.constituirea Societatilor Comerciale In Dreptul Pozitiv Romanesc

Constituirea societatilor comerciale in dreptul pozitiv romanesc

Capitolul I

Noțiuni introductive privind societățile comerciale

1.1.Originea și evoluția reglementărilor legale privind

societățile comerciale

Entitate de natură contractuală, societatea comercială este bazată pe asocierea liberă a membrilor ei și are o istorie de mii de ani.

Primele reglementări referitoare la societatea comercială au apărut încă din timpul lui Hammurapi-regele Babilonului sub denumirea de “Codul lui Hammurapi ce reglementa activitatea comercială în mai multe dispoziții

Astfel, art. 66-100 din acest cod se refereau la camătă, art.100-107 la activitatea negustorilor și art.108-112 la cârciumi.

În Imperiul Roman, societatea comercială era definită ca un contract consensual prin care două sau mai multe părți (persoane) se obligau să pună ceva în comun ( un bun sau activitatea lor) cu scopul realizării unui câștig.

Se distingeau mai multe forme de societate:

a) societatea tuturor bunurilor prezente și viitoare (societas omnium

bonorum);

b) societatea în care se pune în comun un singur bun, de pildă un sclav;

c) societatea al cărui obiect îl formau veniturile (societas quoestus)-

considerată tipul comun de societate;

d) societatea cu un singur fel de afaceri (societas alicuius negotionis), ca de pildă societatea publicanilor (societas publicanorum) ce avea drept obiect arendarea impozitelor statului.

Trebuie menționat faptul că, în dreptul roman societățile comerciale nu aveau personalitate juridică, cu excepția societas publicanorum.

Apariția societăților comerciale, fără a putea fi strict delimitată în timp s-a datorat premiselor economice și sociale.Acțiunile individuale au cedat locul factorilor reuniți care asigurau pe de o parte creșterea considerabilă a resurselor de muncă și financiare, iar pe de altă parte diversificarea acțiunilor întreprinse în realizarea scopului comercial.

Tocmai cooperarea practică între întreprinzători a permis abordarea conceptului de societate comercială. Ca și celelalte instituții ale dreptului, societatea comercială își datorează apariția unor cauze economice și sociale.

Pe măsură ce societatea omenească s-a dezvoltat, iar nevoile economice și sociale au crescut, oamenii și-au dat tot mai mult seama că energiile individuale, oricât de mari ar fi fost ele, nu erau îndestulătoare pentru satisfacerea acestor nevoi.

O acțiune individuală, indiferent de mărimea resurselor de muncă și financiare ale întreprinzătorului, nu mai putea face față realizării unor activități economice de amploare. Această idee și-a găsit expresia pe planul dreptului în conceptul de societate comercială ce implică asocierea a două sau mai multe persoane cu punerea în comun a unor resurse în vederea desfășurării unei activități economice și împărțirii beneficiilor rezultate.

Astăzi, prin mijlocirea societăților comerciale, un număr mare de persoane fizice și juridice, deținătoare de acțiuni pot să participe la întreprinderi industriale, de navigație, comerciale sau de credit și să contribuie la constituirea unor mari capitaluri, pentru bunul mers al afacerilor.

Dezvoltarea activității comerciale în perioada Evului mediu a condus la cristalizarea primelor societăți comerciale cu atributele lor specifice.

La început au apărut așadar colectivități restânse formate din câteva persoane, care puneau în comun bunurile și priceperea lor, în vederea realizării unei afaceri.

Mai târziu, prin perfecționarea tehnicii juridice au apărut colectivități mult mai mari, cu sute sau chiar cu mii de persoane, necunoscute între ele care, prin capitalurile lor contribuiau la realizarea unor mari afaceri în toate domeniile de activitate.

Asemenea grupări de persoane și capitaluri, îmbrăcate în haina juridică a societății comerciale, au făcut posibile marile realizări ale veacului al-XIX-lea cum sunt: Canalul de Suez, Canalul Panama, exploatarea minelor și zăcămintelor, rețelele de căi ferate.

Societățile comerciale au contribuit la dezvoltarea mașinismului și comunicațiilor care au permis extinderea piețelor, cu toate consecințele benefice asupra civilizației moderne.

Societățile comerciale au fost și sunt și în prezent cel mai adecvat instrument juridic de drenare a energiilor umane și financiare pentru realizarea unor scopuri sociale ca și pentru satisfacerea unor interese personale ale întreprinzătorilor.

Societatea în nume colectiv derivă din societatea civilă fără personalitate juridică, provenită la rândul ei din dreptul roman. Cronologic, următoarea formă de societate comercială este societatea în comandită simplă.

Ca urmare a cruciadelor, intensificarea schimburilor comerciale de-a lungul drumurilor de legătură a vestului și centrului Europei cu porțile Mediteranei care deschideau porturile maritime ale Orientului a condus în mod necesar la nașterea și dezvoltarea creditului.

Comerțul pe mare presupunea angajarea unor cheltuieli considerabile pentru armarea și încărcarea navelor și totodată asumarea unor riscuri deosebit de grave în confruntarea cu elementele naturii ori cu pirații de tot soiul. Acest credit maritim era de scurtă durată și aleatoriu.

După ce comerțul se răspândește pe continent, sporul de siguranță al schimburilor datorită securității pe care îl ofereau drumurile, dar mai ales târgurile cetății are drept consecință o revigorare a creditului care capătă stabilitate și își amplifică volumul. Mai rămânea însă o piedică de ordin social și juridic.

Clericii pe de o parte, militarii pe de alta, deși acumulaseră capital considerabil, nu le putea fructifica prin comerț pentru că primii erau opriți de ordinul canonic să dea banii cu camătă, iar pentru cei din urmă meseria era incompatibilă cu rangul lor. În acest timp, celor care dădeau banii cu camătă nu le convenea ideea că acești bani se contopesc cu patrimoniul debitorului comerciant, expus atâtor riscuri ale concurenței creditorilor.

Ei au căutat mijloace prin care să elimine atât piedicile, cât și neajunsurile expuse mai sus, permițându-le să participe cu fonduri determinate, pentru o perioadă limitată la o anumită operațiune comercială, fără a-și face publică participarea, expunându-se doar riscurilor acelei operațiuni, fără a înfrunta și riscurile personale ale comerciantului.

Dacă societatea în nume colectiv a avut drept precursoare societatea civilă, primele societăți în comandită apar în secolul al-XII-lea odată cu dezvoltarea activității în principalale republici italiene.

Având la bază contractul de “commenda” aceste societăți presupuneau existența unui “commendator”, adică o persoană care finanța cu bani sau mărfuri o altă persoană “tractor” pentru a face comerț în numele acestei asociații, care beneficiau de patrimoniu distinct și era recunoscută drept comerciant, subiect de drept distinct.

Caracteristica acestei societăți o constituia faptul că persoana finanțatoare nu risca decât aportul său patrimonial..

Acela care oferă fondurile se asociază cu cel care va efectua comerțul, primul limitându-și răspunderea la suma ce reprezintă aportul său, dar totodată neavând dreptul să se amestece în gestiunea societății.

Cea mai veche mărturie legislativă despre societățile în comandită este Marea Ordonanță Terestră din Franța anilor 1673 a lui Ludovic al-XIV-lea.

Principalele trofee pe blazonul societății în comandită sunt: personalitatea juridică, și eliminarea răspunderii asociaților comanditari.

Următoarea etapă va fi legată de crearea societăților pe acțiuni.

Epoca marilor cuceriri coloniale ( sec.XV-XVI ) se caracterizează prin acerba concurență a principalelor puteri maritime pentru luarea în stăpânire a unor noi teritorii de peste mări.

Marile companii constituite pentru exploatarea resurselor coloniale aveau la bază patente regale sau concesiuni, aporturile patrimoniale fiind importante.

Comerțul este însoțit adeseori de piraterie. Curțile regale și imperiale europene erau direct interesate să își aproprie aceste imense bogății, dar mijloacele prea puțin morale prin care erau ele dobândite le rețineau să își angajeze public numele. De aceea au fost create prin patente regale companii cum erau: Compania Olandeză a Indiilor Orientale(1602), Compania Olandeză a Indiilor Occidentale (1621) și Compania Suedeză Meridională (1625) sau Societatea Franceză a Indiilor Orientale.

La aceasta din urmă, regele Ludovic subscrie acțiuni în valoare de 6 milioane principii, iar curtea 2 milioane, restul fiind subscris de mari comercianți, de financiari și magistrați.

Principiul personalității juridice al acestei societăți comerciale era clar enunțat. Toți participanții cu capitaluri înțelegeau să suporte numai riscurile sumelor investite în societate. Cotele de participare erau denumite pentru prima dată acțiuni. Sunt reglementate puterile acționarilor reuniți în adunări generale, ca și atribuțiile administratorilor desemnați de aceste adunări din rândul principalilor acționari.

Societățile astfel constituite beneficiau de personalitate juridică proprie, riscurile investitorilor fiind limitate la nivelul patrimoniului distinct al companiei.

Codul Comercial Francez din 1807 va reglementa pentru prima dată societatea anonimă cu cele două forme ale sale, respectiv societatea pe acțiuni. Până la 1867 societatea pe acțiuni putea funcționa însă numai pe baza autorizației guvernului, ceea ce a constituit un impediment în răspândirea și diversificarea activității sale de început.

Ulterior, reglementarea societăților comerciale dată de către Codul Comercial Francez a fost preluată și de dreptul altor state ca: Olanda, Belgia, Spania, Italia și prin intermediul acesteia din urmă de Codul Comercial Roman din 1887.

Ultima ca apariție în peisajul societăților comerciale, societatea cu răspundere limitată, reglementată în sec. al-XIX-lea, a preluat atât trăsături proprii societății în nume colectiv (numărul restrâns de asociați și legătura de încredere existentă între aceștia), cât și trăsături specifice societății pe acțiuni ( limitarea răspunderii sociale la aportul de capital).

Așadar, societatea cu răspundere limitată, îmbină avantajele societății de capitaluri cu avantajele societății de persoane.

Prima oară, societatea cu răspundere limitată a fost recunoscută și reglementată în Germania în anul 1892 și apoi în Franța în anul 1925.

Alături de societățile pe acțiuni, societatea cu răspundere limitată a cunoscut în continuare o largă răspândire fiind și azi una din formele preferate de către comercianți.

În prezent, societățile comerciale reprezintă cea mai însemnată categorie de persoane juridice din economia mondială. Expansiunea și vitalitatea lor s-a amplificat mai ales după primul șoc petrolier (1973), în contextul unei legislații fiscale favorabile, ritmul creșterii numărului de societăți fiind deosebit în majoritatea țărilor dezvoltate.

Așa de exemplu, în anul 1986, în Franța s-au înregistrat circa 266.000 noi firme, iar în 1987 cu 8 % mai multe, în timp ce în S.U.A, anual, cifra firmelor înființate atinge 800.000.

După numărul de angajați, marea majoritate a societăților comerciale sunt socotite mici. În S.U.A din cele circa 11.000.000 firme, 10.800.000 sunt firme mici până la 100 angajați, în ele activând aproape 60.000.000 de persoane din cele 100.000.000 persoane angajate ale țării. Din restul de circa 200.000 firme mijlocii și mari, numai aproximativ 500 sunt firme corporate mari. Ele realizează însă 70 % din profitul tuturor corporațiilor, dețin 1/3 din activitatea băncilor și 85 % din activitatea companiilor de asigurări de viață și grupează 40 % din totalul corporațiilor nefinanciare. Asemănătoare este situația și în economia germană. În 1980,din totalul firmelor vest germane, 73 % erau considerate mici, având între 1-100 angajați, 22 % mijlocii cu 100-150 angajați, iar 5 % mari și foarte mari..

În România, expansiunea societăților comerciale este relevată de ritmul accelerat de înființare a acestora: în perioada decembrie 1990 – februarie 1995 au fost înregi firme mici până la 100 angajați, în ele activând aproape 60.000.000 de persoane din cele 100.000.000 persoane angajate ale țării. Din restul de circa 200.000 firme mijlocii și mari, numai aproximativ 500 sunt firme corporate mari. Ele realizează însă 70 % din profitul tuturor corporațiilor, dețin 1/3 din activitatea băncilor și 85 % din activitatea companiilor de asigurări de viață și grupează 40 % din totalul corporațiilor nefinanciare. Asemănătoare este situația și în economia germană. În 1980,din totalul firmelor vest germane, 73 % erau considerate mici, având între 1-100 angajați, 22 % mijlocii cu 100-150 angajați, iar 5 % mari și foarte mari..

În România, expansiunea societăților comerciale este relevată de ritmul accelerat de înființare a acestora: în perioada decembrie 1990 – februarie 1995 au fost înregistrate 450.870 societăți, din care 441.660 cu capital privat. Peste 39.000 sunt societăți comerciale cu capital străin.

În România primele reglementări legale privind activitatea comercială au fost “Codul Calimache al Moldovei” și “Codul Caragea al Munteniei”. Acestea conțineau reglementări referitoare la drepturile creditorilor în cazul falimentului unei societăți, unele dispoziții penale sau acte de înființare a judecătorilor comerciali. O mare influență la elaborarea acestor reglementări a avut-o Codul Comercial al Franței din 1838.

De o foarte mare importanță au fost influențele legislative italiene. Astfel, Codul Comercial Roman din 1887 a fost inspirat de Codul Comercial Italian de la 1882, considerat ca cel mai modern din acele timpuri.

Revoluția din 1989, a readus în discuție societățile comerciale. Într-o scurtă perioadă au fost elaborate câteva acte normative de mare importanță pentru trecerea la economia de piață și pentru declanșarea procesului de privatizare. Astfel, Legea nr.31/ 1990 a reglementat înființarea de societăți comerciale pe teritoriul României.

Întreprinderile existente în România la momentul revoluției de la 1989 au fost transformate în societăți sau regii autonome pe baza Legii nr.15/ 1990.

Pentru întregirea cadrului legislativ necesar bunului mers al privatizării s-au aprobat în Parlamentul României:

– Legea nr. 11/ 1991 privind combaterea concurenței neloiale;

– Legea nr.33/ 1991 privind societățile comerciale bancare;

– Legea nr.47/ 1991 privind constituirea, organizarea și funcționarea

societăților comerciale din domeniul asigurărilor;

-Legea nr.58/ 1991 privind privatizarea societăților comerciale. Practica punerii în aplicare a pachetului de acte normative menționate a condus în cei peste 10 ani de economie de piață la concluzia că societatea comercială constituie, fără echivoc elementul de bază al oricărui sistem economic..

Perioada de tranziție parcursă în țara noastră după 1989, în scopul edificării unei economii de piață, a impus cu necesitate abrogarea dispozițiilor Codului Comercial Roman, reglementând regimul juridic al societăților comerciale, considerându-se că acestea au fost depășite de noua realitate social-economică.

Un prim pas l-a constituit Legea nr. 15/ 1990 care a reglementat constituirea unor societăți comerciale cu personalitate juridică, pe cale administrativă.. Astfel, din titlul VIII (art.77-269) intitulat “Despre societăți și despre asociațiuni comerciale” au fost păstrate în vigoare doar normele privind asociația în participațiune, precum și asociația de asigurare mutuală, celelalte dispoziții privind societățile comerciale fiind înlocuite prin noi acte normative. În conformitate cu art.17 din Legea nr.15/ 1990, unitățile economice de interes republican s-au organizat ca societăți comerciale prin Hotărârea Guvernului, în timp ce unitățile de interes local au luat ființă prin decizia organului administrației locale de stat. Și aceste societăți s-au supus potrivit art.47 din Legea nr. 15/ 1990 regimului de drept privat, existând obligația ca relațiile comerciale dintre regiile autonome, dintre societățile comerciale cu capital de stat precum și de relațiile acestora cu statul, să se desfășoare pe baze contractuale guvernate de principiul libertății contractuale, cât și de reglementările specifice ale Codului civil și Codului Comercial Roman.

Reglementarea generală în materia societăților comerciale a fost dată însă prin Legea nr.31/ 1990 privind societățile comerciale.

Distinct de această reglementare generală a societăților comerciale, pentru anumite domenii de activitate au fost adoptate reglementări speciale:în materie bancară, de asigurări, etc.

Prin Legea nr.31/ 1990 s-a stabilit regimul juridic al celor cinci forme de societăți comerciale recunoscute de legea română, respectiv: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată.

Distincția dintre cele cinci forme juridice de societate comercială este dată de modul specific în care este angajată răspunderea socială. Astfel, la societățile în nume colectiv asociații răspund în mod nelimitat, solidar și subsidiar cu privire la obligațiile sociale asumate față de terți în mod identic cu asociații comanditați ai societăților în comandită. În schimb, asociații comanditari au o răspundere limitată la nivelul aportului patrimonial în cadrul societății la fel ca și acționarii unei societăți pe acțiuni sau asociații unei societăți cu răspundere limitată.

Legea nr.31/ 1990 se aplică oricărei societăți comerciale,indiferent de obiectul de activitate al acesteia, inclusiv societăților comerciale cu participare străină.

1.2.Reguli comune aplicabile oricărei societăți comerciale

Legea nr.31/ 1990 nu cuprinde o definiție a societății comerciale apelând asfel la Codul Civil care reglementează contractul de societate civilă..

Art. 1491 Cod civil dispune: ”Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scopul de a împărți foloasele ce ar putea deriva “, iar art. 1492 Cod civil prevede că “orice societate trebuie să aibă un obiect de lucru licit și să fie contractată spre folosul comun al părților. Fiecare membru al societății trebuie să pună ceva în comun sau bani, sau lucruri, sau industria sa. Din dispozițiile celor 2 articole rezultă că societatea comercială este un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane se înțeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a putea desfășura îmreună o anumită activitate, în vederea realizării și împărțirii beneficiilor care vor rezulta.

Desigur, prevederile legale invocate au în vedere societatea civilă care în pofida unor asemănări se deosebește fundamental de societatea comercială, subiect activ al activității de comerț.

Dacă ambele forme de societate au la bază un acord de voință de esență contractuală, care reunește persoane și capitaluri în scop lucrativ, societatea comercială se personalizează prin specificul obiectului și scopului său, declarat comercial, prin faptul că dobândește personalitate juridică la momentul constituirii sale, cât și prin forma juridică ce-i determină regimul de funcționare și care trebuie să fie conformă uneia dintre formele expres și limitativ menționate de art.2 din Legea nr.31/ 1990.

Societatea este nu numai civilă, dar și comercială. Fiind vorba în ambele cazuri de o societate, între ele există atât asemănări, cât și deosebiri. Una dintre asemănări este aceea că societatea civilă și cea comercială au aceeași esență, fiecare reprezintă o grupare de persoane și de bunuri (capitaluri) în scop economic și lucrativ.

Atât societatea civilă, cât și societatea comercială ia naștere printr-un contract de societate; elementele esețiale ale contractului de societate civilă se regăsesc și în contractul de societate comercială (aportul asociaților, intenția de a desfășura în comun o activitate și obținerea beneficiilor).

Ambele societăți au un scop lucrativ, asociații urmăresc realizarea profitului. Sub acest aspect, societatea civilă și cea comercială se deosebesc de asociații, în care membrii acestora urmăresc realizarea unui scop moral, ideal, iar nu patrimonial (pecuniar).

În ceea ce privește deosebirile dintre societatea civilă și societatea comercială acestea privesc funcția și structura societăților.

O primă deosebire se referă la obiectul sau natura operațiunilor pe care le realizează societatea. O societate este comercială dacă, potrivit contractului de societate are ca obiect efectuarea unor operațiuni calificate de Codul Comercial ca fapte de comerț. La aceste diferențieri se adaugă obligațiile specific profesionale, precum și procedura de reorganizare judiciară.

Art. 1 din Legea nr.31/ 1990 prevede că: ” În vederea efectuării de acte de comerț, persoanele fizice și cele juridice se pot asocia și constitui societăți comerciale”. Deci, societatea comercială se constituie în scopul săvârșirii unor fapte de comerț.Dacă societatea are ca obiect realizarea unor activități care nu sunt fapte de comerț, ea este o societate civilă.

În timp ce în cazul persoanei fizice, pentru dobândirea calității de comerciant este necesar ca aceasta să săvârșească efectiv fapte de comerț ca o profesiune obișnuită, în cazul societății, simpla stabilire în contract a unui obiect comercial îi conferă caracter comercial, indiferent dacă în fapt realizează sau nu acest obiect.

Așa cum s-a văzut, persoana fizică “devine” comerciant, pe când societatea se “naște” comercială, dacă obiectul său este comercial.

O problemă deosebită se ridică în cazul în care în actul constitutiv se stabilesc ca obiecte ale activității societății pe lângă operațiuni comerciale și operațiuni civile. În acest caz se va cerceta și se va determina care este în fapt activitatea societății și ce rol joacă fiecare dintre cele două categorii de operațiuni în realizarea obiectului societății. Dacă operațiunile comerciale au o importanță redusă ori servesc numai ca mijloc de realizare a unor operațiuni civile, societatea va fi civilă.

O altă deosebire între societatea comercială și societatea civilă constă în aceea că societatea comercială este investită cu personalitate juridică.

Art.1 din Legea 31/1990 prevede că “societățile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române, ceea ce înseamnă că societatea comercială nu este numai un contract, ci ea constituie și un subiect de drept distinct de asociații care o compun, cu patrimoniu propriu care îi permite să-și asume obligații și să răspundă pentru îndeplinirea lor.

Cât privește societatea civilă, aceasta nu are personalitate juridică; ea rămâne un simplu contract, fără a fi subiect de drept de sine stătător.

Întrucât societatea civilă este numai un contract, bunurile puse în comun de asociați sunt bunuri indivize, fără a constitui un patrimoniu al societății. De asemenea, între societatea civilă și cea comercială există deosebiri privind condițiile în care acestea se constituie și funcționează. Pentru societatea comercială, legea stabilește anumite forme juridice care trebuie respectate.

În privința societății civile, ea are o formă care nu poate depăși cadrul contractual. Însă forma juridică (contractuală) comercială a societății nu atrage după sine în mod necesar existența unei societăți comerciale. Caracterul comercial sau civil al societății depinde, în principal de obiectul societății.

O societate va fi comercială dacă îndeplinește cerințele prevăzute de lege pentru una dintre formele de societate comercială, cu condiția ca obiectul societății să fie comercial. În consecință, va fi civilă o societate care, chiar dacă îmbracă forma juridică a unei societăți comerciale, are un obiect civil: de exemplu, o societate care are ca obiect cumpărarea și vânzarea de imobile.

Deosebirile dintre societatea comercială și cea civilă prezintă nu numai interes teoretic, ci și unul practic, deoarece societății comerciale îi revin anumite obligații pe care nu le are societatea civilă, aceste obligații fiind cele profesionale care revin comercianților: obligația de înmatriculare în Registrul Comerțului, obligația de a ține registrele în contabilitate și obligația de a exercita comerțul în limitele unei concurențe licite.

Referitor la natura juridică a societății comerciale, în doctrină au fost exprimate concepții diferite. După ce, multă vreme a dominat concepția contractuală, au fost susținute concepții noi precum teoria actului colectiv și teoria instituției.

Teoria contractuală privind societatea comercială a fost multă vreme unanim acceptată deoarece, ea constituia expresia teoriei autonomiei de voință. Această teorie a permis recunoașterea unor largi posibilități de constituire a societăților comerciale și de adaptare a lor la nevoile comerțului.

În cazul teoriei actului colectiv, unii autori au susținut că actul juridic care stă la baza societății nu este un contract, ci un complex sau colectiv care nu este reglementat de Codul civil. Un act oarecare nu poate fi un contract, deoarece un contract sinalagmatic presupune o opoziție între voințele părților contractante, care urmăresc scopuri divergente (de exemplu contractul de vânzare-cumpărare), ori actul de constituire a societății comerciale exprimă voințele convergente ale asociaților, acestea urmărind același scop realizarea și împărțirea beneficiilor rezultate.

Conceptul de act constitutiv cuprinde nu numai manifestări de voință, care urmăresc realizarea unor scopuri opuse, ci și acordurile de voință prin care părțile contractante urmăresc același scop, dar care satisfac interesele fiecărei părți.

Conform teoriei instituției, actul constitutiv nu reglementează numai raporturile dintre asociați, ci el dă naștere, în condițiile legii și unei persoane juridice.

Deși reprezintă punctul de plecare în constituirea societății, contractul de societate nu determină în mod exclusiv condiția juridică a societății. Acest lucru se datorează faptului că voința asociaților se limitează la alegerea formei juridice de societate reglementate de lege și la adaptarea prevederilor legale, când este permis, pentru satisfacerea intereselor asociaților. În opinia autorilor ce aderă la această opinie, societatea se naște dintr-un act juridic voluntar, dar fără a fi sigur că acesta este un contract. De aceea, ei explică natura juridică a societății prin teoria instituției în care societatea este o reunire de persoane organizate stabil pe baza unor inerese comune. Ea implică o subordonare a drepturilor și intereselor societăților față de scopul social care trebuie realizat.

Pornindu-se de la rolul pe care îl au societățile comerciale în lumea contemporană, în doctrina dreptului comercial au apărut preocupări pentru o redefinire a societății comerciale.

Promotorii acestei idei recunosc dubla natură juridică a societății comerciale care îmbină o latură contractuală (voința asociaților) cu o latură instituțională, adică personalitatea juridică. În concepția lor actul constitutiv nu mai este menit să realizeze o grupare de persoane ci de a asigura afectarea unor bunuri în vederea organizării societății.

În consecință, chiar o singură persoană are aptitudinea juridică de a asigura capitalul necesar realizării activității.

Erodarea laturii contractuale impune, potrivit acestor concepții, necesitatea relevării structurii tipice de organizare a societății. Instrumentul optim al organizării structurii funcționale a societății îl constituie întreprinderea definită ca organizare sistematică a unei activități cu ajutorul factorilor de producție. Societatea se prezintă, în esență ca un mod de organizare juridică a întreprinderii.

Având în vedere aceste elemente, societatea comercială este definită ca o întreprindere pe care una sau mai multe persoane o organizează prin actul

constitutiv, în vederea realizării beneficiilor, ca subiect de drept autonom sau și fără această însușire, afectându-i bunurile necesare pentru a îndeplini, în condiții de rentabilitate, actele și faptele de comerț specifice obiectului statutar de activitate.

Această definiție a societății comerciale exprimă acea tendință manifestată în doctrina dreptului comercial, de “publicizare”a unor instituții ale dreptului comercial, tendință care este diferită de concepția clasică a societăților comerciale.

Totuși se omit elementele care reprezintă trăsături definitorii ale societății: pluralitatea asociaților, fondul social format din aporturile asociaților și activitatea comună pe care aceștia o desfășoară.

1.3. Formele și clasificarea societăților comerciale

Potrivit art.2 din Legea nr.31/1990, societatea comercială îmbracă una dintre următoarele forme juridice: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată.

Criteriul folosit de art.2 pentru clasificarea societăților comerciale în cele cinci tipuri îl constituie întinderea obligațiilor pe care asociații și le asumă pentru datoriile contractate de societate în cursul activității sale statutare.

Formele societății comerciale reglementate de legea noastră sunt, în general, aceleași ca și cele existente în alte țări, acest lucru explicându-se prin faptul că formele juridice ale societății comerciale sunt rezultatul practicii îndelungate în activitatea comercială din țările cu economie de piață.

În doctrina dreptului comercial român, societațile comerciale se pot constitui în una din următoarele forme:

1. Societatea în nume colectiv, ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a tuturor asociaților. Acest tip de societate este cel mai vechi tip de societate comercială cunoscut, fiind corespunzător nevoilor comerțului tradițional. S-a constituit prin unirea  comercianților care se cunoșteau și care căutau să dea un maxim de garanții creditorilor lor.

Într-adevăr, acest tip de societate s-a bucurat de un maxim de credit.

Aceasta întrucât capitalul social constituie o garanție importantă pentru creditorii sociali, fiind excluși creditorii personali ai asociaților. Astfel, creditorii societății care vor fi plătiți în principal din bunurile sociale vor avea între altele un drept de gaj asupra averii oricărui asociat, indiferent că asupra fiecăreia dintre averile asociaților vin în concurs și creditorii proprii ai acestora.

În cazul societății în nume colectiv, dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, în afară de stipulația contrară în actul constitutiv. Actul constitutiv al acestei societăți va cuprinde: numele de familie și prenumele, locul și data nașterii, domiciliul și cetățenia asociaților persoane fizice, denumirea, sediul și naționalitatea asociaților – persoane juridice.

Societatea în nume colectiv, fiind o societate de persoane, factorul personal este preponderent, deci aportul asociaților poate fi nu numai în numerar ori în natură, ci și în munca asociaților.

Datorită factorului personal, acest tip de societate are un caracter “închis”; prin lege se instituie anumite condiții resrtictive de transmitere a părților de interes și părților sociale, spre deosebire de irelevanța calităților personale ale asociaților ce asigură societăților de capitaluri un caracter “deschis”.

Creditul societății fiind legat de cel al fiecărui asociat, orice schimbare survenită în legătură cu persoana acestora modifică echilibrul societății.

2. Societatea în comandită simplă, ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a tuturor asociaților. Acest tip de societate reunește două categorii de membri: comanditați și comanditari.

Comanditații sunt exact în aceeași situație cu asociații în nume colectiv. Deci ei răspund neleimitat și solidar pentru întregul pasiv.

Comanditarii, dimpotrivă: nu sunt comercianți, ei sunt capitaliști, care se asociază pentru o sumă limitată. Comanditarul furnizează un capital ce va face parte din capitalul social și la nivelul căruia își mărginește riscurile. Ca atare, el seamănă mai mult cu un împrumut, dar cu două diferențe esențiale: împrumutătorul își recuperează banii dacă împrumutatul face afaceri rentabile, pe când comanditarul își asumă riscul ca aportul său la capitalul social să fie preluat de creditorii societății, apoi împrumutătorul nu are dreptul să intervină în afacerea societății, în timp ce comanditarul este asociat.

În actul constitutiv al acestui tip de societate se vor arăta: asociații comanditari și cei comanditați, forma, denumirea, sediul și dacă este cazul emblema societății, obiectul de activitate, cu precizarea domeniului și a activității principale; capitalul social subscris și cel vărsat – cu menționarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură și modul evaluării, precum și data la care se va vărsa integral capitalul social subscris; asociații care reprezintă și administrează societatea sau administratorii neasociați, persoane fizice sau juridice, puterile ce li s-au conferit și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; partea fiecărui asociat la beneficii și pierderi; durata societății; modul de dizolvare sau de lichidare, etc.

Asociații comanditați au același statut juridic ca și asociații societății în nume colectiv. Așadar, comanditații nu au calitatea de comerciant. Dacă asociații comanditați nu au calitatea de comerciant, cu atât mai mult,această calitate nu o au asociații comanditari.

În cazul societății în comandită simplă, capitalul social se divide în părți de interes. Aceste părți se cuvin asociaților, în schimbul aportului lor la formarea capitalului social; conferă asociaților dreptul de a participa la luarea hotărârilor; în caz de retragere sau excludere, precum șî în cazul dizolvării ori lichidării societății, asociații au dreptul la contravaloarea aportului lor.

3. Societatea pe acțiuni este cea mai complexă societate comercială. Forța sa atractivă stă în răspunderea sa, limitată exclusiv la capitalul investit, de natură reală, cât și în posibilitatea asociaților de a ieși oricând din societate, vânzând acțiunile pe care le posedă. În această formă de societate, rolul esențial revine capitalului, format din aporturile a numeroși asociați, ale căror calități personale sunt fără semnificație. Din acest motiv, dar și pentru absența numeluivreunui asociat, societatea pe acțiuni a fost denumită, în Codul comercial societate anonimă (art.131 C.com).

Acest tip de societate a luat naștere ca urmare a necesității acumulării de mari capitaluri necesare realizării marilor întreprinderi indusriale moderne, dar și a băncilor și altor organizații de mari proporții. In acest scop se face apel la un public larg, care le poate aduce reurse considerabile, dar și durabile. Publicul dorește, în același timp, să își conserve posibilitatea de a-și recupera rapid fondurile investite negociind titlurile de credit pe care le posedă pe piețele financiare organizate.

Aceasta presupune divizarea capitalului în acțiuni care sunt titluri negociabile. În acest tip de societate, toți asociații au poziția de acționari.

Nu toate societățile pe acțiuni corespund unor mari întreprinderi, având mii de acționari și nici toate nu sunt cotate la bursa de valori. În fapt, marea majoritate a societăților pe acțiuni nu au decât un număr restrâns de asociați și păstrează ceva din spiritul societății în nume colectiv.

Interesul pe care îl prezintă acest tip de societate constă în aceea că sunt supuse regimului fiscal al societății de capitaluri care, în majoritatea țărilor este favorabil. De asemenea, facilitatea transmiterii acțiunilor care sunt la purtător economisește timpul și mijloacele, accedarea acțiunilor făcându-se fără a fi necesară întocmirea unui act juridic.

Societatea pe acțiuni prezintă și inconveniente, în sensul că mecanismele sale de funcționare sunt asfel concepute încât să se bazeze pe un număr mare de acționari, care, în cea mai mare parte nu se pricep la afaceri, deci trebuie protejați.

Viața societății pe acțiuni se bazează pe legea majorității. Majoritatea este cea care desemnează organele de conducere, aprobă conturile anuale, și modifică atunci când este cazul pactul social.

Grupul care controlează societatea alege și pe conducătorii acesteia.

Practic, administratorii marilor societăți ajung să fie recrutați prin cooptare: administratorii în funcție alegându-și succesorii și apoi reprezentându-și opțiunea lor și în adunarea generală.

Totuși, grupul majoritar va trebui să administreze societatea nu în profitul său exclusiv, ci în interesul societății.

De aceea, prin lege se adoptă măsuri de natură să protejeze interesele acționarilor majoritari.

4. Societatea în comandită pe acțiuni s-a dezvoltat ca o formă complimentară a societății le acțiuni,fiind definită prin art.3 alin.2 din Legea nr. 31/1990. Această societate se aseamănă pe de o parte cu societatea în comandită simplă, deoarece ea cuprinde două categorii de asociați: comanditați și comanditari, deosebirea fiind în ceea ce privește împărțirea capitalului social: într-una în acțiuni, în cealaltă în părți de interes. Societatea în comandită pe acțiuni se aseamănă cu societatea pe acțiuni, având aceeași structură de capital, împărțit pe acțiuni, deosebirea constând în existența a două categorii de asociați: comanditați și comanditari, care răspund diferit în societățile în comandită pe acțiuni; comanditații răspund solidar și nelimitat, comanditarii răspund în limita aporturilor.

Societatea în comandită pe acțiuni e o varietate a societății pe acțiuni în cadrul căreia subzistă un număr de comanditari având calitatea de comercianți, care, deci sunt răspunzători pentru datoriile sociale, în timp ce restul sunt doar acționari.

Acest tip de societate era perferat de oamenii de afaceri di sec XIX, dar în zilele noastre are doar un caracter de excepție.

5. Societatea cu răspundere limitată este o societate cu specific aparte. Ea combină unele caractere ale societății de persoane, cu cele ale societății de capitaluri.

În acest tip de societate, obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociații, în număr limitat, răspund numai cu partea lor de capital. Ea împrumută de la societatea de persoane caracterul personal, iar de la societatea de capitaluri, răspunderea patrimonială mărginită la aportul personal.

Din aceste motive, această formă de societate a fost denumită ca o societate mixtă.

Art.3 alin.3 din Legea nr. 31/1990 prevede că societatea cu răspundere limitată este acea societate ale cărei obligații sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociații sunt obligați numai în limita aporturilor lor, până la concurența capitalului subscris.

Societatea cu răspundere limitată este o societate relativ “închisă”, în sensul că asocierea este “intuitu personae”, bazându-se pe încrederea asociaților. Capitalul social nu poate fi mai mic de 2 milioane și este divizat în fracțiuni numite părți sociale egale, cu o valoare minimă de 100.000 lei.

Asociații răspund pentru obligațiile lor sociale, numai în limita aportului lor. Numărul acestor asociați poate fi între 2 și 50; ei participă la deciziile colective ale adunării generale

Legea nr. 31/ 1990 prin art.13 reglementează, în afară de societatea cu răspundere limitată de tip clasic,în mod excepțional, societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. Această societate poate fi constituită de o persoan fizică sau de altă societate comercială. Societatea cu asociat unic nu poate avea însă, ca asociat unic, o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană.

Comerciantul – persoană fizică dobândește această calitate potrivit art.7 Cod comercial și răspunde nelimitat pentru obligațiile asumate (art.1718 Cod civil).

6. Societăți comerciale cu participare străină sunt societăți sau sucursale constituite pe teritoriul țării cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice sau juridice române, în condițiile prevăzute de lege.

Formele de constituire sunt cele prevăzute de Legea nr.31/ 1990, cu excepția asociației în participație prevăzută de art. 251-256 C. com.

Integrarea societăților cu participare străină în dreptul comun e prevăzută de art. 280 alin.1 din Legea nr.31/ 1990 și art.1 lit.a) din Ordonanța Guvernului nr.31/ 1997.

Din analiza celor menționate, rezultă următoarele observații:

– criteriul distincției între cele șase forme de societăți comerciale este

întinderea răspunderii asociaților față de terțe persoane pentru obligațiile sociale;

– societățile comerciale înființate în România pot adopta, de regulă oricare

dintre forme, cu condiția să respecte puritatea formei alese, nefiind permisă hibridarea;

– în oricare dintre aceste forme, asociații (acționarii) răspund subsidiar,

obligațiile sociale fiind garantate în primul rând prin patrimoniul social;

– la unele forme predomină elementul personal, iar la altele elementul

capital;

– unele sunt concepute ca societăți cu părți de interese, iar altele ca

societăți pe acțiuni.

Persoanele care doresc să constituie o societate comercială sunt libere să aleagă orice formă de societate prevăzută de lege. În alegerea formei de societate, un rol important îl au factori precum: natura afacerii, mărimea capitalului necesar, numărul asociaților, etc. Pentru ocrotirea unor interese, forma de societate este impusă de lege: societățile comerciale din domeniul asigurărilor se constituie numai sub forma societății pe acțiuni sau a societății cu răspundere limitată; în domeniul bancar se poate folosi numai forma societății pe acțiuni.

Din momentul alegerii formei societății, asociații sunt obligați să respecte dispozițiile legale ce reglementează acea formă de societate. În limitele stabilite de Legea nr. 31/1990, asociații au libertatea să modifice sau să adauge unele elemente, pentru a adapta contractul de societate intereselor lor.

În materie comercială, preocuparea principală a legii este ocrotirea terților, a creditorilor și a creditului.

Capitolul II

2.1 Actul constituitiv al societății

Societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate și statut.

Societatea cu răspundere limitată se poate constitui și prin actul de voință al unei singure persoane. În acest caz se întocmește numai statutul.

Contractul de societate și statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv. În cuprinsul prezentei legi, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât și contractul de societate și / sau statutul societății.

Actul constitutiv se semnează de toți asociații sau, în caz de subscripție publica, de fondatori și se încheie în formă autentică.

În dreptul român, contractul de societate este manifestarea de voință, prin care asociații constituie societatea comercială. În același timp, contractul cuprinde regulile care guvernează raporturile dintre asociați și dintre asociați și societate.

Doctrina recentă a definit contractul de societate ca acel act juridic, prin care două sau mai multe persoane, prin aporturile lor, constituie un patrimoniu distinct destinat efectuării de acte de comerț, în vederea împărțirii câștigului ce ar putea rezulta și cu obligația participării la pierderi .

Societațile pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate și statut. Societațile cu răspundere limitată cu asociat unic se constituie numai prin statut, care reprezintă în acest caz actul de voință al asociatului unic privind constituirea societății. La fel și societățile comerciale organizate în temeiul legii nr.15 /1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, cu modificările ulterioare care pot funcționa numai pe bază de statut (art. 227 L.S.C.) .

Contractul de societate este un act de comerț, nu pentru că ar fi un act de interpunere în schimbul și circulația bunurilor, ci pentru că are o funcție preparatorie, aceea de a crea un nou cadru de activitate economică, care se va manifesta, exercitarea obișnuită de acte de comerț

De aceea, în funcție de obiectul contractului de societate se determină și caracterul societații. Astfel, dacă obiectul contractului îl constituie efectuarea de fapte de comerț, societatea va fi comercială, iar dacă obiectul constituie efectuarea de acte civile, societatea va fi civilă. În cazul în care societatea are un obiect mixt, atât civil, cât și comercial, va fi considerată comercială.

În doctrina românească recentă,s-a afirmat că, atât contractul de societate civilă, cât și contractul de societate comercială sunt acte de natură civilă. Argumentele invocate în sprijinul acestei afirmații sunt următoarele:(a) contractul de societate nu este enumerat printre faptele de comerț în art.3 C. com.; (b) contractul de societate nu implică interpunerea în schimbul și circulația bunurilor; (c) contractul nu trebuie identificat cu persoana juridică care se naște prin acest contract; (d) teoria persoanei juridice ține de dreptul civil; (e) legea cere forma autentică ad validitatem a contractului de societate. În opinia mea contractul de societate are natura juridică a unei fapte de comerț. Este adevărat că el nu vizează interpunerea în schimbul imediat al bunurilor, ceea ce explică faptul ca nu este enumerat printre faptele de comerț din art. 3 C. com. dar, conform profesorului Cesare Vivante, citat mai sus, el este un „instrument folosit pentru a crea un nou foaier de activitate economică, care, odată constituit se va manifesta prin îdeplinirea obișnuită de acte de comerț”. Pe de altă parte, este un adevăr cunoscut și recunoscut astăzi de doctrina și jurisprudența romanească, și anume că enumerarea din art. 3 C. com. nu este limitativă, ci enunțiativă, și, oricum, art. 3 prevede fără echivoc că societatea comercială se constituie pentru efectuarea de acte de comerț. Faptul că teoria persoanei juridice ține de dreptul civil nu este de natură a schimba concluzia, la dreptul civil fiind studiate regimul juridic general al persoanei juridice, indiferent dacă ea este de drept public sau privat. În sfârșit forma autentică cerută ad validitatem pentru închirierea contractului nu este un argument, întrucât rațiunile pentru care legiuitorul a cerut – în reglementarea Codului Comercial – fie și numai forma scrisă pentru societățile de persoane – au fost, așa cum s-a arătat în doctrină, în număr de două: (a) dificultatea probării unor raporturi atât de complexe, cum sunt raporturile din cadrul unei societăți comerciale; (b) asigurarea posibilității tehnice a publicării contractului de societate. Mai mult, art. 4 alin. (4) din O.U.G. nr. 76/2001 a limitat cazurile în care forma autentică a contractului de societate este cerută obligatoriu, în celelalte cazuri contractul putând fi încheiat în forma înscrisului sub semnătură privată. În concluzie, contractul de societate este, după părerea mea, un contract comercial.

Nu mai puțin, Legea nr. 36/1991 privind societățile agricole și alte forme de asociere din agricultură, prevede un tip de societate agricolă constituită în forma juridică a societăților comerciale.

Cum activitatea de exploatare agricolă a pământului este, de lege lata, o activitate civilă, conform art. 5 c. com. trebuie să admitem ca legea noastră recunoaște caracterul comercial unei societăți care desfașoară o activitate civilă.

Doctrina contemporană admite că legea nr. 36/1991 reprezintă o derogare de la regula generală, în sensul că putem avea o societate comercială care are acest caracter datorită formei ei, chiar dacă obiectul este civil. Pentru a duce însă până la capăt această evoluție ar trebui ca legea noastă să consacre cu valoare de principiu teza că societatea poate fi comercială și după forma sa juridică.

După cum se poate constata, și în această privință dreptul român a fost influențat de evoluția dreptului francez, care a recunoscut prin art.1 din Legea din 24 iulie 1966 că societățile sunt comerciale în considerarea formei sau a obiectului.

Prin urmare, de lege lata, în dreptul român, contractul de societate comercială este un contract comercial, iar societățile sunt comerciale după obiectul lor, de regulă, sau după forma lor, prin excepție.

O altă diferență între contractul de societate civilă și cel de societate comercială observată de doctrina comercială, este aceea că, în vreme ce primul contract creează doar o indiviziune de bunuri, cel de-al doilea are ca efect constituirea unui patrimoniu prin aporturile asociaților.

Consecința este că, de lege lata, societatea civilă nu are personalitate juridică, în vreme ce societatea comercială, în principiu, are personalitate juridică.

Excepție face societatea în participație, reglementată de art. 251 și urm. C. com, care ste doar contractuală, fără a da naștere unei persoane juridice. Doctrina franceză asimilează aceste situații societățile de fapt.

Având în vedere efectele pe care legea le leagă de contractul de societate, distingem între caracterul contractual și caracterul instituțional al contractului de societate și, implicit, al societății comerciale.

Este adevărat ca societatea comercială are un caracter contractual, pentru că ia naștere ca subiect de drept printr-un contract, dar nu mai puțin, ea este și o instituție, prin aceea că, acest contract prevede regulile de funcționare a societății, raporturile dintre asociați în cadrul societății, dintre asociați și societate și dintre societate și terți.

Caracterul instituțional explică totodată existența raporturilor dintre societate și administratorii acesteia, ca și natura și funcțiile celorlalte organe ale societății comerciale persoană juridică. Acest caracter explică de ce societatea poate fi considerată totdată o tehnică de organizare a parteneriatului, o tehnică de organizare a întreprinderii și o tehnică de organizare a patrimoniului.

Pe de altă parte, sublinierea acestui caracter instituțional nu trebuie dusă până în punctul în care să absoarbă caracterul contractual, pentru că, în cele din urmă, societatea comercială, ca orice persoană juridică, este înainte de toate o ficțiune juridică, concepută in abstracto de mintea juristului și realizată pe tarâmul aplicațiilor practice prin intermediul legiuitorului. Iată de ce se poate afirma că acest caracter instituțional nu trebuie să ducă la schimbarea concepției și definiției societății comerciale, care are în primul rând o natură contractuală.Voința asociațiilor exprimată în contractul de societate este izvorul întregii țesături de raporturi juridice care se nasc înlăuntrul și în jurul societății comerciale. Legea nu vine decât să lege de lege de această manifestare toate efectele juridice create de către societatea comercială.

Contractul de societate prezintă trei elemente esențiale, care-l particularizează față de alte contracte sinalagmatice. Aceste elemente esențiale sunt: a) constituirea unui fond social; b) affectio societatis; c) participarea la beneficii și pierderi.

a) constituirea unui fond special prin aporturile asociațiilor este premisa personalității juridice a societății și condiția funcționării acesteia.

În absența unui patrimoniu, nu putem vorbi de o persoană juridică, iar fără capitalul social, societatea nu poate începe operațiunile comerciale care presupun mijloace economice adecvate. Aceste mijloace economice creează și creditul societății, care constituie ”motorul” activității acesteia în viața comercială. Pentru ca acest credit să existe, capitalul social trebuie să fie constituit. De aceea, legea tratează intotdeauna cu precauție atât constituirea capitalului social, cât și menținerea acestuia pe întreaga perioadă a societății.

b) Affectio societatis este definită ca acea voință comună a asociațiilor de a coopera în cadrul societății în scopul realizării obiectului de activitate al societății și al obținerii de beneficii. Lipsa cooperării și a voinței de a constitui și coopera în cadrul societății lipsește societatea comercială de caracterele unei societăți. În docrină s-a făcut distincție între societatea comercială și alte contracte, fie și nenumite, tocmai prin analiza prezenței sau absenței elementului affectio societatis. Astfel, nu sunt societăți comerciale: (i) acordurile și grupările economice comune; (ii) participarea salariaților la profiturile societății; (iii) participarea locatorului la profiturile activității comerciale desfășurate în localul închiriat; (iv) participarea împrumutătorului la profiturile obținute în urma utilizării imprumutului în scopuri comerciale.

Deși este evident, din economia legii, că legiuitorul consideră affectio societatis un element esențial al contractului de societate, totuși, după părerea mea, acest element este mai pregnant în cadrul societăților de persoane, sau al societăților de capital alcătuite dintr-un număr relativ restrâns de asociații, pentru că în aceste condiții se poate manifesta juridic această intenție comună prin participarea directă si nemijlocită a asociaților la: (i) conducerea societății, sau la (ii) dezbaterile în adunarea generală a societății care ia sau ratifică decizii privind activitatea acesteia. O astfel de participare care să dea expresie intenției comune a asociaților de a participa la o anumită activitate economică în și prin intermediul societății este mai mult teoretică în cazul societăților de capitaluri care grupează un număr mare de asociați, cum ar fi, de exemplu, societățile de investiții financiare, fostele fonduri ale proprietății private.

c) Participarea la beneficii și pierderi este scopul în care asociații se asociează și constituie societatea comercială prin încheierea contractului de societate. Rațiunea ultimă a societății este împărțirea către asociați a profiturilor obținute în urma activității comerciale ale acesteia. Totodată, asociații convin să preia asupra lor pierderile ce ar putea rezulta dintr-o activitate economică supusă întotdeauna riscurilor.

Categoria juridică a beneficiilor a evoluat de-a lungul vremii în legislația și doctrina comercială. Astfel, inițial au fost considerate beneficii numai câștigurile de natură patrimonială. Ulterior, doctrina s-a pronunțat în sensul că sunt beneficii orice avantaje patrimoniale de origine societară care măresc patrimoniul asociaților sau micșorează cheltuielile acestora.

În concepția Codului comercial român, prin beneficii se înțelege atât îmbogățirea patrimonială, cât și efectuarea de economii.

Actul constitutiv trebuie să întrunească condițiile esențiale de validitate a convențiilor prevăzute de art.948 C. civ. Conform art.4 alin.(4) din O.U.G. nr. 76/2001 trebuie să fie incheiat în formă autentică ad validitatem numai în următoarele cazuri: (a) când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren; (b) când forma juridică a societății comerciale implică răspunderea nelimitată a ascociaților sau a unora dintre ei pentru obligațiile sociale; (c) când societatea comercială se constituie prin subscripție publică conform textului, în toate celelalte cazuri, actul constitutiv poate fi încheiat în formă juridică a inscrisului sub semnătură privată. Față de redactarea textului în cazul prevăzut de art.4 alin. (4) lit. a) și de intenția urmărită de legiuitor, de a „atenționa” părțile asupra actelor de dispoziție asupra terenurilor, după părerea mea, forma autentică este obligatorie numai în cazul în care se transferă societății cu titlu de aport dreptul de proprietate asupra unui teren, nu și în cazul în care obiectul aportului îl constituie dreptul de folosință asupra unui teren, considerând că interpretarea restrictivă a textului este în acord cu scopurile urmărite de ordonanță, cu natura operațiunilor comerciale și cu principiile dreptului comercial care sunt în sensul simplificării formelor în care se realizează actele și operațiunile comerciale.

Statutul societății este un act juridic calificat de doctrină ca fiind un accesoriu al contractului de societate. Statutul dezvoltă prevederile contractului în ceea ce privește organizarea, conducerea și funcționarea societății.

Jurisprudența s-a pronunțat în sensul că între statut și contract trebuie să existe o identitate deplină.

În dreptul englez societatea (compania) se constituie printr-un memorandum de asociere, Memorandum of Association, act care exprimă voința asociaților inițiali de a se asocia într-o societate având obiectul și capitalul determinate prin acest act. Odată cu acest act, se încheie un al doilea act, denumit Articles of Association, care reprezintă un contract între societate și asociații acesteia, oricare ar fi aceștia la un moment dat, și care reglementează modul de numire a administratorilor, puterile, obligațiile și remunerația acestora, distribuirea dividendelor, ieșirea din societate, lichidarea acesteia, etc. Legea nu prevede obligatoriu încheierea celui de-al doilea act dar absența lui este neuzuală în practică.

În cazurile în care actul constitutiv se încheie obligatoriu în formă autentică, lipsa acesteia se sancționează cu nulitatea absolută, potrivit prevederilor art. 56 lit. a) din lege, modificat cu prevederile art. 17 alin.(1) din O.U.G. nr. 76/2001.

Jurisprudență

1. Judecătoria Piatra Neamț prin sentința civilă nr. 355 din 6 iunie 1991, rămasă definitivă prin nerecurare, a admis cererea de autorizare a funcționării S.C. „Z.T.” S.A. și a dispus înregistrarea în registrul comerțului și la Direcția Generală a Finanțelor Publice, precum și publicarea în Monitorul Oficial a contractului de societate și a statutului.

