lume nu și-ar fi putut permite un asemenea lux, care nu reprezintă o nefericită soluție pur tehnico – juridică, ci și o gravă eroare politică, cu efecte cunoscute de acum.

Din păcate, această concepție privatistă a fost prezentă și în guvernările ulterioare, și s-a ajuns în perioada 1996-2000 să fie scos procesul de privatizare și de sub controlul Curții de Conturi.

Nu trebuie uitat că în perioada interbelică, dominată de guvernări liberale, niciodată vreun teoretician pentru fundamentarea regimului juridic al concesionării unui bun public, de exemplu, nu a neglijat dimensiunea de drept public, ca o pârghie strict necesară protejării interesului general.

S-a văzut mai sus că marii autori de drept public, profesorii Negulescu și Teodorescu, care, deși nu au acceptat teoria contractelor administrative, nu au susținut că regimul concesiunii este exclusiv comercial (privat), dimpotrivă, au subliniat că refuză ideea de contract, tocmai pentru a nu lăsa să se înțeleagă că satisfacerea interesului public, care trebuie să domine regimul juridic al concesiunii, rămâne la latitudinea concesionarului: ,,concesiunea nu poate transforma serviciul public într-o afacere privată”.

Concepția regimului juridic de drept privat aplicabil contractelor care au obiect bunuri aparținând domeniului public se regăsește și în actele normative, îndeosebi hotărâri ale Guvernului, adoptate după intrarea în vigoare a Constituției.

Se poate spune că, în sfârșit, se produce o schimbare de optică a legiuitorului român prin reglementările privind achizițiile publice, îndeosebi prin O.U.G. Nr. 60/2001 care nu numai că dă în competența instanțelor de contencios administrativ litigiile legate de contractele de achiziții publice, dar dă dreptul de a introduce acțiune nu numai părților din contract, ci, așa cum este normal în cazul unui contract administrativ, ,,oricărei persoane fizice sau juridice care are un interes legitim”. Acțiunea în justiție prin care se solicită despăgubiri se introduce la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărei arie teritorială de competență se află sediul autorității contractante. Împotriva hotărârii tribunalului se poate declara recurs la secția de contencios administrativ al Curții de apel. [art.81, alin.(2)] – ,,acțiunea în justiție se introduce numai după epuizarea căii de atac a contestației pe cale administrativă și numai de către acele persoane care au înaintat contestații, precum și pentru acele capete de cerere care au făcut obiectul atacului pe cale administrativă. Acțiunea în justiție se introduce numai atunci când autoritatea contractantă nu a răspuns unei contestații în termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență ori atunci când contestatorul nu este satisfăcut de răspunsul primit în termen legal”.

Actele sau deciziile nelegale care determină încălcarea prevederilor pot fi atacate pe cale administrativă și/sau în justiție. Autoritatea contractantă este competentă să soluționeze contestațiile înaintate pe cale administrativă. Autoritatea contractantă are obligația să indice în anunțul de participare sau, după caz, în inițiativa de participare, denumirea, adresa, telefonul, faxul și telexul compartimentului din cadrul autorității contractante unde se transmit/ depun contestațiile. Acțiunea în justiție se introduce la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărei arie teritorială a tribunalului de competență se află sediul autorității contractante. Împotriva hotărârii tribunalului se poate declara recurs la secția de contencios administrativ a curții de apel.

Astfel, consacrarea legislativă a teoriei contractelor administrative devine un fapt ce nu mai poate fi contestat, de unde și apariția litigiilor de contencios administrativ cu acest obiect, care a prilejuit deja prime comentarii ale magistraților de la Secția de contencios administrativ a Curții Supreme de Justiție.

Între perioada antică și cea contemporană se observă noi valențe și rațiuni ale existenței contractului administrativ.

În zilele noastre, administrația își va contura noi pârghii și domenii de acțiune căpătând o structură de sine stătătoare în cadrul puterii executive. Astăzi contractul administrativ își justifică existența în primul rând prin funcția sa socială și apoi prin cea economică. El apare astăzi ca o formă curentă de valorificare a proprietății publice realizată în interesul sporirii bunăstării sociale.

În prezent, teoria contractelor administrative a redevenit actuală ca urmare a noii legislații adoptate după anul 1990.

Administrația publică, având rolul de realizare a valorilor politice cu un pronunțat caracter social, se înfăptuiește astăzi printr-o multitudine de forme organizatorice care formează sistemul administrativ, integrat în sistemul mai larg al organizării sociale globale.

În analiza noțiunii contemporane a contractului administrativ se pleacă de la faptul că administrație publică are în mod curent două sensuri:

material-funcțional – administrația publică reprezintă o activitate de organizare și executare în concret a legii de către autoritățile publice în vederea satisfacerii intereselor generale, realizate prin acțiuni cu caracter de dispoziție sau acțiuni cu caracter de prestație a serviciilor publice;

formal-organic – administrația publică poate fi înțeleasă ca un sistem de organe cuprinzând diverse structuri administrative care realizează activitatea de organizare a executării și de executare în concret a legii.

În executarea activităților privind mărirea, micșorarea și conservarea patrimoniului, administrația publică folosește deseori acte administrative bilaterale care sunt acte condiție pentru încheierea contractelor administrative de concesiune, de achiziții de bunuri, de executare de lucrări, de prestări de servicii, de închirieri de bunuri și pentru împrumutul de stat.

Astfel în conformitate cu art. 36 alin.(5), lit. a din Legea Nr. 215/2001, Consiliul local hotărăște darea în administrare, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate publică a comunei, orașului sau municipiului, după caz, precum și a serviciilor publice de interes local, în condițiile legii; iar în conformitate cu art.61, alin.(2) primarul asigură punerea în aplicare a hotărârilor consiliului local, inclusiv semnarea contractelor încheiate în baza hotărârii adoptate de consiliul local.

Se punea problema care este natura judiciară a actelor administrative unilaterale necesare pentru încheierea contractului administrativ. Se consideră că atunci când, în virtutea legii, actul administrativ unilateral cuprinde prevederi peste voința exprimată de părți prin acordul lor sau în lipsa unui astfel de acord, actul administrativ unilateral de dispoziție va avea natură juridică a unui act de autoritate, fiind emis/adoptat în virtutea puterii publice. Trecerea din domeniul public în domeniul privat se face, după caz, prin hotărâre a Guvernului, a consiliului județean, respectiv a Consiliului General al Municipiului București sau a consiliului local, dacă prin Constituție sau prin lege nu se dispune altfel.

În schimb, dacă actul administrativ unilateral este o consecință a încheierii unui acord între părți, fiind emis/adoptat pentru valorificarea unor drepturi contractuale, atunci acest act va avea natură juridică a unui act de gestiune. Astfel actul administrativ unilateral prin care se stabilește procedura organizării licitației în vederea concesionării unui bun va avea natura juridică a unui act de autoritate, autoritate publică având puterea discreționară de a decide asupra inițiativei concesionării și libertatea de a impune condițiile de participare în limitele permise de lege.

Profesorul Al. Negoiță definește contractele administrative ca fiind ,,acele acte juridice pe care le încheie organele administrației publice cu cei administrați, acte care cuprind un acord de voință generator de drepturi și obligații pentru părțile contractante”. Prin natura lor, subliniază profesorul Al. Negoiță contractele administrative sunt identice cu contractele de drept civil, deosebirea constând însă în regimul juridic care li se aplică.

O definiție mai detaliată a contractului administrativ este dată în lucrarea ,,Teze privind proiectul codului de procedură administrativă al României” elaborate de un colectiv științific constituit în cadrul Centrului de Formare continuă pentru Administrația Publică Locală Sibiu. Contractul administrativ este definit aici ca fiind ,,acea formă juridică de activitate a administrației publice, care reprezintă acordul de voință cu caracter bi sau multilateral, între o persoană administrativă, un subiect de drept autorizat de o persoană administrativă și un subiect de drept privat, prin care se urmărește satisfacerea unor interese de ordin general”.

1.3. Trăsăturile și clasificarea contractelor administrative

1.3.1. Trăsăturile contractelor având în vedere doctrina și legislația de specialitate constă în următoarele: Încheierea lor are loc pe baza acordului de voință între o autoritate a administrației publice și un particular; Particularul se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcționarea unui serviciu public, ori să efectueze o lucrare publică care reprezintă obligația legală a administrației; Particularul are obligația de a accepta anumite clauze reglementare stabilite prin caietul de sarcini, în baza legii; Când interesul public o cere, autoritatea administrației publice poate denunța unilateral contractul, fără a recurge la justiție; Autoritatea administrației publice sau cel autorizat de aceasta nu poate ceda drepturile sau obligațiile sale decât altei autorități a administrației publice, în condițiile legii, iar particularul le poate ceda altei persoane numai cu aprobarea autorității administrative.

Contractele administrative: se încheie prin alegerea partenerului de către autoritatea publică în urma licitației publice organizate în acest scop; cuprinde clauze reglementare stabilite unilateral de o autoritate publică și clauze contractuale, negociate de părți; servește un interes public, fiindu-i aplicabil regimul de drept public; autoritatea publică care încheie contractul are asigurată plata prețului pentru că, în cazul autorităților publice, orice cheltuială trebuie să fie prevăzută în buget cu suma corespunzătoare.

Contractul administrativ reprezintă acordul de voință între o autoritate publică sau un împuternicit al acesteia și una sau mai multe persoane fizice sau juridice, de drept privat sau de drept public, prin care se urmărește realizarea unui interes public și căruia i se aplică un regim special, de drept administrativ. Prin urmare, un contract poate fi calificat ca fiind administrativ în condițiile în care: a) cel puțin o parte contractantă este o autoritate publică, un stabiliment public sau un stabiliment de utilitate publică; b) obiectul contractului îl constituie realizarea unei activități de interes public, care poate consta în: prestarea unui serviciu public; efectuarea unei lucrări publice; punerea în valoare a unui bun proprietate publică, realizarea de achiziții publice etc. c) cuprinde clauze reglementare, de drept public, stabilite prin lege sau acte administrative unilaterale în scopul ocrotirii intereselor publice și clauze convenționale, negociate de părți.

Tipologia contractelor administrative este din ce în ce mai variată, în funcție de evoluția nevoilor societății.

1.4. Clasificare contracte administrative în funcție de obiectul lor:

1.4.1 Contractul de concesiune de bunuri din domeniul public este contractul prin care o autoritate publică (administrativă), numită concedent, transmite pentru o perioadă determinată unei persoane numită concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de ,,exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe”.

Concesiunea se face în baza ,,unui contract” prin care o ,,autoritate publică, denumită concedent”, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unui investitor privat, numit concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de a presta servicii în numele său, remunerarea pentru serviciile prestate constând fie din sumele obținute din dreptul de exploatare a serviciilor, fie din acest drept însoțit, în completare, de remunerație și intră sub incidența prevederilor Legii Nr.554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

În doctrină se face diferența între:

,,concesiunea de servicii publice” – este actul prin care o persoană administrativă însărcinează un particular (sau în anumite cazuri excepționale o altă persoană administrativă) să se ocupe de funcționarea unui serviciu public, în parte pe riscurile sale și cu ajutorul avantajelor convenite;

,,concesiune de lucrări publice” – este contractul prin care un particular se angajează pe cheltuielile sale și pe riscurile sale să edifice o construcție publică și să asigure exploatarea pe un anumit timp, în contrapartidă, administrația îi dă dreptul să perceapă taxe de la utilizatori;

,,concesiune de bunuri” – contractul prin care i se permite unei persoane fizice sau juridice private de către o o autoritate publică, să posede și să folosească, în condițiile legii și a contractului de concesiune, un bun aparținând domeniului public sau privat al statului ori al unităților administrativ – teritoriale.

Au calitatea de concedent, în numele statului, județului, orașului sau comunei:  a) ,,ministerele sau alte organe de specialitate” ale administrației publice centrale, pentru ,,bunurile proprietate publică a statului”; b) consiliile județene, consiliile locale, Consiliul General al Municipiului București sau instituțiile publice de interes local, pentru ,,bunurile proprietate publică a județului”, orașului sau comunei.

,,concesiune de activități” – contractul prin care una din autoritățile publice menționate în art. 5, conferă unei persoane private dreptul de a desfășura o anumită activitate de interes național sau local, în condițiile legii și a contractului de concesiune.

Contractul de achiziții publice reprezintă acel contract care are ca obiect dobândirea definitivă sau temporară, de către o autoritate publică achizitoare, de bunuri sau investiții publice prin cumpărare, închiriere sau antrepriză, precum și servicii publice finanțate integral sau parțial din bugetul public sau din fonduri extrabugetare.

Contractul de achiziție publică are trei forme:

Contractul de furnizare de produse are ca obiect achiziționarea de către autoritate publică a unuia sau mai multor produse pe baza cumpărării, inclusiv în rate, a încheierii sau leasingului cu sau fără opțiune de cumpărare [art.5, alin.(1) din O.U.G. 34/2006]. Contractul care are ca obiect principal fuzionarea de produse și cu titlu accesoriu, operațiuni sau lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora își păstrează natura juridică de contract de fuzionare.

Contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are ca obiect execuția sau atât proiectarea, cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții de către un particular pentru o autoritate publică [ art.4, alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006].

Contractul de servicii este acel contract care are ca obiect păstrarea unuia sau mai multor servicii de către un particular în favoarea unei autorități publice[art.6, alin.(1) din O.U.G. 34/2006].

Contractul de împrumut public este contractul prin care statul sau unitățile administrativ –teritoriale obțin sau garantează împrumuturi de pe piețele interne sau externe pentru realizarea unei investiții publice, precum și pentru refinanțarea datoriei publice;

Contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice – în conformitate cu Legea Nr. 51/2006 a serviciilor comunitare ,,contractul de delegare a gestiunii este un contract încheiat în formă scrisă, prin care unitățile administrativ-teritoriale, individual sau în asociere, după caz, în calitate de delegatar, atribuie, pe o perioadă determinată, unui operator licențiat, în calitate de delegat, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de a furniza/presta integral un serviciu de utilități publice ori, după caz, numai unele activități specifice acestuia, inclusiv dreptul și obligația de a administra și de a exploata infrastructura tehnico-edilitară aferentă serviciului/activității furnizate/prestate, în schimbul unei redevențe, după caz. Contractul de delegare a gestiunii poate fi încheiat de asociația de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice în numele și pe seama unităților administrativ-teritoriale membre, care au calitatea de delegatar. Contractul de delegare a gestiunii este asimilat actelor administrative și intră sub incidența prevederilor Legii Nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Contractul de parteneriat public-privat – reglementează modul de realizare a unui proiect de parteneriat public-privat care are ca obiectiv public proiectarea, finanțarea, construcția, reabilitarea, modernizarea, operarea, întreținerea, dezvoltarea și transferul unui bun sau serviciu public, după caz. Acest contract este definit de Patrice Noisette ca fiind ,, în cadrul aceluiași sistem de acțiune o asociere de decizii și de mijloace publice și private, cu obiectivul de a satisface simultan așteptările consumatorilor și ale cetățenilor”. Contractul de parteneriat public-privat este actul juridic care statuează drepturile și obligațiile autorităților publice și ale investitorului pentru întreaga perioadă de funcționare a parteneriatului public- privat. Acest parteneriat acoperă una sau mai multe dintre etapele de pregătire, publice locale și faptul că finanțarea, construcția sau exploatare a unui bun public, se face pe o durată de timp determinată, dar nu mai mare de 49 de ani.

Față de contractele administrative deja cunoscute, în tipologia contractelor administrative, potrivit lui Ioan Alexandru, sunt incluse:

Contracte închiriere de bunuri – reprezintă un acord de voință încheiat între ,,titularul dreptului de proprietate publică sau al dreptului de administrar”e a unui bun, proprietate publică, denumit ,,locator” și un subiect de drept privat, persoană fizică sau juridică, română sau străină, denumit ,,locatar sau chiriaș”, prin care locatorul primește în folosință un bun proprietate publică, pentru o perioadă determinată de timp, în schimbul unei chirii.

Contracte de furnizare de gaze naturale, energie electrică și termică. Furnizarea energiei electrice și termice este activitatea prin care un agent economic licențiat în condițiile legii comercializează energie clienților interesați. Comercializarea se face pe baza unui contract încheiat între furnizor și client și trebuie să cuprindă cel puțin clauzele minimale stabilite de autoritatea națională de reglementare în domeniu prin contractele model elaborate pentru categorii de clienți. Reglementarea raporturilor dintre furnizori și clienți se face prin contractele de furnizare a gazelor naturale cu privire la furnizarea, facturarea, plata și calitatea gazelor naturale. Contractul de furnizare poate include și efectuarea unor servicii de către furnizor.

Contracte de transport cu mijloace de transport în comun. Contractul de transport pe căile ferate este o convenție încheiată între client și calea ferată pentru deplasarea în spațiul călătorilor, bagajelor sau a mărfurilor contra unui preț, în condițiile care imprimă un regim de drept public. Transporturile în interes public sunt transporturile executate de persoane juridice sau fizice, în condiții nediscriminatorii de acces pentru terți, pe baza unui contract de transport, contra plată, denumite transporturi publice. Contractul, printr-un document de transport se încheie între transportator și beneficiarul de transport și care probează, pentru transportul de persoane, printr-un titlu de transport înmânat pasagerului, iar pentru transportul de mărfuri, printr-un document specific de transport.

Contract de cercetare științifică – este contractul administrativ prin care un organism public sau privat este însărcinat de o persoană publicăsă efectueze o cercetare științifică pură și aplicată.

Oferta de curs – este un contract prin care un particular oferă unei autorități administrative care acceptă, anumite prestații în bani și în natură cu condiția ca această persoană să îndeplinească o anumită lucrare publică sau să facă să funcționeze de oi anumită manieră un serviciu public. Există o diferență esențială între acest contract și donația de sarcini: administrația, după acceptare, nu este ținută să efectueze lucrarea publică.

