Condițiile de Admisibilitate ale Ordonanței Președințialedoc
=== Condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale ===
Cuprins
Introducere
Conform unei teorii, originea ordonanței președințiale s-a afla în ius vocatio ab torto din Legea celor XII table (anul 449 î.e.n), ius vocatio fiind o creație a edictelor pretoriene, în baza cărora persoana interesată să obțină concursul justiției aducea pârâtul de guler „cu gâtul sucit” – torto collo – în fața judecătorului.
Potrivit unei alte teorii, ordonanța președințială și-ar avea originea în cutuma clameur de harp, apărut la început în Normandia și răspândit apoi în tot Regatul Franței. Intervenția urgentă a justiției era determinată de strigătul puternic pe care reclamantul amenințat în persoana ori avutul său îl scotea în public, cerând verbal ajutorul justiției, ceea ce avea rolul de citare și prezentare urgentă în fața judecătorului. Cutuma normandă dispunea în art. 54 – 58 două condiții pentru a se putea uza de chemarea haro, și anume: existența unui pericol iminent și provizoratul măsurilor luate. Clameur de haro își are deci originea întrun apel la Rollo Robert I Hrolf, cunoscut și sub numele de Rou, primul duce al Normandiei, fondatorul viking al dinastiei normande, în anul 911.
În privința domeniului de aplicare, obiceiul a fost utilizat atât în materie penală, când la strigătul victimei toți oameni din preajmă trebuiau să îi sară în ajutor, protejându-l pe cel nevinovat și pedepsindu-l pe cel vinovat, ajungându-se ca în secolul al XVI – lea să fie aproape necunoscut, cât și în materie civilă, mai ales în privința posesiei bunurilor imobile, dar s-a extins și la rente, servicii, servituți, construcții, francize etc..
Dacă acțiunea devenea petitorie, reclamentul trebuia să ia calea acțiunii ordinare. În privința persoanelor, clameur de haro era aplicat între persoanele ce trăiau în ținuturile Normandiei, indiferent dacă erau originare din acele ținuturi, dar, în schimb, nu se aplica între normanzii ce se aflau în străinătate.
Procedura propriu – zisă se demara de partea vătămată, denumită „criant”, care mergea în genunchi, cu mâinile împreunate și capul gol, spunând, în prezența a doi martori: Haro! Haro! Haro! A l'aide, mon Prince, on me fait tort! (Haro! Haro! Haro! Vino în ajutorul meu, Prințul meu, am fost nedreptățit!).
Gălăgia provocată de reclamant avea valoare de citație verbală. Atunci, pretinsul răufăcător trebuia să înceteze imediat fapta sa, până când Curtea Regală hotăra dacă clameur de haro a fost invocat în mod corect sau nu. Dacă pârâtul nu înceta imediat fapta sa, acesta era amendat, chiar dacă ulterior Curtea ar fi constatat că nu a comis nici un abuz; ordinul era unul temporar, reclamantul având îndatorirea de a aduce ulterior problema în fața justiției, unde ordinul putea fi infirmat ori confirmat.
Dar dacă clameur de haro se invoca în mod incorect, atunci presupusa victimă era, de asemenea, amendată, pentru sfidarea Curții Regale. Dacă procedura debuta simplu, printr-un unic strigăt haro, după ce părțile intrau în plasa ei, suportau cheltuieli foarte mari, chiar dacă se împăcau. Singurii care erau mulțumiți de această procedură erau avocații, care se îmbogățeau întratât, încât se ajunsese ca nobilii să se bucure dacă reușeau să își mărite fiicele cu vreun avocat ori cu fiul unui avocat.
Prima dată clameur de haro ar fi fost utilizat în anul 1087, la funeraliile regelui Wiliam I Cuceritorul, duce de Normandia și rege al Angliei, când înmormântarea acestuia la Abația Sfântul Ștefan de Caen a fost întreruptă de un om sărac din Caen, ce a spus că terenul pe care era construită biserica era proprietate lui din vremuri vechi, astfel că fiul defunctului i-a plătit reclamantului 100 kg argint.
În sfârșit, conform celei mai veridice teorii, originea ordonanței președințiale, se află în Edictul din ianuarie 1685 asupra administrației justiției de la Châtelet din Paris, în care a fost prevăzută pentru prima oară. Obiceiul a fost aplicat în Franța până la Revoluție. După Revoluția franceză din anul 1789, Legea din 11 februarie 1791 a reglementat ordonanța președințială în art. 2, iar aceasta a fost prevăzută în art. 806 – 811 din Codul de procedură civilă francez, din anul 1806, de unde a fost preluată la noi în anul 1900. În prezent, Codul de procedură civilă francez, reglementează ordonanța președințială, în art. 484 – 492.
În țara noastră, instituția juridică a ordonanței președințiale nu a fost preluată de redactorii Codului de procedură civilă din anul 1865, aceștia socotind-o neimportantă și inutilă, fiind introdusă în art. 66 bis abia odată cu modificarea Codului de procedură civilă prin Decretul nr. 1228/1900. Nici Codul de procedură civilă din Transilvania (Legea nr. 1/1911, pusă în aplicare prin Legea nr. 54/1912) nu a cunoscut instituția ordonanței președințiale.
Dacă la începuturile sale, în dreptul francez, ordonanța președințială era folosită de președintele instanței exclusiv pentru ordonarea unor măsuri grabnice de înlăturare a piedicilor ivite în cale executării silite a hotărârilor judecătorești civile, în decursul timpului prerogativele judecătorului s-au lărgit considerabil, acesta fiind îndreptățit să dispună luarea unor măsuri urgente și în alte domenii decât executarea silită.
Codul civil francez din anul 1806 a prevăzut ordonanța președințială în două feluri, astfel:
ordonanța de referat, care se da de președintele instanței după citarea părților pe bază de referat scris întocmit de organul de executare a unei hotărâri, cu privire la piedicile întâlnite, sau a unui referat scris întocmit de partea care întâmpina probleme cu ocazia valorificării dreptului;
ordonanța la cerere, care se da de președintele instanței fără știrea adversarului și în lipsa oricăror dezbateri.
În dreptul francez, ordonanța președințială reprezintă decizia judecătorului unic ce poate avea caracter jurisdicțional contencios sau grațios ori caracterul unei proceduri de administrație judicară, având o diversitate de obiecte.
Cu privire la ordonanța de referat, aceasta reprezintă decizia provizorie care nu are autoritate de lucru judecat asupra principalului, dar nici nu poate să fie modificată ori anulată decât în circumstanțe noi, este dată la cererea unei părți, în situațiile în care legea îi conferă unui judecător, care nu a fost sesizat cu fondul litigiului, respectiv cu principalul, puterea de a ordona măsuri necesare și imediate.
În literatura de specialitate se vorbește despre ordonanțele cunoscute în dreptul francez ca „ordonnances sur requête”, care nu sunt date în contradictoriu și nu au autoritate de lucru judecat, precum și de ordonanțele de referat, care constituie adevărate judecăți litigioase date în contradictoriu între părți și au autoritate de lucru judecat, pe care și-o conservă până la judecarea fondului.în dreptul român, ordonanța președințială a fost preluată din Codul de procedură civilă francez, de redactorii Codului de procedură civilă din anul 1865, deoarece pe atunci aceasta avea un caracter limitat, accentul fiind pus pe conservarea dreptului, considerată ca fiind de esența acestei instituții juridice. Sfera restrânsă a măsurilor conservatorii care puteau să fie luate la început pe calea ordonanței președințiale a fost lărgită prin modificare adusă Codului de procedură civilă prin Legea nr. 394/1943.
Legiuitorul român nu a mai prevăzut diferit ordonanța președințială de referat, care se dă cu citarea părților, de ordonanța președințială la cererea, care se dă fără citarea părților, dar, chiar dacă, a prevăzut un unic tip de ordonanță președințială, acesta putea fi dată cu sau fără citarea părților. Ordonanța președințială era denumită în limbajul judiciar curent ca ordonanță de referat sau procedura refere-ului, pentru a se distinge de alte categorii de ordonanțe președințiale date de președinte de obicei în materie necontencioasă.
Drept urmare, a modificării Codului de procedură civilă prin Legea nr. 18/1948, dându-li-se textelor o nouă numerotare, ordonanța președințială a fost prevăzută prin art. 581 – 582, texte ce au fost modificate ulterior prin Decretul nr. 132/1952. După evenimentele din anul 1989, prevederile art. 581 – 582 au fost modificate și completate prin Legea nr. 59/1993 și prin O.U.G nr. 138/2000.
În prezent, Noul Cod de procedură civilă prevede amplu ordonanța președințială, în Cartea a VI-a, denumită ,,Proceduri speciale”, Titlul VI denumit „Procedura ordonanței președințiale”, în art. 996 – 1001.
Capitolul I.
Condițiile de admisibilitate ale ordonanței președințiale
Determinarea conceptului și definirea ordonanței președințiale
Sub reglemntarea anterioară din vechiul Cod de procedură civilă, s-a spus că ordonanța președințială reprezintă: o preocedură specială în temeiul căreia instanța de judecată, la cererea părții interesate, poate să ia măsuri vremelnice în situații grabnice, pentru a păstra un drept, care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unui prejudiciu iminent și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor care s-ar ivi cu prilejul unei executări; instituție de drept procesual civil în baza căreia instanța judecătorească, la cererea părții interesate, poate să ia măsuri vremelnice în situații grabnice, pentru a păstra un drept care fi în pericol prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar mai putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor care s-ar ivi cu prilejul unei executări; procedură de natură contencioasă care are ca obiect obținerea rapidă din partea instanței competente, în situații urgente, a unei hotărâri provizorii denumite ordonanță președințială.
După intrarea în vigoare a Noului Cod de procedură civilă, ordonanța președințială a fost definită ca fiind procedura de natură contencioasă ce are ca obiect rapida obținere de la instanța competentă, în situații urgente, a unei hotărâri provizorii denumită ordonanță președințială.
Pe scurt, ordonanța președințială, este definită ca fiind procedura specială contencioasă prin care, în situații urgente, se poate solicita instanței competente să ordone măsuri provizorii și reversibile, printr-o procedură rapidă de judecată.
Pe larg, ordonanța președințială, constituie un instrument procedural prin care instanța va putea să ordone măsuri provizorii în situații grabnice, pentru păstrarea unui drept ce s-ar prejudicia prin întârziere, pentru prevenirea unui prejudiciu iminent și ireparabil, precum și pentru a înlătura piedicile care s-ar ivi cu prilejul unei executări.
Procedura ordonanței președințiale are caracter contencios chiar și atunci când se soluționează fără citarea părților; caracterul contencios este determinat de existența litigiului care se rezolvă de instanța de judecată, iar nu de împrejurarea că această soluționare se realizează sau în contradictoriu.
Ordonanța președințială are următoarele accepțiuni terminologice:
instituție de drept procesual civil, adică totalitatea normelor juridice de procedură după care se orientează instanța în soluționarea cererii de ordonanță președințială;
cererea de chemare în judecată care declanșează procedura specială aplicabilă soluționării ei, în scopul luării unor măsuri urgente;
procedura specială contencioasă folosită pentru judecarea ordonanței președințiale, în cadrul căreia se urmărește obținerea rapidă, în situații urgente, a unei hotărâri judecătorești provizorii;
hotărârea pronunțată în cauză sau actul procedural de dispoziție prin care instanța statuează asupra cererii formulate de partea interesată, pe care unele instanțe o denumesc „ordonanță președințială”, iar altele simplu – „sentință”;
măsura concretă ordonată în scopul restabilirii rapide a drepturilor încălcate.
Reglementarea, necesitatea și importanția ordonanței președințiale
Intenția legiuitorului în reglementarea procedurii ordonanței președințiale prin prevederile art. 996 – 1001 din Noul Cod de procedură civilă a fost de a păstra această instituție juridică, de a îmbunătăți și a îi extinde sfera de aplicare.
Menținerea procedurii ordonanței președințiale este datorată viabilității acesteia, care de-a lungul a peste unui secol de aplicare, și-a dovedit din plin potențialul de dezvoltare, prin forța și dinamismul cu care s-a impus în procedura civilă după introducerea ei în Codul de procedură civilă prin Decretul nr. 1228/1900.
Ordonanța președințială și-a dobândit un statut diferit, al ei, între celelalte proceduri speciale. În timp ce alte proceduri speciale au sucombat în perioada vitregă a socialismului, ordonanța președințială, din potrivă, s-a învigorat necontenit, datorită încrederii justițiabililor în potențialul ei. Dezamăgiți au fost doar cei ce au recurs la această procedură în situațiile în care nu erau satisfăcute condițiile de admisibilitate, astfel că soluțiile pronunțate de instanța de judecată nu puteau fi decât de respingere.
Luând în seamă clarificările aduse de literatura de specialitate și de practica judiciară, legiuitorul actual a îmbunătățit cadrul actual al ordonanței președințiale, introducând condiția aparenței de drept; precizând că este competentă să rezolve cererea de ordonanță președințială instanța competentă să se pronunțe „în primă instanță asupra fondului dreptului”; a înlocuit adjectivul vremelnic cu cel de provizoriu, pentru a desemna caracterul ordonanței președințiale și de a sublinia efemeritatea măsurilor ce se dispun pe această cale; a prevăzut caracterul reversibil al ordonanței președințiale în privința măsurilor care pot fi dispuse, a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt; a prevăzut durata de timp a măsurii provizorii; a introdus sintagma urgență deosebită, ca un grad superior față de simpla urgență: a clarificat problematica legată de mijloacele de probă, nelimitând admisibilitatea acestora, dar admițându-le doar pe cele a căror administrare nu necesită un timp îndelungat; a precizat că executarea fără somație ori trecerea unui termen se poate dispune doar la cererea reclamantului; a reglementat posibilitatea transformării, la solicitarea reclamantului, a cererii de ordonanță președințială în cerere de drept comun; a reglementat autoritatea de lucru judecat raportat la ordonanța președințială și a precizat că este vorba de contestația la executare contra executării ordonanței președințiale, iar nu de vreo altă contestație.
Ca o consecință a a flexibilității și adaptabilității acesteia necontenite la distincte materii, procedura ordonanței președințiale a fost extinsă la multe situații, reglementate de Codul de prcedură civilă, Codul civil și alte legi speciale, situație în care se poate spune că asistăm la o invazie a ordonanței președințiale în tot mai multe teritorii, rezervate până acum în special acțiunii de drept comun sau altor proceduri speciale.
Condițiile generale de admisibilitate ale ordonanței președințiale
Cererea de ordonanță președințială este tot o acțiune civilă, astfel că pentru exercitarea acesteia este nevoie atât de îndeplinirea condițiilor generale pentru exercitarea oricărei acțiuni, cât și a unor condiții speciale sau specifice.
Condițiile generale ale acțiunii civile sunt: capacitatea procesuală; calitatea procesuală și dreptul și interesul.Alți autori rețin, drept condiții generale ale acțiunii civile sau pentru a putea fi parte în procesul civil: capacitatea juridică procesuală, calitatea juridică procesuală și interesul. Rezultă deci că pentru admisibilitatea ordonanței președințiale se cer a fi îndeplinite condițiile generale ale oricărei cereri în justiție, așa cum sunt prevăzute în art. 32 Noul Cod de procedură civilă, respectiv cele privitoare la:
calitate procesuală
capacitate procesuală
interes.
Capacitatea procesuală. Pentru a acționa în justiție, fie pentru a pretinde, fie pentru a se apăra, o persoană trebuie să fie capabilă să stea în judecată.
Capacitatea de a sta în judecată îmbracă două forme:
Capacitate procesuală de folosință
Capacitate procesuală de exercițiu.
Capacitatea procesuală de folosință reprezintă capacitatea de a fi parte, aptitudinea de a avea orice drepturi și obligații procesuale. Capacitatea procesuală de folosință nu este altceva decât aptitudinea de a avea drepturi și a asuma obligații pe plan procesual, și ea aparține, în principiu, oricărei persoane fizice sau juridice, în afara limitărilor expres prevăzute de lege. Așadar, persoana care are capacitatea de folosință a drepturilor civile are și capacitatea procesuală de folosință în legătură cu drepturile și obligațiile sale.
Persoanele fizice dobândesc capacitatea de folosință la momentul nașterii și o pierd odată cu moartea. Persoanele juridice dobândesc diferit capacitatea de folosință, după cum sunt supuse sau nu înregistrării. Persoanele juridice ce nu sunt supuse înregistrării, dobândesc capacitatea de folosință de la data actului de înființare, de la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerințe prevăzute de prevederile legale.Capacitatea de folosință a persoanei juridice încetează odată cu încetarea acesteia prin unul din modurile de reorganizare prevăzute de art. 233 Cod civil.
Regula o constituie capacitate, care conform art. 28 alin. (1) Cod civil, este recunoscută tuturor persoanelor. De asemenea, față de prevederile art. 29 Cod civil, nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosință decât în situațiile în condițiile prevăzute expres de lege și nimeni nu poate renunța, în tot sau parte, la capacitatea de folosință. Îngrădirile aduse capacității de folosință semnifică implicit, incapacitate transpusă pe plan procesual, în sensul că persoana respectivă nu poate figura ca parte în proces, în limitele îngrădiri.
