Conflictul de Interese Privind Funcția Publica
=== cd97ebec6d14b9b565091ab4120e543577d17706_451016_1 ===
CUPRINS
INTRODUCERE
CAPITOLUL I FUNCȚIA PUBLICĂ
Scurt istoric al funcției publice
Natura juridică a funcției publice
CAPITOLUL II CONFLICTUL DE INTERESE
Noțiune și definiție
Obiectul juridic
Subeictul activ al infracțiunii
Latura obiectivă
Latura subiectivă
Forme. Modalități. Sancțiuni
CAPITOLUL III ASPECTE DE DREPT PROCESUAL PENAL. SITUAȚII TRANZITORII
CONCLUZII ȘI PROPUNERI DE LEGE FERENDA
BIBLIOGRAFIE
ABREVIERI
alin. – alineatul
art. – articolul
nr. – numărul
p. – pagina
op.cit. – opere citate
urm. – următoarele
vol. – volumul
CAPITOLUL I
FUNCȚIA PUBLICĂ
1.1. Definirea și trăsăturile funcției publice
Referindu-ne la sistemul juridic național actual, conceptul de „funcție publică” presupune mai multe accepțiuni, accepțiuni ce determină, la modul general, o arie mult mai mare de cuprindere a persoanelor ce o exercită.
Ținând cont de acest lucru, în scopul indentificării sensului noțiune, se impune a se face apel, în principal, la circumstanțierile realizate de practica judiciară și de doctrina de drept administrativ, dar și de cea de drept al muncii.
Așadar, în încercarea de a oferi o definiție termenului, se poate susține că noțiunea de „funcție publică” poate îngoba totalitatea persoanelor supuse unui statut de drept public, dar și o parte din cele supuse unui statut de drept privat.
Departe de a avea un înțeles constant, termenul de „funcționar” desemnează “persoanele aflate în ipostaze diferite, în funcție de soluția reținută în legislația fiecărui stat, și care realizează activitatea fie cu titlu permanent, fie cu titlu temporar.
În literatura de specialitate, din perioada interbelică, funcția publică a fost definită ca reprezentând „complexul de puteri și competențe, conferite de lege, în mod temporar, uneia ori mai multor persoane fizice, în vederea satisfacerii unui interes general, scop în care a fost creată funcțiunea”.
De asemenea, se impune a fi remarcat faptul că, începând de la reglementările în vigoare, anterioar adoptării Legii nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, în literatura de specialitate românească funcția publică a fost definită drept “situația juridică a persoanei fizice învestită legal cu atribuții în realizarea competenței unei autorități publice, ce constă în ansamblul drepturilor și obligațiilor ce formează conținutul juridic complex dintre persoana fizică respectivă și organul care l-a investit”.
Privită dintr-o altă abordare, funcția publică este definită ca acea “grupare de atribuții, puteri, competențe, stabilite conform legii, în cadrul unui serviciu public înființat în scopul satisfacerii în mod continuu și permanent, de către funcționarii publici numiți sau aleși în aceste funcții, a intereselor generale ale societății.
Mergând mai departe, funcția publică a mai fost definită și “drept complexul drepturilor și al obligațiilor de interes general stabilite potrivit legii în scopul realizării competenței unei autorități publice, instituții publice sau regii autonome, de către persoane legal învestite.
Lato sensu, funcția publică este definită drept “o situație juridică predeterminată normativ, constituită dintr-un complex unitar de drepturi și obligații prin a căror realizare se înfăptuiește în mod specific competența unui organ de stat, exercitându-se puterea publică în conformitate cu atribuțiile ce revin autorităților respective ori drept situația juridică legal determinată a persoanei fizice învestită cu prerogative în realizarea competenței unei autorități publice, în regim de putere publică, având ca scop realizarea în mod continuu a unui interes public.
Totuși, în doctrină se consideră că noțiunea de ”funcție publică” presupune a fi analizată pornindu-se de la definiție, analiza realizându-se din mai multe perspective. Astfel, într-o primă accepțiune, autoritățile și instituțiile publice au atribuții necesare îndeplinirii funcțiilor și sarcinilor ce le revin, în conformitate cu care exercită competențe determinate, participând, în baza capacității juridice pe care o au, la raporturi juridice de autoritate în nume propriu.
Pornind de la această primă accepțiune, funcția publică se identifică cu conceptul de autoritate publică, ea înglobând persoanele învestite cu prerogative de funcție publică aflate în slujba autorităților care celor trei puteri în stat, respectiv parlamentari, miniștri, magistrați etc, dar și în cadrul altor autorități publice-judecătorii Curții Constituționale, Avocatul Poporului etc.
Într-o a doua accepțiune, funcția publică este definită prin raportare la autoritățile și instituțiile publice din sfera puterii executive.
În cadrul acestei perspective, funcția publică poate fi exercitată numai de persoane care dețin atribuții de putere publică, neinteresând tipul învestiturii, tipul autorității publice sau nivelul la care se exercită.
În cuprinsul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor public, funcția publică este definită ca “ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală, administrația publică locală și autoritățile administrative autonome”.
În doctrină, definiția propusă termenului este următoarea: “funcția publică reprezintă situația juridică, constând dintr-un complex de drepturi și obligații legal determinate-prevăzute sau premise-prin care se realizează, de regulă, competența unei autorități publice, în regim de putere publică și în conformitate cu atribuțiile ce revin autorității în cauză”.
Înțelegerea definiției funcției publice presupune și înțelegerea trăsăturilor noțiunii de competență.
Astfel, se poate remarca că o primă trăsătură a funcției publice o reprezintă exercitarea de drepturi și obligații în realizarea competenței, aceste drepturi și obligații fiind stabilite unilateral, de către organele de stat, prin norme juridice.
Prof. Ilie Iovănaș remarca faptul că “fiind vorba de drepturi și obligații stabilite pe cale unilaterală, reiese că nu ne aflăm în prezența unei instituții a dreptului muncii, a contractului de muncă, care este un acord de voință al unității și persoanelor încadrate în colectivul de muncă, ci a unei instituții a dreptului public, fiind vorba de realizarea unui interes public”.
În al doilea rând, unii autori ai literaturii de specialitate au aderat la opinia potrivit căreia de aici se desprinde o altă trăsătur ce evocă faptul că “aceste drepturi și obligații sunt create și organizate în vederea realizării puterii publice, ca și competența însăși”.
Per a contrario, rezultă că “acele activități ale unor persoane ce fac parte dintr-un organ al statului, dar în săvârșirea cărora nu se realizează puterea de stat, nu constituie funcțiuni de stat.
Așa sunt mai ales activitățile tehnice direct productive care se întâlnesc în număr mai mare în întreprinderile de stat, dar există aproape în toate instituțiile de stat”
Alți autori ai literaturii de specialitate înțeleg instituirea funcției de stat nu numai pentru “realizarea puterii de stat”, ci și pentru “a concura la realizarea acesteia”
Însă, prin intrarea în vigoare a Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici s-a decis definirea noțiunii funcției publice: “Personalul din aparatul de lucru al autorităților și instituțiilor publice, care efectuează activități de secretariat, administrativ, protocol, gospodarire, întreținere-reparații și de deservire, este angajat cu contract individual de muncă. Persoanele care ocupă aceste funcții nu au calitatea de funcționar public și li se aplică legislația muncii”.
O a treia trăsătura a funcției publice o reprezintă continuitatea.
Literatura de specialitate a evidențiat faptul că nu trebuie confundată funcția de stat cu însăși realizarea ei, deoarece, continuitatea funcției presupune existența drepturilor și obligațiilor atât timp cât există competența pe care funcția o realizează.
Din definiția oferită, de diferiți autori, funcției publice, reiese că persoanele învestite cu realizarea funcției, intră într-un complex de raporturi juridice, complex ce se stabilește între ei și organul care l-a învestit.
De fapt, acest raport juridic complex presupune două raporturi juridice concrete, care se află într-o legătură strânsă.
Mergând în aceași ordine de idei se va constata că titularul funcției publice este pe de o pate, subiect subordonat într-un raport juridic de autoritate, de drept constituțional sau de drept administrativ, față de organul care l-a investit, iar pe de altă parte, subiect supraordonat într-un raport de autoritate, de drept administrativ față de terți.
O ultimă trăsătură a funcției publice, pe care dorim a o sublinia, presupune că, din definiție, reiese că funcțiile publice pot fi îndeplinite și persoane fizice care nu sunt încadrate în muncă într-un organ de stat, în general, al administrației publice, în particular.
Aici este vorba de persoanele private care, prin autorizare, sunt învestite, în condițiile legii, cu dreptul de a presta un serviciu public, în regim de putere publică, cum este cazul instituirii unei comisii, ca organ de sprijin a unei autorități sau desemnarea, ca președinte ori ca membri, a reprezentanților unor organizații neguvernamentale sau situația unui împuternicit al primarului în materie de contravenții, împuternicit care nu face parte dintre funcționarii consiliului local.
Toate aceste persoane, care sunt asimilate funcționarilor publici îndeplinind prerogative de putere delegate, de unde și categoria actelor administrative prin delegație, nu trebuie confundate cu persoanele care sunt chemate pentru îndeplinirea unui singur fapt determinat dinainte, cum ar fi efectuarea unei expertize, pe care literatura de specialitate nu-i consideră în funcții publice, chiar dacă prin ceea ce fac contribuie la realizarea atribuțiilor unui organ de stat.
1.2. Natura juridică a funcției publice
Raportându-ne la doctrina administrativă din perioada interbelică, în literatura de specialitate s-au exprimat opinii diferite, atât cu privire la sfera funcționarilor publici, cât și cu privire la natura juridica a funcției publice.
Aceste deosebiri se pot explica fie prin specificul național al unor administrații, fie prin interesele politice ce se urmăreau a fi realizate prin reglementările juridice cu privire la funcționari, implicit prin conținutul, semnificarițiile și structura tehnico-juridica a acestor reglementări.
După primul război mondial, sub acest ultim aspect, în unele state europene, s-au impus, mulțumită diferitelor reforme administrative, reglementări/statute unitare statute cu privire la funcționarii publici, cu privire la organizarea administrației centrale ori a celei locale etc., în grupul țărilor din această categorie situându-se și țara noastră.
Pe fondul acestor preocupări și soluții diferite, s-au conturat cu privire la natura juridică a funcției de stat două teze fundamentale.
Astfel, prima este teoria „situației contractuale”. Astfel, autorii germani încearcă să definească funcția publică-funcția de stat-prin intermediul unor instituții ale dreptului civil, în speță contractul de mandat, iar autorii francezi caută să explice esența funcției de stat prin intermediul construcției de „contract de drept public” (contract administrativ).
Cea de-a doua teorie, „teoria statutului legal”, susținuta în principal de importanți autori ai literaturii de specialitate din Franța din perioada interbelică, consideră funcția de stat ca un statut legal, deoarece actul de instituire a acesteia este întotdeauna un act de autoritate, iar cel care exercită funcția exercită autoritatea statală și nu drepturile dintr-o situație contractuală.
Astfel, unii autori ai literaturii de specialitate definesc funcția publică ca fiind „complexul de puteri și competențe, organizat de lege pentru satisfacerea unui interes general, în vederea de a fi ocupată, în chip temporar, de un titular (sau mai multi), persoana fizică care, executând puterile în limitele competenței, urmarește realizarea scopului pentru care a fost creată funcțiunea”.
Totodată, potrivit aceluiași autori funcția publică face parte dintr-un serviciu public, „dar numai dintr-un serviciu public exploatat în regie” adică organizat de stat.
O dată cu adoptarea primului Cod al muncii, preocupările autorilor de drept administrativ, ca și ale celor de drept constitutional-s-au împletit cu cele ale autorilor de dreptul muncii, pe linia fundamentării științifice a noțiunii de funcție publică, a delimitării accepțiunilor termenului de funcționar.
Desigur, funcționarii de stat deveneau „oameni ai muncii”, care desfășurau o anumită activitate în cadrul diferitelor organe de stat.
Este adevărat că, în art. 25 Codul muncii prevedea ca soluție de principiu, posibilitatea adoptării, pentru anumite categorii de raporturi juridice de muncii, a unor reglementări speciale.
Astfel de reglementări au vizat și categoria mare a persoanelor fizice care nu desfășurau o activitate direct productivă, deci pe funcționari, în general, pe funcționarii care acționau în numele autorității statului, în special.
Privind literatura juridica, în ansamblu, din această perioadă a Romaniei, se poate afirma că în problema naturii juridice a funcției publice s-au conturat două teze fundamentale.
Astfel, trebuie amintite tezele fundamentale elaborate de autorii de drept civil, în general, și de dreptul muncii, în special, și anume:
teza unicității izvorului raportului juridic de muncă, teza după care contractul individual de muncă este unicul temei al raportului juridic de muncă, iar actul de numire, alegere ori repartizare nu reprezintă altceva decât condiții speciale la încheierea unor raporturi juridice de muncă
teza după care regimul administrativ se manifestă până în momentul încheierii contractului de muncă, ulterior acestei date n-ar mai fi posibilă, spre pildă, revocarea unui act administrativ de repartizare în muncă
răspunderea funcționarilor sub aspectul formelor specifice dreptului muncii nu se deosebește cu nimic de răspunderea oricărei persoane încadrate în muncă, fiind vorba de răspunderea disciplinară și, respectiv, răspunderea materială;
raportul de funcțiune este un veritabil raport juridic de muncă, iar normele care reglementează acest raport sunt norme ale dreptului muncii
Trebuie mneșionat faptul că această concepție, dominantă în lucrările de dreptul muncii, a fost acceptată și în unele cursuri de drept administrativ.
