.conditii la Incheierea Contractului Individual de Munca
CONDIȚII LA ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ
CAPITOLUL I
SCURT ISTORIC
Cunoscută pe teritoriul țării noastre încă din perioada cuceririi Daciei de către romani sub forma încheierii servicilor (locatio operum) – așa cum atestă tăblițele cerate, iar în perioada feudalismului sub forma acelor învoieli încheiate de unii țărani liberi cu boierii (dezvoltate încă din sec. al XVII-lea) –, contractul individual de muncă a început a se contura, în accepțiunea modernă, din secolul al XVII-lea. Codul civil român din 1864, în afara dispozițiilor din art. 1471 – 1472, nu are alte reglementări aparte, materia căzând sub incidența dispozițiilor referitoare la contract (convenție), dispoziții care au rămas în vigoare până la punerea în aplicare a Legii asupra contractelor de muncă din 1929. Cu modificările ce i-au fost aduse ulterior, această lege a fost aplicată în România pâna în anul 1950, an când a fost elaborat și pus la punct primul Cod al muncii, care a definit contractul individual de muncă ca “ înțelegerea scrisă sau verbală potrivit căreia o parte – angajatul – se obligă a presta muncă unei alte părți – aceluia care-l angajează – în schimbul unei renumerații ” (art. 112 ).
Menționat în codul civil (art. 1470, pct. 1) ca unul dintre felurile de locație a lucrărilor alături de contractul de antrepriză și cel de transport, reglementat ulterior, mai amplu și denumit ca atare prin legea contractelor de muncă din 5 aprilie 1929, contractul de muncă s-a prefăcut în orânduirea socialistă – când însăși dreptul muncii a devenit o ramură de drept în țara noastră – într-o ramură de drept distinctă în instituția centrală și fundamentală a dreptului muncii, premisa celorlalte instituții ale acestuia.
Pe plan juridic, această transformare de esență a conținutului, funcției și finalității contractului de muncă, în corcondanță deplină cu baza economică a noii orânduiri, s-a desăvârșit prin intrarea în vigoare a codului muncii anterior (11 iunie 1950), când s-au abrogat implicit și dispozițiile art. 1470, pct. 1 din codul civil, includerea contractului de muncă în cadrul contractelor civile de locațiune a lucrărilor fiind incopatibilă cu instituția contractului de muncă socialist.
În concluzie, prevăzut inițial de art. 1470, pct. 1 din Codul Civil, ca una din felurile de locațiune a lucrărilor – “aceea prin care persoanele se obligă a pune lucrările lor în serviciul altora” – , alături de contractul de antrepriză și cel de transport, contractul individual de muncă a fost ulterior reglementat distinct și denumit ca atare prin Legea contractelor de muncă din anul 1929, apoi prin Codul Muncii din 1950 și cel din 1972 în vigoare și în prezent.
CAPITOLUL II
NOȚIUNE. TRĂSĂTURI CARACTERISTICE
Noțiune. Între categoriile sociale ale salariaților și patronilor, legislația muncii din țara noastră prevede încheierea a două categorii de contracte: contractul colectiv de muncă și contractul individual de muncă.
Spre deosebire de contractul colectiv de muncă, încheiat între patronat și salariați reprezentați de regulă de sindicate, contractul individual de muncă se încheie între o singură persoană fizică și cel ce o încadrează în muncă (societate comercială, regie autonomă, altă persoană juridică sau persoană fizică).
Astfel, contractul individual de muncă se particularizează ca o instituție centrală a dreptului muncii, care odată încheiat, declanșează și face aplicabile atât prevederile legale, cât și pe cele ale contractului colectiv de muncă.
Conform prevederilor articolului 1 din Legea 83/1995, încadrarea în muncă a unei persoane se realizează prin încheierea unui contract individual de muncă între persoana care prestează munca și persoana fizică sau juridică care angajează. Astfel, persoana încadrată în muncă dobândește calitatea de salariat și are drepturile și obligațiile prevăzute în contractul colectiv de muncă și contractul individual de muncă.
De asemenea, articolul 64 din Codul muncii prevede: “contractul individual de muncă se încheie în scris și va cuprinde clauze privind obligația persoanei încadrate în muncă de a-și îndeplinii sarcinile ce îi revin, cu respectarea ordinii și disciplinei, a legilor, îndatorirea unității de a asigura condiții corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, de a o remunera în raport cu munca prestată și de a-i acorda celelalte dreturi ce i se cuvin, precum și alte clauze stabilite de părți”.
Ținând seama de aceste prevederi legale, contractul individual de muncă poate fi definit ca: “înțelegerea încheiată în scris între o persoană fizică, pe de o parte, și un patron, pe de altă parte, prin care prima se obligă a presta munca prevăzută în contract, iar secundul să îi asigure persoanei încadrate condiții corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, deplina protecție și securitate a muncii și să o remunereze în raport cu munca prestată potrivit clauzelor contractului”.
În doctrina juridică franceză, contractul individual de muncă se analizează ca o convenție prin care o persoană se angajează să depună activitatea sa la dispoziția altuia, în subordinea căruia se plasează în schimbul unei remunerații.
Deosebit de legislația muncii din țara noastră, cea franceză reglementează unele contracte de muncă de tip special. Astfel, conform articolului 117, alineat 1 din Codul muncii francez, contractul de ucenicie este un contract de muncă de tip particular (reglementat de dreptul german și italian) prin care un angajator se obligă, pe lângă plata unui salariu, să asigure o pregătire profesională metodică și completă unui tânăr angajat. Acesta din urmă, la rândul său, se obligă să presteze o muncă în folosul angajatorului pe perioada contractului și să urmeze o pregătire profesională, repartizată într-un centru de formare a ucenicilor.
Anterior apariției legii din 16 iulie 1971 (privind ucenicia), modificată prin legea din 25 iulie 1987, acest contract de ucenicie era considerat un contract de educare/educație și un contract de muncă.
Trăsături caracteristice.Din definiția contractului individual de muncă descoperim următoarele trăsături caracteristice ale acestuia:
act juridic bilateral guvernat de principiul libertății de voință.
Este un act bilateral deoarece contractul individual de muncă nu poate avea decât două părți, salariatul și patronul. Există, totuși, anumite situații speciale când salariatul încheie un contract individual de muncă în mod concomitent cu doi sau mai mulți angajatori (de exemplu: notarul stagiar la un birou notarial fără personalitate juridică, alcătuit din mai mulți notari asociat).
În ceea ce privește principiu libertății de voință, putem afirma că presupune două elemente: libertatea părților în ceea ce privește dorința manifestată de a încheia un contract individual de muncă precum și libertatea de a stabili condițiile în care se încheie actul, adică a conținutului contractului;
numit, deoarece corespunde unei operațiuni juridice determinate și este reglementat ca atare , prin normele dreptului muncii;
obligația salariatului este de a face (de a munci) și trebuie executată în natură; ea nu se poate schimba în dezdăunări și nici patronul nu o poate realiza, în caz de neexecutare, pe cheltuiala salariatului său;
sinalagmatic deoarece dă naștere la drepturi și obligații reciproce între părți, cauza obligației uneia dintre ele constuind-o executarea obligației celeilalte;
oneros (fiecare parte urmărește să-și procure un avantaj);
comutativ, ambele prestații – munca și salariul – sunt cunoscute de la început și deci executarea lor nu depinde de un eveniment incert;
personal (intuitu personae) cu privire la fiecare din părțile sale; ca urmare, salariatul nu poate să-și execute obligațiile din contract prin intermediul sau cu ajutorul altor persoane și de asemenea nu este posibilă transmiterea contractului prin moștenire.
Contractul individual de muncă este încheiat tocmai în considerarea pregătirii, a aptitudiniilor și a calităților persoanei încadrate. Eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimțământ ce duce la anulabilitatea contractului.
Caracterul personal privește și cealaltă parte a contractului deoarece și salariatul încheie contractul cu o unitate având un anumit profil de activitate, având deci în vedere specificul ei;
cu executare succesivă (în timp) și, în medie, de peste trei ore pe zi lucrătoare.
În ceea ce privește nulitatea actelor juridice, deși aceasta operează retroactiv, în cazul contractelor cu executare succesivă, atunci când executarea este ireversibilă trebuie să remarcăm că și efectele nulităților se aplică numai pentru viitor;
nu poate fi afectat de o condiție suspensivă deoarece nu se poate concepe ca nașterea efectelor acestui contract să fie în funcție de realizarea unui eveniment deopotrivă viitor și incert. Desemenea el nu poate fi afectat nici de o condiție rezolutorie, în caz contrar s-ar eluda prevederile Codului muncii, ale Ordinului numărul 185/1990 al Ministerului muncii și Protecției Sociale și ale contractului colectiv de muncă la nivel național care stabilesc limitativ temeiurile și condițiile încetării contractului individul de muncă;
excepțional, poate fi afectat de un termen extinctiv (atunci când legea permite să fie încheiat pe o perioadă determinată). Tot cu titlu de excepție contractul de muncă poate fi afectat si de un termen suspensiv dar cert;
consensual, încheindu-se prin simplu acord de voință al părților (forma scrisă cerută de lege are numai valoare probantă și nu pentru însăși esența contractului).
CAPITOLUL III
CONDIȚII LA ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ
Încheierea contractului individual de muncă presupune îndeplinirea tuturor condițiilor stabilite de lege în acest sens, adică a condițiilor de validitate a contractului respectiv. Aceste condiții pot fi clasificate în mai multe categorii astfel: condiții generale, deci aplicabile tuturor raporturilor juridice de muncă, și speciale, care privesc anumite categorii de posturi sau funcții; condiții comune tuturor contractelor din diferite ramuri de drept (de exemplu capacitatea juridică și consimțământul) și condiții specifice dreptului muncii (existența postului, studiile etc.); de fond și de formă; anterioare încadrării, concomitente sau subsecvente acestora (de exemplu pentru această ultimă categorie, depunerea jurământului). În sfârșit, unele condiții sunt esențiale, întrucât de îndeplinirea lor depinde însăși validitatea contractului, pe când altele, deși sunt prevăzute de lege în considerarea utilități lor, nu determină însăși existența actului juridic.
Majoritatea autorilor optează pentru prima clasificare:
A.Condiții generale obligatorii. Codul Civil român, care în acest caz este lege comună și pentru contractul individual de muncă, prevede în art. 948 că, pentru validitatea unei convenții, condițiile esențiale sunt: 1). capacitatea de a contracta; 2). consimțământul valabil al părților ce se obligă; 3). un obiect determinat; 4). o cauză licită.
1.CAPACITATEA
a). CAPACITATEA JURIDICĂ A SALARIATULUI. INCOMPATIBILITĂȚI.
Capacitatea persoanei fizice de a încheia un contract individual de muncă este condiționată de posibilitatea biologică de a munci, deci de existența unei capacități extrajuridice, biopsihice, de prestare a muncii, aceasta din urmă constituind fundamentul material al celei dintâi.
În temeiul articolului 5 din Decretul 31/1954 privind persoanele fizice și persoanele juridice prin capacitatea juridică a persoanei juridice se înțelege în sens larg (lato sensu) atât capacitate de folosință, adică aptitudinea generală a persoanei de a dobândi drepturi și de a-și asuma obligații, cât și capacitatea de exercițiu, adică aptitudinea persoanei de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligațiile; în sens restrâns (stricto sensu) ea se restrânge la capacitatea de folosință.
Specific dreptului muncii este faptul că, pentru ca o personă fizică să fie subiect de drept, deci pentru a încheia un contract de muncă, ea treb generală a persoanei de a dobândi drepturi și de a-și asuma obligații, cât și capacitatea de exercițiu, adică aptitudinea persoanei de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligațiile; în sens restrâns (stricto sensu) ea se restrânge la capacitatea de folosință.
Specific dreptului muncii este faptul că, pentru ca o personă fizică să fie subiect de drept, deci pentru a încheia un contract de muncă, ea trebuie să dispună și de capacitate de exercițiu pe lângă cea de folosință, cele două laturi ale capacității fiind indisolubil legate între ele. Acest specific este o consecință a caracterului intuitu personae al contractului de muncă. Într-adevăr munca este o activitate personală ce nu poate fi îndeplinită prin reprezentant.
Datorită specificului pe care-l prezintă, capacitatea juridică în dreptul muncii poate fi privită ca unică, disocierea ei în capacitate de folosință și capacitate de exercițiu neprezentând interes.
Până la elaborarea Constituției din 1991, se considera că persoana fizică are capacitate deplină pentru a încheia un contract individual de muncă la 16 ani (vz. art. 7 C. muncii; art. 3 din Decretul – lege nr. 147/1990 privind modificarea sau aprobarea unor dispoziții legale care limitează libertatea muncii; art. 10 din Decretul – lege nr. 31/1954; pct. 3, alin. 1 din “Normele pentru stabilirea, desfășurarea și încetarea raporturilor de muncă în unitățile care sunt organizate și funcționează pe baza Decretului – lege nr.54/1990 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative, aprobate prin Ordinul nr. 185/1990 al Ministerului Muncii și Protecției Sociale.”), spre deosebire de dreptul civil unde capacitatea deplină de exercițiu se dobândește la împlinirea vârstei de 18 ani. (cu excepția femeii căsătorite înainte de această vârstă). De la această realitate s-a pornit atunci când s-a discutat, în literatura de specialitate, dacă nu cumva putem admite existența unei capacități anume în dreptul muncii, distinctă de capacitatea civilă, formulându-se păreri pro și contra.
În legislația muncii din țara noastră au existat și reglementări după care minorul între 14 și 16 ani a putut încheia un contract individual de muncă, stabilindu-se că un asemenea contract nu se poate încheia în unitățile industriale decât de la 15 ani; contractul individual de muncă ce se încheie de minorul între 14 și 16 ani se încheie cu încuvințarea părinților sau a tuturorilor, “numai pentru munci potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele” minorilor, cel în cauză având dreptul și obligația să-și continue studiile pentru absolvirea învățământului general și obligatoriu. Pentru minorii între 14 și 16 ani la angajare este necesar avizul medical (aceasta fiind o obligație instituită de Codul muncii ca o condiție generală obligatorie la angajare, dispoziție reiterată în art. 90 din Legea nr. 3/1978 și pe care o găsim, pentru sectorul privat, în pct. 6 din “Normele … aprobate prin Ordinul nr. 185/1990 al Ministerului Muncii și Protecției Sociale”).
