Consideratii Generale Si Comune Privind Evolutia Si Reglementarea Normativa a Infractiunilor Care Aduc Atingere Infaptuirii Justitiei

CAPITOLUL II

Considerații generale și comune privind evoluția și reglementarea normativă a infracțiunilor care aduc atingere înfaptuirii justiției în sistemele de drept folosite în Europa

Justiția este o formă fundamentală de aplicare a puterii statale, care constă în soluționarea pricinilor civile, penale sau de altă natură și de aplicare a hotărârilor ca urmare a soluționărilor acestor pricini, care ajută în creearea unui climat în care regulile de conviețuire socială pot fi respectate. În cadrul acestui capitol, vom face o scurtă introducere a necesității apărării valorilor sociale privitoare la înfăptuirea justiției, la ce reprezintă acestea în sistemele de drept europene, precum și o scurtă incursiune cu privire la jurisprudența și autoritatea precedentului în marile familii de drept.

Teoria generală a dreptului relevă faptul că este imperativ necesar a indentifica principalele izvoare ale dreptului și la fel de importantă este și punerea lor în raport cu contextul istoric și social din entitățile în care au determinat elaborarea unor acte de drept. Așadar, este de la sine înțeles că izvoarele dreptului au cunoscut un parcurs evolutiv și sunt direct legate de circumstanțe, făcând referire la sistemele de drept dintr-un anumit spațiu și la un moment dat. Automat, natura izvoarelor de drept și rezultatele acestora sunt rezultatul direct al relaționării sociale dintre indivizi și a modului în care aceștia s-au organizat în comunități sau alte forme de asociere. Totodată, de la fel de mare importanță este și modul în care a fost organizată guvernarea entității din cadrul căreia a izvorât o cutumă, o prevedere legislativă, o practică juridică ș.a.m.d.

Tocmai de aceea, formarea marilor familii de drept nu este un proces spontan și nu poate fi localizată cu certitudine într-un anumit segment temporal, fiind rezultatul unui proces evolutiv, centrat în jurul câtorva ,,procese de recepție ». Tocmai datorită acestor procese de percepție unele practici ale dreptului roman de exemplu sunt folosite ca atare în anumite țări, în timp ce în alte state acestea au fost adaptate contextului local, având aceeași forță juridică chiar și astăzi. Teoreticienii dreptului au semnalat de-a lungul timpului două familii mari de drept și anume : romano-germanic și anglo-saxon, acestora alăturându-li-se sistemele drept socialiste și familia sistemelor de natură religioasă sau tradiționale. Dintre toate acestea, cele mai proeminente și cele mai importante din perspectiva momentului actual și a spațiului euro-atlantic sunt, în mode vident, familia romano-germanică și cea anglo-saxonă. Asta deoarece, de-a lungul istoriei ele au inclus sisteme de drept renumite și în prezent cunosc materializări ale unor sisteme renumite din state precum Franța, Marea Britanie, Statele Unite ale Americii și lista poate continua.

2.1. Semnificația jurisprudenței în sistemele de drept din familia romano-germanică

În sistemele de drept de factură romano-germanică sau continentală, denumită și latino-continentală sunt incluse sistemele de drept din state ca Franța, Germania, Grecia, Italia, Spania. În aceste sisteme este promovata o ordine juridică caracterizată de primatul procesului legislativ și a creației sale, aici izvorul de drept cu semnificația juridică cea mai înaltă fiind legea. Trebuie precizat că sistemul de drept romano-germanic a parcurs câteva etape semnificative în evoluția sa: cea dintâi este calificată drept perioada adoptării Constituțiilor, etapă specifică secolului al XVIII-lea. Acesteia i-a urmat perioada codificărilor (codurile civile comerciale), etapă specifică secolului al XIX-lea; o a treia etapă avea să fie aceea a adoptării Tratatelor Internaționale, specifică secolului al XX-lea, pentru ca, în prezent, sistemul să parcurgă perioada mondializării sub toate aspectele (spațial, juridic, economic).

Dreptul romano-germanic, avut la bază de sistemele de drept ale statelor menționate anterior reprezintă un sistem legal cazuistic bazat pe dreptul roman, după cum era acesta aplicat și folosit în Olanda secolelor al XVII-lea și al XVIII-lea. Ca atare, reprezintă o varietate aparte a dreptului european sau o materializare aparte a noțiunii jus commune. Din perspectivă istorică, jus commune, înseamnă o combinație de drept canonic și drept roman, care a stat la baza sistemelor de justiție din Europa de Vest, încă de la redescoperirea și acceptarea Codului lui Iustinian pe parcursul secolelor al XII-lea și al XIII-lea. Codul lui Iustinian (în latină Codex Justinianus) era prima din cele patru colecții de legi cunoscute astăzi sub numele de Corpus iuris civilis ("Colecția de drept civil"), o colecție de lucrări fundamentale de jurisprudență alcătuită între anii 529 și 534 la porunca împăratului Iustinian I, care a avut o influență durabilă asupra dezvoltării sistemului juridic din spațiul european prin reformele sale în domeniul dreptului, prin reunirea într-un sistem coerent a întregului drept roman, după cum am precizat și anterior. În timp ce dreptul roman-germanic a fost înlocuit de codul lui Napoleon în Olanda odată cu începutul secolului al XIX-lea, dreptul romano-germanic într-o manieră mai puțin evoluată se află încă în utilizare în instanțele din Africa de Suc, Guyana, Indonezia, Timorul de Est sau Sri Lanka.

