Contracte DE Finantare A Operatiunilor Comerciale
CAPITOLUL 1 DEMERS INTRODUCTIV
1.1. Noțiunea, istoricul și clasificarea contractelor
1.2. Definiția contractului de comerț internațional
1.3. Locul și rolul contractelor de comerț internațional în sistemul relațiilor
contractuale
1.4. Legea aplicabilă contractelor de finanțare internațională
CAPITOLUL 2 CONTRACTUL DE REPORT
2.1. Noțiunea și importanța contractului de report
2.2. Efectele contractului de report
2.3. Încetarea contractului de report
CAPITOLUL 3 CONTRACTUL DE LEASING
3.1. Apariția contractului de leasing
3.2. Etimologia noțiunii de leasing
3.3. Definirea contractului de leasing
3.4. Natura juridică a contractului de leasing
3.5. Principalele forme ale contractului de leasing
3.6. Reglementarea leasing-ului în România
3.7. Reglementarea leasing-ului în legislația altor țări
3.8. Încheierea contractului de leasing
3.9. Efectele contractului de leasing
3.10. Încetarea contractului de leasing
3.11. Riscul contractului în operațiunile de leasing
3.12. Contractul internațional de leasing în reglementarea Convenției de la Ottawa
CAPITOLUL 4 CONTRACTUL DE FACTORING
4.1. Apariția și evoluția factoring-ului
4.2. Principalele forme de factoring
4.3. Natura juridică a contractului de factoring
Funcțiile factorului
4.5. Efectele contractului de factoring
Încetarea contractului de factoring
Bibliografie
Pagini 77
=== lucr cu aliniament ===
CONTRACTE DE FINANȚARE A OPERAȚIUNILOR COMERCIALE
CAPITOLUL 1 DEMERS INTRODUCTIV
1.1. Noțiunea, istoricul și clasificarea contractelor
1.2. Definiția contractului de comerț internațional
1.3. Locul și rolul contractelor de comerț internațional în sistemul relațiilor
contractuale
1.4. Legea aplicabilă contractelor de finanțare internațională
CAPITOLUL 2 CONTRACTUL DE REPORT
2.1. Noțiunea și importanța contractului de report
2.2. Efectele contractului de report
2.3. Încetarea contractului de report
CAPITOLUL 3 CONTRACTUL DE LEASING
3.1. Apariția contractului de leasing
3.2. Etimologia noțiunii de leasing
3.3. Definirea contractului de leasing
3.4. Natura juridică a contractului de leasing
3.5. Principalele forme ale contractului de leasing
3.6. Reglementarea leasing-ului în România
3.7. Reglementarea leasing-ului în legislația altor țări
3.8. Încheierea contractului de leasing
3.9. Efectele contractului de leasing
3.10. Încetarea contractului de leasing
3.11. Riscul contractului în operațiunile de leasing
3.12. Contractul internațional de leasing în reglementarea Convenției de la Ottawa
CAPITOLUL 4 CONTRACTUL DE FACTORING
4.1. Apariția și evoluția factoring-ului
4.2. Principalele forme de factoring
4.3. Natura juridică a contractului de factoring
4.4. Funcțiile factorului
4.5. Efectele contractului de factoring
4.5. Încetarea contractului de factoring
Bibliografie
CAPITOLUL 1
DEMERS INTRODUCTIV
1.1. Noțiunea, istoricul și clasificarea contractelor.
1.1.1. Noțiunea de contract.
Potrivit art. 942 C. civ. „contractul este acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau stinge între dânșii un raport juridic". În afară de constituirea sau stingerea unui raport juridic, contractul are și virtutea de a modifica și pe aceea de a transmite un asemenea raport. Deși codul nu definește contractul ca izvor de obligații, în formularea textului indicat, noțiunea este cuprinsă în „raportul juridic" care implică deopotrivă dreptul creditorului și obligația debitorului. În cuprinsul articolelor care succed definiției (art. 943-947)
codul prezintă însă contractul ca izvor de obligații în mod precis.
Literatura juridică definește contractul ca fiind acordul între două sau mai multe persoane în scopul de a produce efecte juridice[1], adică de a naște, modifica, transmite sau stinge raporturi juridice[2].
1.1.2. Apariția și evoluția contractelor.
De-a lungul timpului, contractele s-au dovedit a fi pe cât de simple în ce privește formarea lor, pe atât de cuprinzătoare în activități și fenomene diferite, de aceea de la apariția lor schimburile de bunuri și de servicii și în general acțiunile prin care oamenii își satisfac trebuințele materiale și cerințele spirituale nu au necesitat alte instrumente juridice, ci numai adoptarea contractelor; această adaptare reflectă evoluția istorică a contractelor.
În dreptul roman termenul de contract (contractus) îl întâlnim începând cu perioada clasică a dreptului roman. Grecii foloseau denumirea de synallagma (de unde și denumirea de contracte sinalagmatice). Cu pragmatismul, ingeniozitatea și finețea ce-i caracterizau, jurisconsulții romani au creat cea mai reușită legislație antică a contractelor, atât prin conținutul ei bogat, cât și prin forma sa ireproșabilă de exprimare. Prin calitățile sale, legislația romană a contractelor a influențat puternic legislațiile ce i-au urmat și în mod deosebit marile codificări care au avut loc în Europa în secolul al XIX – lea[3]. Acesta a fost și cazul Codului civil român de la 1865, ale cărui reglementări privitoare la contracte și obligații sunt cele care reflectă mai pregnant influența dreptului roman asupra legislației noastre civile.
Cele trei categorii tradiționale de contracte – formale, reale și consensuale, care în dreptul actual constituie o „summa divisio”, au apărut în mod succesiv în dreptul roman[4]:
a) Contractele formale. Primele și un anumit timp singurele contracte din dreptul roman au fost cele formale sau solemne, care se încheiau prin săvârșirea de acte prestabilite, la început sacramentele (fas), iar mai târziu laice (ius). În mentalitatea vechilor romani, contractele trebuiau să fie vizibile și fiecare contract lua naștere prin și din îndeplinirea cu publicitate a solemnității ce-i era proprie, de aceea, fiecare contract era distinct de celelalte, fără între ele să existe vreun element comun (abia după Hristos, jurisconsulții au observat că în esență contractul constă în acordul de voință al părților și că acest acord era comun tuturor contractelor). Contractele erau considerate ca o specie a convențiilor și anume convențiile care nu dădeau naștere la acțiune erau simple pacte (exemplu: pacto non nascitur actio), iar convențiile care dădeau naștere la acțiuni erau numite contracte[5].
Formalitățile necesare pentru încheierea contractelor erau următoarele: mancipatio (care era o vânzare fictivă), la contractul de împrumut de bani, numit nexum; întrebarea creditorului și răspunsul conform al debitorului la contractul verbal, numit stipulatio; și prin înscrierea sumei datorate în registrul creditorului cu consimțământul debitorului la contractele literale.
Contractele formale din dreptul civil actual se deosebesc de contractele formale din dreptul roman îndeosebi prin următoarele: forma nu mai are prioritatea din dreptul roman, ci se adaugă la elementele structurale, de fond ale contractelor; formalismul material și ritual din dreptul roman a fost înlocuit cu formalism simplificat și intelectualizat, constând mai ales în înscrisuri contractuale; pe când în dreptul roman contractele formale erau regula, iar cele consensuale excepția, în dreptul actual regula și excepția s-au inversat[6].
b) Contractele reale. Apariția acestei categorii intermediare de contracte cele formale și viitoarele consensuale) la care formalismul a fost redus la predare a lucrurilor, a marcat profund dreptul roman, întrucât a creat o primă și mare breșă în rigiditatea contractelor formale (cea de-a doua și mai însemnată va fi creată prin apariția contractelor consensuale).
În acest fel la vechile contracte medievale s-au adăugat patru contracte reale numite așa pentru că luau naștere „re” prin tradițiunea lucrurilor (traditio) și anume: împrumutul de bani (mutuum), împrumutul gratuit al unui lucru determinat (commodatum), păstrarea gratuită a unui lucru străin (depositum) și amanetul sau gajul (pignus).
c) Contractele consensuale. Această de-a treia și ultimă categorie de contracte, a căror încheiere s-a redus la simplul acord de voință al părților contractante (solo consensu) a răspuns îndeosebi noilor cerințe ale circulației bunurilor și serviciilor din societatea romană. Primul contract consensual a fost vânzarea – cumpărarea, i-au urmat închirierea de lucruri, efectuarea de servicii și săvârșirea de lucrări și gestiunea gratuită de afaceri.
În sistemul contractual roman, contractele formale au continuat a fi regula și după admiterea contractelor consensuale, iar contractele consensuale și reale erau excepția. În fine, cu toată dezvoltarea pe care a cunoscut-o comerțul ca urmare a extinderii statului roman și a legăturilor sale cu alte state, dezvoltare concretizată în numeroase și variate operațiuni comerciale, dreptul roman nu a cunoscut o categorie distinctă a contractelor comerciale și nici dreptul comercial[7].
Romanii au realizat operațiunile comerciale pe două căi: pe de o parte prin „folosirea dreptului ginților, care prin flexibilitatea sa a înlesnit în special operațiunile comerciale externe; pe de altă parte prin folosirea unor contracte civile adoptate la regulile comerțului ca vânzarea-cumpărarea, mandatul prin procură, sau diverse contracte nenumite. Prin asemenea adaptări ale contractelor și ale altor mijloace juridice la cerințele comerțului, iar cu timpul și prin asimilarea dreptului ginților de către dreptul civil, nu s-a simțit nevoia recunoașterii unui drept comercial distinct de dreptul civil, care a continuat a fi până la sfârșitul imperiului roman un drept unitar[8].
Spre deosebire de dreptul civil roman, care era un drept unitar, dreptul civil medieval, ca și dreptul evului mediu în general s-a diferențiat după stările sociale (drept nobiliar, drept canonic, dreptul curții, dreptul orășenilor, dreptul țăranilor liberi, etc.) și după proveniența sa (drept roman receptat, dreptul cutumiar, dreptul canonic). La rândul ei doctrina juridică medievală a cunoscut școli și curente diferite, ca cele ale cutumiarilor, canoniștilor, glosatorilor și post glosatorilor, teoreticienilor dreptului natural, ai dreptului rațional și istoric. Cu toată această divizare legislativă și doctrinară dreptul medieval a contribuit substanțial la perfecționarea contractelor; astfel în vederea înlesnirii și asigurării comerțului juridic s-au promovat și consacrat libertatea și securitatea contractuală, consensualismul și imperativul respectării obligațiilor liber asumate; iar în vederea realizării echivalenței contraprestațiilor s-au promovat și consacrat libertatea contractuală și justiția comutativă. Totodată evoluția contractelor în dreptul medieval a fost marcată de restrângerea formalismului, care a ajuns a fi o de excepție față de consensualism și prioritatea acordată manifestării libere a voinței umane. În acest sens s-a spus că prin promisiunea sa omul se obligă față om (Toma D'Aguino), sau că promisiunea valorează obligație (Hugo Grotius).
În dreptul medieval, sub influența noilor concepții filosofice, contractele consensuale au devenit preponderente, ceea ce a condus în mod logic la impunerea regulii consensualismului.
Extinderea contractelor consensuale a răspuns mai ales celerității pe care o reclamau operațiile comerciale; iar dreptul canonic a promovat această extindere și fiindcă bisericile erau interesate în recunoașterea valabilității făgăduințelor materiale pe care, în ambianța de profundă religiozitate din evul mediu, credincioșii le făceau acestora în numeroase împrejurări. Consensualismul a promovat ideea respectării cuvântului dat, a obligativității contractelor. În acest sens s-a formulat maxima „pacta sunt servanda” conform căreia contractele sunt obligatorii, chiar și în situațiile în care de la data încheierii până la data executării lor, au intervenit împrejurări neprevăzute care au creat disproporții valorice între prestațiile corelative ale părților contractante. S-a avansat însă și ideea revizuirii contractelor pentru impreviziune, rebus sic stantibus, care avea să fie valorificată în practică abia în dreptul civil modern[9].
Consensualismul a înlesnit încheierea contractelor și prin aceasta operațiile comerciale, iar regula „en fait de meubles possession faut titre” ' formulată în dreptul medieval francez, a înlesnit și mai mult și chiar a garantat aceste operații, întrucât a creat o încredere legitimă în simplul fapt al posesiunii bunurilor mobile.
În dreptul canonic medieval s-a formulat și promovat conceptul de justiție comutativă, conform căruia, în contractele sinalagmatice, prestațiile reciproce ale părților trebuie să fie echivalente. Aplicațiile practice ale conceptului de justiție comutativă au fost următoarele: anularea contractelor lezionare, reducerea dobânzilor excesive, reducerea clauzelor penale disproporționate și revizuirea contractului pentru motivul dezechilibrului contractual, ivit din cauza survenirii unor împrejurări imprevizibile.
Despre dreptul modern se vorbește o dată cu procesul politic de constituire și consolidare a statelor naționale europene, încheiat în linii mari în secolul al XIX – lea, proces însoțit de marile codificări, astfel încât s-a ajuns ca fiecare stat să aibă codul său civil. În cadrul acestui proces de modernizare statală și legislativă s-a edictat Codul civil francez din 1804, model urmat și de alte coduri, printre care și Codul civil român din 1865.
În acest fel contractele civile au fost reglementate în codurile civile.
De asemenea au fost edictate și coduri comerciale; mai întâi Codul comercial francez din 1807, urmat de alte coduri, printre care și Codul comercial italian din 1883, din care s-a inspirat Codul comercial român din 1887. În acest fel contractele comerciale au fost reglementate în coduri comerciale.
Prin această mare divizare legislativă s-a ajuns ca dreptul privat, care în sistemul roman era unitar, să fie divizat în două ramuri distincte: dreptul civil care a devenit drept privat comun și dreptul comercial ca un drept special față de dreptul civil, ceea ce a însemnat că legislația civilă a contractelor se aplică și contractelor comerciale în măsura în care legislația comercială nu dispune altfel, iar mai târziu, în secolul al XX-lea, au apărut și alte ramuri de drept care reglementează contracte, ca dreptul muncii, dreptul comerțului internațional, ceea ce înseamnă că legislația civilă se aplică și acestor contracte cu titlu de drept comun[10].
Pe lângă această diversificare a contractelor și diferențiere între reglementările de drept comun, și reglementările speciale, o altă evoluție a constituit-o rolul voinței în contracte. Astfel pe când în Codul civil francez, iar ulterior și în Codul civil român contractele au fost concepute ca rod al voinței părților contractante, deci ca fiind contracte negociabile, cu timpul au fost legiferate sau jurisprudențial admise și contractele de adeziune și contractele impuse.
Dreptul civil român actual reglementează contractele speciale prin dispoziții ale Codului civil și ale altor acte normative, care reglementează anumite contracte, precum: antrepriza, arendarea și închirierea de locuințe.
Reglementările legale referitoare la contracte se divid în reglementări generale, aplicabile tuturor contractelor, prevăzute de art. 5 și 942 – 985 din Codul civil și care privesc libertatea contractuală și limitele acestuia, formarea și efectele contractelor, și reglementările speciale care reglementează diferite contracte speciale (vânzarea cumpărarea, locațiunea, mandatul, depozitul, etc.) cuprinse în art. 1298 – 1651 din Codul civil, dispoziții care se întregesc cu cele privitoare la unele contracte cuprinse în alte acte normative.
În cadrul dreptului civil legătura dintre reglementările generale și cele speciale referitoare la contracte este cea de la lege generală la cea specială, de asemenea în cadrul sistemului de drept, legătura dintre legislația civilă referitoare la contracte și legislația civilă referitoare la contractele aparținând altor ramuri de drept este aceea de la lege generală la lege specială.
1.2. Definiția contractului de comerț internațional.
Profesorul Hans Van Houtte[11], într-o amplă lucrare dedicată Dreptului Comerțului Internațional, precizează că această ramură a dreptului „cuprinde norme legale privind tranzacțiile comerciale transnaționale” și „relațiile financiare care acompaniază aceste tranzacții”. Profesorul Clive M. Schmitthoff[12] arată că „tranzacțiile de comerț internațional se referă la exportul de mărfuri or servicii dintr-o țară în alta, care este țară importatoare”, aceste tranzacții de export găsindu-și expresia în „contractele de vânzare”. D.M. Day și Bernadette Griffin – în deschiderea celei de-a doua Ediții a lucrării „Dreptul Comerțului Internațional” afirmă că „tranzacția privind vânzarea internațională” implică o relație contractuală specifică.
Raporturile juridice de comerț internațional cuprind atât relațiile comerciale propriu-zise, cât și cooperarea economică și tehnico-științifică internațională.
Prin consecință, contractul de comerț internațional – acoperind cele două segmente ale comerțului exterior în sens larg – este instrumentul juridic prin care se realizează operațiunile implicate de aceste relații.
În literatura de specialitate, pentru a defini contractul de comerț internațional, între criteriile juridice se evocă în mod constant prezența unui element de extraneitate. Pe bună dreptate, se observă, însă, că unele elemente, cum ar fi cetățenia părților „nu sunt luate în considerație pentru a conferi contractului caracter internațional”[13]. Mai mult, se constată că un singur criteriu juridic nu este suficient pentru „a da contractului un caracter internațional”.
Astfel, se au în vedere și alte elemente, cum sunt: localizarea geografică a operațiilor materiale, a bunurilor, a persoanelor; obiectul contractului – transmis în altă țară sau oferta și acceptarea contractului în state diferite ori livrarea mărfii efectuată în alt stat decât cel în care s-a făcut oferta sau a avut loc acceptarea.
La criteriile juridice, trebuie adăugate criteriile economice pentru definirea contractului de comerț internațional. între acestea sunt evocate: a. mișcarea de valori peste frontiere; b. incidența operației comerciale efectuată asupra relațiilor economice cu străinătatea; c. repercusiunile asupra rezervelor de devize ale țării. În temeiul unor criterii economice a fost admisă, de pildă, valabilitatea clauzei compromisorii dacă operația comercială respectivă are caracter internațional.
Analiza efectuată ne îngăduie să distingem genul proxim și să observăm diferența specifică în definirea contractului de comerț internațional.
Asemenea celorlalte contracte, contractul de comerț internațional este un acord de voință între două sau mai multe părți, care – spre deosebire de alte contracte – sunt participanți la comerțul internațional. Ca și în cazul celorlalte contracte, contractul de comerț internațional se încheie în scopul de a crea, modifica, transmite sau stinge anumite obligații, care – spre deosebire de obligațiile din celelalte contracte – acestea sunt de comerț internațional.
Deci, contractul de comerț internațional este un acord de voință intre doi sau mai mulți participanți la comerțul internațional în vederea obținerii unui profit (beneficiu). Acest contract este un contract cu titlu oneros, sinalagmatic, consensual și în cele mai multe cazuri comutativ, existența și întinderea prestațiilor fiind certe, determinate sau determinabile, cu excepția contractelor aleatorii, cum sunt cele de asigurare și reasigurare internațională de mărfuri[14].
1.3. Locul și rolul contractelor de comerț internațional în sistemul relațiilor contractuale.
După cum rezultă și din considerațiile introductive, contractele de comerț internațional reprezintă o formă a contractelor comerciale, deosebindu-se de contractele civile, prin natura lor comercială și de contractele comerciale, prin caracterul lor specific de internaționalitate.
Spre deosebire de contractele comerciale interne, contractele de comerț internațional sunt acte de comerț „care generează obligații comerciale și juridice din țări diferite”. Profesorii Jean-Michel Jacquet și Philippe Delebecque observă că acest contract reprezintă principalul instrument juridic în procesul schimburilor comerciale internaționale[15].
Profesorul Tudor R. Popescu atrage atenția asupra faptului că o primă problemă care se pune în precizarea locului și rolului contractelor de comerț internațional în sistemul relațiilor contractuale privește definirea „noțiunii de contract internațional”, observând că în literatura de specialitate și în practica internațională „se consideră că nu există o definiție absolută a noțiunii de «caracter internațional» a unei operații comerciale și nici a unui contract comercial”.
1.4. Legea aplicabilă contractelor de finanțare internațională.
În momentul încheierii contractului, părțile sunt obligate să țină seama „nu numai de legea țării lor, dacă este comună ambelor părți, sau de legile lor personale”, ci și de legile altor țări terțe.
Între legile aplicabile sunt: a. legea țării în care se încheie actul juridic; b. legea țării unde părțile elaborează înscrisul constatator; c. legea țării în care partea își are domiciliul sau reședința. În analiza efectuată cu privire la societățile comerciale am precizat importanța sediului acestora în derularea operațiunilor de comerț internațional.
Contractele societăților comerciale sunt încheiate în baza legilor lor naționale, care stipulează regulile ce guvernează contractul. În cazul în care o societate comercială își desfășoară activitatea într-o altă țară, se impune cunoașterea legii acelei țări, în virtutea căreia sunt stabilite condițiile efectuării tranzacțiilor comerciale. Drepturile și obligațiile ce urmează să decurgă din contract sunt determinate de legea aleasă de către părțile contractante. În cazul în care părțile n-au efectuat o electio juris, efectele contractului sunt guvernate de legea țării unde s-a încheiat contractul sau de legea țării unde se execută contractul. Dacă în anul 1931, în primul Restatement of the Law se refuza părților dreptul de a alege legea aplicabilă contractului, patru decenii mai târziu, prin al doilea Restatement of the Law se recunoaște acest drept. Acest principiu s-a impus treptat în alte sisteme de drept, având o importanță deosebită în derularea tranzacțiilor comerciale.
CAPITOLUL 2
CONTRACTUL DE REPORT
2.1. Noțiunea și importanța contractului de report.
Potrivit art. 74 C. com., contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care circulă în comerț, și în revănzarea simultană cu termen și pe un preț determinat către aceeași persoană a unor titluri de aceeași specie.
Așa cum rezultă din această definiție, în concepția Codului comercial, contractul de report este un act juridic complex, care cuprinde o dublă vânzare; o vânzare se execută imediat, atât în privința predării titlurilor, cât și a prețului, iar cea de-a doua este o revânzare cu termen și la un preț determinat.[16]
Pentru validitatea contractului, legea impune predarea reală a titlurilor date în report [art. 74 alin. (2) C. com.]. În consecință, contractul de report este un contract real, iar nu consensual[17].
Trebuie arătat că, în concepția Codului comercial, contractul de report este o faptă de comerț (art. 3 pct. 3 C. com.). Spre deosebire de vânzarea-cumpărarea comercială, contractul de report este faptă de comerț indiferent de intenția părților contractante. Acest contract este o faptă de comerț conexă (accesorie). El dobândește comercialitate datorită obiectului său, pe care îl constituie titlurile de credit.
În temeiul contractului de report, o persoană deținătoare de titluri de credit care circulă în comerț, denumită reportat, dă în report (vinde temporar) aceste titluri unei alte persoane, denumită reportator (de obicei, un bancher), în schimbul unui preț plătibil imediat. Prin același contract, părțile se înțeleg ca, la un anumit termen, reportatorul să revândă reportatului titluri de credit de aceeași specie, primind prețul determinat. Reportatorul va primi de la reportat o remunerație, denumită preț de report sau premiu, care constituie prețul serviciului prestat de reportator.
Potrivit legii, reportatorul revinde reportatului titluri de credit de aceeași specie, iar nu titlurile pe care le dobândește de la reportat.
Contractul de report este folosit în cazul când o persoană, care este proprietară a unor titluri de credit, are nevoie de numerar. Ea ar putea să vândă aceste titluri ori să le constituie în garanție pentru obținerea unui împrumut. Mai avantajos pentru o atare persoană este să dea aceste titluri în report, mai ales când nu dorește să se despartă definitiv de aceste titluri. Astfel, persoana A deține 10 acțiuni ale Băncii „Ion Țiriac”. Având nevoie de bani, vinde aceste acțiuni persoanei B la prețul nominal, pe care îl încasează imediat.
Prin același contract, părțile convin ca, la un anumit termen, persoana B să îi revândă persoanei A tot 10 acțiuni ale aceleiași bănci la un anumit preț (de obicei, mai mare decât prețul nominal).
Diferența între suma dată și cea încasată de reportator (profitul) poartă denumirea de report.
Cum se poate observa, contractul de report prezintă avantaje pentru ambele părți; reportatul poate obține suma de bani de care are nevoie, fără a pierde definitiv dreptul asupra titlurilor; reportatorul își valorifică sumele de bani temporar disponibile, prin aceea că va primi o sumă de bani mai mare decât cea achitată reportatului, precum și remunerația cuvenită[18].
