Conditii Si Clauze la Incheierea Contractului Individual de Munca

CUPRINS

CAPITOLUL I. CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND CONTRACTUL DE MUNCĂ

I.1 Evolutia contractului individual de muncă

I.2 Considerații introductive cu privire la instituția contractului individual de muncă

CAPITOLUL II. CONDIȚII LA ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

II.1 Condiții de validitate ale contractului individual de muncă

II.1.1 Capacitatea juridică a părților contractului individual de muncă

II.1.2 Consimțământul părților

II.1.3 Obiectul și cauza contractului individual de muncă

II.2 Condiții specifice încheierii contractului individual de muncă

II.2.1 Examenul medical

II.2.2 Repartizarea în muncă

II.2.3 Avizul prealabil

II.2.4 Condiții de studii

II.2.5 Condiții de vechime în muncăși în specialitate

II.2.6 Concursul sau examenul

II.2.7 Perioada de probă

II.2.8 Stagiul

CAPITOLUL III CLAUZE PREVĂZUTE ÎN CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ

III.1 Clauze esențiale ale contractului individual de muncă

III.1.1 Durata contractului individual de muncă

III.1.2 Felul muncii

III.1. 3 Locul muncii

III.1.4 Condiții de muncă

III.1.5 Salariul

III.1.6 Timpul de muncăși timpul de odihnă

III.2 Clauze specifice prevăzute de Codul muncii

III.2.1 Clauza privind formarea profesională

III.2.2 Clauza de neconcurență

III.2.3 Clauza de mobilitate

III.2.4 Clauza de confidențialitate

III.3 Clauze neprevăzute de Codul muncii

III.3.1 Clauza privind drepturile de proprietate intelectuală

III.3.2 Clauza de stabilitate. Clauza de prelungire

III.3.3 Clauza de obiectiv

III.3.4 Clauza de conștiință

III.3.5 Clauza de risc

III.3.6 Clauza de restricție în timpul liber

III.3.7 Clauza de delegare de atribuții

III.3.8 Clauza de mobilitate profesională

III.4 Clauze interzise la încheierea contractului individual de muncă

III.4.1 Clauza de exclusivitate

III.4.2 Clauza de variabilitate

III.4.3 Clauza prin care salariatul ar fi condiționat să facă sau să nu facă parte, să se retragă sau nu dintr-o organizație sindicală

III.4.4 Clauza prin care s-ar limita dreptul salariatului de a participa la grevă

CAPITOLUL IV. CONCLUZII

CAPITOLUL I

CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND CONTRACTUL DE MUNCĂ

1.1. Evoluția contractului individual de muncă

„Reglementarea juridică a contractului individual de muncă ca instituție de drept distinctă are o istorie relativ scurtă. Necesitatea unei astfel de reglementări a apărut în țările dezvoltate la începutul sec.XIX , iar pentru România , problema a devenit stringentă la finele acestui secol.”

În 1934 E. Cristoforeanu  „doctor în Drept de la Roma” scria în introducerea lucrării „Contractul individual de muncă – analiza lui în cadrul legilor în vigoare”că „înainte de război, există legea meseriilor din 1912, care se ocupa de raporturile dintre ucenici și calfe pe de o parte și patroni pe de altă parte; însă aceste dispoziții nu făceau referire și la salariații din comerț și industrie.”

Se pare că problemele referitoare la muncă s-au impus și în politica socială a perioadei interbelice, ea fiind tratată și în Constituția din 1923.

Dacă la început contractul de muncă era un contract de închiriere a muncii și era asigurat de regulile dreptului civil, la sfârșitul sec.XIX prin complexitatea și diferențierea relațiilor de muncă s-a constatat necesitatea reglementării specifice a prestării muncii, pentru care se primea un salariu, reglementare ce interesa atât angajatorul cât și angajatul „reglementarea se referea la crearea unui cadru de disciplină specific, la protecția mai eficientă a salariatului, la răspunderi și jurisdicții cu mare grad de specificitate.”

Așadar „dintre toate aceste legi cea mai importantă este de sigur legea asupra contractelor de muncă din 1929, deoarece ea este pentru lucrători și funcționarii particulari, ceea ce este statutul pentru funcționarii publici… legea consființește și încadrează în dispozițiuni clare statutul legal al salariaților în genere, fixând un minimum de drepturi și obligațiuni între aceștia și patron, peste care nu se poate trece.”

Cristoforeanu apreciază această lege ca masură de protecție pentru „lucrător” și a „funcționarului particular atât de legat de întreprinderea căreia îi consacră serviciile sale, își vede munca sau activitatea sa profesională la adăpost de tirania sau atotoputernicia patronului său, prin garanțiile serioase instituite în favoarea lui.”

Conform afirmațiilor lui Cristoforeanu înfaptuirea legii asupra contractelor de muncă s-a realizat într-un timp destul de lung primul proiect fiind prezentat Parlamentului în 1909 de ministrul M. Orleanu ca apoi să fie reluat în 1920 de Gr. Trancu, repus în discuții în sesiunea 1926-1927 și în final să devină lege în 1929 în timpul lui Chirculescu și Lupu.

Legea 53/2003 a cunoscut foarte multe modificări cauzate de o nevoie cât mai mare de a fi în consens cu evoluția societății, precum și cu aderarea României la Uniunea Europeană. Astfel în ziua de azi încheierea contractului individual de muncă are la bază principiul liberei negocieri și a respectării drepturilor și obligațiilor ce revin celor două părți, această situație fiind circumstanțiată prin lege care bineînțeles este perfectibilă.