În condițiile art. 56 alin. (3) teza I Noul Cod de procedură civilă, lipsa capacității procesuale de folosință poate să fie invocată în orice stare a procesului. Întrucât lipsa capacității procesuale de folosință poate să fie invocată în orice stare a procesului, semnifică că poate fi invocată atât în prima instanță, cât și direct în apel – atât ca motiv de apel, cît și ca excepție procesuală.
În recurs, lipsa capacității procesuale de folosință poate să fie invocată în măsura în care o permite art. 488 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă potrivit cu care, motivele prevăzute la alin. (1) nu poat să fie primite decât dacă acestea nu au putut fi invocate pe calea apelului ori în cursul judecății apelului, sau, chiar dacă au fost invocate în termnen, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra acestora.
Potrivit art. 40 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, cererile realizate de o persoană fără capacitate procesuală sunt lovite de nulitatea absolută, ori în anumite cazuri de nulitate relativă.
Capacitatea procesuală de exercițiu constituie capacitatea de a sta în judecată, aptitudinea persoanei care are folosința unui drept subiectiv de a și-l exercita sau apăra în proces, personal ori prin reprezentant (mandatar). Astfel spus, în aceeași măsură în care exercitarea unui drept subiectiv substanțial presupune ca titularul său să aibă capacitatea de a exercita acel drept, în aceeași măsură, de obicei, acțiunea în justiție nu este admisibilă dacă reclamantul nu are capacitatea de a sta în justiție.
Persoana fizică dobândește capacitatea de exercițiu la vârsta de 18 ani. Minorul dobândește prin căsătorie, capacitatea deplină de exercițiu. Capacitatea de exercițiu încetează prin deces, punere sub interdicție, anularea căsătoriei înainte ca minorul de rea- credință la încheierea căsătoriei să fi împlinit vârsta de 18 ani.
Persoana juridică dobândește capacitatea de exercițiu la data înființări și o pierde la momentul încetării sale, când, prectiv, pierde și capacitatea de folosință.
În condițiile art. 57 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă, partea care nu are exercițiul drepturilor procedurale nu poate sta în judecată decât dacă este reprezentată, asistată ori autorizată în condițiile prevăzute de legile, ori după caz, de statutele ce reglementează capacitatea ori modul de organizare.
Reprezentarea intervine în privința persoanei fizice lipsite de capacitate de exercițiu, și anume minorul ce nu a împlinit vârsta de 14 ani, și în situația interzisului judecătoresc, potrivt art. 43 alin. (1) Cod civil. Potrivit art. 80 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă, aceste persoane nu stau personal în proces, ci prin reprezentații lor legali.
Reprezentanții legali ai minorului sunt părinții sau, în lipsa acestora, tutorele ori cei care îl reprezintă pe cel dat în plasament, iar reprezentantul legal al interzisului judecătoresc, este tutorele, desemnat în condițiile art. 166 Cod civil, sau curatorul special, numit până la soluționarea cererii de punere sub interdicție judecătorească.
Asistarea este utilă pentru ocrotirea intereselor persoanei cu capacitate de exercițiu restrânsă – minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, conform art. 41 alin. (1) Cod civil minorul între 14- 18 ani este citat, și stă personal în proces, dar este asistat de părinți sau, în lipsa acestora, este asistat de tutore, care, pentru a îi întregi capacitatea, semnează alături de minor cererile adresate instanței.
Autorizarea intervine atunci când reprezentatul legal al celui lipsit de capacitate de exercițiu sau ocrotitorul legal al celui cu capacitate de exercițiu restrânsă face acte procedurale de dispoziție. Potrivit art. 81 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, renunțarea la judecată sau la dreptul dedus judecății, achiesarea la hotărârea pronunțată, încheierea unei tranzacții, precum și orice ale acte procedurale de dispoziție nu se pot realiza de reprezentant decât în baza unui mandat special ori cu încuviințarea prealabilă a instanței ori a autorității administrative competente.
Potrivit art. 57 alin. (3) lipsa capacității de exercițiu a drepturilor procedurale poate fi invocată în orice stare a procesului.
Sintagma „în orice stare a procesului” permite concluzia că lipsa capacității procesuale de exercițiu poate să fie ridicată nu doar în primă instanță, ci chiar direct în apel – atât ca motiv de apel, cât și ca excepție procesuală. În recurs, această problemă poate să fie invocată în condițiile art. 488 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă. Pentru faza procesuală a recursului trebuie să se aibă în considerare și cerința ca pentru soluționarea problemei capacității procesuale de exercițiu să nu fie nevoie de administrare altor dovezi în afara înscrisurilor noi, aspect ce reiese din prevederile art. 247 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă.
Reglementând generic, sancțiunile care intervin pentru încălcarea condițiilor de exercitare a acțiunii civile, art. 40 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă arată că cererile realizate de o persoană fără capacitate procesuală sunt lovite de nulitatea absolută, ori în anumite cazuri de nulitate relativă.
Referindu-se la capacitatea procesuală de exercițiu, art. 57 alin. (4) Noul Cod de procedură civilă dispune că actele de procedură îndeplinite de cel care nu are exercițiul drepturilor procedurale sunt anulabile. Prin urmare, sancțiunea este nulitatea relativă a actelor de procedură săvârșite în condițiile arătate, atât în cazul persoanei fizice cât și al persoanei juridice.
Calitatea procesuală presupune existența unei identități între cel care formulează cererea și cel care este titularul dreptului din raportul juridic dedus judecății ( calitate procesuală activă), precum și, pe de altă parte, între cel împotriva căruia este îndreptată cererea și cel obligat în același raport juridic dedus judecății (calitate procesuală pasivă).
Potrivit art. 36 Noul Cod de procedură civilă calitatea procesuală reiese din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății. Existența sau inexistența drepturilor și a obligațiilor afirmate reprezintă o chestiune de fond.
Prin urmare, prin analiza calității procesuale este suficient să se probeze faptul că reclamantul este titularul dreptului din raportul juridic dedus judecății, iar pârâtul este cel obligat în același raport juridic.
În schimb, însăși existența sau inexistența obligației pârâtului, are în vedere chiar fondul procesului, ceea ce semnifică că se vor stabili după cercetarea procesului și parcurgerea etapei dezbaterilor în fond.
În cazul situațiilor juridice pentru a căror realizare calea justiției este obligatorie, calitate procesuală are cel ce se poate prevala de interesul realizării acestora, iar calitate procesuală pasivă are cel față de care se poate manifesta interesul respectiv.
Art. 37 Noul Cod de procedură civilă prevede că în situațiile și condițiile prevăzute exclusiv prin lege, pot fi introduse cereri sau formula apărări și de persoane, organizații, instituții sau autorități, care, fără a justifica un interes personal, acționează pentru apărarea drepturilor ori intereselor legitime ale unor persoane aflate în cazuri speciale, după caz, în scopul ocrotirii unui interes de grup ori general.
Luând în considerare modul în care debutează textul, se poate susține că art. 37 Noul Cod de procedură civilă reglementează legitimarea procesuală legală.
Legitimarea procesuală legală poate fi atât activă, deoarece textul prevede că pot fi introduse cereri, dar și pasivă, pentru că se pot formula apărări.
Legitimarea procesuală legală poate fi stabilită numai prin lege stricto sensu, și nu prin alte acte normative, și cu atât mai puțin printr-o hotărâre judecătorească prin care este acordată personalitate juridică unei entități anume.
Legitimarea procesuală legală activă a fost recunoscută altor persoane ori organe decât titularul dreptului atunci când titularul se află în situații speciale sau din nevoia ocrotirii unui interes de grup ori general. Alte persoane ce au legitimare procesuală legală activă sunt reprezentantul legal al minorului sau interzisului judecătoresc – părinte,tutore – ocrotitorul legal al acestora sau moștenitorii celor anume prevăzuți în lege.
Deoarece reclamantul este acela care declanșează procedura judiciară lui îi revine obligația de a justifica atât calitatea sa procesuală, cât și calitatea procesuală a pârâtului.
Această obligație își are temeiul în art. 194 Noul Cod de procedură civilă care prevede că chemarea în judecată trebuie să cuprindă, printre altele obiectul dar și motivele de drept și fapt pe care este întemeiată cererea. Pentru că instanța este interesată în pronunțarea unei soluții legale și temeinice, este datoare să verifice atât calitatea procesuală activă, cât și calitatea procesuală pasivă. În privința reclamantului, trebuie să constate că este titularul dreptului în raportul juridic dedus judecății ori se poate prevala de interesul care poate să fie realizat pe cale justiției, iar în privința pârâtului, trebuie verificat, pornind de la același raport juridic supus cercetării instanței, dacă el este obligat în acel raport.
Instanța de control judiciar trebuie să stabilească în privința calității procesuale a părților în calea de atac, faptul că acestea au participat la judecata înaintea instanței inferioare, personal sau reprezentate de autorii lor. Verificarea pe care trebuie să o facă instanța se impune în privința oricărei cereri, indiferent dacă are ca obiect realizarea dreptului ori numai constatarea existenței ori inexistenței unui drept.
Examinarea calității procesuale a părților se poate realiza în tot cursul judecății, aspect care reiese din art. 23 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă deoarece impune îndeplinirea acestei cerințe pentru formularea și suținerea oricărei cereri.
Transmiterea calității procesuale poate fi legală sau convențională. În cazul persoanelor fizice, transmiterea legală a calității procesuale este realizată prin succesiune. Moștenitorii care acceptă moștenirea preiau drepturile și obligațiile autorului lor și continuă, în locul acestuia, procesele cu privire la drepturile și obligațiile respective, dobândind calitatea de reclamant ori pârât pe care o avea defunctul.
În cazul persoanelor juridice, transmiterea legală a calității procesuale este realizată prin reorganizarea sau transformarea persoanei juridice parte în proces. Transmiterea convențională a calității procesuale are loc dacă intervine:
Cesiunea de creanță, cesionarul preluând poziția procesuală pe care a avut-o cedentul;
Preluarea de datorie, care conferă aceluia care a preluat datoria legitimare procesuală pasivă față de creditorul care a pornit acțiunea;
Vânzarea sau donarea bunului litigios, care conferă cumpărătorului sau donatarului calitatea procesuală de reclamant ori de pârât, după cum, aceeași calitate a avut-o vânzătorul sau donatorul.
Din punct de vedere al întinderii, transmiterea calității procesuale poate să fie universală, cu titlu universal și cu titlu particular.
Transmiterea calității procesuale este universală, dacă există un unic moștenitor legar sau legatar universal, iar în cazul persoanei juridice, atunci când are loc o fuziune prin absorbție sau o transformare.
Transmiterea este cu titlul universal, când există mai mulți moștenitori legali ori un legatar cu titlu universal, sau se pune problema divizării totale ori parțiale a persoanei juridice.
Transmiterea cu titlu particular are loc în situația legatului cu titlu particular sau alr transmiterii convenționale.
Lipsa calității procesuale poate să fie invocată în orice stare a procesului, atât în prima instanță, dar și direct în căile de atac.
Potrivit art. 40 alin. (1) Noul Cod de procedură se stabilește că în cazul lipsei calității procesuale, instanța va respinge acțiunea formulată ca fiind făcută de o persoană sau împotriva unei persoane fără calitate.
Deoarece obiectul acțiunii îl constituie protecția unui drept sau a unor interese pentru realizarea cărora calea justitției este obligatorie, în mod obișnuit, o altă cerință de exercițiu a acțiunii este ceea cu privire la formularea unei pretenții.
Potrivit art. 30 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, oricine are o pretenție împotriva altei persoane ori urmărește rezolvarea în justiție a unei situații juridice are dreptul să facă o cerere înaintea instanței competente. Pretenția poate avea ca obiect dreptul subiectiv ori situația juridică a căror protecție este asigurată prin mijloacele procesuale ce alcătuiesc acțiunea.
Pentru a putea fi exercitate prin intermediul acțiunii,dreptul trebuie să îndeplinească anumite condiții:
Să fie recunoscut de lege, ceea ce semnifică că are dreptul să nu intre în conținutul unui raport juridic legal; aceasta este chiar o condiție pentru validitatea dreptului, motiv pentru care, instanța sesizată cu o cerere prin care se încearcă valorificarea unui drept ce intră în conținutul unui raport juridic ilicit va respinge acțiunea ca nefondată, procedând ca atunci când dreptul afirmat de către reclamantul nu există. Se pronunță soluția arătată nu ca efect al admiterii unei excepții procesuale, ci după dezbateri asupra fondului dreptului;
Să fie exercitat în limitele materiale și juridice recunoscute de lege. Art. 15 Cod civil prevede că nici un drept nu poate să fie exercitat în scopul de a vătăma ori prejudicia pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei – credințe;
Să fie exercitat cu bună – credință, în accord cu ordinea publică și bunele moravuri;
Să fie actual, să nu fie supus unui termen suspensiv sau unei condiții suspensive, adică să fie un drept corespunzător unei obligații exigibile. De la această condiție, legiuitorul a stabilit și excepții care, asemenea oricărei excepții, sunt de interpretare strictă, acestea neputând să fie extinse prin analogie. Este cazul actiunilor preventive reglementate în art. 33 – 34 Noul Cod de procedură civilă.
Dacă dreptul nu este actual, lipsa acestei condiții poate fi invocată pe parcursul procesului prin intermediul excepției de prematuritate ( de fond, peremptorie sau dirimantă și absolută. Excepția poate să fie invocată de oricare dintre părți, de procurori sau instanță din oficiu, în oricare stare a pricinii.
Dacă este îndeplinită condiția cu privire la caracterul actual al dreptului dedus judecății, atunci instanța își va canaliza analiza pe fondul dreptului.
În situația în care excepția este admisă, cererea va fi respinsă ca prematur introdusă. Dacă s-a admis excepția, după împlinirea termenului sau condiției suspensive, atunci când dreptul a devenit actual, reclamantul va putea formula o nouă cerere de chemare în judecată, fără să i se poată opune autoritatea de lucru judecat, de vreme ce în primul proces nu s-a dezbătut fondul dreptului.
Deși dreptul trenuie să îndeplinească toate cerințele de validitate la momentul sesizării instanței, dacă până la invocarea excepției termenul sau condiția s-au împlinit, excepția nu mai poate să fie admisă.
Dacă în urma dezbaterilor în fond se constată că dreptul pretins de către reclamant nu există ori acesta nu îndeplinește condițiile de validitate impuse de lege pentru a putea fi exercitate ( desigur mai puțin ceea referitoare la caracterul actual), cererea va fi respinsă ca nefondată ori ca neîntemeiată.
În condițiile art. 32 alin. (1) lit. d) Noul Cod de procedură civilă orice cerere paote să fie formulată și susținută doar dacă atuorul acesteia justifică un interes.
Întrucât legiuitorul nu a definit interesul, în doctrină s-a arătat că prin interes se înțelege folosul practic, imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a procedurii judiciare, cu alte cuvinte interesul reprezintă avantajul efectiv pe care îl poate obține cel ce acționează. Interesul poate fi materiale, patrimonial sau moral, nepatrimonial.
Reclamantul trebuie să justifice în persoana sa interesul de a promova cererea. În mod firesc, acesta nu este ținut de obligația de a proba interesul pârâtului de a participa la judecată, după cum nu i se va cere pârâtului să facă o dovadă similară.
Această condiție trebuie să existe numai la declanșarea procedurii judiciare, deci nu doar în legătură cu cererea de chemare în judecată, ci pe tot parcursul procesului ori de câte ori se apelează la una ori alta dintre formele procedurale ce alcătuiesc conținutul acțiunii – cereri,excepții, exercitarea căilor de atac, executare silită etc.
Stabilind condițiile interesului, art. 33 Noul Cod de procedură civilă prevede că interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual.
Existența în persoana celui ce invocă sau combate o pretenție, a unui interes personal, juridic și legitim îi conferă acestuia calitatea de a acționa – fie pentru a pretinde, fie pentru a se apăra, pentru a obține, în final, o hotărâre judecătorească.
Așadar pentru a justifica sesizarea instanței de judecată, interesul trebuie să îndeplinească condițiile următoare:
Să fie determinat, adică folosul material sau moral pe care l-ar putea obține oricare dintre părți de pe urma activității judiciare pe care intenționează să o desfășoare, să fie unui concret, iar nu abstract.
Să fie legitim, corespunzător cerințelor legii materiale și procesuale.
Să fie personal, adică folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii judiciare să aparțină celui care recurge la acțiune
Să fie născut și actual, să existe în momentul în care se apelează la mijlocul procesual din conținutul acțiunii, pentru că rolul judecătorului este de a rezolva litigii deja născute.
Pe tot parcursul procesului, lipsa interesului în promovarea oricărei forme procedurale din cadrul acțiunii ori a uneia dintre cerințele acestei condiții de exercițiu, se invocă pe cale de excepție.
În condițiiile art. 40 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, în cazul lipsei interesului, instanța va respinge cererea sau apărarea formulată ca fiind lipsită de interes.
Dacă dreptul este afectat de termen sau condiție suspensivă, iar cererea este introdusă înainte de împlinirea termenului sau condiției, fără să existe situațiile de excepție prevăzute în art. 34 Noul Cod de procedură civilă, poate să fie pusă în discuție tot problema lipsei de interes.
Deoarece nu s-a născut interesul de a acționa, cererea va fi respinsă în consecință.Desigur, nu este greșit ca, în acest caz, cererea să fie respinsă și ca prematur formulată.