Contractul de raport poate fi folosit nu numai de cel care are nevoie de numerar, ci și de cel interesat să dețină anumite titluri de credit. Astfel, persoana A este acționarul unei societăți și, pentru a obține o majoritate în adunarea generală, cumpără 25 de acțiuni de la acționarul B, cu condiția să i le revândă la un preț determinat. În acest caz, operațiunea este profitabilă proprietarului titlurilor; el vinde la prețul nominal, dar la termen va încasa un profit de la cel care le-a folosit.
Diferența de sumă încasată de proprietarul titlurilor se numește deport.[19] Un atare contract este supus acelorași reguli care se aplică reportului.[20]
2.2. Efectele contractului de report.
Contractul de report produce anumite efecte juridice. Aceste efecte privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit și fructele civile ale acestora.
2.2.1. Transferul dreptului de proprietate.
Contractul de report este un contract translativ de proprietate.
Potrivit art. 74 alin. (3) C. com., proprietatea asupra titlurilor de credit care fac obiectul contractului de report „se transferă la cumpărător”.
Întrucât contractul de report cuprinde două operațiuni de vânzare, el operează un dublu transfer de proprietate asupra titlurilor care fac obiectul său. Acest transfer operează la date diferite; primul transfer are loc între reportat și reportator la încheierea contractului de report, iar al doilea, în sens invers, între reportator și reportat, la termenul stabilit și asupra unor titluri de credit de aceeași specie[21].
În privința transferului dreptului de proprietate sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun.
2.2.2. Fructele civile ale titlurilor de credit.
În cursul duratei contractului de report, titlurile de credit pot să producă anumite fructe civile. Acestea pot fi, după caz, dividende, dobânzi etc.
Dacă în contractul de report nu s-a prevăzut altfel, fructele civile produse de titlurile de credit se cuvin reportatorului. Explicația constă în faptul că, urmare a încheierii contractului de report, titlurile de credit au trecut în proprietatea reportatorului și, în această calitate, el culege fructele.
Părțile pot conveni însă ca fructele produse de titlurile de credit în cursul duratei contractului de report să revină reportatului [art. 74 alin. (4) C. com.].
2.3. Încetarea contractului de report.
Contractul de report încetează ca urmare a producerii efectelor sale.
În principiu, contractul de report încetează la termenul stabilit de părți. La scadență, reportatorul transmite proprietatea asupra unor titluri de credit de aceeași specie, iar re-portatul va plăti prețul determinat[22].
Potrivit legii, la împlinirea termenului pentru revânzare, părțile, prin acordul lor de voință, pot să prelungească contractul de report pentru o altă durată, cu păstrarea condițiilor inițiale ale contractului. Prelungirea poate avea loc pentru unul sau mai multe termene succesive (art. 75 C. com.).
CAPITOLUL 3
CONTRACTUL DE LEASING
3.1. Apariția contractului de leasing.
Apariția operațiunilor de leasing a fost determinată de ritmul alert al comerțului, al cererii și ofertei, al progresului tehnic, care implică decizii și investiții imediate, ce depășesc uneori posibilitățile de autofinanțare ale comerciantului și capacitățile de creditare de care acesta dispune[23]. Progresul tehnic, precum și nevoia de a beneficia în procesul de producție de avantajele pe care le oferă utilizarea unor tehnologii avansate, au orientat comercianții către găsirea unor soluții cât mai echitabile, care să le permită accesul la procedeele moderne și eficiente de lucru, chiar și în condițiile în care nu dispuneau de mijloacele financiare necesare[24].
S-a găsit astfel, ca eficient, leasingul, operațiune ce reunește finanțarea, producția și comercializarea, în special în cadrul relațiilor comerciale internaționale[25].
Leasingul a reprezentat un pas deosebit de important în finanțarea întreprinderilor care doreau să își achiziționeze utilaje și echipamente, dar care nu aveau posibilități financiare, dând astfel satisfacție agenților economici care nu doreau să apeleze la credite bancare ori să își greveze bunurile mobile sau imobile prin constituirea unor gajuri sau ipoteci.
Leasingul a fost folosit pentru prima dată în SUA, când, în anul 1877, societatea Bell Telephone Company a oferit abonaților săi posibilitatea de a le închiria aparatele telefonice, în locul vânzării acestora. Ulterior, în anii 30, au apărut și primele forme de leasing imobiliar, având ca obiect exploatarea unor imobile pe o perioadă îndelungată. Toate formele de leasing folosite în această perioadă reprezentau în fapt simple locațiuni, însă condițiile și scopurile pentru care au fost încheiate contractele în cauză, au făcut posibilă abordarea leasingului sub latura sa de operațiune de credit.
Prima formă de leasing născută din necesitatea obținerii unei finanțări, în vederea desfășurării unei activități productive, a apărut în anul 1950, tot în SUA, când directorul unei fabrici de produse alimentare din California a primit o comandă profitabilă, însă nu deținea fondurile pentru achiziționarea echipamentelor necesare onorării comenzii[26]. În această situație, managerul în cauză s-a adresat unei instituții financiare, solicitându-i acesteia achiziționarea echipamentelor de care avea nevoie și închirierea imediată a acestora către firma sa. După încheierea tranzacției în aceste condiții și livrarea produselor comandate către client, managerul societății de produse alimentare, încurajat de beneficiile și avantajele pe care le realizase prin metoda folosită, a pus bazele primei societăți specializate de leasing denumită United States Leasing Corporation.
După anul 1952, odată cu înființarea United States Leasing Corporation, leasingul a început să fie folosit pe scară largă, în special pentru închirierea unor echipamente (finance equipment leasing), însă și sub forma operațiunilor de sale and lease-back, puternic susținute de companiile de asigurări. A urmat implicarea băncilor comerciale, care dispuneau de fonduri financiare importante, contribuind astfel, în mod esențial, la dezvoltarea operațiunilor de leasing, fie indirect, prin intermediul unor societăți specializate de leasing, fie, ulterior, în mod direct, după ce au fost autorizate să desfășoare astfel de operațiuni. De asemenea, legislația americană, concretizată într-o fiscalitate încurajatoare, coroborată cu dezvoltarea activităților lucrative pe fondul unei economii în plină expansiune, a dus la folosirea de către întreprinderi a leasingului. Această alternativă de finanțare a crescut constant de-a lungul timpului, astfel că, în prezent, 80% din firmele americane au apelat la ea, volumul anual al leasingului depășind 200 de miliarde de dolari SUA și 30% din totalul capitalului investit în echipamente[27].
Consacrarea legislativă a principiilor fundamentale aplicabile leasingului în general s-a realizat prin două acte normative de natură comercială, și anume United States Uniform Consumer Credit Code, respectiv Uniform Comercial Code[28].
Operațiunile de leasing au fost preluate imediat de Marea Britanie, în special datorită similitudinilor legislației acestui stat cu legislația americană. Astfel, prima formă de leasing folosită în economia engleză a fost sale and lease-back, iar înființarea și dezvoltarea rapidă a acestui tip de operațiuni a fost posibilă tot prin implicarea societăților bancare. Prin adoptarea United Kingdom Consumer Credit Act 1974, operațiunile de leasing au cunoscut o largă răspândire.
În Franța, primul contract de leasing a fost încheiat de societatea LOCOFRANCE, însă operațiunea a apărut sub denumirea de credit-bail, care era definită de legislația acestui stat pornind de la locațiunea unor bunuri mobile sau imobile (mai târziu și locațiunea unui fond de comerț), în scopul exercitării unor activități având caracter profesional[29].
Ulterior, leasingul a început să fie folosit și în alte țări, fie în baza principiilor de comerț internațional, fie în baza normelor de drept intern. De menționat însă că nu în toate statele leasingul cunoaște o consacrare legislativă expresă, astfel că regulile privind încheierea și executarea contractului de leasing, precum și cele care privesc raporturile juridice ce iau naștere în cadrul unei operațiuni complexe de leasing, se stabilesc în funcție de principiile ce guvernează raporturile juridice obligaționale în general, respectiv de regulile aplicabile anumitor contracte reglementate expres de lege, cum ar fi locațiunea-vânzare, vânzarea la termen, vânzarea în rate etc, și, nu în ultimul rând, de normele fiscale[30].
Această din urmă modalitate de reglementare o constituie adoptarea, în majoritatea statelor, a unor legi fiscale care abordează în mod expres operațiunile de leasing și care au ca scop stabilirea în concret a obligațiilor pe care le are fiecare din părțile care participă : la o astfel de operațiune cu privire la taxele și impozitele datorate, la modul de înregistrare în evidențele contabile a elementelor patrimoniale, precum și la regimul de amortizare aplicabil (criteriu esențial de delimitare a leasingului financiar de leasingul operațional).
Leasingul s-a extins astfel în Belgia (Decretul nr. 55 din 10 ianuarie 1967 completat prin Decizia ministerială din 23 februarie 1968), Germania (Circularele fiscale din 1971 și 1972), Spania (Decretul-lege nr. 15 din 25 februarie 1977 și Legea nr. 26 din 29 iulie 1988), precum și în alte state europene, care – așa cum am arătat – nu l-au reglementat însă juridic, ci numai financiar-fiscal.
În ultimul deceniu leasingul s-a extins din ce în ce mai mult, astfel că ultimele reglementări naționale în domeniu s-au adoptat în Brazilia (Ordonanța nr. 2309 din 28 august 1996), Rusia (Legea federală din 11 septembrie 1998) și în țările din Orientul Mijlociu.
Ca urmare a folosirii pe scară largă a operațiunilor de leasing la nivel internațional, fapt ce a dus și la apariția unor divergențe determinate de deosebirile dintre reglementările statelor în care își aveau sediul sau domiciliul părțile contractante, în anul 1988 s-a încheiat la Ottawa Convenția privind leasingul financiar internațional, în care Comisia UNIDROIT a redactat anumite reguli uniforme, în scopul elaborării unor principii de egalitate între părțile care iau parte la operațiune și care își au sediul în state diferite[31].
În România, leasingul a fost pentru prima oară reglementat, prin O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing. Actele normative adoptate ulterior au făcut aplicația contractului de leasing, delimitând și unele elemente specifice ale leasingului imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, promovat de către stat ca formă de privatizare.
3.2. Etimologia noțiunii de leasing.
3.2.1 Etimologia în dreptul anglo-saxon.
Termenul de leasing este susceptibil de mai multe interpretări, precum și de extindere la alte operațiuni asemănătoare ca mod de funcționare, cum ar fi, de pildă, închirierea de drept comun ori vânzarea afectată de un termen. Chiar în țările cu sistem de drept anglo-saxon, unde și-a făcut apariția, termenul leasing desemnează mai multe tranzacții, însă doar finance lease (sau finance leasing) corespunde sensului care ne interesează. Astfel, finance lease (în care iau parte trei părți: supplier, lessor și lessee) se deosebește de operating lease, prin acest ultim termen definindu-se în legislațiile statelor europene o simplă locațiune, cunoscută și sub numele de renting[32]. În SUA, contractul numit lease desemna o locațiune a unor bunuri imobile[33], ulterior extinzându-se și asupra unor bunuri mobile, pentru ca în prezent acest termen să definească orice modalitate de închiriere.
Termenul leasing a fost preluat treptat și de alte țări, însă mai există legislații care folosesc alte denumiri, cum ar fi: locațiune-finanțare, locațiune de capital, locațiune-vânzare sau credit-locațiune.
3.2.2. Etimologia în dreptul francez.
Termenul francez credit-bail se traduce credit-locațiune, desemnând practic o închiriere a unui bun pe termen lung, o închiriere privită ca o operațiune de creditare, denumire mai exactă, după părerea noastră, decât cea uzitată în dreptul anglo-saxon. De altfel, literatura juridică franceză a atras atenția că termenul lease este „înșelător”, deoarece ca și cuvântul rent, el desemnează o închiriere, ori contractul de leasing și contractul de renting nu sunt similare și, mai mult, niciunul din aceste două contracte nu constituie cu adevărat o operațiune de credit-Iocațiune[34]. În Franța nu se poate face, prin urmare, confuzia între utilizator (credit-preneur) și locatarul din cadrul unui contract de locațiune de drept comun {preneur), confuzie care este posibilă în SUA sau în Marea Britanie, unde lessee desemnează atât un utilizator, cât și un locatar. Tot astfel, în Franța, finanțatorul poartă numele de credit-bailleur, iar locatorul de drept comun se numește bailleur, pe când în țările anglo-saxone, termenul lessor definește atât finanțatorul din cadrul unui contract de leasing, cât și locatorul. Stabilirea exactă a calității pe care o are o întreprindere la un moment dat în derularea unui contract comercial, este necesară în perspectiva delimitării naturii juridice a contractului, pentru a identifica obligațiile legale care îi incumbă, în special cele de ordin fiscal.
În legislația germană se mai folosește alături de termenul leasing și contractul numit konsumguterleasing (închirierea bunurilor destinate consumului), adică o formă de leasing operațional, reglementat și de legislația noastră, în special cu privire la bunurile de folosință îndelungată.
3.3. Definirea contractului de leasing.
Înainte de a trece la definirea în ansamblu a noțiunii de leasing, trebuie să precizăm că acest tip de operațiune poate fi privit atât din punct de vedere economic, cât și din punct de vedere juridic[35].
Leasingul ca formă de comerț. Astfel, leasingul privit ca formă de comerț și de finanțare ori ca operațiune de credit, face obiectul unor discipline economice, stabilirea elementelor definitorii ale acestuia fiind necesare în contextul managementului eficient și a analizelor financiare ale întreprinderilor orientate către o rentabilitate a activității comerciale. Sub acest aspect, închirierea unor bunuri este privită numai ca un suport juridic pentru operațiunea de finanțare la termen, specialiștii definind leasingul ca fiind o formă de comerț și de finanțare prin locațiune, de către societăți financiare specializate în aceste operațiuni, de către instituții financiare sau direct de către producători, oferită întreprinderilor a căror motivație pentru recurgerea la această tehnică de comerț rezidă în specificul unor operațiuni pe care le realizează – pe termen scurt și nerepetabile – sau în faptul că nu dispun de suficiente fonduri proprii ori împrumutate pentru a le cumpăra[36]. Leasingul a mai fost definit ca o formă modernă de comerț exterior, de import-export, un sistem original de finanțare, sub forma închirierii unor mijloace de producție, sau ca un acord prin care locatorul transmite locatarului, în schimbul unei plăți sau serii de plăți, dreptul de a utiliza un bun pentru o perioadă convenită de timp[37].
Leasingul ca act juridic. Precizări prealabile. Sub aspect juridic, în definirea leasingului trebuie pornit de la caracterul complex al acestei operațiuni, care cuprinde mai multe acte juridice ce converg către delimitarea corectă a întinderii drepturilor și obligațiilor părților care participă la operațiune.
Elementele definitorii ale contractului de leasing sunt: a. cumpărarea unor bunuri în scopul închirierii lor; b. Închirierea acestor bunuri în scopul unei redevențe locative; c. folosirea acestor bunuri de către client în scopuri profesionale; d. latitudinea clientului să achiziționeze bunul respectiv la sfârșitul lo-cauțiunii[38].
În contractul de leasing sunt implicați: a. cumpărătorul – persoana care cumpără bunul pentru a-l închiria; b. vânzătorul – persoana care vinde bunul și care poate fi chiar producătorul acestui bun; c. clientul – persoana care are nevoie și, deci, solicită mașina sau utilajul respectiv în locație. Prin intermediul acestui contract, cumpărătorul obține beneficii importante; vânzătorul are o piață asigurată pentru produsele sale; clientul are posibilitatea să-și procure mașinile și utilajele fără investiții prea mari. Mai mult, el realizează reducerea cheltuielilor de producție și de credite pentru plăți.
Așadar, putem defini leasing-ul[39] ca fiind acea operațiune juridică prin care o persoană fizică sau juridică (o societate specializată) cumpără un anumit bun (de regulă, mașini și utilaje) în vederea închirierii unei alte persoane (o societate care utilizează bunul respectiv – mașinile și utilajele)[40].
3.4. Natura juridică a contractului de leasing.
După cum am văzut, leasing-ul este o formă de finanțare cu termen, o operațiune de credit-bail, care se caracterizează prin faptul că obiectul contractului se referă la un echipament care urmează să fie folosit numai în scopuri profesionale[41]; bunurile sunt cumpărate de către locator numai pentru a fi date în locație[42]; durata locației trebuie să corespundă duratei economice de utilizare a mașinilor sau echipamentelor respective25; ratele chiriei sunt fixate astfel încât să permită amortizarea valorii bunurilor; utilizatorul are latitudinea să opteze pentru achiziționarea bunului la un preț care să corespundă valorii sale reziduale[43].
Leasing-ul este o operațiune complexă care cuprinde: a. un contract de vânzare-cumpărare; b. un contract de locațiune[44]; c. un contract de mandat, precum și d. un contract prealabil privind promisiunea de vânzare pe care o face cumpărătorul, care valorează drept vânzare din momentul în care sunt concretizate toate elementele esențiale ale vânzării. De asemenea, leasing-ul mai cuprinde promisiunea bilaterală de locație din partea finanțatorului și a utilizatorului, preexistentă contractului de locațiune, care va avea valoarea de contract numai atunci când se vor concretiza toate elementele contractului de locație. În același timp, este inclusă o stipulație pentru altul, în baza căreia utilizatorul poate acționa în garanție pe vânzătorul bunului.
Așadar, contractul de locațiune din cadrul operațiunii de leasing este sinalagmatic perfect, consensual și intuitu personae. După cum rezultă din analiza efectuată, locatorul „nu se obligă decât în considerația calităților persoanei sau a garanțiilor pe care le oferă întreprinderea utilizatoare[45].
Rolul finanțatorului este de a finanța afacerea, neavând vreo influență asupra mersului acesteia, ceea ce îngăduie finanțatorului să cedeze contractul său, dacă circumstanțele o cer[46].
În același timp, leasing-ul are trăsăturile caracteristice ale unui contract de adeziune, deoarece – la încheierea sa – utilizatorul nu are posibilitatea să aducă modificări clauzelor stipulate[47].
Așadar, leasing-ul este – prin natura sa juridică și prin trăsăturile enunțate -un contract complex, reprezentând o îmbinare a mai multor tehnici juridice, într-un cadru unitar[48].
3.5. Principalele forme ale contractului de leasing.
Formele leasing-ului sunt diferite, fiind determinate și folosite în funcție de posibilitățile de finanțare a furnizorului, de limitele pieței, gradul de organizare și desfacere a produselor la export etc. După obiectul său, leasing-ul poate fi mobiliar sau imobiliar; în raport de implicarea părților, leasing-ul este direct sau indirect; după conținutul ratelor leasing-ul este financiar sau operațional; după procedurile de calcul al ratelor, leasing-ul este net sau brut; după durata închirierii, leasing-ul poate fi pe termen scurt sau pe termen lung. Mai sunt cunoscute: leasing-ul experimental, leasing-ul ordinatoarelor, renting-ul și lease-back-ul.
3.5.1. Leasing-ul mobiliar sau imobiliar.
Aceste forme ale leasing-ului sunt în funcție de obiectul său, adică de bunul care a fost dat în locație.
În relațiile comerciale internaționale, un loc important revine leasing-ului mobiliar, pentru că se referă la echipamente industriale, oferind garanția folosirii lor pe o perioadă mai mare de un an[49], dând posibilitatea utilizatorului să achiziționeze echipamentul la expirarea termenului de locație[50].
Leasing-ul mobiliar reprezintă opțiunea cea mai frecventă în relațiile comerciale internaționale și din motive financiare[51].
3.5.2. Leasing-ul direct sau indirect.
Înțelegerea procedurilor folosite și a tehnicilor la care se recurge, presupune, totodată, cunoașterea modului în care se implică părțile, precum și, îndeosebi a rolului ce revine societăților specializate în perfectarea contractelor de leasing[52].
Leasing-ul este definit ca fiind direct când perfectarea contractului are loc între furnizor și client. În acest caz, cele două părți convin nemijlocit termenele, condițiile și modalitățile contractului și stipulează clauzele pe care le consideră potrivite pentru finalizarea acestuia și executarea obligațiilor asumate.
Leasing-ul este definit ca fiind indirect când este realizat prin intermediul unei societăți specializate. Aceste societăți sunt: generale; de intermediere sau integrate, în raport de operațiunile pe care le efectuează. Funcțiile de creditare și de prestare de servicii sunt cele care le definesc rolul în sistemul contractelor de leasing. Trebuie observat că – prin contract – aceste societăți își asumă riscurile operațiunilor pe care le efectuează[53].
3.5.3. Financial leasing și operating leasing.
Leasing-ul financiar, se caracterizează prin aceea că în perioada de bază a închirierii este recuperat prețul de export, costurile auxiliare și se obține un anumit beneficiu. În perioada leasing-ului de bază, părțile nu au dreptul să rezilieze contractul, ele fiind ținute să-și îndeplinească toate obligațiile asumate. Se înțelege că riscurile sunt în seama utilizatorului[54].
Leasing-ul operațional este caracterizat prin aceia că în „perioada de bază” se obține numai o parte din prețul de export. În această formă de leasing, locatorul49 este un producător (un fabricant). Bunul este închiriat pe o perioadă mai scurtă decât „durata vieții sale economice”, ceea ce permite ca echipamentul (mașina, utilajul etc.) să fie închiriat succesiv mai multor clienți, în cazul leasing-ului operațional – tocmai datorită particularităților enumerate -nu este posibilă transmiterea proprietății locatarului, operațiunea rezumându-se la o locațiune clasică[55].
Așadar, dacă în cazul leasing-ului financiar părțile fac un contract pe întreaga „perioadă de bază”, leasing-ul operațional este un contract de locație pur și simplu a unor echipamente, materiale etc, pe un termen scurt. Leasing-ul operațional este practicat de societăți comerciale, care oferă unele servicii suplimentare, ele având un parc propriu de echipamente și materiale[56].
La rândul său, leasing-ul operațional cunoaște mai multe forme: a. true lease; b. leveraged lease; c. service and maintenance lease etc, în raport de operațiunea implicată. În contract urmează să se stipuleze – odată cu bunul închiriat -tipul de operațiune pentru care se efectuează închirierea.
3.5.4. Leasing-ul net și leasing-ul brut.
Potrivit procedeelor de calculare a ratelor percepute pentru închirierea bunului respectiv, este cunoscut leasing-ul net sau brut.
Leasing-ul net este acela în care ratele cuprind prețul net de vânzare al echipamentului (mașinilor, utilajelor etc.) și beneficiul realizat din utilizarea bunului respectiv[57].
Leasing-ul brut – care mai este cunoscut și sub denumirea de full-service leasing – este acela în care ratele includ: a. prețul net de vânzare al bunurilor închiriate; b. cheltuielile efectuate pentru întreținerea și reparațiile echipamentelor, mașinilor sau utilajelor închiriate, precum și c. beneficiile realizate pe parcursul utilizării lor.
3.5.5. Leasing-ul pe termen scurt și leasing-ul pe termen lung.
Leasing-ul pe termen scurt este acela care implică închirierea echipamentelor pe baza mai multor contracte de o mai redusă durată[58].
Leasing-ul pe termen lung este acela în care se încheie un singur contract pentru întreaga perioadă[59].
În cazul procurărilor de echipamente, instalații complexe și chiar uzine – prin leasing-ul pe termen lung – dreptul de folosință al bunurilor respective este o formulă juridică deosebit de eficientă.
3.5.6. Leasing-ul experimental și leasing-ul ordinatoarelor.
Leasing-ul experimental se caracterizează prin închirierea bunurilor pe o perioadă scurtă de două sau de trei luni, în mod experimental. În baza rezultatelor obținute, clientul are două opțiuni: a. să le restituie sau – dacă rezultatele obținute i-au dat satisfacție, b. el poate decide achiziționarea echipamentelor, mașinilor sau utilajelor respective[60].
Leasing-ul ordinatoarelor se caracterizează prin finanțarea și comercializarea calculatoarelor și a altor echipamente.
Această formă de leasing mai este cunoscută și sub denumirea de time sharing, care definește închirierea în comun de către mai mulți beneficiari a unui anumit echipament în timpi partajați. De pildă, un computer poate servi concomitent 10 sau chiar mai mult de 100 de societăți comerciale. Consecința financiară a acestei forme de leasing o constituie nivelul scăzut al ratelor chiriei pentru fiecare societate comercială în parte.