În consens cu reglementările internaționale, art. 45 din Constituție, a ridicat vârsta minimă de încadrare în muncă de la 14 ani, așa cum prevedea art. 7 din codul muncii, la 15 ani, dispunând că “minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi angajați ca salariați”.
Începând cu vârsta de 15 ani și până la 16 ani, legea recunoaște persoanei o capacitate biologică de muncă parțială, ceea ce determină o capacitate restrânsă de a se angaja în muncă. Încadrareea în muncă a tinerilor până la 16 ani se poate face însă numai cu încuvințarea părinților sau a tuturorilor dar numai pentru munci potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele lor.
Încuvințarea trebuie dată de ambii părinți. Dacă între părinți nu se realizează acordul, hotărârea cu privire la încuvințarea încheierii contractului individual de muncă se ia de către activitatea tutelară.
Pentru a da încuvințarea, părinții trebuie să analizeze condițiile în care munca va fi prestată, felul ei, precum și dacă încadrarea este în interesul dezvoltării ulterioare a tânărului. Încuvințarea trebie să fie prealabilă încheierii contractului individual de muncă sau concomitentă cu această încheiere. De asemenea ea trebuie să fie specială, să se refere la un anumit contract individual de muncă și expresă, adică să aibă o formă neechivocă, clară și precisă.
La încheierea contractului de muncă se face mențiunea despre încuvințare, iar părinții (sau tutorii) minorului vor semna și ei contractul alături de copil (pct. 3, alin. 1 din Normele aprobate prin Ordinul nr. 185/1990). Lipsa încuvințării va atrage nulitatea absolută, dar remediabilă a contractului individual de muncă încheiat de tânărul de 15 – 16 ani.
Încuvințarea poate fi retrasă dacă dezvoltarea minorului este periclitată, caz în care contractul de muncă încetează.
Nu pot încheia un contract individual de muncă minorii în vârstă de până la 15 ani și nici persoanele puse sub interdicție din cauza alienației sau debilității mintale, întrucât acestea nu dispun de capacitatea de exercițiu și le lipsește deci discenământul. În plus, copiii de până la 15 ani nu au nici capacitate biologică de muncă.
Până la revoluția de la 1989, unităților le era în principiu interzisă încadrarea în muncă a pensionarilor (vz. art. 6 din Legea nr. 3/1977). După revoluția din 1989, acest punct de vedere a fost părăsit, reglementările ulterioare permițând angajarea acestora cu contract individual de muncă (bineînțeles, angajarea pensionarilor sub un contract civil nu era interzisă). Astfel Decretul – lege nr. 70/1990 privind modificarea și completarea unor reglementări referitoare la pensii, asigurări sociale și ocrotiri sociale prevede o atare posibilitate, cu o serie de drepturi ce nu se reduc doar la primirea, alături de pensie și pensie suplimentară, a salariului pentru munca prestată, ci și a altor drepturi, ca de exemplu, dreptul de a cere recalcularea pensiei de asigurări sociale prin adăugarea timpului lucrat după pensionare. În sectorul privat, problema a fost rezolvată prin Decretul – lege 54/1990 și în detaliu prin “Normele… aprobate prin Ordinul nr. 185/1990 al Ministerului Muncii și Protecției Sociale”.
Incompatibilități.Fiind inseparabilă de persoana omului, capacitatea de folosință nu poate fi înstrăinată și nici ridicată, deci nu se poate renunța la ea. Sunt însă posibile anumite limitări sau restrângeri ale capacității juridice, reglementate de lege din rațiuni de apărare a persoanei sau a interesului public, ori în funcție de specificul diverselor ocupații. Cu privire la încheierea contractului individual de muncă, aceste limitări sau restrângeri sunt denumite incompatibilități.
Incompatibilitățile nu se prezumă, ele nu se pot deduce prin analogie, nu pot fi extinse, ci sunt reglementate în mod expres și restrictiv de lege, operând numai în cazurile, în condițiile și în perioadele de timp prevăzute în cuprinsul ei.
Normele care instituie incompatibilități au caracter imperativ, astfel încât, orice încadrare efectuată cu încălcarea lor este nulă.
Se impune subliniat că incompatibilitățile presupun un motiv întemeiat și special spre a putea fi consacrate legal. Atfel, așa cum s-a precizat de către Curtea Constituțională prin decizia sa nr. 45/1995, s-ar încălca prevederile art. 1 alin. 3, art. 6 alin. 1, art. 38 alin. 1 și art. 49 alin. 1 din Constituția României privind libertatea muncii.
Incompatibilitățile la încheierea și/sau executarea contractului individual de muncă pot fi grupate astfel:
Măsuri determinate de cerința protecției femeilor și tinerilor respectiv:
interzicerea folosirii femeilor gravide și a celor care alăptează la locuri de muncă vătămătoare, grele sau periculoase ori contraindicate medical, precum și chemarea lor la ore suplimentare (art. 152 din Codul Muncii);
interdicția, de regulă, a prestării muncii noaptea de către femeile gravide, începând din luna a șasea, sau care alăptează (art. 154 din Codul Muncii); interzicerea încadrării tinerilor sub 18 ani în locuri de muncă vătămătoare, grele sau periculoase și a folosirii lor la muncă în timpul nopții (art. 161, alin. 1 din Codul Muncii);
Măsurile derivând din interesul ocrotirii propietății. Nu pot fi încadrate în funcțiile de gestionari:
Persoanele condamnate pentru anumite infracțiuni (inclusiv cei aflați în cursul urmăririi penale ori al judecății) și nereabilitate de drept sau de instanța de judecată. Dacă, după condamnare, a intervenit amnistia, sau celui în cauză i s-a suspendat condiționat executarea pedepsei, interdicția angajării în funcția de funcționar, conform art. 4, alin. 3 din Legea 22/1969, se aplică timp de doi ani de la data intervenirii amnistiei;
Persoanele care nu au împlinit vârsta de 21 ani (în unele situații, 18 ani) – Legea nr. 22/1969 modificată prin Legea nr. 54/1994;
Personalul din silvicultură nu poate exercita funcții de reprezentare profesională în cadrul unităților cu profil comercial care licitează, prelucrează sau valorifică produse specifice fondului forestier – Codul Silvic, Legea nr. 26/1996, art. 41, alin. 4.
Măsuri care rezultă din condiția reputației neștirbite. Este vorba despre acele funcții care implică în exercitarea lor o autoritate morală deosebită, probitate și corectitudine exemplare. Astfel:
Este interzis miniștrilor, secretarilor de stat, prefecților și subprefecților, primarilor și viceprimarilor, președinților și vicepreședinților consiliilor județene și locale să facă parte din consiliile de administrație ale societăților comerciale cu capital majoritar de stat și ale regiior autonome (Legea nr. 69/1991 modificată prin Legea nr. 24/1996 și H. G. nr. 755/1994 modificată prin H. G. nr. 680/1996); totuși, miniștrii și secretarii de stat pot face parte din consiliile de administrație ale băncilor comerciale cu capital majoritar de stat și de la societatea comercială “Compania Română de Petrol – S. A.”;
Nu poate fi numit magistrat (judecător sau procuror), persoana care are antecedente penale sau care nu are un prestigiu ireproșabil (Legea nr. 92/1992);
Nu poate face parte din personalul Curții de Conturi (Legea nr. 94/1992), al Gărzii Financiare (Regulamentul privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare), cei care au fost condamnați pentru anumite infracțiuni;
Persoana care urmează să fie încadrată în corpul Gardienilor Publici, trebuie să fie cunoscută ca o persoană corectă și să nu aibă antecedente penale privind infracțiuni săvârșite cu intenție (art. 16, alin. 1, lit. c din Legea nr. 26/1993 privind înființarea, organizarea și funcționarea Corpului gardienilor publici;
Avocații nu pot exercita nici un fel de activitate salarizată, cu excepția celei din învățământul superior și cercetare științifică de specialitate (Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat);
Medicii nu-și pot exercita profesiunea (în unitățile publice ca salariați și nici în general), dacă au fost condamnați definitiv pentru săvârșirea cu intenție a unei infracțiuni contra umanității sau vieții în exercitarea răspunderilor lor; dacă li s-a aplicat pedeapsa interdicției de a exercita profesiunea pe durata stabilită de instanța de judecată sau disciplinară; dacă au folosit cu bună știință cunoștințele medicale în defavoarea sănătății bolnavului sau în scop criminal; dacă exercită oricare profesiune sau ocupație de natură a aduce atingere demnității profesionale de medic sau bunelor moravuri (Legea nr. 74/1995 privind exercitarea profesiunii de medic);
Nu pot exercita profesiuni de cadru didactic persoanele care, prin comportarea lor în școală, familie sau societate se dovedesc necorespunzătoare pentru instruirea și educarea elevilor și studenților (Legea nr. 6/1969).
Măsuri care izvorăsc din cerințe specifice apărării naționale:
Cetățenii români, apți pentru serviciu militar, nu pot fi numiți în funcții de conducere din instituțiile autorităților publice (ministere, prefecturi, primării, etc.), dacă nu și-au îndeplinit această obligație din motive imputabile lor.
Măsuri care au ca suport anumite prevederi ale legislației penale:
Pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi (care poate fi aplicată dacă pedeapsa principală este închisoare de cel puțin doi ani), constând în interdicția de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat sau de a exercita o profesie de care condamnatul s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii. În toate cazurile de acest gen, instanța de judecată apreciază dacă este necesară și aplicarea pedepsei complementare. Legea prevede, în anumite situații, aplicarea ei în mod obligatoriu;
În cazul în care făptuitorul a săvârșit fapta datorită încapacității, nepregătirii sau altor cauze care îl fac impropiu pentru ocuparea anumitor funcții, ori pentru exercitarea unor profesii, meserii sau alte ocupații, instanța de judecată poate lua măsura de siguranță a interdicției de a ocupa în viitor o astfel de funcție, profesie, meserie sau ocupație. Această măsură poate fi, însă, revocată, la cerere, după trecerea unui termen de cel puțin un an (dacă se constată că au încetat motivele care au impus adoptarea ei). O nouă cerere este posibilă numai după trecerea unui an de la data respingerii cererii anterioare. Reabilitarea nu are efect asupra măsurii de siguranță.
Măsuri rezultate din existența calității de cetățean străin:
În principiu, capacitatea juridică a străinilor de a încheia un contract de muncă în România cu o unitate română este supusă legii statului ai căror cetățeni sunt (lex patriae). În măsura în care legea străină contravine celei române, în sensul că cea din urmă îi asigură străinului condiții mai favorabile, la încadrarea în muncă se va face aplicare legii române;
Totuși în interesul de a apăra interesele statului român, cetățenii străini:
nu pot ocupa funcții în aparatul organelor centrale de stat, în unitățile Ministerului Apărării Naționale, Ministerul de Interne și în celelalte organe ale administrației publice;
nu pot fi aleși sau încadrați în organele judecătorești sau ale parchetelor.
Incompatibilitățile care îi vizează pe cetățenii străini sunt valabile, pentru identitate de rațiune și în cazul contractelor civile de prestări de servicii (care s-ar încheia pe baza Legii nr. 83/1995).
În acordurile bilaterale dintre România și alte țări privind utilizarea forței de muncă (spre exemplu, cel încheiat cu Guvernul Republicii Libaneze, aprobat prin H. G. nr. 912/1995) se prevede că, în cazul străinilor, permisul de muncă se eliberează pe un an și nu poate fi folosit decât pentru activitatea salariată indicată în permis și numai cu angajatorul care a obținut autorizarea prealabilă a Ministerului Muncii.
B).CAPACITATEA JURIDICĂ A PATRONULUI
În ceea ce privește noțiunea de patron se poate observa că aceasta este extrem de largă, ea cuprinzând atât unitățile ale statului – regii autonome, societăți comerciale, unități bugetare etc., precum și societăți comerciale cu capital privat, alte persoane juridice, precum și persoane fizice.
În continuare, voi încerca să fac o prezentare sumară a unor tipuri de persoane juridice, pentru a pune în evidență particularitățile lor specifice, ținând seama că persoana juridică “nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei stabilit de lege, actul de înfințare sau statut” și că ea “își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin orgnele sale”.
Conducerea regiei autonome revine, potrivit art. 12 din Legea nr. 15/1990, Consiliului de administrație, compus din 7-15 membrii, din care unul este directorul sau directorul general al regiei. Consiliul este numit prin ordin al ministrului de resort, sau, după caz, prin decizia conducătorului administrației teritoriale locale (primarul sau prefectul).
La societățile pe acțiuni și cele cu răspundere limitată cu capital integral de stat, atribuțiile organelor de conducere ale societății sunt exercitate, în baza art. 212 din Legea nr. 31/1990, de către un Consiliu al împuterniciților statului, alcătuit și numit în condițiile prevăzute de lege pentru Consiliul de administrație al regiilor autonome. Potrivit art. 41, alin. 2 din Legea 15/1990, personalul regiilor autonome și al societăților comerciale este încadrat de directorul general, respectiv director. Odată cu aplicarea Legii contractului de management nr. 66/1993, organizarea, conducerea și gestionarea activității regiilor autonome și a societăților comerciale în care statul deține peste 50% din capitalul social vor fi încredințate managerului.
Printre perogativele de care dispune managerul se află și aceea de a selecționa, angaja și concedia personalul. Sigur că atunci când managerul este o persoană fizică, aceasta este organul care încheie, din partea patronului, contractul individual de muncă. Însă, în cazul în care calitatea de manager o au mai multe persoane fizice ori o persoană juridică se ridică întrebarea cine, în concret, angajează personalul salariat. Suntem de părere că atunci când mai multe persoane fizice sunt manageri, contractul de muncă va fi încheiat de cel indicat în contractul de management că îndeplinește o atare atribuție. În lipsa unei asemenea dispoziții, considerăm că de prerogativa menționată dispun, în egală măsură, toți managerii – persoane fizice. În situația în care managerul este o persoană juridică, apreciem că încadrarea personalului, deci încheierea contractului individual de muncă, este de competența organului unipersonal al acesteia, în baza dispozițiilor generale ale art. 35 din Decretul nr. 31/1954.
În cazul societăților comerciale cu capital privat, organul prin care se încheie contractul individual de muncă este cel stabilit prin actul constitutiv (contractul și statutul societății) care, potrivit Legii nr. 31/1990 prevede că “încadrarea salariațior la societățile comerciale se face pe baza contractului de muncă, cu respectarea prevederilor Codului muncii și a regimului de asigurări sociale al personalului unităților de stat”. Organul competent să încheie contracte de muncă poate fi: președintele consiliului de administrație, unul dintre administratori, directorul executiv etc.