Dintr-o altă perspectivă sistemul de drept romano-germanic nu reprezintă o fuziune dintre dreptul roman și principiile de drept germanice, dar ambele elemente au influențat în mod direct rafinarea sistemului după cum îl cunoaștem noi astăzi, prin varietatea de modele prin care este transpus în practică. Date fiind tocmai multitudinea de sisteme de justiție ce aparțin familiei romano-germanice, trebuie precizat și faptul că există sisteme care nu au la bază nici unul dintre cele două drepturi, ci reprezintă exportul și adaptarea de legislație la noi climate sociale și politice de către state care de-a lungul istoriei au jucat rolul de colonziatori. Pot fi menționate aici entități precum Spania, Portugalia sau Italia.

Însă, această alăturare poate suscita anumite nedumeriri deoarece cei care au avut un anumit contact cu ambele lumi juridice – atât franceză cât și germană – au remarcat evidente deosebiri de mentalitate, de mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie și chiar de conținut al unor instituți. O analiză aprofundată demonstrează însă că deosebirile sunt departe de a fi esențiale. Cele două sisteme naționale au o bogată moștenire comună provenită din dreptul roman pe de o parte, din dreptul cutumiar germanic, care a influențat nu doar legislația modern germană, dar și cutumele franceze ce au stat la baza codificărilor napoleoniene pe de altă parte. În cazul ambelor sisteme, legea este cea care joacă rolul de izvor de drept permanent, tendința de codificare, materializată prin apariția codurilor civile și comerciale, este cea care reprezintă una dintre cele mai importante trăsături comune.

De-a lungul timpului, cercetările produse pe tema dreptului european s-au remarcat printr-un numitor comun și anume faptul că momentul de naștere al dreptului romano-germanic este secolul al XIII-lea al erei noastre, cu toate acestea elemente juridice existând și înainte de această dată, după cum arată R.David. Ca atare, exista dreptul roman care se aplica pe spațiul geografic în cauză și existau și cutumele franceze și germane care se utilizau și aplicau concomitent. Toate acestea la un loc au conturat noul element de drept, un element definitoriu al acestui proces fiind consacrat spațiului academic activ prin universitățile medievale. Încă din acea vreme se contura în rândurile marilor juriști italieni, francezi sau germani ideea de a fundamenta și contura o doctrină juridică cu caracter universal.

Din cadrul acestui proces de universalizare a dreptului, prima etapă a fost pusă de dreptul roman, care a furnizat spațiului european un sistem mai mult sau mai puțin unitar, cu toate că după destrămarea Imperiului Roman pe suprafața continentală au apărut o multitudine de state care s-au orientat în formarea propriilor sisteme juridice, contrar tendinței din mediile academice. Așadar, universitățile erau cele care depuneau eforturi de sinteză și de stabilire a unui fond juridic universal, în ciuda demersurilor care erau luate la nivelul decidenților politici și a formațiunilor aflate în postura de conducere.

Pe această cale, începând cu secolul al XIII-lea, dreptul roman cunoaște o extindere în toată Europa, multe dintre națiunile care existau la acea vreme preferând să adopte normele și principiile de drept roman în detrimentul unor alte sisteme. A apărut astfel problema cutumelor, care în urma adoptării sistemului de drept roman au nevoit a fi integrate sau adaptate noilor reglementări. Rezulta astfel, așa numitul ,,drept vulgar”, acesta fiind dreptul cutumiar format prin adaptarea simplificată a normelor dreptului roman la nevoile contextului local, apărând totodată interferențe de natură greco-orientală asupra dreptului roman. Acestea din urmă au alterat puritatea ideologică a sistemului și transformarea acestuia a fost continuată de întregul val de codificări ce și-a făcut apariția în secolele XV și XVI. Menirea acestora era aceea de a media raportul dintre dreptul roman clasic și cel adaptat evului mediu. Totodată, mai exista un element extrem de important și anume dreptul promovat de marile popoare migratoare, cu precădere germanice din secolele IV și V. Astfel, dintre cele mai semnificative codificări care au rămas în istorie pot fi menționate următoarele: Edictum Theodorovici, promulgat în a doua jumătate a secolului al V-lea de Theodoric II, regele Vizigoților; Codex Euricianus, promulgat pe la 475 era noastră de regele Euric; Lex Romana Burgundiorum, promulgată de regele Gundobad, în Regatul Burgundiei, toate aceste compilații stând la baza dreptului roman și constituind o bază deosebit de importantă pentru codificările ce aveau să apară în Evul Mediu. De asemenea, nu putem trece cu vederea rolul jucat de Corpus Iuris Civilis, al împăratului Iustinian, care a fost implementat în partea de est a Europei încă din secolul al IX, ca mai apoi să fie adoptat în vestul continentului în secolul al XI-lea.

