Concurența Ca Activitate Economică ȘI Comercială

CUPRINSUL LUCRĂRII

CAPITOLUL I pag.

Considerații Generale privind Concurența ca activitate economică și comercială deosebit de importantă.

SECȚIUNEA I: Semnificația generică a concurenței …..2

SECȚIUNEA II. Semnificația specifică a concurenței ………………..3 SECȚIUNEA III: Clasificarea concurenței în funcție de domeniile în care aceasta se desfășoară ……………………………………………6

CAPITOLUL II.

CADRUL JURIDIC INTERNAȚIONAL ȘI INTERN PRIVIND CONCURENȚA DIN DOMENIUL ECONOMIC.

SECȚIUNEA I: Reglementări juridice privind concurența

economică pe plan internațional –––––––14

SECȚIUNEA II: Prezentarea generală a actelor normative din

România pentru reglementarea activității de

Concurență în domeniul economic ––––––22

CAPITOLUL III

ANALIZA PRACTICILOR ANTICONCURENȚIALE PREVĂZUTE ÎN LEGEA NR.21/1996.

SECȚIUNEA I: Unele aspecte specifice noțiunii de practici

anticoncurențiale (monopoliste) ––––––––26

SECȚIUNEA II: Analiza practicilor anticoncurențiale prevăzute

în art.5 din Legea nr.21/1996 ––––––––-27

SECȚIUNEA III: Analiza practicilor anticoncurențiale prevăzute

în art.6 din Legea nr.21/1996 –––––––-34

SECȚIUNEA IV: Rolul Consiliului Concurenței în investigarea și

sancționarea practicilor anticoncurențiale ––-38

CAPITOLUL I

CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND CONCURENȚA CA ACTIVITATE ECONOMICĂ ȘI COMERCIALĂ DEOSEBIT DE IMPORTANTĂ

Secțiunea I – Semnificația generică a concurenței

Prin originea sa, conceptul de concurență s-a format și este folosit în limbajul curent, în relațiile interne.

Reglementările juridice au preluat acest concept din limbajul uzual, adăugându-i unele note disociative, spre a-l adapta particularităților activității economice și comerciale.

Se impune deci să se precizeze mai întâi accepțiunea generică a acestui concept, în scopul de a fi înțelese condițiile existente în domeniul comercial.

În general, prin concurență se înțelege o confruntare între tendințe adverse care converg spre același scop. Într-un alt sens prin concurență se înțelege a fi o luptă între producătorii de bunuri, între aceștia și comercianți sau numai între aceștia din urmă, pentru acapararea pieții, a clientelei și pentru obținerea de profituri cât mai mari.

A concura pe cineva sau a face concurență cuiva înseamnă a căuta să te întreci cu cineva, țintind spre același scop.

În contextul relațiilor interumane, concurența implică multiple asemănări cu emulația, fără ca între cele două noțiuni să existe similitudine.

Emulația, în sens larg, constituie un fel de prefigurare a „luptei pentru primul loc” așa cum se întâmplă în învățământ, în sport sau în alte domenii în care te întreci cu alții, dar de fapt te întreci cu tine însăți, pentru a ajunge pe primul loc (sau pentru a fi „în vârful piramidei”).

Spre deosebire de emulație, în activitatea cotidiană, din nefericire, se desfășoară întrecerea pentru a obține doar victoria, condiționată de înfrângerea adversarului.

Secțiunea a II a.

SEMNIFICAȚIA SPECIFICA A CONCURENȚEI

În domeniul activității economice și comerciale, precum și în alte domenii, concurența se manifestă atât pe plan intern cât și internațional în oricare sector (intern sau extern) elementele definitorii sunt analoge chiar dacă instrumentele folosite se diversifică și sancțiunile corelative se deosebesc.

Potrivit unei caracterizări cuprinzătoare, prin concurență se înțelege lupta dusă atât pe plan național, cât și internațional între agenții economici, între firme sau concerne comerciale, bancare, de asigurări etc, în scopul realizării unor profituri cât mai mari, ca urmare a acoperirii unor segmente tot mai largi de piață și, în consecință, a sporirii volumului de afaceri.3

În această definiție se regăsesc componentele de bază pe care le exprimă definiția generică (reprodusă mai înainte) și anume: pe de o parte confruntarea dintre subiectele de drept comercial, iar pe de altă parte o tendință comună în desfășurarea activității care constă în obținerea de beneficii cât mai mari. De asemenea se observă adversitatea dintre concurenți precum și diferențele specifice care individualizează conceptul concurenței în ambianța raporturilor comerciale.

Definiția exprimă, în plus, strategia care servește pentru obținerea de profituri cât mai mari. Ea constă în „acapararea de segmente mai largi de piață”, ceea ce contribuie în mod normal, la creșterea volumului de afaceri ale unui concurent. În această definiție, spre a caracteriza concurența comercială sunt evidențiate și efectele acesteia, care constau în dominarea unor sectoare cât mai întinse ale pieței. De reținut că nu se fac referiri la clientelă care de fapt formează „mărul discordiei” și deopotrivă atuul hotărâtor al prosperității în adversitatea dintre agenții economici.

Câștigarea și menținerea clientelei se înfățișează neîndoielnic ca finalitate principală a confruntării dintre comercianți și tocmai de aceea într-o definiție adecvată a concurenței ar trebui introduse și problemele clientelei.

În sensul arătat, în doctrina de specialitate au fost elaborate și alte definiții ale concurenței.

În sensul arătat literatura de specialitate a reținut că „prin concurență se înțelege lupta pentru dobândirea și menținerea clientelei”, sau, cu referire explicită și la subiectele de drept în cauză „rivalitatea dintre agenții economici în căutarea și păstrarea clientelei”.

În scopul de a evidenția totodată intensitatea adversității ca și specializarea subiectelor de drept s-a scris despre concurență că „este o luptă, adesea acerbă, între agenții economici, care exercită aceeași activitate sau o activitate similară, pentru dobândirea, menținerea și extinderea clientelei.4

O altă definiție stabilită în doctrină este cea adoptată Organizației de Cooperare și Dezvoltare Economică (O.C.D.E.), potrivit căreia „concurența exprimă situația de pe o piață, în care firme sau vânzători se luptă în mod independent pentru a câștiga clientela cumpărătorilor, în scopul de a atinge un obiect economic, de exemplu, profituri, vânzări și/sau împărțirea pieței”.

În concluzie la cele arătate se poate spune că prin concurență se înțelege confruntarea dintre agenții economici cu activități similare sau identice, exercitate în domeniile deschise pieței, pentru câștigarea și conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi.4

În conținutul unei astfel de definiții regăsim componentele de bază pe care le exprimă definiția juridică (reprodusă mai înainte) și anume: pe de o parte, confruntarea dintre subiectele de drept, iar pe de altă parte, o tendință comună în desfășurarea activității, constând în obținerea beneficiilor.

Totodată definiția aceasta (concepută de profesorul Octavian Căpățână și pe care o considerăm ca fiind cea mai apropiată de sensul actual al concurenței) relevă diferențele specifice care individualizează conceptul concurenței în ambianța raporturilor comerciale. Această competiție denumită concurență se particularizează prin faptul că subiecții urmăresc realizarea de beneficii.

În plus, strategia acestora este aceea de a obține profituri cât mai mari, iar acapararea unor segmente cât mai largi de piață contribuie, în mod normal, la creșterea volumului de afaceri.

Se cuvine, de asemenea, reținută conexiunea pe care definiția citată o stabilește între noțiunea de concurență și anumiții participanți la activitatea economică și comercială. Acești participanți trebuie să aibă calitatea de agenți economici, comercianți, bancheri sau altele asemănătoare. Se înțelege, per a contrario, că nu poate exista concurență într-o economie rigid planificată, care presupune inexplicabil o sectorizare cu departajări corespunzătoare în activitatea fiecărei întreprinderi.

Referitor la definiția enunțată mai înainte, în doctrina de specialitate s-a exprimat și opinia potrivit căreia în toate abordările amintite se ignoră un element fundamental: de conținut ale conceptului de concurență.6

Într-o asemenea concepție se susține că pentru a explica noțiunea de concurență trebuie să se pornească de la cuvântul latin concurere – ceea ce înseamnă a alerga împreună.

Rezultă deci că în domeniul economic sau comercial (ori în alte domenii susceptibile de concurenți), acțiunile deși individuale, trebuie orientate spre același scop, împărtășit de toți participanții la cursă. Dar care este scopul și cine îl determină?

În al doilea rând, fiind vorba de un concurs, acesta trebuie să se desfășoare pe baza unor reguli menite să asigure nu numai egalitatea de șanse la start dar și loialitatea concurenților pe durata întrecerii, precum și obligativitatea criteriilor de departajare pentru desemnarea câștigătorilor. Cine stabilește însă regulamentul de concurs, organizatorul sau/și concurenții?

La astfel de întrebări se poate răspunde ca în etapa istorică pe care o parcusese omenirea, sub aspectul concurențial „subiecții nu mai aleargă împreună, ci singuri, unul împotriva altuia, sau unul împotriva tuturor, într-un timp în care fiecare urmărește decât propriul bine, încercând prin orice mijloc să-și elimine rivalii, pe care, în principiu îi consideră inamici.

Sub al doilea aspect se concluzionează că pe de o parte regulile jocului sunt făcute atât de către concurenți (pentru că în majoritatea documentelor interne și internaționale se vorbește despre „concurență bazată pe uzanțele cinstite, deci pe obiceiurile sau cutumele existente), cât și de către organizatorii concurenței (care poate fi un stat cu privire la concurența internă ori o uniune de state – pentru concurența internațională).

În ce ne privește considerăm că astfel de aspecte pot fi studiate dar nu absolutizate. Oricum „ținta finală” a concurenților nu mai poate fi comună pentru că această „țintă” este incompatibilă cu economia de piață, de tip capitalist. Regulile jocului există și se perfecționează în permanență. Tot astfel și modalitățile de încălcare a regulilor sunt perfecționate de către agenții economici sau comercianții necinstiți, sau care au o altă viziune despre cinste decât ceilalți.

Potrivit crezului acestora din urmă, individualismul, adversitatea și confruntarea se pot sublinia într-o finalitate benefică generală, iar normele de desfășurare a competiției au capacitatea de a canaliza evoluția economică spre obiectivele urmărite.

O percepție cât mai exactă a unor astfel de fenomene în domeniul concurenței la care facem referire ne-ar putea duce la concluzia că și în acest domeniu s-a ajuns la o anumită globalizare care încă nu a ajuns la nivelul mondial, dar care se manifestă pregnant la nivel zonal. De exemplu concurența economică sau comercială este, în multe privințe, impusă și condusă de statele cele mai puternice din punct de vedere economic și care conduc uniunile create și din care fac parte și țările în sens de dezvoltare sau sărace.

SECȚIUNEA A III A:

CLASIFICAREA CONCURENȚEI ÎN FUNCȚIE DE DOMENIILE ÎN CARE ACEASTA DE MANIFESTĂ

În literatura de specialitate, clasificarea actelor și faptelor de concurență se realizează în funcție de mai multe criterii, care au relevanță nu numai teoretică ci și practică.

Dacă avem în vedere domeniile în care se poate realiza concurența, aceasta se poate clasifica în:

a.- concurență în domeniul economic;

b.- concurență în domeniul comercial;

c.- concurență în domeniul bancar;

d.- concurență în domeniul asigurărilor, etc.

În fiecare dintre aceste domenii există reglementări specifice cu privire la concurență. De exemplu – concurența în domeniul economic (practicile concurențiale) este reglementată în Legea concurenței nr.21 din 1996, iar concurența din domeniul comercial este reglementată în Legea nr.11/1991 pentru reprimarea concurenței neloiale.

Un alt criteriu cu relevanță ă, iar normele de desfășurare a competiției au capacitatea de a canaliza evoluția economică spre obiectivele urmărite.