În cazul celorlalte persoane juridice, competența în discuție aparține, de asemenea, organului unipersonal de conducere, în condițiile prevăzute de actul lor de organizare internă.
Se impune precizat că persoana juridică, în principiu, poate încheia valabil numai acele acte care corespund scopului ei stabilit prin lege, actul de înființare sau statut. Această regulă fundamentală, prevăzută în art. 34 al Decretului 31/1954, consacră principiul specialității capacității de folosință și de exercițiu a persoanelor juridice. Ca urmare și contractele de muncă, în primul rând în cazul unităților de stat (regii autonome și societăți comerciale cu capital de stat), trebuie încheiate numai cu persoane a căror calificare și pregătire pot asigura realizarea obiectivului specific al activității lor.
Cu privire la capacitatea persoanei fizice, pentru care urmează să se presteze muncă, se aplică regulile generale prevăzute în Decretul 31/1954 privitor la persoanele fizice și la persoane juridice, care se completează, cazul minorilor, cu dispozițiile Codului familiei. Astfel, deoarece contractul individual de muncă este un act juridic ce depășeste sfera actelor administrative, minorul care a împlinit vârsta de 14 ani îl poate încheia – ca persoană pentru care se prestează activitatea – numai cu încuvințarea prealabilă a părintelui sau tutorelui și a autorității tutelare. După vârsta de 18 ani, dobândind capacitatea de exercițiu deplină, persoana fizică are și capacitatea deplină de a încheia un contract de muncă în calitate de patron.
2. CONSIMȚĂMÂNTUL PĂRȚILOR
Prin consimțământ, se înțelege acea condiție esențială, de fond și generală a actului juridic civil, care constă în hotărârea de a încheia un act juridic.
Încheierea valabilă a contractului individual de muncă presupune în primul rând, exprimarea în mod valabil, neechivoc și în deplină cunoștință de cauză a voinței fiecărei ditre părți, de a contracta și, în al doilea rând, să se realizeze acordul de voință a celor două părți în condițiile prevăzute de lege.
Contractul individual de muncă, având un caracter consensual se consideră încheiat “solo consensu”, la data realizării acordului de voință a părților, (salariat și patron) fără a fi nevoie pentru validitatea sa – ca în cazul contractelor solemne – încheiate într-o anumită formă.
O persoană fizică are calitatea de salariat în temeiul unui contract de muncă, beneficiind de drepturile ce i se cuvin și având obligațiile corelative, de la data stabilită prin acordul de voință ca moment al intrării în vigoare a contractului, chiar dacă prestarea muncii se realizează în fapt de la o dată ulterioară; contractul există din momentul încheierii lui, numai unele din efectele sale sunt suspendate, ca urmare a voinței părților.
În practică,avându-se în vedere articolul 64 din Codul muncii și articolul 6 al Legii 1/1970 privind organizarea și disciplina muncii în unitățile de stat, consimțământul se evidențiază în mod concret prin semnarea contractului de către ambele părți.
Pentru a fi valabil, consimțământul trebuie să provină de la o persoană cu discernământ, (persoana fizică cu deplină capacitate de exercițiu este prezumată că are discernământ juridic necesar pentru a încheia acte juridice civile), să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice (manifestarea de voință să nu fie prea vagă, făcută în glumă, prietenie, curtoazie sau pură complezență, ori sub condiția pur protestativă), să fie exteriorizat , să nu fie alterat de vreun viciu de consimțământ. În conformitate cu prevederile art. 953-961 din Codul Civil, sunt vicii de consimțământ: eroarea, dolul și violența, iar existența vreunuia dintre ele fac anulabil actul respectiv. Aceste prevederi sunt aplicabile în mod corespunzător și contractului individual de muncă.
Eroarea este falsa reprezentare a realității la încheierea unui act juridic. Cu privire la contractul individual de muncă, eroarea poate exista în situațiile în care salariatul are o reprezentare atât de greșită a clauzelor esențiale ale contractului (felul muncii, locul muncii, condițiile de salarizare), încât, dacă ar fi cunoscut sau înțeles sensul acestor cauze, nu ar fi consimțit să încheie contractul respectiv.
Dolul, sau viclenia, este acel viciu de consimțământ care constă în inducerea în eroare a unei persoane prin mijloace viclene sau dolosive pentru a o determina să încheie un act juridic. Dolul poate avea loc, cu privire la contractul individual de muncă de exemplu, când salariatul prezintă acte false – induce și menține în eroare unitatea cu privire la studii, sau calificare profesională.
Violența este acel viciu de consimțământ care constă în amenințarea unei persoane cu un rău care îi produce o temere ce o determină să încheie un act juridic pe care altfel nu l-ar fi încheiat. În privimța violenței, discuția prezintă numai interes teoretic, deoarece, în fapt, nu se pot întâlni cazuri de violență la stabilirea unui raport juridic de muncă.
În legătură cu consimțământul, se pune problema repartizării în muncă și a rolului acestui act în încheierea contractului de muncă. Deși, de regulă, încadrarea în muncă se face pe baza corelației cererii cu oferta, în unele situații pare actul administrativ individual de repartizare în muncă, care produce anumite efecte cu privire la angajator și la cel care dorește să se angajeze.
Legislația muncii reglementează actul administrativ de repartizare în muncă în următoarele situații:
Pentru beneficiarii ajutorului de șomaj.
Actul de repartizare în muncă a șomerilor are caracter obligatoriu pentru angajator dacă este vorba despre unități bugetare sau organele legislative, executive, judecătorești, numai în măsura în care persoana respectivă ar reuși la concurs. Agenții economici, nu sunt obligați să dea curs actului de repartizare în muncă.
Șomerii care au urmat un curs de calificare (recalificare, perfecționare, etc.) sunt obligați să se încadreze în unitățile la care sunt repartizați, în caz contrar, pierzând dreptul la plata ajutorului de șomaj.
Pentru cei care urmează cursuri de calificare, recalificare, perfecționare sau după caz alte forme de pregătire profesională.
Angajatorii care au trimis angajați la cursuri sau au încheiat convenții în acest scop sunt obligați să respecte actul de repartizare în muncă. La rândul lor, cei care prticipă la cursuri sunt obligați să încheie contracte individuale de muncă cu unitățile respective, în caz contrar încetează plata ajutorului de șomaj și au obligația să restituie cheltuielile de școlarizare.
Pentru persoanele handicapate.
Actul de repartizare în muncă a persoanelor handicapate este obligatoriu pentru angajatorii care constituie unități protejate su au locuri de muncă protejate ori pentru cei care au peste 250 de angajați (în acest caz în limitele de 3% din totalul personalului). Persoanele handicapate nu sunt obligate să dea curs actului de repartizare în muncă.
Din cele prezentate rezultă că, în toate cazurile, în baza principiului libertății muncii prevăzut de articolul 38 alineatul 1 din Constituția României și de articolul 1 din Codul muncii, actul administrativ individual de repartizare în muncă nu naște, pentru cel în cauză obligația de a încheia un contract individual de muncă, dar persoanele respective suportă totuși anumite consecințe defavorabile.
Repartizarea în muncă – act administrativ nu afectează caracterul consensual al contractului individual de muncă. Dispoziția de repartizare nu constituie niciodată un izvor al raportului juridic de muncă; ea precede și condiționează încheierea contractului dar nu îl înlocuiește; părțile au o răspundere juridică pentru neexecutarea ei, dar nu devin în temeiul acestei repartizări, subiecte ale raportului juridic de muncă, acesta implicând în mod necesar încheierea contractului.
Se poate trage concluzia că în orice situație actul de repartizare este o condiție sau o premiză pentru încheierea contractului individual de muncă, numai acesta din urmă diriguind, prin asamblul cauzelor sale, executarea raportului juridic de muncă.
3. OBIECT.CAUZĂ.
Dispozițiile Codului civil referitoare la obiectul și cauza convențiilor – ca elemente esențiale ale acesteia – se aplică în mod corespunzător și contractului individual de muncă.
Astfel, art. 962 Cod civil prevede că “obiectul convențiilor este acela la care părțile sau numai una din părți se obligă”, el este însăși acțiunea, fapta, lucrarea sau prestația la care se obligă părțile sau numai una dintre ele, după caz. În contractele sinalagmatice – cum este și contractul individual de muncă – fiecare din părți se obligă la o prestație propie, dar care este indisolubil legată de prestație celeilalte părți, ambele condiționându-se reciproc și formând laolaltă elementele inseparabile ale obiectului contractului.
Cauza este un element independent, de sine stătător, care nu se confundă nici cu consimțământul și nici cu obiectul convenției – sau ori al oricărui act juridic – și constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act.
Împreună cu consimțământul, cauza formează voința juridică, și constituie motivația care determină asumarea obligației. Prestația uneia dintre părți reprezintă scopul urmărit de cealaltă și care determină propia sa angajare în cadrul raportului juridic izvorât din încheierea convenției.
Contractul individual de muncă, fiind sinalagmatic (bilateral), are ca obiect prestațiile reciproce ale părților; adică obiectul acestui contract îl constituie, pe de o parte, prestarea muncii de către salariat, iar pe de altă parte, salarizarea muncii de către cel pentru care se efectuează activitatea. Cele două prestații se află într-o legătură directă și indisolubilă, una condiționând-o pe cealaltă. De aceea, un contract de muncă ce nu ar cuprinde unul din aceste două elemente, ar fi nul, inexistent. Prestarea muncii este scopul urmărit de patron prin încheierea contractului, deci cauza acestuia, după cum primirea salariului este scopul determinant al încheierii contractului pentru salariat.
Prestarea muncii de către salariaat, ca obiect al contractului, trebuie să fie posibilă de executat în condiții licite. Un contract individual de muncă care ar avea drept obiect prestarea unei munci prohibite de lege, cum ar fi prestarea unei munci care ar atinge morala sau ordinea publică – va fi lovit de nulitate absolută și nu va putea produce nici un efect.
Prin contractul individuaal de muncă salariatul închiriază patronului forța muncii sale manuale, spirituale și intelectuale. Munca promisă de salariat trebuie depusă în întregimea ei, patronul având dreptul să solicite de la cel în cauză să utilizeze întreaga capacitate de lucru și cunoștințele pe care le are în procesul muncii; el poate cere orice serviciu salariatului său, cu condiția însă ca acest serviciu să nu fie străin de funcția ce o îndeplinește și pentru care a fost încadrat.
Oferta de muncă a salariatului este determinată de necesitatea obținerii unui avantaj economic, în urma comparării, a avantajelor pe care le poate aduce diverse locuri de muncă. Salariul nu este singurul element pe care se sprijină decizia ofertei muncii, lucrătorul ținând seama și de natura muncii de executat, de regularitatea ei, de securitatea muncii, de gradul de independență pe care îl asigură, etc.
Condiții specifice pentru încheierea contractului individual de muncă.
Condiții de studii. Condiții de vechime în muncă și în specialitate.
Condiții de studii.Pentru încadrarea și promovarea în orice funcție sau post este necesară îndeplinirea unor condiții de studii (de pregătire în cazul muncitorilor).
Încadrarea și promovarea în raport de îndeplinirea condițiilor de studii (pregătire) este în concorcodanță cu necesitatea desfășurării unei activități eficiente și rentabile în orice unitate, indiferent de natura ei, cu stimularea și recompensarea personalului în raport de nivelul și calitatea pregătirii profesionale.
Pregătirea teoretică și practică, perfecționare ei continuă, reprezintă o condiție la încadrarea și promovarea în muncă pentru toate categoriile de “unități” (regii autonome, societăți comerciale, instituții bugetare).În cazul unităților de stat aceste condiții sunt obligatorii, iar în cazul celor particulare, în principiu, nu au acest caracter.
Natura și nivelul studiilor sunt concepute în raport direct cu specialitatea și complexitatea muncii, cu atribuțiile și răspunderile pe care le implică efectuarea acesteia. Absolvirea învățământului superior de specialitate, de exemplu, constituie o condiție pentru ocuparea funcțiilor de inginer, chimist, fizician, matematician, biolog, geolog, economist, jurisconsult. În unele acte normative sunt stipulate condiții de studii (aplicate concomitent cu condițiile privind vechimea în activitate) ce trebuie îndeplinite pentru ocuparea anumitor funcții. De pildă, în funcțiile de consilier, expert, inspector de specialitate, referent de specialitate, vor fi încadrați ingineri, economiști, juriști, chimiști, fizicieni și alți specialiști, absolvenți ai învățământului superior de nivel universitar; în funcțiile de referent, vor fi încadrați tehnicieni, contabili, staticieni, alți specialiști cu studii liceale și postliceale încadrați în compartimentele de bază ale ministerului sau organului central.
În sectorul privat, de regulă, în funcțiile de conducere sunt încadrate persoane care au studii superioare. Astfel, spre exemplu, persoanele care lucrează în compartimentele contabile trebuie să aibă studii economice superioare. La fel, în cazul societăților de investiții financiare, condițiile de studii superioare în anumite domenii juridice, financiare sau al afacerilor, sunt obligatorii.
De asemenea, prin Precizările nr. 6583/1991 ale Ministerului Muncii și Protecției Sociale și ale Ministerului Economiei și Finanțelor (pct. 12) se stabilește că “la data aplicării legii (se referă la Legea nr. 440/1991) condițiile de studii pentru ocuparea funcțiilor prevăzute în anexele legii sunt cele prevăzute în indicatoarele de studii în vigoare cu respectarea prevederilor Legii nr. 30/1990”.
Condiții de vechime în muncă și în specialitate. În privința condițiilor de vechime cerute la încadrarea și avansarea în muncă, există anumite inadvertențe între actele normative în vigoare. Dacă pe de-o parte, prin art. 5, alin. 1 din Legea 30/1990 privind angajarea salariaților în funcție de competență s-a stipulat că se abrogă toate dispozițiile legale care condiționează ocuparea unor posturi de existența unei vechimi în mucă sau specialitate, pe de altă parte, asamblul reglementărilor din Legea 40/1991, Legea 50/1996, Legea 53/1991, ca și acelea din Hotărârea Guvernului nr. 281/1993, cuprind “criterii” pentru încadrarea și avansarea în grade profesionale sau trepte profesionale precum și în funcții în care se includ între altele și condițiile de vechime.