O altă orientare teoretică era axată pe ideea dublului raport juridic al funcționarului de stat: „funcționarul de stat apare ca subiect a două feluri de raporturi juridice. În primul rând, el apare ca subiect al unui raport de serviciu ce se naște prin actul de numire sau alegere în funcție și în baza acestui raport funcționarul își exercită atribuțiile legate de funcția respectivă, acționând în numele statului (…). Dar, funcționarul de stat mai apare și ca subiect al raportului juridic de muncă în care funcționarul intră cu institțtia care-l angajează, raport care formează obiectul dreptului muncitoresc”.
Însă unii autori ai literaturii consideră ca cele două categorii de raporturi juridice, cel de drept administrativ, considerat mai ales în raport cu terții, și cel de dreptul muncii, în raport cu organul administrativ din cadrul căruia face parte funcția, formează o unitate dialectică indestructibilă.
Funcționarul de stat care exercită atribuțiile sale de serviciu, competența sa, aplicând, de exemplu, unor terțe persoane, măsuri de constrângere administrativă-într-un raport administrativ-nu înceta a mai fi subiect al raportului juridic de muncă.
Totodată, când autoritatea ierarhică trăgea la răspundere pe un anumit funcționar pentru modul în care a aplicat terțelor persoane-deci în raportul de drept administrativ-măsurile de constrângere administrativă din sfera competenție sale se comportă numai ca o autoritate disciplinară, în sensul raporturilor juridice de muncă, ca subiect supraordonat al raportului juridic de muncă, ci și ca un subiect supraordonat dintr-un raport administrativ.
La ora actuală, se poate spune că, opiniile cu privire la natura juridică a funcției publice, fără a fi ajuns, la un numitor comun, au ajuns, însă, la o limpezire, putându-se vorbi despre funcția publică ca statut legal sau despre funcția publică ca un raport de drept privat, fără ca una să fie opusă cu necesitate celeilalte.
Gândirea juridică din perioada interbelică, ca și din perioada postbelică a contribuit foarte mult la clarificarea și instruirea clasei politice.
Așa încât disputa actuală nu mai este exclusiv pe terenul dreptului, ea este pe terenul politic, ce regim juridic va fi acceptat din cele două, ca soluție politică, reprezintă, prin excelență, o chestiune de ordin politic, fiind mai peste tot, puternice presiuni ale unor partide și sindicate pentru ideea „privatizării” funcției publice.
Raportându-ne numai la doctrina franceză actuală, se poate spune că deși noțiunii de funcție publică i se dau mai multe sensuri, cât privește noțiunea de funcționar public se încearcă menținerea, în linii generale, a concepției tradiționale.
În pofida acestor dispoziții legale, care conturează o filozofie a funcției publice, axată pe dreptul administrativ, în doctrina de dreptul muncii, fie se justifică “tradiția” ca și cum nimic nu s-ar fi întâmplat, fie se acceptă ideea naturii juridice mixte.
Astfel, unii autori al literaturii de specialitate consideră că raporturile juridice de muncă ale funcționarilor publici sunt considerate “forme tipice”, alături de cele fundamentate pe contractul individual de muncă; de unde și răspunderea disciplinară a funcționarilor, respectiv soluționarea litigiilor de către instanțele de contencios administrativ apar tot ca probleme ale Dreptului muncii.
Un alt autor, fără a contesta liniile de forță ale doctrinei de dreptul muncii, admite că “analiza aspectelor principale ale regimului juridic al funcționarilor publici în cadrul dreptului muncii nu exclude problematica vastă a raportului de funcție publică din cadrul dreptul-administrativ”.
A stabili natura juridică, cum se știe, înseamnă a identifica categoria fundamentală a dreptului care, prin logica sa internă, evocă esența fenomenului juridic, a realității juridice.
Însă se pune întrebarea cine stabilește, pentru funcționarul public, aceste reguli: Codul muncii sau Statutul funcționarilor publici? Dacă stabilim că este vorba de Statut, atunci se poate susține, cu temei, că legea de aprobare a Statutului nu este preponderent izvor al Dreptului administrativ, când întreaga filozofie a reglementării este axată pe ideea de autoritate, de decizie, în selecție, unilaterală, de condiții impuse, de litigii de contencios administrativ, deduse în fața secțiilor respective, și nu litigiu de muncă, care la rândul său, este soluționat, potrivit dreptului comun al muncii, de “instanțe specializate”, și nu de instanțele de drept comun, în sensul de instanță care soluționează litigiile civile.
CAPITOLUL II
CONFLICTUL DE INTERESE
2.1. Noțiune și definiție
Infracțiunea de conflict de interese a fost introdusă în titlul VI („Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public sau altor activități rglementate de lege"), capitolul I („Infracțiuni de seviciu sau în legătură cu serviciul") din partea specială a Codul penal român din 1969, în vederea alinierii legislației penale române la standardele europene privind protejarea integrității funcționarilor publici, a mediului concurențial, calității serviciilor, prevenirea
conflictelor de interese, garantarea independenței și imparțialității prestatorilor de servicii adiționale. De asemenea, statele membre s-au obligat să ia măsuri adecvate pentru a preveni, identifica și remedia infracțiunile apărute în desfășurarea procedurilor de achiziție, asigurându-se astfel un tratament egal pentru toti operatorii economici.
Astfel, România și-a completat cadrul normativ general de ocrotire a relațiilor de serviciu ca valoare socială, prin incriminarea în art. 253¹ C. pen. 1969 a faptei funcționarului public de a se afla în conflict de interese
După intrarea în vigoare a noului Cod penal, la 1 februarie 2014, infracțiunea de conflict de interese este incriminată în art. 301 C. pen. din capitolul II, „Infracțiuni de serviciu".
În doctrina recentă se reține că incriminarea conflictului de interese este un răspuns la „semnalele tot mai dese din partea societății civile, dar și a organismelor și instituțiilor internaționale cu privire la impactul pe care faptele comise cu încălcarea normelor deontologice cu acest specific îl produc. Reglementări care privesc conflictul de interese se găsesc și în legislația altor state membre ale Uniunii Europene (Austria, Belgia, Cipru, Finlanda, Franța, Lituania, Polonia, Spania și Ungaria].
Și în legislația română au existat, anterior momentului 2006 […], norme cu privire la conflictul de interese, însă acestea dovedeau existența unor confuzii între incompatibilități și conflictul de interese. […].
Conflictul de interese generează o stare de incompatibilitate lato sensu, dar, sub aspectul cauzelor care determină această incompatibilitate, conflictul de interese se deosebește prin faptul că factorul determinant nu este neapărat o situație juridică sau o activitate incompatibilă cu activitatea care este realizată în cadrul atribuțiilor de serviciu, ci un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin (funcționarului public) potrivit Constituției și altor acte normative.
Au existat și alte reglementări referitoare la conflictul de interese cu privire la anumite categorii de funcționari publici sau anumiți demnitari (prin statute speciale sau chiar prin regulamente de ordine interioară), dar, până la apariția Legi; nr. 161/2003 […], o reglementare unitară a conflictului de interese nu a existat. Remarcăm că, pentru a exista un conflict de interese, rrebuie să existe o decizie luată în interesul persoanelor expres prevăzute de lege, iar incompatibilitatea există ca situație ilegală, în cazul unui cumul de funcții interzis de legiuitor, deoarece este potențial generatoare de conflicte de interese.
Cu referire la incriminarea acestei fapte, instanța supremă a evidențiat că aceasta „a fost generată de apariția unor noi forme de relații între sectorul public și sectoarele comerciale care dau naștere unor parteneriate publice, existând un potențial de creștere de forme noi de conflict de interese care implică interesele personale și obligațiile publice ale persoanei care exercită o funcție publică. […] Deși conflictul de interese nu înseamnă ipso facto corupție, totuși apariția unor conflicte între interesele personale și obligațiile publice ale funcționarilor publici, dacă nu este tratată corespunzător, poate duce la corupție. Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată ale funcționarului public, ci și formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluționat să nu conducă la un abuz în serviciu. Prin definiție și conținut, infracțiunea de conflict de interese a preluat din elementele constitutive ale infracțiunilor de corupție, în proximitatea cărora a fost poziționată”.
Interesul privat este evaluat ca o simplă vocație, posibilitate, care nu este cuprinsă în categoria juridică de drept. Legea definește interesul legitim privat ca fiind „posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor și previzibil, prefigurat' [art. 2 alin. [1) lit. p] din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Interesul legitim public este definit ca fiind „interesul care vizează ordinea de drept și democrația constituțională, garantarea drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenței autorităților publice” [art. 2 alin, (1) lit. r) din Legea nr. 554/2004). Interesele patrimoniale private intră în conflict cu interesul public.
Prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative (art. 70 din Legea nr. 161/2003).
Conflictele de interese, îndeosebi în sectorul public, dar și în cel privat au generat în ultima perioadă motive de preocupare pe plan internațional, formând obiectul unor strategii specifice. Reglementările penale și administrative au urmărit susținerea integrității funcționarilor publici și luarea deciziilor în mod dezinteresat în instituțiile guvernamentale și publice.
Cu titlu de exemplu, menționăm că în art. 13 din Codul model de conduită pentru funcționarii publici, anexat la Recomandarea nr. 10/2000 a Comitetului Miniștrilor al Consiliului Europei, conflictul de interese pentru funcționarul public se consideră că se naște atunci când acesta are un interes personal care influențează sau pare să influențeze îndeplinirea atribuțiilor sale oficiale cu imparțialitate și obiectivitate. Interesul personal al funcționarului public include un beneficiu, un avantaj pentru sine sau în favoarea familiei sale, a părinților, a prietenilor sau a rudelor apropiate, sau a persoanelor ori organizațiilor cu care funcționarul public a avut relații politice sau de afaceri. De asemenea, interesul personal se poate referi și la orice obligație financiară sau civilă pe care funcționarul public o are.
Legea nr. 161/2003, cu modificări și completări ulterioare, reglementează, în titlul IV, conflictul de interese și regimul incompatibilităților ce pot interveni în exercitarea demnităților publice și funcțiilor publice. Conform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate, precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative, au obligația declarării averii și intereselor: Președintele României; consilierii prezidențiali și consilierii de stat din Administrația Prezidențială; președinții Camerelor Parlamentului, deputații și senatorii; membrii din România în Parlamentul European și membrii în Comisia Europeană din România; primul-ministru, membrii Guvernului, secretarii de stat, subsecretarii de stat, asimilații acestora, precum și consilierii de stat din aparatul de lucru al primului-ministru; membrii Consiliului Superior al Magistraturii; judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți, asimilații acestora, precum și asistenții judiciari ș.a.
Curtea Constituțională, sesizată de înalta Curte de Casație și Justiție anterior promulgării dispozițiilor art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 253 C. pen. 1969, a statuat în sensul că dispozițiile menționate sunt neconstituționale deoarece exceptează din sfera de incidență a noțiunilor de „funcționar public/„funcționar", definite de prevederile art. 147 C. pen. 1969, respectiv de „funcționar public” prevăzut de art. 175 C. pen., pe Președintele României, pe deputați și pe senatori, persoane care, astfel, sunt exonerate de răspundere penală pentru toate infracțiunile la care subiectul activ este un funcționar public sau funcționar. Curtea Constituțională a observat că, prin înlocuirea noțiunii de „funcționar public”, cu sintagma „persoanei care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu ce rezultă dintr-un contract de ~iuncă și o fișă a postului semnate cu o instituție dintre cele prevăzute la art. 145” sunt exonerate de răspundere penală pentru infracțiunea de conflict de interese toate persoanele care, deși se circumscriu sferei noțiunii de drept penal a „funcționarului public”, astfel cum este definită aceasta de art. 147 C. pen. 1969, sunt învestite în funcția sau demnitatea publică prin numire sau alegere. Deopotrivă, a relevat că, prin eliminarea din sfera actelor care pot constitui infracțiunea de conflict de interese a acelora care privesc emiterea, adoptarea, aprobarea și semnarea actelor administrative sau a hotărârilor privind creația și dezvoltarea științifică, artistică, literară și profesională, infracțiunea rămâne, propriu-zis, lipsită de conținut.
Instanța de contencios constituțional a mai subliniat că, prin modificările operate, legiuitorul a afectat protecția penală acordată unor valori sociale deosebit de importante. S-a precizat că, în condițiile în care mandatul prezidențial și mandatul parlamentar sunt definite ca funcții de demnitate publică, astfel cum fac referire dispozițiile art. 16 alin. (3] din Constituția României, republicată, persoanele care ocupă aceste funcții exercită atribuții și responsabilități stabilite în temeiul Constituției și al legii, în scopul realizării prerogativelor de putere cu care sunt învestite, la nivelul cel mai înalt în statul român.
Prin urmare, având în vedere sfera atribuțiilor ce intră în competența funcțiilor alese exceptate de la dispozițiile art. 147 C. pen. 1969 și de la dispozițiile art. 175 C. pen., funcții care, prin excelență, au conotații de putere publică, a fost considerată justificată vocația persoanelor care ocupă asemenea funcții la calitatea de subiect activ pentru infracțiunile de serviciu și pentru infracțiunile de corupție.
Așa fiind, s-a apreciat drept paradoxal modul în care legiuitorul a extras din aria de incidență a răspunderii penale tocmai persoanele care ocupă funcții reprezentative în stat și care exercită prerogativele de putere reală, persoane ale căror fapte de natură penală produc consecințe grave asupra bunei funcționări a autorităților publice, asupra actului decizional care privește interesul general al societății și, nu în ultimul rând, asupra încrederii cetățenilor în autoritatea și prestigiul instituțiilor statului. Curtea Constituțională a apreciat că statutul juridic distinct, privilegiat, sub aspectul răspunderii penale, contravine principiului egalității în drepturi a cetățenilor, consacrat de art, 16 alin. (1) din Constituție, potrivit căruia „Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări.”