3.5.7. Operațiunile de renting.
În practica comercială, operațiunile de renting au apărut ca o necesitate în cazul închirierilor pe perioade reduse de timp.
Renting-ul sau hire își dovedesc utilitatea, mai ales, în cazul mijloacelor de transport. Astfel, o societate de renting îți poate închiria – prin contract – un autoturism pentru o perioadă în care afacerile proprii te obligă să faci numeroase deplasări; sau îți poate închiria un camion pentru a efectua mai multe operațiuni comerciale în câteva localități.
Echipamentele, mașinile sau utilajele sunt închiriate în mod succesiv, sarcina efectuării service-ului revenind proprietarului acestor bunuri.
3.5.8. Contractul de lease-back.
În cazul contractului de lease-back, proprietarul bunului respectiv este și furnizor și utilizator[61].
În contractul de lease-back, părțile sunt: a. stabilimentul de credit (instituția financiară) și b. beneficiarul (utilizatorul). În acest contract, utilizatorul are un rol dublu: acela de vânzător și acela de locatar.
Prin vânzarea bunului, beneficiarul obține mijloacele financiare de care are trebuință, pe care – prin procedeul tehnic enunțat – le restituie eșalonat, sub forma ratelor chiriei, iar, la expirarea termenului contractului de închiriere, utilizatorul plătește diferența de preț, redobândindu-și echipamentul care a făcut obiectul operațiunii[62].
Fiind un mijloc de finanțare deosebit de ingenios, lease-back-ul este utilizat într-o măsură tot mai mare. De pildă, prin lease-back, proprietarul – fără să piardă echipamentul care îi servește onorării comenzilor – obține capital în scopul dezvoltării activităților sale economice[63].
Avantaje importante se obțin – prin operațiunile de lease-back – în cazul proprietăților imobiliare, întrucât creditele dobândite în cazul acestor proprietăți sunt pe termen lung[64].
Din punct de vedere fiscal, contractul de lease-back este exonerat de orice taxă asupra vânzării, în cazul în care finanțatorul închiriază bunul imediat fostului proprietar[65].
După cum se poate observa, în operațiunea de lease-back, rolul bunului constă în a servi drept garanție. Pe tot timpul contractului, instituția creditoare este proprietara bunului respectiv. Această calitate încetează numai în momentul în care și-a recuperat toți banii pe care i-a dat utilizatorului la perfectarea contractului[66].
Analiza succintă a formelor leasing-ului atrage atenția asupra tehnicilor moderne de finanțare, care stau la dispoziția societăților comerciale, în condițiile în care acestea au nevoie de fonduri imediate spre a depăși unele dificultăți financiare, în efortul de a relansa sau chiar a dezvolta afacerea.
3.6. Reglementarea leasing-ului în România.
Așa cum s-a arătat, leasingul a fost reglementat pentru prima oară la noi în țară, prin Ordonanța Guvernului nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing, care, după ce a suferit două modificări, a fost republicată în Monitorul Oficial în forma sa finală. Anterior consacrării legislative a operațiunilor de leasing în România, primele referiri la leasing s-au făcut în Hotărârea Guvernului nr. 72/1993 privind regimul vamal al bunurilor importate ce fac obiectul tranzacțiilor de leasing[67]. Aceasta a fost urmată de Ordonanța Guvernului nr. 12/1995 privind unele măsuri referitoare la regimul vamal al mașinilor, utilajelor și instalațiilor importate în cadrul tranzacțiilor de leasing, precum și la regimul vamal al materiilor prime, pieselor de schimb, materialelor și componentelor folosite în producția proprie a unor agenți economici[68].
După apariția Ordonanței Guvernului nr. 51/1997, acte normative au legiferat aplicații ale contractului de leasing, începând cu Ordonanța Guvernului nr. 88/1997, privind privatizarea societăților comerciale, care reglementa posibilitatea încheierii unor contracte de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare având ca obiect active aparținând societăților comerciale la care statul sau o autoritate a administrației publice locale este acționar majoritar, sau regiilor autonome. În prezent, de lege lata, contractul de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare mai este reglementat de Hotărârea Guvernului nr. 577/2002 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 88/1997 care prevede în concret elementele pe care trebuie să le conțină un astfel de contract, precum și de Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privați pentru înființarea și dezvoltarea întreprinderilor mici și mijlocii.
Din punct de vedere contabil, operațiunile de leasing sunt reglementate de Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 686/25.06.1999 pentru aprobarea Normelor privind înregistrarea în contabilitate a operațiunilor de leasing[69] și de Circulara BNR nr. 3/10.01.2000 privind înregistrarea în contabilitatea băncilor a operațiunilor de leasing. Reglementările vamale referitoare la operațiunile de leasing extern sunt prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 1114/2001 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Codului Vamal al României. De asemenea, pentru leasingul extern vor fi avute în vedere și prevederile Regulamentului Băncii Naționale a României nr. 3/23.12.1997 privind efectuarea operațiunilor valutare, care, pe lângă delimitarea inechivocă a noțiunilor de leasing financiar și leasing operațional (art. 1 pct. 1.7), reglementează condițiile de efectuare a plăților de către utilizatorul rezident (persoană fizică sau juridică cu domiciliul sau sediul în România) către nerezidenți.
În fine, legislația fiscală conține reglementări cu referire expresă la operațiunile de leasing, vizând, în principal, cuantumul cheltuielilor deductibile efectuate în cadrul unei operațiuni de leasing, în scopul calculării profitului impozabil. Astfel, art. 12 din Legea nr. 414/2002 privind impozitul pe profit prevede că în cazul leasingului financiar, utilizatorul este tratat din punct de vedere fiscal ca proprietar în timp ce în cazul leasingului operațional locatorul/finanțatorul are această calitate. Amortizarea bunului ce face obiect al contractului de leasing se face de către utilizator în cazul leasingului financiar și de către locator în cazul leasingului operațional, cheltuielile fiind deductibile. În cazul leasingului financiar utilizatorul deduce dobânda, iar în cazul leasingului operațional utilizatorul deduce chiria. Aceste prevederi sunt strâns legate și vor fi coroborate cu legislația română privind regimul amortizărilor, și anume, Legea nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale și necorporale, prezentând interes pentru noi în special prevederile art. 11[70], care stipulează modul de calculare a amortizării în cazul unui contract de leasing operațional, realizând indirect si o delimitare mai clară a acestei noțiuni.
3.7. Reglementarea leasing-ului în legislația altor țări.
3.7.1. Precizări prealabile.
Am arătat anterior că în multe state nu există o lege specială care să reglementeze regimul juridic aplicabil operațiunilor de leasing. Aceasta nu înseamnă însă că leasingul nu este folosit în aceste țări. El se aplică în relațiile comerciale pe scară largă, având la bază normele de drept civil sau comercial, ori regulile aplicabile anumitor contracte numite, avându-se în vedere, de asemenea, legislația fiscală și contabilă privind leasingul, existentă în majoritatea țărilor lumii.
În prezenta secțiune vom face o prezentare generală a principiilor fundamentale ce reglementează regimul juridic al operațiunilor de leasing, pentru a stabili elementele de bază aplicabile acestui tip de operațiuni pe plan mondial, urmând ca regulile specifice, în concret, să fie abordate pe parcursul lucrării, acolo unde este necesar pentru a argumenta anumite propuneri de lege ferenda sau pentru a evidenția particularitățile existente în sistemul juridic al altui stat. Vom vedea astfel, în cele ce urmează, că anumite legislații consideră ca fiind esențială delimitarea proprietății juridice de proprietatea economică a bunurilor ce constituie obiect al operațiunilor de leasing, în interpretarea și calificarea contractelor încheiate între comercianți. în studiul reglementărilor specifice ale fiecărui stat, vom respecta întocmai terminologia folosită, un aspect foarte important, după părerea noastră, pentru a înțelege de la bun început perspectiva sub care este abordat regimul juridic al operațiunilor de leasing în legislația statului respectiv.
În general, țările lumii au recurs la operațiunile de leasing și le-au legiferat comercial sau fiscal-contabil, pornind de la sistemul anglo-saxon inițiat de SUA sau de la sistemul francez, având drept criteriu principal existența opțiunii de cumpărare a utilizatorului[71], însă și cu anumite trăsături specifice. Vom trece peste reglementările naționale relative la operațiunile de leasing care nu prezintă nici un fel de particularități, întrucât în aceste țări au fost preluate în totalitate principiile ce decurg din cele două sisteme de drept.
3.7.2. Leasingul în SUA.
În SUA, nevoia unui corp de legi clare, aplicabile relațiilor comerciale interstatale, a condus la elaborarea anumitor legi uniforme, adoptate în mod progresiv de majoritatea statelor, dintre care cele mai importante pentru întreprinderi sunt: Model Business Corporation Act, L'uniform Partnership Act și Revised Uniform Limited Partnership Act. Cu toate acestea, în cazul în care o societate comercială se implică în relații de afaceri pe teritoriul mai multor state, cel mai frecvent se aplică legea-model a statului Delaware, aleasă de societăți ca fiind cea mai rezonabilă. De asemenea, în materie de vânzare-cumpărare și obligații comerciale, se aplică Codul comercial uniform (UCC), adoptat de majoritatea statelor din federație și izvorul de drept cel mai utilizat[72].
În SUA, leasingul este reglementat de o combinație de drept cutumiar, de legi referitoare la proprietate și de anumite texte din Codul Comercial Uniform, care tratează vânzarea, locațiunea și tranzacțiile la termen, precum și de reglementările fiscale.
Normele financiar-contabile nr. 13 (SFAS 13), reglementează două tipuri de operațiuni de leasing, și anume leasingul operațional (care este tratat ca o Iocatiune ordinară) și leasingul financiar (asimilat vânzărilor și cumpărărilor pe credit). În delimitarea celor două tipuri de operațiuni, legislația fiscală pornește de la criteriul scopului pentru care a fost încheiat contractul de leasing, arătând că pentru a se considera că părțile au urmărit transferul dreptului de proprietate încă de la semnarea contractului – și prin urmare un contract să fie definit ca leasing financiar-trebuie îndeplinită una din următoarele patru condiții:
să se transfere automat proprietatea asupra bunului către locatar, la expirarea duratei contractului de leasing;
contractul include o opțiune de cumpărare la o valoare netă inferioară valorii de piață (bargain-purchase option);
perioada locațiunii reprezintă 75% sau mai mult din du rata vieții economice a bunului ce constituie obiect al contractului;
valoarea actualizată a ratelor de leasing este superioară sau egală cu 90% din valoarea de piață a bunului, calculată la încheierea contractului.
Tot legislația fiscală, și anume, Normele financiar-contabile nr. 28 (SFAS 28) și Normele financiar-contabile nr. 98 (SFAS 98) reglementează și contractul de lease-back.
3.7.3. Leasingul în Franța.
În Franța, operațiunile de leasing sunt reglementate expres de două acte normative și anume Legea nr. 66-455/02.07.1966 privind întreprinderile care practică credit-locația (modificată prin Ordonanța Guvernului nr. 67-837/28.09. 1967, Legea nr. 86-12/06.01.1986 și Legea nr. 84-184/01.03.1984) și Decretul nr. 72-665/04.07.1972 privind publicitatea operațiunilor de credit-locație în materie mobiliară și imobiliară.
Potrivit legii, clasificarea de bază a operațiunilor de credit-locație pornește de la natura bunului ce constituie obiect al contractului bilateral de locațiune, existând astfel, trei tipuri de credit-locație: mobiliară, imobiliară și creditul-locația fondului de comerț[73] (art.1 din Legea nr. 66-455/1966 cu modificările ulterioare). Literatura juridică a arătat că elementele esențiale ale unei operațiuni de credit-locație în dreptul francez sunt cumpărarea unui bun, locațiunea acestui bun pentru o durată determinată și o promisiune unilaterală de vânzare. În cazul în care operațiunea are ca obiect un bun mobil care nu este destinat activității profesionale ci folosinței familiale, vor fi aplicabile prevederile Legii nr. 78-22/10.01.1978 privind creditul mobiliar. Societățile care se pot implica în calitate de finanțator în activități de credit-locație sunt stabilimente financiare asimilate societăților bancare, fiind obligate să se supună dispozițiilor și ordinelor Consiliului Național al Creditului și prevederilor Legii nr. 84-46/24.01.1984 privind reglementarea și organizarea profesiunii de bancher și profesiunilor similare profesiunii de bancher.
Publicitatea operațiunilor de credit-locație este supusă dispozițiilor legii speciale și trebuie să asigure identificarea părților și bunurilor care fac obiectul operațiunii. Aceasta se realizează în principiu, printr-o inscripțiune la grefa tribunalului de mare instanță sau de comerț, iar pentru creditul-locația imobiliară, prin publicitatea funciară1.
Conceptul de transfer al proprietății economice asupra bunului nu se aplică în Franța, astfel că finanțatorul, în calitatea sa de proprietar legal este îndreptățit la capitalizarea și amortizarea bunului, în timp ce utilizatorul înregistrează în contul de profit și pierdere ratele, ca cheltuieli deductibile.
Operațiunea de lease-back este și ea cunoscută și folosită în Franța, însă sub denumirea de cesiune-locație (cession-bail), care reprezintă contractul prin care un stabiliment de credit cumpără anumite echipamente de la un proprietar, pe care i le pune la dispoziție sub forma unei locațiuni.
3.7.4. Leasingul în Germania.
Legislația germană nu ne oferă o definiție a leasingului,, astfel încât contractele de leasing vor fi percepute fie ca închirieri, fie ca vânzări în rate. Pentru a fi recunoscut ca un contract de închiriere – preferabil din punct de vedere fiscal- important este dacă proprietatea economică se transferă sau nu chiriașului[74]. Există totuși prevederi legale referitoare la leasing, și anume, cele care vizează regimul fiscal aplicabil acestor operațiuni[75], reglementându-se trei tipuri de contracte:
contractul standard, încheiat pentru o durată fixă, cu prinsă între 40 și 90% din viața economică a bunului, la expirarea căreia finanțatorul reia bunul, pentru a-l vinde pe piață;
contractul reziliabil, care se încheie în aceleași condiții ca primul, dar utilizatorul are dreptul de a-l rezilia în orice moment, sub rezerva efectuării unor vărsăminte;
contractul cu opțiune de vânzare în favoarea finanțatorului, care are facultatea, la expirarea unei perioade irevocabile, să constrângă pe utilizator să cumpere bunul.
O aplicație a contractului de leasing în Germania, este reglementată și de Legea privind creditele acordate consumatorilor[76], din 17.12.1990. Legea privește toate contractele de credit cu titlu oneros, care sunt încheiate între un organism ce acordă credit și un consumator persoană fizică, putând îmbrăca forma contractului de finanțare prin leasing [art. 1 alin. (1)]. Potrivit art. 9 alin. (1), pentru încheierea unui astfel de contract, este necesară îndeplinirea următoarelor condiții:
împrumutul să servească la finanțarea cumpărării unor bunuri ori prestării unor servicii;
contractul de credit și contractul de vânzare-cumpărare ori de prestări servicii să formeze o „unitate economică”;
creditul să fie afectat dezvoltării unei activități profesionale sau independente, ori folosinței private;
limita de creditare este cuprinsă între 400 și 100.000 DM;
încheierea în scris a contractului, cu mențiunile obligatorii prevăzute de art. 9 alin. (4)[77].
O trăsătură specifică derulării operațiunilor de leasing în Germania, ne-o oferă sistemul forfaiterung, folosit de societățile de leasing, care cedează contractele încheiate cu utilizatorii, în favoarea băncilor.
3.7.5. Leasingul în fostele țări comuniste.
În raporturile comerciale din statele aflate sub regimul comunist, leasingul nu era cunoscut, întrucât nu se putea vorbi despre un ansamblu de relații contractuale de natură comercială, permis între persoanele private. După anul 1990, fostele țări comuniste au început trecerea la economia de piață, adoptând acte normative care reglementează expres sau care permit implicarea persoanelor fizice și a persoanelor juridice private în activitatea de comerț interior și exterior, statul urmărind, în principal, oferirea unor facilități acestora, în vederea promovării producției interne.
Dintre țările din Estul Europei, aflate în tranziție, alături de România, numai Rusia a legiferat regimul juridic al operațiunilor de leasing.
Potrivit Legii Federale din 11.09.1998 privind leasingul, în Rusia, contractul de leasing este acea formă de investiții prin care proprietarul unui bun îl transferă în schimbul unui onorariu către persoane fizice sau juridice, pentru o anumită perioadă de timp și sub anumite condiții stipulate în contract, la sfârșitul căruia locatarul are dreptul de a cumpăra bunul [art. 2 alin. (1)]. Operațiunile de leasing reprezintă o serie de contracte necesare pentru executarea unui contract de leasing de către locator, locatar și vânzătorul (furnizorul) bunului care constituie obiect al contractului de leasing [art. 2 alin. (2)]. Calitatea de locator, potrivit art. 4 din lege, o poate avea o persoană fizică sau juridică care, folosind fonduri împrumutate sau proprii, ia în proprietate un anumit bun, pentru a-l închiria, cu condiția obținerii în prealabil a unei autorizări a băncii centrale (art. 5).
Legea rusă permite încheierea a trei tipuri de contracte de leasing[78]:
leasing financiar – contractul care se încheie pentru o perioadă egală sau mai mare decât durata de depreciere a bunului;
operațiunea de cesiune-locațiune, care este o varietate a leasingului financiar, prin care vânzătorul (furnizorul) bunului obiect al contractului de leasing acționează simultan și ca utilizator[79];
leasing funcțional – locatorul cumpără un bun pe riscul său și îl transferă locatarului, pentru o perioadă convenită în contract, fără dreptul acestuia din urmă de a cumpăra bunul.
În Cehia, deși nu există o reglementare de lege lata, sunt prezente două tipuri de leasing:
contractul de locație care stipulează că la expirarea du ratei contractuale bunurile vor fi restituite locatorului (leasing operațional);
contractul de locație care stipulează dreptul locatarului de a cumpăra bunurile închiriate, conform clauzelor contractuale (leasing financiar).
Alte criterii de diferențiere dintre cele două tipuri de contracte de leasing sunt stabilite de legea impozitului pe venit, însă în Cehia nu există reguli contabile specifice pentru înregistrarea operațiunilor de leasing, aplicându-se regulile locațiunii de drept comun.
Facilitățile principale oferite de către stat vizează deductibilitatea integrală a ratelor de leasing de către locatar, în cazul leasingului operațional (cu îndeplinirea anumitor condiții), amortizarea valorii bunului de către locator, în cazul leasingului financiar, și aplicarea cotei reduse de TVA (5%) pentru contractele de leasing care au ca obiect autovehicule. În schimb, leasingul extern nu este avantajos, întrucât utilizatorii au obligația de a constitui un depozit la data introducerii în țară a bunului, reprezentând garanția achitării taxelor vamale, a TVA-ului și a altor drepturi de import.
Nici în Polonia nu există o reglementare legală a leasingului, însă și aici legile fiscale definesc trăsăturile caracteristice ale formelor pe care le poate îmbrăca un contract de leasing.
Astfel, un contract este considerat ca fiind de leasing operațional, dacă este îndeplinită una din următoarele condiții:
contractul se încheie pe o perioadă nedeterminată;
contractul se încheie pe o perioadă determinată, însă nu asigură utilizatorului o opțiune de cumpărare sau, în cazul în care se asigură, ea poate fi revocată;
contractul se încheie pe o perioadă determinată și asigură utilizatorului o opțiune irevocabilă de cumpărare, însă obiectul contractului îl constituie bunurile mobile, iar durata este egală cu cel puțin 40% din perioada standard de amortizare.
În Polonia leasingul este dezavantajos din punct de vedere fiscal pentru utilizator. Leasingul intern presupune o cotă ridicată de TVA, iar contractul de leasing internațional operațional presupune plata, de către utilizator, atât a taxelor vamale, cât și a unei cote (22%) de TVA duble (una aplicată valorii bunului la import, iar cealaltă, valorii ratelor de leasing). Singura facilitate fiscală privind operațiunile de leasing o reprezintă posibilitatea utilizării, începând cu anul 1994, a metodei de amortizare accelerată a bunurilor ce constituie obiect al contractului.
3.8. Încheierea contractului de leasing.
3.8.1. Oferta și acceptarea.
Orice contract ia naștere prin acordul de voință al părților asupra clauzelor contractuale, acord care se realizează prin ofertă și acceptare[80].
Contractul de leasing propriu-zis este un contract bilateral care se încheie între locator/finanțator și locatar/utilizator. Articolul 4 din O.G. nr. 51/1997 prevede că pentru efectuarea unei operațiuni de leasing, orice persoană fizică sau juridică va formula unei societăți de leasing o cerere fermă, în care să se precizeze bunul care va constitui obiectul contractului, împreună cu actele din care să rezulte situația sa financiară.
Din textul legii reiese în mod expres că pentru a se încheia un contract de leasing, inițiativa îi va aparține utilizatorului; considerăm însă că inițiativa poate aparține și finanțatorului, constând în trimiterea unei oferte către potențialul utilizator, ofertă care va fi acceptată de către acesta, practică frecvent uzitată în activitatea comercială a societăților de leasing. Subliniem deci faptul că nu este o cerință esențială inițierea unui contract de leasing de către utilizator, fiecare parte putând demara negocierile, întrucât acest contract prezintă avantaje pentru ambele părți, astfel că inițiativa utilizatorului poate fi o cerere de ofertă (comandă fermă), iar răspunsul afirmativ al societății de leasing reprezintă oferta. În oferta societății de leasing vor fi menționate bunurile ce pot fi puse la dispoziție în baza contractului de leasing, condițiile de acordare a creditului (valoarea bunului și a ratelor de leasing, valoarea dobânzii practicate, numărul ratelor de achitat și garanțiile cerute), actele necesare pentru încheierea contractului de leasing și, eventual, termenul de livrare[81].
Deși în literatura juridică de specialitate s-a arătat faptul că prospectele de reclamă nu constituie ofertă[82], în practica societăților de leasing apare din ce în ce mai frecventă o formă de publicitate de natură să inducă în eroare potențialii utilizatori. Astfel, în activitatea de publicitate, societățile de leasing prezintă în spoturi TV sau radio, în broșuri, bannere etc, o valoare a ratei de leasing mult diminuată, ajungând în anumite cazuri la jumătate din valoarea ratei ce urmează a fi plătită de utilizator după încheierea contractului de leasing. Considerăm că, în cazul în care materialul publicitar respectiv nu face mențiunea în mod expres că prețul expus este cel care nu include anumite taxe (cum ar fi TVA, taxe vamale, prime de asigurare etc), ne aflăm în prezența unei publicități înșelătoare, care implică răspunderea contravențională a societății de leasing care a difuzat materialul publicitar. Ne susținem opinia pe prevederile Legii nr. 148/2000 privind publicitatea[83], potrivit cărora unul din elementele esențiale pentru determinarea caracterului înșelător al publicității este prețul sau modul de calcul al prețului [art. 7 lit. b)]. Pe de altă parte, potrivit prevederilor H.G. nr. 947/2000 privind modalitatea de indicare a prețurilor produselor oferite consumatorilor spre vânzare[84], prețul de vânzare trebuie să cuprindă prețul final pentru o unitate sau o cantitate determinată de produs, incluzând taxa pe valoare adăugată și toate taxele suplimentare [art. 2 lit. a)].
Potrivit legii, cererea utilizatorului va fi însoțită de o listă de bunuri, care vor constitui obiect al contractului. Deși legea nu prevede în mod expres, pentru a se evita orice neînțelegeri cu privire la bunurile cumpărate de finanțator, această listă va conține întocmai descrierea și caracteristicile bunurilor dorite de către utilizator[85]. De asemenea, utilizatorul va trebui să înainteze viitorului finanțator, acte din care să rezulte situația sa financiară, însă legea nu arată ce acte vor fi prezentate finanțatorului. Această lacună a legii poate da naștere la interpretări și subiectivism, întrucât, pentru finanțator, o balanță lunară, de pildă, nu poate fi semnificativă, deși reflectă situația financiară a utilizatorului la un moment dat.
