Comunicarea In Procesul Managementului Educational
Comunicarea în procesul managementului educațional Introducere……………………………………………………………………..
Capitolul I – Considerații generale privind managementul educațional……………………………………….
1.1 Noțiuni introductive……………………………….
1.2 Funcțiile managementului educațional….………
1.2.1 Planificarea………..
1.2.2 Organizarea………….
1.2.3 Leadership-ul………..
1.2.4 Evaluarea…………..
1.3 Strategii de management în mediul școlar…………
Capitolul II – Comunicarea – instrument eficient în mamagementul educațional….
2.1 Relaționarea didactică profesor-elev….………
2.1.1 Implicațiile pedagogice ale discursului didactic
2.1.2 Clasa ca mijloc psihosocial de relaționare……
2.1.3 Tăcerea văzută prin prisma comunicării
2.2 Consilierea în școli……………………
2.3 Departajarea vieții personale de cea privată……
Capitolul II – Inspecția școlară……….………..
3.1 ….……………………..
3.2 ………………………
3.3 ……..
3.3.1
3.3.2 ….
3.3.3 ……………
3.3.4 ………..
3.3.5 ………..
Concluzii finale…………………………………………………………….
Bibliografie…………………………………………………………………
Introducere
Ezechil pag. 102
Competența de a comunica face, dintotdeauna, obiectul preocupărilor celor interesați de problematica educației. În mod intuitiv părinții, dar și educatorii școlari din toate timpurile au reflectat asupra modalităților de a se face cât mai bine înțeleși în formularea cerințelor, asupra manierei de preluare de către tineri a experienței de viață a vârstnixilor. Vorbirea, gestica, scrisul și cititul au fost, de veacuri, principalele căi prin care s-a realizat actul acestei transmisii.
Pag. 103
Pe limba concepțiilor pedagogice ale lui J.J. Rousseau și Herbert Spencer, ei susțin libera dezvoltare a individualității copilului și atrag atenția asupra dimensiunii psihologice a relației didactice. În centrul acțiunii pedagogice este plasat cel ce învață, elevul, iar toate celelalte instrumente ale intervenției educatorului sunt folosite pentru facilitarea procesului de preluare a cunoștințelor și experiențelor transmise de către profesor. Întreaga concepție despre procesul „transmisiei” didactice se modifică în conformitate cu această nouă optică.
Pag. 105
Calitatea proceselor de comunicare ce se stabilesc în grupul școlar depinde însă în mod necesar de potențialul comunicativ al fiecăruia dintre membrii lui.
Unul dintre cele mai dificile obstacole de învins îl constituie mentalitățile pe care profesorii le au referitor la poziția ce le revine în raport cu elevii și referitor la concepția pe care ei o au despre autoritate. Renunțarea la atitudinile hiperautoritariste și la statutul de privilegiat favorizează dezvoltarea calităților de bun mediator, care din punct de vedere comportamental înseamnă:
Să nu faci reproșuri inutile;
Să nu părtinești pe cineva pentru a favoriza pe altcineva;
Să nu judeci, ci să tratezi orice situație cu detașare, ca pe un dat ce necesită o rezolvare amiabilă;
Să acorzi sprijin pentru găsirea de soluții când ai constatat că elevul se află în dificultate;
Să îți oferi ajutorul într-o manieră de respect mutual;
Să nu obligi pe nimeni să te asculte ci să te faci ascultat;
Să acorzi elevilor atenție, timp și să manifești bunăvoință;
Pag. 106 să fii discret și să inspiri încredere;
Să nu foțezi lucrurile peste limita acceptabilului și să nu ceri imposibilul.
Adoptând asemenea comportamente, educatorul favorizează instaurarea unui climat ce inspiră credibilitate și care are ca efect creșterea impactului mesajelor pe care le adresează interlocutorilor săi. Mijloacele prin care el poate realiza acest lucru sunt diverse: mișcările, folosirea anumitor gesturi, flexibilitatea vocală, entuziasmul, umorul…, sunt numai câteva dintre ele. Acestea sunt, de altfel, aspecte definitorii pentru ceea ce noi am numi deja drept comportament comunicativ.
Pag. 107
Într-o relația de comunicare formele tranzacționale pot avea un caracter pozitiv (când ele determină încredere, afecțiune, valorizare, apreciere între parteneri) sau pot avea un caracter negativ (când au ca efect stoparea relațiilor de comunicare, fiind exprimate prin dominare, umilire, ridiculizare…).
Clasa școlară creează – din acest punct de vedere – un câmp bogat de manifestări care se reflectă în calitatea relațiilor ce se stabilesc, pe de o parte, între educator și educabili, iar pe de altă parte, în relațiile de tip elev-elev. Efectele acestor interrelații se regăsesc în performanțele grupului, știut fiind că, pe fondul unui climat favorabil membrii grupului se solidarizează în jurul efortului de atingere a scopurilor și, invers, pe fondul unui climat nefavorabil, atingerea scopurilor trece pe un plan secund.
Pag. 108
A comunica eficient reprezintă un nivel performanțial al activității didactice pe care specialiștii nu regretă de a-l asocia aptitudinii pedagogice. În acest sens, limbajul educațional uzează, adesea, de conceptele: proces de comunicare didactică, stil comunicativ…În jurul utilizării acestor termeni persistă însă o serie de întrebări: A fi comunicativ înseamnă oare totuna cu a comunica eficient? Ce trăsături de personalitate ar trebui să manifeste cineva pentru a fi considerat comunicativ?! În ce măsură comunicativitatea este relevantă pentru ceea ce în mod obișnuit numim aptitudine pedagogică?
Pag. 109
În acest sens, noi am evidențiat deja distincția între abilitatea profesorului de a opera cu conținuturile cu caracter școlar, și abilitatea de a opera cu conținuturile cu caracter interpersonal.
MESAJE CU CARACTER
INTERPERSONAL
Figura 2. Dominante aptitudinale în exercițiul didactic:
Abilitatea de a opera în codul disciplinei de învățământ și abilitatea de a opera în codul afectiv-emoțional (a se vedea Ezechil, 2002: 109)
Pag. 115
Cauzele pentru care se implică prea puțin sau deloc în dialogul școlar sunt unoeri obiective, întemeiate, iar alteori subiective, nejustificate. De bună seamă că, chiar și atunci când este vorba despre cauze subiective, simpla constatare a acestui fapt nu este capabilă să rezolve problemele. Într-o intervenție educativă de succes, după identificarea cauzelor se recurge la elaborarea unor strategii acționale de contracarare a manifestărilor nefavorabile și de promovare/întărire a celor favorabile. Din acest punct de vedere experiența relațională și interacțională a profesorului prezintă o importanță covârșitoare.
Pag. 118
Cele mai bune prilejuri de dezvoltare a abilităților de comunicare s-au dovedit a fi oferite de însuși exercițiul comunicativ. Teoretizările savante nu pot decât să explice unele chestiuni privind corectitudinea și precizia exprimării, dar nu pot rezolva blocajele și obstacolele reale pe care le resimțim cu toții atunci când ne aflăm într-o confruntare directă cu un interlocutor. Pentru astfel de motive apreciem că în practica educațională este necesar ca elevilor să li se ofere, înainte de toate, ocaziile de a comunica. Din acest punct de vedere școala a creat o adevărată mentalitate care se cere complet revizuită: a comunica nu înseamnă a multiplica actele de vorbire. Aceasta presupune că, pentru antrenarea elevilor în procesul comunicativ, nu trebuie să li se pretindă să vorbească mult, ci să fie găsite modalități de intensificare a interacțiunilor elev-elev în planul schimbului informațional și interpersonal.
Pag. 132
Managementul relațiilor de comunicare se referă la ansamblul activităților de proiectare, planificare, conducere, organizare, coordonare și control a calității interacțiunilor și raporturilor de tip comunicativ ce se produc între actorii relației pedagogice în context școlar. Acest segment al activității profesorului constituie o latură distinctă a managementului obișnuit al clasei de elevi și comportă o serie de abilități/competențe care se relevă în câmpul relațiilor interpersonale ce se stabilesc între membrii grupului „clasă școlară”.
O practică managerială în domeniul comunicării a existat dintotdeauna, încă de la constituirea grupurilor de învățare (sistem de organizare a activităților instructiv-educative numit de către Comenius – „pe clase și pe lecții”!), dar face de puțin timp obiectul unor preocupări sistematice, distincte. La vremea aceea era vorba, firește, de un management intuitiv care se confunda cu concepția pe care educatorul școlar o avea asupra actului de conducere a grupului de învățare (îndiferent de denumirea ce se va fi dat acestuia în diverse timpuri și locuri). Calitatea actului „managerial” a făcut, de asemenea, obiectul preocupărilor și criticilor beneficiarilor direcți ai relațiilor de comunicare de la nivelul grupului de învățare: elevi și/sau părinți care au fost, în toate timpurile, sensibili la calitatea acestor raporturi pe care le-au apreciat tot după criterii intuitive. Cel mai la îndemână indicator de calitate în acest sens l-a constituit gradul de satisfacție pe care îl dobândesc elevii din întâlnirea cu profesorul.
Pag. 134
Considerate global, nivelurile comunicării ce se realizează în câmpul educațional ar putea fi ordonate după cum urmează:
Comunicarea interpersonală;
Comunicarea intrainstituțională;
Comunicarea interinstituțională orizontală (între parteneri egali, de tip școală – școală);
Comunicarea interinstituțională ierarhică (între parteneri neegali, de tip unitate școlară – inspectorat școlar și invers);
Comunicarea intracomunicatară (la nivel regional);
Comunicarea intercomunitară (între diverse regiuni legate prin tradiții sau interese comune);
Comunicarea la nivel național (considerată sub raportul relațiilor de comunicare pe care le induce aplicarea politicilor educaționale și feedback-ul oferit în acest sens de către instanțele executive instanțelor de control);
Comunicarea interculturală (privitor la schimbul ideilor și valorile cu caracter interetnic);
Comunicarea internațională (din perspectiva circuitului mondial de valori în domeniul educațional).
Pag. 135
Semnificația practică a evidențierii acestor niveluri o reprezintă accentuarea raporturilor sistemice ce se stabilesc între diferite segmente ale câmpului educațional și punctuarea celor mai importante articulații/noduri ale rețelei care angajează un circuit comunicativ de interes școlar. Blocajele sau distorsiunile produse într-unul sau între nodurile acestei complicate rețele pot influența circulația fluxului informațional din întregul sistem și pot lansa efecte în cascadă asupra tuturor componentelor inter-relaționate.
Din perspectiva atribuțiilor de rol asociate managementului relațiilor de comunicare, cu cât actul decizional este plasat mai sus în ierarhie, cu atât mai mare este răspunderea față de circuitul comunicațional din substructurile aferente.
Pag. 159
Proiectul managerial în domeniul relațiilor de comunicare
Una din premisele managementului de succes este că actul conducerii câștigă din toate punctele de vedere atunci când managerul deține între competențele sale pe cele de a comunica eficient cu interlocutorii săi și de a promova în rândul acestora bunele practici comunicative.
Tradus în acțiuni concrete acest principiu presupune că actul managerial include între prioritățile sale pe aceea de stabilire a unor sarcini specifice privind urmărirea, coordonarea, controlul, reglarea, corectarea relațiilor de comunicare prin intermediul cărora devine posibilă realizarea obiectului de activitate. Aceste preocupări sunt sintetizate în proiectul managerial privind calitatea relațiilor de comunicare.
Pentru diagnosticarea calității relațiilor de comunicare ce se stabilesc între membrii colectivului școlar, de acum, o bogată metodologie (la care au fost făcute unele referințe în capitolul destinat interacțiunilor elev-elev).
Capitolul I
Considerații generale privind managementul educațional
Termenul de management privit în ansamblul său cuprinde categoria de reguli și principii de conducere prin care activități specifice sunt gestionate pe măsura resurselor existente alocate în vederea atingerii unor obiective prestabilite.
Managementul corelat cu sistemul educațional, așadar, privește acele ansambluri de reguli și principii de conducere specifice activității didactice printr-o gestionare eficientă educațională și informațională.
De asemenea, managementul mai presupune și „responsabilitatea pentru realizarea în comun a misiunii și obiectivelor unei organizații – altfel spus, conducerea, într-un context dat, a unui grup de persoane care au atins un obiectiv comun, în conformitate cu finalitățile organizației din care fac parte”. (Gherguț, 2007: 12).
Alături de explicarea acestui termen, mai putem adăuga și alți termeni conecși pe care îi putem corela sensului inițial, anume: administrare, gestionare, organizare, coordonare, îndrumare, antrenare.
Pag. 42 gabriela cristea
Managementul pedagogic este definit de Rodica Nicolescu prin prisma unui „act complex” care reflectă „întregul”. Acest act explică acțiunea funcțiilor de conducere extinse la nivelul tuturor instituțiilor, resurselor și strategiilor educației formale și nonformale, manifestate în mod explicit și implicit. Autorul identifică sfera de referință a managementului pedagogic. Ca urmare, putem vorbi despre două tipuri de management pedagogic: 1) managementului procesului de învățământ, care include: a) managementul didactic, definit ca „act complex de conducere” a activității de instruire în sens informativ-formativ; b) managementul activității educative, definit ca „act complex” de conducere a acțiunilor de educație formală (orele de dirigenție) și nonformală organizate în școală; 2) managementul sistemului de învățământ, care include: a) managementului școlar la nivel de vârf (conducerea centrală și teritorială); b) managementul școlar la nivel local (conducerea școlii, ca organizație de bază).
Pag. 43
Orice activitate managerială realizată în domeniul educației se realizează prin intermediul a trei acțiuni complementare valabile la nivelul sistemului, dar și la nivelul procesului de învățământ: acțiunea de informare științifică asupra situației care urmează să fie evaluată; acțiunea de evaluare a situației, bazată pe operații de control cu scop de măsurare, de apreciere și de decizie; acțiunea de comunicare a rezultatelor, interpretate ca un salt posibil de la diagnoza situației evaluate la decizia cu valoare de prognoză, luată în sensul ameliorării și perfecționării situației respective.
Pag. 96
Modelele de conducere a lecției în care predomină strategiile de comunicare au cea mai veche tradiție, încurajând acele forme de organizare a instruirii bazate pe transmitere de cunoștințe, deprinderi, tehnici, experiențe etc. În această categorie includem modelele de conducere de tip megistrocentrist (magistrocentric), logocentric sau academic.