Procurorul general a declarat recurs extraordinar solicitînd casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleeași instanțe, învederînd faptul că nu s-a avut în vedere că, potrivit art. 8 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, contractul de societate se semnează de către toți asociații, iar în speță nu au fost respectate aceste dispoziții legale.

De asemenea, se constată că între contractul de societate și statut există diferențe în ceea ce privește capitalul social subscris.

Potrivit art. 8 din Legea nr 31/1990 societatea pe acțiuni se va constitui prin contract de societate, care se semnează de toți asociații și prin statut, întocmite în formă autentică.

Această prevedere legală a fost nesocotită în speță, intrucât contractul de societate depus la dosar a fost semnat numai de trei asociați.

În speță, din verificarea actelor depuse rezultă că există o neconcordanță între datele din statut și contractul de societate referitoare la capitalul social subscris.

În consecință, recursul extraordinar a fost admis și s-a casat hotărârea atacată cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleeași instanțe. (C.S.J., s.com., decizia nr.55/2.02.1995, în Bul. Jurisprud., Culegere de decizii pe anul 1993, Ed. Continent XXI & Universul, București, 1994, p. 220 – 221).

Semnatarii actului costitutiv, precum și persoanele care au un rol determinant în constituirea societății sunt considerați fondatori.

Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum și pentru alte infracțiuni prevăzute de prezenta lege.

Legea recunoaște importanța persoanelor care au inițiat constituirea societății și au semnat actul constitutiv denumindu-i „fondatori”. Această calitate este recunoscută și persoanele care inițiază constituirea unei societăți prin subscripție publică și care semnează prospectul de emisiune [ art. 17 alin.(1) și alin. (2)]. Fondatori pot fi atât persoane fizice, cât și persoane juridice (art. 1).

Fondatorii sunt toate acele persoane care cooperează sub cele mai variate forme, prin activitatea lor, la constituirea societății, indiferent dacă iau parte sau nu la semnarea actului constitutiv în calitate de acționari. În schimb, persoanele care nu au făcut decât să ofere consultanță juridică și reprezentare legală, redactând și îndeplinind formalitățile cerute de lege, nu vor fi considerate fondatori.

În opinia mea, trebuie avute în vedere operațiunile complexe care pot preceda sau însoți constituirea societății. Acestea pot fi de natură: (i) economică și /sau (ii) juridică. Astfel, un rol determinant în constituirea societății ar putea avea întocmirea unui raport sau studiu de marketing atunci când societatea se constituie în considerarea anumitor conjucturi economice, sau a unui studiu de cazuistică economică, atunci când societatea se constituie în considerarea unei anumite operațiuni comerciale, de exemplu pentru încheierea și executarea unui contract de engineering. De asemenea, un rol determinant în constituirea unei societăți pe acțiuni prin subscripție publică îl poate avea societatea de valori mobiliare care a acordat consultanță în vederea plasării pe piață a acțiunilor și prin intermediul căreia a fost realizată subscripția. Deci, pentru ca rolul unei persoane să poată fi considerat determinant la constituirea societății, el trebuie să aibă o asemenea importanță în împrejurările concrete ale unei spețe, încât, fără diligențele persoanei în cauză, societatea să nu se fi putut constitui. Acest rol poate fi atât de natură economică cât și de natură juridică. În orice caz, el nu poate fi decât de natura diligențelor făcute în scopul constituirii societății, nu poate îmbrăca forma unui “aport” pentru că, în acest caz, temeiul juridic al dobândirii calității de fondator este altul, respectiv participarea la constituirea capitalului social al societății.

Incapacitatea prevăzută în cel de al doilea alineat al textului funcționează numai atunci când autorul infracțiunilor respectiv este condamnat printr-o hotărâre judecătorească definitivă și irevocabilă, pentru că altfel s-ar încălca principiul constituțional al prezumției de nevinovăție.

Jurisprudență

1. Tribunalul București a respins cererea de autorizare a funționării societății comerciale, cu motivarea că unul dintre cei trei asociați nu prezintă garanții de onorabilitate în sensul prevederilor art. 29 din Legea nr 31/1990.

Apelul declarat de asociatul în cauză a fost respins de Curtea de Apel București, în motivare reținându-se faptul că, și în cazul în care nu s-a pronunțat o sentință penală de condamnare împotriva unui asociat, acesta fiind în cercetări penale, nu se bucură de onorabilitate, situație în care nu poate fi asociat în cadrul unei societăți comerciale.

Asociatul în cauză a declarat recurs. În motivarea acestuia s-a susținut faptul că, atât timp cât nu există o hotărâre judecătorească definitivă de condamnare, persoanele se bucură de prezumția de nevinovăție, potrivit Constituției [art. 23 alin. (8)], Codului de procedură penală (art.66) și tratatelor internaționale privind drepturile omului,

Ca urmare, art. 29 din Legea nr. 31/1990 a fost greșit interpretat, deoarece această dispoziție legală stipulează interdicția de a fi fondatori în cadrul unei societăți pe acțiuni, a persoanelor care au fost condamnate pentru infracțiuni, iar nu aflate în curs de cercetare penală.

Instanța supremă a admis recursul, decizia Curții de apel a fost casat, a fost admis apelul, sentința civilă a Tribunalului București desființată cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

Constituirea societăților comerciale în condițiile Legii nr. 31/1990 este dominată de principiul libertății de asociere a persoanelor fizice și juridice. Limitările aduse libertății de asociere prin dispozițiile imperative ale legii sunt de strictă interpretare.

Onorabilitatea administratorilor, ca și a fondatorilor, se consideră neștirbită, atâta vreme cât aceștia nu au fost condamnați printr-o hotărâre judecătorească definitivă, pentru una din infracțiunile prevăzute în art. 29.

Principiul prezumției de nevinovăție este consacrat prin art. 23 alin. (8) din Constituție, prin aceea că, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana este considerată nevinovată.

Faptul că asociatul în cauză, care este desemnat și administrator în contractul de societate, este trimis în judecată pentru fapte penale care ar putea să-l facă incompatibil cu funcția de administrator, nu justifică soluțiile instanțelor de fond și de apel, de respingere a cererii de autorizare a funcționării societății, atât timp cât nu s-a pronunțat o hotărâre definitivă de condamnare.

În ipoteza în care, ulterior constituirii societății, un administrator este condamnat definitiv pentru una din infracțiunile prevăzute în art. 29 coroborat cu art. 94 din Legea nr. 31/1990, fiind decăzut din dreptul de a îndeplinii funcția de administrator, este de atributul adunării generale a asociațiilor să-l înlocuiască fără ca acesta să aibă efecte asupra existenței societății comerciale. (C.S.J., s. com., decizia nr. 511/3.11.1994, Bul. Jurisprud., Culegere de decizii pe anul 1995, Ed. Proema, Baia Mare, 1995, p.211=

Actul constitutiv al societății în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată va cuprinde :

a) numele și prenumele, locul și data nașterii, domiciliul și cetățenia asociaților, persoane fizice; denumirea, sediul și naționalitatea asociaților, persoane juridice. La societatea în comandită se vor arăta asociații comanditari și asociații comanditați;

b) forma, denumirea, sediul și, dacă este cazul, emblema societății;

c) obiectul de activitate al societății, cu precizarea domeniului și a activității principale;

d) capitalul social subscris și cel vărsat, cu menționarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură și modul evaluării, precum și data la care se va vărsa integral capitalul social subscris. La societățile cu răspundere limitată se vor preciza numărul și valoarea nominală a părților sociale, precum și numărul parților sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său;

e) asociații care reprezintă și administrează societatea sau administratorii neasociați, persoane fizice ori juridice, puterile ce li s-au conferit și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;

f) partea fiecărui asociat la beneficii si la pierderi;

g) sediile secundare – sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte asemenea unități fără personalitate juridică – atunci când se inființează o dată cu societatea, sau condițiile pentru înființarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înființare;

h) durata societății;

i) modul de dizolvare și de lichidare a societății.

Actul constitutiv al societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni va cuprinde:

a) numele și prenumele, locul și data nașterii, domiciliul și cetățenia asociaților, persoane fizice; denumirea, sediul și naționalitatea asociaților, persoane juridice. La societatea în comandită pe acțiuni se vor arăta asociații comanditari și asociații comanditați;

b) forma, denumirea, sediul și, dacă este cazul, emblema societății;

c) obiectul de activitate al societății, cu precizarea domeniului și a activității principale;

d) capitalul social subscris și cel vărsat. La constituire, capitalul social subscris, vărsat de fiecare acționar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare;

e) valoarea bunurilor constituie ca aport în natură în societate, modul de evaluare și numărul acțiunilor acordate pentru acestea;

f) numărul și valoarea nominală a acțiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acțiuni, se vor arăta numărul, valoarea nominală și drepturile conferite fiecărei categorii de acțiuni;

g) numele și prenumele, locul și data nașterii, domiciliul și cetățenia administratorilor, persoane fizice; denumirea, sediul și naționalitatea administratorilor, persoane juridice; garanția pe care administratorii sunt obligați să o depună, puterile ce li se conferă și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; drepturile speciale de reprezentare și de administrare acordate unora dintre ei. Pentru societățile în comandită pe acțiuni se vor indica comanditații care reprezintă și administrează societatea;

h) numele și prenumele, locul și data nașterii, domiciliul și cetățenia cenzorilor, persoane fizice; denumirea, sediul și naționalitatea cenzorilor, persoane juridice;

i) clauze privind conducerea, administrarea, funcționarea și controlul gestiunii societății de către organele statutare, controlul acesteia de către acționari, precum și documentele la care aceștia vor putea să aibă acces pentru a se informa și a-și exercita controlul;

j) durata societății;

k) modul de distribuire a beneficiilor și de suportare a pierderilor;

l) sediile secundare – sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte asemenea unități fără personalitate juridică – atunci când se înființează odată cu societatea, sau condițiile pentru înființarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înființare;

m) avantajele rezervate fondatorilor;

n) acțiunile comanditarilor în societatea în comandită pe acțiuni;

o) operațiunile încheiate de asociați în contul societății ce se constituie și pe care aceasta urmează să le preia, precum și sumele ce trebuie plătite pentru acele operațiuni;

p) modul de dizolvare și de lichidare a societății.

Legea prevede în art. 7, pentru societățile în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, și în art. 8, pentru societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, o serie de informații obligatorii pe care trebuie să le cuprindă clauzele actului constitutiv.

Pe lângă aceste mențiuni obligatorii, actul constitutiv poate cuprinde clauze facultative, precum și alte cauze care cupind diverse înțelegeri asupra cărora părțile au convenit.

În funcție de mențiunile obligatorii cerute de lege, aceste clauze au fost clasificate în: (i) clauze de identificare a viitoarei societăți comerciale; (ii) clauze privind caracteristicile societății; (iii) clauze privind modul de conducere și gestiune curentă a societății comerciale; (iv) clauze privind drepturile și obligațiile asociațiilor; (v) clauze privind sediile secundare ale societății; (vi) clauze privind dizolvarea și lichidarea societății.

Dacă o mențiune nu a fost prevăzută în actul constitutiv, atunci lipsa ei se va completa cu ajutorul principiilor generale de drept. Art 7 și art 8 prevăd conținutul minimal și obligatoriu al actului constitutiv

În cazul în care actul constitutiv nu se încheie sau îi lipsesc elemente esențiale enumerate de legiuitor, sancțiunea este neregulata constituire a societății. Lipsa unor elemente esențiale nu duce la neregularitatea societății. Sunt elemente esențiale cele care țin de capitalul social sau de drepturile terților.

Actul constitutiv cuprinde elementele esențiale de structură juridică a societății, indiferent de forma de costituire.

De aceea, art.17, care prevede întocmirea prospectului de emisiune la constituirea societății pe acținui prin subscripție publică trimite la art. 8 în privința cuprinsului, cu două excepții, o omisiune privind cenzorii și administratorii, întrucât este de competența adunării constitutive să-i numească, și o mențiune în plus privind data închiderii subscripției, a cărei explicație logică nu mai necesită comentarii.

Identitatea de rațiune a celor două acte explică și identitatea de formă, ambele urmând a fi încheiate în formă autentică.

Contractul de societate, ca orice act juridic, trebuie să prevadă părțile, respectiv elementele de identificare juridică atât a asociaților persoane fizice (nume, prenume, locul și data nașterii, domiciliu, cetățenie), cât și a asociaților persoane juridice (denumire, sediu, naționalitate).

Comercianții sunt identificați în prezent în conformitate cu Legea nr.26/1990, republicată (M. Of. Nr. 49/4.02.1998), privind registrul comerțului, care prevede regimul juridic general al firmelor și emblemelor. Această lege se coroborează cu Normele nr.773/1998 privind modul de ținere a registrelor comerțului și de efectuare a înregistrărilor (M.Of. nr.176/11.05.1998), emise de Camera de Comerț și Industrie a României și Ministerul Comerțului.

Doctrina distinge între firme care constau într-un nume (în cazul comercianților persoane fizice, societăților pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată).

În opinia mea, firma trebuie să îndeplinească anumite condiții: (i) să fie disponibilă;(ii) să asigure diferențierea între comercianți; (iii) să nu cuprindă o denumire întrebuințată de comercianții din sectorul public; (iv) să nu încalce bunele moravuri.

Deși legea prevede dreptul de folosință exclusivă asupra firmelor și emblemelor dobândit prin înscrierea acestuia în registrul comerțului [art.31 alin.(4) din Legea nr.26/1990, republicată], totuși, în practică, cerința diferențierii firmei este valabilă numai în ceea ce privește fiecare registru al comerțului în parte.

Firma societății în nume colectiv se compune din: (i) numele și prenumele, sau numele și inițiala prenumelui a cel puțin unuia din asociații; (ii) cuvintele “societate în nume colectiv” scrise în întregime (art.32 din Legea nr.26/1990, republicată).

Firma societății în comandită simplă trebuie să cuprindă: (i) numele a cel puțin unuia din asociații comanditați; (ii) cuvintele “societate în comandită simplă” scrise în întregime (art.33 din Legea nr.26/1990).

Orice persoană străină de societate care acceptă menționarea numelui în firma unei societăți în nume colectiv sau în comandită simplă, devine răspunzătoare nelimitat și solidar de toate obligațiile societății (art.34 din Legea nr.26/1990, republicată).

Textul mai prevede că aceeași regulă se aplică comanditarului al cărui nume figurează în firma unei societăți în comandită. Această prevedere este menită să ocrotească terții de o falsă aparență privind garantarea obligațiilor sociale ale societății.

Firma unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăți, urmată de cuvintele scrise în întregime “societate pe acțiuni”, respectiv “societate în comandită pe acțiuni” (art.35 din Legea nr.26/1990, republicată).

Firma unei societăți cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociați, și va fi urmată de cuvintele scrise în întregime “societate cu răspundere limitată” sau mențiunea “S.R.L.” (art.36 din Legea nr.26/1990, republicată).

Firma nu poate fi înstrăinată decât odată cu fondul de comerț în legătură cu care este exploatată (art.42 din Legea nr.26/1990, republicată).

Uneori, legea specială poate prevedea interdicții privind utilizarea anumitor menținui în firmele societăților. De exemplu, art.5 din Legea nr.58/1998, Legea bancară, prevede că se interzice oricărei persoane care nu are autorizația băncii centrale să utilizeze noțiunea de “bancă”, sau derivatele noțiunii de bancă, cu excepțiile acolo prevăzute. Un alt exemplu este cel din art.35 alin.(7) din Legea nr.52/1994 (M.Of. nr.210/11.08.1994) privind bursele de valori și valorile mobiliare, care prevede că orice folosire neautorizată a expresiilor “intermediere de valori mobiliare”, “intermediar pentru valori mobiliare”, “agent pentru valori mobiliare” sau a oricăror expresii analoge ori similare, atrage răspunderea potrivit legii.

Societatea comercială se individualizează în spațiu prin sediul său legal, ca subiect de drept al raporturilor juridice. Sediul social trebuie să fie un sediu real. Legea privind raporturile juridice de drept internațional privat a definit sediul real ca fiind “locul unde se află centrul principal de conducere și gestiune a activității statutare”, această putând să fie considerată valabilă și în raporturile de drept intern. Sediul presupune existența unui spațiu adecvat, ocupat de societatea comercială pe baza unui titlu legitim. De lege lata, sediul nu poate fi o simplă adresă, sau înregistrat la o căsuță poștală.

Sediul unei societăți comerciale trebuie să îndeplinească următoarele condiții: (i) obligativitatea; (ii) stabilitatea; (iii) unicitatea.

De asemenea, sediul trebuie dovedit prin următoarele probe: (i) titlul de proprietate asupra imobilului în care este localizat sediul; (ii) contract de locațiune; (iii) actul constitutiv care conține o clauză privind aportul imobilului la capitalul social și posibilitatea societății de a-și stabili sediul la adresa respectivului imobil; (iv) un act care să demonstreze orice act de voință prin care spațiul să fie pus la dispoziția societății, pentru sediu, chiar și cu titlu gratuit, societățile comerciale putând, în principiu, să primească liberalități.

În principiu, după părerea mea, într-un eventual litigiu, sediul poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, în conformitate cu art.46 C.com. român.

Părțile sunt libere să aleagă forma juridică a societății, dintre cele prevăzute în art.2.

După cum s-a susținut în doctrină, regula libertății alegerii formei societății poate suferi restrângeri în cazul anumitor tipuri de societăți.

Această observație este valabilă și de lege lata, întrucât sunt activități sociale, de exemplu, comerțul de bancă, operațiunile cu valori mobiliare, asigurările și reasigurările, investițiile financiare și administrarea investițiilor financiare, care nu pot fi efectuate decât de societăți care îmbracă forma societăților pe acțiuni sau a societăților cu răspundere limitată, dar acestea din urmă, permise numai în cazul societăților de asigurare și reasigurare.

Legiuitorul a stabilit, în privința formei juridice, cadre rigide care nu pot fi combinate după voința părților, pentru a da naștere unor forme hibride, necunoscute de legiuitor.

Desigur, părțile pot stabili, în limitele ordinii publice, orice negotium juridic, dar el nu poate fi considerat o societate comercială cu personalitate juridică, așa cum este el prevăzut de lege, pentru că legiuitorul a fost preocupat, atunci când a stabilit regimul juridic al societăților comerciale, respectiv forma juridică a acestora, de rolul economic al fiecăreia și de grija ocrotirii terților și a creditului, în general.

De aceea, se consideră ilicită clauza care obligă pe acționari să garanteze obligațiile sociale, pe lângă miza socială, și cu patrimoniul lor, după cum va fi, de asemenea, contrar legii, stipularea unei răspunderi limitate, în cazul unei societăți în nume colectiv sau în cazul comanditaților dintr-o societate în comandită simplă sau dintr-o societate în comandită pe acțiuni.

În cazul în care părțile nu au stipulat în actul constitutiv forma societății, societatea va fi în nume colectiv, care corespunde societății civile, dacă în actul constitutiv nu rezultă voința unui asociat sau a mai multora de a-și limita răspunderea pentru datoriile sociale. Dreptul de cenzură aparține judecătorului delegat la registrul comerțului.

Emblema poate fi un semn (desen, schiță, reprezentare grafică,etc) folosită de un comerciant pentru a se deosebi de un alt comerciant de același gen.

De aceea, orice emblemă trebuie să se deosebească de emblemele înscrise în același registru al comerțului, pentru același fel de comeț, precum și de emblemele altor comercianți de pe piața unde comerciantul își desfășoară activitatea.

Emblemele pot fi folosite prin expunere prin diverse metode (reclamă, antete, documente, website) numai dacă sunt însoțite vizibil de firma comerciantului. Dacă emblema cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere având mărimea de cel puțin jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema. Emblema poate fi cedată și separat de fondul de comerț. Dreptul de folosință exclusivă asupra emblemei se dobândește prin înscrierea în registrul comerțului.

Trebuie făcută distincție între obiectul contractului de societate și obiectul de activitate al societății comerciale, care trebuie prevăzut în actul constitutiv al societății.

Obiectul de activitate al societății dă expresie principiului specialității capacității de folosință și conturează sfera operațiunilor comerciale pe care societatea le va desfășura.

Unele operațiuni (activități) comerciale pot fi efectuate de societate numai după obținerea unor autorizații administrative. Acestea pot fi: (i) prealabile constituirii societății; (ii) ulterioare constituirii societății. De exemplu, autorizația B.N.R. pentru constituirea societății comerciale bancare este prealabilă constituirii societății, iar autorizația B.N.R. pentru funcționarea societății comerciale bancare este ulterioară constituirii acesteia, dar prealabilă începerii operațiunilor de către respectiva societate (Legea bancară). In conținutul republicat al legii, actul constitutiv trebuie să prevadă, pe lângă obiectul de activitate și domeniul și activitatea principală a societății.

Obiectul de activitate al societății trebuie să fie comercial. Dacă societatea are un obiect de activitate, mixt se va examina care este în fapt activitatea societății. Dacă activitățile comerciale sunt reduse în raport de întreaga activitate a societății ori servesc ca mijloc de realizare a activităților civile, atunci societatea va fi civilă.

Finalitatea societății trebuie să fie efectuarea de acte de comerț. Întrajutorarea bănească constituie o activitate care se bazează pe pricipiul mutualității, care trebuie să îmbrace formele prevăzute de legea specială.

În doctrina și în practica comercială curentă s-a pus și se pune din ce în ce mai des problema interpretării principiului specialității capacității de folosință a persoanei juridice, implicit a societății comerciale- persoană juridică.

Astfel, acest principiu, reglementat de un text din anul 1954, a avut ca scop asigurarea unei discipline juridice rigide și mecaniciste, în scopul asigurării planificării centralizate a funcționării economiei. Astăzi, lucrurile s-au schimbat și, dimpotrivă, de flexibilitatea și viteza de reacție ale unei societăți în câmpul activității comerciale depinde uneori supraviețuirea ei economică și, în cele din urmă, juridică.

Principiul specialității capacității de folosință trebuie interpretat în dreptul comercial în acord cu art. 134 alin. (1) și alin. (2) din Constituția României, care prevede că economia României este o economie de piață, iar statul trebuie să asigure libertatea comerțului și valorificarea tuturor factorilor de producție. Libertatea în locul controlului excesiv este voința legiuitorului, de aceea, în cazul societăților comerciale, acest principiu trebuie interpretat ținând cont de considerentele expuse, astfel încât putem trage concluzia că o societate comercială poate desfășura nu numai activitățile enumerate în obiectul său de activitate, așa cum este prevăzut în actul constitutiv, ci orice operațiune conexă cu activitățile enumerate sau efectuată în scopul realizării acestora.

Jurisprudența recentă a Curții Supreme de Justiție, primită favorabil de doctrină, este în acest sens

.

Aporturile reunite ale asociațiilor formează capitalul social, categorie juridică ce reflectă valoarea acestor aporturi la momentul efectuării lor. Capitalul social mai este denumit și capital nominal. El este expresia valorică a totalităților aporturilor asociaților care participă la constituirea societății. În bilanțul societății, capitalul social apare la pasiv, deoarece reprezintă contrapartida aporturilor asociaților, care la dizolvarea societății trebuie restituite. În schimb, bunurile care au făcut obiectul aporturilor asociaților figurează la activ, întrucât au intrat în patrimoniul societății. Există cazuri în care asociatul păstrează nuda proprietate asupra bunului și aportează numai folosința acestuia. În acest caz, bunul nu mai este înscris la activ, întrucât nu aparține societății. Capitalul social reprezintă gajul general al creditorilor chirografari, de aceea el este fix pe toată durata societății. Pierderea în tot sau într-o parte înseamnată a capitalului social antrenează consecințe juridice importante, respectiv reîntregirea capitalului social, reducerea acestuia sau dizolvarea societății. Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociații s-au obligat să contribuie la constituirea societății. Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate și care au intrat în patrimoniul societății. Capitalul social este divizat în: (i) părți de interes, în cazul societății în nume colectiv și în comandită simplă; (ii) părți sociale, în cazul societății cu răspundere limitată; (iii) acțiuni, în cazul societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni. Părțile de interes, părțile sociale sau acțiunile se dobândesc de asociați în schimbul aporturilor și în funcție de evaluarea acestora.

Aporturile în natură se evaluează: (i) de către asociați, în cazul societății în nume colectiv, societății în comandită simplă și societății cu răspundere limitată cu mai mulți asociați; (ii) obligatoriu prin expertiză, în cadrul societății cu răspundere limitată cu asociat unic; (iii) prin expertiză dispusă de judecătorul delegat la registrul comerțului, în cazul societății pe acțiuni constituită prin subscripție simultană, și în cazul societății în nume colectiv; (iv) prin expertiză aprobată de adunarea constitutivă, în cazul societății pe acțiuni constituită prin subscripție publică.

Deși legea nu prevede reguli decât pentru evaluarea aporturilor în natură, totuși credem că o astfel de problemă se pune și în cazul în care se aportează o creanță.

Asociații prin contract pot evalua o anumită creanță la o altă valoare decât valoarea nominală, de regulă inferioară. Astfel, în cazul în care creanța aportată este împotriva unei societăți aflată într-o notorie stare de îndatorare, fără a fi declarată procedura falimentului împotriva ei, pare logic ca asociații să evalueze creanța la o valoare inferioară valorii nominale din pricina șanselor pe care le are societatea debitoare de a fi supusă unei astfel de proceduri. Este adevărat că asociatul răspunde de insolvabilitatea prezentă și viitoare a debitorului cedat, dar aceasta este o garanție în plus, pe care o are societatea în privința vărsării aportului, ceea ce este o problemă diferită de chestiunea evaluării aportului. De aceea după părerea mea aporturile în creanțe pot fi evaluate de asociați prin contract la o valoare inferioară valorii nominale a creanței, atunci când situația o impune. Desigur, abuzul asociaților de acest drept în scopuri speculative, poate fi sancționat, conform principiilor fundamentale de drept, cu nerecunoașterea dreptului.

De asemenea, o astfel de problemă se pune și în cazul aporturilor în muncă, care, chiar dacă nu pot constitui contribuții la formarea capitalului social, dau dreptul la o parte din beneficii. Sunt de părere, și în această ipoteză că se pot aplica aceleași reguli: (i) dreptul asociaților de a evalua aportul în muncă prin contractul de societate; (ii) sancțiunea nerecunoașterii acestui drept în cazul în care asociația abuzează de exercițiul său. Abuzul ar putea consta în evaluarea arbitrară a aportului, fără a se ține cont de nici un criteriu rezonabil, care să stabilească o corelație între munca ce urmează a fi prestată și avantajele pe care aceasta le-ar aduce societății.

În cazul societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, fiecare acționar este obligat să verse la constituirea societății cel puțin 30% din capitalul social pe care l-a subscris. Restul capitalului subscris se varsă în termen de maximum 12 luni de la înmatricularea societății. De la această regulă există numeroase excepții: (i) în cazul oricărei societăți pe acțiuni constituită prin subscripție publică, capitalul vărsat la constituire de către fiecare acționar este de 50% din cel subscris; (ii) în cazul societății comerciale bancare, capitalul social subscris trebuie vărsat integral și în formă bănească la momentul subscrierii (art. 40 din Legea bancară nr. 58/1998, publicată în M.Of. nt. 121/5.03.1998, cu modificările ulterioare); (iii) în cazul societăților de valori mobiliare capitalul social subscris trebuie să fie vărsat integral în momentul înregistrării cererii de autorizare (art.6 din Regulamentul C.N.V.M. nr.3/1998 privind autorizarea și exercitarea intermedierii de valori mobiliare, publicat în M.Of. nr.114/1998, cu modificările ulterioare); (iv) în cazul societăților de investiții capitalul social subscris trebuie vărsat integral în momentul constituirii societății ( art. 16-18 din O.G. nr. 24/1993 privind reglementarea constituirii și funcționării fondurilor deschise de investiții și a societăților de investiții ca instituții de intermediere financiară, publicată în M.Of. nr.210/30.08.1993); (v) în cazul societăților de administrare a investițiilor, capitalul social subscris trebuie integral vărsat la momentul constituirii (art. 33 din O.G. nr. 24/1993, precitată); (vi) în cazul societăților de asigurare, reasigurare și asigurare-reasigurare capitalul social trebuie integral vărsat în formă băneasca în momentul constituirii [potrivit art. 16 alin. (4) din Legea nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurărilor, publicată în M.Of. nr. 148/10.04.2000]; (vii) în cazul societăților de leasing, capitalul social subscris trebuie vărsat integral la înființare [potrivit art. 19 alin. (2) din O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing, republicată în M.Of. nr.9/12.01.2000].

Din coroborarea art. 7 lit. d ). cu art. 8 lit. d). art. 15 și art. 20 ar rezulta că, în cazul constituirii simultane, aportul în natură poate fi subscris și acoperit ulterior. De exemplu, o instalație industrială care poate fi livrată în etape succesive, pe măsură ce se asamblează părțile ei componente. Nu întotdeauna regula condiționării constituirii societății de vărsarea integrală a capitalului social este în avantajul societății. Uneori, vărsămintele ulterioare sunt mai utile, societatea nefiind totdeauna pregătită să le fructifice.

Toți asociații participă la beneficii și pierderi: (i) conform celor stabilite în actul constitutiv; (ii) în proporție cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel. Codul civil mai stabilește regula potrivit cu care asociatul care participă la capitalul social cu aport în industrie (în muncă), participă la beneficii și pierderi în proporție cu asociatul care a adus cota cea mai mică de capital.

În urma modificării legii, aporturile în industrie (în muncă) sunt permise numai la societățile în nume colectiv și în comandită simplă, și nu pot contribui la formarea capitalului social. Un asociat care, alături de alte aporturi, aduce și un aport în industrie (în muncă), pentru acest aport, va participa numai la beneficii, în cota stabilită în actul constitutiv.

În cazul în care asociații au decis prin contract repartizarea beneficiilor altfel decât proporțional cu părțile lor sociale, pierderile se repartizează în aceeași proporție în care au fost repartizate beneficiile, pentru că pierderile reprezintă contrapartida beneficiilor.

Sunt interzise clauzele leonice într-un contract de societate. Un astfel de contract este nul. Nulitatea operează atât între raporturile dintre asociați, cât și față de terți, pentru că regulile prevăzute de legiuitor în ceea ce privește răspunderea sunt de ordine publică, ca unele care apără creditul general.

Într-o altă opinie, clauza leonică atrage nulitatea contractului numai atunci când a constituit rațiunea determinată la încheierea contractului.

Nu putem ocoli sancțiunea clauzei leonice, respectiv nulitatea absolută a convenției, atribuind unui asociat o parte derizorie din beneficii sau din pierderi.

Beneficiile se împart asociaților cu titlu de dividende.

Scopul constituirii societății de către asociați este împărțirea beneficiilor. Aceasta deosebește societățile comerciale de alte tipuri de persoane juridice, cum ar fi asociațiile și fundațiile.

Totuși, nimic nu împiedică asociații să repartizeze o parte din beneficiile societății în scopuri filantropice sau caritabile. Dacă acesta este principalul scop al asociaților, disimulat sub masca contractului de societate, nu ne aflăm în prezența unei societăți comerciale.

În principiu, beneficiile se împart la sfârșitul fiecărui exercițiu financiar al societății. Repartizarea anuală a beneficiilor nu este obligatorie în tăcerea contractului. Repartizarea anuală nu este decât o prelevare asupra beneficiului net final al societății și nu trebuie confundată cu evidențierea anuală a beneficiilor, cerută de lege pentru a se putea constata starea societății. De aceea, acest drept trebuie tratat în funcție de clauzele contractului.

În toate formele societare, administratorii pot fi atât asociați, cât și neasociați, atât persoane fizice, cât și persoane juridice, atât cetățeni români, respectiv persoane juridice de naționalitate română, cât și cetățeni străini, respectiv persoane juridice străine.

Numai administratorii societăților pe acțiuni, respectiv în comandită pe acțiuni sunt obligați de lege să depună o garanție, iar aceasta trebuie prevăzută în actul constitutiv.

Deși numai art. 8 lit. g) prevede că actul constitutiv al societății pe acțiuni și al societății în comandită pe acțiuni trebuie să prevadă atributele de identificare ale administratorilor, în opinia mea și actul constitutiv al societăților în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată trebuie să prevadă aceste atribute de identificare. În ambele situații trebuie prevăzută și durata mandatului.

Sediile secundare, acele dezmembrăminte ale activității economice a societății, organizări și structuri comerciale și industriale fără personalitate juridica, trebuie să fie indicate în actul constitutiv, dar numai atunci când acesta se constituie odată cu societatea, ipoteză foarte rar întâlnită în practică.

Am putea avea o astfel de ipoteză în cazul unei fuziuni care să aibă ca rezultat crearea unei noi persoane juridice, sau în cazul unei divizări parțiale care să aibă ca rezultat crearea unei noi persoane juridice.

Să remarcăm includerea sucursalei în enumerarea tipurilor de sedii secundare, ceea ce este o consecință logică a definiției corecte pe care legiuitorul o dă sucursalei în art. 42, reîntorcându-se la o soluție tradițională și științifică asupra sucursalei.

Sediile secundare trebuie înscrise în registrul comerțului, conform Legii nr. 26/1990, republicată privind registrul comerțului și declarate la administrația financiară în raza careia își are sediul societatea, conform Legii nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale.

Legea cere prevederea în actul constitutiv a duratei pentru care a fost constituită societatea. Aceasta are importanță juridică sub aspectul cauzelor de dizolvare, formalităților privind prelungirea duratei societății, drepturilor creditorilor personali ai asociaților de a ataca prelungirea duratei.

Actul constitutiv cuprinde și clauze privitoare la dizolvare și lichidare. Această procedură fiind extrem de importantă și deloc simplă, legea i-a consacrat numeroase texte.

De aceea, majoritatea actelor constitutive trimit la regulile legii privind aceste clauze. Totuși, asociații pot stabili reguli derogatorii de la procedura legii, cum ar fi, de exemplu, împărțirea activului net de lichidare în cote diferite de cele stabilite pentru participarea asociaților la beneficii și pierderi pe parcursul activității economice și exitenței juridice a societății.

În cazul societății pe acțiuni și a societății în comandită pe acțiuni, actul constitutiv mai prevede clauze privind cenzorii, modul de conducere, administare, gestiune și control al gestiunii, avantaje rezervate fondatorilor și operațiunile efectuate în timpul constituirii pe care societatea urmează să le preia asupra ei.

Comanditații în societatea în comandită simplă pot executa și un mandat în calitate de administrator, dar pot presta și activități materiale cu titlul de aport în muncă. În acest caz, aceste aporturi pot consta în activități de conducere și gestiune de natura administrării societății. În cazul în care, în executarea unor astfel de activități, comanditatul face o greșeală care aduce o pagubă societății, de exemplu încheie un contract în termeni dezavantajoși societății sau efectuează o înregistrare greșită în contabilitatea societății, care ulterior îi produce acesteia o pagubă, se va pune problema răspunderii, respectiv a temeiului acesteia. Pentru a evita orice controverse legate de această răspundere, cred că poate fi extrem de util ca în actul constitutiv să se prevadă dacă, în executarea aporturilor în muncă, asociatul poate să reprezinte societatea și până la ce limită și să fie menționate de asemenea operațiunile concrete pe care este îndrituit și obligat să le realizeze în executarea aportului în muncă la care s-a obligat.

În raporturile interne, asociații unei societăți în nume colectiv pot impune limitarea răspunderii unora dintre ei față de ceilalți. Această regulă trebuie stipulată printr-o clauză specială în actul constitutiv.

Societatea pe acțiuni se constituie prin subscriere integrală și simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripție publică.

Textul art. 9 precizează, fără a intra în detalii, cele două modalități tehnice prin care o societate pe acțiuni poate fi constituită: (i) prin subscriere simultană; (ii) prin subscripție publică. Integralitatea subscripției se regăsește, în opinia mea, la ambele tipuri d constituire, pentru că legea cere imperativ integralitatea subscripției capitalului social ca o condiție obligatorie privind constituirea societății. Diferența constă în faptul că, în prima modalitate, acționarii subscriu integral și simultan întreg capitalul social, în vreme ce în cea de a doua modalitate, numai fondatorii subscriu partea lor de capital simultan, ulterior având loc și subscripția capitalului prin acceptarea de către publicul subscriitor a ofertei publice de acțiuni. De aceea, în doctrină, cea de a doua modalitate de constituire a mai fost denumită și succesivă sau continuată.

Textul art. 9 este aplicabil și societăților în comandită pe acțiuni, care se pot constitui, la rândul lor prin cele două modalități, subscriere simultană sau subscripție succesivă ori subscripție continuată.

Capitalul social al societății pe acțiuni și al societății în comandit2ă pe acțiuni nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei.

Numărul acționarilor în societatea pe acțiuni nu poate fi mai mic de cinci.

În textul alin. (1) legiuitorul stabilește o limită minimă privind expresia valorică a aporturilor asociților. Scopul textului este de a impune asociaților să doteze societatea încă de la constituirea sa cu mijloace economice necesare funcționării sale. Este un text de protecție atât pentru asociați, cât și pentru terții care intră în relații comerciale cu societatea. Această limită trebuie corelată cu condițiile economice și puterea de cumpărare a monedei naționale.

Textul alin. (2) coroborat cu art. 223 alin. (1) lit. c) și art. 223 alin. (4) care prevăd dizolvarea societății pe acțiuni în cazul în care numărul acționarilor scade sub minimul legal și nu este completat în termen de 9 luni de la data constatării reducerii acestuia.

În opinia mea, data la care această condiție se consideră îndeplinită este cea la care reducerea numărului de acționari a devenit efectivă, chiar dacă nu a fost înscrisă în registrul comerțului.

Conform principiilor generale, cel interesat trebuie să probeze reducerea numărului de acționari prin orice mijloc de probă admis de legea comercială.

Capitalul social al unei societăți cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei și se divide în părți sociale egale, care nu pot fi ma mici de 100.000 lei.

Părțile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.

Părțile sociale sunt fracțiuni ale capitalului social, cu o valoare nominală egală și sunt atribuite fiecărui asociat proporțional cu cota sa de participare la capitalul social.

Sancțiunea încălcării alin. (2) este prevăzută de art. 269 alin. (1) pct. 4 prin care se incriminează emiterea de titluri negociabile care reprezintă părți sociale ale unei societăți cu răspundere limitată. În opinia mea textele au în vedere ipoteza unei societăți cu răspundere limitată reglementată de lege.

În doctrina recentă s-a afirmat că, prin această interdicție legiuitorul nu a avut în vedere cesiunea părților sociale la o valoare diferită de valoarea nominală. Astfel, în această opinie, faptul că părțile sociale nu reprezintă titluri negociabile înseamnă că ele nu pot fi cotate (la bursă sau pe o piață extabursieră). Consecința ar fi, potrivit opiniei citate, că părțile sociale pot fi cedate la o valoare diferită de valoarea nominală, pentru că diferența dintre valoarea nominală și valoarea de cesiune nu reprezintă „o negociere” a titlului, deoarece nu presupune cotația acestuia.

In opinia mea, părțile sociale pot fi cedate la o altă valoare decât cea nominală, dar pentru alte argumente decât cele indicate în opinia citată în nota precedentă. Ceea ce interzice legiuitorul este nu negocierea părților sociale, ci emiterea de titluri negociabile. Părțile sociale pot fi negociate, cu alte cuvinte cedentul și cesionarul pot stabilii în urma unor negocieri o serie de condiții speciale în care se cedează părțile, inclusiv un preț de cesiune superior sau inferior valorii nominale. Nici un text nu interzice expres negocierea părților sociale. Ceea ce interzice legiuitorul este emiterea unor titluri negociabile reprezentative, ceea ce ar însemna că părțile ar putea fi cedate prin modalitățile proprii cesiunii titlurilor reprezentative, respective andosare sau tradițiune, or aceasta ar avea drept consecință imposibilitatea asigurării exercitării dreptului de agrement prevăzut de lege în beneficiul asociaților, societății cu răspundere limitată, cu o serie de neajunsuri și complicații de ordin practic decurgând dintr-o asemenea situație.

Faptul că părțile sociale nu pot fii cotate nu are nici o relevanță pentru problema analizată. Din potrivă, cotate sau necotate, una din consecințele negocierii este tocmai diferența. Dintre valoarea de cesiune și valoarea nominală. Dacă am accepta raționamentul potrivit cu care diferența preț-valoare nominală nu constituie rezultatul unei negocieri întrucât bunul (partea socială) nu este cotat, am ajunge la concluzia absurdă că numai bunurile cotate la o bursă pot fi negociabile, ceea ce este, desigur, o concluzie eronată.

În concluzie, legea interzice emiterea de titluri reprezentative negociabile, ceea ce nu înseamnă interzicerea negocierii părților sociale, acestea putând fi cedate, prin contract de cesiune (vânzare cumpărare), de părți sociale, la o valoare de cesiune (preț) care să fie diferită de valoarea nominală.

În societatea cu răspundere limitată, numărul asociaților nu poate fi mai mare de 50.

După cum s-a arătat în doctrina recentă, prin limitarea numărului de asociați s-a avut în vedere asigurarea caracterului intuito personae al societății cu răspundere limitată.

În cazul în care, într-o societatea cu răspundere limitată, părțile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile și obligațiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale a asociațiilor.

Dacă asociatul unic este administrator, îi revin și obligațiile prevăzute de lege pentru această calitate.

În societatea care se înființează de către un asociat unic, valoarea aportului în natură va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate.

Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, dincolo de contradicția în termeni remarcată de doctrina comercială, este o inovație îndrăzneață care permite aplicarea principiului limitării răspunderii comerciantului persoană fizică pentru datoriile comerciale la patrimoniul comercial și constituirea unui astfel de patrimoniu, separat de patrimoniul persoanei fizice, prin crearea unei ficțiuni juridice, o persoană juridică, societatea comercială, subiect de drept distinct de subiectul care a creat-o.

Pentru a evita abuzul de drept, legea prevede obligativitatea expertizării aportului în natură la capitalul social al unei astfel de societăți. Pentru că legea nu distinge expertizarea aportului este obligatorie atât la constituirea societății, cât și la majorarea capitalului social.

O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societatea cu răspundere limitată.

O societatea cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic societatea cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană.

În caz de încălcare a prevederilor alin. (1) și (2), statul, prin Ministerul Finanțelor, va cere dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăți astfel constituită. De asemenea camera de comerț și industrie teritorială sau oricare persoană interesată poate cere dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăți constituite cu încălcarea prevederilor de mai sus.

Pe baza hotărârii de dizolvare, lichidarea se va face în condițiile prevăzute de prezenta lege pentru societățile cu răspundere limitată.

După cum s-a remarcat în doctrină, această prevedere este o preluare nejustificată a unor soluții din dreptul francez, motivate în respectiva legislație de o distincție în ceea ce privește regimul fiscal aplicabil, distincție care nu se regăsește în legea română. Pe de altă parte, distincția este foarte ușor de ocolit în practică prin construcții juridice succesive.

Este indiferent dacă s-a ajuns la situația prevăzută de lege prin constituirea societăților sau prin cesionarea de părți sociale.

Dizolvarea nu va fi putea fi pronunțată dacă neregularitatea a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond.

Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate.

Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceste raporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare și prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.

Aporturile în creanțe sunt liberate potrivit art. 84. asemenea aporturi nu sunt admise la societățile pe acțiuni care se constituie prin subscripție publică și nici la societățile în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată.

Prestațiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalul social.

Asociații în societatea în nume colectiv și asociații comanditați se pot obliga la prestații în muncă cu titlu de aport social dar care nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. În schimbul acestui aport, asociații au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărțirea beneficiilor și a activului social, rămânând, totodată, obligați să participe la pierderi.

Acest text reglementează regimul juridic general al aportului în societățile comerciale. El prevede diverse categorii de aporturi, regula privind executarea obligației de aport, atunci când aceasta are ca obiect aporturi în natură, precum și regulile privind admisibilitatea categoriilor de aporturi la diversele forme de societăți comerciale.

Noțiunea de aport are dublu sens: (i) sensul juridic, respectiv obligația asumată de fiecare asociat de a aduce în patrimoniul societății un drept asupra unui anumit bun; (ii) sensul etimologic, respectiv bunul care face obiectul obligației de aport.

De asemenea, trebuie să distingem între asumarea obligației de aport, prin subscripția aportului, și executarea obligației de aport, prin vărsarea aportului. Subscripția aportului are loc la momentul semnării contractului de societate, sau a prospectului de emesiune, în cazul constituirii societății pe acțiuni prin subscripție publică.

Aporturile pot fi; (i) în numerar; (ii) în natură; (iii) în industrie.

Aportul în numerar constă într-o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societății. Această sumă poate fi în lei sau în devize.

Aportul în natură constă în transmiterea în patrimoniul societății a dreptului de proprietate sau a altor drepturi asupra unor bunuri imobile sau bunuri mobile corporale sau incorporale. Astfel de aporturi pot fi: construcții, terenuri, instalații industriale, utilaje, creanțe, fond de comerț, elemente ale fondului de comerț, brevete de invenție, licențe, mărci, etc.

Aportul în industrie constă în activități materiale pe care asociatul se obligă să le efectueze în beneficiul societății. Astfel de aporturi pot consta în activitatea de ținere a contabilității societății de către unul din asociații, activități de marketing, know-how, servicii profesionale, în urma legilor speciale.

Actul de subscripție a aportului este un act de dispoziție, cu efecte asupra transmiterii dreptului de la asociat la societate, conform jurisprudenței Curții Supreme de Justiție.

Obiectul aportului pe care asociații îl transmit în deplină proprietate societății care se constituie și este în curs de formare, trebuie să facă parte din patrimoniul subscriitorului. Dacă această condiție este nesocotită, capitalul social nu se poate constitui și societatea comercială nu poate lua ființă în sensul legal. Jurisprudența s-a pronunțat constant în acest sens fie că asociații au subscris abuziv bunuri proprietate de stat, fie că aportul avea ca obiect bunuri proprietate cooperatistă .

Această soluție este o aplicație a principiului nemo plus juris ad alium transfere potest, quam ipse habet.

În cazul în care aportul constă în dreptul de proprietate asupra unui bun, acesta intră în patrimoniul societății. În acest caz, el nu mai poate fi urmărit de creditorii asociatului, iar la dizolvarea societății, asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci la valoarea sa. Totuși, în doctrină s-a admis că asociatul poate stipula în favoarea sa un drept de restituire a aportului în natură la expirarea duratei societății, cu condiția ca acesta să nu fi fost înstrăinat într-un scop social. Dacă administratorii sau lichidatorii au încălcat această stipulație vânzând bunul fără să fie necesar pentru scopurile societății, asociații lezați au o acțiune în daune împotriva societății.

Asociații pot transmite societății alte drepturi reale și îndeosebi cel de uzufruct. Retehnologizarea se înfăptuiește de regulă prin aport de brevete de invenție subscrise cu titlul de cesiune sau de licență în favoarea societăților comerciale înființate în România.

În cazul în care bunul a fost adus în folosința societății, asociatul rămâne proprietarul bunului și, în această calitate, la dizolvarea societății, are dreptul la restituirea bunului.

Obligația de aport se execută, în cazul aporturilor în natură, prin transferarea drepturilor corespunzătoare și predarea efectivă a bunului către societate.

Această regulă, introdusă prin reforma din 1997 a legii, simplifică o serie de discuții care au avut loc în doctrină pe marginea regimului transferului riscului în cazul aporturilor în natură constând în bunuri individual determinate.

În actuala reglementare, la toate aporturile în natură, riscul pieirii bunului înainte de predarea efectivă este suportat de asociat.

În cazul aporturilor în natură constând în creanțe, această regulă se traduce prin răspunderea asociatului care a raportat creanța pentru insolvabilitatea debitorului cedat.

Legea comercială derogă de la regula din dreptul civil care, în materia riscului contractelor translative de proprietate, aplică principiul res perit domino, chiar dacă bunul nu a fost predat, evident cu excepțiile cunoscute. Derogând de la dreptul civil în materia ransmiterii riscurilor în cazul pieirii bunului aportat, legea comercială evită două inconveniente majore: (i) asociatul ar dobândi această calitate și drepturile aferente, deși nu a contribuit cu nimic la constituirea capitalului social; (ii) terții ar avea drept gaj general un patrimoniu inferior celui publicat. Am putea adăuga că, în această ipoteză obligația societății de a transmite asociatului acțiuni sau părți sociale în schimbul aportului rămâne fără temei juridic, câtă vreme aportul nu a mai fost efectuat. Această soluție a transmiterii riscului, diferită de regulile dreptului civil, a mai fost aplicată de legea comercială și în materia contractelor de report.

Dacă bunul piere înainte de înmatricularea societății, riscul este suportat de către asociat, iar asociatul va fi obligat să aducă în societate un alt bun ori un aport în numerar.

Art. 1503 C. civ., text de aplicare generală, prevede că fiecare asociat, în privința societății, se consideră ca un debitor pentru efectuarea aportului subscris. Contr prestația datorată de societate nu constă în preț, ci în plata cotei de divident pe care asociații au convenit-o prin actul condstitutiv.

Asociatul răspunde pentru evicțiune și vicii în ceea ce privește aportul.

Regimul juridic al liberării aporturilor este supus atât dreptului comun, cât și unor dispoziții specifice societăților comerciale.

Efectuarea vărsământului echivalează, din punct de vedere juridic, cu executarea voluntară a obligației caracteristice în contractele translative de drepturi. Dacă, la data înființării societății comerciale, aportul este numai în parte liberat, se deduce că subscripția respectivă implică un termen subspensiv de executare, convenit prin pactul societar. Efectul termenului constă în amânarea executării în sensul art. 1022.C.civ. Jurisprudența a validat o subscripție afectată de un termen suspensiv, caz în care efectele pactului societar se vor produce la scadență.

La liberarea aportului constituind o plată pe care subscriitorul-debitor o face societății comerciale creditoare, în curs de înființare, devin aplicabile dispozițiile art. 1022 și urm. C.civ.

Jurisprudența a validat efectuarea vărsământului de către un alt societar decât cel îndatorat. Soluția se întemeiază pe prevederile art 1093 C.civ. potrivit căruia obligația poate fi achitată de către orice persoană interesată, precum de un coobligat sau un fidejusor.

Aporturile în numerar sunt obligatorii la toate tipurile de societăți.

Aporturile în natură, cu excepția creanțelor sunt permise la toate tipurile de societăți. Aporturile în creanță sunt permise numai la societățile în nume colectiv, societățile în comandită simplă, și societățile pe acțiuni constituite prin subscripție simultană.

Aporturile în muncă sunt permise numai la societățile în nume colectiv și societățile în comandită simplă, și numai asociaților comanditați. Aportul în muncă nu pot contribui la constituirea sau majorarea capitalului social, ci dau numai dreptul asociaților să participe la beneficiile societății în cota stabilită prin contract sau proporțional cu aportul care are valoarea cea mai mică adusă de către oricare din asociați.

Aporturile în valori mobiliare (acțiuni, părți sociale) sunt asimilate cu aportul în creanțe. Ca urmare, le sunt aplicabile regulile privind aportul în creanțe combinate cu cele aplicabile cesiunii titlurilor respective.

Doctrina comercială a susținut, pe baza textelor din Codul comercial, că societatea nu se poate constitui numai din aporturi incorporale întrucât are nevoie de un fond material pentru a funcționa.

Această concluzie rămâne valabilă și de lege lata, față de redactarea textului art.15, care prevede obligativitatea aporturilor în numerar la toate tipurile de societăți.

Totuși, în economia modernă, caracterizată printre altele și de fenomenul de „dematerializare” a valorilor, ne putem imagina cazuri în care o societate să fie constituită numai din aporturi incorporale pe care apoi să le comercializeze, cum ar fi brevete, licențe, mărci, nume comerciale, etc. Este oare o imprudență din partea legiuitorului de a permite, de lege ferenda, constituirea unor societăți exclusiv prin astfel de aporturi, câtă vreme astfel de bunuri pot ajunge să aibă o valoare economică mai mare decât multe alte tipuri de aporturi în natură?

Pe de altă parte, chiar de lege lata, obligativitatea aporturilor în numerar la toate tipurile de societăți este, în opinia mea, exagerată, câtă vreme asociații ar putea constitui societatea prin aporturi în natură de valori mari, pe care apoi să le constituie garanții în favoarea băncilor în vederea obținerii unor credite cu care să-și poată derula activitățile comerciale.

Aportul unui nume comercial la capitalul social al unei societăți este admisibil.