Pentrarea sistemelor de drept din țarile romane are loc odată cu secolele al XIV-lea și se continuă până la începutul secolului al XIX-lea, în state precum Belgia sau Olanda existând la acel moment o asumare totală a dreptului roman. În alte state această recepție s-a făcut într-o manieră mai restrânsă, existând chiar și diferențe la nivel regional în cadrul aceleiași țări. De exemplu, în Franța, partea de nord-est, alături de o mare parte din Germania se remarca prin respectarea dreptului scris, în timp ce partea de sud era locul în care guvernau cutumele locale, în majoritatea cazurilor nescrise.

Cu toate acestea, evoluțiile socio politice și economice, alături de dezvoltările intelectuale și academice au rezultat în evoluția sistemelor de drept, remarcându-se apariția unui nou concept, modern și actualizat și anume: ,,ursus modernus pandectrum”. Acesta era, după cum am menționat și anterior un sistem nou de drept, rezultat în urma regândirii și adaptării sistemelor vechi la o realitate nouă. În mod evident au apărut critici și indivizi tentați să condamne noua abordare. Tocmai de aceea, s-au format grupuri care militau împotriva transformări și adaptării dreptului roman și susțineau purificarea acestuia și înlăturarea oricărei interferențe, astfel încât acesta să fie folosit la fel cum era el la origini. În state precum Portugalia și Spania, ursus modernus pandectarum a fost blocat prin apelul la legea ,, citatelor”, conform căreia în situația în carea apăreau dubii se făcea apel la părerile a trei jurisconulți și anume: Bartolul, Baldus și Accorsius. Diametral opus din perspectiva atitudinii legate de noul sistem de drept se situa Germania, unde, creația școlii postglosatorilor a fost preluată și asumată, fiind continuată de școala pandecțiștilor care a ajuns să domine gândirea juridică până în secolul al XIX-lea. Un moment deosebit de importat în toată această evoluție a fost adoptarea Codului Civil german în anul 1900.\

Pe de altă parte, dintr-o perspectivă puțin diferită, trebuie notat și faptul că pătrunderea în Europa a dreptului roman s-a făcut și prin adoptarea unor coduri civile la nivel național, care aveau elemente de drept roman. Principiile și normele din dreptul roman se regăseau în codul bavarez din 1756, codul prusian din 1749, dar și în codurile francez și austriac. Asupra acestora, o influență semnificativă a avut și dreptul canonic catolic. Prin „dreptul canonic” se înțelegeau două corpuri deosebite de reguli. Primul dintre ele era „dreptul divin”, care recunoșteau unor precepte izvorâte din Marea Scriptură, caracterul unor norme juridice. Astfel în Evul Mediu, împrumutul cu dobânda era interzis în toate legislațiile țărilor catolice, deoarece principiul canonic „mutuum date nihil indesperantes” interzicea categoric dobânda.

Alte izvoare ale acestui „drept divin” au fost reprezentate de așa numita „tradiție divină”, cât și de lucrările teologilor creștini din Evul Mediu. Dreptul canonic este fundamentat de următoarele izvoare principale: Sursa principală a acestuia era „Opus juris canonici”, elaborat în secolul al XVI-lea și format din îmbinarea mai multor acte normative catolice. El cuprindea Decretul lui Grațian din 1150 – o compilație privată a unor monumente legislative catolice pentru a elimina discordanțele dintre acestea, apoi Decretaliile papei Grigore al IX-lea – acte normative ulterioare codificării întreprinse de Grațian, apoi era așa – numitul „Liber Sextus” sau, în franceză, „Le sexte”, o culegere de decretalii emisă în anul 1928 de Papa Bonifaciu al VII-lea, apoi veneau „Clementinele”, care reprezentau canoanele Conciliului de la Viena din 1811 și decretaliile pontificale ale papilor Clement al V-lea și Ioan al XII-lea, emise între anii 1313 și 1317, mai apoi cele numite „Extravagantes” o serie de decretalii noi, neoficiale, codificate pe la anul 1500 de juristul canonic Jean Chapouis.

Astfel, influența manifestată de dreptul canonic catolis asupra sistemului de drept roman asumat de statele din Europa s-a făcut în principal, pe două căi și anume: în unele țări dreptul catolic a fost asociat cu dreptul roman și integrate în același corp de reguli, în timp ce în alte state influența s-a făcut prin cooperarea cu Vaticanul. Școala dreptului natural s-a remarcat în acea perioadă pentru succese deosebite, făcând să se recunoască faptul că sfera dreptului trebuia să încludă și să aibă grijă și de relațiile dintre guvernanți și cei guvernați, precum și de raportarea dintre administrație și indivizii particulari. Din această perspectivă, dreptul roman enunțase doar o distincție între ceea ce se cunoaște astăzi ca drept public, respectiv drept privat, punându-l pe cel din urmă într-o poziție de importanță crescută.