Considerăm că pentru a oglindi în mod obiectiv capacitatea sa economico-financiară, utilizatorul va trebui să înainteze finanțatorului, alături de ofertă, următoarele documente care sunt de natură a-l asigura pe acesta de faptul că derularea contractului nu va implica riscuri financiare majore:
– actele de înființare și funcționare a societății – statut, contract de societate, certificat de înregistrare la registrul comerțului – precum și acte adiționale care atestă modificări importante în structura și patrimoniul societății;
– actele contabile propriu-zise, care reflectă situația financiară a utilizatorului; considerăm că reprezentative pentru finanțator ar fi bilanțurile contabile anuale certificate (cu anexe)[86] pe ultimii 2 sau 3 ani, precum și cele mai recente balanțe lunare (sau semestriale) de verificare;
– eventual, actele de proprietate ale spatiilor de desfășurare a activității sau ale spațiilor de producție[87].
În practică însă, societățile de leasing solicită și alte înscrisuri, cum ar fi declarații de impunere și/sau rapoarte de gestiune întocmite de către utilizatorul comerciant, factura proformă emisă de furnizorul bunurilor (în cazul în care acesta a fost deja ales de către utilizator), organigrama societății utilizatoare, plan de afaceri și studiu de fezabilitate, situația privind creditele contractate de către utilizator, împuternicirea semnată de către asociații și/sau administratorii societății comerciale utilizatoare pentru persoana care o reprezintă etc. De asemenea, societățile de leasing pretind completarea de către utilizator a unei cereri sau fișe tip, în care sunt menționate toate aspectele desprinse din înscrisurile solicitate.
A doua latură a consimțământului este acceptarea, care reprezintă manifestarea de voință a destinatarului ofertei de a încheia contractul de leasing. Dacă oferta s-a făcut sub forma comenzii ferme, acceptarea o reprezintă confirmarea comenzii, iar dacă inițiativa utilizatorului a îmbrăcat forma unei cereri de ofertă, răspunsul afirmativ al societății de leasing este oferta.
În ceea ce privește exteriorizarea manifestării de voință a finanțatorului, în vederea formării consimțământului, legea nu prevede cerințe speciale, astfel că aceasta poate fi făcută fie în scris, fie verbal. Potrivit regulilor generale , ea va trebui să îndeplinească însă următoarele condiții:
– să rezulte dintr-o manifestare expresă de voință; considerăm că exprimarea tacită a acceptării ofertei de către finanțator, prin începerea executării contractului, este exclusă, întrucât contractul de leasing este un contract comercial cu titlu oneros. Nu poate fi aplicată, prin urmare, regula qui tacit consentire videtur[88];
– acceptarea trebuie să fie, prin conținutul ei, în limitele ofertei, adică să fie totală și fără rezerve sau condiții. În practica judiciară s-a arătat că între ofertă și acceptare trebuie să existe o deplină concordanță, orice deosebire împiedicând încheierea contractului[89].
Falimentul societății de leasing ca ofertant ori al utilizatorului în calitate de acceptant duce la caducitatea ofertei, respectiv a acceptării, astfel că judecătorul sindic care conduce procedura falimentară, nu are dreptul nici să mențină oferta, nici să o accepte, cu excepția cazului în care cealaltă parte, cunoscând intervenția judecătorului sindic, consimte perfectarea contractului de leasing[90].
În legătură cu acceptarea formulată de finanțator ca urmare a ofertei adresate de către utilizator, se impune a fi făcută și următoarea distincție[91]:
– situația contractului de leasing care are ca obiect un bun ce urmează a fi procurat de către finanțator prin contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu furnizorul; în acest caz, între cele două manifestări de voință (oferta și acceptarea ofertei) intervine momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare, astfel că numai după procurarea bunului societatea de leasing poate perfecta contractul de leasing;
– situația contractului de leasing care are ca obiect un buri care este deja în patrimoniul societății de leasing (societatea de leasing este și furnizor); în acest caz, la oferta utilizatorului, societatea de leasing poate răspunde imediat prin acceptarea ofertei.
3.8.2. Momentul și locul încheierii contractului.
Încheierea contractului între părți prezente. În cazul în care contractul de leasing se încheie între părți prezente, momentul formării consimțământului determină și momentul încheierii contractului, iar locul în care se găsesc părțile este locul încheierii contractului.
Încheierea contractului inter absentes. Dacă părțile nu sunt de față la încheierea contractului, iar acceptarea și oferta sunt trimise prin scrisoare, telex, fax sau alte mijloace de trimitere la distanță, contractul de leasing se consideră încheiat în momentul în care ofertantul-utilizator primește acceptarea ofertei sale de la finanțator în termenul hotărât de utilizator[92] (sau în timpul necesar schimbului ofertei și acceptării), prezumându-se iuris tantum că prin primirea acceptării, utilizatorul a luat la cunoștință de conținutul acesteia. Soluția a fost admisă atât de către literatura de specialitate[93], cât și de legislația noastră recentă, în O.G. nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanță[94], stipulându-se expres că în cazul în care părțile nu au convenit altfel, momentul încheierii contractului la distanță îl constituie momentul primirii comenzii de către comerciant. În acest caz, locul încheierii contractului este locul unde se află ofertantul și unde i-a fost adresată corespondența[95].
Ca ultimă noutate în ceea ce privește forma pe care o poate îmbrăca contractul de leasing – reglementată foarte recent în dreptul intern – este înscrisul în formă electronică, acesta fiind definit ca o colecție de date în formă electronică între care există relații logice și funcționale și care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificație inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar[96], înscrisul în formă electronică căruia i s-a atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv și generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce privește condițiile și efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată.
De menționat însă faptul că posibilitatea încheierii contractului de leasing inter absentes și, cu atât mai mult, în condițiile comerțului electronic, este numai ipotetică, având în vedere pe de-o parte, caracterul foarte oneros al contractului, iar pe de altă parte, inexistența unei practici privind constituirea propriu-zisă a înscrisului în formă electronică.
Momentul formării consimțământului și implicit al încheierii contractului, joacă un rol foarte important, în principal, în aspectele privind capacitatea părților contractante, riscul contractului , legea aplicabilă contractului[97], stabilirea perioadei suspecte în cazul instituirii procedurii falimentare[98], precum și cu privire la curgerea termenului de prescripție extinctivă[99]. De asemenea, acest moment determină și locul încheierii contractului, legea aplicabilă formei acestuia și instanța competentă potrivit principiului locus regit actum[100].
În ceea ce privește forța obligatorie a ofertei și a acceptării, precizăm că potrivit art. 37 C. com., atât oferta utilizatorului, cât și acceptarea finanțatorului pot fi revocate, până ce contractul nu este perfect.
În unele sisteme de drept se consacră însă principiul irevocabilității ofertei, întemeiat pe exigențele relațiilor comerciale și pe specificul comerțului în general, care implică angajarea părților în termenul prevăzut de ofertant . Cu toate acestea, în Franța și în Germania – a căror legislație reglementează, ca principiu, irevocabilitatea ofertei – cererea de finanțare adresată de către utilizator societății de leasing poate fi revocată, în anumite condiții. Astfel, Legea nr. 78-22 din 10 ianuarie 1978 (modificată prin Legile din 1989 și 1992), dă dreptul utilizatorului care a emis o ofertă fermă către finanțator, de a o revoca în scris. Tot astfel, Legea germană din 1990 privind creditele acordate consumatorilor stipulează că declarația de voință privind contractarea creditului de către consumator poate fi retractată în scris, însă numai în termen de o săptămână, iar art. 7 alin. (1) menționează că această facultate este valabilă și la contractele de leasing.
În fine, în cazul în care intervine un element de internaționalitate, cum ar fi sediul societății de leasing, contractul se va încheia în limba aleasă de părți. Contractul se poate încheia și în limbile cele două părți, în acest caz trebuind să existe două sau trei exemplare originale (cu conținut identic), precum și un exemplar consemnat într-o limbă de circulație internațională[101].
3.9. Efectele contractului de leasing.
În contractul de leasing, obligațiile vânzătorului sunt: să livreze un echipament (mașină, utilaj etc.) de calitate, adică în stare de funcționare; să asigure asistența tehnică a personalului care îl va exploata; să asigure piesele de schimb necesare reparațiilor[102]; să efectueze reparațiile echipamentului închiriat, în măsura în care defecțiunile nu sunt din culpa utilizatorului[103].
Utilizatorul (beneficiarul) are obligația: 1. să plătească ratele chiriei[104], la termenele și în condițiile stipulate în contract; 2. să exploateze bunul închiriat prin respectarea instrucțiunilor tehnice; 3. să nu efectueze modificări în construcția echipamentului închiriat. În cazul în care asemenea modificări se vădesc a fi necesare, beneficiarul (utilizatorul) echipamentului are obligația să solicite acordul societății de leasing; 4. să conserve bunul în stare de funcționare; 5. să asigure echipamentul închiriat în folosul societății de leasing.
Societatea de leasing are – la rândul ei – câteva obligații a căror aducere la îndeplinire se întemeiază pe clauzele stipulate în contract. Astfel, societatea de leasing are obligația să înlocuiască bunul avariat[105]. De asemenea, societatea de leasing poate înlocui echipamentul învechit, uzat sau depășit. Această înlocuire implică, însă, perceperea unei chirii majorate.
Totodată, societatea de leasing are dreptul să controleze modul în care este exploatat echipamentul de către beneficiar. În același timp, societatea este îndrituită să vândă echipamentul locatarului (beneficiarului) în condițiile examinate în subcapitolele anterioare[106].
Dacă beneficiarul nu plătește ratele la termenele și în condițiile stipulate în contract societatea de leasing are dreptul să rezilieze de plin drept contractul, iar clientul (beneficiarul) are obligația: să restituie echipamentul (mașina, utilajul etc); să suporte cheltuielile aferente; să plătească ratele restante ale chiriilor[107]. Mai mult, beneficiarul este obligat să plătească o indemnizație forfetară de reziliere, care reprezintă ratele restante viitoare[108]. Toate acestea pun în evidență existența unor condiții severe impuse de instituția finanțatoare beneficiarului. Analiștii observă că aceste măsuri „au caracter sancționator”, de „pedepsire a utilizatorului”. Finanțatorul primește bunul înapoi, având posibilitatea să-l reînchirieze unei alte persoane sau să-l vândă, în timp ce primește și plata integrală a tuturor ratelor, calculate în raport cu viața economică a echipamentului respectiv. Cu toată severitatea acestor măsuri în privința beneficiarului (clientului), instanțele arbitrale s-au pronunțat constant în favoarea creditorului, argumentul evocat fiind că – în felul acesta – utilizatorul, primul interesat în încheierea unui contract de leasing, trebuie să respecte cu scrupulozitate toate clauzele contractului, deoarece numai în cazul unui asemenea comportament, au de câștigat toate părțile implicate, iar afacerea se derulează cu succes.
3.10. Riscul contractului în operațiunile de leasing.
Riscul contractului apare ca o consecință a peexecutării contractului sinalagmatic, ca urmare a imposibilității fortuite, deci a unei cauze independente de orice culpă a vreuneia dintre părți.
În astfel de cazuri, regula este că riscul contractului este suportat de debitorul obligației imposibil de executat, aceasta însemnând că debitorul obligației imposibil de executat nu va putea pretinde celeilalte părți să-și execute obligația corelativă, tot așa după cum nici cealaltă parte nu va putea pretinde despăgubiri pentru neexecutare de la debitorul obligației imposibil de executat.
Această regulă nu are o formulare generală în Codul civil, ci are doar unele aplicații, în diferite materii.
În cele ce urmează ne vom referi doar la una dintre aceste aplicații și anume cea prevăzută de art. 1423 C.civ. care se referă la contractul de locațiune, deoarece vom examina instituția leasingului, care este o operație comercială ce are în componența sa. și un contract de „locațiune care ne interesează în discuția pe care înțelegem să o purtăm.
Potrivit art. 1423 C.civ. „Dacă în timpul locațiunii, lucrul închiriat… se strică în totalitate prin caz fortuit, contractul este de drept desfăcut…”. Aceasta înseamnă că locatorul nu va avea dreptul să mai pretindă chiria de la locatar (chiriaș); locatorul (închirietorul) este debitor al unei obligații imposibil de executat – obligația de a promova folosința lucrului – și, deci, suportă riscul contractului[109].
Dacă aceasta este regula stabilită în dreptul comun, în ceea ce privește contractul de locațiune, vom vedea că de la ea sa consacrat, legislativ, o derogare.
Astfel, prin art. 10 lit. f din Ordonanța Guvernului nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing[110], se prevede că utilizatorul (locatarul), în lipsa unei stipulații contrare, își asumă, pentru întreaga perioadă a contractului, totalitatea obligațiilor care decurg din folosirea bunului, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite, și continuarea plăților cu titlu de rată de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing”.
Deci, nu mai funcționează regula din dreptul comun potrivit căreia riscurile contractului sunt în sarcina debitorului obligației imposibil de executat, din motive fortuite. Cu alte cuvinte locatorul (finanțatorul) din contractul de leasing, care are obligația de a asigura locatarului (utilizatorului) folosința lucrului închiriat pe toț timpul locațiunii (obligație de a face), în situația în care nu mai poate asigura, din motive fortuite, folosința lucrului, nu mai suportă el riscul contractului (așa cura rezultă din art. 1423 C.civ.), ci regula de drept comun este răsturnată, în acest caz, riscul urmând a fi suportat de locatar (utilizator), el fiind obligat să continue plățile cu titlu de rată de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing (bineînțeles în afara de cazul când în contract s-a inclus o clauză contrară).
Fiind vorba de o dispoziție legală specială, are prioritate în aplicare în raport cu dispoziția legală din dreptul comun.
Unii autori[111], însă, nu văd astfel lucrurile, ci continuă să se cantoneze tot în domeniul regulilor din dreptul comun și în acest scop recurg la una dintre condițiile de validitate a contractului și anume „cauza”, arătând că în cazul contractelor bilaterale cauza constă în prefigurarea mintală a contraprestației pe care fiecare parte o așteaptă una de la cealaltă, iar potrivit art. 966 C.civ. obligația fără cauză nu poate avea nici un efect[112].
În continuare, se arată că în cazul contractului de leasing este cert faptul că scopul (cauza) pe care utilizatorul (locatarul) 1-a avut în vedere la încheierea contractului, atunci când și-a asumat obligația de a plăti rate, este prefigurarea mintală a faptului că locatorul (finanțatorul) îi va asigura folosința bunului. Iar, dacă datorită cazului fortuit cauza nu mai subzistă, atunci, potrivit art. 966 C.civ. obligația de a plăti rate nu-și mai produce nici un efect.
Se conchide că și în cazul contractului de leasing, apariția cazului fortuit are aceleași efecte ca și în oricare alt caz și anume stingerea obligațiilor izvorâte din contract. Obligația utilizatorului (locatarului) de a plăti ratele după pierderea fortuită a bunului nu-și mai poate avea izvorul în contractul de leasing, ci în convenția unilaterală încheiată de părți prin care utilizatorul se obligă să continue plata ratelor. Această convenție, deși, de regulă, cuprinsă în cadrul aceluiași înscris care constată existența contractului de leasing, este totuși diferită de contractul de leasing. De asemenea, convenția în cauză este una afectată de condiția suspensivă a încetării contractului de leasing din cauze fortuite, ceea ce înseamnă că ea urmează să-și producă efectele la data încetării fortuite a contractului de leasing. Fiind o convenție diferită de contractul de leasing, ea trebuie să îndeplinească toate condițiile de validitate a unui contract, sub sancțiunea prevăzută de legea civilă. În privința cazului când părțile nu prevăd nimic referitor la cazul fortuit, legea acordă acestei tăceri valoare juridică, considerând că, în mod tacit, părțile au încheiat convenția unilaterală în cauză.
Această laborioasă demonstrație – redată mai sus în extenso – nu are în vedere faptul principal și anume că prin lege specială s-a derogat de la regulile de drept comun aplicabile în materie și, deci, orice referire la aceste reguli de drept comun este inadecvată, neconcludentă și neconvingătoare.
Dar, dispoziția specială din art. 10 ut. b din „Ordonanța Guvernului nr. 51/1997 nu este corectată cu o altă dispoziție specială din același act normativ, cuprinsă în art. 9 lit. f potrivit căreia locatorul (închirietorul) are obligația să asigure, printr-o societate de asigurări, bunurile oferite utilizatorului în leasing. Or, prin asigurare se realizează trecerea riscului asupra altei persoane (organizație specializată) care se angajează să suporte ea paguba produsă de riscul respectiv[113].
În felul acesta, închirietorul (finanțatorul) ar urma să fie de două ori despăgubit pentru pierderea lucrului dat în leasing, o dată de societatea de asigurare și o dată de utilizator, care este obligat să continue a plăti ratele de leasing și după pieirea fortuită a lucrului, până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing.
Dar, repararea prejudiciului, fie că are o sursă delictuală sau una contractuală, nu poate depăși mărimea prejudiciului suferit, pentru că, altfel, și-ar pierde caracterul indemnitar și s-ar transforma într-un caz de îmbogățire fără justă cauză. Acesta este un principiu director al regulii reparării prejudiciului care nu poate fi înfrânt.
în afară de aceasta, închirietorul (finanțatorul), care este obligat, potrivit legii, să-și asigure lucrul dat în leasing, în mod sigur își va include contravaloarea primelor de asigurare pe care le plătește societăților de asigurare în prețul bunului dat în leasing, deci, implicit, în ratele de leasing pe care utilizatorul (locatorul) le plătește închirietorului. Dar, contractul de asigurare, după cum este știut, încetează după plata sumei asigurate[114], așa încât utilizatorul fiind obligat să continue a plăti ratele de leasing și după dispariția lucrului dat în leasing și după ce s-a plătit asigurarea, aceasta ar însemna că primele de asigurare (incluse în rata de leasing) să continue, să fie plătite și după încetarea contractului de asigurare – chiar dacă nu asigurătorului -, ceea ce ar constitui o anomalie.
Același autor la care ne-am referit mai sus consideră că nu trebuie exclusă nici ipoteza că utilizatorul, atunci când a semnat contractul de leasing, s-a aflat în stare de necesitate derivând din nevoia urgentă de a-și procura bunurile respective, el fiind amenințat că dacă nu acceptă să plătească ratele și după apariția cazului fortuit, finanțatorul (închirietorul) nu va semna contractul. Iar, starea de necesitate trebuie asimilată violenței – care constituie un viciu de consimțământ, fiind deci aplicabile procedurile art. 953 C.civ.
Așa încât, dacă utilizatorul dovedește starea de necesitate în care s-a găsit, el va putea invoca viciul de consimțământ și nevalabilitatea acestuia.
În mod categoric nu aceasta este soluția în cazul examinat deoarece o dispoziție expresă și specială a legii, prin care este stabilită obligația utilizatorului de a continua să plătească ratele de leasing și după pieirea fortuită a lucrului dat în leasing, nu poate fi anihilată invocându-se o dispoziție generală referitoare la viciile de consimțământ[115].
În realitate, răspunderea civilă contractuală presupune existența unui prejudiciu, în lipsa acestuia neputând fi vorba de vreo răspundere civilă. Or, în cazul examinat, închirietorul (finanțatorul), din moment ce a încasat asigurarea nu mai are nici un prejudiciu și, ca atare, orice pretenție sau acțiune a sa, pentru a obține, pentru a doua oară, despăgubiri pentru același prejudiciu, ar constitui o îmbogățire fără just temei, utilizatorul fiind, automat, exonerat de continuarea, plății ratelor de leasing, din moment ce închirietorul (finanțatorul) a fost deja despăgubit prin încasarea asigurării.
Numai în situația în care închirietorul (finanțatorul) nu ar fi făcut asigurarea, pe care era obligat să o facă, numai în acest caz se pune problema aplicabilității prevederilor art. 10 lit. f din Ordonanța Guvernului nr. 51/1997 și încă și atunci s-ar pune problema dacă nu cumva finanțatorul (închirietorul) s-ar afla în culpă pentru că nu a respectat obligația legală de a se asigura și deci nu ar mai fi îndreptățit să ceară despăgubiri de la utilizator.
Indiferent însă de soluțiile ce s-ar putea adopta în astfel de cazuri, apare evidentă deficiența de ordin legislativ care ar trebui remediată prin modificarea corespunzătoare a actului normativ sus-menționat, constând în corelarea prevederilor art. 9 lit. f, cu cele ale art. 10 lit. f din Ordonanța Guvernului nr. 51/1997.
3.11. Încetarea contractului de leasing.
Cauzele de încetare a contractului de leasing sunt asemănătoare celor prevăzute de dreptul comun în materie de Iocațiune[116], dar datorită raporturilor juridice specifice ce iau naștere în cadrul leasingului, apar anumite particularități.
De lege lata, O.G. nr. 51/1997 prevede încetarea contractului de leasing în situația în care bunul ce formează obiect al contractului este restituit de utilizator finanțatorului la sfârșitul contractului[117].
Așadar, exercitarea dreptului de opțiune al utilizatorului, în sensul restituirii bunului luat în leasing la data stipulată în contract, duce la încetarea efectelor contractului de leasing, cu alte cuvinte contractul de leasing încetează prin ajungerea la termen.
Dacă utilizatorul optează pentru cumpărarea bunului, contractul de leasing încetează, de asemenea, să își mai producă efectele, din momentul transferării dreptului de proprietate de la finanțator la utilizator, prin achitarea valorii reziduale.
În schimb, manifestarea dreptului de opțiune acordat de lege utilizatorului, în sensul folosirii în continuare a bunului luat în leasing, nu duce la încetarea efectelor contractului de leasing, acesta continuându-și efectele, în condițiile stipulate în contract sau în noile condiții stabilite de părți[118].
Contractul de leasing își poate înceta efectele și prin consimțământul părților (inutuum dissensus), în condițiile art. 969 alin. (2) C. civ.
Relativ la situația desființării titlului proprietarului finanțator prin rezoluțiunea contractului de vânzare-cumpărare încheiat cu furnizorul, au existat mai multe soluții în jurisprudența străină, încă de la început, soluțiile date de instanța supremă franceză, învestită cu acțiuni directe formulate de către utilizator împotriva furnizorului pentru nelivrarea sau pentru neconformitatea bunului, prin care se solicita rezoluțiunea contractului de vânzare-cumpărare încheiat de furnizor cu finanțatorul, au fost contradictorii. Astfel, într-o primă decizie a Camerei comerciale s-a hotărât că în situația rezoluțiunii contractului de vânzare-cumpărare, contractul de leasing trebuie menținut, în timp ce într-o a doua decizie, pronunțată de această dată de către Camera civilă, s-a considerat că rezoluțiunea contractului de vânzare-cumpărare duce la desființarea retroactivă a contractului de leasing (deci, tot rezoluțiune, n.a.), care are ca urmare restituirea ratelor de leasing achitate. Problema a fost rezolvată în cele din urmă de Camera mixtă, care a consfințit principiul potrivit căruia „rezoluțiunea contractului de vânzare-cumpărare antrenează în mod necesar rezilierea contractului de leasing, sub rezerva clauzelor care au scopul pur de a reglementa condițiile acestei rezilieri; prin urmare, ratele de leasing achitate nu trebuie restituite”. Soluția a fost preluată ulterior și în cazul anulării contractului de vânzare-cumpărare pentru vicii de consimțământ, arătându-se că „atunci când cauza de reziliere nu afectează în mod direct contractul de leasing, acesta nu se anulează, ci se reziliază”[119].
În fine, o decizie recentă a Curții de Casație din Paris a precizat un aspect foarte important, și anume momentul de la care contractul de leasing se consideră reziliat, arătând că „utilizatorul care obține rezilierea unui contract de leasing ca urmare a rezoluțiunii unui contract de vânzare-cumpărare, este scutit de plata ratelor de leasing din ziua introducerii acțiunii în reziliere a contractului de vânzare-cumpărare”[120].
În ce ne privește, achiesăm la soluția Camerei mixte a instanței supreme franceze, astfel că potrivit principiului resoluto hire dantis, resolvitur ius accipientis[121], rezoluțiunea contractului de vânzare-cumpărare are ca efect rezilierea contractului de leasing, întrucât în această situație, finanțatorul nu mai poate asigura utilizatorului folosința bunului[122].
Spre deosebire de locațiune, înstrăinarea cu titlu particular a bunului ce constituie obiect al contractului de leasing, nu duce în nici un caz la încetarea contractului, acesta menținându-și efectele.
După cum se știe, rezilierea este o sancțiune specifică ce apare în contractele sinalagmatice cu executare succesivă, în cazul neexecutării culpabile de către una din părți a obligațiilor stipulate în contract . Rezilierea își produce efectele pentru viitor (ex nune) și are ca efect desfacerea contractului.
