Conceptul de Divort

Din punct de vedere juridic, divorțul este definit ca mijloc de desfacere a căsătoriei, care poate avea loc atunci când, datorita unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt grav vătămate si continuarea nu mai este posibila. Aceasta noțiune de divorț nu trebuie însă confundata cu noțiunea de separație de fapt, deoarece prima determina desfacerea căsătoriei, cea de-a doua menține căsătoria cu toate efectele ei. O alta noțiune de care divorțul se delimitează este separația de corp. Legislațiile care interzic divorțul sau îl reglementează restrictiv recunosc ca instituție juridica aceasta separație de corp, care nu este altceva decât un temei pe care instanța judecătorească poate suspenda obligația de coabitare dintre soți la cererea oricăruia dintre aceștia sau la cererea lor comuna. In Franța, soții puteau solicita divorțul după o separație de corp de șase ani. Aceste delimitări si ansamblul dispozițiilor Codului familiei conduc la o definiție a divorțului, însă conotațiile acestui act sunt mult mai complexe, deoarece el reprezintă o ruptura spirituala, morala si afectiva in viața cuplului, inducând o serie de consecințe psihologice, morale si materiale asupra partenerilor ce le marchează evoluția ulterioara. Explicația cea mai simpla a unui divorț rezida in faptul ca acesta nu este decât o urmare a imaturității, ignorantei si incapacității cuplului in a se autodezvolta prin cunoaștere si colaborare. Cu toate ca statul este direct interesat in apărarea căsătoriei si familiei, totuși aceasta nu presupune o menținere a acestor valori cu orice preț. Se recunoaște, ca in realitate exista suficiente motive ce i-ar putea determina pe soți sa divorțeze. Atâta timp cat pentru încheierea căsătoriei este nevoie de consimțământul liber si neviciat al soților, tot astfel voința lor trebuie luata in considerare atunci când se manifesta in sensul desfacerii.

Aceasta instituție juridica a divorțului a provocat de-a lungul timpului, vehemente si contradictorii discuții, vorbind atât din punct de vedere juridic cat si din punct de vedere sociologic. Ea a fost cunoscuta in toate orânduirile sociale, dar cauzele lui diferă de la o orânduire la alta, de la o epoca la alta. Prima mențiune despre divorț se regăsește in codul de legi al lui Hammurabi din 1772 i.Hr, Babilon, unde exista deja o practica la vremea respectiva cu privire la desfacerea căsătoriei, bărbatul putând invocând motive precum .ieșirea din casa a soției într-o ținuta nepotrivita sau ridiculizarea soțului. Găsim mențiuni despre divorț si in Grecia antica unde divortul putea avea loc doar in fata unui magistrat, si in dreptul roman unde legile erau mai permisive si s-a considerat ca, având efecte doar intre parți, se poate face fără ajutorul magistraților, însă in prezenta a șapte martori. Inițial, dreptul pentru a cere desfacerea căsătoriei, in Roma antica i-a aparținut in exclusivitate soțului, ca mai apoi sa i se recunoască si soției acest drept. Cel mai cunoscut caz de divorț se situează la începutul sec al XVI-lea când, datorita reformelor Bisericii Catolice, divorțul era complet interzis. Se putea însă, cu o încuviințare de la Papa, pe atunci Clement al VII-lea, o anulare a căsătoriei, ceea ce a si încercat regele Angliei de atunci Henric al VIII-lea pe motiv ca soția sa , Catherine de Aragon, nu-i putea dărui un moștenitor. Refuzul Papei in anularea căsătoriei, conduce la căsătoria in secret a regelui Angliei cu mult mai tânără Anne Boleyn, autoproclamarea sa ca si conducător al unei noi biserici, Biserica Anglicana, si anularea vechii casatorii. La rândul ei si aceasta nou biserică se va opune divorțului, el putându-se obține doar in Parlament, si astfel pana in anul 1857 notându-se doar 324 de cazuri de divorț in regat.

II.1 Divorțul in antichitate

Faptul ca mariajul are o istorie milenara conduce de drept si la o istorie a destrămării uniunii dintre soți. Voltaire spunea la un moment dat, ironizând, ca divorțul a apărut chiar cu câteva săptămâni înaintea căsătoriei. Astfel divorțul apare menționat încă din Codul lui Hammurabi, cea mai veche colecție de legi cunoscuta in istoria umanității (circa 1772 i.Hr). Practica exista deja la acea vreme si potrivit codului, un bărbat putea divorța de soția sa daca aceasta părăsea casa descoperita, daca își ridiculiza soțul sau acționa nesăbuit. Aproape toate legislațiile antice cunoșteau divorțul. Despre China se spune ca avea legislația cea mai veche. Femeia, in legislația Chinei antice era considerata lucru fără suflet, iar bărbatul putea sa-si repudieze soția daca i-ar fi displăcut lui sau rudelor sale, chinezii admițând la vremea respectiva poligamia. In India legile lui Manu admiteau si ele poligamia dar si divorțul in caz de adulter, sacrilegiu, tentativa de omor asupra bărbatului. Si femeia putea cere desfacerea căsătoriei atunci când bărbatul era impotent, bolnăvicios, criminal sau după o separație datorata absenței îndelungate in tari străine. In Egipt exista o egalitate completa intre sexe. Aici atât divorțul cat si poligamia erau permise la toate clasele sociale , mai puțin a celei preoțești. In Grecia antica desfacerea căsătoriei era o practica des întâlnita, dar avea implicații legale, necesitând aprobarea unui magistrat, spre deosebire de Roma antica unde divorțul era privit ca o afacere privata, care privea doar părțile si nu trebuia implicata vreo autoritate. Cu toate acestea , cuplul roman care dorea desfacerea uniunii trebuia sa-si dea acordul in fata a șapte martori adulți. In Persia legile lui Zoroastru au dăinuit mult timp. Aici divorțul era reglementat si obligatoriu când femeia era sterila, existând si o solda, probabil asemănătoare cu o obligație de întreținere din dreptul modern, datorata de soț in funcție de culpa parților.

II.2 Divorțul in Evul Mediu

Imediat după căderea Imperiului Roman se observa o intrare in declin a divorțului in Occident, aceasta datorata influentei Bisericii Catolice. Din punct de vedere religios destrămarea căsătoriei este considerata un păcat impardonabil, echivalentul adulterului si este strict interzisa de către Biserica. Faptul ca in general de-a lungul istoriei căsătoria a fost privita ca un aranjament intre familii, de multe ori pe motive economice si mai apoi Consiliul de la Trent sa reglementeze ca toate căsătoriile sa se desfășoare in fata unui preot si a unor martori, ideea de divorț devine atât din punct de vedere religios cat si social o blasfemie. Cel mai cunoscut, probabil, caz de divorț din istoria Evului Mediu are loc in anul 1533 când regele Henric al VIII-lea, regele Angliei, divorțează de soția sa Catherine de Aragon, se rupe de Biserica Catolica si se declara șeful suprem Bisericii Anglicane. Acest moment de cotitura in istoria divorțului intervine după refuzul papei de a-i acorda divorțul. Pana la interzicerea divorțului, in Evul Mediu existau si alte metode tradiționale de desfacere a căsătoriei. Una dintre ele purta numele de „procesul prin lupta” folosit in general in rezolvarea conflictelor civile unde nu existau martori sau mărturisiri si aplicat cu precădere in burgurile germanice. Desfășurarea acestui mod de a rezolva conflictul consta in introducerea bărbatului într-o groapa pana la brâu, pentru a fi o lupta cinstita si „duelul” propriu-zis intre parți. ( fig.1)

II.3 Divorțul in epoca moderna si contemporana

Epoca moderna a divorțului, in cultura occidentala, începe abia la sfârșitul sec al XIX-lea, in ciuda faptului ca Franța reușise sa legalizeze aceasta instituție juridica a divorțului încă din anul 1792, după o lupta a lui Napoleon cu clericii. Câțiva ani mai târziu avea sa devina din nou interzisa odată cu restaurarea Burbonilor. Spre sfârșitul sec al XIX Franța reușește sa legalizeze intr-un final divorțul, oamenii de rând din Anglia se bucura de liberalizarea divorțului, iar poporul american ocupa primul loc ca număr de divorțuri pe an. In începuturile sec XX divorțul era admis aproape pretutindeni, afara de Spania, Portugalia si Italia, iar in Austria si Ungaria era oprit doar pentru catolici. Epoca contemporana aduce potrivit statisticilor (fig.2) o creștere a numărului de divorțuri in toate statele lumii, aceasta venind ca o consecința a libertăților acordate in materia divorțului, un lucru normal in secolul XXI, unde in toate statele democratice, nu este îngrădit accesul la justiție, exista o constituție ce prevede egalitate in drepturi si se respecta intru-totul voința persoanelor, o vointa ce nu încalcă bunele moravuri.

II.4 Divorțul in Biblie

Din perspectiva Bibliei, căsătoria este văzută ca o unitate intima si permanenta dintre o femeie si un bărbat – „ de aceea va lăsa omul pe tatăl sau si pe mama sa, si se va lipi de nevasta sa, si se vor face un singur trup” ( geneza 2.24). Însă lucrurile nu au stat tocmai așa printre poporul evreu, bărbații lăsând-si soțiile după bunul plac, lucru ce nu ii deosebea de popoarele păgâne, motiv pentru care Moise încearcă sa reglementeze aceasta instituție a divorțului prin introducerea in Deuteronom a unui pasaj ce avea ca scop respectarea demnității si personalității femeii, într-o societate in care bărbatul avea de obicei ultimul cuvânt. Din Deuteronom 24, 1 –„Când cineva își va lua o femeie si se va însura cu ea, si se va întâmpla ca ea sa nu mai aibă trecere înaintea lui, pentru ca a găsit ceva rușinos in ea, sa-i scrie o carte de despărțire si, după ce-i va da-o in mana, sa-i dea drumul din casa lui.”- reiese pe lângă faptul ca bărbații erau obligați la motivarea acțiunii de divorț si la redactarea sa într-o așa zisa carte de despărțire, lucru ce îngreuna situația celor ce nu știau sa scrie, mulți fiind aceștia in societatea de atunci. Motivele de divorț puteau fi si altele afara de adulter, acesta pana in anul 30 d.Hr. fiind pedepsit cu moartea, si de aceea orice comportament privit ca neadecvat de către soț putea fi considerat motiv pentru despărțire. In lumina Noului Testament, divorțul este îngăduit pentru un singur motiv, acela de adulter, ridicându-se încă o data problema unității si a indisolubilității căsătoriei, Biserica reușind odată cu trecerea timpului sa restrângă toate acele motive pe care ea le considera ca neîntemeiate pentru divorț.

II.5 Divorțul in istoria dreptului romanesc.

In ceea ce privește dreptul medieval romanesc, „Cartea Romanesca de învățătura” din 1654 stabilea ca bărbatul sa aibă drept de corecție asupra soției, din asta rezultând ca violenta domestica nu putea fi considerata un motiv temeinic de divorț, însă daca bătăile erau repetate si dovedite cu martori, de obicei aceștia fiind In persoana vecinilor, sau daca aplicarea corecției se făcea cu un toiag, persoanele desemnate din partea tribunalului ecleziastic puteau acorda divorțul. Alte motive pentru care se mai putea acorda despărțirea in acele veacuri erau cele precum abandonul familiei, vrăjmășia vieții, trai rău, adulter, călugărie si desfrâu. Legiuitorii mai acceptau ca si motiv de divorț bolile ca lepra, epilepsia (de obicei a femeii, cauzata de bătăile pe care le primea), impotenta, dar numai după trei ani de la căsătorie si chiar nebunia. In Transilvania divorțul nu era permis datorita Bisericii romano-catolice, însă după reforma religioasa acest lucru s-a schimbat, fapt ce a determinat nobilii austrieci sa vina aici sa divorțeze, sa se recăsătorească si sa poată trece înapoi la catolicism in schimbul unei penitente pecuniare. Aceasta operatiune a devenit cunoscuta in istorie sub numele de căsătorie transilvana. Atât pravila lui Vasile Lupu, cat si cea a lui Matei Basarab au reglementat instituția divorțului după modelul grecesc combinat cu uzanțe locale si stau la baza codurilor Caragea si Calimachi din Tara Românească de un veac mai târziu unde sub domnia acestor boieri a fost din nou reglementata adăugându-se elemente bizantine. Aceste doua coduri rezista pana in anul 1865 când domnitorul Alexandru Ioan Cuza făurește un nou sistem de legi după modelul codului civil a lui Napoleon. Acesta dainuie pana in anul 2011 in mare parte la fel cum a fost conceput, cu excepția capitolului – Despre persoane- care a fost înlocuit in 1954.