Ca urmarea a semnalelor de alrmă trasate de școala dreptului natural, la începutul secolului XX, ca urmare a eforturilor începute înspre sfârșitul secolului al XIX-lea, la nivel european încep să se dezvolte ramurile dreptului, făcându-și apariția: dreptul constituțional, dreptul administrativ, dreptul penal, etc.. Mai mult, concomitent, dar și după aceea a urmat un proces de codificare în urma căruia s-au pus capăt arhaismelor și variațiunilor de drept, rezultând un drept care convenea societății moderne și care era aplicat în consecință de tribunale.

Acest proces de reforma a reprezentat de fapt instrumentul prin care dreptul romano-germanic s-a extins în Europa și în alte părți ale lumii, scopul codificării la acea vreme fiind de a emite un jus commune, adaptat la noile realități ale secolului al XIX. Dintre arhitecții demersului trebuie să îi amintim pe unii ca Portalis, Tronchet, Meleville s.a.m.d. După aceasta, la nivel european s-a instalat un naționalism juridic menținut până la sfârșitul celui de-al doilea război mondial. Dar evoluția contextului internațional și regional, precum și dezvoltarea economică și tehnologică, alături de multitudinea de tratate și reglementări internaționale care au apărut au fost doar câteva dintre elementele care au produs o atenuare a naționalismului juridic, în mod evident, cu precăder în Occident.

Privitor la jurisprudență în cadrul familiei romano-germanice, locul conferit hotărârilor juridice în rândul izvoarelor de drept este de fapt elementul diametral opus față de concepția promovată și utilizată de familia anglo-saxonă. Tocmai de aceea, rolul jurisprudenței în țările care au sisteme de drept aparținând romano-germanicilor nu poate fi exprimat independent de rolul pe care îl joacă legea. Dat fiind faptul că, la momentul de față juriștii se bazează în primul rând pe lege, rolul pe care îl are jurisprudența nu poate fi descoperit decât în urma interpretării actului de lege.

Pe de altă parte, contribuția adusă de jurisprudență în familia de drept romano-germanică este profund diferită de natura contribuției pe care o are legislatorul. Acesta, în momentul de față stabilește cadrul ordinii juridice și în mod exclusiv regulile de drept în cadrul cărora se va dezvolta, ulterior, jurisprudența. Astfel, s-a ajuns la o stare în care jurisprudența nu creează reguli de drept. Între acestea, cele făcute de legislator și regulile care rezultă din jurisprudență există un set de diferențe fundamentale. Una dintre ele se referă la importanța relativă pe care îl joacă cele două elemente într-un sistem de drept. Dacă pe de o parte jurisprudența se poziționează precis în contextul stabilit de legislator, acesta are rolul de a stabili exact acel cadru de situare. Un alt aspect este legat de regulile create de jurisprudență și de faptul că acestea nu au aceeași importanță ca și cele create de legislator, ele neputând fi aplicate deoarece judecătorul le-a aplicat anterior. Chiar dacă, din punct de vedere al judecătorului, este uzitată aceeași metodă, ea nu se află în sistemul romano-germanic într-o poziție de universalitate și tocmai de aceea ea nu beneficiază de nici o autoritate și nu are nici un caracter imperativ. Deci, în sistemul romano-germanic este aplicabilă mai frecvent regula de drept decât cea rezultând din jurisprudență și asta deoarece judecătorul nu trebuie să se transforme în legislator. Tocmai datorită celor expuse anterior considerăm că jurisprudența nu este un izvor de drept ci este o sursă a regulilor de drept ce urmeaza a fi asumate și utilizate într-un sistem de drept național.

Dintr-o altă perspectivă și anume din punctul de veder al organizării juridice, multitudinea de variațiuni de drept pe care o regăsim astăzi în spațiul european se regăsește și în modul de organizare a sistemelor judiciare. La o privire de ansamblu asupra elementelor aduse în discuție anterior constatăm că acestea diferă enorm de mult de la un stat la altul. Cu toate acestea există un set de specificități comune care le fac convergente și certifică apartenența la familia de drept romano-germanică. Astfel, în toate statele organizarea judiciară este concepută sub forma unui sistem, cererile fiind depuse în fața tribunalelor de primă instanță, repartizate pe întreaga suprafață administrativă a statului în cauză. Mai puțin numeroase sunt tribunalele de apel, iar apoi o curte supremă ține rolul de entitate centrală. Cu toate că schema pare relativ simplă, transpunerea în practică a ei suferă adaptări semnificative în cazul fiecărui stat în parte. Asta și deoarece tribunalele de primă instanță pot fi de mai multe feluri, fiind clasificate după importanța litigiilor pe care le pot soluționa, domeniul de drept pe care îl reprezintă sau faptul că sunt tribunale comune. Pe de altă parte și jurisdicțiile de apel sunt dependente de tribunalul care a fost sesizat în primă înstanță.