Totodată, statutul sus-menționat nesocotește și prevederile art. 16 alin. (2] din Constituție, care se referă la principiul constituțional conform căruia „Nimeni nu este mai presus de lege.”
Mai mult, s-a considerat că un asemenea statut încalcă și dispozițiile art. 11 alin. (1) din Legea fundamentală, potrivit cărora „Statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte.” În acest mod, ratificând sau aderând la convențiile internaționale statul român și-a asumat obligația de a respecta și transpune întocmai
prevederile internaționale în dreptul său intern, și anume obligația de a incrimina corupția activă și corupția pasivă a persoanelor care se circumscriu categoriilor „agent public"/„membru al adunărilor publice naționale”/„funcționar național”/„ofițer public", noțiuni care au corespondență, în dreptul penal român, în noțiunile de „funcționar public”/„funcționar."
Mutatis mutandis, Curtea Constituțională a reținut aceleași argumente și în ceea ce privește cauza de impunitate privind persoanele care ocupă funcții sau demnități publice obținute prin numire sau alegere în cadrul autorităților publice, instituțiilor publice, instituțiilor sau altor persoane juridice de interes public, cu privire la infracțiunea de conflict de interese. în plus, aceeași instanță, referindu-se la modificările aduse art. 253¹ C. pen. 1969, a arătat că, potrivit art. 1 alin. (5} din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, iar Parlamentul României nu-și poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție.
Tot astfel, Parlamentul nu poate proceda la eliminarea protecției juridice penale a valorilor cu statut constituțional. Libertatea de reglementare pe care o are Parlamentul în aceste cazuri se exercită prin reglementarea condițiilor de tragere la răspundere penală pentru faptele antisociale care aduc atingere valorilor prevăzute și garantate de Constituție.
Legiuitorul a operat o delimitare între conflictul de interese în exercitarea funcției de membru al Guvernului și a altor funcții publice de autoritate din administrația publică centrală și locală, conflictul de interese privind aleșii locali și conflictul de interese privind funcționarii publici. Persoana care exercită funcția de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcții asimilate acestora, prefect ori subprefect este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcției publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soțul său ori rudele sale de gradul I (art. 72 din Legea nr. 161/2003). Obligațiile enumerate le sunt impuse și primarilor, viceprimarilor, primarului general și viceprimarilor municipiului București (art. 76 din Legea nr. 161/2003).
Funcționarul public este în conflict de interese, dacă se află în situația de a fi chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice și juridice față de care are relații cu caracter patrimonial; ori participă în cadrul aceleiași comisii constituite conform legii, cu funcționari publici care au calitatea de soț sau rudă de gradul I; sau interesele sale patrimoniale, ale soțului sau rudelor sale de gradul I pot influența deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcției publice (art. 79 din Legea nr. 161/2003],
Conflictul de interese a fost incriminat, inițial, prin art. 253¹ alin. (1) din vechiul Codul penal (Legea nr. 278/2006). Reglementarea este preluată de art. 301 din noul Cod penal (Legea nr. 286/2009), fiind inspirată din art. 432-12 al Codului penal francez din 1992, „Dobândirea ilegală de beneficiu."
Conform art. 301 din noul Cod penal, constituie infracțiunea de conflict de interese „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură…”
În legătură cu incriminarea infracțiunii de conflict de interese, în jurisprudența română s-a reținut că numai în mod aparent se produce „o situație de inechitate față de o anumită categorie de persoane, pentru că în realitate ceea ce se urmărește prin incriminarea acestei infracțiuni este exact imparțialitatea și independența celor care exercită funcții publice și care ar putea fi, în astfel de împrejurări', influențate de calitatea unor persoane cu care instituția publică ar încheia acte.
Exact în considerarea acestei protecții a funcției publice, persoanele care exercită asemenea funcții au într-adevăr anumite interdicții, dar toate acestea sunt asumate încă de Ia momentul la care se candidează pentru o funcție publică, fiind evident că odată cu acceptarea unei astfel de funcții, cel care preia funcția va prelua nu doar drepturile conferite, dar și obligațiile impuse, și, de asemenea, anumite interdicții și privațiuni, toate în considerarea funcției”.
Ca o primă concluzie, având în vedere cele menționate mai sus, se poate observa că, sub aspectul conținutului, cele două texte de incriminare a conflictului de interese (art. 2531 C. pen. 1969 și art. 301 C. pen.) sunt asemănătoare. Unele deosebiri se remarcă numai cu privire la redactarea acestora. Astfel, noul Cod penal utilizează sintagme mai riguroase și mai cuprinzătoare: „a obținut" care a înlocuit „s-a realizat!’; „folos patrimonial" a înlocuit „folos material" și „foloase de orice natură" care a înlocuit „servicii sau foloase de orice natură".
În legislația franceză fapta este reglementată ca delict, în paragraful nr. 3, „Conflictul de interese", din cadrul secțiunii III (Titlul III, Cartea IV] „Lipsa de probitate publică" a Codului penal francez (în continuare C. pen. fr.), structurat în două articole: 432-12 și 432-13.
Astfel, art. 432-12 C. pen. fr. interzice persoanei depozitare a autorității publice sau însărcinate cu o misiune de serviciu public ori unei persoane învestite cu un mandat electiv public, sub pedeapsa a 5 ani închisoare și 75.000 euro amendă „să ia, să primească sau să păstreze, în mod direct sau indirect, un beneficiu oarecare într-o întreprindere ori într-o operațiune în care are, în momentul efectuării actului, total sau parțial, sarcina să asigure supravegherea, administrarea, lichidarea sau efectuarea de plăți."
Conform art. 432-13 C. pen. fr. „este pasibilă de 3 ani de închisoare și o amendă de 200.000 €, sumă care poate fi majorată la dublul produsului obținut din infracțiune, fapta unei persoane având o însărcinare, fie ca membru al Guvernului, titularul unei funcții executive locale, funcționar sau agent al unei autorități publice, în cadrul atribuțiilor pe care aceasta le-a exercitat efectiv, fie pentru a asigura supravegherea sau controlul unei companii private, fie pentru a încheia contracte de orice fel cu o companie privată sau să formuleze un aviz privind astfel de contracte, sau să propună direct autorității competente decizii referitoare Ia operațiunile realizate de o companie privată sau să formuleze un aviz cu privire la astfel de decizi: să ia sau să primească o participare de muncă, de consiliere sau de capital una dintre aceste companii înainte de expirarea perioadei de trei ani zupă încetarea acestor funcții.
Este pasibilă de aceleași sancțiuni orice participare Ia muncă, consiliere sau capital într-o companie privată, care deține cel puțin 30% din capitalul comun sau să încheie un contract cu o exclusivitate de drept sau de fapt cu una dintre companiile menționate în primul alineat.
În sensul primelor două alineate, este asimilată unei companii private orice companie publică desfășurându-și activitatea într-un domeniu concurențial și în conformitate cu normele de drept privat.
Aceste dispoziții se aplică și agenților instituțiilor publice, întreprinderi publice, firme mixte în care statul sau întreprinderi publice dețin direct sau indirect mai mult de 50% din capital și operatori publici prevăzuți în Legea nr. 90-568 din 2 iulie 1990 privind organizarea serviciului public poștal și al France Telecom.
Infracțiunea nu constă în simpla participare la capitalul companiilor listate la bursă sau când capitalurile sunt primite prin devoluțiune succesorală”.
Cele două articole interzic atât funcționarilor publici, cât și aleșilor locali de a exercita funcții sau de a deține acțiuni la diverse întreprinderi, de a avea interes în operațiuni comerciale sau de a prezerva funcția, portofoliul de acțiuni, ulterior dobândirii funcției publice sau numirii în funcția de demnitate publică electivă. Normele juridice menționate au rol preventiv în apariția unui conflict real de interese. Jurisprudența în domeniu statuează conflictul de interese ca fiind, în anumite situații, o infracțiune continuă. Textele de lege nu sancționează însă persoana care, anterior numirii sau alegerii în funcția publică, a supravegheat o întreprindere sau o anumită operațiune comercială, iar în timpul exercitării funcției publice nu mai are nicio ingerință în acea întreprindere sau operațiune comercială.
În mod similar, în sistemul de drept românesc, funcția publică numită sau aleasă este incompatibilă cu calitatea de acționar sau administrator într-o întreprindere, indiferent de forma ei de organizare.
2.2. Obiectul juridic
Obiectul juridic principal îl reprezintă relațiile sociale privind integritatea conduitei funcționarului public (sau a persoanei similare] în exercitarea atribuțiunilor de serviciu, relații care presupun și abținerea acestuia de la luarea oricărei decizii de natură să-i confere, direct sau indirect ori unei terțe persoane, un avantaj material. Este exclusă, astfel, favorizarea rudelor, afinilor în grad prohibit sau persoanelor care s-au aflat în relații de muncă în ultimii 5 ani, sau din partea cărora a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură.
Obiectul juridic secundar este reprezentat de relațiile sociale privind protejarea mediului concurențial, a calității serviciilor, prevenirea conflictelor de interese, garantarea independenței și imparțialității prestatorilor de servicii.
Similar, în sistemul dreptului penal francez, obiectul juridic protejat îl reprezintă relațiile sociale privind „moralizarea vieții publice prin crearea unei distincții clare între putere, afaceri și bani, protejarea persoanelor care ar putea să cadă pradă tentației, precum și reglementarea trecerii de la o funcție publică la o activitate privată”.
Înalta Curte de Casație și Justiție din România reține că legiuitorul – prin incriminarea conflictului de interese – „a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității funcționarului public, activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități publice. Aceasta presupune corectitudinea funcționarului public în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, dar și abținerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terțe persoane, un anumit avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale. De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relațiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau juridice împotriva intereselor ilicite ale funcționarului public”.
Legiuitorul francez a înțeles să „moralizeze" trecerea funcționarilor publici la întreprinderi private, pentru a evita ca aceștia să fie în situația de a permite noilor angajatori să beneficieze de rețeaua relațională pe care funcționarii și-au putut-o forma în timpul cât activau în funcția publică.
Infracțiunea nu are obiect material. Fapta incriminată se referă la conduita funcționarului public în exercitarea atribuțiunilor de serviciu, eventualele bunuri, obținute drept folos patrimonial, reprezentând produsul infracțiunii. în literatura de specialitate sunt citate posibile modalități faptice de comitere a infracțiunii care ar permite existența unui obiect material, cum ar fi înscrisul întocmit în exercitarea sarcinilor de serviciu de făptuitor (îndeplinirea actului), prin care a influențat obținerea de către persoanele prevăzute de lege a foloaselor patrimoniale.+
Legiuitorul francez a înțeles să utilizeze criteriul produsului obținut din infracțiune, pentru a stabili maximul special al amenzii aplicabile delictului de conflict de interese, prevăzut în art. 432-13 C. pen. fr. (amenda în sumă de 200.000 € poate fi majorată la dublul produsului obținut din infracțiune).
2.3. Subeictul activ al infracțiunii
Subiectul activ al infracțiunii, în varianta simplă, este calificat prin calitatea de funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 C. pen.
Astfel, conform articolului sus-menționat, „(1 ] Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură; exercită singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
(2) De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire Ia îndeplinirea acelui serviciu public.”
Infracțiunea de conflict de interese, în varianta atenuată, prevăzută în art. 301 C. pen. raportat la art. 308 C. pen., poate fi comisă de persoana care exercită permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice asimilate funcționarilor publici sau în cadrul oricărei persoane juridice.
Din dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. c), rezultă că în această categorie a funcționarilor publici, lărgită, intră, spre exemplu, și persoanele care își desfășoară activitatea în unități bancare cu capital integral sau majoritar de stat, fiind excluse persoanele încadrate în bănci private sau în care statul român nu este acționar ori este acționar minoritar.
Conform jurisprudenței în materie, sunt asimilate funcționarului public persoane cu liberă practică ce își desfășoară activitatea sub controlul unor autorități, cum ar fi: medic la spitalul de stat. executorul judecătoresc, lichidatorul judiciar și notarul public, expertul tehnic judiciar, în niciun caz avocatul.
Sub regimul Codului penal din 1969 jurisprudență română a reținut calitatea de funcționar public, subiect activ al infracțiunii de conflict de interese, persoanelor care au îndeplinit acte sau au participat la luarea unei decizii – prin care s-a obținut un folos patrimonial – și care au acționat în calitatea lor de: primar al unei comune sau al unui municipiu; inspector de specialitate din compartimentul de achiziții publice al primăriei; ofițer specialist al ISU cu atribuții de avizare/proiectare; președinte și membri ai Comisiei de evaluare a persoanelor cu handicap din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului; managerul unei instituții publice de cultură care, totodată, are calitatea de director și regizor sau artist.
Participația penală este posibilă sub toate formele: coautorat, instigare și complicitate. Existența coautoratului presupune calitatea specială de funcționar public pentru fiecare participant, precum și situația premisă ca subiecții activi să aibă competența îndeplinirii actului ori luării deciziei aducătoare de foloase patrimoniale.
Astfel, s-a reținut coautorat: primarului unei comune și contabilului unui ocol silvic, serviciu public în cadrul primăriei, care în calitate de membri ai comisiilor de preselecție și licitație, au participat la luarea deciziei de admitere și adjudecare a licitației, de masă lemnoasă pe picior, de către o societate comercială în care administratorul și unicul asociat erau rudă, respectiv afin gradul II cu aceștia; persoanelor care în calitate de viceprimar, respectiv secretar al primăriei, membre ale comisiei locale de aplicare a legii fondului funciar, au participat la dezbaterea și luarea deciziei de respingere a unei cereri de reconstituire a dreptului de proprietate pe vechiul amplasament, în condițiile în care dețineau câte o parcelă din terenul în discuție, având interese patrimoniale contrare.