III. DIVORTUL IN LEGISLATIA ACTUALA. MODALITATI DE DESFACERE A CASATORIEI

III.1. Divorțul pe cale administrativa

Modernitatea dispozițiilor din noul Cod civil este relevata pe deplin in abordarea revoluționara pentru sistemul de drept roman a posibilității desfacerii căsătoriei prin acordul soților in fata unui ofițer de stare civila. Art. 375 din N.C.civ. stabilește ca daca soții sunt de comun acord cu divorțul, nu au copii minori rezultați din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, aceștia pot solicita desfacerea ei in fata ofițerului de stare civila sau a notarului public din raza ultimului domiciliu comun sau de la locul încheierii căsătoriei. Din următorul articol , art 376 N.C.civ. legiuitorul pune la dispoziție si procedura divorțului pe cale administrativa de unde reiese ca numai la cererea comuna a soților, a absentei copiilor minori si la un acord comun privind numele după căsătorie, ofițerul poate elibera un certificat de divorț. Acesta se va emite fără vreo mențiune cu privire la culpa soților. Înaintea eliberării, ofițerul le va acorda un timp de reflexie de 30 de zile si numai atunci când ei stăruie in divorț si toate condițiile de mai sus sunt împlinite certificatul este eliberat si căsătoria este desfăcuta. Orice neînțelegere a soților cu privire la numele după divorț sau in cazul desfacerii pe cale notariala reglementata de același art. din N.C.civ, cu privire la exercitarea drepturilor părintești este de competenta instanței de tutela. Împotriva refuzului ofițerului de stare civila de a desface căsătoria nu exista cale de atac, însă soții in continuarea acțiunii de divorț se pot adresa instanței competente pentru divorțul prin acord sau in baza altui temei prevăzut de lege. Însă daca aceștia au considerat abuziv refuzul ofițerului de a acorda divorțul au la dispoziție acțiunea pentru repararea prejudiciului pe cale separata in fata instanței competente in materie. Un alt motiv al refuzului ofițerului de stare civila de a acorda divorțul îl poate reprezenta vicierea consimțământului. După expirarea termenului de reflexie personalul administrativ verifica daca exista un consimțământ liber si neviciat al soților si din cumulul de condiții respectate ofițerul va percede la eliberarea certificatului de divorț. In sprijinul acestor afirmații sta si Hotărârea de Guvern nr.64/2011 privind Metodologia la aplicarea unitara a dispozițiilor in materie de stare civila publicata in Monitorul Oficial nr. 151 din 02.03.2011. Aceasta mai prevede printre altele in capitolul acordat desfacerii căsătoriei si eliberarea certificatului de divorț, ca înregistrarea acestor cereri se va face separat in Registrul de intrare-ieșire, model stabilit in anexa nr.1, registru separat de cel al evidentei certificatelor eliberate, model prevăzut de anexa nr.2. Acesta cerere pentru se va face in scris, se va depune si semna personal in fata ofițerului de stare civila desemnat de primăria unde se afla in păstrare certificatul de căsătorie, sau de, primăria de pe raza căruia soții au ultima locuința comuna. Ea cuprinde declarații pe propria răspundere, model atasat in anexa nr.3, ale fiecărui soț referitoare la ultimul domiciliu comun, acordul in desfacerea căsătoriei, punerea sub interdicție, numele după divorț si la faptul ca ei nu au mai solicitat altor autorități desfacerea căsătoriei. Cu privire la actele necesare, delegatul primăriei va solicita in original si copie, documente de identitate, certificatele de naștere si certificatul de căsătorie , ( acesta din urma fiindu-i necesar doar in original deoarece la finalizarea procedurii se va retine de către unitatea administrativa), iar in cazul in care domiciliul din buletin nu coincide cu ultima locuința comuna, documentele prevăzute mai sus vor trebui însoțite si de o declarație cu privire la adresa unde ei locuiesc in mod statornic. Neîndeplinirea condiției de a se prezenta împreuna după termenul de reflexie va duce la clasarea dosarului prin întocmirea unui referat (Anexa nr.4), însă daca toate condițiile sunt întrunite ofițerul delegat va constata desfăcuta căsătoria prin acordul soților si va elibera certificatul de divorț (anexa 5) in trei exemplare originale, acestea urmând sa fi înmânate fiecăruia dintre foștii soți, o parte rămânând la dosarul de divorț.

III.2. Divorțul pe cale notariala.

Dispozițiile acelorași articole din N.C.civ. care dau posibilitatea desfaceriii căsătoriei, atunci când exista un comun acord, prin procedura administrativa se aplica si in cazul divorțului pe cale notariala. Însă, spre deosebire de calea in fața ofițerului de stare civila, divorțul pe cale notariala se poate constata si in cazul in care exista copii minori. Totuși, pentru ca desfacerea căsătoriei sa se poate face in fata notarului, soții trebuie sa se pună de acord cu toate aspectele ce privesc aceasta desfacere, aspecte referitoare la numele după divorț, exercitarea autorității părintești obligatoriu de către ambii părinți, stabilirea contribuției fiecărui părinte la cheltuielile privind creșterea si educația copiilor, stabilirea locuinței acestora după divorț precum si modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat si copii. După cum se observa diferențele majore dintre procedura administrativa si cea notariala sunt in principiu in materie de copii. Regulamentul de aplicare a Legii notarilor publici si a activității notariale nr. 36/1995, publicat in M.O cu nr. 479/1.08.2018 cuprinde si explica începând cu art. 267 procedura divorțului pe cale notariala. Luând in considerare doar situația când exista copii minori la primirea cererii de divort, notarul public va sesiza autoritatea tutelara competenta, atașând cererii proiectul acordului parental pentru efectuarea anchetei psihosociale. Proiectul va cuprinde detalii cu privire la acordul soților privind exercitarea autorității părintești, locuința copiilor, modalitatea de păstrare a legăturilor personale si stabilirea contribuției fiecărui părinte la creșterea si educația copiilor după divorț. După depunerea acestui proiect , autoritatea tutelara este obligata la întocmirea raportului de ancheta psihosociala, iar daca din acest raport reiese ca exercitarea in comun a autorității părintești sau stabilirea locuinței copilului, nu este in interesul superior al lui, notarul public va emite o dispoziție de respingere a cererii si va îndruma parțile la instanța de judecata. Tot in baza raportului de analiza psihosociala notarul va putea autentifica conventia sotilor cu privire la autoritatea parinteasca exercitata in comun si care va fi mentionata in certificatul de divort. Chiar daca raportul nu este emis in termenul acordat pentru divorț sau audierea minorului nu a fost posibila pana in momentul sus menționat, (art. 264 .din N.C.civ aplicandu-se in mod corespunzator, aici notarul fiind cel in masura sa efectueze procedura audierii insa numai in prezenta ambilor parinti), se mai pot acorda si alte termene.

Cu privire la competenta notarului, aceasta e reglementata de art. 267 din Regulamentul de punere in aplicare a Legii Notarilor publici si precizeaza ca notarul competent in procedura divortului este cel al carui birou se afla in circumscriptia judecatoriei in a carei raza teritoriala s-a incheiat casatoria sau unde se afla ultima locuinta comuna a sotilor. Daca dupa indeplinirea tuturor formalitatilor, verificarea cumulului de conditii si expirarea timpului de reflexie, sotii tot mai staruie in divort , notarul este obligat la emiterea cerificatului de divort (anexa 6), in sase exemplare originale dintre care: cate un exemplar pentru fiecare dintre soti, unul pentru dosarul de divort, unul pentru mapa de divorturi de la sediul biroului notarial, un exemplar pentru registrul starii civile de unde s-a incheiat casatoria si ultimul pentru registrul starii civile detinut de directia judeteana de evidenta a persoanelor , precum si sa inapoieze certificatul de casatorie pe care va inscrie mentiunea „ Desfacut casatorie prin certificat de divort nr. …/…” urmata de semnatura si sigiliul notarului public instrumentator.

III.3. DIVORTUL PE CALE JUDICIARA

Primul titlu din Cartea a VI-a NCPC (art.915-935) reglementează procedura judiciara a desfacerii casatoriei prin divort. Aceasta procedura desi pastreaza o serie de reguli procedurale din vechea reglementare, vine si cu solutii legislative noi, impuse, pe o parte de solutiile oferite de-a lungul timpului de jurisprudenta si doctrina in materie si pe de alta parte de modificarile legislative din planul dreptului substantial. Potrivit art. 373 din N.C.civ, divortul poate avea loc cand raporturile dintre soti sunt grav vatamate din cauza unor motive temeinice si continuarea casatoriei nu mai este posibila, la cererea unuia dintre soti dupa o separatie in fapt de minim 2 ani, la cererea aceluia dintre soti a carei stare de sanatate face imposibila continuarea casatoriei si prin acordul sotilor. Daca pentru ultimul dintre cele patru motive de divort menționate mai sus ii stau la dispozitie toate cele trei proceduri de desfacere a căsătoriei (administrativa, judiciara si notariala), pentru celelalte trei singura solutie acceptata este calea judiciara.

III.3.1. DIVORTUL REMEDIU

III.3.1.1. Divortul prin acordul sotilor

-pe cale judiciara se poate acorda, conform art. 374 N.C.civ, indiferent de durata casatoriei sau a existentei copiilor minori rezultati din casatorie, impunand insa ca si conditii principale consimtamantul liber si neviciat al fiecarui sot si inexistenta punerii sub interdictie, conditii de altfel valabile si pentru celelalte doua cai puse la dispozitie de legiuitor. Din coroborarea articolului de mai sus cu art. 929-932 din N.C.pr.civ rezulta ca actiunea de divort prin acord pe cale judiciara se declanseaza odata cu introducerea in justitie a unei cereri comune semnata de ambii soti sau de un mandatar comun cu o procura speciala autentica ( in cazul in care acesta este avocat, el va certifica semnatura sotilor, potrivit legii), sau de o cerere a unuia dintre soti intemeiata pe culpa exclusiva a celuilalt sot, si acceptata de cel din urma. Aici sotul reclamant isi va semna cererea, va prezenta motivele de divort si faptele de care paratul se face vinovat pentru destramarea casatoriei si atunci cand ambii soti sunt de acord cu un divort amiabil, fiind necesar atat acordul paratului cat si cel al reclamantului pentru a permite instantei sa pronunte o hotarare fara sa se faca mentiune despre culpa si fara sa cerceteze motivele de divort, acord si pledare a vinovatiei valabile doar in fata instantei, va obliga pe aceasta din urma la solutionarea cauzei conform art. 931 din N.c.pr.civ. Acest art. 931 din acelasi Cod prevede ca instanta, la termenul de judecata, are obligatia sa verifice consimtamantul liber si neviciat al sotilor , fapt ce impune o prezenta personala a acestora, precum si daca nu cumva unul dintre ei este pus sub interdictie, conditii impuse de art. 374 alin(2), (3) din N.C.civ. Dupa indeplinirea acestor formalitati si daca sotii staruie in divort pe baza acordului lor se va pronunta o hotarare definitiva. In cazul in care exista si cereri accesorii acestea vor fi incluse, in cererea de divort unde cu caracter facultativ se vor mentiona si modalitatile in care cei doi au convenit sa se solutioneze. Facultativ, deoarece modalitatea de solutionare poate consta si intr-un acord de mediere care se va anexa cererii principale. Prin hotararea prin care se pronunta divortul, instanta va lua in considerarea actul de invoiala al sotilor, referitoare la efectele desfacerii căsătoriei cu privire la raporturile dintre soți si copiii lor minori, numai daca prevalează interesul superior al minorilor, ținând cont de raportul de analiza psihosociala precum si de ascultarea minorilor in conditiile art. 264 din N.C.civ. Insa, daca sotii nu se inteleg cu privire la cererile accesorii, instanta va pronunta o hotarare definitiva cu privire la divort si una supusa caii de atac a cererilor privind exercitarea autoritatii parintesti si a contributiei parintilor la crestere si educare, aceasta numai dupa ce va administra probele prevazute de lege pentru solutionarea acestor cereri. In cazul in care alaturi de cererea de divort este anexat si un acord de mediere, instanta va pronuta o hotarare dupa ce a luat la cunostiinta invoiala sotilor cu privire la cererile accesorii si a consfintit acest acord in camera de consiliu, fapt reglementat de art. 438-441 NCPC, si acord ce rezulta din dispozitiile art. 59 alin (2) din Legea 192/2006, tinandu-se seama si de interesul superior al minorului. Hotararea prin care s-a consfintit acordul de mediere poate fi atacata potrivit art. 440 NCPC numai cu recurs la instanta ierarhica superioar\ia si numai pentru motive procedurale, anume m66666otivele prevazute de art. 488 alin (1) pct. 1-6 NCPC.