1.2. Considerații introductive cu privire la instituția contractului individual de muncă

Contractul individual de muncă este „acordul încheiat în scris între o persoană fizică, în calitate de salariat, și o persoană fizică sau o persoană juridică în calitate de angajator, prin care salariatul își asumă obligația de a presta în timp o muncă pentru și sub autoritatea angajatorului iar acesta, la rândul său, își asumă obligația de a-i plăti o remunerație pentru o muncă prestată, denumită salariu și de a-i asigura condiții adecvate de muncă.”

Prin Legea din 1929 contractul individual de muncă era „convențiunea prin care una din părți denumită salariat se obliga să presteze munca sau serviciile sale pentru un timp determinat sau pentru o lucrare determinată unei părți denumite patron care la rândul său se obliga să remunereze pe cel dintâi.”

În Codul Muncii din 1950 (art. 12) contractul individual de muncă era definit ca fiind înțelegerea scrisă potrivit căreia o parte, angajatul se obliga a presta munca unei alte parți, aceluia care se angajează în schimbul unei remunerații.

În Codul Muncii din 1972 (art. 64) se prevedea: „contractul individual de muncă se încheie în scris și va îndeplini sarcinile ce-i revin, cu respectarea ordinii și a disciplinei, a legilor, îndatorirea unității de a asigura condiții corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, de a remunera în raport cu munca prestată și de a-i acorda celelalte drepturi ce i se cuvin, precum și alte clauze stabilite de părți”.

Actualul Cod al Muncii actualizat prin Monitorul Oficial nr.5 din 29.01.2007 prevede prin art.10: „contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu.”

Contractul individual de muncă:

este un contract numit, reglementat prin norme de drept al muncii, ce se regăsesc în mare parte în Codul Muncii, și are în mod obligatoriu două părți – salariatul (cu obligatia specifică de a muncii) și angajatorul (cu dreptul de a da salariatului ordine și dispoziții cu condiția ca aceste dispoziții să fie legale, și dreptul de a controla munca salariatului său).

are un caracter sinalagmatic, dând naștere la drepturi și obligații de ambele părți, părțile obținând reciproc o contraprestație. De subliniat este faptul că prestațiile sunt cunoscute de la început din momentul în care se încheie contractul și sunt efectuate eșalonat.

„are două părți : o parte legală formată din drepturi și obligații prevăzute în lege sau în alte acte normative prezentând importanță atât în cazul salariaților încadrați la unitățile de stat (regii autonome, unități bugetare) cât și în unitățile din sectorul privat; o parte convențională, care cuprinde clauze lăsate la liberul acord de voință al părților cu respectarea prevederilor legale.”

este un contract consensual (solo consensu) „deoarece se încheie prin simplul acord de voință al părților, manifestarea lor de voință, neînsoțită de nici un fel de formă, fiind suficientă pentru formarea valabilă a contractului.” Deși la un moment dat prin legea nr.130/1999 art.1 alin. (1) se prevedea că contractul individual de muncă trebuie să fie întocmit în formă scrisă, aceasta a suferit mai multe modificări prin hotărâri de Guvern, ordonanțe de urgență și legi (ultima fiind legea nr.450/2006 din 06.12.2006 pentru modificarea și completarea Legii nr.130/1999 privind unele măsuri de protecție a persoanelor încadrate în muncă) și acest articol a fost abrogat deși era o limitare a caracterului consensual, impunând forma scrisă.

Forma scrisă pentru care optează părțile este un mijloc de probă privind încheierea și conținutul acestuia (ad probationem) și nu pentru a da validitate contractului (ad validitatem).

este un contract cu titlu oneros – caracter ce reiese din faptul că parțile obțin reciproc o contraprestație în schimbul la ceea ce s-au obligat să realizeze în favoarea celeilalte. „Nu întotdeauna angajatorul obține un ban, spre deosebire de salariat care primește o remunerație echivalentul prestației sale în bani”.

este un contract comutativ – ambele prestații sunt cunoscute părților ab initio la încheierea contractului individual de muncă.

este un contract intuitu personae – este încheiat avându-se în vedere pregătirea, experiența, aptitudinile salariatului, este încheiat în nume propriu iar executarea obligațiilor ce apar în temeiul contractului, nu poate fi realizată prin intermediul său cu ajutorul altei persoane. Derogarea fiind făcută în cazul cadrelor didactice și anume suplinirea colegială în învațământul universitar când, din motive obiective și argumentate, activiatea cadrului didactic în cauză este întreruptă, aceasta putând fi prestată de un coleg.

De asemenea „raporturile juridice care se nasc dintr-un contract de muncă, se rezolvă exclusiv între patron și salariat, așadar aceste raporturi au un caracter pur intern.”

este un contract cu executare succesivă care implică unele discontinuități. Prin discontinuități în executarea contractului individual de muncă se înțelege ca de exemplu efectuarea concediului de odihnă.

„Salariatul prestează un serviciu în mod neîntrerupt, fie în anumite ore din zi, fie în anumite zile, după obiectul întreprinderii și natura serviciului prestat.”

Contractul individual de muncă este izvorul raporturilor juridice de muncă iar contractul colectiv de muncă este izvor de drept.

Prin încheierea contractului individual de muncă toate prevederile legale devin aplicabile în raportul concret dintre salariat și angajator. Astfel clauzele contractului pot fi negociate direct, respectându-se însă condiția prin care acestea trebuie să fie conforme legii.