Toate aceste variante sunt incluse, deseori, sub genericul de model de comunicare tradițional sau tradiționalist. Evoluțiile didacticii moderne au consacrat și un nou model de conducere a lecției bazat pe comunicare interactivă.
Pag. 98
Modelul de comunicare interactivă contribuie la perfecționarea lecției prin valorificarea noțiunilor pedagogice de interacțiune (între profesor și clasa de elevi) și de context (al clasei de elevi).
Interacțiunea reprezintă dimensiunea modernă a comunicării pedagogice. Ea aduce o nouă viziune asupra lecției care se va baza permanent pe: a) comunicare interpersonală, multifuncțională și polifuncțională; b) principiul reciprocității; c) valorificarea contextului clasei și al școlii, „anturajul fizic și social în cadrul căruia se produce comunicarea fiind sursă generatoare de învățare” (Ioan Cerghit, 2002, pag. 47-51).
Pag. 99
Lecția bazată pe comunicarea interactivă este condusă de profesor prin elaborarea și perfecționarea permanentă a canalului sau mediului în care circulă informația. Calitatea acestuia asigură consistența repertoriului comun (și a intersecțiilor repertoriilor) între profesor și clasa de elevi (respectiv între repertoriile profesorului și cele ale elevilor). Un astfel de canal este construit prin intermediul proiectului pedagogic de tip curricular care valorifică la maximum calitățile elevilor (cognitive, afective, motivaționale, caracteriale) și ale profesorului (în special empatia sa pedagogică exprimată plenar nu numai în sens cognitiv, ci și afectiv, motivațional, volitiv, caracterial).
Lecția condusă pe baza modelului de comunicare interactivă se organizează, se realizează și se dezvoltă după o schemă ramificată (spre deosebire de lecția bazată pe comunicarea tradițională care folosea o schemă liniară). Ramificațiile sunt dezvoltate de profesor simultan sau succesiv în oricare dintre cele trei momente ale lecției (care sunt identice cu cele ale lecției bazate pe comunicarea tradițională):
Prezentarea conținutului instruirii prin forme flexibile de realizare a mesajului pedagogic (în raport de resursele globale ale clasei de elevi – vizează receptarea la nivelul întregii clase de elevi, în raport de care pot fi amendate sau modificate formele de prezentare a mesajului);
Învățarea efectuată de elevi este dirijată (în primă fază) și îndrumată (permanent) de profesor care urmărește „racordarea la partener (armonizarea repertoriilor)” în raport de care sunt folosite strategii adecvate de predare-învățare-evaluare – ramificațiile care apar în acest moment al lecției sunt dezvoltate în funcție de gradul de apropriere sau de îndepărtare față de pag. 100 „un optimum comunicațional”, situat între o comprehensiune: completă – parțială – absentă;
Evaluarea elevilor este asigurată de profesor, prin diferite forme (scrise, orale, practice), metode și tehnici (aplicate strategic inițial și final/sumativ și continuu, cu funcție formativă de reglare-autoreglare a activității pe tot parcursul lecției) – în condiții de comunicare interactivă, prin intersectarea repertoriilor, evaluarea vizează formarea capacității de autoevaluare a elevilor; remificațiile dezvoltate în acest moment sunt generate de retroacțiunile externe (elaborate permanenet de profesor) și interne (elaborate de elevii care devin capabili de autoevaluare); pe traseul comunicării interactive toate aceste retroacțiuni îndeplinesc funcții ameliorative, de reglare-autoreglare permanentă a activității.
Calitatea lecției bazată pe comunicare pedagogică interactivă depinde de calitățile profesorului. Ele sunt dependente de gradul de îndeplinire a funcțiilor specifice de: a) facilitare; b) participare activă; c) observare și studiere profundă a procesului de comunicare inițiat, realizat și dezvoltat în cadrul lecției cu întreaga clasă de elevi.
Capitolul II
Comunicarea – instrument eficient în managementul educațional
După cum era de așteptat, specialiștii în științele educației au preluat elemente semnificative din teoria comunicării și le-au adaptat fenomenului educațional. Fără îndoială, în educație se petrec acte de comunicare între cei implicați. Educația nu ar fi posibilă în afara comunicării, deoarece ea constă tocmai într-un circuit informațional dinspre adultul învestit cu rolul de educator către cei chemați să asimileze experiențele propuse de acesta.
În educație, comunicarea înseamnă, în primul rând, un transfer perpetuu de valori ale umanității către generațiile în continuă devenire.
Orice societate își formulează un ideal educațional în virtutea căruia structurează valorile de cultură și civilizație la care să aibă acces cetățenii ei, tineri și copii, viitori participanți la viața socială, creatori, la rândul lor, de noi valori și de patrimoniu cultural.
Îbn educație, comunicarea este neapărat funcțională. Aceasta presupune că vehiculează limbaje specializate, socialmente acceptate, devenind ei înșiși specialiști într-un domeniu sau altul de activitate.
Apoi, în educație, comunicarea înseamnă și transmiterea de informații dinspre profesor ca mediator spre elevii-beneficiari.
În mod curent, aceasta se petrece în chiar procesul de instruire, unde informația anterior prescrisă în planuri și programe de învățământ prinde viață în drumul său de la profesor spre elev prin actul viu al comunicării didactice. Mesajul științific dobândește și calitatea de a fi didactic, adică accesibilizat, esențializat și măsurabil în efecte formative și informative observabile la elevi.
Ceea ce iese în evidență în comunicarea didactică este caracterul ei interactiv. Între profesor, ca deținător al informației științifice și cei ce învață se stabilesc trasee active de intercomunicare. Pe tot parcursul lecției, profesorul și elevii – agenți ai comunicării – se află într-o intensă stare de interacțiune, furnizându-și unii altora semnale (informații, coduri imagini) verbale pag. 81 enăchescu 3și nonverbale pentru a se întâlni într-un fel sau altul pe traseul instruire – educare – informare – dezvoltare, specific procesului educațional.
Dar educația înseamnă și schimb reciproc de mesaje între educatori și educați, în scopul influențării conduitei lor, de-o parte și de alta.
Formal, în educație, comunicarea ne apare ca fiind ierarhică, profesorul ocupând poziția privilegiată. Cu toate acestea, la o analiză atentă se pot constata substanțiale elemente de reciprocitate care, traduse în limbaj psihopedagogic, ar putea îmbrăca formulări de felul:
Intercomunicarea se îndreaptă spre un scop comun: învățarea;
Obiectivele de educație ale adultului se acomodează continuu nevoilor de învățare ale elevilor;
Elevul are acces la inițiative de orice fel, în limitele activității de învățare;
Educatorul își reglează actele didactice și educative după cum reacționează elevii la mesajele sale;
Elevii sunt chemați să participe la propria lor formare.
Între profesor și elevi se stabilește un veritabil act de intercomunicare, cu efecte în planul învățării și al conduitei de tip școlar. Pag. 82
Pag. 84 Comunicarea didactică
Deși cunoaște mai multe accepțiuni, comunicarea didactică poate fi definită ca proces de interacțiune prin care profesorul transmite elevilor materia de învățământ.
În termenii comunicării, profesorul este într-adevăr emitentul mesajelor către destinatarii acestora. Specific comunicării didactice este faptul că profesorul transmite elevilor mesaje care formal nu-i aparțin, ci sunt preluate din câmpul științei, anterior codate și concentrate în documente de învățământ. Profesorul decodofică la rându-i informația științifică prevăzută în programele școlare și o retransmite elevilor în rigori didactice și finalități educative, adică:
Esențializat;
Accesibil;
Sistematizat;
Atractic;
Apreciativ.
Principalul cadru de desfășurare a comunicării didactice este lecția cu toate detaliile ce-o privesc, bine cunoscute și pe larg tratate în literatura pedagogică.
Participanții la lecție sunt principalii agenți ai comunicării: profesorul (educatoare, învățător, profesor de specialitate, conducător de cerc), ca transmițător al materiei de învățământ, și elevul, membru al clasei de elevi, ca destinatar al acesteia și beneficiar, în același timp.
Mesajul didactic – informația – se adresează clasei de elevi ca entitate, dar receptarea acestuia privește pe fiecare elev în parte.
Pag. 85
Orice profesor este preocupar de eficiența propriilor sale activități didactice. La fel, orice elev își impune o cunduită de învățare cu șanse de reușită și în nici un caz nu riscă greșeli cu toate consecințele ce ar decurge din acestea.
Cu toate acestea, o lecție nu poate fi perfectă. Pe traseul ei se ivesc imperfecțiuni de o parte sau de alta. Ele pot afecta mai mult sau mai puțin bunul mers al lecției. Oricum, micile sau gravele erori pot aparține atât profesorului, cât și celor mai mulți elevi sau doar unora dintre ei.
Din partea profesorului pot fi:
Erori didactice;
Neglijențe metodice;
Stil neadecvat.
Din partea elevilor sursele de compromitere a unei lecții pot fi:
Lacune în cunoștințe;
Conduită superficială;
Adversitate față de școală.
Pag. 86
Lecția este principalul cadru de organizare și desfășurare a comunicării didactice. În același timp, orice lecție este un context favorabil exercițiului de comunicare propriu-zis (scrisă și orală) pentru elevii antrenați în lecție.
Pag. 88
Psihologic, dialogul interior este o comunicare în gând a profesorului cu elevii săi înainte de a se afla față în față cu aceștia. Profesorul își imaginează demersul lecției ce va urma cu toate evenimentele previzibile, asumându-și resurse și pentru eventuale evenimente de neprevăzut. Demersul anticipativ ia forma unei proiecții în plan mintal a ceea ce se va petrece în clasă sub aspect formativ și informativ, ce vor învăța elevii, cum vor învăța și cu ce efecte în planul dezvoltării lor. Complexitatea și chiar dificultatea fenomenului didactic determină profesorul la anumite precauții. El nu se va încumeta la o acțiune nepregătită oână în cele mai mici detalii.
Pentru mai multă siguranță, el se va sprijini pe un suport material, redactat în formă scrisă. Transpunerea proiecției mentale într-un limbaj scris înseamnă mai mult decât vehicularea lui „în gând”. Înseamnă ordonarea ideilor, fixarea lor în memorie, imagine ca ansamblu, în detaliu dar și ca întreg, asupra lecției ce va urma.
Pag. 90
Interacțiunea propriu-zisă, față-n față este etapa cea mai concludentă și mai importantă a comunicării didactice. Aici se petrece fenomenul fascinant al transferului de informație (tezaurizată) prin intermediul profesorului către cei ce o vor asimila ca pe un bun propriu. Legi, principii, adevăruri se constituie în informație prelucrată didactic spre a fi cunoscute și însușite de elevi în accesul lor liber la civilizație, știință și cultură.
Orice interacțiune didactică până a deveni o intercogniție traversează o etapă perceptivă în care profesorul „simte”, intuiește pulsul clasei, reacțiile elevilor, starea lor de pregătire pentru lecție, atmosfera și climatul clasei.
Percepția interpersonală face „legătura” între asumările proiectate în etapa pregătitoare și contactul viu, nemijlocit dintre profesor și clasa de elevi.
Pag. 96
Limbajul tăcerii, de pildă, îmbracă forme active cu profunde semnificații în comunicare: invitație la efort propriu, stimulare, atenționare etc.
Pag. 118
Dialogul educativ
Dialogul educativ poate fi considerat ca o interacțiune prin care profesorul transmite elevilor experiență socială.
Dialogul educativ transpare în secvențele didactice ale oricărei lecții, dar este prezent în mod explicit în ora de dirigenție și în activitățile care se prelungesc în școală și în afara ei. Aici profesorul părăsește oarecum limbajul de specialitate și își asumă transferul de experiență care să garanteze elevilor conduita lor civilizată în școală și în societate, în prezent și în viitor.
În dialogul educativ, profesorul își menține poziția lui ierarhică, dar rolul lui se estompează (aparent), încurajând în schimb participarea elevilor la acte de intercomunicare ca parteneri de dialog, liber în exprimarea părerilor și lansarea de idei. Astfel, în dialogul educativ elevii deprind exercițiul social, care – și la nivelul vârstei lor – cunoaște multiple manifestări. Se petrec fenomene de învățare socială ce susțin și completează devenirea personalității elevilor în contexte sociale dinamice, cu continue și imprevizibile solicitări de adaptare.
În situații educative, cel mai important element al procesului de comunicare este mesajul care circulă între cei implicați. Mesajul îi leagă, îi unește, îi aproprie pe cei ce discută sau dezbat și tot mesajul declanșează stări, reacții, conduite, dând viață și sens relaționării. Mesajul este cel ce pătrunde în universul spiritual al participanților, stimulând resurse de inteligență, interese de cunoaștere, emoții intelectuale, estetice sau morale.
Semnificativ pentru dialogul educativ este faptul că educatorul-adult preia de la mai tinerii lui parteneri mesaje raționale și emoționale, învățând el însuși de la aceștia.
Pag. 119
De aceea, dialogul educativ își probează eficiența după indicatori ce dovedesc, printre altele, și abilitatea educatorului de a prelua de la elevi semnale cu rol reglator. Asemenea indicatori se pot găsi în:
Randament și progrese școlare în activitatea celor mai mulți;
Atmosfera prielnică învățării de bunăvoie;
Opinii constructive de mai bine formulate de către elevii înșiși;
Atitudini pozitive în tot ceea ce fac, limitând continuu riscurile de conflict;
Moralul bun al clasei ca întreg.
Mesajul educativ, ca să influențeze și să convingă, trebuie să găsească elevii pregătiți pentru a-l primi într-un moment prielnic, dispuși să-l asimileze ca fiindu-le necesar, să-i atragă și să-i îndemne la reflecția, să-i umanizeze, să-i facă mai buni, mai receptivi, mai atenți la ceea ce se petrece în jurul lor, mai prompți și mai curajoși în apărarea propriei persoane.
Pag. 121
Lecția, indiferent de profilul ei, valorifică diverse secvențe pentru a adăuga obiectivelor instrucționale ce-i sunt proprii finalități de natură formativ-educativă cu deschideri spre autoformare și implicare „specializată” în diferite domenii de activitate.
În clasă, dialogul didactic este „presărat” în mod abil cu relatări incitante, interpgări stimulatoare, comentarii avizate până la detaliul cel mai nuanțat. Efectul educativ al lecției constă, în primul rând, în formarea intelectului în mod evolutiv, de la operații simple, concrete la abordări formale și apoi interpretativ reflexive.