Ne vom referi în cele ce urmează la rezilierea contractului de leasing pentru neexecutarea culpabilă a obligațiilor de către una din părți, întrucât aceasta prezintă cea mai mare importanță și este situația cea mai frecvent întâlnită, în general, în derularea contractelor comerciale. De lege lata, contractul de leasing este reziliat în situațiile pe care le dezbatem în cele ce urmează[123].
Cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul agreat în contractul de leasing [art. 14 alin. (1)].
Contractul de leasing va prevedea, printre alte clauze, și obligația utilizatorului de a primi bunul care constituie obiect al contractului, la un moment determinat și într-un anumit loc. Dacă bunul respectiv nu este ridicat de utilizator la termenul stipulat, finanțatorul poate cere rezilierea contractului pentru neexecutare, cu daune-interese, însă va trebui să facă dovada refuzului utilizatorului de a-l ridica[124]. Dacă neexecutarea obligației de primire a bunului de către utilizator se datorează unei cauze care exclude culpa (refuzul) acestuia, el poate primi de la finanțator un alt termen în cadrul căruia poate proceda la primirea bunului. Refuzul utilizatorului poate fi explicit sau tacit, însă, întrucât este un fapt juridic, poate fi dovedit prin orice mijloc de probă.
Finanțatorul poate renunța la dreptul său de a cere rezilierea contractului, în cazul refuzului utilizatorului de a primi bunul; el poate solicita executarea contractului de către utilizator, obligându-l, totodată, la restituirea cheltuielilor făcute cu depozitarea și întreținerea bunului peste termenul prevăzut în contract.
Trebuie arătat că dacă legea prevede dreptul finanțatorului de a rezilia contractul de leasing în cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul agreat în contract, acest drept nu îi este recunoscut utilizatorului în cazul în care nu i-a fost pus la dispoziție efectiv bunul care constituie obiect al contractului. În acest sens, art. 14 alin. (2) din ordonanță îl exonerează în mod expres de răspundere pe finanțator, în cazul în care bunul nu a fost livrat utilizatorului, ceea ce înseamnă ca utilizatorul nu poate cere rezilierea contractului, având însă la dispoziție o acțiune directă pentru livrare împotriva furnizorului.
Cazul în care utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară și/sau faliment [art. 14 alin. (1) teza a Il-a].
Instituirea procedurii de reorganizare judiciară și/sau faliment la societatea utilizatoare se face în conformitate cu prevederile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, cu modificările ulterioare, și dă posibilitatea finanțatorului de a solicita rezilierea contractului de leasing, cu daune-interese. Legea nu prevede însă momentul la care utilizatorul trebuie să se afle în procedură de reorganizare judiciară și/sau faliment, pentru ca finanțatorul să poată cere rezilierea. Astfel, dacă utilizatorului i se instituise deja procedura până la momentul încheierii contractului, și finanțatorul cunoștea acest lucru, considerăm că el nu mai poate cere rezilierea, întrucât și-a asumat acest risc[125]. Prin urmare, legea ar fi trebuit să prevadă în mod expres posibilitatea finanțatorului de a cere rezilierea contractului numai în situația în care utilizatorul intră în reorganizare judiciară și/sau faliment pe parcursul derulării contractului sau în situația în care utilizatorului i se instituise deja procedura la momentul încheierii contractului, dar a ascuns cu rea-credință acest lucru finanțatorului”.
Potrivit legii, în acest caz, finanțatorul poate cere, pe lângă rezilierea contractului și daune-interese. Problema daunelor-interese trebuie tratată însă nuanțat. Astfel (admițând dreptul finanțatorului de a cere rezilierea contractului), considerăm că utilizatorul nu ar trebui să plătească daune interese în situația în care instituirea procedurii de reorganizare judiciară și/sau faliment nu îi este imputabilă sau în situația în care procedura exista la momentul încheierii contractului și finanțatorul a acceptat-o ca atare.
Dreptul finanțatorului de a denunța unilateral contractul de leasing în această situație, pretinzând și daune-interese, este foarte dezavantajos pentru utilizator și creează posibilitatea apariției unor situații neconforme cu principiile generale de drept, întrucât daunele-interese pot constitui, în anumite cazuri, o îmbogățire fără just temei pentru finanțator. Astfel, în cazul în care finanțatorul, cu rea-credință (cunoscând situația în care se afla utilizatorul), încheie contractul de leasing după care, la scurt timp, profitând de insolvența utilizatorului, solicită rezilierea unilaterală a contractului, reprimind bunul, precum și daune-interese. Tot astfel, în situația în care procedura se instituie pe parcursul derulării contractului, dar utilizatorul își plătește la timp, conform clauzelor contractuale, ratele de leasing, finanțatorul poate cere pe lângă rezilierea contractului și daune-interese. Pozițiile celor două părți contractante sunt cu atât mai inegale cu cât, indiferent de situație, drepturile reale ale finanțatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului-sindic, în situația în care utilizatorul se află în lichidare judiciara și/sau faliment, precum și lichidatorului, în situația instituirii procedurii de dizolvare și/sau lichidare (art. 8). În schimb, utilizatorul nu este în nici un fel protejat în aceste cazuri[126].
De lege ferenda, considerăm că finanțatorului ar trebui să i se recunoască dreptul de a cere rezilierea contractului, pretinzând și daune interese, în situația în care există o culpă (chiar și o culpă ușoară) în sarcina utilizatorului, în ce privește instituirea procedurii de reorganizare sau a procedurii falimentare în patrimoniul său. Astfel, dacă utilizatorul se află în procedură de reorganizare judiciară și/sau faliment la momentul încheierii contractului, dar a ascuns acest lucru cu rea-credință, sau în situația în care procedura se instituie pe parcursul derulării contractului, însă din culpa utilizatorului.
Cazul în care utilizatorul nu își execută obligația de plata a ratei de leasing timp de două luni consecutiv. Potrivit art. 15 din ordonanță, în cazul în care utilizatorul nu execută obligația de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutiv, finanțatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar utilizatorul este obligat să restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese, dacă în contract nu se prevede altfel[127].
Această cauză de reziliere intervine atunci când utilizatorul nu a plătit integral rata de leasing timp de două luni consecutive, calculate de la scadența prevăzută în contractul de leasing.
Condițiile cerute pentru rezilierea contractului de leasing în cazul neplății ratelor de leasing urmează regulile generale în materie de contracte comerciale.
De menționat că pot exista situații în care finanțatorul să stipuleze o cauză de reziliere a contractului, chiar și în cazul în care utilizatorul nu plătește o singură rată sau rata de leasing nu a fost plătită pe o perioadă mai mică de două luni.
În practica judiciară, instanțele nu au fost constante în ceea ce privește această cauză legală de reziliere a contractului.
S-a arătat, pe de-o parte, că neplata ratelor de leasing timp de două luni consecutiv dă dreptul finanțatorului de a cere constatarea rezilierii contractului, și în lipsa acestei contravenții la contract din partea utilizatorului, finanțatorul nu poate cere desființarea contractului; în schimb, instanța supremă a statuat că în cazul în care, cu rea-credință, utilizatorul a achitat ratele de leasing din două în două luni, pentru a evita sancțiunea rezilierii, finanțatorul poate cere rezilierea[128].
O altă soluție pronunțată în practica instanțelor de judecată din România, decide că rezilierea contractului de leasing pentru neplata ratelor de leasing timp de doua luni consecutiv se poate pronunța și în cazul în care ratele de leasing trebuiau plătite anual, potrivit convenției părților[129]. În speță, contractul de leasing prevedea inițial plata ratelor de leasing lunar, însă, urmare a încheierii unui act adițional, părțile au convenit ca plata ratelor de leasing să se facă anual. Instanța a reținut că „actul adițional a modificat numai momentul la care se va face plata, stipulând expres că celelalte clauze contractuale rămân neschimbate, astfel că, aceasta cauză de reziliere își va produce pe deplin efectele, în cazul în care utilizatorul întârzie în plata ratelor de leasing mai mult de două luni consecutiv”.
Cazul în care finanțatorul nu respectă dreptul de opțiune al utilizatorului. Articolul 16 din ordonanță arată că dacă locatorul/finanțatorul nu respectă dreptul de opțiune al utilizatorului, acesta datorează daune-interese în cuantum egal cu totalul prejudiciului produs prin încălcarea acestei obligații, iar instanța învestită cu stabilirea daunelor-interese va putea pronunța o hotărâre care să țină loc de act de vânzare-cumpărare[130].
Referitor la textul articolului menționat, observăm că legea nu prevede rezilierea contractului în cazul nerespectării dreptului de opțiune, ci numai plata unor daune-interese, însă considerăm că în această situație contractul se reziliază, întrucât utilizatorul nu își mai poate exercita drepturile asupra bunului luat în leasing conform dorinței sale exprimate în contract, în sensul utilizării sau achiziționării bunului. Respectarea dreptului de opțiune al utilizatorului este o obligație importantă pe care și-o asumă finanțatorul prin încheierea contractului de leasing, astfel că neîndeplinirea acestei obligații duce la rezilierea contractului. Prin urmare, utilizatorul are dreptul de a cere rezilierea contractului, cu daune-interese, în cuantum egal cu valoarea reziduală a bunului, cu valoarea de circulație a bunului, calculată la data expirării contractului de leasing sau în orice alt cuantum dovedit, potrivit legii. În ce ne privește, recomandăm determinarea, încă de la încheierea contractului de leasing, a întinderii valorii daunelor-interese, în cazul nerespectării de către finanțator a dreptului de opțiune al utilizatorului, prin inserarea unei clauze penale în cuprinsul contractului.
Alte cauze de reziliere. În ceea ce privește cauzele de reziliere a contractului de leasing prevăzute de lege, trebuie precizat că acestea nu au caracter limitativ, astfel că rezilierea se poate cere și în cazul nerespectării culpabile a altor clauze contractuale de către una din părți[131]. Rezilierea nu va opera de drept, însă părțile vor putea stipula în contractul de leasing și un pact comisoriu, în scopul reducerii sau înlăturării rolului instanței în pronunțarea rezilierii contractului. În cazul în care rezilierea contractului se datorează vinei exclusive a utilizatorului, iar acesta refuză să restituie bunul, contractul de leasing constituie titlu executoriu (art. 8 teza a Ii-a din O.G. nr. 51/1997). Contractul de leasing poate prevedea o taxă de reziliere, care reprezintă, în fapt, cuantumul prejudiciului încercat de către finanțator, ca urmare a rezilierii contractului din culpa utilizatorului, taxă care va trebui plătită de către utilizator[132].
Mai precizăm faptul că, în situația în care finanțatorul solicită rezilierea pentru neexecutarea culpabilă a contractului de leasing de către utilizator, instanța de judecată poate acorda un termen de grație, în condițiile art. 1021 C. civ., dar numai când utilizatorul ia parte la contractul de leasing în calitate de necomerciant[133].
Sub aspect procedural, acțiunea în reziliere a contractului de leasing poate fi introdusă fie la instanța sediului finanțatorului sau utilizatorului ori la domiciliul utilizatorului, dacă acesta este persoană fizică (art. 5 C. proc. civ.), fie la instanța locului prevăzut în contract pentru executarea, chiar în parte, a obligației (art. 10 pct. 1 C. proc. civ.).
Învestirea contractului de leasing cu formulă executorie este de competența judecătoriei, hotărârea pronunțată de această instanță putând fi atacată cu apel la tribunal[134].
3.12. Contractul internațional de leasing în reglementarea
Convenției de la Ottawa.
3.12.1. Domeniu de aplicare.
La această Convenție au aderat un număr de 14 state, din care amintim Franța, SUA, Germania, Marea Britanie și Italia[135]. Convenția se aplică operațiunilor de leasing care au caracter internațional, și anume în cazurile în care finanțatorul și utilizatorul sunt din state diferite, și aceste state, precum și statul în care furnizorul își are sediul, sunt state contractante, sau când contractul de leasing și contractul de furnizare sunt guvernate de legea statului contractant[136].
Convenția conține, în general, norme cu caracter supletiv, cu câteva excepții. Astfel, potrivit art. 15 alin. (1), părțile, chiar în situația în care își au sediul în state contractante, pot înlătura prevederile Convenției, cu condiția ca acest lucru să rezulte atât din prevederile contractului de vânzare-cumpărare încheiat între furnizor și finanțator, cât și din prevederile contractului de leasing, în cazul în care excluderea expresă a normelor Convenției nu s-a realizat în acest mod, părțile pot deroga și pe parcursul derulării raporturilor contractuale de la dispozițiile Convenției, cu excepția dispozițiilor referitoare la garanția de evicțiune a finanțatorului, precum și a celor referitoare la cuantumul daunelor-interese datorate de utilizator în cazul nerespectării obligațiilor contractuale.
Așa cum arată și denumirea, Convenția de la Ottawa guvernează operațiunile de leasing financiar, definite ca fiind acele operațiuni, în care una din părți (locatorul) încheie două contracte succesive:
– un contract de furnizare, la indicația unei alte părți (locatar), cu o terță parte (furnizor), în virtutea căruia achiziționează echipamente, materiale sau utilaje, în termenii aprobați de către locatar, în măsura în care aceștia îl privesc în mod direct, și
– un contract de leasing cu locatarul, prin care se acordă acestuia din urmă dreptul de a utiliza bunul respectiv în schimbul plății chiriilor.
Operațiunea de leasing financiar este, potrivit Convenției, operațiunea de leasing care prezintă următoarele caracteristici:
– locatarul alege bunurile și furnizorul, fără a face apel într-o măsură determinantă la competența locatorului;
– achiziția bunurilor revine locatorului, în virtutea unui contract de leasing, încheiat sau urmând a fi încheiat între locator și locatar, contract despre care furnizorul are cunoștință;
– chiriile stipulate în contractul de leasing sunt calculate astfel încât să se țină cont în special de amortizarea în totalitate sau a unei părți importante din costul bunurilor[137].
Observăm că în criteriile de delimitare a leasingului financiar nu se regăsesc cele referitoare la dreptul de opțiune al utilizatorului {locatarului, în terminologia Convenției), al posibilității dobândirii dreptului de proprietate de către utilizator la expirarea duratei contractuale sau al transmiterii unor așa-numite „riscuri și beneficii aferente dreptului de proprietate” de la finanțator {locator, în terminologia Convenției) la utilizator, așa cum sunt enumerate de legislația noastră. Criteriul determinant este cel referitor la posibilitatea amortizării integrale sau a unei mari părți din valoarea bunurilor, amortizare la care este îndreptățit utilizatorul, întrucât el are interesul și perspectiva certă a cumpărării bunului la sfârșitul duratei contractuale. În acest fel, se determină cauza încheierii contractului de leasing, un element foarte important după părerea noastră, așa cum am arătat, în stabilirea naturii financiare a operațiunii. Posibilitatea cumpărării bunului de către locatar nu are nicio relevanță în acest sens, Convenția stipulând expres că se aplică în toate situațiile, indiferent dacă s-a prevăzut sau nu de la început sau ulterior, dreptul de a cumpăra bunul [art. 1 alin. (3)].
Bunurile ce pot forma obiectul unui contract de leasing supus prevederilor Convenției, sunt orice fel de echipamente (indiferent dacă sunt sau nu de folosință îndelungată), cu excepția celor care urmează a fi folosite de către utilizator cu titlu personal, familial sau casnic.
Vom aborda în cele ce urmează efectele pe care le produce contractul internațional de leasing financiar, în lumina Convenției UNIDROIT de la Ottawa, referindu-ne în principal, la trăsăturile caracteristice prin care acesta se deosebește de contractul de leasing financiar reglementat de legislația din România.
3.12.2. Efectele contractului de leasing.
Convenția stipulează că finanțatorul este exonerat de răspundere față de utilizator, în legătură cu bunurile ce constituie obiectul contractului și cu prejudiciile cauzate terților de acestea [art. 8 alin. (1)], însă prezumția poate fi răsturnată în două situații[138]:
– în cazul în care utilizatorul a suferit un prejudiciu ca urmare a intervenției finanțatorului în alegerea bunurilor, a caracteristicilor acestora, sau a furnizorului;
– în cazul în care în contractul de leasing s-a prevăzut expres că finanțatorul va răspunde pentru viciile bunurilor.
Finanțatorul garantează în scris pe utilizator de evicțiune sau de orice altă tulburare a dreptului de folosință de care se bucură utilizatorul, din partea oricărei persoane care are sau ar putea pretinde printr-o acțiune legală un drept de proprietate sau un alt drept, atunci când acestea nu sunt derivate dintr-o acțiune voluntară sau omisiune din partea utilizatorului. De menționat că părțile nu pot deroga de la prevederile relative la garanția finanțatorului pentru evicțiune și nici nu pot modifica efectele acestei garanții [art. 8 alin.'(3)].
Utilizatorul este obligat să se îngrijească de bunurile luate în leasing, să le exploateze în condiții optime și să le mențină în starea în care le-a primit, mai puțin uzura rezultată ca urmare a unei utilizări normale și modificările aduse prin convenția părților. Bunurile vor fi restituite în această stare, la sfârșitul contractului de leasing, dacă utilizatorul nu optează pentru cumpărarea lor sau nu înțelege să prelungească contractul (art. 9).
În cazul în care bunurile nu au fost livrate ori au fost livrate cu întârziere sau în cazul în care au fost livrate bunuri care nu sunt conforme cu contractul de furnizare, utilizatorul are dreptul de a refuza bunurile sau de a rezilia contractul de leasing [art. 12 alin. (1) lit. a)] . În aceasta situație, el își va recupera toate ratele de leasing plătite cu titlu de avans, din care se scade, dacă este cazul, o sumă rezonabilă, corespunzătoare oricărui profit pe care l-a obținut, iar dacă nelivrarea, livrarea cu întârziere sau livrarea neconformă s-a produs ca urmare a acțiunii sau omisiunii finanțatorului, utilizatorul poate invoca și alte pretenții față de finanțator, în plus, utilizatorul poate invoca și excepția de neexecutare, putând reține ratele de leasing până când finanțatorul va remedia neexecutarea obligației sale de livrare a bunurilor [art. 12 alin. (3)]”. Dacă utilizatorul nu înțelege să beneficieze de dreptul de a cere rezilierea contractului de leasing sau de a invoca excepția de neexecutare față de finanțator, el poate acționa direct împotriva furnizorului, potrivit art. 10 din Convenție, însă nu poate obține rezoluțiunea sau anularea contractului de vânzare-cumpărare fără acordul finanțatorului[139].
În caz de nerespectare a obligațiilor de către utilizator, finanțatorul poate solicita plata ratelor de leasing scadente și neachitate, precum și daune morale și daune-interese. Dacă nerespectarea de către utilizator a obligațiilor sale este substanțială, finanțatorul poate cere plata anticipată a ratelor de leasing viitoare, dacă au fost prevăzute în contract sau rezilierea contractului de leasing, cu condiția să fi oferit utilizatorului posibilitatea efectivă de remediere a nerespectării obligațiilor sale, în măsura în care acest lucru este posibil. În urma rezilierii contractului de leasing, finanțatorul poate prelua bunurile și-l poate obliga pe utilizator la plata unor daune-interese corespunzătoare sumelor de bani pe care le-ar fi încasat dacă utilizatorul ar fi executat contractul de leasing în conformitate cu termenii acestuia. Modul de calcul al daunelor-interese poate fi stabilit și prin contract, însă această stipulație este valabilă numai dacă nu duce la o despăgubire excesivă, iar finanțatorul le poate solicita numai dacă a luat toate precauțiile necesare pentru a limita prejudiciul (art. 13).
Finanțatorul poate transfera dreptul său de proprietate asupra bunurilor sau alte drepturi ce rezultă din contractul de leasing, însă o astfel de cesiune nu îl va elibera de niciuna din obligațiile care-i revin în virtutea contractului. La rândul său, utilizatorul poate ceda dreptul său de folosință asupra bunurilor sau orice alte drepturi care decurg din contractul de leasing, numai cu consimțământul finanțatorului și sub rezerva drepturilor terților (art. 14).
CAPITOLUL 4
CONTRACTUL DE FACTORING
4.1. Apariția și evoluția factoring-ului.
În Convenția adoptată – după negocieri îndelungate – de către Institutul Națiunilor Unite pentru Drept Internațional Privat[140], contractul de factoring a fost definit ca fiind acel contract prin care o parte (ofertantul sau mai bine zis producătorul) poate repartiza unei alte părți (factorul) „titluri de credit rezultând din contractele de vânzări de bunuri încheiate între producător și clienții săi (debitorii săi), cu excepția celor care au ca obiect bunuri personale, de uz familial sau gospodăresc a debitorilor”[141].
Contractul de factoring – așa cum rezultă din definiția dată de Convenție – presupune participarea: 1. ofertantului (producătorul, vânzătorul de bunuri sau furnizorul de servicii); 2. factorul (cesionarul creanțelor, concretizate în facturi); 3. clientul (cumpărătorul mărfurilor sau beneficiarul serviciilor)[142].
Cedarea creanțelor se face printr-o subrogare convențională; transmițându-se facturile – fără alte formalități – factorul devine proprietarul creanțelor[143].
Analiștii fenomenului arată că factoring-ul a apărut în secolul al XVIII-lea în relațiile comerciale din Marea Britanie. Curând s-au răspândit și în alte țări, îndeosebi în Statele Unite ale Americii.
Operațiunile de factoring contribuie la expansiunea comerțului, facilitând pătrunderea pe noi piețe, scopul contractelor încheiate fiind cesiunea titlurilor de credit, în termene și în condiții convenite de părți[144].
Având în vedere că în comerțul internațional prevederile privind transmiterea creanțelor sunt foarte diferite, Comisia Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional a inițiat ample negocieri în vederea adoptării unor Reguli Uniforme în domeniu, sub forma unei Convenții asupra cesiunii de creanță. După cum observa profesorul Tudor R. Popescu „cesiunea de creanță din dreptul civil pare a corespunde, în fond, acestei cerințe, deoarece în cazul cesiunii de creanță cedentul nu garantează decât existența creanței la data cesiunii, nu și solvabilitatea debitorului ori modificările ulterioare ale creanței, întocmai ca la contractul de factoring”[145]. Problemele complexe ale cesiunii de creanță în zilele noastre au polarizat atenția negociatorilor internaționali în încercarea de a găsi acele soluții care să faciliteze elaborarea unor Reguli Uniforme[146].
4.2. Principalele forme de factoring.
În practica relațiilor comerciale se disting: a. factoring-ul tradițional[147] și b. factoring-ul la scadență.
Factoring-ul tradițional este cunoscut ca un mijloc de finanțare pe termen scurt, valoarea facturii cedate fiind încasată imediat de către aderent. Acesta este factoring-ul obișnuit, așa cum a fost conceput la începuturile sale, dovedindu-se a fi o operațiune de simplificare a activității contabile[148].
Factoring-ul la scadență este acela în care factorul achită facturile la data scadenței lor. Această formă de factoring mai este cunoscută -*în practica relațiilor comerciale – sub denumirea de maturity factoring, definind, în felul acesta, momentul plății facturilor[149].
În ambele forme de factoring sunt avute în vedere elementele specifice care apar în comerțul internațional. Aceste elemente specifice au fost luate în considerare la elaborarea Convenției asupra factoring-ului internațional. Astfel, s-a avut în vedere că – în aceste operațiuni – sunt implicați cel puțin doi factori: a. unul în țara exportatoare și b. altul în țara importatoare[150].
Factorul din țara exportatoare cumpără creanțele pe care unul dintre clienții săi exportatori (aderentul) le are asupra unui cumpărător din străinătate. După aceea, el le cedează factorului din țara importatoare, în măsura în care factorul la import le acceptă, în prealabil, deoarece acestuia îi revine rolul să în-caseze creanțele respective[151].
4.3. Natura juridică a contractului de factoring.
Contractul de factoring este consensual și sinalagmatic pentru rațiunile care rezultă din definirea sa. Este, totodată, un titlu oneros, având o executare succesivă.
Contractul de factoring este, în același timp, un contract de adeziune la mai multe clauze stipulate de factor, având un caracter intuitu personae.
Acest contract conține o clauză de exclusivitate privind creanțele clientului. Factoring-ul se deosebește, astfel de cesiunea de creanță sau operațiunea de scont.
Precizăm că factoring-ul are unele asemănări și cu mandatul comercial, cu scontul și cu operațiunea de asigurare-credit, deosebindu-se, însă, de toate aceste instituții juridice prin elementele specifice pe care le-am enunțat.