O percepție cât mai exactă a unor astfel de fenomene în domeniul concurenței la care facem referire ne-ar putea duce la concluzia că și în acest domeniu s-a ajuns la o anumită globalizare care încă nu a ajuns la nivelul mondial, dar care se manifestă pregnant la nivel zonal. De exemplu concurența economică sau comercială este, în multe privințe, impusă și condusă de statele cele mai puternice din punct de vedere economic și care conduc uniunile create și din care fac parte și țările în sens de dezvoltare sau sărace.

SECȚIUNEA A III A:

CLASIFICAREA CONCURENȚEI ÎN FUNCȚIE DE DOMENIILE ÎN CARE ACEASTA DE MANIFESTĂ

În literatura de specialitate, clasificarea actelor și faptelor de concurență se realizează în funcție de mai multe criterii, care au relevanță nu numai teoretică ci și practică.

Dacă avem în vedere domeniile în care se poate realiza concurența, aceasta se poate clasifica în:

a.- concurență în domeniul economic;

b.- concurență în domeniul comercial;

c.- concurență în domeniul bancar;

d.- concurență în domeniul asigurărilor, etc.

În fiecare dintre aceste domenii există reglementări specifice cu privire la concurență. De exemplu – concurența în domeniul economic (practicile concurențiale) este reglementată în Legea concurenței nr.21 din 1996, iar concurența din domeniul comercial este reglementată în Legea nr.11/1991 pentru reprimarea concurenței neloiale.

Un alt criteriu cu relevanță juridică în ceea ce privește concurența este acela al atitudinii pe care o au subiecții de piață care participă la concurență (indiferent de domeniul concurențial). Din acest punct de vedere există:

a.- concurență licită (legală, loială sau onestă);

b.- concurență ilicită (ilegală, neloială sau necinstită).

Având în vedere același criteriu, în doctrină se mai face distincție și între:

a.- concurență permisă;

b.- concurență interzisă.

Această clasificare se face în funcție de domeniile în care se poate face concurență (care sunt cele mai multe) și cele în care concurența este interzisă (în totalitate sau este doar limitată). În legea concurenței nr.21/1996 sunt prevăzute și domeniile în care concurența este interzisă sau limitată.

La rândul lor teoreticienii care se bazează pe jurisprudență se ocupă cel mai mult de clasificarea actelor de concurență neloială (ilicită sau ilegală).

Despre o parte dintre aceste modalități (cele care se săvârșesc prin intermediul unor tipuri ale proprietății intelectuale) ne vom ocupa în continuare.

1.- Concurența licită (onestă, loială)

Exercitarea concurenței comerciale se bucură, în principiu, de libertate și este ocrotită prin toate actele normative în care sunt reglementate regulile de desfășurare a activităților economice și comerciale.

Libertatea de exercitare a concurenței nu înseamnă să fie folosită în mod discreditar. În nici un caz agenții economici și comerciali (adică mi bine zis toți cei care participă la schimburile de valori materiale de piață) atât prin acțiuni cât și prin omisiuni trebuie să se comporte cu bună credință și cu respectarea uzanțelor cinstite. Sunt doi factori importanți care vor fi analizați, pe scurt.

Cerința comportamentului inspirat de buna – credință figurează chiar în textul Constituției României. Potrivit art.54 din legea fundamentală „cetățenii României, cetățenii străinii și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile constituționale cu bună – credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți”. Buna – credință constituie, cu alte cuvinte, o valoare cu incidență generală menită să caracterizeze „minima moralia” în comportamentul oricărei persoane.

Legiuitorul s-a mărginit să enunțe în mod abstract conceptul generic de „bună – credință” (art.970 din Codul civil și art.1 din Legea nr.11/1991 în care se prevede că: „comercianții sunt obligați să-și exercite activitatea cu bună – credință, potrivit uzanțelor cinstite, cu respectarea consumatorilor și a cerințelor concurenței loiale).

Desigur că acest concept de „bună – credință” a fost explicat în detaliu de către doctrină.

Încă din istorie se cunoaște o definiție clasică dată de Cicero în lucrarea „De officiis” , bunei – credințe și anume: „temelia dreptății rezidă în loialitate, cu alte cuvinte, în sinceritatea spuselor și statornicie în angajamente”.

În literatura de specialitate din țara noastră, buna – credință a fost definită ca fiind acea stare psihologică a unui subiect de drept, considerat individual care implică o anumită activitate a individului sau o atitudine pur intelectuală de ignorare sau eroare care poate fi apreciată etic și pe baza căreia, plecând de la o normă de drept, să se poată declanșa efecte juridice.

Cu alte cuvinte se poate spune, în mod justificat, că buna – credință este un principiu etic, convertit din morală în drept, întrucât normele legale îl implică în normele juridice. Pe plan moral, elementele bunei – credințe sunt: onestitatea, probitatea (observarea riguroasă a îndatoririlor morale), prudența (evitarea greșelilor), ordinea (canalizarea faptelor în limitele stabilite de exigențele sociale) și temperanța.

În plan juridic, valorile enunțate mai sus corespund cu intenția corectă, diligență și abținerea de la vătămarea intereselor altuia. Astfel concepută, bună – credința prezintă un concept unic, etico-juridic, cu două valențe pe deplin concordante: pe de o parte, loialitatea în actele juridice, iar pe de altă parte, credința eronată și scuzabilă a subiectului de drept în cauză că se comportă conform legii.

Buna – credință un concept care se referă nemijlocit la un mod de comportare corectă în activitatea economică sau comercială (ori în alte activități care nu face obiectul acestei lucrări) se raportează la o concurență onestă (cinstită) sau loială. Sigur că acest din urmă concept: „loialitate” are în vedere relațiile dintre comercianți. Concurenței oneste i se mai spune în doctrina de specialitate și concurență licită.

Într-un alt sens, expresia de licit desemnează legalitatea actelor de concurență, care se desfășoară în spiritul prevederilor unor acte normative (interne și internaționale) în care sunt precizate condițiile concurenței loiale (așa cum se face precizarea în art.1 din Legea nr.11/1991).

În mod logic, concurenței licite îi corespunde concurența ilicită (nelegală sau ilegală) care nu corespunde regulilor impuse de lege.

Tot conceptului de concurență ilicită îi corespunde, în sens contrar concurența interzisă (nepermisă), care în anumite sectoare sau domenii de activitate este prohibită de lege.

Acum am arătat la început un alt criteriu de evaluare al comportamentului comercianților pe piață este cel a respectării uzanțelor cinstite.

Deontologia activității de pe piața liberă implică, pe lângă desfășurarea acesteia cu bună – credință, conformarea agenților economici și comerciali la anumite standarde profesionale. În sensul arătat în baza art.1 din Legea nr.1/1991 „comercianții sunt obligați să-și exercite activitatea………. potrivit uzanțelor cinstite”. O condiție similară este înscrisă și în art.10 bis al Concurenței de la Paris pentru protecția proprietății individuale, care prevede următoarele: constituie un act de concurență neloială orice act de concurență contrar practicilor cinstite în materie industrială și comercială.

Sfera mijloacelor și instrumentelor cinstite, pe care agenții economici le pot folosi pentru câștigarea, extinderea și păstrarea clientelei formează obiect de studiu al marketingului și al concurenței comerciale. De reținut că practicile comercianților cinstiți includ procedee precum sporirea competitivității produselor prin îmbunătățirea calității acestora și diminuarea prețului de cost, pregătirea logistică a mărfii oferite pe piață, sondarea pieții interne.

Standardele uzanțelor cinstite în desfășurarea activității de pe piața liberă sunt supuse unei revoluții: permanențe, determinate de numeroși factori economici și comerciali.

2.- Concurența interzisă (nepermisă)

În literatura de specialitate se susține că acest tip de concurență (restrictivă) rezultă din lege sau din contract, cu alte cuvinte în cazul concurenței interzise ne aflăm în fața unui act săvârșit fără drept.

Dacă dispozițiile care reglementează restricțiile concurenței urmăresc să împiedice folosirea abuzivă a puterii economice sau comerciale, pentru a nu pune în pericol existența liberei concurențe (licită sau onestă), în cazul concurenței neloiale, urmăresc să asigure o concurență corectă, „morală” a acestei libertăți.

Așa cum am precizat mai înainte – concurența interzisă poate avea două surse: legea sau contractul.

Trebuie reținut faptul în orice țară (deci și în România) anumite domenii ale activității de piață sunt sustrase luptei dintre concurenții economici ori dintre comercianți.

Constituind derogări de la principiul libertății concurenței comerciale trebuie să se întemeieze fie pe dispoziții legale explicite, fie pe clauze contractuale valabil convenite.

Analizând corect aceste aspecte, se poate trage concluzia că în cazul concurenței interzise, activitățile se desfășoară în conformitate cu deontologia profesională, dar concurenții nu au dreptul să realizeze o asemenea concurență, pentru că este interzisă de lege. De exemplu în Legea concurenței nr.21/1996 (modificată) art.2 alin.4 se precizează că prezenta lege nu se aplică:

a.- pieței muncii și relațiilor de muncă;

b.- pieței monetare și pieței titlurilor de valoare, în măsura în care libera concurență pe aceste piețe face obiectul unor reglementări speciale.

Din economia textului sus-menționat rezultă că, exceptând repartiția forței de muncă, statul interzice concurența (așa cum este peste tot în lume) în domeniul protecției muncii, duratei zilei de muncă, regimul concediilor de odihnă, stabilirea vârstei de pensionare pentru bătrânețe, asigurările sociale, etc.

Se observă că la litera „b” a art.2 din Legea nr.21/1996 libera consecință este doar parțial interzisă în cadrul pieței monetare și a pieței titlurilor de valoare.

Se cunoaște faptul că pe piața valutară, în cadrul căreia schimburile au loc în condiții prestabilite, unul dintre parteneri are competența de a fixa zilnic valoarea comparativă a monezilor și această activitate are la bază prevederile Regulamentului B.N.R. și Normele privind organizarea și funcționarea pieței valutare bancare.

Așa cum am arătat mai înainte Concurența interzisă își mai poate avea izvorul și în clauzele unor contracte – un exemplu de concurență interzisă prin contract este obligația de pe care și-a asumă una dintre părți de a nu vinde un anumit produs, într-o anumită zonă. De asemenea, un domeniu mult comentat în literatura de specialitate, este cel al interzicerii concurenței în raporturile contractuale de muncă dintre un comerciant și prepusul său ori între un comerciant și alte persoane angajate prin contract de muncă.

În activitatea economică și comercială, patronul poate să aibă două feluri de salariați (prepuși comercianți ori alte persoane) pe care se angajează în condiții uzuale, în temeiul unui contract de muncă.

Noțiunea generică de prepus este definită, în mod generic în art.1000 alin.3 Cod civil. Potrivit acestor dispoziții prepușenia este instituția caracterizată prin existența unui raport de dependență funcțională între două persoane (de pe o parte comitentul, iar pe de altă parte prepusul).

Comitentul (persoană fizică ori juridică) deține autoritatea de a conduce (controlează, îndrumă, dă instrucțiuni, etc) activitatea prepusului, iar acesta din urmă este obligat să se conformeze directivelor primite de la comitent.

În activitatea economică și comercială, potrivit art.392 din Codul comercial, noțiunea de prepus are o semnificație și un conținut mai extins decât în dreptul comercial.

Potrivit art.392 Codul comercial, prepusul este „persoana însărcinată cu comerțul patrimoniului său, fie în locul unde acesta în exercită, fie un alt loc”. În temeiul acestei dispoziții, prepusul are calitatea de a dedubla pe comitent, comportându-se ca un alter ego al acestuia. Prepusul este de fapt un reprezentant general al patronului, care trebuie că lucreze în numele și pe socoteala acestuia. El are și calitatea de conducător de întreprindere, cumulativ cu cea de reprezentant al patronului, În calitate de conducător de întreprindere execută afacerile convenite prin dispoziții proprii, prin aprobări cuvenite etc. De regulă astfel de atribuții decurg din mandatul întocmit în acest scop, iar în lipsă ele decurg din specificul activității comerciale pe care o desfășoară.