Totuși societatea poate fi considerată regulat constituită, chiar dacă unul din asociați nu adus ca aport decât numele lui comercial, cu condiția să fie dotată cu un capital, grație celorlalte aporturi.

Asociații pot subscrie cu titlu de aport un fond de comerț sau anumite elemente ale fondului de comerț.

Asociații pot aporta la capitalul social părțile de interes, părțile sociale, sau acțiunile emise de alte societăți dcât cea la care le aportează.

Aceste tipuri de aporturi pot fi admise, în opinia mea, câtă vreme (i) legea permite aporturile, constând în bunuri incorporale și (ii) nu există o interdicție expresă în acest sens.

În această ipoteză, asociatul va primi în schimbul aportului său, constând în acțiuni, părți sociale, sau părți de interes la o terță societate comercială, acțiuni, părți sociale sau părți de interes emise de societatea la care le-a aportat. Desigur trebuie observate clauzele care restricționează transferul unor astfel de titluri în actele constitutive ale societăților emitente întrucât aportul trecând în patrimoniul societății care se constituie, aceasta devine asociat la societatea ale cărei titluri au fost aportate. Pe de altă parte, momentul executării aportului depinde de modul de emisiune a titlurilor respective: (i) în cazul părților de interes, executarea aportului trebuie considerată efectuată atunci când societatea care se constituie este înregistrată în registrul comerțului ca asociat al societății ale cărei părți de interes a fost aportate; (ii) aceeași este soluția și în cazul părților sociale; (iii) în cazul acțiunilor la purtător emise, în formă materială, vărsarea aportului coincide cu predarea titlurilor, constatată printr-un proces verbal încheiat de cenzori; (iv) în cazul acțiunilor nominative emise în formă materială, vărsarea aportului se face prin mențiunea cesiunii cu titlu de aport înscrisă pe verso și în registrul acționarilor societății, dacă statutul societății emitente nu prevede altfel; (v) în cazul acțiunilor nominative emise în forma dematerializată, vărsarea aportului se face prin înscrierea cesiuni cu titlu de aport în registrul acționarilor societății emitente, efectuată de societatea de registru independent sau de către societatea emitentă, în funcție de societatea care ține registrul acționarilor.

Această operațiune este cunoscută în practica comercială internațională și permisă în multe legislații europene, ca fiind o tehnică de construcție sau de restructurare a grupurilor de societăți.

De aceea în opinia mea, ar fi util de lege ferenda, să se prevadă expres admisibilitatea unor astfel de aporturi, pentru a înlătura orice insecuritate și incertitudine asupra unor operațiuni cerute din ce în ce mai frecvent în viața societară, în acord atât cu necesitățile comerțului, cât și cu textele de lege lata, recunoscute deja de jurisprudentă.

Un know how adus ca aport la constituirea unei societăți comerciale prezintă natura unui aport în muncă.

Un soț poate subscrie valabil ca aport un imobil bun comun cu consimțământul celuilalt soț. Pentru bunurile mobile comune, consimțământul nu este necesar în virtutea mandatului tacit reciproc al soților. Bunurile dobândite ca urmare a subscrierii aportului sunt bunuri comune.

Bunurile proprietate comună pe cote-părți pot fi aportate, dar numai cu consimțământul tuturor asociaților.

În cazul în care asociatul nu execută la scadență obligația de aport, el răspunde față de societate pentru: (i) suma de bani care face obiectul aportului; (ii) dobânda legală de la scadență; (iii) orice daune suferite de societate din pricina nevărsării aportului la scadență.

În cazul în care aportul este o creanță care nu a fost plătită de către debitorulcedat; asociatul răspunde pentru: (i) valoarea nominală a creanței; (ii) dobânda legală de la scadență; (iii) orice daune suferite de societate datorită neplății creanței la scadență. Altfel spus, el nu este liberat către societate prin cesiunea făcută în favoarea societății, ci prin plata acesteia către societate de către debitorul cedat sau un terț pentru debitorul cedat, pentru că răspunde atât de solvabilitatea prezentă, cât și viitoare a debitorului cedat.

Derogările de la dreptul comun constau în: (i) răspunderea asociatului atât pentru plata dobânzilor, cât și pentru daune; (ii) curgerea dobânzilor de la scadență; (iii) răspunderea pentru solvabilitatea viitoare a debitorului cedat. Aceste derogări sunt impuse de importanța constituirii capitalului social și necesitatea executării la timp a obligațiilor comerciale, având în vedere exigența și scrupulozitatea care trebuie să guverneze relațiile comerciale. Ele sunt în același timp o consecință a aplicării principiului conform căruia, în dreptul comercial, debitorul este de drept pus în întârziere.

Pentru neexecutarea obligației de aport, asociatul poate fi exclus în cazurile expres prevăzute de lege.

Asociatul nu se poate sustrage obligației de vărsare a aportului invocând neexecutarea obligației de aport de către ceilalți asociați, întrucât asociații nu sunt datori unii față de alții, ci toți față de societate.

Jurisprudență

1. Instanța de apel respinge cererea prin care asociata unei societăți comerciale cu răspundere limitată solicită daune echivalente chiriei pentru clădirea – spațiului de producție – pusă la dispoziția societății de această asociată.

Apelanta a declarat recurs. Recursul este respins.

Societatea s-a constituit prin aportul unor persoane fizice, printre care și recurenta, capitalul social subscris fiind în numerar, iar spațiul de producție, reprezentat prin clădiri, a fost pus la dispoziție de recurentă.

Art. 35 din Legea nr. 31/1990 prevede că, „în lipsă de stipulație contrară, bunurile constituie ca aport în societate devin proprietatea acesteia.”

În speță, actul constitutiv autentificat prevede la capitolul „Capitalul social” și suprafața construită pentru care se solicită chirie de către recurentă, ca urmare, instanța de apel a considerat în mod justificat că spațiul respectiv reprezintă aport în natură subscris de recurentă. Atât din contractul de societate, cât și din procesul-verbal de predare-primire rezultă că spațiul respectiv constituie aport în natură al recurentei.

Recursul este respins, menținându-se soluția instanței de apel. (C.S.J., s.com., decizia nr. 199/28.01.19997, în R.D.C. nr. 1/1999, p.72)

La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerțului privind disponibilitate firmei și a emblemei.

Acest text nu ridică nici un fel de probleme teoretice, finalitatea sa fiind una de ordin practic, pentru evitarea situațiilor în care părțile încheie actul constitutiv pentru creareaunei societăți a cărei denumire aparține deja unei societăți comerciale constituite mai înainte. 2.2 Înmatricularea societății

În termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, fondatorii sau administratorii societății, ori un împuternicit al acestora, vor cere înmatricularea societății în registrul comerțului în a cărui rază teritorială își va avea sediul societatea.

Cererea va fi însoțită de:

a) actul constitutiv al societății;

b) dovada efectuării vărsămintelor în condițiile actului constitutiv;

c) actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură, iar în cazul în care care printre ele figurează și imobile, certificatul constatator al sarcinilor de sunt grevate;

d) actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de societăți;

e) declarația pe propria răspundere a fondatorilor, a administratorilor și a cenzorilor că îndeplinesc condițiile prevăzute de prezenta lege.

Toate avizele sau actele de autorizare, eliberate de către autoritățile publice în funcție de obiectul de activitate al unei societăți, vor fi solicitate de către oficiul registrului comerțului, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, iar autoritățile competente vor trebui să emită avizele sau actele de autorizare în termen de 15 zile. Nu este necesar a se depune avizele sau autorizările tehnice și nici cele a căror eliberare este legal condiționată de înmatricularea societății.

Principiul consensualismului este considerat în doctrină ca având două expresii. Potrivit uneia, principiul consensualismului, adică al exteriorizării voinței indiferent de modalitatea/mijlocul de exprimare, este inerent respectat la încheierea oricărui act juridic, cu rara excepție a contractelor obligatorii; prin urmare el nu este opus formei – subiecții sunt liberi să participe sau nu la o societate, prin încheierea documentelor statutare. În cealaltă expresie a sa, principiul consensualismului contrazice forma: de îndată ce au decis construirea unei societăți, contractanții sunt obligați să respecte cerințele de formă impuse de lege, pentru ca voința astfel exteriorizată să dea naștere unei societăți valabile. Legea condiționează validitatea manifestării de voință de a constitui o societate comercială de respectarea anumitor formalități extrinseci voinței propriu-zise.

Când mă refer la cerințele de formă prevăzute de lege am în vedere cerința formei autentice a actului constitutiv și cerințele de evidență și publicitate. Potrivit art. 56 lit. a), lipsa formei autentice este sancționată cu nulitatea, câtă vreme lipsa formalităților de publicitate atrage inopozabilitatea mențiunilor actului constitutiv, așadar cerințele de formă diferă atât ca finalitate, cât și sub aspectul sancțiunii nerespectării lor.

Potrivit prezentului articol și art. 5 alin. (5), actul constitutiv se semnează de toți asociații, sau, în caz de subscripție publică, de fondatori, și se încheie în formă autentică. Nedistingându-se în funcție de forma de societate, rezultă că forma autentică este prevăzută pentru toate cele cinci tipuri de societate comercială reglementate de lege.

Generalizarea formei autentice față de situația legală existentă anterior, sub incidența dispozițiilor Codului comercial, când condiția autentificării avea ca obiect numai actele constitutive ale societăților de capitaluri, a fost primită pozitiv de doctrină, considerat fiind că satisface cerințe de ordine publică.

Potrivit art. 44 din legea nr. 36/1995, înscrisurile pentru care legea prevede forma autentică vor fi redactate numai de notari, de avocatul părților interesate sau de consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei juridice. În cazul societăților de familie, persoanele care au pregătire juridică superioară vor putea redacta actele constitutive în care figurează ca parte ele, soții, ascendenții sau descendenții lor.

Indiferent de autorul redactării, legea impune ca actele constitutive să fie scrise citeț, îngrijit și fără prescurtări, mențiunile în cifre se vor scrie și în litere, iar locurile goale se vor completa prin tragere de linii.

Art. 45 al Legii nr. 36/1995 arată că notarul public are obligația să deslușească raporturile reale dintre părți cu privire la actul pe care acestea doresc să-l încheie; evident, o obligație de diligență. De asemenea, să verifice dacă scopul pe care îl urmăresc este în conformitate cu legea și să dea îndrumările necesare asupra efectelor lui juridice. Notarul trebuie să ceară părților, ori de câte ori este cazul, documentele justificative și autorizațiile necesare pentru încheierea actului său, la cererea părților, va putea obține el însuți documentația necesară. Această dispoziție trebuie interpretată în corelație cu art. 35 alin. (3) L.S.C., potrivit căruia toate avizele sau actele de autorizare, de eliberat de către autoritățile publice în funcție de obiectul de activitate al unei societăți, vor fi solicitate de către oficiul registrului comerțului, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, iar autoritățile competente vor trebui să emită avizele sau actele de autorizare în termen de 15 zile; altfel, finalitatea prevederii recente a art. 35 alin. (3), de favoare pentru asociați, n-ar mai fi atinsă.

Potrivit aceluiași art. 45 al Legii nr. 36/1995, dacă din actul constitutiv rezultă drepturi ce urmează a fi supuse publicității mobiliare sau imobiliare, actul se va comunica de îndată la locul unde se ține această evidență, notarul public urmând a face demersurile necesare în numele titularilor pentru aducerea la îndeplinire a tuturor lucrărilor de publicitate. Cum contractul de societate constituie titlul în baza căruia se transferă persoanei juridice în formare bunurile aduse ca aport, mențiunile acestuia trebuie supuse, spre a produce față de terți efectele juridice scontate, formalităților necesare după natura dreptului: pentru imobile se impune transcrierea actului, pentru creanțe notificarea cesiunii, în cazul brevetelor de invenție transcrierea etc. În cazul bunurilor fungibile, proprietatea se transferă abia la individualizare, însă societatea este creditoare a asociatului din momentul încheierii contractului.

Înscrisurile prezentate notarului sunt verificate cu privire la îndeplinirea condițiilor de fond și de formă, notarul public putându-le aduce modificările și completările corespunzătoare, cu acordul părților.

Art. 6, art. 43, alin. (2) și art. 45 alin. (5) ale Legii nr 36 pe 1995 conferă notarului atribuția de a efectua asupra actului un prim control de legalitate. Astfel, notarul public are obligația să verifice ca actul instrumentat să nu cuprindă clauze contrare legii și bunelor moravuri, să ceară și să dea lămuriri asociaților asupra conținutului juridic al clauzelor spre a se convinge că le-a fost înțeles sensul și că le-au fost acceptate efectele, în scopul prevenirii litigiilor. În cazul în care actul constitutiv a cărei autentificare se solicită este contrar legii și bunelor moravuri, notarul public va refuza autentificarea lui. În această situație, încheierea de respingere se va da numai dacă părțile stăruie în cerere, după ce li s-a atras atenția că actul este contrar legii sau bunelor moravuri. Încheierea va cuprinde și motivrea refuzului, calea de atac la judecătorie și termenul de exercitare (art. 51 din Legea nr 36/1995). Dacă se va face plângere împotriva încheierii de respingere iar judecătoria o va admite, notarul public va da încheiere de autentificare a actului, conform hotărârii judecătorești rămasă definitivă și irevocabilă.

Potrivit legii, un act notarial se poate îndeplini și în afara sediului notarului public, în limitele circumspecției sale teritoriale, dacă de încheierea lui este interesat un număr mare de persoane (cazul de față).

Asociații pot fi identificați de notarul public printr-o mențiune în încheiere, în sensul că sunt cunoscuți personal de acesta. În cazul în care îi sunt necunoscuți asociații, notarul este obligat să se convingă de identitatea acestora. Asociații vor putea fi reprezentați la autentificare de un mandatar cu procură specială autentică sau de administratorii numiți prin actul constitutiv. Pentru motive temeinice, lăsate la aprecierea notarului, acesta poate lua separat, dar în aceeași zi, consimțământul persoanelor asociate ce figurează în actul constitutiv. În acest caz, în încheierea de autentificare se vor menționa ora și locul luării consimțământului fiecărei părți.

În situația în care în termenul legal de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, fondatorii sau administratorii societății ori un împuternicit al acestora nu solicită inmatricularea în registrul comerțului, oricare asociat va putea cere oficiului registrului comerțului, în a cărei rază teritorială își va avea sediul societatea, efecturea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, a pus titularii legali regulați ai cererii în întârziere, iar aceștia nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire. Ce se va întâmpla însă dacă societatea nu a fost consemnată prin act autentic? Legea nu reglementează prin dispoziție specială atare situație. Rămân două variante: fie cererea întârziată de înmatriculare a asociatului, precedată de notificarea legală, este sancționată de judecătorul delegat ce observă lipsa formei autentice și dă îndrumările necesare, fie societatea înmatriculată va fi nulă, iar pe măsura implicării societății neregulat constituite în mediul juridic se va lărgi cercul persoanelor interesate a cere constatarea nulității absolute. Până la momentul inițierii uneia dintre aceste remedii avem de-a face cu o societate de fapt, nelegal constituită, ce produce efecte societare limitate, recunoscute de jurisprudență și literatura de specialitate.

Pentru existența societății neregulate, față de care societatea nulă, reglementată de art. 56 este o specie, nu este necesară, după cum s-a arătat în doctrină și după cum reiese din chiar conținutul art. 56 lit. a), nici măcar un înscris sub semnătură privată: sunt suficiente „un acord de voință, având de scop crearea unei societăți, punerea în vigoare a acestui acord, prin crearea unui patrimoniu și desfășurarea unei activități, cu carecter social. Contractul de societate va putea,prin urmare să fie și verbal, după cum, de asemeni, va putea să fie tacit și să rezulte din împrejurările de fapt, din colaborarea mai multor persoane, care printr-o activitate în comun, să împartă beneficiile și pierderile. Cu alte cuvinte, publicitatea formală, prevăzută de lege pentru existența unei societăți regulate sau legal constituite, care are ca scop să anunțe terților existența unei noi ființe juridice și să-i pună în gardă față de efectele pe care aceasta le produce, este întocmită, când este vorba de societăți regulat constituite, de manifestarea, prin acte pozitive exterioare, de comportarea în mediul juridic, ca societate, prin opoziție cu întreprinderea individuală sau simpla indiviziune de bunuri”.

În situația în care actul constitutiv neautentificat ajunge în fața judecătorului-delegat potrivit art. 35 alin. (1) sau art. 47 alin. (1), acesta, la cererea oricărui asociat interesat sau din oficiu va respinge prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociații înlătură asemenea neregularități, când judecătorul delegat va lua act prin încheiere de regularizările efectuate (art. 46). Potrivit art. 60, încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sunt supuse numai recursului, în termen de 15 zile de la data pronunțării încheierii. Recursul se depune și se menționează în registrul comerțului. Oficiul înaintează recursul tribunalului sediului societății.

Teoretic, judecătorul delegat ar da prin încheierea de înmatriculare valoare de act autentic mențiunilor actului constitutiv prevăzute în art. 7 și art. 8: condiția autentificării prealabile a actului constitutiv este însă una de ordine publică.

În situația în care lipsa formei autentice nu este observată de judecătorul delegat, iar acesta prinunță o încheiere de autorizare a constituirii societății și de dispunere a înmatriculării ei în registrul comerțului, există două căi de atac: una în nulitate, prevăzută de art. 57, și una generală, în regularizare, prevăzută de art. 48.

Problema este daca lipsa formei autentice (constatabilă ulterior înmatriculării) poate fi subsumată noțiunii de neregularitate (constatată după înmatriculare) la care face referire art. 48, câtă vreme pentru sancționarea viciului lipsei formei autentice legea pune la îndemână o cale expresă, nu este rezolvată în textul legii. Dispozițiile legale nu explicitează noțiunea de neregularitate, ceea ce ne trimite la doctrină, literatura având un rol primar în legiferarea acțiunii în regularizare.

Lipsa unei condiții esențiale pentru existența unei conversații, așa cum le determină art. 948 C. civ., duce la nulitate, iar nu la neregularitate.

Utilizarea alternativă a căilor legale este de altfel și în spiritul legii, ce-și arată și în cazul cererii în contatarea nulității absolute disponibilitatea la salvgardarea contractului de societate prin remedierea viciilor de constituire, în vederea protejării multitudinii de interese implicate (majoritatea aperținând unor persoane neculpabile pentru neobservarea formei autentice). Practic este o altă modalitate de invitare la realizarea ulterioară a cerințelor de forma nerespectate la încheierea operațiunii juridice, de această dată pe cale de acțiune, iar nu de excepție. În consecință, apreciem că legea consacră două căi de validare a actului nul.

Chestiunea de a ști dacă forma autentică a actului socitar este o condiție ad validitatem sau ad probationem a suscitat în doctrină o controversă. Textele legii actuale ne ajută ceva mai mult decât cele ale legilor anterioare în fixarea acestui aspect, însă formularea prevederilor legale nu este întotdeauna argumentul de rezistență. Literatura de specialitate a fost împărțită, n-am putea spune că a existat o opinie majoritară, dominantă, în favoarea uneia dintre teze.

În prezent, față de redactarea art. 5 alin. (5) și art. 56 lit. a), soluția, în opinia mea nu poate fi decât în sensul că forma autentică este cerută ad validatem, sub sancțiunea constatării nulității societății.

Nerespectarea termenului de 15 zile este sancționată și altfel decăt contravențional. Potrivit art. 65 alin. (1), în lipsă de stipulație contrară, bunurile constituite ca aport în societate, devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerțului. Amânarea acestui moment întârzie constituirea activului social. La fel se va petrece cu toate efectele, patrimoniale și nepatrimoniale pe care legea le leagă de momentul, respectiv faptul înmatriculării – pentru cazul tipic, iar nu cel atipic, al societății neregulate.

Dacă înmatricularea nu se va efectua nici în termenele prevăzute în art. 47 alin. (1), asociații sunt liberi de obligațiile ce decurg din subscripțiile lor, după trecerea a trei luni de la data autentificării actului constitutiv, în afară de cazul în care acesta prevede altfel.

Consider termenul de 15 zile tot o cerință de formă, alături de forma autentică și de cerințele de publicitate. Sancțiunile nerespectării sale sunt mai lejere decât în cazul ignorării celorlalte cerințe de forma, prin faptul că sunt pecuniare sau localizate în arealul unor anumite efecte juridice: amendă contravențională, prelungirea perioadei de provizorat cu întârzierea producerii efectelor patrimoniale și nepatrimonial inerente sau ulterioare înmatriculării.

În cazul în care societatea debutează în comerț anterior definitivării constituirii în condițiile formale ale legii se încalcă dispoziția imperativă a art. 1 alin. (2) al Legii nr. 26 /1990, potrivit căreia comercianții au obligația ca, înainte de începerea comerțului să ceară înmatricularea în registrul comerțului. O altă incidență ce probează neregularitatea, nelegalitatea multiplă a societății de fapt.

Între titularii regulați ai cererii de înmatriculare se numără fondatorii. Art. 5 alin. (5) prevede că fondatorii sunt cei care semnează actul constitutiv în caz de subscripție publică, iar art. 6 alin. (1) că semnatarii actului constitutiv, precum și persoanele care au un rol important în constituirea societății sunt considerați fondatori. Nu pot fi fondatori persoanele cere, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru infracțiunile enumerate de art. 6 alin. (2).

Verificarea dovezilor privind efectuarea vărsămintelor în condițiile actului constitutiv va impune nu doar verificarea respectării termenelor vărsămintelor, ci și a tuturor celorlalte condiții prevăzute în actul constitutiv privitor la efectuarea aporturilor.

Legea pretinde și actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură, iar în cazul în care printre ele figurează și imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate. Dacă aporturile în natură constau în folosirea unor bunuri, va fi produs titlul de folosință cesionabilă/transmisibilă al aportatorilor ori titlul autorilor? Ori ambele? De fapt, vom putea considera aportul creanței în folosirea imobilelor sau mobilelor drept aport în natură? Credem că este singura încadrare posibilă, doar creanțele asupra unor sume de bani putând fi eventual calificate drept aport în numerar. Legea distinge, în art. 15, între aporturi în natură, în numerar, în creanțe și în industrie. Din unghiul acestei împărțiri, aportul în creanțe ar fi instituțional diferit de cel în natură, iar art. 35 alin. (2) lit. c) se va referii exclusiv la aporturile în natură definite potrivit art. 15 alin. (2). Însă art. 15 alin. (3) determină aportul în creanțe prin referire la art. 84, ce are ca obiect strict creanțele asupra unor sume de bani. Obervăm că, mutatis mutandis, actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură, în cazul creanței folosinței unui bun, pot fi titlurile ce probează posesia legitimă a creanței, așadar titlurile de folosință.

Actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății trebuie să fi fost aprobate de asociați, ele neputând fi aprobate de asociați ulterior înmatriculării. O asemenea acțiune ar fi închirierea sau achiziționarea unui sediu social. Aprobarea asociaților poate fi dovedită sau chiar semnaătura acestora pe contractul de închiriere, respectiv vânzare-cumpărare, ori prin semnătura mandatarului asociaților, însoțită de procura semnată de asociați, sau prin cea a administratorului societății ce ia ființă, ale cărei abilități reies din actul constitutiv. Consider că indiferent de forma societară este suficientă aprobarea asociaților în condițiile prevăzute de lege și contract pentru adunările ordinare, sistemul reprezentativ funcționând valid în temeiul actului constitutiv autentificat, în afară de stipulație contrară. Cum am arătat, va fi însă deplin producătoare de efecte juridice încheierea contractului de către administratorul individual sau colectiv, în limita și după procedurile abilităților statutare.

Potrivit art. 29 alin. (1), fondatorii iau asupra lor consecințele actelor și ale cheltuielilor necesare constituirii societății, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu se va constituii, ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanților. Între actele necesare constituirii societății se vor număra majoritatea actelor constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății, aprobate de asociați potrivit art. 35 alin. (2) lit. c). cum ar fi achiziționarea sau închirierea sediului. În temeiul legii, aprobarea de către acceptanți a unor asemenea operațiuni preliminare în cadrul adunărilor constitutive nu-i va lega în privința efectelor juridice ale operațiunilor în măsura în care constituirea societății eșuează.

Conform art. 35 alin (3), toate avizele sau autorizațiile, a cărei eliberare este de competența autorităților publice, în funcție de obiectul de activitate al unei societăți, vor fi solicitate de către oficiul registrului comerțului, în termen de 5 zile de la data înregistrării cererii, iar autoritățile competente vor trebui să emită avizele sau actele de autorizare în termen de 15 zile. Nu este necesar a se depune avizele sau autorizările tehnice și nici ce a căror eliberare este legal condiționată de înmatricularea societății. Va fi așadar vorba de avizele, respectiv autorizațiile, prealabile constituirii societății, având un caracter apreciativ și vizând aspecte legate de obiectul de activitate al societății în constituire, cum putea fi, spre exemplu, autorizarea prealabilă a ctului constitutiv al unei societăți de investiți sau al societății de administrare a investițiilor de către C.N.V.M. ori avizul prealabil al Oficiului de supraveghere a activității de asigurare și reasigurare în domeniul asigurărilor și reasigurărilor. Consider că depunerea de avize, respectiv acte de autorizare la care se referă art. 35 alin. (3) teza aII–a privește emiterea acestora de către autoritățile publice.

Controlul legalității actelor sau faptelor care, potrivit legii, se înregistrează în registrul comerțului se exercită de justiție printr-un judecător delegat.

La începutul fiecărui an judecătoresc, președintele tribunalului va delega, la oficiul registrului comerțului, unul sau mai mulți judecători ai tribunalului.

Judecătorul delegat va putea dispune efectuarea unor expertize, în contul părților, precum și administrarea altor dovezi.

Potrivit art 7 din Legea nr 26/1990, instanțele judecătorești sunt obligate să trimită oficiului registrului comerțului, în termen de 15 zile de la data când au rămas definitive, copii legalizate de pe dispozitivul hotărârilor definitive și de pe încheierile ce se referă la acte și mențiuni a căror înregistrare este cerută de lege. În aceste încheieri și hotărâri insstanțele judecătorești vor dispune și efectuarea înregistrărilor în registrul comerțului.

În conformitate cu art.6 al aceleași legi, înregistrările în registrul comerțului se fac pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărîri judecătorești definitive, în afară de cazurile în care legea prevede altfel, iar potrivit art.25 din aceeași lege, oricine se consideră prejudiciat printr-o înregistrare din registrul comerțului are dreptul de a cere radierea ei sau, a fortiori, deși legea nu precizează, modificarea ei în conformitate cu legea și cu respectarea intereselor petentului prejudiciat.Încheierea judecătorului delegat, prin care acesta se pronunță asupra cererii de radiere ori modificare, poate fi atacată cu recurs la tribunal și sancționată printr-o hotărîre judecătorească executorie, în baza căreia va fi confirmată, radiată sau modificată înregistrarea existentă, în spiritul art. 6.

Apare o întrebare asupra sferei de incidență a art. 6 din Legea nr. 26/1990 în lumina dispoziției art. 36 alin. (1), anume dacă vor putea fi controlate actele și faptele în privința cărora s-a decis prin hotărâre judecătorească, ori chiar cenzurate în măsura în care se nasc prin puterea hotărârii, de judecătorul delegat, în temeiul art. 36 alin.(1) al legii speciale? Judecătorul delegat trebuie să efectueze acest control de legalitate din oficiu, nedistinctiv, în baza unei dispoziții exprese a unei legi speciale. El nu va putea trimite spre rejudecare hotărârile nici în tot, nici în privința actelor și faptelor asupra cărora dispune hotărârea judecătorească, însă are puterea și obligația ex lege de a verifica legalitatea actelor și faptelor a căror înregistrare este cerută de lege,indiferent dacă avem în vedere Legea societăților comerciale, Legea nr. 26/1990 sau alte acte normative. Competența sa este una specială (și ulterioară), funcțional specializată, iar nu material ierarhic superioară instanțelor ce au dispus înregistrarea. Se va putea opune judecătorul delegat înregistrării, câtă vreme aceasta este dispusă prin hotărâre judecătorească; putem așadar considera că în cazurile prevăzute de Legea societăților comerciale „legea prevede altfel”, rămânând aplicabilă doar situația modificării în temeiul unei hotărâri judecătorești a înregistrărilor contestate potrivit art. 25 al Legii nr. 26/1990? Controlul pe care judecătorul delegat este obligat nediferențiat să îl exercite în temeiul art. 36 alin. (1) ar fi ineficient în măsura în care judecătorul nu ar putea respinge cererea de înregistrare a unui fapt juridic neregulat sau dispus printr-o hotărâre judecătorească neregulată, înregistrarea urmând a permite faptuluijuridic societar producerea de efecte specifice, de opozabilitate a acestuia terților; nu are relevanță dacă hotărârea judecătorească a rămas definitivă și executorie prin nerecurare sau dacă au fost parcurse căile de atac permise de lege. Putem considera, în acest spirit, dispunerea de către instanțele judecătorești a înregistrării drept o sesizare, o solicitare a înregistrării întocmai ca cea a particularului, civilmente obligatorie pentru instanță, așa cum este și pentru particular, obligatorie pentru judecătorul delegat, precum ar fi dacă ar pricinui-o un particular, în sensul că acesta, o dată sesizat este silit de lege să delibereze asupra legalității pretenției și fundamentelor acesteia și, fie să procedeze la o înregistrare conformă, fie să o respingă, punând în vedere părților motivele, înspre corijarea acestora.

Art. 36 alin. (1) articulează controlul jedecătorului delegat ca fiind un control de legalitate exercitat de justiție, așadar acesta trebuie să cunoască sancțiunile specifice ale legii. Restrângerea competenței materiale de control a judecătorului delegat prevăzută de o lege specială nu este posibilă în temeiul unei legi generale, formulând ipoteze generale și chiar, după cum am văzut, specificând expres supapa unei dispoziții speciale derogatoare, precum cea din cazul de față, chiar dacă implicită, pe cale de consecință.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 26/1990, înmatricularea și mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel. Persoana care are obligația de a cere o înregistrare nu poate opune terților actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceștia.

O asemenea dovadă nu va putea fi o altă prezumție de cunoaștere a actelor și faptelor înregistrate, precum în cazul publicării cerute de lege a acestora într-alte publicații sau registre publice, cu aceleași efecte de opozabilitate, cum ar fi spre exemplu transcrierea transmisiunii unor drepturi de proprietate industrială în registrul ținut de O.S.I.M. Legea are în vedere dovada cunoașterii efective.

În temeiul art. 36 alin. (3), judecătorul delegat va putea dispune efectuarea unei expertize, în contul părților, precum și administrarea altor dovezi.

Este o dispoziție de principiu, permisivă. Expertiza la care face referire art. 37 alin. (1) este obligatorie, reglementată prin normă imperativă, așadar o excepție de la principiul dispunerii de către judecătorul delegat a administrării acelor dovezi pe care acesta le consideră relevante, altele decât cele enumerate de art. 35 alin. (1), dreptul său de apreciere fiind suveran.

Părțile urmează a suporta costul expertizei și, desigur, a producerii celorlalte probe. Petentul nu se va putea întoarce în eventualitatea admiterii cererii de înmaticulare împotriva unui terț față de relația procesuală necontencioasă petent – judecător delegat pentru a recupera cheltuielile efectuate, expresie a comuniuni de interese ale părților raportului juridic societar pus în discuția judecătorului delegat. Părțile la care face referire art. 36 alin. (3) sunt asociații, aceștia nefiind deocamdată regulat constituiți într-o societate, așadar nu persoana societății va debita sumele, câtă vreme nașterea acesteia depinde de închierea judecătorului delegat.

La societățile pe acțiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor, operațiuni încheiate de fondatori în fondul societății ce se constituie și pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numește, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulți experți din lista ezperților autorizați. Aceștia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea și modul de evaluare a fiecărui bun aportat și vor evidenția dacă valoarea acestuia corespunde numărului și valorilor acordate în schimb, precum și alte elemente indicate de judecătorul delegat. Pentru bunurile mobile noi va fi luată în considerare factura.

Raportul va fi depus în termen de 15 zile la oficiul registrului comerțului și va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaților sau de alte persoane. La cererea și pe cheltuiala acestora, li se pot elibera copii integrale sau parțiale de pe raport.

Legea prevede prin art.37 o regulă generală și obligatorie pentru cazul societăților pe acțiuni, indiferent de modalitatea de constituire a acestora.

Pentru cazul societății anonime de constituire continuată, art.25 alin.(1) stabilește dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor, operațiuni încheiate de fondatori în contul societății care se constituie și pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, adunarea constitutivă numește, în condițiile art.38, unul sau mai mulți experți, care își vor da avizul asupra evaluărilor. Doar dacă majoritatea cerută adoptării unei hotărâri de către adunarea constitutivă nu poate fi întrunită, desemnarea experților se va face de judecătorul delegat, la cererea oricărui acceptant. După ce experții au depus raportul de evaluare prevăzut de art.37, fondatorii convoacă din nou adunarea constitutivă conform dispozițiilor art.19. Adunarea constitutivă are, potrivit art.27., și următoarele obligații: (i) examinează și validează raportul experților de evaluare a aporturilor în natură; (ii) aprobă participările la beneficii ale fondatorilor și operațiunile încheiate în contul societății și (iii) desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului și îndeplinirea formalităților cerute de lege pentru constituirea societății.

Cum regula stabilită de art. 37 este de aplicație generală, va fi aplicată și ulterior validării raportului experților de către adunarea constitutivă a societății anonime, cu prilejul solicitării înmatriculării societății, iar nu doar în măsura în care procedura specială de expertizare prevăzută de art. 25 a fost dresată fără aportul judecătorului delegat, ci chiar atunci când judecătorul delegat a hotărât experții, căci în cazul reglementat de art. 25 adunarea constitutivă este cea care verifică legalitatea aspectelor în discuție, conform art. 27. Or, judecătorul delegat este cel care, în temeiul atribuției generale disciplinate de art. 36 alin. (1) și a celei speciale a art. 37 alin. (1), trebuie să controleze respectarea legalității mențiunilor ce urmează a fi înregistrate în registrul comerțului.

Art. 26 alin. (1) sugerează, prin formularea unei funcții predicative – referirea la depunerea raportului de către experți – aplicarea art. 37 alin. (2) , la care face de altfel trimitere, însă pentru a determina puncte și criterii ale analizei experților. Cum această etapă va fi reparcursă în temeiul art. 36 alin. (1) și 37 alin. (1), nu o apreciem drept necesară.

În ambele cazuri, potrivit art. 26 alin. (1), experții numiți de adunarea constitutivă sau de judecătorul delegat vor întocmi un raport în care vor analiza justețea evaluărilor fondatorilor, realitatea modului de evaluare, realitatea unui capital social depășind pragul legal minimal, modul de aplicațiune a principiului respectării echivalenței proporților între participarea la capital și participarea la beneficii și pierderi, precum și alte elemente indicate de judecătorul delegat – în termeni procedurali, întrebările ce fac obiectul expertizei – precum valoarea avantajelor stipulate în beneficiul fondatorilor, realitatea operațiunilo încheiate de fondatori în contul societății în constituire și pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, nu însă și utilitatea acestora sau existența unui mandat în araporturile dintre fondatori pentru realizarea lor, asupra acestor aspecte urmând a aprecia acceptanții, nici legalitatea operațiunilor, asupra căreia va aprecia jedecătorul delegat. Se pot adăuga, de asemenea, orice alte aspecte vizând condițiile constituirii societății, în limitele permise de art. 36 alin. (1) și (3).

Pentru cazul constituirii societății cu răspundere limitată cu unic asociat, procedura de expertizare se urmează potrivit prevederii art. 13 alin. (3), valoarea aportului în natură urmând a fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate. În completare, se vor aplica dispozițiile dreptului comun al art. 36 alin (1) și (3). Ar fi fost, desigur, utilă și reiterarea prevederii art. 37 alin. (2), stipulate de lege pentru societățile pe acțiuni, însă se va putea ajunge la același rezultat pe calea aplicării dispozițiilor generale în materie de publicitate a documentelor depozitate și evidențiate de registrul comerțului.

Experții, întocmind raportul în temeiul art. 37 alin. (1), doar evidențiează lipsa sau prezența corespondenței între valoarea bunului aportat, valoarea declarată a bunului aportat și numărul și valoarea acțiunilor acordate în schimb, într-un cuvânt gradul de corespondență valorică în aplicațiunea principiului echivalenței proporților între participarea la capital și participarea la beneficii și pierderi; cel care va aprecia legalitatea, prin prisma raporturilor stabilite între asociați – și cu observarea raporturilor extrasocietate dintre părți, în măsura în care acestea sunt amintite în actul constitutiv – este judecătorul delegat.

Un grad deficient de corespondență valorică între bunul aportat și numărul și valoarea nominală a acțiunilor atribuite nu va atrage cu necesitate amendarea clauzei de repartizare a contraprestației societare imediate. Condiția participării echitabile la beneficii și pierderi, în temeiul numărului de titluri de participare repartizate, este de ordine publică, căci, fără respectarea ei, forma ar prevala asupra fondului, ar fi posibile utilizări ale formelor sociale și în alte scopuri decât cel de gen. Chiar dacă am amintit anterior de necesitatea luării în considerare a raporturilor extrasocietare între asociați, această condiție, prevăzută fregmantar și disparat de lege, consolidată principial de doctrină, conferă raportului juridic societar de distribuire a dividentelor, într-o anumită măsură, acauzalitate. Regularizarea raporturilor extrasocietare dintre părți, existente aprioric societății, prin contractul de societate, este licită în măsura în care societatea comercială nu este deturnată de la scopul pentru a cărui realizare legea i-a pus la dispoziție un cadru legal, așadar, în măsura în care societatea comercială este pentru asociați o afacere specifică, iar nu un instrument compensatoriu.

Cum s-a arătat, scopul asociațiilor la incheierea contractului constituie criteriul de distincție între societatea comercială este înființată pentru realizarea și împărțirea unor beneficii, asociația urmărește un scop ideal, moral, etc. Putem considera că participarea la beneficii și pierderi împlinește latura obiectivă a acestei deosebiri.

Principiu esențial al societății comerciale, participarea tuturor asociaților în mod analog la câștig și la pagubă este reflectat ca regulă generală prin modul de repartizare a titlurilor de participare la societate și mai rar prin prevederea unei disproportii în participarea procentuală a asociațiilor la dividente raportată la modul în care au fost distribuite titlurile de participare. Dacă prin stipulație contractuală s-a procedat împotriva acestui principiu, contractul social se socotește nul în temeiul art. 1513 C.civ. – „este nul contractul prin care un asociat își stipulează totalitatea câștigurilor; asemenea, este nulă și convențiunea prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulți asociați să fie scutiți a participa la pierderi”. Clauza contractuală prin care se încalcă, indiferent de veriga aportului consecutiv de participare, principiul participării echitabile la beneficii și pierderi se numește în mod curent clauză leonină/leoniană/pact leonin. Competența aprecierii caracterului leonin al unei clauze contractuale și a cenzurării clauzei leonine aparține notarului public, judegătorului delegat în temeiul art. 36 și 37 sau instanței, pe cale de acțiune sau de excepție.

Nu are însemnătate faptul că acțiunea clauzei contractuale leonine este temporară sau privește o durată nedeterminată. Desigur, validitatea clauzei leonine prevăzute pentru un singur exercițiu financiar și având la bază motive întemeiate, intrinseci vieții sociale, nu va afecta proprietatea societății constituite pentru o durată considerabil lungă.

Judecătorul delegat urmează a aprecia validitatea pactului leonin doar raportat la cauza vătămătoare, iar nu la întregul complex de raporturi societare, sancțiunea fiind cea prevăzută de art. 46, adică o încheiere motivată de respingere a cererii de îmatriculare doar în măsura în care asociații insistă în promovarea neregularității modului de împărțire a titlurilor de participare. În sens contrar, s-a arătat că pe lângă argumentul interpretării literale a textului sancționator al Codului civil, contractul societar trebuie considerat nul și deoarece denotă inexistența intenției părților de a constitui o societate. S-a afirmat, însă, și că „o asemenea soluție ar duce la un grad pronunțat de instabilitate în cadrul raporturilor juridice de dreptul comerțului și ar avantaja în ultimă instanță, pe asociatul în favoarea căruia a fost statuată clauza ilicită”, convenabil fiind pentru ceilalți asociați considerarea clauzei leonine ca nescrisă și înlocuirea ei cu regula proporționalității sau a analogiei.

Judecătorul delegat trebuie să stabilească, administrând probele pe care le apreciează drept concludente și utile, în temeiul art. 36, alin. (3), în funcție de celelalte prevederi contractuale și de raporturile contractuale extrasocietare, dacă părțile utilizează societatea drept mijloc de compensare a obligațiilor reciproce și măsura în care ființează affectio societatis. Se poate determina astfel un substrat just clauzei leonide, compatibil cu scopul de gen al constituirii comerciale, în funcție de anvergura, durata și gradul de proprietate ale raportului societar preexistent (achitarea unui împrumut, realizarea unei creanței) sau simultan constituirii (donație indirectă etc.).

Între tipurile de clauză leoniană pe care judecătorul delegat le poate srprinde în actul constitutiv, fie explicit, fie apreciind evaluările experților, enumerăm:

(i) prevăzute de lege:

a) clauza prin care un asociat își stipulează totalitatea câștigurilor, fie preluând integralitatea titlurilor de participare, fie absorbind integralitatea produsului social/rezultatelor financiare;

b) clauza prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulți asociați să fie scutiți de a mai participa la pierdere;

(ii) concepute de doctrină:

a) clauza prin care mai mulți asociați cumulează totalitatea câștigurilor prin căile menționate la punctul (i) lit a);

b) clauza prin care unuia sau mai multor asociați le revine aproape întreg beneficiul, câtă vreme celorlalți asociați le revine o cotă derizorie din beneficiu, în gravă disproporție cu valoarea bunurilor aportate sau cu numărul de titluri de participare distribuite, așadar cu cota de participare materială, respectiv reprezentativă, la capitolul social;

c) clauza prin care, atunci când forma societară o permite, unuia sau mai multor asociați li se consimte, în raporturile sociale interne, o exonerare semnificativă, excesivă în spiritul principiului, de la pierdere;

d) clauza ce are în vedere participarea la beneficii sau la pierderi a unui asociat numai peste o anumită limită prestabilită, eventualitatea efectivei participări continuând sau nu să subziste după cum limita este sau nu tangibilă (un caz concret este cel al condiționării atribuirii cotei de beneficii unui asociat de obținereade către societate a unei anumite cifre de afaceri):

dacă limita nu este tangibilă, avem o clauză leoniană clasică;

dacă limita este accesibilă se impune o apreciere la situația concretă – cuantumul sumei, circumstanțe ale economiei de ramură etc.; este adevărat că formal nu dispare vocația asociatului dependent de beneficii, respectiv pierderi, însă participarea efectivă poate fi înlăturată pentru o perioadă de timp cauzală;

e) clauza prin care se atribuie unuia sau unora dintre asociați dreptul de a prelua dobânzi care, în fapt, absorb cvasitotalitatea beneficiilor, împotriva prevederii legale a art. 38, potrivit căreia aportul asociaților la capitalul social nu este purtător de dobânzi; putem aprecia că dispoziția art. 38 are un caracter imperativ doar în măsura în care încălcarea ei prin stipulație contractuală contrară aduce atingerea altor principii de ordine publică în materie societară;

f) clauza prin care se îndreaptă o cotă excesivă din dividende realizate către rezervele facultative ale societății, cât timp o asemenea acumulare poate fi asimilată unei tezaurizări; caracterul leonin al acestei clauze a fost circumstanțiat prin câteva criterii: durata acumulării, caracterul ei sistematic, temeinica măsurii;

(iii) reținute de jurisprudență: C.A. București, decizia nr. 171/1925: „clauza prin care părțile convin că se cuvine uneia dintre ele un minim de foloase, căci aceasta se traduce prin scutirea sa indirectă de pierderi”.

Interzicerea clauzei leoniene nu răpește părților dreptul de a fixa în mod inegal (în disproporție cu valoarea aporturilor aduse sau cu valoarea declarată a acestora), însă nu și inechitabil, chiar într-un plan extrinsec raporturilor societare, participarea la beneficii și pierderi, cu condiția ca această înțelegere să nu reprezinte o eludare a legii.

Cazul aportului în muncă, când potrivit art. 15 alin. (4), prestațiile în muncă nu pot constitui aport la formarea capitalului social, deși se fac cu titlul de aport social, deși se fac cu titlul de aport social, reprezintă o falsă excepție de la aplicarea principiului. De regulă, participarea la beneficii are loc în raport cu cota de participare la capitalul social vărsat – art. 67 alin. (2) – , așadar cu cota de participare materială, iar aportatorul industriei nu participă la stabilirea valorii capitalului social (aportul său nefiind sesizabil și neputând constitui o garanție pentru creditorii sociali, acărui reflectare în valoarea capitalului social să formeze acestora o imagine asupra solvabilității societății), dar primește unități de participare ce divid valoarea capitalului social subscris în funcție de valoarea serviciilor aduse și o cotă-parte de beneficii în temeiul acestor unități.

Alt caz este cel al avantajelor acordate fondatorilor. Potrivit art. 31 alin. (1), adunarea constitutivă a societății pe acțiuni ce a făcut apel la subscripția publică va hotărî asupra cotei de participare din beneficiul net ce revine fondatorilor. Această cotă nu poate depăși 6% din beneficiul net și nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de cinci ani de la data constituirii societății. De dispozițiile acestui articol pot beneficia numai persoanele fizice cărora li s-a recunoscut calitatea de fondator prin actul constitutiv. Art. 8 lit m) prevede între cauzele contractelor societăților anonime avantajele rezervate fondatorilor, iar art. 178 alin (4) și (5) permite, de asemenea, fondatorilor, dar și administratorilor societății, o participare suplimentară la beneficii dacă aceasta este prevăzută în contractul de societate ori, în lipsa unei prevederi, a fost aprobată de adunarea generală extraordinară, în toate cazurile urmând ca limitele și condițiile participării să fie stabilite de adunarea generală pentru fiecare exercițiu financiar. Potrivit art. 93 alin (2) lit d), acțiunile vor menționa și avantajele rezervate fondatorilor.

Deși din punct de vedere contabil cele două forme de participare a fondatorului sunt tratate distinct, în planul principiului în discuție ele induc, cumulate, o disproporție între gradul de participare la beneficii a fondatorului și gradul de participare la beneficii a celui care nu deține calitatea de fondator, fără corespondență în raportul dintre cotele de participare materială, declarată sau reprezentativă a acestora la formarea capitalului social.

Există și alte cazuri în afara celor permise explicit de lege în care poate fi considerat licit ca proporția în care sunt repartizate beneficiile și pierderile să difere de raportul între portofoliile de titluri de participare aparținând asociaților.

Criteriul regulat de repartizare a unităților contabile de capital social rămâne reflectarea participării materiale individuale la capitalul social, însă se pot aduce corective acestei modalități standard, legal-supletive de distribuire, potrivit înțelegerii asociaților, în funcție de anumite elemente/circumstanțe pe care aceștia le găsesc relevante. Asemenea corective pot fi aduse:

la momentul evaluării aporturilor – corective oculte – unde intervine rolul experților;

la vedere, prin convenirea unei clauze contractuale vizând o distribuție specifică, unde intervine exclusiv aprecierea judecătorului delegat.

Substratul acestor derogări de la principiul proporționalității sau analogiei poate consta în existența unor raporturi fundamentale, preexistente sau simultane, juridice, ori în raporturi de natură morală sau în caracterele speciale ale aporturilor efectuate (greu evaluabile sau ilicite/imorale).

Doctrina a mai evidențiat și alte situații formal apropiate de clauza leonină, dar diferite în fond de aceasta, a căror sancționare de către judecătorul delegat nu ar fi în spiritul principiului legal:

clauza contractuală prin care se limitează la un anumit procent predeterminat participarea la beneficii ori pierderii, dacă o asemenea participare nu poate fi caracterizată drept derizorie; la fel, dacă stipulația contractuală mărginește participarea unui asociat la câștig sau la pierdere, de o limită prestabilită, în aceleași condiții;

cazul în care un fost asociat despăgubește ulterior dizolvării un alt fost asociat;

convenția de lichidare intervenită după dizolvare, convenție care modifică repartiția contractuală a bunurilor și care privează aproape în întregime pe unul sau mai mulți asociați de partea cuvenită din activul social net;

clauza contractuală prin care se îngăduie oricăruia dintre asociați să solicite dizolvarea societății, atunci când se constată că pierderile sociale întrec un anumit nivel predeteminat ( o asemenea clauză nu are drept efect, în nici o împrejurare, sustragerea de la pierderea sociale, menirea ei fiind doar de a permite evitarea agravării pagubei), la fel, clauza prin care se permite oricăruia dintre asociați să ceară dizolvarea societății dacă beneficiile obținute nu depășesc o anumită limită stabilită contractual;

clauza participării la beneficii a unui asociat sub condiție, alta decât pur potestativă; deși este recunoscută contractual vocația participării la beneficii, se impune o circumstanțiere a validității clauzei în funcție de caracterul și conținutul condiției; în același mod, pentru clauza prin care „scutirea de pierderi este supusă unei condiții, care face posibilă participarea la pierderi”.

Stipulația ca asociatul care a adus ca aport anumite servicii să nu contribuie cu patrimoniul său la pierderi, partea sa la pierderi reducându-se la foloasele aduse prin serviciile prestate.

Cu privire la verificarea de către experți a operațiunilor încheiate de fondatori în contul societății ce se constituie și pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, considerăm că judecătorul delegat este în drept să pretindă, dacă nu în temeiul art. 37 cel puțin în temeiul art. 36, verificarea în egală măsură a operațiunilor încheiate de fondatori și aprobate de asociați în condițiile sistemului reprezentativ stipulat în contract, precum și verificarea operațiunilor încheiate de mandatari ai fondatorilor, cu sau fără reprezentare, caz pe care îl putem însă subsuma ipotezei legale, urmând a considera actele ca fiind încheiate în persoana și contul fondatorilor.

Potrivit art. 53, fondatorii, reprezentanții și alte persoane, care au lucrat în numele societății în curs de constituire, răspund solidar și nelimitat față de terți pentru actele juridice încheiate cu aceștia în contul societății, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societății, încă de la data încheierii lor. Remarcăm că, implicit, prin nedistingere, sunt avute în vedere atât actele necesare pentru ca societatea să ia ființă în mod valabil, cât și eventualele operațiuni comerciale oportune, însă izolate, în caz contrar contravenindu-se dispoziției imperative a art. 1 alin (2) al Legii nr. 26/1990, potrivit căreia comercianții au obligația să ceară înmatricularea în registrul comerțului înainte de începerea comerțului.

Art. 8 lit o) indică, între clauzele pe care le va cuprinde actul constitutiv de societate anonimă, operațiunile încheiate de asociați în contul societății ce se constituie și pe care aceasta urmează să le preia, precum și sumele plătite pentru acele operațiuni, legalitatea acestei clauze urmând a fi apreciată de judecătorul delegat în temeiul art. 36 alin (1) corelat cu art. 35 alin (2) lit a), iar legalitatea operațiunilor propriu-zise în temeiul art. 36 alin (1).

Nu pot fi numiți experți:

– rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv, ori soții acelora care au constituit aporturi în natură sau ai fondatorilor;

– persoanele care primesc, sub price formă, pentru funcțiile pe care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu sau o remunerație de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natură;

Primul punct al art. 38 relevă un aspect particular al caracterului numit de doctrină sinalagmatic sui generis al contractului de societate, incapacitatea specială de folosință de a-și exercita competențele de expert autorizat a persoanelor înrudite cu fondatorul constituient al aportului în natură, în privința cărora prezumția prevalării interesului de gintă este clasică, extinzându-se și asupra celorlalți fondatori, indiferent de tipul de aport ce pun aceștia în societate. Este vorba despre comuniunea de interese ce leagă asociații, de natura identică a obligațiilor societare reciproce, de spiritul social – affectio societatis, de necomplementaritatea prestațiilor reciproce.

Cea de-a doua incapacitate specială de folosință este stabilită în persoana celor care primesc, sub orice formă, pentru funcțiile pe care le îndeplinesc, o remunerație de la fondatori sau de la constituenții aporturilor în natură.