Din aceeași perspectivă, a structurării sistemelor judiciare, trebuie să menționăm și faptul că în unele state curtea supremă joacă rolul de jurisdicție de apel sau de supra-apel, iar în altele are rolul de curte de casație. În unele state există și alte feluri de jurisdicții cu caracter independent, de exemplu în Franța unde în fruntea acestei ierarhii se găsește Consiliul de Stat( Finlanda, Italia, Germania, Austria etc.). În alte state există jurisdicții administrative, ele însă sunt supuse controlului Curții supreme (Belgia, Spania). În afară de aceasta în unele țări se regăsesc și alte jurisdicții independente. Astfel, Germania posedă o serie de Curți supreme federale pentru dreptul muncii, al securității sociale sau pentru dreptul fiscal. O altă caracteristică revine sistemului federal al unor state și aici definim mai multe jurisdicții federale, Germania, Elveția etc., în Mexic, ca și în SUA întâlnim o dublă ierarhie de jurisdicții, cele ale statelor pe de o parte și federale pe de altă parte.

2.2. Semnificația jurisprudenței în sistemele de drept din familia anglo-saxonă

În sistemele de drept anglo-saxon sau anglo-american, de factură consuetudinară, plasează judecătorul în poziția creatorului de drept. Legea scrisă constituie aici excepția, forța juridică supremă fiind concentrată în ceea ce se cheamă practica judiciară. Soluția pe care o pronunță la speță judecătorul are meritul de a se impune pentru cauze aflate pe rolul unor instanțe inferioare și în cauze similare. În raport cu poziția sa de a aplica dreptul comun, acesta înțelege ca având existent obiectivă, indiferent dacă este sau nu exprimat în acte, legea apare într-o poziție formulata si într-o asa-numită lege nescrisă; si pentru că această lege nescrisă este cuprinsă în deciziile curților de justiție și ale judecătorilor, judecătorii sunt chemați în continuu să legifereze, prin aceea că ei sunt deopotrivă ținuți să se refere la autoritatea predecesorilor lor.

Pentru dreptul american, desprins și el din aceeași familie de sorginte anglosaxonă elementele care particularizează derivă, pe de o parte, din modul în care este organizat și functionează sistemul judiciar, iar pe de altã parte, din raportul stabilit între cutumă și dreptul scris. Referitor la sistemul judiciar, se remarcă faptul că, statele care compun federația S.U.A, deși sunt, în principiu, supuse acelorași reguli, au elemente particulare, iar în privința jurisdicțiilor, practica este aceea a suprapunerii jurisdicțiilor statale cu cele federale.

Din perspectiva formei pe care o îmbracă dreptul, comunitatea statelor americane, desi nu se desprinde de regula precedentului judiciar, ca izvor primordial de drept, acordă de-a lungul timpului mai multă atenție dreptului scris. Legislația depășește statutul de exceptie din dreptul englez și capătă o pozitie nouă, reconsiderată. Cu toate acestea însã, spiritul cazuisticii juridice (case law) se menține, iar jurisprudența continuă să rămână elementul care formează fondul dreptului.

Astfel, spre deosebire de țările care au asumat o variațiune a dreptului aparținând familiei romano-germanice, în care, după cum am constatat anterior, izvorul de bază al dreptului este legea, în statele familiei juridice anglo-saxona ca izvor de bază a dreptului este norma formulată de judecători și exprimată prin precendentele judiciare care se regăsesc acolo. Dreptul comun anglo-saxon, la fel ca și cealaltă mare familie de drept, și-a pus bazele pe principiul ,,Dreptul este acolo unde este apărarea”, iar dreptul englez, nebeneficiind de încercările de codificare anterioare, este fundamentat pe un drept de precedent creeat de judecători. Cu toate acestea, dreptul statular, adică cel legislative nu este exclus.

Astfel, dreptul în familia anglo-saxonă a cunoscut o structură formată din trei elemente, după cum urmează: dreptul de comun bazat pe precedent în postura de izvor de bază, dreptul de echitate – ce vine să completeze și să corecteze eventualele erori ale dreptului comun și dreptul statular – care reprezintă legile scrise ce provin din activitatea parlamentară. Ca atare, trăsăturile specifice rezultate din înțelegerea juridical a acestui sistem de drept pot fi sintetizate în următoarea afirmație: Mijlocul apărării judiciare este mai important decât dreptul, deoarece greutatea de bază se reduce la posibilitatea adresării în jurisdicția regală. \

La fel ca și dezvoltarea familiei romano-germanice, și dreptul anglo-saxon a cunoscut un proces evolutiv de-a lungul mai multor secole. Astfel, la finele secolului al XIII-lea crește rolul și importanța pe care o avea dreptul statutar, restrângâdu-se astfel folul judecătorilor în creearea dreptului. În secolele următoare, respectiv secolul XIV și XV, în raport cu dezvoltarea relațiilor dintre membrii clasei aflate la conducere, își face apariția necesitatea de a ieși din limitele rigide pe care le impunea regula precedentului. În acel context, rolul de judecător a fost asumat de către cancelarul regal, care soluționa litifiile adresate regelui, creându-se astfel ceea ce este cunoscut astăzi ca dreptul de echitate. Până la reforma din 1873 în Anglia funcționa un dualism judiciar: unul bazat pe dreptul comun și unul reprezentat de lordul-cancelar. Reforma, care a durat doi ani, a integrat cele două elemente în sistemul dreptului de precedent, care s-a perpetuuat până în ziua de azi.