De reținut însă, că deși are asemenea atribuții, potrivit interdicției din art.379 Cod comercial, în perioada când îndeplinește funcția de prepus, acesta este supus unei prohibiții de concurență față de propriul patiar și această restricție justifică pe deplin.

Abuzând de funcția și implicit de situația privilegiată de care se bucură, având și cunoștință de toate secretele comerciale ale patronului, un prepus ar avea posibilități să desfășoare concurență necinstită prin care ar produce mari prejudicii patronului.

Într-o asemenea situație s-ar afla și alți salariați (care sunt angajați în baza unor contract de muncă) care ar desfășura acte de concurență prin înșelarea bunei – credințe a patronului. Astfel de acte de concurență sunt interzise și sancționate (în cazul producerii prin dispozițiile Legii nr.11/1991).

3.- Concurența neloială (necinstită sau abuzivă).

Conceptul de concurență neloială ar trebui, mai întâi, analizat din punct de vedere terminologia și numai după aceea să vedem care este conținutul acesteia.

În doctrină se face adesea distincția între concurența neleală (neloială) și concurența necinstită sau abuzivă.

Expresia de neleală a fost și mai este încă folosită în unele lucrări considerându-se că acest cuvânt este de origine română și corespunde cuvântului francez „loial”1. În legislația noastră expresia de „concurență neloială” a fost folosită în Legea din 18 mai 1932, dar ulterior s-a folosit expresia de concurență neloială (atât în Codul de la 1936 cât și în Codul de la 1968 ori în legislația specifică de după 1990). Cuvântul „leal” sau „neloial” se raportează la comportamentul unui comerciant pe piață care, așa cum se precizează în Legea nr.11/1991, își desfășoară activitatea prin încălcarea uzanțelor comerciale cinstite și a cerințelor concurenței loiale.

Așadar expresia de „concurență neloială” corespunde celei „necinstite” sau ilicite. În vorbirea curentă i se mai spune și abuzivă pentru că se săvârșește prin acțiuni abuzive, prin care se încalcă regulile normale ale concurenței pe piață. La rândul ei concurența neloială în domeniul comercial se clasifică, în funcție de existența unor factori sau după unele criterii.

Astfel, se discută în doctrină despre următoarele criterii de clasificări:

a.- după modul în care sunt încălcate limitele concurenței licite, actele de concurență neloiale pot fi: acte și practici excesive de concurență și fapte restrictive de concurență;

b.- în funcție de numărul persoanelor participante la actele de concurență neloială, pot fi: acte individuale și acte colective;

c.- după scopul în care sunt săvârșite, actele de concurență neloială pot fi: acte de simulare a propriului comerț sau acte în dauna altui comerciant;

d.- după conținutul lor, actele de concurență neloială se împart în: acte de confuzie, de denigrare, de infidelitate, parazitare și clandestine;

e.- după forma de răspundere, actele de concurență neloială pot fi infracțiuni sau contravenții.

Cea mai cunoscută clasificare care se realizează în literatura de specialitate se face în funcție de modalitățile de executare a actelor de concurență neloială precum și de urmările acestora.

Nu vom reda clasificările efectuate de către specialiștii străini în domeniu sau cele existente în legislațiile civile ale altor țări. Ne vom opri doar la două exemple de clasificări efectuate în doctrina românească, de către specialiști de renume în acest domeniu.

Astfel că renumita profesoară, considerată a fi cea mai importantă specialistă din România în domeniul concurenței – Yolanda Eminescu, analizează în lucrările sale, următoarele modalități ale concurenței neloiale:

a.- confuzia cu privire la valorile ce țin de proprietatea intelectuală;

b.- contrafacerile:

c.- imitarea mijloacelor publicitare și publicitatea mincinoasă;

d.- exploatarea muncii altuia și violarea secretelor comerciale și economice;

e.- atragerea personalului întreprinderii;

f.- denigrarea comercianților;

g.- boicotajul și discriminarea concurenților;

h.- falsele indicații cu privire la originea și proveniența mărfurilor;

i.- multiplicarea cazurilor de concurență neloială în domeniul dreptului de autor.9

Un alt specialist în domeniu, profesorul Ion Turcu, realizează următoarele clasificări a concurenței neloiale în funcție de modalitățile faptice de realizare a acestora:

a.- denigrarea altui comerciant concurent;

b.- concedierea salariaților;

c.- confuziunea cu însemnele distincte ale altor comercianți;

d.- deturnarea clientelei;

e.- compararea personalului altui comerciant;

f.- falsele indicații cu privire la originea mărfurilor;

g.- infidelitatea din partea unor salariați față de comerciantul concurent;

h.- exploatarea propriului comerț contrar legii sau uzanțelor cinstite în activitatea comercială sau industrială.10

Vom observa, în analiza modalităților de concurență neloială că aceste clasificări se regăsesc în legislația românească elaborată după 1990 în domeniul activității comerciale în România.

CAPITOLUL II – CADRUL JURIDIC INTERNAȚIONAL ȘI INTERN PRIVIND CONCURENȚA DIN DOMENIUL ECONOMIC.

SECȚIUNEA I – Reglementări juridice privind concurența economică pe plan internațional.

Primele reglementări cu privire la concurență s-au realizat în țările puternic industrializate – mai ales în perioada de după primul război mondial.

Dezvoltarea economică de tip capitalist a impus în plan instituțional și juridic o intervenție puternică a autorităților publice ale statelor capitaliste.

Au existat îndelungate perioade de dirijism în plan economic și concurențial și acestea s-au prelungit și după cel de al doilea război mondial.

Situația nu putea să continue astfel, mai ales în perioada „războiului rece” care a urmat după anul 1995 (după constituirea celor doi poli de putere – capitalism și comunism) și care s-a sfârșit (după cât se pare) în anul 1989.

În acele condiții de punea problema liberalizării totale a comerțului și implicit a dezvoltării economice.

Se impune o strategie comună a țărilor capitaliste, în special a celor europene, pentru crearea noii Europe, capabilă să asigure pacea politică și reconstrucția economică.

În acest context – în luna mai 1945 au fost puse bazele unei uniuni care a dovedit ulterior, una dintre cele mai puternice din lume.

Atunci, Franța și Germania s-au înțeles ca producția lor de cărbune și oțel să fie folosite numai în scopuri civile și de apărare comună împotriva eventualelor agresări.

Urmând exemplul Franței și Germaniei, alte țări europene au fost de acord cu această strategie și ca urmare în anul 1948 a fost adoptat Acordul General pentru Tarife și Comerț (G.A.T.T. – 1948) – ale cărei prevederi se aplicau în domeniul practicilor anticoncurențiale (anticompetitive) acest organism internațional (GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE) a prevăzut de la început măsuri represive într-o dublă direcție.

În primul rând au fost instituite așa numitele drepturi antidumping și drepturi compensatorii. Apoi au fost sancționate subvențiile statelor în operațiile de export pentru susținerea propriilor mărfuri și acapararea de noi piețe.

Întrucât măsurile adoptate de către GATT erau lipsite de obligativitate față de țările membre, dispozițiile actelor adoptate erau fără efect. Prevederile protocolului GATT – 1948 au fost modificate și amendate de nenumărate ori cu prilejul îndelungatelor runde de negocieri care s-au desfășurat în diferite zone ale lunii. Unele dintre aceste runde au rămas în istorie datorită documentelor adoptate și consensului țărilor membre. Astfel RUNDA KENEDY, desfășurată în perioada 1963 – 1967 (care poartă numele fostului președinte american, deoarece negocierile au urmat moartea acestuia prin atentatele din 1963) este cunoscută ca urmare a Codului Antidumping adoptat și măsurilor compensatorii stabilite pentru țările care au de suferit din cauza practicilor monopoliste.

O importanță istorică aparte are Runda URUGUAY desfășurată în perioada 1986 – 1994. În această îndelungată perioadă de timp s-au purtat numeroase tratate cu privire la noul cadru de desfășurare a comerțului internațional.

Textul Acordului GATT încheiat și deciziile luate în timpul RUNDEI URUGUAY sunt cunoscute sub denumirea de GATT – 1994.

În afară de acordurile încheiate cu privire la comerț cu ajutorul acestei runde au fost semnate și acorduri cu privire la dezvoltarea globală a agriculturii, cu privire la subvenții și desigur cu privire la măsurile antidumping.

Toate aceste domenii au fost reglementate prin ACORDURILE MULTILATERALE PRIVIND COMERȚUL CU BUNURI.

Una dintre cele mai importante decizii ale RUNDEI URUGUAY a fost înființarea ORGANIZAȚIEI MONDIALE A COMERȚULUI (O.M.V.) – care a înlocuit de facto ACORDUL GATT.

Organizația mondială a comerțului și-a început existența la 1 ianuarie 1995, actul său de naștere fiind ACORDUL DE LA MARRAKECH, încheiat la 15 martie 1994.

Sistemul Organizației Mondiale a Comerțului, așa cum acesta a rezultat după încheierea RUNDEI URUGUAY, este reprezentat de trei categorii de acorduri structurale:

a.- Acordurile multilaterale cu privire la comerțul de bunuri;

b.- Acordul General privind comerțul de servicii;

c.- Acordul privind aspectele relative la comerțul drepturilor de proprietate intelectuală (T.R.I.P.) – TRADE RELATED ASPECTS OF INTELECTUAL PROPERTY RIGHTS. Este acordul prin care s-au stabilit directivele (dispozițiile) pentru protecția valorilor ce țin de proprietatea intelectuală împotriva activităților de concurență neloială.

Prin acordul T.R.I.P. s-au stabilit obligații privind:

aplicabilitatea principiilor fundamentale al G.A.T.T. 1994 și a altor concurenți privind domeniul proprietății intelecuale;

elaborarea drepturilor de proprietate intelectuală raportate la activitatea comercială;

elaborarea de mijloace eficiente pentru respectarea drepturilor de proprietate intelectuală cu luarea în considerare a deosebirilor dintre sistemele juridice naționale.

Trebuie reținut că prevederile Acordului TRIP nu derogă de la principiile statuate prin Convenția Uniunii de la Paris, prin Convenția de la Berna privind protecția proprietății industriale și Convenția de la Roma prin care s-au pus bazele Comunității țărilor europene.

În doctrina de specialitate se apreciază că acest acord TRIP are o importanță deosebită, el putând fi considerat a fi cel mai amplu și complet instrument juridic internațional în domeniul protecției drepturilor de proprietate intelectuală.

România a ratificat Acordul TRIP prin Legea nr.133 din 1994.

Trebuie reținut că în acordul TRIP se prevede că toate țările în curs de dezvoltare, precum și țările aflate în procesul de tranziție spre o economie de piață și a liberei concurențe, care întreprind reforme structurale în sistemul lor de proprietate intelectuală și care se confruntă cu probleme specifice în pregătirea și aplicarea legilor privind proprietatea intelectuală și activitatea concurențială vor fi sprijinite de toate celelalte state semnatare ale acordului.

Ca membră a Acordului TRIP – România participă la activitatea organismelor care se ocupă de aceste probleme.

Trebuie precizat că în Acordul TRIP, se prevede obligativitatea pentru țările membre să-și adapteze legislația și să sancționeze cu fermitate activitățile de contrafacere și piratare a produselor contrafăcute.

Așa cum s-a arăta mai înainte, în anii ce au urmat după sfârșitul celui de al doilea război mondial, țările capitaliste dezvoltate din Europa au fost preocupate să-și unească forțele în toate planurile pentru o șterge urmele războiului și pentru a forma un nou pol de putere din punct de vedere economic și politic în lume.

Unele evenimente petrecute în acea perioadă și care au relevanță asupra aspectelor de mai sus trebuie a fi rememorate.