Alte contracte incluse în prezent în categoria contractelor administrative, potrivit lui Cătălin Silviu Săraru:

Contractele privind transportul pe căile ferate – contractul de activitate și contractul de serviciu public sunt reglementate de Capitolul VI (art.37- 42) din O.U.G. nr.12/1998 privind transportul pe căile ferate române și reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române.

Contractul de activitate reglementează raporturile dintre compania națională care administrează infrastructura feroviară, pe de o parte, și instituțiile publice, pe de altă parte. Contractul de activitate este încheiat cu Ministerul Transporturilor în numele statului.

Contractele de servicii publice reglementează raporturile dintre societățile naționale și/sau societățile comerciale care efectuează transport feroviar public de călători, având statut de operatori de transport feroviar, pe de o parte, și instituțiile publice, pe de altă parte. Contractele de servicii publice sunt încheiate cu Ministerul Transporturilor în numele statului.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:

transport feroviar public de călători are caracter de serviciu public social (art.51, alin.(1) din O.U.G. nr.12/1998);

una dintre părți este o instituție publică sau un operator de transport feroviar – organism însărcinat cu prestarea de serviciului public de transport feroviar public de călători;

contractul de activitate are ca obiect asigurarea serviciului public de transport feroviar prin administrarea și modernizarea infrastructurii de căi ferate, trebuind să prevadă: indicatori de calitate privind funcționarea infrastructurii feroviare; obiective precise cu efect cuantificat în nivelul veniturilor și cheltuielilor pentru creșterea eficienței funcționării companiei care administrează infrastructura feroviară; principalele lucrări de reabilitare și modernizare a infrastructurii feroviare; nivelurile maximale ale tarifului de utilizare a infrastructurii feroviare; lista completă a denumirii tarifelor ce pot fi percepute de companie de la operatorii de transport, pentru activitățile conexe activității de transport feroviar [art.37, alin.(2) din O.U.G. nr.12/1998];

contractul de servicii are ca obiect efectuarea transportului feroviar de călători, trebuind să prevadă: principalii indicatori cantitativi și calitativi ai activității de transport feroviar de călători, în special norme specifice funcționării serviciului public (de continuitate, regularitate, capacitate și calitate), ce urmează a fi îndepliniți de către operatorul contractant; lipsa completă a trenurilor exploatate de operatorul contractant, din cadrul pachetului minim social prevăzut în contractul de activitate; prețul prestațiilor ce fac obiectul contractului de servicii publice, obiective precise cu efect cuantificat în nivelul veniturilor și cheltuielilor pentru creșterea eficienței funcționării operatorului de transport feroviar de călători care semnează contractul de servicii publice; nivelul contribuției de la bugetul de stat ca plată a serviciilor publice pentru acoperirea diferenței dintre nivelul costurilor și cel a veniturilor realizate din tarifele aprobate precum și alte prevederi arătate de art.38, alin.(2) din O.U.G. nr.12/1998;

serviciile de transport feroviar de călători sunt finanțate din bani de la bugetul național și din bugetele locale. Astfel, diferențele dintre tarifele stabilite pentru transportul feroviar de călători și costurile reale de transport, la cer se adaugă o cotă de profit între 3% și 5%, se primesc de către operatorii de transport feroviar de la bugetul național și din bugetele locale, după caz, pe baza contractelor de servicii publice, și constituie plate serviciilor publice sociale pentru transportul feroviar de călători. Sumele necesare pentru plata serviciilor efectuate în baza contractelor de servicii se aprobă anual în bugetul Ministerului Transporturilor, pe baza documentelor justificative primite și verificate de Ministerul Transporturilor, care corelează aceste date cu politica tarifară în domeniu, cu nivelul costurilor pentru operațiile de transport feroviar de călători și cu nivelul prognozat al veniturilor obținute de aceștia din operarea trenurilor cuprinse în pachetul minim social[art.5, alin.(5) din O.U.G. nr.12/1998]

contractele conțin și clauze exorbitante de la dreptul comun. Astfel, în contractul de servicii publice Ministerul Transporturilor își rezervă dreptul de a stabili anual cu avizul Ministerului Finanțelor Publice tariful unitar pentru serviciul public social, exprimat în lei/tren-km. Tariful unitar se va aplica pentru fiecare contract de servicii publice, în funcție de numărul de tren-km realizați de operatorul de transport feroviar respectiv, pe baza raportărilor sale specifice de realizare a bugetului date de propria răspundere, dar fără a depăși o cotă de profit între 3-5%. Se observă și faptul că prin derogare de la prevederile dreptului comun, profitul operatorului de transport feroviar este limitat prin O.U.G. nr.12/1998 la 3-5%, ca o condiție pentru diferența dintre tarifele stabilite pentru transportul feroviar de călători și costurile reale de transport să fie acoperite de la ,,bugetul de stat sau de la bugetele locale”.

personalul companiei naționale care administrează infrastructura feroviară și cel a operatorilor de transport feroviar licențiați cu atribuții de serviciu privind paza, ordinea publică și controlul trenurilor, gărilor și al altor unități din cadrul acestora este asimilat, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, persoanelor care îndeplinesc o funcție ce implică exercițiul autorității publice(art.42 din O.U.G. nr.12/1998).

aceste contracte, având ca obiect prestarea unor servicii publice, vor intra în categoria prevăzută de art.2, alin.(1), lit. c din Legea nr.554/2004, litigiile cu privire la încheierea și executarea lor fiind, prin urmare, de competența instanței de contencios administrativ.

Contractul de grant – este acel contract încheiat între o autoritate/ instituție publică finanțatoare în calitate de beneficiar (Academia Română; Institutele naționale de cercetare – dezvoltare; Ministerul Educației, Cercetării și Tineretului; Fondul Român de Dezvoltare Socială, etc.) și persoana fizică sau juridică preselectată conform unor criterii de performanță în calitate de executant, având ca obiect , Justiție s-a pronunțat printr-o decizie în sensul că litigiile având ca obiect contractarea finanțarea, monitorizarea și evaluarea programelor, proiectelor de cercetare, dezvoltare și inovare și a acțiunilor cuprinse în Planul național de cercetare- dezvoltare sunt de competența instanței de contencios administrativ.

Contractul de parteneriat prin care se înființează un consorțiu universitar. Legea nr. 287/2004 a consorțiilor universitare definește în art.2 alin.(1) consorțiul universitar ca fiind o asociere voluntară, de interes general, constituită pe bază de contract de parteneriat, încheiat în formă autentică între două sau mai multe instituții de învățământ superior, dintre care cel puțin una este acreditată. La constituirea consorțiului universitar pot participa și unități de cercetare-dezvoltare. O instituție de învățământ superior s-au unitate de cercetare-dezvoltare se poate asocia la un singur consorțiu universitar. Consorțiul universitar este de drept persoană juridică de utilitate publică.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:

instituțiile de învățământ superior sunt stabilimente de utilitate publică înființate prin lege și care fac parte din sistemul național de învățământ, fiind prin urmare autorități publice în accepțiunea art.2, alin.(1), lit. b din Legea nr.554/2004;

obiectul contractului de parteneriat vizează facilitarea prestării serviciului public de educație prin utilizarea în comun a infrastructurii didactice și de cercetare, elaborarea de strategii de învățământ și dezvoltarea principiilor de conlucrare;

Legea nr.287/2004 definește asocierea ca fiind de interes general, ceea ce înseamnă că ea urmărește satisfacerea nevoilor comunitare în domeniul educației;

Consorțiul universitar creat este de drept persoană juridică de utilitate publică, în virtutea Legii nr.287/2004, derogându-se astfel de la prevederile O.G. nr.26/2000 cu privire la asociații și fundații.

Contractul de asociere între două sau mai multe unități administrativ teritoriale în vederea formării unei asociații de dezvoltare intercomunitară în condițiile legii Nr.215/2001. Art.11, alin.(1) prevede faptul că două sau mai multe unități administrativ-teritoriale au dreptul că, în limitele competențelor autorităților lor deliberative, să coopereze și să asocieze, în condițiile legii, formând asociații de dezvoltare inter-comunitară., că este discutabilă soluția legiuitorului de a statua că asociațiile de dezvoltare inter-comunitară sunt persoane juridice de drept privat. Legea ar fi trebuit să consacre statutul de persoane juridice de drept public al acestor asociații, dat fiind că titularii dreptului de asociere sunt persoane juridice de drept public. Apoi trebuie ținut cont de faptul că în majoritatea statelor europene există astfel de asociații, dar în legislație li se recunoaște statutul de persoane juridice de drept public. Asocierea se poate realiza și cu unități administrativ teritoriale din străinătate, în condițiile legii, prin hotărâri ale consiliilor locale sau consilii județene, după caz [art.11, alin.(3) din Legea nr. 215/2001].

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:

Părțile contractului sunt autorități publice, iar asocierea astfel creată are statutul de stabiliment de utilitate publică. Legea nr.215/2001 arată că asociațiile de dezvoltare intercomunitară sunt de utilitate publică, prin efectul prezentei legi, prin derogare de la prevederile Ordonanței Guvernului nr.26/2000 cu privire la asociații și fundații, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.246/2005[art.11, alin.(1) teza a-II-a din Legea nr.215/2001];

Asociația de dezvoltare intercomunitară are ca obiect realizarea în comun a unor proiecte de dezvoltare de interes zonal sau regional ori al furnizării în comun a unor servicii publice. Zonele metropolitane și aglomerările urbane constituie cu acordul expres al consiliilor locale ale unităților administrativ-teritoriale componente, au ca scop dezvoltarea infrastructurilor și a obiectivelor de dezvoltare de interes comun [art.11, alin.(2) din Legea nr. 215/2001]. Prin urmare se observă că obiectul contractului este realizarea unui interes public;

Finanțarea asociațiilor de dezvoltare intercomunitară se realizează prin contribuții din bugetele locale ale unităților administrativ-teritoriale membre, precum și din alte surse, în condițiile legii caz [art.12, alin.(1) din Legea nr. 215/2001].

Contractul de cooperare transfrontalieră. Acest contract este reglementat de art.15 și 16 din Legea nr.215/2001. Conform art.15, alin.(1) unitățile administrativ- teritoriale limitrofe zonelor de frontieră pot încheia între ele înțelegeri de cooperare transfrontalieră cu structuri similare din statele vecine, în condițiile legii. Dispozițiile principale ale Legii nr.215/2001 se completează cu prevederile Ordonanței Guvernului nr.120/1998 de ratificare europene privind cooperarea transfrontalieră a colectivităților sau autorităților teritoriale adoptată de Consiliul Europei la 21/05/1980, cu prevederile Legii nr.315/2004 privind dezvoltarea regională în România și tratatele semnate de România cu țările vecine.

Cooperarea transfrontalieră reprezintă o componentă a politicii de dezvoltare regională, care are ca scop asigurarea creșterii economice și dezvoltării sociale echilibrate și durabile a regiunilor de frontieră caz [art. 2, alin.(4) din Legea nr. 315/2004].

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:

Părțile sunt autorități publice care reprezintă unitățile administrativ-teritoriale limitrofe zonelor de frontieră;

Legea nr.315/2004 în art.31 arată că obiectivele de bază ale politicii de cooperare transfrontalieră sunt următoarele: promovarea cooperării între regiunile, comunitățile și autoritățile situate de o parte și de alta a frontierelor, în rezolvarea unor probleme comune, prin conceperea și implementarea unor strategii transfrontaliere și a unor proiecte care să contribuie la dezvoltarea comunităților respective sub aspectul creșterii nivelului de trai și al dezvoltării economice; promovarea bunei vecinătăți, a stabilității sociale și a progresului economic din regiunile de frontieră, prin finanțarea unor proiecte cu beneficii vizibile pentru regiunile și comunitățile din aceste regiuni; sprijinirea realizării descentralizării responsabilității, prin promovarea inițiativelor locale, realizate în cadrul strategiilor locale. Contractul de cooperare transfrontalieră, urmărind realizarea acestor deziderate, va avea ca obiect realizarea unui interes public;

Încheierea contractului este supusă unor proceduri derogatorii (exorbitante) de la dreptul comun. Proiectul înțelegerii de cooperare este supus unui control de legalitate din partea Ministerului Afacerilor Externe. Legea nr.215/2001 instituie în art.16 obligația ca proiectele de înțelegeri de cooperare pe care unitățile administrativ-teritoriale intenționează să le încheie cu unitățile administrativ-teritoriale din alte țări să fie transmise spre avizare Ministerului Afacerilor Interne, prin primari, respectiv președinții consiliilor județene, înainte de supunerea lor spre adoptare de către consiliile locale sau consiliile județene, după caz. Avizele trebuie emise în termen de 30 de zile de la primirea solicitării. În caz contrar, se va considera că nu sunt obiecții și proiectul respectiv poate fi supus spre aprobare consiliului local sau județean interesat, prin urmare este vorba despre exercitarea unui control exercitat de MAE prin verificarea legalității proiectului (a conformității în principal cu Convenția cadru europeană privind cooperarea transfrontalieră) și emiterea unui aviz care are natura juridică a unui aviz conform;

Finanțarea acestor contracte se realizează din fonduri publice. Obiectivele politicii de cooperare transfrontalieră se realizează prin programe care se finanțează din Fondul național pentru dezvoltare regională și din Fondul pentru dezvoltare regională, care se constituie potrivit prevederilor Legii nr.315/2004.

Contractul de înființare a unei Grupări europene de cooperare teritorială (GECT). Acest contract este reglementat de O.U.G. nr 127/2007 care asigură cadrul legal care să permită aplicarea directă a Regulamentului Parlamentului European și al Consiliului nr.1082/2006 privind Gruparea europeană de cooperare teritorială. GECT reprezintă persoana juridică română de drept privat, constituită pe teritoriul României, nonprofit activități de cu patrimoniu propriu, care desfășoară activități de interes public care este promovată cooperarea teritorială, cu scopul consolidării coeziunii economice și sociale [art.2, alin.(1)]. GECT se constituie prin asocierea, după caz, a autorităților publice centrale, a unităților administrativ-teritoriale, a organismelor de drept public, precum și a asociațiilor constituite de acestea în România cu structuri similare din alte state membre ale Uniunii Europene pentru facilitarea și promovarea cooperării teritoriale, în limitele competențelor de care dispun, potrivit legislației naționale. Unitățile administrativ-teritoriale au dreptul ca, în limitele competențelor autorităților deliberative și executive, acordate potrivit reglementările legale în vigoare, să coopereze și să se asocieze cu unități administrativ-teritoriale din alte state membre ale Uniunii Europene, în condițiile legii. În conformitate cu prevederile Regulamentului pot fi membre ale unei GECT și structuri aparținând unor state care nu sunt ,,membre ale Uniunii Europene”, numai dacă legislația națională a acestora prevede dreptul lor de a participa la acest tip de asocieri.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:

scopul asocierii constă în consolidarea coeziunii economice și sociale, fiind prin urmare un scop de interes public;

părțile contractului sunt autorități publice din țară și din state membre ale Uniunii Europene;

este un instrument de finanțare a competențelor autorităților publice din fondurile Uniunii Europene. GECT acționează pentru a implementa programe sau proiecte de cooperare teritorială cofinanțate de Uniunea Europeană, în primul rând din instrumente structurale, Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, precum și pentru a realiza alte acțiuni specifice de cooperare teritorială cu sau fără contribuția financiară a Uniunii Europene[art.1, alin.(2)].

modul de construire și înscriere derogă de la prevederile O.G. nr.26/2000 cu privire la asociații și fundații, fiind desemnată ca autoritară ca autoritate de notificare a proiectului de asociere și de emitere a autorizației de funcționare Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice a Locuințelor.

Contractele de asociere între autorități publice și persoane fizice sau juridice de drept privat încheiate în scopul realizării unui serviciu public. Aceste contracte pot fi: contracte de parteneriat, de asociere, de parteneriat și de voluntariat.

Contractul de parteneriat reglementat de H.G. nr.90/2003 privind aprobarea Regulamentului-cadru de organizare și funcționare a serviciului public de asistență socială. Acest contract se încheie între serviciul public de asistență socială organizat în subordinea consiliilor locale și organizațiile neguvernamentale în vederea acordării și diversificării serviciilor sociale pentru persoanele cu handicap și persoanele vârstnice și a creșterii calității vieții persoanelor asistate [art.3, alin.2]. încheierea contractului de parteneriat trebuie să fie aprobată prin hotărâre a consiliului local. Contractul de parteneriat încheiat între serviciile publice de asistență socială, organizată la nivel județean și local sau între acestea și orice alți furnizori de servicii sociale(publici sau privați), în condițiile prevăzute O.U.G. nr.68/2003 privind serviciile sociale. Aceste ,,convenții de parteneriat[denumite astfel de art.12, alin.(3) din O.U.G. nr.68/2003] se referă la cadrul de cooperare stabilit în urma negocierilor la nivel județean și local sau între județe, între județe și localități între județe diferite sau din localități din același județ cu scopul organizării și dezvoltării serviciilor sociale acordate de către furnizorii implicați în parteneriat. Convențiile de parteneriat cuprind: a. responsabilitățile partenerilor publici, privați de la nivel local și central și partenerii externi implicați în furnizarea serviciilor sociale; b. programele locale de acordare a serviciilor sociale implementată de furnizorii publici de servicii sociale, pentru organizarea și furnizarea de servicii sociale specializate și de servicii de proximitate la nivelul consiliilor județene și locale; c. contractele de acordare a serviciilor sociale încheiate între diferiții furnizori, publici și privați; d. sursele de finanțare și estimarea nivelului acesteia; e. resursele umane implicate în acordarea serviciilor sociale; f. modalitățile de sancționare a încălcării prevederilor convenției.