În contractul colectiv de muncă unic la nivel național pe anii 2007-2010 se prevede foarte clar că angajarea se face prin încheierea contractului individual de muncă „în vederea stabilirii concrete a drepturilor și obigațiilor salariaților” precum și faptul că, clauzele contractelor colective de muncă produc efecte:

pentru toți salariații încadrați în unitățile din țară, indiferent de forma de capital social (de stat sau privat, român sau străin / mixt), în cazul contractelor colective de muncă la nivel național(art.3 alin. (1) lit.a );

pentru toți salariații încadrați în toate unitățile din ramura de activitate pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă indiferent de forma de capital social (de stat sau privat, român sau străin /mixt) – (art.3 alin (1) lit.b ) ;

pentru toți salariații încadrați la angajatorii care fac parte din grupul de unități pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă la acest nivel, indiferent de forma de capital social (de stat sau privat, român sau străin / mixt) – (art. 3 alin (1) lit. c)) ;

pentru toți salariații angajatorului, în cazul contractelor colective de muncă încheiate la nivel de unitate, indiferent de forma de capital social (de stat sau privat , român sau străin / mixt) – (art.3 alin(1) lit.d) ;

Însă prevederile contractelor colective de muncă la nivel inferior se vor adapta și vor respecta contractele colective de muncă la nivel superior. De asemenea clauzele contractului individual de muncă nu pot să contrazică dispozițiile contractului colectiv de muncă unic la nivel național.

Dacă de exemplu prin contractul individual de muncă se decide că angajatul va avea 15 zile de concediu lunar, această clauză va fi nulă și înlocuită cu prevederea conținută în contractul colectiv de muncă la nivel național care stabilește că “salariații au dreptul în fiecare an calendaristic la un concediu de odihnă plătit, de minimum 21 de zile lucrătoare” (art.56) sau dacă în contract sunt inserate clauze care acordă salariatului condiții inferioare celor stabilite prin contractul colectiv de muncă la nivel național duce la anularea acestor clauze și înlocuirea acestora cu cele prevăzute în contractul colectiv de muncă la nivel național.

În cazul salariaților din instituțiile publice, contractele colective de muncă nu pot fi negociate „clauze referitoare la drepturile a căror acordare și al căror cuantum sunt stabilite prin dipoziții legale”(art.3 alin.(2)).

CAPITOLUL II

CONDIȚII LA ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

2.1 Condiții de validitate ale contractului individual de muncă

Cotractul individual de muncă este o convenție între două părți (angajat și angajator) de unde rezultă faptul că la încheierea acestuia trebuie îndeplinite niște condiții esențiale , comune tuturor actelor din diferite ramuri de drept printre care poate fi numit și contractul civil, altfel nerespectarea acestor condiții de fond este sancționată în principiu cu nulitatea absolută.

Conform dispozițiilor art.948 din Codul civil „condițiile esențiale pentru modalitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat, o cauză licită”.

2.1.1 Capacitatea juridică a părților contractului individual de muncă

Capacitatea juridică a persoanei ce se încadrează în muncă.

Pentru a încheia un contract de muncă persoana fizică trebuie să aibă nu numai capacitate de folosință ci și capacitate de exercițiu, ambele fiind într-o strânsă legătură formând capacitatea juridică de muncă. „Acest specific este o consecință a caracterului intuitu personae al contractului de muncă…Datorită specificului pe care îl prezintă, capacitatea juridică în dreptul muncii poate fi privită ca unică, disocierea ei în capacitate de folosință și capacitate de exercițiu neprezentând interes”.

Persoana fizică capătă capacitatea deplină de a munci la împlinirea vârstei de 16 ani precum și la vârsta de 15 ani, însă în acest caz este necesar „acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională.”

În concluzie persoana între 15 și 16 ani dispune de o capacitate restrânsă de a se încadra în muncă, iar lipsa încuviințării părinților sau a autorității tutelare atrage ca sancțiune nulitatea absolută a contractului de muncă, dar este o sancțiune remediabilă- încuviințarea dată de părinți sau autoritatea tutelară înlăturând sancțiunea. Retragerea încuviințării părinților sau a autorității tutelare are ca efect încetarea respectivului contract de muncă.

Încuviințarea trebuie să fie dată de ambii părinți – dacă între părinți nu s-a realizat un consens atunci hotărârea în privința încheierii contractului de muncă se ia de către autoritatea tutelară.

Este necesar ca părinții să cunoască condițiile în care munca va fi prestată, felul ei, iar încuviințarea dată de aceștia să fie neechivocă – expresă, clară și precisă.

„Până la 15 ani persoana se află în incapacitate generală și totală de a încheia un contract de muncă, interzicându-se dintr-o serie de rațiuni munca copiiilor.”

Alături de copiii de pâna la 15 ani se mai află în incapacitate generală și totală de a încheia un contract de muncă și persoanele puse sub interdicție judecătorească din cauza alienației sau debilității mintale.

Munca de noapte este cea prestată între orele 22 și 6, cu posibilitatea abaterii cu o oră în plus sau în minus fața de aceste limite, tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot presta munca de noapte conform art.125 alin (1) din Codul muncii, altfel angajatorul care folosește minori pentru a muncii în timpul nopții va răspunde civil sau penal. Dacă totuși munca s-a prestat, minorul nu va putea fi lipsit de sporul pentru munca de noapte cuvenit potrivit legii sau contractului colectiv de muncă. Aceasta pentru că interdicția este o masură de protecție care nu poate în nici un caz să-l dezavantajeze pe minor.”

Incompatibilități:

Prin incompatibilități se înțeleg „acele delimitări ale capacității juridice reglementate în mod expres și restrictiv de lege în scopul ocrotirii persoanei sau al apărării unor interese generale ale societății.”

Incompatibilitățile sunt reglementate în mod expres și restrictiv de lege și își produc efectele în cazurile, condițiile și în perioadele numite în cuprinsul ei.