1.4 Condițiile speciale de admisibilitate ale ordonanței președințiale
În privința condițiilor specifice de admisibilitate a cererii de ordonanță președințială în doctrină s-au reținut următoarele: urgența, vremelnici și neprejudecarea fondului.
Un alt autor vorbește de o condiție generală de admisibilitate a acestei proceduri pe care o constituie urgența și de trei caracteristici: a nu se prejudeca fondul dreptului, caracterul vremelnic al măsurii și faptul că ordonanța președințială este executorie.
În ceea ce ne privește, față de actuala reglementare, vom reține că pentru admisibilitatea ordonanței președințiale este obligatorie îndeplinirea următoarelor condiții necesare și suficiente: urgența, aparența dreptului și nerezolvarea fondului.
La fel ca și alții autorii, vom considera caracterul vremelnic nu ca o condiție a ordonanței președințiale, ci ca o caracterstică specifică a acesteia, pe care o vom denumi caracter provizoriu, care derivă din faptul că are o durată limitată în timp, doar până la judecarea fondului.
Mai ales că, față de vechea formulare din art. 581 alin. (1) teza I din vechiul Cod de procedură civilă, în prezent art. 996 alin. (2) teza I din Noul Cod de procedură civilă prevede că ordonanța este provizorie și executorie, astfel că adjectivul „vremelnic” s-a înlocuit cu sinonimul său adjectivul „provizoriu”, pentru a accentua durata limitată în timp a măsurii care se poate lua pe calea ordonanței președințiale, după care urmează să se înlocuiască cu o hotărâre dată pe fondul dreptului. În alin. (1) al aceluiași articol se vorbește de măsuri „provizorii”.
La rândul său, jurisprudența mai veche – dar încă parțial actuală – a decis că trei sunt condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o cerere de ordonanță președințială: urgența, neprejudecarea fondului și vremelnicia.
1.4.1 Vremelnicia
În condițiile art. 996 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă, ordonanța este provizorie și executorie.
Caracterul vremelnic al măsurii dispuse pe cale de ordonanță președințială reiese din natura măsurii luate, fi din cuprinsul ordonanței în care se arată durata măsurii.
Dacă ordonanța nu cuprinde nici o mențiune în legătură cu durata sa, atunci măsura dispusă va produce efecte până la soluționarea litigiului asupra fondului.
Potrivit art. 996 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă, dacă hotărârea nu cuprinde nici o mențiune cu privire la durata sa și nu s-au schimbat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluționarea litigiului asupra fondului.
Împrejurarea că măsurile dispuse pe cale de ordonanță președințială vor produce efecte până la rezovarea cauzei asupra fondului nu semnifică că trebuie să existe un proces asupra fondului în paralele cu ordonanța președințială. Această sintagmă trebuie să se înțeleagă în sensul că determină limita maximă a duratei măsurilor dispuse în procedura ordonanței președințiale.
Este însă posibil ca măsura luată pe cale de ordonanță președințială să rămână definitivă, dacă partea interesată nu mai acționează pe calea dreptului comun ori dacă în procedura de drept comun se va da aceeași soluție ca în procedura ordonanței.
Având în vedere această condiție de admisibilitate a ordonanței președințiale, semnifică că pe cale ordonanței nu pot să fie dispuse măsuri care să soluționeze litigiul în fond și m’nici măsuri a căror executare să nu mai facă posibilă restabilirea ulterioară a situației de fapt modificate.
Tocmai de aceea, s-a decis constant că o obligație de a face nu poate să fie dispusă prin ordonanță președințială decât atunci când se tinde la încetarea unor acte abuzive, pentru că numai așa se păstrează caracterul vremelnic al măsurilor luate
Caracterul provizoriu sau vremelnic al măsurii luate trebuie privit în antiteză cu caracterul definitiv al măsurii ce nu poate fi luată pe această cale specială, acesta derivând din condiția specifică de admisibilitate a ordonanței președințiale, aceea de nerezolvare a fondului litigiului. Ne aflăm în cazul unei proceduri speciale, a cărei eficacitate este justificată doar prin urgența măsurii luate, ceea ce nu s-ar putea realiza pe calea dreptului comun.
S-a susținut că nu trebuie să se înțeleagă că, datorită caracterului vremelnic, ordonanțele nu ar putea să aibă o durată limitată în timp. Întradevăr, în drept, ordonanțele președințiale nu au decât un caracter vremelnic, totuși, în fapt, măsurile luate prin ordonanță rămân adesea definitive, când partea împotriva căreia acestea s-au luat, lămurindu-se de justețea lor, nu mai urmează calea justiției ordinare.
Alteori, măsura luată pe calea ordonanței președințiale corespunde cu ceea hotărâtă de instanța de fond. Toate acestea însă nu schimbă caracterul vremelnic al ordonanței președințiale, în sesnul că acestea nu au eficacitate decât până la pronunțarea în cauză a unei hotărâri pe cale ordinară.
Vremelnicia ține de esența și natura ordonanței președințiale, iar durata acesteia în timp depinde de cauzele care au generat luarea măsurii și de poziția părților. Conform acestui caracter, măsura care se ordonă, din chiar momentul nașterii sale, prin natura sa, este vremelnică, indiferent dacă va dura numai câteva ore, zile, luni sau va rămâne definitivă, chiar dacă partea împotriva căreia s-a luat, convinsă de justețea acesteia, nu se mai adresează justiție pentru a obține desființarea acesteia.
Caracterul vremelnic nu se poate confunda cu durata în timp a măsurilor, care au acest caracter chiar din momentul nașterii lor.
Pe calea ordonanței președințiale se pot lua măsuri doar vremelnice, iar nu măsuri cu caracter definitiv, care echivalează cu soluționarea în fond a litigiului. Astfel, o obligație de a face nu poate fi dispusă prin ordonanță președințială decât în situațiile în care se tinde la încetarea unor acte abuzive, pentru că numai în felul acesta se păstrează caracterul vremelnic la măsurilor luate. Calea ordonanței președințiale este admisibilă, deși conduce la o măsură definitivă, în cazul în care se urmărește înlăturarea unui act vădit abuziv.
Dat fiind caracterul provizoriu al măsurii luate pe calea ordonanței președințiale, stabilirea măsurii luate este uneori inutilă, pentru că un astfel de termen poate să devină iluzoriu prin dispariția motivelor ce au determinat luarea unei măsuri. Efectele măsurilor luate pe calea ordonanței președințiale încetează prin soluționarea litigiului sau prin schimbarea împrejurărilor care au stat la baza luării lor. Pe calea ordonanței președințiale nu se poate revendica un bun, fiindcă o persoană nu poate fi declarată proprietar provizoriu, nu se poate dispune anulare, rezilierea sau reoluțiunea unui act jurdic, deoarece nu poate fi declarat nul, rezoluționat sau reziliat temporar.
1.4.2 Urgența
Atât literatura de specialitate, cât și practica judiciară, mai noi sau mai vechi, consideră urgența ca fiind condiția specifică pentru admisibilitatea ordonanței președințiale. Urgența semnifică o situație juridică care necesită o soluționare imediată sau nevoia de a soluționa imediat un litigiu.
Legiuitorul nu o prevede expres, însă în art. 996 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă utilizezază expresia sinonimă „în cazuri grabnice”, astfel reiese condiția urgenței. Cuvântul „urgență” cu diferitele sale forme de flexionare din cuprinsul art. 998 și 999 Noul Cod de procedură civilă face referiri la judecata cererii de ordonanță președințială, fiind sinonim cu „celeritate”.
Prevederile legale nu definesc noțiunea de „urgență” ci indică în art. 996 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă doar situațiile care pot să justifice recurgerea la această procedură specială în loc de cale dreptului comun, astfel:
Păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere.
Legiuitorul a avut în vedere ipoteza conservării dreptului reclamantului, iar prectica judiciară a confirma-o, iar în literatura de specialitate s-a observat că ipoteza legală cuprinde și situația în care dreptul ar fi păgubit prin formele lente ale procesului obișnuit.
Urgența se apreciază in concreto de către instanță, în raport cu circumstanțele obiective ale cauzei. Urgența este o noțiune relativă al cărui conținut se poate modifica în funcție de materia litigiului și de circumstanțele cauzei.
Pentru a recurge la care refere-ului, se cere urgența, apreciată în mod obiectiv, de natură a periclita existența unui drept, și ca asupra păstrării acestui drept să nu fie nici un dubiu.
În afară de aceasta se cere, pe de o parte, să fie vorba de o cerere urgentă, iar pe de altă parte – de păstrarea unui drept care s-ar primejdui prin întârziere. Drept urmare, în cauză, nefiind vorba de deținerea unui loc în baza unui contract de închiriere tacit, deci o chestiue care atinge însuși fondul dreptului, care refere – ului este aleasă de reclamant.
Prevenirea unei pagube iminente
Această situație are în vedere un prejudiciu ce este pe cale, adică este gata, să se producă cu siguranță în patrimoniul reclamantului, dacă starea se perpetuează, în așa fel încât, pentru a îl evita, înlătura ori amâna, reclamantul este nevoit să recurgă la ordonanța președințială. Prejudiciul care urmează să se producă poate fi și unul moral. În cadrul acestei situații se distinge:
Prevenția prejudiciului
Iminența prejudiciului
Imposibilitatea reparării lui dacă s-ar produce.
Această procedură excepțională sunoscut în drept sub denumirea de référé, introdusă și admisă de redactorii actualului Cod de procedură civilă, nu poate fi aplicată și nu se întinde prin interpretare și la alte cazuri care nu s-ar găsi în condițiile amintitie anterior.
De pildă, oprirea tăierii – nejustificată – în plin sezon de iarnă, când lemensele se caută iar prețul acestora este ridicat, reprezintă un fapt sau un drept ce urmează a se soluționa de urgență, spre a nu se cauza daune ireparabile prin întârzierea necesitată pe căile de drept comun.
Urgența, în materie de référé, este nevoia care nu suferă nici o întârziere, pentru care partea ce recurge la această cale ar fi amenințată de un iminent și grav prejudiciu, încât nu ar putea fi evitat printr-o acțiune obișnuită.
Înlăturarea piedicilor care s-ar ivi cu prilejul unei executări.
Dacă primele două cazuri înfățișează urgența prin raportare la faza procesului ce s-ar desfășura pe cale dreptului comun și în contrast cu acesta, ceea de-a treia situație este raportată la faza executării silite, când urgența reiese din nevoia de pune în executare hotărârile.
Poate fi vorba de piedici de formă sau de fond, pidica la excutare se poate provoca de una din părțile între care s-a desfășurat judecata ori de un terț, indiferent că este vorba de o urmărire ori de orice altă măsură de executare, titlul ce se execută poate să fie o hotărâre a unei instanțe românești sau străine sau a unei instanțe arbitrale, se poate lua prin ordonanță președințială măsura întreruperii ori a ascunderii executării.
În această situație, s-a decis că admiterea cererii nu este condiționată de stabilirea urgenței de către instanță, pentru că aceasta reiese în mod obiectiv din nevoia de a înlesni excutarea cât mai urgentă a titlului executoriu.
Cele trei situații nu trebuiesc îndeplinite în mod cumulativ, fiind suficientă doar una din acestea pentru a justifica urgența.
Suspendarea executării nu este imperativă, ci este lăsată la atitudinea judecătorului, care este chemat să aprecieze în fapt situația părților în proces, să examineze dacă nu este în pericol în întârziere și dacă suspendarea se poate reliza fără a aduce un prejudiciu iminent și ireparabil părții care a obținut hotărârea, ceea ce semnifică că o cerere de suspendare a executării poate să fie respinsă în cazuri similare.
Nu se cere urgența, ci doar două condiții: să existe un titlu executoriu și în executarea titlului să se fi ivit un obstacol nejustificat.
Pe cale de ordonanță președințială se poate dispune interzicerea circulației pe o linie „de evitare” dacă, prin însăși existența acestei linii, este creat un pericol permanent pentru locuințele din vecinătate.
În actuala reglementare se folosește sintagma de „urgență deosebită”, când ordonanța va putea fi dată chiar în aceeași zi, instanța pronunțându-se asupra măsurii solicitate pe baza cererii și a actelor depuse, fără concluziile părților.
Urgența și pericolul care stau la baza luării măsuri pretinse trebuie să fie motivate pe fapte concrete, specifice fiecărei spețe în parte, nefiind posibilă în această materie o urgență principială care să reiasă din însăși natura unei cereri și care să dispenseze judecătorii référé- ului de arătarea circumstanțelor de fapt specificie, care i-au determinat la darea ordonanței de admitere a cererii.
Urgența trebuie să existe în momentul introducerii cererii, dar ea trebuie să persiste pe tot parcursul judecății, până la data soluționării cererii de apel. În situația în care până la data soluționării cererii de apel urgența dispare, nu se mai impune luarea măsurii provizorii, iar dacă a fost luată, de prima instanță, va fi desființată. S-a dat ca exemplu situația în care reclamanta, va fi solicitat accesul în imobilul proprietatea pârâtei, pentru a avea posibilitatea de a își îngriji tatăl bolnav, dar care pe parcursul procesului a decedat, astfel că, dispărând urgența, cererea a devenit inadmisibilă.
Reclamantul, prin cerere, și instanța, prin hotărâre, sunt obligați să arate împrejurările din care reiese prezența urgenței în speța concretă, nefiind suficientă o motivare de principiu.
Nu este necesară analizarea urgenței în situațiile în care însuși legiuitorul a prezumat existența urgenței.
De asemenea, nu este necesară constatarea și stabilirea urgenței în situația înlăturării piedicilor apărute cu prilejul executării titlurilor executorii, pentru că ea reiese în mod obiectiv din nevoia de a înlesni executarea cât mai urgentă a titlului executoriu.
Motivarea urgenței poate fi și implicită:
În cazul celor ce ocupă o suprafață locativă prin violență, amenințare, fraudă sau fără contract de închiriere;
În caz de uzurpare a unui imobil, pericolul și urgența există prin însuși faptul uzurpării, pentru că într-o asemenea situație proprietarul rămâne lipsit de folosința bunului său în mod cu totul abuziv;
În cazul în care proprietarul deține un imobil situat pe un loc înfundat și este împiedicat de la exercițiul normal al dreptului de trecere, acest fapt este de natură să paralizeze exercițiul normal al dreptului de servitute.
Urgența este prezumată de legiuitor în cazurile următoarele, reglementate de Noul Cod de procedură civilă:
Suspendarea provizorie a executării hotărârii până la soluționarea cererii de suspendare (art. 450 alin. (5));
Înlăturarea piedicilor apărute în organizarea și funcționarea arbitrajului, precum și pentru îndeplinirea altor atribuții care îi revin instanței de judecată în arbitraj (art. 547);
Măsurii provizorii pentru asigurarea traficului portuar și a siguranței civile pe durata imobilizării navei ( art. 967);
Măsurii provizorii în materia drepturilor de proprietate intelectuală ( art. 978);
Măsuri provizorii în materie locativă ( art. 1045 – 1048);
De asemenea urgența este prezumată în următoarele situații prevăzute de Codul civil:
Suspendarea executării actelor emise de organele persoanelor juridice, atacate cu acțiune în anulare ( art. 217 Codul civil);
Apărarea drepturilor nepatrimoniale ale persoanei fizice sau juridice ( art. 255 Cod civil);
Prevenirea pagubei iminente și foarte posibil de a fi produse de către un proprietar cu depășirea limitelor normale ale vecinătății ( art. 630 Cod civil);
Obligarea sucesibilului să își exercite dreptul de opțiune succesorală întrun termen mai scurt de un an ( art. 1113 Cod civil); etc.
În cazul ordonanței președințiale, urgența constituie o condiție specifică de admisibilitatea a cererii, exprimată prin sintagmele „în cazuri grabnice” și „în caz de urgență deosebită”. Urgența ține de însăși natura ordonanței președințiale, pe când celeritatea, sinonimă cu repeziciunea, are de-a face cu judecta cererii de ordonanță președințială, care are loc repede, de urgență și cu precădere, așa cum prevede art. 998 alin. (3) Noul Cod de procedură civilă, celeritatea fiind cerută și în etapa apelului, ce se judecă tot de urgență și cu precădere, însă noi analizăm urgența ca pe o condiție specifică a ordonanței președințiale.
Așadar, una este urgența ordonanței președințiale, ca o condiție specifică de admisibilitatea, ținând se esența acesteia, care trebuie constatată și motivată de instanță sau care este prezumată în anumite cazuri prevăzute de prevederile legale, și alta este urgența judecății cererii de ordonanță președințială, creată în scopul soluționării urgente a unor litigii, prevăzute în cazul judecății altor cererii, ca de exemplu: contestația în anulare, suspendarea provizorie a executării până la soluționarea cererii de suspendare, măsurile asiguratorii: sechestrul asigurător ( art. 953 alin. (2)), poprirea asigurătorie ( art. 970 alin. (1) coroborat cu art. 953 alin. (2)) etc.
Totodată, urgența – condiție specifică, intrinsecă de admisibilitate a ordonanței președințiale – nu exclude cealaltă urgență, celeritatea judecății ordonanței președințiale, ci din contră, fiind convergente, se îmbină în mod armonios, într- o uniune perfect compatibilă.