Deci, factoring-ul – fiind mai mult decât o cesiune de creanță, și mai mult decât o operațiune de mandat[152] sau de scont[153] – reprezintă o relație contractuală complexă, dovedindu-se a fi un contract comercial care utilizează tehnici moderne, de natură a facilita expansiunea comerțului internațional.
4.4. Funcțiile factorului.
Convenția asupra factoring-ului internațional s-a oprit încă de la început asupra definirii funcțiilor factorului. În cursul negocierilor, s-a apreciat că precizarea, chiar în Convenție a acestor funcțiuni va fi de natură să faciliteze încheierea și derularea operațiunilor de factoring[154].
S-a ajuns la concluzia că funcțiunile ce pot fi îndeplinite de factor sunt: 1. efectuarea plății producătorului, inclusiv împrumuturi și plăți în avans; 2. supravegherea conturilor bancare în conexiune cu operațiunile legate de titlurile de credit; 3. preluarea plăților efectuate în temeiul titlurilor de credit; 4. asigurarea protecției împotriva răilor platnici[155].
Negociatorii au avut de răspuns la întrebarea dacă factorul: a. Îndeplinește toate cele 4 funcțiuni concomitent sau b. numai o parte din ele. Evocându-se numeroase exemple din practica comercială, s-a ajuns la concluzia că „factorul va îndeplini cel puțin două” din funcțiile enunțate.
Totodată, s-a pus problema de a ști dacă este potrivit să se definească numai funcțiile factorului și să nu se precizeze, în Convenție, și funcțiile celorlalți participanți la operațiunile de factoring. Două au fost argumentele care au prevalat pentru definirea numai a funcțiilor factorului: 1. negociatorii au atras atenția că factorul este figura centrală[156] a acestui tip de contract și 2. s-a demonstrat că funcțiile celorlalți participanți la contractul de factoring se află în interdependență cu funcțiile factorului, a căror cunoaștere îngăduie identificarea, cu ușurință, a funcțiilor aderenților și ale clienților.
Definirea funcțiilor factorului reprezintă – din rațiunile enunțate – o contribuție remarcabilă la precizarea drepturilor și obligațiilor părților și la înțelegerea efectelor contractului de factoring.
4.5. Efectele contractului de factoring.
Obligația factorului este de a plăti aderentului (producătorului) creanțele care i-au fost transferate. Ca efect al subrogării, factorul este dator să încaseze facturile cedate, suportând – așa cum am văzut – posibile riscuri financiare[157].
Cesiunea titlurilor de credit făcută de aderent (producător) în favoarea factorului va produce efecte chiar dacă între aderent și beneficiar (debitor) „există o convenție de înlăturare a posibilității cesiunii”[158].
În baza Convenției, contractul de factoring poate prevedea în mod valabil transferul – cu sau fără un nou act de transfer – „tuturor sau numai unora dintre drepturile producătorului” ce derivă din contractul de vânzare-cumpărare, incluzând clauzele care rezervă producătorului reținerea dreptului de proprietate asupra bunurilor” sau „clauzelor care creează orice garanții sau dobânzi”.
Obligația debitorului este aceea de a plăti factorului „numai și numai în situația în care debitorul nu are cunoștință despre existența unui drept prioritar la plată, deținut de o altă persoană”[159].
Dacă factorul promovează o acțiune împotriva debitorului – pe baza unui titlu de credit rezultat dintr-un contract de vânzare-cumpărare de bunuri -”debitorul se poate apăra invocând orice apărare care izvorăște din contract și care ar fi putut fi invocată împotriva producătorului”[160].
În baza Convenției, debitorul poate ridica, de asemenea, împotriva factorului „orice acțiune care ar fi putut fi promovată împotriva producătorului la momentul în care notificarea cesiunii i-a fost făcută”[161].
În același timp, negociatorii au luat în considerare și posibilitatea ca debitorul să se prevaleze de unele împrejurări care să-i permită să ceară restituirea sumelor plătite factorului. Cel mai frecvent – în raporturile comerciale – a fost invocată neîndeplinirea, îndeplinirea cu întârziere sau îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor contractuale de către aderent (producător). Tocmai, de aceea, în textul final al Convenției se stipulează că „fără a prejudicia drepturile debitorului”, neîndeplinirea, îndeplinirea cu întârziere sau îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor contractuale de către producător[162] „nu va conferi debitorului dreptul de a cere restituirea sumelor plătite factorului, în situația în care debitorul are posibilitatea de a-și recupera banii de la producător”.
Convenția stipulează, totodată, că „în situația în care un titlu este cesionat de producător pe baza unui contract de factoring”, cârmuit de reglementările enunțate mai sus, acestea vor fi aplicabile „la orice cesiune ulterioară, efectuată de factor sau de către cesionarii ulteriori”. Dispozițiile Convenției referitoare la debitor urmează să se aplice „în așa fel încât să ofere dobânditorilor ulteriori poziția factorului inițial”.
Notificarea făcută debitorului privind transferurile succesive, reprezintă, de asemenea – în înțelesul Convenției – „și notificare a acestora pentru factor”.
Reglementările convenite și stipulate prin Convenție „nu se aplică unui transfer subsecvent, dacă acesta a fost prohibit prin clauzele contractului de factoring”.
Atrăgând atenția asupra rolului complex ce revine factorului în acest tip de contracte comerciale, profesorul Ioan Macovei arăta că – pe baza contractului -”factorul prestează pentru aderent și unele servicii, de natură administrativă și comercială, cum ar fi selecționarea clienților, punerea la dispoziție a unor metode moderne, efectuarea de studii, procurarea de informații”. În același timp, prin gestiunea creanțelor, factorul are posibilitatea „de a cunoaște și orienta activitatea aderentului”[163].
4.6. Admisibilitatea încheierii contractelor de factoring în contextul legislației române actuale.
Operațiile de factoring ca mijloace de finanțare a comerțului intern, dar mai ales internațional au fost și sunt prezente și în practica instituțiilor de credit românești și, în special, în practica băncilor comerciale din România.
Deși este în mod constant utilizat în practică, în dreptul român contractul de factoring nu cunoaște reglementări speciale, fiind încă un contract nenumit.
Din punct de vedere juridic, contractul de factoring este un contract complex[164] care cuprinde deopotrivă și, în principal, o cesiune de creanță și o subrogare convențională consimțită de creditor.
Dreptul român reglementează în Codul civil atât cesiunea de creanța[165], opozabilă debitorului cedat prin notificare făcută acestuia cu privire la cesiune (art. 1391-1398), cât și subrogarea personală consimțită de creditor (art. 1107 pct. 1).
Pentru referiri exprese la contractul de factoring, în dreptul român, pot
fi invocate, în succesiune, următoarele acte normative – unele dintre acestea-
abrogate:
– Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la diminuarea blocajului financiar și a pierderilor din economie[166];
-Legea nr. 151/1997 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la diminuarea blocajului financiar și a pierderilor din economie[167];
– Anexa la Ordinul nr. 1418/1997 al ministrului de stat, al ministrului finanțelor și al guvernatorului B.N.R. privind planul de conturi pentru societățile bancare și normele metodologice de utilizare a acestuia[168].
Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disiplinei contractuale[169].
a) Conform Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la diminuarea blocajului financiar și a pierderilor din economie contractul de factoring este „contractul încheiat între o parte numită aderent, furnizoare de mărfuri sau prestatoare de servicii și o societate bancară sau o instituție financiară autorizată, denumită factor, prin care aceasta din urmă asigură finanțarea, urmărirea creanțelor și protecția riscului de credit, iar aderentul cedează factorului, cu titlu de vânzare sau de gaj, creanțele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii pentru terți”.
În art, 2 alin. 2 al aceleiași Ordonanțe, alături de forfetare, factoringul este calificat – greșit – drept „instrument de plată”[170]. Definiția contractului de facto-ring – ca și a contractului de forfetare – este eronată.
În realitate, contractul de factoring este un contract încheiat între aderent și factor și, în nici un caz, nu poate fi redus la calitatea de instrument de plată. De altfel, în literatura de specialitate se precizează că „prin instrument de plată se înțelege acel document ce încorporează în conținutul său o valoarea bănească determinată, atribuind titularului dreptul de a obține o plată imediată, la simpla sa cerere”.
Definiția contractului de factoring citată este greșită și pentru faptul că se confundă această tehnică de finanțare a comerțului cu o alta, aceea a creditului acordat de o bancă și garantat de împrumutat cu gajul[171] asupra creanțelor născute din contracte de vânzare de mărfuri încheiate de acesta cu alți comercianți.
Or, în ipoteza contractului de factoring aderentul cedează factorului în proprietate creanțele născute din vânzarea de mărfuri sau prestarea de servicii către terți și nicidecum nu le transmite ca garanție a unei obligații de plată asumată anterior[172].
Din nefericire Legea nr. 151/1997 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la diminuarea blocajului financiar și a pierderilor din economie nu a sesizat eroarea de calificare a celor două contracte – de forfetare și de factoring – drept instrumente de plată și nici definițiile greșite ale fiecăruia dintre ele, aprobând ordonanța fără modificări.
Descoperind, în sfârșit, eroarea gravă prezentă în Legea nr. 151/1997 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la diminuarea blocajului financiar și a pierderilor din economie prin Anexa la Ordinul nr. 1418/1997 al ministrului de stat, ministrului de finanțe și guvernatorului B.N.R. privind planul de conturi pentru societățile bancare și normele metodologice de utilizare a acestuia se încearcă corectarea acesteia. Astfel, potrivit pct. 46 din Anexa „factoringul este operațiunea prin care clientul, denumit «aderent», transferă proprietatea creanțelor (facturilor) sale comerciale băncii, denumită «factor», aceasta având obligația, conform contractului încheiat, de a asigura încasarea creanțelor aderentului, asumându-și riscul de neplată a acestora.
Banca, pe baza documentelor primite, plătește valoarea nominală a creanțelor, mai puțin agio[173], fie imediat, fie la scadența acestora, sau la scadența contractuală stabilită cu aderenții”.
După cum se constată, prin textul enunțat, se depășește nivelul unei simple definiții a contractului de factoring, precizându-se în plus, pe de o parte, plafonul valorii de preluare a creanței și, pe de altă parte, modul de remunerare a factorului.
Se impune însă următoarea observație: o normă financiară stabilită prin ordin al unui ministru nu poate modifica o lege, respectiv Legea 151/1997 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 10/1997.
Prin Legea nr. 469/2002 privind întărirea disciplinei contractuale se corectează, în sfârșit, la nivel de lege, erorile cu privire la noțiunea contractului de factoring prezente în ordonanța anterioară, criticată[174].
Potrivit art. 6 alin. 2 din Legea nr. 469/2002 contractul de factoring este definit ca fiind „contractul încheiat între o parte, denumită aderent, furnizoare de mărfuri sau prestatoare de servicii, și o societate bancară sau o instituție financiară specializată, denumită factor, prin care aceasta din urmă asigură finanțarea, urmărirea creanțelor și prezervarea contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului, cu titlu de vânzare, creanțele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii pentru terți”.
Este singura definiție legală corectă cuprinsă într-un act normativ în vigoare, definiție care surprinde corect esența contractului de factoring ca fiind o preluare în proprietate de creanțe de către factor de la aderent, respectiv o cesiune de creanță.
Pe aceeași linie de preocupare de identificare a reglementărilor din legea română posibil a fi aplicate contractului de factoring precizăm că, în capitolul V intitulat „Regimul juridic al garanțiilor reale mobiliare” din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, la art. 85 se menționează: „(1) Când bunul afectat garanției, constând într-o creanță bănească, este cesionat, cesionarul trebuie sa notifice cesiunea, în scris, debitorului cedat. Notificarea se poate face fie prin act sub semnătură privată, fie prin intermediul instanței sau printr-un act autentificat de notarul public. Notificarea trebuie să facă mențiune despre creanța cedată, suma de plată, numele sau modul și locul plății[175].
Din momentul în care debitorul primește notificarea, acesta se poate elibera de obligație numai prin efectuarea plății către cesionar în modul indicat în notificare.
Cu toate acestea, dacă debitorul cere ca cesionarul să prezinte dovada cesiunii, iar acesta nu o face în termen de 15 zile de la data cererii, dcbitpail poate să continue efectuarea plăților către cedent.
Dovada cesiunii se poate face prin copia certificată de pe contractul de cesiune sau de pe contractul de garanție ori prin copia de pe înregistrarea cesiunii la arhivă.
În art. 2 din același capitol se menționează că dispozițiile capitolului, deci inclusiv dispozițiile art. 85, se aplică cesiunilor drepturilor de creanță, chiar dacă cesiunea nu are drept scop garantarea îndeplinirii unei obligații.
Prevederile actului normativ evocat se referă, în mod special, și la stabilirea ordinii de prioritate dată de înscrierea cesiunii de creanță în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare.
Coroborând dispozițiile evocate rezultă că acestea pot fi considerate ca reglementând și cesiunea de creanță ce face obiectul contractului de factoring, realizând, în scopul facilitării operației, o supletizare a procedurii notificării debitorului cedat prin raportare la formalismul reținut de reglementarea prezentă în Codul civil[176].
Față de cele de mai sus, s-ar putea susține că, și în absența unei legi speciale referitoare la factoring, contractul își găsește totuși un cadru de reglementare în dreptul român în vigoare.
Contractul de factoring este un contract comercial încheiat între doi comercianți, aderent și factor, în temeiul căruia factorul preia în proprietate de la aderent creanțele acestuia asupra debitorilor cedați – rezultate din contracte de vânzare de mărfuri sau prestare de servicii încheiate în prealabil cu aceștia – și, odată cu creanțele acceptate, își asumă obligația de finanțare a aderentului prin plata anticipată a respectivelor creanțe, obligația de încasare a plăților acestora de la debitorii cedați, precum și obligația de garantare împotriva riscului de credit, respectiv împotriva riscului de neplată, la scadență, a creanțelor în cauză de către debitorii cedați.
În această operațiune complexă sunt implicate trei părți[177]:
– aderentul care este vânzător de mărfuri sau prestator de servicii;
– factorul, care, în regulă generală, este o instituție de credit sau o instituție financiară nebancară;
– debitorul cedat care este cumpărător al mărfii vândute de aderent sau beneficiar al serviciilor prestate de acesta.
a) Aderentul este comerciantul care săvârșește, în realizarea obiectului său de activitate, acte de comerț constând în:
– producerea și comercializarea de mărfuri, sau numai comercializarea de mărfuri, în nume și pe cont propriu;
– prestarea de servicii în beneficiul altor persoane.
El poate fi comerciant persoană juridică, dar și comerciant persoană fizică.
Se impun precizări cu privire la ambele categorii:
– Aderentul persoană juridică. Categoria cea mai numeroasă de aderenți o constituie, desigur, societățile comerciale care au calitatea de persoane juridice.
În conformitate cu dispozițiile dreptului român în materie, considerăm însă că pot avea calitatea de aderenți și:
– persoanele juridice care, fără a avea calitatea de comercianți, au capacitatea recunoscută de lege de a săvârși acte și fapte de comerț; este cazul, desigur, al societăților cooperative reglementate de Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, societăților cooperative agricole constituite în temeiul Legii nr. 566/2004[178] dar și al societăților agricole constituite ca societăți civile cu personalitate juridică potrivit Legii nr. 36/1991[179];
– persoanele juridice precum asociațiile și fundațiile-persoane juridice de drept privat fără calitate de comerciant – cărora, prin lege, li se recunoaște capacitatea de a desfășura activități economice, între care și vânzarea de mărfuri sau prestarea de servicii[180];
– regiile autonome – persoane juridice de drept public – în măsura în care acestea, în calitatea lor de comercianți, au în obiectul de activitate vânzarea de mărfuri, respectiv prestarea de servicii.
Aderentul persoană fizică. Chiar dacă normele interne ale băncilor comerciale din România (de exemplu, Banca Comercială Română, Banca Română pentru Dezvoltare), atunci când fac vorbire despre calitatea de aderent, au în vedere numai societățile comerciale, considerăm că, atât timp cât potrivit Legii nr. 26/1990 a registrului comerțului[181] cu modificările ulterioare și Legii nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice și asociațiilor familiale care desfășoară activități economice în mod independent au calitate de comercianți și persoanele fizice autorizate – acestea putând săvârși cu titlu profesional acte de comerț constând în vânzare de mărfuri sau prestare de servicii – teoretic, cel puțin, nu se poate refuza persoanei fizice comerciant calitatea de aderent într-un contract de factoring.
Cum Legea nr. 300/2004 recunoaște capacitate comercială și asociațiilor familiale, teoretic cel puțin, când acestea încheie cu alți comercianți acte de vânzare de mărfuri sau de prestare de servicii cu plata la termen, au vocația calității de aderent[182].
Singura condiție pentru ca un comerciant persoană fizică să poată avea calitatea de aderent este aceea ca el să fi încheiat, în exercițiul obiectului de activitate, contracte comerciale de vânzare de mărfuri sau de prestare de servicii cu plata la un anumit interval de la livrare/prestare, cu diferiți alți comercianți.
b) Potrivit dispozițiilor legale în vigoare, în calitate de factor într-uri contract de factoring poate să apară, fără excepție, numai o persoană juridică, de asemenea, comerciant.
Legea bancară nr. 58/1998[183] recunoaște, în art. 11, instituțiilor de credit[184] capacitatea de a săvârși operații de factoring în calitate de factor.
De asemenea, pot avea calitatea de factor instituțiile financiare nebancare reglementate de Ordonanța Guvernului nr. 28/2006 privind reglementarea unor măsuri financiar fiscale, acestea fiind constituite ca societăți comerciale pe acțiuni.
în România, până în prezent cel puțin, operațiunile de factoring sunt săvârșite numai de băncile comerciale, neexistând încă societăți specializate de factoring care să aibă ca unic obiect de activitate săvârșirea unor asemenea operațiuni.
De altfel, nici Legea bancară nr. 58/1998 și nici recenta Ordonanță a Guvernului nr. 28/2006 nu prevăd înființarea unor societăți comerciale care să aibă ca unic obiect de activitate operațiunile de factoring.
c) în calitate de debitor cedat poate să apară un comerciant sau un operator de comerț – și avem în vedere „sub această sintagmă persoanele juridice de drept privat, care nu au calitatea de comercianți, dar cărora legea le recunoaște capacitatea de a săvârși acte de comerț – cumpărători de mărfuri în nume propriu, sau beneficiari de servicii.
Debitorul trebuie să cumpere marfa sau să beneficieze de serviciu în exercitarea activității sale comerciale. Nu este considerat debitor în sqnsul operațiunii de factoring cel care-și procură mărfurile și serviciile în calitate de consumator final, cu titlu personal, pentru uz personal, și nici cel care nu are calitate de comerciant, contractul încheiat cu vânzătorul sau prestatorul de servicii fiind pentru el im contract civil sau administrativ.
Având ca esență, așa cum am mai precizat, o cesiune de creanță, regimul acestei cesiuni va fi cel reglementat de dispozițiile art. 1391-1398 din Cod civil român cu un amendament în ceea ce privește notificarea debitorului cedat.
În materia contractului de factoring aceasta nu mai trebuie făcută potrivit dispozițiilor de drept comun din dreptul civil, respectiv prin intermediul unui executor judecătoresc ci, potrivit prevederilor art. 85 din cap. VI al Legii nr. 99/1999, respectiv, în scris, printr-un act sub semnătură privată, fiind necesar să cuprindă precizarea creanței cesionate, data cesiunii, clementele de identificare ale cesionarului.
Dispozițiile din Legea nr. 99/1999 evocată permit – implicit – realizarea și a unei cesiuni succesive, respectiv, deschid posibilitatea unui contract internațională național de factoring care presupune cesionarea creanțelor cumpărate de la aderent de către factorul la export către factorul la import[185].
Cesiunea succesivă implică obligatoriu – în perspectiva liberării valabile prin plată a debitorului cedat – stabilirea ordinii de prioritate care este dată de data înregistrării cesiunii în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare.
Prin vânzarea creanțelor către factor, aderentul îl subrogă pe acesta în raporturile cu debitorul cedat, acesta fiind, în fapt, o subrogare convențională prin plată consimțită de creditor.
Reglementarea din Codul civil a instituției subrogației este aplicabilă în totalitate, întrucât factorul va plăti formal aderentului valoarea nominală a creanțelor cumpărate de la acesta, valoare din care își va reține însă remunerația astfel încât, în fapt, plata anticipată va avea un cuantum inferior, identic cu plafonul de finanțare acordat aderentului.
Și normele bancare aplicabile contractului de factoring intern și internațional, elaborate de bănci comerciale din țara noastră (precum Banca Comercială Română și Banca Română de Dezvoltare) sunt în același sens.
Același conținut îl au și normele elaborate cu privire la contractul internațional de factoring – de astă dată de o instituție de credit cu statut special -respectiv, Banca de Export Import a României, Eximbank SA.
Toate aceste norme obligă la însoțirea remiterii facturilor în proprietatea factorului de o chitanță subrogatorie cu privire la acestea, element ce dă expresie caracterului complex al contractului de factoring care, așa cum am arătat, cuprinde atât p cesiune de creanță, cât și o subrogare convențională consimțită de creditor cu privire la creanța cumpărată de aderent.
Este de observat că normele privind contractul de factoring intern și internațional elaborate de Banca Comercială Română și de Banca Română pentru Dezvoltare sunt rezultatul îndeplinirii de către acestea a obligațiilor ce le revin din calitatea lor de membri ai Factors Chain International[186], respectiv, de a respecta și aplica prevederile Codului uzanțelor utilizate în factoringul internațional aplicabil între factori membri ai lanțului.
De altfel, dispozițiile evocate din legislația română sunt sensibil apropiate de regulile codificate în Codul privind uzanțele menționat, precum și de cele stabilite de Convenția UNIDROIT de la Ottawa din 1988 privind contractul internațional de factoring – la care România nu este parte, dar și de dispozițiile Convenției Națiunilor Unite de la New York din 2001 privind cesiunea de creanță în comerțul internațional deschisă spre ratificare, la care, de asemenea, România nu este parte[187].
Cât privește regimul juridic aplicabil contractului internațional de factoring se impune să precizăm că, în lumina Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, părțile la contract – factorul și aderentul ori, după caz, factorul la export și factorul la import – vor putea alege legea aplicabilă contractului dintre ele (art. 73) sau, în absența acestei alegeri, contractul va fi supus legii în vigoare la sediul debitorului prestației caracteristice, respectiv legii în vigoare la sediul factorului la import (art. 77).
Evidențiem însă că dispozițiile evocate măi sus din legislația internă din România care permit încheierea de contracte de factoring nu împiedică elaborarea unei legi speciale care să reglementeze în dreptul nostru, sub toate aspectele, acest contract special de comerț.
De lege ferenda apreciem că se impune adoptarea unei astfel de legi care să înlăture ambiguitățile și incertitudinile existente în prezent.