În anul 1945 (la scurt timp după capitularea Germaniei, dar mai înainte de lansarea celor două bombe atomice asupra Japoniei) – reprezentanții a cincizeci de state ale lumii semnau la San Francisco – Carta Națiunilor Unite – fiind puse bazele Ligii Națiunilor Unite care în decursul anilor a jucat un rol important pentru soarta lumii moderne.

În anul 1946, la Zurich în Elveția, într-un discurs istoric Wiston Chnrchil făcea o adevărată pledoarie pentru crearea a ceea ce se numea atunci „STATELE UNITE ALE EUROPEI”. Au urmat mai multe acțiuni pentru punerea în practică a acelui plan.

Astfel – în anul 1948 a fost înființată Organizația de Cooperare Economică și Dezvoltare (O.E.C.D.) care avea atunci ca obiect administrarea planului MARSHAL – lansat în anul 1947 prin care se urmărea dezvoltarea economică a Europei Occidentale.

În plan politic – în anul 1949 a fost construit CONSILIUL EUROPEI ca organizație internațională guvernamentală care avea ca obiect principal protecția drepturilor omului.

În anul 1950 au fost puse bazele Comunității Europene a Cărbunelui și Oțelului (care s-a mai numit și planul SCHUMAN) care a cuprins la început numai Franța și Germania, dar la scurt timp (18 aprilie 1951) au aderat și la alte state. De fapt atunci s-a format nucleul ceea ce a însemnat mai târziu Comunitatea Economia Europeană (C.E.E.).

Această realitate a fost consemnată la 25 martie 1957 când aceste țări au semnat TRATATUL DE LA ROMA, punându-se bazele C.E.E. și Comunității Europene a Energiei Atomice (EURATON).

La început cele trei comunități europene (O.E.C.D., C.E.E. și EURATON) aveau instituții proprii dar în 1967 acestea au fost reunite, formându-se COMUNITATEA EUROPEANĂ.

Ulterior la acest organism au aderat și alte țări europene. Începând din anul 1993, fosta C.E.E. se numește UNIUNEA EUROPEANĂ.

Principiile după care își conduse activitatea și azi Uniunea Europeană au fost stabilite prin tratatul de la Roma, inclusiv în desfășurarea activității de concurență dintre țările membre.

Tratatul de la Roma din 1957 poartă denumirea generică de TRATAT pentru CONSTITUIREA COMUNITĂȚII EUROPENE și cuprinde un set important de reglementări cu privire la concurența economică și la protecția consumatorilor.

În tratatul de la Roma este definit conceptul de „Concurență eficace”, potrivit căruia „existența pe piață a liberei concurențe, manifestată cu bună – credință, prin acte și fapte realizate prin folosirea unor uzanțe cinstite și care se evaluează prin raportare la trei condiții, care în realitate reprezintă chiar elementele constitutive ale CONCURENȚEI LICITE și anume:

a.- producătorii și prestatorii de servicii au acces liber de piață, adică să nu fie îngrădiți de obstacole artificiale;

b.- producătorii și prestatorii de servicii au deplină libertate de acțiune pe piață, dar libertatea acestora de acțiune este condiționată de acțiunile fiecărui ofertant, cât și de respectarea regulilor normative imperative cu privire la concurență;

c.- utilizatorii și consumatorii dispun de loialitate neîngrădită de a alege oferta pe care o doresc.

Acestea sunt elementele constitutive ale concurenței care trebuie să se desfășoare în activitatea economică și comercială.

Un rol foarte important pentru toate țările Uniunii Europene (inclusiv pentru România) îl au dispozițiile din Titlul V al Tratatului de la Roma intitulat „Norme comune privind concurența fiscalitatea și apropierea legislațiilor”.

În Capitolul I din acest titlu denumit „Regulile Concurenței”, articolele 85 și 86 sunt consacrate acestui domeniu.

A.- În art.85- se precizează că „sunt incompatibile cu piața comună și deci sunt interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii și orice practici concertate care pot afecta comerțul între statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau distorsionarea concurenței în interiorul Pieței Comune și mai ales care constau în:

a.- fixarea concertată, directă sau indirectă a prețurilor de cumpărare sau de vânzare sau a altor condiții de tranzacție;

b.- limitarea sau controlul producției, a desfacerii, a dezvoltării tehnice sau a investițiilor;

c.- repartizarea piețelor sau a surselor de aprovizionare;

d.- aplicarea unor condiții inegale la prestații echivalente față de partenerii comerciali creându-se astfel un dezavantaj concurențial;

e.- condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către partenerii comerciali a unor prestații suplimentare, care prin natura lor sau conform uzanțelor comerciale, nu au nici o legătură cu obiectul acestor contracte.

Acordurile sau deciziile interzise în virtutea acestui articol sunt unele de drept.

Printre practicile la care se referă art.85 din Tratatul de la Roma, figurează și cele care antrenează restricții „transmiterea drepturilor de proprietate intelectuală și care îmbracă adesea forma unor acte de concurență neloială”.

B.- În art.86 din Tratatul de la Roma se interzice poziția dominantă pe Piața Comună sau pe o parte importantă a acesteia, în măsura în care comerțul între statele membre este susceptibil de a fi afectat, precum și fapta uneia sau mai multor întreprinderi de a exploata acea poziție dominantă.

Aceste practici abuzive de concurență pot consta mai ales în:

a.- impunerea în direct sau indirect a unor prețuri de cumpărare sau de vânzare și a unor condiții inechitabile în tranzacții;

b.- limitarea producției, a piețelor de desfacere sau a dezvoltării tehnice;

c.- aplicarea unor condiții inegale la prestații echivalente față de partenerii comerciali, creându-le astfel un dezavantaj concurențial;

d.- condiționarea încheierii contractelor de acceptare de către parteneri a unor prestații suplimentare care prin natura lor sau conform uzanțelor comerciale, nu au nici un fel de legătură cu obiectul acestor contracte.

C.- În Capitolul III din Tratatul de la Roma, intitulat „Armonizarea legislațiilor; în art.100 alin.2 se prevede: „Consiliul Europei adoptă directive pentru armonizarea legislațiilor, de reglementare și administrare a statelor membre care au o incidență directă asupra instituirii și funcționării pieței comune, hotărând în unanimitate, la propunerea Comisiei Europene și după Consultarea Parlamentului European și a Consiliului economic și social.

Aceste principii și reglementări au fost păstrate în conținutul tratatelor ulterioare încheiate de către Uniunea Europeană.

Principiile și regulile prevăzute în Tratatul de la Roma se regăsesc în întregime în Acordul de la MARAKECH din 1994 privind constituirea Organizației Mondiale a Comerțului (ratificat de către România prin Legea nr.133 din 22 decembrie 1994) precum și în celelalte Tratate și Convenții încheiate ulterior de către Uniunea Europeană.

Avem în vedere, în special, Tratatul privind Uniunea Europeană semnat la 7 februarie 1992 la Maastricht; Tratatul de la Amsterdam din 1997 și Tratatul european de la Nisa – încheiat în luna decembrie 2000.

Toate regulile cu privire la concurență stabilite prin Tratatul de la Roma au fost preluate de către România și prevăzute în primul rând în ACORDUL EUROPEAN, prin care s-a instituit în România, pe de o parte și Comunitățile Europeneși statele membre ale acestora, pe de altă parte, o asociere și care a fost semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993. Acest acord a fost aprobat de Parlamentul României prin Legea nr.20 din 6 aprilie 1993.

În acest Acord de asociere sunt prevăzute dispoziții obligatorii pentru ambele părți, iar România și-a asumat obligația ca aceste prevederi să fie introduse în legislația internă.

În legătură cu această obligație în art.69 din Acord se prevede că „părțile recunosc ca o condiție a integrării economice a României în Comunitate este armonizarea legislației prezente și viitoare a României cu cea a Comunității. România se va strădui să asigure ca legislația să devină gradual, compatibilă cu cea a Comunității”.

În art.70 sunt prevăzute domeniile prioritare cu privire la dispozițiile din art.69 și printre aceste domenii se numără și cel al regulilor de Concurență.

Trebuie făcută precizarea că în acest Acord de asociere a României la Comunitatea Europeană există un Capitol II intitulat „CONCURENȚA” și alte prevederi cu caracter economic.

În art.64 din acest capitol se prevede că sunt incompatibile cu buna funcționare a acordului, în măsura în care ele pot afecta comerțul între România și Comunitate:

a.- orice acorduri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practicile concertate între întreprinderi având ca obiect sau efect prevenirea sau distorsionarea concurenței;

b.- abuzul din partea uneia sau mai multor întreprinderi de a avea o poziție dominantă, pe teritoriul României sau al Comunității, în ansamblul sau numai pe o parte substanțială al acestuia;

c.- orice ajutor public care distorsionează sau amenință să distorsioneze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producției unor anumitor mărfuri.

În alin.2 al acestui articol se mai prevede că orice practică contrată prezentului articol va fi examinată pe baza criteriilor care rezultă din aplicarea regulilor stabilite în art.85, 86 și 92 din Tratatul de Instituire a Concurenței Economice Europene.

Potrivit textului din art.3 al Cap.II din Acordul de Asociere România, va adopta, în termen de trei ani de la data intrării în vigoare a acordului, regulile necesare pentru aplicarea art.1 și 2.

Acest lucru s-a realizat de către Parlamentul României și prin adoptarea LEGII CONCURENȚEI nr.21 din 1996, modificată prin OUG nr.121/2003 – aprobată prin Legea nr.538 publicată în Monitorul Oficial nr.130 din 30 noiembrie 2004.

Cu prilejul acestei ultime modificări (prin Legea nr.538/2004) s-a stabilit că Legea nr.21/1991 să fie republicată, dându-se textelor o nouă numărătoare.

Secțiunea a II a:

Prezentarea generală a actelor normative din România pentru reglementarea activității de concurență în domeniul economic.

Privit din punct de vedere al evoluției istorice, cadrul juridic al concurenței a suferit puține modificări datorate, în special regimurilor politice care s-au succedat pe teritoriul țării noastre.

În domeniul practicilor anticoncurențiale (de tip monopolist) în perioada anterioară sistemului comunist (instalat în România în anul 1944 și existent până în anul 1989) apreciem că nu a existat un sistem organizat de acte normative pentru prevenirea și reprimarea acestora.

Totuși au existat două acte normative adoptate de către legiuitorul din acea perioadă – respectiv Decretul nr.2173 din 10 mai 1937 pentru reglementarea și controlului carterurilor, completat prin Legea nr.26 din octombrie 1939.

Măsurile adoptate prin aceste acte normative urmăreau să preîntâmpine eventualitatea unor acorduri sau comportamente monopoliste pe piața internă, prin exercitarea unui control permanent de către Ministerul Industriei din acea perioadă.

În perioada de după anul 1945 aceste acte normative au fost abrogate și au fost elaborate altele, în special în domeniul concurenței comerciale.

În acest domeniul (comercial) au fost mai bine organizate activitățile concurenței oneste sau licite, iar actele sau faptele de concurență neloială au fost reprimate prin dispozițiile Legii concurenței din 1932.

Prin elaborarea acestui act normativ, România va răspunde cerințelor din domeniul concurenței stabilite de Convenția Uniunii de la Paris din 1883 cu privire la protecția proprietății industriale.

România este membră a acestei Uniuni de la Paris încă din anul 1920.

Prin dispozițiile art.1 ale Legii din anul 1932 se stabilea, pentru prima dată, o definiție restrictivă a actului de concurență neloială.

Potrivit acestui text de lege, concurența neloială constă în „întrebuințarea în comerț a unei firme, embleme desemnări speciale sau ambalaj, de natură a produse confuzie cu drepturi legislative, dobândite legitim de alte persoane”.

În art.2 al acelei legi se prevedea că infracțiunile de concurență neloială se mai săvârșește și prin „producerea, importul, exportul, depozitarea, vinderea sau punerea în vânzare de mărfuri purtând indicații false cu privire la originea lor”.