Contractul de asociere aprobat de consiliul local în condițiile art.36, alin.(7), lit. a din Legea nr.215/2001. Astfel, potrivit prevederilor legale menționate, consiliul local hotărăște , în condițiile legii, cooperarea sau asocierea cu persoane juridice române sau străine, în vederea finanțării și realizării în comun a unor acțiuni, lucrări, servicii sau proiecte de interes public local. Considerăm însă că acest tip de contract nu poate fi aplicat atât timp cât nu există reglementare cadru a parteneriatului public-privat care să instituie procedura de încheiere a unui astfel de contract.

Contractul de voluntariat încheiat de o persoană juridică de drept public pentru realizarea unui serviciu public. Contractul de voluntariat, reglementat de Legea nr.195/2001, este considerat în doctrină un contract de drept privat, acest lucru reieșind din voința legiuitorului care la art.13 prevede că răspundea pentru neexecutarea sau pentru executarea necorespunzătoare a contractului de voluntariat este supus regulilor prevăzute de Codul civil. În sensul legii, contractul de voluntariat este o convenție cu titlu gratuit, încheiat între o persoană fizică, denumită voluntar, și o persoană juridică, denumită organizație gazdă, în temeiul căreia prima persoană se obligă față de a doua să presteze o activitate de interes public fără a obține o contra-prestație materială (art.2, lit. d). Potrivit legii organizație gazdă poate fi și o persoană juridică de drept public iar activitatea de interes public care face obiectul contractului de voluntariat poate fi desfășurată în domenii cum sunt: asistența și serviciile sociale, protecția drepturilor omului, medico-sanitar, cultural, artistic, educativ, de învățământ, științific, umanitar, religios, filantropic, sportiv, de protecția mediului, social și comunitar și altele asemenea. Contractul de voluntariat devine un contract administrativ atunci când este încheiat de o autoritate publică și are ca obiect realizarea serviciilor publice(ex. prestarea serviciilor de asistență socială).

Contractul de asociere intercomunală în vederea gestionării domeniului public. Acest contract este prevăzut în Capitolul II, Secțiunea a II-a din O.G. nr.71/2002 privind organizarea și funcționarea serviciilor publice de administrare a domeniului public și privat de interes local. În conformitate cu această ordonanță, autoritățile publice locale și operatorii furnizori/prestatori de servicii de administrare a domeniului public și privat se pot asocia între ele /ei sau cu terțe persoane juridice, române sau străine, în vederea realizării și/sau exploatării în comun a unor obiective specifice infrastructurii edilitar-urbane, cu respectarea prevederilor legale în vigoare privind asocierea și libera concurență. Desigur, atunci când obiectul contractului îl constituie gestionarea domeniului public privat vom avea de a face cu un contract de drept privat.

Asocierea sub orice formă a operatorilor, între ei sau cu terțe persoane fizice, se aprobă, cu avizul Consiliului Concurenței, prin hotărâre a consiliilor locale, a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, a consiliilor județene și/sau a Consiliului General al Municipiului București, care le coordonează activitatea, indiferent de forma de proprietate, de organizarea și de modalitatea de gestiune sub care își desfășoară activitatea.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:

Cel puțin una dintre părți este o autoritate a administrației publice locale sau operatori furnizori/prestatori de servicii de administrare a domeniului public și privat;

Obiectul contractului îl constituie gestionarea domeniului public(realizarea și/sau exploatarea în comun a unor obiective specifice infrastructurii edilitar-urbană);

Existența unor clauze exorbitante de la dreptul comun care se vor regăsi în caietul de sarcini când contractul are ca obiect înființarea unor operatori de interes intercomunal. Astfel, în art.17, alin.(1) din OG mr.71/2002 se prevede că în cazul grupurilor de unități administrativ – teritoriale interesate de realizarea și exploatarea în comun a unor obiective și/sau servicii de administrare a domeniului public și privat, autoritățile administrație publice locale pot aproba înființarea unor operatori de interes intercomunal, cu parcurgerea anumitor faze printre care și elaborarea, negocierea și încheierea contractului de delegare a gestiunii și a anexelor la acesta între noul operator de servicii de interes intercomunal și autoritățile administrației publice locale asociate: caiet de sarcini, regulament de serviciu, inventarul bunurilor preluate în exploatare, procesul-verbal de predare-preluare a bunurilor și altele asemenea.

Contract de locație a gestiunii. Locația de gestiune este un contract prin care una din părți, numită locator, pune la dispoziția celeilalte părți, numită locatar, un fond de comerț sau o entitate comercială, lipsită de autonomie către locatar. Locatarul are obligația să plătească în contraprestație locatorului o sumă de bani determinată sau determinabilă.

Acest tip de contract poate deveni un contract administrativ atunci când o persoană publică încredințează unei persoane private exploatarea unui bun din domeniul public, contractul fiind remunerat direct de administrația publică prin sume forfetare(pe bază de comision calculat asupra facturii).

În România contractul de locație a gestiunii a fost consacrat în perioada postrevoluționară prin Legea 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale. Reglementarea are însă un pronunțat caracter comercial și apreciem că sfera de aplicabilitate este redusă exclusiv la bunurile din domeniul privat, contractul de locație a gestiunii fiind în concepția legiuitorului român un contract de drept privat. Astfel, art.32 din Legea nr.15/1990 se arată că ,,regiile autonome sau societățile comerciale pot încheia cu persoane fizice ori juridice, române sau străine, contracte de locație a gestiunii, având ca obiect gestiunea secțiilor, uzinelor, fabricilor și a altor subunități economice din structura lor”.

În schimb O.G. nr.71/2002 privind organizarea și funcționarea serviciilor publice de administrare a domeniului public și privat de interes local arată că una din formele de delegare a gestiunii serviciului public de administrare a domeniului public și privat de interes local este contract de locație de gestiune.[art.13, alin.(6), lit. d]. Serviciile de administrare a domeniului public și privat reprezintă totalitatea acțiunilor și activităților edilitar-gospodărești prin care se asigură administrarea, gestionarea și exploatarea bunurilor din domeniul public și privat al unităților administrativ-teritoriale, altele decât cele date, potrivit legii, în administrarea altor servicii locale[art.2, lit. a]. Ordonanța mai arată că serviciile de administrare a domeniului public și privat sunt destinate satisfacerii unor nevoi ale comunităților locale, contribuie la ridicarea gradului de civilizație și confort al acestora și grupează activități edilitar-gospodărești și acțiuni de utilitate și interes public local[art.3, alin.(1)]. În mod evident contractul de locație de gestiune a unui astfel de serviciu public are natura juridică a unui contract administrativ.

Contractul de management public. Acest contract urmărește rentabilizarea serviciului public și aducerea lui la standardele de performanță din Uniunea Europeană, fiind încheiat de autoritatea publică care administrează serviciul:

– cu o persoană juridică, în cazul prevăzut de O.G. nr.71/2002. Astfel, în art.13, alin.(6), lit. a din O.G. nr. 71/2002 prevede că una din formele de delegare a gestiunii serviciului public de administrare a domeniului public și privat de interes local este contractul de management. În cazul gestiunii delegate, autoritățile administrației publice locale pot apela pentru realizarea serviciilor la unul sau la mai mulți operatori cărora le încredințează, în totalitate sau numai în parte, în baza unui contract de delegare a gestiunii, sarcinile și responsabilitățile proprii cu privire la gestiunea propriu-zisă a serviciilor, precum și la administrarea și exploatarea infrastructurii edilitar-urbane necesare realizării serviciilor.

Gestiunea delegată se realizează prin intermediul unor operatori furnizori/prestatori de servicii de administrare a domeniului public și privat, care pot fi: a) societăți comerciale pe acțiuni cu capital al unităților administrativ-teritoriale, înființate de autoritățile administrației publice locale; b) societăți comerciale pe acțiuni cu capital privat, intern sau extern; c) societăți comerciale pe acțiuni cu capital mixt, public și privat.

– sau cu o persoană fizică, în cazurile prevăzute de Legea nr.215/2001. Este vorba de două cazuri, și anume: a) contractul de management încheiat între autoritățile publice locale și conducătorii instituțiilor și serviciilor publice de interes local. Astfel, conform art.63, alin.(7) din Lega nr.215/2001, numirea conducătorilor instituțiilor și serviciilor publice de interes local se face pe baza concursului organizat potrivit procedurilor și criteriilor aprobate de consiliul local, la propunerea primarului, având anexat contractul de management; b) contractul de management încheiat de primar cu administratorul public. Legea nr.286/2006 pentru modificarea și completarea Legii nr.215/2001 introduce noțiunea administratorului public. Astfel, la nivelul comunelor și orașelor, primarul poate propune consiliului local înființarea funcției de administrator public, în limita numărului maxim de posturi aprobate. Numirea și eliberarea din funcție a administratorului public se fac de primar, pe baza unor criterii, proceduri și atribuții specifice, aprobate de consiliul local. Numirea în funcție se face pe bază de concurs.

Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative: una dintre părți este o autoritate a administrației publice; contractul are ca obiect creșterea performanței în gestionarea serviciilor publice locale; managerul este investit cu prerogative de putere publică. Astfel, managerul preia sarcinile și responsabilitățile autorității publice cu privire la gestionarea serviciului public, putând să i se delege, în condițiile legii, și calitatea de ordonator principal de credite.

Contract de finanțare de către Uniunea Europeană prin fondurile de preaderare și prin fondurile structurale. Acordul multianual de finanțare între Guvernul României și Comisia Comunităților Europene din 02.02.2001 a instituit un program special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală, denumit SAPARD, care furnizează o contribuție financiară a Comunității, fiind stabilită prin Reglementarea Comisiei (C.E.) nr.1268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de predare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit prin Decizia nr.694 din 7 februarie 2007 a Secției de contencios administrativ și fiscal că un contract încheiat între Agenția SAPARD și o Asociație a unor consilii locale, prin care Agenția și-a asumat obligația de a finanța un anumit proiect, este un contract administrativ în sensul art.2, alin.(1), lit. c, teza a II- a din Legea nr.554/2004, litigiile cu privire la aceasta fiind prin urmare, de competența instanței de contencios administrativ. De asemenea, prin Decizia nr.2508 din 15 mai 2007, Secția de contencios administrativ și fiscal a Curții s-a pronunțat în sensul că un contract-cadru încheiat de Agenția SAPARD cu un consiliu local prin care părțile au convenit cu privire la acordarea unui ajutor financiar nerambursabil necesar realizării unui proiect de modernizare a unor drumuri comunale reprezintă un contract administrativ.

Sintetizând concepțiile vehiculate în doctrina proiectul Codului de procedură administrativă definește Contractul administrativ ca reprezentând actul de voință cu caracter bilateral sau multilateral, între o autoritate administrativă și una sau mai multe persoane fizice sau juridice prin care se urmărește satisfacerea uni interes de ordin general și care au ca obiect realizarea unei activități de interes public ce poate viza prestarea unui serviciu public, realizarea unor lucrări publice, punerea în valoare a unui bun proprietate publică ori privată a statului sau a unităților administrativ-teritoriale și efectuarea de achiziții publice.

Contractul administrativ este supus, în principiu unui regim de drept public, iar, după caz, și în măsura în care sunt compatibile, se supune și normelor de drept privat. Fiecare tip de contract administrativ va respecta și prevederile din legile speciale aplicabile.

Trăsăturile contractelor de concesiune

Unul din cele mai importante contracte administrative îl reprezintă contractul de concesiune reglementat de O.U.G. Nr. 54/2006 privind ,,regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică”.

Privind art. 1, alin.(2) din această ordonanță de urgență, contractul de concesiune este acel contract prin care autoritatea publică denumită concedent trimite pentru o perioadă determinată, unei alte persoane, denumită concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligație de ,,exploatare a unui bun proprietate publică”, în schimbul unei redevențe.

Din această definiție legală rezultă următoarele trăsături caracteristice ale contractului de concesiune:

Este un contract cu titlu oneros, întrucât fiecare parte urmărește un avantaj prin încheierea contractului, concedentul având în vedere satisfacerea unui interes public și obținerea unei redevențe, iar concesionarul urmărind realizarea unui profit;

Una din părți, și anume concedentul, este întotdeauna o autoritate publică, întrucât numai aceasta poate dispune de bunuri publice, iar cealaltă parte, și anume concesionarul, este un particular care poate fi o persoană fizică sau o persoană, juridică de drept privat.

Are un caracter intuitu personae, întrucât se încheie în considerarea persoanei concesionarului, acesta neputând fi substituit de o altă persoană decât cu acordul concedentului.

Astfel, potrivit art.8 din O.U.G. 54/2006, subconcesionarea este interzisă, cu excepția situațiilor prevăzute de această ordonanță în art.59, alin.(5), potrivit căruia bunurile proprietate publică pot fi concesionate companiilor naționale, societăților naționale sau ,,societăților comerciale aflate în subordinea”, sub autoritatea sau în coordonarea autorităților administrației publice centrale sau locale, care au fost înființate prin reorganizarea regiilor autonome și care au ca obiect principal activitate gestionarea, întreținerea, repararea și dezvoltarea respectivelor bunuri, dar numai până la finalizarea privatizării acestora.

Este un contract solemn, întrucât forma scrisă sau cerută de lege ca o condiție ad validitatem a contractului.

Astfel, art.44, alin.(1) din Normele metodologice de aplicare a Ordonanței de Urgență nr. 54/2006, privind ,,regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică”, prevede că aceste contracte se încheie în formă scrisă, sub sancțiunea nulității.

Are o durată determinată, de cel mult 49 de ani, întrucât un bun su un patrimoniu public nu poate fi indisponibilizat în mod definitiv;

Este un contract comutativ, adică întinderea prestațiilor fiecărei părți este certă și poate fi apreciată chiar în momentul încheierii contractului;

Este un contract de executare succesivă, sub forma unor prestații continue.

Trăsăturile contractelor de achiziție publică

Contractul de achiziție publică este reglementat de Ordonanța de Urgență nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În art.31 din același act normativ sunt reglementate tipurile (formale contractului de achiziție publică, ceea ce înseamnă că noțiunea juridică de contract de achiziție publică reprezintă genul, iar celelalte tipuri de contracte reprezintă speciile acestuia.

Contractul de achiziție publică are următoarele trăsături:

Este un contract sinalagmatic întrucât dă naștere unor obligații reciproce între părți, adică atât în sarcina autorității publice, cât și a contractului particular;

Este un contract cu titlu oneros, întrucât fiecare parte urmărește obținerea unei contraprestații prin încheierea contractului.

Astfel, autoritatea publică urmărește achiziționarea unui produs, a unei lucrări sau a unui serviciu public, iar particularul urmărește încasarea contravalorii produselor furnizate, a lucrărilor executate sau a serviciilor prestate.

Este un contract solemn, întrucât se încheie în formă scrisă între o autoritate publică și un particular;

Este un contract comutativ, întrucât întinderea prestațiilor fiecărei părți este certă și poate fi apreciată în momentul încheierii contractului.

Contractul de lucrări și contractul de servicii, specii ale contractului de achiziții publice nu trebuie asemănate cu contractul de concesiune de lucrări publice și cu contractul de concesiune de servicii publice.

Această distincție este făcută de art.3, alin.(1) din Norma Guvernului, emisă la data de 24 ianuarie 2007 pentru aplicarea prevederilor referitoare la ,,atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice” și a ,,contractelor de concesiune de servicii” prevăzute în O.U.G. 34/2006 potrivit art.3, alin.(1), lit. a din această Normă, contractul prin intermediul căruia contractantul, în calitate de concesionar primește ,,dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor executate”, preluând astfel și cea mai mare parte din riscurile aferente realizării și exploatării respective, fiind considerat ,,contract de concesiune de lucrări publice”, în caz contrar fiind considerat ,,contract de achiziție publică de lucrări”.

Potrivit art.3, alin.(1), lit. b din aceeași Normă, contractul prin intermediul căreia contractul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata serviciile, preluând și cea mai mare parte a riscurilor aferente exploatării acestora, este considerat ,,contract de concesiune de servicii”, în caz contrar fiind considerat ,,contract de achiziție publică de servicii”.

Cu alte cuvinte, ceea ce diferențiază aceste contracte cu denumiri apropiate din punct de vedere semantic este obiectul acestora, care, în cazul contractelor de concesiune, îl reprezintă, în principal, exploatarea(uneori și executarea) lucrărilor și serviciilor publice(ale autorității contractante) de către concesionari iar în cazul contractelor de achiziție publică( de servicii și lucrări) îl reprezintă executarea de lucrări și, respectiv, prestarea de servicii publice de către concesionar în favoarea autorității contractante.

Regimul juridic al contractelor administrative, Eugen Popa arată că acesta are la bază două elemente:

Inegalitatea juridică a părților – autoritatea publică acționează ca titulară a unor prerogative publice care decurg din interesul general pe care îl apără și promovează. Acordul de voință apare astfel pe fondul unei inegalități juridice între co-contractanți, ce decurge din poziția de superioritate a autorității publice. Intervenția organului administrației publice este justificată de activitatea de organizare a executării legii potrivit competenței conferite de normele juridice în vederea realizării unui interes public sau a utilizării domeniului public. în calitate de parte contractantă;

Autoritatea publică, parte din contract, nu cu cea reglementată de dreptul privat. Competența autorităților publice dispune de o libertate de voință identică cu cea reglementată de drept privat. Competența autorităților publice sau persoanelor juridice de drept public este determinată de lege, fiind circumscrisă realizării interesului general și, din acest motiv, ea este expres determinată prin actul constitutiv sau normativ de organizare și funcționarea autorității respectivă.