Inadmisibilitatea ocupării unei funcții, a prestării unei anumite munci de către o persoană are în vedere ocrotirea acesteia sau a unor interese generale, așa cum este definită. Așadar aceste incompatibilități sunt cu referire la vârstă, la măsurile de protecție ale tinerilor și femeilor, în scopul apărării avutului public sau privat, exercitarea unor funcții ce presupun ca cei ce le ocupă să se bucure de o deosebită autoritate morală, interdicția de a ocupa o funcție de natura celei de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea unei infracțiuni, incompatibilități cu referire la demnitatea funcției publice.

De exemplu în cazul inadmisibilității referitoare la vârstă: pentru funcția de gestionar și gardian public, se cere vârsta minimă de 21 ani; pentru funcția de gardian public se cere vârsta maximă de 40 ani.

Capacitatea juridică a angajatorului:

De regulă angajatorul este o persoana juridică, excepția fiind constituită de angajatorul persoană fizică.

Persoana juridică ca și persoana fizică, dispune de o capacitate de folosință (ce constă în posibilitatea subiectului colectiv de a avea drepturi și obligații în acord cu scopul pentru care persoana juridica s-a înființat scop specificat de lege, actul de înființare sau statut) și de capacitatea de exercițiu ce se referă la aptitudinea subiectului colectiv de drept de a dobândi și de a exercita drepturi și de a-și realiza obligațiile prin încheierea de acte juridice, de către organele sale de conducere, care îndeplinesc rolul de reprezentare legală necesară și obligatorie.

„Persoanele juridice care sunt supuse înregistrării dobândesc capacitatea de folosință (deplină) de la data înregistrării lor”iar persoanele juridice care nu sunt supuse înregistrării dobândesc capaciatatea de folosință începând cu data emiterii actului de dispoziție care le înființează sau de la data recunoașterii actului de înființare, de la data autorizării înființării, de la data îndeplinirii altei cerințe pe care legea o prevede.

Capacitatea de exercițiu este realizată de către organele de conducere ale persoanei juridice (persoană juridică de stat, persoane juridice particulare, persoană juridică mixtă, persoane juridice cooperatiste si obștești). În funcție de tipul naturii angajatorului, există diferențieri în privința organelor de conducere ce au rolul de a reprezenta .

De exemplu în cazul regiilor autonome conducerea regiei revine consiliului de administrație compus dintr-un număr de 7-15 persoane, iar una din aceste persoane are funcția de director general al regiei autonome, acesta fiind „numit de consiliul de administrație, cu avizul ministrului de resort, sau – după caz – al conducătorului administrației locale de stat”.

Directorului îi revine sarcina de a reprezenta și angaja regia pe care o conduce, în raporturile cu alte persoane juridice, și el este cel care încadrează personalul unității.

În urma constatării situației economice nefavorabile a acestor regii autonome s-a decis ca unele să fie dizolvate iar altele au fost reorganizate ca societăți comerciale cu obiect în activități de interes public național astfel fiind denumite companii naționale sau societăți naționale și supuse unui amplu proces de privatizare.

În cazul companiilor naționale există un organ unipersonal de conducere și anume președintele consiliului de administrație care în calitatea sa de manager reprezintă compania în relațiile cu persoanele fizice sau cu persoanele juridice.

În cadrul raporturilor juridice de muncă, el este cel care :

angajează, promovează și concediază personalul companiei pe care o conduce, de asemenea poate să numească, să suspende și chiar să revoce directorii executivi, le fixează salariile cu acordul preliminar al consiliului de administrație;

în limita mandatului dat de consiliu de administrație negociază contractul colectiv de muncă;

poate delega din atribuțiile sale pe baza unui mandat directorilor executivi.

Capacitatea juridică a angajatorului persoană fizică:

În cazul persoanei fizice capacitatea sa de a încheia un contract de muncă în calitate de angajator, se circumscrie regulilor generale, așa cum este prevăzut în art.14 alin. (2) din Codul muncii „Persoana fizică dobândește capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacității depline de exercițiu.”

Prin dobândirea capacității depline de exercițiu se înțelege că angajatorul persoană fizică a împlinit vârsta de 18 ani.

2.1.2 Consimțământul părților.

Prin definiție contractul individual de muncă este un act juridic sinalagmatic și consensual ceea ce înseamnă că pentru încheierea acestui tip de contract este necesar consimțământul părților.

„Contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților”- prin consimțământ se înțelege acea “condiție de fond, esențială, de validitate și generală a actului juridic civil”.

Valabilitatea consimțământului este condiționată de următoarele situații:

– să provină de la o persoană cu discernământ. Persoana fizică cu capacitate de exercițiu deplină, se consideră că are discernământul juridic necesar pentru a încheia acte juridice – în cazul nostru un contract individual de muncă .

Persoana lipsită de capacitate de exercițiu se consideră că nu are discernământ și se află într-o situație în care fie nu a îndeplinit vârsta legală fie starea de sănătate mintală nu-i permite și este supus unei hotărâri judecătorești prin care este declarat interzis.

– să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice.

Dacă manifestarea de voință a fost făcută în glumă, din prietenie, din complezență, când s-a făcut sub condiție suspensivă pur potestativă din partea celui care se obligă (art.1010 C.Civ), manifestarea de voință este prea vagă sau a fost facută cu o rezervă mintală din partea contractantului iar aceasta este facută cunoscută de contractant condiția de valabilitate a consimțământului nu este realizată.

– consimțământul trebuie să fie exteriorizat, condiție necesară și suficientă pentru valabilitatea actului juridic, și totodată trebuie să îmbrace forma scrisă, având la bază principiul conform căruia tăcerea nu echivalează cu consimțământul exteriorizat.

Consimțământul este un act conștient și liber al voinței, în acest sens, consimțământul nu trebuie să fie alterat de vreun viciu de consimțământ.