Ca regulă generală, toate aceste acte normative prevăd că vechimea minimă în grad profesional sau treaptă profesională pentru avansarea în gradul sau treapta imediat superioară este de cel mult doi ani. În mod excepțional, pentru personalul având o valoare deosebită, se poate aproba prezentarea la concurs pentru avansarea în gradul sau treapta profesională superioară fără îndeplinirea condiției minime de 2 ani sau cu o vechime redusă la jumătate (de exemplu Legea 188/1999 stipulează faptul că pentru avnsarea funcționarului public în treapta imediat următoare este necesară vechimea de un an. )
În Legea nr. 92/1992 privind organizarea judecătorească la art. 67 sunt prevăzute condițiile speciale pentru numirea sau avansarea în funcții superioare a magistraților. Pe lângă faptul că magistratul trebuie să aibă o activitate meritorie, atestate prin notele calificative acordate de șefii ierarhici și inspectori, acesta trebuie să îndeplinească unele condiții de vechime pentru fiecare funcție în parte, stipulate la lit. a-o. De exemplu, pentru funcția de procuror general al Parchetului General de pe lângă Curtea Supremă de Justiție și de adjunct al acestuia, magistratul trebuie să aibă o vechime în magistratură de cel puțin 18 ani.
Verificarea aptitudinilor și pregătirii profesionale. Concursul și termenul de încercare.
Verificarea aptitudinilor și pregătirii profesionale. Codul muncii (în art. 63, alin. 1) cuprinde dispoziția de principiu potrivit căreia “încadrarea în muncă se face pe baza verificărilor aptitudinilor și a pregătirii profesionale, prin probă practică, examen , concurs ori termen de încercare, în condițiile prevăzute de lege. Termenul de încercare este de cel mult 15 zile, iar pentru funcțiile de conducere de cel mult 90 zile”. Acest text se corelează cu prevederile Legii 30/1990 privind angajarea salariaților în funcție de competență, conform căreia: “angajarea, în condițiile legii, a salariaților la instituțiile de stat, organele administrației de stat și la orice unitate bugetare se poate face numai prin concurs… La regiile autonome, societățile comerciale și la oricare alte persoane juridice, angajarea persoanelor se face în condițiile stabilite de acestea, dacă pentru ocuparea anumitor funcții, prin lege nu se prevede altfel”.
În baza acestor prevederi legale se ajunge la concluzia că angjarea salariaților, alții decât cei ai unităților bugetare, se face în condițiile de verificare a aptitudinilor și a pregătirii profesionale stabilite de către patron, cu respectarea articolului 63 din Codul muncii și a prevederilor din contractului colectiv de muncă.
Concursul. Potrivit dispozițiilor legale, concursul este obligatoriu la încadrarea și promovarea în muncă a personalului instituțiilor publice, ale organelor administrației publice și la orice altă unitate bugetară. Condițiile privind angajarea și avansarea în funcție a acestui personal sunt prevăzute cu titlu general în anexa nr. 12 la Hotărârea de Guvern nr. 281/1993, iar procedura de urmat a fost stabilită de Ministerul Muncii și Protecției Sociale prin Metodologia aprobată prin Ordinul nr. 8/1991 în partea întâi – Angajarea.
Potrivit acestor norme, la angajarea pe un post vacant pot participa persoane din unitatea respectivă sau din afara unității. Persoanele care doresc să participe trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:
Să fie cetățean român. În anumite condiții, cu aprobarea organelor competente, pot fi angajați și specialiști străini.
Să nu fi suferit vreo condamnare pentru fapte care l-ar face incompatibil cu funcția pentru care candidează.
Să prezinte recomandare de la ultimul loc de muncă sau de la unitatea de învățământ pentru absolvenții care se angajează pentru prima dată.
Să prezinte curriculum – vitae din care să rezulte activitatea desfășurată.
Conducerea unității bugetare constituie o comisie de examinare care verifică îndeplinirea condițiilor de participare la concurs precum și competența profesională a candidaților. Din această comisie fac parte în mod obligatoriu șeful compartimentului în care urmează să se facă angajarea, conducătorul ierarhic al acestuia și dacă este cazul doi, trei specialiști din învățământul superior de specialitate din unitățile de cercetare de profil, din minister, din celelalte instituții centrale sau locale ale administrției publice coordonatoare. Comisia are un președinte desemnat de membrii comisiei și un secretar numit de conducătorul unității.
Posturile vacante se scot la concurs în funcție de necesitățile unității bugetare făcându-se publicitatea necesară într-un ziar central, local, sau prin afișarea acestora la sediul unității cu cel puțin 15 zile înaintea de susținerea concursului. Pe cale de excepție în cazul funcționarilor publici acest termen trebuie să fie de 30 de zile.
Concursul constă într-o probă scrisă și o probă orală, iar pentru funcțiile de pază, de deservire și de întrreținere, stabilite de conducătorul unității, concursul va consta dintr-o probă practică.
Probele scrise și orale sunt notate cu note de la unu la zece de fiecare membru al comisiei de examinare. Pentru a fi declarați admisi, candidații trebuie să obțină la fiecare probă cel puțin nota 7. Pe baza notelor obținute, se stabilește ordinea reușitei la concurs. Conform acestei hotărâri notele obținute se pot contesta (în cazul funcționarilor publici, rezultatele examenelor se pot contesta la instanțele de contencios administrtiv).
Candidații reușiți la concurs trebuie să se prezinte la post în termen de maxim 15 zile calendaristice de la data luării la cunoștință de rezultatul concursului. În caz contrar, postul va fi declarat și va fi ocupat de următoarea persoană de pe listă.
Termenul de încercare. Acesta este prevăzut de Codul muncii în articolul 63, alineat 1 ca o modalitate distinctă de verificare a aptitudinilor și pregătirii profesionale, alături de proba practică, examen și concurs.
O variantă a termenului de încercare este perioada de probă instituită în cazul absolvenților instituților de învățământ precum și în cazul personalului cu funcții de conducere din unitățile bugetare.
Având în vedere că, legal, perioada de probă este prevăzută numai pentru debutanți în profesia dobândită, absolvenți ai unităților de învățământ, se consideră că pentru ceilalți salariați care sunt supuși probei practice trebuie să se aplice prevederile legislației muncii referitor la termenul de încercare.
Termenul de încercare nu este o alternativă a examenului sau concursului, el reprezintă o modalitate subsidiară și ulterioară momentului reușitei la concurs, de verificare a aptitudinilor și cunoștințelor profesionale, direct și în mod practic.
Durata termenului de încercare este prevăzută de articolul 63 din Codul muncii și este de cel mult 15 zile, iar pentru funcțiile de conducere de cel mult 90 de zile. Pentru maiștri și pentru persoanele handicapate acest termen este de 30 de zile.
Pentru absolvenții unităților de învățământ, perioada de probă este cuprinsă între 6 luni și un an, durata efectivă fiind stabilită de cel care angajează. În perioada de probă absolvenții trebuie încadrați în muncă numai cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată. Astfel, dacă la sfârșitul perioadei de probă salariatul se dovedește necorespunzător profesional, contractul de muncă i se desface în temeiul articolului 130, alineat 1, litera e din Codul muncii.
Ca natură juridică, termenul de încercare și perioada de probă constituie clauza de dezicere a contractului de muncă în temeiul căreia unitatea, beneficiar al clauzei respective are posibilitatea, în ipoteza necorespunderii pe post a celui încadrat, să denunțe unilateral contractul de muncă înăuntrul termenului prevăzut de lege. Excepție fac persoanele handicapate, care în cazul necorespunderii pe postul respectiv, ca măsură de protecție sunt trecute într-o altă funcție.
Avizul prealabil. Actul de alegere și numire în funcție.
Avizul prealabil. În unele cazuri reglementate prin dispoziții legale speciale, încheierea contractului individual de muncă sau modificarea acestuia, pentru încadrarea în anumite posturi, este condiționată și de existența prealabilă a unui aviz – obligatoriu sau consultativ – al unui alt organ.
Neîndeplinirea condiției prealabile a obținerii avizului duce la nulitatea absolută sau remediabilă, a încadrării respective. Cu alte cuvinte, dacă a fost încheiat un contract individual de muncă, în lipsa avizului, acesta este nul de drept, adică se consideră că nu există. Dacă însă avizul se acordă ulterior încheierii contractului nulitatea este acoperită și deci încadrare în muncă este legală.
Retragerea avizului are drept efect desfacerea contractului individual de muncă (în temeiul art. 130, alin. 1, lit. e din Codul Muncii) pentru necorespundere profesională. De exemplu, se prevede că în cazul retragerii avizului – dat de organul de poliție pentru personalul din paza propie a unităților – cel în cauză nu mai poate fi ținut în serviciu de pază (art. 20 din Legea nr. 18/1996).
Actul de alegere și numire în funcție. Pentru încadrarea în funcțiile eligibile, existența actului de alegere constituie o condiție prealabilă propie acestor funcții. Cu privire la încadrarea în unele funcții de conducere, dispozițiile legale se referă și la numirea în funcție. Așa cum s-a subliniat în literatura juridică, numirea în funcție nu reprezintă în principiu o condiție suplimentară, ci exprimă exclusiv o denumire specifică a manifestării consimțământului unității pentru încheierea contractului de muncă al cărui obiect îl constituie încadrarea în funcția respectivă.
Deosebirea dintre “numirea în funcție” și “încadrarea sau promovarea în muncă”, de regulă, constituie numai o diferență de terminologie, în fond ele având același înțeles, și anume, de încheiere sau modificare a contractului individual de muncă.
Atât alegerea, cât și numirea în funcție, nu reprezintă, de regulă, o condiție suplimentară la încheierea contractului individual de muncă, sensul lor major fiind acela că persoana în cauză (aleasă sau numită) va exercita prerogative ale unității de stat.
Ocuparea funcțiilor de demnitar se face potrivit Constituției și a altor acte normative ca urmare a alegerii sau numirii în funcție. Astfel, Președintele României, senatorii și deputații sunt aleși de cetățeni prin vot universal, egal, direct, secret și liber exprimat.
Potrivit Constituției, Președintele României desemnează un candidat pentru funcția de prim-ministru și numește Guvernul pe baza votului de încredere acordat de Parlament (articolul 85, alineat1 și articolul 102, alineat 1), la propunerea Guvernului acreditează reprezentanții diplomatici ai României și îi recheamă din posturi (articolul 91, alineat 2), numește trei din cei nouă judecători ai Curții Constituționale (articolul 149, alineat 2).
Primul ministru, potrivit legii, numește: secretarul general al Guvernului, personalul cabinetului primului ministru, consilierii primului ministru, conducătorii organelor din subordinea Guvernului precum și secretarii de stat.
Parlamentul numește membrii Curții de Conturi, la propunerea Comisiei pentru politica financiară, bancară și bugetară a Senatului și a Comisiei pentru buget și finanțe a Camerei Deputaților.
Adunarea deputaților numește în funcție, la propunerea biroului permanent, secretarul general al aparatului său.
Potrivit celor arătate, în legislația noastră numirea în funcție și alegerea în funcție nu sunt reglementate în mod unitar, printr-un singur act normativ. Dimpotrivă, pentru diferitele categorii de salariați, modalitatea numirii în funcție, și persoana îndreptățită să efectueze această numire sunt reglementate în mod specific pentru fiecare categorie de personal.
Cumulul de funcții.
Potrivit reglementărilor anterioare revoluției din 1989, cumulul de funcții era interzis pentru toate categoriile de personal, fiecare salariat având dreptul la o singură retribuție tarifală integrală. Existența unui contract individual de muncă crea, ca regulă, o situație similară incompatibilităților ocuparii anumitor posturi, în sensul că persoana respectivă nu mai putea încheia, valabil, un alt contract. De asemenea cumulul pensiei cu salariul a fost limitat și apoi interzis.
În prezent “orice persoană poate cumula mai multe funcții și are dreptul să primească salariul corespunzător pentru fiecare din funcțiile ocupate”. Cumulul nu este permis în cazul unor situații expres prevăzute de lege.
Cumulul este admis ca regulă, atât pentru personalul organelor administrației publice, pentru personalul organelor puterii legislative, al oricăror instituții de stat, regii autonome, societăți comerciale cu capital integral sau parțial de stat, fără astfel de capital, cât și pentru salariații oricăror persoane fizice sau juridice.
Legea numărul 2/1991vizează cumulul de funcții în temeiul unui contract de muncă. Așadar, este permisă încheierea de către o persoană a două sau mai multe contracte de muncă. Este permisă însă și cumularea unei funcții exercitate în temeiul unui contract de muncă cu alte activități prestate în temeiul unor raporturi juridice de drept civil sau comercial.
Cumulul este posibil prin încadrarea la doi sau mai mulți patroni, sau mai rar la unul singur, unde salariatul va exercita două sau mai multe funcții.
Prin excepție de la regula admisibilității cumului de funcții, Legea 2/1991 prevede toate situațiile în care prin lege sunt prevăzute incompatibilități pentru cumulul respectiv. În ipoteza interdicției cumulului de funcții, datorită incompatibilității, acesta se realizează prin suspendarea contractului de muncă existent.
Cumulul prin angajare la un organ al puterii executive sau la o unitate bugetară se face numai cu acordul conducerii unității, la care persoana în cauză are funcția de bază, dacă o parte din programul funcției cumulate se suprapune celei de la funcția în care este încadrat.
Potrivit articolului 2 din Legea numărul 2/1991, persoanele care cumulează funcții sunt obligate să aleagă o unitate unde vor avea funcția de bază care îi achită și toate celelalte drepturi de personal. Această unitate plătește pentru salariul respectiv contribuția de asigurări sociale și reține contribuția pentru pensia suplimentară, stabilită pe baza salariului luat în calcul pentru celelalte drepturi și orice sume datorate conform legii. De asemenea, ține și completează carnetul de muncă al persoanei în cauză. Unitatea la care desfășoară activitatea prin cumul va vărsa impozitul pe salarii, precum și cotele pentru constituirea fondului pentru plata ajutorului de șomaj.
Legea instituie regula cumului pensiei pentru limita de vârstă și a pensiei de invaliditate de gradul trei, cu salariul. Din interpretarea textului menționat rezultă că nu pot fi cumulate cu salariul pensia pentru invaliditate de gradul I și II, precum și pensia de urmaș. De asemenea, nu există nici o interdicție privind cumulul pensiei agricultorilor cu salariul.