Calitatea de instigator sau complice poate fi avută de orice persoană, în jurisprudență s-a reținut, spre exemplu, calitatea de complice primarului și viceprimarului unui municipiu, care au ajutat inspectorul de specialitate din compartimentul de achiziții publice, prin semnarea comenzilor și contractelor, notelor justificative etc. să îndeplinească acte și să ia decizii pentru efectuarea unor achiziții publice, de la firma pe care o controla, prin care s-au realizat direct foloase patrimoniale pentru funcționar, soție și afinii de gradul II.
Codul penal francez, art. 432-12, interzice îndeplinirea anumitor acte de către o persoană care este depozitară a autorității publice sau însărcinată cu o misiune de serviciu public ori învestită cu un mandat public conferit prin alegeri.
Jurisprudență franceză operează uneori distincții subtile între persoanele însărcinate cu o misiune de serviciu public, pentru ca unora să le recunoască, iar altora să le conteste o asemenea calitate.
Astfel, Curtea de Casație a decis că erau însărcinați cu o misiune oficială de administrație sau de supraveghere a anumitor afaceri în numele puterii publice: președintele unei Camere de Comerț sau Industrie; secretarul general al unei Camere de Meserii; directorul general al unei SAFER; administratorii și mandatarii judiciari pentru lichidarea întreprinderilor; membrii Consiliului de Administrație al unui Port Autonom, stabiliment public cu caracter industrial și comercial cărora le-a fost încredințată o misiune de interes general sau unui inginer din Comisariatul pentru Energie Atomică pus la dispoziția ANVAR; un președinte de Consiliu Regional al notarilor însărcinat cu formarea profesională a stagiarilor.
În schimb, șefii de departamente tehnice din Compania franceză de electricitate nu sunt cuprinși în această categorie, deoarece ei nu sunt însărcinați cu nicio misiune oficială în numele puterii publice.
Jurisprudență a decis că interdicția se referă nu numai la agenții autorității, ci și la agenții care primesc beneficii din afaceri pe care ei le supraveghează sub autoritatea superiorilor ierarhici precum și la cei ale căror atribuții se reduc Ia a da avize sau a face propuneri către persoane abilitate să ia decizii, arhitectul care face propuneri privind subordonarea pe lângă un oficiu public al HLM; directorul de spital care pregătește deciziile Consiliului de Administrație al stabilimentului.
Adeseori, măsura contestată rezultă dintr-o decizie luată colegial, în special printr-un vot în cadrul Consiliului Municipal. Jurisprudența franceză nu ezită totuși să rețină responsabilitatea primarului care a prezidat ședința în care a fost adoptată decizia prin care el a avut un interes personal direct sau responsabilitatea primarului, adjuncților sau a unui consilier care au participat la dezbateri și la vot atribuind subvenții asociațiilor rnunicipale și intercomunale pe care le-au prezidat.
În jurisprudența română, s-a reținut drept conflict de interese, fapta inculpatului care în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în calitate de consilier județean, a participat la luarea unei decizii prin vot, privind finanțarea, din bugetul propriu al instituției, a lucrărilor privind execuția unui proiect de către societatea pe care acesta o administra în fapt, decizie prin care a obținut un folos patrimonial atât pentru sine, cât și pentru societatea administrată.
Subiect pasiv al infracțiunii de conflict de interese este statul, ca titular al valorilor sociale protejate, reprezentat de autoritatea, instituția publică, o altă persoană juridică publică sau o altă persoană juridică (în cazul variantei atenuate).
2.4. Latura obiectivă
Elementul material al laturii obiective este realizat prin două acțiuni alternative: „a îndeplinit un act" ori „a participat la luarea unei decizii”.
În legătură cu aceste componente ale elementului material al infracțiuniice face obiectul analizei acestui studiu, instanța noastră supremă a precizat: „Termenul de act este folosit în incriminarea infracțiunii de conflict de interese în sensul de operație care trebuie efectuată de funcționarul public, conform atribuțiilor acestuia de serviciu, și poate consta în întocmirea unui înscris, în elaborarea unor acte juridice, efectuarea unei constatări cu efecte juridice și alte operații date în competența unui serviciu al persoanei juridice de drept public. Prin luarea de decizii se înțelege o hotărâre luată în urma examinării unei slări, situații, nevoi, prin care se urmărește producerea unor consecințe, realizarea unor obiective. Totodată, participarea ia luarea unor decizii presupune ca făptuitorul să-și fi adus o contribuție la acea decizie în exercitarea atribuțiilor de serviciu.”.
Îndeplinirea unui act are semnificația realizării unei atribuții de serviciu, similar altor infracțiuni prevăzute în capitolul II, titlul V al noului Cod penal. Jurisprudența română a reținut existența elementului material al laturii obiective a infracțiunii, în cazul îndeplinirii următoarelor acte: încheierea de către primar a unor contracte de prestări servicii cu o societate comercială al cărei unic asociat și administrator era fiul său, realizând un folos material pentru acesta; încheierea, prin atribuire directă, de către directorul executiv al AJOFM, a unui contract cu societatea comercială a ginerelui, ceea ce a dus la obținerea unui folos patrimonial pentru ginerele inculpatului, afin de gradul I, administrator și asociat al societății, întocmirea referatelor, notelor justificative și a comenzilor de către inspectorul din compartimentul de specialitate al primăriei, pentru efectuarea unor achiziții publice de la firma pe care o controla, prin care s-au realizat direct foloase patrimoniale pentru sine, soție și afinii de gradul II; încheierea de către directorul unei instituții publice de cultură, cu sine însuși, a unui contract având ca obiect regizarea unui spectacol.
Participarea Ia luarea unei decizii survine când funcționarul public are atribuții de a formula propuneri sau avize ori, făcând parte din conducerea colectivă a persoanei juridice sau dintr-un organism decizional colectiv (de pildă, comisia de licitații, comisia locală de aplicare a legii fondului funciar, comisia de evaluare a persoanelor cu handicap etc.), într-o situație de incompatibilitate, nu s-a abținut, contribuind la luarea unei decizii prin care a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine sau persoanele expres prevăzute de lege.
Astfel, practica judiciară a reținut existența elementului material al laturii obiective a infracțiunii, prin participarea la luarea unei decizii, în următoarele situații: ofițerului specialist al ISU, care în calitate de funcționar public cu atribuții de avizare/proiectare a participat la luarea deciziei de emitere a avizului sau autorizației privind securitatea la incendiu pe baza documentației întocmite personal, pentru un agent economic privat, în schimbul unei sume de bani; președintelui și membrilor comisiei de evaluare a persoanelor cu handicap din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului, care au participat la evaluarea dosarului unor membri ai familiei; viceprimarului, respectiv secretarului primăriei, membri ai comisiei locale de aplicare a Legii fondului funciar, care au participat la dezbaterea și luarea deciziei de respingere a unei cereri de reconstituire a dreptului de proprietate pe vechiul amplasament, în condițiile în care dețineau câte o parcelă din terenul în discuție, având interese patrimoniale contrare; primarului unei comune și contabilului unui ocol silvic, serviciu public în cadrul primăriei, care, în calitate de membri ai comisiilor de preselecție și licitație, au participat la luarea deciziei de admitere și adjudecare a licitației, de către o societate comercială în care administratorul și unicul asociat erau rudă, respectiv afin gradul II cu aceștia; consilierului județean care a participat la luarea unei decizii privind finanțarea, din bugetul propriu al instituției, a lucrărilor privind execuția unui proiect de către societatea pe care acesta o administra în fapt, decizie prin care a obținut un folos patrimonial atât pentru sine, cât și pentru societatea administrată, persoană juridică cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani, fiind angajat în cadrul acesteia.
Apărarea inculpatului, în sensul că votul său nu a fost decisiv în adoptarea deciziei, nu are relevanță din punctul de vedere al răspunderii penale, prin aceasta fiind încălcate relațiile sociale privind protecția încrederii publice în activitatea funcționarilor publici care, în mandatul lor, trebuie să dea dovadă de imparțialitate și să urmărească binele public.
Codul penal francez, prin art. 432-12, interzice persoanei depozitare .1 autorității publice sau însărcinate cu o misiune de serviciu public ori unei persoane învestite cu un mandat electiv public „să ia, să primească sau să păstreze, în mod direct sau indirect, un beneficiu (interes) oarecare într-o întreprindere ori într-o operațiune în care are, în momentul efectuării actului, total sau parțial, sarcina să asigure supravegherea, administrarea, lichidarea sau efectuarea de plăți.”
Această formulare privind actele interzise diferă de textul vechiului art. 175 C. pen. fr. care nu viza decât faptul de a „lua" sau „primi" un interes oarecare. Adăugând faptul de a „păstra" un interes, art. 432-12 a extins aria de incriminare, dar a pus în discuție chestiunea de a ști dacă delictul de ingerință, până atunci delict instantaneu, nu ar deveni, în anumite împrejurări, un delict continuu.
În același mod este apreciat în jurisprudență și cazul primarului care angajează personal integrat în posturile comunale, dar alocat exclusiv în serviciul său persona sau cel al unui agent al statului care recurge, pentru activități de pregătire continuă pe care are atribuția să le supravegheze, la întreprinderi în care el deține participații și în beneficiul cărora presta el însuși activități remunerate.
Similar vechiului text (art. 2531 C. pen. 1969], art. 301 C. pen. permite, de asemenea, incriminarea conflictului de interese comis prin persoane interpuse. Sub regimul C. pen. 1969, jurisprudență a reținut „montaje” realizate de autori cu scopul ascunderii conflictului de interese și realizării unor foloase patrimoniale pentru persoane excluse în mod expres prin dispozițiile legii: primarul comunei care în această calitate a încheiat un contract de prestări servicii cu o societate comercială în baza înțelegerii prealabile ca lucrările să fie cedate ulterior societății în care acesta avea calitatea de asociat unic; consilierul județean participant la luarea unei decizii privind finanțarea, din bugetul propriu al instituției, a lucrărilor privind execuția unui proiect de către societatea de construcții pe care o administra în fapt, administrator aparent fiind altă persoană.
Legislația franceză permite, deopotrivă, incriminarea luării de beneficii prin persoane interpuse sau prin societăți conduse de un membru de familie ori printr-un gestionar de fațadă dar la care funcționarul sau alesul rămâne persoana care dispune. Practica judiciarii franceză citează il.iceri judiciare ce conțin montaje destul de compicxc destinate să mascheze realitatea.
Articolul 432-13 C. pen. fr. interzice funcționarilor publici să ia sau să primească o participație prin muncă, consiliere sau capitaluri în una din întreprinderile pe care ei erau însărcinați să le controleze sau supravegheze, precum și într-o întreprindere privată care deține cel puțin 30% capital comun, ori să încheie un contract care prevede o exclusivitate de drept sau de fapt cu una din aceste întreprinderi. Amploarea acestor interdicții a fost lărgită de către legiuitor care asimilează unei întreprinderi private orice întreprindere publică ce desfășoară activitatea într-un sector concurențial și conform regulilor de drept privat. S-a onsiderat necesar să se evite ca un funcționar să poată părăsi liber funcția publică pentru a intra într-o întreprindere publică din sectorul concurențial care ar putea beneficia de mai vechile sale relații în detrimentul întreprinderilor private concurente. Literatura franceză observă că dubla cerință a textului – funcționarea după regulile dreptului privat și sectorul concurențial – ar exclude din aria de interzicere unele întreprinderi franceze cum sunt cele de gaz sau electricitate deoarece acestea dispun, pentru moment, de monopolul de distribuire.
Este de remarcat că art. 432-13 definește elementul material al delictului prin luare de participație, ceea ce presupune o colaborare prelungită, și nu un act izolat. Această luare de participație se poate traduce printr-o încheiere de contract de muncă, printr-o activitate liberală de consiliere sau de formare profesională. Este citat cazul unui fost inspector fiscal, însărcinat să verifice companiile de asigurări, care a încheiat un contract de pregătire, colaborând de manieră permanentă cu un anumit număr din aceste companii sau printr-o furnizare de capitaluri. Se apreciază totuși, în acest ultim caz, că în conformitate cu art. 432-13, alineatul final, nu constituie infracțiune participarea la capitalul societăților cotate la bursă sau atunci când capitalurile sunt rezultate din devoluțiune succesorală.
Interdicția luării de participație este limitată nu numai în spațiu, dar și în timp, deoarece de-a lungul anilor riscul apariției conflictului de interese scade, amintirile se estompează, influențele se diluează, oamenii se schimbă. Luarea de participație este astfel sancționabilă doar dacă intervine înainte de expirarea unui interval de timp de trei ani de la încetarea activității de funcționar public, fără distincție privind cauzele încetării: demisie, pensionare, revocare din funcție. onsiderat necesar să se evite ca un funcționar să poată părăsi liber funcția publică pentru a intra într-o întreprindere publică din sectorul concurențial care ar putea beneficia de mai vechile sale relații în detrimentul întreprinderilor private concurente. Literatura franceză observă că dubla cerință a textului – funcționarea după regulile dreptului privat și sectorul concurențial – ar exclude din aria de interzicere unele întreprinderi franceze cum sunt cele de gaz sau electricitate deoarece acestea dispun, pentru moment, de monopolul de distribuire.
Este de remarcat că art. 432-13 definește elementul material al delictului prin luare de participație, ceea ce presupune o colaborare prelungită, și nu un act izolat. Această luare de participație se poate traduce printr-o încheiere de contract de muncă, printr-o activitate liberală de consiliere sau de formare profesională. Este citat cazul unui fost inspector fiscal, însărcinat să verifice companiile de asigurări, care a încheiat un contract de pregătire, colaborând de manieră permanentă cu un anumit număr din aceste companii sau printr-o furnizare de capitaluri. Se apreciază totuși, în acest ultim caz, că în conformitate cu art. 432-13, alineatul final, nu constituie infracțiune participarea la capitalul societăților cotate la bursă sau atunci când capitalurile sunt rezultate din devoluțiune succesorală.