1.4.3 Neprejudecarea fondului
Pentru desemnarea celei de-a treia condiții specifice a ordonanței președințiale unii autorii folosesc expresii ca „nerezolvarea fondului cauzei”, „neprejudecarea fondului”, „neprejudecarea fondului cauzei”, „condiția de a nu prejudeca fondul”, „neabordarea fondului litigiului”.
Dintre toate aceste sintagme, unica care a fost ceea mai utilizată este „neprejudecarea fondului”. Observând prevederile art. 996 alin. (5), potrivit cărora „pe cale de ordonanță presedințială nu se pot dispune măsuri care să soluționeze litigiul în fond și nici măsuri a căror executare nu are mai face posibilă restabilirea situației de fapt”, e consideră că ceea mai adecvată formulă ce respectă prevederile legale este aceea de „nerezolvare a litigiului în fond”.
Condiția de nu se rezolva fondul litigiului explică și prevederea din art. 996 alin. (4) Noul Cod de procedură civilă, potrivit căreia ordonanța va putea fi dată chiar și atunci cînd se află în curs de judecată asupra fondului, iar judecata propriu- zisă va continua cu toată măsura provizorie care s-a luat. La rândul ei, instanța fondului nu este în nicun fel legată de măsruile luate prin ordonanță, aceasta neavînd putere de lucru judecat.
Admiterea cererii de ordonanță președințială nu trebuie să facă de prisos ori imposibilă formularea unei cererii subsecvente de drep comun în vederea soluționării în fond a litigiului. Pe carea ordonanței președințiale se pot lua măsuri vremelnice, iar nu definitive, care sunt echivalente cu rezolvarea în fond a cauzei.
Condiția nerezolvării litigiului ăn fond este specifică ordonanței președințiale, fiindcă pe această cale are loc o judecată sumară, dictată de imperativul urgenței, deschizînd posibilitatea soluționării litigiului pe fond printr-o acțiune de drept comun. Faptul că în cadrul procedurii speciale a ordonanței președințiale nu se rezolvă fondul litigiului dintre părți, care rămâne neatins, rezervat judecății în fond pe calea dreptului comun, nu semnifică că pe calea ordonanței președințiale instanța ar putea lua o hotărâre arbitrară, în disprețul total al fondului dreptului.
Din contră, legea îi dă dreptul judecătorului să realizez un examen sumar al cauzei pentru a putea constata de partea cui este aparența de drept. Acest examen sumar are în vedere pretențiile părților, anticipând întro oarecare măsură eventuala soluție pe care o va pronunța instanța care va judeca fondul litigiului.
De aceea, în cele mai multe cazuri în care măsura luată pe calea ordonanței președințiale corespunde dreptului reclamantului, acesta este posibil să nu mai promoveze o acțiune de drept comun, dar care rămâne vituală, pentru că, dacă reclamantul a avut cîștig de cauză în cadrul ordonanței președințiale, acesta nu mai are interesul de a exercita ulterior o acțiune de drept comun. Însă sunt anumite dispoziții legale care îl obligă pe reclamantul din ordonanța președințială să intenteze acțiune de drept comun, întrun anumit termen, sub sancțiunea încetării de drept a măsurilor luate. Este inadmisibilă cererea de ordonanță președințială când, de fapt, ar duce la o soluționare, chiar provizorie, a fondului litigiului.
Conform principiilor ce guvernează instituția référé – ului, ori de cîte ori, în sprijinul unei cerei, invocă și pun în discuție titluri de proprietate a căror validitate și-o contestă reciproc, instanțele de référé nu pot, fără a depăși limitele fixate de prevederile legale, să examineze aceste titluri; acestea nu pot să stabilească nici măcar o preferință între aceste acte, după seriozitatea ce ar fi reprezentând, pentru că , implicit, ar examina și s-ar pronunța chiar asupra validității lor.
1.4.4 Aparența de drept
În prezent, Codul de procedură civilă prevede în mod expres în art. 996 alin. (1) că instanța judecătorească, stabilind că în favoarea reclamantului există aparență de drept, va putea ordona măsuri provizorii în cazuri urgente. Astfel că, actualmente instanța de judecată are obligația legală de a analiza dacă există aparența de drept în favoarea reclamantului sau, dimpotrivă, nu există aparență de drept în favoarea acestuia.
Aparența dreptului, condiție de admisibilitate a ordonanței președințiale, derivă, împreună, cu cealaltă, nerezolvarea fondului, din condiția generală de exercitare a acțiunii civile, și anume dreptul, care suferă această mutație de fond în cazul concret al ordonanței președințiale.
Fundamentul teoretic al aparenței de drept îl reprezintă dictonul latin error communis facit ius – eroarea comună este creatoare de drept.
Aparența în drept se clasifică astfel:
Aparența rezultând din forme ostensibile ale unui drept;
Aparențe derivând din caracterul veromisil al unor situații, precum în cazul prezumțiilor;
Aparențe înșelătoare, de natură a determina eroarea;
Aparențe care nu au semnificație juridică intrinsecă,așa cum este aparența dreptului în cazul ordonanței președințiale.
Atunci când dreptul reclamantului decurge dintr-un titlu sau când pârâtul opune pretențiilor reclamantului un titlu, instanța, fără să cerceteze în fond valabilitatea actului, trebuie să examineze valabilitatea lui formală, eficacitatea și opozabilitatea lui, dar excepțiile de fond cu privire la viciile de consimțământ sau la caracterul simulat al actului trebuie rezervate pentru judecata de fond.
În cadrul judecății ordonanței președințiale sunt admisibile orice probe, cu excepția celor a căror administrarea necesită un timp mai lung, pentru că judecata îndelungată este incompatibilă cu natura acestei proceduri urgente. Instanța nu poate respinge cu facilitate probe indispensabile cunoașterii corecte a aparenței dreptului sau să ia măsuri fără sprijinul unei baze materiale serioase.
Aparența de drept reiesind din posesiune este insuficientă ca bază pentru ordonanța președințială, fiind o aparență de drept specială, anume aceea a dreptului de proprietate.
Aparența dreptului nu trebuie să fie echivocă: față de actele depuse la dosar, aparența dreptului profită ambelor părți, lămurirea raporturilor juridice dintre părți cu privire la imobilul în litigiu necesitând cercetarea unor aspecte care țin de însuși fondul dreptului pretins, analiză care excede ordonanța președințială, instanței nefiindu-i permis ca pe această cale de urgență să stabilească care dintre titularii dreptului este mai îndreptățit să îi exercite prerogativele.
În doctrină, se susține că aparența dreptului reprezintă o condiție specifică minimă, dar și indeniabilă a ordonanței președințiale, recunoscându-se că uneori ca de exemplu în materie de divorț, primează nu atît aparența în drept, cît mai ales interesele superioare ale celor ce sunt ocrotiți de prevederile legale. Mai mult, chiar anumite măsuri vremelnice pot fi luate, adeseori, deși între părți nu există un proces de divorț, în afara deci a oricărei aproximări privitoare la aparența de drept.
Dacă pe calea ordonanței președințiale nu se poate soluționa fondul dreptului, în dchimb este obligatorie examinarea și rezolvarea fondului aparenței, adică aparența dreptului dedus judecății.
Pentru a conchide existența unei aparențe serioase de drept, instanța de référé poate examina sumar actele prezentate.
Dacă pe calea référé – ului, fondul dreptului nu poate fi rezolvat cu caracter de lucru judecat, un examen sumar este autorizat de lege și indispensabil atît pentru justificarea competenței instanței de a lua o măsură provizorie, cît și pentru ca judecata să poată aprecia, din punctul de vedere al măsurii care i se cere, care dintre părțile litigante are în favoarea sa aparența unei situați juridice legale și justifică un interes legitim.
Capitolul II.
Procedura de judecată a ordonanței președințiale
Desfășurarea procesului civil având la bază principiile pe care le ordonează și uneori îi limitează desfășurarea și finalizarea, cu respectarea drepturilor procesuale ale părților și a obligației cu privire la pronunțarea unei hotărâri judecătorești legale și temeinice, cu evitarea greșelilor de apreciere a stării de fapt și a prevederilor legale incidente, reprezintă excepția înfăptuirii effective a justiției de către instanțele de judecată.
Din cauza încetinirii cu care se desfășoară procesul civil obișnuit, s-a simțit nevoia punerii la dispoziția părților a unei proceduri speciale, care să le permit instanțelor de judecată, ca, în anumite condiții, să poată ordona măsuri concrete în cazuri urgent, pentru restabilirea rapidă a ordinii de drept nesocotite, cu principalul inconvenient că măsurile dispuse sunt doar provizorii și, ca regulă, să se poată reveni asupra acestora.
Procedura specială a ordonanței președințiale este alcătuită dintr-un ansamblu de reguli ce prevăd numai anumite aspect particulare ale judecății. Procedura specială, derogatorie de la dreptul comun, nu prevede în mod detaliat modul de înfăptuire a justiției, prevederile speciale completându-se cu procedura de drept comun.
Procedura specială nu dispune de o prevedere completă a judecății, ci doar anumite prevederii derogatorii de la dreptul comun care se întregesc cu normele procedural de drept comun, cu care sunt compatibile.
2.1 Instanța competentă
Conform art. 997 Noul Cod de procedură civilă, cererea de ordonanță președințială se va introduce la instanța competentă să se pronunțe în primă instanță asupra fondului dreptului. Față de anterioara reglementare, noua reglementare în materie procesual civilă precizează că este vorba de instanța competentă să se pronunțe în primă instanță asupra fondului, așadar dacă acțiunea în care se judecă fondul dreptului se află în vreuna din căile de atac, nu la aceea instanță se va introduce cererea de orodnanță președințială, ci la aceea care a judecat cauza pe fond în primă instanță .
În practică însă, pot fi imaginate situații în care apar dificultăți în stabilirea competenței, în special în cazul în care există pe rol și o acțiune prin care se soluționează fondul dreptului, întrucât, în aceste cazuri, se tinde către verificarea competenței prin raportare la instanța învestită cu soluționarea fondului.
Pentru a se evita o soluție greșită în ce privește competența, trebuie mai întâi observat dacă litigiul pe fond și cererea de ordonanță președințială au un obiect identic și unic (un singur capăt de cerere), spre exemplu, ambele au ca obiect evacuarea din locuință, sistarea ridicării de construcții, obligarea pârâtului să permită accesul reclamantului pentru a repara instalația de apă defectă ș.a.m.d.
Astfel, nu se poate considera că acțiunea în rezilierea unui contract de închiriere reprezintă acțiunea de fond pentru acțiunea în evacuare introdusă pe calea ordonanței președințiale, chiar dacă prin formularea lor se urmărește aceeași finalitate, pentru simplul motiv că acțiunea de fond trebuie să aibă același obiect cu ordonanța.
În cazul în care instanța care soluționează acțiunea pe fond este învestită și cu un capăt de cerere principal diferit de cel din ordonanță, este posibil ca acesta să atragă o competență diferită.
De exemplu, acțiunea pe fond prin care se solicită anularea autorizației de construire și sistarea lucrărilor efectuate în baza acesteia este în competența secției de contencios administrativ a tribunalului; în schimb, pentru că nu există un petit identic, verificarea competenței de soluționare a cererii de ordonanță președințială prin care se solicită sistarea provizorie a lucrărilor trebuie să se facă în funcție de obiectul acestei cereri, și nu prin raportare la instanța care judecă în fond acest capăt de cerere ca accesoriu, competentă material să soluționeze ordonanța președințială fiind în acest caz judecătoria.
Probleme se pot ivi și în situația în care acțiunea pe fond este introdusă la o instanță necompetentă, material sau teritorial. Judecătorul ordonanței nu este ținut de soluția pronunțată de instanța ce judecă acțiunea pe fond în ceea ce privește competența, ci trebuie să stabilească dacă este competent numai pe baza obiectului și probelor existente în cauza cu care a fost învestit. Astfel, în situația în care judecătorul fondului nu s-a pronunțat încă cu privire la competența sa materială sau a respins excepția necompetenței materiale și continuă judecata, judecătorul ordonanței nu este ținut de această soluție. El este dator să verifice dacă este competent în abstract, respectiv prin examinarea dispozițiilor legale ce reglementează instanța com petentă să judece cauza în fond, și nu în concret, adică fără să ia în considerare soluția unei instanțe ce a stabilit că este competentă să judece cauza pe fond.
De asemenea, se poate ivi situația în care acțiunea pe fond este introdusă la o instanță care nu este competentă teritorial (spre exemplu, acțiunea în evacuare din locuință introdusă la instanța de la domiciliul reclamantului), iar ordonanța la o instanță competentă (spre exemplu, cererea de evacuare provizorie din locuință introdusă la instanța de la domiciliul pârâtului).
Problema se pune în cazul în care normele ce reglementează competența sunt de ordine privată și pârâtul fie nu ridică excepția necompetenței în fața instanței ce judecă fondul, deși, potrivit prevederilor legale, este singurul care o poate invoca, fie este decăzut din acest drept.
Instanța învestită cu acțiunea pe fond continuă judecata, iar, în situația în care în fața instanței ce judecă ordonanța președințială pârâtul invocă excepția necompetenței teritoriale, arătând că instanța competentă să judece ordonanța este instanța competentă să judece acțiunea pe fond, respectiv cea care a fost în mod efectiv învestită cu o astfel de cerere, excepția trebuie respinsă.
Rațiunea este aceeași ca și în exemplul anterior, respectiv verificarea competenței se face prin raportare la dispozițiile legale ce reglementează competența, și nu la instanța ce a fost învestită efectiv, în mod greșit, cu soluționarea fondului.
În afară de reglementarea cu caracter general se regăsesc și dispoziții cu caracter special cu privire la competență:
astfel, că până la dezlegarea cererii de suspendare (a executării vremelnice a hotărârii), aceasta va putea fi încuviințată vremelnic, prin ordonanță președințială, chiar înainte de sosirea dosarului, competentă fiind instanța de apel
competent, potrivit art. 547 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, devine tribunalul în circumscripția căruia are loc arbitrajul, acesta urmând să soluționeze cauza în completul prevăzut de lege pentru judecata în primă instanță;
Dispozițiile art. 613² C. proc. civ. sunt preluate în art. 908 Noul Cod de procedură civilă, cu același conținut.
Noul Cod de procedură civilă reglementează și alte situații în care se poate apela la procedura ordonanței președințiale (art. 1031-1034), permițând luarea unor măsuri vremelnice în ce privește raporturile de locațiune sau de coproprietate forțată, pentru încetarea abuzului de folosință, efectuarea reparațiilor, restrângerea folosinței, evacuarea, examinarea imobilului. Cererile se judecă de instanța competentă să solu- ționeze fondul dreptului, conform art. 581 alin. (2) vechiul C. proc. civ.
Tot în Noul Cod de procedură civilă este reglementată posibilitatea luării unor măsuri urgente pentru asigurarea traficului portuar și a siguranței civile pe durata imobilizării navei, competența aparținând, potrivit art. 955 coroborat cu art. 949 Noul Cod de procedură civilă, tribunalului de la locul unde se află nava.
2.2 Forma și conținutul ordonanței președințiale
Ca orice cerere de chemare în judecată, și cererea de ordonanță președințială trebuie să cuprindă în principiu, elementele cerute de art. 194 Noul Cod de procedură civilă, care trebuiesc înțelese prin prisma acestei proceduri speciale, derogatorii de la dreptul comun.
De aceea, dat fiind caracterul sumar, dar nu superficial al acestei proceduri, cererea de ordonanță președințială nu trebuie să cuprindă toate elementele unei cereri de chemare în judecată, fiind suficient să se indice numele și domiciliul părților, măsura care se solicită a fi ordonată, justificare acestei măsuri, probele invocate și semnătura reclamantului.
Întrucât măsurile ce se pot lua pe cale ordonanței președințiale nu depășesc sfera actelor de conservare sau de administrare a patrimoniului, s-a considerat că cererea poate fi făcută de tutore fără autorizare, de părinte fără încuviințare prealabilă și de minorul cu o capacitate de exercițiu restrânsă fără reprezentare și asistare.
Cererea de ordonanță președințială poate fi formulată și de procuror în baza art. 92 Noul Cod de procedură civilă. Comunicarea cererii de ordonanță președințială și a actelor depuse în sprijinul acesteia este obligatorie.
Este neîntemeiat motivul de recurs conform căreia prin rezolvarea cererii de ordonanță președințială fără citarea părților a fost încălcat principiul egalității armelor și principiul contradictorialității, deoarece prevederile legale permit ca ordonanța președințială să fie soluționată, în cazuri grabnice, fără ca părțile să fie citate. Înalta Curte de Casație și Justiție a mai statuat că pe calea ordonanței președințiale nu are de cercetat fondul dreptului disputat între părți, ci va cerceta aparența acestui drept, măsurile dispuse fiind limitate, până la soluționarea în fond a cauzei. Conform art. 6 alin. (4) din O.U.G nr. 80/123, cererile ce s-au formulat pe calea ordonanței președințiale, cînd sunt neevaluabile în bani, sunt taxate cu suma de 20 lei, iar cînd cererea formulată pe aceeași cale este evaluabilă în bani, se taxează cu suma de 50 lei, dacă valaorea acesteia nu este mai mare de 2000 lei, și cu suma de 200 lei atunci când valoarea acesteia depășește 2000 lei.