Informația, oricât de multă ar fi ea, reprezintă un „stoc” de cuvinte și imagini în nuanțele cele mai diverse ale limbajului de specialitate, care în orice moment se pot reconstrui în idei, judecăți și raționamente bine statuate, dar și în variante noi, cu respectarea adevărului științific ce sălășluiește dincolo de ele.
Pag. 122
Apoi, efectul educativ al lecției se regăsește în stimularea intuiției, a impulsului curiozității, spiritului de observația și investigarea într-un continuu reviriment spiritual în fața științei, artei sau tehnicii, precum și al vieții în spațiul social.
Pag. 137
Consilierea
Consilierea este modalitatea de interacțiune prin care educatorul întrevede o șansă pentru elevul aflat temporar în dificultate.
Specific consilierii este faptul că elevul are inițiativa întrevederii cu profesorul ales drept confident. De aceea, un profesor trebuie să fie oricând disponibil să observe, să asculte, să întrevadă ceea ce trăiește elevul dincolo de aparențe și să-i fie alături dacă este nevoie. Uneori, profesorul este inițiator al consilierii, dar o face discret, și nu provocator.
Ca situație educativă, consilierea este:
Accidentală )poate să se ivească sau nu);
Strict individualizată;
Răspunde numai în limitele problemei puse în discuție de către elev (nu face trimiteri către alte aspecte, colaterale);
Degajată de prejudecăti;
Animată numai de bune intenții și cu grija de a nu greși.
Consilierea vehiculează ca semnale de intercomunicare:
Cuvântul rostit;
Cuvântul însoțit de gest;
Gestul singur (mângâierea, strânsul în brațe, bătaia pe umăr).
Pag. 228 inspecția școlară
Inspecția școlară este o modalitate inerentă menținerii unei viziuni de ansamblu asupra sistemului de învățământ plasată la nivelul de intermediere între unitatea școlară cu directorul ei și organismul central, ministerial.
Inspecția, ca act de conducere, favorizează culegerea datelor semnificative despre mersul lucrurilor în școli și înștiințarea nivelului ierarhic cu privire la acestea. În afara inspecției, școala și viața acesteia ar rămâne necunoscute, rupte de tumultul evenimentelor școlare, iar factorii de decizie ar fi îndepărtați de adevăratele ei pulsiuni. Cu prilejul unei inspecții, școala se prezintă cu valorile și limitele ei, se compară cu alte școli și se autodefinește în raport cu exigențele ce i se propun. În managementul educațional, inspecția este veriga de sprijin pentru școală și resursele ei, întotdeauna în favoarea celor ce învață în spațiul ei și a calității ofertei de educație pe care o poate garanta.
Situația de inspecție este deosebit de complexă din punct de vedere managerial. Presupune o pregătire din timp de ambele părți, apoi o desfășurare „pe viu”, când cei implicați se întâlnesc, comunică și se confruntă reciproc, față-n față, și o etapă „post” cu o mare încărcătură și responsabilitate, efecte și consecințe.
Gherguț
Pag. 19
Serviciile educaționale și managementul educațional
Serviciile educaționale reprezintă un ansamblu de activități specializate, realizate prin metode și tehnici specifice, elaborate și desfășurate în cadrul unor instituții publice sau organizații aparținând unei comunități, prin care se urmărește rezolvarea unor categorii variate de probleme care privesc pag. 20 educația și instrucția unor categorii diverse de beneficiari din cadrul comunității respective.
Elementele definitorii ale managementului educațional pot fi sintetizate astfel:
Prezintă un complex de acțiuni concepute și aplicate pentru a asigura funcționarea optimă a sistemului educațional și a procesului de învățământ;
Utilizează optim resursele umane (cadre didactice, elevi), materiale, economice, didactice, informaționale, ergonomice, temporale;
Îmbină aspectul teoretic (concepte, metode abordare, ipoteze, corelații) cu cel metodologic (în acumularea și procesarea informațiilor necesare, în realizarea activităților specifice), cu cel tehnologic (de rezolvare concretă a diferitelor situații, procedee, operații, etape, mijloace) și de practică managerială.
Pag. 23
Managementul serviciilor educaționale presupune abordarea prioritară a trei direcții:
Managementul politicilor instituționale – identificarea nevoilor, analiza opțiunilor, selectarea programelor, criterii de alocare a resurselor etc.;
Managementul resurselor – stabilirea sistemelor de suport, precum realizarea bugetelor, managementul financiar, asigurarea aprovizionării și managementul personalului;
Managementul programelor – implementarea srategiilor sau operațiilor curente ale organizițiilor de-a lungul unor linii funcționale sau cicluri de pregătire.
Pag. 37
Planificarea
Planificarea reprezintă procesul de elaborare și selectare a finalităților (scopuri și obiective) ce vor fi urmărite de-a lungul unei perioade de timp, precum și a modalităților prin care acestea pot fi atinse, astfel încât traiectul sau modelul ipotetic să poată fi realizat în mod practic la un nivel cât mai înalt de eficiență.
Prin funcția de planificare managerii oferă răspunsuri la următoarele întrebări: ce trebuie făcut? Când trebuie făcut? Unde trebuie făcut? De către cine trebuie făcut? Cum trebuie făcut? Cu ce resurse trebuie făcut? În mediul competitiv și în permanentă schimbare al zilelor noastre, o organizație nu poate avea succes decât dacă managerii știu cum să răspundă acestor întrebări în procesul de planificare.
Pag. 40
În contextul funcției de planificare se utilizează o serie de concepte specifice: misiune, viziune, cultură organizațională, strategii, politici, proiecte sau planuri de dezvoltare, programe operaționale, obiective, proceduri, reguli.
Misiunea organizației concentrează cele mai înalte scopuri ale organizației și exprimă în special valorile promovate, intențiile fundamentale privind prezentul și viitorul organizației, tipurile de rezultate și nivelurile de performanță considerate ca dezirabile, toate acestea fiind cuprinse în așa-numitele enunțuri de misiune (mission statements).
Pag. 44
Viziunea organizației reprezintă condiția de bază pentru elaborarea clară a misiunii. Orice conducător poate formula misiunea organizației pe care o conduce în condițiile în care are o viziune clară asupra a ceea ce înseamnă sistemul resurselor pe care le deține, contextul în care funcționează, așteptările generale față de organizație, credințele și valorile fundamentale ale membrilor organizației și ale societății în care ființează aceasta.
Valorile/cultura organizației se referă la tot ceea ce înseamnă standarde colective de gândire, atitudini, valori, convingeri, norme și obiceiuri care există într-o organizație și care constituie etosul acesteia.
Cele trei elemente, misiunea, viziunea și valorile unei irganizații, pot fi puse într-o relație grafică astfel:
Fig. 1. Relația misiune-viziune-cultură organizațională (a se vedea Gherguț, 2007: 45)
Pag. 48 organizarea
Organizarea este procesul complex, dinamic și flexibil de selectare și grupare a activităților pentru atingerea unor obiective comune, repartizarea responsabilităților de conducere pe compartimente, departamente sau niveluri ierarhice subordonate, învestirea cu autoritatea necesară a persoanelor care au primit funcții de conducere și stabnilirea unor linii de autoritate în cadrul organizației, precum și a unor canale oficiale de comunicare prin care să se asigure coerența și eficiența intervenției și activităților.
Pag. 49
Funcția de organizare a procesului managerial urmează în mod natural și logic celei de planificare; prin intermediul acestei funcții, managerii pot implementa planul sau strategia care trebuie urmată pentru îndeplinirea obiectivelor. În sens practic, funcția de organizare implică decizie managerială, rezultată dintr-un sistem specializat de posturi coordonate, și constă în acțiuni destinate creării unui set stabil de funcții și a relațiilor dintre ele. Prin urmare, funcția de organizare urmărește să creeze o structură care să permită îndeplinirea activităților/sarcinilor planificate și să cuprindă relațiile ierarhice necesare (încadrul organizării, managerii preiau sarcinile identificate în timpul planificării și le repartizează persoanelor, grupurilor de persoane și structurilor subordonate din organizație care le pot îndeplini).
Pag. 50
Structura unei organizații/organigrama este considerată cadrul/scheletul organizației și prezintă câteva caracteristici:
Stabilește departamentele/compartimentele și sarcinile posturilor individuale, precum și responsabilii de realizarea sarcinilor;
Clarifică ierarhia organizațională;
Stabilește canalele de comunicare (comunicarea se desfășoară între compartimente și posturile definite);
Permite managerilor să aloce resurse pentru obiectivele definite prin activitatea de planificare.
Pag. 68 Leadership-ul
Această funcție se referă la promovareacomportamentelor favorabile atingerii obiectivelor organizației, motivând personalul prin folosirea diferitelor stiluri de conducere, calitatea relațiilor interpersonale, modul în care sunt favorizate comunicarea și cooperarea în cadrul organizației și modul de antrenare a personalului în procesul decizional.
După ce s-au stabilit obiectivele, s-a proiectat structura organizatorică și s-a definitivat schema de personal, organizația poate să funcționeze; prin funcția de conducere se urmăresc comunicarea sarcinilor către subordonați și motivarea membrilor organizației, astfel încât să obțină un nivel de performanță cât mai mare în contextul strategiei alese pentru atingerea obiectivelor și misiunii organizației.
Pag. 69
Practica din domeniul serviciilor educaționale evidențiază, ca și în alte domenii, cel puțin trei mari categorii de tipuri de conducere, devenite deja tradiționale:
Tipul autoritar – aparține concepției tradiționale, se bazează pe o structură ierarhică fixă în care căile de comunicare sunt unidirecționale, de sus în jos. Același tip de conducere pleacă de la premisa necesității și utilității măsurilor de constrângere pentru motivarea subordonaților implicați într-o activitate.
Tipul democratic și participativ – se bazează pe un set de principii fundamentale:
Aderarea personalului la scopul și obiectivele organizației;
Subordonații își pot asuma răspunderi sporite în cazul unui management participativ;
Valorificarea imaginației, a creativității și spiritului inovator al întregului personal;
Tipul laisser-faire (permisiv, indiferent) – se caracterizează prin atitudini de ezitare, expectivă neutralitate față de problemele manageriale și situațiile conflictuale din cadrul organizației. Nu intervine în relațiile interindividuale tensionate, preferă să amâne luarea deciziilor, nu are inițiativă și lasă ca lucrurile să se desfășoare de la sine, acționând doar când apar blocaje și când, de cele mai multe ori, este prea târziu.
Pag. 86 evaluarea
Evaluarea poate fi definită ca procesul prin care se obțin informații asupra calității, eficienței și dinamicii activităților manageriale sau asupra rezultatelor unui proiect de dezvoltare instituțională, prin raportare la obiectivele stabilite prin funcția de planificare; de asemenea, evaluarea constituie și un mijloc de formare a unei reprezentări corecte asupra acțiunilor și evenimentelor trecute sau prezente, pentru a susține și a facilita deciziile asupra acțiunilor viitoare ori pentru adoptarea deciziilor strategice în vederea elaborării unor noi proiecte/planuri de dezvoltare la nivelul unei organizații.
Pag. 87
Evaluarea este realizată de o persoană aleasă pentru abilitățile sale metodologice și, de regulă, pentru cunoștințele pe care le deține cu privire la obiectul evaluării. În același timp, este important ca evaluatorul să fie de acord sau, cel puțin, să nu ridice obiecții cu privire la valorile și opțiunile întâlnite în procesul de evaluare.
Pag. 89
Dincolo de aspectele pozitive ale funcției de evaluare, pot fi evidențiate și o serie de riscuri de care trebuie să se țină seama în procesul evaluării:
Evaluarea poate fi efectuată ca mijloc de a controla oamenii și activitățile profesionale;
Poate deveni un simplu exercițiu contabil și administrativ;
Nu poate oferi elemente de critică și nu poate servi în justificarea deciziilor luate;
Poate fi un efort speculativ, fără legătură cu realitatea și contextul în care organizația își desfășoară activitatea;
Poate fi aplicată mecanic și fără a ține cont de contextul general și local;
Poate deveni victima manipulării politice sau poate fi lăsată în seama unui singur protagonist (nivel ridicat de subiectivitate sau lipsă totală de transparență și obiectivitate);
Este posibilă alocarea de timp și resurse insuficiente.
Pag. 55 gabriela cristea
Evaluarea procesului de învățământ constituie o componentă foarte importantă în contextul sarcinilor de conducere științifică, managerială, a activităților instructive realizate în școală.
Managementul procesului de învățământ solicită decizii raționale care pot fi luate doar pe baza unor acțiuni de evaluare coerentă a rezultatelor școlare. Esența acțiunii evaluative constă în cunoașterea efectelor activității desfășurate în școală în vederea perfecționării procesului de învățământ în etapele următoare.
Eficiența acțiunilor evaluative depinde de calitatea operațiilor de măsurare și apreciere a rezultatelor școalre, care oferă o imagine de ansamblu asupra calității procesului de învățământ. Această eficiență urmărește și modul în care s-au desfășurat activitățile didactice, conduse de profesor, special pentru valorificarea resurselor umane disponibile. De asemenea, trebuie avute în vedere și modalitățile cele mai eficiente de integrare a operațiilor evaluative în structura activității didactice.
Evaluarea urmărește problemele școlii și la nivel de sistem, probleme legate de îndeplinirea sarcinilor stabilite la nivelul finalităților macrostructurale. Acest tip superior de evaluare urmărește măsurarea și aprecierea acelor aspecte care reflectă raporturile învățământului cu societatea, cu domeniile economice, politice și culturale, evidențiind în mod special gradul și calitatea procesului de integrare (școlară, profesională, socială) a absolvenților, la diferite intervale de timp.
Pag. 192
Procesul de comunicare în managementul serviciilor educaționale
În cadrul oricărei organizații, comunicarea reprezintă un proces esențial prin care are loc schimbul de mesaje și informații în vederea realizării scopului și obiectivelor planificate. De asemenea, comunicarea este elementul fundamental care stă la baza funcției de coordonare, facilitând intervenția managerilor în vederea sincronizării și armonizării acțiunilor membrilor organizației. Mesajele și informațiile comunicate sunt supuse unui proces de interpretare și prelucrare din partea fiecărui membru al organizației, care urmărește evaluarea și selectarea datelor relevante, pentru a se obține o reducere a incertitudinii în ceea ce privește înțelegerea și cunoașterea misiunii și obiectivelor promovate de organizație.