După acel moment, procesul de dezvoltare și evoluție a continuat. Dacă pe de-o parte sistemele de drept din Anglia, Irlanda de Nord, Canada, Austria, Noua Zeelandă și mare parte din fostele colonii britanice folosesc dreptul anglo-saxon modificat într-o mică măsură, de cealaltă parte dreptul american, parte a aceleiași familii, este profund diferit și adaptat realității sociale și politice de acolo. Totuși, chiar și pe teritoriul Statelor Unite există zone în care este folosită o varațiune a dreptului francez sau spaniol.

Dreptul comun este un sistem care poartă amprenta istoriei, iar aceasta istorie până în sec. XVIII este o istorie exclusiv a dreptului englez care s-a dezvoltat, după cum am menționat deja, pe trei cai: formarea dreptului comun, completarea lui cu dreptul de echitate și interpretarea statutelor.

Însă, dacă juriștii familiei juridice romano-germanice consideră dreptul o totalitate de norme juridice stabilite dinainte, atunci pentru un englez dreptul este în general rezultatul direct al examinării judiciare. Pe continent juriștii sunt interesați în primul rând de modul în care este reglementată situația dată, în Anglia – în ce ordine ea trebuie corectata pentru a ajunge la o hotărâre juridică corectă.

În țările din familia romano-germanică justiția se face de către judecători care posedă diplomă de juriști; în Anglia chiar și judecătorii din Tribunalul Suprem până în sec. XIX nu trebuiau să aibă neapărat studii juridice universitare: ei își însuușiau profesia lucrând ca avocați și studiind practica de procedură judiciară. Abia în timpurile noastre dobândirea diplomei universitare a devenit o condiție importantă pentru a deveni avocat sau judecător. Examenele profesionale care permit ocuparea de profesii juridice au devenit foarte serioase. Dar și în prezent, după părerea englezilor, principalul este ca dosarele să fie examinate în judecătorii de către oamenii practici. După pareea lor, pentru a judeca bine este de ajuns să se respecte principiile de bază ale procedurii judiciare, care sunt o parte componentă a eticii generale.

Chiar și astăzi dreptul englez rămâne un drept judiciar, fiind elaborat de către judecători în procesul examinării cazurilor specifice. Luând în considerare regulile precedentului, o asemenea abordare asigură situația în care normele de drept ale sistemului romano-germanic nu sunt capabile să gestioneze situații similare, dar acesta din urmă este mult mai flexibil când vine vorba de cazuistică și cazuri mai puțin concrete. Structura dreptului în familia anglo-saxonă este profund diferită de cea a dreptului romano-germanic, tocmai de aceea lipsește divizarea dreptulu în public și privat, aceste aspecte fiind integrate în separația dintre dreptul comun și dreptul de echitate.

Mai mult, pentru că nu există coduri, iar judecătoriile au o jurisdicție comună, fiind capabile să examineze o gamă largă de dosare, dreptul specific anglo-saxonilor s-a dezvoltat pe calea practicii judiciare și a reformelor legislative. Astăzi, doctrina engleză nu are parte de discuții referitoare la diviziunile structurale ale dreptului, fiind concentrată mai mult pe rezultate decât pe eventuale argumentări teoretice.

De cealaltă parte a continentului, revoluția americană a înaintat pe primul plan ideea dreptului american național independent, care ar rupe legăturile cu trecutul său englez. Adoptarea Constituției federale scrise din 1787, a constituțiilor statelor ce au intrat în componența SUA, a fost un prim pas pe această cale. Se dorea o respingere totală a dreptului englez, iar odată cu el, a principiului precedentului și altor semne caracteristice pentru dreptul comun. Dar trecerea dreptului american în familia juridică romano-germanica nu a avut loc. Numai unele state, fostele colonii franceze sau spaniole (Luiziana, California) au adoptat coduri de tip european, care cu timpul au fost asimilate de dreptul comun.