Se va avea în vedere, evident, și funcția îndeplinită de expert pentru care remunerația are ca sursă imediată mandatari ai fondatorilor, precum consiliul de administrație constituit în baza dispozițiilor statale. Consider că excepția pe care punctul secund al art. 38 o stabilește pentru funcția de expert se referă exclusiv la exercitarea competențelor în baza art. 37, iar nu la posibila angajare a expertului de către societate într-o funcție tocmai cu asemenea specific/calificare, spre exemplu în cazul unei societăți de expertiză.

În cazul în care cerințele legale sunt îndeplinite, judecătorul delegat, prin încheiere, pronunțată în termen de 5 zile de la îndeplinirea acestor cerințe, va autoriza constituirea societății și va dispune înmatricularea ei în registrul comerțului, în condițiile prevăzute de legea privind acest registru.

Încheierea de înmatriculare va reda, după caz, mențiunile actului constitutiv prevăzute la art. 7 și 8.

Prin cerințe legale urmează a fi avute în vedere atât cerințele de fond, cât și cele de formă, mai puțin cerința de formă a depunerii cererii de inmatriculare în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv.

Cu privire la aceleași cerințe, art. 46 statuează că atunci când actul constitutiv nu cuprinde mențiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziție imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerință legală pentru constituirea societății, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociații înlătură asemenea neregularități, judecătorul delegat urmând a lua act prin încheiere de regularizările efectuate. Se observă cu lejeritate că primele două tipuri de neregularități enumerate – actul constitutiv nu cuprinde mențiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziție imperativă a legii – se însciu în cea de-a treia – când nu s-a îndeplinit o cerință legală pentru constituirea societății – al cărei cadru larg este și cel vizat și de art. 36 alin (1).

Termenul de 5 zile prevăzut pentru pronunțarea încheierii curge de la îndeplinirea cerințelor legale de către fondatori, respectiv administratori, și are în vedere aceeași ipoteză cu cea a art. 46, anume punerea în discuția părților a necesității efectuării unor regularizări.

Potrivit art. 56 lit d), încheierea de înmatriculare a judecătorului delegat este o condiție esențială a constituirii valide a societății. Lipsa încheierii este cauză de nulitate a unei societăți a cărei înmatriculare a fost efectuată în absența încheierii regulate în ceea ce privește aspecte esențiale de către judecătorul delegat. Așadar, orice cauză de nulitate a încheierii va atrage nulitatea societății.

În conformitate cu art. 60, încheierile judecătorului delega privitoare la înmatriculare sunt supuse numai recursului, termenul de recurs fiind de 15 zile de la data pronunțării încheierii. În cazul recurării încheierii de înmatriculare a unei sucursale, recursul este înaintat de oficiul registrului comerțului tribunalului județului în care sucursala își are sediul.

Societatea comerciala este persoana juridica de la data inmatricularii in registrul comertului.

Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data la care încheierea judecătorului delegat a devenit irevocabilă.

Efectul instituțional al înmatriculării în registrul comerțului este secondat de efecte cu ridice derivate, precum: (i) dobândirea artibutelor de identitate proprii unei persoane cu vocație de a participa la circuitul juridic, așadar capacitate juridică – astfel societatea va avea o denumire, un sediu, o naționalitate, un număr de înmatriculare – atribute ce vor fi prezentate ori de câte ori societatea se manifestă în viața comercială, potrivit art. 74 în orice act, scisoare sau publicație emanând de la societate, trebuind să se menționeze denumirea, forma juridică,sediul, numărul de înmatriculare în registrul comerțului și codul fiscal, iar potrivit art.93 alin (2) lit b), acțiunile emise sub formă materializată urmând a cuprinde numărul din registrul comerțului sub care este înmatriculată societatea, tot în materia atributelor de identitate, sediul societății atrage naționalitatea acesteia, căci portivit art. 1 alin (2), societățile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române; (ii) în caliate de contribuabil și comerciant, societatea este obligată la dobândirea unor atribute de individualizare fiscală și, în funcție de obiectul de activitate, de individualizare sectorială; (iii) se consolidează patrimoniul persoanei juridice și activul tangibil sau intangibil al comerciantului, căci potrivit art.65, în lipsă de stipulație contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerțului; în aceeași materie, a definitivării actului rulant, de momentul înmatriculării legea leagă termenele maximale de 12 luni ce curg în favoarea acționarilor pentru efectuarea restului de vărsământ, conform art. 8 lit d) și art. 20 alin (1).

Dobândirera de către societatea comercială a capăcității subiectivale proprii a determinat punerea în discuție, în doctrina clasică și modernă, a naturii juridice contractuale a societății comerciale.

Susținerea tezei instituționaliste, având ca motivație fiscală justificarea intervenției legiuitorului în supravegherea îndeaproape a activităților societăților comerciale, a pornit de la argumente precum:

Argumentul rolului voinței asociaților la constituirea societății. Astfel s-a arătat că asociații au un rol redus în stabilirea clauzelor contractuale. Ei pot alege forma societară (dar nu întotdeauna, acest drepr având limitări proprii când activitatea socială se axează pe domenii considerate speciale de legiuitor) și pot modifica prevederile legale adaptându-le nevoilor și intereselor societare doar când legea o permite, iar legea o permite doar în privințe neesențiale. Asociații vor trebui, fie să primească clauzele legii și să-și amenanjeze relații sociale în funcție de cerințe legale stricte, fie să renunțe la constituirea societății.

Argumentul personalității juridice. Argumentul arată că fizionomia juridică a contractului de societate nu este satisfăcătoare pentru stabilirea naturii juridice a societății comerciale, indiferent dacă vom căuta în legea civilă sau comercială, întrucât contractul de societate reglementat de normele dreptului pozitiv nu dă naștere unei persoane juridice, ci unei comuniuni de bunuri. În timp ce conform art. 1491 C.civ. aporturile asociaților se aduc „în comun”, bunurile aportate în societatea comercială trec în patrimoniul societății.

Argumentul asociatului unic. În situații speciale și legislația interbelică permitea funcționarea unei societăți cu un singur asociat. Astăzi numărul situaților admise de lege a crscut, la fel importanța lor și ponderea lor în practică – societatea comercială cu răspundere limitată cu un singur asociat, societățile cu răspundere limitată sau pe acțiuni rezultate în urma transformării unităților economice de stat, tolerarea funcționării tuturor formelor de societare clasice cu un singur asociat pentru o durată determinată de lege etc.

Argumentul complexității organizării sociale. Deși se admite importanța acordului de voință al asociaților la momentul constituirii societății, se susține că aceasta, prin complexitatea ei, este o instituție. În special în cazul societăților pe acțiuni, organizarea ar avea un grad de complexitate ce justifică dobândirea personalității juridice și intervertirea naturii sociale.

Argumentul rolului rezervat de legiuitor societății comerciale. Legiuitorul privește societatea ca pe o componentă activă a sistemului economic și juridic, el vede entitatea când se uită șa societate, iar nu la asociați, el rezervă societății în calitatea acesteia de agent economic rolul de a crea și a suscita piața, iar nu celor din spatele unității. În cadrul sistemului economic, legiuitorul a mai reglementat, în afara societății comerciale, și alte componente ale agregatului economic; instituțiile comerciale specializate, instituții de ocrotire a intereselor generale în economie etc.

Afară de identificarea în persoana juridică a genului proxim al societății comerciale, au existat cazuri în care o diferență specifică a personalității juridice – organizarea juridică – a fost prezentată ca esență a societății comerciale. Astfel societatea a fost delimitată ca „organizare juridică, în care mai multe persoane aduc bunuri și servicii pentru exerciarea în comun a unei activități în scopul de a împărți beneficiile” sau „organizare juridică socială”. Este o fațadă a tezei instituționaliste, bazată pe o observare a funcției de organizare juridică a societății comerciale.

Teza mixtă, a dublei naturi juridice a societății comerciale, este dominantă astăzi, chiar dacă nu există un accord deplin în privința naturii juridice precumpănitoare. Totuși, marea majoritate a autorilor convin că natura juridică contractuală s-a erodat în favoarea celei instituționale, intervenționismul statal accentuându-se. Definițiile mixte abundă, începând cu marii clasici și până în doctrina recentă.

Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data la care încheierea judecătorului delegat a dvenit irevocabilă. Este un caz excepțional când încheierea judecătorului delegat nu este executorie decât după ce a devenit irevocabilă. Nașterea persoanei juridice nu poate fi subordonată unei hotărâri reformabile. În celelalte cazuri, ca de exemplu al încheierilor în baza cărora sunt înscrise mențiunile, încheierea judecătorului delegat se execută imediat prin operarea ei în registrul comerțului.

Filialele sunt societăți comerciale cu personalitate juridică și se înființează într-una dintre formele de societate enumerate de art. 2 și în condițiile prevăzute pentru acea formă. Ele vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constitui.

Filiala a fost definită ca întrunind următoarele trăsături:

(i) societate comercială cu personalitate juridică și patrimoniu propriu, înființată

într-una dintre formele de societate enumerate de art. 2 și în condițiile prevăzute pentru acea formă, având așadar la baza constituirii un act constitutiv valabil încheiat și în conformitate cu scopul societar de gen, iar nu un contract de societate simulat, acoperind o relație ocultă de simplu mandat ce desființează ficțiunea personalității juridice;

(ii) dependența economică față de societatea-mamă, decurgând din deținerea de

către aceasta a controlului societății filială; este constituită, modificată sau preluată de societatea-mamă în vederea realizării intereselor de grup.

Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăților comerciale și se înmatriculează, înainte de începerea activității lor, în registrul comerțului din județul în care vor funcționa.

Dacă sucursala se înființează într-o localitate din același județ sau în aceeași localitate cu societatea fondatoare, ea se va înmatricula în același registrul al comerțului, însă distinct, ca înmatriculare independentă.

Registrul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia sociatatea care îl înființează îi atribuie statut de sucursală.

Celelalte sedii secundare – agenții, reprezentanțe sau alte asemenea sedii – se menționează numai în cadrul înmatriculării societății în registrul comerțului sediului principal.

Nu se pot înființa sedii secundare sub denumirea de filială.

Sucursala a fost definită ca întrunind următoarele trăsături:

dezmembrământ fără personalitate juridică al unei societăți comerciale, fiind integrată organic societății fondatoare;

dependență economică și juridică de societatea fondatoare; reflectă o extindere a activității societății sau o grupare a activității societății pe centre de profit, o descentralizare a activității societății; obiectul său de activitate este circumscris celui al societății;

dispune de anumite atribute de identificare, între care un sediu statornic, permanent și diferit de cel al societății fondatoare;

exercită o funcție de mandat, cu sau fără reprezentare, în limitele împuternicirilor primite, în raporturile societății cu terții.

Precum în cazul societăților comerciale – art. 1 din Legea nr. 26/1990 – înmatricularea sucursalei trebuie cerută anterior începerii de către aceasta a activității comerciale, fără ca prin aceasta să o asimileze unui comerciant cu subiectivitate proprie, ci din rațiuni de evidență și publicitate a limitelor împuternicirii de a purta comerț.

Înmatricularea urmează a se solicita în registrul comerțului din județul în care sucursala va funcționa. Considerăm că legea are în vedere latura comercială a funcționării societății, iar nu cea administrativ-organizatorică, scopul fiind acela de a asigura publicitatea la locul desfășurării comerțului, câtă vreme aspectele administrative ale funcționării sucursalei pot fi disciplinate de la pupitrul de comandă al societății fondatoare, eventual prin organizarea unui departament pentru relațiile cu sucursalele.

Potrivit art. 23 din Legea nr. 26/1990, comerciantul care are sucursale trebuie să ceară înmatricularea acestora la oficiul registrului comerțului de la sediul fiecărei sucursale. În cerere se va arăta și oficiul unde a fost înmatriculată firma sediului principal. Apoi, oficiul registrului comerțului de la sediul sucursalei va transmite oficiului registrului comerțului de la sediul principal al comerciantului un extras de pe înregistrarea efectuată, pentru a fi menționată în registrul comerțului respectiv.

În privința art. 43 alin. (3), constatăm că pentru fixarea statutului societar concret căruia îi este integrat.

Potrivit art. 7 lit. g) și art. 8 lit. i), sediile secundare – sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte asemenea unități fără personalitate juridică – vor fi menționate între clauzele actului constitutiv, atunci când se înființează o dată cu societatea sau condițiile pentru înființarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înființare. Nu se pune problema menționării sucursalelor deja existente ale unităților economice ce s-au transformat în societăți comerciale potrivit Legii nr. 15/1990, deoarece această dispoziție nu există în forma veche a Legii societăților comerciale. În cazul în care are însă loc o reorganizare juridică a unei societăți/a unui grup de societăți, societatea sau societățile rezultante ce doresc păstrarea vechilor sucursale organizate vor trebui să le menționeze în actele constitutive actualizate potrivit art. 199 alin. (5).

Potrivit art. 26 alin. (2) din Legea nr. 26/1990, înregistrarea în registrul comerțului se operează în termen de 24 de ore de la data încheierii judecătorului delegat, iar în cazul înmaticulării unei societăți comerciale, în termen de 24 de ore de la data la care încheierea judecătorului delegat a devenit irevocabilă. Cum sucursala, chiar înmatriculată autonom, nu este societate comercială, înmatricularea sa se va efectua în termen de 24 de ore de la data pronunțării încheierii de către judecătorului delegat, moment la care devine definitivă și executorie.

Societățile comerciale străine pot înființa în România, cu respectarea legii române, filiale, precum și sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte sedii secundare, dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic.

Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, comerciantul care are sediul principal al comerțului său în străinătate și înființează o sucursală sau o filială în România va fi supus tuturor dispozițiilor referitoare la înmatricularea, menționarea și publicarea actelor și faptelor cerute pentru comercianții din țară, toate aceste formalități urmând a se face la oficiul registrului comerțului de la seiul sucursalei sau filialei. Dacă o societate cu sediul în străinătate înființează mai multe sucursale în țară, documentele de constituire și alte acte ale aceleiași societăți, necesare pentru înmatricularea unei sucursale, se depun numai la una dintre sucursale.

Reprezentanții societății sunt obligați să depună la oficiul registrului comerțului semnăturile lor, în termen de 15 zile de la data înmatriculării societății, dacă au fost numiți prin actul constitutiv, iar cei aleși în timpul funcționării societății, termen de 15 zile de la alegere.

Dispoziția alineatului precedent se aplică în mod corespunzător și conducătorilor sucursalelor.

Observăm că art. 45 alin. (2) nu face distincție între conducătorii sucursalelor după cum aceștia au fost sau nu abilitați cu puterea de a reprezenta societatea fondatoare în raporturile cu terții.

Potrivit art. 138, semnăturile administratorilor unei societăți pe acțiuni vor fi depuse la oficiul registrului comerțului, o dată cu prezentarea certificatului eliberat de cenzori, din care rezultă depunerea garanției la care face referire art. 137 și art. 8 lit. g). Sesizăm că nici art. 138 nu face distincție în privința obligativității depunerii semnăturilor între administratorii cu putere de reprezentare a societății și cei fără putere de reprezentare a societății în raporturile cu terții, câtă vreme art. 8 lit. g) distinge între administratori ordinari și administratori cu puteri speciale de reprezentare.

Din cele arătatem deducem că de la principiul general prevăzut de art. 45 alin. (1) dispozițiile speciale derogă în două direcții: condiționarea prealabilă a depunerii, respectiv a dmiterii depunerii semnăturilor și obligativitatea depunerilor semnăturilor de cătra administratorii fără puteri de reprezentare.

2.3 Formalitati specifice pentru constituirea societații pe actiuni prin subscripție publică.

Cănd societatea pe actiuni se constituie prin subscriptie publica, fondatorii vor întocmi un prospect de emisiune,care va cuprinde datele prevazute la art. 8, cu excepția celor privind pe administratori si cenzori,si in care se va stabili data închiderii subscripției.

Prospectul de emisiune semnat de fondatori in forma autentică va trebui depus, înainte de publicare, la oficiul registrului comerțului din județul in care se va stabili sediul societatii.

Judecatorul delegat de la oficiul registrului comerțului,constatînd indeplinirea conditiilor de la alin.1 și 2, va autoriza publicarea prospectului de emisiune.

Prospectele de emisiune care nu cuprind toate mentiunile sunt nule.

Subscriitorul nu va putea invoca această nulitate daca a luat parte la adunarea constitutiva sau daca a exercitat drepturile si îndatoririle de actionar.

Constituirea continuata, prin subscripție publică, se deosebește de modalitatea constituirii simultane a societații pe acțiuni prin aceea ca, în primul caz, fondatorii societații care nu au suficiente fonduri fac apel la economiile publicului in vederea atragerii sumelor care să acopere nivelul inițial al capitalului social, nivel care este considerat potrivit pentru începerea operațiunilor societății respective. Astfel, există o perioadă preparatorie în cursul căreia se încearcă strîngerea numarului de subscriitori necesari pentru a acoperii întregul capital social. În consecință, dacă in cazul constituirii simultane se poate afirma că, de regulă, societatea are la momentul constituirii un caracter intuitu personae, persoanele care au semanat actul constitutiv avînd in genere încredere una in alta, la constituirea prin subscripție publică, acționarii subscriitori au incredere și cunosc numai persoanele fondatorilor, nu si pe cele ale celorlalți acționari subscriitori.

Constutuirea simultană a societății pe acțiuni constituie regulă iar constituirea continuată, excepția. În consecința, dreptul comun in materia procedurii de constituire a societații pe acțiuni îl reprezinta normele aplicabile constituirii simultane. Normele care guverneaza procedura constituirii continuate sunt norme de excepție, prin urmare norme de strictă interpretare.

Perioada constitutiva exista și în cazul constituirii simultane, între cele două proceduri de constituire existînd numai o deosebire de intensitate, iar nu și de natură.

În consecință, se vor aplica și constituirii simultane dispozițiile privind răspunderea fondatorilor și avantajelor rezervate acestora, deoarece rațiunea legii este identica, respectiv apărarea economiei naționale și a acționarilor împotriva cupiditații și a relei credințe.

Exista următoarele avantaje ale constituirii prin subscripție publică:

pentru societate posibilitatea obținerii în termen scurt a capitalului necesar pentru demararea unei activitați economice de mai mare anvergură, făra a fi nevoie de trecerea unei perioade de timp în care societatea să funcționeze, în scopul obținerii din profitul propriu a capitalului necesar expansiunii economice deja obținute.

pentru acționari posibilitatea acordată investitorilor interesați, care nu doresc să participe activ la managementul unei întreprinderi comerciale de mare anvergura, de a deveni actionari ai unei astfel de societați comerciale chiar de la momentul constituirii ei, mizînd pe succesul ei in viitor si, în consecință, pe multiplicarea valorii investiției făcute, într-un grad mai mare decît în situatia în care ar investi intr-o societate comerciala deja consacrată si care se afla intr-un proces de extindere a activitații.

Având în vedere că subscripția publică interesează un număr nelimitat de persoane, legiuitorul o supune, în scopul ocrotirii economiilor investitorilor, unor norme obligatorii care se abat de la principiul libertații contractuale, norme care au drept finalitate garantarea corectitudinii acestui proces și prevenirea abuzurilor din partea fondatorilor. Aceste norme sunt de ordine publică.

Spre deosebire de constituirea simultană a societății pe acțiuni, constituirea prin subscripție publică necesită redactarea proiectului de act constitutiv intr-o formă care să permită potențialilor investitori să ia cunostință de conținutul său și să își exprime acordul de principiu cu privire la clauzele acestuia, prin semnarea proiectului în cursul subscripției. Acest document denumit de legiuitor prospect de emisiune, conține în general aceleași prevederi ca orice act constitutiv al unei societați pe acțiuni, astfel cum sunt reglementate prin dispozițiile art. 8 din lege. Prospectul de emisiune îndeplineste rolul de a informa publicul cu privire la perspectivele de afaceri ale noii societăți. Legiuitorul a intenționat prin reglementarea strictă a conținutului și procedurii de subscriere a prospectului de emisiune, să garanteze persoanelor interesate în a subscrie, transparența privind situația reala și perspectivele economice ale viitoarei societați și protecție împotriva fraudelor, ceea ce face actul subscrierii să fie încheiat în cunoștință de cauză.

Deși din formularea art.17 alin. 1 și din colaborarea sa cu art. 8 ar rezulta că prospectul de emisiune conține numai informațiile arătate în art. 8 sunt de parere că fondatorii pot include și alte date, în scopul informării cît mai exacte a subscriitorilor cu privire la perspectivele de dezvoltare ale societații, la persoana și experiența fondatorilor. Astfel cred că este indispensabilă includerea unui plan de afaceri și în unele cazuri, chiar a unor proiecții financiare ale evoluției societații.

Fondatorii sunt aceia care au inițiativa constituirii unei societați pe acțiuni prin subscripție publica, ei folosesc numele lor pentru a atrage publicul să subscrie acțiuni.

Sunt de parere că fondatorii unei societați constituite prin subscripție publică întrunesc aceleași elemente definitorii ca și fondatorii oricărei alte forme de societate comerciala. Aceste elemente sunt cuprinse in art.6.

Astfel, sunt fondatori, pe de o parte, acele persoane fizice sau juridice care au semant în contul lor prospectul de emisiune precum și acele persoane fizice și juridice care au avut un rol decizional în constituirea societății.

Prospectul de emisiune reprezintă o ofertă unilaterală de a contracta, adresată unui număr nedeterminat de persoane, respectiv publicului. Această ofertă devine irevocabilă din momentul publicării prospectului de emisiune. Prospectul de emisiune devine obligatoriu pentru fondatori în relațiile cu potențialii subscriitori din momentul efectuării primei subscripții.

Pe lînga informațiile reglementate în art.8, prospectul de emisiune va preciza și data închiderii subscripției, dar nu va include datele privind administratorii și cenzorii, aceștia urmînd să fie numiți de către adunarea constitutivă conform art.27. Dacă însă prospectul nu prevede un termen de închidere a subscripției, subscriitorii care deja au subscris pot cere instanței (pe cale principala sau pe cale de excepție) să-i elibereze de obligația de a vărsa aportul la capitalul social.De asemenea, prospectul poate include și alte mențiuni, facultative (de exemplu, să prevadă un termen după expirarea căruia subscriitorul să fie eliberat de vărsarea aportului, dacă nu s-a ajuns la subscrierea întregului capital, data de începere a subscrierii).

Consider că în cazul în care prospectul nu prevede un termen pentru închiderea subscripției situație care ar trebui să fie de excepție în practică, de vreme ce termenul de închidere constituie o mențiune obligatorie a prospectului, in lipsa căruia judecatorul delegat poate refuza autorizarea prospectului, subscriitorii care au subscris deja nu pot cere instanței să-i elibereze de obligația de a vărsa aportul la capitalul social. Ei pot cere instanței, cel mult, să stabileasca, în contradictoriu cu fondatorii, o dată de închidere, a subscrierii, de la care curge termenul prevazut de art.19 pentru convocarea adunarii constitutive.Numai in cadrul adunarii constitutive se poate decide de către subscriitorii acceptanți și fondatori, conform art.21, reducerea capitalului social la nivelul subscrierilor sau renunțarea la constituirea societații.

Deși nu este trecută printre mențiunile obligatorii, consider că prospectul de emisiune ar trebui să prevadă data și locul efectuării vărsămintelor pentru acțiunile subscrise. In acest fel, se pot elimina numeroase dificultați practice care pot apărea în lipsa acestei mențiuni.

Prospectul de oferta publică trebuie încheiat în formă autentică, forma solemnă fiind cerută ad validitatem. Autentificarea va avea ca obiect numărul de exemplare socotite necesare de fondatori, conform art.18. Prospectul trebuie semnat de toți fondatorii, direct sau pe baza unei procuri speciale redactata în formă autentică.

După autentificare, prospectul de ofertă publică trebuie depus la oficiul registrului comerțului din județul în care se va stabili sediul societații, pentru a fi autorizat de judecătorul delegat în vederea publicării. Judecatorul va autoriza prospectul pentru publicare dacă in urma controlului de legalitate efectuat constată că au fost corect îndeplinite conditiile de forma și de fond privind prospectul de emisiune. Autorizarea publicării prospectului de emisiune se face pe baza unei încheieri, iar judecătorul va viza fiecare exemplar el prospectului. Depunerea prospectului la oficiul registrului comerțului are pe de o parte rolul de a-i asigura publicitatea, iar pe de altă parte urmărește să garanteze autenticitatea și neschimbarea lui. Daca prospectul nu conține una din datele prevazute în mod imperativ de art.17 atunci singura sancțiune este respingerea autorizarii publicării lui de către judecătorul delegat.

Consider că pentru determinarea sediului în vederea autorizării prospectului este suficientă mențiunea respectivă înscrisă în prospect, fiind lipsit de relevanță faptul că, ulterior, adunarea constitutivă decide mutarea sediului în raza altui oficiu al registrului comerțului.

După autorizarea de către judecătorul delegat, prospectul de emisiune trebuie publicat. Legea nu condiționează publicarea într-un anumit mijloc de publicare, ceea ce înseamna că fondatorii au libertatea de a alege (de regula publicarea se face in presă). Intr-o alta opinie, pe care nu o împărtășim s-a arătat că judecătorul delegat va fi cel care va indica modalitățile de publicitate.Publicarea va avea drept obiect textul integral al prospectului, împreuna cu mențiunea privind autorizarea instanței.

Consider că în ceea ce privește libertatea de a alege mijlocul de publicare, fondatorii au obligația de a asigura că mijlocul folosit este receptat de un numar suficient de mare de persoane, nedeterminate în vreun fel de către ei, astfel încît subscripția să se adreseze efectiv publicului.

În opinia mea, dacă nu este prevazută în prospect, data de începere a subscripției este cea delegată de judecătorul delegat în autorizație sau, în lipsă, data primei publicări a prospectului.

În cazul în care prospectul nu cuprinde una din mențiunile arătate in art.17 alin 1, el este lovit de nulitate, chiar dacă a fost autorizat de judecătorul delegat. De asemenea sancțiunea nulitații se va aplica și în cazul în care prospectul nu este încheiat în forma autentica.

Sunt de părere că aceasta nulitate este relativă, dat fiind că în baza art.17 alin 4 ea poate fi confirmată de către orice subscriitor interesat, prin participarea la adunarea constitutivă sau, ulterior, prin exercitarea drepturilor și obligațiilor de acționar impuse de actul constitutiv. Dar, simpla vărsare a aportului la capitalul social nu constituie confirmare, dacă subscriitorul participă la adunarea constitutiva și ridică problema validitații prospectului.Pentru subscriitorii care nu indeplinesc aceste acte de confirmare, actul de subscriere însuși este lovit de nulitate.

Consider că subscrierea acțiunilor în baza unui prospect care a fost autorizat de către judecătorul delegat este lovită de nulitate absolută în calitate de subscripție publică, putând fi însă considerată drept o formă atipică de constituire simultană.

In opinia mea avînd în vedere dispozițiile art.182 referitoare la societățile în comandită pe acțiuni, se poate afirma că subscripția publică este un mod de constituire și pentru societatea în comandită pe acțiuni. În cazul societății în comandită pe acțiuni, subscriitorii nu pot deveni decît acționari comanditari, dacă în prospectul de emisiune nu se prevede altfel. Aceasta deoarece în cazul societăților de capital, regula fiind răspunderea limitată a acționarilor și în lipsa unei dispoziții derogatorii în lege, înseamna că cei care subscriu prospectul de emisiune nu îsi pot asuma mai multe obligații decât acționarii cu răspundere limitată, respectiv acționarii comanditari. O consecință a acestei soluții este că acționarii care au subscris prospectul de emisiune al unei societăți în comandită pe acțiuni nu vor putea fi aleși în funcția de administrator. Pornind de la prevederile acestui art, dispozițiile Legii nr.31/1990 privind societatea pe acțiuni au caracterul de lege generală în raport cu cele reglementând societatea în comandită pe acțiuni. În sprijinul acestei idei poate fi adus și un argument de ordin istoric art.130 C com. intrat în vigoare în anul 1887 (care prevedea că societatea se poate constituii și prin mijlocul unei subscripțiuni publice) care era inclus în cadrul Cap.IV al Titlului VIII din Codul comercial, ce reglementa societățile și asociațiunile comerciale.Obiectul de reglementare al Cap IV constă în dispozițiuni comune societăților în comandită prin acțiuni și societăților anonime.

Subscrierile pe acțiuni se vor face pe unul sau pe mai multe exemplare ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat.

Subscrierea va cuprinde: numele și prenumele sau denumirea, domiciliul ori sediul subscriitorului; numărul, în litere, al acțiunilor subscrise; data subscrierii și declarația expresă că subscriitorul cunoaște și acceptă prospectul de emisiune.

Participările la beneficiile societății, rezervate de fondatori în folosul lor, deși acceptate de subscriitori, nu au efect decât dacă vor fi aprobate de adunarea constitutiva.

Procedura subscrierii capitalului social are rolul de a informa pe terți cu privire la necesarul de capital pentru realizarea scopurilor societății, reprezentând totodată o dovadă a seriozității intenției fondatorilor.

Prin subscriere se înțelege aderarea unei persoane la condițiile prospectului și totodată, cererea adresată fondatorilor de a i se libera una sau mai multe acțiuni.

Subscrierea unei acțiuni este o faptă de comerț obiectivă, conform art.3 pct 4 C com, dat fiind că ea reprezintă o operațiune pregătitoare în constituirea viitoarei societăți comerciale.In consecința, subscriitorul trebuie să aibă capacitatea de exercițiu necesară pentru a face acte de comerț.

De asemenea, in cazul în care mai multe persoane au subscris același aport la capitalul social pentru aceleași acțiuni, ele vor fi obligate în mod solidar la vărsarea aportului respectiv.

Din momentul subscrierii prospectului de emisiune și al informării fondatorilor cu privire la acceptarea prospectului, se incheie un contract între fondator și subscriitor iar dispozițiile prospectului nu mai pot fi modificate sau revocate decât pe baza unui acord între fondator și subscriitori, subscriitorii făcînd un act de adeziune.Subscriitorul poate accepta în întregime prospectul sau îl poate respinge în întregime, făra a putea face o contraofertă.

Subscrierea este definitiva și contractul este încheiat prin acceptarea ei de către fondatori, acceptare care poate fi și tacită.Contractul încheiat între fondatori și subscriitor este un contract in favoarea unei terțe persoane și vor exista tot atâtea contracte câte subscrieri sunt.

Din punct de vedere al naturii juridice, intocmirea prospectului de emisiune și prezentarea lui pentru subscriere reprezintă o formă a stipulației pentru altul, unde subscriitorii au calitatea de promitenți, fondatorii pe cea de stipulanți iar societatea care se va naște are calitatea de terț beneficiar.Fondatorul stipulînd pentru societate, stipuleazaă și în favoarea sa, stipulația pentru societate reprezentând o condiție pentru stipulația în interes propriu.

Subscrierile trebuie să fie sincere ferme și irevocabile.Seriozitatea subscrierii înseamna că subscriitorul are capacitatea de a vărsa suma promisă.Seriozitatea subscrierii se apreciază la data efectuării ei.Subscrierea este fermă dacă nu este condiționată(în cazul în care subscrierea ar fi condiționată, ea este lovită de nulitate și conduce la neîndeplinirea condiției subscrierii integrale a capitalului social).

Consider că în cazul subscriitorului persoană juridică, lichidarea lui înseamna revocarea actului de subscriere, dacă nici una din persoanele care participă la împărțirea activelor subscriitorului nu acceptă să preia obligația acestuia din actul de subscriere.

Actul de subscriere nu trebuie autentificat.

Subscrierea poate fi făcută și prin reprezentant.Nu este nevoie de procură autentificată, legea neimpunând încheierea actului subscrierii în formă autentica.Este însa nevoie de o procura specială, participarea la constituirea unei societăți comerciale depăsind limitele unui act de administrare.

La societățile comerciale care subscriu, trebuie să existe aprobarea adunării generale sau a consiliului de administrație.

Cu toate că subscriitorii au luat cunoștință de prospectul de emisiune și au declarat că îl cunosc, legea impune subscriitorilor să se întrunească, pentru a discuta și redacta actul constitutiv.

Subscrierea de acțiuni se poate face și prin scrisoare adresată fondatorilor, sub condiția ca scrisoarea să aibă conținutul unei subscripții, adică subscriitorul să facă aceleași declarații ca și când ar subscrie un prospect de emisiune.

Deși alin.2 nu o menționează expres printre elementele pe care trebuie să le întrunească actul subscrierii, este subînțeleasă necesitatea semnăturii subscriitorului sau a reprezentantului său.

Încheierea contractului dintre fondatori și fiecare subscriitor naște unele obligații în sarcina fondatorilor.Astfel aceștia sunt obligați să continue operațiunile în vederea constituirii societății, în caz contrar vor răspunde civil față de subscriitori.De asemenea, sunt obligați să respecte ordinea de atribuire a acțiunilor la care s-au angajat prin prospectul de emisiune.În fine sunt obligați să restituie sumele vărsate în cazul în care societatea nu se constituie.

Dacă actul subscrierii a fost afectat de eroare sau violență, dar după descoperirea erorii, respectiv încetarea violenței, subscriitorul continuă să facă vărsămintele aportului la care s-a obligat, nulitatea este acoperită prin confirmare și subscrierea este valabilă.

Dacă subscrierea prospectului nu îndeplinește cerințele prevazute de lege în mod imperativ, sancțiunea este nulitatea absolută, deoarece aceste norme au fost dictate pentru a proteja un interes public.Dar unii consideră că și în acest caz această nulitate poate fi acoperită de către subscriitor, prin varsarea aportului sau prin exercitarea drepturilor de acționar.

Consider că dacă participarea subscriitorului la adunarea constitutivă are loc numai pentru a critica procedura subscrierii și a vota actul constitutiv, nulitatea nu este acoperită.

Cel mai tîrziu în termen de 15 zile de la data închiderii subscrierii, fondatorii vor convoca adunarea constitutivă, printr-o înștiințare publicată în Monitorul Oficial al României, Partea IV-a și în două ziare cu largă răspîndire, cu 15 zile înainte de data fixată pentru adunare.Înștiințarea va cuprinde locul și data adunării, care nu poate depășii două luni de la data închiderii subscrierii, și precizarea problemelor care vor face obiectul discuțiilor.

Adunarea constitutivă nu este o întrunire de acționari, ci o adunare generală de subscriitori. Legea cere subscriitorilor să se întîlnească pentru a discuta și redacta actul constitutiv, chiar dacă au declarat că au cunoștință și acceptă prospectul de emisiune.

Înștiințarea de convocare a adunării constitutive poate să prevadă modalitațile în care adunarea se întruneste din nou, în cazul în care nu se atinge cvorumul prevazut de art.24 alin.4.

Adunarea constitutiva este convocată pentru a se pronunța asupra operațiunilor anterioare și pentru a contopi deciziile luate în etapa subscrierii și raporturile juridice create între fondatori și între aceștia și subscriitori, intr-un singur act constitutiv.

Adunarea constitutivă nu poate fi convocată decât dacă s-a varsat minimum prevazut de lege pentru capitalul social subscris.

Pentru determinarea conceptului de ziar cu largă răspîndire, a se vedea comentariul de doctrină în legătura cu art.117.

Sunt de părere că în cazul în care termenul de 2 luni pentru ținerea adunării constitutive este depășit, subscriitorii vor avea dreptul să ceară restituirea aporturilor deja vărsate și să ceară rezilierea actului de subscriere, pe motiv că a fost depășit un termen esențial pentru executarea acestuia.

Societatea se poate constitui numai dacă întregul capital social a fost subscris și fiecare acceptant a vărsat în numerar jumătate din valoarea acțiunilor subscrise la Casa de Economii si Consemnațiuni ori la o societate bancară sau la una dintre unitățile acestora. Restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare.

Acțiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral.

Legea nu prevede un nivel minim al capitalului social, mai ridicat în cazul societății pe acțiuni constituite prin subscripție publică, decât în cazul societății pe acțiuni constituită simultan, ceea ce duce la concluzia că actualul nivel minim de 25 milioane lei este aplicabil ambelor forme de constituire. Aceeași soluție există și în ceea ce privște numărul minim de persoane care constituie societatea.

Legiuitorul a impus condiția vărsării unei părți mai mari din capitalul social subscris numai în cazul constituirii simultane, deoarece societatea are nevoie de capital pentru primele investiții, și totodată a dorit să excludă posibilitatea ca anumite persoane să speculeze, subscriind un număr mare de acțiuni fără a face un vărsământ semnificativ, urmând să revândă ulterior acțiunile cu primă.

În cazul constituirii societății pe acțiuni, este permisă numai subscrierea de aporturi în numerar și în natură.

Conform art.133 C.com. de la 1887 fondatorii erau obligați să fixeze un termen înlăuntrul căruia subscriitorii trebuiau să verse minimul de capital social prevăzut de lege.De regulă, subscriitorii erau înștiințați cu privire la acest termen prin publicare în Monitorul Oficial și într-un ziar.Stabilirea acestui termen nu era necesară dacă prospectul de emisiune cerea subscriitorilor să verse cel puțin minimul legal, la data subscrierii acestuia.

În opinia mea această soluție poate fi aplicată cu succes și astăzi, chiar dacă nu este prevăzută expres în lege.

Sumele depuse ca varsăminte la CEC sau societățile bancare recunoscute ca atare de lege, sunt imobilizate și nu pot fi ridicate nici de fondatori, nici de acționarii subscriitori. Subscriitorii le pot ridica numai dacă nu s-a constituit societatea.

Art.20 (care are o redactare similară art.132 C. com. de la 1887) cere în mod imperativ ca întregul capital social să fie subscris, în caz contrar societatea nu se poate constituii.Aceasta deoarece terții se bazează pe acest capital social pentru a judeca seriozitatea societății, iar acționarii se bazează pe el pentru a putea realiza beneficiile pe care și le-au propus.Fondatorii pot reduce însă valoarea capitalului social dacă natura întreprinderii comerciale o permite.

Cerința imperativă ca întregul capital să fie subscris exclude acțiunile emise sub valoarea lor nominală, ca și subscrierile fictive sau afectate de modalități revocatorii.

Vărsarea integrală de către fiecare subscriitor a aportului subscris în natură și a minimum jumătate din aportul în numerar are rolul de a înlătura speculațiile cu acțiunile societății, descurajând acele persoane care nu intenționează să verse aportul subscris ci numai să revîndă ulterior acțiunile subscrise.

Vărsămîntul poate fi efectuat în monedă națională a societății, respectiv în lei sau intr-o valută convertibilă, la cursul de schimb stabilit prin prospectul de emisiune.Vărsămîntul efectuat în efecte de comerț nu liberează pe subscriitor, deoarece suma înscrisă pe fața efectului de comerț respectiv valorează vărsămînt numai după ce a fost efectiv încasată.Această soluție poate fi și mai bine fundamentată dacă se consideră aportul de efecte de comerț drept aport în creanțe si nu aport în natură.

Efectuarea vărsămîntului prin compensație este o imposibilitate juridică.

Spre deosebire de subscriere, care nu poate fi afectată de un termen sau o condiție, vărsarea aportului la capitalul social poate fi afectată de un termen suspensiv de executare, caz în care vor fi aplicabile prevederile art.1022.Acest termen nu poate depășii însă 12 luni de la înmatricularea societății iar în ceea ce privește vărsarea a jumătate din capitalul subscris, el nu poate depăși data la care a fost convocată adunarea constitutivă.

Este licită vărsarea aportului la capitalul social de o altă persoană decât cea care a subscris, inclusiv de către un alt subscriitor al prospectului de emisiune, conform regulii înscrise în art.1093 C.civ.

În cazul în care subscriitorii nu au vărsat minimum cerut de lege din capitalul social subscris, fondatorii au o acțiune în daune împotriva acestora, dacă prin nevărsarea capitalului ei au suferit un prejudiciu.Răspunderea subscriitorilor este în acest caz o răspundere contractuală.

Fiecare subscriitor trebuie să verse cel puțin jumătate din valoarea subscrisă, nefiind posibil ca unii să verse mai puțin decît această limită minimă, chiar dacă pe ansamblu a fost vărsat cel puțin jumătate din capitalul social subscris.

În cazul în care unii subscriitori nu varsă restul de capital social subscris, se vor aplica dispozițiile art.100.

În ceea ce privește autorizarea constituirii societăților bancare, art.11 alin.2 lit.b din Legea bancară nr.58-1998 impune vărsarea întregului capital social la constituire, fără a face distincție după modalitatea de constituire.

Dacă subscrierile publice depășesc capitalul social prevăzut în prospectul de emisiune sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligați să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripției.

În lipsa unui text expres de lege în Codul comercial de la 1887, care să reglementeze situația suprasubscrierii sau a subscrierii insuficiente a capitalului social, doctrina interbelică a considerat că în cazul suprasubscrierii și în lipsa unei prevederi exprese în prospectul de emisiune, reducerea capitalului subscris se va face proporțional, pe baza deciziei fondatorilor, numai subscriitorii unei singure acțiuni nefiind afectați de această reducere.Cred că această soluție este aplicabilă și în prezent.

Dacă nu se subscrie întregul capital social indicat în prospect, subscriitorii au dreptul să se considere liberați de obligația asumată prin semnarea prospectului de emisiune și să nu accepte constituirea societății cu un capital social mai mic, consimțământul lor fiind dat pentru participarea la o societate cu un anumit capital social.În cazul în care prospectul prevede limita minimă până la care poate fi redus capitalul social, adunarea constitutivă va putea decide reducerea capitalului social.Soluțiile de mai sus pot fi acceptate și în prezent, cu amendamentul că renunțarea la obligația de a vărsa restul de capital subscris poate avea loc numai dacă adunarea constitutivă a decis reducerea acestuia până la nivelul capitalului efectiv vărsat.De asemenea subscriitorii se pot considera liberați integral de obligațiile asumate prin prospectul de emisiune, numai dacă adunarea constitutivă a decis să nu admită constituirea societății cu un capital social mai mic decât cel anunțat în prospectul de emisiune.

Fondatorii sunt obligați să întocmească o listă a celor care, acceptând subscripția, au dreptul să participe la adunarea constitutivă, cu menționarea numărului acțiunilor fiecăruia.

Această listă va fi afișată la locul unde se va ține adunarea cu cel puțin 5 zile înainte de adunare.

În cadrul adunării constitutive nu vor participa acționari ai unei societăți constituite, ci simplii contractanți.

Adunarea alege un președinte și doi sau mai mulți secretari.Participarea acceptanților se va constata prin liste de prezență, semnate de fiecare dintre ei și vizate de președinte și de unul dintre secretari.

Oricare acceptant are dreptul să facă observații asupra listei afișate de fondatori, înainte de a se intra în ordinea de zi a adunării, care va decide asupra observațiilor.

Listele de prezență semnate de subscriitori nu se confundă cu lista subscriitorilor afișată conform art.22.În mod normal, cele două liste coincid, dar au funcții diferite: lista afișată are rolul de a lămurii situția subscrierilor, în timp ce lista de prezență are rolul de a stabili numărul subscriitorilor care participă la adunarea constitutivă .Lista asupra căreia subscriitorii pot face obiecțiuni, conform art.23 alin.2, este lista afișată în baza art.22 alin.2.

În adunarea constitutivă, fiecare acceptant are dreptul la un vot, indiferent la acțiunile subscrise. El poate fi reprezentat și prin procură specială.

Nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanți.

Acceptanții care au constituit aporturi în natură nu au drept de vot în deliberările referitoare la apoturile lor, chiar dacă ei sunt și subscriitori de acțiuni în numerar ori se prezintă ca mandatari ai altor acceptanți.

Adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenți jumătate plus unu din numărul acceptanților și ia hotărâri cu votul majorității simple a celor prezenți.

Dacă la societățile de persoane este necesară prezența tuturor asociaților pentru semnarea actului constitutiv, la societățile pe acțiuni constituite prin subscripție publică nu este necesară prezența tuturor acționarilor, datorită numărului mare al acestora, astfel încît ceea ce votează subscriitorii prezenți leagă și pe cei absenți.

Incapabilii și persoanele juridice pot fi reprezentate și prin mandatari aneasociați.

Dispoziția privind numărul minim de subscriitori cerut pentru constituirea cvorumului și pentru stabilirea majorității în cadrul adunării este de ordine publică și nu se poate deroga de la ea.

Subscriitorii care se abțin de la vot sunt considerați prezenți pentru stabilirea cvorumului.

Interdicția aplicată subscriitorilor în natură de a vota în legătură cu aporturile lor reprezintă un mijloc de apărare a intereselor subscriitorilor în numerar în fața eventualelor abuzuri legate de evaluarea incorectă a aporturilor în natură. Dacă subscriitorii care au adus aporturi în antură li s-ar permite să voteze, ar da prioritate interesului lor personal în detrimentul celui social. Această interdicție este consacrată printr-un text de lege, a cărui exprimare este imperativă ceea ce exclude posibilitatea oricărei derogări.

După ce s-au votat punctele legate de evaluarea aporturilor în natură și avantajele acordate fondatorilor, subscriitorii respectivi și fondatorii participă în mod neîngrădit la discutarea și votarea celorlalte puncte înscrise pe agenda adunării.

Posibilitatea ca subscriitorii prezenți să reprezinte pe cei absenți la aprobarea actului constitutiv se explică prin aceea că la data adunării, raporturile juridice existau în mod virtual prin semnarea prospectului de către subscriitori, astfel că includerea elementelor din prospect în actul constitutiv pe baza aprobării adunării nu face decât să consolideze aceste raporturi juridice, dar nu le creează. Subscriitorii prezenți reprezintă ope legis pe cei absenți.

În cazul în care nu se reușește întrunirea cvorumului prevăzut de art.24 alin.4, adunarea constitutivă trebuie convocată din nou, in condițiile art.19, până când se va întruni cvorumul legal.

Dispozițiile art.130 privind întocmirea procesului verbal sunt aplicabile și în cazul adunării constitutive.

Dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor, operațiuni încheiate de fondatori în contul societății ce se constituie și pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, adunarea constitutivă numește în condițiile art.38, unul sau mai mulți ezperți, care își vor da avizul asupra evaluărilor.

Dacă majoritatea cerută nu poate fi întrunită, desemnarea experților se va face de judecătorul delegat, la cererea oricărui acceptant.

Verificarea valorii bunurilor aduse în societate este importantă pentru că de multe ori evaluările făcute de fondatori sau de fondatori de conveniență cu unii subscriitori nu corespund realității, putând aduce prejudicii subscriitorilor și viitorilor acționari sau creditori ai societății. Verificarea valorii aporturilor în natură sau a avantajelor trebuie făcută, chiar dacă ele au fost evaluate prin prospectul de emisiune. Dar chiar și în urma acestei expertize obligatorii, valoarea aporturilor în natură ar putea să nu reflecte valoarea acțiunilor oferite în schimb.

În ce privește drepturile speciale acordate fondatorilor, subscriitorii nu sunt legați de aprobarea dată prin acceptarea și semnarea prospectului de emisiune.Prin această măsură, legiuitorul a urmărit să protejeze acționarii și terții contra relei credințe a fondatorilor.

S-a afirmat că adunarea constitutivă va numi experți și atunci când un subscriitor fondator a contribuit cu un bun corporal individual determinat dobândit în baza unui contract de vânzare încheiat sub condiție suspensivă. Cred însă că această ipoteză nu mai este valabilă astăzi, deoarece un asemenea aport are fie natura unui aport în creanță, fie este un aport în natură, dar atunci el nu este acoperit integral la data constituirii.

Numirea experților se va face de către adunarea constitutivă, cu cvorumul și majoritatea prevăzute in art.24 alin.4.

Consider că verificarea valorii aporturilor în natură exclude verificarea pe care ar trebui să o dispună judecătorul delegat in baza art.37.Aceasta deoarece aprobarea raportului de evaluare se face fără votul celor care au subscris aporturi în natură (ceea ce exclude necesitatea unei noi evaluări independente) iar în ipoteza reglementată de art.25 alin 2, numirea experților s-a făcut chiar de către judecătorul delegat.

După ce experții au depus raportul de evaluare prevăzut la art.37, fondatorii convoacă din nou adunarea constitutivă, conform dispozițiilor art.19.

Dacă valoarea aporturilor în natură, stabilită de experți, este inferioară cu o cincime aceleia prevăzute de fondatori în prospectul de emisiune, orice acceptant se poate retrage, anunțându-I pe fondatori, până la data fixată pentru adunarea constitutivă.

Acțiunile revenind participanților care s-au retras pot fi preluate de fondatori în termen de 30 de zile, sau ulterior, de alte persoane, pe cale de subscripție publică.

Raportul experților servește drept criteriu de evaluare pentru adunarea constitutivă, dar aceasta nu este ținută de el.

Formularea privind valoarea aportului inferioară cu o cincime înseamnă că ea este inferioară cu cel puțin o cincime.

În lipsa unui termen stabilit prin hotărîrea adunării constitutive de numire a expertului evaluator, referirea din art.26 alin.1 la art.37 duce la concluzia că raportul de expertiză trebuie depus în termen de 15 zile de la data adunării care a numit experții, la locul unde se găsesc fondatorii, dacă nu s-a stabilit altfel.

Adunarea care este convocată pentru a se pronunța asupra raportului de expertiză este aceeași adunare constitutivă, numai că se întrunește intr-o nouă ședință. Prin urmare condițiile de cvorum și majoritate prevăzute in art.24 alin.4 își păstrează valabilitatea.

Adunarea constitutivă are următoarele obligații:

– verifică existența vărsămintelor

examinează și validează raportul experților de evaluare a aporturilor în natura; aprobă participările la beneficii ale fondatorilor și operațiunile încheiate în contul societății.

discută și aprobă actul constitutiv al societătii, membrii prezenți reprezentând în acest scop, și pe cei absenți, și desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului și îndeplinirea formalităților cerute pentru constituirea societății

numește pe administratori și cenzori.

Adunarea constitutivă reprezintă o situație de excepție, ea nu se întîlnește la societatea pe acțiuni care se constituie simultan.

Adunarea constitutivă are trei obligații: să discute clauzele actului constitutiv, să verifice operațiunile premergătoare și să redacteze actul constitutiv.În fapt, pe măsură ce diferitele probleme se discută și se votează, are loc formarea actului constitutiv.

În cazul în care adunarea constitutivă respinge evaluarea făcută prin raportul de expertiză, ia poate cere subscriitorului aportului în natură să accepte reducerea valorii acestuia, dar nu îl poate obliga în acest sens. Dacă subscriitorul nu acceptă reducerea, el poate cere rezilierea contractului de subscripție. Această soluție se justifică cu atât mai mult cu cât subscriitorul respectiv nu are dreptul de a vota cu privire la aportul său.

În cazul societății constituite prin subscripție publică, voința singulară a fiecărui participant la constituirea societății nu mai este operantă, deoarece decizia asupra clauzelor actului constitutiv va fi o decizie a majorității și nu a tuturor acționarilor.

Dacă prospectul conține toate clauzele actului constitutiv, subscriitorii sunt legați juridic de acceptarea făcută prin subscrierea prospectului.

Adunarea constitutivă nu poate modifica însă raporturile juridice intervenite între subscriitor și fondatori, deoarece aceasta ar însemna să denatureze voința contractuală a subscriitorului.De aceea, hotărârile adunării constitutive au o natură cvasi-contractuală, ele putând fi totuși modificate de o adunare generală extraordinară ulterioară.

Adunarea constitutivă este suverană, ia poate aproba sau respinge propunerile făcute în legătură cu conținutul actului constitutiv, dar nu poate depășii limitele stabilite prin prospect și buletinul de subscriere.Asemenea propuneri pot fi explicate sau completate dar nu pot fi modificate.Membrii prezenți reprezentându-i pe cei absenți, nu pot modifica cele acceptate de subscriitorii absenți prin subscrierea prospectului de emisiune, exceptând cazul în care subscriitorii absenți prin subscrierea prospectului de emisiune, exceptând cazul în care subscriitorii absenți l-au mandatat expres să facă aceste modificări sau actul constitutiv trebuie modificat oricum, deoarece conține prevederi contrare legii.

Dacă există elemente ale actului constitutiv care nu au făcut obiectul prospectului de emisiune, adunarea constitutivă are libertatea de decizie neîngrădită de prospect, în legătură cu includerea acelor elemente în actul constitutiv.

Societatea nu se constituie ca urmare a subscrierilor, ci în urma deliberărilor care au loc în adunarea constitutivă.

Dacă deliberările nu se termină în aceeași ședintă, ele vor continua în zilele următoare făra întrerupere.