Una dintre părți trebuie să fie o autoritate a administrației publice sau un împuternicit al acesteia. În doctrina franceză dacă contractul între două persoane private este în contul unei persoane publice este un contract administrativ în totalitate. Contractul încheiat între o persoană juridică de drept public și un particular poate să fie administrativ dacă dă naștere la raporturi juridice de drept public. Contractul încheiat între două persoane juridice de drept public este în principiu un contract administrativ. Se consideră însă că această regulă conține și excepția conform căreia ,,dacă între două persoane publice se încheie un contract, el este în principiu administrativ, cu excepția cazului când aceasta dă naștere la raporturi juridice de drept privat”.

Libertatea de voință a autorităților publice este limitată de lege. Pentru ca acordul de voință al părților să ,,producă efecte juridice”, este necesar ca acestea să aibă capacitatea de a încheia contracte. Pentru persoana privată care contractează cu administrația se cer îndeplinite, ca în cadrul oricărui contract, regulile de drept comun privind capacitatea de exercițiu.

Capacitatea reprezentanților autorității administrative este cunoscută sub denumirea de competență. Astfel se definea competența ca fiind ,,acea situație juridică generală, impersonală, legală care permite agenților administrației publice să îndeplinească acte juridice”

Scopul contractelor administrative. În ceea ce privește scopul în contractele administrative, se consideră că administrația, încheind un contract, va trebui să urmărească un scop de interes public și un scop corespunzând naturii actului prin urmare, oricăror acte încheiate de administrație li se aplică teoria generală a rațiunii de a fi a administrației publice – servirea interesului general. Scopul contractelor administrative este unic, dar luând în considerare faptul că cerințele colectivităților sunt de mai multe categorii, tor așa și scopul contractului poate varia pentru toate felurile interesului general, dar în cadrul aceleași noțiuni. ,,Într-un mod general scopul actelor administrative este de a asigura funcționarea serviciilor publice și de a da astfel satisfacție intereselor generale”.

Interpretare extensivă a contractului administrativ. Profesorul Gaston Jeze care era părintele teoriei contractelor administrative a consideră că în contractele civile, obligațiile se interpretează în general restrictiv. În caz de îndoială, ele se interpretează în favoarea celui care se obligă. În contractele administrative particularul trebuie să sacrifice interesul său privat interesului public al administrației contractante, cu rezerva dreptului la despăgubiri. De altfel și proiectul Codul de procedură administrativă precizează că rezilierea unilaterală din partea autorității administrative o obligă pe aceasta să despăgubească cealaltă parte pentru prejudiciul/paguba suferită. Cuantumul despăgubirii se stabilește de comun acord de părțile contractante. În cazul în care părțile nu se înțeleg cu privire la acest cuantum va hotărî instanța de contencios administrativ.

Executarea punctuală a obligațiilor. Persoana de drept privat trebuie să-și execute obligațiile în termenele imperative prevăzute în contract, astfel suportând penalități de întârziere. Face excepție imposibilitatea obiectivă de executare.

Executarea personală a contractului. Obligația contractantului particular de a executa personal contractul este consecința principiului că, în această materie alegerea contractantului este legată de ,,procedura licitației și de condițiile severe de capacitate juridică, tehnică și financiară” care imprimă contractului un caracter ,,intuitu personae”. O consecință a administrației este că cesiunea contractului, act prin care co-contractantul administrației încredințează unei alte persoane totalitatea contractului, nu poate avea loc fără aprobarea autorității publice, lucru afirmat de doctrina franceză contemporană. Fără o aprobare a administrației nu este posibilă încredințarea unei alte persoane din prestația pe care trebuia să o execute co-contractantul inițial al administrației. Legislația românească actuală, interzice de cele mai multe ori subcontractarea. Autoritatea administrației publice sau cel autorizat nu poate ceda interesele, drepturile sau obligațiile decât unei alte autorități a administrației publice, în condițiile legii.

Principiul echilibrului financiar și imposibilitatea materială de executare a obligației. Fundamentarea principiului echilibrului financiar al contractului administrativ se bazează pe două teorii jurisprudențiale: cea a ,,faptei prințului” și cea a impreviziunii. Puterea publică poate agrava prin fapta sa condițiile contractuale, caz în care este obligată să asigure contractantului o indemnizație compensatorie egală cu prejudiciul suferit. Pentru aplicarea acestei teorii este necesar ca modificarea unilaterală a clauzelor contractuale să provină de la autoritate publică contractantă, deoarece atunci când condițiile care modifică echilibrul inițial al contractului sunt impuse de un eveniment economic excepțional, suntem în situația aplicării teoriei impreviziunii.

Teoria impreviziunii ia în considerare ,,modificările de ordin economic” care pot afecta executarea contractului și pe care părțile nu le-a putut anticipa în momentul încheierii contractului. Pe cale jurisprudențială s-a stabilit că este în interes public ca executarea contractului administrativ să aibă continuitate și să se realizeze în transports publics condițiile economice date, obligând persoana publică să acorde contractantului un ajutor financiar care să-i asigure posibilitatea de executare. Pentru aplicarea teoriei impreviziunii se cer a fi îndeplinite cumulat trei condiții: părțile, având un raționament rezonabil, să nu poată prevedea situația cu caracter excepțional care a avut loc(ex: crize economice grave); faptul respectiv să fie independent de voința părților; faptul să bulverseze condițiile de executare ale contractului.

Teoria impreviziunii este o consecință a principiului că serviciile publice trebuie să-și desfășoare activitatea lor în mod continuu și permanent și o urmare a regulii că contractanții particulari care au investit capitaluri, pentru a face să funcționeze aceste întreprinderi publice, să nu fie expuși, din cauza unor evenimente imprevizibile, falimentul.

CAPITOLUL II. Condiții de valabilitate a contractelor administrative.

2.1. Condiții de valabilitate a contractelor administrative

De regulă, contractele administrative se încheie cu acel particular- persoană fizică sau juridică – care a fost declarat adjudecatar în urma licitației organizate de către administrație. Cu alte cuvine, particularul contractat al administrației publice este ales în baza unei licitații, finalizate cu un proces-verbal de licitație și o hotărâre de adjudecare a comisiei de licitație, care stau la baza încheierii contractului.

Așadar licitația reprezintă o condiție de valabilitate a contractelor administrative, alături de cele prevăzute în art.984 C.Civ. De altfel, organizarea licitației este necesară și în cazul actelor de gestiune privată ale administrației publice[art.123, alin.(2) din Legea nr. 215/2001]. Această condiție procedurală este, de regulă, esențială pentru încheierea valabilă a unui contract cu administrația publică, dată fiind necesitatea unei cât mai bune administrări a intereselor publice.

Licitația poate fi organizată de administrația publică, direct sau prin intermediul unei firme specializate. Pentru a fi valabilă, ea trebuie să întrunească toate condițiile de publicitate prevăzute de legile speciale și completate cu cele cuprinse în dispozițiile art.499-510 C. proc. civ.

Licitația poate fi:

– licitație deschisă – când participarea la aceasta este permisă oricărei persoane fizice sau juridice, fără nici o restricție

– licitație restrânsă – când autoritatea administrativă poate organiza o selecție a contractanților, în funcție de garanțiile oferite, pentru o executare corespunzătoare a clauzelor din caietul de sarcini și proiectul de contract;

O altă condiție specială de valabilitate a actelor de gestiune ale administrației publice o reprezintă aprobarea încheierii lor de către autoritățile administrației publice competente. Astfel, de exemplu, potrivit art.123, alin.(1) din Legea nr.215/2010, consiliile locale și cele județene hotărăsc ca bunurile ce aparțin domeniului public sau privat, de interes local sau județean, să fie date în administrație regiilor autonome și instituțiilor publice, să fie concesionate ori să fie închiriate.

În cazul contractelor administrative, autoritatea administrativă trebuie să aprobe, în prealabil, în caietul de sarcini care stabilește condițiile minime ce trebuie îndeplinite de către participanții la licitație. Clauzele cuprinse în caietul de sarcini, odată aprobate, vor constitui partea reglementară și cea mai importantă a contractului administrativ, ceea ce face ca o aprobare ulterioară a contractului să nu mai fie necesară. Contractul administrativ va cuprinde, în completarea celor din caietul de sarcini și clauzele convenite de părțile contractante, fără a contraveni acestora. Aceste clauze, reduse la număr și de mai mică importanță, ca exemplu, stabilirea redevenței, formează partea convențională a contractului.

În concluzie, pe lângă condițiile generale de valabilitate ale oricărui act juridic, prevăzute de art.984 C. civ., actele de gestiune ale administrației publice trebuie să întrunească și aceste condiții speciale.

În privința formei, unele reglementări speciale prevăd obligativitatea încheierii contractelor administrative în formă scrisă, sub sancțiunea nulității acestora (de exemplu, în cazul contractului de concesiune). În aceste cazuri, forma scrisă reprezintă o condiție de validitate a contractului administrativ.

Considerăm că și în cazurile în care o asemenea prevedere legală nu există, contractele administrative – dată fiind importanța lor pentru interesul public – se încheie ,,ad validatem” în formă scrisă.

Durata contractelor administrative se stabilește de părți, în unele cazuri legea prevăzând o durată ca, de exemplu, 49 ani în cazul concesiunii[art.7, alin.(1) din O.U.G. nr.54/2006].

Obiectul contractelor administrative constă în achiziționarea și exploatarea bunurilor din domeniul public, organizarea de servicii publice, executarea și exploatarea de lucrări publice.

Clauza contractelor administrative o reprezintă satisfacerea intereselor generale ale societății în ansamblu ori ale colectivităților locale.

Partea reglementară a contractelor administrative

Legislația face referire la parte reglementară atunci când se referă la contractul de concesiune bunurilor proprietate publică, arătând că aceasta cuprinde ,,clauzele prevăzute în caietul de sarcini” [art.44, alin.(2), lit. a) din Normele de aplicare a O.U.G. Nr. 54/2006 aprobate prin H.G. Nr. 168/2007].

În ceea ce privește conținutul caietului de sarcini, acesta cuprinde atât condițiile obligatorii, cum ar fi condițiile de exploatare a concesiunii și obiectivele de ordin economic, financiar și de mediu, investițiile pe care ,,concesionarul este obligat să le realizeze”, clauzele financiare și de asigurări, regimul bunurilor utilizate de concesionar în derularea concesiunii, cât și elemente facultative, referitoare la redevența minimă și calculul acesteia, modul de organizare a concesionarului, cuantumul garanțiilor, încetarea contractului, precum și alte condiții specifice.

Având în vedere că autoritatea concedentă are dreptul de a modifica unilateral partea reglementară, s-ar putea concluziona că autoritatea concedentă are dreptul să modifice oricare dintre prevederile caietului de sarcini, incluse automat în contractul de concesiune, inclusiv clauzele de asigurări ori cuantumul garanțiilor ce trebuie depuse de concesionar, precum și orice ,,condiție specifică”, stabilită de concedent. O astfel de interpretare nu poate fi acceptată, deoarece, pe de o parte, contravine rațiunii de a fi părți reglementare a contractului, care ar trebui să se limiteze la acele prevederi legate indirect, de satisfacerea interesului public, și, pe de altă parte, constituie o extindere nejustificată a regimului de drept public aplicabil concesiunii de servicii publice.

Majoritatea doctrinei apreciază că partea reglementară a contractului de concesiune cuprinde exclusiv acele prevederi ale caietului de sarcini referitoare la organizarea, funcționarea și condițiile de exploatare a serviciului public. Numai în acest caz poate fi justificată modificarea unilaterală a contractului de către autoritatea concedentă, fundamentată de modificarea interesului general.

În Franța, prin Hotărârea din 9 decembrie 1983, Consiliul de stat a precizat că autoritatea publică poate modifica numai ,,consistența și modul de exploatare a serviciului public”.

Clauzele financiare, cele privitoare la durata concesiunii ori la răscumpărare nu constituie parte reglementară a contractului de concesiune. Acestea pot fi modificate doar indirect, în cazul în care modificarea modului de exploatare a serviciului public implică realizarea unor investiții suplimentare.

Bunurile care sunt proprietate publică a statului, fac obiectul contractului de concesiune, sau a unităților administrativ-teritoriale, potrivit Constituției și reglementărilor legale privind proprietatea publică.

Posibilitatea modificării unilaterale a părții reglementare este posibilă indiferent de menționarea ei în contract. Posibilitatea modificării unilaterale rezultă dintr-un drept de putere publică (iure imperii) al autorității publice contractante. Prin urmare, orice clauză contractuală care ar interzice sau ar limita această posibilitate va fi lovită de nulitate absolută.

În Franța, Consiliul de Stat prin Hotărârea din 2 martie 1910 a precizat că ,,dreptul de modificare unilaterală este strâns legat de dreptul de a organiza serviciul public, drept ce îi aparține ca putere publică și pe care nu-l poate înstrăina.

În doctrina franceză au fost subliniate limitele dreptului de modificare unilaterală:

s-a arătat că autoritatea contractantă nu poate modifica clauzele financiare ale contractului în virtutea cărora co-contractantul și-a asumat angajamentul;

nu se poate realiza o modificare unilaterală a contractului decât dacă interesul general o impune;

aceste modificări nu trebuie să ducă la o denaturare a contractului inițial;

modificările trebuie să fie în mod riguros compensate printr-o indemnizație adecvată a co-contractantului în raport de pierderea suferită de acesta.

În doctrina românească s-a arătat că modificarea unilaterală nu trebuie să fie incompatibilă cu modul de gestiune ales și nici nu trebuie să schimbe obiectul contractului. În cazul în care se impune o modificare a obiectului contractului, în contractul de concesiune, concedentul va trebui să procedeze mai întâi la denunțarea unilaterală a contractului pentru modificarea interesului public. Modificarea obiectului contractului nu se va putea face nici chiar cu acordul concesionarul și, deoarece, astfel, s-ar eluda prevederile imperative privitoare la formalitățile de acordare a concesiunii.

Modificarea părții reglementare poate fi făcută numai pentru ,,motive excepționale” așa cum arată art.53 alin.(1) din O.U.G. Nr. 54/2006: ,,Din motive excepționale legate de interes local sau național, cu o notificare prealabilă concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune”. A. Iorgovan este de părere că această sintagmă vizează acele situații de fapt care apar în organizarea, funcționarea sau modul de exploatare, ce depășesc sfera normalului, a admisibilului previzibil și care, în mod obiectiv, reclamă schimbarea ,,modului de operare” al concesionarului.

   Dincolo de orice discuții, se poate aprecia că pot fi considerate motive excepționale orice modificări intervenite în legătură cu interesul național sau local și care fac ca serviciul public, astfel cum era organizat inițial, să nu mai poată satisface în mod corespunzător acest interes. Prin urmare, caracterul excepțional nu trebuie raportat la previzibilitatea unui anumit eveniment, ci la efectele pe care acestea le produce asupra interesului general.

În literatura de specialitate se consideră, cu privire la contractul de concesiune, că ,,având în vedere că aprecierea interesului public și a modificărilor suferite de acesta revine exclusiv autorității concedente, cu ocazia verificării legalității actelor concedentului, instanțele judecătorești nu pot controla oportunitatea actelor autorităților publice sau aprecierea intereselor generale. O altă soluție ar duce la o încălcare a principiului separării puterilor în stat”. Spre deosebire de această opinie, A. Iorgovan consideră că ,,trebuie să interpretăm că instanțele de contencios administrativ sunt competente să cenzureze dacă actul de modificare unilaterală se înscrie, în mod real, în ceea ce legiuitorul generic a denumit ,,motive excepționale”, fiind de presupus că, în timp, se va contura o practică în acest sens”.

Termenul de notificare nu este folosit în sensul său strict de comunicare efectuată prin intermediul executorilor judecătorești. Comunicarea notificării concesionarului se va face fie prin modalitățile prevăzute în contractul de concesiune, fie în lipsa unei prevederi contractuale, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau prin orice alt mijloc de comunicare ce face dovada recepției de către concesionar.

Din motive excepționale legate de interes local sau național, cu o notificare prealabilă concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune:

a) în cazul în care ,,modificarea unilaterală a contractului” aduce prejudicii, concesionarul, are dreptul să primească o despăgubire a prejudiciilor suferite datorită modificării părții reglementare a contractului.

Această despăgubire nu trebuie să fie și prealabilă, riscul acestor modificări revenind, pentru început, concesionarului, care trebuie să continue prestarea serviciului public în noile condiții. Restabilirea echilibrului financiar al concesiunii se poate face și prin alte mijloace, cum ar fi autorizarea majorării tarifelor percepute pentru serviciile prestate ori prelungirea termenului concesiunii sau reducerea redevenței ce trebuie plătită.

b) valoarea despăgubirii în cazul unui dezacord între concedent și concesionar privind valoarea despăgubirii, aceasta va fi stabilită de instanța judecătorească competentă.

c) Nu se poate sustrage de la obligațiile sale contractuale în cazul unui dezacord dintre concedent și concesionar cu privire la despăgubiri acesta nu poate să constituie un temei pentru concesionar.

Partea convențională a contractelor administrative

Legislația face referire la partea convențională a contractelor administrative în contractul de concesiune de bunuri proprietate publică, acel contract încheiat în formă scrisă prin care ,,o autoritate publică, denumită concedent”, transmite, pe o perioadă determinată, unei ,,persoane, denumite concesionar”, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de ,,exploatare a unui bun proprietate publică” în schimbul unei redevențe. Se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, redevența obținută prin concesionare. Sumele reprezentând redevența prevăzută mai sus sunt utilizate numai pentru întreținerea, repararea, reabilitarea, modernizarea și/sau dezvoltarea ,,bunurilor proprietate publică” care au făcut obiectul concesionării. În conformitate cu legislația în vigoare aceste sume nu pot fi recuperate prin amortizare.

Modul de calcul și de plată a redevenței se stabilește de către ministerele de resort sau de către alte organe de specialitate ale administrației publice locale sau de către autoritățile administrației publice centrale.

În urma unui studiu de oportunitate se ia inițiativa concesionării, iar aceasta trebuie să cuprindă, în principal, nivelul minim al redevenței.