Deși prin acest act normativ dispozițiile erau limitate cu privire la actele și faptele de concurență neloială, Legea din 1932 a constituit un pas important în acest domeniu, în țara noastră și un izvor juridic interesant pentru legislația de după 1990.

Această lege a fost abrogată în anul 1971. Dispoziții referitoare la concurența neloială au fost prevăzute și în Codul penal din 1936, precum și în cel de la 1968.

Cu privire la concurența din domeniul economic nu au existat dispoziții specifice, întrucât sistemul economic hipercentralizat de tip comunist nu permitea o concurență reală între agenți economici.

Odată cu sfârșitul sistemului comunist în țara noastră, după anul 1990 au apărut primele acte normative specifice economiei de piață, inclusiv în domeniul concurenței.

Primul act normativ adoptat în acest domeniu a fost Legea nr.15 din 1990, ale cărei dispoziții sunt inspirate din Tratatul de la Roma din 1957 – Regimul instituit concurenței prin această lege, a avut, desigur, un caracter tranzitoriu, dar ele au constituit un pas înainte în scopul reprimării practicilor monopoliste.

Preocupările pentru o legislație adecvată problemelor concurenței s-au intensificat după încheierea Acordului de aderare a României la Comunitatea Europeană, adoptat în anul 1993.

Pentru reglementarea activității de concurență din domeniul economic, un rol deosebit de important îl are Legea Concurenței nr.21 din 10 aprilie 1996.

După cum vom observa, prin Legea nr.21/1996 sunt reglementate probleme referitoare la domeniul economic, sunt stabilite instituțiile specializate ale statului care se ocupă efectiv de transpunerea în practică a obligațiilor asumate de țara noastră în convențiile și tratatele internaționale cu privire la concurență și sunt prevăzute și sancționate faptele ilicite de concurență, considerate de legiuitor că prezintă pericolul social al unor contravenții sau infracțiuni.

În art.1 din Legea nr.21/1996 se prevede că acest act normativ are ca scop „protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vedere promovării intereselor consumatorilor”.

Cu privire la subiecții raportului juridic de concurență li se adresează legea, în art.2 se precizează că dispozițiile acesteia se aplică actelor și faptelor care au sat pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței săvârșite de:

a.- agenții economici sau asociații de agenți economici, persoane fizice sau juridice de cetățenie, respectiv de naționalitate română sau străină, denumite în continuare agenți economici;

b.- organele administrative publice centrale sau locale în măsura în care acestea, prin dispozițiile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operațiuni de piață, influențând direct sau indirect concurența, cu excepția situațiilor când astfel de măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major.

În legătură cu aria teritorială de aplicare a legii concurenței, în art.2 alin.3 din Legea nr.21/1996 se precizează că „dispozițiile acestei legi se aplică actelor sau faptelor prevăzute la alin.1 ale acestui articol când sunt săvârșite pe teritoriul României, precum și celor săvârșite în afara teritoriului țării, atunci când produc efecte pe acest teritoriu”.

În forma inițială a Legii nr.21/1996 –așa cum a fost adoptată în anul 1996, de administrarea acesteia se ocupau două organe specializate, respectiv Consiliul Concurenței (ca autoritate administrativă autonomă) și Oficiul Concurenței (ca organ administrativ subrogat Guvernului României).

Ca urmare a modificării Legii nr.21/1996 prin Ordonanța de Urgență nr.121 din 4 decembrie 2003, singurul care organizează și răspunde de punerea în aplicare a Legii nr.21 este Consiliul Concurenței.

Trebuie reținut faptul că acest caracter de „autoritate administrativă autonomă” a Consiliului Concurenței se raportează la relațiile dintre acesta și celelalte organe ale administrației de stat din România, inclusiv cu Guvernul României.

Această autonomie are în vedere răspunderea deosebită a Consiliului Concurenței în raportările cu organismele internaționale, de reprezentare și apărare a intereselor țării în asemenea împrejurări.

Desigur că pentru activitatea sa, Consiliul Concurenței răspunde în fața Parlamentului României.

În art.3 al Legii nr.21/1996 și se face și precizarea potrivit căreia „Consiliul Concurenței, ca autoritate administrativă autonomă, este investită pentru administrarea Legii nr.21, în condițiile, modalitățile și limitele stabilite de acest act normativ”.

Capitolul II din Legea nr.21/1996 este consacrat practicilor anticoncurențiale (cu caracter monopolist) interzise pe teritoriul țării noastre și care vor fi prezentate și analizate în prezenta lucrare.

După cum se va observa într-o secțiune a acestei lucrări, faptele, prevăzute în mod exemplicativ în art.5 și 6 ale Legi nr.21 potrivit cercetării preliminare efectuate de către Conciliul Concurenței, vor fi investigate, în mod obligatoriu de către specialiștii acestui organism (numiți în termeni specialitate – inspectori de concurență). Aceste fapte sunt incriminate ca infracțiuni sau contravenții în funcție de pericolul social concret al faptelor de concurență ilicite săvârșite.

Se impune a fi făcută precizarea că prima parte a Capitolului VI din Legea nr.21/1996 (art.49 – 59) intitulat „SANCȚIUNI” este consacrată faptelor de concurență neloială care sunt considerate, în înțelesul acestei legi, ca fiind contravenții.

În art.60, 61 și 62 sunt incriminate faptele care constituie infracțiuni.

De fapt, potrivit tehnicii legislative folosită de legiuitor atunci când a fost adoptată Legea nr.21/1996, în art. în care sunt sancționate infracțiunile, se face, efectiv, trimitere la dispozițiile din articolele 5 și 6 din lege, în care sunt precizate practicile anticoncurențiale și excepțiile de la aceste practici.

CAPITOLUL III – ANALIZA PRACTICILOR ANTICONCURENȚIALE PREVĂZUTE ÎN LEGEA NR.21/1996

Secțiunea I:

Unele aspecte specifice noțiunii de practivi anticoncurențiale (monopoliste).

Potrivit unei rezoluții a Organizațiilor Națiunilor Unite din 5 decembrie 1980, noțiunea de practici monopoliste include „acte sau comportamente ale întreprinderilor care, prin abuzul poziției dominante, de forță, pe o piață restrâng accesul pe piață sau în orice alt mod îngrădesc fără drept concurența, provocând sau riscând să provoace efecte prejudiciabile comerțului național sau internațional, îndeosebi al celui al țărilor în curs de dezvoltare ca și creșterii economice a acestor țări sau care, în temeiul unor acorduri sau angajamente oficiale, neoficiale, scrise sau nescrise intervenite între întreprinderi produc aceleași consecințe”.

În același sens, în doctrina de specialitate, practicile anticompetitive sunt denumite ca fiind acele practici de afaceri prin care o firmă ori un grup de firme se poate angaja în scopul de a restrânge competiția dintre firme spre a-și menține sau spre a-și mări poziția sau profiturile proprii pe piață fără ca în mod necesar, să procure mărfuri sau servicii la un cost mai scăzut sau de o calitate mai înaltă.

Practicile monopoliste (anticoncurențiale sau anticompetitive) se pot clasifica în două categorii:

1.- înțelegerile condamnabile intervenite între agenții economici sau antantele;

2.- abuzul de poziție dominantă pe piața relevantă.

În ceea ce privește înțelegerile condamnabile sau antantele în structura acestora intră acordurile comerciale colective exclusive între producătorii naționali și cumpărători; acordurile de adoptare a prețurilor de import la nivelul prețurilor naționale; acordurile de împărțire a piețelor și surselor de aprovizionare; practicile de reducere colectivă a cifrei de afaceri a producătorilor dintr-un anumit stat; creșterile simultane de prețuri; restricțiile privind importurile; interdicțiile sau restricțiile privind exporturile; rabaturi de prețuri și altele.

Pentru a explica noțiunea de „abuz de poziție dominantă” este necesar ca mai întâi să lămurim definiția „poziției dominante în domeniul economic”.

Potrivit doctrinei, se află în poziție dominantă întreprinderea care este în măsură să îndeplinească pe o piață un rol conducător, în așa fel încât concurenții săi să fie practic constrânși să se conformeze atitudinii acesteia.

O definiție a „abuzului de poziție dominantă” a fost dată în aceeași rezoluție a O.N.U. din 5 decembrie 1980 arătându-se că aceasta constă în „limitarea accesului pe piețe sau, în orice alt mod, în restrângerea fără justificare a concurenței, provocând sau riscând să provoace prejudicii comerțului internațional și mai ales comerțului țărilor în curs de dezvoltare și dezvoltări economice a acestor țări”.

Secțiunea a II:

Analiza practicilor anticoncurențiale prevăzute în art.5 din Legea nr.21/1996.

În art.5 alin.1 se prevede că „sunt interzise orice înțelegeri expuse sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a.- fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale;

b.- limitarea sau controlul producției, distribuției, dezvoltării tehnologice ori investițiilor;

c.- împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii:

d.- aplicarea, în privința partenerilor comerciali, a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziția concurențială;

e.- condiționarea încheierii unor contracte de acceptare de către parteneri a unor clauze stipulând prestații suplimentare care, nici prin natura lor și nici conform uzanțelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

f.- participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g.- eliminarea de pe piață a altor concurenți, limitarea sau împiedicarea accesului pe piață și a libertății exercitării concurenței de către alți agenți economici, precum și înțelegerile de a cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiți agenți economici fără o justificare rezonabilă.

În legătură cu practicile anticoncurențiale prevăzute în art.5 alin.2 se impun a fi făcute unele observații și în primul rând, pentru existența lor se cer a fi întrunite anumite condiții generale.

În primul rând trebuie să existe o înțelegere, o decizie sau o practică concertată” care reprezintă obiectul unei practici anticompetitive.

Desigur că înțelegerea presupune, în mod obligatoriu acordul de voință al părților, în timp ce o decizie de asociere sau o practică concertată nu presupune acordul mai multor părți.

Deși sintagma „decizia de asociere” a fost și este criticată în doctrina de specialitate (ca fiind urmarea unei traduceri eronate din art.58 al Tratatului de la Roma) ea a fost preferată de legiuitorul român.

„Practica concertată” reprezintă de fapt manifestarea unor agenți economici care, prin înțelegeri, adoptă un comportament similar pe piața relevantă care are, desigur ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței.

În sens contrar, alinierea întâmplătoare a comportamentelor nu poate fi considerată o practică concretă. Pentru ca o astfel de practică să fie considerată ca ilegală (ilicită) trebuie să existe și alte elemente (întrevederi între reprezentanții agenților economici implicați, schimburi de informații, etc).

Desigur că în lege nu se prevede câți agenți economici trebuie să participe la o asociere de tip antantă” pentru a fi considerată practică anticoncurențială.

Importantă este capacitatea lor de a afecta mediul concurențial și interesele celorlalți agenți economici și ale consumatorilor.

A doua condiție generală pentru existența unei practici anticoncurențiale este aceea că trebuie să existe cel puțin doi agenți economici implicați sau două asociații de agenți economici (care au fost constituite legal) pentru că aceștia sun subiecți de fapt, adică subiecți activi ai contravențiilor sau infracțiunilor prevăzute în Legea nr.21/1996.

În Tratatul de la Roma (art.85) se folosește sintagma de „întreprindere” și se dă și definiția acesteia. În legislația specifică din România se folosește denumirea de agent economic, dar în doctrină de consideră ca fiind subiecți ai practicilor anticoncurențiale:

a.- comercianții – persoane fizice;

b.- regiile autonome;

c.- organizațiile cooperatiste;

d.- asociațiile în participațiune.

O altă sintagmă care trebuie explicată este aceea de „asociație de agenți economici”.

Potrivit doctrinei de specialitate, a asociației de agenți economici este acea alăturare de doi sau mai mulți dintre aceștia, constituită cu respectarea condițiilor legale, care pun în comun, în mod permanent, contribuția lor materială, cunoștințele și activitatea lor pentru realizarea unui scop care urmărește alte foloase decât cele patrimoniale.