Principalele elemente implicate în procesul de comunicare din cadrul organizațiilor care oferă servicii educaționale sunt:
emițătorul – inițiatorul mesajului;
mesajul – care poate fi comunicat în forme verbale, nonverbale și paraverbale;
codul sistemul de semne și simboluri utilizat în redactarea mesajului (literele unui alfabet, simboluri specifice, softuri lingvistice etc.);
canalul de transmitere a mesajului – căile utilizate pentru transmiterea mesajului, care în cadrul unei organizații poate fi:
canale formale sau oficiale;
canale informale sau neoficiale.
Pag. 194
Pantru ca o informație să fie de calitate, ea trebuie să îndeplinească următoarele condiții:
exactitate – element de cunoaștere care asigură veridicitatea; trebuie să verificăm prin mijloace personale sursa unei informații și căile prin care putem valorifica informația respectivă;
adecvare – măsura în care informația este necesară destinatarului ei; în acest sens, nu trebuie luat în calcul doar mesajul, ci și forma de prezentare și de transmitere a acestuia;
oportunitate – reprezintă însușirea informației de a ajunge la destinatar în momentul în care acesta are realmente nevoie de ea;
eficiență – capacitatea de a asigura un efect determinat, efect ce trebuie să fie superior efortului de a obține informația respectivă.
Cucoș pag. 331
Specificul relației profesor-elev
Relația profesor-elev reprezintă modalitatea principală de mediere didactică, de ipostaziere a acesteia într-o variantă umană, subiectivă. Dincolo de conținuturile concrete care se transmit, în activitatea didactică va fi important foarte mult tipul de interacțiune care se va statornici între clasa de elevi și profesor, precum și atitudinea acestuia în a se relaționa la grup și la fiecare elev în parte.
Relația profesorului cu elevii reprezintă o construcție reciprocă, dinamică, ce se repliază permanent în funcție de circumstanțe și scopuri educative. Ea este rezultatul unei „opere” comune ce se definitivează în timp, prin implicarea ambelor părți.
Relația cu elevii nu trebuie să se reducă doar la un aspect normal, administrativ, fiind reglementată de coduri deontologice sau normative instituționale; aceasta se va adresa și personaliza neîncetat, se va dimensiona și relativiza la specificul grupului școlar sau la membrii acestuia.
Desigur, în realitate, raportul invocat este oarecum dezechilibrat, asimetric din rațiuni obiective (diferența de vârstă, de cumul experențial, de statut social, de capital cultural etc.). Diferențele există în mod evident, dar ele nu trebuie să devină motiv de depreciere a elevilor, de infatuare, de impunere a propriei persoane, de exercitare a autoritarismului. Autoritatea, care este o dimensiune pozitivă în educație, nu se impune, ci se câștigă, este atribuită de către partenerii actului formativ. Autoritatea liber atribuită potențează, de bună seamă, calitatea actului educativ.
Plecând de la locul profesorului în conducerea și dirijarea proceselor educative, de la gradul său de implicare în aceste procese, se pot deduce trei tipuri de relații profesor – elev: relații de tip democratic, relații de tip laisser-faire și relații de tip autocratic.
Pag. 332
Relația de tip democratic. Această situație relațională privilegiază cooperarea dintre profesor și elev, acesta din urmă fiind înțeles ca o persoană autonomă, demnă, responsabilă față de propriul demers de formare. Elevul nu mai este identificat ca un obiect pasiv, asupra căruia se acționează, ci devine un actor care implică activ în alegerea și adecvarea în/la actul de isntruire.
Relația de tip laisser-faire. În acest caz, domină interesele și dorințele elevilor, profesorul subordonându-se maximal în favoarea acestor demersuri. Se pleacă de la premisa că se manifestă în mod natural la copil tendința de a se dezvolta spre bine, fără nici o dirijare sau imixtiune din afară. Orice ingerință exterioară este considerată aprioric negativă și este blamată.
Relația de tip autocratic. În această situație, profesorul este actantul principal aproape exclusiv, al relației didactice. Raportul este viciat prin unidirecționalitatea lui: doar profesorul comunică, de la el emerg ideile, părerile, valorizările; lui îi revine inițiativa comunicării, el are întotdeauna dreptate (magister dixit). Elevul este privit ca obiect inert, ca ființă imperfectă care are nevoie, la tot pasul, de prezența și tutela celui matur.
Pag. 333 Comunicare și informare didactică
Comunicarea pedagogică reprezintă un transfer complex, multifazat și prin mai multe canale ale informațiilor între două entități (indivizi sau grupuri) ce-și asumă simultan sau succesiv rolurile de emițători și receptori, semnificând conținuturi dezirabile în contextul procesului instructiv-educativ. Comunicarea pedagogică presupune o interacțiune de tip feedbacl, privind atât informațiile explicite, cât și cele adiacente (intenționate sau formate în chiar cursul comunicării).
Noțiunea de comunicare implică o anumită reciprocitate, fiind mai generală și mai completă decât informarea, pe când aceasta din urmă nu este decât o verietate sau o latură a comunicării. Comunicarea presupune o procesualitate circulară, care se înscrie într-o anumită temporalitate de care ține cont și care, la rândul ei, o modelează.
Pornind de la definiții diverse asupra comunicării didactice, Luminița Iacob (1994, p. 238) realizează o serie de sublinieri ce se dovedesc deosebit de utile în acest context:
Astăzi, actul comunicării este văzut ca o unitate a informației cu dimensiunea relațională, aceasta din urmă fiind purtătoare de semnificații, contextualizând informația; de pildă, o informație verbală imperativă (vino!, citește!, spune! Etc.), în funcție de situație și de relația dintre actorii comunicării, poate fi: poruncă, provocare, îndemn, sugestie, ordin, sfat, rugăminte, renunțare etc.;
Perspectiva telegrafică asupra comunicării este înlocuită cu modelul interactic, care analizează actul comunicativ ca o relație de schimb între parteneri care au fiecare, simultan, un statut dublu – emițător și receptor; ca urmare, atribuirea mai veche a rolului de emițător profesorului și a celui de receptor elevilor devine discutabilă;
Analiza excesivă a informațiilor codificate prin cuvânt și, implicit, concentrarea pe mesaje verbale pierd tot mai mult teren în fața cercetării diversității codurilor utilizate (cuvânt, sunet, gest, imagine,, cinetică, proximitate etc.) și a acceptării multicanalității comunicării (vizual, auditiv, tactil, olfactiv etc.); în ansamblul său, comportamentul interlocutorului are valoare comunicativă;
Comunicarea, ca formă de interacțiune, presupune câștigarea și activarea competenței comunicative, care este deopotrivă aptitudinală și dobândită; absența acesteia sau prezența ei defectuoasă explică eșecul sau dificultățile pe care profesorii, unii dintre ei foarte bine pregătiți științific, le au în activitatea curentă.
]
Concluzii
Ezechil pag. 168
Relevarea maximei complexități a proceselor de comunicare și a mobilurilor multireferențiale care contribuie la configurarea unei situații comunicative conduc către aprecierea că acolo unde este un mediu comunicativ, se comunică.
Înțelesul pe care noi îl atribuim conceptului de „mediu comunicativ” este cel de a fi favorabil schimbului informațional și interpersonal, sens mai cuprinzător decât cel relevat în mod obișnuit de această expresie. Uzual, conceptul este asociat sintagmei „medii de comunicare în masă” în cadrul căreia accentul cade pe înțelesul „difuzare de informații către un public numeros”.
Revizuirea sensului acestor termeni oferă prilejul de a se reflecta asupra polisemantismului pe care îl induc și asupra capacității lor de a distorsiona practicile comunicative atunci când sunt asimilați unei concepții acționale și unei logistici care vizează schimbarea comportamentală.
Concepția asupra comunicativității creează o astfel de situație. În condițiile în care prin comunicativitate se înțelege procesul trasmiterii de informații, accentul se pune pe informație. Când însă prin comunicativitate se înțeleg disponibilitatea partenerilor la schimbul informațional, accentul se pune pe cei ce comunică.
Pag. 169
Comunicarea se relevă, în consecință, nu doar ca posibilitate de interconectare a inteligențelor ci și ca oportunitate de co-participare la ceea ce e tainic și miraculos. În jurul celor ce comunică există întotdeauna sensuri care stau dincolo de analititc, dincolo de riguros și de explicativ. Încă din antichitate Aristotel (Retorica) sesizase că etosul vorbitorului este o cauză esențială a persuasiunii care îl face pe vorbitor să fie mai credibil. Considerat la nivelul relațiilor interpersonale și interinstituționale, ethosul comunicativ exprimă faptul că partenerii sunt dispuși să asopte unul în raport cu celălalt o atitudine transparentă, favorabilă negocierii și realizării transferului de sens. Pe această bază în contextul relațiilor interpersonale și interinstituționale se creează acea dispoziție atitudinală capabilă să elimine (ea singură) unele dintre obstacolele ce se interpun între unul și altul.
Pag. 170
Conotațiile reflexive ale termenului dezvăluie o deschidere favorabilă realizării schimbului interpersonal, motiv pentru care conceptul conservă, în intensiunea sa, manifestările pozitive, avantajoase realizării interacțiunii. Ethosul comunicativ este, din această cauză, expresia empatiei de care este capabilă ființa umană și care face posibilă modificarea reacțiilor comportamentale proprii pentru a veni în întâmpinarea semenului/semenilor. El justifică ceea ce este, de altfel, imposibil de descris și anume starea/climatul ce se generează în jurul personajelor ce comunică și a situațiilor în care sunt implicate.
Cu acest sens foarte generalizat ethosul comunicativ desemnează paternurile de comunicare ce impregnează cu o notă personală indivizîi și colectivitățile care interacționează. În jurul acestor manifestări comportamentale apar multiple efecte cu rol în comunicare ce pot influența, de asemenea, calitatea proceselor educaționale. (În acest context termenul „efect” nu are înțelesul de „rezultat” al comunicării, ci de „factor” cu rol în comunicare.)
Efectul profesor, bunăoară se manifestă ca un efect psihosocial ce se divulgă în condițiile interacțiunilor directe ale educatorului școlar cu educabilii, cu care prilej el își relevă: personalitatea, competența profesională, autoritatea lui ca om și autoritatea profesională, vocația, maniera, gesturile, flexibilitatea vocală, entuziasmul, umorul. Este vorba despre aura personală pe care o emite profesorul despre sine și în virtutea căreia întreg discursul său este personalizat.
Pag. 171
Efectul „clasă școlară” se relevă, de asemenea, ca efect psihosocial al interacțiunilor ce se produc în mediul educațional privitor la mesajele pe care clasa de elevi le emite despre ea însăși, ca grup organizațional, într-un sens favorabil sau nefavorabil realizării schimburilor de tip comunicativ. Ethosul comunicativ al unui grup școlar se manifestă în contextul relațiilor intragrupurilor și intergrupale și se recunoaște în datele comportamentale favorabile comunicării (tendințele de tip constructiv, cooperant, suportiv) sau, dimpotrivă, în comportamentele cu conținut negativ (tendințele tensionale, conflictuale, competitive, divergente…). După acest criteriu unele grupuri școlare creează o atmosferă favorabilă comunicării, iar altele blochează instalarea unui asemenea climat. Modul în care clasa de elevi se manifestă din acest punct de vedere reflectă, cu certitudine, abilitățile profesorilor de a stăpâni și dirija procese și fenomene de grup.
Efectul disciplină școalară se referă la disponibilitățile comunicative și interacționale pe care le inspiră o disciplină de învățământ prin particularitățile conținuturilor cu care se operează. După acest considerent unele discipline școlare solicită, prin chiar natura lor, comentarea, interpretarea, meditarea, reflecția, dialogul…, în timp ce altele (înalt formalizate și mai riguroase din punct de vedere științific) reduc aceste posibilități.
În anumite împrejurări efectul „disciplină școlară” devine un efect secundar al „efectului profesor”. Este vorba despre situațiile în care impactul pe care disciplina școlară îl produce asupra elevului apare ca o rezultantă a profesionalismului, entuziasmului, harului cu care profesorul comunică respectivele conținuturi.
Efectul „instituțional” și efectul „organizațional” – sunt în legătură cu organizarea internă a școlii, cu modul în care funcționează ea, cu particularitățile de integrare în comunitatea locală și în contextul larg social și privesc maniera în care mediul instituțional/organizațional influențează calitatea proceselor pag. 172 de comunicare în baza cărora școala își realizează obiectul de activitate. Din acest punct de vedere efectul instituțional sau efectul de instituționalizare se recunoaște, îndeosebi, printr-o anumită artificializare și formalizare a relațiilor interpersonale, a conținuturilor și formei mesajelor care fac obiectul comunicării. Ethosul comunicativ corelativ acestor procese se regăsește – în varianta pozitivă! – în capacitatea instituțiilor de a asigura circulația informațiilor între nivelurile ierarhice, în posibilitatea de eliminare a blocajelor birocratice, de conservare a sentimentelor de satisfacție în muncă și de respect al valorilor de largă recunoaștere socială. Prin comparație, efectul organizațional este varianta concretă, situațională a celui instituțional și se relevă în condițiile particulare și specifice de manifestare și funcționare a unei anumite instituții.
În concluzie, ethosul comunicativ ce se dezvoltă în mediul organizațional se reflectă în calitatea relațiilor interpersonale ce se stabilesc între membrii grupului de muncă, în particularitățile climatului psihosocial, în imaginea pe care organizația o creează despre sine și despre eficiența serviciilor pe care ea le prestează.
Ethosul comunicativ exprimă, persoana, grupul, colectivitatea și justifică modul în care fiecare dintre acestea sunt percepute și devin credibile. El se corelează superior cu gradul de libertate acordat indivizilor și organizațiilor, cu modelele comportamentale promovate prin intermediul normelor și cutumelor comunității, cu o anumită cultură a comunicării care face, dintotdeauna, (mai mult sau mai puțin explicit!) obiectul educației.
Proiectul promovării și dezvoltării bunelor relații de comunicare se regăsește între prioritățile educației de pretutindeni în formula educație pentru comunicare.