Criteriul de atribuire a contractului de concesiune este cel mai mare nivel al redevenței.

,,Contractul de concesiune” se încheie în conformitate cu legea română, indiferent de naționalitatea sau de cetățenia concesionarului, pentru o durată care nu va putea depăși 49 de ani, începând de la data semnării lui. Durata concesiunii se stabilește de către concedent pe baza studiului de oportunitate. Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială, prin simplul acord de voință al părților.

În mod distinct în contractul de concesiune trebuie precizate categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea concesiunii, respectiv:

   a) bunurile de retur care la încetarea contractului de concesiune revin de plin drept, gratuit și libere de orice sarcini concedentului. Bunuri de retur sunt bunurile care au făcut obiectul concesiunii;

   b) bunurile proprii sunt acele bunuri care rămân în proprietatea concesionarului la încetarea contractului de concesiune. Aceste bunuri proprii au fost bunuri au fost utilizate pe durata concesiunii și care au aparținut concesionarului.

Cu o notificare prealabilă concesionarul poate solicita concedentul modificarea unilaterală. Concedentul în urma aceste notificări poate în cazuri excepționale să modifice partea reglementară a contractului de concesiune.

Raporturile contractuale dintre concedent și concesionar se bazează pe ,,principiul echilibrului financiar al concesiunii între drepturile” care îi sunt acordate concesionarului și obligațiile care îi sunt impuse. Concesionarul își execută obligațiile potrivit termenilor și condițiilor prevăzute în contractul de concesiune și în acord cu prevederile legale specifice bunului concesionat. În termen de cel mult 90 de zile de la semnarea contractului, concesionarul are obligația să depună, cu titlu de garanție, o sumă fixă reprezentând o cotă-parte din suma obligației de plată către concedent, stabilită de acesta și datorată pentru primul an de exploatare.

Din această sumă sunt reținute, dacă este cazul, în contractului de concesiune, penalitățile și alte sume datorate concedentului de către concesionar.

Concesionarul poate constitui drept ,,garanție și titluri de credit”, asupra cărora se va institui garanție reală mobiliară, cu acordul concedentului.

Procedurile de atribuire a contractului de concesiune sunt următoarele:

licitația – este procedura la care persoana juridică sau persoana fizică care este interesată, are dreptul de a depune oferta;

negocierea directă – procedura prin care concedentul negociază câți participanți participă la această procedură de atribuire precum și clauzele contractuale și redevența.

Contractul de concesiune cuprinde ,,clauzele convenite de părțile contractante” și ,,clauzele prevăzute în caietul de sarcini”..

Conținutul contractului de concesiune este prezentat, în cadrul normelor metodologice la O.U.G. Nr. 54/2006, cu titlu orientativ.

Contractul de concesiune trebuie să conțină interdicția pentru concesionar de a subconcesiona, unei alte persoane obiectul concesiunii, în tot sau în parte, cu excepția cazurilor în care subconcesionarea este permisa.

Contractul de concesiune va cuprinde și clauze contractuale referitoare la împărțirea responsabilităților de mediu intre concedent și concesionar.

Momentul încheierii contractelor administrative

Momentul încheierii contractului este acela în care se realizează acordul de voință al părților asupra clauzelor contractuale, prin întâlnirea ofertei de a contracta cu acceptarea acelei oferte.

Pentru încheierea oricărui contract este necesară manifestarea în exterior a ofertei și a acceptării, contractul fiind o întâlnire a celor două acorduri de voință liber exprimate (voința de a oferi și voința de a accepta).

În cazul contractului administrativ, administrația este cea care invită și acceptă, iar solicitanții(candidații) sunt cei care oferă.

Administrația publică, după ce fixează condițiile în care este dispusă să contracteze, invită pe candidați să facă oferte, punându-le în vedere prin anunțul de participare criteriile de calificare și selecție.

În literatura de specialitate românească din perioada interbelică se susține și punctul de vedere că administrația, datorită faptului că întocmește caietele de sarcini, proiectele și celelalte documente care stau la baza contractelor administrative, ar fi cea care oferă, iar particularul care participă la licitație ar fi cel care acceptă ofertele. Astfel de opinii există și astăzi în doctrină.

Apreciem că procesul de atribuire a unui contract administrativ trebuie văzut unitar, ținând cont că în final administrația publică este cea care realizează evaluarea ofertelor și stabilește în urma licitației un câștigător cu care va încheia contractul. Prin urmare decizia finală de contractare aparține autorității publice, aceasta fiind cea care invită candidații să depună oferte și apoi în urma selecției acceptă una dintre aceste oferte.

Invitația adresată de administrația publică persoanelor de drept privat pentru a contracta trebuie îndeplinească următoarele condiții:

invitația trebuie să respecte condițiile impuse de lege. Astfel invitația trebuie precedată de un studiu de oportunitate care să fundamenteze economic, financiar și social decizia administrației. Apoi conform legislației în vigoare, administrația invită persoanele fizice și juridice să participe la procedura licitației prin forme de publicitate specifice, ofertanții fiind obligați să-și depună ofertele într-un anumit timp.

invitația administrației este legată de caietul de sarcini. Dacă administrația dorește să încheie contract de concesiune, ea are obligația să întocmească caietul de sarcini în care se prevăd condițiile pe care particularul este obligat să le accepte dacă vrea să devină concesionar.

invitația persoanei administrative este expresă. În materia dreptului administrativ nu este permis principiul invitației verbale. Aceasta rezultă din formalismul riguros la care sunt supuse actele persoanei administrative. De asemenea nu poate opera reconducțiunea tacită, în acest sens fiind și jurisprudența.

Soluțiile propuse de doctrină și legislație cu privire la momentul încheierii contractului administrativ sunt, în esență, următoarele:

– Contractul se încheie prin aprobarea adjudecării – a câștigării licitației, atunci când destinatarul ofertei (administrația publică) își manifestă acordul cu privire la una din ofertele primite.

– Contractul se încheie în momentul expedierii aprobării câștigării licitației. Acest sistem are un corespondent în sistemul de drept civil al expedierii acceptării ofertei(cu privire la încheierea contractului prin corespondență sau între absenți) Există însă riscul ca între momentul expedierii aprobării și cel al luării la cunoștință să intervină anumite elemente care să facă inoportună încheierea acestui contract.

– Contractul se încheie în momentul recepției acceptării de către ofertant(sistemul primirii acceptării). Astfel se consideră că încheierea contractului a avut loc în momentul în care răspunsul acceptantului(administrația publică) a ajuns ofertat, indiferent de faptul că ofertantul a luat la cunoștință de cuprinsul lui. Un asemenea sistem, deși acceptat în dreptul civil, în dreptul administrativ este criticabil, deoarece administrația trebuie să aibă certitudinea că ofertantul a luat la cunoștință de acceptarea ofertei în timp util căci în eventualitatea unui refuz al ofertantului de a încheia contractul, momentul refuzului trebuie stabilit cu certitudine pentru calcularea de daune interese. În acest sens ,refuzul ofertantului declarat câștigător de a încheia contractul de concesiune poate ,,atrage după sine plata daunelor-interese”.

– Contractul se încheie în momentul în care ofertantul a luat efectiv cunoștință de acceptare. În acest sens, O.U.G. Nr. 54/2006 prevede faptul că concedentul are obligația de a informa ofertanții în scris, transmisă cu confirmare de primire, deciziile referitoare la atribuirea contractului de concesiune, termenul de transmitere fiind de maxim 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora(art.41). În cadrul acestei comunicări concedentul are obligația de a informa ofertantul/ofertanții de a informa ofertantul/ofertanții câștigător/ câștigători cu privire la acceptarea ofertei/ofertelor prezentate este necesară prin urmare semnătura (confirmarea de primire) a ofertantului. Din momentul informării ofertantului adjudecatar contractului se consideră încheiat. În acest sens se pronunță și Anton Trăilescu care consideră că din acest moment, concedentul(autoritatea administrativă) nu mai poate revoca acceptarea ofertei particularului. Pentru identitate de rațiune, nici particularul nu-și mai poate revoca oferta sa, prin aceasta el acceptând, ab initio și în mod necondiționat, oferta concedentului.

Potrivit legii, prin acceptarea ofertei celeilalte părți, fiecare parte își asumă atât obligația executării propriu-zise a contractului, cât și obligația semnării înscrisului constatator al acestuia. Prin urmare, dacă una dintre părți refuză executarea acestor obligații contractuale, cealaltă parte va putea cere pe cale judecătorească executarea sau rezoluțiunea ori rezilierea contractului, astfel încheiat, precum și plata de daune – interese, potrivit dreptului comun(art.1073 și urm. C. civ. Coroborat cu art. 1020 și art.1021). În acest sens, Anton Trăilescu apreciază că, dacă administrația publică refuză semnarea contractului, și ia poate fi obligată la plata de despăgubiri potrivit dreptului comun(art. 1073 C. civ.), întrucât legea specială nu conține nici o prevedere contrară.

Momentul încheierii contractului prezintă importanță practică dat fiind că:

în funcție de momentul încheierii contractului se apreciază capacitatea părților de a contracta. Astfel dacă între momentul câștigării licitației și momentul semnării contractului, persoana fizică este pusă sub interdicție sau persoana juridică întră în procedura falimentului, aceste persoane chiar dacă au câștigat licitația nu mai au capacitate de a contracta;

din momentul încheierii încep să se producă, de regulă, efectele contractului;

în caz de conflict al legilor în timp, momentul încheierii contractului reprezintă criteriul după care se va stabili legea aplicabilă;

cauzele de nulitate sau anulare trebuie să existe la momentul încheierii contractului;

în funcție de moment se determină locul încheierii contractului;

din momentul încheierii contractului încep să curgă anumite termene legale și convenționale: termenul de prescripție extinctivă, termenul suspensiv sau extinctiv de executare a contractului.

Părțile încheie contractul administrativ cu scopul de a-și realiza fiecare interesele sale, servirea în condiții cât mai bune colectivitățile de către administrație, respectiv obținerea unui profit sau satisfacerea unei nevoi de către particular. De multe ori părțile nu-și pot realiza aceste interese din cauze care se referă la contract. Astfel, uneori contractul nu produce efecte din cauze existenței anumitor vicii care atrag după ele inexistența sau nulitatea contractului.

Momentul încheierii contractului de concesiune de bunuri din domeniul public. Încheierea contractului de concesiune are loc din inițiativa concedentului sau ca urmare a unei propuneri de contractare făcută concedentului de un investitor interesat.

Concedentul poate iniția procedura de concesionare prin întocmirea și aprobarea unui studiu de oportunitate și a caietului de sarcini, urmate de publicarea anunțului privind organizarea licitației pentru selectarea viitorului cocontractant.

Concesionarea bunurilor proprietate publică se aprobă prin hotărâre a Guvernului, a consiliului județean, orășenesc sau comunal, după caz, pe baza caietului de sarcini al concesiunii.

Caietul de sarcini se întocmește de către concedent și conține condițiile minime de participare la licitație a celor interesați.

Caietul de sarcini trebuie să cuprindă cel puțin următoarele elemente:

informații generale privind obiectul concesiunii: descrierea și identificarea bunului care urmează să fie concesionat; destinația bunurilor ce fac obiectul concesiunii; condițiile de exploatare a concesiunii și obiectivele de ordin economic, financiar, social și de mediu urmărite de către concedent privind exploatarea eficace a bunurilor ce fac obiectul concesiunii;

condiții generale ale concesiunii: regimul bunurilor proprii utilizate de concesionar în derularea concesiunii; obligațiile privind protecția mediului, stabilite conform legislației în vigoare; obligativitatea asigurării exploatării în regim de continuitate și permanență; interdicția subconcesionării bunului concesionat/posibilitatea subconcesionării, după caz; condițiile în care concesionarul poate închiria bunul concesionat pe durata concesiunii; durata concesiunii; redevența minimă și modul de calcul al acesteia; natura și cuantumul garanțiilor solicitate de concedent; condițiile speciale impuse de natura bunurilor ce fac obiectul concesiunii, cum sunt: protejarea secretului de stat; materiale cu regim special; condiții de siguranță în exploatare; condiții privind folosirea și conservarea patrimoniului sau cele privind protejarea și punerea în valoare a patrimoniului cultural național, după caz; protecția mediului; protecția muncii; condiții impuse de acordurile și convențiile internaționale la care România este parte;

condițiile de valabilitate pe care trebuie să le îndeplinească ofertele;

clauze referitoare la încetarea contractului de concesiune.

La fel, în cazul în care administrația dorește să încheie un contract de lucrări publice, ea este obligată să arate condițiile după care înțelege să contracteze.

Procedurile de atribuire a contractului de concesiune sunt licitația și negocierea corectă.

Potrivit art. 14 din O.U.G. 54/2006 putem defini licitația ca fiind acea procedură la care poate participa orice persoană fizică sau juridică interesată de depunerea unei oferte pentru atribuirea contractului de concesiune.

În scopul participării candidaților, concedentul va publica în Monitorul Oficial al României, partea a VI-a, într-un cotidian de circulație națională și într-unul de circulație locală anunțul de licitație cu cel puțin 20 de zile calendaristice înainte de data limită pentru depunerea ofertelor.

O.U.G. Nr. 54/2006 a prevăzut în art.42 ,, la respectarea termenului de 20 de zile calendaristice de la data realizării comunicării, concedentul poate să încheie contractul de concesiune. Dar acest termen este doar unul de recomandare, de respectarea lui putând atrage doar plata de daune-interese.

Neîncheierea contractului de concesiune în trmenul prevăzut la art. 42 din O.U.G. nr. 54/2006 poate atrage plata daunelor-interese de către partea în culpă.

Oferta de a contracta reprezintă manifestarea unilaterală de voință a ofertantului făcută cu intenția de a câștiga procedura de atribuire a contractului administrativ.

Ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Oferta are caracter obligatoriu, din punct de vedere al conținutului, pe toata perioada de valabilitate stabilita de concedent.

Oferta de a contracta în dreptul public este legată de dispozițiile legilor și ale caietelor de sarcini, deosebindu-se astfel de oferta din dreptul privat. Oferta pe care o face o persoană de drept privat unei alte persoane de drept privat este liberă, în sensul că ofertantul nu are obligația de a respecta condițiile impuse de lege referitoare la durata contractului, felul obiectului sau preț. În plus, termenul de valabilitate a ofertei realizate de operatorul economic este stabilit de autoritatea publică contractantă, spre deosebire de dreptul privat unde acest termen este fixat chiar de către ofertant. În acest termen de valabilitate oferta are, în principiu, un caracter obligatoriu din punct de vedere al conținutului său. Cu alte cuvinte, operatorul economic nu poate modifica conținutul ofertei sale decât în condițiile prestabilite de autoritatea publică în acord cu dispozițiile legale în domeniu.

Operatorul economic are obligația de a depune oferta la adresa și până la data și ora limită pentru depunere stabilite în anunțul sau în invitația de participare."

Oferta trebuie să cuprindă detaliat toate condițiile prevăzute în caietul de sarcini și în instrucțiunile elaborate de concedent, privind date tehnice și financiare:

Conținutul ofertelor trebuie să rămână confidențial până la data stabilită pentru deschiderea acestora, autoritatea contractantă urmând a lua cunoștință de conținutul respectivelor oferte numai după această dată”. Acceptarea, la fel ca oferta, este în principiu irevocabilă. Menționarea acceptării ofertei este o obligație legală și nu contractuală. Prin urmare revocarea acceptării va determina, ca sancțiune, plata de daune-interese din partea autorității publice, neputând fi solicitată executarea în natură sau prin echivalent.

Se pune problema dacă operatorul economic poate să își revoce oferta în interiorul termenului de valabilitate. Deși oferta are în principiu un caracter obligatoriu, în doctrină se apreciază că în cazul în care operatorul economic își retrage, în interiorul perioadei de valabilitate, oferta, acesta poate fi obligat cel mult la plata de daune – interese, în măsura în care autoritatea contractantă va dovedi prejudiciul suferit.

Obligația de a menține oferta pe durata termenului de valabilitate este o obligație legală, prin urmare încălcarea acestei obligații nu poate determina obligarea ofertantului să execute obligația în natură, întrucât executarea în natură sau prin echivalent se aplică doar obligațiilor contractuale iar nu și obligațiilor legale.

În rest, oferta trebuie să îndeplinească aceleași condiții ca în dreptul privat: să fie o manifestare de voință reală, serioasă, conștientă, neviciată și cu intenția de a angaja din punct de vedere juridic; să fie fermă, exprimând o propunere neîndoielnică pentru un angajament juridic; să fie neechivocă; să fie precisă și completă.

Negocierea directă – procedura prin care concedentul negociază câți participanți participă la această procedură de atribuire precum și clauzele contractuale și redevența [art.14, lit. b din O.U.G. nr.54/2006].

Dacă au fost depuse cel puțin 3 oferte valabile, în urma repetării procedurii, concedentul are dreptul de a aplica procedura negocierii.

După încheierea negocierii directe, concedentul întocmește un proces-verbal care va cuprinde concluziile negocierilor purtate și în care se recomandă cea mai avantajoasă ofertă.

Acceptarea ofertei câștigătoare este actul juridic prin care autoritatea contractantă își manifestă acordul de a se angaja juridic în contractul administrativ ce va fi încheiat cu ofertantul a cărui ofertă a fost desemnată câștigătoare.

În cazul contractelor administrative aprobate de consiliile județene sau locale, dar semnate de președintele consiliului județean sau primar, trebuie să existe o identitate perfectă între consimțământul organului colegial și contractul semnat de președinte sau primar, astfel contractul va fi lovit de nulitate, fiind atrasă și răspunderea materială sau penală semnatorului contractului.

Momentul încheierii contractelor de achiziție publică:

Indiferent de obiectul său, contractul de achiziție publică se încheie, de regulă, cu respectarea unei anumite proceduri speciale reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 privind modalitatea de atribuire a acestui contract (licitație, negociere, cerere de ofertă).