III.3.1.2. Divortul di6yn motive de sanatate

Reglementat de art. 373 lit. d) din NCC coroborat cu art. 933 NCPC, divortul din motive de sanatate reprezinta o forma a divortului remediu, prevazuta doar la indemana sotului bolnav, celuilalt sot punandu-i-se la indemana toate celelate cai de desfacere a casatoriei, care realizeaza ca nu mai poate continua casatoria din cauza starii de boala si care da obligatia instantei de a motiva hotararea, dupa administrarea probelor, numai sub aspectul starii de sanatate si fara a face vreo mentiune cu privire la culpa sotilor. Instanta are obligatia de administra probe cu privire la existenta si starea de sanatate a sotului bolnav, in lipsa prevederilor exprese instanta putand administra probe ca inscrisuri- acte medicale ce constata boala, martori, expertiza, interogatoriu, si daca de aici rezulta cumulativ starea de boala si imposibilitatea continuarii casatoriei, instanta va dispune desfacerea acesteia. In caz contrar, cererea urmeaza a fi respinsa ca neintemeiata, partile avand posibilitatea sa ceara divortul pe un alt temei.

III.3.2 DIVORTUL DIN CULPA SOTILOR

III.3.2.1. Divortul privins culpa in destramarea casatoriei

Actualul Cod civil prin art.373 lit. b.) coroborat cu art. 379 si cu art. 934-935 NCPC, aduce un element de noutate fata de vechile reglementari prin pricina faptului ca legiuitorul prevede posibilitatea pronuntarii divortului chiar daca in totalitate culpa apartine reclamantului. In textul art. 373 lit. b.) –„ atunci cand, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soti sunt grav vatamate si continuarea casatoriei nu mai este posibila”- legiuitorul lasa la aprecierea instantei motivele de natura subiectiva fara a le exemplifica, judecătorul avand libertate deplina in aprecierea temeiniciei acestora invocate in acțiunea de divort, urmand ca acesta sa se pronunte cu privire la desfacerea casatoriei numai dupa ce acestea au fost probat. Reise ca pentru a se putea pronunța o hotarare de divort din culpa exclusiva a reclamantului, (rezultat al administrarii probelor), paratul este obligat la cererea reconventionala, in caz contrar, cererea va fi respinsa ca neintemeiata. Pentru a se pronunta divortul din culpa sotului parat este necesar ca dupa administrarea probelor, sa nu reiasa si culpa reclamantului, in caz contrar se va declara culpa comuna. In acest caz, al culpei comune, nu este nevoie de cerere reconventionala, fiind suficient probatoriul administrat. In momentul cand se cere culpa exclusiva a paratului, reclamantul va fi obligat sa dovedeasca prin probe atat culpa celuilalt sot, cat si faptul ca raporturile dintre soti sunt grav vatamate si casatoria lor nu mai poate continua. In aceasta cerere de divort, cerere ce trebuie sa fie in conformitate cu art. 148-152 NCPC privind actele de procedura, respectiv forma cererilor si cu art. 194-199 din acelasi cod privind cuprinsul ei, numarul de exemplare , nulitatea, timbrare si inregistrare, reclamantul va arata motivele de fapt pe care ea se intemeiaza , probele pentru dovedirea actiunii (inscrisuri, martori, interogatoriu, ancheta sociala – unde este cazul), dovada achitarii taxei judiciare de timbru, care conform O.U.G. nr.80/ 2013 este in valoare de 100 de lei in cazul divortului din culpa, diferita ca valoare in functie de motivele de drept invocate de reclamant, va anexa copia de pe certificatul de casatorie, a cartii de identitate, a certificatelor de naștere a copiilor minori, daca acestia exista, precum si alte copii pe care acesta le detine si care fac referire la actiunea principala (certificate medico- legale care atesta violenta, procese verbale ale Politiei, acte care dovedesc scolarizarea minorului, adeverințe eliberate de psihologul scolii ca minorul este afectat de neintelegerile parintilor) si va depune actiunea la instanta competenta. Aici, completul caruia i s-a atribuit aleatoriu cauza va trece la verificarea conditiilor prevazute in articolele de mai sus si in situatia cand acestea nu sunt indeplinite, reclamantului i se va comunica in scris lipsurile cu mentiunea ca in termen de 10 zile va trebui sa modifice sau completeze cererea sub sancțiunea anularii acesteia. Dupa regularizarea cererii, judecatorul va dispune prin rezolutie comunicarea catre parat, in cazul divortului celuilalt sot, punandu-i in vedere ca are obligatia de a depune intampinarea, sub sanctiunea impusa de lege si indicata expres in termen de 25 de zile de la comunicare. Aceasta intampinare ii va fi comunicata si sotului reclamant, caruia ii revine si lui o obligatie de a depune un raspuns la intampinare in termen de 10 zile. Numai dupa finalizarea acestei etape preliminare in care partile sunt instiintate reciproc cu privire la pretentiilor lor, judecatorul va dispune prin rezolutie data in termen de 3 zile de la raspunsul la intampinare, primul termen de judecata, termen ce va fi de cel mult 60 de zile de la data rezolutiei. Cererea reconvenționala la care are dreptul paratul, se va depune cel mai tarziu la primul termen la care acesta a fost citat in mod legal, pentru faptele petrecute anterior acestei dați. Pentru faptele petrecute ulterior, paratul va putea face cerere pana la inceperea dezbaterilor in fond, iar daca motivele de divort au aparut in timpul dezbaterii la prima instanta si judecata se afla in apel, aceasta cerere prin care paratul isi formuleaza pretentii impotriva reclamantului va putea fi facuta si la instanta investita cu judecarea apelului. Acestor termene se aplica sanctiunea decaderii. In cadrul dezbaterii in fond, judecatorul va trece la administrarea probelor, la punerea in discutie a exceptiilor invocate de parti si dupa aceea va dispune de o hotarare in care va admite in intregime sau in parte cererea reclamantului, cererea reconvetionala a paratului, fie le va respinge. Impotriva sentintei, partile pot declara apel sau recurs in functie obiectul cererii.

III.3.2.2 Divortul pentru separarea in fapt indelungata

Pentru cazul de divort reglementat de art. 373 lit. d) NCC si anume la cererea unuia dintre soti, dupa o separare in fapt ce a durat cel putin 2 ani, instanta este obligata numai la verificarea existentei si duratei despartirii. Pentru ca aceasta cerere intemeiata pe art. 935 NCPC, intocmita si depusa conform prevederilor legale sa fie admisa este necesar a fi indeplinite cumulative doua conditii, si anume: sa existe separare in fapt de cel putin doi ani si oricare dintre soti sa isi asume responsabilitatea pentru esecul casatoriei . NCC si NCPC prevad ca reclamantul, in lipsa acordului sotului parat in privinta desfacerea casatoriei (fapt ce va duce aplicarea in mod corespunzator a dispozitiilor art. 931 NCPC privind divorrul prin acord) va avea statul de vinovat in destramarea casatoriei si se va pronunta culpa exclusiva a acestuia. Aceasta modalitate de rezolvare procedurala a divortului dupa o separare in fapt de cel putin doi ani atrage insa si numeroase critici –„ Elementul fundamental al dreptului la un proces echitabil este exigenta ca niciuna dintre parti sa nu fie defavorizata in raport cu cealalta. Din aceasta perspectiva nu exista niciun motiv rational si temeinc care sa justifice diferenta de tratament dintre reclamant si parat intr-un proces de divort intemeiat pe dispozitiile art. 373 lit. c) Cod Civil, astfel ca prevederile art.379 alin.2 Cod Civil si ale art. 934 Cod de procedura civila sunt contrare dispozitiilor Constitutiei Romaniei.” ^ ( Avocat Bota Adrian, privind „Neconstitutionalitatea prevederilor legale ce trateaza divortul privind separarea in fapt care a durat cel putin 2 ani” ,publicat la 15.02.2014

IV. COMPETENTA INSTANTELOR IN DESFACEREA CASATORIEI

IV.1 Competenta materiala

Potrivit art. 94 pct.1 lit. a) si art. 915 alin. (1), ambele din NCPC, cererea de divort este de competenta in prima instanta a judecatoriei. Cartea a II-a „Despre familie” din NCC reglementeaza prin art.265 ca- „Toate masurile date prin prezenta carte in componenta instantei judecatoresti, toate litigiile privind aplicarea dispozițiilor prezentei carti, precum si masurile de ocrotire a copilului prevazute in legi speciale sunt de competenta instantei de tutela. Dispozitiile art. 107 sunt aplicabile in mod corespunzator.”- , legea de aplicare a acestei dispozitii fiind cea data de art.229 din Legea 71/2011 pentru punerea in aplicarea a Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil. Un alt text extras din legea 304/2004 republicata , privind organizarea judiciara si publicata in M.Of. nr. 925/18.12.2014, prevede-„ pana la organizarea instantelor de tutela si familie, judecatoriile sau, după caz , tribunalele ori tribunalele specializate pentru minori si familie vor indeplini rolul de instanta de tutela si familie, avand competenta stabilita potrivit Codului civil, Codului de procedura civila, prezentei legi, precum si reglementarile speciale in vigoare..”. Din faptul ca reglementarea actuala renunta la abordarea traditionala, in care judecatoria este instanta de drept comun si atribuie catre tribunal spre solutionare in prima instanta a tuturor cererilor care nu sunt date in competenta altor instante si obliga judecatoriile sa soluționeze doar cererile ce ii sunt expres incredintate in materie de competenta, coroborat cu art.94 pct.1, lit. a.)NCPC, la care se adaugă si legea privind organizarea judiciara si art. 265 NCC, reiese fara echivoc competenta materiala a judecatoriei in ceea ce priveste desfacerea casatoriei.

IV.2 Competenta teritoriala

Regulile de determinare a competentei teritoriale privind introducerea cererii de divort sunt reglementate de art. 915 NCPC printr-o derogare de la dreptul comun, aici stabilindu-se si ordinea in care acestea se aplica. Aceasta competenta teritoriala are un caracter absolut, reclamantul fiind obligat sa aleaga instanta competenta in functie de ordinea prevazuta de text. In primul rand, art. 915 NCPC recunoaste competenta instanta in circumscriptia careia se afla ultima locuinta comuna, prin locuinta intelegandu-se locuinta „faptica” iar nu domiciliul legal, fapt aratat de art. 268 din Regulamentul de aplicare a Legii notarilor publici si a activitatii notariale, sub conditia ca macar unul dintre ei sa mai locuiasca in acea circumscriptie, la momentul introducerii cererii. Daca nu sunt indeplinite aceste doua conditii, acelasi articol prevede ca instanta compententa urmatoare sa fie cea a locuintei paratului sub conditia de a fi cunoscuta si de a se afla pe teritoriul Romaniei. Neaflandu-se pe teritoriul Romaniei, obliga reclamntul sa depuna cererea de divort chiar la instanta in raza careia se afla locuinta sa. In cazul de fata apare si o a doua conditie , cea a competentei internationale a instantelor romane, aceasta determinandu-se prin raportare la dispozitiile Regulamentului nr. 2201/2003 al Consilului din 27 noiembrie 2003 privind competenta, recunoasterea si executarea hotararilor judecatoresti in materie matrimoniala si in materia raspunderii parinteati, in conditiile art.3 din acesta. In situatia in care nici reclamantul si nici paratul nu isi au locuinta in tara, partile pot conveni sa introduca actiunea la orice judecătorie din Romania, aceasta alegere putand fi facuta doar in cazul divortului prin acord, in toate celealte cazuri competenta fiind Judecatoria Sectorului 5 al Bucurestiului. Chiar daca nu este reglementata de textul art. 915 NCPC situatia in care locuinta paratului nu este cunoscuta, in doctrina s-a aratat ca instanța competenta va fi cea indicata de art.108 NCPC ce reglementeaza cazul paratului cu domiciliu sau sediu necunoscut.