Sorin cristea pag. 54
Managementul școlar reprezintă conducerea sistemului și a procesului de învățământ, la nivelul unităților de bază, instituționalizate în rețea: grădinițe, școli primare, școli gimnaziale, școli liceale, școli profesionale, colegii, facultăți, unități specializate în instruirea postuniversitară și în organizarea educației permanente (perfecționare, reciclare profesională, educația adulților etc.).
Pag. 55 Școală reprezintă o organizație instituțională care are drept funcție prioritară valorificarea la mximum a personalității elevului în cadrul unui proces de instruire specializat, conceput simultan ca activitate de predare-învățare-evaluare.
Pag. 135 Managementul inspecției școlare
Funcția socială a inspecției școlare vizează realizarea activității de evaluare a eficienței pedagogice a organizației școlare prin acțiuni manageriale de măsurare-apreciere-decizie, operabile la nivel macrostructural și la nivel microstructural.
Rolul inspecției școlare în evaluarea organizației școlare intervine la nivelul sistemului de învățământ și la nivelul procesului de învățământ, într-o perspectivă de analiză și sinteză specifică managementului educației.
Evaluarea organizației școlare, la nivel de sistem, implică extinderea acțiunilor de măsurare-apreciere-decizie „de la rezultatele școlare obținute de elevi către multiplele aspecte ale activității învățământului ca subsistem al sistemului social”:
Eficiența economică și socială a școlii;
Planificarea și organizarea resurselor școlare;
Pag. 136 politica școlii în raport cu comunitatea educativă locală;
Perfecționarea și cercetarea pedagogică a cadrelor didactice.
Pag. 137
Evaluarea calității activității educaționale, realizată la nivelul organizației școlare, vizează nucleul funcțional al acesteia, respectiv structura acțiunii educaționale bazată pe corelația dintre subiectul educației și obiectul educației, organizată în sens managerial, analizează tocmai această corelație fundamentală determinată de calitatea proiectului pedagogic, mediată prin calitatea mesajului pedagogic, (auto)reglată pedagogic prin diferite circuite de conexiune inversă externă și internă, influentață de pag. 138intervențiile directe sau indirecte ale câmpului psihosocial care înconjură acțiunea educațională.
Ca acțiune socială specifică, acțiunea educațională, evaluată prin intermediul inspecției școlare, angajează următoarele componente structurale:
Agenții (sau, mai nou, „actorii” educației), care îndeplinesc, simultan sau succesiv, roluri de subiect (educator) și roluri de obiect (educat);
Scopurile educației (determinate de idealul educației ), care condiționează calitatea proiectului pedagogic, la nivel macrostructural;
Mijloacele educaționale, care articulează obiectivele, conținuturile, normele, regulile, proiectul pedagogic, necesar pentru elaborarea, susținerea și perfecționarea continuă a mesajului pedagogic;
Situația educațională, care include câmpul psihologic și social, obiectiv și subiectiv, material și simbolic, care înconjură acțiunea educațională, influențând calitatea corelației dintre educator și educat.
Inspecția școlară evaluează întotdeauna calitatea acțiunii educaționale, care constituie nucleul funcțional al activității educaționale realizată/ realizabilă la toate nivelurile organizației școlare. În această accepție, inspecția școlară nu se reduce la analiza corelației profesor-elev, chiar dacă (sau tocmai pentru că), în ultimă instanță, calitatea acesteia reflectă calitatea de ansamblu a activității realizată la toate nivelurile organizației școlare.
Calitatea acțiunii educaționale reflectă eficacitatea factorilor implicați în proiectarea organizațiilor normative complexe, de genul instituției școlare:
Factorul finalitate pedagogică/educațională, care prin intermediul unor „cerințe funcționale” macrostructurile și microstructurile, conferă identitate organizației școlare, în spațiul său propriu de manifestare („finalități centrale”, care țin de nucleul acțiunii educaționale) și în spațiul înconjurător („funcții laterale”, care țin de câmpul psihosocial);
Factorul resursă pedagogică: umană, materială, financiară, informațională, exprimată printr-un „set de competențe”.
Pag. 140
Inspecția școlară necesită o decizie pedagogică optimă, capacnilă să asigure pilotarea organizației școlare la nivel de sistem și de proces. Ca activitate de conducere managerială ea devine simultan un factor de putere politică (educațională) și de autoritate științifică. Ca factor de putere politică (educațională), inspecția școlară include „totalitatea mijloacelor potențiale” prin care scopurile macrostructurale și microstructurile ale instituției devin realizabile în condiții determinate de logica activității pedagogice. Ca factor de autoritate științifică, inspecția școlară „prescrie orizontul de legitimitate al exercitării prerogativelor de status-rol admise la nivelul unei structuri organizaționale concret determinate”, în termeni de competențe pedagogice definite cu rigurozitate în mod explicit.
Conceperea inspecției școlare ca factor de conducere managerială presupune o nouă ecuație decizională care „cumulează prerogativele utilizării flexibile a „puterii” – care valorifică structurile organizatorice ale instituției – cu cerințele funcționale de vârf ale autorității profesionale – care garantează nu numai orientarea metodologică a procesului de învățământ ci și perfecționarea continuă a acestuia la nivel macrostructural și microstructural.
În lucrarea
“Revoluția știintifică a învățământului”, B.F. Skinner, de-a lungul întregii lucrări, scoate în evidență consecințele dezastruoase pe care le are controlul agresiv asupra elevilor. Orice încercare de a umili sau încurca un elev mai ales în prezența colegilor săi va sfârși printr-un rezultat nedorit; elevul ori se retrage în sine, refuzând să mai comunice, ori reacționează violent față de încercarea de a fi încurcat sau umilit .
Indiferența față de personalitatea elevului amenință nevoile și trebuințele spirituale de bază ale acestuia, respectul față de sine, nevoia de răspuns afectiv din partea celor din jur, nevoia de securitate pe termen lung, de succes, precum și nevoia de a aparține unui grup și a fi acceptat de acesta. Practica școlară tradițională ne-a lăsat imaginea dascălului care vrea să domine elevii și să-i subordoneze. Într-un asemenea climat nimic nu se face din convingere și pasiune. Este necesar să se facă trecerea de la vechiul tip de relații la relații în care dascălul colaborează cu elevii.
Principala activitate a acestuia nu va fi predarea, ci angajarea elevilor în investigații și lucrări independente.
Învățătorul care cunoaște valoarea aprecierii pozitive nu se va feri de o ușoară supraapreciere a performanțelor elevului; va aprecia pe elev mai mult decât merită, spre a-l face să merite pe deplin aprecierea , să se ridice la nivelul aprecierii făcute. Experiența ne arată că învățătorul cu rezultate bune în activitatea lui își îmbunătățește relațiile cu elevii slabi și prin faptul că le acordă suficientă apreciere pozitivă. Chiar și pentru unele performanțe școlare minore, învățătorul care cunoaște valoarea aprecierii pozitive, o folosește încercând să dezvolte în mod permanent încrederea elevilor în propriile lor forțe.
Raporturile dintre învățător și elev nu prezintă numai o latură intelectuală. Factorul afectiv are o importanță deosebită asupra randamentului intelectual al elevului. Crearea de bună dispoziție în clasa reprezintă o condiție necesară pentru evitarea eșecului școlar. Fiecare lecție se desfășoară într-un climat afectiv particular, dispoziția clasei variază in funcție de cea a dascălului.
Prin apreciere învățătorul trebuie să schițeze o perspectivă. Dacă un învățător spune unui elev: “Din tine nu va ieși nimic”, el nu apreciază numai o situație prezentă, ci exprimă și convingerea lui asupra dezvoltării viitoare a școlarului ceea ce ar putea duce în final la un rezultat nedorit. Performanțele elevului nu numai că nu vor crește , ci vor scădea atât de mult încât ar putea pune în pericol dezvoltarea psihică viitoare a acestuia. De aceea învățătorii trebuie să aibă grijă ca, în derularea procesului de învățământ să nu lezeze personalitatea elevului, ci să-l ajute să și-o dezvolte , să-l ajute să învețe să gândească singur pentru că atunci când va părăsi băncile școlii să nu depindă de nimeni cel puțin din punct de vedere intelectual.
În cadrul abordărilor contemporane al fenomenului educațional se impune tot mai pregnant ca învățătorul să (Ciobanu, 2007: 64)
stabilească relații de cooperare cu părinții lor și cu alți factori interesați din societate. Astfel, rolul învățătorului nu se reduce doar la educația la catedra sau în clasă, ci presupune o activitate de acest gen în fiecare contact relațional cu elevii și familiile acestora (desfășurând o muncă de dezvoltare, de conducere și îndrumare). Învățătorul are, deci, o poziție specială, unică ,deoarece lucrează cu individualități psihice umane, aflate în prim proces de formare, de unde derivă necesitatea uneimaxime responsabilități în ceea ce privește comportamentul și intervențiile sale educative. Un portret al învățătorului ideal poate fi descris astfel: un om înțelegător, atent, calm si cu simțul umorului. Aceste idei ar putea fi un punct de pornire în îmbunătățirea activității învățătorului și pentru sensibilizarea elevilor privind complexitatea rolurilor educative ale acestuia.
Relațiile educaționale nu se desfășoară într-un cadru educațional stabil și inert, ci intr-unul dinamic și în permanentă schimbare. Astfel, învățătorul trebuie să cultive o atitudine activă, interesată din partea elevilor și să contribuie la formarea, menținerea coeziunii grupului și la crearea unui climat stimulativ pentru desfășurarea activităților educative. O consecință a modului în care se manifestă aceste relații ar fi reacțiile elevilor la sarcinile trasate de învățător.
În relația cu elevii este bine ca învățătorul să aibă în vedere particularitățile de vârstă ale elevilor săi. Elevul manifestă o serie de atitudini contradictorii, dă dovada de o mare instabilitate emotivă, este foarte influențabil de către cei din grupul în care se integrează și este sensibil la tot ceea ce se petrece în jurul său, mai ales în familie. De asemenea, învățătorul trebuie să acorde fiecarui elev câte o responsabilitate și urmărește modul în care acesta își îndeplinește sarcinile, evitând instalarea liderului permanent al clasei. Sarcinile elevilor vor fi bine delimitate, iar funcțiile de conducere vor alterna, astfel încât fiecare elev să primească diferite responsabilități.
Învățătorul trebuie să ofere un model caracterial și comportamental elevilor săi, adaptându-și și controlându-și permanent reacțiile, atitudinile, mimica. El trebuie să ajute elevii să se cunoască reciproc prin antrenarea colectivului clasei în diverse activități extrașcolare, excursii, vizionări de spectacole, concursuri, cercuri.
Nu trebuie ca elevii să fie umiliți făcându-le observații în fața întregii clase. Fiecare elev trebuie tratat în mod diferențiat, fiecare caz în parte ascultând și acordând o atenție deosebită celor relatate de elev, învățătorul fiind dispus să-și schimbe opinia atunci când primește argumentarea necesară.
În permanență trebuie să se urmărească formarea de deprinderi de muncă intelectuală și regimul de viață al elevilor, să observe starea de sănătate fizică șimentală a elevilor, precumși dificultățile apărute în învățare și tulburările de comportament, trebuie să se observe și să se consemneze datele sau eventualele modificări privind evoluția conduitei elevilor în fișa de observație a acestora. Nu trebuie trecută cu vederea evidențierea elevilor cu rezultate deosebite și comportament exemplar. Organizarea periodică a unor întruniri cu ceilalți factori importanți implicați în procesul educativ contribuie, de asemenea, la îmbunătățirea procesului de relaționare învățător-elev.
Școala modernă așează elevul în centrul reflecției sale pedagogice și didactice. Idealul educativ, în societatea democratică, vizează realizarea unui model de dezvoltare și manifestare deplină a personalității -o personalitate complexă, integrală, armonioasă, care să se adapteze la schimbările cerute de progresul social, tehnico-științific, cultural, etic contemporan. Această personalitate se va dezvolta numai dacă elevul este subiect al propriei educații.
Rolul învățătorului în democratizarea relației este de a crea un climat pozitiv, în care nota caracteristică o constituie cooperarea și parteneriatul dintre cele două componente ale actului educațional: educator și educat.
Comportamentul democratic al învățătorului se caracterizează prin tendința de a se integra în climatul clasei, de a se identifica cu viața și activitatea elevilor, de a se identifica cu ei și de a răspunde la solicitările acestora.
Relația învățător-elev trebuie privită și sub aspectele sale afective, deoarece învățarea se dovedește mult mai eficientă atunci când elevul este stăpânit de sentimentul siguranței, al încrederii în relațiile sale cu învățătorul. Relațiile afective, oricât de pozitive, nu rezolvă, însă, integral problema complexă a relației învățător-elev.
Societatea actuală, societate a competiției și competenței, are nevoie de oameni care să se remarce prin ceea ce știu și pot să facă, oameni care și-au verificat înclinațiile și, prin exercițiu sistematic, , le-au transformat în aptitudini și capacități. Pentru ca aceste însușiri să se poată dezvolta, este necesar un sistem de instruire activă care să-i pună pe elevi în situația de a dobândi cunoștințe prin îmbinarea armonioasă a activităților de învățare dirijată cu munca independentă, prin elaborarea unor sinteze cu caracter interdisciplinar, prin căutarea unor soluții originale și eficiente pentru o varietate de probleme ce se ivesc în viața socială aflată în continuă schimbare.
În aceste condiții, învățătorul va trebui să organizeze activitatea elevilor, să le exercite și să le dezvolte capacitățile creatoare. Un bun organizator cunoaște foarte bine fiecare elev pe care îl educă și-l folosește potrivit capacităților sale, dirijează activitatea cooperând cu fiecare membru al colectivului de elevi. Relația învățător-elev de tip democratic este o relație complexă, constructivă, dinamică, în care ambele părți implicate își aduc aportul de originalitate și creativitate fiind oportună pentru nobila misiune a școlii, aceea de a forma personalități. (Ciobanu, 2007: 65)
http://www.creeaza.com/didactica/comunicare-si-relatii-publice/Comunicare-si-comunicare-didac563.php
Comunicare si comunicare didactica
1. Comunicare didactica
1.1. Particularitati
In cea mai mare parte, comunicarea se bazeaza pe limbajul verbal si nonverbal, centrate pe intelegerea enunturilor. In raport cu limbajul informativ in general, limbajul didactic are caracteristici proprii. Utilizeaza limbajul obisnuit, vocabularul, structurile gramaticale, modul uzual de expunere pentru ca va recurge la notiunile de transmis cu ajutorul acestora. Daca se are in vedere ca cele mai multe dintre notiuni au multiple semnificatii, atunci vom recunoaste o relativa indeterminare a limbajului didactic. Aceasta relativa libertate poate fi inteleasa in sensul ei pozitiv, favorizand gandirea si formularea exprimarii potrivite. Devine insa obstacol cand se transmit cunostintele noi. Pentru ca expunerea lejera poate duce la neintelegeri (Oleron, 1991).