Contractul de achiziție publică se încheie între o autoritate publică sau o asociație contractantă și un particular, persoană fizică sau juridică.

Instituțiile publice sunt acele entități, cu sau fără personalitate juridică, create de autoritățile publice prevăzute de Constituție. Instituțiile publice fără personalitate juridică nu pot încheia contracte de achiziție publică în nume propriu, ci numai în numele autorității publice supraordonate care le-a împuternicit în acest scop.

Potrivit art. 18 si art. 19 din O.U.G.nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a aplica una dintre următoarele proceduri pentru atribuirea unui contract de achiziție publică:

licitația deschisă

licitația restrânsă

negocierea

cererea de ofertă

concursul de soluții

dialogul competitiv

achiziționarea directă

Pentru asigurarea transparenței atribuirii contractului de achiziții publice autoritatea contractantă are obligația de a publica, în sistem electronic, anunțul de intenție a efectuării achizițiilor publice, de participare a candidaților la procedura de atribuire și de atribuire propriu-zisă a contractului în cauză.

Autoritatea contractantă are obligația de a asigura întocmirea documentației de atribuire care trebuie să cuprindă următoarele piese componente:

informații generale privind autoritatea contractantă;

cerințele minime de calificare a candidaților impuse de autoritatea contractantă și documentele care urmează să fie prezentate de candidați pentru îndeplinirea cerințelor respective;

instrucțiuni privind participarea la procedura de atribuire, datele limită care trebuie respectate și formalitățile care trebuie îndeplinite;

instrucțiuni privind modul de elaborare și prezentare a propunerii tehnice și financiare;

caietul de sarcini sau documentația descriptivă;

instrucțiuni privind modul de utilizare a căilor de atac;

instrucțiuni referitoare la clauzele contractuale obligatorii;

informații privind criteriul aplicat pentru atribuirea contractului de achiziție publică.

Elaborarea ofertei se face de către candidați în conformitate cu prevederile documentației întocmite în acest scop de către autoritatea contractantă. Oferta are caracter ferm și obligatoriu, trebuie să fie semnată de către ofertant sau de către o persoană împuternicită de acesta.

Candidații au obligația de a depune oferta la adresa și până la data și ora limită pentru depunere stabilite în anunțul sau în invitația de participare."

CAPITOLUL III. Cazuri de modificare și încetare a contractelor administrative

Modificarea contractelor administrative. În contractele administrative se găsesc, de regulă, clauze contractuale și cauze reglementare. În ceea ce privește clauzele contractuale, contractul poate fi modificat prin acordul comun al părților. Clauzele reglementare pot fi modificate unilateral de administrație.

Cu privire la modificarea clauzelor din contractele administrative, G. Costi afirmă: ,,În câteva contracte administrative se găsesc două feluri de dispozițiuni: unele se referă la mersul serviciului public, iar altele sunt stipulațiuni care interesează numai părțile contractante. Cele dintâi dispozițiuni se pot modifica în mod unilateral de către persoana administrativă de așa manieră încât să facă posibilă funcționarea normală și continuă a serviciului public.

Stipulațiile contractuale care interesează numai părțile din contract, cum ar fi financiar promis de administrația publică sau termenul de executare a convențiunii, nu pot fi modificate în mod unilateral de administrația publică.

În general, se consideră că autoritatea publică ori un subiect de drept autorizat de o autoritate publică poate să modifice unilateral contractul, atunci când interesul public o cere. Cu o notificare prealabilă a concesionarului în cazul unor motive excepționale, legate de interesul național sau local, concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, în cadrul unui contract de concesiune. În cazul în care modificarea unilaterală îi aduce un prejudiciu, concesionarul are dreptul să primească o despăgubire. În caz de dezacord, privind suma despăgubirii dintre concedent și concesionar, aceasta va fi stabilită de către instanța judecătorească competentă. Acest dezacord nu permite concesionarului să se sustragă de la obligațiile sale contractuale.

O modificare consensuală a contractului de concesiune poate avea loc de exemplu prin prelungirea duratei contractului. Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata inițială, prin simplul acord de voință al părților.

În ceea ce privește contractul de achiziție publică, se recunoaște dreptul la contestație și la acțiune în justiție pentru suspendarea și modificarea unor acte, decizii sau proceduri aplicate de către autoritate contractantă contrare legislației privind achizițiile publice.

Dreptul autorității publice contractante de a modifica unilateral partea reglementară a contractului se fundamentează pe dreptul său exclusiv de a constata modificarea interesului general și de a adapta în consecință serviciul public. În doctrina interbelică se arată cu privire la concesiune că ,,modificarea unilaterală a reglementării serviciului concedat nu se poate face decât în interesul serviciului, deoarece numai grija de a apăra acest interes legitimează intervenția administrației.

Concesionarul nu va putea discuta oportunitatea măsurii”. În doctrina contemporană se are în vedere că acest drept al administrației nu poate fi exercitat discreționar, ci numai dacă respectiva modificare/ adăugare este cerută de o mai bună adaptare a obiectului concesiunii la necesitățile satisfacerii interesului general. De asemenea, noua configurație a obligațiilor contractuale nu trebuie să ducă la schimbarea esențială a profilului concesiunii.

Autoritățile publice competente organizează serviciile publice, în regim de drept public, în scopul satisfacerii unui interes general. În măsura în care autoritatea concedentă constată o modificare a interesului general, aceasta poate, prin acte administrative de autoritate, să modifice condițiile de desfășurare a serviciului public ori chiar să desființeze serviciul public, modificând sau, după caz, punând capăt contractului de concesiune.

În doctrina franceză se vorbește despre ,,mutabilitatea” (posibilitatea de modificare, de schimbare unilaterală, ius variandi) contractelor administrative văzută în opoziție cu ,,imutabilitatea” contractelor private. Consiliul de stat francez a admis că autoritatea publică are dreptul de a modifica proprio motu prestațiile co-contractantului său.

Contractul administrativ este o variantă care atenuează regimul de drept public. Nefiind o manifestare unilaterală, el trebuie să țină cont și de voința contractantului. Aceasta presupune o reconciliere între interesul public și interesul privat în care un rol important îl joacă păstrarea echilibrului financiar.

În contractele administrative, administrația publică urmărind satisfacerea unui interes public și păstrând alături de calitatea de parte contractantă și pe aceea de putere publică, care are dreptul de a lua unele măsuri chiar executorii prin ele însele, în cursul executării sau cu prilejul rezilierii contractului, fără a mai recurge la justiție. Codul de procedură administrativă spune: ,,Contractul poate fi reziliat prin acordul comun al părților. Autoritate administrativă poate să modifice sau să rezilieze unilateral contractul, atunci când interesul public o cere.”

Prezența clauzelor exorbitante. Conținutul unui contract administrativ se stabilește pe cale reglementară și pe cale convențională. Partea reglementară cuprinde clauzele cu caracter obligatoriu prevăzute de lege și alte acte administrative de autoritate(clauzele exorbitante de la dreptul comun), iar partea convențională clauzele negociate de părți (clauzele contractuale cu privire la concursul financiar promis de administrația publică sau termenul de executare a contractului, rezultate în baza acordului de voință al părților contractante, acord care poate fi îngrădit uneori de conținutul clauzelor reglementare). Referitor la clauzele exorbitante trebuie menționat că există și reguli anterioare încheierii contractului care stabilesc o procedură cu caracter de excepție de la dreptul comun.

În ceea ce privește contractul de achiziție publică, se recunoaște dreptul la contestație și la acțiunea în justiție pentru suspendarea și modificarea unor acte, decizii sau proceduri aplicate de către autoritatea contractantă contrare legislației privind achizițiile publice.

În cazul modificării unor clauze contractuale și nu reglementare ale contractului de concesiune este important a se avea în vedere entitatea ce are calitatea de concedent și organul ce are dreptul de decizie și dreptul de reprezentare al concedentului. Conform prevederile art.5 din O.U.G. Nr. 54/2006 – privind ,,regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică”, cu modificările și completările ulterioare, au calitatea de concedent: în numele statului, județului, orașului sau comunei:  a) ministerele sau alte organe de specialitate ale administrației publice centrale, pentru bunurile proprietate publica a statului;  b) consiliile județene, consiliile locale, Consiliul General al Municipiului București sau instituțiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publica a județului, orașului sau comunei.

Astfel, în cazul concedenților conduși de către organe colective este necesar a se avea în vedere faptul că este necesară pentru modificarea consensuală a contractului de concesiune o decizie/hotărâre a organului de conducere, nefiind de ajuns acordul persoanei ce deține dreptul de reprezentare. Astfel, de exemplu, în cazul în care concedentul este reprezentat de către consiliul local, atât aprobarea încheierii contractului de concesiune, cât și modificarea acestuia în mod convențional trebuie să aibă la bază o hotărâre a consiliului local, nefiind de ajuns acordul primarului ce are doar dreptul de reprezentare. Actul adițional prin care este modificat un contract de concesiune cu încălcarea acestor condiții este lovit de nulitate absolută.

În schimb, modificarea unor clauze reglementare ale contractului de concesiune – stabilite de exemplu prin caietul de sarcini – poate fi realizată în mod unilateral de către concedent (în baza unei decizii/hotărâri adoptate de către organul competent) doar în condițiile prevăzute de către art.51, alin.(1) din O.U.G. Nr. 54/2006. Dar această modificare discreționar, ci numai dacă respectiva modificare este cerută de o mai bună adaptare a obiectului concesiunii la necesitățile satisfacerii interesului general.

Motivele excepționale reprezintă acele situații care vizează modificări ale interesului național sau local care fac ca scopul inițial să nu mai poată satisface interesul public general. Ori aceste motive excepționale necesită și o justificare, ce ar putea fi dovedită prin eventuale studii de oportunitate, rapoarte sau referate realizate în acest sens, prealabile adoptării de exemplu a unei hotărâri de consiliu local prin care să fie modificată partea reglementară a contractului de concesiune.

Modificarea contractului de concesiune. Din motive excepționale legate de interesul național sau local, partea reglementară a contractul de concesiune poate fi modificată de concedent, cu notificarea prealabilă a concesionarului.

Potrivit art.54, alin.(2) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr.54/2006, concesionarul este obligat să continue exploatarea bunului în noile condiții stabilite de concedent, fără a putea solicita încetarea contractului de concesiune.

Dacă prin modificarea unilaterală a contractului de concesiune se aduce un prejudiciu, concesionarul are dreptul să primească fără întârziere o justă despăgubire[art. 53, alin.(2) din O.U.G. nr. 54/2006].

În caz de dezacord între concedent și concesionar cu privire la suma despăgubirii, aceasta va fi stabilită de către instanța judecătorească competentă. Acest dezacord nu poate în niciun caz să permită concesionarului să nu își execute obligațiile contractuale.

Cu alte cuvinte, concesionarul are dreptul la acțiunea în despăgubiri pentru repararea prejudiciului cauzat de către concedent prin modificarea unilaterală a contractului de concesiune. În acest caz, acțiunea în despăgubiri este o acțiune principală de sine stătătoare, izvorâtă din contractul de concesiune și este de competența instanței de contencios administrativ (art.66 din O.U.G. nr.54/2006).

Modificarea contractului de achiziție publică. Modificarea contractului de achiziție publică, indiferent de tipul său, poate avea loc numai prin acordul părților și numai în mod excepțional, ca urmare a apariției unei circumstanțe care privesc interesele comerciale legitime ale părților și care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

Astfel, de exemplu, executantul unei lucrări publice poate solicita achizitorului prelungirea termenului contractului, dacă o astfel de modificare este determinată de: a) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute; b) condițiile climaterice extrem de nefavorabile; c) orice alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului și nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta.

În astfel de cazuri, părțile vor stabili prelungirea duratei de execuție a contractului și cheltuielile suplimentare care se vor adăuga la prețul contractului. Modificarea clauzelor contractelor poate avea loc numai cu condiția de a nu fi lezat interesul public.

De asemenea, modificarea contractului nu trebuie să conducă la ruperea echilibrului financiar al contractului. Astfel, potrivit art. 2, alin. (2), lit. e din O.U.G. nr. 34/2006, unul din principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică îl reprezintă principiul proporționalității între drepturile și obligațiile părților din acest contract.

Încetarea contractelor administrative. Contractul administrativ poate înceta odată cu realizarea obiectului său sau la expirarea perioadei pentru care a fost încheiat. În unele cazuri însă contractul administrativ este susceptibil de a lua sfârșit, înainte de termen, prin voința părților sau în caz de forță majoră.

Altă modalitate de încetare a contractului administrativ o constituie rezilierea acestuia de către administrație fie cu titlu de sancțiune, fie că nu există o vină a cocontractantului, dacă acest lucru este cerut de interesul public, sau pe cale judecătorească, la cererea particularului ori a administrației, când aceasta renunță voluntar la dreptul său de a pronunța rezilierea.

În mod obișnuit contractele administrative au o durată determinată care se stabilește în contract potrivit legii. Aceste contracte pot să conțină clauze privind posibilitatea reînoirii lor. Uneori reînnoirea contractului administrativ poate fi rezultatul unei clauze tacite de continuitate.

Pe durata executării contractului administrativ cocontractantul poate să transfere unui terț beneficiul și sarcinile acestuia cu aprobarea autorităților competente. Cesionarea neautorizată este lovită de nulitate și duce la desfacerea contractului administrativ, cocontractantul neputându-se prevala de drepturile contractului, fiind legat de obligațiile asumate.

Pe lângă contractele cu durată determinată, administrația poate încheia contracte administrative cu executare instantanee, cum sunt bunăoară cele privind livrarea unor bunuri sau acordarea unor împrumuturi, etc.

La încheierea contractului administrativ părțile procedează la efectuarea mai multor operații privind mijloacele materiale și cele financiare. Astfel are loc transferul proprietății bunurilor ce au făcut obiectul contractului administrativ sau utilizarea acestora.

În cazul lucrărilor publice actul final al încheierii contractului administrativ îl reprezintă recepția lucrării. Actul de recepție determină transferul proprietății asupra lucrării și momentul din care curge termenul de garanție prevăzut de lege precum și preluarea riscurilor lucrării.

Bunurile contractului de cesiune pot fi bunuri returnabile care datorită importanței lor se restituie gratuit concedentului fiind ab initio proprietate publică. Alte bunuri prezintă un interes scăzut pentru persoana publică sau nu sunt amortizate la sfârșitul concesiunii fiind astfel calificate bunuri reluate. Ca urmare, în contul acestora colectivitatea publică are facultatea de a stabili și încasa o indemnizație medie.

Totodată expirarea contractului administrativ antrenează clarificarea conturilor financiare dintre părți. De regulă părțile întocmesc un decont general și definitiv care are ca scop încheierea relațiilor contractuale.

Încetarea efectelor contractelor administrative:

ajungerea la termen;

acordul părților;

forța majoră și cazul fortuit;

denunțarea unilaterală de către autoritatea publică atunci când interesul public o cere;

rezilierea;

răscumpărarea.

Orice contract administrativ prevede un termen de execuție. Delvolve arată că sfârșitul normal al contractului rezultă din expirarea termenului prevăzut, de execuție a prestației comandate., contractul de concesiune a bunurilor proprietate publică încetează de drept, cu excepția cazului în care părțile au convenit prelungirea lui pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială[art.7, alin.(3) din O.U.G. Nr. 54/2006].

Încetarea contractului de concesiune poate avea loc în următoarele situații:

dacă ,expiră durata stabilită în contractul de concesiune;

în cazul în care interesul național sau local o impune, prin denunțarea unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri, în caz de dezacord competentă fiind instanța de judecată;

în cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către concesionar, prin reziliere de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului;

în cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către concedent, prin reziliere de către concesionar, cu plata unei despăgubiri în sarcina concedentului;

la dispariția, dintr-o cauza de forță majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilității obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunțare, fără plata unei despăgubiri.

În lipsa unei dispoziții legale cu privire la momentul când poate fi convenită prelungirea contractului, în doctrină se apreciază că prelungirea nu poate fi decisă în momentul încheierii contractului de concesiune, deoarece prin aceasta s-ar încălca prevederile care stabilesc că termenul maxim de încheiere a concesiunii este de 49 de ani. Pentru aceleași rațiuni, contractul de concesiune nu va putea conține clauze care să stipuleze obligația concedentului de a prelungi concesiunea.

În același sens se pronunță și A. Iorgovan care consideră că, în această situație, concesiunea se prelungește numai printr-un act de voință, care intervine logic, ulterior încheierii contractului inițial, deci în perioada executării acestuia.

Nimic nu oprește, însă, ca, în contractul de concesiune să se menționeze că părțile își exprimă disponibilitatea de a negocia la o dată ulterioară prelungirea duratei. Același autor consideră pe bună dreptate că seriozitatea și rezonabilitatea raporturilor dintre concedent și concesionar, ca și exigențele speciale pe care le reclamă grija față de păstrarea serviciilor publice, impuneau ca problema prelungirii duratei să nu poată fi pusă decât după o anumită ,,istorie”, în opinia sa, după parcurgerea a jumătate din perioada pentru care a fost încheiat contractul de concesiune.

În doctrină se apreciază că nu este posibil să se lege prelungirea contractului de îndeplinirea unei condiții suspensive cât timp pentru prelungirea contractului este necesară existența unui nou acord de voință, intervenit ulterior încheierii contractului.

În lipsa unor prevederi contrare se vor aplica, în continuare, clauzele contractului inițial ,,în cazul prelungirii contractului de concesiune, acesta se derulează în condițiile stabilite inițial”. Se observă însă că anumite prevederi ale contractului de concesiune nu pot fi aplicate tale quale noului contract, în special clauzele privind echilibrul financiar al concesiunii. Cât timp prelungirea contractului de concesiune se face pentru o perioadă de maxim jumătate din durata inițială a contractului, nu se poate susține că toate clauzele financiare se vor aplica în condițiile inițiale, deoarece, spre exemplu, în momentul prelungirii, investițiile prevăzute au fost și ele efectuate și amortizate.