V. Participantii la procesul de divort

Putem numi participant la procesul civil, fiind si cazul procesului de divort, acea persoana care contribuie la desfasurarea acestuia, pozitia sa fiind foarte bine stabilita de legile de procedura prin drepturi si obligatii, precum si prin denumirea ce ii este atribuita, astfel ei clasificandu-se in functie de pozitia pe care o ocupa in proces in:

Subiectii procesului civil, reprezentati de parti, judecator, procuror si autoritatea tutelara;

Participantii ce asigura o buna desfasurare si indeplinire a actelor dispuse de judecator (grefier, arhivari, registratori, aprozi);

Participanti ce contribuie esential la stabilirea faptelor pe care se va baza hotararea ( martori, experti);

Reprezentații partilor.

V.1 Partile in procesul de divort.

In art. 55 NCPC sunt enumerate partile din procesul civil, astfel ca, in etapa judecatii in prima instanta, cum e si cazul divortului, ca regula, partile poarta denumirea de reclamant, in persoana celui ce adreseaza o pretentie, si parat, reprezentat de acela chemat in judecata pentru rezolvarea pretentiei.

Art.921 din NCPC, in pct.1, prin derogare de la dreptul comun instituie clar obligatia partilor de a se infatisa personal in fata instantei de fond, afara de cazul in cate unul dintre ei executa o pedeapsa privativa de libertate, este pus sub interdictie judecatoreasca, are resedinta in strainatate, sufera de boala grava, sau, se afla intr-o alta asemenea situatie, acest ultim aspect conferindu-i judecatorului puterea de a aprecia acea situatia de a inlatura obligatia partii de a se prezenta personal si a de fi reprezentat de avocat, mandatar, sau dupa caz, tutore sau curator. Aceasta obligatie de prezenta personala este perfect justificata de acelasi articol prin pct.2, unde se arata ca : „Instanta va incerca la fiecare infatisare impacarea partilor.”. Pe langa aceasta obligatie, art. 922 din acelasi Cod de procedura, cere si prezenta obligatorie a reclamantului in fata instatei de fond la termenul de judecata. O prezenta nejustificata a acestuia duce la respingerea cererii ca nesusținuta, fapt derogat de la regula de drept comun prevazuta de art.223 NCPC, potrivit careia pricina se poate judeca si in lipsa uneia sau ambelor parti. Prezenta paratului nu este insa obligatorie, articolul de mai sua referindu-se strict la persoana reclamantului, lipsa paratului ducand la o judecare potrivit regulilor de drept comun. In ipoteza existentei unei cererii reconventionale, partile vor purta denumiri compuse, astfel, paratul, prin cererea incidentala prin care adreseaza o pretentie va deveni parat-reclamant iar reclamantul din cererea principala va deveni reclamant-parat. Din analiza aspectelor prezentate mai sus,in procesul de divort, sotul care inainteaza cererea de divort are calitatea de reclamant, celalalt devenind implicit parat si in ipoteza unei cereri reconventionale se ajunge la cazul reclamantului-parat si a paratului reclamant, unde in toate cazurile este nevoie de prezenta reclamantuli la termenul de judecata.

V.2. Procurorul.

Participarea procurorului nu este o conditie- sine qua non- a desfasurarii activitatii de judecata, insa in anumite cazuri individualizate prezenta lui este obligatorie in procesul de divort. El nu reprezinta parte in proces, fiind un participant cu pozitie distincta, ale carui drepturi si obligatii coincind uneori cu ale partilor, aici vorbind doar de drepturi ai obligatii procesuale si nu subiective, de drept material. Art. 63 din Legea 304/2004 prevede clar atributiile procurorului, literele d)-g), referindu-se strict la atributiile sale privind actiunea civila. Art. 508 pct.2, NCC prevede prezenta obligatorie a procurorului in cererea privind decaderea din exercitiul drepturilor parintesti, cerere ce poate fi privita ca accesorie in procesul de divort si care priveste strict situatia cand unul dintre parinti pune in pericol viata, sanatatea sau dezvoltarea prin rele tratamente, neglijenta si atingere grava a interesului superior al copilului. In cazul de fata cererea se judeca de urgenta ,cu citarea parintilor in camera de consilului si in prezenta procurorului.Un alt caz de participarea obligatorie a procurorului, de data asta prevăzut de legea speciala 217/ 2003 pentru prevenirea si combaterea violentei in familie, il reprezinta acea cerere accesorie dintr-un proces de divort pentru instituirea unor masuri de protectie, cand integritatea psihica sau fizica a unuia dintre soti sau a copiilor minori este pusa in pericol printr-un mod de violenta exercitat de celalalt sot. Sotul divortat poate obtine un ordin de restrictie, protectie in fata celuilat sot, masura ce se poate dispune de instanta chiar din aceiasi zi, in caz de maxima urgenta si analizand concluziile procurorului.

V.2. Autoritatea tutelara.

Textul art. 396 din NCC reia in parte textul art. 42 din Codul Familei, acum abrogat; astfel se face referire la obligatia instantei de tutela de a tine seama de concluziile raportului de ancheta psihosociala efectuat de autoritatea tutelara, un organ al administratiei de stat caruia ii revin, potrivit legii, atributiile legate de organizarea tutelei, controlul si indrumurea modului in care se desfasoara activitatea de ocrotire a minorilor si a incapabililor , si supravegerea lor. Instanta, dupa analiza raportului va putea da o decizie privind cererile accesorii in legatura cu exercitarea autoritatii parintesti. Legea ii recunoaste autoritatii tutelare un drept procesual la actiune, ce nu se exercita in interseul autoritatii , ci in vederea ocrotirii minorului, acest lucru ducand la un exemplu de legitimare procesuala prin efectul careia ii este conferita calitatea de parte litiganta cu toate drepturile ce decurg din aceasta pozitie. Indiferent de calea prin care se desface casatoria, fie ea judiciara, fie notariala, de cate ori exista copii minori rezultati din casatorie sau din afara ei, autoritatea tutelara este obligata la intocmirea raportului de analiza psihosociala- model atasat in anexa 8, care sa stea la baza deciziei privind exercitarea autoritatii parintesti, cu tot ce implica aceasta.

VI. CEREREA DE DIVORT SI INTAMPINAREA.

VI.1. Cuprinsul cererii de divort si timbrajul

Art. 194 NCPC enumera cerintele intrinseci pe care trebuie sa le indelineasca orice cerere de chemare in judecata, dispozitii valabile si in cazul cererii de divort cu mentiunea precizata de.art. 916 NCPC ca pe langa aceste elemente, cererea va mai cuprinde in mod obligatoriu numele copiilor minori ai celor doi soti sau adoptati de acestia ori mentiunea ca acestia nu exista. Acelasi art. 916 insituie obligatia de a ae anexa la cererea de divort o copie a certificatului de căsătorie si, dupa caz, copie dupa certificatele de nastere a copiilor minori. Anexat la cererea de divort mai poate fi si acordul de mediere, daca este facut, situatie in care instanta va tine cont de acordul sotilor si de interesul superior al copiilor si va putea pronunța o hotarare. Sanctiunea anularii cererii este prevazuta doar in cazul nerespectarii cerintelor prevazute de art.194-197 NCPC, nu si in cazul anexelor obligatorii, legiuitorul daca urmarea sa instituie o atare sanctiune o prevedea in mod expres ,cum este in cazul ordonantei de plata. Referitor la timbraj, potrivit art.15 O.U.G. nr. 80/2013 literele a)-c) arata ca cererile de divort se timbreaza in mod inegal, in functie de întemeierea prevederilor art. 315 NCC pe care aceasta se bazeaza. Se precizeaza impunerea unei taxe judiciare de timbru in valoare de 200 Ron unde exista un cerere de divort prin acordul sotilor, motiv de drept reglementat de lit. a), art. 315 NCC, o timbrare in valoare de 100 lei unde cererea este intemeiata pe prevederile lit. b)-c) din acelasi art., litere ce privesc divortul din culpa, si o valoare de 50 Ron cand divortul este cerut pe motiv de sanatate, motiv de reglementat de lit. d) art.315 NCC.

Ideea completarii taxei de timbru, atunci cand initial se face o cerere de divort intemeiata pe prevederile art. 315 lit. b)-c), ca mai apoi sa intervina acordul sotilor a aparut in practica si s-a concluzionat in sensul ca instanta va acorda un nou termen pentru completare, iar in situatia in care reclamantul nu indeplineste aceasta obligatie, actiunea se va judeca in limitele in care taxa judiciara a fost platita in mod legal. (A se vedea Minuta intocmita cu ocazia intalnirii simestriale a judecatorilor din raza Curtii de Apel Targu Mures pentru unificarea practicii judiciare ai formarea profesionala continua, 13-14 dec. 2013. Www.inm-lex.ro).

VI.2.1 Depunerea cererii, intampinarea, fixarea termenului de judecata si citarea.

In ceea ce priveste depunerea cererii de divort, aceasta poate fi introdusa se oricare dintre soti, personal, astfel cel care introduce actiunea dobandeste calitatea de reclamant, iar cel care este chemat in judecata are calitatea de parat. In situatia in care ea se intemeiaza in conditiile prevăzute de NCC, pe acordul sotilor ea poate fi introdusa de un mandatar comun, semnata de ambii soti sau de catre acesta in baza unei procuri speciale autentice. Sotul aflat in imposibilitatea de a depune personal cererea, pe motiv de boala, de resedinta in strainatate sau in executarea unei pedepse privative de libertate are si el dreptul de a fi reprezentat. In legatura cu locul depunerii, art.915 NCPC prevede clar instanta competenta privind cererea de divort, de regula judecatoria pe raza careia se afla ultima locuita comuna. Următorul punct din acelasi art. deslușește si situația in care cei doi soti nu au avut o locuinta comuna. Odata depusa cererea, potrivit art. 108 alin. 1) din Regulamentul de ordine interioara al instantelor judecatoresti dosarele se transmit persoanei insarcinata cu repartizarea aleatorie a cauzelor, in vederea repartizarii pe complete. Completul va verifica de indata, daca cererea indeplineste cerintele art. 194-197 NCC si va dispune prin rezolutie comunicarea acesteia catre parat, punandu-i obligatia de a depune intampinare in termen de 25 de zile. Intampinarea,definita dreot actul de procedura prin care paratul se apara in fapt si in drept ce va cuprinde dupa caz, exceptiile procesuale pe care paratul le invoca, raspunsunl la pretentii, dovezile cu care se apara, va fi comunicata reclamantului care este obligat ca in termenul de decadere de 10 zile sa trimita un raspuns.

Dupa aceasta procedura judecatorul este obligat ca in termen de cel mult 60 de zile sa fixeze primul termen de judecata. Citarea se face conform prevederilor art. 153-156 din NCPC, la domiciliul partilor, prin agentii procedurali, urmandu-se procedura de comunicare prevazuta de art. 163 din același Cod.

VII. CEREREA RECONVENTIONALA.

VII.1. Cuprinsul cererii reconvenționale si timbrajul.

Cererea reconventionala este constituita de actul procedural prin care paratul formuleaza pretentii proprii impotriva reclamantului, pretentii ce deriva din acelasi raport juridic sau este in stransa legatura cu el. Fiind o veritabila cerere de chemare in judecata, va fi necesar ca ea sa respecte toate cerintele legale prevazute de art . 194-197 NCPC si cele ale art. 149 NCPC privind numarul de exemplare. Prevederile art. 150 si cele ale art. 152 din acelasi Cod, privind inscrisurile anexate si denumirea gresita sunt perfect aplicabile. In principiu, introducerea unei cereri reconventionala de catre parat nu este obligatorie, insa, neformularea unei astfel de cereri in conditiile legale, aceata va suporta consecintele art. 917 alin.4) NCPC. Timbrarea unei astfel de cereri se va face in aceleasi conditii ca si cererea principala, conform art. 34 alin (3) din O.U.G nr. 80/2013 si se va aplica valoarea prevazuta la art. din aceeasi ordonanta.