De la posibilitatea cumului pensiei cu salariul Legea numărul 2/1995 stabilește o excepție. Persoanelor pensionate pe baza acestei legi li se suspendă plata pensiei dacă desfășoară activitate salariată, sunt membre ale unei cooperative meșteșugărești sau realizează venituri cu caracter permanent din activități profesionale. Aceste prevederi se aplică până la împlinirea vârstei de 60 ani în cazul bărbaților și 55 ani în cazul femeilor.
Examenul medical.
Examenul medical, ca o condiție a încheierii contractului individual de muncă, este prevăzut din rațiuni care vizează ocrotirea sănătății salariatului, cât și a celorlalte persoane din colectivul din care face parte, și își desfășoară activitatea.
Temeiul legal care reglementeză obligativitatea examenului medical îl constituie articolul 63, alineat 2 din Codul muncii: “celor ce urmează a fi încadrați în muncă trebuie să li se facă un examen medical pentru a se stabili dacă starea sănătății le permită să îndeplinească ce li se încredințează”. De asemenea, examenul medical este obligatoriu și în cazul celor transferați pe locuri de muncă ce pot fi ocupate numai dacă sunt îndeplinite cerințele legale de ordin sanitar.
Necesitatea efectuării examenului medical este prevăzută și de alte acte normative. Astfel, potrivit Legii protecției muncii numărul 90/1996, conducerea persoanei juridice și personele fizice au obligația “să angajeze numai persoane care, în urma controlului medical și a verificării aptitudinilor profesionale, corespund sarcinii de muncă pe care urmează să o execute”.
Regulile privind efectuarea examenului medical au fost stabilite prin Normele de medicină a muncii, aprobate prin Ordinul ministrului sănătății numărul 1957/1995.
Se prevede astfel ca angajarea și repartizarea personalului pe locuri de muncă se face în funcție de starea sănătății și de aptitudinile fizice și psihice ale solicitanților, în raport cu particularitățile activității și cu condițiile impuse de viitorul post de activitate. Orientarea și angajarea în muncă se realizează prin examene medicale și psihologice. Normele citate interzic angajarea sau schimbarea locului de muncă ale salariaților fără avizul medical.
Examenul medical, se efectuază obligatoriu înainte de proba practică, examen, concurs sau termen de încercare, următoarelor categorii de persoane:
Celor care urmează să fie angajați în muncă și celor care reintră în activitate după o activitate mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă vând expunere la factori nocivi profesionali și de un an în celelalte situații.
Ucenicilor, practicanților, elevilor și studenților care urmează să fie instruiți pe meserii și profesiuni, precum și în cazul schimbării meseriei pe parcursul instruirii.
Celor care sunt transferți sau detașați în alte locuri de muncă sau în alte activități care pot fi ocupate numai dacă sunt îndeplinite cerințele legale de ordin sanitar.
Concluzia examenului medical o constituie avizul medical eliberat de unitatea sanitară competentă.
Încheierea contractului individual de muncă este nulă absolut fără avizul medical. Totuși, nulitatea este remediabilă în măsura în care, ulterior, se stabilește, în urma contractului medical, că starea sănătății celui încadrat îi permite să-și îndeplinească atribuțiile ce-i revin.
În unele sectoare de activitate, pentru ocuparea unor funcții sau exercitarea unor meserii, specificul muncii impune efectuarea unor examene medicale, nu numai la încadrare, ci și periodic în timpul exercitării funcției. .
Legea 98/1994 privind sancționarea contravențiilor la normele legale de igienă și sănătate publică stabilește că reprezintă contravenție “angajarea oricărei persoane, în orice loc de muncă, fără ca în prealabil să fi fost supusă controlului medical din care să rezulte că persoana examinată este aptă să fie angajată la locul de muncă respectiv și totodată, nu prezintă un risc de îmbolnăvire a populației” cât și “neprezentarea salariaților din unitățile de orice fel și a persoanelor fizice la examinările medicale periodice stabilite prin instrucțiunile Ministerului Sănătății și programate de organele sanitare potrivit specificului fiecărui loc de muncă”.
CAPITOLUL IV
CONȚINUTUL
Conținutul contractului individual de muncă. Orice contract individual de muncă cuprinde două cauze: clauze generale, care se regăsesc în orice contract și clauze speciale, care sunt caracteristice unui anumit contract individual de muncă. Art. 64 din Codul muncii prevede că în contract se înscriu “clauze privind obligația persoanei încadrate în muncă de a-și îndeplini sarcinile ce-i revin, cu respectarea ordinii și discipinei, a legilor, îndatorirea unității de a asigura condițiile corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, de a remunera, în raport cu munca prestată și de a-i acorda, celelalte drepturi ce i se cuvin, precum și alte cauze stabilite de părți”.
În conținutul contractului individual de muncă, se disting două părți: o parte legală, care continuă să prezinte importanță nu numai în cazul salariaților încadrați la unitățile de stat (regii autonome, unități bugetare), dar și în unitățile din sectorul privat, formată din drepturile și obligațiile prevăzute în legi sau în alte acte normative și o parte convențională, care cuprinde clauze lăsate la liberul acord de voință al părților, bineînțeles și în acest caz, cu respectarea prevederilor legii.
Prin încheierea contractului individual de muncă, persoana salariată dobândește statutul juridic al salariatului, așa cum acesta este stabilit prin asamblul actelor normative care alcătuiesc legislația muncii. Chiar dacă unele drepturi și obligații nu sunt stipulate expres în contract, ele decurg din lege. Tot astfel, dacă o clauză ar fi contrară legii, iar celelalte condiții de validitate ar fi îndeplinite, contractul va produce efecte, clauza respectivă trebuind să fie considerată modificată sau înlocuită prin dispoziția legală corespunzătoare.
Importanța contractului individual de muncă constă în faptul că prin încheierea lui devin aplicabile toate prevederile legale în raportul concret dintre două subiecte de drept determinate care au consimțit în mod liber, după propria lor voință, să stabilească acest raport. Prin urmare, clauzele contractului sunt stabilite de părți (patron și salariat) în urma negocierii directe, singura interdicție fiind ca aceaste clauze să nu contravină legii, ordinii publice și contractului colectiv de muncă.
O serie de dispoziții, care reglementează contractul individual de muncă – ne referim la drepturile și obligațiile prevăzute în legi sau în alte acte normative – având caracter de ordine publică, duc la consecința că părțile nu pot deroga de la ele spre a-i crea salariatului un regim mai greu (defavorabil). Aceste dispoziții reprezintă un minim de garanție perntru salariați, încât orice clauză convențională contrară, este nulă de drept. În schimb, părțile sunt libere să contracteze în condiții mai favorabile pentru salariați decât acelea prescrise de lege.
Cele mai importante clauze sunt, fără îndoială cele privind durata contractului, felul muncii (funcția, meseria), locul muncii și bineînțeles, salariul, durata timpului de lucru și a concediului de odihnă. De asemenea, igiena muncii, ordinea și disciplina muncii, acordarea de spațiu de locuit, transportul la domiciliu, pregătire profesională, etc.
Cât privește ora începerii și terminării programului și modul de organizare a lucrului (în schimburi), acestea nu se stipulează în contractul individual de muncă, ele fiind stabilite în condițiile legii, prin regulamentul de ordine interioară. Ca atare, după încheierea contractului individual de muncă, unitatea este oricând în drept să schimbe ora de începere sau de trminare a programului sau modul de organizare a lucrului, în funcție de necesități, fără a se putea susține că prin acestea s-au modificat unilateral și nelegal clauzele contractului individual de muncă.
Felul muncii și locul muncii constituie elemente esențiale ale contractului. Ele trebuie să fie prevăzute în contract – cu respectarea strictă a dispozițiilor legale – și nu pot fi modificate decât tot prin acordul părților sau în cazurile prevăzute de lege, în baza principiului stabilității în muncă pe care-l consacră art. 19, lit. c din Codul muncii.
Referitor la felul muncii, criteriul principal pentru determinarea acestuia este munca sau meseria care se completeză cu menționarea pregătirii sau calificării profesionale. Înțelegerea corectă a felului muncii implică anumite precizări.
Ocupația este activitatea utilă, aducătoare de venit (care poate să fie în bani sau în natură), pe care o desfășoară o persoană în mod obișnuit într-o unitate economico-socială constituind pentru persoana respectivă sursa sa de existență. Ocupația este propie persoanei active, care practică o activitate recunoscută de societate ca utilă pentru sine și semenii săi. Ocupați unei persoane poate fi exprimată prin funcția sau meseria exercitată de persoana în cauză.
Funcția constă în totalitatea atribuțiilor sau sarcinilor de serviciu pe care persoana încadrată trebuie să le aducă la îndeplinire pe baza unei anumite calificări profesionale.
Meseria este complexul de cunoștințe obținute prin școlarizare și prin practică, necesară pentru executarea anumitor operații de transformare și prelucrare a obiectelor muncii sau pentru prestarea anumitor servicii în cadrul unei ierarhii funcționale.
Profesia este specialitatea (calificarea) obținută prin studii, în timp ce ocupația este specializarea (calificarea) efectiv exercitată la locul de muncă.
Din această perspectivă, în sensul dreptului muncii, tocmai ocupația constituie felul muncii. În acest context, se impune precizat ca prin Ordinul numărul 138/1995 al ministrului muncii și protecției sociale și numărul 1949/1995 al președintelui Comisiei Naționale de Statistică s-a aprobat Clasificarea ocupațiilor din România (C. O. R.). în corcodanță cu modificările intervenite în structura forței de muncă și cu cerințele economiei naționale, clasificarea ocupațiilor din România se actualizează periodic. Stabilirea felului muncii depinde și de calificarea corectă a funcției salariatului, în înțelesul articolului 189 din Codul Muncii, deține:
o funcție de conducere, persoana care, încadrată în temeiul unui contract individual de muncă, își desfășoară activitatea după caz: conducător al unei persoane fizice, șefi ai compartimentelor funcționale sau departamentelor de producție.
o funcție de execuție persoana care nu se încadrează în funcțiile de conducere.
Locul muncii este determinat prin localitatea și unitatea în care se efectuează munca. Ambele constituie elemente esențiale ale contractului individual de muncă neputând fi modificate decât pe baza consimțământului părților și în condițiile prevăzute de lege. Dată fiind însemnătatea locului de muncă, precum și consecințele pe care le-ar putea produce schimbarea acestuia cu privire la drepturile și obligațiile părților, în art. 64, alin. 2 din Codul muncii se prevede că în contract se va preciza dacă persoana încadrată urmează să desfășoare o activitate într-o anumită rază determinată sau în localități unde interesul serviciului cere să fie trimisă.
În contract se prevede volumul de muncă ce urmează să fie prestat, o normă întreagă sau o fracțiune de normă. Sigur că regula generală o constituie încadrarea cu normă întreagă.
O însemnătate aparte pentru determinarea regimului de lucru și a drepturilor salariatului o au precizările cu privire la locurile de muncă cu condiții deosebite – grele, periculoase, nocive, penibile – stabilite prin contracte colective de muncă. Pentru prestarea activității în locurile de muncă cu condiții deosebite, salariații au dreptul, după caz, la sporuri la salariul de bază, durată redusă a timpului de lucru, alimentație de întărire a rezistenței organismului, echipament de protecție gratuit, materiale igienico-sanitare, concedii suplimentare, prevăzute în contractele colective de muncă.
Un element esențial de contractului, alături de felul muncii și locul de muncă, este salariul de bază lunar, care se stabilește prin negocieri – colective sau individuale – fără a mai fi prestabilit, ca regulă, prin rețele tarifare, liste sau nomenclatoare de funcții prevăzute de lege sau de alte acte normative, emise în aplicarea ei. Legea nr. 14/1991 a salarizării nu limitează (nu plafonează) salariile, ci prevede doar faptul că nici un salariu nu poate fi inferior – pentru un program complet de lucru – , celui de bază minim pe țară care se stabilește prin hotărâri ale Guvernului după consultarea sindicatelor și patronatului. Evident, salarile sunt plafonate ori de câte ori ele nu sunt rodul unei negocieri colective sau individuale, ci se stabilesc direct de către guvern sau prin lege. Salariul de bază se stabilește pentru fiecare salariat în raport cu calificarea, importanța, complexitatea lucrărilor ce revin postului în care este încadrat, cu pregătirea și competența profesională (art. 41, alin. 3 din Legea nr. 14/1991).
În contractul individual de muncă, se spiculează sporurile de care poate beneficia salariatul. Aceste sporuri pot fi:
Pentru condiții deosebit de grele, periculoase, nocive sau penibile;
Pentru orele lucrate peste programul normal de lucru și lucru în zilele și sărbătorile libere și sărbătorile legale;
Pentru exercitarea și a atribuțiilor aferente unei alte funcții;
Pentru vechime în mucă;
Pentru lucrul în timpul nopții;
Alte categorii de sporuri.
De asemenea, salariatul mai poate beneficia și de alte drepturi bănești, reglementate în conținutul contractului colectiv de muncă – adaosurile la salariul de bază, reprezentând plusul de acord, premiile acordate din fondul de salarii, cota parte din profitul net, alte adaosuri – drepturi bănești care se trec în rubrica din contractul individual de muncă unde sunt prevăzute sporurile de care beneficiază salariatul.
În contract sunt scrise și datele la care se plătește salariatul.
Cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 6/1992 și a clauzelor convenite prin contractele colective de muncă, în contractul individual de muncă se stbilește durata concediului de odihnă, inclusiv a concediului de odihnă suplimentar de care beneficiază slariatul în fiecare an calendaristic. Menționăm că în conformitate cu art. 7, lit. a din Legea nr. 6/1992, pentru salariații din administrația publică, unitățile bugetare și regiile autonome cu specific deosebit, regimul concediilor se stabilește prin hotărâre a guvernului. Această reglementare concordă cu principiile Legii nr. 14/1991 în temeiul căreia și salariile pentru personalul unităților menționate se stabilesc prin acte normative (lege ori hotărâre a guvernului, după caz), iar nu prin negociere colectivă sau/și individuală.
Clauzele contractului individual de muncă se referă și la obligațiile generale ale părților. Astfel, cel ce angajează se obligă, în principal, să-i asigure salariatului condiții corespunzătoare de lucru și să-i acorde toate drepturile ce i se cuvin în condițiile prevăzute de lege și de contractul colectiv de muncă. Alte obligații ale sale sunt cuprinse, în funcție de specificul unității, în diferite acte normative: regulamentul de ordine inerioară, regulamentul de organizare și funcționare a unității, normele de protecția muncii, de prevenire și stingere a incendiilor, etc.