Sunt necesare a fi făcute mai multe precizări în legătură cu practicile anticoncurențiale prevăzute în art.5 alin.1 din Legea nr.21/1996.

Prin săvârșirea practicii anticompetitive prevăzută la lit.”a” (fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor precum și oricăror alte condiții comerciale inechitabile se încalcă un principiu fundamental al economiei de piață cunoscut în art.4 alin.1 din Legea nr.21/1996 potrivit căruia „prețurile produselor și tarifele serviciilor și lucrărilor se determină în mod normal prin concurență, pe baza cererii și ofertei”.

Legiuitorul folosește sintagma de „fixare concertată” ceea ce înseamnă că trebuie să existe cel puțin doi agenți economici dintre care cel puțin unul activează pe o piață, sau pe de o parte a acesteia. Dacă acțiunea de fixare a prețurilor ––etc este „concertată” înseamnă că se acționează cu intenție directă împotriva legii și implicit, împotriva intereselor altor concurenți.

Această practică anticoncurențială va exista indiferent dacă prețurile sau tarifele, rabaturile astfel stabilite sunt aplicate numai participanților sau și terților.

În acest din urmă caz această practică anticoncurențială prezintă un pericol social mult mai grav, pentru că se încalcă drepturile numeroșilor consumatori. Are numai efecte negative.

Potrivit art.5 lit.”b” constituie o practică anticoncurențială „limitarea sau controlul producției, distribuției, dezvoltării tehnologice sau investițiilor”. Se înțelege că această practică se săvârșește prin reducerea sau dirijarea volumului de marfă către partenerii comerciali în timp și spațiu, în funcție de scopul urmărit de agenții economici participanți la această practică.

Prin limitarea sau controlul dezvoltării tehnologice se înțelege reducerea sau dirijarea eforturilor umane și materiale destinate introducerii unor noi metode de producție, mai performante, astfel încât acestea să fie în interesul participanților la practica anticoncurențială.

Prin „limitarea sau controlul investițiilor” se înțelege reducerea sau, dirijarea fondurilor conform cu scopurile urmărite de agenții economici participanți la o astfel de practică.

Astfel de practici anticompetitive pot fi săvârșite numai cu intenție (directă sau indirectă).

În art.5 lit.”c” – practica anticoncurențială constă în „împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriul teritorial al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii”.

Prin „surse de aprovizionare”se înțelege fie spațiul geografic de unde sunt procurate bunurile fie agenții economici furnizori, iar prin „piața de desfacere” se înțelege spațiul geografic în care are loc distribuirea unor bunuri sau prestarea unor servicii, fie categoria de consumatori sau potențiali ai acestora”.

Astfel de acorduri sunt considerate că prezintă un pericol social mărit, mai ales atunci când se concretizează în acorduri orizontale (adică atunci când agenții economici implicați se situează la același nivel al procesului economic, de exemplu când produc mărfuri similare sau distribuie mărfuri similare pe același segment de piață relevantă).

Practica concurențială din art.5 lit.”d” constă în „aplicarea în privința partenerilor comerciali, a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei un dezavantaj în poziția concurențială”.

Prin „condiții nelegale” se înțelege stabilirea unor tratamente diferențiate de către agenții economici participanți la o astfel de practică față de texte (alți agenți economici).

Prin termenul de „prestații echivalente” trebuie să înțelegem că deși terții obligați sunt diferiți, obligațiile asumate de aceștia au aceeași natură.

Prestațiile echivalente nu presupun o identitate de mijloace de îndeplinire a acestora.

În concluzie, pentru a fi în prezența unei asemenea practici anticompetitive trebuie să fie îndeplinite cumulativ două condiții:

a.- părțile implicate într-un asemenea acord să pună în aplicare „condiții inegale la prestații echivalente în relațiile cu partenerii lor comerciali, care sunt terți față de această înțelegere;

b.- rezultatul direct al acestor prestații echivalente să se concretizeze într-un dezavantaj concurențial pe piață pentru terți față de care părțile acordului condaunabil au aplicat condiții inegale.

În art.5 lit.”e” există acea practică anticoncurențială care constă în „condiționarea încheierii anumitor contracte de acceptare de către parteneri a unor clauze stipulând prestații suplimentare care, nici prin natura lor și nici uzanțelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte”.

O dispoziție asemănătoare există în art.85 lit.”e” din Tratatul de la Roma și prin aceasta de încalcă în mod evident libertatea de exprimare a consimțământului concurenților la încheierea unor contracte.

Astfel de clauze se regăsesc, adesea, în contractele care pun în evidență anumite raporturi de dependență economică între părțile semnatare ale contractelor.

În doctrina de specialitate asemenea contracte sunt denumite ca fiind „de înlănțuire, cuplate sau legate”, care reflectă subordonarea unui partener față de celălalt.

Potrivit dispoziției art.5 alin.1 lit.”f” practica anticoncurențială se săvârșește prin „participarea în mod concret, cu oferte trucate la licitații sau la alte forme de concurs de oferte”.

Prin „oferta trucată” se înțelege acea ofertă nereală, fără intenția ofertantului de a se obliga în mod serios, scopul acestuia fiind să favorizeze participarea și adjudecarea licitației sau concursului de oferte, după caz, de către un alt ofertant.

Chir dacă la o astfel de licitație sau alt concurs de oferte este depusă o singură ofertă trucată, o astfel de situație va atrage calificarea unei astfel de practici ca fiind ilicită, indiferent dacă respectiva licitație a fost sau nu adjudecată de persoana vizată de către părțile înțelegerii anticoncurențiale respective.

De reținut că pentru ca o licitație să fie trucată trebuie ca, în prealabil, aceasta să întrunească toate condițiile de valabilitate prevăzute de lege, a cărui nerespectare este sancționată cu nulitatea absolută a licitației.

O licitație care nu respectă aceste condiții nu poate fi nici practică anticoncurențială.

În practica judiciară se întâlnesc deseori asemenea practici anticoncurențiale, în comparație cu altele prevăzute în art.5 din Legea nr.21/1996.

O altă practică anticoncurențială, prevăzută în art.5 lit.”g” constă în „eliminarea de pe piață a altor concurenți, limitarea sau împiedicarea accesului pe piață și a libertății exercitării concurenței de către alți agenți economici. precum și înțelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiți agenți economici fără o justificare rezonabilă”.

Pentru a înțelege în mod adecvat modalitățile concrete în care poate fi pus în practică un astfel de comportament anticoncurențial, este necesar a fi explicate conceptele folosite de către legiuitor în art.5 lit.”g”.

„Eliminarea de pe piață a altor concurenți” are în vedere acele acte și fapte ale agenților economici, săvârșite cu intenție, care fie că au ca obiect, fie că au ca rezultat, înlăturarea de pe piața relevantă a agenților economici concurenți neavând relevanță mijloacele pe care le folosesc pentru atingerea unui astfel de scop.

În cea de a doua ipoteză, această practică se realizează prin „înțelegerile de a cumpăra sau de a nu vinde către anumiți agenți economici fără o justificare rezonabilă”.

Acest gen de înțelegeri condamnabile sunt cunoscute în doctrina de specialitate și sub denumirea de „boicot”, iar în cazul acestei practici este vorba de un boicot colectiv. În doctrină, boicotajul (denumit adesea și „punerea la index”) se exprimă, în fapt, prin refuzul de a contracta sau ruperea relațiilor comerciale cu o întreprindere, la necitarea unui terț (de obicei un grup de agenți economici uniți, intenționați, în acest scop). Boicotajul presupune, așadar, trei părți: cel care organizează acțiunea; cel incitat și boicotajul

Refuzul colectiv de a contracta un anumit partener este ilicit, fie că este vorba despre refuzul de a aproviziona un client, fie că este vorba despre refuzul de a se aproviziona de la un anumit furnizor.

Boicotul ca orice antantă ilicită este sancționabil chiar dacă nu a produs efecte anticoncurențiale.

O problemă pe care trebuie să o prezentăm în continuare este aceea a practicilor anticoncurențiale nesancționabile, adică sunt exceptate de la interdicția stabilită în alin.1 al art.5.

Trebuie să înțelegem faptul că deși practicile anticoncurențiale au, în principiu, un caracter ilicit, nu trebuie exclus ca anumite efecte economice și sociale ale acestora să fie benefice. Acest caracter benefic este greu de înțeles, dar dacă aceste practici sunt evaluate corect de către Consiliul Concurenței, ele sunt scutite de la sancționare. Un astfel de sistem este folosit și dreptul specific comunitar în măsura în care în urma unor analize complexe pe baza cărora se poate trage concluzia că avantajele economice și sociale prevalează atingerile aduse concurenței. În astfel de cazuri o practică anticoncurențială investigată va fi considerată ca valabilă și admisibilă.

Consacrând o astfel de posibilitate, Legea nr.21/1996 prin art.5 alin.2 a stabilit o serie de situații și condiții de nesancționare a practicilor care, deși în principiu, sunt posibile, datorită efectelor economice și sociale pe care le-au produs și-au confirmat utilitatea.

În art.5 alin.2 se prevede că „pot fi exceptate de la interdicția stabilită în alin.1 înțelegerile, deciziile luate de agenții economici sau practicile concertate care îndeplinesc cumulativ condițiile de la lit.”a” – „d” și una din condițiile de la lit.”e” după cum urmează:

a.- efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenței provocată de respectivele înțelegeri, decizii, luate de asociațiile de agenți economici sau practici concertate;

b.- beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere decizie luată de către o asociație de agenți economici sau practica concertată;

c.- eventualele restrângeri ale concurenței sunt indispensabile pentru obținerea avantajelor scontate, iar prim respectiva înțelegere, decizie luată de către o asociație de agenți economici sau practica concertată părților nu li se impun restricții care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit.”e”;

d.- respectiva înțelegere, decizie luată de o asociație de agenți economici sau practica concertată nu dă agenților economici sau asociațiilor de agenți economici posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială produselor ori serviciilor la care se referă;

e.- înțelegerea, decizia luată de o asociație de agenți economici sau practica concertată în cauză contribuie ori poate contribui.

În conformitate cu prevederile alin.3 al art.5 „beneficiul exceptării prevăzut la alin.2 se acordă prin decizie de către Consiliul Concurenței pentru cazuri individuale de neînțelegeri, decizii luate de asociați de agenți economici sau practici concertate și se stabilește prin regulamente ale Consiliului Concurenței, pentru cazurile exceptate pe categorii de înțelegeri, decizii ale asociațiilor de agenți economici sau practici concertate,

Secțiunea a III a

Analiza practicilor anticoncurențiale prevăzute în art.6 din Legea nr.21/1996.

Potrivit textului din art.6 „este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziții dominate deținute de către unul sau mai mulți agenți economici pe piața românească ori pe o parte substanțială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurențiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea activității economici ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot consta, în special în:

a.- impunerea, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile și refuzul de a trata cu anumiți furnizori sau beneficiari;

b.- limitarea producției, distribuției sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor ori consumatorilor;

c.- aplicarea în privința partenerilor comerciali, a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziția concurențială;

d.- condiționarea încheierii unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze stipulând prestații suplimentare care, nici prin natura lor și nici conform uzanțelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

e.- practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenților, sau vânzarea la export sub costul de producție, cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor prețuri majorate consumatorilor interni;

f.- exploatarea stării de dependență în care se găsește un alt agent economic față de un asemenea agent sau agenți economici și care nu dispune de o soluție alternativă în condiții echivalente, precum și ruperea relațiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiții comerciale nejustificate.

După cum se poate observa, în art.6 din Legea nr.21nu se definește, în mod sistematizați complet, noțiunea de „folosire abuzivă a unei poziții dominante” și această sarcină a revenit doctrinei sau jurisprudenței.