Viciile de consimțământ:

„Viciile de consimțământ sunt acele împrejurări care afectează caracterul conștient și liber al voinței de a face un act juridic.”

Viciile de consimțământ sunt următoarele: eroarea, dolul și violența.

Eroarea:

Prin eroare se înțelege falsa reprezentare a unor împrejurări la încheierea unui act juridic civil.

În cazul încheierii unui contract individual de muncă, eroarea poate exista în situația în care angajatului i s-a făcut o falsă reprezentare a clauzelor importante ale contractului, astfel încât, dacă acestea ar fi fost cunoscute în sensul lor adevărat, angajatul nu ar fi acceptat să încheie contractul.

Pentru ca falsa reprezentare să fie viciu de consimțământ, aceasta trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții anume:

elementul asupra căruia cade falsa reprezentare să fi fost decisiv pentru încheierea contractului astfel dacă s-ar fi cunoscut realitatea, angajatul nu ar fi fost de acord cu încheierea contractului;

fiind un act bilateral, cu titlu oneros, este necesar ca angajatorul să fi cunoscut, sau ar fi trebuit să cunoască că elementul asupra căruia cade falsa reprezentare este decisiv pentru încheierea contractului respectiv.

Aceste condiții sunt impuse în vederea protejării persoanei care urmează a se încadra în muncă, de eventualele abuzuri ale angajatorului.

Dolul:

„Dolul constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a o determina să încheie un anumit act juridic”.

Dolul este o eroare provocată iar în situația contractului individual de muncă, dolul poate avea loc când angajatul își crează o imagine falsă pentru a îndeplini condițiile postului sau funcției pe care vrea să o obțină cu ajutorul unor documente false cu privire la studiile, calificarea profesională sau experiența de lucru într-un anumit domeniu.

Pentru ca dolul să fie viciu de consimțământ el trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții:

să fie determinant pentru încheierea contractului;

să provină de la cealaltă parte.

Dolul trebuie dovedit prin diferite mijloace de probă de la acte până la martori sau prezumții.

Violența:

„Violența este acel viciu de consimțământ care constă în amenințarea unei persoane cu un rău de natură sa-i producă o temere ce determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat”.

Pentru a fi viciu de consimțământ este necesar ca violența să îndeplinească două condiții:

să fie determinantă pentru ca actul juridic să fie încheiat;

să fie injustă (nelegitimă).

În cazul încheierii contractului individual de muncă, problema violenței este mai greu întâlnită.

2.1.3 Obiectul și cauza contractului individual de muncă

Obiectul este o altă condiție obligatorie la încheierea cotractului individual de muncă și este format din două elemente obligatorii care se intercondiționează: prestarea muncii de către angajat, iar pe de altă parte salarizarea muncii de către angajator.

Dacă unul din cele două elemente ale obiectului ar lipsi dintr-un contract, acel contract ar fi lovit de nulitate.

Prestarea muncii trebuie să fie realizată în condiții legale, altfel contractul de muncă care are drept obiect prestarea unei munci interzise de lege, care ar aduce atingere gravă moralei sau ordinii publice va fi lovit de nulitate absolută și nu va putea produce efecte, fapt prevăzut în art.15 din Codul muncii.

Prin contractul individual de muncă angajatorul cere angajatului său servicii legate de funcția în care a fost încadrat, însă nu-l poate obliga să presteze și alte servicii, chiar dacă salariatul are pregătirea necesară, care nu au fost prevăzute în contract.

Salariul este dreptul angajatului, pe care îl primește ca urmare a încheierii cotractului individual de muncă, contract oneros, este o contraprestație ce îi revine angajatorului, o obligație a acestuia față de angajat.

Salariul are un caracter obligatoriu și nu ocazional.

„Obiectul contractului de muncă se determină și se realizează printr-un ansamblu de elemente, de drepturi și obligații care formează conținutul contractului, al raportului juridic pe care acesta îl generează.”

Cauza

„Prin cauza (scopul) actului juridic se înțelege obiectivul urmărit la încheierea acestuia.”

Cauza este o condiție esențială, de validitate și generală a actului juridic care împreună cu consimțământul formează voința juridică.

Angajatorul urmărește ca angajatul să presteze o muncă determinată prin încheierea contractului în folosul său, deci cauza angajatorului, iar angajatul are ca scop primirea salariului în urma muncii prestate.

Cauza cotractului trebuie să fie licită și morală, să existe altfel contractul este lovit de nulitate absolută.

În literatura de specialitate se menționează existența în structura actului juridic două elemente: scopul imediat – numit și scopul obligației care în cazul contractului individual de muncă se definește ca fiind reprezentarea sau prefigurarea mentală, de către fiecare parte, a contraprestației ( partea care se obligă este conștientă ca și cealaltă parte trebuie să se oblige); – scopul mediat (causa remota) numit și scopul actului juridic civil constă în motivul determinant al încheierii contractului individual de muncă, și face referire la însușirile unei prestații ori la calitățile unei persoane.

2.2 Condiții specifice încheierii cotractului individual de muncă.

2.2.1Examenul medical:

Angajatul având obligația să presteze în favoarea angajatorului o anumită activitate, trebuie să aibă o capacitate de muncă, în sens biologic, apt în vederea îndeplinirii acestei obligații, acesta în mod firesc trebuie să se implice atât psihic cât și fizic- fapt prevăzut în art.27 alin.(1) din Codul muncii.

Examenul este o condiție prealabilă și obligatorie la încheierea contractului individual de muncă, neefectuarea acestuia atrăgând după sine nulitatea contractului individual de muncă (art.27 alin.(1) din Codul muncii), însă poate fi validat prin prezentarea de către angajat a certificatului medical, după încheierea contractului individual de muncă cu condiția ca persoana să fie aptă să presteze munca respectivă.