Un subscriitor poate vota contra în cadrul adunării constitutive, chiar dacă a acceptat prospectul de emisiune.Aceasta deoarece subscrierea s-a făcut în interesul său individual, în timp ce în cadrul adunării constitutive el participă la formarea voinței sociale, iar prin modul în care votează el înțelege să își subordoneze interesul personal celui colectiv.

În ce privește evaluarea aporturilor în natură, adunarea constitutivă poate reduce valoarea aporturilor în natură.

Adunarea constitutivă va aproba numai acele operațiuni încheiate în contul societății care sunt necesare constituirii acesteia.Pentru cheltuielile necesare societății, se consideră că ele au fost contractate de societate, astfel încât este inutilă aprobarea lor în cadrul adunării.

Conform dreptului comun, prin acceptarea prospectului s-a încheiat o convenție între subscriitor și fondatori în legătură cu avantajele acordate celor din urmă.În cazul constituirii prin subscripție publică, legiuitorul a dorit să ofere o garanție suplimentară că acceptarea avantajelor s-a făcut în cunoștință de cauză, de aceea a introdus cerința suplimentară a aprobării avantajelor de către adunarea constitutivă, eliminând astfel posibilitatea ca fondatorii să exercite influențe în acest sens asupra subscriitorilor, în faza subscrierii.Adunarea va putea reduce însă avantajele acordate fondatorilor, dacă socotește că acestea sunt excesive, sau le poate respinge.

Însă, în cazul în care adunarea abuzează de puterile ei și respinge nejustificat avantajele acordate fondatorilor, aceștia se pot îndrepta impotriva societății pe calea unei acțiuni în îmbogățire fără justă cauză sau o acțiune în daune, de drept comun, deoarece fondatorii au suferit un prejudiciu prin angajarea unor cheltuieli în vederea constituirii societății, fără o compensare adecvată sub forma unei participări suplimentare la beneficii.

Adunarea constitutivă nu poate acorda alte avantaje fondatorilor decât cele arătate în prospectul de emisiune.Avantajele acordate fondatorilor trebuie întotdeauna aprobate de către adunarea constitutivă, norma legală fiind de ordine publică și neadmițând derogări.

Deoarece administratorii și cenzorii nu au fost nominalizați în prospectul de emisiune, acceptat de către subscriitori, ei trebuie nominalizați și aleși în cadrul adunării constitutive.

În urma aprobării de către adunarea constitutivă, are loc autentificarea actului constitutiv de către notarul public.De la data autentificării, societatea comercială dobândește de drept o capacitate de folosință și exercițiu restrînse, ceea ce îi permite să își asume obligațiile și să îndeplinească toate activitățile preliminare necesare constituirii.

Vărsămintele efectuate potrivit art.20, pentru constituirea societății prin subscripție publică vor fi predate persoanelor însărcinate cu încasarea lor, prin actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziții, persoanelor desemnate prin decizia consiliului de administrație, după prezentarea certificatului la oficiul registrului comerțului, din care rezultă înmatricularea societății.

Dacă constituirea societății nu a avut loc, restituirea vărsămintelor se va face direct acceptanților.

Oricare ar fi forma de constituire, simultană sau continuată se impune obținerea autorizării constituirii de către organele abilitate, și anume de către judecătorul delegat pe lîngă oficiul registrului comerțului și de alte autorități administrative, atunci cînd este cazul.

Procedura de inmatriculare a oricărei societăți, reglementată prin art.35-45, se aplică și societății constituite prin subscripție publică.În acest sens a se vedea și art.34, care menționează că dispozițiile Legii privind înmatricularea în registrul comerțului se aplică și societăților constituite prin subscripție publică.

Prin excepție, nu se aplică dispozițiile art.37 alin.1 în ce privește numirea de către judecătorul delegat a unor experți pentru a evalua aporturile în natură, avantajele acordate fondatorilor și operațiunile încheiate de aceștia în contul societății. Cred însă că prevederile art.37 alin.2 râmîn aplicabile, în sensul că există obligația reprezentanților societății de a depune raportul de evaluare întocmit conform art.25, intr-un loc unde poate fi consultat de creditorii personali ai acționarilor sau de alte persoane.

Dacă societatea nu se constituie sumele nu pot fi restituite subscriitorilor decât cu autorizarea fondatorilor. Totuși ele nu se restituie fondatorilor ci direct subscriitorilor.

În cazul în care societatea nu se constituie, restituirea aporturilor vărsate se va face integral, deoarece cheltuielile constituirii privesc numai pe fondatori.

Pentru a ridica aporturile în cazul în care societatea nu s-a constituit, este suficient ca fiecare subscriitor să se prezinte la persoana unde sunt depozitate aceste aporturi, după expirarea termenului până la care societatea trebuia să se constituie.Acest termen este de 3 luni de la data autentificării actului constitutiv, dacă nu se prevede altfel. În cazul în care nu a avut loc autentificarea actului constitutiv, fiecare subscriitor își poate ridica aportul pe baza unei copii a procesului verbal al adunării constitutive, din care rezultă eșecul constituirii societății.

Fondatorii iau asupra lor consecințele actelor și ale cheltuielilor necesare constituirii societății, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu se va constitui, ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanților.

Fondatorii sunt obligați să predea administratorilor documentele și corespondența referitoare la constituirea societății.

Fondatorii încheie acte în nume personal, în contul societății care se va constitui.

În relațiile cu terții, fonadtorii se obligă personal.În consecință, ei răspund solidar și nemărginit față de terți contractanți. Cheltuielile de constituire cad în sarcina lor dacă societatea nu se constituie sau dacă, deși s-a constituit, adunarea constitutivă nu le aprobă.

În cazul în care societatea nu se poate constitui datorită lipsei interesului investitorilor, cheltuielile subscrierii privesc pe fondatori, exceptând cazul în care prospectul de emisiune prevede că aceste cheltuieli vor fi supotate de către subscriitori.

După constituirea societății, fondatorii au recurs împotriva acesteia, pentru restituirea sumelor cheltuite în interesul ei. Dacă societatea nu se constituie, obligațiile contractate de fondatori rămân valabile, fondatorii fiind ținuți de îndeplinirea lor.

Dacă fondatorii au efectuat cheltuieli care nu sunt necesare pentru constituirea societății, dar sunt utile acesteia pentru activitatea ei viitoare, ei nu pot pretinde returnarea sumelor cheltuite de la societate decât dacă adunarea constitutivă a aprobat cheltuielile respective.

Dacă societatea nu se constituie, subscriitorii au dreptul să ceară restituirea sumelor vărsate, dar fondatorii nu pot să le pretindă acestora să le ramburseze sumele cheltuite de ei în vederea constituirii.

Dacă unii subscriitori au făcut cheltuieli pentru constituirea societătii, acestea pot fi preluate de societate, dar numai cu aprobarea adunării constitutive.

În cazul în care societatea nu s-a constituit și fondatorii sunt obligați să predea administratorilor documentele constituirii, revine administratorilor datoria de a înmatricula societatea conform art.35 alin.1.

Fondatorii și primii administratori sunt solidar răspunzători, din momentul constituirii societății, față de societate și față de terți pentru:

a) subscrierea integrală a capitalului social și efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv.

b) existența aporturilor în natură.

c) veridicitatea publicațiilor făcute în vederea constituirii societății.

Fondatorii sunt răspunzători, de asemenea, de valabilitatea operațiunilor încheiate în contul societății înainte de constituire și luate de aceasta asupra sa.

Adunarea generală nu va putea da descărcare fondatorilor și primilor administratori, pentru răspunderea ce le revine în temeiul acestui articol si al art.49 și 53, timp de 5 ani.

În ce privește cheltuielile cu operațiunile necesare constituirii societății ele trec de drept asupra societății, deoarece prin subscrierea prospectului de emisiune, subscriitorii se prezumă că au înțeles să recunoască aceste obligațiuni, ca unele ce nu sunt decât mijloace necesare pentru atingerea scopului constituirii.Dar terții se pot îndrepta și împotriva fondatorilor, deoarece aceștia răspund solidar, alături de societate, de aceste obligațiuni.

În ce privește obligațiunile care nu sunt indispensabile constituirii, ele nu trec de drept asupra societății iar terții nu pot urmări direct societatea decât dacă adunarea constitutivă le recunoaște.

În relațiile cu subscriitorii, fondatorii stipulează în favoarea societății care se va constitui și își asumă personal obligația de a îndeplini toate actele necesare pentru înființarea legală a societății, în schimbul obligației asumate de subscriitori de a vărsa aportul la capitalul social.În cazul în care fondatorii nu își îndeplinesc, fără o justificare legitimă, obligația de a lua toate măsurile pentru înființarea legală a societății, subscriitorii se pot îndrepta împotriva lor cu o acțiune în daune.

În cazul în care societatea este lovită de nulitate datorită nerespectării unei comdiții de fond sau de formă, fondatorii răspund față de subscriitori.

Termenul de 5 ani prevăzut în art.30 alin.2 curge de la data constituirii societății..

Adunarea constitutivă va hotărî asupra cotei de participare din beneficiul net ce revine fondatorilor unei societăți constituite prin subscripție publică.

Cota prevăzută la alin.1 nu poate depăși 6% din beneficiul net și nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societății.

În cazul majorării capitalului social, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra beneficiului corespunzător capitalului social inițial.

De dispozițiile acestui articol pot beneficia numai persoanele fizice cărora li s-a recunoscut calitatea de fondator prin actul constitutiv.

Numai persoanele fizice cărora le-a fost cunoscută calitatea de fondator prin actul constitutiv, aprobat în adunarea constitutivă pot participa la împărțirea beneficiului net în condițiile art.31 din lege.

Cota de participare la beneficiul net al societății poate fi plătită fondatorilor numai după ce adunarea generală a aprobat bilanțul anual.Rațiunea acestei dispoziții este de a împiedica reducerea capitalului social și implicit, a gajului general al creditorilor sociali, prin plata unor avantaje fondatorilor din beneficii care nu au suport în realitatea economică a societății.

Limitarea cotei suplimentare din beneficiul net la care au dreptul fondatorii și a perioadei de timp în care ea poate fi prelevată se explică prin necesitatea de a oferi un stimulent publicului de a subscrie acțiunile societății și de a-l proteja împotriva riscului de a fi exploatat de către fondatori care subscriu aporturi fictive la capitalul social dar își rezervă partea cea mai importantă din profitul societății.

Participarea la beneficii este singurul avantaj care poate fi rezervat fondatorilor, norma respectivă fiind de ordine publică, avînd rolul de a ocroti creditul general.Dacă fondatorii își rezervă dreptul de a obține noi acțiuni, la valoarea lor nominală, în cazul majorării capitalului social, într-o opinie, acest lucru nu constituie un avantaj în dauna societății care să fie interzis limitat de lege.

Prin simpla participare la beneficii, fondatorii nu devin acționari și nu pot exercita nici unul din drepturile aparținând acționarilor.Aceștia pot cere însă să li se prezinte registrele societății în cazul unui litigiu cu aceasta, ce se desfășoară în fața instanței.

Adunarea generală a acționarilor nu poate lua nici o decizie care să afecteze drepturile fondatorilor,exceptînd cazul unor circumstanțe grave, deoarece între acționari și fondatori, a intervenit un contract prin recunoașterea dreptului de partcipare la beneficii.În caz contrar, fondatorii au dreptul la daune sau pot să ceară anularea hotărîrii adunării.

Pentru a nu exista nici o îndoială cu privire la persoanele care beneficiază de calitatea de fondator, legea prevede că acestea trebuie nominalizate prin actul constitutiv.În acest fel, apare o distincție între calitatea de fondator reglementată de art.6 și calitatea de fondator care participă la beneficiile unei societăți constituite prin subscripție publică.

În opinia mea art.31 nu înlătură calitatea de fondator persoanelor care îndeplinesc condițiile art.6, respectiv acele persoane fizice sau juridice care au semnat în contul lor actul constitutiv sau care au avut un rol determinant la constituirea prin subscripție publică a societății pe acțiuni.Aceste persoane vor răspunde în calitate de fondator față de terți și față de societate.În plus, din rîndul acestor fondatori, adunarea constitutivă va alege un număr de persoane fizice care se vor bucura de un drept suplimentar și anume cel de a participa la beneficiul net al societății, în condițiile art.31.

În caz de dizolvare anticipată a societății, fondatorii au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor.

Rațiunea acestei dispoziții este de a asigura protecție fondatorilor împotriva abuzurilor care pot veni din partea celorlalți acționari ai societății.Fondatorii au inițiat constituirea societății și au investit resurse financiare și de timp în constituirea ei, cu scopul de a obține un cîștig din funcționarea noii societăți.Acest cîștig poate apărea sub forma participării la beneficiul net al societății, în condițiile art.31, sau sub forma altor avantaje aprobate de către adunarea constitutivă.În ambele situații dreptul fondatorilor la acest cîștig își are temeiul într-un contract încheiat între ei și societate, contract aprobat în cadrul adunării constitutive.

Obținerea cîștigului respectiv presupune ca societatea să funcționeze cel puțin o perioadă de timp.Dacă această cerință nu se realizează, fondatorii își văd înșelate așteptările – repetăm, care sunt acceptate de ceilalți acționari și în consecință suferă un prejudiciu.

Acțiunea în daune poate fi admisă de instanță numai dacă fondatorii dovedesc că prin dizolvarea anticipată a societății au suferit un prejudiciu.

Chiar dacă hotărârea de dizolvare anticipată a societății este luată de către acționari, fondatorii se pot îndrepta cu o acțiune în daune numai împotriva societății. Această acțiune are o natură contractuală, mai exact este o acțiune în răspundere contractuală. Având în vedere că în urma hotărârii de dizolvare societatea se află în curs de lichidare, fondatorii vor avea calitatea de creditori pentru activul social net care se distribuie acționarilor ca rezultat al lichidării.

Distinct față de acțiunea în daune, consider că fondatorii au dreptul de a face opoziție la tribunal împotriva hotărârii de dizolvare, în condițiile art.226 alin.3.

Dreptul la acțiunea în daune se prescrie prin trecerea a 6 luni de la data adunării generale a acționarilor care a hotărât dizolvarea anticipată.

Termenul de 6 luni pentru introducerea acțiunii în daune este un termen de prescripție extinctivă special, derogatoriu de la termenul general de prescripție extinctivă de 3 ani, prevăzut de Decretul nr.167/1958.

Fiind un termen de prescripție extinctivă, el poate fi suspendat, întrerupt sau fondatorul poate fi repus în termen, în condițiile Decretului nt.167/1958.

Societățile comerciale pe acțiuni constituite prin subscripție publică vor fi considerate societăți deschise în sensul art.2 lit.k din Legea nr.52/1994 privind valorile mobiliare și bursele de valori, care se completează cu dispozițiile prezentei legi în ceea ce privește înmatricularea în registrul comerțului.

Din reglementarea art.34, s-ar putea interpreta că, în prezent, subscripția publică în vederea constituirii unei societăți pe acțiuni este supusă dispozițiilor Legii nr.31/1990 și dispozițiilor speciale ale Legii nr.52/1994 privind valorile mobiliare și bursele de valori.

Subscripția publică este reglementată exclusiv de Legea nr.31/1990, în timp ce oferta publică este reglementată exclusiv de Legea nr.52/1994 și Regulamentul C.N.V.M.nr.6/1995.

Din cele arătate mai sus reiese că o societate pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni se poate constitui în mod continuu numai prin subscripție publică, devenind societate deschisă. Ulterior ea poate emite noi acțiuni către terțe persoane numai în condițiile Legii nr.52/1994.

Din punct de vedere procedural, există totuși o situație în care Regulamentul C.N.V.M.nr.6/1995 este aplicabil și subscripției publice. Astfel societatea comercială care se constituie prin subscripție publică este obligată să prezinte la C.N.V.M. prospectul de emisiune, în termen de 60 de zile de la data înmatriculării societății în registrul comerțului, în vederea înregistrării societății și acțiunilor ei la Oficiul de evidență a valorilor mobiliare 2.4 Efectele încălcării cerințelor legale de constituire a societății

Cînd actul constitutiv nu cuprinde mențiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziție imperativă a legii sau cînd nu s-a îndeplinit o cerință legală pentru constituirea societății, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociații înlătură asemenea neregularități.Judecătorul delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate.

Consituirea unei societăți comerciale are drept rezultat apariția în cîmpul activității comerciale a unui subiect de drept care grație personalității juridice, participă la raporturile juridice.

Pentru a garanta securitatea raporturilor juridice la care participă societatea comercială legea reglementează condițiile care trebuie îndeplinite pentru constituirea societăților comerciale.

La baza constituirii oricărei societăți comerciale, se află actul sau actele constitutive, după caz, care, încheiate în condițiile legii, stabilesc raporturile juridice dintre asociați. Dar pentru ca societatea să devină persoană juridică, trebuie îndeplinite și formalitățile prevăzute de lege. Numai dacă sunt respectate aceste cerințe ale legii, societatea comercială este considerată legal constituită, cu toate consecințele pe care le implică statutul său de persoană juridică. Nevoia asigurării securității raporturilor juridice impune reglementarea de către lege și a consecințelor încălcării cerințelor legale de constituire a societăților comerciale. În privința consecințelor încălcării cerințelor legale de constituire a societății comerciale, reglementarea Legii nr.31/1990 a fost diferită.

În forma actuală dată prin O.U.G. nr.32/1997, Legea societăților comerciale a abandonat concepția tradițională în favoarea unei concepții moderne care urmărește să realizeze un echilibru între nevoia de protecție a intereselor terților și imperativul respectării dispozițiilor legale privind constituirea societăților comerciale. În această concepție subzistă preocuparea de salvare a societății, de regularizare a ei, pentru a fi adusă la parametrii de legaliate si, prin aceasta,de a proteja interesele terților, precum și cele ale asociaților. Dar în anumite cazuri, societatea constituită cu încălcarea legii trebuie să înceteze să mai existe, prin declararea nulității ei. Și în aceste cazuri însă interesele părților sunt avute în vedere, prin diminuarea efectelor distructive ale nulității sau chiar evitarea, în extremis, a încetării existenței societății.

Cît privește soluția care trebuie aplicată societății constituite cu încălcarea cerințelor legale, legea distinge în funcție de data cînd se constată neregularitatea înainte sau după înregistrarea societății în registrul comerțului. În cazul neregularităților constatate înainte de înregistrarea societății se impune regularizarea societății pe cînd în cazul neregularităților constatate după înregistrarea societății soluția este regularizarea și excepțional, nulitatea societății.

Anumite consecințe specifice se produc în cazul nerespectării cerințelor legale privind publicitatea constituirii societății comerciale. Art.46 dinLegea nr.31/1990 reglementează consecințele neregularităților constatate de judecătorul delegat cu ocazia verificării legalității cererii de înregistrare și autorizare a funcționării societății, în condițiile O.U.G.nr.76/2001.

Atunci când verifică legalitatea cererii de înregistrare a societății în registrul comerțului, judecătorul delegat poate să constate că actul constitutiv nu cuprinde clauzele prevăzute de art.7 sau art.8 L.S.C.ori cuprinde clauze care încalcă o dispoziție imperativă a legii sau că nu s-a îndeplinit o cerință legală pentru constituirea societătii.Se înțelege că, în asemenea cazuri, judecătorul delegat nu va putea autoriza constituirea societății și să dispună înregistrarea ei în registrul comerțului, ci va proceda la regularizarea societății, prin înlăturarea neregularității constatate.

Neregularitățile vor fi înlăturate în mod diferit în funcție de natura lor.

Dacă actul constitutiv nu cuprinde o clauză cerută de lege, ea va fi inclusă în actul constitutiv, iar dacă o clauză a actului constitutiv este contrară legii, aceasta va fi înlocuită cu o clauză conformă reglementării legale.

Înlăturarea acestor neregualrități reclamă modificarea actului constitutiv.Pentru operativitate ,art.46 L.S.C. permite ca modificarea actului constitutiv să se facă de către asociați în fața judecătorului delegat , care va lua act în încheiere de modificările efectuate .Se evită astfel necesitatea modificării actului constitutiv de către asociați și cu respectarea condițiilor de formă cerute de lege (înscris sub semnătură privată ori înscris autentic ,după caz).O atare operațiune de modificare a actului constitutiv prin încheierea judecătorului delegat acționeză în condițiile art. 1171 C . civ . Dar ,modificarea actului constitutiv impune consimțământul tuturor asociaților , ceea ce reclamă prezența acestora în fața judecătorului delegat.

În cazul în care neregularitatea constatată reprezintă neîndeplinirea unei cerințe legale pentru constituirea societății , înlăturarea ei necesită efectuarea unor demersuri din partea asociaților . În acest caz ,judecătorul delegat trbuie să solicite asociaților îndeplinirea cerinței legale , de exemplu aducerea unui act care nu a fost anexat la cererea de înmatriculare .

În toate cazurile , după înlăturarea neregularităților semnalate de judecătorul delegat ,fiind îndeplinite condițiile legii, societatea este regularizată și,deci,va fi înregistrată în registrul comerțului ,cu toate consecințele care decurg din acest fapt.

Dacă neregularitățile constatate și relevate privind constituirea societății nu sunt înlăturate ,judecătorul delegat ,din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altei persoane interesate va respinge prin încheiere , motivat ,cererea de înregistrare.Împotriva încheierii judecătorului delegat se poate exercita calea de atac a recursului în condițiile art.60 L.S.C.

În cazul în care fondatorii sau reprezentanții societății nu au cerut înmatricularea ei în termen legal oricare asociat poate cere oficiului registrului comerțului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare sau ascisoare recomandată, I-a pus în întîrziere iar ei nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire.

Dacă totuși inmatricularea nu s-a efectuat în termenele prevăzute de alineatul precedent, asociații sunt eliberați dfe obligațiile ce decurg din subscripțiile lor, după trecerea a 3 luni de la data autentifiării actului constitutiv, în afară de cazul în care acesta prevede altfel.

Dacă un asociat a cerut îndeplinirea formalităților de inmatriculare, nu se va mai putea pretinde de nici unul dintre ei eliberarea de obligațiile ce decurg din subscripție.

Art.47 din Legea nr.31/1990 reglementează regularizarea societății în cazul neîndeplinirii formalității înregistrării în registrul comerțului.

Este posibil ca persoanele interesate să constituie o societate comercială să fi întocmit actul constitutiv în forma cerută de lege, dar fondatorii sau reprezentantul desemnat să nu fi cerut înregistrarea societății, în registrul comerțului în termenul de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv.Într-un asemenea caz societatea poate fi regularizată prin îndeplinirea formalității de înregistrare, cu respectarea dispozițiilor Legii societăților comerciale și ale O.U.G.nr.76/2001.

Potrivit legii, în cazul în care nu sa cerut înregistrarea societății în termenul legal, oricare asociat are dreptul să pună în întîrziere prin notificare sau scrisoare recomandată, pe fondatorii sau reprezentanții societății abilitați, cu privire la îndeplinirea formalității înregistrării societății.Dacă aceștia nu se conformează solicitării în cel mult 8 zile de la primirea somației, oricare asociat poate cere oficiului registrului comerțului efectuarea înregistrării.Prin înregistrare, societatea este regularizată, ea devine persoană juridică pe data înregistrării în registrul comerțului.

În cazul când societatea nu a fost înregistrată în termenul de 8 zile menționat și au trecut 3 luni de la data încheierii actului constitutiv, asociații sunt eliberați de obligațiile care decurg din subscripțiile lor, în afară de cazul când actul constitutiv prevede altfel.O atare eliberare de obligația care decurge din subscripție nu operează dacă un asociat a cerut oficiului registrului comerțului îndeplinirea foemalității de înregistrare a societății.

Se înțelege că asociații sunt eliberați de obligația izvorîtă din subscripție și în cazul când în termenul legal nu s-a cerut înregistrarea societății și nici nu s-a urmat procedura regularizării societății, dacă au trecut 3 luni de la data încheierii actului constitutiv.

Trebuie observat că legea reglementează numai eliberarea asociaților de obligațiile care decurg din subscripțiile lor. Dacă, în condițiile menționate, asociații nu mai sunt obligați să efectueze aporturile la care s-au obligat, înseamnă că în cazul în care au efectuat aporturile, ei sunt îndreptățiți la restituirea aporturilor. Atât eliberarea de obligația efectuării aporturilor, cât și restituirea aporturilor reprezintă consecința logică a faptului că nefiind înregistrata în registrul comerțului, societatea comercială nu s-a constituit și, deci, nu a devenit persoană juridică.

În cazul unor neregularități constatate după înmatriculare, societatea este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatării acelor neregularități.

Dacă societatea nu se conformează, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societății, sub sancțiunea plății de daune cominatorii, să le regularizeze.

Dreptul la acțiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un an de la data înmatriculării societății.

Neregularitățile privind constituirea societății comerciale pot fi constatate după înregistrarea societății în registrul comerțului. Și în acest caz, legea permite regularizarea societății. Fiind vorba de o societate înregistrată, regularizarea se poate obține numai pe cale judecătorească, prin acțiunea în regularizare.

Dacă după înregistrarea societății, indiferent de obiectul ei și de modul de constatare, trebuie înlăturată pentru ca societatea să intre în normalitate. Potrivit legii odată constatată neregularitatea, trebuie luate maăsurile necesare pentru înlăturarea ei. Legea stabilește un termen limită de 8 zile în care persoanele menționate trebuie să înlăture neregularitățile constatate.

Cum se poate observa chiar și în cazul constatării neregularităților după înregistrarea societății, regularizarea societății se poate realiza fără constrîngere, prin măsurile întreprinse de organele de conducere ale societății.

Potrivit art.48 alin.2 din lege, dacă obligația de înlăturare a neregularităților nu este adusă la îndeplinire în termenul legal de 8 zile de la constatarea acestor neregularități, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societății să îndeplineasca măsurile necesare pentru înlăturarea neregularităților și implicit pentru regularizarea societății.

Legea nu reglementează domeniul de aplicare a acțiunii în regularizare, ceea ce înseamnă că ea poate fi folosită și pentru acele neregularități pentru care legea prevede sanscțiunea nulității societății.

Întrucât legea nu cuprinde nici o limitare înseamnă că acțiunea în regularizare poate fi folosită chiar și în cazurile de anulare a societății. Concluzia se întemeiază și pe faptul că, în concepția legii, primează ideea de salvare societății, prin regularizarea ei, iar nulitatea societății este o soluție extremă.

Regimul juridic al acțiunii în regularizare este cel stabilit de art.48 din lege.

Acțiunea în regularizare poate fi intentată de orice persoană interesată. Neregularitățile privind constituirea societății afectează societatea dar și interesele persoanelor implicate în constituirea societății și ale celor care se află în raporturi juridice cu societatea.În consecintă au decshisă calea acțiunii în regularizare asociații, salariații societății și creditorii societății.

În temeiul art.27 din Legea nr.26/1990, acțiunea în regularizare ar putea fi folosită și de camera de comerț și industrie teritorială.

Consider că Ministerul Public nu poate exercita o atare acțiune, deoarece acțiunea nu îndeplinește condițiile art.45 C. proc.civ.

Trebuie observat că acțiunea în regularizare nu este o acțiune în răspundere și, deci, pentru exercitarea ei nu trebuie făcută dovada unui prejudiciu.

Dreptul la acțiune în regularizare se poate exercita numai dacă organele societății nu au luat măsurile de regularizare în termen de 8 zile de la constatarea neregularităților. Întrucât acțiunea în regularizare este intentată impotriva administratorilor și cenzorilor societății, în mod firesc, acțiunea trebuie îndreptată împotriva administratorului împuternicit cu reprezentarea societății.

Competența soluționării acțiunii în regularizare aparține tribunalului locului unde societatea își are sediul social.

Procedura soluționării acțiunii în regularizare este cea din dreptul comun.

Prin hotărârea sa instanța judecătorească trebuie să dispună obligarea celui chemat în judecată, administratorul sau cenzorul, după caz, la luarea măsurilor necesare pentru înlăturarea neregularităților constatate privind constituirea societății.

Dacă actul constitutiv nu cuprinde clauzele prevăzute de art.7 sau art.8 din lege, instanța trebuie să oblige la completarea actului constitutiv. Acestă completare a actului constitutiv trebuie să se facă în condițiile legii, prin consimțământul tuturor asociaților.

În cazul constituirii societății pe acțiuni prin subscripție publică este necesară hotărârea adunării constitutive, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege pentru această adunare.

Dacă actul constitutiv cuprinde o clauză contrară unei dispoziții imperative a legii, instanța judecătorească va dispune suprimarea ei din actul constitutiv.

În sfârșit dacă nu a fost îndeplinită o cerință legală pentru constituirea societății instanța judecătorească va obliga la îndeplinirea ei.

Pentru a sigura aducerea la îndeplinire a măsurilor pentru înlăturarea neregularităților și, implicit, la regularizarea societății, legea prevede dreptul instanței judecătorești de a dispune aducerea la îndeplinire a măsurilor satbilite sub sancțiunea plății unor daune cominatorii.

Acțiunea în regularizare este o acțiune prescriptibilă. Dreptul la acțiune se prescrie prin trecerea unui termen de 1 an de la data înregistrării societății în registrul comerțului.

Prescriptibilitatea acțiunii în regularizare este discutabilă, deoarece înlăturarea neregularităților și, în consecință, regularizarea societății este benefică oricît timp ar trece de la inregistrarea societății. În orice caz, societatea este în drept să înlăture neregularitățile și după expirarea tremenului de prescropție.

Taxa de timbru și timbrul judiciar privind cererea de regularizare sunt cele stabilite de lege pentru cererile în contencios administrativ pentru anularea unui act administrativ.

Fondatorii, reprezentanții societății, precum și primii membri ai organelor de conducere, de administrare și de control ale societății răspund nelimitat și solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile la care se referă art.46-48.

Neregularitățile privind constituirea societății afectează existența societății ca persoană juridică. Dar aceste neregularități pot cauza și anumite prejudicii.De aceea, legea reglementează răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin aceste neregularități.

Răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile privind constituirea societății este o răspundere civilă. Ea poate fi, după caz, contractuală sau delictuală, după cum neregularitatea constatată reprezintă nerespectarea unei obligații contractuale sau legale.

Potrivit legii, răspunderea se angajează pentru orice neregularitate, adică pentru absența unei clauze din actul constitutiv ori încălcarea unei cerințe legale pentru constituirea societății. Nu interesează când a fost constatată neregularitatea, înainte sau după înmatricularea societății. Concluzia se întemeiază pe dispoziția expresă a art.49 din lege, care are în vedere răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile la care se referă art.46-48 din lege.

Legea prevede că răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile constatate revine fondatorilor, reprezentanților societății, precum și primilor membri ai organelor de conducere, de administrare și control ale societății.

În primul rând trebuie să avem în vedere că răspunderea civilă se întemeiază pe culpă, prezumată, în cazul răspunderii contractuale, și dovedită, în cazul răspunderii delictuale. Deci, răspunzătoare pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile constituirii societății nu pot fi decât persoanele menționate care aveau o obligație contractuală sau legală privind neindeplinirea ori îndeplinirea necorespunzătoare a obligației.

În al doilea rând, trebuie să analizăm poziția juridică a persoanelor avute în vedere de lege.

Fondatorii societății sunt, potrivit art.6 din lege, semanatrii actului constitutiv, precum și persoanele care au un rol determinant în constituirea societății. Rezultă că în caliate de fondatori toți asociații care au constituit societatea și au semnat actul constitutiv sunt răspunzători pentru prejudiciul cauzat prin existența neregularităților. În realitate, răspunderea trebuie să aparțină acelor asociați care au fost desemnați prin actul constitutiv sau prin voința asociaților, să îndeplinească formalitățile cerute pentru constituirea societății.În cazul societății pe acțiuni constituită prin subscripție publică desemnarea se face de către adunarea constititivă.

Reprezentanții societății sunt persoanele anume împuternicite de asocieți să reprezinte societatea sau a căror putere de reprezentare le este conferită în temeiul calității de administrator al societății.

În privința primilor membri ai organelor de conducere ale societății, deși formularea este largă avem în vedere numai pe administratori și, după caz, pe cenzorii societății. Aceștia prin atribuțiile lor sunt obligați să ia toate măsurile pentru înlăturarea oricăror neregularități privind constituirea societății.

Dreptul la repararea prejudiciului cauzat prin neregularitățile constituirii societății îl are orice persoană care a suferit un prejudiciu.

Răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile constituirii societății se angajează în condițiile dreptului comun al răspunderii civile.

În scopul protejării persoanelor prejudiciate, art.49L.S.C. prevede că răspunderea este nelimitată și solidară. Deci prejudiciul se repară integral, iar dacă sunt mai multe persoane în culpă pentru existența neregularităților, ele răspund solidar.

Dreptul la acțiune pentru repararea prejudiciului se prescrie în termenul general de prescipție de 3 ani care curge, după caz, de la data nașterii dreptului la acțiune sau de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască, atât paguba, cât și persoana care răspunde.

Actele sau faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terților, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceștia le conoșteau.

Operațiunile efectuate de societate inainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii judecătorului delegat nu sunt opozabile terților, care dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoștință despre ele.

Art.50 din lege prevede, cu valoarea de principiu, că actele sau faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege, nu pot fi opuse terților, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceștia le cunoșteau.

De observat că actele pentru care nu s-a efectuat publicitatea cerută de lege sunt valabile și produc efecte juridice. Dar întrucât nu s-a îndeplinit cerința legii privind publicitatea, aceste acte nu sunt opozabile terților. Inopozabilitatea este sanscțiunea legii pentru neîndeplinirea formalității de publicitate.

În privința constituirii societății comerciale, art.10 din O.U.G. nr.76/2001 prevede că, o dată cu efectuarea înregistrării societății în registrul comerțului, un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică din oficiu direcției generale a finanțelor publice teritoriale, precum și Regiei Autonome Monitorul Oficial spre publicare, pe cheltuiala societății.

Extrasul în formă simplificată al încheierii, vizat de judecătorul delegat, va cuprinde cel puțin următoarele elemente: data încheierii,elementele de identificare a asociaților, firma societății, și dacă există, emblema societății, sediul, forma, obiectul de activitate pe scurt, capitalul social, durata societății și codul unic de înregistrare.

La cererea și pe cheltuiala societății se poate publica în Monitorul Oficial încheierea integrală a judecătorului delegat precum și actul constitutiv, integral sau în extras, însă vizat de judecătorul delegat.

În cazul în care nu s-a îndeplinit formalitatea publicității prin Monitorul Oficial, constituirea societății nu este opozabilă terților.

În mod excepțional, constituirea societății poate fi opusă terților dacă societatea face dovada că terții cunoșteau înregistrarea societății în registrul comerțului și, deci, constituirea societății. Cunoaștrea de către terți a constituirii societății acoperă lipsa îndeplinirii formalității de publicitate și în consecință constituirea societății este opozabilă și terților.

Terții pot invoca însă actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea, în afară de cazul în care omisiunea publicității le lipsește de efecte.

Publicitatea reglementată de lege privind anumite acte și fapte juridice este menită să protejeze pe terți. Îndeplinindu-se cerințele legale de publicitate, legiuitorul prezumă că terții au luat cunoștință de aceste acte și fapte și, deci, le sunt opozabile.

Întrucît cerințele de publicitate sunt instituite în favoarea lor, terții, dacă sunt în cunoștință și, totodată, interesați, pot să invoce actele și faptele respective, chiar dacă nu s-a îndeplinit publicitatea în privința lor.În mod excepțional acest lucru nu este posibil dacă, potrivit legii, omisiunea publicității lipsește actul de efecte juridice. Într-un atare caz, neîndeplinirea formalității de publicitate are drept consecință chiar ineficacitatea actului, care, evident, nu va produce efecte juridice.

Cu privire la constituitrea societății chiar dacă nu s-a îndeplinit cerința publicării în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat privind constituirea societății, terții pot invoca, dacă au cunoștință și sunt interesați, înregistrarea societății în registrul comerțului și, deci, existența societății ca persoană juridică.

Societatea este obligată să verifice identitatea dintre textul depus la oficiul registrului comețului și cel publicat în Monitorul Oficial al României sau în presă. În caz de neconcordanță, terții pot opune societății oricare dintre aceste texte, în afară de cazul în care societatea face dovada că ei cunoșteau textul depus la oficiul registrului comerțului.

În vederea înregistrarii societății comerciale în registrul comerțului trebuie să se depună la oficiul registrului comerțului competent cererea de înregistrare, care trebuie să cuprindă elementele actului constitutiv, precum și actele prevăzute de art.35 L.S.C. și art.3 alin.2 din O.U.G. nr.76/2001.

După verificarea legalității cererii, dacă sunt îndeplinite condițiile legii, judecătorul delegat va da o încheiere prin care va autoriza constituirea societății și va dispune înregistrarea ei în registrul comerțului.

Odată cu efectuarea înregistrării, încheierea judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare.

Pe lîngă publicarea încheierii judecătorului delegat, la cererea și pe cheltuiala părților, se poate publica și actul constitutiv al societății, integral sau în extras. În acest caz actul constitutiv, vizat de judecătorul delegat, se publică în același Monitor Oficial în care se publică și încheierea judecătorului delegat.

Pentru a proteja pe terți, legea prevede obligația societății de a verifica identitatea dintre textul depus la oficiul registrului comerțului și cel publicat în Monitorul Oficial sau în presă.

Obligația revine persoanei sau persoanelor împuternicite să îndeplinească formalitățile privind constitutirea societății și este menită să elimine erorile privind condițiile constituirii societății.

Legea prevede că, in caz de neconcordanță, terții pot opune societății oricare dintre texte, adică cel al actelor depuse la oficiul registrului comerțului sau cel publicat în Monitorul Oficial sau în presă.

Fondatorii, reprezentanții și alte persoane care au lucrat în numele unei societăți în curs de constitutire, răspund solidar și nelimitat față de terți pentru actele juridice încheiate cu aceștia în contul societății, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobîndit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societății încă de la data încheierii lor.

Art.53 din lege reglementează regimul actelor juridice încheiate în cursul constituirii societății comerciale.

Anumite nevoi impun ca, în cursul procesului de constitutire a societății comerciale, fondatorii să încheie anumite acte juridice în contul viitoarei societăți comerciale, de exemplu, un contract de locațiune pentru un spațiu destinat sediului societății, deschiderea unui cont la bancă pentru depunerea sumelor de bani care fac obiectul aporturilor în numerar ale asociaților.

Întrucît pînă la înregistrarea ei în registrul comerțului, societatea nu are personalitate juridică, ea nu poate fi titulara drepturilor și nici ținută de obligațiile izvorîte din aceste acte juridice. Titular al drepturilor și obligațiilor din actele juridice în cauză nu poate fi decît persoana care a încheiat actele juridice respective. Aceste acte juridice au fost încheiate însă în contul societății care, după dobîndirea persoanlității juridice, va exercita aceste drepturi și va executa obligațiile respective.

Referitor la încheierea actelor juridice în contul societății trebuie făcută o distincție.

Actele juridice pot fi încheiate în contul societății înainte de întocmirea actului constitutiv.În acest caz, potrivit art.8 din lege, actul constitutiv trebuie să cuprindă operțiunile încheiate de asociați în contul societății ce se constituie și pe care aceasta urmează să le preia, precum și sumele ce trebuie plătite pentru aceste operațiuni. Cu toate că art.8 privește societatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, o atare clauză poate fi stipulată și în actul constitutiv al societății în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată.

Actele juridice pot fi încheiate după întocmirea actului constitutiv, dar înainte de înregistrarea societății în registrul comerțului. Într-un asemenea caz, la cererea de înregistrare trebuie anexate, potrivit art.35 alin.2 L.S.C., actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de asociați.

Din cele arătate rezultă că, în toate cazurile, actele juridice încheiate de către unul dintre fondatori în contul societății trebuie aprobate de toți asociații, fie prin actul constitutiv fie prin act separat.

Potrivit art.53 L.S.C., fondatorii, reprezentanții și alte persoane care au acționat în numele unei societăți în curs de constituire, răspund solidar și nelimitat față de terți pentru actele juridice încheiate cu aceștia în contul societății, în afară de cazul cînd societatea, după ce a dobîndit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa.Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societății încă de la data încheierii lor.

Art.53 din lege prevede că pentru actele juridice nepreluate de societate, răspunderea față de terți aparține fondatorilor, reprezentanților și altor persoane care au lucrat în numele societății în curs de constitutire. Această răspundere este solidară și nelimitată.

Cu privire la temeiul juridic al preluării de către societate a actelor juridice încheiate de fondatori, reprezentanții săi desemnați sau persoanele care au acționat în numele societății, opiniile sunt diverse.

După părerea mea , temeiul juridic al încheierii și executării actelor juridice care fac obiectul analizei îl reprezintă legea. Am în vedere dispozițiile art.33 din Decretul nr. 31/1954, care recunosc societății în curs de constituire o capacitate de exercițiu restrînsă la nevoile dobîndirii personalității juridice.

Din momentul încheierii actului constitutiv în forma cerută de lege societatea comercială aflată în curs de constituire dobândește o capacitate juridică limitată ,putând încheia, prin fondatori sau reprezentanții desemnați ,actele juridice necesare dobândirii personalității juridice. Aceste persoane încheie actele juridice în nume propriu,dar în contul societății. După dobândirea personalității juridice ,în temeiul art.53 L.S.C., societatea preia asupra ei actele juridice (cu drepturile și obligațiile pe care acestea le implică) încheiate anterior de către fondatori, reprezentanții desemnați ori alte persoane care au acționat în numele societății. Cum aceste acte juridice au fost încheiate ab origine în contul societății, ele sunt considerate că au fost ale societății de la data încheierii lor.

Nici societatea și nici terții nu pot opune, pentru a se sustrage de la obligațiile asumate, o neregularitate în numirea reprezentanților, administratorilor, sau a altor persoane care fac parte din organele societății, atunci cînd această numire a fost publicată în conformitate cu legea.

Societatea nu poate invoca față de terți numirile în funcțiile menționate în alineatul precedent sau încetarea acestor funcții, dacă ele nu au fost publicate în conformitate cu legea.

Art.54 din lege reglementează consecințele neregularităților în numirea reprezentanților, administartorilor sau altor persoane care fac parte din organele societății în raporturile juridice dintre societate și terți.

Avînd calitatea de persoană juridică, societatea comercială beneficiază de aptitudinea de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligațiile săvîrșind acte juridice.

Societatea comercială ca persoană juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale. Actele juridice făcute de organele persoanei juridice în limitele puterilor ce le-au fost conferite sunt actele persoanei juridice înseși (art.35 din Decretul nr.31/1954).

Actele juridece prin care societatea dobîndește drepturi și își asumă obligații se încheie de către administartorii societății cărora li s-a conferit puterea de a reprezenta societatea.

Trebuie obsevat că dreptul de reprezentare este un drept special deosebit de dreptul general de administrare, care include numai dreptul de gestiune. În consecință, dreptul de reprezentare îl au numai administartorii cărora li s-a conferit acest drept, prin actele constitutive și, ulterior, prin voința adunării generale a asociaților.

În condițiile legii, calitatea de reprezentant al societății poate fi conferită și unei persoane care nu este administrator al societății, de exemplu, unui director executiv, consilierului juridic.

În mod obișnuit, administatorii societății sunt desemnați la constitutirea societății.

Actul constitutiv trebuie să cuprindă persoanele care vor îndeplini funcția de administartor, precum și care dintre ele sunt împuternicite să reprezinte societatea.

În cursul existenței societății, administratorii sunt aleși și se stabilesc puterile lor de către adunarea generală în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute pentru adunarea generală ordinară.

Înregistrarea unei societăți comerciale, în registrul comerțului trebuie să cuprindă elementele actului constitutiv, inclusiv cele care privesc pe reprezentanții societății.

După înregistrarea societății, reprezentanții societății au obligația să depună semnăturile lor la oficiul registrului comerțului.Aceeași obligație o au și administratorii cărora li s-a conferit puterea de reprezentare de către adunarea generală, în cursul existenței societății.

O publicitate privind numirea reprezentanților societății se realizează și prin publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat privind constituirea societății.

Această încheiere cuprinde și ea elementele actului constitutiv.

La încetarea funcției unui reprezentant al societății trebuie să se ceară efectuarea unei mențiuni în registrul comerțului ( art.21 lit.h din Legea nr.26/1990).

Trebuie arătat că, în concepția legii, prin publicitatea numirii reprezentanților, administratorilor sau a altor persoane care fac parte din organele societății în conformitate cu legea se înțelege îndeplinirea formalităților prevăzute de lege pentru înregistrare în registrul comerțului și publicarea în Monitorul Oficial.

Întrucît formalitățile de publicitate sunt menite să protejeze pe terți, legea prevede că societatea nu poate invoca față de terți numirile în funcția de reprezentant al societății sau încetarea funcției, dacă ele nu au fost publicate în conformitate cu legea (art.54 alin.2 L.S.C.).

Deci, actele juridice încheiate de o persoană desemnată ca reprezentant al societății, dar fără îndeplinirea formalităților de publicitate, sunt inopozabile terților.

Totodată, actele juridice încheiate de un reprezentant al societății după expirarea mandatului, angajează societatea față de terți dacă nu s-au îndeplinit cerințele de publicitate privind încetarea funcției reprezentantului respectiv.

În cursul existenței societății pot fi constatate anumite neregularități privind numirea reprezentanților societății. Dacă numirea reprezentanților societății a fost publicată în conformitate cu legea, actele încheiate de acești reprezentanți cu terții obligă societatea și pe terți. Nevoia de securitate a raporturilor juridice impune recunoașterea de efecte juridice actelor încheiate de o persoană care, chiar învestită în funcție cu încălcarea legii, prin publicitate a fost receptată de terți ca reprezentant al societății.

Aparența creată prin publicitate acoperă neregularitatea numirii. În consecință, dacă publicitatea numirii reprezentantului societății s-a făcut cu respectarea legii, nici societatea și nici terți nu pot opune neregularitatea numirii reprezentantului societății, pentru a se sustrage de la obligațiile asumate prin actele juridice încheiate (art.54 alin.1 L.S.C.).

Soluția legii, adoptată prin O.U.G.nr.32/1997, în scopul armonizării cu dreptul comunitar, dă expresie unui principiu consacrat prin Directiva I a Consiliului Uniunii Europene nr.68/151/C.E.E. din 9 martie 1968.

În raporturile cu terții, societatea pe cațiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care ea dovedește că terții cunoșteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depășirea acestuia. Publicitatea actului constitutiv nu poate constitui, singură, dovada cunoașterii.

Clauzele catului constitutiv ori hotărîrile organelor statutate ale societăților prevăzute în alineatul precedent, care limitează puterile conferite de lege acestor organe, sunt inopozabile terților, chiar dacă au fost publicate.

Art.55 din lege reglementează alte aspecte ale protecției terților în raporturile lor cu societatea comercială. Este vorba de efectele actelor juridice încheiate de reprezentanții societății cu depășirea obiectului de activitate, precum și de efectele clauzelor actului constitutiv și ale hotărîrilor organelor statutare care limitează puterile conferite de lege organelor societății.

Potrivit art.70 L.S.C., administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, afară de restricțiile arătate în actul constitutiv.

Art.72 din lege prevede că obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat. În aplicarea principiilor mandatului, se poate spune că societatea este angajată prin actele reprezentantului său, numai dacă actele juridice încheiate se încadrează în limitele împuternicirii, ceea ce achivalează cu actele juridice încheiate în limitele obiectului de activitate al societății.

Aceasta înseamnă că actele juridice, încheiate cu depășirea obiectului de activitate nu angajează societatea, ci numai persoana care le-a încheiat.

În scopul protejării intereselor terților, prin derogare de la principiile mandatului, art.55 alin.1 din lege prevede că, în raporturile juridice cu terții, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc obiectul de activitate. Soluția se explică prin aceea că terți nu au posibilitatea să cunoască dacă actele juridice pe care le încheie cu reprezentantul societății se încadrează ori nu în obiectul de activitate al societății. Consacrînd această soluție, legiuitorul impune reprezentantului societății obligația de a acționa în limitele obiectului de activitate al societății cu consecința, în caz de încălcare a obligației, ca actele încheiate să angajeze societatea.

Actele încheiate de reprezentantul societății cu depășirea obiectului de activitate al societății nu vor angaja societatea, dacă acesta va face dovada că terții cunoșteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depășirea obiectului de activitate al societății. Se înțelege, că în asemenea cazuri, nu se mai justifică acordarea unei protecții speciale terțilo. Încheind actele juridice cu reprezentantul societății în aceste condiții, terții își asumă riscul ca actele juridice în cauză să nu angajeze societatea ci numai pe cel care le-a încheiat cu încălcarea împuternicirii.

Societatea nu va fi angajată față de terți prin actele încheiate de reprezentantul său cu depășirea obiectivului de activitate al societății decît dacă dovedește că, în mod efectiv, terții au cunoscut sau, în împrejurările concrete, puteau să cunoască că actele juridice încheiate depășesc obiectul de activitate al societății. Deci, societatea nu se pote mulțumi să invoce publicarea actului constitutiv, care oferea terților posibilitatea să cunoască obiectul de activitate al societății, ci trebuie să aducă și alte dovezi din care să rezulte cunoașterea sau posibilitatea cunoașterii reale a obiectului de activitate al societății.

Trebuie observat că soluția consacrată de art.55 alin.1 din lege privește numai societatea pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată, cu excluderea societății în nume colectiv și societății în comandită simplă. Această limitare, care este inspirată de art.9 din Directiva I a Consiliului Uniunii Europene, nu ni se pare justificată. Nevoia de protecție a terților există în toate cazurile, indiferent de forma societății.

Terții trebuie protejați și împotriva unor limitări hotărîte de societate în privința puterilor conferite de lege reprezentanților societății. Bazîndu-se la încheierea actelor juridice pe dispozițiile legii, care conferă anumite puteri reprezentanților societății, terților nu li se pot opune unele limitări ale acestor puteri, stabilite prin actul constitutiv sau hotărîrea organelor societății ( adunarea generală, consiliul de administrație).

Asemenea limitări nu pot fi opuse, chiar dacă ele au fost publicate, în condițiile legii.

În acest sens, art.55 alin.2 L.S.C. dispune că sunt inopozabile terților, chiar dacă au fost publicate, clauzele actului constitutiv ori hotărîrile organelor statutare ale societății care limitează puterile conferite de lege organelor societății. Trebuie observat că legiuitorul îi protejează pe terți numai împotriva unor limitări stabilite prin voința asociaților, nu și a celor care sunt reglementate de lege. Limitările legale, se înțelege, sunt opozabile terților, în toate cazurile.

Această protecție privește și ea numai raporturile juridice ale terților cu societatea pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată.

Nulitatea unei societăți înmatriculate în registrul comerțului poate fi declarată de tribunal numai atunci cînd:

a) lipsește actul constitutiv sau cînd acesta nu a fost încheiat în formă autentică.

b) toți fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societății.

c) obiectul de activitate al societății este ilicit sau contrar ordinii publice.

d) lipsește încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societății.

e) lipsește autorizarea legală administrativă de constituire a societății.

f) actul constitutiv nu prevede denumirea societății, obiectul sau de activitate, aporturile asociaților și capitalul social subscris.

g) s-au încălcat dispozițiile legale privind capitalul social minim, subscris și vărsat.

h) nu s-a respectat numărul minim de asociați, prevăzut de lege.

Așa cum am arătat, chiar în cazul unor neregularități ale constituirii societății, constatate după înregistrarea societății în registrul comerțului, legea admite regularizarea societății prin acțiunea în regularizare.Dar, în această situație, datorită consecințelor pe care anumite neregularități le-ar avea asupra securității raporturilor juridice, legea permite și declararea nulității societății printr-o acțiune în anulare.

Legea are în vedere nulitatea societății, iar nu nulitatea actului constitutiv al societății.Nulitatea actului constitutiv reprezintă, în anumite condiții, unul dintre cazurile de nulitate a societății.(art.56 lit.a L.S.C ).

Prin declararea nulității societății, aceasta își încetează existența ca persoană juridică.

Declararea nulității societății este impusă de necesitatea asigurării respectării dispozițiilor legale privind constituirea societății.Aplicarea unei atare măsuri poate afecta grav interesele asociaților și ale terților care au intrat în raporturi juridice cu societatea.De aceea, pentru a satisface imperativul respectării dispozițiilor legale privind constitutirea societăților comerciale și, în același timp, pentru a proteja interesele asociaților și terților, regimul juridic al declarării nulității societății derogă de la dreptul comun al nulității actelor juridice.Particularitățile nulității societății constau în limitarea cazurilor de nulitate și regimul restrictiv al efectelor nulității.