Interdicția luării de participație este limitată nu numai în spațiu, dar și în timp, deoarece de-a lungul anilor riscul apariției conflictului de interese scade, amintirile se estompează, influențele se diluează, oamenii se schimbă. Luarea de participație este astfel sancționabilă doar dacă intervine înainte de expirarea unui interval de timp de trei ani de la încetarea activității de funcționar public, fără distincție privind cauzele încetării: demisie, pensionare, revocare din funcție.
Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că prin, ”folos patrimonial” înțelege orice fel de avantaj patrimonial (de exemplu, bunuri, împrumuturi, premii, prestări de servicii gratuite, promovarea în servicii). Nonna de incriminare nu cere ca folosul să fie unul injust (de pildă, persoana angajată să nu existe, angajatul să nu fi prestat activități remunerate), ci numai ca acesta să fi fost efectiv obținut printr-o procedură favorizantă.
Pentru existența infracțiunii de conflict de interese este suficient ca acțiunile inculpatului să fi produs un folos material provenit din fondurile publice pentru rudele sale apropiate. întrucât textul de incriminare nu ( ere ca folosul să fie injust, s-a apreciat că veniturile obținute din salariu, reprezentând retribuirea muncii prestate, îndeplinesc condiția atașată a elementului material a obținerii unui folos patrimonial pentru o rudă.
În fine, ar mai trebui relevat că, pentru prevenirea comiterii faptei, funcționarul public are obligația de abținere.
Dispozițiile alin. (1) al art. 253¹ C. pen. 1969 nu se aplicau în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative, situație pe care o regăsim și în alin. (2) al art. 301 C. pen. Excepția este justificată de adresabilitatea largă a actelor normative, care, inevitabil, pot privi și eventual aduce foloase materiale inclusiv unor persoane care au relații apropiate, de familie sau raporturi de muncă cu funcționarii care au competențe privind aceste acte.
Urmarea imediată a săvârșirii infracțiunii de conflict de interese constă în afectarea relațiilor de serviciu și crearea unei stări de pericol pentru îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor de serviciu în cadrul unei autorități publice, instituții publice sau altă persoană juridică de interes public. Starea de pericol se realizeză prin îndeplinirea de către funcționarul public a unor acte care facilitează obținerea unui folos patrimonial pentru sine sau pentru o persoană cu care făptuitorul se află într-o relație specială prevăzută în textul legal.
Așadar, infracțiunea mai sus indicată nu este una de rezultat, ci de pericol, prin faptul că, urmare a comiterii unei asemenea infracțiuni, se instaurează neîncrederea în obiectivitatea și imparțialitatea funcționarului public, există suspiciunea de fraudă, se decredibilizează instituția pentru incapacitatea de a selecta cu rigoare persoana funcționarului public, în care cetățeanul să aibă deplină încredere, iar actele și deciziile acestuia trebuie să fie primite fără îndoială și rezerve.
Potrivit jurisprudenței citate, în materie, pentru realizarea elementului material al infracțiunii de conflict de interese nu este nevoie de producerea unei pagube, ci doar de realizarea unui folos material, pentru funcționarulpublic, soț/soție ș.a.
Raportul de cauzalitate între elementul material al laturii obiective (activitatea ilicită a funcționarului public) și urmarea imediată (afectarea prestigiului unității sau forului decizional din care face parte făptuitorul) rezultă ex re, adică din materialitatea faptelor concret săvârșite, și trebuie constatat.
2.5. Latura subiectivă
Forma de vinovăție impusă de norma de incriminare a conflictului de interese este intenția directă sau indirectă. Prin urmare, autorul trebuie să cunoască faptul că, prin îndeplinirea actului sau prin participarea la luarea deciziei, el sau una dintre persoanele considerate de lege ca fiindu-i apropiate (soțul, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură) obține, direct sau indirect, un folos patrimonial și urmărește sau acceptă producerea acestui rezultat.
Pentru existența infracțiunii, este necesar ca făptuitorul să cunoască împrejurarea că beneficiarul folosului patrimonial face parte din una dintre categoriile menționate mai sus, cu privire la care este necesar să se abțină în a realiza una dintre activitățile incriminate. De asemenea, în lege nu se prevede existența vreunui mobil sau scop special care să fi stat la baza activităților interzise, dar acestea pot să contribuie la individualizarea pedepsei aplicate făptuitorului.
În jurisprudență s-a reținut că, sub aspectul laturii subiective, infracțiunea de conflict de interese se săvârșește cu intenție directă în situația abandonării deliberate a intereselor colectivității, în favoarea intereselor personale, inclusiv prin realizarea unei firme de familie pentru drenarea bugetului local.
Într-o speță, instanța supremă a arătat că, din punctul de vedere al lalturii subiective, contrar susținerilor inculpatului, instanța de control judiciar reține că infracțiunea de conflict de interese se comite cu intenție directă sau indirectă, făptuitorul prevăzând că, prin activitatea îndeplinită se realizează un folos patrimonial uneia dintre persoanele menționate în textul de lege, aducând astfel atingere relațiilor de serviciu și Imnului mers al unității publice, urmărind sau acceptând un asemenea rezultat.
Deoptrivă, „afirmațiile inculpatului referitoare la consultarea verbală a altor parlamentari sau faptul că și alții au procedat în același fel s-a apreciat a nu conduce la concluzia lipsei laturii subiective a infracțiunii, ci numai la concluzia că aceasta a fost comisă cu intenție indirectă; în speță, interesul particular, în mod evident a primat„. În legătură cu hotărârea din 18 octombrie 2011 a Comisiei permanente a Camerei Deputaților și Senatului privind Statutul deputaților și al senatorilor, întrunită în vederea analizării și interpretării unitare a prevederilor art. 38 alin. (11) din Legea nr. 96/2006 privind Statutul deputaților și al senatorilor, republicată, Secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție a constatat că aceasta nu este organ de legiferare, interpretare ori de aplicare a legii în materie penală. Mai mult, aceasta „nu se poate substitui legiuitorului și nici puterii judecătorești și nu poate formula aprecieri cu valoare de principiu ori de îndrumare în ceea ce privește existența unei infracțiuni, a conținutului constitutiv al acesteia și/sau a sferei de aplicare a unor norme de incriminare indiferent de natura lor, actele comisiei nu constituie izvor de drept penal”.
Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că lipsa unei interdicții exprese referitoare la angajarea soțului sau rudelor în Legea nr. 96/2006 nu prezintă relevanță în cauză, deoarece conduita impusă unui funcționar public prin normele de drept penal nu este condiționată de existența unei asemenea interdicții, iar reglementările cuprinse în normele interne ale Parlamentului României au regim juridic diferit, atrăgând o răspundere distinctă față de dispozițiile legii penale.
Referitor la aprecierea caracterului penal al faptelor comise de apelantul inculpat, principial este relevant doar textul normei cuprinse în art. 2531 C. pen. 1969, a cărui încălcare atrage incidența răspunderii penale.
În plus, alineatul final al art. 2531 C. pen. 1969 elimină de la aplicarea dispozițiilor normei de incriminare exclusiv acțiunile de legiferare, rezultând, per a contrario, că orice alte activități ale funcționarului public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, prin care acesta participă la încheierea unui act sau la luarea unei decizii și, prin aceasta, înlesnește obținerea, direct sau indirect, a unui folos material pentru una din categoriile de persoane expres și limitativ prevăzute de text, intră sub incidența articolului menționat mai înainte.
În jurisprudența sa în materia infracțiunii de conflict de interese, instanța supremă, referindu-se la principiul previzibilității legii, a statuat că încălcarea unei norme penale se analizează diferit, în funcție de calitatea inculpatului, iar gradul de previzibilitate crește în cazul profesioniștilor, care au alte obligații de prevedere în domeniul în care activează. În speță, situația particulară a inculpatului (are studii superioare, deputat în Parlamentul României, autoritate legiuitoare, inițiator a 109 propuneri legislative, din care 34 au fost promulgate ca legi etc.] face ca înțelegerea sensului legii să fie o activitate cotidiană pentru acesta, prin urmare, instanța de fond a reținut că împrejurarea că acesta are, la bază, o pregătire tehnică, și nu juridică, nu are relevanță. Așa fiind, în cauză nu se poate invoca lipsa de previzibilitate a legii.
În legătură cu susținerea unui alt inculpat – într-o altă cauză – conform căreia o eventuală condamnare a sa ar contraveni principiului ne bis in idem, deoarece, în baza unui raport al Agenției Naționale de Integritate, a fost deja sancționat pentru încheierea contractului de muncă în discuție în speța respectivă, instanța supremă a reținut următoarele: constatarea existenței, în cazul parlamentarilor a unui conflict de interese de către Agenția Națională de Integritate, urmată de aplicarea de către Biroul permanent al camerei respective a unei sancțiuni disciplinare, nu înlătură răspunderea penală. în acord cu concluziile primei instanțe, instanța de control judiciar apreciază că sancțiunea disciplinară constând în diminuarea indemnizației cu 10% pe o perioadă de maximum 3 luni, aplicată inculpatului în temeiul prevederilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 96/2006, nu echivalează cu o hotărâre definitivă, condiția existenței unui proces penal anterior neputând fi considerată îndeplinită în speță, și, prin urmare, nefiind incidență autoritatea de lucru judecat.
Cumulul răspunderii disciplinare cu o altă formă a răspunderii juridice, respectiv cu răspunderea penală, este posibil fără a se încălca prin aceasta principiul non bis in idem, dat fiind faptul că fiecare dintre normele juridice avute în vedere ocrotesc relații sociale diferite. De altfel, principiul interzice numai aplicarea, pentru aceeași faptă ilicită, a două sau mai multe sancțiuni de aceeași natură.
2.6. Forme.Modalități. Sancțiuni
Formele infracțiunii de conflict de interese
Întrucât infracțiunea analizată este una intenționată, actele pregătitoare sunt posibile, dar nu se pedepsesc.
De asemenea, tentativa este posibilă, dar legiuitorul nu a incriminat-o, prin urmare, nu este sancționată.
Infracțiunea de conflict de interese se consumă în momentul obținerii folosului patrimonial de către una dintre persoanele prevăzute de textul de lege, după ce anterior subiectul activ a săvârșit una dintre .ii țiunile alternative interzise.
Mai trebuie menționat că dacă funcționarul public comite mai multe .ide, în timp se poate realiza un concurs omogen de infracțiuni sau o infracțiune continuată (când autorul a acționat în virtutea aceleiași rezoluții infracționale], în această din urmă situație există și un moment al epuizării, care coincide cu săvârșirea și producerea urmării ultimului act.
În acord cu doctrina în materie, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut forma continuată a infracțiunii de conflict de interese motivat de faptul că, prin cele două acte succesiv încheiate,
s-a tins la obținerea aceluiași rezultat concret, relevând o unitate de rezoluție, situațiile de conflict existente în raport de fiecare act fiind identice.
În fine, în situația când făptuitorul, conform atribuțiilor de serviciu, a realizat ambele acțiuni incriminate, adică a îndeplinit un act de serviciu și .1 participat la luarea unei decizii, activități care au dus la realizarea .iceluiași folos patrimonial, ne aflăm în prezența unei singure infracțiuni de conflict de interese.
Modalitățile infracțiunii de conflict de interese
Atât varianta tip, cât și cea atenuată [art. 308 alin. (1] C. pen.] se pot săvârși prin două modalități simple, și anume: îndeplinirea potrivit .iiribuțiilor de serviciu a unui act ori participarea la luarea unei decizii pi in care a fost obținut un folos patrimonial de către persoanele prevăzute în textul de lege incriminator. Totodată, așa cum a rezultat din exemplele menționate mai sus din practica judiciară, infracțiunea analizată se poate comite printr-o diversitate de modalități faptice, mai ales cu referire la modalitatea normativă constând în îndeplinirea unui act.
Sancțiuni
În varianta tip, prevăzută în art. 301 alin. (1) C. pen., indiferent de modalitatea normativă în care se săvârșește, infracțiunea de conflict de interese se pedepsește cu închisoare de la uniw la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publdcă. în varianta atenuată, prevăzută în art. 308 alin. [1]) C. pen., infracțiune a analizată se pedepsește cu pedeapsa prevăzută la varianta de bază, limitele speciale ale acesteia reducându-se cu o treime.
Mai mult, pentru că prin comiterea infracțiunii de conflict de interese autorul obține un folos patrimonial, conform art. 62 C. pen., pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica și pedeapsa amenzii.
CAPITOLUL III
ASPECTE DE DREPT PROCESUAL PENAL.
SITUAȚII TRANZITORII
La conflictul de interese acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu, urmărirea penală se efectuează de organul de cercetare penală, sub supravegherea procurorului, conform regulilor comune de procedura penală.
Înalta Curte de Casație și Justiție a arătat că din lectura textelor art. 2531 C. pen. 1969 și, respectiv, art. 301 C, pen., prin raportare la textele procedurale relevante din cadrul ambelor reglementări succesive procesual penale, se reține că nici normele penale și de procedură penală anterioare, nici cele actuale nu includ infracțiunea de conflict de interese în categoria infracțiunilor pentru care începerea urmăririi penale sau punerea în mișcare a acțiunii penale este condiționată de introducerea unei plângeri prealabile de către persoana vătămată sau de existența unei sesizări speciale.