Salariatul, la rândul său, se obligă să îndeplineacă atribuțiile, sarcinile stabilite prin dispozițiile de lucru sau fișa postului, și să respecte prevederile contractului colectiv de muncă și ale regulamentului de ordine interioară, normele de protecția muncii și alte obligații specifice locului de muncă. Stipulațiile prevăzute în contractul individual de muncă și în regulamentul de ordine interioară trebuie executate cu bună credință și cu diligența pe care o depune în mod normal orice salariat.
În literatura de specialitate, s-au exprimat și opinii potrivit cărora în conținutul contractului individual de muncă sunt incluse și o serie de acte adiționale, a căror existență este condiționată de contractul de muncă. Sunt astfel de acte (contracte): actul de constituire a unor garanții, actul încheiat în cazul trimiterii unui salariat la o formă de calificare sau perfecționare profesională, actul de închiriere a unei locuințe de serviciu sau de intervenție, orice alt act prin care i se aduc completări sau modificări impuse de evoluția raporturilor juridice de muncă. În principiu, aceste acte adiționale încetează odată cu încetarea contractului individual de muncă.
Clauza de neconcurență în contractul individual de muncă. Transformările profunde care au avut loc și au loc în societatea noastră după 22 decembrie 1989, ridică, între altele, și problema admisibilității clauzei de neconcurență în contractul individual de muncă.
Nereglementată în dreptul muncii actual, clauza de neconcurență era admisă în anumite condiții în legislația noastră din perioada interbelică.
În țările europene occidentale, această clauză este în genere admisă. Astfel, în Franța, deși nereglementată, ea este acceptată de doctrină și jurisprudență, precum și utilizată în contractele colective de muncă; în Belgia, este reglementată în cazul reprezentanților de comerț, iar pentru ceilalți salariați, își are sorgintea exclusiv în contractul de muncă. În Italia, chiar în Codul civil sunt prevăzute l’obbligo difedelta (obligația de fidelitate, în art. 2105) și il patto di non concorrenza ( pactul de neconcurență, art. 2125).
Clauza de neconcurență se înfățișează sub două aspecte:
Ca obligație de fidelitate pe parcursul executării contractului individual de muncă; această obligație este accesorie celei principale pe care o are salariatul și anume aceea de a presta o anumită muncă în folosul patronului. Ea presupune, pe de-o parte, interdicția de a desfășura o activitate o activitate în concurență cu cea a unității în care este încadrat salariatul, iar pe de altă parte, constă în interdicția de a divulga sau utiliza în interes propriu sau al altuia informații referitoare la organizarea și metodele de producție ale unității într-un mod care ar putea aduce prejudicii patronului;
Ca obligație de neconcurență după încetarea contractului individual de muncă , care constă în interdicția impusă salariatului de a se încadra la o firmă concurentă sau de a desfășura pe cont propriu o activitate de natură să-l concureze pe fostul patron.
În Franța este unanim acceptat că între obligațiile principale ale salariaților figurează și îndatorirea de fidelitate, care privește două aspecte: discreție și neconcurență.
În privința admisibilității clauzei de neconcurență în contractele de muncă din țara noastră, în stadiul actual al legislației muncii, într-o opinie se consideră că, în lipsa unor reglementări exprese se impune inadmisibilitatea acestei clauze. Astfel, se încalcă libertatea muncii, drept fundament al salariaților, care nu poate fi cedat sau limitat sub sancțiunea nulității absolute.
Într-o altă opinie, se apreciază, că libertatea că libertatea muncii nu este încălcată prin existența clauzei de neconcurență, și dimpotrivă, prezența ei satisface atât rațiuni de ordin practic, cât și exigențele ordinii juridice. Esențial pentru garantarea juridică a libertății muncii este posibilitatea denunțării contractului pe baza voinței liber exprimate de salariat, libertatea muncii nerealizându-se în mod absolut, condiționările economice și juridice limitându-i în mod firesc câmpul de acțiune. Prin inserarea clauzei de neconcurență în contractul individual de muncă, nu se urmărește îngrădirea dreptului la muncă al salariatului, ci se are în vedere protejarea intereselor patronului, evitarea pe cât posibil a prejudicierii acestuia și a unității pe care o conduce, evitându-se pe această cale concurența neloială.
În spijinul celor afirmate, citez dispoziția art. 397, alin. 1 din Codul comercial, potrivit căreia se interzice salariatului unui comerciant, ce are calitatea de reprezentant al lui, cât timp contractul de muncă cu acesta este în ființă, fie să-și întemeieze pe cont propriu un comerț de natura celuia al patronului, fie să se angajeze ca salariat, la un alt patron care are o activitate de aceeași natură, firește în afara cazului când primul patron nu-i dă o dezlegare în acest sens. De asemenea, Legea nr. 1/1991 privind combaterea concurenței neloiale, include în rândul contravențiilor unele fapte care au legătură cu concurența făcută patronului. Astfel, potrivit art. 4, alin. 1, lit. b, constituie contravenție “oferirea serviciilor de către salariat exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte”; conform art. 4, alin. 1, lit. e este contravenție “angajarea salariaților unui comerciant în scopul dezorganizării sale”, sau “concedierea salariaților unui comerciant în scopul înfințării unei societăți concurente care să capteze clienții acelui comerciant”; în temeiul art. 1, alin. 1, lit. c constituie contravenție și “deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturile stabilite cu această clientelă în cadrul funcției deținute anterior la acel comerciant”.
În practic judiciară s-a decis că desfășurarea de către un salariat în calitate de patron al unei firme particulare, sau al cărei asociat este, a unei activități identice cu cea a unității în care este încadrat cu contract de muncă, în condiții de concurență neloală este o abatere gravă de la disciplina muncii, prejudiciabilă pentru patron, care justifică desfacerea contractului individual de muncă în temeiul art.130, alin. 1, lit. i din Codul muncii.
CAPITOLUL V
DURATA
Durata contractului individual de muncă. Din economia legislației actuale rezultă că, de regulă, contractul individual de muncă se încheie pe dutată nedeterminată. Atât Codul muncii, cât și alte reglementări prevăd că “în anumite situații concrete contractul de muncă se poate încheia și pe durată determinată”.
Problema duratei contractului individual de muncă și-a găsit locul și în cazul contractelor colective de muncă. Așa de exemplu, în cazul Contractului colectiv de muncă la nivel național, negociat de salariații reprezentați de Blocul Național Sindical și patronat, pentru anul 1992 s-a prevăzut că: “contractul individual de muncă se încheie pe durată nederminată; în cazuri expres prevăzute de lege, contractul individual de muncă se poate încheia și pe durată determinată” (art 60, alineat 3). În articolul 18 (alineat 1, 2) din Contractul colectiv de muncă unic la nivel național din 1993 s-a statuat că “încheierea contractului individual de muncă se va face pe durată nedeterminată. Contractele individuale de muncă se pot încheia și pe durată determinată”.
În temeiul art. 70, alin. 1 din Codul muncii și în prezent contractele individuale de muncă – spre deosebire de contractele de drept civil, în cazul cărora în cele mai multe situații termenul este un element esențial – trebuie încheiate numai pe perioade nedeterminată, în afara situațiilor de excepție prezentate în alin. 2 al textului. Astfel fiind, clauza prin care un contract individual de muncă se încheie pe o perioadă determinată – fără a fi incidente una din situațiile de excepție – este nulă în mod absolut, deoarece încalcă o normă legală având un caracter imperativ de ocrotire a salariaților; clauza respectivă va fi înlocuită cu alta potrivit căreia contractul se încheie pe perioadă nedeterminată, iar contractul în asamblul său se menține. Durata nedeterminată a contractuli nu afectează interesele persoanei încadrate, ci dimpotrivă, această reglementare costituie o măsură de protecție pentru salariați, având menirea de a asigura dreptul la stabilitate în muncă și a asigura în același timp o mai bună organizare a muncii.
Potrivit art. 70, alin.2 din Codul muncii, durata determinată a contractului individual de muncă este prevăzută ca excepție, un contract pe o asemenea durată putând interveni doar în următoarele situații:
În cazul înlocuirii titularului unui post, pe timpul lipsei lui temporale, unitatea fiind obligată să-i păstreze postul în această perioadă;
Pe durata incapacității temporare de muncă a titularului, a concediului de maternitate ori pentru îngrijirea copilului până la un an sau a celui bolnav până la trei ani;
În timpul în care titularul postului îndeplinește serviciu militar;
Pentru prestarea unor munci cu caracter sezonier, precum și a altor activități cu caracter temporar.
Menționăm că, prin unele acte normative se prevede încheierea unor contracte individuale de muncă pe durată determinată pentru anumite categorii de personal, ca de pildă:
Statutul personalului didactic – Legea nr. 128/1997 (art. 5, alin. 1) – pentru personalul didactic suplinitor, care încheie astfel de contracte pentru un an școlar (universitar), iar în situația lectorilor sau șefilor de lucrări, dacă sunt doctoranzi, contractul de muncă se încheie pe o durată de patru ani, iar numirea devine definitivă dacă cel în cauză obține în acest interval titlul științific de doctor.
Legea nr. 2/1991 privind cumulul de funcție (art. 3, alin. 1) în cazul pensionarilor pentru limită de vârstă, menținuți sau reîncadrați în muncă la organele centrale și locale ale administrației publice, instituții și unități bugetare, precum și regii autonome și societăți comerciale cu capital de stat, care încheie contracte individuale de muncă pe o perioadă de cel puțin 6 luni, până ce funcțiile respective sunt ocupate prin concurs;
Legea contractului de management nr. 66/1993 care prevede (în art. 20) că “la încetarea mandatului, persoana juridică propietară este obligată ca, la cererea fostului manager, să-i asigure un loc de muncă la societate comercială pe o perioadă de cel puțin 6 luni, în conformitate cu pregătirea sa profesională”.
Persoanele cu contract individual de muncă pe durată determinată li se aplică prevederile legislației muncii, în mod corespunzător, ținându-se seama de specificul activității desfășurate.
Dacă într-o situație concretă, nu se face dovada că încheierea contractului s-a efectuat ori era posibilă, potrivit legii, pe durată determinată, se prezumă că raportul juridic de muncă a fost stabilit pe perioadă nedeterminată. Totodată, simpla mențiune din contract că a fost încheiat pe durată determinată, nu produce efecte corespunzătoare dacă postul este vacant și prin natura ei, munca are un caracter permanent. În consecință, dacă sunt întrunite cerințele imperative ale legii pentru încheierea contractului pe durată nedeterminată, orice clauză potrivit căreia contractul ar fi fost încheiat pe perioadă determinată este nulă.
În principiu, contractul de muncă pe durată determinată conferă celui încadrat în muncă aceleași drepturi și obligații cu cele rezultate din contractul pe durată nederminată. Potrivit articolului 70, alineat 2, teza a II-a din Codul muncii, personelor cu contract de muncă pe durtat determinată li se aplică prevederile legislației muncii, în mod corespunzător, ținându-se seama de specificul activității și vechimea lor în muncă. Totuși, în ultimii ani se remarcă o tendință de a se realiza anumite diferențieri prin normele legale. Astfel, spre a beneficia de a anumite drepturi pecuniare,ca urmare a desfacerii contractului de muncă, fără vina persoanei în cauză, este necesar să fi lucrat o anumită perioadă în aceeași unitate, pe baza unui contract de muncă pe durată nederminată. Legat de aceeași problemă, indemnizația pentru incapacitate temporară curge din prima zi de incapacitate și durează, atunci când cel în cauză are contract de muncă pe o durată nedeterminată, până la însănătoșire sau până când se stabilește gradul de invaliditate, în timp ce pentru cel angajat cu contract de muncă pe durată determinată, ajutoarele materiale în cadrul asigurărilor sociale de stat se acordă numai pentru cel mult 65 zile lucrătoare în cursul unui an calendaristic, cu condiția ca cel în cauză să aibă vechime de cel puțin 4 luni în ultimele 12 luni premergătoare concediului medical.
Durata determintă a contractului individual de muncă poate antrena consecințe și pe alte planuri decăt raporturile juridice de muncă. Atfel, potrivit Legii 77/1994, salariații cu contracte de muncă pe durată determinată, nu pot face parte din asociațiile salariaților și membriilor conducerii societăților comerciale care se privatizează. Potrivit Legii 1/1991 dacă persoana a avut un contract de muncă pe o durată determintă mai mică de 6 luni în ultimele 12 luni premergătoare datei de înregistrare a cererii pentru plata ajutorului de șomaj, nu va putea să devină beneficiră a acestui ajutor.
Așa fiind, în temeiul art. 70, alin. 1 din Codul muncii, și în prezent, contractele individuale de muncă trebuie încheiate numai pe durată nedeterminată, desigur în afara situațiilor de excepție prevăzute în alin. 2 al acestui text. Se înțelege că adoptarea contractului colectiv de muncă la nivelul unității sau modificarea lui, atrag, eo ipso, conform Legii nr. 130/1996, după caz, modificarea ori completarea clauzelor cantractelor individuale de muncă, indiferent de durata lor, pentru ca acestea să nu fie în discordanță cu stipulațiile contractului colectiv. Rezultă că, practic, deși contractul individual de muncă este încheiat, de regulă, pe durată nedeterminată, el este susceptibil periodic (anual sau chiar trimestrial) să se modifice sau să se completeze, în funcție de stipulațiile înscrise în contractul colectiv de muncă, încheiat la nivelul unității, și de dispozițiile hotărârilor Guvernului de indexare sau compensare a salariilor, ori de fixare a salariului minim brut pe țară.
CAPITOLUL VI
FORMA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ
În conformitate cu dispozițiile legale, contractul individual de muncă se încheie în scris. Forma scrisă este prevăzută nu numai de Codul muncii (în art. 64, alin. 1), ci și de alte acte normative mai recente: art. 213 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale; art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 1222/1990 privind regimul impozitelor și taxelor aplicabile reprezentanțelor din România, ale societăților comerciale sau organizațiilor economice străine; precum și drepturile și obligațiile legate de salarizarea personalului român; art. 11 din Normele pentru stabilirea, desfășurarea și încetarea raporturilor de muncă în activitățile care sunt organizate și funcționează pe baza Decretului – lege nr.54/1990 și evidența muncii prestate, aprobate de Ordinul nr. 185/1990 al Ministerului Muncii și Protecției Sociale, de Instrucțiunile nr. 47/1991 cu privire la reglementarea raporturilor de muncă din unitățile sectorului privat și de procedura Ministerului Muncii și Protecției Sociale nr. 3242/1995 de înregistrare a contractelor individuale de muncă; precum și modul de ținere, de către direcțiile de muncă și protecție socială a evidenței muncii prestate.