Obligativitatea examenului medical la angajarea în muncă este consemnată în art.28:

lit. a) la reînceperea activității după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali, și de un an în celelalte situații;

lit. b) în cazul detașării sau a trecerii în alt loc de muncă ori în altă activiate, dacă se schimbă condițiile de muncă ( O.U.G. nr.65/2005);

lit. c) la începerea misiunii, în cazul salariaților încadrați cu contract de muncă temporară;

lit. d) în cazul ucenicilor, practicanților, elevilor și studenților, în situația în care urmează să fie instruiți pe meserii și profesii, precum și în situația schimbării meseriei pe parcursul instruirii;

lit. e) periodic, în cazul celor care lucrează în condiții de expunere la factori nocivi profesionali, potrivit reglementărilor Ministerului Sanătăți Publice;

lit. f) periodic în cazul celor care desfășoară activități cu risc de transmitere a unor boli și care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalațiile de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivităti de copii, în unități sanitare, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătății Publice;

lit. g) periodic în cazul celor care lucrează în unități fără factori de risc, prin examene medicale diferențiate în funcție de vârstă, sex și stare de sănătate potrivit reglementărilor din contractele colective de muncă.

Obiectivul examenului medical la angajare este acela de a proteja fiecare angajat, a celorlalte persoane din colectiv și ale populației (de exemplu nu poate fi angajat ca muncitor în sectorul alimentar o persoană care suferă de tuberculoză sau hepatită).

De asemenea se urmărește compatibilitatea între afecțiunile prezentate în momentul examinării și viitorul loc de muncă, ca în urma constatării stării de sănătate și a capacității de muncă să se poată face propuneri de adaptare a postului la posibilitățile anatomice și fiziologice.

Observații: Angajatorul nu are dreptul de a cere unei candidate în vederea angajării prezentarea unui test de graviditate (art.27 alin. (5)) si Legii 202/2002privind egalitatea de șanse între femei și bărbați). Excepție face cazul în care munca respectivă are un risc recunoscut sau semnificativ pentru sănătatea femeii și a copilului, sau care este interzisă total sau parțial femeilor insărcinate sau care alăptează.

Prevederile legii nr.202/2002 au un rol important în vederea prevenirii discriminării în domeniul muncii. Astfel în Titlul II cu privire la egalitatea de șanse și tratament între femei și bărbați în domeniul muncii art.6 alin(1) se prevede:

a). alegerea ori execitarea liberă a unei profesii sau activități;

b). angajarea în toate posturile sau locurile de muncă vacante și la toate nivelurile ierarhiei profesionale;

c). venituri egale pentru muncă egală;

d). informare și consiliere profesională, programe de inițiere, calificare, perfecționare, specializare și recalificare profesională;

e). promovare la orice nivel ierarhic și profesional;

f). condiții de muncă ce respectă normele de sănătate și securitate în muncă conform prevederilor legislației în vigoare;

g). beneficii, altele decât cele de natură salarială, și măsuri de protecție și asigurări sociale.

De asemenea intră în obligația angajatorului ca prin dispozițiile din regulamentele de organizare și funcționare și în cele de ordine interioară ale unităților să asigure egalitatea de șanse și tratament între angajati femei și bărbați, în cadrul relațiilor de muncă de orice fel.

2.2.2 Repartizarea în muncă:

În unele cazuri contractul individual de muncă apare ca o consecință a unei dispoziții de repartizare în muncă, dispoziție emisă de organele abilitate.

Conform legii 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă persoanele ce primesc indemnizație de șomaj au obligația de a se prezenta de câte ori sunt chemate sau în baza unei programări la agenția pentru ocuparea forței de muncă unde sunt înregistrate, pentru a fi ajutate în vederea încadrării în muncă și pentru a participa la serviciile oferite de către agentie pentru ocuparea forței de muncă, servicii de formare profesională.

Daca persoanele ce beneficiază de indemnizație de șomaj refuză un loc care se potrivește cu pregătirea și nivelul studiilor, situate la o distanță de cel mult 50 kilometri de localitatea de domiciliu sau refuză participarea la servicii pentru stimularea ocupării sau de formare profesională oferite de agențiile pentru ocuparea forței de muncă, atunci persoanele în cauză nu vor mai beneficia de indemnizația de șomaj.

Pentru angajator repartiția nu creează nici o obligație, el poatet decide dacă dă sau nu curs unei repartizări atunci când se refuză încadrarea.

Excepție fac situațiile în care angajatorul este este o unitate bugetară, aparatul de specialitate ale organelor legislative, executive și judecătorești, repartizarea devine obligatorie când persoana a reușit la concurs; precum și în situația în care există o convenție între agenția teritorială și angajator încheiată în vederea asigurării forței de muncă.

Pentru o mai bună supraveghere a beneficiarilor indemnizației de șomaj cât și pentru ca aceștia să fie motivați s-a dispus prin legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat persoanele apte de muncă, care primesc ajutor social sunt obligate să dovedească cu acte din 3 în 3 luni că sunt în evidența unei agenții teritoriale pentru ocuparea forței de muncă pentru încadrarea în muncă și nu au acceptat nejustificat un loc de muncă oferit, sau nu au acceptat participarea la un program de pregătire profesională.

Neîndeplinirea obligației atrage suspendarea plății ajutorului social în cazul persoanei singure, sau modificarea cuantumului social prin excluderea din numărul membrilor de familie a persoanelor care îndeplinesc obligația menționată.

În concluzie pentru persoanele beneficiare de ajutor social repartizarea în muncă este obligatorie. În cazul angajatorilor se aplică aceleași principii ca și în cazul beneficiarilor de indemnizație de șomaj.