Limbajul didactic este, mai intai, un limbaj intentional sauinstrumental (Iacob, 1995) si de aceea explicit, pe tot timpul utilizari. Comunicarea didactica instrumentala are obiectiv, vrea efect si se poate modifica in functie de reactia interlocutorului, de feed-back. Intentia se exprima prin obiective stabilite si anuntate de la inceput, indiferent de forma de desfasurare a invatarii. Explicatiile sunt insotite de descrieri ajutatoare, mai ample ale unui dispozitiv, fenomen: experiente, materiale, instrumente sau rezultate calitative ori cantitative. Se poate spune, deci, ca este si un limbajdescriptiv. Insesi definitiile pot fi descriptive, prezentand fapte sau elemente componente, interpretari sau opinii. Explicarea intentiilor si analiza informatiilor duc la imaginea indeterminarii limbajului didactic.
Incercarile de formalizare a limbajului didactic (Petru Ioan, Constantin Salavastru, Gina Stoicu in Romania si Moreau in Franta) au demonstrat care este procentul de implicit si ambiguu intr-o exprimare. De retinut ca in comunicarea didactica prezentarea si exprimarea cunostintelor imbraca forme diferentiate in functie de auditoriul caruia ii sunt destinate, chiar daca grupurile au, de exemplu, aceeasi varsta si apartin unor clase paralele din aceeasi scoala. Se poate spune ca limbajul didactic are un destinatar precis definit, variabil dupa nivelul, interesul, formele de utilizare viitoare a celor comunicate.
Daca se ambitioneaza formularea unui discurs stiintific, atunci si acesta va dobandi diverse forme: discurs stiintific specializat, discurs stiintific pentru cei interesati si cunoscatori ai unor elemente ale domeniului – luand forma de eseistica, fie mai apropiata de cel stiintific: discurs de popularizare, discurs pedagogic – fundamente metodologice. Desi ar trebui sa ramanem la formula centrala a acestei enumerari, la discursul stiintific pedagogic, vom spune ca, in practica, chiar in derularea unei singure lectii se recurge la toate aceste forme.
Comunicarea didactica se desfasoara pe baza de denumiri, recurgand la verbe care desemneaza, invoca echivalente, nelipsind parantezele, caracterizari/comparatii directe/ implicite; stiind parantezele, de popularizare, analize si sinteze, inductii/deductii(Salavastru 1995).
Daca toate aceste componente se regasesc in activitatea didactica, vom reaminti insa ca fiecare dintre ele au predominanta in raport cu grupul-clasa caruia i te adresezi. Or, aceasta determinare inevitabila transforma actul de transmitere a cunostintelor intr-ocomuunicare interpersonala / intersubiectiva, deoarece comunica doua persoane, una adresindu-se celeilalte. Profesorul nu poate ignora elevul, asa cum nici acesta nu se va detasa niciodata complet de profesorul vorbitor, coordonator al unei activitati. Ne aflam intr-un context pragmatic influent, determinat. Schimburile se fac pornind de la convingerile, credintele, expectantele celor doi, care interactioneaza la un moment dat. Fiecare vine cu nevoia proprie de comunicare; importanta este proportia in care acestia se intalnesc. De aici, putem adauga ca o comunicare didactica se va intemeia pe respect, respectul reciproc, prezent, de regula in masura in care formatorul il evidentiaza. Interlocutorii, si in situatia de invatare, au nevoie sa-si implineasca dorinta de cunoastere, fara a renunta la propriile identitati.
Comunicarea didactica este totusi una directionata/orientata, de ghidare, de dirijare in functie de obiectivele stabilite. Aceasta se face prin ordinea de prezentare a cunostintelor, procedeele de evidentiere a cuvintelor cheie si a principiilor de interpretare – codurile de referinta si codurile de interpretare – prin semnele si simbolurile folosite; prin instructiunile oferite, modul de formulare si ordonare a intrebarilor; planul de ierarhizare si succesiune; prin organizarea introducerii in tema; rezumatele oferite; exemplele si schemele utilizate. Este, asadar, o comunicare centrata pe obiective si pe nevoile, posibilitatile si dorintele elevilor.
Posibilitatile elevului/studentului, urmarite prin comunicarea didactica, difera de cele limitate strict la obiectul de studiu, ele presupunand chiar capacitatea de a imagina si alte procedee sau demersuri spre atingerea scopurilor.
Centrarea pe obiective – a elevului, profesorului si mediului de invatare – prezinta invatarea invatarii. Altfel spus, comunicarea diidactica este una evaluativa si autoevaluativa atat pentru profesor cit si pentru elev. Consacrata fiind invatarii de a invata, actiunea didactica urmareste capacitatea de a pune in relatie informatii anterioare cu cele noi; evaluarea in raport cu noile achizitii; mobilizarea unitara a cunostintelor spre crearea nevoii de cercetare si a altora; incorporarea reprezentarilor intre cele oferite de viata sociala, stiintifica si culturala.
Dupa finalitate, comunicarea didactica poate fi incidentala cand se dau informatii altora fara a exista un obiectiv precis formulat in acest sens, asa cum poate fi o comunicare subiectiva educatorul transmitand starea emotiva. Dominanta ramane particularitatea formativa a comunicarii didactice, profesorul exercitandu-si influenta simultan asupra continuturilor si a elevului (Iacob, 1985; Neculau, 1983) prin atitudinile superioare induse prin comportamente stimulate (Vaideanu, 1965).
In acest context se evidentiaza raportul dintre limbajele verbal, paraverbal si nonverbal utilizate de formatori in corelatie cu obiectivele didactice si cu partenerii elevi. Stilul profesorului defineste predominanta verbal-nonverbal prin atidudinile personale care demonstreaza ceea ce crede, dar si ceea ce asteapta de la elevi, ceea ce respinge ceea ce accepta in dialogul educational. Nonverbalul si paraverbalii exprima atitudini si formeaza comportamente, sugereaza reactii in functie de situatiile de comunicare, de interlocutori, de posibilitatile si experientele acestora.
Din punct de vedere al codului folosit, al mijlocului de comunicare si al functiilor acesteia, comunicarea didactica beneficiaza de clasificari si sublinieri importante, retinand insa utilizarea integrala a comunicarii scrise si orale, a cuvantului rostit si prezentat fie numai sonor, numai scris, sau in combinatia audio-vizuala, beneficiindu-se de simultaneitate. Codurile utilizate in comunicarea didactica sunt insotite de codurile de interpretare prin intermediul carora se pun in valoare functiile comunicarii, dominanta ramanand functia formativa.
Fiind unanim inteleasa ca o comunicare interpersonala si de grup, comunicarea didactica este o interactiune, in care au avut actiuni explicite/directe ori implicite/indirecte. Predominante sunt interactiunile verbale, intelese ca dependente de relatiile dintre enunturi si contexte. A vorbi nu inseamna obligatoriu a schimba informatii si, cu atat mai putin, a modifica statutul intern al ascultatorului. Este necesar ca enuntul sa fie Inteles, sa fie identificat continutul informatiei, dar si intentia locutorului, urmand ca acesta sa-si defineasca atitudinea, comportamentul, propriile reactii fata de ce s-a spus.
Asadar, comunicarea didactica, definita prin intentia de a transforma statutul intern al locutorului, poate lua formele directa/ explicita si indirecta/implicita. In vreme ce comunicarea explicita nuumeste intentia actiunii exercitate de educator, comunicarea implicita se realizeaza prin intermediul unor actiuni din care se va putea intelege scopul urmarit. Ceea ce vrea sa se spuna este exprimat indirect.
In ciuda optiunilor cvasiunanime pentru exprimarea directa care nu poate lipsi, se va remarca totodata ca nu exista comunicare fara mesaj implicit, uneori altul decat cel exprimat. Este ceea ce va fi spus mereu prin comportamentul nonverbal, in diversitatea formelor sale de prezentare.
Daca se are in vedere o taxonomie generala a limbajului (Searle, 1972), atunci comunicarea didactica se prezinta ca:
· asertiva, educatorul asumandu-si responsabilitatea pentru adevarul celor exprimate. Prin asertiunile sale, fiecare prezinta nu numai cunostintele, ci si credintele proprii si starea psihica definitorie;
· directiva, ingloband tentativele locutorului de a produce anume influente la interlocutor. Directionarea este posibila cand cele spuse concorda cu realitatea si corespund comportamentului formatorului;
· angajata, promitandu-se explicit sau implicit ajutorul necesar pentru parcurgerea drumului spre care au pornit. Promisiunea este crezuta si isi pastreaza valoarea daca incepe sa se intample ceva in statutul intern si extern al elevului;
· expresiva, dezvaluind starea psihica specitica locutorului in raport cu partenerii sai. Nu va fi acceptata neconcordata cu realitatea, cunoscuta de ambele parti aflate in relatie;
· declarativa, avand sanse sa devina act semnificativ daca se produce cu adevarat o ajustare reciproca intre ceea ce se prezinta si ceea ce incepe sa se intample in statutul elevului.
Bibliografie:
Cucoș Constantin, Pedagogie, Ediția a II-a, Editura Polirom, Iași, 2006
Gherguț Alois, Management general și strategic în educație. Ghid practic, Editura Polirom, Iași, 2007
Enăchescu Eugenia, Comunicarea în mediul educațional, Editura Aramis, București, 2008.
Cristea Gabriela, Managementul lecției, Editura Didactică și pedagogică, București, 2008.
Cristea Sorin, Managementul organizației școlare, Editura Didactică și pedagogică, București, 2003.
Ezechil Liliana, Comunicarea educațională, Editura Didactică și pedagogică, București, 2002.
Educarea limbajului non-agresiv și eficientizarea comunicării interumane sunt repere care au stat la baza unei serii de studii serioase în domeniile amintite în America și în Europa în perioada postmodernistă, mai exact după anii 1960. Thomas Gordon lansează primul program de formare a părinților eficace în 1962, dr. James Dobson editează un studiu despre modalitățile neagresive de disciplinare ale non-adultului în 1970, dr. Marshall Rosenberg publică în 1975 studiul Comunicarea nonviolentă. Un limbaj al vieții, iar lista autorilor avea să se extindă impresionant pe continentul american, ulterior în Europa și, recent, la noi în țară. Tehnicile de relaționare socială se pot ameliora, dar trebuie luat în considerare principiul prin care comunicarea verbală poate perturba relațiile în aceeași măsură în care le poate favoriza. Mai mult decât atât, așa cum s-a spus deja, ea poate provoca tulburări grave și la nivelul definirii personalității și al Sinelui Social.
Comunicarea este liantul psihic și social al acestor caracteristici și, de altfel, singura cale de a realiza eficient activitatea pedagogică. În plus, trebuie evitate cele douăsprezece obstacole în comunicare , iar practicarea mesajului EU și al ascultării active facilitează relațiile dintre profesori și elevi. La nivelul orelor de consiliere și orientare, aceste metode, de asemeni, își dovedesc eficiența, însă nu numai acolo. Aplicând grupurilor de elevi ascultarea activă, bazată însă pe respect reciproc, fără de care nu se poate pune în practică, se observă că aceștia reacționează surprinzător de pozitiv și, în plus, caută să imite și ei modelul. Această metodă psihologică reprezintă, de fapt, acea situație optimă de comunicare la care făcea trimitere Jean-Claude Abric, situație în care locutorii unei situații de comunicare nu simt disconfort în niciun chip la purtarea discuției, pentru că niciunul nu se simte hărțuit sau analizat, ci pur și simplu ascultat. Comparând cu un alt studiu savant, o formă a ascultării active apare la Marshall Rosenberg cu numele de „observare fără evaluare” , situație care derivă din filosofia indianului J. Krishnamurti pentru care „observarea fără evaluare este forma supremă a inteligenței umane” . Prin ascultare, cel care își expune problema are posibilitatea de a-i descoperi cauzele reale și de a le soluționa sau, cel puțin, elimina din subconștient, unde zăceau supărătoare și atacau conștientul cu fiecare ocazie. În schimb, cel care ascultă nu are obligația de a se încărca emoțional cu problemele celuilalt, ci doar de a-l asculta și a-i modera discuția cu propriul sine. Prin întrebări care nu sunt incomode, el îl ajută pe primul să identifice problema, fără să-i expună soluția sa personală. Se realizează astfel o situație de simpatizare, deci de agreere și înțelegere a situației celuilalt, și nu de empatizare, adică de identificare cu o situație sau cu o persoană, situație care nu este întotdeauna benefică. O problemă tratată cu „eu te ajut să înțelegi, dar soluția o poți găsi doar tu” se rezolvă cu totul altfel decât o problemă tratată cu „eu, dacă aș fi în locul tău, aș proceda așa…”. O astfel de situație, în care metoda ascultării active propusă de Th. Gordon aduce reale rezultate, a fost aplicată de autoarea studiului de față pe un eșantion de 15 elevi, cu diferite probleme, dezbătute pe parcursul a 60 de zile. Aplicând, nu fără dificultăți – căci exercițiul este mama învățării -, metoda gordiană, am constatat că se pot obține rezultate, iar medierea unui psiholog devine o soluție ulterioară.
În altă ordine de idei, exersarea mesajului EU și practicarea implicită în grupurile de elevi are mai multe avantaje, printre care faptul că discursul este inedit pentru elev sau student și, prin aceasta, el este totodată ușor agreat de aceștia, sau faptul că el are o mult mai profundă ancorare psihică și un efect mult mai benefic pentru conștiința elevului comparativ cu mesajul TU. Mesajele TU focalizează ținta, formulează acuzații și pot leza intimitatea celuilalt, în timp ce mesajele EU emit judecăți personale, sunt nonviolente și privesc consecințele interacțiunii asupra Sinelui, fără să pună acțiunile negative în spatele celuilalt . În fond, mesajele EU sunt fundamentate pe etica morală a creștinului sau pe principiul politeții pozitive.