Art.56 L.S.C. reglementează cazurile de nulitate a societății.Din redactarea textului legii rezultă că enumerarea cazurilor de nulitate este limitativă.Deci, declararea nulității unei societăți înregistrate în registrul comerțului poate avea loc numai pentru neregularitățile expres prevăzute de lege.

Nulitatea societății poate fi declarată cînd se constată lipsa actului constitutiv sau cînd actul constitutiv nu s-a încheiat în forma scrisă prevăzută de art.4 alin.4 din O.U.G.nr.76/2001.Lipsa actului constitutiv afectează însuși fundamentul societății, care reglementează raporturile juridice dintre asociați, precum și elementele definitorii ale societății, ca viitor subiect de drept.Nerespectarea cerinței formei cerute de lege (înscrisul sub semnătură privată sau înscrisul în formă autentică, după caz), lipsește actul constitutiv de o garanție de legalitate și poate afecta fizionomia juridică a societății.

Declararea nulității societății poate interveni și în cazul cînd actul constitutiv nu cuprinde clauze esențiale cum sunt cele privind firma, obiectul de activitate al societății, aporturile asociaților și capitalul social subscris.

De asemenea, nulitatea societății poate fi declarată cînd anumite clauze ale actului constitutiv încalcă normele imperative ale legii.Se are în vedere respectarea dispozițiilor legale privind obiectul de activitate al societății, capitalul social minim, subscris și vărsat și numărul minim de asociați.

Alte cauze de nulitate privesc capacitatea asociaților; nulitatea societății poate fi declarată cînd toți fondatorii au fost potrivit legii, incapabili la data constituirii societății.

În sfirșit, declararea nulității societății se poate cere și cînd lipsește încheierea judecătorului delegat de înmatriculare asocietății ori lipsește autorizarea administrativă cerută de lege pentru constitutirea societății. Lipsa acestor temeiuri legale ale constituirii societății justifică aplicarea sancțiunii nulității.

Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal.

Constatarea după înregistrarea societății în registrul comerțului a uneia dintre neregularitățile enumerate de art.56 din lege, dă dreptul oricărei persoane interesate să ceară tribunalului declararea nulității societății.

Odată investit prin cerea de declarare a nulității societății, tribunalul este obligat să soluționeze cererea, în condițiile legii.

În scopul de a salva societatea, legea prevede că nulitatea societății nu se poate declara în cazul în care cauza ei, invocată în cerea de anulare a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal. Deci, legea permite înlăturarea neregularității pe care s-a întemeiat cererea de anulare, chiar și după investirea tribunalului cu soluționarea cererii, dar înainte de a se pune concluzii în fond la judecarea cauzei. Aceasta înseamnă că instanța judecătorească trebuie să soluționeze cererea în raport de situația existentă la data judecății, iar nu cea de la data sesizării instanței.

Posibilitatea de înlăturare a neregularității și, implicit, a cauzei nulității, după investirea instanței judecătorești cu soluționarea cererii de anulare reprezintă un caz de regularizare în extremis a societății.

Soluția legii exprimă preocuparea pentru salvarea societății și caracterul excepțional al declarării nulității.

Dacă legea admite regularizarea societății chiar și după introducerea acțiunii în declararea nulității, pînă în ziua judecății, trebuie să admitem că instanța judecătorească este îndreptățită să acorde, la solicitarea societății, un termen pentru înlăturarea neregularității.

Pe data la care hotărîrea judecătorească de declarare a nulității a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv și intră în lichidare. Dispozițiile legale privind lichidarea societăților ca urmare a dizolvării se aplică în mod corespunzător.

Prin hotărîrea judecătorească de declarare a nulității se vor numi și lichidatorii societății.

Tribunalul va comunica dispozitivul acestei hotărîri oficiului registrului comerțului, care după menționare îl va trimite Monitorului Oficial al României spre publicare.

Asociații răspund pentru obligațiile sociale pînă la acoperirea acestora în conformitate cu prevederile art.3.

Declararea nulității societății se poate obține în temeiul cererii de anulare a societății. Avînd în vedere caracterul interesului ocrotit, cererea de anulare a societății poate fi făcută de orice persoană interesată (asociații, creditorii societății). Considerăm că, în temeiul art.27 din legea nr.26/1990, acțiunea poate fi exercitată și de camera de comerț și industrie teritorială.

Competența de soluționare a cererii de anulare a societății aparține tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul sociel al societății.

Trebuie observat că Legea nr.31/1990 nu prevede un termen de prescripție pentru anularea societății, așa cum reglementează pentru acțiunea în regularizare. Fiind menită să protejeze un interes general, considerăm că acțiunea în declararea nulității este imprescriptibilă.

Hotărîrea judecătorească de declarare a nulității devenită irevocabilă are ca efect dizolvarea societății (art.222 alin.1 lit.c L.S.C.). Ca o consecință a dizolvării, societatea intră în lichidare (art.228 L.S.C.). Societatea își va păstra personalitatea juridică pentru operațiunile lichidării, pînă la terminarea acesteia (art.228 alin.4 L.S.C.).

De remarcat că, prin derogare de la dreptul comun al nulității, efectele nulității societății nu se produc retroactiv, nulitatea produce efecte pentru viitor ca și dizolvarea acesteia.

Odată ce societatea încetează, ca efect al hotărîrii judecătorești de declarare a nulității, societatea este supusă lichidării. Operațiunea de lichidare se realizează în condițiile stabilite de legea nr.31/1990 pentru lichidarea societății ca urmare a dizolvării, care se aplică în mod corespunzător.

O particularitate a lichidării, ca o consecință a declarării nulității societății, constă în faptul că lichidatorii sunt numiți prin hotărîrea tribunalului de declarare a nulității societății.

Pentru îndeplinirea formalităților privind publicitatea încetării societății, legea prevede obligația tribunalului de a comunica dispozitivul hotărîrii prin care s-a dispus nulitatea societății oficiului registrului comerțului. Acesta va înregistra o mențiune în registrul comerțului privind declararea nulității societății și va dispune radierea înmatriculării societății. Pe data radierii înmatriculării din registrul comerțului, personalitatea juridică a societății încetează, cu toate consecințele care decurg din acest fapt.

După efectuarea mențiunii, oficiul registrului comerțului este obligat să trimită dispozitivul hotărîrii tribunalului Monitorului Oficial pentru a fi publicat.

Pornind de la principiul general că lichidarea societății nu liberează pe asociați, art.58 alin.4 L.S.C. dispune că asociații societății declarată nulă răspund pentru obligațiile sociale pînă la acoperirea acestora în condițiile art.3 din lege. Această răspundere privește numai pe asociații societății în nume colectiv și asociații comanditați din societatea în comandită simplă sau în comandită pe acțiuni, care răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale.

Constatarea după înregistrarea societății a unor neregularități privind constituirea societății deschide calea celor interesați pentru regularizarea societății sau declararea nulității societății.

În intervalul de 1 an de la data înregistrării societății, cei interesați au obțiunea între acțiunea în regularizare și acțiunea în declararea nulității. Acest drept de opțiune poate conduce la un conflict de interese, concretizat în exercitarea concomitentă, de către persoane diferite, a acțiunii în regularizare și a acțiunii în declararea nulității.

În absența unei reglementări legale, consider că în cazul unui concurs între cele două acțiuni, ar trebui să aibă cîștig de cauză acțiunea în regularizarea societății. Soluția se apropie mai mult de spiritul legii, de protejare a intereselor asociaților și ale terților. Acest spirit există, așa cum am arătat, chiar cînd s-a optat pentru acțiunea în anulare, deoarece, chiar declanșată această acțiune, nulitatea nu va fi declarată, în cazul în care cauza ei a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în font la tribunal.

Declararea nulității societății nu aduce atingere actelor încheiate în numele său.

Nici societatea și nici asociații nu pot propune terților de bună credință nulitatea societății.

De vreme ce declararea nulității societății nu produce efecte retroactive, actele juridice încheiate anterior în numele societății nu sunt afectate. În consecință, drepturile și obligațiile rezultate din aceste acte juridice se execută așa cum au fost convenite.

Întrucît societatea declarată nulă intră în lichidare, drepturile și obligațiile izvorîte din actele juridice încheiate anterior declarării nulității societății sunt realizate în cadrul operațiunilor de lichidare a societății.

Dacă actele juridice încheiate anterior declarării nulității societății își păstrează valabilitatea înseamnă că societatea nu poate opune terților de bună credință nulitatea societății, spre a se libera de executarea obligațiilor asumate.

Totodată, deoarece aceste acte juridice își mențin valabilitatea, nici asociații care au o răspundere nelimitată și solidară pentru obligațiile sociale nu pot invoca nulitatea societății fată de terții de bună credință, pentru a se apăra de răspundere.

Capitolul III

Noțiuni generale privind modificarea societăților comerciale

Actul constitutiv poate fi modificat de asociați, cu respectarea condițiilor de fond și de formă prevăzute pentru încheierea lui.

Modificările privind mutarea sediului societății în altă localitate, schimbarea obiectului principal de activitate, modificarea capitalului social, fuziunea și divizarea, reducerea sau prelungirea duratei societății, dizolvarea și lichidarea ei se vor menționa în registrul comerțului numai în baza încheierii judecătorului delegat. Celelalte modificări se vor menționa, cu respectarea dispozițiilor legale, în baza rezoluției directorului oficiului registrului comerțului. Această rezoluție are, în mod corespunzător, regimul legal al încheierii judecătorului delegat.

Actul adițional cuprinzînd textul integral al prevederilor actului constitutiv, modificate, se depune la oficiul registrului comerțului și se menționează în acest registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala societății.

Actul modificator al actului constitutiv al unei societăți în nume colectiv sau în comandită simplă, în formă autentică, se depune la oficiul registrului comerțului și se menționează în acest registru, fără a fi obligatorie publicarea lui în Monitorul Oficial al României.

Dacă se aduc mai multe modificări actului constitutiv, fie concomitent, fie succesiv, acesta va fi actualizat cu toate modificările la zi și, în această formă, va fi depus la oficiul registrului comerțului.

În forma actualizată potrivit alineatului precedent, se pot omite numele sau denumirea și celelalte date de identitate ale fondatorilor și ale primilor membri ai organelor societății.

Omisiunea este permisă numai dacă au trecut cel puțin 5 ani de la data înmatriculării societății și numai dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

Actul constitutiv este legea fundamentală a societății comerciale, indiferent de forma juridică a acesteia. Dar, acest act juridic nu este intangibil.În anumite cazuri, condițiile economice sau interesele societății pot determina necesitatea modificării societății comerciale pentru a fi adaptată noilor cerințe. Într-adevăr, asociații pot fi interesați în mărirea capitalului social al societății, schimbarea obiectului de activitate, schimbarea formei juridice a societății.

Întrucît elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul constitutiv al societății, modificarea societății impune modificarea acestui act constitutiv. Trebuie observat însă că modificarea actului constitutiv reprezintă numai mijlocul juridic prin care se modifică societatea comercială.

Principalele cazuri de modificare a actului constitutiv sunt cele prevăzute la art.113 și 199 alin.2 L.S.C. Dar, noțiunea de modificare a actului constitutiv cuprinde orice schimbare privind elementele prevăzute în actul constitutiv la constituirea societății.

Din dispozițiile art.199 alin.1 L.S.C. rezultă că actul constitutiv poate fi modificat prin voința asociaților, cu respectarea condițiilor de fond și de formă cerute pentru încheierea lui.

Condițiile de fond cerute pentru încheierea actului constitutiv sunt condițiile prevăzute de lege pentru valabilitatea oricărei convenții: consimțămîntul valabil al părților care se obligă, capacitatea de a contracta, un obiect determinat și pe cauză licită.

Ca o condiție de formă, legea impune ca actul constitutiv să se încheie în formă scrisă, care poate fi, după caz, forma înscrisului sub semnătura privată ori forma autentică.

Așa cum actul constitutiv trebuie înregistrat în registrul comerțului și publicat în Monitorul Oficial, tot astfel modificarea actului constitutiv trebuie înregistrată în registrul comerțului și publicată în Monitorul Oficial, în condițiile Legii nr.31/1990 și O.U.G. nr. 76/2001.

Condițiile privind modificarea actului constitutiv, reglementate de Legea nr.31/1990, sunt aplicabile în cazul societăților comerciale cu capital de stat.

a) Modificarea actului constitutiv se realizează prin voința asociașilor, manifestată în cadrul adunării asociaților. Hotărîrea se ia în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute de lege, in cazul societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, condițiile cerute pentru adunarea generală extraordinară, în cazul societății cu răspundere limitată, prin votul tuturor asociaților, în cazul societății în nume colectiv și în comandită simplă, în tăcerea legii, se impune a fortiori soluția prevăzută de lege pentru societatea cu răspundere limitată.

Potrivit legii, convocarea adunării generale extraordinare care urmează să decidă modificarea actului constitutiv trebuie să cuprindă textul integral al propunerilor de modificare.

Cu privire la societatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, art.114 L.S.C. prevede că adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administrație sau, după caz, administratorului unic, în condițiile prevăzute în actul constitutiv și cu respectarea cerințelor de cvorum și majoritate prevăzute de art.115, exercițiul atribuțiilor sale privind modificarea actului constitutiv care are ca obiect: mutarea sediului societății, schimbarea obiectului de activitate al societății, majorarea capitalului social, reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de noi acțiuni, conversia acțiunilor dintr-o categorie în cealaltă.

Soluția delegării atribuțiilor privind modificarea actului constitutiv, în cazurile limitativ prevăzute de lege, se poate justifica prin nevoile facilitării și operativității realizării modificării actului constitutiv. Dar, o atare delegare poate fi apreciată ca excesivă și susceptibilă de abuz. De aceea, mai adecvată ar fi, de lege ferenda, delegarea de atribuții privind executarea hotărîrii adunării generale, avînd ca obiect modificarea actului constitutiv.

Hotărîrea adunării asociaților, respectiv a consiliului de administrație sau a administratorului unic, privind modificarea actului constitutiv, trebuie consemnată în scris în condițiile legii. Acest înscris constituie un act adițional al actului constitutiv al societății.

Potrivit legii, dacă se aduc mai multe modificări actului constitutiv, concomitent sau succesiv, acesta va fi actualizat cu toate modificările la zi. În această formă actualizată se pot omite numele sau denumirea și celelalte date de identitate ale fondatorilor și ale primilor membri ai organelor societății, dacă au trecut cel puțin 5 ani de la data înmatriculării societății, în afară de cazul în care actul constitutiv prevede altfel.

b) În scopul protejării terților, actul modificator al actului constitutiv trebuie înregistrat și publicat în condițiile legii. Actul adițional cuprinzînd textul integral al prevederilor actului constitutiv modificate se depune la oficiul registrului comerțului pentru a se menționa în registrul comerțului.

Ca orice înregistrare în registrul comerțului, modificarea actului constitutiv este supusă controlului de legalitate. În privința exercitării controlului, legea face o distincție ăn funcție de obiectul modificării.

Pentru cele mai importante modificări, enumerate limitativ de lege, modificarea actului constitutiv se menționează în registrul comerțului în temeiul încheierii judecătorului delegat. Sunt avute în vedere modificările privind mutarea sediului societății în altă localiate, schimbarea obiectului principal de activitate, modificarea capitalului social, fuziunea și divizarea, reducerea sau prelungirea duratei societății, dizolvarea și lichidarea societății.

Celelalte modificări ale actului constitutiv vor fi menționate în registrul comerțului, cu respectarea dispozițiilor legale, în baza rezoluției directorului oficiului registrului comerțului. Potrivit legii, rezoluția directorului oficiului registrului comerțului are, în mod corespunzător, regimul legal al încheierii judecătorului delegat.

Încheierea judecătorului delegat, ca și rezoluția directorului oficiului registrului comerțului este supusă recursului, în condițiile art.60 L.S.C.

Scindarea competenței privind controlul de legalitate a modificării actului constitutiv între judecătorul delegat și directorul oficiului registrului comerțului ridică anumite semne de întrebare asupra criteriului delimitării competenței și chiar asupra utilității acestei scindări.

Este sigur că prin această partajare a competenței legiuitorul a urmărit degrevarea judecătorului delegat. Pentru aceasta, prin lege s-au stabilit, în mod limitativ, cazurile cînd controlul de legalitate se exercită de judecătorul delegat, iar orice alte cazuri au fost date în competența directorului oficiului registrului comerțului.

Dacă drept criteriu al delimitării competenței s-a avut în vedere importanța obiectului modificării actului constitutiv, legiuitorul nu a fost consecvent, deoarece schimbarea formei societății nu este menționată între modificările de competența judecătorului delegat. Ori, nu se poate spune că schimbarea formei societății este mai puțin importantă și, deci, intră în categoria celorlalte modificări de competența directorului oficiului registrului comerțului.

Scindarea competenței pune și problema determinării competenței privind controlul legalității modificării actului constitutiv în cazul în care, concomitent, se realizează o pluralitate de modificări, unele de competența judecătorului delegat, iar altele de competența directorului oficiului registrului comerțului.

După efectuarea mențiunii în registrul comerțului a modificării actului constitutiv, actul adițional modificator se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial spre publicare, pe cheltuiala societății. Nu este obligatorie publicarea în Monitorul Oficial a actului modificator al actului constitutiv al societății în nume colectiv sau în comandită simplă.

Hotărîrea privind modificarea actului constitutiv, ca orice hotărîre a adunării asociaților, dacă este contrară legii sau actului constitutiv poate fi anulată pe cale judecătorească ( art.131 alin.2 și art.191 L.S.C. ).

În cazul societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, dreptul de a cere anularea hotărîrii aparține oricărui acționar care nu a luat parte la adunarea generală sau care a votat contra și a cerut să se îndereze aceasta în procesul verbal al ședinței.

În cazul celorlalte forme de societate, hotărîrea privind modificarea actului constitutiv se ia prin votul tuturor asociaților, ceea ce înseamnă că luarea hotărîrii în absența unui asociat sau în ciuda votului împotrivă, atrage nulitatea hotărîrii, pentru încălcarea condițiilor cerute de lege pentru luarea unei atare hotărîri.

Hotărîrea definitivă de anulare va fi menționată în registrul comerțului și publicată în Monitorul Oficial.

Odată cu intentarea acțiunii în anulare, reclamatul poate cere președintelui instanței suspendarea executării hotărîrii atacate. Dacă se încuviințează suspendarea, reclamantul poate fi obligat la plta unei cauțiuni.

Împotriva ordonanței de suspendare se poate face recurs în termen de 5 zile de la pronunțare ( art.132 L.S.C. ).

Pe lîngă dreptul de a cere anularea hotărîrii adunării generale privind modificarea actului constitutiv, acționarii au și dreptul de a se retrage din societate. Potrivit art.133 din Legea nr.31/1990, acționarii care nu sunt de acord cu hotărîrile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societății au dreptul de a se retrage din societate.

Ca urmare a retragerii, acționarii au dreptul de a obține contravaloarea acțiunilor pe care le posedă, la alegerea lor, fie proporțional cu activul net ce ar rezulta după ultimul bilanț contabil aprobat, fie valoarea medie de piață a acțiunilor din ultimul trimestru înscrisă în cota bursei de la sediul social ori, în lipsă, a bursei locului celui mai apropiat sau, după caz, de pe o piață organizată extrabursieră.

Declarația de retragere trebuie însoțită de depunerea acțiunilor deținute.

Hotărîrea privind modificarea actului constitutiv poate fi atacată cu opoziție și de către creditorii sociali și alte persoane prejudiciate (art.61 L.S.C.).

Dreptul de opoziție privește hotărîrea adunării asociaților sau, după caz, hotărîrea consiliului de administrație sau a administratorului unic.

Opoziția se face în termen de 30 zile de la data publicării hotărîrii sau a actului adițional modificator în Monitorul Oficial, în afară de cazul cînd legea prevede alt termen.

Opoziția suspendă față de oponenți executarea hotărîrii de modificare a actului constitutiv pînă la rămînerea definitivă a hotărîrii judecătorești.

Hotărîrea pronunțată asupra opoziției este supusă numai recursului.

Schimbarea formei societății, prelungirea duratei ei sau alte modificări ale actului constitutiv al societății nu atrag crearea unei persoane juridice noi.

După ce în art.199 din lege se reglementează condițiile în care actul constitutiv al unei societăți comerciale poate fi modificat, art.200 L.S.C. prevede că schimbarea formei societății, prelungirea duratei ei sau alte modificări ale actului constitutiv al societății nu atrag crearea unei persoane juridice noi. Prin aceste din urmă dispoziții se consacră principiul potrivit căruia, prin modificarea actului constitutiv nu se crează o nouă persoană juridică, ci persoanei juridice inițiale i se aduc anumite schimbări, prin modificarea actului constitutiv în condițiile legii.

Trebuie observat că, pe lîngă afirmarea principiului, art.200 L.S.C., menționează, spre exemplificare, două cazuri în care nu se crează o nouă societate: schimbarea formei societății și prelungirea duratei societății. Legiuitorul a ales aceste două cazuri, deoarece, aparent, ele sugerează ideea creării unei persoane juridice noi.

În cursul existenței unei societăți comerciale, anumite interese ale asociaților pot determina necesitatea schimbării formei juridice a societății, de exemplu, asociații unei societăți cu răspundere limitată doresc transformarea societății în sociatate pe acțiuni, pentru a putea mări capitalul social prin apel la subscripția publică.

Schimbarea formei societății se poate realiza prin modificarea actului constitutiv al societății, în condițiile art.199 L.S.C. Totodată, pentru efectuarea acestei operațiuni trebuie îndeplinite și condițiile cerute de lege pentru noua formă de societate în care se va transforma societatea inițială (numărul asociaților, plafonul minim al capitalului social).

Prin schimbarea formei societății se operează numai o modificare a formei juridice a societății, fără să fie afectată personalitatea juridică a societății. Societatea constituită inițial, ca persoană juridică, subzistă dar într-un cadru juridic nou, cu o altă haină juridică.

Potrivit legii, actul constitutiv al societății comerciale trebuie să prevadă durata societății (art.7și 8 L.S.C.). Deci, societatea va avea durata de existență stabilită de asociați prin actul constitutiv. La expirarea acestei durate, societatea se dizolvă (art.222 alin.1 lit.a L.S.C.).

Constatînd că societatea desfășoară o activitate profitabilă, asociații pot fi interesați în prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv, în sensul stabilirii altei durate sau a unei durate nedeterminate.

Prelungirea duratei societății se realizează prin modificarea actului constitutiv în condițiile art.199.

Hotărîrea de prelungire a duratei se ia de adunarea asociaților, în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute de lege pentru adunarea extraordinară.

Asociații pot hotărî o nouă durată a societății sau o durată nedeterminată, în funcție de interesele lor.

Actul adițional care constată hotărîrea privind prelungirea duratei societății, în forma cerută de lege trebuie menționat în registrul comerțului și publicat în Monitorul Oficial.

Prin îndeplinirea acestor condiții legale, se asigură continuarea existenței societății și după expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv.

Ca urmare a prelungirii duratei, societatea constituită subzistă pe o nouă durată sau pe o durată nederminată. Pentru a evita orice confuzie, art.200 L.S.C. prevede expres că prelungirea duratei societăți nu atrage crearea unei persoane juridice noi.

Din dispozițiile legii rezultă că hotărîrea privind prelungirea duratei societății, va produce efecte numai modificarea actului constitutiv s-a efectuat anterior expirării duratei societății stabilite în actul constitutiv, deoarece, altfel, pe data expirării duratei prevăzute în actul constitutiv, societatea se dizolvă ope legis (art.222 alin.1 lit.a). Dizolvarea are ca efect deschiderea procedurii lichidării societății (art.228 ).

Rolul de publicitate al mențiunii prelungirii duratei societății în registrul comerțului ca și cel al publicității în Monitorul Oficial rezultă din dispozițiile legii registrului comerțului, care prevăd că mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial (art.5 din Legea nr.26/1990).

Din cele arătate rezultă că neîndeplinirea, anterior expirării duratei societății, a formalităților mențiunii în registrul comerțului și publicării în Monitorul Oficial nu afectează prelungirea duratei societății, care a operat în baza actului încheiat înainte de expirarea duratei societății. Singura consecință a nerespectării acestor formalități constă în faptul că societatea nu poate opune terților prelungirea duratei societății pînă la îndeplinirea lor.

Situația juridică a societății este mai complicată în cazul cînd durata societății a expirat, fără că cel puțin adunarea asociaților să fi decis prelungirea duratei societății.

În absența oricărei formalități privind prelungirea duratei societății, anterior expirării duratei prevăzute în actul constitutiv, societatea se dizolvă de drept, în temeiul art.222 alin.1 lit.a L.S.C.

Ținîndu-se seama de rigoarea reglementării actuale, hotărîrea adunării asociaților, de prelungire a duratei societățuii, adoptată după expirarea duratei societății, a fost calificată ca o hotărîre privind constituirea unei noi societăți comerciale, în condițiile actului constitutiv inițial, mai puțin durata societății. Soluția este justă de lege lata, dar este formalistă. Se impune ca reglementarea actuală a dizolvării de drept a societății la expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv să fie completată cu un remediu, de natură a înlătura consecințele distructive, ținînd seama de voința asociaților. O ratificare post factum a adunării asociaților, bazată pe continuarea activității societății, însoțită de îndeplinirea formalităților de publicitate, ar fi de natură să satisfacă atît interesele asociaților, cît și cele ale terților.

Creditorii particulari ai asociaților dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziție, în condițiile art.62, împotriva hotărîrii adunării asociaților de prelungire a duratei societății peste termenul fixat inițial, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărîrii.

Cînd opoziția a fost admisă, asociații trebuie să decidă, în termen de o lună de la data la care hotărîrea a devenit irevocabilă, dacă înțeleg să renunțe la prelungire sau să excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului.

În acest din urmă caz, drepturile cuvenite asociatului debitor vor fi calculate pe baza ultimului bilanț contabil aprobat.

Prelungirea duratei societății poate să lezeze interesele creditorilor particulari ai asociaților din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată. De aceea, legea dă dreptul acestor creditori să facă opoziție împotriva hotărîrii adunării asociaților de prelungire a duratei societății, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărîrii.

Dreptul la opoziție este recunoscut acestor creditori, deoarece, potrivit art.66 L.S.C., pe durata societății ei pot să-și exercite drepturile lor numai asupra părții din beneficiile cuvenite asociatului debitor după bilanțul contabil, iar după dizolvarea societății, asupra părții ce li s-ar cuveni prin lichidare. În plus, ei pot popri părțile ce s-ar cuveni asociaților prin lichidare.

Dacă posibilitatea acestor creditori de a-și satisface drepturile lor este legată de dizolvarea și lichidarea societății, înseamnă că prin prelungirea duratei societății, realizarea acestei posibilități este amînată sau, dacă s-a hotărît ca societatea să funcționeze pe o durată nedeterminată, șansa de a-și valorifica creanțele este practic anihilată. De aceea, legea permite acestor creditori să facă opoziție la hotărîrea asociaților de prelungire a duratei societății.

Opoziția se poate face în termen de 30 zile de la data publicării actului adițional modificator în Monitorul Oficial și se judecă de către tribunal, în condițiile art.62 L.S.C.

În cazul cînd opoziția a fost admisă, asociații sunt obligați să ia o decizie, în termen de o lună de la data la care hotărîrea judecătorească a devenit irevocabilă, putînd alege una dintre cele două posibilități prevăzute de lege.

Astfel, asociații pot să renunțe la hotărîrea de prelungire a societății. Hotărîrea de renunțare trebuie luată în aceleași condiții ca și hotărîrea de prelungire a duratei societății.

Apoi, asociații pot să decidă excluderea din societate a asociatului debitor al creditorului oponent și astfel hotărîrea adunării asociaților privind prelungirea duratei societății își va produce efectele. Excluderea asociatului se realizează în condițiile prevăzute de art.217 din lege. Drepturile asociatului exclus vor fi calculate pe baza ultimului bilanț contabil aprobat.

Trebuie observat că dreptul de a face opoziție la hotărîrea adunării asociaților nu este recunoscută creditorilor particulari ai asociaților din societatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni. Acești creditori nu trebuie să aștepte dizolvarea și lichidarea societății pentru satisfacerea drepturilor lor. Potrivit art.66 alin.2 L.S.C., în cursul duratei societății, creditorii în cauză au dreptul să sechestreze și să vîndă acțiunile debitorului lor și din sumele obținute să fie satisfăcute creanțele.

3.2 Principalele cazuri de modificare a societăților comerciale

a) Reducerea sau majorarea capitalului social

Capitalul social poate fi redus prin:

a) Micșorarea numărului de acțiuni sau părți sociale

b) Reducerea valorii nominale a acțiunilor sau părților sociale.

c) Dobîndirea propriilor acțiuni, urmată de anularea lor.

Capitalul social mai poate fi redus, atunci cînd reducerea nu este motivată de pierderi, prin:

a) Scutirea totală sau parțială a asociaților de vărsămintele datorate.

b) Restituirea către acționari a unei cote părți din aporturi, proporțională cu reducerea capitalului social și calculată egal pentru fiecare acțiune sau parte socială.

c) Alte procedee prevăzute de lege.

Întrucît capitalul social reprezintă limita gajului general al creditorilor societății, el este fix pe toată durata societății. Anumite nevoi pot impune însă reduceri capitalului social.

a) În anumite cazuri, din pricina unei activități deficitare sau a unei conjucturi nefavorabile, societatea poate să înregistreze pierderi, adică valoarea activului net al patrimoniului societății se micșorează față de capitalul social nominal al societății. În asemenea cazuri, se impune reîntregirea activului patrimoniului sau reducerea capitalului social, deoarece altfel nu se poate face vreo repartizare sau distribuire de beneficii (art.69 L.S.C).

În cazul societății pe acțiuni, dacă se constată pierderea unei jumătăți din capitalul social, administratorii sunt obligați să convoace adunarea generală extraordinară pentru a hotărî reconstituirea capitalului social, limitarea lui la suma rămasă sau dizolvarea societății (art.153 L.S.C).

Prin reducerea capitalului social determinată de pierderi se urmărește o asanare financiară, fiind urmată, uneori de o mărire a capitalului social prin noi aporturi. O atare operațiune complexă, denumită operație acordeon, asigură condițiile relansării activității societății și, implicit, posibilitatea obținerii de beneficii.

b) În alte cazuri, capitalul social avut în vedere la constituirea societății se poate dovedi prea mare față de nevoile societății.În asemenea cazuri, mai rare în practică, excesul de capital și, deci, asigurarea unui echilibru între activul și pasivul patrimoniului societății se realizează prin reducerea capitalului social.

c) Reducerea capitalului social se impune și în cazul neefectuării vărsămintelor pentru acțiunile subscrise.

La constituirea societății pe acțiuni, capitalul social subscris, vărsat de fiecare acționar, nu poate fi mai mic de 30% din cel subscris, iar în cazul subscripției publice, mai mic de 50% din capitalul subscris.Restul de capital subscris trebuie vărsat în termen de 12 luni de la data înmatriculării societății (art.8 și art.20 L.S.C.)

În cazul neachitării la scadență a vărsămintelor datorate se va folosi procedura reglementată de art.150 din lege (somație colectivă, urmărirea acționarilor debitori sau anularea acțiunilor în cauză). Dacă în urma folosirii acestei proceduri nu s-au realizat sumele datorate societății, se va proceda de îndată la reducerea capitalului social în proporție cu diferența dintre acesta și capitalul existent.

Reducerea capitalului social este necesară și în cazurile retragerii sau excluderii unui asociat din societate.

În cazul retragerii din societate, asociatul are dreptul la contravaloarea acțiunilor sau părților sociale, după caz, iar capitalul social se reduce în mod corespunzător.

Astfel, acționarul care nu este de acord cu hotărîrea luată de adunarea generală (cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului și schimbarea formei societății) are dreptul de a se retrage din societate și de obține contravaloarea acțiunilor pe care le posedă. Suma cuvenită se stabilește, la alegerea acționarului, fie proporțional cu activul social net conform ultimului bilanț contabil aprobat, fie la valoarea medie de piață din ultimul trimestru, înscrisă în cota bursei sau, după caz, de pe o piață organizată extrabursieră. Odată cu declarația de retragere din societate, acționrul trebuie să depună acțiunile pe care le posedă (art.133 L.S.C).

Tot astfel, asociatul care se retrage din societate în condițiile art.221L.S.C, are anumite drepturi pentru părțile sociale. Aceste drepturi se stabilesc prin acordul asociaților ori de către un expert desemnat de aceștia sau, în caz de neînțelegere, de către tribunal.

În cazul excluderii din societate, asociatul exclus are dreptul la o sumă de bani care să reprezinte valoarea unei părți din patrimoniu social, proporțională cu aportul său. Asociatul exclus are dreptul la beneficii și răspunde de pierderi pînă în ziua excluderii sale, însă el nu va putea cere lichidarea lor pînă ce acestea nu sunt repartizate conform actului constitutiv (art.219 L.S.C).

Pentru reducerea capitalului social, legea reglementează procedee diferite, în funcție de cauza care impune reducerea capitalului social.

Dacă reducerea capitalului social este determinată de pierderi, operațiunea se poate realiza printr-unul din procedeele prevăzute de art.202 ali.1 L.S.C.

Astfel, reducerea capitalului social se poate face prin micșorarea numărului de acțiuni sau părți sociale. Procedeul constă în micșorarea numărului acțiunilor sau părților sociale, cu păstrarea valorii nominale a acestora. Deci, numărul de acțiunu sau părți sociale deținute de fiecare asociat se va micșora corespunzător nivelului reducerii capitalului social avut în vedere de asociați.

Reducerea capitalului social se poate realiza și prin micșorarea valorii nominale a acțiunilor sau părților sociale.În acest caz, ținînd seama de procentul de reducere a capitalului social avut în vedere, valoarea nominală a fiecărei acțiuni sau părți sociale se va reduce în mod corespunzător. Acțiunile și părțile sociale vor avea o nouă valoare rezultată din operațiunea de reducere a capitalului social.

Reducerea capitalului social se poate efectua de către societate și prin dobîndirea propriilor acțiuni, urmată de anularea lor. Acest procedeu este cunoscut și sub denumirea de răscumpărarea acțiunilor.

În pricipiu, societatea comercială nu poate dobîndi propriile sale acțiuni, deoarece, pe această cale, pot fi afectate interesele creditorilor societății, prin micșorarea gajului general al acestora.În mod excepțional, dobîndirea se face în cazurile prevăzute de art.104 L.S.C., între care și dobîndirea cu scopul de a reduce capitalul social.O atare dobîndire poate avea ca obiect un număr determinat de acțiuni proprii, integral liberate și cu respectarea condițiilor prevăzute de art.3 alin.2- 7 L.S.C.

b) Dacă reducerea capitalului social nu este determinată de pierderi, capitalul social se poate reduce, folosind procedeele prevăzute de art.202 alin.(2)L.S.C.

Reducerea capitalului social se poate realiza prin scutirea totală sau parțială a asociatului de vărsămintele datorate .În cazul în care capitalul social subscris nu a fost integral vărsat, reducerea capitalului social se poate obține prin scutirea asociaților de obligația efectuării vărsămintelor datorate, în proporția dorită pentru reducerea capiatlului social.

Reducerea capitalului social se poate face și prin restituirea către asociați a unei cote părți din aportul, proporțional cu reducerea capitalului social și calculate egal pentru fiecare acțiune sau parte socială.

În sfîrșit, capitalul social poate fi redus, chiar dacă nu este motivat de pierderi, prin dobîndirea de către societate a unui număr din propriile sale acțiuni, urmată de anularea lor, în proporția reducerii dorite.

Reducerea capitalului social va putea fi făcută numai după trecerea a două luni din ziua în care hotărîrea a fost publicată în Monitorul Oficial al României.

Hotărîrea va trebui să respecte minimul de capiatl social, atunci cînd legea îl fixează, să arate motivele pentru care se face reducerea și procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei.

Orice creditor al societății, anterior publicării hotărîrii, poate face opoziție în termenul menționat la alin.1 și în condițiile art.62.

Reducerea capitalului social se poate realiza în condițiile stabilite de art.199 L.S.C. pentru modificarea actului constitutiv.

Hotărîrea privind reducerea capitalului social se ia de adunarea generală, în condițiile legii, de consiliul de administrație ori administratorul unic.

Prin reducerea capitalului social nu se pot încălca drepturile asociaților și creditorilor societății. În scopul protejării lor, legea cere ca hotărârea privind reducerea capitalului social să arate motivele pentru care se face reducerea și procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei. Ea trebuie să respecte plafonul minim al capitalului social, dacă legea prevede un asemenea plafon.

Pentru ca asociații să hotărască în cunoștință de cauză, proiectul de reducere a capitalului social trebuie însoțit de de raportul administratorilor, de raportul cenzorilor și de raportul de expertiză, în cazurile prevăzute de lege.

Asociații pot ataca în justiție hotărîrea adunării generale, în condițiile stabilite de lege pentru anularea hotărîrilor adunării generale.

Hotărîrea adunării generale privind reducerea capitalului social, constatată printr-un înscris în forma cerută de lege (actul adițional) se depune la oficiul registrului comerțului, în vederea publicării în Monitorul Oficial și înscrierii unei mențiuni în registrul comerțului.

Potrivit legii, reducerea capitalului social va putea fi făcută numai după trecerea a două luni de la data publicării hotărîrii adunării asociaților în Monitorul Oficial. Acest termen dilatoriu este menit să protejeze pe creditorii sociali, care pot face opoziție.

Cum se poate observa, în cazul reducerii capitalului social, actul adițional este mai întîi publicat în Monitorul Oficial și, apoi, după espirarea termenului de două luni sau după respingerea opoziției, el este menționat în registrul comerțului.

Reducerea capitalului social poate afecta drepturile creditorilor societății, datorită diminuării gajului lor general. De aceea, ca măsură de protecție, legea recunoaște oricărui creditor al societății dreptul de a face opoziție la hotărarea privind reducerea capitalului social. Se înțelege că acest drept de opoziție îl au numai creditorii societății ale căror crențe sunt anterioare datei hotărîrii de reducere a capitalului social, deoarece numai ei pot fi păgubiți printr-o asemenea hotărare.

Avind în vedere finalitatea dreptului de opoziție, creditorul trebuie să facă dovada că, prin reducerea capitalului social, creanța sa nu mai are o acoperire suficientă.

Dreptul de opoziție se poate exercita în termen de două luni din ziua în care hotărarea privind reducerea capitalului sociel a fost publicată în Monitorul Oficial.

Soluționarea cererii se face în condițiile art.62 L.S.C.

Opoziția suspendă executarea hotărîrii privind reducerea capitalului social. Dacă opoziția este admisă, hotărîrea privind reducerea capitalului social nu va putea fi executată.Pentru a evita un atare obstacol, în cazul exercitării opoziției, societatea trebuie să negocieze cu creditorul o modalitate de ocrotire a drepturilor creditorului, cu consecința retragerii opoziției.

Cînd societatea a emis obligațiuni, nu se va putea proceda la reducerea capitalului social prin restituiri făcute acționarilor din sumele rambursate în contul acțiunilor, decît în proporție cu valoarea obligațiunilor rambursate.

Reducerea capitalului social prin restituire cunoaște anumite limitări în cazul cînd societatea pe acțiuni a emis obligațiuni. Potrivit legii, într-un asemenea caz, societatea nu va putea proceda la reducerea capitalului sociel prin restituiri făcute acționarilor din sumele rambursate în contul acțiunilor, decît în proporție cu valoarea obligațiunilor rambursate.

Capitalul social se poate mării prin emisiunea de acțiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente în schimbul unor noi aporturi în numerar și / sau în natură.

De asemenea, acțiunile noi sunt liberate prin încorporarea rezervelor, cu exepția rezervelor legale, precum și a beneficiilor sau a primelor de emisiune, ori prin compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia.

Diferențele favorabile din reevaluarea patrimoniului social pot fi incluse în rezerve și utilizate pentru majorarea capitalului social.

Mărirea capitalului sociel prin majorarea valorii nominale a acțiunilor poate fi hotărîtă numai cu votul tuturor acționarilor, în afară de cazul cînd este realizată prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune.

Anumite nevoi ale societății comerciale pot impune necesitatea măririi capitalului social al acesteia față de cel avut în vedere la constituirea societății.Aceste nevoi pot consta în dorința asociaților de a dezvolta activitatea societății, prin creșterea forței financiare, sau de a înlătura unele dificultăți prin fonduri care să contribuie la redresarea societății.

Pentru societatea comercială, procurarea de fonduri bănești sau a unor bunuri necesare activității pe calea măririi capitalului social este mai puțin împovărătoare decît împrumutul bancar sau emiterea de obligațiuni.

În anumite cazuri, mărirea capitalului social poate fi determinată de nevoia folosirii unor rezerve acumilate sau de necesitatea reevaluării patrimoniului societății.

Mărirea capitalului social se realizează în condițiile prevăzute de lege.

În primul rând, pentru mărirea capitalului social trebuie îndeplinite condițiile prevăzute de art.199 din lege, cerute pentru modificarea actului constitutiv.

Hotărârea privind mărirea capitalului social se ia de adunarea asociaților sau, în cazurile prevăzute de lege, de consiliul de administrație sau de administratorul unic. Se admite că adunarea generală poate hotărî numai asupra valorii majorării capitalului social, procedeul prin care se realizează și termenul pentru exercitarea dreptului de preferință al acționarilor, iar executarea în concreta a hotărîrii să fie realizată de administratorii societății.

Actul modificator în forma cerută de lege trebuie menționat în registrul comerțului și publicat în Monitorul Oficial.

În al doilea rând, pentru mărirea capitalului social al societății pe acțiuni și societății cu răspundere limitată, legea cere și respectarea dispozițiilor prevăzute pentru constituirea societății (art.207 și art.216 L.S.C.). Așa cum s-a arătat, întemeiat după părerea noastră această cerință a legii se impune a fi interpretată în sensul că trebuie respectate dispozițiile legii privind formarea capitalului sociel al acestor societăți.

În al treilea rând, mărirea capitalului social se realizează prin procedeele reglementate de lege.

În mod obișnuit, mărirea capitalului social al unei societăți comerciale se realizează prin noi aporturi. Potrivit legii, mărirea capitalului social se poate efectua și prin încorporarea rezervelor, prin încorporarea diferențelor favorabile rezultate din reevaluarea patrimoniului social, prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune și prin compensarea creanțelor asupra societății cu acțiuni ale acesteia.

Mărirea capitalului social prin noi aporturi este procedeul cel mai uzitat datorită avantajelor pe care le oferă.

Aporturile în numerar înseamnă obținerea de fonduri proaspete care să ajute la expansiunea activității sau la redresarea activității societății.

Aporturile în natură asigură obținerea de către societate a unor bunuri (instalație, utilaj) de care are nevoie.

Mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor a diferențelor favorabile rezultate din evaluarea patrimoniului, a beneficiilor, ca și compensarea creanțelor societății cu acțiuni ale acesteia nu procură societății aporturi noi, ea reprezintă o operațiune de organizare internă a pasivului bilanțului prin virarea unor sume de bani între conturile de pasiv.

a) Potrivit legii, capitalul social se poate mării prin emisiunea de acțiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente în schimbul unor noi aporturi în numerar și/sau în natură (art.205 alin.1 L.S.C).

Procedeul de mărire a capitalului social prin noi aporturi oferă două modalități, lăsate la alegerea asociaților:emiterea de noi acțiuni sau majorarea valorii nominale a acțiuniunilor existente.

Prima modalitate impune lansarea unei emisiuni de acțiuni noi ale societății.Stabilind valoarea cu care se dorește mărit capitalul social, societatea va emite un număr de acțiuni noi cu aceași valoarea nominală ca cea a acțiunilor existente și a căror valoare totală să acopere valoarea avută în vedere pentru mărirea capitalului social.

Noile acțiuni sunt oferite spre subscriere celor interesați, în schimbul unor noi aporturi.

Potrivit legii, capitalul social nu va putea fi majorat și nu se vor putea emite noi acțiuni pînă nu vor fi complet plătite cele din emisiunea precedentă (art.92 alin.3 L.S.C). Deci, modalitatea majorării capitalului social prin emiterea de acțiuni noi nu va putea fi folosită dacă acțiunile dintr-o emisiune precedentă nu au fost complet liberate.

A doua modalitate de mărire a capitalului social prin noi aporturi constă în majorarea valorii nominale a acțiunilor existente, pe care le dețin acționarii societății. Pornind de la valoarea cu care se dorește mărit capitalul social, societatea va stabili valoarea suplimentului de aport, pentru fiecare acțiune, pe care trebuie să îl efectueze fiecare acționar. În acest caz prin suplimentarea aporturilor lor, acționarii contribuie la majorarea capitalului social, iar valoarea nominală a acțiunilor deținute se va mării corespunzător.

Întrucât mărirea capitalului social prin majorarea valorii nominale a acțiunilor implică obligații suplimentare ale acționarilor, hotărîrea privind folosirea acestei modalități de mărire a capitalului social se poate lua de adunarea generală numai cu votul tuturor acționarilor (art.205 alin.4L.S.C.).

În ambele modalități, aporturile care tebuie efectuate pot fi aporturi în numerar sau aporturi în natură (art.205 alin.1L.S.C). Aportrurile în creanțe nu sunt admise (art.210 L.S.C).

Procedeul măririi capitalului social prin noi aporturi, cu ambele modalități, se aplică în mod corespunzător și în cazul măririi capitalului social al societății cu răspundere limitată. Există anumite particularități care vor fi evocate atunci cînd va fi cazul.

b) Mărirea capitalului social se poate realiza și prin încorporarea rezervelor, cu excepția rezervelor legale(art.205 alin.2 L.S.C).

Rezervele constau în anumite sume de bani prelevate din beneficiile societății și au destinațiile prevăzute de lege. Ele sunt de trei feluri: legale, statutare și facultative.

Rezervele legale se constituie în mod obligatoriu în cazul societății pe acțiuni și al societății cu răspundere limitată, prin preluarea din beneficiile societății în fiecare an a cel puțin 5% pînă ce fondul atinge minimul a cincea parte din capitalul social (art.178 alin.1 L.S.C). Aceste rezerve sunt destinate acoperirii pierderilor în perioade deficitare în activitatea societății.

Rezervele statutare se constituie în condițiile și cu destinațiile stabilite în actul constitutiv. Asemenea rezerve pot constituii sursa acordării de dividende asociaților în perioadele când nu se realizează beneficii.

Rezervele facultative se constituie și au destinația dată de adunarea generală a asociaților.

Art.205 alin.2 L.S.C prevede ca acțiunile noi emise de societate pentru mărirea capitalului social pot fi liberate prin încorporarea rezervelor cu excepția rezervelor legale. Rezultă că sunt încorporabile numai rezervele statutare și cele facultative cu excluderea rezervei legale.

S-a exprimat opinia că orice rezervă contabilizată este încorporabilă, inclusiv rezerva legală. În sprijinul acestei opinii se invocă dispozițiile pct.36 din Regulamentul de aplicare al Legii contabilității nr.82/1991, care prevede că se înregistrează în contabilitate, între altele, încorporarea rezervelor.

Trebuie observat că textul invocat se referă generic la încorporarea rezervelor, fără a menționa expres rezervele legale. Apoi, acest regulament nu poate deroga de la dispozițiile art.205 alin.2 L.S.C., care exclude încorporarea rezervelor legale.

Fiind liberate prin încorporarea rezervelor, acțiunile noi vor fi distribuite gratuit acționarilor societății, proporțional cu numărul acțiunilor vechi deținute de fiecare.

Trebuie arătat că mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor se poate realiza și prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente, în condițiile art.205 alin.1 și alin.4 L.S.C.

Întrucât rezervele aparțin societății, mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor mai este denumită și majorarea capitalului social prin autofinanțare.

Mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor se realizează în concret printr-o operațiune contabilă de virare a unei sume de bani din contul rezerve în contul capital social (ambele conturi în pasivul bilanțului), cu consecința scăderii rezervelor și creșterii corespunzătoare a capitalului social.

Trebuie arătat că, potrivit legii, în rezerve pot fi incluse diferențele favorabile din reevaluarea patrimoniului societății, putând fi utilizate pentru mărirea capitalului social (art.205 alin.3 L.S.C).

În cursul existenței societății valoarea bunurilor din activul patrimoniului societății poate suferi anumite modificări. Din pricina inflației monetare, valoarea contabilă a bunurilor societății rămâne sub valoarea actuală a acestor bunuri. Într-un asemenea caz se impune reevaluarea bunurilor din patrimoniul societății. O atare reevaluare are ca temei dispozițiile art.205 alin.3 din leg, fără a fi necesară o lege specială care să o autorizeze.

Mărirea capitalului social prin încorporarea diferențelor favorabile din reevaluarea patrimoniului social se realizează în baza unei expertize, prin care stabilește valoarea actuală a patrimoniului social.

Diferențele în plus rezultate din reevaluare se înregistrează într-un cont distinct (cont de pasiv) care, printr-o operațiune contabilă, se virează în contul rezerve și apoi în contul capital social.

b) Mărirea capitalului social se poate realiza prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune. Acțiunile noi ale societății pot fi liberate prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune (art.205 alin.3 L.S.C.)

c) Beneficiile societății destinate a fi împărțite sub forma dividentelor pot servi la liberarea acțiunilor emise pentru mărirea capitalului social. În locul dividendelor, acționarii pot primi acțiuni noi emise de societate. Acest procedeu de mărire a capitalului social este cunoscut și sub denumirea de mărire a capitalului social prin plata de dividende în acțiuni.

d) Acțiunile noi emise de societate pentru mărirea capitalului social pot fi liberate și prin încorporarea primelor de emisiune.

Prima de emisiune reprezintă excedentul dintre valoarea de emisiune și valoarea nominală a acțiunilor.

Întrucât prin mărirea capitalului social, valoarea intrinsecă a acțiunilor vechi se diminuează, acțiunile noi se emit cu primă, adică cu diferență în plus față de valoarea lor nominală. Această diferență este menită să acopere diminuarea valorii intrinseci a acțiunilor vechi și, deci să egalizeze drepturile acționarilor noi cu drepturile acționarilor vechi, precum și să acopere cheltuielile emisiunii.

Trebuie arătat că mărirea capitalului social prin încorporarea beneficiilor și a primelor de emisiune se poate realiza și prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente, în condițiile art.205 alin.1 și 4 L.S.C.

Mărirea capitalului social prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune se realizează, ca și încorporarea rezervelor, printr-o operațiune contabilă între conturile de pasiv.

Mărirea capitalului social se poate realiza și prin compensarea creanțelor asupra societății cu acțiuni ale acesteia. Acțiunile noi emise pentru mărirea capitalului social pot fi liberate prin compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale societății în cauză (art.205 alin.2 L.S.C).

Deci, sumele de bani cuvenite creditorilor, în baza creanțelor lichide și exigibile pe care le au față de societate, pot servi la achitarea acțiunilor noi ale societății. În schimbul creanțelor față de societate, creditorii primesc acțiuni ale societății, creditorii societății devin acționari ai societății.

Acest procedeu de mărire a capitalului social este cunoscut și sub denumirea de mărire a capitalului social prin conversiunea datoriilor societății în acțiuni ale acesteia.

Ca și mărirea capitalului social prin încorporarea rezervelor, mărirea capitalului social prin compensarea creanțelor asupra societății cu acțiuni ale acesteia se realizează printr-o operațiune contabilă de virare a unor sume de bani între conturile de pasiv, din contul datorii în contul capital social.

Hotărîrea adunării generale extraordinare pentru majorarea capitalului social se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV a, acordându-se pentru exercițiul dreptului de preferință un termen de cel puțin o lună, cu începere din ziua publicării.

Mărirea capitalului social, indiferent de procedeul folosit, se realizează pe baza hotărîrii adunării generale extraordinare sau, după caz, a consiliului de administrație sau a administratorului unic.

Hotărîrea privind mărirea capitalului social, constatată printr-un înscris în forma cerută de lege (actul adițional) se depune la oficiul registrului comerțului pentru efectuarea unei mențiuni în registrul comerțului.

După efectuarea mențiunii în registrul comerțului, hotărîrea prind majorarea capitalului social se transmite, din oficiu, la Monitorul Oficial pentru publicare.