VII.2. Depunerea cererii reconventionale.

Art 917 din Noul Cod de procedura prevede pe langa dreptul sotului parat de a face si el o cerere de divort si momentul procesual pana cand aceasta poate fi facuta, in functie de data la care au aparut motivele de divort, existand trei situatii, respectiv:

-pana la primul termen in care a fost legal citat, pentru motivele aparute inainte de aceasta data;

– inainte inceperea dezbaterilor in fond, pentru motive intamplate de la primul termen;

– in fata instantei de apel pentru motivele ivite dupa inceperea dezbaterilor si in timp ce judecata se afla in apel. Instanta competenta este cea a cererii principale si judecata se va face impreuna cu cererea reclamantului, aici intalnindu-se si o derogare de la dreptul comun, cererea neputand fi disjunsa de cererea principala. Sanctiunea neintroducerii cererii reconventionale in termen duce la decaderea paratului din dreptul de cere divortul pentru acele motive, insa in cazul in care cererea reclamantului este respinsa, paratului ii sta la dispoziție o actiune principala.

VIII. DESFASURAREA PROCESULUI.

VIII.1. Sedinta de judecata

VIII.1.1. Publicitatea sedintei

Potrivit art. 17 din NCPC, sedintele de judecata sunt publice, afara de cazurile prevazute de lege, iar, in conformitate cu art.213 din NCPC, cercetarea procesului in prima instanta se desfasoara in camera de consiliu, daca legea nu prevede altfel. De asemenea in alin. (2) al aceluiași articol se precizeaza ca in toate cazurile in care dezbaterea publica ar aduce atingere moralitatii, ordinii publice, intereselor minorilor ori vietii private a partilor, instanta poate dispune dupa caz, la cerere sau din oficiu, ca aceasta sa se desfasoare in intregime sau in parte in sedinta inchisa. Astfel, se arata ca legile de procedura fac o distinctie intre faza cercetarii procesului si faza dezbaterii in fond, in sensul ca regula publicitatii reglementata de art. 17 din NCPC este inlaturata expres in faza cercetarii si se aplica doar in faza dezbaterii in fond, faza care le confera atat partilor cat si judecatorului prerogative pentru înlăturarea publicitatii sedintei de judecata. In cazul prevazut de art. 244, alin. (3), (4), se arata ca in situatia in care exista o conventie a partilor privind dezbaterea fondului in camera de consiliu, conventie care sa se fi incheiat printr-un acord expres sau prezumat in anumite conditii, aceasta nu poate fi cenzurata de judecator, explicandu-se si acordul prezumat prin alin. (4) al aceluiasi articol, condiția fiind îndeplinita daca partea neprezenta a solicitat judecarea cauzei in lipsa si nu a inaintat o cerere pentru dezbaterea fondului in sedinta publica. Desi art. 12 alin. (1) din Legea nr. 2/2013 privind unele masuri pentru degrevarea instantelor de judecata, precum si pentru punerea in aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedura civila prevede ca dispozitiile legii anterior mentionate privind dezbaterea fondului in camera de consiliu se aplica numai proceselor pornite dupa 1 ianuarie 2016, se apreciaza ca aceasta norma nu are aplicabilitate in alte cazuri decat cele prevazute de art. 240 alin.(1) si art. 244 ambele din NCPC, in conditiile unei proceduri contencioase ce se desfasoara conform dreptului comun, nefiind incidenta in alte cazuri in care se prevede prin cuprinsul unor norme speciale solutionarea unei cereri in camera de consiliu.

VIII.1.2. Prezenta partilor

Printr-o derogare de la dispozitiilor art. 80 NCPC, in cazul procesului de divort, art. 921 alin. (1) NCPC, instituie pentru parti obligatia de a se prezenta personal in faza instantelor de judecata, exceptand situatia in care una din parti este impedicat de unul dintre urmatoarele cazuri:

– executa o pedeapsa privativa de libertate,

-sufera de o boala grava,

-are resedinta in strainantate,

– este pus sub interdictie judecatoreasca,

– sau se afla intr-o alta asemenea situatie, caz in care legea lasa la aprecierea judecatorului daca vreo alta situatie similara justifica inlaturarea obligatiei de a se prezenta personal in fata instantei. Acest prim alineat al articolului da eficienta urmatorului alineat prin care se prevede ca instanta are indatorirerea de a incerca impacarea partilor la fiecare termen. Pe langa aceasta obligativitae de prezenta personala a partilor, legiutorul mai instituie ai obligatia prezentei reclamantuluI pentru judecata in prima instanta. O absenta a reclamantului la termenul de judecata va duce la respingerea cereriii ca nesustinuta, fapt prevazut de art. 922 NCPC, care este de fapt o derogare de la regula de drept comun instuita de art. 223 NCPC, potrivit caruia pricina se poate si fara prezenta unei parti sau in unele cazuri chiar a ambelor. In practica, desi textul acestui art. 922 NCPC nu permite, instanta de regula nu respinge cererea ca nesustinuta la acel termen, ea dispunand prin incheiere acordarea unui nou termen prin care reclamantul sa justifice absenta; s-a aratat ca, in ideea respingerii cererii la primul termen, reclamantului ii revine dreptul la apel prin care aici isi poate justifica absenta. Pe langa justificarea absentei, va fi necesar sa justifice si imposibilitatea de iîncunoștințarea instantei despre acest fapt, in caz contrar potrivit art. 10 NCPC s-ar ajunge respingerea apelului. Un alt fapt important ce reiese din art. 922 NCPC este acela ca legiutorul impune doar o prezenta obligatorie a reclamantului inaintea primei instante, o absenta a paratului va duce la judecarea cauzei potrivit dreptului comun, fapt ce nu se aplica si in situatia cand paratul a facut o cerere reconventioala, cerere care este echivalenta cu cerere de divort si unde se va aplica art. 922 NCPC, din moment ce paratul devine reclamant. In situatia in care procedura de citare a paratului s-a efectuat prin afisare, art. 923 NCPC instituie instantei obligatia de a cere dovezi sau a dispune cercetari in vederea verificarii daca acesta locuieste in locul indicat in cerere si daca nu, sa se efectueze citarea la locuinta sa efectiva sau chiar la locul de munca, asta in situatia in care el nu s-a prezentat la termenul de judecata. Nefiind indeplinita procedura legala de citare, potrivit art. 153 NCPC instanta va incheia cu amanarea cauzei.

VIII.1.3 Reprezentarea partilor

In dreptul comun, legea confera partii dreptul de a-si exercita drepturile procedurale personal sau prin reprezentant (art.80 NCPC), insa acest drept nu este unul absolut , astfel conform art. 921 alin. (1), in cadrul procedurii de divort, in fata instantelor de fond, partile se vor afisa in persoana afara de exceptiile prevazute de acelasi articol. In astfel de cazuri el se va putea infatisa prin avocat, mandatar, sau dupa caz, prin tutore sau curator. Deci, textul face distinctie intre mandatar si avocat, in cazul mandatarului limitele sunt cuprinse in procura , iar in cazul reprezentarii prin avocat dovada calitatii se face prin imputernicire avocatiala, fapt rezultat din art. 126 din H.G. nr. 64/2011 privind adoptarea Statului profesiei de avocat prin care se prevede ca acel contract de asistenta juridica reprezinta un mandat special in puterea caruia avocatul poate incheia acte de dispozitie, conservare si administrare in numele si pe seama clientului. Un astfel de model este anexat in partea special dedicata a prezentei lucrari. Faptul ca partile nu se afla in una dintre exceptiile enuntate in textul art. 921, nu inseamna ca ele nu pot apela la un mandatar sau la un avocat, ci doar ca ele nu pot fi reprezentate de acestia, ci doar asistate. Avocatul, in acest caz are rolul de consiliere juridica, de formare a dosarului de divort sau de redactare a actiunii.

VIII.2. Probele

Instanta de judecata investita cu solutionarea cererii de divort aprecieaza temeinicia motivelor invocate si in fuctie de situatia de fapt si a probelor administrate stabileste culpa sotilor in destramarea casatoriei. Probele in vederea administrarii se depun, sub sanctiunea decaderii, de catre reclamant in cererea principala iar de catre parat prin intampinarea, conform diapozitiilor art. 254 NCPC, insa ele pot fi cerute spre incuviintare si oral in cursul procesului fiind insa necesar indeplinirea anumitor conditii, printre ele regasindu-se si acordul expres al partilor.

VIII.2.1. Interogatoriul

Dupa o analiza art. 351 NCPC,care spune, „Instanta poate încuviința, la cerere sau din oficiu, chemarea la interogatoriu a oricăreia dintre parti, cu privire la fapte personale, care sunt de natura sa duca la solutionarea procesului.”, se cuvine a aminti ca propunerea interogatoriului se face conform dispozitiilor de drept comun odata cu cererea principala sau intampinarea, sub sanctiunea decaderii sau in situatiile exceptionale ale art. 254 alin. (2) este considerata norma cu valente speciale deoarece art. 203 NCPC permite citarea paratului la interogatoriu inca de la primul termen si in plus, data fiind natura ei duala, de mijloc de proba si act de dispozitie in masura faptului ca prin dreptul partii de cere interogatoriu se impune o obligativitate a celeilate parti de a raspunde. O sustragere nejustificata de la administarea probei ar putea fi considerata o marturisire deplina sau un inceput de dovada scrisa. Procedura probei cu interogatoriu este descrisa de dispozitiile art. 352 NCPC, unde se arata ca in sedinta fixata pentru administrarea acestei probe, instanta va verifica identitatea celui chemat, iar apoi va fi intrebat pe marginea interogatoriului aspura fiecarui fapt in parte, dispozitii ce se aplica inclusiv procesului de divort. Dupa formularea intrebarilor, raspunsurile aferente, precum si intrebarile respinse de instanta se consemneaza in scris, pe insusi formularul de interogatoriu. Anexa11. Faptul ca este necesara o prezenta personala a partilor in procesul de divort, se poate aplica in mod corespunzator dispozitiile art. 352 alin.(5) ce se refera la confruntarea partilor prin interogatoriu incrucisat, acesta putand fi considerat si o masura spontana si sa reprezinte pentru parti un element supriza. Cum se arata si in art. 358 NCPC, neprezentarea la interogatoriu si refuzul de a raspunde poate fi catalogat atat un inceput de dovada in folosul celui ce l-a propus cat si momentul pentru admitere a celorlalte probe, precum dovada cu martori cat si alte probe necesare pentru completarea probatoriului.

VII.2.2 Inscrisurile

Notiunea termenului de înscris este data de art. 265 NCPC. Aici el este prezentat ca „..orice scriere sau alta consemnare care cuprinde date despre un fapt sau act juridic, indiferent de suportul ei material ori de modalitatea de conservare si stocare.”, aratandu-se ca aspectul cel mai important este obiectul probatiunii judiciare intr-un caz determinat si nu modul de prezentare a informatiei. Privind depunerea, legea traseaza partilor obligatia de a depune inscrisurile chiar odata cu cererea de chemarea in judecata, deoarece aceasta proba este uneori cea mai facila in administrarea dovezilor, iar daca sunt incidente dispozițiile art. 254 alin.(2) din NCPC atunci sub sanctiunea decaderii ele se vor depune in termen de cinci zile de termenul de judecata. Asadar, in cazul cererii de divort, reclamantul va depune odata cu cererea de chemarea in judecata, anexate, si toate copiile dupa înscrisurile autentice cu care acesta doreste sa probeze enuntul cererii, in practica, anexandu-se doar copia dupa certificatul de casatorie si copiile dupa certificatele de nastere a copiilor minori. In mod obligatoriu daca partile au ajuns la un acord cu privire la desfacerea casatoriei si la rezolvarea aspectelor privind cererile accesorii prin procedura medierii, aceasta intelegere se va anexa cererii de chemare in judecata, facand parte din inscrisuri. Elementul de modernitate introdus in NCPC in partea privind inscrisurile, reprezentat de inscrisurile in format electronic, al carui regim este reglementat de legea speciala, Legea nr. 455/2001 privind semnatura electronica, republicata, alaturi de dispozitiile art. 289 NCPC privind regimul altor inscrisuri sunt exemple din care denota sfera larga de unde partile au posibilitatea de alege in probarea cererii, asta totusi in masura in care inscrisul foloseste.