Mesajele EU nu înseamnă doar plasarea tuturor discuțiilor sub semnul pronumelui personal sau sub semnul mărcilor verbale de persoana I, ci înseamnă o permanentă conștientizare a efectului pe care îl are emiterea mesajului, precum și a sentimentelor implicite. Astfel, mesajul EU ajută la stabilirea confortului lingvistic și social, este bazat pe sinceritatea personală și are ca finalitate imediată soluționarea definitivă sau cel puțin temporară a situației conflictuale. De pildă, un elev deranja ora prin excesul său de activitate lingvistică, datorat probabil plictiselii sau oboselii ultimei ore de curs pe ziua respectivă. Profesorul i-a atras atunci atenția, însă după cinci minute el și-a reluat activitatea. Atunci, profesorul i-a spus: „Când faci gălăgie, mă deranjezi și nu-mi pot transmite mesajul către colegii tăi”, urmând modelul propus de Th. Gordon și preluat de M. Rosenberg. Elevul a înțeles situația și a căutat să nu mai deranjeze profesorul, pe care, de altfel, îl aprecia. Mâhnirea implicită din mesaj a ajuns la urechile elevului fără să fie nevoie să-l jignească pe acesta, să-l ironizeze sau să-l ignore, aspecte care l-ar fi înverșunat în loc să rezolve situația.
Dincolo de aspectul său social și performativ, comunicarea reprezintă și un act spiritual. Nu este mai puțin adevărat faptul că deseori „cuvintele sunt instrumente sărace pentru comunicarea stărilor sufletești” , însă merită întreg efortul de cele mai multe ori. Astfel, în mod special în domeniul educațional, comunicarea este o dependență, iar eficientizarea sistemului în ansamblu este strâns legată de armonizarea limbajului, ceea ce face ca importanța sa să sporească odată cu fiecare generație și cu fiecare nouă descoperire în domeniu și nu numai. (Encica, 2012, http://iteach.ro/experientedidactice/responsabilizare-si-cognitie-in-comunicarea-didactica, accesat la data de 18.12.2014, ora 20:34).
Comunicarea didactică este o comunicare instrumentală, dirrect implicată în susținerea unui proces sistematic de învățare. În comunicarea didactică, învățarea poate fi în egală măsură centrată pe dobândirea de cunoștințe, deprinderi, motivații, atitudini etc. Cadrul instituțional al comunicării didactice poate fi unul formal, în cadrul școlii/universității, procesului de învățământ, curriculumului formal, dar și unul nonformal și informal, în corelație cu formele de educație nonformală și informală. Cu privire la partenerii de comunicare, comunicarea didactică poate apărea nu numai între profesor și elevi/studenți, ci și între alți „actori”: „elev-elev, student-student, manual-elev, curs-student, părinte-copil, antrenor-antrenați, instructor-instruiți” etc., dar cu condiția ca „personajul-resursă” să respecte legitățile presupuse de un act sistematic de învățare. (Iancu, 2012: 28)
RĂMĂȘIȚE DISERTAȚIA MEA
Prescure Titus, Crișan Radu, Arbitrajul comercial, Editura Universul Juridic, București, 2010
Bineînțeles, caracterul străin al unei hotărâri arbitrale este apreciat ca atare, în principal, de partea interesată care solicită organului competent din România recunoașterea ori încuviințarea executării unei astfel de hotărâri, după procedura prevăzută de Legea nr. 105/1992. Mai trebuie să reținem, în acord cu ceea ce s-a afirmat în literatura de specialitate că, LDIP „a adoptat pentru determinarea caracterului național sau străin al unei hoărâri exclusiv criteriului geografic”.
Efectele pe care le poate produce o hotărâre arbitrală străină pe teritoriul țării noastre, în număr de trei, se deduc cu ușurință din curpinsul Capitolului XI, intitulat „Recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine”, și ele sunt – prin trimiterea la reglementarea Legii nr. 105/1992 – identice cu cele produse de o hotărâre judecătorească pronunțată într-un stat străin:
Recunoașterea autorității/puterii de lucru judecat a hotărârilor arbitrale străine, de către instanța judecătorească sau tribunalul arbitral român în fața căruia se ridică această excepție;
Recunoașterea forței probatorii a aspectelor de fapt reținute în cuprinsul hotărârii arbitrale străine;
Posibilitatea punerii în executare silită, pe teritoriul României, a unei hotărâri arbitrale străine.
Se consideră că definirea unui anumit act a cărui recunoaștere și executare se cere în alt stat, ca fiind o hotărâre arbitrală, trebuie să fie făcută în conformitate cu legea statului pe teritoriul căruia se cere recunoașterea și executarea unei hotărâri străine (legea statului solicitant). În ceea ce privește condițiile pe care trebuie să le îndeplinească acel act pentru a-l putea încadra în categoria actelor având natura juridică a hotărârilor arbitrale, se apreciază că trebuie luate în seamă prevederile legii speciale ale statului de origine sau solicitant.
Rogoveanu Costin Horia, Soluționarea diferendelor în cadrul Organizației Mondiale a Comerțului, Editura Universul Juridic, București, 2014
OMC – funcționare, evoluție
Structura organizației
Mecanisme internaționale de reglementare a diferendelor
Pe plan mondial, sistemul de soluționare instituit la nivelul GATT și, ulterior, OMC rămâne principalul mod de reglementare a diferendelor comerciale.
Neînțelegeri de natură comercială pot fi supuse arbitrajului, cu mențiunea că arbitrajele comerciale internaționale nu au ca obiect, de regulă, un diferend interstatal propriu-zis, fiind vorba despre reglementarea unor litigii în principal private, decurgând din contracte de comerț internațional.
În schimb, în cazul Curții Permanente Internaționale de Arbitraj, la care s-a făcut referire mai sus, arbitrajele pot privi (alături de neînțelegeri între o persoană privată și un stat) diferende între două state, un stat și o organizație interguvernamentală sau chiar două organizații internaționale.
Un mecanism internațional de reglementare a diferendelor economice este întâlnit în domeniul investițiilor, respectiv centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile (CIRDI), cu sediul la Washington. Acesta a fost creat prin Convenția privind Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții între state și Persoane ale altor State, deschisă spre semnare la Washington, în 1965, la Inițiativa Băncii Mondiale. Peste 135 de state sunt parte la Convenție, inclusiv, din 1975, România.
Modalitățile de reglementare tipice CIRDI sunt concilierea și arbitrajul, cu mențiunea că, în marea majoritate a cazurilor, este preferată utilizarea acestuia din urmă.
Sentința arbitrală este obligatorie și, în principiu, definitivă. Executarea sa este garantată, în mod eficient, de Convenție – care statuează că neconformarea reprezintă o încălcare a acestui tratat internațional -, în baza căreia executarea poate fi solicitată, în statele părți la Convenție, în mod similar hotărârilor judecătorești naționale definitive.
La nivel regional, diferendele comerciale pot fi soluționate de o serie de mecanisme instituite în cadrul organizațiilor regionale constituite în Europa, Africa, Asia sau America.
5.4 Propunere de hotărâre
Propunere de hotărâre pentru perioada de tranziție și comunicatul Comisiei din 7 iulie 2010
TFUE permite Uniunii să includă aceste elemente sub o politică investițională comună a UE. În timp ce protecția investițiilor și liberalizarea lor trebuie să fie conform UE (instrumente cheie ale politicii investiționale internaționale comune), TFUE încă lasă loc în continuare pentru statele membre să folosească diferite instrumente de sprijin ale ISD, care sunt în conformitate cu instrumentele politicii de investiții internaționale comune ale UE, și totodată completează efectiv aceste instrumente.
Prin urmare, este vorba despre o reglementare care a fost așteptată cu nerăbdare și din demersul legislativ corespunzător al UE cu greu trece neobservat faptul că respectiva reglementare a fost elaborată sub o presiune însemnată din partea comunității financiare și economice (investiționale) globale, care, ca urmare a acestei reglementări din TFUE, ca și consecință a presiunii UE asupra țărilor ei membre în privința BIT existente (a se vedea hotărârile CJUE în dosarele Comisia v. Austria, Comisia v. Suedia, Comisia v. Finlanda, care sunt tratate în altă parte a acestei lucrări), s-a aflat într-o mare nesiguranță.
Standardele cheie de protecție a investițiilor pentru acordurile de investiții ale UE ar trebui să cuprindă, printre alte: garanțiile de tratament corect, echitabil și nediscriminatoriu, garanțiile protecției depline și siguranței, ca și garanțiile împotriva exproprierii ilegale și o garanție privind transferabilitatea mijloacelor financiare. Politica de investiții a UE trebuie să se conducă mai departe prin principiile și obiectivele stabilite în diferitele domenii ale politicii externe comune. Concomitent, Comisia a subliniat că investitorii vor trebui să recunoască și să respecte aceste principii și obiective atunci când investesc în țări străine.
TCE/TFUE prevede că Uniunea ar trebui să contribuie la eliminarea treptată a restricțiilor privind investițiile străine directe (ISD). Articolul 206 TCE/TFUE, de asemenea, stabilește că prin instituirea unei uniuni vamale, în conformitate cu articolele 28-32 TFUE, Uniunea contribuie, în interesul comun, la eliminarea treptată a restricțiilor asupra comerțului internațional ISD și la reducerea barierelor vamale și altor piedici.
Proiectul de hotărâre, de asemenea, stabilește cadrul și condițiile pentru statele membre ca să poarte negocieri cu terțe state, cu scopul de a modifica BIT existente. Capitolul I din proiectul de hotărâre restricționează obiectul și domeniul de aplicare al prezentei hotărâri. Articolul I din hotărâre stabilește domeniul de aplicare, și anume în raport cu BIT încheiate între statele membre și statele nemembre, privind investițiile, și concomitent reglementează condițiile pentru menținerea valabilității lor, orice modificare adusă acesteia, precum și competența statelor membre de a negocia acorduri noi.
Articolul 2 din Proiectul de hotărâre obligă statele membre ca în 30 de zuile de la intrarea în vigoare a prezentei hotărâri, să informeze Comisia asupra tuturor acordurile existente pe care le mențin în vigoare în condițiile prevăzute în proiectul de hotărâre. Articolul 5 din proiectul de hotărâre prevede o revizuire a BIT notificate Comisiei. Această revizuire din partea Comisiei trebuie să se rrefere atât la aspectele cantitative și calitative ale BIT raportate, precum și la evaluarea de posibile obstacole pe care le-ar putea prezenta un acord pentru efectuarea unei politicii comerciale comune a UE.
Articolul 6 fin proiectul de hotărâre reglementează posibilitatea retragerii acordului UE (privind menținerea în vigoare a BIT existente). dat statelor membre în temeiul articolului 3 din proiectul de hotărâre. În cele din urmă, proiectul de hotărâre prevede retragerea acordului privind menținerea unui BIT (sau tratatele) în cazul în care Consiliul nu primește în termen de un an de la data prezentării recomandării Comisiei. Capitolul III al Proiectului de hotărâre se referă la procedura de modificare BIT existente și, de asemenea, la procedurile de încheiere a noi acorduri.
Reglementarea propusă în art. 8 din poriectul de hotărâre cere ca statul membru să facă o notificare scrisă (nu mai târziu de 5 luni calendaristice înainte de începerea negocierilor cu un stat nemembru) Comisiei cu privire la intenția de a schimba acorduri existente sau cu privire la încheierea de noi acorduri bilaterale cu o țară nemembră. Statele membre au obligația de a furniza toate documentele privind negocierea de modificări (prevederile specifice care urmează să fie modificate), sau în privința negocierilor BIT nou.
Faza finală a procesului de negociere a angajamentelor dintre o țară membră și o țară nemembră este reglementat în art. 11 din proiectul de hotărâre. Acesta stabilește procedura și condițiile prin respectarea cărora statele membre vor avea dreptul să încheie (să semneze) un astfel de acord. Comisia este obligată, în funcție de obiectul reglementărilor propuse, să prezinte Parlamentului European și consiliului, în termen de cinci ani de la intrarea lor în vigoare, un raport de evaluare privind punerea în aplicare a capitolului III din proiectul de hotărâre cu scopul de apreciere a necesității de menținere a acestei reglementări.
Capitolul IV din proiectul de hotărâre stabilește anumite cerințe referitoare la negocierile individuale dintre statele membre și țările nemembre. Statelor membre li se impune obligația, de exemplu, în art. 13 din proiectul de hotărâre, de a oferi informații referitoare la conținutul tratativelor, respectiv întâlnirile cu terțe țări, care au loc în conformitate cu prevederile din BIT și care intră în domeniul de aplicare al proiectului de hotărâre. Articolul 16 al proiectului de hotărâre reglementează valabilitatea acestei reglementări, care va intra în vigoare la 20 de zile de la data publicării în Jurnalul Oficial. Hotărârea ar trebui să fie aplicată direct în versiunea sa completă cu un cadru normativ angajator pentru toate statele membre ale UE.
Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile (CIRDI)
Procedura arbitrajului comercial internațional din cadrul CIRDI
La fel ca și în cazul concilierii, procedura arbitrală trebuie să debuteze cu o cerere scrisă adresată de către un stat contractant sau de naționalul unui stat contractant. Secretariatul CIRDI (art. 36).
Într-unul dintre litigiile pe care statul Român le are în curs de rezolvare în cadrul CIRDI, Rompetrol Group N.V. v. România, statul român ridica excepția de jurisdicție și admisibilitate susținând că litigiul este de competența dreptului său intern întrucât Rompetrol este controlată de o societate din România și a beneficiat de finanțare românească. În aceste condiții, România considera că acțiunea nu a fost inițiată de un investitor străin și litigiul nu a rezultat din investiții străine, solicitând tribunalului să aplice regula de drept internațional a „naționalității reale și efective”.
Este de subliniat faptul că art. 26 din Convenție prevede că din momentul în care statele au consimțit la un arbitraj CIRDI, au exclus alte căi de soluționare, competența exclusivă aparținând tribunalului arbitral. De asemenea, Convenția nu reglementează dreptul aplicabil, ci numai regulile de procedură (art. 42).
Procedura în fața tribunalului conține o fază scrisă și una orală.
Arbitrajul poate fi definit ca o modalitate de rezolvare a conflictelor prin instituirea unei justiții private potrivit cu care, în temeiul unei convenții, litigiile pot fi sustrase jurisdicțiilor de drept comun, pentru a fi soluționate de anumite persoane învestite cu misiunea de a judeca. În dreptul internațional privat acordul poate să se nască din voința părților sau dintr-o convenție internațională.