Publicarea hotărîri privind majorarea capitalului social în Monitorul Oficial are ca scop informarea terților asupra modificării capitalului social al societății. În plus, de la data publicării începe să curgă termenul în care acționarii societății pot să-și exercite dreptul de preferință la subscrierea acțiunilor emise de societate pentru mărirea capitaluluii social.

Potrivit legii, acțiunile noi emise pentru mărirea capitalului social în schimbul unor noi aporturi trebuie oferite spre subscriere, în primul rând, acționarilor existenți. Aceștia au un drept de preferință la subscrierea noilor acțiuni ale societății (art.211 L.S.C.).

Dreptul de preferință trebuie exercitat în termenul stabilit de adunarea generală, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel. Acest termen nu poate fi însă mai mic de o lună.

Termenul începe să curgă din ziua publicării în Monitorul Oficial a hotărârii privind mărirea capitalului social.

Societatea pe acțiuni își va putea majora capitalul social, cu respectarea dispozițiilor prevăzute pentru constituirea societății.

În cazul de subscripție publică, prospectul de emisiune, purtând semnăturile autentice a doi dintre administratori, va fi depus la registrul comerțului pentru îndeplinirea formalităților prevăzute la art.17 și va cuprinde:

a) Data și numărul înmatriculării societății în registrul comerțului.

b) Denumirea și sediul societății.

c) Capitalul social subscris și vărsat.

a) Numele și prenumele administratorilor, cenzorilor și domiciliul lor.

b) Ultimul bilanț comtabil aprobat, contul de profit și pierderi și raportul cenzorilor.

c) Dividendele plătite în ultimii 5 ani sau de la constituire, dacă de la ceastă dată au trecut mai puțin de 5 ani.

d) Obligațiunile emise de societate.

e) Hotărârea adunării generale privitoare la noua emisiune de acțiuni, valoarea totală a acestora, numărul și valoarea lor nominală, felul lor, relații privitoare la aporturi, altele decât în numerar și avantajele acordate acestora, precum și data de la care se vor plăti dividendele.

Acceptantul va putea invoca nulitatea prospectului de emisiune ce nu cuprinde toate mențiunile arătate, dacă nu a exercitat în nici un mod drepturile și obligațiile sale de acționari.

Mărirea capitalului social se realizează în condițiile prevăzute de lege pentru modificarea catului constitutiv.

Pentru societatea pe acțiuni art.207 L.S.C. impune, pentru mărirea capitalului social, și respectarea dispozițiilor prevăzute de lege pentru constituirea societății.

Din textul citat rezultă, fără nici un dubiu, că legea cere respectarea dispozițiilor care guvernează constituirea societăților pe acțiuni.

În cazul când acțiunile emise de societate pentru mărirea capitalului social nu sunt subscrise de acționarii societății în cadrul termenului pentru exercitarea dreptului de preferință, ele sunt oferite terților spre subscriere, prin ofertă publică.

Subscripția publică a acțiunilor emise de societate pentru mărirea capitalului sociel este reglementată de dispozițiile art.207 L.S.C., care se completează cu dispozițiile stabilite de lege pentru constituirea societății pe acțiuni prin subscripție publică.

Având rolul de ofertă, prospectul de emisiune trebuie să cuprindă anumite elemente care trebuie cunoscute de cei interesați să subscrie acțiunile emise de societate. Aceste elemente sunt stabilite de art.207 alin.2 L.S.C. și se referă la identificarea în ultimii 5 ani, valoarea totală a acțiunilor emise, numărul și valoarea lor nominală etc.

Prospectul de emisiune în formă autentică și semnat de doi dintre administratorii societății va fi depus la oficiul registrului comerțului. Dacă îndeplinește condițiile legii, judecătorul delegat va autoriza publicarea prospectului de emisiune.

Cunoscând prospectul de emisiune, persoanele interesate vor subscrie acțiunile pe un exemplar al prospectului vizat de judecătorul delegat.

Subscrierea va cuprinde numele și prenumele sau denumirea, domiciliul ori sediul subscriitorului, numărul acțiunilor subscrise, data subscrierii, declarația expresă că subscriitorul cunoaște și acceptă prospectul de emisiune și semnătura subscriitorului (art.18 alin.2 L.S.C).

La subscriere, fiecare subscriitor (acceptant) trebuie să verse jumătate din valoarea acțiunilor subscrise, restul va trebui vărsat în termen de 12 luni de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii privind mărirea capitalului social. În cazul unor aporturi în natură, acțiunile trebuie acoperite integral (art.20 alin.2 L.S.C).

Pentru a proteja pe cei care subscriu acțiunile, legea prevede că acceptantul va putea invoca nulitatea prospectului de emisiune ca nu cuprinde toate mențiunile prescrise, afară de cazul când a exercitat drepturile și obligațiile sale de acționar.

Majorarea capitalului social al unei societăți prin oferta publică de valori mobiliare, definită ca atare prin legea nr.52/1994, este supusă acestei legi.

Dacă majorarea capitalului social al societății se face prin ofertă publică de valori mobiliare trebuie îndeplinite cerințele legii nr.52/1994.

Oferta publică de valori mobiliare este o propunere făcută de emitent de a avinde sau cumpăra valori mobiliare, difuzată prin mijloacele de informare în masă sau comunicată pe alte căi, sub condiția posibilității egale de receptare din partea a minimum 100 de persoane nedeterminate în vreun fel de ofertant (art.2 alin.1 lit.j) din Legea nr.52/1994.

Prospectul de ofertă publică trebuie să cuprindă toate elementele esențiale ale tranzacției și toate informațiile relevante cu privire la ofertant și valorile mobiliare care fac obiectul ofertei.

Orice ofertă publică de valori mobiliare trebuie autorizată, înainte de publicarea prospectului de către C.N.V.M.

Odată autorizată, oferta publică de valori mobiliare este adusă la cunoștința celor interesați prin mijloacele de comunicare în masă.

În vederea subscrierii valorilor mobiliare, oferta publică poate fi făcută direct de către ofertant, sub forma plasamentului direct sau prin intermediul unei societăți de valori mobiliare, sub forma plasamentului intermediat.

În caz de majorare a capitalului social, prin oferta publică, administratorii dunt solidari răspunzători de exactitatea celor arătate în prospectul de emisiune, în publicațiile făcute de societate sau în cererile adresate oficiului registrului comerțului, în vederea majorării capitalului social.

Lansarea unei oferte publice pentru subscrierea acțiunilor societății impune anumite măsuri de protejare a intereselor persoanelor care subscriu aceste acțiuni.

Un rol important în asigurarea protecției subscriitorilor îl au realitatea și sinceritatea informațiilor cuprinse în prospectul de emisiune și publicațiile efectuate pentru atragerea publicului.

Avînd în vedere că aceste informații sunt asigurate de administratorii societății, legea instituie o răspundere a administratorilor.

Astfel, administratorii răspund solidar pentru exactitatea celor arătate în prospectul de emisiune, în publicațiile făcute de societate sau în cererile adresate oficiului registrului comerțului, în vederea majorării capitalului social (art.209 L.S.C.). Această răspundere este o răspundere civilă delictuală și se angajează în condițiile dreptului comun.

Apoi, administratorii răspund și penal în cazulș când prezintă cu rea credință, în prospectele, rapoartele și comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societății ori asupra condițiilor economice ale acesteia sau ascund, cu rea credință, în tot sau în parte, asemenea date (art.265.pct.1L.S.C).

În cazul ofertei publice de valori mobiliare, Legea nr.52/1994 reglementează măsuri specifice pentru asigurarea protecției investitorilor.

Dacă majorarea capitalului social se face prin aporturi în natură, adunarea generală extraordinară, care a hotărât aceasta, va numi unul sau mai mulți experți pentru evaluarea acestor aporturi.

Aporturi în creanțe nu sunt admise.

După depunerea raportului de expertiză, adunarea generală extraordinară convocată din nou, avînd în vedere concluziile experților, poate hotărî majorarea capitalului social.

Hotărârea adunării gernerale trebuie să cuprindă descrierea aporturilor în natură numele persoanelor ce le efectuează și numărul acțiunilor ce se vor emite.

Potrivit legii, mărirea capitalului social se poate realiza și prin aporturi în natură.Această formă de aport este folosită în acele cazuri când societatea este interesată să dobîndească un anumit bun necesar activității sale (utilaj, instalații, etc.). Obiectul aportului în natură îl poate forma orice bun, cu excepția creanțelor.

Majorarea capitalului social prin aporturi în natură este supus acelorași reguli, care privesc mărirea capitalului social prin aporturi în numerar. Există, însă anumite particularități.

Astfel, dacă noile acțiuni reprezintă aporturi în natură, dreptul de preferință al acționarilor existenți încetează (art.213L.S.C.).

Apoi, acțiunile emise în schimbul aporturilor în natură nu trebuie să fie integral plătite la data subscrierii, ele pot fi liberate integral într-un termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale privind mărirea capitalului social (art.215 alin.2 L.S.C).

Bunurile care constituie aport în natură trebuie supuse evaluării. Stabilirea cât mai exactă a valorii bunurilor evită prejudicierea asociaților și a creditorilor societății, prin supraevaluare sau, mai grav aporturi fictive.

În vederea efectuării evaluării, adunarea generală care a hotărât mărirea capitalului social prin aporturi în natură va numi unul sau mai muți experți. Legea nu distinge și, deci, competența numirii experților aparține adunării generale atât în cazul când majorarea capitalului social se face prin subscriere integrală și simultană, cât și în cazul când operațiunea se realizează prin subscripție publică.

După depunerea raportului experților, administratorii trebuie să convoace din nou adunarea generală care, pe baza concluziilor expertize, va hotărî asupra majorării capitalului social.

Hotaărîrea adunării generale trebuie să cuprindă o descriere a bunurilor care fac obiectul aportului în natură numele persoanelor care efectuează aporturile și numărul acțiunilor ce se vor emite în schimbul acestor aporturi.

Acțiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalți acționari, în proporție cu numărul acțiunilor pe care le posedă și cu obligația ca aceștia să-și exercite dreptul lor de preferință în termenul hotărît de adunarea generală dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel. După expirarea acestui termen, acțiunile vor putea fi subscrise de public.

În cazul mărimii capitalului social prin emiterea de acțiuni noi, legea recunoaște acționarilor existenți undrept de preferință la subscrierea noilor acțiuni, proporțional cu numărul acțiunilor pe care aceștia le posedă.

Dreptul de preferință constituie un mijloc de protecție a intereselor acționarilor societății. Existența și exercitarea acestui drept asigură evitarea reducerii beneficiilor vechilor acționari și a drepturilor lor asupra rezervelor, precum și deprecierea valorii de piață a acțiunilor societății, datorită înmulțirii numărului lor, în plus este un lucru normal ca noile acțiuni să fie oferite spre subscriere în primul rând acționarilor care au constituit societatea sau au contribuit la dezvoltarea ei.

Potrivit legii dreptul de preferință privește exclusiv majorarea capitalului social prin subscrierea acțiunilor noi în schimbul unor aporturi în numerar. Un atare drept nu există în cazul măririi capitalului social prin subscrierea acțiunilor noi în schimbul aporturilor în natură și nici în cazul măririi capitalului social prin majorarea valorii nominale a acțiunilor vechi, în schimbul aporturilor în numerar sau în natură. De asemenea, dreptul de preferință nu există nici în cazul măririi capitalului social prin încorporarea rezervelor, a diferențelor favorabile rezultate din reevaluarea patrimoniului și a beneficiilor sau prin compensarea creanțelor asupra societății cu acțiuni ale acesteia.

Dreptul de preferință este un drept individual al acționarului, legat de deținerea acțiunilor și, deci, de calitatea de acționar al societății. Acest drept are ca izvor legea. Drept urmare, dreptul de preferință nu poate fi suprimat prin actul constitutiv.

Orice clauză a actului constitutiv prin care se suprimă acest drept se consideră nescrisă. În cazurile și în condițiile stabilite de lege, adunarea generală va putea, pentru motive temeinice să ridice acționarilor dreptul de preferință, în total sau în parte (art.212 alin.1 L.S.C).

Ca titular al dreptului de preferință, acționarul poate să cedeze ori să renunțe la acest drept. Actele de cesiune sau renunțare la dreptul de preferință produc efecte, dacă au fost făcute în termenul stabilit pentru exercitarea dreptului de preferință.

Potrivit Legii.nr.31/1990, acționarii societății își pot exercita dreptul de preferință proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă. Acest drept pe acre îl are orice asociat al societății, de a subscrie un număr de acțiuni noi, în proporție cu numărul acțiunilor deținute, este un drept ireductibil. Aceasta înseamnă că subscrierea efectuată în limitele dreptului de preferință nu va putea fi redusă în beneficiul terților.

În cazul când unii acționari renunță la dreptul lor de preferință ori nu și-l exercită în termen, acționarii care și-au exercitat dreptul de preferință au dreptul să subscrie acțiunile rămase, proporțional cu numărul acțiunilor vechi deținute și în limitele cererilor lor. Acest drept de preferință (drept de preferință de gradul II) este însă reductibil, în sensul că el poate fi micșorat dacă numărul acțiunilor disponibile este insuficient pentru a acoperii toate solicitările. Un atare drept poate fi recunoscut numai prin hotărîrea adunării generale.

În privința acțiunilor rămase disponibile, după exercitarea dreptului de preferință cu titlu ireductibil, adunarea generală poate împuternicii consiliul de administrație să dispună de ele, fixînd și destinația lor, de exemplu, distribuirea acțiunilor unor funcționari merituoși ai societății.

Acționarii au obligația să-și exercite dreptul de preferință în termenul stabilit în actul constitutiv. În absența unei prevederi în actul constitutiv termenul este cel stabilit de adunarea generală, care, potrivit legii, nu poate fi mai mic de o lună. Termenul curge, în toate cazurile, de la data publicării în Monitorul Oficial al hotărîrii privind mărirea capitalului social (art.206 L.S.C.).

În cazul când a expirat termenul stabilit pentru exercitarea dreptului de preferință fără ca acționarii să-și valorifice acest drept, acțiunile emise pentru mărirea capitalului social vor fi oferite publicului spre subscriere.

Potrivit legii, subscrierea acțiunilor de către public se realizează, după caz în condițiile art.207 din Legea nr.31/1990 sau în cele prevăzute de Legea nr.52/1994.

Adunarea generală va putea, pentru motive temeinice , să ridice acționarilor dreptul de subscriere a noilor acțiuni, în total sau în parte.

Convocarea va trebui să cuprindă, în acest caz, motivele majorării capitalului social, persoanele cărora urmează a li se atribui noile acțiuni, numărul de acțiuni atribuit fiecăreia dintre ele valoarea de emisiune a acțiunilor și bazele fixării acesteia.

Pentru luarea hotărîrii este necesară prezența a trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social și votul unui număr de acționari care să reprezinte cel puțin jumătate din capitalul social.

Pentru aproteja anumite interese ale societății, legea permite suprimarea, în total sau în parte, a dreptului de preferință al acționarilor. Măsura trebuie să fie justificată de motive temeinice. Un asemenea motiv îl poate constituii nevoia urgentă de fonduri pentru redresarea activității societății și oferta unui terț (instituție financiară) de a subscrie întregul pachet de acțiuni emise pentru mărirea capitalului social. Interesele generale ale societății prevalează asupra intereselor individuale ale acționarilor.

Hotărîrea privind suprimarea dreptului de preferință al acționarilor poate fi luată de adunarea generală, pe baza raportului consiliului de administrație și a raportului cenzorilor, care fundamentează necesitatea măririi capitalului social, cu suprimarea, în toto sau în parte, a dreptului de preferință a acționarilor.

Pentru a asigura protecția acționarilor, legea prevede anumite condiții speciale pentru luarea hotărîrii privind suprimarea dreptului de preferință al acționarilor.

În primul rînd, convocarea pentru adunarea generală trebuie să cuprindă motivele majorării capitalului social cu suprimarea totală sau parțială a dreptului de preferință, persoanele cărora urmează să li se atribuie noile acțiuni, cu precizarea numărului de acțiuni atribuit fiecăreia, valoarea de emisiune a acțiunilor și bazele fixării acesteia.

În al doilea rând, condițiile cerute de lege pentru luarea hotărîrii privind suprimarea dreptului de preferință sunt mai exigente decât cele prevăzute de lege pentru hotărîrea privind majorarea capitalului social. Legea prevede că pentru luarea hotărîrii de suprimare a dreptului de preferință al acționarilor este necesară prezența în adunare a trei pătrimi din numărul titularilor capitalului social și votul unui număr de acționari care să reprezinte cel puțin jumătate din capitalul social. Această dublă majoritate în număr și capital cerută pentru luarea hotărîrii privind suprimarea dreptului de preferință al acționarilor diminuează șansele abuzului și prejudicierea acționarilor.

Hotărîrea adunării generale privind suprimarea dreptului de preferință al acționarilor trebuie să cuprindă elementele prevăzute de art.212 alin.2 L.S.C. pentru convocarea adunării generale.

În cazul când hotărîrea adunării generale este considerată contrară legii, ea poate fi atacată în justiție, în condițiile art.131 L.S.C.

Dreptul de preferință încetează, dacă noile acțiuni reprezintă aporturi în natură.

Dreptul de preferință este recunoscut de lege acționarilor numai în cazul măririi capitalului social care se realizează prin subscrierea acțiunilor noi, în schimbul unor aporturi în numerar. Un atare drept de preferință încetează în cazul când acțiunile noi se subscriu în schimbul unor aporturi în natură.

Suprimarea de către lege a dreptului de preferință în cazul când noile acțiuni reprezintă aporturi în natură este menită să protejeze interesele societății. Dacă societatea este interesată să dobîndească bunul care constituie obiectul aportului în natură, ea trebuie să aibă la dispoziție acțiunile noi, emise pentru majorarea capitalului social, pe care să le dea în schimbul aportului. În acest caz, interesele acționarilor existenți se pleacă în fața intereselor generale ale societății.

Hotărîrea adunării generale privind majorarea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data sa.

Mărirea capitalului social al unei societăți comerciale implică mai multe operațiuni, care se desfășoară succesiv, adoptarea de către adunarea generală a hotărîrii privind mărirea capitalului social, exercitarea de către acționrii existenți a dreptului de preferință la subscrierea acțiunilor noi, subscrierea acțiunilor de către terți, în cazul când ele nu au fost subscrise de către acționari etc. La aceste operațiuni se adaugă operațiunile necesare modificării actului constitutiv, în privința măririi capitalului social.

Toate aceste operațiuni trebuie îndeplinite într-un anumit termen rezonabil, pentru a nu exista dubii cu privire la capitalul social al societății.

Legea stabilește că hotărîrea adunării generale privind mărirea capitalului social produce efecte numai dacă ea a fost finalizată în termen de 1 an de la data adoptării ei. În consecință, nerespectarea acestui termen atrage după sine caducitatea operațiunilor realizate.

Acțiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite, la data subscrierii, în proporție de cel puțin 30% din valoarea lor nominală și, integral, în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României a hotărîrii adunării generale.

În același termen vor trebui plătite acțiunile emise în schimbul aporturilor în natură.

Când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii.

Dispozițiile art.98 alin.3 și ale art.100 rămân aplicabile.

Acțiunile emise pentru mărirea capitalului social care au fost subscrise, trebuie eliberate în condițiile stabilite de art.215 L.S.C.

În cazul aporturilor în numerar, acțiunile subscrise trebuie plătite la data subscrierii, în proporție de cel puțin 30 % din valoarea lor nominală și, integral, în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărîrii adunării generale privind mărirea capitalului social.

În cazul aporturilor în natură, acțiunile subscrise trebuie eliberate în aceleași condiții ca și cele ale aporturilor în numerar.

Dacă s-a hotărît plata unei prime de emisiune, aceasta trebuie achitată la data subscrierii acțiunilor.

Neplata acțiunilor în condițiile stabilite de art.215 L.S.C. atrage după sine consecințele stabilite de lege pentru eliberarea acțiunilor emise pentru constituirea societății pe acțiuni.

Astfel, subscriitorii și cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acțiuilor în termen de 3 ani de la data scadenței, respectiv de la data când s-a făcut mențiunea de transmitere în registrul acționarilor (art.98 alin.3 L.S.C.).

Tot astfel, când acționarii nu au efectuat plata vărsămintelor la scadență, societatea poate aplica procedura prevăzută de art.100 L.S.C.

Societatea cu răspundere limitată își va majora capitalul social,cu respectarea dispozițiilor privitoare la constituirea acestei societăți.

Legea nr.31/1990 nu cuprinde reguli speciale privind mărirea capitalului social al societății cu răspundere limitată, ceea ce înseamnă că în privința acestei societăți sunt aplicabile, în mod corespunzător, dispozițiile generale referitoare la modificarea actului constitutiv.

Singura dispoziție privind societatea cu răspundere limitată prevede că majorarea capitalului social se face cu respectarea dispozițiilor privitoare la constituirea acestei societăți.Această dispoziție a legii trebuie interpretată ca și cea stabilită de art.209 alin.1 L.S.C. pentru societatea pe acțiuni. Deci, pentru mărirea capitalului social al societății cu răspundere limitată trebuie respectate acele dispoziții ale legii care privesc formarea capitalului social cu ocazia constituirii acestei societăți(emiterea de părți sociale în schimbul aporturilor, liberarea aporturilor, numărul maxim al asociaților).

O problemă care se poate discuta privește liberarea aporturilor pentru mărirea capitalului social al societății cu răspundere limitată.

După părerea mea dacă art.7 din lege permite asociaților să stabilească prin actul constitutiv un termen limită pentru vărsarea întregului capital social subscris, un atare drept îl au asociații ca și în cazul măririi capitalului social prin noi aporturi. Dacă sancțiunea reglementată de art.269 alin.1 pct.3 L.S.C.are o anumită semnificație la constituirea societății cu răspundere limitată, ia nu are nici o relevanță cu ocazia măririi capitalului social al acestei societăți.

Caracterul intuitu personae al societății cu răspundere limitată reclamă recunoașterea unui drept de preferință la subscrierea noilor părți sociale în favoarea asociaților societății, chiar dacă el nu este reglementat de lege.Totodată, aceeași rațiune impune și recunoașterea în favoarea asociaților societății a unui drept de a agreia persoanele din afara societății care subscriu părțile sociale emise pentru mărirea capitalului social al societății cu răspundere limitată.

Pentru mărirea capitalului social al societății cu răspundere limitată trebuie respectată limita maximă de 50 de asociați, stabilită de art.12 L.S.C.

b) Excluderea și retragerea asociaților

Poate fi exclus din societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată:

a) asociatul care,pus în întîrziere, nu aduce aportul la care s-a obligat

b) asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil

c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fară drept în administrație ori contravine dispozițiilor art.80 și 82.

d) asociatul administartor care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Dispozițiile acestui articol se aplică și comanditaților în societatea în comamdită pe acțiuni.

Potrivit art.217, instituția juridică a excluderii își găsește aplicarea în cazul societăților de persoane și a societăților mixte, ce îmbină trăsături ale societăților de persoane cu cele ale societăților de capitaluri, așadar în cazul acelor forme de societate comercială la care problema încrederii reciproce și a conlucrării asociaților se pune mai accentuat decât în cazul celorlalte forme societare.

În doctrină s-a afimat chiar că art.1, prin care legiuitorul permite persoanelor fizice și juridice să se asocieze și să constituie societăți comerciale în vederea efectuării de acte de comerț, statuează îndatorirea legală a societăților comerciale – alții decât a celor pe acțiuni- îndatorire asumată prin însuși faptul asocierii de a exercita în comun activitățile comerciale statutare. Ar fi o consacrare legală generică a obligației de affectio societatis gradarea acesteia depinzînd de forma societară aleasă, adică de normele imperative ce-i configurează cadrul legal, și de modul concret în care asociații înțeleg să-și conducă și organizeze afacerile.

Într-o societate de persoane, încrederea reciprocă este premisa conlucrării pentru îndeplinirea obiectivelor sociale.În paralel gradul consecvenței și calității angajării în viața societară prezervă sau destramă nexul societar. Pe scala intensității încrederii reciproce a asociaților, nivelul de satisfacere a obligației de affectio societatis este principalul indicator.

Affectio societatis, caracter special al consimțământului cerut pentru încheierea unui contract de societate, nu va dispărea după finalizarea etapei contractuale, ci va avea expresii diferite în funcție de etapa societară în care este evaluat. Dacă validitatea consimțământului este verificată la momentul încheierii actului constitutiv, păstrarea lui affectio societatis, ca intenție de a colabora la derularea obiectivelor societare cu respectarea rigorilor interesului societar trebuie obdervată pe toată durata vieții societății.

Scopul imediat al asociatului la constituirea unei societăți va fi obținerea unei cote predeterminate din beneficiul prezumabil. Acesta este însă genul motivului determinant la încheierea unui act constitutiv de societate, câtă vreme scopul concret al fiecărui asociat variază, păstrînd această constantă generală, de la persoană la persoană. Scopul imediat poate cumula, pe lîngă dimensiunea patrimonială, arătată, scopuri secundare, precum dorința de a se antrena într-o activitate socială, încercarea de autodepășire, dorința de a parvenii pe scară socială, tentația riscului. La nivelul acestor scopuri secundare pot fi reperate expresii ale lui affectio societatis, dar și corelarea gradului de îndeplinire a scopurilor individuale adiacente cu variații ale intensității lui affectio societatis. Spre exemplu neatingerea obiectivului maximal pe care beneficiarul clauzei leonine și-lm propune va subția consistența lui affectio societatis nemaifiind asigurată realizarea integrală a reprezentărilor secundare. Affectio societatis va începe să se piardă simultan cu reducerea gradului de satisfacere a obligațiilor derivate la nivelul obiectiv.

Scăderea spiritului de affectio societatis se va produce așadar în condiții determinante date, ce nu motivează cu suficiență asociatul pentru o atitudine de conlucrare. Manifestări ale lipsei sau reducerii lui affectio societatis vor fi cauza crizelor politice și sau economice ce se nasc la nivelul societății, ducând la blocarea activității organelor sociale sau la prăbușirea situației patrimoniale a societății.În funcție de caracterele împiedicării, sunt justificabile și pot fi eficace în înlăturarea blocajului măsuri precum excluderea unuia sau mai multor asociați revocarea administratorului, chiar dizolvarea societății.

O posibilă clasificare a cazurilor de excludere ar putea avea în vedere următoarele categorii:

a) Excludere din cauze contractuale, respectiv extracontractuale.

b) Excludere din cauze decurgând din conduita simplului asociat, respectiv din conduita asociatului administrator

c) Excludere convențională, excludere judiciară, respectiv cel puțin un caz de excludere prin hotărârea asociaților

d) Excludere anterioară înmatriculării societății, respectiv excludere ulterioară înmatriculării societății.

La excluderea din cauze contractuale vom avea în vedere doar situațiile în care rezilierea intervine spre a sancționa neexecutarea unor obligații asumate prin contractul de societate, nu și situațiile în care se împlinesc condițiile sau se realizează cazurile speciale convenite prin contractul de societate ce ar justifica excluderea asociatului din cauze altele decât neîndeplinirea unor obligații societare stipulate de contract sau de acele norme imperative ale legii ce pot fi considerate ca nostrificate contractului de asociere.

Se încadrează aici: excluderea simplului asociat pentru neefectuarea aportului, pentru amestecarea fără drept în administrație, întrucât întinderea drepturilor și obligațiilor sale în calitate de simplu asociat au fost convenite inițial prin contract iar apoi prin consensul adungărilor generale la ale cărei hotărâri este obligat să se supună, pentru încălcarea obligației de fidelitate, excluderea asociatului administrator pentru încălcarea limitelor mandatului primit,indiferentdacă acestea sunt stipulate într-o convenție de administrare separată de actul constitutiv ori se desprind din prevederile actului constitutiv, precum și cazurile anume prevăzute în actul constitutiv ce nasc posibilitatea excluderii pe motivul nerespectării unor obligații societare.

Neaducerea aportului la care s-a obligat asociatul va însemna nevărsarea aportului în condițiile contractuale, conjugat cu condițiile imperative ale legii. Se va ține astfel cont de modalitățile specifice prin care se realizează transmisiunea juridică și materială a aporturilor în sfera patrimonială a societății, potrivit art.15.

Ce se va întîmpla însă dacă obligația de vărsare a aportului a fost executată în parte? Asociatul nu va putea fi exclus pro parte. El va fi exclus din societate restituindu-se partea de aport adusă în societate după regulile prevăzute la art.219. Când aportul la capitalul social aparține mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar față de societate neavînd relevanță modalitatea în care se distribuie între asociați părțile de interes în contrapartida apotului, respectiv dacă părțile sociale vor deveni sau nu proprietatea indiviză a asociaților, aceștia fiind oricum răspunzători în mod solidar pentru efectuarea vărsămîntului datorat. În măsura în care societatea optează pentru sanscțiunea excluderii asociaților obligați solidar la realizarea aportului sau unul dintre asociații activi ai societății are această inițiativă, se va pitea cere excluderea întregului grup de asociați, iar nu doar a reprezentantului comun ce trebuie desemnat de către aceștia, potrivit art.83, pentru exercitarea drepturilor dedecurgând din subscrierea cotei de capital. Cum obligația este una solidară,se va putea cere excluderea doar a unora dintre membrii grupului de asociați, după cum instanța va putea aprecia asupra oportunității excluderii întregului grup a cărui sancționare este pretinsă și admite cererea doar în parte, motivând hotărârea pe considerente circumstanțiale.

Legea cere îndeplinirea condiției punerii în întîrziere a asociatului ce nu și-a efectuat vărsămîntul. Cererea de chemare în judecată îndeplinește cu suficiență această condiție pentru cazul societăților de persoane legea neprevăzând o procedură specială de somare colectivă, precum cea reglementată de art.100. Instanța nu va putea respinge acțiunea în excludere pe motivul nepunerii în întîrziere a asociatului prelabil introducerii cererii, prin modalitățile dreptului comun.

Având în vedere că art.218 acordă dreptul de a introduce o asemenea acțiune oricărui asociat, rămâne de văzut totuși dacă asociatul ce nu și-a îndeplinit, la rândul său, obligația de a efectua aportul în termenul contractual poate obține o hotărîre judecătorească de excludere împotriva altui asociat ce nu a vărsat aportul la care s-a obligat. Consider că excluderea va fi însă posibilă nu pe temeiul interpretării extensive a art.217 alin.1 lit.a ci pentru întrunirea condițiilor cerute de art.217 alin.1 litc corelat cu art.80, potrivit cărora poate fi exclus asociatul cu răspundere nelimitată care, fără consimțământul celorlalți asociați, întrebuințează bunurile societății ăn folosul său, indiferent de proveniența acestor bunuri.

Potrivit art.82 alin.1, asociații nu pot lua parte, ca asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să facă operațiuni în contul lor sau al altora, în același fel de comerț sau într-unul asemănător, fără consimțămîntul celorlalți asociați. Consimțămîntul se socotește dat dacă participarea sau operațiunile, fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute de ceilalți asociați, iar aceștia nu au interzis continuarea lor.

În caz de nesocotire a interdicției prevăzute de art.82, societatea, în afară de dreptul de a exclude asociatul contravenient, poate să decidă că acesta a lucrat în contul ei sau să ceară despăgubiri. Ultimul alineat al art.82 precizează că acest drept se stinge după trecerea a tre luni din ziua când societatea a avut cunoștință, fără să fi luat vreo hotărâre.

Dreptul supus decăderii la care face referire art.82 alin.4 este mai degrabă dreptul de excludere a asociatului cu răspundere nelimitată ce încalcă obligația generică de fidelitate, din care derivă obligația de concurență loială, asumată față de societate prin faptul asocierii în vederea exercitării în comun a activităților statutare, decât facultatea societății de a pretinde profitul rezultat din operațiune sau de a cere daune interese echivalente cu paguba înregistrată de societate ca urmare a concurării sale neleale de către asociatul inițiat. Altfel s-ar lăsa deschisă societății posibilitatea de a-l șantaja pe asociatul ce a încălcat interdicția or norma sancționatoare nu poate pune la îndemîna societății o modalitate de a reprima delictul unui asociat, ce poate aluneca către același spațiu ilicit. Prin dreptul de a exclude urmează a se ănțelege, în lumina art.218, dreptul de a cere instanței excluderea asociatului, culpabil, iar nu dreptul de a decide excluderea acestuia în cadrul organelor statutare, căci altfel termenul de tre luni prevăzut de lege s-ar prelungi cu durata cerută pentru punerea ei în executare, durată ce poate fi decisă de asociați. Întinderea pagubei înregistrabile de caătre societate sau cuantumul profitului rezultat pentru asociat din operațiunile de concurență neloială operațiuni încheiate de el.

Cauzele extracontractuale ale excluderii sunt: (i) starea de faliment, (ii)pierderea capacității si (iii) comiterea unei fraude de către asociatul administrator.

Acestora li se vor adăuga oricare alte cauze menționate în actul constitutiv ce nu sunt determinate de neîndeplinirea unor obligații stipulate de contract sau de acele norme imperative ale legii ce pot fi considerate ca nostrificate contractului de societate.

Asociatul cu răspundere nelimitată aflat în stare de faliment este susceptibil de excludere pentru trei rațiuni: (i) protejarea intereselor societății impune ca descalificarea asociatului comerciant pe cont propriu din abilitatea de a purta comerț să nu se răsfrîngă asupra creditului societății, motiv pentru care excluderea a fost văzută drept o măsură legitimă de apărare a intereselor sociale. (ii) protejarea intereselor asociatului însuși, a cărui neaplecare către viața comercială a fost dovedită în cadrul unui proces judecătoresc, (iii) protejarea intereselor terților, al căror drept de gaj general își restrînge nu incidența juridică, ci eficacitatea, câtă vreme garanțiile patrimoniale aduse de asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment devin fictive. Dacă societatea se află în cazul special menționat la art.201, adică durata socială este pe cale de a-i expira iar activitatea socială s-a dovedit rentabilă și se intenționează continuarea societății se va evita prin excludere și probabila opoziție a creditorilor particulari ai asociatului insolvent.

Potrivit art.224, societatea în nume colectiv sau cu răspundere limitată se va dizolva prin falimentul asociatului secund, mai puțin cazul în care actul constitutiv consemnează o clauză de continuare cu moștenitorii sau cînd asociatul rămas hotărăște continuarea societății sub forma societății cu răspundere limitată cu asociat unic, precum și, evident, cazul în care asociatul rămas nu-și asociază terțe persoane.

Dacă starea de faliment privește unicul asociat comanditat sau comanditar, dispoziția art.224 se va aplica și societăților în comandită.

Prin stare de faliment considerăm că urmează a se înțelege situația juridică a asociatului comerciant pe cont propriu ce curge din momentul în care tribunalul a decis irevocabil declanșarea procedurii falimentului.

Potrivit art.224, societățile de persoane se dizolvă prin incapacitatea unuia dintre asociați când, datotită acestei cauze, numărul asociaților s-a redus la unul singur iar acest asociat nu abordează unul dintre remediile prevăzute de lege pentru păstrarea sau modificarea formei societare. De asemenea, potrivit art.56 lit.b, nulitatea unei societăți înmatriculate în registrul comerțului poate fi declarată de tribunal când toți fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societății.În conformitate cu art.6 alin.2, nu pot fi fondatori semnatari ai actului constitutiv și alte persoane ce urmează a avea un rol determinant în constituirea societății persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau au fost condamnate pentru săvîrșirea uneia dintre infracțiunile din lotul enumerat de lege. Așadar legea sancționează lipsa capacității asociaților cu încetarea totală sau parțială a efectelor raporturilor juridice societare relaționat la capacitatea cerută asociaților la momentul încheierii actului constitutiv, lucru firesc câtă vreme cadrul juridic românesc actual nu prevede pentru constituirea societăților de persoane condiția asociatului cu răspundere nelimitată comerciant.

În cazul societăților de persoane, persoana fizică contractantă necesită pentru încheierea actului constitutiv o capacitate comercială specială, derogatoare de la dreptul comun al capacității civile, spre deosebire de cazul societăților de capitaluri, unde cerințele de capacitate urmează condițiile dreptului comun.

Înspre determinarea capacității persoanei fizice de a încheia un contract de societate de persoane, literatura de specialitate a propus cîteva teze, axate îndeosebi pe capacitatea/incapacitatea minorului, văzut la vîrste cărora legea le acordă putere de referință:

Un contract de societate gen poate fi încheiat atît de către persoanele fizice cu capacitate deplină de exercițiu, cît și de cele cu capacitate de exercițiu restrînsă, cu condiția încuviințării prealabile a ocrotitorului legal, așadar apelînd la capacitatea deplină a acestuia pentru a-și întregi capacitatea de exercițiu restrînsă nu va putea participa la constituirea unei societăți comerciale care I-ar angaja răspunderea nelimitată, afară de cazul dobîndirii prin moștenire a acestei calități, cu respectarea dispozițiilor privind ocrotirea minorului prin părinte sau tutore și cu aprobarea autorității tutelare.

Pentru a fi parte într-un contract de societate minorii cu capacitate restrînsă de exercițiu au nevoie de aprobarea părinților și, deoarece sunt angajate și bunurile lor în cadrul aporturilor lor la constituirea capitalului social, este necesară și încuviințarea autorității tutelare, așa cum cer dispozițiile Codului familiei. Minorii între 14 și 18 ani pot fi asociați într-o societate cu răspundere limitată, precum și într-una de persoane, dar nu pot fi administratori.

Încheierea contractului de societate de persoane necesită capacitate deplină de exrcițiu, punct de vedere pe care îl consider întemeiat.

După părerea mea ca prim pas, trebuie să deosebim între persoana pusă sub curatelă capabilă și cea necapabilă.Potrivit art.153 și 155 C.fam. în cazurile în care se instituie curatela se aplică regulile de la mandat, iar instituirea curatelei nu aduce nici o atingere capacității celui pe care curatorul îl reprezintă. Așadar, incapabilul va rămîne incapabil, iar capabilul nu va delega ex lege părți ale capacității sale de exercițiu curatorului.

Strict legal, capabilul pus sub curatelă care dorește păstrarea calității de asociat al unei societăți de persoane îndeplinește cerințele de capacitate cerute pentru încheierea actului constitutiv, așadar și cele de continuare a participării. Cel pus sub curatelă va putea fi însă în imposibilitatea de a îndeplini o altă condiție specială necesară derulării contractului de societate:affectio societatis, ce trebuie realizat continuu în persoana asociatului, nefiind susceptibil de transmitere și realizare alieno nomine.

Pentru cazul asociatului cu răspundere nelimitată persoană juridică vom avea în vedere problema modificării obiectului de activitate al acestuia, implicit a limitelor specialității capacității de folosință a asociatului persoană juridică, pe parcursul derulării actului constitutiv al societății de referință. Direcția modificării obiectului de activitate va fi îndepărtarea de configurația inițială a acestuia ce permitea respectarea întocmai a rigorilor principiului specialității capacității subiective, în condițiile păstrării calității de asociat și a exercitării în continuare a drepturilor și obligațiilor societare în vederea producerii efectelor juridice specifice.

În materia societăților comerciale, în urma aplicării O.U.G.nr.32/1997, principiul specialității capacității de folosință a suferit binevenite ajustări, ne referim la prevederile inovatoare ale art.55 alin.1, potrivit cărora, în raporturile cu terții, societatea pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care ea dovedește că terții cunoșteau sau, în împrejurarile date, trebuiau să cunoască depășirea acestuia. La baza formulării art.55 alin.1 stă confruntarea a două principii juridice în materia culpei:unul are în vedere culpa in eligendo a societății ca mandant, vinovată de alegerea unor reprezentanți necorespunzători ce nasc și derulează raporturi juridice în afara abilitărilor statutare, obligînd societatea în temeiul mandatului aparent, altul prezumă culpa terțului ce nu are cunoștință de cuprinsul documentelor publicate. Pînă la această dispoziție legală, singura modalitate prin care o societate se putea sustrage de sub limitarea impusă de principiul specialității capacității de foflosință, punîndu-se la adăpost de eventualitatea constatării nulității unor acte juridice adecvate unor necesități și interese noi, era fixarea în actele constitutive a unui obiect de activitate foarte larg, încercându-se anticiparea oricăror posibile schimbări de traiectorie în evoluția activității societății deseori în conflict cu cerința unui obiect social determinat sau modificarea prevederilor statutare referitoare la compunerea obiectului social, în urma unei proceduri de durată, pe parcursul căreia oprtunitatea ivită în circuitul comercial și determinantă pentru suplimentarea obiectului, putea să dispară.

Potrivit prevederilor art.217 alin.1 lit.d corelat cu art.80 L.S.C., poate fi exclus dintr-o societate de persoane asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau care se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora, precum și simplul asociat care, fără consimțămîntul scris al celorlalți asociați, adică fără a fi abilitat în această privință, întrebuințează capitalul, bunurile sau creditul societății în folosul său sau în acela al unei alte persoane.

Am prezentat anterior de clasificarea excluderii în funcție de momentul în care intervine:anterior înmatriculării, respectiv ulterior înmatriculării.

Rezilierea este modalitatea clasică de încetare a contractului de societate pentru neexecutări culpabile, iar dizolvarea modalitatea tipică de încetare a unei societăți comerciale cu subiectivitate proprie. Excluderea va avea, pentru cazul unei societăți de persoane cu personalitate juridică, efectele unei rezilieri parțiale în plan contractual, necumulînd efecte în plan instituțional decît în cazurile prevăzute de art.224 și autonom de actul excluderii. Se va putea vorbi de excludere și în cazul societății comercial neregulat constituie, beneficiară a personalității juridice minore sau relative.

În situația societății comerciale încă neînmatriculate,dar nu cazul societății neregulat constituite, putem vorbi de o acțiune în reziliere clasică (eventual de rezoluțiune, în măsura în care fondul societar nu a fost rulat sau asociatul a cărui înlăturare se urmărește nu a pus aportul său în societate și nu a contribuit în nici un fel la așezarea și dezvoltarea vieții societare). Avînd în vedere uniunea de interese ce se creează între asociați, acțiunea în reziliere/rezoluțiune va trebui promovată de toți ceilalți asociați împotriva culpabilului de pildă de nevărsarea aportului în termenul stipulat. Desfăcut va fi doar raportul juridic societar radial ce leagă asociatul ce nu și-a îndeplinit obligația de vărsămînt de ceilalți asociați ce și-au respectat angajamentul sau beneficiază de un termen.

Excluderea se pronunță prin hotărîre judecătorească la cererea societății sau a oricaărui asociat.

Cînd excluderea se cere de către un asociat, se va cita societatea și asociatul pârât.

Hotărîrea definitivă de excludere sa va depune, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerțului pentru a fi înscisă, iar dispozitivul hotărîrii se va publica la cererea societății în Monitorul Oficial al României, Partea IV.

Observăm că spre deosebire de cazul retragerii judecătorești, hotărîrea judecătorească dată în primă instanță într-un proces de excludere poate fi apelată, câtă vreme în cazul retragerii nemulțumitul poate ataca hotărîrea doar cu recurs.

Creditorii sociali vor avea posibilitatea de a participa la proces spre a se opune reducerii obiectului dreptului de gaj general pa cale de intervenție.

Reclamantul, asociat sau societate, vor putea cere și repararea prejudiciului cauzat de către asociatul a cărui excludere se cere. În cazul în care societatea a introdus acțiunea , aceasta va putea pretinde plta dobînzilor legale și a daunelor interese cauzate ca urmare a întîrzierii vărsării aportului ăn condițiile stipulate, urmînd ca ceastă pretenție să se compenseze cu valoarea cuvenită din activul social net al asociatului exclus până la concurența valorii pretenției formulate de societate.

După cum am mai arătat, simplul asociat va putea să introducă o acțiune în excludere doar în măsura în care interesul său este legitim, așadar în cazul în care nu deține culpa pentru neexecutarea obligației societare de către asociatul a cărui excludere o cere sau pentru săvîrșirea de către acesta a delictelor enumerate de art.217 alin.1, altfel dreptul său procesual va fi exercitat cu rea credință.

S-a arătat în doctrină și jurisprudență că excluderea se poate cere chiar și în cazul în care societatea este formată doar din doi asociați, întrucît instanța nu trebuie să fie preocupată de faptul dacă efectele unei asemenea excluderi nu ar fi chiar dizolvarea societății, iar judecătorul nu poate refuza excluderea, fiindcă ea este cerută în numele unei societăți încă existente, iar aceasta are dreptul să se apere în contra tulburărilor provocate în funcționarea sa de asociatul în culpă. Considerăm o asemenea afirmație valabilă chiar în condițiile în care nu există clauză de continuare cu moștenitorii, iar continuarea sub forma societății comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic nu este posibilă datorită încadrării într-una dintre situațiile enumerate de art.14, posibilitatea atragerii unui terț în societate neîntrevăzîndu-se de asemenea.

În cazul în care contractul de societate prevede cauze suplimentare de excludere, procedura excluderii vafi tot cea judecătorească prevăzută de lege. Părțile vor putea convenii eventual asupra unei proceduri prealabile, precum o somare colectivă sau o punere în întîrziere specială sau excepții particulare ce ar putea fi invocate de către asociatul a cărui excludere se urmaărește.

Dacă asociatul acceptă cererea de excludere a sociatății, indiferent dacă întemeiată pe unul dintre motivele prevăzute de lege sau pe un motiv convenit în actul constitutiv, vom avea o excludere amiabilă, iar nu o retragere, chiar amiabilă, căci inițiativa irevocabilă a excluderii asociatului pleacă de la societate.

Cînd legea enumeră persoanele ce pot introduce cererea în excludere numește societatea fără a preciza organul decizional ce determină introducerea cererii.Va putea lua o asemenea decizie organul executiv administratorul colectiv sau individual sau hotărîrea trebuie să aparțină adunaării generale a asociaților, iar dacă urmează să aparțină, acesteia, în foemele cărei reuniuni, ordinară sau extraordinară? Dacă ținem cont că urmare a excluderii au loc modificări ale contractului de societate, va fi just să considerăm că această atribuție aparține adunării generale extraordinare, așadar unanimității asociaților, mai puțin asociatul a cărui excludere se intenționează, potrivit art.79, sau organului căruia unanimitatea saociaților, prin actul constitutiv sau ulterior, îi delegă atribuția deciderii excluderii. Este adevărat că și un singur asociat poate cere instanței excluderea însă considerăm că această prevedere a fost inserată în lege în vederea protejării asociatului minoritar, ce nu ar putea determina, doar expunînd justa-cauză, asociații aflați în sfera de influență a asociatului majoritar să susțină excluderea acestuia.

Hotărîrea judecătorească este actul adițional definitiv modificator ce va fi suspus formalităților de publicitate, ceea ce nu exclude etapa intermediară a publicizării hotărîrii adunării generale a asociaților prin care se decide excluderea asociatului administrator și revocarea acestuia din funcție sau chiar depunerea la oficiul registrului comerțului a hotărîrii privind excluderea simplului asociat, ce va fi însă doar o facultate a societății.

Asociatul exclus răspunde de pierderi și are dreptul la beneficii, pînă în ziua excluderii sale, însă nu va putea cere lichidarea lor până ce acestea nu sunt repartizate conform prevederilor actului constitutiv.

Asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporțională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.

Între asociați și exclus, adică față de asociați, pierderea calității de asociat de către exclus se va produce:(i) de la momentul acceptării solicitării societății, în cazul excluderii amiabile chiar dacă un act adițional nu a fost încă autentificat, sau (ii) de la momentul devenirii irevocabile a hotărîrii judecătorești de excludere, în cazul excluderii judecătorești. Față de terți, măsura trebuie publicizată confoem, altfel neputîndu-se prezuma cunoașterea respectiv opozabilitatea ei acestora.

Pierderea calității de asociat va atrage pierderea cortegiului de drepturi societare principale și derivate, patrimoniale și nepatrimoniale sau cu conținut mixt. Dreptul la beneficii, respectiv răspunderea pentru pierderi, încetează pentru viitor în raporturile dintre asociați și exclus din momentul pierderii calității de asociat. La acest moment se naște, ca efect contractual și al rezilierii, o creanță individuală a exclusului pentru o parte proporțională din patrimoniul social, inclusiv din rezultatele ultimului an fiscal sau a perioadei de an fiscal pe durata căreia contribuția sa la capitalul social și la viața socială au fost valorificate în folosul societății.

Dacă pasivul patrimonial depășește activul patriminial, dreptul exclusului la o sumă de bani, potrivit art.219 alin.2, nu va avea obiect, însă exclusul nu va prelua nici datoriile sociale cîtă vreme există o raăspundere limitată a asociatului, potrivit art.58 alin.4 asociații răsound pentru obligațiile sociale până la acoperirea acestora în conformitate cu prevederile art.3.

În ciuda formulării categorice a art.219 alin.2, consider că, în cazul în care actul constitutiv prevede că pe măsura posibilităților miza pusă de asociatul exclus în societate se va restitui în natură, clauza contractuală poate fi pusă în aplicare fără a contraveni dispozițiilor imperative ale legii.Art.230 prevede că în societățile în nume colectiv, în comandită simplă și în cele cu răspundere limitată, asociații pot hotărî, o dată cu dizolvarea cu cvorumul și majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, și modul de lichidare a societății, atunci cînd sunt de acord cu privire la repartizarea și lichidarea patrimoniului societății și cînd asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii.

Din dispozițiile, art.219 reiese că excluderea declanșează două capitole de repartizare a drepturilor patrimoniale cuvenite: pe de o parte, partea cuvenită potrivit stipulațiilor actului constitutiv din rezultatele economice ale exercițiului fiscal anterior și ale părții din exercițiul fiscal în curs, pe de altă parte, cota cuvenită din activul social net.

Rezultatele economice, adică beneficiul social, respectiv pierderea înregisrată de societate, urmează a se lichida între asociați conformprevederilor actului constitutiv, adică în conformitate cu termenel acolo arătate.Dacă rezultatele economice decurgînd din activitatea pe anul fiscal anterior nu au fost încă repartizate, se va aștepta distribuirea acestora la termenele contractuale.În aceeași situație se vor afla rezultatele economice obținute în partea de an fiscal curent, în decursul căreia exclusul a deținut calitatea de asociat cu drepturi depline, rezultate a căror distribuire se va efectua de asemenea în concordanță cu termenele contractuale.Va urma însă a se ține cont de faptul că exclusul nu a beneficiat proporțional pentru anul fiscal în curs decît de o fracțiune a unora dintre fondurile și provizioanele prevăzute și reținute cu ocazia stabilirii, iar în privința repartizării rezulatatelor anului fiscal în curs exclusul nu va beneficia de fondurile și provizioanele ce urmează a asigura societatea pe durata exercițiului fiscal următor.

Potrivit art.201 alin.3, care reglementează czul excluderii asociatului debitor al unor creditori particulari ce se opun prelungirii duratei sociale, drepturile cuvenite asociatului debitor vor fi calculate pe baza ultimului bilanț contabil aprobat.Consider că este vorba de ambele capitole de repartizare amintite de art.219, în baza ultimului bilanț contabil aprobat. Completarea art.201 alin.3 cu dreptul comun al excluderii este inevitabilă și obligatorie, în măsura în care norma specială nu derogă univoc. Asociatului debitor exclus i se va cuveni și partea din beneficiile aferente anului fiscal în curs.

Pierderea calității de asociat va atrage și pierderea dreptului de a consulta registrele ținute de societate. În cazul în care excluderea se decide prin hotărîre judecătorească, pierderea calității de asociat se va produce abia în eventualitatea rămînerii irevocabile a hotărîrii judecătorești de admitere a cererii de excludere, moment pînă la care asociatul pârât are dreptul de a consulta registrele.

Cît despre bilanțul contabil și contul de profit și pierderi ale societății cu răspundere limitată, acestea se vor depune în copie vizată de administrația financiară la oficiul registrului comerțului putînd fi cercetate de asociatul exclus amiabil.

Excluderea unui asociat va conduce la modificarea actului constitutiv cel puțin în privința numărului și identității asociaților societății de persoane, dar posibil și în privința fie a valorii nominale a părților de interes părților sociale, fie a numărului acestora, eventual în privința cuntumului capitalului social.

Ca urmare a excluderii, este posibil ca valoarea capitalului social să sufere o reducere.Excluderea, precum și retragerea , vor conduce în principiu mai puțin cazul excluderii asociatului pe temeiul nevărsării aportului la care s-a obligat la diminuarea activului social net și pot conduce la diminuarea capitalului social.