VIII.2.3. Martorii

Cand se face referire la martori, se vorbește despre acele persoane straine de interesele din conflict, care ar putea ajuta la rezolvarea cauzei printr-o relatare in fata instantei de judecata a faptelor referitoare la pricina. De aceea mijlocul de proba il reprezinta declaratia sau depozitia martorului, prin care se materializeaza cunostintele acestuia despre faptele trecute pe care le-a receptionat si memorat, iar nu martorul in sine. Aceasta marturie, numita si proba testimoniala, reprezinta una din probele importante din proces, daca nu poate cea mai importanta, avand in vedere ca inscrisurile sunt in general acte de stare civila, si atunci cand este nevoie sa se probeze culpa uneia dintre parti in destramarea casatoriei, in practica depozitiile martorilor au un rol destul de important. Acesti martori se nominalizeaza in cererea de divort sau in intampinare, sub sanctiunea decaderii, cu nume si adresa si pot fi in orice numar, insa instanta, din ratiuni de celeritate poate cenzura numarul acestora la unul sau cel mult doi pentru fiecare parte. In general , prin audierea martorului, in procesul de divort, se pune in discutie comportamentul sotilor in timpul casatoriei, unul fata de celalalt si fata de copii, insa prin aceasta marturie se poate urmarii si determinarea unor aspecte precum demnitatea si aptitudinea de a primi un program de vizitare a copiilor, in cazul sotului ce va fi separat de copil sau contributia fiecaruia la dobandirea bunurilor comune. De aceea, persoanele nominalizate trebuie sa fie credibile si sa capabile de o exprimare cat mai clara cand raspund la intrebari. Prin derogare de la dreptul comun, in procesul de divort sunt acceptati ca si martori,rudele de grad apropiat si afinii, insa in practica, se recomanda a fi nominalizate ca martori acele persoane despre care se presupune ca ar avea un grad cat mai mic de subiectivitate, si nu au vreun interes sa prezinte situatia intr-un mod distorsionat in favoarea partii care i-a propus. In vederea administrării probei cu martori, ascultatarea si inlocuirea lor, se va face conform art. 311 din NCPC, astfel ca instanta dupa incuviintarea acestei probe va dispune citarea persoanelor nominalizate, cheltuielile cu deplasarea facandu-se conform art. 262 NCPC, articol care prevede si sanctiunea pentru nedepunerea in termen a sumelor necesare administrarii probei si anume decaderea din acest drept, iar in ceea ce priveste inlocuirea martorilor, aceasta nu poate fi ceruta decat de partea care i-a propus si numai in cazul situatiilor expres prevazute de art. 311 NCPC, respectiv in caz de moarte, disparitie sau alte motive foarte bine intemeiate. Nu sunt considerate motive intemeiate , refuzul de a se prezenta, chiar daca se face in mod repetat sau imposibilitatea deplasarii, caz in care legea permite audierea martorului la domiciliu prin delegare sau chiar comisie rogatorie, martorul avand o obligatie legala de a depune marturie. In schimb, in cazul unei boli grave care ar impiedica audierea sau printre altele, punerea acestuia sub interdictie instanta va dispune admiterea cererii si va lua masura audierii martorului nou propus, unde depozitia acestuia va fi in legatura cu acelasi fapt pentru care era chemat martorul initial. Sub sanctiunea decaderii, in termen de 5 zile de la momentul incuviintarii cererii de inlocuire se impune partii depunerea listei de desemnarea a martorului nou propus, cu consideratia ca acest termen de decadere e unul de siapozitiv si nu se invoca din oficiu ci trebuie sesizata de adversar.1pag 761.. Citarea martorilor dupa incuviintarea probei este obligatorie si oficiala, caracterul obligatoriu fiind inlaturat in momentul in care la termenul in care s-a incuviintat proba testimoniala, martorul era prezent, fapt care duce la o administrare de indata a probei. Daca dupa citare intervine un refuz nejustificat al martorului de a se prezenta la termenul indicat, instanta poate emitere un mandat de aducere, acest madat neffind considerat o sanctiune, ci mai degraba o asigurare a celeritatii procesului. In cazul in care acesta isi justifica absenta prin imposibilitatea deplasarii, instanta poate dispune ascultarea acestuia la domiciu cu citarea partilor. Derogarea de la dreptul comun privind ascultarea rudelor si afinilor se aplica si in cazul proceselor privind filiatia si a altor raporturi de familie, nu numai a procesului de divort, exceptie confirmata prin natura faptelor ce trebuie dovedite , derivate din relatiile de familie, prezumate a fi cunoscute cel mai bine de catre persoanele apropiate partilor, mai putin a descendentilor , din motive ce tin de protectia acestora si din.considerente morale, aici instituindu-se interdictia absoluta. In vederea indentificarii martorului, distinct de obligatia partii de a -l identifica cu nume si adresa in momentul propunerii, instanta inaintea audierii are obligatia de a chestiona martorul cu privire la numele, profesia domiciliul, varsta, gradul de rudenie si cazul in care se afla in serviciul uneia dintre parti, fapte relatate sub juramant. Art. 319 NCPC contine dispozitii privind depunerea juramantului de unde se intelege ca nu formula de depunerea a juramantului , fie el religios sau laic, referitor sau nu la divinitate, ci insusi parcurgerea acestei etape a juramantului este obligatorie, incalcarea ei reprezentand un motiv de nulitate a actului procedural de administrare a probei. Dupa indeplinirea acestei proceduri, instanta va trece la audierea propriu-zisa, unde fiecare martor va fi ascultat deosebit, cei neascultati neputand fi de fata, in ordinea stabilită de presendinte care va tine seama de cererea partilor sau chiar de cererea martorilor. Aici martorul va face o relatare orala cu privire la ceea ce stie in legatura cu faptele pentru care i s-a solicitat marturia. Va fi o depozitie libera insa va raspunde si la întrebările presendintelui, ale partii care l-a chemat pentru depunere si ale partii adverse. Dupa audiere are obligatia de a ramane in sala, pentru posibilitatea reascultarii sau punerea unor intrebari suplimentare, insa cu o cerere justificata, instanta ii poate ingadui parasirea salii de sedinta. Aceasta depozitie a martorului este scrisa de catre grefier dupa dictarea judecatorului si va fi semnata pe fiecare pagina, dupa ce a luat cunoștința de cuprins, de martor si cei doi mentionati mai sus.

VII.2.4. Ancheta psiho-sociala.

Potrivit anumitor definitii date de jurisprudenta2. Rev de juris, ancheta psihosociala reprezinta cercetarea realizata de delegatul autoritatii tutelare, ca o urmare a solicitarii instantei de tutela, privind modul in care parintii isi exercita obligatiile pe care le au fata de copilul ce il au in grija si de modul in care acestia il cresc. Acest raport in viziunea multor autori reprezinta un veritabil mijloc de proba si caruia ar fi necesar sa i se aplice toate prevederile privind regimul juridic al probelor. Prin art. 486 NCC, coroborat cu tema pusa in discutie, se mentioneaza ca in orice situatie in care exista neintelegeri intre parti cu privire la exercitiul indatoririlor parintesti, instanta de tutela dupa ce ii asculta pe parinti si ia in considerare concluziile raportului de analiza psihosociala va hotari potrivit interesului superior al copilului, fapt contestat de unii autori prin prisma faptului ca ar fi mult mai utila o ancheta psihologica in vederea stabilirii conditiilor exercitarii parintesti, ancheta psihosociala reusind doar sa surprinda aspecte superficiale ale relatiei copil-parinte, fiind mai mult un act de constatare, unde observatiile sunt neprofesionale. Trecand peste aceste aspecte, la cererea instantei, unde exista inregistrata o cerere pentru divort cu copii minori, se dispune catre autoritatea tutelara efecutarea acestui raport de analiza psihosociala, unde acest organ administrativ va trece la verificarea ceruta, la intocmirea referatului si la comunicarea lui catre organele competente, ca mai apoi instanta pe baza constatarilor facute in raport si dupa ascultarea parintilor sa dea o sentinta in privinta exercitarii autoritatii parintesti si stabilirea domiciliului copiilor minori. De precizat ca in situatia in care exista un acord de mediere intre parinti si cu privire la aceste aspecte, judecatorul va putea tine cont de el si nu va mai dispune efectuarea raportului de analiza psihosociala, asta in masura in care acordul nu contravine interesului superior al copilului.

IX. MASURI PROVIZORII IN TIMPUL PROCESULUI DE DIVORT.

Tinandu-se cont de faptul ca procesul de divort poate dura un anumit timp, instanta de judecata poate instituii unele masuri provizorii cu privire la incredintarea minorului, la obligația de intretinere, la alocatia pentru copii si la folosirea locuintei, la cererea uneia dintre parti. Aceste masuri, sunt accesorii deoarece ele se pot ordona numai in cazul in care exista pe rol o cerere de divort si ea se continua, sunt vremelnice in ideea ca ele dureaza doar pe durata judecarea procesului de divort si sunt privizorii deoarece ele pot fi modificate si revocate oricand. Ideea ca niciuna dintre parti nu cere luarea masurilor provizorii instanta le va pune din oficiu in discutia partilor. Aceste masuri se pot lua pe calea ordonantei presidentiale fara a mai fi necesara dovedirea conditiei urgentei, fapt reglementat de art. 920 NCPC,instanta verificand doar indeplinirea celorlate conditii ale ordonantei presedintiala.

IX.1. Stabilirea domiciliului minorilor.

Fiind chemata sa stabileasca provizoriu locuinta minorului , instanta de judecata este obligata sa tina seama de anumite criterii in raport cu intersul superior al copilului, mentionandu-se printre altele, conditiile locative oferite de parinti, legaturile de afectatie, varsta si sexul copilului, conduita parintilor, posibilitatea acordarii timpului necesar ingrijirii si educarii, starea sanatatii membrilor familiei si disponibilitatea de a permite celuilat parinte de mentine legaturi cu copilul de care este separat. Aceasta cale de stabilire a domiciliului provizoriu al minorului se face pe calea ordonantei presedintiala, iar masurile dispuse vor produce efecte pana la solutionarea litigiului asupra fondului. Faptul ca obiectul.acestei cererii intra in categoria cererilor prevazute de art. 919 NCPC, privind cererile accesorii divortului, instanta va trebui sa verifice doar îndeplinirea cumulativa a doua conditii de admisibilitate, anume vremelnicia si neprejudecarea fondului, deoarece in interpetarea textului legal conditia urgentei este prezumata de legiuitor. O alta precizare cu privire la masura stabilirii domiciliului minorului ca masura provizorie, asa cum se arata este ca doar in cursul unui proces de divort este nevoie doar de indeplinirea cumulativa a doar doua conditii, altfel spus , in situatia unei cereri anterioare declansarii procesului, instanta va trebui sa verifice si atreia conditie, cea a urgentei, dispozitiile art. 996-1001 NCPC aplicandu-se in mod corespunzator. Instanta competenta pentru judecarea acestei cererii este instanta de judecata a fondului, iar de regula aceasta judecare se face cu citarea partilor, cu mentiunea ca legea permite sa se faca si fără citarea lor. Pronuntarea asupra cauzei se va face in cel mult 24 de ore, iar redactarea motivelor acestei ordonante in limita a 48 de ore de la pronuntare. Aceasta cerere..anexa 12.. va avea cuprinsul cererii de chemare in judecata prevazut de art. 194 din NCPC, iar taxa de timbru, fiind o cerere nevaluabila in bani, va fi in cuantumul a 20 lei. La judecarea ei sunt aplicabile dispozitiile aplicabile dezbaterii in fond a procesului, care se face in sedinta publica, cu exceptiile prevazute in art. 213 alin. (2) din NCPC. In dovedirea necesitatii luării acestei masuri, legea permite administrarea oricarei probe admisibile conform legii sub conditia administrarii intr-un timp nu indelungat, prin urmare judecatorul nu va incuviinta o proba care, desi utila cauzei este incompatibila cu caracterul urgent al procedurii ordonantei privind stabilirea locuintei minorului pana la solutionarea procesului de divort. Acest lucru este intarit si de neaplicabilitatea art. 78-79 din NCPC privind introducerea in cauza din oficiu a altor persoane, introducere care se face in vederea doar in solutionarii cauzei pe fond. Ca si cale se atac impotriva acestei masuri de stabilire provizorie a domicililui minorului in procesul de divort, art. 1000 NCPC prevede ca hotararea pronuntata este supusa numai apelului, indiferent daca aceasta cerere este admisa respinsa sau anulata. In cazul in care prima instanta este Curtea de Apel atunci calea de atac este recuraul care va fi judecat de Inalta Curte de Casatie si Justitie. Termenul de apel este de 5 zile si curge de la pronuntare, el depunandu-se la instanta a carei hotărâre se ataca si nu suspenda executarea.