Încheierea contractului individual de muncă în formă scrisă este, conform Procedurii nr. 3242/1995, o obligație a angajatorului, “care răspunde contravențional sau, după caz, material de îndeplinirea acestei obligații” (pct. 3, alin. 1).
Forma scrisă a contractului individual de muncă, deși are o însemnătate contestabilă pentru concretizarea voinței părților, pentru precizarea drepturilor și obligațiilor lor reciproce și, pe cale de consecință, pentru dovedirea ulterioară a conținutului real al raportului juridic, nu reprezintă o condiție de validitate (ad validatem), ci una de de probă (ad probationem).
În același sens, prin procedura menționată mai sus se prevede că, persoana care s-a aflat într-o atare situație beneficiază de statutul de salariat, chiar dacă nu s-a încheiat un contract individual de muncă în formă scrisă (pct. 3, alin. 2).
Însă, neîndeplinirea formei scrise, conduce la imposibilitatea înregistrării contractelor individuale de muncă la camerele de muncă din cadrul direcțiilor județene de muncă și protecție socială, respectiv la camera de muncă din cadrul Direcției generale de muncă și protecție socială a municipiului București, așa cum prevede art. 1, alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 539/1992 cu privire la organizarea controlului în domeniul asigurărilor sociale și unele măsuri pentru încasarea veniturilor bugetului asigurărilor sociale de stat și Legea nr. 83/1995 privind unele măsuri de protecție a persoanelor încadrate în muncă. Iar nerespectarea obligațiilor de înregistrare a contractelor individuale de muncă de către angajatori constituie contravenție ce se sancționează cu amendă de la 500 000lei la 2 000 000 lei. Limitele amenzii se dublează în cazul săvârșirii din nou, în termen de un an de la data aplicării sancțiunii, a contravenției respective. Deci, neîncheierea contractului individual de muncă în scris, nu atrage nulitatea acestuia, acesta putând fi dovedit prin orice mijloace de probă, inclusiv prin proba testimonială.
Formalitatea dublului exemplar. În cazul unor convenții sinalagmatice, pentru ca actul care o constată să servească ca mijloc de probă, trebuie să fie redactat în atâtea exemplare câte părți sunt și acest lucru să rezulte din act (art. 1179 din Codul civil). Lipsa acestei formalități nu atrage nulitatea convenției și actul, în lipsa formalității dublului exemplar, servește ca un început de probă scrisă și ca atare este susceptibil de a fi completat prin orice mijloc de probă, martori sau prezumții. Prin urmare, formalitatea dublului exemplar este cerută de lege ca un mijloc de probă, și nu ca o condiție de care să depindă existența convenției.
Când părțile recurg la forma scrisă, cu ocazia încheierii contractului individual de muncă, și nu redactează actul în dublu exemplar, contractul este valabil, el putând fiind dovedit sau completat cu proba testimonială.
Dacă unicul exemplar este semnat de ambele părți și se află în posesia patronului și dacă acesta se servește de el cu ocazia unui litigiu, acest exemplar face deplina dovdă pentru ambele părți pentru ceea ce conține.
Dacă exemplarul este semnat numai de una din părți, el face dovada în justiție contra acestei părți când este adus în fața judecății de partea care are interes să se servească de el. În ceea ce privește obligațiile luate prin contract de partea care nu a semnat exemplarul, sau pentru a dovedi consimțământul dat de această parte la contractul în cauză, cealaltă parte litigantă are la dispoziție proba testimonială și orice alte mijloace de probă prevăzute de lege.
Contractele de muncă supuse înregistrării la Camera de muncă trebuie întocmite în trei exemplare.
De precizat este că în practică, contractul individual de muncă se încheie, de regulă, prin utilizarea unor formulare tipizate, care conțin clauza caracteristice acestui contract. Asemenea formulare, de exemplu, sunt prevăzute de Procedura nr. 3242/1995 a Ministerului Muncii și Protecției Social, la care ne-am referit mai sus, precum și de Contractul colectiv de muncă la nivel național pe anul 1996 (anexa nr. 4).
Actele a căror prezentare este obligatorie la încheierea contractului individual de muncă. Persoana care se încadrează în muncă trebuie să prezinte la încheierea contractului de muncă multe acte prin care se dovedesc situațiile personale ale celui care solicită încadrarea și îndeplinirea condițiilor legale pentru încheierea contractului respectiv. În general, acestea sunt: buletinul de indentitate, carnetul de muncă, diploma de studii, fișa medicală, livretul militar, etc.
a. Buletinul de indentitate este actul prin care se face dovada cetățeniei române și a domiciliului. În mod excepțional, se eliberează adeverința de indentitate persoanelor care au pierdut sau care li s-a distrus, deteriorat sau furat buletinul de identitate, până la eliberarea unui nou buletin, precum și a persoanelor care nu posedă încă actele necesare eliberării buletinului de indentiate.
b. Dacă persoana a mai fost încadrată în muncă trebuie să prezinte carnetul de muncă. Acesta este un document unic – act oficial și personal, neputând fi cedat sau înstrăinat, ci păstrat numai de unitate cu îndeplinirea condițiilor legale, prin care se dovedesc: vechimea în muncă, vechimea neîntreruptă în aceeași unitate, vechimea în funcție, meserie sau specialitate, timpul lucrat în locuri de muncă cu condiții deosebite, salariul de bază la încadrare și alte drepturi ce se include în acesta. În carnetul de muncă se înscriu și datele privind starea civilă, pregătirea școlară și profesională, etc.
c. Persoana care urmează să fie încadrată trebuie să prezinte actele originale referitoare la studiile și calificarea cerute pentru ocuparea funcției sau exercitarea meseriei respective. Deși aceste acte sunt menționate și în carnetul de muncă, prezentarea lor la unitatea unde cel care urmează să se încadreze și va încheia contractul de muncă este necesară, ținându-se seama de importanța acestora.
d. Este, de asemenea, obligatorie prezentarea actelor privind starea sănătății viitorului salariat, ținându-se seama că examenul medical prealabil constituie o condiție prevăzută de lege pentru încheierea contractului individual de muncă.
e. În considerarea apărării avutului public ca și a intereselor legitime ale altor persoane care urmăresc realizarea creanțelor prin poprire, este obligatorie și prezentarea situației debitelor de la unitatea la care persoana a lucrat anterior.
f. Tot astfel, trebuie să fie prezentate orice alte acte cerute de lege, pentru încadrarea într-o anumită funcție, de exemplu: certificatul de cazier judiciar, livretul militar, etc.
CAPITOLUL VII
Situații speciale privind încheierea unor contracte de muncă
a.Încheierea contractelor de muncă în cazul unităților care sunt organizate și funcționează pe baza liberei inițiative. Trecerea României la economia de piață a determinat apariția unităților private, de aceea prin Hotărârea Guvernului nr. 185/1990 în cadrul direcțiilor de muncă și protecție socială județene și a municipiului București s-au înfințat Camerele de muncă, care au atribuții în soluționarea problemelor salariaților din unitățile care sunt organizate și funcționează pe baza liberei inițiative.
Camerele de muncă asigură ca toți salariații unităților private să aibă întocmite contracte individuale de muncă în formă scrisă, după modelul tipizat elabort de Ministerul Muncii și Protecției Sociale.
Inițial, prin Hotărârea Guvernului nr. 530/1992 cu privire la organizarea controlului în domeniul asigurărilor sociale de stat și unele măsuri pentru încasarea veniturilor bugetului asigurărilor sociale de stat, s-a instituit obligația tuturor societăților comerciale române sau străine cu sediul în România, cu capital integral sau parțial privat, asociațiilor familiale, reprezentanțele din România a societăților comerciale din străinătate, precum și persoanelor fizice care folosesc personal salariat de a înregistra contractele individuale de muncă ale salariaților la camerele de muncă. Ulterior, această obligație a fost instituită prin legea nr. 83/1995 privind unele măsuri de protecție a persoanelor încadrate în muncă, care prevede și sancțiunile aplicabile.
Prin Instrucțiunile nr. 47/1991 și Procedura nr. 3242/1995 Ministerul Muncii și Protecției Sociale a făcut o serie de precizări în legătură cu raporturile de muncă din unitățile sectorului privat.
Astfel, administratorii societăților comerciale de orice fel pot încheia în această calitate (de administratori), contracte de muncă cu societatea în serviciul căreia se află, numai dacă ei nu sunt totodată și părți în contractul de societate.
În cazul în care sunt părți în acest contract, între ei și unitate există raporturi de drept comercial; așa fiind, într-un atare caz nu se mai încheie concomitent și un contract de muncă, ci administratorii respectivi își desfășoară această activitate numai în temeiul unui mandat comercial.
Între persoanele care sunt părți în contractul de societate și societatea comercială, se pot încheia contracte de muncă, dar nu pentru activitatea de administratori ai societății, ci doar pentru alte activități corespunzătoare profilului pregătirii lor profesionale. De pildă, dacă o persoană parte într-un contractul de societate are pregătirea necesară pentru a desfășura o activitate tehnică, economică ori juridică, se pot încheia de cel în cauză cu societatea comercială respectivă un contract individual de muncă pentru funcția (meseria) de inginer, tehnician, economist, consilier juridic, maistru, șofer, muncitor calificat, etc.
În formularul tipizat al contractului individual de muncă elaborat de Ministerul Muncii și Protecției Sociale prin Prevederea nr. 3242/1995, se fac referiri la obligațiile generale ale părților, astfel:
– angajatorul are obligația să achite lunar contribuția de asigurări sociale și de ajutor de șomaj, să rețină și să vireze la timp contribuția salariatului pentru pensie suplimentară și pentru ajutor de șomaj, să înscrie lunar drepturile achitate salariatului în registrul unității; în cazul încetării contractului urmează să-i plătească salariatului toate drepturile la zi; să respecte toate prevederile sale și pe cele din contractele colective de muncă referitoare la drepturile salariaților.
– salariatul are obligația să aducă la cunoștința angajatorului cu cel puțin 15 zile încetrea contractului de muncă din inițiativa sa; să achite lunar contribuția pentru pensie suplimentară și pentru ajutor de șomaj; să respecte regulile disciplinare și de comportament stabilite în regulamentul de ordine interioară.
Din păcate, în lipsa unor organe specializate de inspecție a muncii, cu atribuții ferme și precise, care să controlze modul în care sunt respectate dispozițiile legale din domeniul respectiv, continuă să existe “munca la negru”, adică fără să se încheie contracte individuale de muncă ori să se încheie doar “convenții civile de prestări servicii” în afara cadrului legal. Consecințele sunt din cele mai negative.
Într-adevăr, astfel nu sunt respectate dispozițiile legale – măsură de protecție a persoanelor încadrate – privind garantarea în plată a salariului minim, acordarea concediului de odihnă cu o durată minimă, vizarea contribuției de asigurări sociale și deci recunoașterea vechimii în muncă și în specialitate, etc. “Munca la negru” este practicată și pentru sustragerea patronilor de la îndeplinirea altor obligații legale, privind plata impozitului pe salariu, contribuția pentru alcătuirea fondului de șomaj, etc.
În vederea stopării și eradicării acestui fenomen, ar trebui, în primul rând, interzisă expres orice formă de muncă clandestină, nedeclarată, disimulată, în frauda statului și a salariaților. În al doilea rând, trebuie ținut seama de faptul că și situațiile în care nu se încheie contracte individuale de muncă în formă scrisă ori se încheie dar sunt intitulate “convenții civile” în alte condiții decât cele reglementate de Legea nr. 83/1995, suntem în prezența unor veritabile contracte de muncă, întrucât au toate caracteristicile acestui contract: prestarea muncii (într-un anumit număr de ore, cu caracter de continuitate); salarizarea acestei munci (contraprestația oferită de patron), – deci executarea succesivă a obligațiilor –; raportul de subordonare dintre cele două părți. Existând acest contract, există și obligațiile patronului menționate mai sus, care trebuie respectate.
b.Încheierea contractului individual de muncă la reprezentanțele societăților comerciale și organizațiilor economice străine cu sediul în România. Decretul – Lege nr. 122/1990 privind autorizarea și funcționarea reprezentanțelor firmelor comerciale și organizațiilor economice străine stabilește un regim juridic nou în scopul atragerii firmelor și organizațiilor economice străine să deschidă reprezentanțe în țara noastră pentru dezvoltarea și diversificarea relațiilor comerciale cu parteneri din alte țări.
Potrivit prevederilor art. 11, alin. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 1222/1990, încadrarea personalului la reprezentanțele din România ale societăților comerciale sau organizațiilor economice străine, se face numai pe bază de contract individual de muncă, prin care se stabilesc principalele drepturi și obligații ale părților. O asemenea obligațieeste prevăzută și de art. 8 din Legea nr. 83/ 1995.
În ceea ce privește personalul român care poate fi încadrat, se prevede că alegerea aparține exclusiv firmelor comerciale sau organizațiilor străine; acestea pot opta pentru anumite persoane cunoscute sau pentru specialiști recomandați eventual de Camera de Comerț și Industrie a României.
Contractele individuale de muncă în oricare din situații, se negociază și se încheie direct de către cetățenii români cu firma comercială sau cu orgaizația străină.
Evidența muncii prestate de către salariații români angajați la reprezentanțele autorizate cu sediul în România ale persoanelor juridice străine în baza contractelor individuale de muncă este organizată de Oficiul muncii, unitate cu personalitate juridică subordonată Ministerului Muncii și Protecției Socială, cu sediul în municipiul București. Oficiul muncii urmărește și asigură ca încheierea , executarea și încetarea raporturilor de muncă dintre reprezentanțele societăților comerciale și organizațiilor străine autorizate cu sediul în România și cetățenii români să se facă cu respectarea legislației române.
Oficiul muncii este îndrituit să urmărească ca prin contractele încheiate în valută,salariile precum și celelalte drepturi cuvenite să fie stabilite în conformitate cu prevederile legislației în vigoare (art. 11, alin. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 1222/1990).