Bibliografie
1. Al. Puiu, Management în afacerile economice internaționale. Tratat, Ed. Independentă Economică, București, 1997;
2. A. Pătlăgeanu, A. Lefter, Contractul de factoring, în „Revista de drept comercial” nr. 11/2004;
3. B. Stoica, Considerații asupra instituției și contractului de factoring, în „Revista de drept comercial” nr. 3/2002;
4. B. Ștefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerțului internațional, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983;
5. B. Vartolomei, Contractul inter național de forfetare, în „Revista de drept comercial” nr. 1/2002;
6. Brîndușa Vartolomei, Admisibilitatea încheierii contractelor de factoring în contextul legislației române actuale, în Dreptul nr. 11/2006;
7. C. Alexa, Violeta Ciurel, Asigurări și reasigurări în comerțul internațional. Editura All, București, 1992;
8. Cristiane Dosse, Le leasing (credit-bail) aux Etats-Unies, în Revue Banque, 1976;
9. Cristian Gavalda, J. Stoufflet, Le contrat dit de factoring, în Jurisclasseur Periodique, I, 1966, 2044;
10. C. Stătescu, C, Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București 2002;
11. D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Operațiunile de leasing, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex, București, 2000;
12. D.A.P. Florescu, T. Mrejeru, Contractul de comerț internațional, Ed. Coresi, București, 1999;
13. Dumitru Mazilu, Dreptul comerțului internațional. Parte specială, ed. a III-a, Ed. Lumina Lex, București 2004;
14. Emil Molcuț, Drept roman, Ed. Press Mihaela, București 1999;
15. E.M. Bey, De la symbiotique dans le leasing et le credit-bail mobilier, Ed. Dalloz, Paris, 1970;
16. Franco Riolo, Le cessione di credito nellaprassi bancaria, Roma, 1974;
17. Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. „Șansa" – SRL, București, 1993;
18. Gh. Ialomițeanu, L. Voinescu, Aspecte juridice, fiscale și contabile privind leasingul, Ed. Ecran Magazin, București, 2000;
19. Gabriel Tiță-Nicolescu, Leasing, Ed. C.H. Beck, București 2006;
20. Hans Van Houtte, The Law of International Trade, Sweet and Maxwell, London, 1995;
21. Ioan Albu, Drept civil. Contractul și răspunderea contractuală, Ed. Dacia, București 1994;
22. Ion Dogaru, Pompil Drăghici, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București 2002;
23. I.N. Fintescu, Curs de drept comercial, vol. I, București 1929;
24. I. Văcărel, FI, Bercea, Asigurări si reasigurări. Editura Expert, București, 1993;
25. Jean Caillot, Initiation au leasing ou credit-bail, Ed. J. Delmas et Comp., Paris, 1966;
26. Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque, Droit du commerce internațional, Dalloz, Paris, 1997;
27. L. Pop, Cesiunea de creanță în dreptul civil român, în „Dreptul” nr. 3/2006;
28. Louis Sussfeld, Le factoring, în Press Universitaire de France, 1968;
29. M. Revers, Le factoring: une nouvelle methode de credit, Ed. Dunod, 1969;
30. Nattove Irwin, Modern Factoring U.S.A., American Management Association Inc., 1969;
31. O. Căpățînă, B. Ștefănescu, Tratat de drept al comerțului internațional, vol. II, Editura Academiei, București, 1987;
32. P. Malaurie, L. Aymes, Cours de droit civil. Tome 8. Les contrats spe-ciaux civils et comerciaux, Ed. CVJAS, Paris, 1996;
33. Ștefan Cocoș, Drept roman, Ed. Universul Juridic, București 2004;
34. Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, București 2004;
35. Șt. Vlad, Riscurile contractului de leasing. în „Curentul” nr. 36 (1007) din . 14 februarie 2001;
36. T.R. Popescu, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Științifică, București, 1968;
37. T.R. Popescu, Dreptul comerțului internațional, E.D.P., București, 1983;
38. Teodor Sâmbrian, Drept privat roman, Tipografia Universității din Craiova, 1993;
39. Vladimir Hanga, Drept privat roman, Ed. Rosetti, București 2005;
40. V. Hanga, R. Calciu, Dicționar juridic român-englez, englez-român, Ed. Lumina Lex, București, 1998;
41. V. Pătulea, C. Turianu, Curs rezumat de dreptul afacerilor, Ed. Scripta, București 1994;
42. Vasile Pătulea, Riscul contractului în operațiunile de leasing, în Dreptul nr. 5/2002;
[1] T.R. Popescu, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Științifică, București, 1968, p. 21.
[2] Ion Dogaru, Pompil Drăghici, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București 2002, p. 40.
[3] Ioan Albu, Drept civil. Contractul și răspunderea contractuală, Ed. Dacia, București 1994, p. 13-22.
[4] Ștefan Cocoș, Drept roman, Ed. Universul Juridic, București 2004, p. 264.
[5] Teodor Sâmbrian, Drept privat roman, Tipografia Universității din Craiova, 1993, p. 152.
[6] Ioan Albu, op. cit., p. 13-22.
[7] Emil Molcuț, Drept roman, Ed. Press Mihaela, București 1999, p. 233-235.
[8] Vladimir Hanga, Drept privat roman, Ed. Rosetti, București 2005, p. 164-168.
[9] Ioan Albu, op. cit., p. 13-22.
[10] Idem.
[11] Hans Van Houtte, The Law of International Trade, Sweet and Maxwell, London, 1995, p. 1.
[12] Clive M. Schmitthoff este profesor la Universitățile din Kent și Ruhr-Bochum. Dânsul este profesor emerit al Politehnicii Orașului Londra. Lucrarea sa monumentală „Schmilihoffs Export Trade. The Law and Practice of International Trade" a ajuns la a 9-a Ediție. Lucrările sale de referință asupra „Vânzării internaționale de mărfuri", „Aspectelor legale ale exporturilor", „Transportului internațional de bunuri", „Izvoarelor Dreptului Comerțului Internațional" sunt studiate în principalele universități ale lumii, fiind considerate lucrări de referință în domeniu
[13] Dumitru Mazilu, Dreptul comerțului internațional. Parte specială, ed. a III-a, Ed. Lumina Lex, București 2004, p. 20.
[14] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 22.
[15] Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque, Droit du commerce internațional, Dalloz, Paris, 1997, p. 121 și urm. Cei doi universitari – într-un amplu capitol dedicat „contractelor de comerț internațional" observă că „operațiunile de comerț internațional se derulează prin intermediul contractelor", de unde rezultă locul și rolul lor primordial în efectuarea tranzacțiilor comerciale (ibidem, p. 123 și urm.).
[16] I.N. Fintescu, Curs de drept comercial, vol. I, București 1929, p. 421 și urm.; C. Petrescu-Ercea, op. cit., p. 75 și urm.
[17] Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, București 2004, p. 490.
[18] Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 491.
[19] I.N. Fințescu, op. cit., vol. I, p. 423.
[20] C. Petrescu-Ercea, op. cit., p. 76.
[21] Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 492.
[22] Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 493.
[23] Cristiane Dosse, Le leasing (credit-bail) aux Etats-Unies, în Revue Banque, 1976, p. 276 și urm.; Jean Caillot, Initiation au leasing ou credit-bail, Ed. J. Delmas et Comp., Paris, 1966, p. 54 și urm.
[24] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 296.
[25] Gabriel Tiță-Nicolescu, Leasing, Ed. C.H. Beck, București 2006, p. 4.
[26] D.A.P. Florescu, T. Mrejeru, Contractul de comerț internațional, Ed. Coresi, București, 1999, p. 84.
[27] Gh. Ialomițeanu, L. Voinescu, Aspecte juridice, fiscale și contabile privind leasingul, Ed. Ecran Magazin, București, 2000, p. 6.
[28] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 5.
[29] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 296.
[30] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 6.
[31] M. Of. nr. 224 din 30 august 1997. Modificată prin Legea nr. 90/1998 j pentru aprobarea O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile j de leasing (M. Of. nr. 170 din 30 aprilie 1998) și prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice (M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999). Republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, în temeiul art. VII din Legea nr. 99/1999, dându-se textelor o nouă numerotare. Modificată ulterior prin Codul fiscal [Legea nr. 571/2003 (M. Of. nr. 927 din 23 decembrie 2003)], Legea nr. 533/2004 (M. Of. nr. 1135 din 1 decembrie 2004) și prin Legea nr. 287/2006 (M. Of. nr. 606 din 13 iulie 2006).
[32] D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Operațiunile de leasing, ed. a II-a, Ed. Lumina Lex, București, 2000, p. 16.
[33] Substantivul comun lease se mai traduce ca arendă, chirie, concesiune (V. Hanga, R. Calciu, Dicționar juridic român-englez, englez-român, Ed. Lumina Lex, București, 1998, p. 311).
[34] P. Malaurie, L. Aymes, Cours de droit civil. Tome 8. Les contrats spe-ciaux civils et comerciaux, Ed. Cujas, Paris, 1996, p. 454. Autorii țin să precizeze că „credit-bail nu este o simplă locațiune de bunuri așa cum sugerează numele, ea este o locațiune ce garantează un credit, un împrumut care se rambursează și grație veniturilor obținute din utilizarea bunurilor".
[35] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 7.
[36] Al. Puiu, Management în afacerile economice internaționale. Tratat, Ed. Independentă Economică, București, 1997, p. 376.
[37] Gh. Ialomițeanu, L. Voinescu, op. cit., p. 15.
[38] Utilizatorul (persoana care a închiriat bunul) mai poate – la epuizarea termenului de locațiune – să continue contractul de locație sau să-1 rezilieze. În practică, multe întreprinderi – la sfârșitul termenului de locație – optează pentru cumpărarea mașinilor și utilajelor închiriate, având în vedere că la calcularea prețului plătit, la terminarea locațiunii se ține seama de vărsămintele efectuate cu titlu de chirie, deci, de amortizarea bunului.
[39] Denumirea de la verbul to lease – a închiria.
[40] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 297.
[41] Obiectul contractului se poate referi la bunuri foarte diferite: mașini, utilaje, mașini de scris, și chiar automobile, vase petroliere, aeronave etc. Precizăm că sunt preferate bunuri standard, de serie, și nu prototipuri. Bunurile standard au avantajul că pot fi revândute, dacă locatarul nu respectă clauzele contractului.
[42] În baza specificațiilor viitorului locatar.
[43] Decretul nr. 55 din 10 ianuarie 1967, Bruxelles, 1967. Vezi și Decizia ministerială din 23 februarie 1968, Bruxelles, 1968.
[44] Care are caracter intuitu personae, fiind incensibil. Locațiunea este irevocabilă din motive financiare, fiind vorba despre o operațiune de finanțare a unui bun de investiție; din motive fiscale, deoarece durata contractului este fixată în funcție de durata de amortizare fiscală a bunului, fiind o finanțare pe termen lung; din motive economice, deoarece chiria este astfel calculată încât să acopere aproape întreaga viață economică a bunului respectiv (a se vedea pentru o analiză mai amplă, Tudor R. Popescu, op. cit., p. 260-261).
[45] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 299.
[46] Deci, pentru finanțator, contractul nu are caracter intuitu personae.
[47] Utilizatorul – ca aderent – urmează să accepte condițiile și să respecte cu rigurozitate termenele și modalitățile ce sunt inserate în contract.
[48] Profesorii Rene” Rodiere și Jean-Louis Rives-Lange apreciază că „leasing-ul, fiind un contract propriu de finanțare, răspunde interesului derulării afacerii în momentul în care trebuie depășite dificultățile de finanțare cu care nu puține întreprinderi se confruntă”. Tehnicile juridice „sunt la îndemâna părților – observă cei doi universitari – tocmai pentru a-și stabili căile și mijloacele cele mai adecvate pentru a da soluții viabile continuării și chiar dezvoltării afacerii la un moment dat”.
[49] Dacă durata este sub un an, suntem în prezența unei simple locații.
[50] Achiziționarea efectuată la un preț atractiv, din motivele enunțate în primele subcapitole.
[51] După cum am precizat, leasing-ul este „un contract de finanțare a operațiunilor comerciale respective”. Leasing-ul este – înainte de toate – „un mijloc de a obține un credit de la locator”. Prin contractul de leasing, finanțatorul dă utilizatorului mandat să discute cu vânzătorul: condițiile vânzării; prețul; modalitățile de livrare. Finanțatorul are, totodată, mandat, în baza căruia, este ținut să cumpere bunul și să plătească prețul, mandat ce rezultă din contractul perfectat între finanțator și utilizator. După cum am demonstrat mai sus „acest contract este, de fapt, o promisiune de cumpărare”, ceea ce explică interesul pe care îl prezintă atât pentru utilizator, cât și pentru finanțator. În cazul în care utilizatorul și-a exprimat opțiunea pentru achiziționarea bunului respectiv (a echipamentului la care ne-am referit), operațiunea se conturează ca o vânzare pe credit, în care prețul este plătit în fracțiuni succesive, care sunt ratele chiriei. Suma care mai trebuie plătită – la expirarea contractului – reprezintă soldul care a mai rămas din prețul total al echipamentului utilizat.
[52] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 301.
[53] Cristiane Dosse, op. cit., pag. 298 și urm.
[54] Analiștii atrag atenția că în „perioada de bază”, care reprezintă „primul termen de închiriere a bunului (a echipamentului respectiv)” „este foarte importantă pentru cunoașterea capacității întreprinderii utilizatoare”. Obținerea unui beneficiu – în condițiile recuperării prețului de export și a cheltuielilor auxiliare – „demonstrează capacitatea de management a utilizatorului” sau „în cazul eșecului, incapacitatea sa”. Cristiane Dosse consideră „leasing-ul financiar un test al eficienței contractului”, dând părților „argumente să continue afacerea” sau „să-i pună capăt” (ibidem).
[55] Numită de inițiatorii leasing-ului și preluată astăzi pretutindeni „true lease” (adevărată locație), contractul fiind reziliabil.
[56] Aceste societăți comerciale nu au un statut de stabiliment financiar sau de bancă. De obicei, obiectul contractului de leasing operațional sunt echipamentele, mașinile sau utilajele care se bucură de o solicitare mare pe piață. În acest sens, poate fi citat exemplul aparatelor electronice, computerele fiind astăzi la modă; de asemenea aparatele xerox de copiat, cerute intens pe piața românească după Revoluția din 1989.
[57] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 303.
[58] Această formă de leasing este similară leasing-ului operațional, având elemente caracteristice asemănătoare.
[59] Suntem în prezența unor tehnici moderne de credit pe termen mediu și lung, care constau: a. În accentul pus pe unul din elementele definitorii ale dreptului de proprietate, dreptul de folosință; b. În disjungerea pe plan fiscal între amortismente și ratele chiriei și c. Între capital și produsul său pe plan economic. Profesorul Tudor R. Popescu observă că scopul comun urmărit prin contractul de leasing, care este rentabilitatea, eficiența economică, îi determină pe locator, finanțator – în calitate de proprietar al bunului, pe de o parte, și pe locatar – în calitate de utilizator al bunului, pe de altă parte, „să acționeze într-o condiționare reciprocă și într-un spirit de colaborare de care depinde întregul rezultat urmărit” (Tudor R. Popescu, op. cit., p. 265).
[60] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 304.
[61] În acest caz, furnizorul, care este proprietarul echipamentului respectiv, vinde acest echipament instituției financiare. Instituția financiară lasă bunul (echipamentul în cauză) tot furnizorului – cu titlul de închiriere și cu promisiunea de a-1 revinde, la expirarea termenului contractului de locație. Tocmai pentru că operațiunea conține un procedeu tehnic financiar de dus-întors a fost numită lease-back.
[62] Prin contractul de lease-back se efectuează o operațiune care urmărește – printr-un procedeu tehnic modern – obținerea de fonduri bănești. Spre deosebire de alte operațiuni de leasing prin care, în mod normal, se urmărește procurarea de către o societate comercială a unor echipamente de care are nevoie, în cazul operațiunii de lease-back, societatea comercială are echipamentul respectiv, fiind chiar proprietara sa. Această societate are, însă, nevoie de fonduri bănești lichide pe care să le utilizeze imediat. După cum am văzut, prin contractul lease-back -această operațiune tehnică financiară de dus-întors – utilizatorul, care este și vânzător și locatar, în același timp, are posibilitatea să obțină fondurile și să-și deruleze afacerea cu succes, în continuare.
[63] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 305.
[64] Funcția pe care o îndeplinește operațiunea de lease-back este de credit ipotecar, proprietatea dobândită de finanțator fiind relativ aceeași cu dreptul real al unui creditor ipotecar.
[65] Ceea ce constituie regula în aceste operațiuni. Este de observat că lease-back-ul – sub aspect juridic – apare în primul moment ca un contract de vânzare, pentru ca, imediat, să îmbrace forma unui contract de locațiune, însoțit de o promisiune de revânzare (Tudor R. Popescu, op. cit., p. 266).
[66] În mai multe țări, operațiunile de leasing sunt efectuate de societăți financiare specializate. Aceste societăți poartă denumirea de Finance Leasing Companies. De asemenea, funcționează bănci care efectuează operațiuni de leasing: The Banks Leasing Affiliates sau The Holding Leasing Affiliates. Unele dintre ele sunt la dispoziția marilor fabricanți care le folosesc în vederea extinderii vânzărilor de echipamente manufacturate, funcționând pe lângă asemenea giganți ca: „I.B.M.”, „Standard-Oil”, „Singer” etc.
[67] Publicată în M. Of. nr. 44/26.02.1993. Actul normativ reglementa aplicarea regimului de import temporar pentru bunurile intrate în țară în baza unor contracte de leasing, însă cu obligația utilizatorului de a achita o sumă de bani reprezentând garantarea plății taxelor vamale (art. 1). în cazul în care utilizatorul opta în sensul cumpărării bunului, taxele vamale se calculau la valoarea bunurilor de la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare (art. 2).
[68] Publicată în M. Of. nr. 26/03.02.1995. Ordonanța a permis pentru prima dată aplicarea regimului vamal de import temporar, fără garan tarea taxelor vamale, pentru bunurile introduse în țară în baza unui contract de leasing (art. 1). Potrivit art. 2, termenul în care bunurile introduse în țară urmau a fi restituite sau a primi o nouă destinație vamală, este cel prevăzut în contractul de leasing, dar nu mai mult de 36 de luni. Acest act normativ a fost aprobat prin Legea nr. 59/17.06.1995 (publicată în M. Of. nr. 124/21.06.1995) și abrogat, împreună cu H.G. nr. 72/1993, de art. III din Legea nr. 90/1998 pentru aprobarea O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing (publicată în M. Of. nr. 170/30.04.1998).
[69] Publicat în M. Of. nr. 333/14.07.1999, modificat prin O.M.F. nr. 1784/2002, M. Of. nr. 21/16.01.2003.
[70] Art. 11 a fost modificat prin O.G. nr. 5/2000 pentru completarea Legii nr. 54/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale și necorporale, publicată în M. Of. nr. 26/25.01.2000, ordonanță care a fost aprobată și modificată prin Legea nr. 149/26.07.2000, publicată în M. Of. nr. 354/28.08.2000. Prin aceste modificări s-au eliminat în mare parte ambiguitățile existente relative la regimul fiscal și de amortizare aplicabil operațiunilor de leasing.
[71] Astfel, Belgia, Spania, Elveția etc. au adoptat sistemul francez, însă în țări ca Marea Britanie și Germania, definirea leasingului nu este subordonată unei opțiuni de cumpărare.
[72] Louisiana, încă puternic influențată de sistemul juridic francez, nu a integrat în legislația sa, printre altele, dispozițiile Codului Comercial Uniform privind vânzarea.
[73] În forma inițială și legislația română reglementa leasingul fondului de comerț. Astfel, potrivit art. 1 alin. (2) lit. d) O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing, modificată prin Legea nr. 90/1998 (dar fără modificările aduse prin Legea nr. 99/1999), operațiunile de leasing au ca obiect utilizarea fondului de comerț sau a unuia dintre elementele sale necorporale.
[74] Potrivit Decretului fiscal din 21.03.1972, proprietarul economic este acela care are dreptul exclusiv de folosință asupra unui activ, pe toată durata lui normală de viață, în același mod în care deținătorul titlului legal este exclus de la folosința acelui activ.
[75] Decretul fiscal din 19.04.1971 (Mobilien Leasing Eriass), Decretul fiscal din 21.03.1972 (Imobilien Leasing Eriass) și Decretul fiscal din 22.12.1975 (Teilamortisations Eriass). Până la intrarea în vigoare a acestor acte normative, contractul de leasing prevedea o amortizare integrală a bunului, în timpul perioadei de locație, ceea ce conferea utilizatorului o opțiune de cumpărare a bunului la o valoare reziduală foarte mică, sau fără nici o plată suplimentară (full-pay-out-leasing).
[76] Ca și în alte țări europene, legea a fost adoptată în urma Directivei CE din 22.12.1986 (modificată prin Directiva CE din 22.02.1990) și a abrogat vechea lege din 16.05.1894.
[77] M. Pedamon, Le contrat en droit alle-mand. Ed. LGDJ. Paris, 1993, pag. 47-49.
[78] Alte clasificări importante oferite de legea rusă se mai referă pe de-o parte la leasingul domestic (când toate cele trei părți sunt considerate rezidenți ai Federației Ruse) și leasingul internațional (când finanțatorul sau locatarul nu sunt rezidenți ai Federației Ruse), iar pe de altă parte, la leasingul pe termen scurt (cu o durată de până la 1 an și șase luni), pe termen mediu (cu o durată cuprinsă între 1 an și șase luni și 3 ani) și leasingul pe termen lung (cu o durată de peste 3 ani).
[79] Observăm ca aceasta este identică operațiunii cunoscute sub denumirea de lease-back, însă legiuitorul rus a ales terminologia franceză (cession-bail- cesiune-locațiune).
[80] I.L. Georgescu, op. cit., p. 23.
[81] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p.164.
[82] Idem.
[83] M. Of. nr. 359 din 2 august 2000.
[84] M. Of. nr. 524 din 25 octombrie 2000..
[85] Legislația belgiană stipulează fără echivoc faptul că finanțatorul va cumpăra bunurile după specificațiile viitorului utilizator (art. 1 pct. 2 din Decizia Regală nr. 55/1967).
[86] În literatura economică s-a arătat că actele care reflectă situația financiară a utilizatorului, constau în: bilanț, cont de profit și pierdere, situația fluxurilor de numerar și notele de bilanț. Gh. Ialomițeanu, L. Voinescu, op. cit., p. 76.
[87] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 167.
[88] C. Stătescu, C, Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București 2002, p. 48-49.
[89] Hotărârea nr. 25/1972 a Comisiei de Arbitraj București, în V. Pătulea, C. Turianu, Curs rezumat de dreptul afacerilor, Ed. Scripta, București 1994, p. 590. În hotărâre s-a mai motivat că o acceptare care conține modificări ale clauzelor din ofertă este privită ca o nouă ofertă care, pentru a produce efecte juridice, trebuie să fie la rândul ei acceptată. Aceeași condiție este reținută și de legislația germană, care impune ca acceptarea (Annahme) să se facă liber și fără rezerve [art. 150 alin. (2) Codul civil german].
[90] I. Turcu, L. Pop, op. cit., p. 121. În cazul în care viitorul utilizator este o persoană fizică, moartea sau punerea sa sub interdicție duce, de asemenea, la ineficienta acceptării.
[91] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 168.
[92] Propunătorul poate însă primi ca bună și o acceptare ajunsă peste termenul hotărât de dânsul, cu condiția să încunoștințeze de îndată pe acceptant despre aceasta. A se vedea hotărârea nr. 48/1973 a Comisiei de Arbitraj București, în V. Pătulea, C. Turianu, op. cit., p. 595.
[93] St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 353; C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 50-51 și D. Maziliu, op. cit., p. 59-63. Ultimul autor citat tratează pe larg importanța implementării comerțului electronic în relațiile comerciale internaționale contemporane, prezentând structura și finalitatea Legii Model privind comerțul electronic, adoptată de Comisia Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional, precum și precizările și recomandările elaborate de UNCITRAL în legătură cu această problemă. A se vedea D. Maziliu, op. cit. Partea generală, p. 238-257.
[94] M. Of. nr. 431 din 2 septembrie 2000. Actul normativ definește contractul la distanță ca fiind acel contract de furnizare de produse sau servicii, încheiat între un comerciant și un consumator, care utilizează în mod exclusiv, înainte și la încheierea acestui contract, una sau mai multe tehnici de comunicație la distanță. Legea consideră consumator, orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite care cumpără, dobândesc, utilizează sau consumă produse, iar tehnica de comunicație la distanță, orice mijloc ce poate fi utilizat pentru încheierea unui contract între comerciant și consumator și care nu necesită prezența fizică simultană a celor două părți (art. 2). De menționat că prevederile ordonanței sunt aplicabile numai contractelor de leasing încheiate între un finanțator și un utilizator persoană fizică necomerciantă.
[95] C. Stâtesu, C. Bîrsan, op. cit, p. 53. Teoria recepției este reținută și de art. 130 alin. (1) din Codul civil german.
[96] Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică (M. Of. nr. 429 din 31 iulie 2001).
[97] Legea contractului este aplicabilă, în principiu, ansamblului operației juridice (negotium), deci privește atât formarea, cât si efectele, executarea și stingerea obligațiilor contractuale (hotărârea nr. 22/1970 a Comisiei de Arbitraj București, în V. Pătulea, C. Turianu, op. cit., p. 599). Dacă părțile nu au stabilit prin contract niciun element din care să rezulte legea care le cârmuiește contractul, arbitrii dispun de puteri discreționare în alegerea legii care cârmuiește contractul ca lex contractus (hotărârea nr. 1422/1966 a Comisiei de Arbitraj București, în op. cit.).