Aceasta pentru că în materia taxelor judiciare de timbru funcționează principiul înscris în art. 1 din O.U.G nr. 80/123, potrivit căreuia acțiunile și cererile introduse la instanțele de judecată precum și cel adresate Ministerului de Justiție și Parchetului de pe lângă ÎCCJ sunt supuse taxelor judiciare de timbru prevăzute în O.U.G nr. 80/123. Exonerarea de obligația plăți taxei de timbru trebuie să fie prevăzută expres de lege.
2.3 Desfășurarea judecății
Potrivit art. 54 alin. (1) din Legea nr. 304/2004, cauzele date, conform prevederilor legale, în competența de primă instanță a judecătoriei, tribunalului și curții de apel se judecă în complet alcătuit dintr-un judecător, făcând excepție cauzele cu privire la conflictele de muncă și de asigurări sociale. Drept urmare, cererea de ordonanță președințială, este judecată de un complet alcătuit dintr-un judecător.
Potrivit art. 998 alin. (3) Noul Cod de procedură civilă, prevederile cu privire la cercetare procesului nu sunt aplicabile, în cazul cererii de ordonanță președințială, și anume cele prevăzute de art. 237 – 388 Noul Cod de procedură civilă, deoarece sunt incompatibile cu caracterul urgent al acestei proceduri speciale.
De asemenea, nu sunt aplicabile nici prevederile art. 201 Noul Cod de procedură civilă, dar în schimb se aplică dispozițiile art. 200 Noul Cod de procedură civilă.
Potrivit art. 998 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, în vederea judecării cererii, părțile sunt citate potrivit normele cu privire la citarea în procesele urgente. În alin. (2), al aceluiași articol se dispune că ordonanța va putea fi dată și fără citarea părților. Reiese că judecarea cererii de ordonanță președințială poate să aibă loc atât cu citarea părților, cât și fără citarea acestora.
În situația în care judecarea cererii de ordonanță președințială are loc cu citarea părților,aceasta se face potrivit normelor cu privire la citarea în procesele urgente.
Dar ordonanța se poate face și fără citarea părților, în ziua înregistrării acesteia sau în zilele imediat următoare, iar în caz de urgență deosebită ordonanța va putea fi dată chiar în ziua înregistrării cererii.
Judecarea cererii de ordonanță președințială fără citarea părților va fi solicitată de către reclamant și va fi analizată de judecător. Urgența deosebită va putea reieși din dovezile prezentate că viața sau sănătatea unui copil sunt în primejdie, că un zid a început să se prăbușească sau că un drum este blocat, este necesară oprirea ori reluarea alimentării cu apă, energie, gaz metan etc.. Dovezile indicate de reclamant pot proveni și de la pârât.
Dacă instanța își va forma convingerea că măsura solicitată trebuie luată imediat, o va dispune fără nici o citare, fiindcă prin aceasta se iau doar măsuri provizorii, nu definitive, care pot fi, eventual, corectate în căile de atac.
Chiar atunci când ordonanța se dă cu citarea părților, întâmpinarea nu este obligatorie, așa cum prevede art. 998 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă. Cu atât mai mult nu este obligatorie întâmpinarea, care nici nu poate fi depusă, atunci când judecata se realizezază fără citarea părților. Întâmpinarea nefiind obligatorie, acestui act procedural în cadrul ordonanței președințiale nu îi sun aplicabile prevederile art. 201 Noul Cod de procedură civilă, privitoare la obligația pârâtului de a depune întâmpinarea, comunicarea și depunerea răspunsului la întâmpinare. Cum întâmpinarea nu este obligatorie, chiar și atunci când părțile sunt citate potrivit normelor privind citarea în procesele urgente, sunt incidente prevederile art. 209 alin. (4) conform căruia cererea reconvențională se va depune cel mai târziu la primul termen de judecată.
Evident, prin cererea reconvențională vor putea fi formulate tot solicitări de luare a unor măsuri provizorii pe cale de ordonanță președințială, iar nu pe fondul dreptului, altminteri s-ar depăși cadrul procedurii speciale, iar judecătorul fiind obligat să dispună disjungerea acesteia, potrivit art. 210 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă.
Sub ambele ei forme – voluntară și accesorie – intervenția este admisibilă în cadrul cererii de ordonanță președințială.
s-a afirmat că pe calea intervenției principale terțul nu ar putea să urmărească valorificarea definitivă a dreptului său, ci doar obținerea unei măsuri vremelnice în cazuri grabnice.
Evident că prin intervenția principală terțul nu va putea urmări valorificarea definitivă a unui drept propriu, deoarece o astfel de cerere nu se poate concilia cu natura specială a ordonanței președințiale, dar intervenția principală este admisibilă atunci când terțul solicită luarea unor măsuri provizorii în cazuri urgente.
Formele intervenției forțate sunt chemarea în judecată a altor persoane, chemarea în garanție, arătarea titularului dreptului și introducerea în cauză din oficiu a altor persoane.
Întrucât pe calea ordonanței președințiale nu se soluționează fondul litigiului, ci se iau doar măsuri provizorii în situații urgente, aceste forme ale intervenției forțate nu sunt sdmisibile. Nu este admisibilă chemarea în garanție, întrucât pe calea ordonanței președințiale nu se soluționează fondul litigiului.
Între două sau mai multe cereri de ordonanță președințială sunt posibile atât litispendența, cât și conexitatea. Între o cerere de ordonanță președințială și o cerere prin care se judecă fondul dreptului nu sunt posibile litispendența și conexitatea, pentru că ar dispărea însăși rațiunea cererii de ordonanță președințială, care nu își propune abordarea fondului dreptului.
Cererea de ordonanță președințială se judecă de urgență și cu precădere, conform art. 998 alin. (3) coroborat cu art. 215 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă. În caz de urgență deosebită, odonanța va putea fi dată chiar în aceeași zi. Apoi, pronunțarea se poate amâna cu cel mult 24 ore, iar motivarea ordonanței se face în maxim 48 ore de la pronunțare, potrivit art. 998 alin. (4) Noul Cod de procedură civilă.
Celeritatea nu este specifică doar ordonanței președințiale, dar, combinată cu condiția de admisibilitatea urgenței, fac din această procedură una deosebit de atractivă.
Câtă vreme nu există o prevedere expresă care să interzică suspendarea și sunt îndeplinite cerințele prevăzute de prevederile legale, se va putea dispune suspendarea cererii de ordonanță președințială.
Instanța trebuie să manifeste însă multă precauție și prudență în dispunerea suspendării, pentru că ordonanța președințială se caracterizează tocmai prin celeritatea soluționării ei.
Dacă s-a dispus suspendarea judecății cererii de ordonanță președințială, ca o consecință a acesteia, după rămânerea acesteia în nelucrare timp de 6 luni, se va dispune perimarea cererii. În acest caz, hotărârea este supusă recursului, conform art. 421 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă.
După înregistrarea cererii de ordonanță președințială, reclamantul, personal sau prin mandatar, cu procură specială, poate oricând să renunțe la judecata acesteia, în tot sau parte, verbal în ședința de judecată sau prin cerere scrisă, până la pronunțarea instanței asupra cererii de ordonanță președințială, potrivit art. 406 Noul Cod de procedură civilă. În cazul în care reclamantul renunță la judecată, calea de atac împotriva hotărârii va fi recursul, conform art. 406 alin. (6) Noul Cod de procedură civilă.
În ceea ce privește însă renunțarea la dreptul pretins, se consideră că aceasta nu este posibilă, deoarece reclamantul nu supune judecății pe calea sumară a ordonanței președințiale un drept, o pretenție, ci solicită doar luarea unor măsuri provizorii.
Art. 408 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă prevede că în caz de renunțare la dreptul pretins, instanța va pronunța o hotărâre prin care va respinge cererea în fond, dispunînd și asupra cheltuielilor de judecată, ori în cadrul procedurii ordonanței președințiale nu are loc o judecată în fond, ci doar o intuire a acestuia.
Nu există nici o resticție în privința mijloacelor dee probă prevăzute de art. 249 – 365 Noul Cod de procedură civilă, ce urmează a fi administrate de la caz la caz în procedura orodnanței președințiale, singura inadmisibilitate la care face referire art. 998 alin. (3) Noul Cod de procedură civilă este în privința duratei administrării probelor, nefiind admisibile probele a căror administrare necesită un timp îndelungat, deoarece administrarea lor este contrară urgenței judecății care caracterizează această procedură specială.
Instanța va respinge acele probe a căror administrare necesită un timp îndelungat, ceea ce ar împiedica luarea măsurilor menite a evita o pierdere ireparabilă, precum audierea unor martori prin comisie rogatorie, o verificare de scripte ori suspendarea judecății prin proceudra înscrierii în fals.
De asemenea, instanța poate respinge probele solicitate pentru epuizarea în fond a litigiului, ceea ce ar depăși competența sa.
Dar, cum judecata sumară a cererii de ordonanță președințială nu este identică cu judecarea ei superficială, reiese că instanța nu poate respinge în mod arbitrar o probă pe care o poate administra cu ușurință, fără ca prin aceasta să întârzie judecata, de pildă, o cercetare la fața locului sau ascultarea martorilor.
Astfel, judecătorul apreciază toate probele administrate în mod liber, fără nici o îngrădire sau ierarhizare anticipată, pentru ca ordonanța președinițială să consttiuie convingerea lui intimă.
Ca act de dispoziție, pârâtul poate achiesa la solicitările reclamantului în condițiile art. 436 Noul Cod de procedură civilă. Calea de atac împotriva hotărârii fiiind recursul, potrivit art. 437 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă.
Potrivit art. 1000 Noul Cod de procedură civilă, la solicitarea reclamantului, pînă la închiderea dezbaterilor la prima instanță, cererea de ordonanță președințială va putea fi transformată întro cerere de drept comun, caz în care pârâtul va fi încunoștințat și citat în mod expres cu această mențiune.
De această dată, reclamantul, afirmă un drept și nu mai este vorba doar de aparența dreptului, ca în cazul ordonanței președințiale.
Această transformare trebuie să aibă loc cu menținerea cadrului procesual inițial al ordonanței președințiale, respectiv același reclamant se va judeca tot cu același pârât, iar obiectul acțiunii de drept comun va fi tot obiectul cererii de ordonanță președințială, doar că de această dată prevederea instanței nu va mai fi vremelnică, ci definitivă, și se va soluționa însuși fondul dreptului, iar nu doar aparența de drept.
Trebuie să se admită că și cererea de ordonanță președințială poate lua ființă ca urmare a trensformării în aceasta a unei acțiuni de drept comun, măsura ce se solicită a fi luată având caracter provizoriu și prin aceasta fiind nevoie să nu se soluționeze fondul cauzei.
Solicitarea de transformare a cererii de ordonanță președințială în acțiune de drept comun poate fi realizată numai de către reclamant nu și de către pârât sau de către instanță, numai în fața primei instanțe, nu și în fața instanței de apel, numai până la închiderea dezbaterilor în fața primei instanței; instanța este obligată să dea curs solicitări reclamantului; fiind în prezența unei acțiuni de drept comun, pârâtul va fi citat și încunoștințat că reclamantul și-a transformat cererea de ordonanță președințială în acțiune de drept comun și I se va trimite o copie de pe acțiune în fond; instanța va proceda la aplicarea prevederilor privind cercetarea procesului.
Legea nu prevede acordul tacit sau expres al pârâtului la transformarea cererii de ordonanță președințială în acțiune de drept comun.
În cursul judecării unei cereri de ordonanță președințială, reclamantul poate să transforme această cerere în acțiune de drept comun, pe care instanța să o judece ca atare.
Reclamantul, din proprie inițiativă, iar uneori ca urmare a întâmpinării pârâtului dîndu-și seama că a ales pe cale eronată, poate să transforme cererea de ordonanță președințială întro acțiune de drept comun.
Nefiind vorba de o prevedere legală imperativă care să o împăiedice, această modificare de acțiune se poate realiza oricând, cu acordul expres sau tacit al pârâtului.
În cazul în care reclamantul își transformă cererea sa pentru emiterea unei ordonanțe președințiale în acțiune de drept comun, iar această transformare are loc în lipsa pârâtului, instanța este obligată să dispună amânarea judecății la un nou termen și să îi comunice pârâtului transformarea intervenită, punându-I în vedere că poate să depună întâmoinare cu cel puțin 5 zile înainte de data fixată.
Neprocedând astfel, instanța nesocotește dreptul de apărare al pârâtului, căruia nu îi să posibilitatea de a se apăra în noua situație creată în proces. Nimic nu împiedică însă reclamantul, în cursul judecării, să transforme cererea de ordonanță președințială în acțiune de drept comun, iar instanța să o judece ca atare.
Dacă nu a avut loc transformarea cererii de ordonanță președințială în acțiune de drept comun, instanța va pronunța o hotărâre.
Din prevederile art. 424 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, rezultă că hotărârea prin care cauza esre rezolvată de prima instanță sau prin care se dezînvestește fără a rezolva cauza se numește sentință, astfel că s-ar putea concluziona că hotărârea prin care se soluționează cererea de ordonanță președințială se numește sentință.
Totuși în art. 996 alin (2), art. 998 alin. (2) și (4) și în art. 999 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, termenul de ordonanță este utilizat cu sensul de hotărâre.
În prezent, față de prevederile art. 906 Noul Cod de procedură civilă, având denumirea marginală interzicerea daunelor cominatorii, reiese că adaunele cominatorii nu mai pot fi acordate.
Dar dacă totuși din eroare o instanță de judecată ar dispune obligarea debitorului la plata daunelor cominatorii pentru neexecutarea obligației de a face sau de a nu face nu poate fi îndeplinită prin altă persoană, în aplicarea principiului eadem ratio eadem solutio, s-a apreciat că se aplică prin asemănare prevederile art. 905 alin. (5) Noul Cod de procedură civilă.
În cazul obligațiilor intuitu peronae care nu pot fi executate decât în mod voluntar, pentru că executarea lor implică participarea personală a debitorului, prevederile legale prevăd mijloace de constrîngere indirectă, prin care se exercită presiuni asupra debitorului pentru a îl sili să execute în natură obligația înscrisă în titlul executoriu.
Fiindcă pe cale ordonanței președințiale nu se judecă fondul litigiului, practica judiciară a decis că prin hotărârea prin care se soluționează cererea de ordonanță președințială nu se acordă cheltuieli de judecată.
Ordonanțele președințiale nefiind adevărate hotărâri judecătorești, prin ele nu se pot acorda cheltuieli de judecată. O parte a practicii judiciare a decis că instanța urmează să acorde la cerere cheltuieli de judecată, cu ocazia admiterii ordonanței președințiale date fără citarea părților,dacă se dovedește punerea prealabilă în întârziere a pârâtului.
În literatura de specialitate recentă, s-a opinat în sensul că dispozitivul hotărârii va rezolva și problema cheltuielilor de judecată, dacă ordonanța președințială s-a dat cu citarea părților.
Drept urmare, pentru aceleași rațiuni putem admite că sunt aplicabile ăîn mod corespunzător prevederile art. 451 – 455 Noul Cod de procedură civilă astfel că în cadrul soluționării cererii de ordonanță președințială se va soluționa, la cerere, și problema cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea acestei cereri, și aceasta indiferent că soluționarea s-a realizat cu sau fără citarea părților, în acest din urmă caz, înlăturarea contradictorialității fiind îngăduită de chiar textul legal.
Pronunțarea hotărârii se va face în aceeași zi, întrucât art. 395 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă prevede că după închiderea dezbaterilor, completul de judecată deliberează în secret asupra hotărîrii care urmează a se pronunța. Numai dacă nu se poate face imediat, pronunțarea se poate amâna maxim 24 de ore potrivit art. 998 alin. (4) Noul Cod de procedură civilă.
Art. 998 alin. (4) Noul Cod de procedură civilă prevede că motivarea ordonanței se realizează în maxim 48 de ore de la pronunțare. Și acesta este tot un termen de recomandare, astfel că depășirea lui nu afectează valabilitatea hotărârii, dare respectarea lui întocmai are menirea de a asigura credibilitatea justiției. Când judecătorul nu este foarte aglomerat, nimic nu îl împiedică să redacteze hotărârea chiar în ziua în care a pronunțat-o.
Practicaua se întocmește de grefier, dispozitivul îl constituie reproducerea minutei, astfel că mai rămâne motivarea propriu – zisă sau considerentele ordonaței președințiale, în care se arată obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt ce se reține de instanță în baza probelor ce s-au administrat, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele prin care s-au înlăturate cererile părților litigante potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) Noul Cod de procedură civilă.
Dacă urgența nu este prezumată de lege sau nu reiese implicit din circumstanțele cauzei, atunci instanța va trebui să motiveze urgența care a justificat luarea măsurii provizorii, reținând elementele pertinente privitoare la aparența dreptului, dar evitînd orice apreciere referitoare la fondul dreptului.
Raportat la prevederile art. 41 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, se consideră că judecătorul care a judecat cererea de ordonanță președințială nu este incompatibil să judece acțiunea de drept comun, tocmai fiindcă în primul caz nu a soluționat fonsul dreptului. Problema se pune mai ales la instanțele care funcționează cu un număr mic de judecători.
Dispozitivul ordonanței președințiale va cuprinde următoarele mențiuni:
Măsura care se dispune, durata ei, că este provizorie sau executorie;
Faptul că este supusă apelului în termen de 5 zile de la pronunțare, dacă s-a dat cu citarea părților, sau în termen de 5 zile de la comunicare, dacă s-a dat fără citarea părților.