Ca atare, împrejurarea că Raportul de evaluare (Raportul) transmis Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, prin care Agenția Națională de Integritate sesiza săvârșirea de către inculpatul deputat a infracțiunii de conflict de interese, prin facilitarea angajării soției sale, în cadrul biroului său parlamentar, a fost anulat printr-o hotărâre judecătorească de instanța de contencios administrativ nu este de natură a produce efecte în respectiva cauză penală, cele două ramuri reglementând tipuri de răspundere distincte, de natură diferită. începerea urmăririi penale s-a întemeiat, în realitate, pe sesizarea din oficiu a organului de urmărire penală, aspect care rezultă din conținutul rezoluției prin care Raportul a fost transmis procurorului-șef al Secției de urmărire penală și criminalistică „în vederea analizării sesizării din oficiu”.
În consecință, constatând că infracțiunea de conflict de interese nu face parte din categoria de infracțiuni pentru care punerea în mișcare a acțiunii penale necesită formularea unei plângeri sau unei sesizări prealabile, instanța de control judiciar apreciază că prima instanță a procedat în mod corect atunci când a stabilit că anularea Raportului de către instanța de contencios administrativ nu echivalează cu lipsa sesizării organului de urmărire penală, în sensul avut în vedere de art. 221 alin. (2) din Codul de procedură penală anterior și de art. 288 alin. . (2) C. pr. pen.
Prin urmare, și critica formulată de apelant, în sensul celor menționate mai sus, nu a fost primită de instanță.
Tot în cadrul acestei secțiuni se impune a preciza că în art. 301 .ilin. (2) C. pen. este reglementată o situație de neaplicare a incriminării conflictului de interese, în acest caz răspunderea penală neintervenind.
În doctrină s-a arătat, cu drept cuvânt, că întrucât fapta de conflict de interese constituie infracțiune atât în Codul penal 1969, cât și în Codul penal în vigoare, mai favorabilă apare a fi legea .interioară, care prevedea limite de pedeapsă mai reduse (închisoare de la 6 luni la 5 ani și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică pe durată maximă), spre deosebire de legea nouă, care stabilește limite de pedeapsă cuprinse între unu și 5 ani închisoare și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică.
Referitor la stabilirea legii penale mai favorabile, în jurisprudența sa, înalta Curte de Casație și Justiție a considerat că, utilizând criteriul aprecierii in concreto pentru determinarea legii penale mai favorabile, au fost examinate următoarele aspecte: modificarea condițiilor de incriminare; modificarea condițiilor de tragere la răspundere penală; modificarea regimului sancționator. în concret, conținutul dispozițiilor art. 2531 C. pen. 1969 a fost preluat în noua reglementare, și anume art. 301 C. pen., cu anumite deosebiri de terminologie și cu o diferență de regim sancționator.
Primele aspecte, cele de terminologie, sunt doar modificări de formă, care nu afectează fondul incriminării, în sensul că sintagma „s-a obținut' a înlocuit-o pe aceea de „s-a realizat”, „folos patrimonial" pe aceea de „folos material" și o simplificare a urmării imediate alternative în sensul eliminării „servicii", conținut în cazul „foloaselor" de care poate beneficia subiectul activ de la persoana favorizată de activitatea funcționarului public în cadrul procesului decizional.
S-a modificat regimul sancționator în majorarea minimului special al pedepsei de la 6 luni la un an în noua reglementare cuprinsă în art. 301 alin. (1) C. pen. Astfel, în raport cu această ultimă mențiune, instanța supremă apreciază că legea penală mai favorabilă o constituie vechea reglementare prevăzută la art. 253 C. pen. 1969.
De asemenea, s-a considerat ca fiind mai favorabile și dispozițiile art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 referitoare la infracțiunea continuată în raport cu dispozițiile art. 35 alin. (1} C. pen., acesta menționând în concret condițiile de existență a infracțiunii continuate, impunând cerința unității de subiect pasiv. Așadar, constatând că dispozițiile Codului penal anterior sunt mai favorabile, în raport cu principiul aprecierii globale asupra legii penale mai favorabile, instanța supremă a statuat că va fi aplicată legea penală anterioară cu toate dispozițiile penale incidente.
Într-o altă speță având ca obiect comiterea unei infracțiuni de conflict de interese, pentru stabilirea legii penale mai favorabile, instanța noastră supremă a verificat existența continuității incriminării (dacă legea nouă nu suprimă o incriminare sau nu restrânge sfera de incidență a unui anumit text, astfel încât fapta concretă să nu mai întrunească condițiile impuse de acesta), condițiile de tragere la răspundere penală și regimul sancționator
Instanța a arătat că individualizarea pedepsei precede operațiunii de determinare a legii penale mai favorabile, fiind hotărâtoare pedeapsa concretă ce ar putea fi aplicată ca urmare a individualizării pedepsei. Drept urmare, au fost evaluate în concret dispozițiile penale aplicabile din legile succesive, ținându-se cont și de împrejurarea că, prin decizia nr. 265 din 6 mai 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014, pronunțându-se asupra excepției de neconsti- tuționalitate a dispozițiilor art. 5 C. pen., Curtea Constituțională a statuat aplicarea globală a legii penale mai favorabile.
Urmare a operațiunii de individualizare a pedepsei, din perspectiva limitelor de pedepsă prevăzute de lege, gradului de pericol social al faptelor săvârșite, persoanei inculpatului și împrejurărilor care atenuează sau agravează răspunderea penală, instanța supremă a constatat că pedepsa calculată potrivit dispozițiilor din legea nouă ar fi fost mai severă decât cea care ar fi putut fi aplicată inculpatului pe baza legii vechi, astfel că legea penală mai favorabilă inculpatului a fost stabilită a fi legea veche.
CAPITOLUL IV
PRACTICĂ JUDICIARĂ
4.1. Infracțiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000. Conflict de interese
În ipoteza în care acuzația formulată privește o singură conduită – constând în cumpărarea unui imobil care formează obiectul procedurii de licitație, prin persoane interpuse, de către președintele comisiei de licitație – nu pot fi întrunite atât elementele de tipicitate ale infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea), cât și elementele de tipicitate ale infracțiunii de conflict de interese, întrucât în cazul infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 actul incriminat se realizează în afara cadrului funcției, atribuției sau însărcinării, iar în cazul infracțiunii de conflict de interese actul incriminat se realizează în cadrul exercitării atribuțiilor de serviciu, excluzându-se reciproc.
Dacă în cazul infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 incompatibilitatea este generată de efectuarea unui act exterior funcției, atribuției sau însărcinării, în cazul infracțiunii de conflict de interese incompatibilitatea este generată de efectuarea unui act în cadrul atribuțiilor de serviciu și, în consecință, același act de conduită nu poate conduce la pronunțarea unei soluții de condamnare pentru ambele infracțiuni.
Î.C.C.J., secția penală, decizia nr. 179/A/19 mai 2015
Prin sentința nr. 101/F din 28 mai 2014 a Curții de Apel Pitești, Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, a fost achitat inculpatul D.D., în baza art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 și săvârșirea infracțiunii prevăzută în art. 2531 C. pen. Anterior. În baza dispozițiilor art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul C.O. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută în art. 48 C. pen. raportat la art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000.
În baza dispozițiilor art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitată inculpata C.M. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută în art. 48 C. pen. raportat la art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000. Analizând probatoriul administrat în cauză, curtea de apel a reținut, în esență, următoarele:
În anul 2007 inculpatul D.D. a deținut funcția de director al Băncii C. – Sucursala R. și, totodată, președinte al Comitetului de credit al acestei unități bancare. Funcțiile au fost deținute în perioada 17 iunie 2005 – 1 iunie 2009. Consiliul de administrație al Băncii C., în ședința din 20 septembrie 2007, a aprobat vânzarea imobilului în care funcționase sediul vechi al Băncii C. – Sucursala R. În acest sens, s-a adoptat o hotărâre și s-a stabilit ca imobilul să fie vândut prin procedura de vânzare la licitație deschisă, fără preselecție. S-a stabilit prețul de începere al licitației la suma de 2.143.182 lei, fără TVA.
Imobilul în cauză a fost reevaluat prin adresa Direcției Patrimoniului Băncii C. În urma acestei reevaluări s-au comunicat către Sucursala R. condițiile de vânzare a spațiului în cauză și prețul de începere al licitației. Ca urmare a acestor dispoziții, la data de 15 noiembrie 2007, D.D., în calitate de director al Băncii C. – Sucursala R. a emis decizia prin care a fost numită comisia în vederea licitației pentru vânzarea imobilului în cauză. Comisia a fost alcătuită din D.D., în calitate de președinte, P.V., S.M. și B.C., în calitate de membri, la care s-a adăugat I.E., secretar de comisie.
Au fost îndeplinite formalitățile pentru publicitatea organizării licitației și s-a întocmit, totodată, caietul de sarcini.
Pentru participarea la licitație, caietul de sarcini a fost achiziționat de două societăți comerciale și de o persoană fizică, respectiv: societatea E., pentru care reprezentantul acesteia, inculpatul C.O., a achitat contravaloarea caietului de sarcini; C.M., în nume propriu și societatea D., ambii participanți la licitație achitând contravaloarea caietului de sarcini. Ulterior, participanții la licitație au depus la Banca C. – Sucursala R. plicurile conținând oferta pentru imobil.
Licitația a avut loc la data de 28 noiembrie 2007 la sediul Sucursalei R. a Băncii C. Rezultă, din probele administrate, că la data respectivă au participat toți cei trei ofertanți și, de asemenea, comisia a fost prezentă în întregul ei. Cu această ocazie, a fost încheiat procesul-verbal în care se specifică membrii comisiei de licitație prezenți, în componența mai sus menționată, prețul oferit de participanții la licitație și constatările comisiei de licitație, respectiv împrejurarea că prețul cel mai mare a fost oferit de către societatea E., respectiv suma de 769.500 euro. În baza acestor constatări, comisia de licitație a hotărât ca adjudecarea bunului scos la licitație să se facă în favoarea societății E. pentru suma de 769.500 euro, fără TVA. În urma adjudecării spațiului scos la licitație, Banca C. – Sucursala R. reprezentată prin D.D., în calitate de director și S.M., în calitate de director de operațiuni, a încheiat cu societatea E., reprezentată de C.O., contractul de vânzare-cumpărare autentificat la 28 noiembrie 2007.
Ulterior licitației, centrala Băncii C. a modificat prețul de pornire pentru imobilul în cauză, majorându-l la 803.884 euro. Reprezentantul societății E. a fost de acord cu modificarea prețului de vânzare și, ca urmare, s-a încheiat un act adițional, autentificat la 29 noiembrie 2007. Din probele administrate rezultă că societatea E. a achitat în întregime contravaloarea imobilului, respectiv suma de 2.883.546 lei în șase tranșe.
Din examinarea probelor administrate în această cauză, curtea de apel a constatat următoarele:
Referitor la săvârșirea infracțiunii prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 de către inculpatul D.D., latura obiectivă presupune realizarea, după caz, a unor operațiuni financiare sau tranzacții financiare incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană. Din examinarea acestor dispoziții legale rezultă că în modalitatea de efectuare a unor operațiuni financiare textul incriminator impune realizarea acestora ca acte de comerț. A doua modalitate de săvârșire a infracțiunii ce rezultă din dispozițiile normative mai sus menționate are în vedere încheierea de tranzacții financiare.
În legătură cu latura subiectivă a acestei infracțiuni, textul de lege are în vedere intenția directă raportat și la scopul prevăzut de lege. Din ansamblul probator administrat în cauză, curtea de apel nu a constatat existența elementelor constitutive ale infracțiunii, așa cum sunt inserate în textul incriminator.
Curtea de apel subliniază că niciuna dintre probele administrate în cauză nu demonstrează faptul sau împrejurarea potrivit căreia inculpatul D.D. a beneficiat în vreun fel de imobilul în cauză, după efectuarea procedurilor de licitație. În legătură cu plata prețului stabilit pentru acest imobil, așa cum rezultă din expertiza contabilă judiciară dispusă în cauză, achitarea acestuia s-a făcut exclusiv prin virament bancar din contul curent și nu există depuneri de numerar pentru această plată. Au fost identificate sumele de bani și rulajul acestora în conformitate cu viramentele financiare efectuate.
Tot din expertiza contabilă judiciară dispusă în cauză s-a reținut că nu sunt înregistrări financiare în perioada de referință din care să rezulte depuneri în numerar, direct sau mascat, în conturile societății E. de la inculpatul D.D. Probele administrate au demonstrat că inculpatul D.D. a beneficiat în perioada de referință de un credit pentru nevoi personale de la Sucursala R. a Băncii C. Curtea de apel a constatat că nu au fost semnalate încălcări ale normelor legale în vigoare la data respectivă privind obținerea acestui credit de către inculpatul D.D.
Instanța de fond reține că nu există nicio probă din care să rezulte în mod clar, cert și convingător că acest credit ar fi fost obținut de către inculpatul D.D. cu scopul de a achita în nume propriu contravaloarea imobilului reprezentând sediul vechi al Băncii C. – Sucursala R. Mai mult decât atât, din probele administrate, inclusiv declarația unor martori, rezultă că, în perioada de referință, inculpatul D.D. intenționa cu banii obținuți prin creditul respectiv să achiziționeze un apartament în București, tranzacție care nu s-a mai realizat.
Curtea de apel a constatat că în cauză nu există probe care să demonstreze intenția directă a inculpatului D.D. de a folosi calitatea pe care o avea la data respectivă și a achiziționa printr-o procedură frauduloasă imobilul reprezentând sediul vechi al Băncii C. – Sucursala R. în nume propriu.
În ceea ce privește infracțiunea de conflict de interese reținută în sarcina aceluiași inculpat, curtea de apel a constatat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia, atâta timp cât nu există probele care să demonstreze intenția inculpatului de a achiziționa în nume propriu imobilul în discuție. Un alt aspect este și acela că dispozițiile art. 2531 C. pen. anterior se referă la fapta săvârșită de un funcționar public. Curtea de apel a constatat că nu sunt îndeplinite condițiile acestui text de lege, deoarece D.D. nu avea la data respectivă calitatea de funcționar public. În luna noiembrie 2007, Banca C. era o societate comercială privată, neavând relevanță faptul că o parte din acțiuni erau deținute de către stat.