În cazul contractelor de lucrări publice, la terminarea acestora se realizează un proces-verbal de recepție. Delvolve definea ,,recepția” ca fiind actul prin care administrația declară că acceptă prestația realizată de antreprenor. Această recepție presupune realizarea unui control aprofundat fiind examinată calitatea prestației și verificarea tuturor elementelor construcției. În procesul verbal de recepție se înscriu dacă este cazul rezervele exprimate de administrație pentru partea din prestații considerată că nu se conformează exigențelor din caietul de sarcini. Recepția poate fi prin urmare simplă sau afectată de rezerve care implică pentru co-contractant obligația de a proceda la rectificările necesare.

Dreptul administrației de a lua măsuri unilaterale executorii. În contractele administrative, administrația publică urmărind satisfacerea unui interes public și poate păstra pe lângă calitatea de parte contractantă și pe aceea de putere publică, având dreptul de a lua unele măsuri ,,executorii” prin ele însele, în cursul executării sau cu prilejul rezilierii contractului, fără a mai recurge la justiție. Teza este consacrată și în proiectul Codului de procedură administrativă ,,Contractul poet fi realizat prin acordul comun al părților. Autoritatea administrativă poate să modifice sau să rezilieze unilateral contractul, atunci când interesul public o cere”.

Contractul administrativ poate înceta înainte de împlinirea termenului din anumite condiții:

Acordul părților– prin acordul lor contractanții pot conveni încetarea efectelor contractului înainte de data pe care ei au prevăzut-o inițial.

La expirarea perioadei pentru care a fost încheiat, contractul de concesiune încetează de drept, în măsura în care părțile nu convin, în scris, prelungirea acestuia în condițiile prevăzute de lege. În cazul prelungirii contractului de concesiune, acesta se derulează în condițiile stabilite inițial.

La încetarea contractului de concesiune, ,,concesionarul este obligat sa restituie”, în deplina proprietate, liber de orice sarcina, bunul concesionat .

Forța majoră și cazul fortuit – ,,încetarea contractului de concesiune poate avea loc în cazul dispariției, dintr-o cauză de forță majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilității obiective a concesionarului de a-l exploata, acesta va notifica de îndată concedentului dispariția bunului ori imposibilitatea obiectivă de exploatare a acestuia, declarând renunțarea la concesiune iar concedentul nu va putea fi obligat la plata vreunei despăgubiri pentru prejudiciile suferite de concesionar”. Legislația se referă la ,,imposibilitatea obiectivă” a concesionarului de a exploata bunul public, de interes național sau local. Sintagma ,,imposibilitate obiectivă” are în vedere imposibilitatea executării obligațiilor determinată de o cauză exterioară, care nu este imputabilă părții respective, înglobând atât forța majoră, cât și cazul fortuit. În doctrină se consideră că noțiunea de imposibilitate obiectivă are același conținut cu cauza străină neimputabilă, prevăzut în art.1082 C.Civ forța majoră în contractul de concesiune se înțelege o împrejurare externă cu caracter excepțional, fără relație cu lucrul care a provocat dauna sau cu însușirile sale naturale, absolut invincibilă și absolut imprevizibilă.

Prin caz fortuit se înțeleg acele împrejurări care au intervenit și au condus la producerea prejudiciului și care nu implică vinovăția paznicului juridic, dar care nu întrunesc caracteristicele forței majore.

Denunțarea unilaterală. Interesul public poate impune denunțarea unilaterală a contractului administrativ de către autoritate publică contractantă. Astfel, încetarea contractului de concesiune poate avea loc în cazul în care interesul național sau local o impune, prin denunțarea unilaterala de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste și prealabile în sarcina concedentului

Prin urmare, de fiecare dată când autoritatea concedentă consideră că modul în care este realizat serviciul public nu mai corespunde interesului general, acesta are dreptul de a denunța unilateral contractul de concesiune. Acest drept există independent de menționarea sa în contractul de concesiune, iar exercițiul său nu poate fi limitat prin contractul de concesiune, sub sancțiunea nulității.

Denunțarea trebuie să se facă în scris, cu excepția cazului când o altă formă este prevăzută de o regulă de drept. Ea trebuie să fie motivată.

Dreptul de denunțare unilaterală trebuie deosebit de rezilierea contractului pentru neexecutarea obligațiilor, în cel dintâi caz denunțarea unilaterală putând opera independent de existența vreunei culpe a concesionarului în executarea obligațiilor contractuală. Autoritatea concedentă nu va putea lua această măsură în temeiul unor simple interese financiare.

Rezilierea. Greșeala uneia din părți poate justifica rezilierea contractului din partea celuilalt contractant, dacă această greșeală este o gravitate deosebită(nerespectarea clauzelor contractuale; suspendarea lucrărilor; refuzul de a se conforma ordinelor date de administrația publică).

Rezilierea contractului este o sancțiune de neexecutări culpabile a contractului, constând în încetarea efectelor contractului numai pentru viitor, lăsând neatinse prestațiile succesive care au fost făcute anterior rezilierii.

În virtutea prerogativelor de ius imperii, justificate de apărare interesului public, autoritatea publică are dreptul să realizeze contractul fără să apeleze la justiție și să oblige co-contractantul său la plata de penalități și daune, potrivit clauzelor din contract. În schimb, atunci când administrația nu-și respectă obligațiile asumate co-contractantului său nu poate să rezilieze în mod unilateral contractul, eu având doar dreptul să se adreseze justiției pentru obligarea administrației la executarea contractului și acordarea de despăgubiri.

Rezilierea unilaterală a contractului de către administrație.

Răscumpărarea. Autorii de drept administrativ din perioada interbelică(C. Rarincescu), da și contemporană(A. Iorgovan, M.T. Oroveanu)menționează un mod special de încetare a contractului administrativ – răscumpărarea contractului de către administrație înainte de termen, atunci când se consideră de către administrație că menținerea contractului administrativ s-ar constitui într-un veritabil baraj în calea modernizării condițiilor de viață a intereselor comunității. M.T. Oroveanu arată că ,,în aplicarea teoriei generale a contractelor administrative, concedentul poate întotdeauna, dacă este că interesul general o cere, chiar fără culpa concesiunii, fie pentru a desființa serviciul, fie pentru a-l gestiona după o altă metodă”. În acest caz concesionarul are dreptul la indemnizația prejudiciului pe care la suportat din acest fapt.

La baza teoriei răscumpărării stă, așa cum subliniază M. Hauriou, principiul bunei administrații potrivit căruia nevoile serviciului public prevalează în raport cu orice alte interese contractuale.

Încetarea contractului de concesiune. Contractul de concesiune produce efecte pe perioada cuprinsă între momentul încheierii și cel a încetării sale.

Încetarea contractului de concesiune poate avea loc de drept, pe cale judecătorească sau prin manifestare de voință a părților contractante.

Contractul de concesiune, fiind un contract cu executare succesivă și pe durată determinată, va înceta de drept la expirarea perioadei pentru care a fost încheiat, dacă părțile nu au convenit la prelungirea acestuia, în condițiile legii[art. 57, alin.(1), lit. a din O.U.G. nr.54/2006].

Încetarea contractului de concesiune pe cale judecătorească poate avea loc în cazul nerespectării din culpă a obligațiilor asumate de către una din părțile contractante[art.57, alin.(1), lit. d din O.U.G. nr.54/2006]. În acest caz, cealaltă parte poate cere instanței judecătorești rezilierea contractului și plata de daune interese de către contractantul culpabil.

Încetarea contractului prin manifestare de voință a uneia din părțile

Denunțarea unilaterală de către concedent a contractului de concesiune din motive obiective legate de interesul public [art.57, alin.(1), lit. b din O.U.G. nr.54/2006].

Cauzele care pot determina acest mod de încetare a contractului de concesiune pot consta în necesitatea adaptării serviciului public la noile realizări ale progresului tehnic în domeniul respectiv sau chiar necesitatea desființării serviciului public concesionat care nu mai este viabil.

Concesionarul nemulțumit de măsura denunțării contractului sau de suma despăgubirilor oferite de către concedent, poate ataca, la instanța de contencios-administrativ, actul de autoritate prin care s-a luat această măsură și s-a stabilit cuantumul despăgubirilor. Instanța de contencios-administrativ va verifica legalitatea actului, inclusiv existența motivelor invocate de către concedent în susținerea măsurii de denunțare a contractului și, la cererea concesionarului, se va pronunța și asupra cuantumului despăgubirilor.

Renunțarea concesionarului la continuarea executării contractului de concesiune în cazul dispariției bunului concesionat dintr-o cauză de forță majoră sau în caz imposibilității obiective a concesionarului de a-l exploata [art.57, alin.(1), lit. e din O.U.G. nr.54/2006].

Aceste clauze de încetare a contractului de concesiune, ca urmare a imposibilității de executare a acestuia, trebuie să fie complet străine de persoana și activitatea concesionarului și să nu presupună nici cea mai ușoară culpă a acestuia în gestionarea și exploatarea bunurilor concesionate. Astfel, el nu va putea fi exonerat de obligațiile contractuale, neputând invoca, în apărarea sa, propria-i culpă.

În ce privește cazul fortuit, acesta este tot o împrejurare de fapt imprevizibilă și de neînlăturat, dar nu are o origine exterioară persoanei sau sferei de activitate a acesteia, ca evenimentul de forță majoră. Întrucât concesionarul acționează pe riscul și pe răspunderea sa, el nu va fi exonerat de obligațiile contractuale pentru intervenirea cazului fortuit.

Potrivit art. 57, alin.(1), lit. e din O.U.G. nr.54/2006, în cazul renunțării concesionarului la executarea contractului, datorită dispariției bunului concesionat dintr-o cauză de forță majoră, concedentul nu va putea fi obligat la plata vreunei despăgubiri pentru prejudiciile suferite de concesionar.

Alte clauze care pot conduce la imposibilitatea obiectivă de executare a contractului de concesiune le constituie situațiile de impreviziune și fapta concedentului care afectează grav ,,echilibrul financiar al contractului”.

,,Principiul echilibrului financiar al contractului” este consacrat, în mod expres în art.54, alin.(1) din O.U.G. nr.54/2006, care așază acest principiu la baza raporturilor contractuale dintre concedent și concesionar. Prin acest principiu se înțelege realizarea unei posibile egalități între avantajele care îi sunt acordate concesionarului și sarcinile îi sunt impuse acestuia.

Potrivit art.54, alin.(2) din O.U.G. nr.54/2006, concesionarul nu va fi obligat să suporte creșterea sarcinilor legate de executarea obligațiilor sale, în cazul în care această creștere este rezultatul:

unei acțiuni sau a unei măsuri dispuse de o autoritate publică;

unui caz de forță majoră sau unui caz fortuit.

În prima situație este vorba despre fapta administrației publice, care poate avea sau nu calitatea de concedent în contractul de concesiune, dar care acționează în calitatea sa de putere publică.

În acest caz, culpa pentru ruperea echilibrului financiar al contractului aparține, în exclusivitate, autorității publice concedente, care va acorda concesionarului o indemnizație pentru acoperirea integrală a pierderilor suferite de aceasta din urmă.

Dacă măsura administrativă defavorabilă concesionarului este luată de o altă autoritate publică decât concedentul, o astfel de măsură este asimilată situației de impreviziune, care poate fi un eveniment politic, economic sau natural și care face imposibilă pentru concesionari executarea contractului. Oricare dintre aceste situații neprevăzute de părți în momentul încheierii contractului și independente de voința lor pot provoca o bulversare gravă a executării contractului care, dacă ar în noile condiții, ar conduce, în mod inevitabil, la falimentul concesionarului, datorită creșterii exagerate a sarcinilor sale contractuale.

Întrucât niciuna din părțile contractante nu este în culpă pentru producerea unor astfel de împrejurări de destabilizare financiară a contractului, ele vor suporta împreună această sarcină extra-contractuală pentru salvarea contractului de concesiune.

Spre deosebire de cazurile de cazurile de forță majoră, situațiile de impreviziune au, de regulă, caracter temporar și nu sunt insurmontabile, ele putând fi depășite prin colaborarea și solidaritatea părților contractului de concesiune. Situațiile de impreviziune pot deveni cazuri de forță majoră daca persistă în timp îndelungat luând caracter definitiv.

Concesionarul nu poate renunța la executarea contractului pentru intervenirea unei situații de impreviziune, prevalând principiul continuității serviciului public. Cu toate acestea, dacă administrația nu va fi de acord să suporte partea corespunzătoare din noile sarcini ale concesiunii, fiecare din cele două părți poate solicita justiției rezilierea contractului a cărui executare devine imposibilă, din cauza stării de impreviziune.

În cazul rezilierii contractului de concesiune pe cale judecătorească, particularul concesionar va putea solicita acordarea de despăgubiri pentru prejudiciile suportate pe perioada cuprinsă între momentul intervenirii stării de impreviziune și data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii judecătorești de reziliere a contractului.

În cazul dispariției, dintr-o cauză de forță majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilității obiective a concesionarului de a-l exploata, acesta va notifica de îndată concedentul despre dispariția bunului ori despre imposibilitatea obiectivă de exploatare a bunului public, declarând renunțarea la concesiune[art. 59, alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 54/2006].

În concluzie, imposibilitatea obiectivă de executare a contractului poate fi datorată forței majore sau altei situații neprevăzute, inclusiv cazului fortuit care prin persistența si amploarea sa face imposibilă continuarea executării contractului.

Potrivit art. 66 sin O.U.G. nr 54/2006, orice litigiu în legătură cu atribuirea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractului de concesiune este de competența instanțelor de contencios administrativ de la sediul concedentului.

Încetarea contractului de achiziție publică. Încetarea contractului de achiziție publică poate avea loc:

de drept, la expirarea termenului contractului sau prin executarea integrală a acestuia;

pe cale judecătorească în cazul nerespectării obligațiilor de către una din părți.

În acest din urmă caz partea lezată are dreptul de a cere rezilierea contractului de achiziție publică și de a pretinde plata de despăgubiri. Părțile trebuie să încerce întotdeauna, să evite rezilierea contractului de achiziție publică și să asigure finalizarea executării obligațiilor contractuale. De aceea, în situații speciale, este de preferat posibilitatea prelungirii, prin acordul părților, a termenului contractului, atunci când particularul contractat nu respectă graficul de executare a obligațiilor contractuale.

Dacă achizitorul nu este de acord cu modificarea contractului și dacă neîndeplinirea la termen a obligațiilor contractuale se datorează culpei exclusive a particularului, întârzierea executării de către acesta o obligațiilor contractuale dă dreptul achizitorului la solicitarea de penalități de întârziere. Cuantumul și modul de calcul al penalităților de întârziere trebuie prevăzut în contractul de achiziție publică.

În cazul în care achizitorul nu își îndeplinește obligațiile contractuale, particularul contractat are și el dreptul de a pretinde plata de despăgubiri, dacă acestea sunt stabilite prin contractul de achiziție publică.

Rezilierea contractului de achiziție publică poate fi pronunțată de instanța de contencios administrativ care poate stabili cuantumul despăgubirilor solicitate de către reclamant, potrivit legii și a contractului de achiziție publică.

Denunțarea unilaterală a contractului de către administrație impusă de satisfacerea interesului public, încetarea contractului de concesiune poate avea loc în cazul în care interesul național sau local o impune, prin ,,denunțarea unilaterală de către concedent”, cu plata unei despăgubiri în sarcina concedentului.

Rezilierea unilaterală a contractului de către administrație:

Rezilierea din dreptul administrativ se poate decide de administrația publică;

Administrația publică poate păși la desfacerea contractului fără a acorda debitorului un termen de execuție înainte de reziliere;

Administrația publică este singura în drept să judece gravitatea debitorului.

Până la adoptarea Legii nr. 554/2004, se punea problema de a ști care instanță judecătorească este competentă a se pronunța asupra actului administrativ prin care se reziliază contractul dintre particulari și administrația publică. Astăzi, în urma modificării Legii nr. 554/2004 sunt date în competența instanței de contencios administrativ aspectele legate de rezilierea contractului administrativ.

Prin manifestare unilaterală de voință a administrației publice achizitoare. Astfel, autoritatea contractantă are obligația de a denunța unilateral contractul de achiziție publică, în cazul apariției unor circumstanțe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului și care conduc la modificarea clauzelor contractuale în așa măsură, încât îndeplinirea contractului respectiv ar fi contrară interesului public. În acest caz, particularul contractat are dreptul de a pretinde plata corespunzătoarea părții din contractul de achiziție publică îndeplinită, efectuate până la data denunțării unilaterale a contractului.

Denunțarea unilaterală a contractului de achiziție publică are loc fără culpa particularului contractant, această măsură fiind luată de administrația publică achizitoare, ca o consecință a apariției unor împrejurări obiective care bulversează relațiile contractuale și fac ca executarea contractului să nu mai fie benefică interesului public.

Denunțarea contractului de achiziție publică poate avea loc și ca urmare a apariției unor situații de impreviziune, altele decât forța majoră, care conduc la încetarea contractului. Astfel de situații imprevizibile în momentul încheierii contractului pot fi: războaie, revoluții, incendii, inundații sau orice alte catastrofe naturale, restricții apărute ca urmare a unei carantine, embargo etc. Aceste împrejurări excepționale, dacă fac imposibilă executarea contractului sau dacă persistă o perioadă mai îndelungată, sunt considerate cazuri de forță majoră. În astfel de situații, fiecare parte va avea dreptul să notifice celeilalte părți încetarea de drept a contractului, fără ca vreuna din părți să poată pretinde celeilalte daune-interese, întrucât forța majoră exonerează de răspundere.