IX.2.Obligatia legala de intretinere.

Prevazuta de art. 513-534 NCC, oligatia de intretinere ramane valabila si in timpul procesului de divort, deoarece pana la hotararea definitiva, casatoria nu este considerata desfacuta, art. 516 NCC prevazand ca aceasta obligatia exista in intre sot si sotie iar art. 519 din acelasi cod, aratandu-se si prioritatea pe care o sotii in datorarea ei inaintea celorlalti obligati. Pe cale de ordonanța presedintiala se pot lua masuri vremelnice cu privire la indeplinirea acestei obligatii chiar inainte de primul termen, pentru perioada de timp cat dureaza divortul, situatie in care in verificarea conditiilor cerute pentru valabilitatea ordonantei, se verifica si aparenta de drept a reclamantului, aceea de a se afla in nevoie, are incapacitatea de a munci, fie dintr-o suferinta provocata in timpul casatoriei, fie in timpul procesului de divort, fie in situația cand in nevoia de ingrijire si educare a copilului minor, nu-si mai poate procura cele traiului, intervenind situatia renuntarii la serviciu. Aceasta obligație de intretinere se datoreaza in aceeași masura si fata de copii minori indiferent de stadiul in care se afla casatoria, aplicandu-se si in timpul procesului de divort si intervenind la cererea acelueai dintre parti in care se afla sub forma unei masuri provizorii domiciliul minorului.Fiind o cerere facuta prin intermediul ordinantei presedintiale toate dispozitiile ii sunt aplicabile, de la conditiile de admitere si pana la calea de atac, respectiv de regula apelul. Un model de astfel de cerere se regaseste in anexa 13 din respectivul capitol.

IX.2.3 Folosinta locuintei.

Problema dreptului de folosinta se poate pune atunci cand sotii au inchiriat un imobil si au o locuit o perioada in acesta, in situatia in care unul dintre ei beneficiaza de o locuinta de serviciu in care au locuit ambii soti, in situatia in care detin in proprietate un imobil in care locuiesc impreuna si in ultima situatie in ideea ca unul.dintre soti detine un imobil in care locuiesc ambii soti. …

X.CERERI ACCESORII IN PROCESUL DE DIVORT.

Spre deoaebire de dispozițiile anterioare cand art. 611 si art. 613 CPC 1865 nu enumerau toate categoriile de cereri care pot fi formulate de soti odata cu procesul de divort, noua reglementare se refera expres la acestea fiind enumerate in art. 919 NCPC, fie ca ar fi vorba de cereri cu caracter accesoriu, fie despre cererile incidentale, respectiv cererea reconventiala a sotului parat sau cerere de interventie, indiferent daca acestea privesc si alte capete de cerere decat divortul. In asemnare, prevederile din vechea reglementare privind pronuntarea din oficiu a instantei, atunci cand exista copii minori nascuti in sau inaintea casatoriei ori adoptati, cu privire la exercitarea autoritati parintesti si stabilirea contribuitiei parintilor la cheltuielile de crestere si educare a copiilor, raman aplicabile, chiar daca nu exiata o investire expresa prin cererea de divort cu aceste capete de cerere accesorii. Obligatia instantei de a se pronunta din oficiu se mentine si in cazul stabilirii numelui pe care il vor purta sotii dupa desfacerea casatoriei potrivit ultimului alineat din art. 919 NCPC. Ca o adaugare la aceste trei cereri accesorii in procesul de divort la care instanta este obligata sa se pronunte chiar daca nu este investita expres, asta printr-o derogare de la principiul disponibilitati instituit exprea de art . 9 NCPC, art. 400 NCPC traseaza clar o obligatie similara in sarcina instantei de a se pronunta si asupra locuintei copilului minor dupa divort. A se vedea…

Aceste cereri accesori divortului nu sunt supuse timbrarii, fapt ce rezulta din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 15 lit. e) din O.U.G nr.80/2013, potrivit caruia toate cererile care nu sunt accesorii cererii de divort privind locuinta familiei, stabilirea contributiei la cresterea si educarea copilului, exercitarea autoritatii parintesti, stabilirea domiciliului minorului sunt taxate cu 20 lei.

X.1. Stabilirea domiciliului minorului.

Potrivit art. 400 NCPC ori de cate ori parintii nu se inteleg sau intelegerea lor nu corespunde cu interesul superior al copilului , instanta de tutela stabileate, prin hotararea de sivort, locuinta copilului minor la parintele cu carea acesta locuieste in mod statornic. In practica judiciara s-a pus problema necesitatii mentionarii in dispozitivul hotararii si a adresei imobilului, sau doar parintele la care acesta va locui. In prezent s-a mentinut solutia ca este suficient sa se stabileasca doar la care dintre parinti va locui, fara sa se mentioneze si adresa , intrucat este posibil chiar la un interval foarte scurt, persoanele in cauza sa se mute la o alta adresa si va fi necesara o cerere in instanta pentru schimbarea acesteia. Criteriile avute in stabilirea locuintei copilului sunt altele decat cele avute in vedere la stabilirea exercitatii autoritatii parintesti. Se are in vedere ca atunci ca se stabilește locuinta copilului dupa divort, parintele la care acesta va locui va avea libertatea de a lua singur toate deciziile cu privire la cresterea si educarea copilului, deci va avea in mod obligatoriu si exercitiul autoritatii parintesti, deoarece locuinta nu inseamna doar un spatiu de locuit ci si o ingrijire si educare permanenta de care are nevoie copilul. Aceste criterii pe care le are in vedere instanta la stabilirea domiciliului sunt enumerate exemplificativ in art. 16 pct. 2 al Legii nr.272/2004, modificata prin Legea 257/2013 si prezentate in art.21 si printre altele se mentioneaza situatia locativa din ultimii trei ani afiecarui parinte, istoricul cu privire la violenta, distanta dintre locuinta fiecaruia dintre soti si locul unde invata minorul precum si disponibilitatea fiecarui parinte de al implica si pe celalalt in deciziile legate de copil. In toate cazurile in care copilul a implinit 10 ani ascultarea lui este obligatorie, insa opinia sa este luata in considerare in raport cu varsta si gradul de discernamant. Spre deosebire de sistemul de drept begian sau francez in care exista posibilitatea stabiliri locuintei copilului in mod alternativ, legiutorul roman nu prevede aceasta posibilitatea, justificrea venind in nevoia copilului de a avea un mediu stabil in care sa fie crescut ai educat. Revenind la problema mentionarii adresei imobilului in dispozitivul hotararii pe motiv ca ar fi necesara intrucat exista situatii in care parintele la care s-a stabilit locuinta copilului s-ar putea muta cu acesta in alta localitate sau chiar in strainatate fara acordul celuilalt parinte afectandu-i acestuia din urma dreptul de a mai avea relatii personale cu copilul, art. 497 NCC prevede clar ca atunci cand s-ar afecta exercitiul autoritatii sau al altor drepturi parintesti,aceasta schimbare a locuintei nu poate avea loc decat cu acordul prealabil al celuilalt parinte. Existand totusi incalcari ale acestor diapozitii, instanta nu va putea obliga parintele la care este stabilita locuinta copilului de a locui intr-o anumita localitate, afectandu-i acesta libertatea de miscare, insa, la cererea parintelui caruia ii sunt restrânse drepturile parintesti poate modifica masura stabilirii locuintei in cazul.in care interesul superior al copilului este si el afectat. Atunci cand acest interes al copilului este sa ramana in localitate pentru a-si putea continua studiile sau mediul familial si social cu care copilul este obisnuit se schimba brusc, instanta poate stabili locuinta si la celalalt parinte, sau poate dispune un anumit program de vizitare la care cheltuielile cu transportul ar putea cadea in sarcina ambilor parinti.

X.2. Obligatia legala de intretinere.

Dreptul comun in materia obligatiei de intretinere il constituie Titlul II din Cartea a II-a a NCC unde exista si anumite reglementari exprese ale acestei obligatii prin art.389, art.402 si art. 499. Elementul de noutate adus introdus fata de vechea reglementare consta in stabilirea obligatiei fata de ambii parinti, indiferent cu cine va locui copilul dupa divort sau in urma separarii unor parinti necasatoriti. Parintii se pot intelege cu privire la modul de impartire a contributiei lor privind cresterea si educarea copilului si vor prezenta instantei de tutela aceasta intelegere pe baza caruia si numai dupa verificarea respectarii interesului superior al minorului o va putea dispune in hotararea de divort. In caz contrar, in lipsa intelegerii, masura contributiei va ramane la latitudinea instantei , respectandu-se acelasi principiu al interesulu superior al minorului in cauza. Regula privind obligatia de intretinere o reprezinta executarea in natura si numai atunci cand ea nu se realizeaza de bunavoie se va dispune plata unei pensii de intretinere in bani.Acesta reprezinta un alt element de noutate statuat in NCC, deoarece vechea reglementare dadea posibilitatea instantei de a alege oricare din aceste doua forme, in bani sau in natura. Aceasta regula de executare a obligatiei de intretinere in natura este relativ simpla, deoarece fiecare dintre parinti este obligat sa asigure cele necesare traiului, cresterii si educarii copilului si suportand totodata si cheltuielile aferente. Situatie putin diferita in cazul parintelui la care copilul are locuinta sau nu. Astfel, in cazul parintelui la care copilul are locuinta, obligatia de întreținere se executa clar numai in natura, diferit de situatia celuilalt unde pe baza unei cereri de executare a obligatiei in bani instanta nu va putea invoca din oficiu regula executarii in natura si daca sotul parat nu o va al face se trece la stabilirea cuantumului pensiei de intretinere. Un aspect important al acestei pensii consta in faptul ca ea poate fi, fie sub forma unei cote fixe care se indexeaza de drept trimestrial in functie de rata inflatiei, fie sub forma unei cote procentuale din venitul net al celui care datoreaza, platindu-se in rate periodice la termenele convenite. Aceasta cota procentuala nu poate depasi jumătate din venitul lunar al celui obligat, stabilindu-se pana la o patrime din venitul sau pentru un copil, o treime pentru doi copii si jumatate pentru trei sau mai multi. Daca exista o cerere pentru plata unei sume globale care sa acopere nevoile de intretinere ale copilului pentru o perioada mai indelungata si instanta constata posibilitatile financiare ale celui obligat poate dispune si acest lucru in hotarare, in aceeasi masura in care, dupa caz, sa dispuna si la marirea sau micsorarea pensiei sau chiar incetarea ei in imprejurarile in care situația financiara a celui obligat s-a schimbat. Obligatia de intretinere se mentine pana la 18 ani sau chiar pana la 26 ani in situatia in care copii sunt in continuarea studiilor indiferent sub ce forma. Obligatia legala de intretinere nu exista doar fata de copii, art.389 NCC prevazand cazurile si conditiile in care dupa desfacerea casatoriei mai exista aceasta obligatie. Astfel prin alin. 2 al articolului de mai sus se stabilește ca atunci cand daorita unei incapacitati de munca survenite in timpul casatoriei sau inaintea ei, sotul reclamant se afla in nevoie, atunci el are dreptul la o pensie de intretinere, drept care i se mai recunoaste si in situația in care in maxim un an de la divort survine aceasta incapacitate, dar numai in cazul in care exista stricta conexiune cu casatoria. Pe langa cele doua conditii mentionate mai sus, cea a incapacitatii de munca si a cea de survenire in timpul sau inaintea casatoriei sau in decursul a cel mult un an de la data desfacerii casatoriei se mai pune problema si existentei altor doua conditii:

-conditia ca sotul debitor sa detina mijloace materiale pentru a presta intretinere celuilalt sot, si,

– conditia ca sotul creditor sa fi avut fata de fostul sot un comportament corespunzator, nefiind indreptatit la intretinere cel ce se face vinovat de fapte grave ce contravin legii sau bunelor moravuri fata de cel obligat la intretinere. Se considera ca sotul sau fostul sot care a savarsit fapte grave fata de cel caruia ii solicita intretinere trebuie decazut din acest drept, indiferent daca faptele au fost comise in timpul sau dupa desfacerea casatorie, fapt ce rezulta si din actuala ambianta legislativa prin prevederile art. 526 NCC. pag260.