Dispoziția de repartizare în muncă este cea care condiționează și precede încheierea contractului individual de muncă, dar nu îl înlocuiește. Părțile răspund juridic dacă nu recurg la executarea ei.

În concluzie „actul de repartizare este o condiție sau o premisă pentru încheierea contractului, numai acesta din urmă, prin ansamblul clauzelor sale executarea raportului juridic de muncă.”

2.2.3 Avizul prealabil, autorizarea și atestarea:

„ Avizul prealabil, autorizarea și atestarea sunt reglementate cu caracter de excepție pentru încadrarea în muncă a anumitor salariati.”

Avizul prelabil, autorizarea și atestarea condiționează angajarea în muncă, fiind obligatorii la încheierea contractului individual de muncă ale salariaților indiferent dacă aceștia sunt din sectorul public sau privat. Nerespectarea acestor condiții este sancționată cu nulitatea contractului și în consecință cu încetarea de drept a contractului încheiat conform art. 56 lit. e) din Codul muncii.

În cazul în care avizul, autorizarea sau atestarea au fost retrase atunci contractul individual de muncă, încetează de drept art.56 lit. h) Codul muncii).

2.2.4 Condiții de studii:

Pentru încadrarea și promovarea în orice funcție sau post este necesară îndeplinirea unor condiții de studii.

Condițiile de studii sunt o cerință ce se impune ca o nevoie de prestare a unei activități eficiente într-o unitate indiferent de scopul ei, atât în interesul angajatorului dar și în vederea stimulării și recompensării salariaților în raport de nivelul și calitatea pregătirii profesionale. Perfecționarea pregătirii profesionale a salariatului reprezintă o condiție impusă în cazul angajatorilor precum regiile autonome, instituții bugetare, (unități de stat) pe când în cazul unităților particulare nu au acest caracter în principiu, însă se constată că unitățile particulare preferă să-și susțină salariații în vederea perfecționării profesionale, ca dovadă că vor să obțină rezulate cât mai bune din partea acestora, dar și salariații sunt interesați în a-și ridica nivelul de pregătire pentru a fi la curent cu ceea ce apare nou într-un domeniu, cât și pentru a promova. Asistăm la o cerere din partea angajaților de a evita o „plafonare” în domeniul respectiv.

Sunt cazuri în care legea prevede ca persoana care dorește să obțină o anumită funcție, să aibă un anume nivel al studiilor atât în sectorul public cât și în sectorul privat.

„Natura și nivelul studiilor sunt concepute în raport direct cu specialitatea și complexitatea muncii, cu atribuțiile și răspunsurile pe care le implică efectuarea acesteia.”

Ocuparea funcțiilor de inginer, jurisconsult, economist, chimist, fizician, biolog, geolog este condiționată de absolovirea învățământului superior de specialitate însă în unele cazuri condiției de studii se cumulează și condiția de vechime.

De exemplu în funcțiile de consilier, expert, inspector de specialitate, referent de specialitate vor fi încadrați ingineri, economiști, fizicieni, chimiști, juriști, arhitecți, absolvenți ai învățământului superior de nivel universitar; pe când în funcțiile de referent vor fi încadrați contabili, statisticieni, tehnicieni precum și alți specialiști cu studii liceale și postliceale încadrați în compartimentele de bază ale ministrului sau ale organului central.

În cazul funcției de judecător al Curții Constituționale, „judecătorii… trebuie să aibă pregatire juridică superioară, înaltă competență profesională și o vechime de cel puțin 18 ani în activitatea juridică sau în învățământul juridic superior.”

Persoanele care organizează și conduc contabilitatea trebuie să posede studii economice superioare (art. 11 din legea nr.82/1991 Legea Contabilității).

Prin Ordinul ministrului muncii și solidarității sociale numarul 237/2002 a fost aprobată lista cuprinzând meseriile și activitățile simple. Unele dintre ele pot fi practicate cu o pregătire școlară de 4 clase cel puțin și un curs de calificare, formare profesională sau inițiere ca de exemplu: coșar, gunoier, spălator vehicule; iar alte meserii pot fi practicate cu o pregătire școlară de cel puțin 7/8 clase și un curs de formare profesională, inițiere sau calificare ca de exemplu confecționer pălării, dulgherist, grădinar,sobar etc..

2.2.5 Condiții de vechime în muncă și în specialitate:

Vechimea în muncă și în specialitate este o condiție cerută uneori pentru încadrarea în anumite funcții sau posturi.

Vechimea în muncă este consemnată prin încheierea unui contract individual de muncă („munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă conferă salariatului vechime în muncă” art.16 alin. (3) din Codul muncii)

„Vechimea în specialitate constituie perioada de timp în care o persoană a lucrat în activități corespunzătoare funcției (meseriei) sau în funcție (pentru celelalte categorii de personal).”

În cazul funcționarilor publici, pentru ocuparea funcțiilor de conducere vacante trebuie ca persoanele în cauză să aibă o vechime în specialitatea studiilor necesare exercitării funcției publice de minim 2 ani, pentru funcțiile publice de șef birou, șef serviciu și secretar al comunei minimum 5 ani pentru funcțiile de director general adjunct, director și director adjunct din aparatul ministerelor și al celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale, director executiv și director executiv adjunct ai serviciilor publice descentralizate ale ministerelor și ale altor organe de specialitate ale administrației publice centrale, precum și în cadrul aparatului propriu al autorităților administrației publice locale, așa cum prevede art. 12 și art.58 alin. (2) lit. a) și b) din legea nr.188/1999 Republicată privind Statutul funcționarilor publici.