Referitor la obligațiile părților, se prevede că prin contractul individual de muncă angajatorul se obligă: să plătescă salariul pentru munca prestată inclusiv orele suplimentare lucrate peste programul de lucru cu un spor stabilit în procente din salariu; să-i asigure condiții optime de muncă și să ia măsurile corespunzătoare, inclusiv să-l instruiască asupra normelor de protecția muncii specifice locului său de lucru; să-i acorde zilele de repaus săptămânal și concediu anual de odihnă; să recunoască certificatele medicale care atestă incapacitatea temporară de muncă a salariatului și să-l scutească de muncă pe perioadele înscride în acesta; să-i plătească, în cazul trimiterii sale în țară sau străinătate pentru rezolvarea problemelor angajatorului, transportul dus – întors, cazarea, diurna; să-l plătească la data încetării raportului de muncă, salariul la zi și indemnizația pentru concediul de odihnă neefectuat.
Salariatul se obligă să îndeplinească în mod corespunzător atribuțiile stabilite de angajator pentru funcția (meseria, specialitatea) în care este încadrat; să respecte programul de muncă convenit, regulile de disciplină la locul de muncă; să achite lunar impozitul pe slariu și contribuția pentru pensia suplimentară stabilită de legea română.
În perioada în care un cetățean român lucrează în cadrul unei reprezentanțe autorizate cu sediul în România a persoanelor juridice străine, nu poate cumula o altă funcție într-o unitate de stat cu sediul în România.
Părțile răspund pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoae a obligațiilor asumate în contractul individual de muncă, potrivit legii române. În cazul denunțării unilaterale a contractului individual de muncă de către angajator, fără motive temeinice, acesta va plăti salariatului o despăgubire echivalentă cu salariul lunar și celelalte drepturi de personal cuvenite.
În conținutul contractului individual de muncă trebuie să intre și clauza referitoare la modificarea și încetarea acestui contract, în limitele admise de legea română.
Contractul se încheie pe durată determinată sau nedeterminată, în trei exemplare – câte unul pentru fiecare parte și unul spre a fi depus și înregistrat la Oficiul muncii.
c. Încadrarea cetățenilor străini și a cetățenilor români cu domiciulul în străinătate în unitățile din sectorul privat, public sau mixt autorizate să funcționeze pe teritoriul României. În țara noastră s-a adoptat față de cetățenii străini regimul național, el fiind consacrat prin Legea nr. 25/1969, regim prin care sunt conferite cetățenilor străini drepturile fundamentale ale cetățenilor români, exceptate fiind numai drepturile politice ce aparțin în exclusivitate naționalilor.
Referindu-se la dreptul unui cetățean străin de a încheia un contract de muncă, și la întinderea acestui drept, în considerarea proteguirii muncii naționale, Legea nr. 35/1991 statornicește expres că în cazul investiților străine este posibilă încadrarea personalului străin, dar numai în “posturi de conducere și de specialitate” .
Ca regulă generală,art. 2, alin. 1 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, stabilește că străinii sunt asimilați, în condițiile legii, în drepturi civile cu cetățenii romăni.
Părțile (patronul și salariatul) au posibilitatea în baza dispozițiilor art. 73 din Legea nr. 105/1992 să aleagă legea aplicabilă contractului de muncă. De precizat este că legea convenită de părți spre a cârmui contractul este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce restrâgeri ocrotirii pe care o asigură salariatului dispozițiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri.
Dacă părțile nu au convenit atfel, contractul de muncă este supus statului pe al cărui teritoriu:
a) salariatul își îndeplinește în mod obișnuit munca, în temeiul contractului, chiar dacă este temporar detașat într-un alt stat;
b) se află sediul intrreprinderii care a angajat salariatul, dacă acesta își îndeplinește munca, prin natura funcției sale, în mai multe state; în cazul în care totuși există legături mai puternice ale contractului de muncă cu un alt stat, devine aplicabilă legea acestuia (art. 102 din Legea nr. 105/1992).
În temeiul prevederilor din Legea nr. 25/1969, Decretul – lege nr. 122/1990 și Legea 35/1991, cetățenii străini și cetățenii români cu domiciul în străinătate pot fi încadrați cu contracte individuale de muncă la unitățile economice din sectorul privat și public, reprezentanțelor societăților comerciale și organizațiilor economice străine ori asimilate acestora, numai pe bază de permis de muncă, eliberat de Ministerul Muncii și Protecției Sociale, beneficiind în această calitate de drepturile și obligațiile salariaților români.
Regulamentul privind eliberarea permiselor de muncă aprobat prin Ordinul nr. 137/1994 al Ministerului Muncii și Protecției Sociale, statornicește condițiile și procedura de eliberare a permisului de muncă pentru cetățenii români cu domiciliul în străinătate, precum și pentru cetățenii străini, ca și unele modalități de evidență și control ale acestei activități.
d. Încadrarea în muncă a absolvenților. Pentru a facilita încadrare în muncă a absolvenților instituțiilor de învățământ, a fost adoptată inițial Legea nr. 87/1992 privind agajarea în muncă a absolvenilor învățămâtului superior, liceal și postliceal, promoția 1992. În anul următor, această lege fost modificată prin Legea nr. 75/1993 și republicată. Principlele modificăi au fost următoarele: Legea nr. 8/1992 a fost extinsă și cu privire la absolvenții învățământulu profesional, coplementar și de ucenici; ea a devenit aplicabilă și pentru absolvenții promoției anului 1993, iar pentru unele categorii de absolvenți s-a aplicat până la data de 30 iunie 1994.
Ulterior, a fost adoptată Ordonanța Guvernului nr. 32/1994 privind încadrarea în muncă a absolvenților instituțiilor de învățământ, act normativ cu aplicare permanentă.
Art. 1 din această ordonanță prevede că pentru a asigura încadrarea în muncă a absolvenților instituțiilor de învățământ superior, liceal, postliceal, profesional, precum și ai școlilor complementare și de ucenici, agenții economici, precum și instituțiile publice vor comunica anual direcțiilor județene de muncă și protecție socială sau, după caz, Direcției generale de muncă și protecție socială a municipiului București, până la data de 30 iunie, posturile vacante în care doresc să încadreze absolvenți.
Aceste posturi, centralizate de Ministerul Muncii și Protecției Sociale se comunică Ministerului Învățământului; ele sunt apoi afișate la fiecare unitate de învățământ, în raport cu specificul locurilor de muncă.
Agenții economici și instituțiile publice care încadrează absolvenți, încheie, cu direcțiile de muncă și protecție socială,convenții prin care se precizează numărul de absolvenți și condițiile în care să-i încadreze (art. 2); aceste unități se pot angaja totodată să califice absolvenții încadrați într-o meserie în care aceștia au nevoie de personal calificat (art. 4, alin. 1).
Agenții economici cu capital de stat sau privat, precum și instituțiile publice care încadrează absolvenți cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată primesc pentru fiecare absolvent astfel angajat, pe o durată de 9 luni de la angajare, o sumă reprezentând 70% din salariul minim brut pe țară, indexat pentru persoane cu studii superioare, și respectiv 60% din salariul lunar minim brut pe țară, indexat pentru celelalte categorii de absolvenți. Aceste sume se plătesc de Ministerul Muncii și Protecției Sociale din fondul pentru plata ajutorului de șomaj (art. 3).
Absolvenții institutelor de învățământ se pot angaja în condițiile de mai sus o singură dată, în termen de un an de la data absolvirii. În cazul în care, în timpul perioadei de 9 luni, absolvențiilor angajați li se desface contractul de muncă din motive neimputabile lor, aceștia se pot încadra la alți agenți economici sau instituții publice, fără ca perioada totalizată de angajare să depășească cele 9 luni (art. 5).
CAPITOLUL VIII
CONCLUZII
Această lucrare a încercat o scurtă trecere prin materia contractului individual de muncă, în toate elementele sale. Materialul prezentat nu constituie o creație proprie el fiind inspirat din lucrările autorilor consacrați ai dreptului muncii. Am încercat să cuprind toate opiniile prezente în doctrina românescă în acestă materie, numeroase la număr poate și din cauza importanței pe care momentul încheierii contractului individul de muncă îl deține în cadrul raporturilor ulterioare de muncă.
Momentul încheierii contractului individual de muncă constituie începutul oricărui raport de muncă în condiții legale. Am analizat în capitolelele precedente procedura care trebuie parcursă de toate persoanele care doresc să se angajeze, condițiile care trebuiesc îndeplinite în persoana viitorului angajat, în persoana angajatorului, conținutul și forma contractului individual de muncă.
Majoritatea normelor care îl legiferează sunt cuprinse în Codul muncii dar și în numerose alte acte normative. Numărul mare de legi, hotărâri, ordonanțe care succesiv au apărut și au modificat materia contractului individual de muncă, unele în ani succesivi și chiar în același an, este rezultatul numeroaselor modificări apărute pe piața muncii și în societate în general, mai ales după evenimentele din decembrie 1989.
Apariția după 1989 a intreprinzătorilor particulari, deci a angajatorilor particulari a obligat legiuitorul la modificarea legislației muncii, la introducerea unor norme care timp de 50 de ani în România nu și-ar fi găsit aplicație. De asemenea, încercarea de a o alinia la legislațiile moderne existente în occident a determinat necesitatea introducerii unor principii noi pe baze democratice, care să-i confere viitorului angajat siguranță, protecția drepturilor sale, introducerea unor noi drepturi și ceea ce mie mi se pare cel mai important încredere în patronul său.
Din păcate, în actualele condiții sociale și economice din țara noastră, aceste norme nu și-au atins scopul urmărit. Vechile obișnuințe și unele idei prost înțelese de unii patroni determină în continuare existența în țara noastră a unui sistem de angajare aflat la dispoziția patronilor. În sectorul muncii coordonat de stat selectarea și angajarea viitorilor angajați pornește de pe baze fanariote, în vreme ce în cel particular patronii au o libertate deplină în alegerea viitorilor prepuși.
De asemenea, merită criticată și situația oferită tinerilor absolvenți ai învățămâtului, loviți de rata mare a șomajului, de oferta mică de locuri de muncă pusă la dispoziția lor, de teama angajatorilor de a încheia un contract de muncă cu o persoană abia ieșită de pe băncile școlii, fără experiență.
Un pachet de măsuri care să confere patronilor care angajează proaspeți absolvenți, o serie de facilități (precum reducerea impozitului pe venit), i-ar interesa pe aceștia în a oferi tinerilor o șansă în momentul în care pășesc în viață. Din acest lucru ar avea de câștigat atât patronii prin folosința de oameni tineri, dornici să se afirme, puși la curent cu tot ce e nou în domeniul respectiv, cât și statul care urmărește folosirea absolvenților în care a investit bani de-a lungul anilor de școlarizare. Se pare că măsura adoptată de stat, de a suporta timp de 6 luni a 70% pentru absolvenții învățământului superior și a 60% pentru ceilalți din salariul minim brut, indexat pe țară,nu este suficientă. Angajatorii nu sunt interesați de a oferii posturi de muncă, iar tinerii într-o proporție foarte mare părăsesc țara pentru a lucra într-o altă țară care le oferă salarii cu mult mai atractive, condiții de viață decente și posibilitatea de a se afirma.
Trecând peste toate aceste inadervențe, ideea contractului individual de muncă, în forma sa abstractă, este în sensul protecției drepturilor atât a salariaților, cât și a patronilor și a realizării unui echilibru în relațiilor dintre aceste două grupuri economice și sociale.
BIBLIOGRAFIE
ȘERBAN BELIGRĂDEANU – LEGISLAȚIA MUNCII COMENTATĂ,VOL. X, (VOL. 4/1993), BUCUREȘTI, ED. LUMINA LEX, 1994
Ș. BELIGRĂDEANU, ÎNCHEIEREA, MODIFICAREA ȘI ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI DE MUNCĂ, ED. ȘTIINȚIFICĂ ȘI EDAGOGICĂ, BUCUREȘTI, 1970
C. BELU, DREPTUL MUNCII ȘI PROTECȚIEI SOCIALE, ED. CUGERO TIGERO, CRAIOVA, 1995
E. CRISTOFEANU, TEORIA GENERALĂ A CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ, BUCUREȘTI, 1933
DUMITRU V. FIROIU, DREPTUL MUNCII ȘI SECURITĂȚII SOCIALE, UNIVERSITATEA INDEPENDENTĂ “DIMITRIE CANTEMIR”, BUCUREȘTI, FAC. DE DREPT CLUJ NAPOCA, VOL. I, 1994
EDUARDO GHERA – DIRITTO DEL LAVORO, BARI, CACCUCI EDITORE, 1996
SANDA GHIMPU,DREPTUL MUNCII, CASA DE EDITURĂ ȘI PRESĂ “ȘANSA” S.R.L., BUCUREȘTI, 1997
SANDA GHIMPU, GH. MOHANU, CONDIȚIILE ÎNCHEIERII CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ, ED. ȘTIINȚIFICĂ ȘI ENCICLOPEDICĂ, BUCUREȘTI, 1988
SANDA GHIMPU, I. TR. ȘTEFĂNESCU, Ș. BELIGRĂDEANU, GH. MOHANU, DREPTUL MUCII. TRATAT, VOL. II, ED. ȘTIINȚIFICĂ ȘI ENCICLOPEDICĂ, BUCUREȘTI, 1978
SANDA GHIMPU, ALEXANDRU ȚICLEA, DREPTUL MUNCII , DREPTUL MUNCII, CASA DE EDITURĂ ȘI PRESĂ “ȘANSA” S.R.L., BUCUREȘTI, 1995
M. JAMOULLE – LE CONTRAT DU TRAVAIL, TOME II, FACUTE DE DROIT D’ ECONOMIC ET SCIENCES SOCIALE, DE LIEGE, 1986
GERARD LYON – CAEN, JEAN PELISSIER, ALAIN SUPIOT, DROIT DU TRAVAIL, DALLOZ, PARIS, 1994
IOAN TRAIAN ȘTEFĂNESCU, DREPTUL MUNCII, BUCUREȘTI, ED. LUMINA LEX, BUCUREȘTI, 1997
I. T. ȘTEFĂNESCU, CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ, ED. LUMINA LEX, BUCUREȘTI, 1995
CODUL CIVIL
CODUL MUNCII
CONSTITUȚIA ROMÂNIEI
LEGEA 1 DIN 26.3.1970, PRIVIND ORGANIZAREA ȘI DISCIPLINA MUNCII ÎN UNITĂȚILE SOCIALISTE DE STAT
LEGEA 1 DIN 7.01.1991, PRIVIND PROTECȚIA SOCIALĂ A ȘOMERILOR ȘI REINTEGRAREA LOR PROFESIONALĂ
LEGEA 90/1996 PRIVIND PROTECȚIA MUNCII
COLECȚIA REVISTEI “DREPTUL”
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: .conditii la Incheierea Contractului Individual de Munca (ID: 125131)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.