2.4 Efectele hotărârii ordonanței președințiale
În paragraful 2, sub denumirea “Efectele hotărârii judecătorești”, după Secțiunea I a Capitolul IV, “Hotărârile judecătorești”, a Titlului I, “Procedura în fața primei instanței”, din Cartea a II- a, ”Procedura contencioasă”, sunt reglementate în art. 429 – 435 Noul Cod de procedură civilă, ca efecte ale hotărârii judecătorești: dezînvestirea instanței, autoritatea de lucru judecat, puterea executorie, forța probantă și obligativitatea și opozabilitatea hotărârii. Dintre toate aceste efecte, în cadrul lucrării noastre, prezintă interes două efecte:
Autoritatea de lucru judecat
Puterea executorie a hotărârii.
Autoritatea de lucru judecat este o calitate imanentă a hotărârii, atașată acesteia de la momentul pronunțării și pe tot parcursul existenței sale, semnificând, în principiu imutabilitatea judecății.
Conform art. 1001 alin. (1), ordonanța președințială are autoritate de lucru judecat față de o altă cerere de același tip, doar dacă nu s-au schimbat împrejurările de fapt ce au justificat-o.
Se precizează că hotărârea la care se raportează autoritatea de lucru judecată trebuie să fie o hotărâre civilă definitivă. În aceast caz prezintă interes prevederile art. 634 alin. (1) pct. 3 Noul Cod de procedură civilă, care prevede că: sunt hotărâri definitive – hotărârile date îm primă instanță, care nu au fost atacate cu apel și hotărârile date în apel, fără a fi atacate cu recurs.
Este vorba așadar, de o ordonanță preșdințială pronunțată în primă instanță, împotriva căreia nu s-a declarat apel în termen de 5 zile de la pronunțare, dacă s-a dat cu citarea părților, sau de la comunicare, dacă s-a dat fără citarea părților, ori o hotărâre dată în apel.
Situațiile reglementate de art. 1001 Noul Cod de procedură civilă, care pot fi întâlnite și în practică sunt următoarele:
S-a pronunțat o hotărâre (ordonanță președințială, sentință) în urma soluționării unei cereri de ordonanță președințială, iar de atunci nu s-au modificat împrejurările în care au justificat-o și, între aceleași părți, în aceeași calitate, în baza aceleiași cauze și pentru același obiect, se formulează o cerere nouă de ordonanță președințială. În această situație oricare din părți poate opune lucrul anterior judecat întrun litigiu, dacă are legătură cu rezolvarea acestuia din urmă, iar excepția autorității de lucru judecat se poate invoca de instanță sau părți în orice stare a procesului, chiar și înaintea instanței de recurs. Ca efect al admiterii excepției, părții I se poate creea în propria cale de atac o situație mai rea decât ceea din hotărârea atacată. Întrucât legea nu distinge, semnifică că se poate invoca nu doar autoritatea de lucru judecat definitivă, ci și autoritatea de lucru judecat provizorie. Dacă după pronunțarea hotărârii în cererea de ordonanță președințială s-au schimbat împrejurările de fapt ce au justificat-o, în noua cerere de ordonanță președințială, bazată pe împrejurările noi de fapt, nu mai poate fi invocată excepția autorității de lucru judecat, iar dacă se invocă, se va respinge;
S-a pronunțat o hotărâre în urma unei cereri de ordonanță președințială și, între aceleași părți, în baza aceleiași cauze și pentru același obiect, se formulează o acțiune pe fondul dreptului. În acest caz, hotărârea pronunțată în rezolvarea cererii de ordonanță președințială nu are autoritate de lucru judecatși nu poate fi invocată pentru a paraliza acțiunea de drept comun, pentru că pe calea ordonanței președințiale nu s-a rezolvat fondul dreptului, ci doar aparența dreptului, iar fondul dreptului se soluționează abia acum pentru prima oară.
S-a pronunțat o hotărâre între aceleași părți, în aceeași calitate, în baza aceleiași cauze și pentru același obiect, prin care s-a rezolvat fondul dreptului, și se mai formulează o cerere de ordonanță președințială. În această situație, hotărârea dată asupra fondului dreptului are autoritate de lucru judecat asupra cererii de ordonanță președințială, fiindcă prin hotărârea judecătorească s-a soluționat definitiv fondul dreptului, care nu poate fi contrazis mai târziu printr-o hotărâre provizorie. În această situație, cererea de ordonanță președințială, aflată în curs de judecată, va fi respinsă ca fiind fără obiect.
Ordonanțele președințiale nu pot fi opuse ca lucru judecat față de o acțiune cu privire la fondul dreptului, introdusă pe calea dreptului comun, și chiar nici față de o nouă cerere în aceeași afacere, dar cu condiția să fie vorba, în acest din urmă caz, de o situație de fapt sau de drept care să comporte o soluție care nu ar contrazice-o pe cea anterioară în această afacere, căci, dacă situația este aceeași, există lucru judecat, ceea ce prevederile legale au voit să evite, prin formarea principiului lucrului judecat. Hotărârile pronunțate în cererile de ordonanță președințială, având ca obiect luarea unor măsuri vremelnice în situații urgente, nu au putere de lucru judecat în ceea ce privește fondul dreptului.
Cu titlul de principiu, în art. 433 Noul Cod de procedură civilă se dispune că hotărârea judecătorească are putere executorie în condițiile prevăzute de prevederile legale în vigoare.
Art. 996 alin. (2) prevede că ordonanța este provizorie și executorie. Potrivit art. 448 alin. (1) pct 10 coroborat cu alin. (2) Noul Cod de procedură civilă, hotărârea primei instanțe este executorie de drept, iar executarea acesteia are caracter provizoriu. Fiindcă ordonanța președințială este executorie potrivit prevederilor legale, instanța nu poate înlătura acest efect.
Întrucât apelul nu este suspensiv de executare, la cererea reclamantului, instanța de apel poate suspenda executarea până la judecarea apelului, dar numai cu plata unei cauțiuni, al cărei cuantum se va stabili de către aceasta.
În baza art. 996 alin. (3), reclamantul poate să ceară instanței să dispună ca executarea ordonanței președințiale să se facă fără somație sau fără trecerea unui termen. Dacă reclamantul nu a cerut sau dacă a cerut, dar instanța nu a dispus, executarea se va face conform normelor comune și cu îndeplinirea termenului stabilit de lege, în vederea trecerii la măsurile de executare propriu – zise.
Ordonanța președințială este titlu executoriu fără vreo altă formalitate suplimentară, astfel că ea nu mai trebuie învestită cu formulă executorie, pe care actualul Cod de procedură civilă nici nu o mai prevede. Încuviințările președințiale sunt executorii prin ele înseși și deci o suspendare a acestei executări este inadmisibilă, aceasta contrazicând însăși rațiunea acestor încuviințări urgente.
2.5 Căi de atac
Conform art. 456 Noul Cod de procedură civilă, calea ordinară de atac este apelul, iar recursul, contestația în anulare și revizuirea sunt căile extraordinare de atac.
Apelul este o cale ordinară de atac prin intermediul căreia oricare din părți poate să solicite unei instanțe superioare reformarea hotărârii pronunțate de prima instanță. Apelul reprezintă o cale de atac devolutivă, care permite o reexaminare completă a cauzei, tât în fapt, cât și în drept, de către o instanță superioară, în complet format din 2 judecători.
Art. 999 alin. (1) prevede că dacă prin legi speciale nu se dispune altfel, ordonanța este supusă numai apelului în termen de 5 zile de la pronunțare, dacă s-a dat cu citarea părților, și de la comunicarea, dacă s-a dat fără citarea părților. O astfel de derogare în privința căii de atac este prevăzută de art. 547 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă, în care se arată că hotărârea nu este supusă nici unei căi de atac.
Așadar, împotriva hotărârii prin care s-a soluționat cererea de ordonanță președințială, partea nemulțumită poate exercita,de obicei, calea ordinară, comună, de anulare sau de reformare devolutivă și suspensivă de executare, a apelului.
Apelurile se judecă în complet format din 2 judecătorii, iar recursurile în complet format din 3 judecători, cu excepția situațiilor în care prevederile legale dispun altfel.
Apelul împotriva hotărârii prin care s-a soluționat în primă instanță cererea de ordonanță președințială se exercită în termen de 5 zile și curge de la pronunțare, dacă ordonanța s-a dat cu citarea părților, sau de la comunicare, dacă ordonanța s-a dat fără citarea părților.
Reiese că termenul privind declararea căii de atac a apelului se calculează de la momente distincte, după cum soluționarea ordonanței președințiale s-a făcut cu sau fără citarea părților.
Repunerea în termenul de apel este posibilă în condițiile art. 186 Noul Cod de procedură civilă, dacă partea care a pierdut termenul dovedește că întârzierea este cauzată de motive temeinic justificate.
Ordonanța trebuie atacată cu apel de partea prezentă la un termen anterior în 5 zile de la pronunțare, pentru că conform art. 582 alin. (1) vechiul Cod de procedură civilă, în asemenea cazuri ea nu va mai fi citată, fiind supusă că are cunoștință de termenele următoare. Situația se prezintă în mod asemănător și în condițiile art. 229 Noul Cod de procedură civilă, care prevede instituția termenului în cunoștință.
În art. 999 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă se prevede că instanța de apel poate suspenda executarea până la judecarea apelului, dar doar cu plata unei cauțiuni al cărei cuantum se stabilește de către instanță. Pentru aplicarea acestui text legal, apelantul va trebui ca, în curpinsul cererii de apel sau separat, să solicite suspendarea executării hotărârii apelate. Suspendarea executării ordonanței președințiale se realizează cu plata cauțiuni stabilite de instanță în condițiile art. 1056 alin. (2) Noul Cod de procedură civilă.
În principiu, împotriva ordonanței președințiale, se poate declara apelul incident prevăzut de art. 472 Noul Cod de procedură civilă și apelul provocat prevăzut de art. 473 Noul Cod de procedură civilă.
Pentru judecata apelului părțile sunt ictate întotdeauna indiferent dacă ordonanța președințială s-a dat cu sau fără citarea părților.
Fiind în cadrul aceleiași proceduri speciale, și apelul se judecă de urgență și cu precădere, la fel cum dispune și art. 998 alin. (3) Noul Cod de procedură civilă pentru judecata în primă instanță, dar comparativ cu aceasta, judecata în apel nu se mai caracterizezază prin același grad de urgență și precădere, pentru că problema suspusă judecății a trecut deja printr-un grad de jurisdicție, unde s-a analizat dacă sunt îndeplinite condițiile pentru luarea sau nu a măsurii și s-a dispus, în consecință, iar hotărârea pronunțată poate fi pusă în executare.
Deși apleul are caracter devolutiv, în cadrul acestuia nu se pot discuta alte aspecte ale litigiului decât cele care au făcut obiectul ordonanței.
Pronunțarea hotărârii de către instanța de apel se poate amâna cu maxim 24 ore, iar motivarea deciziei de face în maxim 48 ore de la pronunțare, conform art. 998 alin. (4), la care face trimitere art. 999 alin. (3) Noul Cod de procedură civilă.
În cazul în care pe calea ordonanței președințiale se iau măsuri pentru înlăturarea piedicilor care s-ar ivi în organizarea și desfășurarea arbitrajului, precum și pentru îndeplinirea altor atribuții care îi revin instanței arbitrale, ordonanța președințială nu se supune nici unei căi de atac, inclusiv apelului.
Recursul . Dintre căile extraordinare de atac, în mod normal, doar recursul nu se poate exercita, pentru că art. 999 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă prevede că dacă prin legi speciale nu dispune altfel, ordonanța este supusă numai apelului. În schimb se pot exercita contestația în anulare și revizuirea. Cu toate acestea, dacă reclamentul a renunțat la cererea de ordonanță președințială, a intervenit perimarea cererii, pârâtul a achiesat la solicitările reclamantului sau instanța a luat act de tranzacția încheiată între părți, în toate aceste cazuri, calea de atac împotriva hotărârii primei instanțe va fi recursul, potrivit prevederilor Noului Cod de procedură civilă.
Contestația în anulare. Pentru motivul prevăzut de art. 503 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, hotărârile definitive pot fi atacate cu contestație în anulare atunci când contestatorul nu a fost citat legal și nici nu a fost prezent la termenul când avut loc judecata. Este vorba de hotărârea dată în apel, care se judecă întotdeauna cu citarea părților, și de ordonanța președințială dată de prima instanță cu citarea părților; dacă însă ordonanța președințială s-a dat de prima instanță fără citarea părților potrivit art. 998 alin .(1), faptul că actualul contestator nu a fost citat, iar ordonanța a rămas definitivă, nu reprezintă motiv pentru admiterea contestației în anulare.
Revizuirea. Tradițional, s-a susținut că revizuirea nu poate fi exercitată împotriva sentinței prin care a fost soluționată cererea de ordonanță președințială sau a deciziei pronunțate în apel, întrucât această cale extraordinară de atac este deschisă doar pentru judecățile de fond, în același fiind și prectica judiciară, care a decis că nu se poate discuta de o continuitate de hotărâri, în sensul art. 322 pct. 7 vechiul Cod de procedură civilă, între o ordonanță președințială și o hotărâre de fond sau între două ordonanțe președințiale, ba mai mult pornind de la caracterele specifice ale acestei hotărârii, s-a decis mereu că, dacă situația de fapt care a justificat-o se schimbă, partea potrivnică poate să solicite, la rândul său, o altă ordonanță președințială, pentru restabilirea situației anterioare sau pentru modificarea ori adaptarea măsurilor, eventualitate care face, de asemenea inutilă utilizarea căii rigide a revizuirii. În contextul actualei reglementări s-a afirmat că Revizuirea este inadmisibilă, chiar și în ipoteza contrarietății dintre două ordonanțe președințiale sau că, în ceea ce privește revizuirea în mod judicios, se remarcă faptul că această cale de atac nu se poate exercita împotriva unei ordonanțe președențiale, și că întrucît această cale extraordinară presupune o evocare a fondului, aceasta nu se poate folosi împotriva unei hotărâri date în procedura specială a ordonanței președințiale, nici dacă este invocată contrarietatea de hotărâri.
Contestația la executare. Conform art. 999 alin. (4) Noul Cod de procedură civilă, împotriva executării ordonanței președințiale se poate face contestație la executare. Judecata contestației la excutare se face tot de urgență și cu precădere, la fel ca și cererea de ordonanță președințială.
Capitolul III.
Principalele domenii de aplicare
3.1 Ordonanța președințială în materie de proprietate și litigii locative
Prin prevederile art. 1045 – 1048 Cod civil s-au reglementat trei categorii de raporturi locative:
Între locator și locatar
Între proprietarii sau locatarii unui condominiu
Între asociația de proprietari și membrii acesteia; în cadrul cărora se pot lua măsuri urgente pe calea ordonanței președințiale, pentru încetarea abuzurilor săvârșite. Locatarul are obligația să utilizeze normal, prudent și diligent impbilul ce i-a fost închiriat sau arendat.
În cazul în care locatarul nu respectă obligațiile prevăzute de art 1799 și art. 1800 Cod civil, locatorul poate formula cerere de ordonanță președințială împotriva locatarului, în baza art. 1045 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, pentru a fi obligat la încetarea următoarelor abuzuri și la restabilirea situației anterioare:
Ordonanța președințială între locator și locatar:
Obligarea locatarului să înceteze să mai utilizeze imobilul închiriat sau arendat în alt scop decât cel prevăzut în contract;
Obligarea locatarului să încete modificarea structurii imobilului stabilită prin construcție;
Obligarea locatarului să înceteze producerea de stricăciuni asupra imobilului închiriat sau arendat.
Pentru admiterea cererii de ordonanță președințială în situațiile prevăzute anterior, reclamantul va trebui să facă dovada că, prin conduita locatarului, acesta nu respectă obligațiile care îi revin prin utilizarea normală, cu diligență și prudență a imobilului arendat sau închiriat. În baza aceluiași contract de arendare sau de închiriere a imobilului, locatorului îi revin obligațiile prevăzute de art. 1789 Cod civil, iar arendatorului (proprietarului) îi revin obligațiile legale, pentru îndeplinirea cărora poate să formuleze o cerere de ordonanță președințială în baza art 1046 N oul Cod de procedură civilă, pentru ca instanță să dispună:
Obligarea locatarului sau, când este cazul, a sublocatarului la realizarea reparațiilor necesare care îi revin conform prevederilor legale (art. 1802 Cod civil);
Obligarea locatarului sau, când este cazul, a sublocatarului la restrângerea spațiului închiriat ( art. 1803 Cod civil);
Evacuarea locatarului sau, când este cazul a sublocatarului.
Pentru admiterea cererii de ordonanță președințială în ultimele trei cazuri prezentate, locatarul va trebui să facă dovada că luarea acestor măsuri sau măcar a uneia singură este justificată prin realizarea reparațiilor sau a lucrărilor prevăzute de prevederile legale în sarcina locatorului.
Locatorul este obligat, conform art. 1804 Cod civil, să îi permită locatorului examinarea bunului, în caz contrar, în baza prevederilor art. 1047 Noul Cod de procedură civilă, locatorul poate solicita pe calea ordonanței președințiale:
Obligarea locatarului, sau după caz, a sublocatarului de a îi permite locatorului, potrivit prevederilor legale, examinarea imobilului deținut în locațiune.