În ceea ce privește complicitatea la săvârșirea infracțiunii prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 în sarcina inculpaților C.O. și C.M., curtea de apel nu a reținut-o, atâta timp cât în sarcina inculpatului D.D. nu au putut fi constatate elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000. Doctrina și jurisprudența în materie impun această condiție pentru reținerea complicității, respectiv să se fi săvârșit în mod nemijlocit de către o persoană ca autor o faptă prevăzută de legea penală.
Pe de altă parte, niciuna dintre probele administrate în cauză nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege, în sensul de a demonstra neechivoc că inculpații mai sus menționați au sprijinit într-o modalitate sau alta săvârșirea infracțiunii reținută în sarcina autorului, respectiv inculpatul D.D. și, totodată, niciuna dintre probele administrate nu demonstrează clar și neechivoc că o astfel de acțiune, dacă ar fi existat, s-ar fi realizat sub forma intenției cerută de lege.
Împotriva acestei sentințe, în termen legal, a declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Pitești.
Analizând apelul formulat în cauză, instanța reține că au fost formulate două categorii de acuzații, referitoare la:
infracțiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, fapta privindu-i pe D.D. în calitate de autor și pe C.O., respectiv C.M. în calitate de complici;
infracțiunea prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, fapta privindu-l doar pe D.D., fără să se rețină și o contribuție accesorie pentru o altă persoană.
Pentru ambele acuzații instanța de fond a pronunțat soluții de achitare, apreciind că faptele nu există. În consecință, combaterea argumentelor instanței de fond de către acuzare trebuia să conducă în apel, prin probele administrate, la dovedirea unor elemente obiective: existența actelor săvârșite în calitate de autor de către D.D., cumpărarea imobilului respectiv participarea în calitate de președinte la licitația în care și-a adjudecat un imobil. Elementul comun celor două acuzații este reprezentat de cumpărarea imobilului de către D.D.
Înainte de a analiza situația de fapt, astfel cum rezultă din probele administrate în speță, instanța de apel va examina dacă modul de formulare a acuzației, în acest caz particular, ar fi putut conduce la pronunțarea de soluții de condamnare pentru ambele fapte ce formează obiectul judecății sau dacă, însuși modul de formulare a acuzației, excludea o soluție de condamnare, pentru considerente ce țin de faptul că, în raport cu situația reținută de acuzare prin rechizitoriu, elementele de tipicitate ale celor două infracțiuni se exclud reciproc. Faptele pentru care s-au formulat acuzații sunt incriminate după cum urmează: Art. 12 lit. a) din Legea nr.78/2000: „Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:
a) efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale” (…). Art. 2531 C. pen. anterior – Conflictul de interese „(1) Fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică pe durată maximă.”
Instanța constată imposibilitatea reținerii ambelor infracțiuni în cazul în care acuzația vizează o singură conduită, de exemplu cumpărarea unui imobil, astfel cum este formulată acuzația în prezentul dosar. Din examinarea celor două incriminări rezultă că elementul material, actul incriminat, se realizează în cazul conflictului de interese în exercițiul atribuțiilor de serviciu, iar în cazul infracțiunii din Legea nr. 78/2000, actul are loc în afara funcției, însărcinării sau atribuției. În consecință, cumpărarea unui imobil, prin interpuși, de către președintele comisiei de licitație nu poate întruni în același timp elementele de tipicitate ale conflictului de interese incriminat de Codul penal (când ar trebui să fie realizată o cumpărare a imobilului în exercițiul atribuțiilor de serviciu) și ale infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (când ar trebui să fie realizată o cumpărare a imobilului în afara exercițiului atribuțiilor de serviciu). Chiar dacă în ambele ipoteze există o incompatibilitate cu funcția respectivă, sursa incompatibilității este diferită. În cazul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, situația de incompatibilitate cu funcția deținută apare din cauza unui act încheiat în afara serviciului. Spre deosebire de această ipoteză (a incompatibilității cu funcția din cauza unui act încheiat în afara atribuțiilor de serviciu), în cazul conflictului de interese, situația de incompatibilitate se produce din cauza unui act încheiat în cadrul atribuțiilor de serviciu. În cazul conflictului de interese, incompatibilitatea decurge din modul de exercitare a oricăror atribuții de serviciu ale unui subiect activ calificat ca funcționar public și are ca urmare obținerea unui folos patrimonial. În cazul infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, incompatibilitatea decurge din modul de exercitare a unui anumit act exterior funcției, în afara îndatoririlor de serviciu (respectiv o operațiune financiară sau o tranzacție financiară) și urmărește un scop patrimonial care nu trebuie, însă, efectiv realizat pentru ca fapta să fie infracțiune. Atunci când tranzacțiile sau operațiunile financiare sunt realizate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, sunt de natura serviciului sau atribuției subiectului activ, dar sunt exercitate în contra scopului funcției, ia naștere o infracțiune de serviciu. Exercitarea unui act de serviciu constând într-o tranzacție financiară sau operațiune comercială în contradicție cu specificul acesteia, urmărindu-se un folos material care, însă, nu s-a realizat, reprezintă tentativa la infracțiunea de deturnare de fonduri (art. 307 C. pen.) și nu infracțiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000. În consecință, acuzațiile formulate de Ministerul Public în ceea ce îl privește pe D.D. se exclud una pe cealaltă, deoarece actul obținerii unui imobil, prin interpuși, de către președintele comisiei de licitație nu poate fi considerat deopotrivă în interiorul și în afara atribuțiilor exercitate. Cele menționate anterior conduc la concluzia imposibilității obiective de pronunțare a unei soluții de condamnare în raport cu ambele infracțiuni ce fac obiectul acuzației. Față de modul de formulare a acuzației, cele două infracțiuni, cea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 și cea prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior, nu pot să caracterizeze, din punct de vedere juridic, același act de conduită.
Pentru aceleași considerente ce țin de excluderea reciprocă a elementelor de tipicitate față de același act de conduită și deci de imposibilitatea ca una dintre infracțiuni să o absoarbă pe cealaltă, instanța va proceda la examinarea caracterului fondat al fiecărei acuzații și nu va examina posibilitatea unei schimbări de încadrare juridică de natură să conducă la reținerea doar a uneia dintre cele două infracțiuni. În consecință, instanța va examina în cele ce urmează, în raport cu fiecare dintre acuzațiile formulate, dacă există probe prin care să se demonstreze într-o manieră convingătoare că inculpatul D.D. a cumpărat imobilul scos la licitație prin intermediul lui C.O. și C.M. În ceea ce privește fapta pentru care este acuzat D.D. și în raport cu care C.O. și C.M. au fost acuzați de participație în forma complicității, respectiv infracțiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, omisiunea probării existenței acestei fapte se răsfrânge nu numai asupra autorului, dar și în ceea ce îi privește pe complici, a căror contribuție accesorie depinde de existența faptei pe care se presupune că au sprijinit-o. Actele complicelui susțin o faptă comisă de către autor. Lipsa faptei autorului conduce astfel nu numai la achitarea acestuia, dar și la achitarea pentru același temei a respectivilor complici, fără ca instanța să mai analizeze vinovăția acestora sau să administreze alte probe în ceea ce îi privește. Proba privind lipsa faptei autorului este suficientă pentru a conduce la achitarea tuturor celor acuzați de a fi participat la fapta respectivă.
Lipsa faptei diferă ca situație juridică, prin consecințele sale, de lipsa vinovăției autorului. În acest din urmă caz, fapta pe care o sprijină complicele există, iar lipsa vinovăției autorului reprezintă o situație subiectivă care îi profită doar acestuia. Lipsa faptei reprezintă, însă, o situație obiectivă ce se răsfrânge asupra tuturor participanților care nu pot fi trași la răspundere pentru un act care nu a existat, indiferent dacă sunt acuzați că l-au săvârșit ori doar sprijinit. Elementele care trebuiau probate de către acuzare sunt, în principal, existența unui act de comerț incompatibil cu funcția (cumpărarea unui imobil al instituției la care era director, prin interpuși, în cazul infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a din Legea nr. 78/2000), respectiv luarea unei decizii prin care a realizat un folos propriu (desemnarea persoanei interpuse drept câștigător al licitației în cadrul căreia a fost cumpărat imobilul, în cazul infracțiunii prevăzute în art. 2531 C. pen. anterior). Instanța va analiza mai întâi probele în ceea ce privește actul de comerț (dobândirea imobilului), având în vedere consecințele pe care le produce asupra ambelor acuzații. Ministerul Public a subliniat în motivele de apel că faptele reținute în sarcina inculpatului vizează prima modalitate de săvârșire a infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv efectuarea de operațiuni financiare ca acte de comerț, acesta fiind elementul material al laturii obiective a infracțiunii. Plata prețului imobilului din banii lui D.D. (conform modului de formulare a acuzației, plata din banii proprii era singura variantă de plată a prețului cercetată în cursul urmăririi penale), element determinant al cumpărării imobilului de către acesta, nu a putut fi probată. Deși demonstrația existenței unor note din agendă și a demersurilor pentru găsirea unui chiriaș (convorbirea telefonică purtată între inculpați Ia 13 ianuarie 2009) sunt importante în economia cauzei, aceste împrejurări nu sunt însă suficiente prin ele însele, fără alte împrejurări de fapt, pentru stabilirea autorului infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 sau a infracțiunii de conflict de interese, în condițiile în care ar putea fi susținute și alte variante, la fel de plauzibile, privind singurul demers al inculpatului pentru închirierea imobilului (declarațiile luate în cauză au arătat că C.O. i-a solicitat, în raport cu relațiile de prietenie de lungă durată, să îl ajute să găsească un chiriaș pentru imobilul cumpărat la licitație) și în raport cu natura acestui demers (solicitarea adresată unei firme specializată în tranzacții imobiliare).
Consemnările din agenda personală a inculpatului D.D. au fost explicate de către apărare într-o manieră care se coroborează cu alte mijloace de probă și care oferă o variantă credibilă faptelor, fără relevanță penală, opusă celei prezentate de acuzare (aflat într-o stare de sănătate gravă, acuzatul a explicat fiului său datoriile, acumulate în realitate în relația extraconjugală, prin cumpărarea unui bun care să arate că era preocupat de viitorul familiei). Acuzarea nu a dovedit, însă, că inculpatul a și folosit banii pe care îi avea pentru cumpărarea imobilului și nu a răspuns argumentelor apărării care a arătat că banii pentru imobilul cumpărat la licitație au fost plătiți de firma câștigătoare, din venituri provenite din rulajul propriu. Acuzarea nu a argumentat nici că există un mijloc de probă prin care să se dovedească faptul că D.D. ar fi dat firmei câștigătoare vreo sumă care să justifice ideea că ar fi plătit prețul imobilului (nu au fost formulate în prezenta cauză acuzații privind primirea imobilului cu titlu gratuit de către D.D. de la familia C.). Apărarea a dovedit, însă, modul în care au fost cheltuiți banii din creditul luat de către D.D. și pe care acuzarea a considerat că i-ar fi folosit în scopul cumpărării imobilului scos la licitație. Cu excepția consemnării din agendă, contestată asupra conținutului de către apărare în varianta descrisă mai sus, nicio altă probă nu susține faptul că D.D. ar fi plătit prețul imobilului respectiv, astfel cum afirmă acuzarea. În lipsa altor probe care să susțină faptele consemnate în agendă, nu există un probatoriu suficient pentru a se pronunța o soluție de condamnare. În acest context, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că nu există probe care să conducă la stabilirea unei situații de fapt clare, cu un grad de probabilitate de tipul celui necesar pentru răsturnarea prezumției de nevinovăție, și anume dincolo de orice îndoială rezonabilă, și la concluzia vinovăției inculpatului D.D., astfel încât principiul prezumției de nevinovăție nu a fost răsturnat, iar dubiul creat profită acestuia.
Față de modul de formulare a acuzației pentru infracțiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, legată de cumpărarea fostului sediul al Băncii C. de către inculpat, instanța constată că soluția de achitare, pentru D.D. ca autor și pentru C.O., respectiv C.M. în calitate de complici, în considerarea lipsei faptei constând în desfășurarea unui act de comerț incompatibil cu funcția de către D.D., este corectă. În ceea ce privește infracțiunea de conflict de interese, în rechizitoriu se menționează următoarele
Inculpatul D.D., în calitate de director al Băncii C. – Sucursala R. și președinte al comisiei de licitație constituită pentru vânzarea imobilului care a reprezentat sediul vechi al Băncii C. din municipiul R., în baza unei înțelegeri prealabile realizate cu inculpații C.O. și C.M., a dobândit în mod necuvenit, în interes propriu, prin societatea interpusă – societatea E., bunul imobil anterior menționat. S-a reținut că inculpatul D.D. era în stare de incompatibilitate prevăzută de normele metodologice în vigoare la acea dată. De asemenea, s-a arătat că același inculpat a participat la licitația din 28 noiembrie 2007 în calitate de președinte al comisiei de licitație, utilizând în scopul mai sus arătat informații obținute în virtutea funcției de director al Băncii C. – Sucursala R., precum și cele conferite de calitatea de președinte al comisiei de licitație.
S-a reținut și împrejurarea că același inculpat, participând la licitația din 28 noiembrie 2007, a acționat cu intenția directă de a realiza un folos material injust pentru sine, constând în obținerea necuvenită a imobilului menționat și a luat decizii în acest sens, deși era într-o vădită stare de incompatibilitate, fapt ce reprezintă un conflict de interese.