Astfel că, într-o definiție jurisprudențială, restrânsă doar la conceptul de „poziție dominantă”, Curtea de Justiție a Comunităților Europene a decis într-o speță că „poziție dominantă este situația de față economică deținută de o întreprindere care îi conferă putința de a împiedica menținerea unei concurențe efective pe piață în cauză, asigurându-i posibilitatea unor comportamente independente într-o măsură apreciabilă atât față de concurenți cât și față de clienții săi și în cele din urmă, față de consumatori”1.

Din analiza textului din art.6 al Legii nr.21 rezultă că în primă ipoteză este sancționată dominația realizată de un singur agent economic, aflat de regulă în situația de monopol (natural, administrativ sau legal).

Așa cum rezultă din legislația europeană în materie, toate tipurile de monopol sun sunt supuse prohibiției abuzului de putere dominantă și această situație a fost preluată din Legea nr.21/1996.

A doua ipoteză prevăzută în art.6 din Legea nr.21 privește dominația deținută de mai mulți agenți economici și asta înseamnă că din punct de vedere economic, agenții economici respectivi acționează împreună pe o piață relevantă ori au posibilitatea de a adopta aceeași strategie în conduita lor concurențială.

În mod normal abuzul de poziție dominantă, realizat de unul sau mai mulți agenți economici este posibil atunci când acesta ori aceștia dețin o anumită putere de piață și aceasta se poate manifesta prin creșterea forțată a pretențiilor sale alte manifestări prevăzute ca exemple în art.6.

Întrucât practicile abuzive anticoncurențiale prezentate în art.6 lit.”a” – „d” sunt foarte asemănătoare cu cele din art.5 alin.1 ale aceleiași Legi (care au fost actualizate în secțiunea anterioară), în limitele prezentei secțiuni ne vom limita doar la o examinare specifică celor din art.6.

În art.6 lit.”a” este sancționată ca practică abuzivă „impunea în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile și refuzul de a trata cu anumiți furnizori sau beneficiari”.

Această practică abuzivă depoziție dominată este asemănătoare cu practica concertată prevăzută în art.5 lit.”a”. Un exemplu edificator al acestei practici a existat în România și a fost finalizată prin amendarea drastică de către Consiliul Concurenței a agenților implicați.

În luna mai 2005, Consiliul Concurenței a aplicat cea mai drastică sancțiune contravențională și a hotărât spargerea Cartelului Cimentului din România, format din firmele producătoare Lafarge Romcim, Holcim și Carpatcenent care timp de mai mulți ani, prin poziția lor dominantă au fixat prețuri exagerate la ciment pentru consumatorii români în comparație cu prețurile practicate pe piața externă.

Amenzile aplicate acestor agenți economici sunt de aproximativ treizeci de milioane de euro.

Întrucât practicile abuzive de poziție dominantă prevăzute în art.6 lit.”b”, „c” și „d” sunt identice cu unele din art.5 nu ne vom opri spre a le analiza.

În art.6 lit.”e” este prevăzută „practicarea abuzivă care se săvârșește prin „practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenților sau vânzarea la export sub costul de producție, cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor prețuri majorate consumatorilor interni”.

Practicarea unor prețuri excesive este acea situație în care cel care abuzează de poziția dominantă solicită (indiferent de modalitate) clienților săi prețuri de vânzare care depășesc cu mult costurile afective plus un profit rezonabil. Aprecierea că un preț excesiv se face prin comparație între prețul practicat și un preț format din costul de producție plus un profit rezonabil.

În legătură cu practicarea unor prețuri de ruinare „în scopul înlăturării concurenților” se poate manifesta prin menținerea unor prețuri la un nivel scăzut pentru o perioadă lungă de timp, cu intenția de a elimina de pe piață pe unii concurenți și din punct de vedere faptic se realizează prin campanii promoționale, lichidare de stocuri, vânzări de solduri etc.

Asemenea manifestări de poziție dominantă vor fi considerate practici abuzive chiar dacă nu au fost scoși efectiv de pe piață alți concurenți, dar poziția lor pe piață a devenit deosebit de vulnerabilă. Situația însă trebuie investigată cu atenție în fiecare caz în parte.

Cât privește „vânzarea șa export sub costul producției, cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor prețuri majorate consumatorilor interni”, această practică anticoncurențială reprezintă o formă gravă de dumping la export, dar care, spre deosebire de dumpingul tipic (ca faptă de concurență neloială în relațiile comerciale internaționale) este prohibit doar dacă o astfel de practică este însoțită sau urmată de majorări de prețuri la intern, cu scopul special de a recupera pierderile înregistrate la export.

În art.6 lit.”f” din Legea nr.21/1996 se consideră ca fiind practică abuzivă anticoncurențială „exploatarea stării de dependență în care se găsește un agent economic față de un asemenea agent sau agenți economici și care nu dispune de o soluție alternativă în condiții echivalente, precum și ruperea relațiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiții comerciale nejustificative”.

Din analiza textului prevăzut în art.6 lit.”f” se observă că existența acestei practici abuzive se cere a fi întrunire următoarele condiții:

a.- să existe o dependență economică și aceasta poate exista între un distribuitor și furnizorul său și poate fi determinată de o serie de factori, cum ar fi: cota de piață deținută de furnizor, cifra de afaceri pe care o realizează distribuitorul etc;

b.- agentul economici victimă a acestei forme de poziție dominantă și nu aibă o alternativă în condiții echivalente;

c.- să se manifeste o exploatare abuzivă a situației de dependență. Astfel de manifestări pot fi: impunerea unor prețuri diferite și nejustificate, refuzul de a vinde, ruperea nejustificată a relațiilor comerciale etc;

d.- să se producă un efect anticoncurențial sau să fie prejudiciați consumatorii.

Această formă a abuzului de poziție dominantă va putea fi reprimată doar în cazul în care, pe piața relevantă va apărea un efect anticoncurențial sau vor fi afectați consumatorii.

În ceea ce privește cealaltă componentă (formă) de realizare a abuzului de poziție dominantă incriminată respectiv, ruperea relațiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiții comerciale nejustificate se impune să cităm observația făcută în doctrina de specialitate potrivit căreia, ruptura brutală, abuzivă, a unor raporturi contractuale doar pe considerentul opoziției manifestate de contractant față de un tratament comercial incorect, poate fi decisă atât de un operator aflat în poziție dominantă cât și de un operator care nu este „leader” de piață dar care, prin ponderea sa economică, este superior partenerilor contractuali din relațiile sale verticale.

Alte practici anticoncurențiale, raportate la subiecții care le pot săvârși, sunt prevăzute în art.9 alin.1 din Legea nr.21/1996.

În acest articol se prevede că „sunt interzise orice acțiuni ale organelor administrative publice centrale sau locale, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței în special:

a.- să ia decizii care limitează libertatea comerțului sau autonomia agenților economici, ce se exercită cu respectarea reglementărilor legale;

b.- să stabilească condiții discriminatorii pentru activitatea agenților economici.

SECȚIUNEA A IV A:

Rolul Consiliului Concurenței în investigarea și sancționarea practicilor anticoncurențiale.

Dacă activitatea concurențială de desfășoară în mod corect, potrivit bunei – credințe și uzanțelor cinstite, precum și în limitele legale am fi în situația concurenței normale sau eficace (așa cum este prezentată în Tratatul de la Roma).

În practică situația nu se prezintă astfel. Dimpotrivă, în lupta acerbă care se desfășoară între agenții economici sau între comercianți, pentru acapararea unor segmente cât mai mari de piață, a unei părți însemnate a clientelei și pentru obținerea de profituri cât mai mari, concurența are caracter ilicit, necinstit și neloial.

Pentru a exista, totuși, un climat concurențial normal și pentru protecția, menținerea și stimularea concurenței (așa cum se prevede în art.1 din Legea nr.21/1996), Consiliul Concurenței trebuie să intervină pentru a preveni sau reprima activitățile anticompetitive sau anticoncurențiale (cum sunt denumite în legislația din țara noastră).

De altfel în Capitolul V din Legea nr.21/1996 – intitulat „Procedura de examinare preliminară de investigare și de luare a deciziilor”, sunt prevăzute toate dispozițiile prin care este direcționată activitatea Consiliului Concurenței.

Mai înainte de a analiza activitatea Consiliului Concurenței se impune a face unele precizări în legătură cu răspunderea juridică, în general și cu formele răspunderii în cazurile concurenței neloiale.

Se cunoaște că există mai multe forme de răspundere pentru fapte ilicite, respectiv: disciplinară administrativă, contravențională, civilă și penală.

Pentru răspunderea disciplinară și contravențională în domeniul concurenței are atribuții Consiliul Concurenței care este sigurul organ abilitat să cerceteze și să aplice sancțiunile potrivit dispozițiilor din Capitolul V (art.33 – 48) și Capitolul VI (art.50 – 60) din Legea nr.21/1996.

Pentru răspunderea civilă și penală sunt abilitate instanțele competente care acționează potrivit dispozițiilor din Legea nr.21 din codurile: civil, penal de procedură civilă sau procedură penală, după caz.

În cazurile de concurență neloială considerate a fi contravenții, trebuie să se țină seama de dispozițiile cadru prevăzute în ordonanța Guvernului nr.2/2001 modificată prin Legea nr.180/2002 cu privire la regimul juridic al contravențiilor.

Așadar, considerăm că este necesar să analizăm atributele Consiliului Concurenței în descoperirea. cercetarea (examinarea preliminară), investigarea și luarea deciziilor (inclusiv cele cu privire la sancționarea contravențională) în legătură cu cei care se fac vinovați pentru practici anticoncurențiale.

Așa cum s-a arătat mai înainte – Cap.IV din Legea nr.21/1996 este consacrat ca activitate administrativă autonomă în domeniul concurenței.

În art.26 din Legea nr.21 se stabilesc atribuțiile Consiliului Concurenței, printre care figurează și cele referitoare la luarea unor decizii, când normele acestei legi nu sunt respectate.

Desigur că vom face trimitere numai la acele dispoziții care au legătură cu practicile anticoncurențiale și sancționarea acestora.

Potrivit dispozițiilor din art.26 lit.”a”, Consiliul Concurenței, efectuează la inițiativa sa ori în urma unei plângeri, sesizări sau notificări, investițiile, prin aplicarea art.5, 6, 12 și 15.

De observat că în art.26 lit.”a” nu se face trimitere și la dispozițiile din Capitolul VI (art.50 – 60) referitoare la răspunderea contravențională, dar după cau vom vedea Consiliul Concurenței are atribuții importante în acest sens.

Precizăm că în art.13 (la care se face trimitere în art.26 lit.”a”) sunt interzise concentrările economice care au ca efect crearea sau consolidarea unei poziții dominante, iar în art.15 se face referire tot la concentrările economice care sunt supuse controlului și care trebuie modificate de către Consiliul Concurenței.

În art.26 lit.”b” se prevede că acest organism ia deciziile pentru cazurile de încălcare a dispozițiilor din art.5, 6, 9, 12 și 15 constatate în urma investigațiilor efectuate de inspectorii de concurență, în baza prevederilor legii și abilitării cu puteri de inspecție prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței.

Care sunt operațiunile care urmează sau care ar putea să urmeze după ce la Consiliul Concurenței se primește o plângere, o sesizare ori o notificare ?

Inițial aceste plângeri sau sesizări sunt analizate de către consilierii de concurență numiți de către președinte.

Potrivit dispozițiilor din art.26 lit.”c”, Consiliul Concurenței certifică, la cererea agenților economici sau a asociațiilor de agenți economici și atunci când consideră necesar, în urma declanșării unei investigații, pe baza dovezilor prezentate, că nu există temei pentru intervenția sa în baza art.5 alin.1 sau a art.6.

De asemenea, în art.40 alin1 se prevede că la primirea unei cereri sau plângeri prin care de denunță ori se acuză o practică anticoncurențială, Consiliul Concurenței examinează dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt și de drept pentru a justifica dispunerea unei investigații.