În toate cazuri de mai sus, orodnanța președințială de dă cu citarea părților.
Deși legea are în vedere o singură unitate locativă, în doctrină se consideră că poate fi vorba de o clădire cu un singur apartament sau de un condominiu.
Ordonanța președințială între proprietarii unui condominiu
Oricare proprietar al unui condominiu poate să solicite obligarea altui proprietar ce prejudiciază utilizarea comună a părților sau a instalațiilor aflate în proprietate comună din imobilele cu mai multe etaje ori apartamente sau care tulbură buna conviențuire în acel imobil să fie obligat să înceteze abuzurile următoare și să restabilească situația anterioară:
Când proprietarul întrebuințează locuința în alt scop decât cel fixat prin destinație;
Când proprietarul schimbă structura imobilului stabilită prin construcție;
Când proprietarul produce daune la locuința sa, dar acestea îi afectează și pe ceilalți proprietari;
Când proprietarul projudiciază utilizarea normală a părților sau instalațiilor aflate în proprietate comună;
Când proprietarul tulbură buna conviențuire în imobil;
Când proprietarul comite alte abuzuri care îi afectează pe ceilalți proprietari.
Ordonanța președințială între asociația de proprietari și proprietari, membrii ai acesteia
Asociația de proprietari poate să formuleze cerere de ordonanță președințială contra unui proprietar, membru al acesteia, prevederile art. 1045 Noul Cod de procedură civilă cu privire la încetarea abuzului de folosință fiind aplicabile în mod corespunzător, pentru:
Obligarea proprietarului să înceteze întrebuințarea locuinței în alt scop decât este aceasta destinată;
Obligarea proprietarului să înceteze schimbarea sturcutrii locuinței stabilite prin construcție și să o readucă la situația anterioară;
Obligarea proprietarului să înceteze aducerea de prejudiciii și daune locuinței sale, prin care se afecetează și utilizarea normală a părților comune sau a altor spații locative, dar și siguranța locuirii în acel imobil,
Obligarea proprietarului la realizarea reparațiilor care sunt în sarcina fiecărui proprietar;
Obligarea proprietarului la efectuarea reparațiilor sau a oricăror lucrări la părțile sau instalațiile aflate în coproprietate;
Obligarea proprietarului la efectuarea reparațiilor sau a oricăror lucrări la spațiile ce se află în proprietate exclusivă, dar a căror neefectuare poate afecta utilizarea normală a părților comune sau a altor spații locative din imobil, dar și siguranța locuirii în acel imobil;
Obligarea prorpietarului să înceteze alte abuzuri asemănătoare.
Aceste cazuri nu sunt limitative, procedura ordonanței președințiale putând fi folosită și în alte situații similare pe care le va releva practica, prevederile legale neavând posibilitatea de a prevede absolut toate cazurile pe care le va genera viitorul.
Instanța competentă să judece cererea de ordonanță președințială este instanța competentă să judece acțiunea în primă instanță asupra fondului litigiului.
Practică judiciară.
În situația casării unei hotărârii judecătorești, în baza căreia locatarii fuseseră evacuați dintr- o cameră, în vederea repunerii lor în drepturi, locatarii evacuați pot utiliza calea ordonanței președințiale, deoarece este îndeplinită condiția urgenței cerută de art. 581 Vechiul Cod de procedură civilă.
Cerere eliberare spațiu, respinsă. Aspectele enumerate de recurentă în justificarea urgenței măsurii, precum neplata cumulativă, pentru o perioadă de 3 luni consecutive, a chiriei datorate, neplata contravalorii energiei electrive, acumularea de datorii la asociația de proprietari, modificările în incita spațiului fără acordul său și fără autorizațiile necesare, nu pot fi analizate sumar pe calea ordonanței președințiale și, oricum, sunt chestiuni care au relevanță în analiza rezilierii locațiunii pe dreptul comun, și nu pentru evacuare în condițiile unei locațiuni încă valabile.
Eventualul prejudiciu din aceste cauze poate fi recuperat de la intimată dacă aceasta de va dovedi a fi în culpă. În altă ordine de idei, există posibilitatea acționării intimatei în justiție, de pildă pentru readucerea spațiului în scopul constatării situației anterioare. Sigur că recurenta va aprcia asupra tolerări sau nu în spațiu a intimatei, însă evacuarea acesteia din urmă este posibilă doar după încetarea contractului de locațiune.
Chestiunea prejudiciilor suferite de părți nu poate fi analizată decât în contextul litigiului pe dreptul comun, chiar și împreună cu stabilirea valabilității sau încetării locațiunii. Este adevărat că nu mereu caracterul vremelni al unei măsuri pe calea ordonanței președințiale depinde de existența unui litigiu asupra pricinii, dar, în speță, nu se poate dispune evacuarea pe calea ordonanței președințiale, în condițiile unei locațiunii în ființă, pentru că aceasta ar o măsură abuzivă.
În acest sens s-a pronunțat practica judiciară în materie. Împrejurarea că recurenta are pe rol o cauză pe dreptul comun având ca obiect rezilierea raporturilor locative și evacuarea intimatei din acel spațiu, așa cum reiese din certificatul de grafă, îi dă posibilitatea acesteia să își valorifice drepturile sale contra intimatei inclusiv prin chestiunile invocate în prezenta speță.
Exercitarea dreptului de proprietate trebuie să se producă în condițiile și în limitele prevăzute de prevederile legale, fără ca proprietarul să îi prejudicieze pe venicii săi, care sunt îndreptățiți să se bucure la fel de exercițiul drepturilor lor de proprietate. În caz contrar, se poate recurge la acțiunile corespunzătoare pentru a restabili echilibrul între vecini, a situației anterioare.
Echitatea este fundamentul unor asemenea intervenții ale judecătorului.
Existența unui prejudiciu iminent sau foarte probabil să se producă este condiția esențială pentru formularea cererii de ordonanță președințială și, respectiv, pentru admiterea acesteia de către instanță, prin luarea măsurilor necesare prevenirii pagubei celui vătămat.
Instanța competentă este instanța competentă să judece cauza asupra fondului dreptului.
Practică judiciară
Obligarea pârâților să le permită reclamanților accesul la drumul public pe poarta ridicată de pârâți. Respingerea cererii.
Conform art. 581 alin. (1) Cod procedură civilă, instanța va putea să ordone măsuri vremelnice în situații grabinice, pentru a păstra un drept care ar păgubi prin întârziere, pentru a preveni o pagubă iminentă și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor care s-ar ivi cu prilejul unei executări.
Cele trei cerințe, care trebuiesc îndeplinite cumulativ pentru ca cererea de ordonanță președințială să fie admisibilă sunt: urgența, caracterul vremelnic, ultima condiție fiind ca prin măsura luată să nu se prejudece fondul. În cauză nu sunt îndeplinite cumulativ toate condițiile.
Pe cale de ordonanță președințială nu pot fi luate măsuri definitive, care să rezolve pe fond litigiul dintre părți. În acest sens, instanța supremă a statuat că o obligație de a face nu poate fi dispusă orin ordonanță președințială.
Ori, în speță, prin sentința civilă nr. 697/2011 a fost soluționat un litigiu între părți care a avut ca obiect cumpărarea unei porțiuni de teren de către pârâți cu destinația de drum. Cu ocazia rezolvării unei cereri de ordonanță președințială, instanța nu are de cercetat fondul discutat între părți, cercetând doar aparența dreptului, ori, prin cererea formulată de reclamanți se solicită soluționarea fondului cauzei, respctiv obligarea pârâților la deschiderea căii de acces.
Pe cale de consecință, nefiind îndeplinite cumulativ cele trei cerințe pentru admisibilitatea cererii de ordonanță președințială, se apreciază că recursul promovat este fondat, urmând, ca în baza prevederilor art. 312 Cod procedură civilă, să fie admis.
Se va modifica în parte sentința judecătoriei, în sensul că se va respinge cererea reclamanților de obligare a pârâților să le permită accesul spre locuința lor.
3.2 Aplicabilitatea ordonanței președințiale în materie comercială și de contencios administrativ
Potrivit art. 133 al Legii nr. 31/1990, odată cu intentarea acțiunii în anulare, reclamantul poate să ceară instanței, pe care ordonanței președințiale, suspendarea executării hotărârii atacate. Instanța, încuvințând suspendarea, îl poate obliga pe reclamant la plata unei cauțiunii.
Potrivit prevederilor din art. 133 al Legii nr. 31/1990 a fost extins, pe de o parte, de la societățile comerciale la toate persoanele juridice – asociații, fundații, sindicate, iar pe de altă parte, de la actele emise de adunările generale la actele emise de oricare dintre organele de conducere ale persoanelor juridice.
Actele atacate la care face referire textul legal constituie orice act sau operațiune, inclusiv actele personale ale căror efecte juridice se localizează în patrimoniul persoanei juridice și al căror caracter executoriu nu poate fi înlăturat decât prin suspendarea executării lor; nu intră în sfera actelor atacate convocarea și organizarea adunării generale a asociaților.
Pentru formularea cererii de suspendare a efectelor actelor emise de organele persoanelor juridice, se cere intentarea acțiunii în anulare a actelor respective, pentru că cererea de ordonanță președințială nu poate fi formulată mai înainte de a se intenta acțiunea în anulare.
Dar dacă nu se poate formula cererea de ordonanță președințială înainte de acțiunea în anulare, ci doar odată cu aceasta, se consideră că aceasta se poate formula și ulterior intentării acțiunii în anulare, dar în aceeași zi sau în zilele imediat următoare; altfel.
S-ar epuiza doza de urgență prezumată de legiuitor, iar după câteva săptămâni sau luni de la data înregistrării acțiunii în anulare, reclamantul, chiar dacă nu îi este îngrădit dreptul de a formula cererea de ordonanță președințială, de data aceasta va trebui să dovedească persistența urgenței.
Cererea de ordonanță președințială se va adresa instanței învestite cu rezolvarea judecării în primă instanță a acțiunii în anulare.
În funcție de circumstanțele cauzei, pentru încuviințarea suspendării, instanța îl poate obliga pe reclamant să plătească o cauțiune potrivit prevederilor art. 1056 și art. 1061 alin. (3) – (4) Noul Cod de procedură civilă, suspendarea în condițiile art. 133 din Legea nr. 31/1990 nu este supusă cauțiunii.
În materia contenciosului administrativ existând procedura prevăzută de art. 14 – 15 din Legea nr. 554/2004, nu este admisibilă ordonanța președințială. Aceasta nu îi împiedică însă pe reclamanți să formuleze cereri de ordonanță președințială și în această materie, iar instanța să le respingă ca inadmisibile. Atunci când nu se solicită suspendarea actului administrativ, cererea de ordonanță președințială este, în principiu, admisibilă.
Practică judiciară
Obligarea pârâtei să permită desfășurarea unor activități de taximetrie. Respingerea cererii.
Obiectul ordonanței președințiale este acela de a obliga pârâta să permită desfășurarea temporară a unor activități de transport taxi, adică o obligație de a face, măsură ce pu poate fi dispusă în cadrul procedurii speciale a ordonanței președințiale.
În cadrul ordonanței președințiale se poate dispune în mod excepțional obligația de a face, doar în condițiile în care se tinde spre restabilirea unei situații anterioare săvârșirii unui act samavolnic și nu se tinde la crearea unor situații de fapt noi, inexistente anterior.
Chiar dacă, înainte de suspendarea autorizațiilor de taxi, recurenta reclamantă a desfășurat activitate de taxi, câtă vreme pentru legalitatea suspendării autorizațiilor este necesară analizarea pe fond a problemei, cererea sa nu poate fi rezolvată pe cale ordonanței președințiale.
Cu privire la întâmpinarea formulată de către Primăria Municipiului O., aceasta nu putea fi avută în vedere la rezolvarea cauzei, pentru că are în vedere aspecte străine ei, făcând referire la suspendarea actului administrativ pe calea ordonanței președințiale, câtă vreme obiectul cererii de ordonanță președințială formulate de către recurentă este cu totul altul, respectiv permisiunea temporară a desfășurării activității de transport taxi.
În consecință, pe baza celor arătate anterior, instanța a reținut că în speță nu se întrunesc cumulativ condițiile prevăzute pentru admisibilitatea ordonanței președințiale, astfel că recursul a fost respins ca nefondat.
3.3 Cazuri speciale de aplicabilitate
Înlăturarea piedicilor ivite în organizarea și desfășurarea arbitrajului, precum și pentru îndeplinirea altor atribuții ce revin instanței judecătorești de arbitraj.
Potrivit art. 541 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, arbitrajul reprezintă o jurisdicție alternativă având caracter privat. Pentru buna funcționare a tribunalului arbitral și îndeplinirea altor atribuții care îi revin acestuia, redactorii Noului Cod de procedură civilă au prevăzut instrumentul intervenției instanței, la cererea părții interesate, pe cale ordonanței președințiale.
Cazurile în care se poate solicita intervenția instanței:
Pentru înlăturarea piedicilor care s-ar ivi în organizarea și desfășurarea tribunalului arbitral;
Pentru îndeplinirea altor atribuții care îi revin instanței judecătorești de arbitraj.
Urgența este prezumată de lege și ea reiese din aceea că tribunalul arbitral trebuie să pronunțe hotărârea în termen de cel mult 6 luni de la data constituirii sale, sub sancțiunea caducității arbitrajului, dacă părțile nu au dispus altfel, potrivit art. 567 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă.
Cererea de ordonanță președințială se judecă de tribunalul în circumscripția căruia are loc arbitrajul, în complet de un judecător. În acest caz, există o excepție de la regula stabilită în art. 997 Noul Cod de procedură civilă, pentru că tribunalul arbitral reprezintă o jurisdicție alternativă, având caracter privat, care nu face parte din rândul instanțelor judecătorești.
Totodată, între obiectul cererii de ordonanță președințială și obiectul litigiului supus arbitrajului – care nu poate rezolva litigii privind starea civilă, capacitatea persoanelor, dezbaterea succesorală, relațiile de familie – nu mai există simetria prezentă de regulă.
Hotărârea prin care se soluționează cererea de ordonanță președințială nu este supusă niciunei căi de atac.
În practica judiciară s-a stabilit că încheierea de suspendare pronunțată de tribunalul arbitral constituie o piedică apărută în desfășurarea arbitrajului, situație în care partea interesată are deschisă calea ordonanței președințiale, și nu a recursului.
Măsurii provizorii pe tot timpul procesului de divorț
Prevederile legale, prevăd patru categorii de măsuri vremelnice (provizorii) care se pot lua pe tot timpul procesului de divorț:
Măsuri provizorii privitoare la stabilirea locuinței copiilor minori;
Măsuri provizorii privitoare la obligația de întreținere;
Măsuri provizorii referitoare la încasarea alocației de stat pentru copii;
Măsuri provizorii privitoare la utilizarea locuinței familiei.
Aceste patru categorii de măsuri vremelnice sunt exemplificative, iar nu limitative, astfel că pe timpul procesului de divorț se pot lua și alte măsuri provizorii,a căror urgență decurge din existența pe rolul instanței a unui proces de divorț. Alți autori consideră că aceste situații sunt expres și limitativ prevăzute de prevederile legale.
Pe de altă parte, atât înainte, cât și după terminarea procesului de divorț, partea interesată poate solicita luarea unor asemenea măsuri, cu cerința ca să facă dovada că sunt îndeplinite cerințele specifice pentru admiterea cererii de ordonanță președințială, fiindcă în afara procesului de divorț nu mai funcționează prezumția existenței urgenței.
Competența soluționării cererii de ordonanță președințială aparține instanței competente să judece procesul de divorț.
Practică judiciară
Din prevederile art. 6132 Cod procedură civilă (actualmente art. 919 Noul Cod de procedură civilă) reiese că se pot lua măsuri vremelnice privitoare la încredințarea copiilor pe timpul procedului de divorț.
În speță, instanța a preciat greșit că această condiție nu este îndeplinită, întrucât procesul are fixat în viitor un prim termen.
De vreme ce procesul de divorț a fost înregistrat la instanța de fond competentă, potrivit art. 607 Cod procedură civilă, semnifică că litigiul a început, deci părțile se află în proces de divorț, indiferent că primul termen este fixat după data rezolvării măsurii provizorii solicitate.
Drept urmare, condițiile textului aplicabil, respectiv art. 6132 Cod procedură civilă, sunt întrunite, instanța putând lua măsurile vremelnice solictate, pe parcursul procesului de divorț, pe calea ordonanței președințiale, dacă sunt întrunite și celelalte cerințe dispuse de art. 581 Cod procedură civilă
Măsuri urgente pentru asigurarea traficului portuar și a siguranței civile pe durata indisponibilizării navei. Pornind de la necesitățile practice, redactorii Noului Cod de rocedură civilă au imaginat două categorii de măsuri urgente care pot să fie luate pe calea ordonanței președințiale: măsuri urgente pentru asigurarea traficului portuar; măsuri urgente pentru asigurarea siguranței civile pe durata indisponibilizării navei. Urgența este prezumată de prevederile legale. Competența soluționării cererii de ordonanță președințială aparține tribunalului locului unde se află nava.
Măsurii provizorii în materia drepturilor de proprietate intelectuală.
Se observă art. 978 Noul Cod de procedură civilă o adaptare a prevederilor art. 255 din Codul Civil la materia drepturilor de proprietate intelectuală, pe care o completează, procedură bazată pe regulile ordonanței președințiale.