2.2.6 Concursul sau examenul:

Verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale și personale a celui care solicită angajarea este o dispoziție prevăzută în Codul muncii (art.29 alin (1), urmând ca metodele folosite pentru verificarea aptitudinilor profesionale să fie stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, în statutul de personal – profesional și disciplinar și în regulamentul intern.

Modalitatea principală de verificare a aptitudinilor profesionale și personale a viitorilor angajați, în sectorul public dar și în sectorul privat o constituie concursul și are un caracter obligatoriu.

Concursul este tot un examen, dar la care sunt înscriși mai mulți candidați pe un loc, iar în cazul instituțiilor și autorităților publice cât și în cazul unităților bugetare, regulamentul concursului este aprobat prin hotărâre a guvernului.

În cazul unităților din sectorul privat pot folosi procedura reglementată pentru unitățile bugetare, dar pot alege să folosească un regulament propriu.

Concursul se desfășoară pe parcursul a patru etape. În primul rând posturile vacante scoase la concurs de către o unitate bugetară trebuie publicate într-un ziar central sau local sau afișate la sediul unității în cauză cu cel puțin 15 zile înainte de data susținerii concursului împreună cu data și locul susținerii concursului, precum și modalitățile de informare cu privire la condițiile de participare și tematica.

Apoi urmeaza înscrierea la concurs la care pot participa și salariații unității. De menționat este faptul că participantul la concurs trebuie să îndeplinească condițiile precizate de unitatea în cauză.

În cazul unităților bugetare se va constitui o comisie de examinare care să verifice îndeplinirea condițiilor de participare la concurs, formată din șeful compartimentului în care urmează să se facă angajarea, conducatorul ierarhic al acestuia și în unele cazuri 2-3 specialiști din învățământul superior de specialitate, din unități de cercetare de profil.

Comisia este condusă de un președinte desemnat de membrii comisiei și un secretar numit de conducătorul unității. Concursul constă într-o probă scrisă, o probă orală sau interviu iar pentru funcțiile de întreținere a curățeniei, de deservire concursul constă într-o probă practică. Ordinea reușitei la concurs se face pe baza notelor obținute.

Contestațiile se depun în 3 zile de la afișarea rezultatelor iar răspunsul se comunică petiționarului în termen de 5 zile.

În sectorul privat, angajatorii utilizează în organizarea concursului, examenului regulile din sectorul bugetar.

„În practică, în sectorul privat se folosește – de sine stătător sau asociat concursului sau examenului – și interviul cu cel în cauză. El constă într-un dialog între angajator și solicitantul locului de muncă, de natură să clarifice problemele legate de pregătirea profesională, evoluția în timp a persoanei în cauză, opțiunile ei viitoare.”

2.2.7 Perioada de probă

Perioada de probă este modalitatea de verificare a aptitudinilor salariatului, facultativă sau obligatorie, însă trebuie expres menționată în contractul individual de muncă (art.17 alin(2) lit. m) din Codul muncii).

Perioada de probă este în interesul ambelor părți semnatare ale contractului: atât angajatorului care are posibilitatea să cunoască mai bine competența și aptitudinile salariatului la locul de muncă, iar dacă se constată că angajatul nu corespunde profesional îl va putea concedia; cât și salariatului care are ocazia să cunoască mai bine munca încredințată, și dacă i se potrivește sau nu.

În cazul persoanelor cu handicap „verificarea aptitudinilor profesionale se realizează exclusiv prin modalitatea perioadei de probă de maximum 30 de zile calendaristice” (art.31 alin. (2) din Codul muncii) astfel excluzându-se examenul sau concursul.

Perioada de probă diferă ca întindere astfel:

pentru funcțiile de execuție se poate stabili o perioadă de probă de cel mult 30 de zile calendaristice, și de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcțiile de conducere;

la încadrarea persoanelor cu handicap se realizează o perioadă de probă de maximum 30 de zile calendaristice;

în cazul muncitorilor necalificați, perioada de probă are un caracter excepțional și nu poate depăși 5 zile;

absolvenții instituțiilor de învățământ se încadrează la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de cel mult 6 luni;

Conform art.83 din Codul muncii, în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată perioada de probă nu va depăși:

5 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mică de 3 luni;

15 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă între 3 și 6 luni;

30 de zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni;

45 de zile lucrătoare în cazul salariaților încadrați în funcții de conducere, pentru o durată a contarctului individual de muncă mai mare de 6 luni.

Pe durata perioadei de probă salariatul are aceleași drepturi și obligații prevăzute în legislația muncii, în contractul colectiv de muncă aplicabil, în regulamentul intern, precum și în contractul individual de muncă ca și ceilalți salariați care au trecut de perioada de probă.

Conform Codului muncii salariatul nu execută mai mult de o singură perioadă de probă la același angajator, excepție făcând situația în care salariatul debutează la același angajator într-o nouă funcție sau profesie, ori urmează să presteze activitatea într-un loc de muncă cu condiții grele sau vătămatoare sau periculoase (art.32 alin. (1) si (2)).

De subliniat este faptul că perioda de probă constituie vechime în muncă.

Ca o măsură preventivă la abuzurile angajatorilor Codul muncii a dispus ca „angajarea succesivă a mai mult de trei persoane pe perioada de probă pentru același post este interzisă”.

2.2.8 Stagiul

Prin stagiu se înțelege acea „perioadă determinată de timp prevazută expres de reglementările legale, având ca scop principal perfecționarea pregătirii profesionale, în procesul muncii, a absolvenților unor specialităti din învățământul superior.”

Durata perioadei de stagiu diferă de la caz la caz. De exemplu experții contabili și contabilii autorizați efectuează un stagiu de 3 ani conform Regulamentului privind efectuarea stagiului și examenului de aptitudini în vederea accesului la calitatea de expert contabil și contabil autorizat.