Dacă achizitorul nu înțelege să suporte o parte din costurile suplimentare extra-contractuale determinate de circumstanțele excepționale și imprevizibile sau dacă executarea contractului nu mai este în beneficiul interesului public va avea loc, după caz denunțarea unilaterală a contractului de către achizitor sau renunțarea particularului cocontractant la contractul respectiv.

Litigiile în legătură cu încheierea, executarea și încetarea contractului de achiziție publică pot fi soluționate de către cele două părți pe cale amiabilă. Dacă pe această cale părțile nu reușesc să rezolve divergențele apărute între ele, fiecare parte poate solicita ca litigiul să fie soluționat de către instanțele judecătorești de contencios administrativ, potrivit art. 8, alin. (2), din Legea nr. 554/2004.

Autoritatea contractantă are obligația să păstreze asupra conținutului ofertei precum și asupra oricărei informații suplimentare solicitate ofertantului.

Autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare în termen de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor. Pentru evaluarea ofertelor, autoritatea contractantă trebuie să constituie o comisie de evaluare.

Oferta câștigătoare va fi stabilită pe baza criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică precizate în anunțul de participare și în documentația de atribuire.

Ofertantul invitat de autoritatea contractantă pentru încheierea contractului de achiziție publică are obligația de a constitui garanția de bună execuție în conformitate cu prevederile documentației pentru atribuirea contractului.

În cazul în care autoritatea contractantă refuză să încheie contractul în formă scrisă, ofertantul adjudecatar va putea cere acesteia, pe cale judecătorească, să își îndeplinească această obligație, întemeindu-și acțiunea pe dispozițiile legii contenciosului administrativ.

CAPITOLUL IV – JURISPRUDENȚĂ

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

SECȚIA A II-A CIVILĂ

Decizia nr. 1807/2013

Dosar nr. 3139/103/2010

Ședința publică din 23 martie 2013

Asupra recursului de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Sibiu, reclamanta C.P.D.R.W. SRL SIBIU în contradictoriu cu pârâtele SC M.A.SRL București, CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI CRISTIAN și COMUNA CRISTIAN prin PRIMAR OD a solicitat anularea licitației publice din data de 15 august 2010 și a tuturor actelor premergătoare sau ulterioare, anularea deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare, suspendarea executării contractului de concesiune, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de concesionare cu întocmirea unor documente care să respecte prevederile legale.

Cauza a fost înregistrată ca un litigiu în materia contenciosului administrativ având ca obiect anularea unor acte emise de autorități locale (cod 4850).

Prin încheierea din 11 februarie 2010 instanța a admis excepția necompetenței materiale invocată de către pârâta SC D.A. SRL apreciind că este vorba de un contract de natură comercială și nu administrativă, motivat de faptul că bunurile imobile sunt proprietate privată dispunând înregistrarea cauzei pe rolul instanței comerciale.

La termenul din 21 octombrie 2010 reclamanta a invocat excepția necompetenței materiale de soluționare a cauzei de către instanța comercială arătând că prin acțiune a solicitat anularea tuturor actelor premergătoare datei de 15 august 2010, precizând că a solicitat anularea H.C.L. Cristian nr. 284 din 18 iunie 2010, .C.L. H H.C.L. de aprobare a organizării procedurii de concesionare a terenului în suprafață de 15 ha, prin licitație publică, anularea H.C.L. de aprobare a documentației de atribuire și a caietului de sarcini, procesul-verbal de deschidere a ofertelor, de analiză și evaluare și Decizia comisiei de evaluare a ofertelor.

Prin încheierea din 12 ianuarie 2012, instanța de fond a respins excepția de necompetență materială a completului specializat în soluționarea cauzelor de drept comercial, reținând în esență, în raport de art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2009 privind contenciosul administrativ, că față de datele speței, nu s-a constatat niciun temei pentru a califica actele atacate drept acte administrative astfel încât, actuala cauză nu este de competența instanței de contencios administrativ, competența de soluționare fiind în favoarea completului specializat în soluționarea cauzelor comerciale.

Prin sentința nr. 339 din 24 februarie 2012 Tribunalul Sibiu a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. C.P.D.R.W. SRL, instanța de fond reținând că autoritatea publică locală a organizat licitație publică în vederea concesionării unei suprafețe de teren de 15 ha aflat în extravilanul comunei Cristian terenul fiind proprietatea privată a comunei în vederea amenajării de către adjudecatar a unui spațiu de măsurători și de producție energie eoliană, că reclamanta a dorit să participe la procedura de atribuire însă nu a reușit să îndeplinească toate condițiile de participare, că la licitație au participat 3 societăți iar adjudecatară a fost pârâta SC M.A. SRL.

A reținut instanța de fond că reclamanta și-a întemeiat acțiunea pe nerespectarea de către părțile contractante a dispozițiilor OUG nr. 54/2004, dar că bunul concesionat nu aparține domeniului public ci privat al comunei astfel încât, textele de lege a căror încălcare este invocată de reclamantă nu au relevanță în soluționarea cauzei. Nefiind vorba de concesiunea unor bunuri proprietate publică temeiul de drept pretins a fi încălcat nu a putut fi reținut ca motiv de anulare actelor a căror anulare se cere în actuala cauză. Totodată nu s-a constatat alte motive de nelegalitate care să ducă la anularea actelor a căror anulare se cere în petitul acțiunii. Contractul de concesiune încheiat de societatea pârâtă adjudecatară nu s-a dovedit a fi nelegal, astfel că cererea de suspendare a executării acestuia a fost apreciată ca fiind neîntemeiată.

Împotriva încheierii din 18 ianuarie 2013 și a sentinței nr. 339/2012 pronunțată de Tribunalul Sibiu a declarat apel reclamanta.

În motivarea apelului reclamanta SC C.P.D.R.W. SRL arată sub un prim aspect că în mod greșit instanța de fond a reținut că prezenta cauză nu s-ar supune prevederilor Legii 554/2004, făcând trimitere la definiția dată actului administrativ. Astfel, se arată că hotărârile 34/2009 și 51/2009 precum și caietul de sarcini solicitate a fi anulate sunt acte unilaterale cu caracter individual emise de o autoritate publică în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii și care dau naștere la raporturi juridice.

Sub un al doilea aspect apelanta arată, că fiind vorba de un teren care făcea parte din domeniul privat al comunei; în lipsa unui act normativ care să conțină prevederi explicite referitoare la metodologia de elaborare a documentației de atribuire și a caietului de sarcini, sunt pe deplin aplicabile dispozițiile explicite ale OUG nr. 54/2006 ca lege specială, prin care este reglementată întreaga procedură de concesionare.

Curtea de Apel Sibiu, secția comercială de contencios administrativ fiscal, prin Decizia nr. 85 din 28 septembrie 2012, a admis apelul reclamante, a anulat sentința apelată și a trimis cauza Secției de contencios administrativ a instanței pentru următoarele considerente.

– în aplicarea principiului disponibilității instanța este ținută a respecta, din perspectiva obiectului acțiunii, voința reclamantului de a învesti instanța și a se pronunța asupra cererilor acestuia.

– prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat în primul capăt de cerere anularea licitației din 15 august 2010 și a actelor premergătoare. Ulterior, reclamanta a înțeles să indice ca acte premergătoare mai multe acte, respectiv caietul de sarcini, documentația de atribuire, hotărârea consiliului local nr. 284 din 18 iunie 2010, precum și alte hotărâri ale consiliului, acțiunea fiind întemeiată pe dispozițiile Legii nr. 554/2004.

– Legea contenciosului administrativ a asimilat actului administrativ doar contractele care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, per a contrario, bunurile care fac parte din domeniul privat neintrând în sfera de aplicare a contenciosului administrativ, însă, instanța era ținută a observa că reclamanta, prin demersul său nu a urmărit doar anularea contractului de concesionare a terenului, ci și anularea unor hotărâri ale consiliului local care au stat la baza emiterii și desfășurării procedurii de licitație publică.

– în ipoteza în care se solicita doar anularea unui contract de concesionare având ca obiect un teren aparținând domeniului privat al comunei, puteau fi reținute considerentele instanței cu referire la existența raportului juridic comercial deoarece un astfel de contract intră în sfera raporturilor de drept privat și nu public. Ținând cont de modul cum a fost formulată acțiunea, se reține că reclamanta a urmărit anularea actelor emise în procedura de licitație publică, iar anularea contractului era doar o consecință a anulării procedurii.

– câtă vreme reclamanta a solicitat instanței analiza actelor de autoritate legate de organizarea și desfășurarea procedurii licitației publice, competența de soluționare a cauzei revine instanței de contencios administrativ. Hotărârile consiliului local contestate nu pot fi analizate de un complet specializat în materia dreptului comercial având în vedere că sunt acte administrative emise de o autoritate publică în regim de putere publică în vederea executării în concret a legii și care dau naștere la raporturi juridice.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta S.C. C.P.D.R.W. SRL Sibiu solicitând admiterea recursului și modificarea deciziei recurate.

Recurenta-reclamantă își subsumează criticile motivului de modificare reglementat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., vizând următoarele aspecte:

I. Instanța de apel nu s-a pronunțat cu privire la capătul de cerere referitor la constatarea aplicabilității în cauză a prevederilor OUG nr. 54/2006 privind contractul de concesiune de bunuri publice.

II. În mod greșit instanța de apel a reținut că bunurile care fac parte din domeniul privat al unității administrației teritoriale nu intră în sfera de aplicare a contenciosului administrativ, chiar dacă este vorba de o procedură de concesionare a unui teren.

I. Prin Decizia recurata, instanța de apel nu s-a pronunțat cu privire la capătul de cerere referitor la constatarea aplicabilității în cauză a prevederilor OUG nr. 54/2006 privind contractul de concesiune de bunuri publice.

II. În mod greșit, instanța de apel a reținut faptul că bunurile care fac parte din domeniul privat al unității administrativ teritoriale nu intră în sfera de aplicare a contenciosului administrativ, chiar dacă este vorba de o procedură de concesionare a unui teren.

În susținerea acestor critici recurenta – reclamantă aduce următoarea argumentație:

– instanța a reținut eronat că în speța de față nu sunt aplicabile dispozițiile OUG nr. 54/2006, cu atât mai mult cu cât ultimul capăt de cerere constă în obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de concesionare a terenului cu respectarea dispozițiilor acestui act normativ, întrucât dispozițiile OUG nr. 54/2006 sunt pe deplin aplicabile în speța de față, ca efect al normelor de interpretare legislativă și aceasta pentru că:

a) în aplicarea dispozițiilor Legii administrației publice nr. 215/2001, republicată, coroborat cu dispozițiile Legii nr. 213/1998 privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, autoritatea administrativ teritorială hotărăște ca bunurile ce aparțin domeniului public sau privat de interes local să fie date în administrare regiilor autonome și instituțiilor publice, să fie concesionate ori să fie închiriate în urma unor licitații publice, organizate în condițiile legii;

b) condițiile de desfășurare a procedurilor cu privire la concesionarea bunurilor din domeniu public și privat al statului ori al unităților administrativ teritoriale au fost reglementate inițial de Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor care, însă, a fost abrogată de OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesionare de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, actualizată, fără ca aceasta din urmă să aducă o nouă reglementare în ce privește concesionarea bunurilor;

– lipsa de reglementare în materia concesionării bunurilor a fost acoperită în parte de OUG nr. 54/2006, care reglementează regimul contractelor de concesiune a bunurilor proprietate publică;

– atât Legea nr. 215/2001, cât și Legea nr.213/1998 stipulează faptul că dreptul de proprietate asupra bunurilor din domeniu privat al unităților administrativ – teritoriale este supus regimului juridic de drept comun, dacă prin lege nu se prevede altfel, iar actele de dispoziție emise în scopul concesionării sau închirierii bunurilor din domeniul public, cât și cele referitoare la înstrăinarea, concesionarea sau închirierea bunurilor din domeniul privat al statului sau al unităților administrativ – teritoriale trebuie să fie rezultatul unor licitații publice organizate în condițiile legii.

– în același cadru legislativ se constată că dreptul de proprietate asupra bunurilor din domeniul privat al statului, cât și al unităților administrativ-teritoriale este supus regimului de drept comun cât timp legea nu dispune altfel, situație în care, în privința concesionării bunurilor, dreptul de proprietate privată nu poate fi supus decât celor mai apropiate reglementări în materie, respectiv OUG nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, pentru stabilirea cadrului de desfășurare a licitațiilor și de atribuire a contractelor.

– potrivit normelor de interpretare sistematică a legii civile, în concursul dintre legea specială și legea generală, câștig va avea întotdeauna legea specială (generalia specialibus derogant sau specialia generalibus derogant), iar acolo unde legea generală nu prevede, se aplică întotdeauna legea specială (generația specialibus non derogant), chiar dacă acest lucru nu este prevăzut în mod expres în legea specială.

Concluzionează recurenta – reclamantă în sensul că, în situația în care terenul supus procedurii de concesionare face parte din domeniul privat al Comunei Cristian, pe baza principiilor de drept, precum și a normelor de interpretare sistemică a legii civile, în lipsa unui act normativ care să conțină prevederi explicite referitoare la metodologia de elaborare a documentației de atribuire și a caietului de sarcini, în cazul procedurii de concesionare a bunurilor proprietate privată a unității administrativ teritoriale sunt pe deplin aplicabile dispozițiile explicite ale OUG nr. 54/2006, ca lege specială, prin care este reglementată întreaga procedură de concesionare.

Înalta Curte, examinând Decizia recurată prin prisma criticilor formulate constată că recursul este nefondat, pentru motivele ce se vor arăta.

Prin Decizia recurată instanța de apel s-a pronunțat asupra naturii administrative a cauzei luând ca repere temeiurile învestirii instanței, în aplicarea principiului disponibilității.

Fiind găsită întemeiată critica vizând necompetența materială a instanței civile în soluționarea cauzei cea de-a doua critică, în mod evident, nu a mai fost analizată întrucât punea în discuție chestiuni de fond ce erau exclusiv de resortul instanței în sarcina căreia a fost stabilită competența.

În realitate, prin cea de-a doua critică formulată în apel și prin criticile formulate în recurs recurenta – reclamantă propune ca printr-o eventuală substituire a considerentelor hotărârilor atacate să i se creeze un cadru legislativ care să extindă prevederile OUG nr. 54/2006 specifice contractelor de concesiune având ca obiect terenuri aflate în domeniul public al statului și contractelor de concesiune având ca obiect terenuri aflate în proprietatea privată a statului, pe baza normelor de interpretare sistemică a legii civile.

Controlul de legalitate al unei hotărâri se face din perspectiva legii incidente, în forma și conținutul pe care legiuitorul i-au dat-o.

Lipsa unor reglementări legale, nu poate fi suplinită de instanța de judecată prin schimbarea unor considerente, calea aleasă de recurenta – reclamantă fiind astfel improprie din acest punct de vedere și contrară limitelor pe care legea fundamentală o conferă puterii judecătorești.

În considerarea celor ce preced Înalta Curte constatând că nu este susceptibilă de a fi reformată din perspectiva criticilor formulate, în temeiul art. 312 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de recurenta – reclamantă S.C. C.P.D.R.W SRL SIBIU împotriva deciziei nr. 85 din 28 septembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Sibiu, secția comercială, de contencios administrativ fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 martie 2013.

CAPITOLUL V – CONCLUZII

Bibliografie:

A. Trăilescu, Dreptul administrativ, Ed.4, Editura C.H.Beck, 2010;

C.S. Săraru, Contractele administrative, Reglementare, doctrină, jurisprudență, Editura C. H. Beck, București, 2009

A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, 2005, București: All Beck, vol. II, Ed. 4,

C.S. Săraru, Clauzele de drept public în contractele administrative, Revista Transilvană de Științe Administrative,

http://rtsa.ro/rtsa/index.php/rtsa/article/view/474/471

C. Rarincescu, Contenciosul administrativ român, București, Ed. Universală Alcalay & Co, ed. A II- a, 1936, p. 201.

Ordonanta de urgenta a Guvernului Nr. 59/1998 privind modificarea art.4, alin.(1) din Legea Nr. 9/1998 – (2) privind acordarea de compensații cetățenilor romani pentru bunurile trecute în proprietatea statului bulgar în urma aplicării Tratatului dintre Romania și Bulgaria, semnat la Craiova la 7 septembrie 1940, M.Of.nr.260 din 18 aprilie 2007

Legea 213/1998 – privind proprietatea publică și regimul juridic al acestuia, cu completările și modificările ulterioare, M.Of.nr. 448 din 24 noiembrie 1998

Norme de aplicare a O.U.G. 54/2006 – privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publicam Monitorul oficial 569/2006

Hotărârea 168/2007 – pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Ordonanței de urgenta a Guvernului Nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publica

Hotărârea 146/1975 – privind aprobarea acordului de navigație maritimă dintre guvernul Republicii Socialiste România și guvernul Republicii Franceze, B.Of. 22 din 27 februarie 1975;

I. Alexandru, Drept administrativ, Ed. Luminalex, Ed. a II-a, București, 2007,.

O.U.G. 34/2006 – privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare;

H.G. Nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achizitie publica  din Ordonanta de urgenta a Guvernului Nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice și a contractelor de concesiune de servicii

Hotarare Nr.71/2007 – pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrari publice și a  contractelor de concesiune de servicii prevazute în Ordonanta de urgenta a Guvernului Nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice și a contractelor de concesiune de servicii;

Dacian Dragoș, Elemente de drept administrativ, cap. IV – Contractele administrative, suport curs 2011-2012;

http://www.apubb.ro/wp-content/uploads/2011/02/A-Introducere-si-administratia-centrala.pdf

J.J. Rousseau, Contractul social, Ed. Științifică, București, 1957;

usshttps://issuu.com/raducom/docs/jean_jacques_rousseau_-_contractul