Având în vedere, însă, că participarea inculpatului în comisie nu a fost negată, existând astfel un suport faptic parțial al acuzării, considerentul soluției de achitare pronunțate de instanța de fond (fapta nu există) nu este fondat în ceea ce privește infracțiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior. Elementul care trebuia probat de către acuzare, alături de participarea în comisia de licitație, era obținerea unui folos patrimonial, direct sau indirect, prin intermediul participării în comisia de licitație. Dată fiind lipsa probelor concludente din care să rezulte că inculpatul, și nu societatea E., este adevăratul cumpărător al imobilului, instanța va pronunța soluția de achitare în considerarea temeiului prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen. Vânzarea unui bun la licitație presupune obținerea unui folos patrimonial, însă nu există probe concludente în dosarul de față în sensul că folosul patrimonial respectiv ar fi fost obținut de către inculpat. Față de această acuzație, instanța constată că, deși D.D. a participat în comisia de licitație, argumentele ce preced au condus la concluzia că inculpatul nu a cumpărat imobilul, astfel că temeiul achitării urmează a fi art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., respectiv nu există probe că persoana acuzată a săvârșit infracțiunea.
În consecință, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Pitești împotriva sentinței nr. 101/F din 28 mai 2014 a Curții de Apel Pitești, Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie. A desființat, în parte, sentința apelată și rejudecând:
În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., a achitat pe inculpatul D.D. pentru infracțiunea prevăzută în art. 2531 alin. (1) C. pen. anterior.
CONCLUZII ȘI
PROPUNERI DE LEGE FERENDA
Infracțiunea de conflict de interese a fost reglementată în vederea alinierii legislației penale române la standardele europene privind prote- jnrea integrității funcționarilor publici, a mediului concurențial, calității serviciilor, prevenirea conflictelor de interese, garantarea independenței ,;i imparțialității prestatorilor de servicii adiționale, precum și a desfășurării corecte a procedurilor de achiziție, asigurându-se astfel un tratament egal pentru toți operatorii economici.
Sub aspectul conținutului, cele două texte de incriminare a conflictului de interese (art. 2531 C. pen. 1969 și art. 301 C. pen.) sunt asemănătoare. Unele deosebiri se remarcă numai cu privire la redactarea acestora: noul Cod penal utilizează sintagme mai riguroase și mai cuprinzătoare: „a obținut” a înlocuit-o pe aceea de „s-a realizat”, „folos patrimonial” pe aceea de „folos material”, iar sintagma riguroasă „foloase de orice natură" pe aceea de „servicii sau foloase de orice natură”.
Infracțiunea de conflict de interese incriminată, inițial, prin art. 2531 alin. (1) din vechiul Codul penal, apoi reglementată de art. 301 din noul Cod penal, este clar inspirată din art. 432-12 al Codului penal francez din 1992, „Dobândirea ilegală de beneficiu”.
Similar, art. 432-12 din Codul penal francez interzice îndeplinirea anumitor acte de către o persoană care este depozitară a autorității publice sau însărcinată cu o misiune de serviciu public ori învestită cu un mandat public conferit prin alegeri. în ambele sisteme de drept, obiectul juridic protejat îl reprezintă relațiile sociale privind „moralizarea" vieții publice prin crearea unei distincții clare între putere, afaceri și bani, protejarea funcționarilor publici în raport cu tentațiile, precum și reglementarea trecerii juste de la o funcție publică la o activitate privată.
Atât jurisprudență franceză, cât și cea română au clarificat, în această perioadă, numeroase probleme de drept ridicate în fața instanțelor penale: legea penală se aplică atât funcționarilor publici, cât și deținătorilor unui mandat public electiv; infracțiunea este de pericol, iar nu una de rezultat; subiecții activi asimilați: profesioniștii cu liberă practică însărcinați cu o misiune oficială de administrare sau de supraveghere a anumitor afaceri în numele autorității publice (președintele unei Camere de Comerț și Industrie; secretarul general al unei Camere de Meserii; administratorii și mandatarii judiciari; notarii etc.).
În ambele sisteme de drept se reține că folosul ilegal nu este un element al infracțiunii. Conținutul constitutiv este realizat prin faptul luării cu știință a unui folos într-o afacere interzisă; legea sancționează nu atât un act necinstit sau o „lipsă a datoriei de probitate", cât mai ales o ingerință în „afaceri incompatibile cu calitatea”. Jurisprudență franceză reține că folosul „moral” pe care îl poate găsi aici autorul faptei este suficient pentru a stabili caracterul infracțional al actului incriminat. Beneficiul „moral” este identificat adeseori în cazul interesului familial: notarul care și-a angajat fiul în calitate de stagiar; președintele unei comisii de achiziții de oferte publice care a obținut o piață pentru întreprinderea condusă de fiii săi; președintele consiliului departamental de Cruce Roșie care a încredințat organizarea unor stagii de pregătire societății administrate de soția sa etc.
Ambele jurisprudențe au decis că interdicția se referă nu numai la agenții autorității (funcționarii publici), ci și la agenții care primesc beneficii din afaceri pe care ei le supraveghează sub autoritatea superiorilor ierarhic, precum și la cei ale căror atribuții se reduc la a da avize sau a face propuneri către persoane abilitate să ia decizii: arhitectul care face propuneri pe lângă un oficiu public; directorul de spital care pregătește deciziile consiliului de administrație al stabilimentului etc.
Conflictul de interese a fost reținut, de asemenea, când decizia a fost luată colegial, spre exemplu, printr-un vot în cadrul consiliului municipal sau județean [primarul care a prezidat ședința în care a fost adoptată decizia prin care el a avut un interes personal direct; viceprimarul sau consilierul care au participat la dezbateri și la vot atribuind subvenții asociațiilor municipale și intercomunale pe care le-au prezidat ori la votul privind finanțarea din bugetul județean a lucrărilor de execuție a unui proiect de către societatea pe care acesta o administra în fapt).
Curtea Constituțională a României, sesizată de Înalta Curte de Casație și Justiție anterior promulgării dispozițiilor art. I pct 5 și art. II Pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 253
C. pen. 1969, a statuat în sensul că dispozițiile menționate sunt neconstituționale deoarece exceptează din sfera de incidență a noțiunilor de „funcționar public”/„funcționar”, definite de lege pe Președintele României, pe deputață și pe senatori, persoane care, astfel, sunt exonerate de răspundere penală pentru conflict de interese și pentru toate infracțiunile la care obiectul activ este un funcționar public sau funcționar.
De asemenea, în legătură cu stabilirea legii penale mai favorabile, Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că vechea reglementare, ii'spectiv art. 2531C. pen. 1969, este mai favorabilă.
Curtea Constituțională, prin decizia nr. 603/2015, a constatat că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul art. 301 alin. (1) C. pen. este neconstituțională. Prin aceeași decizie, Curtea Constituțională, a considerat că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art. 308 alin. (1) C. pen., cu raportare la art. 301 C. pen., este neconstituțională.
Având în vedere considerentele reținute în deciziile Curții Constituționale a României, precum și doctrina penală în materie, formulăm următoarele propuneri de lege ferenda:
Referitor la sintagma „raporturi dintre profesioniști” menționăm că aceasta este prevăzută în art. 3 din Codul civil. În legătură cu noțiunea de „profesionist”, întrucât legiuitorul nu a reglementat-o în curpinsul Codului civil, a făcut aceasta prin art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil.
În plus, cu privire la raporturile dintre profesioniști trebuie avute în vedere și
considerentele paragr. 16 din Decizia nr. 603/2015 a Curții Constituționale.
Prin urmare, propunem ca după art. 187 C. pen. să se introducă un nou articol, art. 187¹, cu denumirea marginală „Raporturi dintre profesioniști” cu următorul cuprins: „Sunt considerate raporturi dintre profesioniști raporturile dintre una sau mai multe persoane fizice sau juridice, care exploatează o activitate organizată, conform legii, în întreprindere, ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.”
Articolul 301 alin. (1) C. pen. se modifică și se completează, având următorul cuprins: „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct s-au indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă oh pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi dintre profesioniști oh de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat oh beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.”;
În acord cu decizia Curții Constituționale nr. 603/20151, precum și în literatura de specialitate recentă, propunem ca art. 308 alin. (1) C. pen. să se modifice și să aibă următorul cuprins: „Dispozițiile art. 289-292,295, 297-300 și 304 privitoare Ia funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent oh temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute Ia art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”.
De asemenea, propunem introducerea după alin. (1) al art. 308 C. pen. a unui alineat nou, alin. (I1), cu următorul cuprins: „(l1) Dispozițiile art. 301 privitoare Ia funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute Ia art. 175 alin. [2].”.
BIBLIOGRAFIE
Doctrină
Andréde Laubadère, Traité de droit administratif, tome, 10é édition Paris, 1995;
Alexandru, I. Administrația publică, Editura Lumina Lex, București 2006;
Alexandru, I. Administrația publică, Teorii, realități, perspective, ediția a IV-a, revăzută și adăugită, Editura Lumina Lex, București 2007
Alexandru, I. Drept administrativ european, Editura Universul Juridic, București 2008;
Androniceanu, A. Sisteme administrative în statele Uniunii Europene,. Studii comparate, Editura Universitară, București 2007;
Apostol Tofan, D. Instituții administrative europene,Editura C.H. Beck, București 2006;
Apostol Tofan, D. Drept administrativ, vol. I, ediția a 2-a,Editura C.H. Beck, București 2008;
Auby, Jean Marie, Jean Bernard., Droit de la function publique, Dalloz, Editon 2é, Paris, 1993 ;
Bossaert, D., Demmke, Ch., K.,Polet, R., “Funcția publicã în Europa celor 15”, traducere Ed. Economicã, București, 2002;
Călinoiu,C. și Vedinaș, V. Teoria funcției publice comunitare, Editura Lumina Lex, București, 199;
Cherrington, D.J., The Management of Human Resources, Boston, Allyn and Bacon Publishing, 1991;
Constantinescu, M., A. Iorgovan în M. Constantinescu, I. Deleanu, A. Iorgovan, I. Muram. F. Vasilescu, I. Vida, Constituția României, comentată și adnotată, Editura R.A Monitorul oficial, București 1992;
Corbeanu, I. Drept administrativ, curs universitar, ediția a II-a revăzută și completată, Editura Lumina Lex, București 2010;
Deleanu, I. Instituții și proceduri constituționale, Tratat, Editura Servo Sat Arad, 2001 ;
J.F. Garner, Drept administrativ, ediția a 5-a, Londra 1979
Giurgiu, L., Zaharie, C., Drept administrativ, curs universitar, Ediția a VII-a, Ed. Pro Universitaria, București, 2007;
Gheorghiu, I.R Știința administrației, Editura Economică, București 2005 ;
Duculescu,V., C. Călinoiu, G. Duculescu, Constituția României comentată și adnotată, Editura Lumina Lex, București 1997;
Guy Isaac, Marc Blanquet, Droit communautaire général, 8 édition, Dalloz 2001;
Iorgovan, A. Tratat de drept administrativ, vol I, ediția a 4-a, Editura All Beck, București 2005;
Ionescu, C. Principii fundamentale ale democrației constituționale, Editura Lumina Lex, București 1997;
Iorgovan, A. Tratat de drept administrativ, Vol. 1, Ed. All-Beck, București, 2001;
Laubadère, Andréde ,1995, Traité de droit administratif, tome, 10é édition Paris;
Manda, C., C. Manda, Știința administrației, Ediția a III-a, revăzută și adăugită, Editura Univesrul Juridic, București 2008;
Matei, L. Managment public, Ediția a doua, Editura Economică, București 2006;
Matei, L. Romania Public Managment. Reform, Theoretical and empirical studies,Vol. I, Editura Economică, București, 2009;
Miulescu, I. Știința administrației, Editura Universul Juridic, București 2010;
Muraru, I., S. Tănăsescu, Drept contituțional și instituții politice, ediția a IX-a, revăzută și adăugită, Editura Lumina Lex, București 2001;
Muraru, I. E.S. Tănăsescu, Constituția Romîniei, Comentariu pe articoel, Editura C. H. Beck, București 2008;
Negulescu, P. Curs de drept constituțional, București 1927;
Petrescu, R.N. Drept administrativ, Editura Accent, Cluj-Napoca 2004;
Preda, M, B. Vasilescu, Drept administrativ. Partea specială, Editura Lumina Lex, București 2007;
Prisăcaru, V. Tratat de drept administrativ român. Partea generală, ediția a 3-a, Editura Lumina Lex, București 2002
Santai, I. Drept administrativ și știința administrației, vol.I, Editura Risoprint, Cluj-Napoca 2002;
Serge Salon, Jean Charles Savgnac, La fonction publique, Edition Sirey, Paris, 1985;
Vida,I. Puterea executivă și administrația publică, Editura R.A. Monitorul oficial, București 1994
Vrabie,G. M. Bălan, Organizarea politico-etatică a României, Institutul European Iași, 2004;
Articole din reviste de specialitate
R. Carp, Limitele Constituției, în R.D.P. nr. 3/2004;
I. Poenaru, Reflecții privind natura democratică a unor dispoziții constituționale, în Dreptul nr. 6/2002;
I. Brad, Câteva aprecieri referitoare la sfera noțiunii de „funcție publică de autoritate”, în Dreptul nr. 3/200;
A. Iorgovan, Ilegalitatea Hotărârii Guvernului nr. 11/1997, în R.D.P. nr. 1/1998;
Șt. Deacomi, Răspunderea penală a membrilor Guvernului, în Dreptul nr. 1/2007 ;
Legislație internă și europeană
*** Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, publicată în M. Of. nr. 279/2003;
*** Legea nr. 115/1999 privind responsabilitatea ministerială, republicată-publicată în M. Of. Nr. 200/2007;
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Conflictul de Interese Privind Funcția Publica (ID: 112230)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.