Referitor la aplicarea obligatiei de intretinere, ea subzista indiferent de modalitatea de desfacere a casatoriei, respectiv prin acord, din culpa, din motive de sanatate sau dupa o separare in fapt ce a durat cel putin 2 ani si numai in cazul in care se constata vina exclusiva a unuia dintre soti ea este limitata la un an de la desfacere, ea nefiind limitata in timp, incetand doar la recasatoria celui indreptatit si prin moartea oricaruia dintre soti.

X.3 Stabilrea unui program de vizitare a minorilor.

Raporturile dintre copii ai parinti reprezinta una dintre cele mai importante componente ale vietii de familie, deci protectia ei ar trebui… recunoscuta cu precadere. Jurisprudenta C.E.D.O arata ca viata comuna nu este un element indispensabil pentru a exista viata familiala intre parinti si copii minori….Asta inseamna ca in caz de divort trebuie organizat un plan de vizitare a copiilor in favoarea acelui parinte la care nu afost stabilita locuinta minorului. Actualul cod civil nu prevede modalitățile concrete in care se pot desfasura relatiile personale dintre copilul care sta un parinte, numit parinte gardian, si celalalt parinte. Acest program de vizitare se poate stabili in modalități diferite, in functie de situatia concreta a parintelui si a copilului, respectiv varsta, distanta, relatile dintre parinti, posibilitatile financiare, etc. Aceste modalitati sunt in principal cele prevazute de art. 15 din Legea nr.272/2004, dupa cum urmează: gazduirea copilului pe o perioada determinata de parintele nongardian; vizitarea minorului la domiciliul acestuia; intalniri ale copilului cu parintele care locuieste, corespondenta sub orice forma; prezentarea.de informatii despre parintele nongardian, fotografii, evaluari medicale sau scolare. Faptul ca uneori relatiile dintre parinti sunt extrem de tensionate poate duce la aparitia certurilor si chiar a scandalului in timpul programului de vizitare, motiv pentru care minorul ar putea suferi unele traume si pentru care instanta ar putea dispune ca programul de vizitare sa se faca de exemplu la domiciliul bunicii sau la o persoana apropiata copilului. Acest lucru este putin diferit de conditiile oferite de dreptul francez unde sunt create anumite camere sau spatii, necesare si pregatite special desfasurarii programului de vizitare a copiilor. Cu privire la aceasta cerere accesorie, de stabilire a programului de vizitare, instanta nu o poate respinge nici atunci cand exista un acord intre cei doi parinti in configurarea programului, deoarece ea trebuie consfințita printr-o hotărâre judecatoreasca pentru a fi putea pusa in executare fara probleme in cazul unor parinti mai dificili. Se mai impune subliniat si faptul ca dispozitiile legale din materia divortului nu impune o obligatie a instantei de judecata de a se pronunta cu privire la modalitatile de exercitare a relatiilor personale dintre copii si parinti in lipsa unei cereri in acest sens. Din interpretarea diapozitiilor art. 401 alin. 1 si alin 2. se desprinde concluzia ca dreptul parintelui de avea relatii personale cu copii se exercita conform intelegerii dintre soti, instanta intervenind numai in caz contrar. Pentru stabilirea acestor modalitati si configurarea programului de vizitare instanta va dispune efectuarea raportului de ancheta psihosociala si va trece si la ascultarea copilului daca acesta are minim 10 ani.

X.4 Incuviintarea numelui purtat in timpul casatoriei.

De la regula de principiu, potrivit careia, dupa divort fiecare sot redobândește numele purtat inaintea casatoriei, fapt aratat de art. 383 alin. 3 NCC exista doua exceptii, una gasindu-si suportul in acordul sotilor iar cealalta in incuviintarea instantei. Abordand situatia din privinta incuviintarii instantei, alineatul 2 al art. 383 NCC prevede ca atunci cand exista motive temeinice justificate de interesul unuia dintre soti sau de interesul superior al copilului pastrarea numelui dobandit prin casatorie ramane la aprecierea suverana a instantei. Prin aceasta notiune de motive temeinice justificate de interseul unuia dintre soti se intelege orice interes care ar fi vatamat prin revenirea la numele anterior casatoriei, interes care poate fi atat material cat si moral. Se presupune ca nu este agreabila si nici facila schimbarea numelui de familie dupa un mariaj de lunga durata, acest lucru daunand chiar si pe partea profesionala, atunci cand unul dintre soti este cunoscut sub numele din casatorie (artist, scriitor, avocat), sau ei s-au remarcat in mediul social sub un anumit nume, insa acest argument, prin el insusi nu este unul care sa invinga vointa celuilalt ce se opune schimbarii numelui. In schimb, invocarea exceptiei schimbării numelui justificata de interesul superior al copilului este naturala, deoarece apare cu siguranta un inconvenient de ordin psihologic la acel copil care are un alt nume decat parintele cu care locuieste, chiar si unul de convenienta sociala, de natura sa-i afecteze relatiile scolare sau sociale. Mai mult C.E.D.O prin Hotararea data in 24 februarie 1994, pronuntata in cazul Boghartz c. Elvetiei constata „numele unei persoanereprezinta un mijloc de identificare personala si apartenenta la familie” si purtarea aceluiasi nume de catre parinte si copilul sau este de natura sa contribuie la dezvoltarea armonioasa acestuia din urma in cadrul societatii, fiind o expresie a dreptului si indatoririi parintesti de a asigura cresterea, educatia si instruirea copilului. Raportat la dispozitiile art. 919 alin. 3 NCPC, instanta este obligata sa se pronunta asupra numelui pe care il vor purta sotii dupa divort chiar si in lipsa unei cereri expres in acest sens sau in lipsa unui acord al acestora. Revenind la prima exceptie, cea care isi gaseste suportul in acordul sotilor, instanta sesizata cu cererea de divorță va lua act de aceasta intelegere si va dispune prin hotarare de divort ca sotul care prin casatorie a luat numele celuilalt sot sa il poarte in continuare. Desi aceste dispozitii au in vedere divortul pe cale judiciara, divortul pe cale notariala sau administrativa produce aceleasi efecte cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre soti.si numai in cazul in care ei nu se inteleg asupra numelui ofiterul de stare civila sau notarul va respinge cerereaa si va indruma sotii sa se adrrseze instantei de judecata ce ar putea face aplicare a art. 383 alin.2 NCC.

X.5 Folosinta locuintei

Conform dispozitiilor art. 324 din NCC, la desfacerea casatoriei prin divort, soti se pot intelege in privinta folosintei locuinței familiei, detinuta de soti fie in baza unui contract de inchiriere, fie in proprietate comuna. Problema se pune atunci cand cei doi nu se inteleg, sau se apreciaza ca nu este moral ca ei sa mai stea impreuna dupa desfacerea casatoriei, caz in care instanta de tutela va fi cea care va atribui beneficiul locuintei conjugale unuia dintre soti. Aceasta masura de atribuire are insa un caracter temporar, respectiv pana la data ramanerii definitive a hotararii de partaj, si va tine seama in ordine de interesul superior al copilului, de culpa in destramarea casatoriei si de posibilitatile locative ale celor doi soti…In cazul in care imobilul locuinta a familiei este bun propriu al unuia dintre soti, caracterul temporar dispare din calcul, insa date fiind imprejurarile cauzei instanta poate sa oblige propietarul la cerere sa asigure celuilalt sot precum si copiilor ce i-au fost încredințati o suprafata locativa din acel imobil sau sa le puna la dispozitie o alta locuința…Im anumite situatii se pune problema si evacuarii provizorie a sotului debitor in favoarea celui creditor pana la punerea la dispozitie a acelei locuinte. Fiind instituita prin dispozitii imperative, aceasta ordine a aplicarii este obligatorie atat pentru sot cat si pentru instanta de judecata, partile neputand schimba conventional in niciun mod ordinea prin, de exemplu, inserarea in cuprinsul conventiei matrimoniale a unor criterii de prioritate la atribuire. Instanta sesizata cu desfacerea casatoriei este si cea competenta in atribuirea beneficiului locuintei conjugale, asta numai in cazul cand se cere pe calea unei cereri accesorii cererii principale divort conform art. 94 alin.1 lit. a NCC coroborat cu art. 914 NCPC. si nu are obligativitatea sa se pronunte din oficiu. Atunci cand locuinta familiei isi are izvorul in baza unui contract de locuinta, beneficiarul contractului are obligatia de a plati celuilalt sot o indemnizatie pentru acoperirea cheltuielilor efectuate cu mutarea intr-o locuinta noua, asta doar in cazul in care sotul creditor nu este exclusiv culpabil in desfacerea casatoriei. Competenta cererii de atribuire a beneficiului locuintei este cea a instantei din circumscriptia locului situarii imobilului atunci cand se face pe calea unei cereri principale.

X.6 Partajul bunurilor comune dobandite in timpul casatoriei

Elementele de noutate in cazul partajului bunurilor comune introdus in NCC sunt statuate in posibilitatea impartirii chiar in timpul comunitatii legale indiferent de motivele invocate si indiferent prin ce cale, fie ea amiabila, fie printr-o hotarare a instantei si in posibilitatea introducerii acestei cereri de partaj odata cu cererea principala de divort, fapt diferit de vechea reglementare unde se putea introduce doar odata cu ramanerea definitiva a hotararii de divort. Regula regimului matrimonial aleasa de legiuitorul roman este cea legala, si la fel ca si la comunitatea conventionala in timpul partajului se dau la o parte bunurile proprii, iar cele comune se impart in functie de contributia fiecăruia la dobandirea acestora, asta rezultatnd din interpretarea art. 357 NCC. Astfel aceasta procedura a partajului debuteaza cu identificarea ai evaluarea bunurilor comune si preluarea in natura a bunurilor proprii se care sotii propietari. O mentiune necesara este aceea ca nu doar bunurile proprii dobandite inaintea casatoriei ci si cele dobândite in curs fac obiectul preluarii. In partajarea propriu-zisa se presupune stabilirea cotei-parti a fiecarui sot din masa bunurilor comune proportional cu contributia lor fie la dobandirea bunurilor ,fie la indeplinirea obligatiilor comunale, idee statuata in practica judiciara, astfel munca depusa in gospodarie sau munca in cresterea si educarea copiilor..vor constitui o proba consistenta pentru instanta desemnata cu judecarea cererii de partaj, in vederea echilibrarii situatiei pentru sotul neangajat. Faptul ca regula de partajare a bunurilor comune este cea in natura proportional cu cota parte face imposibila situația cand bunul este indivibil sau incomod pentru partajarea in natura, lucru pentru care legiutorul prevede in art. 676 alin.1 NCC , felul in care se va proceda. Astfel in cazul atribuirii intregului bun unuia dintre copropietari, celalalt este obligat la achitarea unei slute; in cazul vanzarii bunului la licitatie sau in modul stabilit de propietari, suma obtinuta se va impartii catre copropietarii direct proportional cu cota fiecaruia. In situatia eziatentei datoriilor comune, suma obtinuta din vanzare va fi oprita pentru lichidarea acestora. Plecand de la prezumtia ca soti au contribuit egal la contractarea datoriilor sume acestia vor contribui egal si la regularizarea lor, asta in situatia in care din probatoriul administrat nu rezulta contrariul. Aceste bunuri partajate trec in propietatea exclusiva a fiecarui sot numai dupa ramanerea definitiva a hotararii si după caz, notarea in cartea funciara a imobilelor dobandite astfel.