Acest caz a fost introdus prin art. 13 pct. 301 din Legea nr. 76/2012.
Pentru apărarea drepturilor de proprietate intectuală, indiferent de conținutul lor patrimonial sau nepatrimonial și indiferent de izvorul acestora, titularul dreptului de proprietate intelectuală sau orice altă peroană care exercită dreptul de proprietate intelectuală, cu consimțământul titularului, poate să ceară instanței de judecată luarea următoarelor măsuri provizorii speciale:
Interzicerea încălcării drepturilor de proprietate intelectuală sau încetarea provizorie a acțiunii ilicite;
Luarea măsurilor necesare pentru a asigura conservarea probelor.
Constatarea caracterului ilicit al faptei săvârșite, dacă tulburarea pe care a produs-o subzistă.
Reclamantul trebuie să dovedească credibil, conform art. 978 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă, cumulativ două condiții:
Că drepturile sale de proprietate intelectuală fac obiectul unei acțiuni ilicite (acțiunea trebuie înțeleasă în sensul de faptă, activitate, lucrare, iar nu în sens juridic, de acțiune introdusă la o instanță judecătorească) actuale ori iminente;
Că i s-a produs reclamantului un prejudiciu greu de reparat.
Cererea de ordonanță președințială se poate formula înainte de introducerea acțiunii de fond sau odată cu acțiunea de fond.
Competența rezolvării cererii de ordonanță președințială aparține instanței competente să se pronunțe în primă instanță asupra fondului dreptului.
Instanța îl va putea obliga pe reclamant la plata cauțiunii, stabilind cuantumul acesteia, atunci când apreciază că măsurile dispuse sunt de natură a produce un prejudiciu părții adverse, sub sancțiunea încetării de drept a măsuri dispuse.
Aceasta semnifică că prin însăși hotărârea prin care se soluționează cererea de ordonanță președințială instanța dispune și obligarea reclamantului la plata cauțiunii,iar nu înainte de soluționarea ei.
Dacă partea adversă nu solicită daune – interese, instanța va dispune eliberarea cauțiunii la cererea reclamantului, tot pe calea ordonanței președințiale, prin hotărâre dată cu citarea părților.
Întrucât unul din scopurile cauțiunii este acela de a constitui o garanție, pentru pârât, că din aceasta își va putea acoperi eventualele daune interese suferite prin luarea față de el al măsurilor provizorii pe calea ordonanței președințiale, dacă acțiunea de fond al cărei obiect este simetric cu cel al cererii de ordonanță președințială a aceluiași reclamant se repsinge ca neîntemeiată, reclamantul din cererea de ordonanță președințială este ținut la repararea, la cererea părții interesate, a prejudiciului cauzat acesteia din urmă.
Practică judiciară
Cerere de oprire provizorie a utilizării tuturor formelor materiale de utilizare nelegală a mărcii DYO, până la rezolvarea irevocabilă a fondului litigiului, admisă.
Analizând cererea de ordonanță președințială prin prisma motivelor invocate și a probelor administrate, instanța apreciază că este întemeiată și urmează a o admite pentru următoarele considerente:
Cererea formulată îndeplinește condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 581 Cod procedură civilă.
Astfel, caracterul vremelnic al măsurii ce se cere a fi duspusă este asigurat de solicitarea ca hotârărea prezentă să producă efecte doar până la rezolvarea litigiului dintre cele două părți, care se judecă în condițiile dreptului comun, cauză care formează obiectului dosarului Tribunalului București, secția a VI- a comercială.
Nerezolvarea fondului este asigurată prin aceea că, prin analiza care o face asupra cererii de față, tribunalul va cerceta aparența de temeinicie a cererii, iar nu temeinicia însăși.
Totodată, eventuala soluție de admitere a cererii de față nu poate genera efecte ireparabile în cazul în care acțiunea de fond s-ar respinge ca nefondată, pentru a se considera că se prejudecă fondul.
În ceea ce privește condiția urgenței, instanța apreciază că aceasta este îndeplinită prin aceea că, pe de o parte, se păstrează un drept care s-ar prejudicia prin întârziere, iar pe de altă parte, se are în vedere prevenirea unei pagube care nu s-ar putea repara.
Astfel, ținând seama de specificul dreptului a cărui protecție se solicită, respectivul dreptul asupra unei mărci, și de funcțiile principale ale mărcilor respectiv:
De diferențiere a produselor și serviciilor și de indicarea a originii acestora.
De garanție a calității
De protecție a consumatorilor
De reclamă;
Tribunalul consideră că prin apelarea la mijlocul procesual al ordonanței președințiale se păstreazî dreptul reclamantei de a utiliza marca în limitele prevăzute de prevederile legale, iar întârzierea cauzată de procedura de drept comun pe care trebuie să o urmeze reclamanta pentru protejarea drepturilor sale ar duce, în mod evident la o prejudiciere a drepturilor acesteia, putând fiind afectate oricare din funcțiile mărcilor asupra cărora deține un drept de proprietate.
În același timp, existența unei încălcări a drepturilor reclamantei asupra mărcii protejate poate să genereze pagube, care nu se mai pot repara, în nicun caz doar pecuniare, putând fi pierdute și alte drepturi, ca, de pildă, clientela, ori putând fi afectate alte interese, ca, de pildă, dreptul consumatorului de a putea diferenția produsele sau serviciile.
Chiar și în ipoteza în care s-ar considera că prejudiciul ar fi doar pecuniar, tribunalul apreciază că nu se poate ajunge la concluzia că repararea acestuia este mereu posibilă.
Repararea prejudicului nu semnifică doar posibilitatea obținerii unei hotărâri judecătorești prin care una dintre părți este obligată la plata unei sume de bani, ci efectiva posibilitate de a recupera respectiva sumă de bani.
Există, astfel, posibilitatea teoretică ca debitorul să nu poată fi executat silit pentru că nu are bunuri urmăribile, iar aceasta constituie un exemplu de situație în care paguba nu se mai poate repara. În speță, tribunalul reține însă caracterul urgent al cererii, în principal, sub aspectul păstrării unui drept care s-a păgubi prin întârziere.
În ceea ce privește fondul cererii de ordonanță președințială, instanța va reține că reclamanta D.Y este titulara mărcii Dyo, înregistrată la OSIM sub nr. R30930-2006, pentru clasele de produse 2 și 116. În prezent titulara, dreptului la marcă a notificat-o pe pârâta SC. CCA SRL să înceteze utilizarea mărcii Dyo sub orice formă, situație în care în speță sunt incidente prevederile art. 35 alin. (1) și (2) din Legea nr. 84/1998. Aceasta deoarece principalul obiect de activitate al pârâtei îl constituie comerțul cu amănuntul al articolelor pentru vopsit, cele două clase de produse care sunt protejate sub marca Dyo referindu-se la vopesele plastice și celulozice, precum și pensule pentru vopsit.
Ca urmare, dată fiind de identitatea produselor, cărora lise aplică semnul cu produsele sau serviciile pentru care marca s-a înregistrat, având în vedere că reclamanta nu își dă consimțământul cu privire la utilizarea mărcii Dyo de către pârâtă, pe de o parte este încălcat dreptul exclusiv asupra mărcii de care se bucură reclamanta, iar pe de altă parte, există riscul de a se procduce în percepția consumatorului un rissc de confuzie care nu poate avea decât efecte dăunătoare pentru activitatea reclamantei, cauzându-i un prejudiciu iremediabil.
Sub aceste aspecte, apar ca fiind pertinente și susținerile reclamantei cu privire la încălcare de către pârâtă a art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 11/1991, dar și art. 8 lit. d) și g) din Legea nr. 148/2000.
În fine tribunalul apreciază că sunt nefondate susținerile pârâtei cu privire la problema comercializării produselor, incluzând chestiunea rezilierii contractului de distribuție încheiat la data de 1 aprilie 2003, petitul cererii de ordonanță președințială reprezentându-l cu claritate obligarea pârâtei la oprirea vremelnică a utilizării tuturor formelor materiale de folosire a mărcii Dyo.
Percepția de către public a mărcii ca indicând un anumit produs este esențială, fiind deci necesar ca, văzând semnul, publicul vizat să atribuie produsul respectiv unei întreprinderi determinate. Așadar, cele două riscuri, de confuzie și de asociere, care generează în mod direct dăunarea drepturilor reclamantei, decurg, pe de o parte, din asemănarea mărcii pârâtei cu marca protejată a reclamantei, iar pe de altă parte din identitatea produselor cărora li se aplică.
Capitolul IV.
Concluzii
După intrarea în vigoare a Noului Cod de procedură civilă, ordonanța președințială a fost definită ca fiind procedura de natură contencioasă ce are ca obiect rapida obținere de la instanța competentă, în situații urgente, a unei hotărâri provizorii denumită ordonanță președințială.
Cererea de ordonanță președințială este tot o acțiune civilă, astfel că pentru exercitarea acesteia este nevoie atât de îndeplinirea condițiilor generale pentru exercitarea oricărei acțiuni, cât și a unor condiții speciale sau specifice.
Condițiile generale ale acțiunii civile sunt: capacitatea procesuală; calitatea procesuală și dreptul și interesul.Alți autori rețin, drept condiții generale ale acțiunii civile sau pentru a putea fi parte în procesul civil: capacitatea juridică procesuală, calitatea juridică procesuală și interesul. Rezultă deci că pentru admisibilitatea ordonanței președințiale se cer a fi îndeplinite condițiile generale ale oricărei cereri în justiție, așa cum sunt prevăzute în art. 32 Noul Cod de procedură civilă, respectiv cele privitoare la:calitate procesuală,capacitate procesuală, interes.
În privința condițiilor specifice de admisibilitate a cererii de ordonanță președințială în doctrină s-au reținut următoarele: urgența, vremelnici și neprejudecarea fondului. De asemenea se discută de o condiție generală de admisibilitate a acestei proceduri pe care o constituie urgența și de trei caracteristici: a nu se prejudeca fondul dreptului, caracterul vremelnic al măsurii și faptul că ordonanța președințială este executorie. În ceea ce ne privește, față de actuala reglementare, vom reține că pentru admisibilitatea ordonanței președințiale este obligatorie îndeplinirea următoarelor condiții necesare și suficiente: urgența, aparența dreptului și nerezolvarea fondului. Vom considera caracterul vremelnic nu ca o condiție a ordonanței președințiale, ci ca o caracterstică specifică a acesteia, pe care o vom denumi caracter provizoriu, care derivă din faptul că are o durată limitată în timp, doar până la judecarea fondului. Mai ales că, față de vechea formulare din art. 581 alin. (1) teza I din vechiul Cod de procedură civilă, în prezent art. 996 alin. (2) teza I din Noul Cod de procedură civilă prevede că ordonanța este provizorie și executorie, astfel că adjectivul „vremelnic” s-a înlocuit cu sinonimul său adjectivul „provizoriu”, pentru a accentua durata limitată în timp a măsurii care se poate lua pe calea ordonanței președințiale, după care urmează să se înlocuiască cu o hotărâre dată pe fondul dreptului. În alin. (1) al aceluiași articol se vorbește de măsuri „provizorii”.
Conform art. 997 Noul Cod de procedură civilă, cererea de ordonanță președințială se va introduce la instanța competentă să se pronunțe în primă instanță asupra fondului dreptului. Față de anterioara reglementare, noua reglementare în materie procesual civilă precizează că este vorba de instanța competentă să se pronunțe în primă instanță asupra fondului, așadar dacă acțiunea în care se judecă fondul dreptului se află în vreuna din căile de atac, nu la aceea instanță se va introduce cererea de orodnanță președințială, ci la aceea care a judecat cauza pe fond în primă instanță.
Conform art. 456 Noul Cod de procedură civilă, calea ordinară de atac este apelul, iar recursul, contestația în anulare și revizuirea sunt căile extraordinare de atac.
Bibliografie
Legislație:
Legea 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicată în M.Of. nr. 337/2010
Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, publicată în M.Of, nr. 359/2000
Legea 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, publicată în M.O.f nr. 365/2012
Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, publicată în M.Of. nr. 1154/2004
Legea privind organizarea judiciară nr. 304/2004, republicată în M.Of. nr. 827 din 13 septembrie 2005
Codul civil
Noul Cod de procedură civilă
O.U.G nr. 80/123 cu privire la taxele judiciare de timbu, publicată în M.Of. nr. 392 din 29 iunie 2013
Legea nr. 134/2010, republicat în M.Of., nr. 545 din 3 august 2012
Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, publicată în M.Of., nr. 24/1991
Adrese Internet:
portal.just.ro
scj.ro
www.juridice.ro
Literatură de specialitate:
Bomboș Sever Gabriel, Repertoriu de practiă judiciară a instanțelor de judecată ale Curții de Conturi pe anii 1994 – 1996, Ed. Tribuna Economică, București, 1997
Boroi Gabriel (colectiv), Noul Cod de procedură civilă – comentariu pe articole, Vol II, Ed. Hamangiu, București, 2013
Boroi Gabriel, Ciobanu Viorel Mihai, Drept procesual civil, Ed. C.H.Beck, București, 2005
Boroi Gabriel, Mirela Stancu, Drept procesual civil, Ed. Hamangiu, București, 2015
Buia Durido, Curs de drept procesual civil.Procedurile speciale, Universitatea din Cluj-Napoca, Facultatea de Drept, Cluj – Napoca, 1985
Buletinul Jurisprudenței pe anul 2005, p. 633
Ciobanu Viorel M., Boroi Gabriel, Briciu Traian C., Drept procesual civil. Curs selectiv., Ed. C.H.Beck, București, 2011
Ciurea Andreea, Fișe de procedură civilă, Ed. Universul Juridic, București, 2013
Claudia Roșu, Drept procesual civil, Ed. C.H.Beck, București, 2015
Claudia Roșu, Drept procesual civil, Ed. C.H.Beck, București, 2014
Crișu Ctin, Ordonanța președințială în materie locativă, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1978
CSJ, Secția comercială, decizia nr. 548/1995, în Revista Dreptul nr. 3/1996, p. 106
Dârjan T., Este admisibilă acțiunea în evacuare formulată de proprietarul unei locuințe împotriva persoanei care ocupă o suprafață locativă fără titlu, sau este obligatorie intentarea unei acțiuni în revendicare?, în Revista Dreptul nr. 6/2000, pp. 57 – 69
Dârjan Traian, Ordonanța președințială, Ed. Universul Juridic, București, 2013
Deleanu Ion, Deleanu Sergiu, Noul Cod de procedură civilă, Vol II. Comentarii pe articole, Ed. Universul Juridic, București, 2013
Deleanu Ion, Tratat de procedură civilă, Ed. Servo – Sat, Arad, 2000
Deleanu Ion, Tratat de procedură civilă, vol II., Ed. Universul Juridic, București, 2013
Deleanu Ion, Tratat de procedură civilă.Noul Cod de procedură civilă, vol. II, Ed. Universul Juridic, București, 2013
E.A.Barasch, Ocrotirea părintească, Ed. Științifică, București, 1960
Eugen Chelaru, Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C.H.Beck, București, 2012
Eugenia Florescu, Andreea C. Târșia, Noul Cod civil. Comentariu și jurisprudență, Ed. Hamangiu, București, 2012
Fodor Maria, Drept procesual civil, Ed. Universul Juridic, București, 2014
Frențiu G. Cristina, Băldean D.Livia, Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. Hamangiu, București
Gabriel Boroi, (colectiv), Noul cod de procedură civilă – comentariu pe articole.Vol. I. (Art. 1-526, Ed. Hamangiu, București, 2013
Gheorghe Buta, Mihaela Tăbârcă, Codul de procedura civilă. Comentat și adnotat cu legislație, jurisprudență și doctrină. Ediția a II-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2009,
Grațian Porumb, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. Științifică, București, 1962, vol II, p. 377
Hilsenrad Arthur, Stoenescu Ilie, Procesul civil în R.P.R, Ed. Științifică, București, 1957
Leș Ioan, Noul Cod de procedură civilă.Comentariu pe articole, Ed. C.H.Beck, București, 2013
Leș Ioan, Proceduri civile speciale, Ed. C.H.Beck, București, 2003
Mrejeru Theodor, Ordonanța presedințială – Aspecte teoretice și jurisprudență în materie, Ediția II, Ed. Universul Juridic, București, 2006
Răducan Gabriela, Fișe de procedură civilă pentru admiterea în magistratură și avocatură, E. Hamangiu, București, 2014
Stoenescu Ilie, Zilberstein Savelly, Drept procesual civil, Teoria generală. Judecata la prima instanță. Hotărârea, ed. II, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1983
Tabacu Andreea, Drept procesual civil, Ed. Universul Juridic, București, 2013
Tăbârcă Mihaela, Drept procesual civil, Vol I., Ed. Universul Juridic, București, 2013
Tăbârcă Mihaela, Drept procesual civil, Vol II., Ed. Universul Juridic, București, 2013
Viorel Mihai Ciobanu, Gabriel Boroi ,Traian Cornel Briciu, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, Ediția 5, Ed. C.H.Beck, București, 2011
Zeca Dorina, Ordonanța președințială, Ed. Hamangiu, București, 2009
Zotta Const.Gr.C, Procedura de réferé, Ed. Remus Cioflec, București, 1946
Anexe
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Condițiile de Admisibilitate ale Ordonanței Președințialedoc (ID: 112178)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.