[98] Astfel, administratorul sau lichidatorul poate să mențină sau să denunțe contractul de leasing atât timp cât acesta nu era executat în totalitate ori executarea sa nu era substanțială. Tot astfel, dacă societatea de leasing aflată în procedură falimentară încheiase contractul de vânzare-cumpărare cu furnizorul, însă nu achitase contravaloarea bunului, iar bunul se află în tranzit la data deschiderii procedurii, furnizorul își poate lua bunul înapoi, însă numai în cazul în care nu se încheiase contractul de leasing cu utilizatorul.
[99] Potrivit regulii generale, prescripția începe să curgă de la dala când se naște dreptul la acțiune [art. 7 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă]. Prescripția dreptului la acțiune privind viciile ascunse ale bunului ce constituie obiect al contractului de leasing începe să curgă de la data descoperirii viciilor, însă cel mai târziu de la împlinirea termenului de garanție pentru aceste vicii (art. 11).
[100] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 172.
[101] Este vorba de Codul civil austriac – art. 862, Codul civil brazilian – art. 1080, Codul civil portughez – art. 653 și Codul comercial uniform al SUA – art. 2-205. A se vedea, pentru amănunte, T.R. Popescu, Dreptul comerțului internațional, E.D.P., București, 1983, p. 173-174. În dreptul german, potrivit art. 148 C. civ., oferta (Antrag sau Angeboi) nu poate fi retractată înainte de termenul fixat. Dacă nu s-a fixat un termen sau dacă se adresează unei persoane absente, oferta nu poate fi retractată până la data la care ofertantul poate aștepta, în circumstanțe normale, primirea răspunsului [art. 147 alin. (2) C. civ.]. Ofertantul poate exclude însă, încă de la emisiune, forța obligatorie a ofertei sale prin clauze de tipul „fără angajament" sau „fără obligații" ori își poate rezerva facultatea de retractare a ofertei după acceptare, cu condiția ca retractarea să fie făcută fără întârziere, după principiul bunei-credințe (art. 145 alin. ultim Codul civil german).
[102] Sau să achite contravaloarea lor.
[103] Aceste obligații sunt stipulate în contractul de leasing, încă din momentul perfectării acestuia. Utilizatorul este – în felul acesta – asigurat că echipamentul închiriat este în stare de funcționare și că orice defecțiune care va apare, nu din culpa sa va fi remediată pe cheltuiala vânzătorului.
[104] În calculul ratei chiriei se au în vedere: prețul real de achiziție al echipamentului; cotele de amortizare; nivelul comisionului. Acolo unde este cazul, se ia în calcul și ajutorul financiar acordat utilizatorului (beneficiarului).
[105] Având în vedere implicațiile financiare ale unei asemenea obligații, în contractele de leasing sunt stipulate în mod detaliat când și în ce condiții se îndeplinește.
[106] Problema achiziționării echipamentelor (mașinilor sau utilajelor etc.) se pune la expirarea termenului contractului. După cum am atras atenția, în acel moment, beneficiarul poate opta pentru prelungirea contractului; pentru rezilierea sa; ori pentru achiziționarea echipamentelor. În ultima ipostază – de altfel, cea mai frecventă, fiind și destul de avantajoasă – societatea care vinde bunul are un cuvânt de spus, luând în considerare dacă noul proprietar respectă termenele și condițiile contractului de locațiune și promisiunea de vânzare (Ioan Macovei, op. cit., pag. 309).
[107] Precizăm că în contractele de leasing, dacă beneficiarul nu plătește chiar o singură rată a chiriei convenite, riscă rezilierea contractului de plin drept. De regulă, însă, contractul încetează la expirarea termenului stipulat de comun acord de părți. Totuși, după cum am văzut, nu de puține ori contractele de leasing se reînnoiesc.
[108] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 306.
[109] Vasile Pătulea, Riscul contractului în operațiunile de leasing, în Dreptul nr. 5/2002, p. 69.
[110] Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 9 din 12 ianuarie 2000.
[111] Șt. Vlad, Riscurile contractului de leasing. în „Curentul” nr. 36 (1007) din . 14 februarie 2001.
[112] Vasile Pătulea, op. cit., p. 70.
[113] I. Văcărel, FI, Bercea, Asigurări si reasigurări. Editura Expert, București, 1993, p. 33.
[114] C. Alexa, Violeta Ciurel, Asigurări și reasigurări în comerțul internațional. Editura All, București, 1992, p. 49.
[115] Vasile Pătulea, op. cit., p. 72.
[116] Pentru cauzele de încetare a locațiunii, Fr. Deak, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 106-114. În lucrare se reține că locațiunea încetează prin acordul de voință al părților (reziliere convențională), denunțare unilaterală, rezilierea contractului pentru neexecutare, pieirea lucrului, desființarea titlului locatorului și, în anumite condiții, prin efectul înstrăinării prin acte între vii, cu titlu particular, a lucrului dat în locațiune.
[117] Încetarea efectelor contractului de leasing în urma restituirii bunului rezultă din prevederile art.l din ordonanță, conform cărora dreptul de opțiune al utilizatorului constă în cumpărarea bunului, prelungirea contractului de leasing ori încetarea raporturilor contractuale.
[118] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 227.
[119] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 228.
[120] Cass. fr. com., 12 octobre 1993, idem, p. 429.
[121] Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. „Șansa" – SRL, București, 1993, p. 190-192.
[122] Soluția dată de Camera mixtă a Curții de Casație din Paris a fost susținută ulterior și de literatura juridică, arătându-se că în toate cazurile de rezoluțiune a contractului de vânzare-cumpărare, ca urmare a unor vicii constatate la bunul livrat de furnizor, se va rezilia și contractul de leasing. P. Malaurie, L. Aymes, op. cit., p. 459-462. Tot astfel, autorii au considerat că între contractul de vânzare-cumpărare și contractul de leasing există o „simbioză", fapt care duce la rezilierea contractului de leasing, ca urmare a rezoluțiunii contractului de vânzare-cumpărare. A se vedea, în acest sens, monografia E.M. Bey, De la symbiotique dans le leasing et le credit-bail mobilier, Ed. Dalloz, Paris, 1970.
[123] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 229.
[124] În dreptul german, potrivit art. 361 C. civ., dacă în contract s-a convenit ca recepția bunului să se facă la o anumită dată sau într-un anumit termen, finanțatorul are dreptul să ceară rezilierea contractului, dacă utilizatorul nu și-a executat obligația de primire a bunului la data sau în termenul stipulat, fără a mai fi necesară dovada refuzului de primire.
[125] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 231.
[126] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 232
[127] În dreptul german, în caz de întârziere în executarea unui contract sinalagmatic, creditorul poate acorda debitorului un termen pentru executare, după care are un drept de opțiune între rezilierea contractului și plata unor daune-interese de către debitor [art. 326 alin. (1) Codul civil german]. În lipsa unor dispoziții contrare, debitorul este ținut să răspundă de faptele sale intenționate sau de neglijența sa; potrivit legii, acționează cu neglijență cel care nu s-a comportat cu diligenta cerută de practica comercială (art. 276).
[128] I.C.C.J., s. com., decizia nr. 1539/2005, pe pagina web www.scj.ro. În decizie se arată: „Este adevărat ca potrivit art. 8 din contract neplata redevenței două luni consecutiv atrage rezilierea, numai că pe de o parte instanța a fost sesizată pentru a se dispune rezilierea și nu constatarea acesteia pe baza pactului comisoriu, iar pe de altă parte au fost ignorate dispozițiile art. 970 C. proc. civ., potrivit cărora convențiile, trebuie executate cu bună credință. Or din actele dosarului rezultă reaua credință a intimatei pârâte, care a achitat redeventele din două în două luni tocmai pentru a evita sancțiunea prevăzută de art. 8 alin. (2) din contractul încheiat. Debitul datorat la data introducerii acțiunii ce se ridica Ia suma de 842.084.731 lei, demonstrează lipsa intenției pârâtei-intimate de a-și îndeplini întocmai obligația de plată integrală a redevenței. Potrivit art. 977 C. civ., interpretarea contractelor se face după intenția comună a părților contractante, iar nu după sensul literal al termenilor. Așadar legea dă prioritate voinței interne a părților, voinței reale și nu cuvintelor prin care acordul a fost exprimat. În speță, față de clauza inserată în art. 6 din contractul încheiat rezultă fără putință de tăgadă, că voința reală a părților a fost de a se achita redeventele lunar: redeventa totală va avea următoarea eșalonare lunară”.
[129] I.C.C.J., s. com., decizia nr. 5053/2003, pe pagina web www.scj.ro.
[130] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 235.
[131] Neexecutarea obligației trebuie să fie destul de importantă, revenind instanței judecătorești dreptul de apreciere asupra măsurii în care neexecutarea parțială justifică rezilierea contractului. C. Statescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 88.
[132] I.C.C.J., s. com., decizia nr. 1549/2004, pe pagina web wwvv.scj.ro.
[133] Potrivit art. 44 C. com., în obligațiile comerciale, judecătorul nu poate acorda termenul de grație permis de art. 1021 C. civ. Prin urmare, una din condițiile neadmiterii termenului de grație este ca obligația debitorului să aibă caracter comercial. În literatura juridică s-a arătat însă că această condiție nu este îndeplinită în cazul când obligația derivă dintr-un contract care, pentru debitor, nu este faptă de comerț. St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 362. Pentru cauzele de încetare a locațiunii, Fr. Deak, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 106-114. În lucrare se reține că locațiunea încetează prin acordul de voință al părților (reziliere convențională), denunțare unilaterală, rezilierea contractului pentru neexecutare, pieirea lucrului, desființarea titlului locatorului și, în anumite condiții, prin efectul înstrăinării prin acte între vii, cu titlu particular, a lucrului dat în locațiune.
[134] I.C.C.J., s. com., decizia nr. 2460/2005 și decizia nr. 5847/2005, pe pagina web www.scj.ro.
[135] Potrivit art. 16 alin. (1), Convenția intră în vigoare în prima zi a lunii următoare expirării unei perioade de șase luni după data depunerii celui de-al treilea instrument de ratificare, acceptare, aprobare sau adeziune.
[136] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 253.
[137] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 254.
[138] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 255.
[139] Gabriel Tiță-Nicolescu, op. cit., p. 256.
[140] UNIDROIT. Negocierile s-au încheiat la Ottawa în 1988. Convenția stipulează reglementările privind sfera de aplicare; drepturile și obligațiile părților; dispoziții privind situația în care un titlu este cesionat de producător pe baza unui contract de factoring guvernat de prevederile Convenției, precum și dispoziții privind situația în care nu se aplică Convenția ( UNIDROIT Convention on Factoring International, Ottawa, 1988).
[141] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 307.
[142] Projet de Convention sur la cession de creances a desfins de financement, A/CN.9/WG. II/XXX /CRP.3, 17 ftvrier 1999.
[143] Cristian Gavalda, J. Stoufflet, Le contrat dit de factoring, în Jurisclasseur Periodique, I, 1966, 2044; Rene Rodiere, Jean-Louis Rives-Lange, op. cit, p. 354 și urm.; Nattove Irwin, Modern Factoring U.S.A., American Management Association Inc., 1969, p. 114 și urm.; Franco Riolo, Le cessione di credito nellaprassi bancaria, Roma, 1974, p. 35 și urm.; Louis Sussfeld, Le factoring, în Press Universitaire de France, 1968, p. 18 și urm.; Hans Van Houtte, International Factoring, Particular financing techniques, în op. cit, p. 835-837; Tudor R. Popescu, Contractul de factoring, în op. cit, p. 337 și urm; Ioan Macovei, Contractul de factoring, în op. cit, p. 310-312; M. Revers, Le factoring: une nouvelle methode de credit, Ed. Dunod, 1969, p. 119 și urm.
[144] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 308.
[145] Punct de vedere susținut la negocierile pentru elaborarea unor Reguli Uniforme în domeniu, de către reprezentanții Franței, Belgiei și ai Italiei.
[146] Dezbaterile sesiunii din martie 1999, United Nations, Thirtieth Session, 1-12 March 1999, Document A CN.9/WG.II/XXX/CRP3, New York, 1999.
[147] Old line factoring.
[148] Factoring-ul tradițional sau obișnuit este: a. un mijloc de finanțare și b. un mod de gestiune economică. Ca mijloc de finanțare, factoring-ul s-a dovedit foarte eficient, deoarece aderentul (producător de bunuri sau prestator de servicii) – prin transmiterea creanțelor sale unei instituții de factoring – are avantajul că poate încasa imediat valoarea nominală a facturilor. Ca mod de gestiune comercială, factoring-ul s-a impus și s-a extins destul de repede prin contribuția adusă la simplificarea evidenței și a contabilității. În această formă a factoring-ului, problemele contabile – ca și alte activități – sunt preluate de factor. În locul numeroaselor conturi, ce erau ținute anterior, acum se operează cu un singur cont, cel al factorului. Astfel, factoring-ul reprezintă o tehnică modernă de gestiune comercială.
[149] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 309.
[150] În prezent există o rețea de „International factors”, care își desfășoară activitatea în baza unor înțelegeri care conțin norme privind ,Jnterfactors relationships”.
[151] Suportând, în consecință, riscurile insolvabilității debitorului. După cum observa profesorul Tudor R. Popescu, factoring-ul internațional „suscită probleme specifice și foarte delicate”, între acestea, evaluarea riscurilor de credit, de schimb valutar, riscuri politice, riscul imposibilității de a transfera valuta etc. „Situația se complică – atrage atenția distinsul universitar – și din cauză că este vorba, în realitate, de două cesiuni de creanță, una de către aderent către factorul la export și cealaltă de către acest factor către factorul la import și astfel s-ar putea ca ambele cesiuni să nu fie cârmuite de aceeași lege, ci de către legi diferite, care prevăd condiții diferite”, punându-se problema de a se ști „dacă lipsa de respect a prevederilor uneia dintre legi afectează și validitatea celeilalte cesiuni de sub imperiul altei legi” (Tudor R. Popescu, op. cit, pag. 344-345). Semne de întrebare asemănătoare au apărut în dezbaterile de la Viena și New York ale Comisiei pentru Drept Comercial Internațional în anii 1997-1999, care au dus la concluzia că sunt necesare Reguli Uniforme pe plan internațional în acest domeniu.
[152] În timp ce, în baza contractului de mandat, mandatarul se obligă să transmită mandantului numai sumele încasate efectiv, în temeiul contractului de factoring, factorul se obligă să plătească întreaga valoare a creanțelor vânzătorului asupra clienților săi. Factorul – spre deosebire de mandatar – își asumă riscul în cazul insolvabilității debitorilor, deoarece suma pe care a plătit-o pentru creanțele vânzătorului, urmează să o încaseze ulterior.
[153] Factoring-ul – implicând o operațiune de transmitere de creanță – are asemănări cu scontul. Dar, în timp ce scontul poartă asupra unei operațiuni izolate, factoring-ul conține, așa cum am precizat, o clauză de exclusivitate pentru toate operațiunile, cel puțin dintr-o țară. Dacă scontul implică existența unui titlu negociabil, suma plătită fiind în strictă concordanță cu valoarea nominală a titlului, în cazul factoring-ului nu se procedează în acest fel. În privința scontului, solvabilitatea trăgătorului este esențială, pe când în cazul factoring-ului, factorul suportă riscurile insolvabilității debitorilor. Dacă în cazul scontului, împrumutul rămâne garant al succesului operațiunilor, în contractul de factoring, acesta nu garantează decât existența creanțelor (pentru o analiză mai amplă a se vedea Tudor R. Popescu, op. cit., p. 345-346).
[154] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 310.
[155] Art. 1, alin. 2, lit. b, UNIDROIT Convention on International Factoring, loc. cit.
[156] După cum observau Rene Rodiere și Jean-Louis Rives-Lange „factorul polarizează toate elementele operațiunii de factoring”. Factorul „are rolul cel mai important în operațiunile de comerț internațional, deoarece el trebuie să procedeze la încasarea creanțelor, fiind în situația de a suporta riscurile insolvabilității debitorului, obligându-se față de cedent (aderent, ofertant)”. Mai mult, cei doi analiști ai factoring-ului atrag atenția asupra faptului că – datorită rolului major ce revine, în acest tip de contracte, factorului – „aderentul este dator să coopereze cu acesta, urmând să-1 informeze cu privire la toate circumstanțele ce ar putea afecta creanța cedată și să-i acorde tot sprijinul necesar pentru a-și putea recupera creanțele”. La rândul său, Louis Sussfeld nota că „factorul ocupă rolul central în operațiunile de factoring și prin riscurile pe care și le asumă”. Totuși – preciza cunoscutul analist – „factorul își ia asupra lui numai riscul insolvabilității debitorului nu și alte riscuri ce ar ține de domeniul asigurării mărfurilor sau ale fidejusiunii”. În orice caz, riscurile insolvabilității debitorului sunt foarte mari, „atrăgând, încă odată, atenția poziției factorului în perfectarea și derularea contractului de factoring”.
[157] Dumitru Mazilu, op. cit., p. 311.
[158] Ibidem, art. 6, alin. 1. Convenția precizează că „o asemenea cesiune nu va produce însă efecte față de debitorul cedat, dacă în momentul încheierii contractului debitorul își are sediul într-unui din statele care a făcut o declarație” privind rezervele sale față de Convenție (ibidem, alin. 2). Prin Convenție se stipulează că o înțelegere între aderent și beneficiar de înlăturare a posibilității cesiunii nu va afecta „obligațiile asumate cu bună credință de producător (aderent) față de beneficiar, răspundere rezultând din încălcarea prin cesiune a unor obligații asumate în contractul de vânzare-cumpărare” (ibidem, alin. 3).
[159] Și, de asemenea, a primit notificarea cesiunii, care este dată de producător sau de către factor, dar cu împuternicirea producătorului; identifică în mod suficient titlurile care au fost transmise și respectiv pe factor (în favoarea căreia debitorul va efectua plata); se referă la titluri emise pe baza unui contract de vânzare-cumpărare, „încheiat înainte sau în momentul în care notificarea este făcută” (ibidem, art. 8, alin. 1, lit. a, b și c). Aceste condiționări – stipulate până la detaliu în textul Convenției – vădesc preocuparea negociatorilor de a oferi suficiente garanții debitorului, ferindu-1 de riscul de a efectua o plată atunci când nu se cuvenea, deci, în mod greșit
[160] Ibidem, art. 9, alin. 1.
[161] Ibidem, alin. 2.
[162] Ibidem, art. 10, alin. 1. Debitorul care are dreptul de a-și recupera banii plătiți factorului de la producător va putea – în baza prevederilor Convenției — să se îndrepte, totuși, împotriva factorului: 1. dacă factorul nu și-a îndeplinit obligația de plată față de aderent (producător), obligație ce rezultă în temeiul titlurilor cesionate; sau 2. dacă factorul a făcut o plată aderentului (producătorului) în momentul în care avea cunoștință „de neîndeplinirea sau îndeplinirea cu întârziere de acesta a obligațiilor rezultate din contractul de vânzare-cumpărare” (ibidem, alin. 2).
[163] Pentru efectuarea plăților „factorul contabilizează facturile prin conturile care le deschide fiecărui client agreat”. El deschide și aderentului un cont curent – potrivit plafoanelor stabilite – „care permite compensarea și are un rol de garanție” (Ioan Macovei, op. cit., pag. 312). Acest rol important ce revine factorului – rol rezultat din raporturile comerciale și subliniat de toți analiștii – a determinat negociatorii Convenției să definească, după cum am văzut, în mod detaliat, funcțiile ce revin factorului în operațiunile complexe ce sunt efectuate prin intermediul Contractului de factoring.
[164] O. Căpățînă, B. Ștefănescu, Tratat de drept al comerțului internațional, vol. II, Editura Academiei, București, 1987, p. 249 și urm.; B. Ștefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerțului internațional, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983, p. 231 și urm.; A. Pătlăgeanu, A. Lefter, Contractul de factoring, în „Revista de drept comercial” nr. 11/2004, p. 106-112.
[165] Pentru dezvoltări recente referitoare la cesiunea de creanță în dreptul român, L. Pop, Cesiunea de creanță în dreptul civil român, în „Dreptul” nr. 3/2006, p. 9-34; B. Stoica, Considerații asupra instituției și contractului de factoring, în „Revista de drept comercial” nr. 3/2002, p. 55-65.
[166] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea, I, nr, 72 din 22 aprilie 1997.
[167] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea, I, nr, 72 din 22 aprilie 1997.
[168] Ordinul nr. 1418/1997 al ministrului de stat, al ministrului finanțelor și al guvernatorului B.N.R. privind planul de conturi pentru societățile bancare și normele metodologice de utilizare a acestuia publicat în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 212 bis din 27 august 1997.
[169] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea, I, nr. 529 din 19 iulie 2002.
[170] În art. 6 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 10/1997 ofertarea este definită ca reprezentând „contractul prin care un vânzător sau prestator de servicii își vinde creanțele pe care le are față de cumpărător sau beneficiar unei societăți bancare sau unei instituții financiare specializate contra unei taxe de forfetare”. Se ignoră în această definiție că tehnica de forfetare vizează finanțarea numai a operațiilor de comerț exterior și că, în temeiul contractului de forfetare, banca preia în proprietate, respectiv cumpără de la exportator titlurile de credit – cambii și bilete Ia ordin – trase asupra importatorului pentru prețul mărfii vândute acestuia, titluri prealabil garantate prin aval – în cazul apartenenței importatorului la un stat cu sistem de drept de sorginte romanistă, sau printr-o scrisoare de garanție bancară – daca importatorul provine dintr-un stat de common-law. Pentru dezvoltări cu privire la contractul de forfetare, B. Vartolomei, Contractul inter național de forfetare, în „Revista de drept comercial” nr. 1/2002, p. 100-107.
[171] Menționăm că, prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, reglementările din Codul comercial referitoare la contractul comercial de gaj au fost abrogate.
[172] Brîndușa Vartolomei, Admisibilitatea încheierii contractelor de factoring în contextul legislației române actuale, în Dreptul nr. 11/2006, p. 91.
[173] „Agio-ul” reprezintă o sumă suplimentară convenită asupra valorii creanțelor acceptate și cumpărate de factor de la aderent, care va fi restituită dacă la scadență debitorul cedat efectuează plata, în fapt, acest agio reprezintă o garanție împotriva riscului de neplată, a facturii preluate odată eu creanța de la aderent, de către factor. în terminologia Anexei prin „agio” se are în vedere de fapt remunerația factorului.
[174] Din nefericire, Legea nr. 469/2002 este, în continuare, în eroare cu privire la contractul de forfetare pe care, prin definiție, îl confundă cu contractul de factoring, calificându-le pe amândouă ca reprezentând „o vânzare de creanțe”.
[175] Brîndușa Vartolomei, op. cit., p. 91.
[176] Brîndușa Vartolomei, op. cit., p. 95.
[177] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 172 din 28 februarie 2005.
[178] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 1236 din 28 decembrie 2004.
[179] Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 57 din 6 mai 1991.
[180] Ordonanța Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații publicată în „Monitorul oficialal României”, partea I, nr. 39 din 34 ianuarie 2000 aprobată cu modificări prin Legea nr. 246/2005, publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 656 din 25 iulie 2005.
[181] Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 49 din 4 februarie 1998.
[182] Brîndușa Vartolomei, op. cit., p. 96.
[183] Republicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 78 din 24 ianuarie 2005.
[184] Prin instituție de credit legea înțelege acea entitate care desfășoară cu titlu profesional activitate de atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public și de acordare de credite în cont propriu (art. 1 pct. 1 din Legea nr. 58/1998).
[185] Brîndușa Vartolomei, op. cit., p. 97.
[186] Factors Chain International reprezintă o grupare de societăți de factoring aflate în țări diferite, care, cu sau fără exclusivitate, își încredințează reciproc operațiunile asupra cumpărătorilor (debitorilor) din țările respective. Ea s-a înființat în 1964 în baza unui acord de cooperare între Societatea de Factoring SHILD din Marea Britanic devenită ulterior Factor Griffin și Societatea de Factoring SVENSK factoring devenită astăzi Handelsbanken Finance din Suedia. Ulterior, în 196S, celor doi asociați li s-au alăturat și alte societăți de factoring realizându-se o asociație de companii independente de factoring cu sediul în Olanda și care are ca scop promovarea creșterii ratei operațiunilor de factoring internațional pe baza folosirii Codului uzanțelor utilizate în factoringul internațional elaborat de asociație și a transmiterii între membri a cnow-how-ului dobândit de societățile membre cu mai mare experiență în domeniu.
[187] Brîndușa Vartolomei, op. cit., p. 98.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Contracte DE Finantare A Operatiunilor Comerciale (ID: 125939)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.