În general, în SUA s-a format un sistem dualist, asemănător celui englez: dreptul precedentului în interacțiune cu cel legislativ. În Anglia și SUA există aceeași concepție a dreptului și a rolului său. În ambele țări există aceeași divizare a dreptului, folosindu-se aceleași metode de interpretare. Pentru un jurist american ca și pentru unul englez, dreptul este mai întâi de toate un drept al practicii judiciare. Normele elaborate de legiuitor pătrund cu adevărat în sistemul de drept americat numai după o aplicare și interpretare a lui repetată de către judecătorii și numai după ce se va putea face referire la hotărârile judiciare în care a fost aplicat și nu la norme nemijlocite. Prin urmare, dreptul SUA, în general, are o structură analogică cu structura dreptului comun. În procesul examinării unei probleme apar diferite deosebiri structurale între dreptul englez și cel american, unele dintre acestea fiind deosebit de importante și neputând fi ignorate.

Una dintre deosebirile fundamentale este legată de structurarea federală a Statelor Unite ale Americii. Statele componente beneficiază de o competență destul de amplă, fiind capabile să își constituie legislația și sistemul de drept personalizat, tocmai de aceea putându-se afirma că în S.U.A. există peste cincizeci de sisteme de drept, la care se adaugă sistemul federal. Pe de altă parte, judecătoriile fiecărui stat își exercită jurisdicția independent și nu sunt obligate să țină cont de hotărârile luate de judecătoria altui sta. Un alt element de diferențiere între sistemul de drept american și cel englez este acțiunea mai puțin liberală a regulii precedentului. Astfel, instanțele superioare din cadrul statelor și Curtea Supremă a întregului sistem federal nu au fost niciodată legate de propriile lor precedente. S-a atins astfel un nivel de dezvoltare caracterizat de libertate considerabilă și de o capacitate extinsă de manevrare în timpul procesului de adaptare a elementelor legislative la realitățile contemporane aflate în permanentă schimbare.

Această abordare mai relaxată a practicii precedentului dobândește o însemnătate deosebit de importantă din perspectiva segmetului de competență a judecătoriilor americane. Aceasta se referă la posibilitatea de a exercita controlul asupra constituționalității legilor, practică necunoscută instanțelor engleze. Cu toate acestea, dreptului controlului constituțional este folosit frecvent și activ de către Curtea Supremă, subliniind rolul puterii judiciare în sistemul juridic american. Pe de altă parte, posibilitățile mari ale influenței judiciare asupra legislației nu exclude faptul că legislația în sistemul juridic al Statelor Unite ale Americii să aibă o pondere mai mare și să fie mai importantă decât elementele de drept statular în Anglia. Aceasta se datorează în primul rând existenței constituției scrise, mai exact a constituțiilor, și suplimentar competenței legislative destul de dezvoltate a statelor, folosită destul de activ de către acestea.

În dreptul statular american pot fi întâlnite numeroase coduri cunoscute dreptului englez, în câteva state funcționând coduri civile separate, iar în aproximativ jumătate dintre statele americane făcându-și resimțită prezența în viața juridică codurile de procedură civilă și în unele de procedură penală. Un aspect deosebit este reprezentat de înființarea și utilizarea așa-numitor legi și coduri cu caracter unitar. Rolul acestora este acela de a stabili o posibilă unitate și convergență a acelor părți de drept în cazul cărora acest aspect se dovedește necesar. Pregătirea proiectelor acestor legi și coduri revine în atribuțîile Comisiei Naționale a Reprezentanților tuturor statelor, care împreună cu Institutul American de Drept și Asociația Americană a Avocaților contribuie la producerea și transpunerea lor în practică. Pentru ca o asemenea inițiativă legislativă să devină lege, ea trebuie să fie adoptate de către fiecare stat în parte. Dintre aceste inițiative, fiind și prima de acest gen, cea mai cunoscută este cea referitoare la Codul Comercial, adoptat în mod oficial în anul 1962.

După cum am observat și anterior, atât în Statele Unite ale Americii cât și în Marea Britanie aplicabilitatea legii este direct legată de precedentele judiciare înregistrate, de modul în care sunt acestea interpretate și nu există nici un fel de garanție că legile sau codurile unitare vor fi interpretate peste tot în mod similar în cadrul practicii judiciare. Ca atere, într-o manieră generalistă, preocuparea dominantă a normelor de common-law este restabilirea de îndată a ordinii juridice în cazul în care aceasta a fost tulburată și nu stabilirea de norme de bază a societății.

2.2.1. Perspective asupra autorității precentului.

Problema autorității jurisprudenței sau a valorii normative a acesteia este aceea de a trata precedentul ca izvor de drept, atât din perspectiva sistemului common-law, pentru care constituie încă o trăsătură distinctă, cât și din perspectiva orientării noi a sistemelor de drept romano-germanic, unde se vorbește tot mai des de puterea creatoarea de drept a judecătorului (deși aici, prudența face ca doctrina să uzeze de acest termen doar atunci când califică exclusiv practica instanțelor supreme).