Asociatul exclus rămîne obligat față de terți pentru operațiunile făcute de societate, pînă în ziua rămînerii definitive a hotărîrii de excludere.

Dacă în momentul excluderii, sunt operațiuni în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecințele și nu-și va putea retrage partea ce i se cuvine decît după terminarea acelor operațiuni.

Potrivit dreptului comun art.5 alin.1 din Legea nr.26/1990, potrivit căruia mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea IV, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel, art.50 alin.1 potrivit căruia actele și faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terților, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceștia le cunoșteau, art.51 conform căruia terții pot invoca însă actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea – față de terți, excluderea asociatului, cu consecința limitării obiectului dreptului lor subsidiar de gaj general, ar fi produs efecte din momentul realizării formalităților de publicitate ale actului modificator. Potrivit art.220 alin.1, excluderea va fi opozabilă terților din momentul rămînerii definitive a hotărîrii judecătorești de excludere. Excluderea amiabilă va urma însă regimul dreptului comun, favorabil terților. Exclusul amiabil va putea cere registrului înregistrarea mențiunii excluderii în calitate de persoană interesată, potrivit art.22 alin.1 din Legea nr.26/1990, în termen de 30 zile de la data la care a cunoscut actul supus înregistrării, reducînd astfel perioada răspunderii sale pentru obligațiile contracate în răstimp de către societate.

Legea reglementează și cazuri speciale de prelungire a răspunderii față de terți a unor categorii de asociați, în temeiul calităților lor speciale, răspunderi ce considerăm că se aplică în paralel cu cele prevăzute de art.220.

Potrivit art.217 alin.2, dispozițiile art.217 alin.1 se aplică și comanditaților în societatea în comandită pe acțiuni, iar potrivit art.184 alin.4, noul administrator al societății în comandită pe acțiuni devine asociat comanditat.Alin.5 al art.184 prevede că administratorul revocat rămîne răspunzător nelimitat față de terți pentru obligațiile pe care le-a contractat în timpul administrației sale, putînd însă exercita acțiune în regres împotriva societății. Excluderea asociatului fost administrator, în temeiul art.217 alin.2 va alătura răspunderii comune a exclusului pentru datoriile sociale, prevăzute de art.220 alin.1, răspunderea specială pentru obligațiile pe care le-a contractat în timpul administrației sale, cu respectarea evident a termenelor adecvate de presscripție.

În conformitate cu art.30 alin.1, fondatorii și primii administratori sunt solidar răspunzători, din momentul constituirii societății, față de societate și de terți pentru:

Subscrierea integrală a capitalului social și efectuarea văsămintelor stabilite de lege și de actul constitutiv.

Existența aporturilor în natură.

Veridicitatea publicațiilor făcute în vederea constituirii societății.

Potrivit alin.2 fondatorii sunt răspunzători, de asemenea, de valabilitatea operațiunilor încheiate în contul societății înainte de constituire și luate de aceasta asupra sa, iar conform art.30 alin.3 adunarea generală nu va putea da descărcare fondatorilor și primilor administratori, pentru răspunderea ce le revine în temeiul acestui articol și al art.49 și art.53, timp de 5 ani. Aceste răspunderi vor rămîne active în ciuda excluderii și se vor cumula răspunderii determinate de art.220.

Potrivit art.220 alin.2, dacă, în momentul excluderii, sunt operațiuni în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecințele și nu-și va putea retrage partea ce i se cuvine decît după terminarea acelor operațiuni. Prin partea ce i se cuvine consider că legea a urmărit să desemneze partea ce se cuvine exclusului din rezultatele economice derivate din operațiunile aflate în curs de executare la momentul excluderii, altfel repartizarea cotei cuvenite asociatului exclus ar putea fi amînată sine die, urmînd soarta afacerilor în derulare la momentul excluderii. Se are în vedere așadar nu întrega regularizare între exclus și ceilalți asociați, ci doar definitivarea lichidării părții sale.

Asociatul în societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în societatea cu răspundere limitată se poate retrage din societate:

În cazurile prevăzute în actul constitutiv.

Cu acordul tuturor celorlalți asociați.

În lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau cînd nu se realizează acordul unanim, asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărîri a tribunalului, supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare.

Drepturile asociatului retras, cuvenite pentru părțile sale sociale, se stabilesc prin acordul asociaților ori de un expert desemnat de aceștia sau, în caz de neînțelegere, de tribunal.

Potrivit art.87 alin.1, cesiunea aportului de capital este posibilă doar dacă a fost permisă prin actul constitutiv, cesiunea neeliberînd pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societății din aportul său de capital, iar față de terți, cedentul rămînând răspunzător potrivit art.220.

Întocmai ca excluderea retragerea va putea avea natura juridică a rezilierii parțiale, fie judecătorească, în cazul art.221 alin.1 lit.c, fie convențională, în cazul prevăzut de art.221 alin.1 lit.a și chiar b. De asemenea vor exista cazuri în care retragerea nu va avea un caracter sancționator, chiar mai des decît în cazul măsurii excluderii.

Retragerea ca reziliere convențională parțială se va realiza fie ca urmare a denunțării unilaterale a contractului de societate, o hotărîre a adunării generale a asociaților neputînd decît constata retragerea asociatului în condițiile fixate prin actul constitutiv, fie ca urmare a acordului asociaților, caz în care cererea fermă de retragere va fi confirmată printr-o hotărîre de acceptare a adunării generale a asociaților, luată cu unanimitatea necesară modificării actului constitutiv, mai puțin voința asociatului care solicită retragerea.

Legea prevede și alte cazuri de retragere a unui asociat, altul decît asociatul unei societăți de persoane.Le reamintesc pe scurt: (i) art.133, în temeiul căruia acționarii care nu sunt de acord cu hotărîrile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societății, au dreptul a se retrage din societate și de a obține contravaloarea acțiunilor pe care le posedă, la alegerea lor, fie proporțional cu activul social net ce ar rezulta după ultimul bilanț contabil aprobat, fie la valoarea medie de piață a acțiunilor din ultimul trimestru, înscrisă în cota bursei sediului social ori, în lipsă, a bursei locului cel mai apropiat sau, după caz, de pe o piață organizată extrabursieră, o dată cu declarația de retragere, ei vor depune și acțiunile pe care le posedă,(ii) în cazul constituirii societății pe acțiuni prin subscripție publică, art.26 permite acceptanților prospectului de emisiune să se retragă pînă la data fixată pentru adunarea constitutivă, dacă valoarea aporturilor în natură, stabilită de experți, este inferioară cu o cincime aceleia prevăzute de fondatori în prospectul de emisiune, acțiunile revenind acceptanților ce s-au retras putînd fi preluate de fondatori în termen de 30 zile, sau, ulterior, de alte persoane, pe cale de subscripție publică.

În condițiile art.222 alin.1 lit.e L.S.C, neînțelegerile grave dintre asociați împiedică funcționarea societății, nu vor fi considerate motive temeinice pentru dizolvarea anticipată judecătorească a societății la cererea unui asociat, în măsura în care petentul se dovedeste a fi culpabil pentru respectivele grave neînțelegeri. Considerăm că în aceleași condiții, ale culpei asociatului petent pentru cazul invocat de retragere, în speță neînțelegeri grave între asociați care împiedică funcționarea societății, nu va fi admisibilă nici cererea de retragere, căci altfel am oferi asociatului un temei de a profita de propria turpitudine. Asociatul culpabil va putea fi exclus, însă la inițiativa celorlalți asociați, pentru unul dintre motivele enumerate de art.217 sau un motiv asemănător, respectînd rosturile și spiritul instituției excluderii.

Pierderea calității de asociat a retrasului se va produce față de ceilalți asociați la momentul aducerii la cunoștință acestora a declarației unilaterale de retragere, efectuate în condițiile prevăzute în actul constitutiv, la momentul adoptării valabile a hotărîrii de aprobare a cererii de retragere, în cazul prevăzut de art.221 alin.1 lit.b, iar nu la momentul autentificării actului adițional modificator, respectiv la momentul rămînerii irevocabile a hotărîrii judecătorești de admitere a cererii de retragere.În raporturile cu terții se va urma dreptul comun al momentului publicizării conforme a modificărilor intervenite față de ultima situație socială notificată publicului.

S-a considerat în doctrină că un temei suficient pentru o retragere judiciară este, în condițiile imposibilității de a cesiona terților părțile de interes deținute în lipsa unei clauze în acest sens în actul constitutiv, respingerea de către ceilalți asociați a ofertei rezonabile de vînzare a părților de interes.

În cadrul asocierii cu răspundere nelimitată a asociaților, mai ales atunci când durata socială este una nelimitată, pot fi fundamentate suficiente motive temeinice de retragere.

c) Fuziunea și divizarea societăților

Fuziunea se face prin absorbirea unei societăți de către o altă societate sau prin contopirea a două sau mai multe societăți pentru a alcătui o societate nouă.

Divizarea se face prin împărțirea întregului patrimoniu al unei societăți care își încetează existența între două sau mai multe societăți existente sau care iau astfel ființă.

Societatea nu își încetează existența, în cazul în care o parte din patrimoniul ei se desprinde și se transmite către una sau mai multe societăți existente sau care iau astfel ființă.

Fiziunea sau divizarea se poate face și între societăți de forme diferite.Societățile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a început repartiția între asociați a părților ce li s-ar cuveni din lichidare.

Fuziunea și divizarea sunt procedee tehnico-juridice prin care se realizează restructurarea societăților comerciale.

Nevoile adaptării la cerințele dezvoltării activității economice pot impune necesitatea concentrării activității unor societăți pentru realizarea unei societăți mai puternice sau, dimpotrivă, divizarea activității unei societăți supradimensionate în mai multe societăți de dimensiuni mai mici. Prin asemenea operațiuni se asigură condițiile pentru o mai bună folosire a resurselor, sporirea rentabilității activității și, chiar o salvare a societăților comerciale aflate în dificultate.

Legea nr.31/1990, în forma sa actuală, reglementează cuprinzător fuziunea și divizarea societăților comerciale, în concordanță cu reglementările comunitare.

Regulile privind restructurarea societăților comerciale se bazează ăe principiile gernerale care guvernează reorganizarea persoanelor juridice.Specificitatea acestor persoane juridice societățile comerciale determină unele particularități în reglementarea fuziunii și divizării societăților comerciale, față de reglementarea reorganizării persoanelor juridice din dreptul comun.

Legea nr.31/1990 cuprinde anumite dispoziții prin care sunt definite fuziunea și divizarea precum și formele acestora.

Fuziunea este operațiunea prin care se realizează o concentrare a societăților comerciale, două sau mai multe societăți comerciale se reunesc pentru a forma o singură societate.Ea are două forme: fuziunea prin absorbție și fuziunea prin contopire.

Fuziunea prin absorbție denumită și fuziune prin anexare, constă în absorbirea de către o societate a uneia sau mai multor societăți comerciale, care își încetează existența. Ca urmare a absorbției, societatea sau societăților absorbite se dizolvă, fără lichidare, iar societatea absorbantă își mărește patrimoniul cu patrimoniul sau patrimoniile societăților absorbite.

Fuziunea prin contopire, denumită și fuziune prin crearea unei societăți noi, constă în reunirea a două sau mai multe societăți comerciale, care își încetează existența, pentru constituirea unei societăți comerciale noi. În acest caz, societățile comerciale fuzionate se dizolvă, fără lichidare, iar patrimoniile lor vor forma patrimoniul noii societăți comerciale care se constituie.

Divizarea este o operațiune prin care se realizează împărțirea unei societăți comerciale. Ea constă în împărțirea întregului patrimoniu al unei societăți comerciale, care își încetează existența între două sau mai multe societăți existente sau care iau astfel ființă.

Divizarea poate fi în favoarea unor societăți existente sau în favoarea unor societăți noi care iau ființă.

În cazul divizării în favoarea unor societăți existente, societatea divizată se dizolvă, fără lichidare, iar patrimoniul său se împarte la două sau mai multe societăți existente. Ca urmare a divizării patrimoniile societăților beneficiare se măresc cu partea cuvenită din patrimoniul societății divizate. Pentru acest motiv, acest caz de divizare mai este denumit și divizare prin absorbție.

În cazul divizării în favoarea unor societăți noi, societatea divizată se dizolvă, fără lichidare, iar patrimoniul său se împarte în două sau mai multe fracțiuni pentru a constitui noi societăți comerciale.

Cele două modalități de divizare pot fi și combinate, în sensul că patrimoniul societății divizate se poate împărți între două sau mai multe societăți, unele existente și altele noi care se constituie.

Legea nr.31/1990 reglementează desprinderea ca modalitate specifică de restructurare a societăților comerciale.

Desprinderea constă în separarea unei părți din patrimoniul unei societăți comerciale, care nu își încetează existența și transmiterea ei către una sau mai multe societăți existente sau care iau astfel ființă. În acest caz societatea din al cărei patrimoniu se desprinde o parte, nu se dizolvă, ci suferă numai o diminuare a patrimoniului.

Operațiunea de desprindere a unei părți din patrimoniul unei societăți și transmiterea ei către una sau mai multe societăți care există sau care se constituie mai este denumită și aport parțial de activ. Această denumire poate duce la confundarea operațiunii desprinderii cu aportul în natură. Într-adevăr obiectul desprinderii îl reprezintă nu numai anumite elemente din activul patrimoniului ci o parte din patrimoniul societății, adică un ansamblu de bunuri, drepturi și obligații care privesc o activitate autonomă a societății (de exemplu, o sucursală). Este și motivul pentru care art.245 alin.3 din lege dispune că în privința efectelor acestei operațiuni se aplică dispozițiile legale privind divizarea.

Desprinderea unei părți din patrimoniul unei societăți poate fi și ea în favoarea unor societăți existente sau în favoarea unor societăți noi care se constitutie, în primul caz , partea de patriminiu desprinsă se transmite uneia sau mai multor societăți existente, al căror patrimoniu va vrește în mod corespunzător, în al doilea caz, partea de patrimoniu desprinsă va servi ca patrimoniu al uneia sau mai multor societăți noi care se constitutie.

Potrivit legii în procesul fuziunii sau divizării pot fi implicate numai societățile comerciale.Este exclusă participarea unor sucursale ale unor societăți comerciale sau a unor comercianți idividuali persoane fizice.

Societățile comerciale care participă la fuziune sau divizare pot avea aceeași formă juridică sau forme juridice diferite.

Legea permite participarea la fuziune sau divizare chiar unei societăți aflate în lichidare, ca urmare a divolvării. Acest lucru este posibil, deoarece societatea aflată în faza lichidării își păstrează persoanlitatea juridică pînă la ultimul act de lichidare.Participarea la fuziune sau divizate este permisă însă numai dacă nu a început repartizarea între asociați a părților ce li se cuvin din lichidarea societăților.Dacă o atare operațiune s-a realizat, înseamnă că patrimoniul societății s-a lichidat și, deci, urmează radierea înmatriculării societății din registrul comerțului.

Fuziunea sau divizarea se hotărăște de fiecare societate în parte, în condițiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societății.

Dacă, prin fuziune sau divizare, se înființează o nouă societate, aceasta se constituie în condițiile prevăzute de prezenta lege pentru forma de societate convenită.

Fuziunea și divizarea sunt operațiuni care afectează ființa juridică a societăților comerciale implicate. De aceea, hotărîrea privind participarea la fuziune sau divizare trebuie luată de fiecare societate în parte.

Întrucît statutul juridic al societății este stabilit prin actul constitutiv, fuziunea sau divizarea reclamă modificarea actului constituitiv al societății participante.

Pentru realizarea unei fuziuni sau divizări a societăților comerciale, trebuie îndeplinite condițiile cerute pentru modificarea actului constitutiv, reglementate de art.199 din lege.

Hotărîrea privind fuziunea sau divizarea se ia de adunarea generală, în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute pentru modificarea actului constitutiv. De remarcat că art.114 din lege nu enumeră fuziunea și divizarea între atribuțiile pe care adunarea generală extraordinară le poate delega consiliului de administrație sau administratorului unic.În consecință, numai adunarea generală a societății poate hotărî fuziunea sau divizarea societății.

Actul adițional cuprinzînd hotărîrea privind fuziunea sau divizarea se depune la oficiul registrului comerțului, pentru înregistrare, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare.

Nerespectarea condițiilor stabilite de lege pentru luarea hotărîrii de fuziune sau divizare dă dreptul asociaților de a cere în justiție anularea hotărîrii.

Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a societății care își încetează existența și transmiterea universală a patrimoniului său către societatea sau societățile beneficiare, în starea în care se găsește la data fuziunii sau a divizării, în schimbul atribuirii de acțiuni sau de părți sociale ale acestora către asociații societății care încetează, și, eventual, a unei sume în bani, care nu poate depăși 10% din valoarea nominală a acțiunilor sau a părților sociale atribuite.

Fuziunea și divizarea produc efectele prevăzute de lege.

Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea fără lichidare a societății sau a societăților care își încetează existența. Deci, societatea absorbită sau societățile contopite, ca și societatea divizată, se dizolvă, fără ca dizolvarea lor să fie urmată de lichidare.

Întrucît societatea care își încetează existența este dizolvată fără lichidare, fuziunea sau divizarea are cda efect transmiterea patrimoniului acestei societăți către societatea sau societățile beneficiare, după caz, societatea absorbantă, societatea care s-a constituit prin contopire și societatea ori societățile existente sau care au luat ființă prin divizare.

Transmiterea patrimoniului societății care își încetează existența către societatea sau societățile beneficiare este o transmitere universală, în cazul fuziunii, și o transmitere cu titlu universal, în cazul divizării. Deci, în cazul fuziunii, societatea beneficiară dobîndește întregul patrimoniu, adică totalitatea drepturilor și obligațiilor care au aparținut societății care își încetează existența pe cînd în cazul divizării, societățile beneficiare dobîndesc fracțiuni din patrimoniu, adică o parte din totalitatea drepturilor și obligațiilor care au aparținut societății divizate.

Ca urmare a fuziunii sau divizării, transmiterea universală sau cu titlu universal operează ex lege. În consecință, societatea sau societățile beneficiare devin proprietare asupra bunurilor dobîndite, de drept, fără formalitățile cerute pentru transmisiunile cu titlu particular. Se admite însă că, în cazul bunurilor imobile trebuie resepectate foemalitățile de publicitate.

Prin transmiterea universală sau cu titlu universal, patrimoniul societății sau al societăților beneficiare se mărește, ceea ce impune majorarea capitalului social, în condițiile legii.

Patrimoniul societății care își încetează existența se transmite societăților beneficiare în starea în care se găsește la data fuziunii sau divizării.

În cazul desprinderii, societatea din al cărei patrimoniu se separă o parte nu se dizolvă, ci ea continuă să subziste, dar cu un patrimoniu diminuat.

Prin desprindere, o parte din patrimoniul societății se transmite către una sau mai multe societăți beneficiare, existente sau care iau ființă. În acest caz, transmiterea este cu titlu universal, o parte din patrimoniu, adică o fracțiune din totalitatea drepturilor și obligațiilor se transmite către una sau mai multe societăți beneficiare.

Ca efect al fuziunii sau divizării, societatea sau societățile beneficiare trebuie ca, în schimbul patrimoniului primit sau, după caz, al fracțiunii de patrimoniu, să atribuie acțiuni sau părți sociale ale lor asociaților societății sau societăților care își încetează existența.În consecință asociații societății sau societăților care își încetează existența devin asociați ai societății sau societăților beneficiare.

În baza hotărîrii adunaării generale a acționarilor a fiecăreia dintre societățile care participă la fuziune sau la divizare, administratorii acestora întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare, care va cuprinde:

Forma, denumirea și sediul social al tuturor societăților participante la operațiune.

Fundamentarea și condițiile fuziunii sau ale divizării

Stabilirea și evaluarea activului și pasivului, care se transmit societăților beneficiare.

Modalitățile de predare a acțiunilor sau a părților sociale și data de la care acestea dau dreptul la dividente.

Raportul de schimb al acțiunilor sau al părților sociale și, dacă este cazul, cuantumul sultei.

Cuantumul primei de fuziune sau de divizare.

Drepturile care se acordă obligatarilor și orice alte avantaje speciale.

Data bilanțului contabil de fuziune sau a bilanțului contabil de divizare, dată care va fi aceeași pentru toate societățile participante.

Orice alte date care prezintă interes pentru operațiune.

Procesul fuziunii sau divizării societăților comerciale se declanșează prin hotărîrea adunaării generale a fiecăreia dintre societățile implicate.

Datorită complexității operațiunilor pe care le impune fuziunea sau divizarea, această hotărîre a adunării generale are un caracter preliminar. Ea este o hotărîre de principiu, prin care adunarea generală, pe baza propunerii administratorilor își aexprimă acordul pentru începerea negocierilor între societățile implicate pentru realizarea fuziunii sau divizării.

Prin această hotărîre, adunarea generală dă împuternicire administratorilor să negocieze condițiile economice, financiare și juridice ale fuziunii sau divizării și să întocmească un proiect de fuziune sau de divizare, după caz.

Proiectul de fuziune sau divizare, semnat de administratori, devine contract de fiziune sau divizare, numai dacă este aprobat de adunarea generală a fiecăreia dintre societățile participante la fuziune sau divizare. De fapt, un atare proiect este documentul care oferă toate elementele pe baza cărora adunarea generală, convocată din nou, poate să ia horărîrea privind fuziunea sau divizarea.

Datorită importanței pe care o are proiectul de fiziune sau de divizare în realizarea fuziunii sau divizării, legea reglementează principalele elemente pe care trebuie să le cuprindă un asemenea proiect.

Proiectul de fuziune sau divizare trebuie să menționeze elementele de identificare ale societăților participante, prin precizarea firmei, foemei de societate și sediul sociel.În strînsă legătură cu aceste elemente trebuie să se arate și numele și prenumele administratorilor care reprezintă societatea în cauză.

În proiectul de fuziune sau diviziune trebuie să existe elementele de fundamentare a fuziunii sau divizării (motivele care impun operațiunea, starea societății și perspectivele ei), precum și condițiile în care se realizează fuziunea sau divizarea.

Pentru realizarea fuziunii sau divizării este necesară stabilirea și evaluarea activului și pasivului societății sau societăților care își încetează existența. De aceea, în proiectul de fuziune sau divizare trebuie să se precizeze activul și pasivul care se transmite societății sau societăților beneficiare.

Întrucît, ca urmare a fuziunii sau divizării, asociații societății care își încetează existența devin asociați ai societăților beneficiare, proiectul de fuziune sau divizare trebuie să precizeze modalitățile de predare a acțiunilor sau a părților sociale către noii asociați, precum și data de la care aceste titluri sociale dau dreptul la dividente.

Pentru asociații societății sau societăților care își încetează existența, un interes deosebit îl are raportul de schimb al acțiunilor sau părților sociale pe care le dețin cu acțiunile sau părțile sociale ale societății sau societăților beneficiare. În consecință, în proiectul de fuziune sau divizare trebuie să se arate care este acest raport de schimb, precum și, dacă este cazul, cuantumul sultei (de exemplu, pentru două acțiuni ale societății care își încetează existența se acordă o acțiune a societății beneficiare).

Stabilirea raportului de schimb între titlurile sociale se face prin expertiză, în condițiile prevăzute de Legea nr.82/1991 a contabilității și actelor normative date în aplicarea ei.

În anumite cazuri, pentru a proteja pe asociații societăților beneficiare, ca și pentru acoperirea cheltuielilor operațiunii, se stabilește și o primă de fuziune sau divizare (diferența dintre valoarea de emisiune și valoarea nominală aacțiunilor sau părților sociale), pe care trebuie să o plătească noii asociați pentru acțiunile sau părțile sociale acordate de societatea beneficiară. Într-un asemenea caz, în proiectul de fiziune sau de divizare trebuie să se arate cuantumul primei de fuziune sau de divizare.

Dacă la fuziune sau divizare participă și o societate pe acțiuni care a emis obligațiuni, în proiectul de fuziune sau divizare trebuie să se precizeze drepturile care se acordă obligatarilor.

Realizarea fuziunii sau divizării reclamă întocmirea unui bilanț contabil de fuziune sau de divizare. Pentru a proteja interesele tuturor societăților implicate, bilanțul contabil în cauză al fiecărei societăți participante trebuie să se raporteze la aceeași dată. Această dată trebuie menționată în proiectul de fuziune sau divizare.

În sfîrșit, în proiectul de fuziune sau divizare trebuie să se menționeze orice alte elemente care prezintă interes pentru realizarea fuziunii sau divizării.

Proiectul de fuziune sau de divizare, semnat de reprezentanții societăților participante, se depune la oficiul registrului comerțului unde este înmatriculată fiecare societate, însoțit de o declarație a societății care încetează a exista în urma fuziunii sau divizării, despre modul cum a hotărît să stingă pasivul său.

Proiectul de fuziune sau de divizare, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea IV, pe cheltuiala părților, integral sau în extras, potrivit dispoziției judecătorului delegat sau cererii părților.

Odată întocmit, proiectul de fuziune sau divizare, semnat de reprezentanții societăților participante la fuziune sau divizare, se depune la oficiul registrului comerțului unde este înregistrată fiecare societate, în vederea verificării legalității sale de către judecătorul delegat.

În cazul în care partcipanții la fuziune sau divizare sunt societăți pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată, judecătorul delegat va numi unul sau mai mulți experți pentru a întocmi un aviz de specialitate asupra fuziunii sau divizării.

Oricare creditor al societății care fuzionează sau se divide, avînd o creantă anterioară publicării proiectului de fiziune sau de divizare, poate face opoziție în condițiile art.62.

Opoziția suspendă executarea fiziunii sau divizării pînă la data la care hotărîrea judecătorească a devenit irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plății datoriilor sau oferă garanții acceptate de creditori ori convine cu aceștia un aranjament pentru plata datoriilor.

Fuziunea sau divizarea societăților comerciale poate leza interesele creditorilor societăților implicate într-o asemenea operațiune.

Creditorii societăților care își încetează existența pot fi afectați prin faptul că societatea debitoare încetînd să mai existe, dispare gajul general asupra patrimoniului debitorului lor. Totodată, satisfacerea creanțelor acestor creditori de către societatea beneficiară ar putea fi periclitată de existența unor creditori proprii ai societății beneficiare.

Creditorii societăților beneficiare pot fi afectați și ei de fuziune sau divizare, deoarece ei vor fi nevoiți să suporte concursul cu creditorii societății care își încetează existența, care, urmare fuziunii sau debitării, devin creditori ai societății beneficiare.

Întrucîtobligatarii sunt creditori ai societății înseamnă că și interesele acestora pot fi afectate prin fuziune sau divizare, indiferent dacă sunt obligatari ai societății care își încetează existența sau ai societății beneficiare.

Pentru a proteja interesele tuturor creditorilor, legea prevede că oricare creditor al societății care fuzionează sau se divide poate face opoziție la fuziune sau divizare.

Dreptul la opoziție aparține, evident, numai creditorului care are o creanță anterioară datei publicării proiectului de fuziune sau divizare în Monitorul Oficial.

Opoziția se exercită în condițiile art.62 din lege. Dreptul de opoziție se exercită în termen de 30 zile de la data publicării proiectului de fuziune sau divizare în Monitorul Oficial.

Opoziția susupendă executarea fuziunii sau divizării pînă la data la care hotărîrea judecătorească a devenit irevocabilă. Efectul suspendării este înlăturat, în cazul cînd societatea debitoare face dovada plății datoriilor sau oferă garanții acceptate dec creditori ori convine cu aceștia un aranjament pentru plata datoriilor.

Dacă opoziția creditorului este admisă prin hotărîre judecătorească irevocabilă, fuziunea sau divizarea nu poate fi executată.Interdicția ar putea fi înlăturată numai prin satisfacerea creanței creditorului oponent.

Administratorii societăților care fuzionează sau se divid vor pune la dispoziția asociaților:

Proiectul de fuziune sau de divizare.

Darea de seamă a administratorilor, în care se va preciza și raportul de schimb al acțiunilor sau al părților sociale.

Raportul cenzorilor.

Bilanțul contabil de fuziune sau bilanțul contabil de divizare.

Evidența contractelor cu valoare de peste 5.000.000 lei, în curs de executate, și repartizarea lor între societățile beneficiare.

La societățile pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată se adaugă raportul unuia sau mai multor experți numiți de judecătorul delegat, care își vor da avizul de specialitate asupra fuziunii sau divizării.

Pentru a putea hotărî în adunarea generală asupra fuziunii sau divizării, asociații societăților participante trebuie să fie informați asupra condițiilor și concesințelor pe care le implică fiziunea sau divizarea. În acest scop, legea impune administratorilor societăților care participă la fiziune sau divizare obligația de a pune la dispoziția asociților documentele operațiunii:proiectul de fuziune sau divizare,darea de seamă a administratorilor (în care trebuie să se precizeze raportul de schimb al acțiunilor sau părților sociale), raportul cenzorilor, bilanțul contabil de fuziune sau bilanțul contabil de divizare și evidența contractelor cu valoare de peste 5.000.000 lei, aflate în curs de executare și repartizarea lor între societățile beneficiare.

În cazul societăților pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată trebuie pus la dispoziția asociaților și raportul întocmit de experți avînd ca obiect avizul de specialitate asupra fuziunii sau divizării.

Documentele fuziunii sau divizării se pun la dispoziția asociaților la sediul societăților participante la fuziune sau divizare.

Potrivit legii, convocarea la adunarea generală trebuie să cuprindă elementele esențiale ale fiziunii sau divizării, și să indice locul unde se află depuse documentele operațiunii pentru a fi consultate de către asociați.

În cel mult două luni de la expirarea termenului prevăzut la art.238 sau, după caz, de la data la care hotărîrea judecătorească a devenit irevocabilă, adunarea generală a fiecăreia dintre societățile participante va hotărî asupra fuziunii sau divizării.

Actele constitutive ale societăților nou-înființate prin fuziune sau divizare se aprobă de adunarea generală a societăților care își încetează existența.

Din moment ce documentele fuziunii sau divizării au fost pregătite, în condițiile legii, iar măsurile de protecție a creditorilor și a asociaților au fost îndeplinite, adunarea generală a fiecăreia dintre societățile participante poate fi convocată din nou, pentru a lua hotărîrea privind fuziunea sau divizarea.

Hotărîrea trebuie luată în cel mult două luni de la expirarea termenului prevăzut pentru exercitarea dreptului de opoziție, în cazul cînd nu s-a făcut opoziție, sau de la data la care hotărîrea judecătorească de respingere a opoziției a devenit irevocabilă.Potrivit legii, hotărîrea privind fuziunea și divizarea nu poate fi exercitată înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege.Încălcarea interdicției atrage sancționarea penală a administratorului.

Hotărîrea privind fuziunea sau divizarea se ia în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute de lege pentru modificarea actului constitutiv.

Dacă prin fuziune sau divizare se constituie o nouă societate comercială trebuie îndeplinite formalitățile prevăzute de lege pentru constituirea acelei societăți.

În privința actului constitutiv al noii societăți, el va fi aprobat de adunarea generală a societății sau societăților care își încetează existența. Deci, actul constitutiv al societății care se constituie prin contopire se aprobă de adunările generale ale societăților care fuzionează, iar actul constitutiv al societăților care iau ființă prin divizare se aprobă de adunarea generală a societății divizate.

Prin derogare de la prevederile art.115, atunci cînd fuziunea sau divizarea are ca efect mărirea obligațiilor asociaților uneia dintre societățile participante, hotărîrea se ia cu unanimitate de voturi.

Adunarea generală a acționarilor ia hotărîrea privind fuziunea sau divizarea în condițiile stabilite de lege, pentru adunarea generală extraordinară. Potrivit art.115 din lege, pentru validitatea deliberărilor adunării extraordinare, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, este necesară prezența acționarilor reprezentînd trei pătrimi din capitalul social, iar hotărîrile se iau cu votul unui număr de acționari care să reprezinte cel puțin jumătate din capitalul social.

Actul modificator al actului constitutiv al societății absorbante, în formă autentică, înregistrează în registrul comerțului sediului societății și, vizat de judecătorul delegat, se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala societății.

După luarea hotărîrii de către adunarea generală privind fuziunea sau divizarea, urmează îndeplinirea formalităților necesare pentru executarea ei.Aceste formalități sunt diferite, în funcție de natura și consecințele operațiunii.

În cazul fuziunii prin absorbție, legea prevede că actul modificator al actului constitutiv al societății absorbante, în formă autentică, se depune, spre înregistrare, la oficiul registrului comerțului în a cărui rază teritorială se află sediul societății.

Acest act, vizat de judecătorul delegat se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare.

În cazul fuziunii prin contopire și al divizării, se depun la oficiul registrului comerțului competent, în vederea înscrierii unei mențiuni privind executarea fuziunii sau divizării, hotărîrile adunărilor generale ale societăților implicate privind aprobarea fuziunii sau divizării. Aceste hotărîri trebuie să fie însoțite de bilanțul contabil de fuziune sau de divizare, darea de seamă a administratorilor, avizul de specialitate asupra fuziunii sau divizării, și dacă este cazul, decizia consiliului concurenței, în situațiile prevăzute de art.11 alin.2 din Legea concurenței nr.21/1996.

Înregistrarea mențiunilor se efectuează numai cu respectarea termenelor prevăzute de lege pentru luarea hotărîrii privind fuziunea sau divizarea.

Ca urmare a fuziunii sau divizării, în registrul comerțului se efectuează și alte operațiuni:

Radierea din registrul comerțului a societăților care își încetează existența.

Efectuarea mențiunii de reducere a capitalului social în cazul desprinderii unei părți din patrimoniul societății.

Înregistrarea în registrul comerțului a societăților care au luat ființă prin contopire sau divizare.Înregistrarea se efectuează în baza actelor constitutive ale acestor societăți, aprobate în condițiile art.240 alin.2 L.S.C.

Fuziunea sau divizarea are loc la următoarele date:

în cazul constituirii uneia sau mai multor societăți noi, la data înmatriculării în registrul comerțului a noii societăți sau a ultimei dintre ele.

În celelalte cazuri, la data înscrierii în registrul comerțului a mențiunii privind majorarea capitalului social al societății absorbante.

Fuziunea sau dizolvarea se consideră executată pe data prevăzută de lege.

Această dată diferă în funcție de natura operațiunii și consecințele pe care ea le produce.

În cazul cînd, ca urmare a fuziunii sau divizării, se constituie societăți noi, fuziunea sau divizarea are loc pe data înregistrării în registrul comerțului a noii societăți, iar dacă se constituie mai multe societăți, pe data înregistrarii ultimei societăți.

Deci, fuziunea prin contopire se consideră executată pe data înregistrării societății care a luat ființă; în cazul divizării, operațiunea este considerată executată pe data înregistrării ultimei societăți dintre cele care au luat ființă prin divizare.

Soluția este aceeași și în cazul desprinderii. Dacă partea de patrimoniu desprinsă servește la constituirea uneia sau mai multor societăți noi, operațiunea se consideră că a avut loc pe data înregistrării noii societăți sau, după caz, a ultimei societăți.

În celelalte cazuri, fuziunea sau divizarea are loc pe data înscrierii în registrul comerțului a mențiunii privind majorarea capitalului social al societății absorbante.

Deci, în cazul fuziunii prin absorbție, operațiunea are loc pe data înscrierii în registrul comerțului a mențiunii privind mărirea capitalului social, ca urmare a dobîndirii patrimoniului societății absorbite. Această dată este aceeași cu data înregistrării în registrul comerțului a actului modificator al actului constitutiv al societății absorbante, în condițiile art.242 L.S.C.

În privința divizării prin împărțirea patrimoniului societății între două sau mai multe societăți existente, operațiunea este considerată executată pe data înscrierii în registrul comerțului de către fiecare societate dobînditoate a mențiunii privind mărirea capitalului social. În concepția legii, aceste societăți dobînditoare ale unor fracțiuni ale patrimoniului societății divizate sunt societăți absorbante.

Soluția este aceeași și în cazul desprinderii. Operațiunea are loc pe data înscrierii în registrul comerțului a mențiunii privind mărirea capitalului social al societății dobînditoare. Chiar sacă, în acest caz, nu suntem în prezența unei veritabile absorbții, deoarece societatea care transmite partea de patrimoniu nu își încetează existența, totuși, efectul este același, adică mărirea capitalului social al societății care primește partea de patrimoniu desprinsă.

În cazul fuziunii prin absorbție, societatea absorbantă dobîndește drepturile și este ținută de obligațiile pe care o absoarbe, iar în cazul fuziunii prin contopire, drepturile și obligațiile societăților care își încetează existența trec asupra noii societăți astfel înființate.

Fuziunea societăților comerciale are ca efect transmiterea patrimoniului unei societăți care își încetează existența către o societate beneficiară care există ori ia astfel ființă. Această transmitere este universală, se transmite totalitatea drepturilor și obligațiilor aparținînd societății transmițătoare, care își încetează existența, către societatea beneficiară, existență sau care se constituie.

Transmiterea universală are loc, atît în cazul absorbției cît și în cel al contopirii.

În cazul fuziunii prin absorbție, societatea absorbantă dobîndește drepturile și este ținută de obligațiile societății absorbite, care își încetează existența.

În cazul fuziunii prin contopire, drepturile și obligațiile societăților contopite, care își încetează existența, trec asupra noii societăți care a luat ființă.

Ca o consecință a transmiterii universale operată de fuziune, societatea beneficiară este îndreptățită să valorifice drepturile și, totodată, este ținută de obligațiile care au aparținut societății care își încetează existența.Cu alte cuvinte, ca urmare fuziunii, debitorii și creditorii societății care își încetează existența vor deveni debitori și creditori ai societății beneficiare.

Ca o măsură de protecție a creditorilor societății care își încetează existența prin fuziune, legea cere, așa cum am arătat, ca societatea în cauză să dea o declarație, care se depune la oficiul registrului comerțului o dată cu proiectul de fuziune, cu privire la modul cum a hotărît să stingă pasivul său.

Transmiterea universală a patrimoniului, ca efect al fuziunii, operează de drept pe data cînd are loc fuziunea, potrivit art.243 L.S.C.

Societățile care dobîndesc bunuri prin efectul divizării răspund față de creditori pentru obligațiile societății care și-a încetat existența prin divizare, proporțional cu valoarea bunurilor dobîndite, în afară de cazul în care prin actul de divizare s-au stabilit alte proporții.

Dacă nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o obligație, societățile care au dobîndit bunuri prin divizare răspund solidar.

Aportul unei părți din activul patrimoniului unei societăți la una sau mai multe societăți existente sau care iau astfel ființă, în schimbul acțiunilor sau părților sociale ce se atribuie asociaților acelei societăți la societățile beneficiare, este supus, în mod corespunzător, dispozițiilor legale privind divizarea, dacă are loc prin desprindere potrivit art.233 alin.3.

În cazul divizării, patrimoniul unei societăți, care își încetează existența se transmite către două sau mai multe societăți existente sau care iau astfel ființă.

Potrivit art.235 L.S.C., transmiterea patrimoniului are caracter universal, ca și în cazul fuziunii.Dar, avînd în vedere că , în cazul divizării patrimoniul se transmite la două sau mai multe societăți beneficiare, în realitate, transmiterea este cu titlu universal, adică fiecare dintre societățile beneficiare primește o fracțiune din totalitatea drepturilor și obligațiilor care au aparținut societății supuse divizării.

Întrucît divizarea operează o transmitere cu titlu universal, legea prevede că societățile care dobîndesc bunuri prin erfectul divizării răspund față de creditori pentru obligațiile societății care și-a încetat existența prin divizare, proporțional cu valoarea bunurilor dobîndite, în afară de cazul în care prin actul de divizare s-au stabilit alte proporții.

În proiectul de divizare trebuie să se stabilească fracțiunea de patrimoniu pe care o va primi fiecare dintre societățile beneficiare.Fracțiunea de patrimoniu cuprinde, în aceeași proporție, drepturile și obligațiile care se transmit asupra societății beneficiare.În consecință, societatea beneficiară răspunde pentru obligațiile societății divizate, proporțional cu valoarea bunurilor dobîndite.

Legea permite însă ca, în proiectul de divizare, să se prevadă o răspundere a societății beneficiare pentru obligațiile societății divizate într-o altă proporție mai mică sau mai mare decît valoarea bunurilor dobîndite prin divizare.

Creditorii societății divizate sunt protejați în privința satisfacerii drepturilor lor de către societățile beneficiare prin aceea că, potrivit legii, societatea care își încetează existența trebuie să stabilească în declarația depusă la oficiul registrului modul în care se va stinge pasivul. Aceasta înseamnă că în declarație trebuie să se arate fiecare obligație și societatea beneficiară care o va îndeplini.

Ca o măsură specială de protecție a creditorilor societății care își încetează existența, legea prevede că dacă nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o obligație, societățile care au dobîndit bunuri ca urmare a divizării vor răspunde solidar.

Potrivit legii, în privința efectelor, regulile privind divizarea se aplică, în mod corespunzător și desprinderii (aportul unei părți din activ).

În cazul în care o parte din patrimoniu unei societăți se desprinde și se transmite către una sau mai multe societăți beneficiare, existente sau care iau ființă, transmiterea este cu titlu universal. Ceea ce transmite este o fracțiune din totalitatea drepturilor și obligațiilor, stabilită prin actul desprinderii.

Dacă fracțiunea de patrimoniu se transmite unei singure societăți beneficiare, această societate va răspunde pentru obligațiile transmise, ca și în cazul absorbției.

Dacă fracțiunea din patrimoniu se transmite la două sau mai multe societăți beneficiare, actul de desprindere trebuie să stabilească rapartizarea drepturilor și obligațiilor aferente între societățile beneficiare. În acest caz, fiecare societate beneficiară răspunde pentru obligații în limita bunurilor dobîndite, afară de cazul în care prin actul desprinderii nu s-a prevăzut altfel. Dacă nu se poate stabili societatea care răspunde pentru o anumită obligație atunci toate societățile beneficiare vor răspunde solidar.

Capitolul 4

Concluzii si propuneri

Alegerea acestei teme de cercetare ca obiect a lucrarii de licență a fost determinată de importanța pe care societățile comerciale o au în prezent în peisajul economic al Romaniei.

Odată cu trecerea spre o nouă etapă de dezvoltare economico-socială bazată pe economia de piață, s-a impus cu necesitate structurarea cadrului juridic de înființare și funcționare a agenților comerciali. Readucerea în vigoare a unor instituții de drept comercial a fost însoțită în mod necesar de un proces legislativ corespunzator care să definească și să controleze factorii de acțiune ai agenților economici. În acest sens Legea nr. 15/1990 a avut rolul necesar de a stabili condițiile transformării fostelor întreprinderi socialiste de stat în societăți comerciale și regii autonome.

Acest act normativ a fost urmat la scurt timp de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale din Romania care, completată și modificată ulterior reprezintă legea cadru de funcționare a acestor agenți economici. Bineînțeles ca trecerea de la o noua forma de organizare a agenților economici ca și stabilirea noilor principii a activității acestora nu a fost un proces ușor ci dimpotrivă, au trebuit să fie depășite unele dificultăți în procesul de aplicare a legii.

Concluzionând sub aspectul acestora am putea reține și sublinia cateva aspecte:

1. Aplicarea imediată a Legii nr. 15/1990 având ca efect transformarea întreprinderilor socialiste de stat în socități comerciale a venit în contradicție cu prevederea obligatorie a Legii nr. 31/1990 care stabilea ca societățile pe acțiuni trebuie să aibă obligatoriu 5 acționari, ori este de la sine înteles că transformarea imediată a întreprinderilor de stat în societăți comerciale nu s-a putut face decât recunoscând statului calitatea de unic acționar. Aceasta contradictie a fost rezolvată de facto prin apariția ulterioara a fondurilor proprietatii statului, respectiv fondului proprietatii private, dar în plan legislativ eroarea a fost îndreptată cu foarte mare întârziere respectiv prin Legea nr. 32/1997, atunci când s-a recunoscut ca pe cale de excepție o societate pe acțiuni poate avea drept unic acționar statul.

2. Tot ca urmare a aplicării imediate consiliul de administrație a noilor societăți comerciale provenite din vechile întreprinderi socialiste de stat s-a constituit în mod automat din toate cadrele cu funcții de conducere existente la nivelul societăților, ori prin aceasta s-a eludat sensul legii, administratorii respectivi fiind în același timp și salariați, și nu mandatari ai intereselor acționarilor. Este de la sine înțeles că nu puteau fi adoptate hotărâri în consiliul de administratie pe baza votului egal al membrilor consiliului de administratie atâta timp cât în afara acestui organism, membrii acestuia se aflau unii față de ceilalți pe pozitii de subordonare ierarhică. Nici înlocuirea acestor așa zise consilii de administratie cu consiliile împuterniciților statului nu a reprezentat o soluție în sensul îmbunătățirii managementului economic a acestor societăți.

Participarea în consiliile împuterniciților statului s-a făcut de regulă în raport de funcțiile deținute de către cei din cauză la nivelul diferitelor ministere și mai puțin în raport de competența lor. În același timp s-a realizat îndepartarea actului decizional de activitatea curentă a societăților comerciale, luarea deciziilor fiind de cele mai multe ori influențată fie de birocratism, fie de lipsa de implicare și răspundere din partea celor abilitați să ia hotărâri.

Considerăm că se impune respectarea literei și spiritului legii care face deosebirea între proprietarii capitalului și funcția de administrator, fapt ce implică un contract de mandat comercial precum și atribuții și răspunderi strict definite între cele două părți, A.G.A. și Consiliul de Administrație.

3. Sub aspectul condițiilor de mediu economic în care a avut loc constituirea societăților comerciale se remarcă câteva caracteristici astfel, mai ales în anii de început ai aplicării Legii nr. 31/1990, ponderea capitalului de stat în cadrul societăților comerciale pe acțiuni a fost covârșitoare ca efect al legii, pe de altă parte agenții privați fie din lipsa de capital, fie în limitele unei prudențe justificate au înțeles să se implice cu precădere în constituirea celorlalte forme de societăți comerciale, în timp ce societățile pe acțiuni înființate aveau un capital sensibil redus.

În evoluția sa, acest fenomen a înregistrat schimbări importante datorită procesului de privatizare, fapt ce permite factorului privat să joace în prezent un rol mult mai important în viața economică a României.

4.Sub aspectul formalităților de constituire a societăților comerciale, acest proces a fost de la început unul birocratic și greoi, caracteristică ce se menține și în prezent, chiar daca sistemul a cunoscut unele îmbunătățiri.

Prevederea legii potrivit căreia constituirea unei societăți comerciale presupunea redactarea a doua acte distincte, respectiv contractul de societate și statutul, a creat dificultăți procesului de constituire, cele doua acte fiind considerate distincte dar fiind realizate practic cu conținut foarte asemănător. În realitate, dacă contractul pentru constituirea societății reprezenta acordul asociaților, statutul avea menirea de a stabili modul efectiv de funcționare a societății, el având astfel un rol accesoriu în raport de contractul părților.

Utilizarea ambelor documente a presupus numeroase cheltuieli suportate pentru autentificare precum și multă formularistică legată de ceea ce trebuia să fie actul de naștere al societății comerciale. De-abia în 1999, recunoscându-se legătura intrinsecă dintre dispozițiile contractului de societate și statutului, s-a ajuns la noțiunea de act constitutiv al societăților comerciale act unic, înglobând dispozițiile din anterioarele contracte și statute.

5. Cu privire la constituirea societăților comerciale, un pas important a fost făcut prin constituirea birourilor unice la nivelul oficiilor registrului comerțului. Cu toate acestea, numeroasele formalități solicitate, taxe și avize, fac ca în continuare constituirea unei societăți comerciale și mai ales cele cu participare de capital străin să fie afectată de birocrație.

Trebuie salutată însă inițiativa legislativului care a acordat facilități privind scutirea de taxă studenților care doresc să înființeze propria societate comercială.

6. Cercetarea efectuată nu poate să nu evidențieze anacronismul existent în prezent între capitalul social minim necesar pentru constituirea unei societăți comerciale și taxele care trebuiesc plătite pentru aceasta. Astfel este ușor de observat că dacă legea solicită pentru înființarea unei societăți cu răspundere limitată un capital social minim de 2 milioane lei, acesta se dovedește efectiv insuficient pentru a asigura măcar plata taxelor de constituire.

Menținerea limitei acestor capitaluri sociale la niveluri modice, respectiv 2 milioane lei la societatea cu răspundere limitată și 25 milioane lei la societatea pe acțiuni, fac să dispară rolul de garanție pe care trebuie să-l joace capitalul social față de terții contractanți și tot odată dispare credibilitatea cu privire la o societate comercială constituită în astfel de condiții. Ce garanții ar putea oferi în fața statului, băncilor sau terților comercianți o societate constituită la limita minimului de capital social. Acest aspect favorizează constituirea și funcționarea unor firme fantomă cu întreg arsenalul de riscuri pe care aceastea l-ar putea antrena.

7. Din documentarea efectuată rezultă că sub aspectul constituirii societăților comerciale sunt foarte puține situațiile în care se apelează la procedura subscripției publice pentru constituirea societăților pe acțiuni. Aceasta denota atât lipsa de cunoaștere a temeiurilor favorabile care pot influența luarea deciziei pentru apelarea la subscripție publică, dar și lipsa de încredere a populației față de o asemenea modalitate de investire a capitalului propriu. Depășirea acestui obstacol atât psihologic cât și de informare poate constitui o soluție justă pentru investitori și mult mai sigură în raport de posibilitățile oferite de diversele sisteme financiare pirat.

Fără a epuiza numeroasele constatări care ar putea fi fundamentate de această cercetare, concluzionăm că pentru un economist, cunoașterea tuturor acestor prevederi legale vizând constituirea societăților comerciale, constituie o necesitate care va determina analiza și alegerea soluțiilor de optim economic în raport cu interesele fiecărei societăți comerciale.

BIBLIOGRAFIE

Corneliu Bârsan ," Societățile comerciale", Editura Șonso, București, 1995, p.5

Corneliu Bârsan & colectiv," Societăți comerciale", Ed. Șonso, București, 1993, p.13

St.D.Cărpenaru, " Drept comercial român", Ed.All Beak, Ediția a II a revizuibilă și completată, București 1998, p.60

M.Cozian, a Viondiev Dvoit des societes cinquieme edition, Litec Paris, 1992, p.66

P. Demetrescu, "Întreprinderile comerciale", Editura Cercetării juridice, București 1943, p.3

I.L.Georgescu "Societățile comerciale", vol.II , Editura socec &Co, București 1948, p.10

D.D.Gevota, "Curs de societăți comerciale", Editura Fundația Culturală Regele Mihai I , București 1928, p.28

Dan.A.Popescu, "Contractul de societate", Editura Lumina Lex, București 1996, p.28

Dorian Rais, "Drept comercial", Editura Independența Economică", Pitești 2001, p.191

D.D. Șoguna & M.R.Nicolaescu, "Societăți comerciale europene", Editura Oscorb Print, București 1996

M. Șcheaua, Legea societăților comerciale nr.31/1990, comentată și adnotată, Editura All Beck, București 2000, p.27

I.Turcu, "Teoria și practica dreptului comercial român" vol.I, Editura Lumina Lex, București, 1998, p.249

David Woinman, Company Structures, Tox, Accouting and Company Low, 2 nd. Edition, Sweet &Maxwell, London,1999, p.6

Cesare Vivonte, Troite du Dvoit Commercial, V.Giorol & E. Brieve Libroires Editeurs, Paris, 1911, Tome II, p.54

***Cod civil, art.978, art.1097

***Codul comercial român, Editura Agressis București, 1996

***Ordonanța de Urgență nr.76/2001, art.5, alin.5

***Revista "Dreptul Comercial", nr.1/1996

***Revista "Dreptul comercial", nr.7-8/1998, Mona Lisa Belu Magdo, "Structuri societare", p.72

***Revista "Dreptul Comercial", nr.2/1999, I.Băcanu "Aporturile în creanțe"

***Revista Juridic nr.3, nr.4, nr.5/2000 Gh.Siperea "Dreptul aplicabil societăților de stat"

***Avizul nr.8 din 28 sep.1993, Comisia de drept comercial a C.C.I.R în Revista "Dreptul Comercial", nr.1/1994

***Revista "Dreptul Comercial", nr.3/1994, R.Cătăniciu "Precizări în legătură cu unele avize, autentificări sau atestate și momentul în care sunt necesare în procesul constituirii și funcționării societății comerciale"

***Norme Metodologice nr.9/608-773/1998 art.98

***Legea nr.31/1990