Dacă cererea sau plângerea nu prezintă suficiente temeiuri pentru a justifica pornirea unei investigații, Consiliul Concurenței o respinge, comunicând decizia (de respingere) autorului, cu precizarea motivelor, în termen de treizeci de zile de la înregistrarea cererii sau a plângerii.

Decizia de respingere va fi precedată de ascultarea argumentelor reclamantului în fața Comisiei Consiliului Concurenței, care coordonează compartimentul de specialitate implicat.

Dacă după examinarea preliminară a plângerii, sesizării sau din oficiu se consideră necesar, Consiliul Concurenței dispune efectuarea de investigații potrivit dispozițiilor sale.

Procedura efectuării investigațiilor este reglementată în capitolul V (art.33 – 48).

Trebuia reținut că, Consiliul Concurenței dispune efectuarea de investigații din oficiu (când se autosesizează într-un anumit fel), la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real și direct prin încălcarea prevederilor art.5 alin.1, art.6, 12 și 15 sau la cererea agenților economici și la cererea oricărei dintre autoritățile, instituțiile, organizațiile sau oricăruia dintre organele menționate în art.29 adică Președenția României, comisiile parlamentare, senatori, deputați, organele administrative publice centrale sau locale, organizații profesionale, organismele pentru protecția consumatorilor, instanțe sau parchete.

În art.38 alin.1 se precizează că investigațiile se efectuează de către inspectorii de concurență care sunt numiți prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței.

După ce sunt numiți inspectorii de concurență trebuie să obțină autorizarea judiciară, dată prin încheiere de către Președintele Tribunalului în a cărui circumscripție sunt situate locurile de controlat, sau de către un judecător delegat de către acesta.

Când locurile care trebuie controlate sunt situate în circumscripțiile unor tribunale diferite și acțiunea de investigare trebuie desfășurată în fiecare dintre ele, oricare dintre președinții tribunalelor competente poate emite o încheiere unică.

Președintele Tribunalului (sau judecătorul delegat) va emite autorizarea în baza unei cereri de autorizare emisă de președintele Consiliului Concurenței și este obligat să verifice cu atenție dacă această cerere este întemeiată (art.38 alin.2 din Legea nr.21/1996).

De reținut că investigațiile se efectuează sub autoritatea și controlul judecătorului care a dat autorizarea (art.38 alin.3). Judecătorul poate inspecta locurile supuse investigației, putând decide în orice moment suspendarea sau încetarea inspecției (art.38 alin.4).

Potrivit dispozițiilor din art.36, inspectorii abilitați și autorizați să efectueze investigații, au următoarele puteri de inspecție:

a.- să intre în spațiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care agenții economici ori asociațiile de agenți economici le dețin legal;

b.- să examineze orice documente, registre, acte financiar contabile și comerciale sau alte evidențe legate de activitatea agenților economici sau asociațiilor de agenți economici, indiferent de locul în care sunt depozitate;

c.- să ia declarații reprezentanților și agenților agentului economic sau asociației de agenți economici referitoare la fapte sau documente considerate relevante;

d.- să ridice sau să obțină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar – contabile și comerciale sau din alte evidențe legate de activitatea agentului economic sau asociației de agenți economici;

e.- să sigileze orice amplasament destinat activităților agentului economic sau asociației de agenți economici și orice documente, registre, acte financiar – contabile și comerciale sau alte evidențe legate de activitatea agentului economic sau asociației de agenți economici, pe durata și în măsura necesară inspecției.

De precizat că aceste acțiuni de inspecție pot fi făcute numai dacă există indicații că pot fi găsite documente sau pot fi obținute informații pentru îndeplinirea misiunii date în limita legii, iar rezultatele acestor acțiuni trebuie consemnate în procese – verbale de constatare și inventariere.

Trebuie precizat că inventarele și punerile de sigilii se fac numai conform prevederilor din Codul de procedură penală.

Originalele proceselor – verbale și inventarelor se transmit judecătorului care coordonează investigația, iar documentele care nu mai sunt utile stabilirii adevărului se restituie agentului controlat.

Președintele Consiliului Concurenței trebuie să fie informat în permanență despre desfășurarea investigației.

În cazurile în care, în desfășurarea investigației se profilează săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile prevăzute în art.60 alin.1 din Legea nr.21/1996, inspectorii investigatori vor putea efectua numai actele procedurale stabilite în art.214 Cod procedură penală.

În legătură cu desfășurarea unei investigații de către comisia de investigații ai Consiliului Concurenței mai pot fi făcute și alte precizări.

Trebuie să stabilim care sunt obligațiile agenților economici supuși unei investigații, pe toată perioada desfășurării acesteia.

În primul rând ei sunt obligați să permită inspectorilor de concurență accesul la date, documente și informațiile deținute, fără a se putea opune caracterului de secret de stat sau secret de serviciu al unor asemenea date sau documente.

Per a contrario, inspectorii de concurență implicați în efectuarea unei investigații la rândul lor sunt ținuți (deci răspund) la respectarea strictă a caracterului de secret de stat sau secret de serviciu atribuit – legal acelor documente.

De altfel, inspectorii de concurență care nu respectă această obligație pot răspunde penal în virtutea dispozițiilor din art.62 al Legii nr.21/1996 în care se prevede că „orice persoană care utilizează sau divulgă în alte scopuri decât cele prevăzute de prezenta lege, documente sau informații cu caracter de secret profesional, primite sau de care au luat cunoștință în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul, va răspunde potrivit legii penale, putând fi obligați și la repararea prejudiciului cauzat.

O altă precizare care trebuie făcută este aceea că în afară de controalele asupra documentelor, datelor sau locurilor stabilite, se efectuează, în mod necesar și audierea celor suspecți de practici anticoncurențiale.

Audierea acestora se dispune de către Președintele Consiliului Concurenței (art.43 alin.1 – Legea nr.21). În afară de audierea celor implicați direct într-o practică anticoncurențială, mai pot di audiate și alte persoane, printre care și cei care au făcut reclamația sau plângerea (art.43 alin.2).

Pentru efectuarea investigațiilor se poate apela și la serviciul unor experți.

În fine, este necesar să fie analizate și rezultatele unei investigații pe care o desfășoară specialiștii Consiliului Concurenței.

Atunci când după finalizarea unei investigații se constată că aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancțiuni de către Consiliul Concurenței, acesta, prin ordin al președintelui, va putea închide investigația și va informa de îndată părțile implicate.

Cu excepția situației în care investigația s-a declanșat ca urmare a unei plângeri, încheierea unei investigații nu necesită audieri în plenul Consiliului Concurenței.

Dacă, încă plângerea sau sesizarea se confirmă, se întocmește un raport de către unul din inspectorii participanți la investigație, numit ca raportor de către președinte încă de la luarea hotărârii pentru începerea investigației.

Raportul întocmit se comunică părților implicate în practica anticoncurențială și este prezentat, totodată, plenului Consiliului Concurenței.

În raport se dispune și măsurile care sunt de competența Consiliului Concurenței.

În art.44 din Legea nr.21/1996 sunt prevăzute și procedurile prin care sunt aduse la cunoștința părților implicate, problemele raportului. Se decide și care persoane trebuie audiate și cele care au posibilitatea de a lua la cunoștință de conținutul raportului.

Ce măsuri pot fi decide în raportul de investigație?

În art.45 lit.”a” se prevede că în cazul unei investigații, dispusă din oficiu sau la sesizare privind încălcarea dispozițiilor din art.5 alin.1 sau ale art.6, după caz, Consiliul Concurenței poate:

a.- să ordone încetarea practicilor anticoncurențiale;

b.- să formuleze recomandări;

c.- să impună părților condiții speciale și alte obligații;

d.- să aplice agenților economici amenzi în condițiile prevăzute în Capitolul VI al Legii nr.21/1996.

Sigur că dacă se va constata încălcarea dispozițiilor legii care necesită acțiuni civile sau penale, Consiliul Concurenței nu are atribuții de jurisdicție, ci va trebui să se adreseze instanțelor competente potrivit dispoziției din art.26 lit.”i”.

De reținut că în art.7 alin.1 din Legea nr.21 se prevede că ”dacă prin măsurile luate și prin sancțiunile aplicate de către Consiliul Concurenței, conform prevederilor din Capitolul IV, V și VI, nu se obține restabilirea situației și prevenirea repetării abuzului de poziție dominantă (obținut desigur prin practici anticoncurențiale) Consiliul Concurenței, pe motiv de afectare gravă a unui interes public major, poate cere Curții de Apel București să acorde măsurile adecvate”.

Rezultă deci că instanța competentă să judece cauzele civile sau penale pentru săvârșirea de practici anticoncurențiale în condițiile prevăzute în capitolul VI al Legii 21, este Curtea de Apel București și nu Tribunalul. Această din urmă instituție are atribuții importante în autorizarea și coordonarea activităților de investigații desfășurate de inspectorii de concurență.

Mai trebuie făcută și precizarea că deciziile luate de către Consiliul Concurenței în aplicarea dispozițiilor din art.45 alin.1 pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel București, în termen de 30 zile de la comunicare, iar instanța poate ordona la cerere, suspendarea executării deciziei atacate.

În cazurile de concentrări economice interzise în care sunt implicate unele regii autonome, deciziile luate de Consiliul Concurenței vor fi notificate și miniștrilor de resort.

În termen de 30 zile de la notificarea deciziei, la propunerea ministrului de resort, Guvernul României, poate lua, pe răspunderea sa, o decizie diferită de cea a Consiliului Concurenței, pentru rațiuni de interes public general. Decizia Guvernului este executorie și va fi publicată împreună cu decizia Consiliului Concurenței în Monitorul Oficial al României.

BIBLIOGRAFIE:

Constituția României;

Codul penal al României;

Codul de procedură penală;

Legea nr.21 din 1996;

Ordonanța de Urgență nr.121/2003 aprobată prin Legea nr.184/2004;

Legea nr.538/2004 pentru modificarea Legii nr.21/1996;

Yolanda Eminescu – Tratat de proprietate industrială – Concurență neloială – Vol.3, București 1984;

Yolanda Eminescu – Concurență neleală – Drept român și comparat, Editura Lumina Lex 1992;

Octavian Căpățână – Dreptul concurenței comerciale – Concurență onestă – Editura Lumina Lex 1992;

Octavian Căpățână – Dreptul concurenței comerciale – Concurență patologică Monopolismul – Editura Lumina Lex 1993;

Octavian Căpățână – Dreptul concurenței comerciale – concurență neloială pe piața internă și internațională – Editura Lumina Lex 1996;

Emilia Mihai – Concurența economică libertate și constrângere juridică – Editura Lumina Lex 2004;

Tatiana Mostianu, Theodor Purcărea – Concurența (Ghidul afacerilor performante) – Editura Economică 2003;

Tatiana Mostianu – Concurență Abordări teoretice și practice – Editura Economică 2000;

Octavian Manolache – Regimul juridic al Concurenței în dreptul comunitar – Editura ALL București 1997;

Theodor Mrejeru, Dumitru Florescu – Regimul juridic al concurenței – Editura ALL, București 2003;

Dorin Clocotici – Reglementarea normativă a practicilor anticoncurențiale – Examinarea comparativă a legislației României și a Convențiilor Uniunii Europene – Revista de Drept Comercial nr.6/2001;

Cristina Butacu, Angela Miu – Analiza practicilor anticoncurențiale prevăzute în Legea nr.21/1996 – Revista de Drept Comercial nr.11/1999;

Octavian Căpățână – Noua reglementarea antimonopolistă în dreptul concurenței – Revista de Drept Comercial nr.7/1996;

Bogdan Stoica – Organizația Mondială a Comerțului – Revista de Drept Comercial nr.3/2003;

Octavian Manolache – unele considerații în legătură cu legea concurenței – Revista Dreptul nr.1/1993.