Totodată, este bine cunoscut faptul că, după cum am expus și anterior, în sistemele de drept ale familiei romano-germanice, nu este recunoscută doctrina precedentului în accepțiunea ei avută în sistemele de case law. Precedentul este autoritatea pe care o poate recunoaște o decizie judiciară în raport cu alte cauze analoage, în cazul dreptului românesc trebuind a fi avute în vedere două situații. Atunci soluțiile interpretative date se instanța supremă se pot înscrie în rândul izvoarelor secundare de drept, fiind vorba aici de deciziile emise de Înalta Curte de Casație și Justiție în cazul concret al recursului în interesul legii și de deciziile Curții Constituționale.

Râmânând la cazul României, trebuie să menționăm că deciziile prin care sunt soluționate sesizările Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru a se asigura interpretarea și aplicarea unitară a legilor pe întreg teritoriul României reprezintă precedente judiciare. Astfel, deciziile date în interesul legii se publică în Monitorul Oficial, în partea I-a. Acesta se pronunță doar în interesul legii și nu au efect asupra hotărârilor judecătorești. De cealaltă parte, deciziile Curții Constituționale cu privire la soluționarea excepțiilor de neconstituționalitate au efecte erga omnes și sunt evocate ca precedente judiciare, dat fiinda faptul că Curtea se pronunță în drept și nu soluționează litigiul în fond.

Revenind, cu toate acestea, se dovedește a fi imposibil de ignorat faptul că, și în dreptul romano-germanic este răspândită practica pe baza căreia în procesul de soluționare și motivare a unor decizii jurisprudențiale sunt invocate frecvent soluții aparținând unor cauze anterioare, cu toate că, în mod oficial, în aceste sisteme de drept, practica precendentului nu este legitimată ca fiind izvor de drept.

Referindu-ne strict la sistemele de drept anglo-saxon trebuie să reiterăm faptul că în cadrul acestora dreptul este elaborat și modificat de către judecători: astfel, într-o manieră succintă, decizia unui proces aflat pe rolul unei instanțe este luată având în vedere soluțiile date în procese din trecut, aceasta la rândul ei având rolul de a determina dreptul ce va fi aplicat în cazurile viitoare. În cazul în care nu există un element de precedent care să fie utilizat și pus în aplicare, judecătorii au autoritatea și responsabilitatea de a creea un asemenea element prin determinarea precedentului. Din perspectiva de față, common-law-ul a fost de-a lungul istoriei sistemul juridic al societății feudale engleze în tiparele căruia a fost conturat conținutul unui drept burghez ulterior. După expresia folosită de Jeremy Bentham, dreptul englez este de fapt ,,o lege create de către judecători”. În ciuda faptului că în zilele noastre dreptul scris cunoaște o dezvoltare cantitativă și calitativă considerabilă, dreptul englez și al multor altor țări anglo-saxone rămâne un drept al precedentului. În cadrul acestor sisteme, precedentul judiciar reprezintă elementul central și de o deosebită importanță în formarea și evoluția ulterioară a unui astfel de mecanism. Această abordare se reprezentată de cele mai multe ori de reguli extrem de tehnice și formaliste, fiind accesibile doar specialiștilor, destinate tribunalelor și nu justițiabililor. La începutul secolului al XXI-lea din perspectiva de față se remarcă în postura de lider, după cum am expus și anterior, tradiția dreptului comun al Statelor Unite ale Americii.

Autoritatea precedentului în sistemele de case law provine dintr-un parcurs istoric evolutiv. Dat fiind faptul că Anglia nu a cunscut renașterea dreptului roman, contrar experiențelor prin care au trecut state precum Franța și alte țări europene, și datorită faptului că nu se dispunea de un set complet de reguli, s-a dovedit a fi necesară creearea dreptului în conformitate cu nevoile identificate la un moment dat. Așa lua naștere judge made law, iar dreptul jurisprudential corespunzător acelor practicit este ceea ce recunoaștem și astăzi sub forma common law. Astfel, tradiția și empirismul istoric englez s-a tradus în mod fidel în cunoașterea și practica contemporană. Consecința imediată a fost și este în continuare aceea că judecătorii sunt legați de afirmațiile făcute în trecut prin soluțiile date în cadrul instanțelor superioare sau egale ierarhic în cazul situațiilor similare, impunându-se astfel aplicarea aceleaiași reguli de drept. Roger Shiner afirma, din această perspectivă, că al doilea dintre clasicele și tradiționalele izvoare de drept este elementul analizat în cadrul secțiunii de față și anume, precedentul.

De-a lungul timpului, în cadrul procedurii precedentului s-a remarcat un element de o importanță deosebită în raport cu corectitudinea și moralitatea soluțiilor emise de-a lungul timpului în cadrul cauzelor similare. Equity este cunoscut ca fiind un set de reguli rezultate în urma restabilirii echității încălcate, componentele acestuia fiind astfel gândite și elaborate încât să revizuiască dreptul comun. Acesta din urmă devenise insuficient și defectuos, iar echitatea era chestionabila în momentul în care dreptul comun se afla în conflict cu dreptul formal. Nefiind constituită într-un corp unitar de norme având o forță judirică comparabilă cu common law-ul, setul de norme de echitate a avut o contribuție de necontestat în dezvoltarea dreptului englez.