Caracterele arbitrajului internațional de drept privat sunt următoarele:
Internaționalitatea
Arbitralitatea
Organizare și procedură
Potrivit Convenției de la New York (1958) constituirea organului de arbitraj se face în conformitate cu convenția părților sau, în lipsă de convenție, trebuie să se respecte legea țării unde a avut loc arbitrajul. Dacă Convenția europeană de arbitraj comercial internațional părțile sunt libere să prevadă: fie că litigiile lor vor fi supuse unei instituții permanente de arbitraj, fie că aceste litigii vor fi supuse unei proceduri arbitrale ad-hoc.
Legea aplicabilă litigiului arbitral presupune: legea procesuală și legea aplicabilă fondului litigiului.
Legea procesuală aplicabilă – potrivit Convenției de la New York este legea stabilită prin convenția părților, iar în absența acesteia, legea țării unde a avut loc arbitrajul.
Legea aplicabilă fondului litigiului va fi în principiu legea stabilită de părți. Ele au posibilitatea să determine dacă litigiul se va soluționa în temeiul legii sau potrivit echității.
Sentința arbitrală străină
Sentința este echivalentul arbitral al unei hotărâri jurisdicționale; are aceleași efecte și reprezintă hotărârea pe care instanța arbitrală o dă asupra litigiului cu care a fost investită.
Procedura de exequatur este supusă legislației statului unde are loc urmărirea solită (Convenția de la New York, art. 3).
Recunoașterea și executarea sentinței arbitrale va putea fi refuzată potrivit Convenției de la New York, în următoarele cazuri:
Dacă părțile erau lovite de incapacitate;
Dacă diferendul nu era susceptibil de a fi reglementat pe calea arbitrajului;
Dacă instanța arbitrală sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenția părților sau, în lipsa acesteia, nu a fost conformă cu legea țării în care a avut loc arbitrajul;
Dacă sentința se referă la un diferend nemenționat în compromis sau care nu intră în prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii;
Dacă partea împotriva căreia se invocă sentința nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj;
Dacă recunoașterea și executarea sentinței ar fi contrare ordinii publice a țării unde ea este solicitată.
În legislația noastră se prevede că sentințele arbitrale care nu se execută voluntar pot fi aduse la îndeplinire pe teritoriul României prin procedura de exequatur. Verificarea condițiilor de regularizare internațională a sentinței arbitrale străine se face în baza Legii nr. 105/1992, dar avându-se în vedere și Convenția de la New York (1958).
5.1 Soluționarea conflictelor ECB
5.2 Litigii investitor-stat gazdă
5.3 Litigii între state
Articolul 207 alin. (1) TCE/TFUE definește în mod explicit trei domenii care intră sub incidența politicii comerciale comune, inclusiv investițiile străine. Politica comercială comună se va efectua în cadrul principiilor și obiectivelor activității externe a Uniunii, în cpnformitate cu articolul 188 C(1) al Tratatului de la Lisabona.
Politica comercială comună ar trebui să se bazeze pe principii unice, în special în ceea ce privește încheierea de acorduri comerciale referitoare la: comerțul cu bunurile, serviciile, aspectele comerciale ale proprietății intelectuale, ISD și unificarea măsurilor de liberalizare.
Prin adoptarea TFUE, UE a obținut competențe de a negocia BIT în aproape toate sectoarele, să adopte legislația corespunzătoare privind accesul investitorilor străini pe piața internă a UE. Cu toate acestea, chiar și în conformitate TFUE, contracte complexe de investiții care reglementează toate formele de investiții, în opinia autorului, nu intră în competență exclusivă a UE în mediul politicii comerciale comune. Ambii factorii sunt decisivi pentru ca acordurile de protecție a investițiilor să fie niște tratate combinate, sau nu.
În anul 2000 existau 40 de consilii, comitete, subcomitete, grupuri de lucru, comisii și panele, dublu în raport cu GATT. Ca o expresie a unui tip de deficit democratic de care suferă OMC, la majoritatea lor participă reprezentanții țărilor dezvoltate, iar din cauza intereselor specifice sau constrângerilor bugetare țările în curs de dezvoltare sunt mult mai slab reprezentate.
Documentele pregătite de Secretariatul OMC tind să se afle sub atenta acceptare de către delegațiile naționale, Directorul General având o influență minimă cu privire la problemele care se pot afla pe agenda OMC. Situația a fost foarte nostim descrisă la o reuniune informală pe parcursul Rundei Uruguay, când un diplomat, adresându-se Directorului general al GATT, a spus „Domnule, există o importantă diferență între noi: eu sunt parte contractantă, iar dumneavoastră sunteți parte contractată”.
Deși membrii Secretariatului OMC nu sunt decidenți, ei pot influența semnificativ procesul datorită cunoștințelor de specialitate, memoriei instituționale și familiarității cu problemele sensibile. Cu cât este mai puțin calificat și mai dinamic un președinte de comitet sau un grup de lucru, cu atât este mai puternică influența Secretariatului. Cu cât delegația unei anumite țări este mai mică și mai puțin pregătită, cu atât simte mai mult puterea Secretariatului.
Contribuția financiară a țărilor la bugetul Omc are la bază practica consacrată în sistemul GATT. Veniturile OMC se compun din cotizații ale țărilor membre, calculate pe baza ponderii fiecărei țări în comerțul internațional, ca medie pe ultimii 3 ani. Se mai oferă contribuții voluntare ale țărilor dezvoltate pentru scopuri specifice cum ar fi asistența tehnică și pregătirea cadrelor din țările în curs de dezvoltare.
Consensul a fost facilitat de o filozofie tradițională a GATT – să nu se obțină progrese care să nu convină unei alte părți contractante mai ales dacă aceasta era o mare putere comercială. Deciziile prin consens aveau țelul principal să creeze siguranța că doar deciziile la care nu erau obiecții de fond, deci care aveau șanse reale să fie puse în practică, să se adopte. Acest proces este important pentru că, la fel ca GATT, nici OMC nu are mijloace adecvate pentru a obliga guvernele țărilor membre să adopte deciziile.
Rezultă că este foarte importantă calitatea membrilor unei delegații naționale în determinarea influenței efective pe care o poate avea o țară.
Acolo unde se folosește procedura votului, fiecare țară membră are un singur vot, ceea ce deosebește OMC de alte organisme economice și financiare internaționale unde se folosește procedura votului ponderat. Pentru că problemele care solicită un vot cu majoritate sunt esențiale pentru activitatea OMC, este puțin probabil că în legătură cu acestea să apară stări conflictuale care ar tensiona sistemul. În toate cazurile, spre deosebire de practica deciziilor prin consens, dacă se impune votarea, majoritatea se raportează la numărul total de membri ai OMC, și nu la numărul de membri prezenți.
Cel mai uzual criteriu de determinare a influenței unei țări în cadrul OMC este ponderea sa în comerțul internațional, dependența sa de piețele externe sau indicele de deschidere spre exterior (ponderea comerțului exterior în PIB) și mărimea absolută a pieței sale (PIB).
1.4
Pentru a compensa pierderea opțiunii de a bloca procedurile, negociatorii de la Runda Uruguay au creat Organismul de Apel. Această nouă entitate poate fi invitată să analizeze maniera de interpretare a regulilor multilaterale.
Unele țări în curs de dezvoltare au contestat cu succes acțiunile marilor puteri comerciale (exemplele includ unele dintre cele mai sugestive cazuri monitorizate de OMC – o acuzație a Costa Rica împotriva restricțiilor impuse de SUA la importul de textile din bumbac și acuzația Braziliei și Venezuelei împotriva reglementărilor din SUA în domeniul combustibililor lichizi).
Țările în curs de dezvoltare au folosit OSD pentru a contesta măsurile adoptate de alte țări în curs de dezvoltare. Se poate exemplifica cu disputa Brazilia-filipine (cu privire la uleiurile vegetale); Guatemala-Mexic (acțiuni antidumping la ciment); India-Turcia (încălțăminte); Indonezia-Argentina (măsuri de salvgardare la încălțăminte); India-Africa de Sud (antidumping la produse farmaceutice); Columbia-Nicaragua (taxe de import); Costa-Rica-Trinidad Tabago (antidumping la spaghete); Thailanda-Turcia (textile).
Aproape jumătate din toate cazurile au evidențiat încălcarea clauzei națiunii celei mai favorizate și clauzei regimului național, urmate de încălcarea principiului care interzice folosirea restricțiilor cantitative.
Mulți analiști apreciază că o serie de cazuri s-au soluționat pe cale bilaterală sau prin faptul că părțile incriminate au pus în aplicare integral recomandările Organismului de Apel. De multe ori acesta a corectat unele soluții ale panelelor – evidențiind necesitatea procedurilor de apel – dar respingerea soluțiilor la care au ajuns panelele a fost foarte rară.
Principalele probleme apărute au fost în legătură cu punerea în aplicare a deciziilor OSD și tentativele de a folosi procesul pentru a ataca aspecte asupra cărora țările membre aveau reglementări foarte diferite cum ar fi siguranța și sănătatea publică.
Continuator al GATT, însă în forma unei organizații interstatale propriu-zise, OMC reprezintă forumul global care garantează liberalizarea comerțului internațional.
Structura omc
Diferendele comerciale, la care face referire lucrarea de față, reprezintă acea categorie de litigii interstatale care rezultă din încălcarea unor norme sau nerespectarea unor obligații în sistemul OMC sau din nerespectarea unor reguli în cadrul unor organizații regionale cu competențe în domeniul comercial. Trebuie menționat că noțiunea de diferende la OMC se subsumează conceptului din dreptul internațional public, la care se face referire mai sus.
În cursul „Rundei Uruguay”, declarația de la Punta del Este din 1986 arăta, cu privire la soluționarea diferendelor, următoarele: „În vederea asigurării unei soluționări prompte și eficient a diferendelor, spre profitul tuturor părților contractante, negocierile vor avea drept scop îmbunătățirea și întărirea regulilor și procedurile procesului de reglementare a diferendelor recunoscând, în același timp, importanța unor reguli și sancțiuni GATT mai eficiente și ușor de aplicat. Negocierile vor privi realizarea unor aranjamente adecvate supervizării și monitorizării procedurilor care ar facilita îndeplinirea recomandărilor adoptate”.
Rezultatele Rundei Uruguay au o deosebită importanță din punctul de vedere al reglementării diferendelor. Odată cu crearea Organizației Mondiale a Comerțului s-au pus bazele unui sistem întărit de soluționare a litigiilor între membrii organizației, bazat pe „Memorandumul de Înțelegere asupra regulilor și procedurilor care guvernează reglementarea diferendelor”, care constituie anexa 2 a GATT 1994. NOTĂ DE SUBSOL
O altă evoluție importantă o constituie faptul că noul sistem se bazează pe regula cunoscută sub denumirea de „consens negativ”. Această regulă este opusă celei din perioada GATT-1947 și presupune că rapoartele grupurilor speciale au, după caz, ale Organului de Apel sunt adoptate de Organul pentru Reglementarea diferendelor, cu singura excepție a cazului în care există consens între membri în sensul neandorsării lor. NOTĂ DE SUBSOL
Măsuri de supraveghere
Dintre aceste categorii, procedurile antidumping (articolul VI, GATT) au avut cea mai mare frecvență, între cazurile de apărare comercială din ultimul deceniu, 85% fiind anchete antidumping, 14% compensatorii și 1% de salvgardare.
La 31 decembrie 2007 (NOTA DE SUBSOL* conform datelor publicate de comisia europeană pe site-ul: http://ec.europa.eu/trade/issues/respectrules/anti_dumping/stats.htm ), UE avea în vigoare un număr de 127 de măsuri antidumping, măsuri antisubvenție și compensatorii și nicio măsură de salvgardare. De asemenea, pentru un număr de produse originare din 9 țări, existau angajamente de preț (undertakings) pentru 10 produse, iar 68 de investigații de apărare comercială erau în curs de desfășurare. Comparativ, la 31 decembrie 2006, UE avea în vigoare un număr de 134 măsuri antidumping, 12 măsuri antisubvenție și compensatorii și tot nicio măsură de salvgardare. De asemenea, pentru un număr de 13 produse originare din 11 țări, existau angajamente de preț (undertakings), iar 83 de investigații de apărare comercială erau în curs de desfășurare. Dintre țările asupra cărora s-au aplicat cele mai multe măsuri și care au incidența cea mai mare în ultimii anii menționăm: China (50+2 din 2001, oână în 2007), India (8+3 din 2001 până în 2006), Taiwan (13 măsuri din 2001, până în 2007), Rusia (17+4 din 2001, până în 2007), Coreea de Sud (10 măsuri din 2001, până în 2007), Australia (2+1 în 2004-2005 și 2006), Brazilia (4 măsuri în 2001, 2004 și 2006), Thailanda (7+1 din 2001, până în 2007), Indonezia (6+1 din 2001, până în 2006) Bielorusia (5 măsuri aplicate în 2002 și 2006), Israel (4 măsuri din 2001 până în 2006), Arabia Saudită (2 măsuri în 2005), Vietnam (9 măsuri din 2001 până în 2006), Croația (2 măsuri în 2002 și 2006), Ucraina (4 măsuri din 2001 până în 2007), Norvegia (4 măsuri din 2004, până în 2006), Moldova (4 măsuri din 2004, până în 2006), Maroc (4 măsuri din 2004, până în 2006), Africa de Sud, Turcia (4 măsuri în perioada 2001-2007), Japonia (2 măsuri în perioada 2006-2007), SUA (6 măsuri în perioada 2005-2007), Insulele Feroe (1+1 în 2004), Sri Lanka (5 măsuri din 2002, până în 2006), Laos (3 măsuri din 2004, până în 2006), Filipine (8 măsuri din 2001, până în 2006), Malaezia (11 măsuri din 2001, până în 2007), Libia (2 măsuri în 2002 și 2006), Algeria (1+1, în 2000 și 2006), Macedonia (+1, în 2007). Așadar, se observă că în această categorie China conduce detașat, din toate punctele de vedere.
Primele reglementări antidumping comunitare au fost introduse odată cu realizarea uniunii vamale, în 1968. Acestea au suferit numeroase rectificări de-a lungul timpului, până la adoptarea, ulterior Rundei Uruguay, a Regulamentului 384/96, careeste compatibil cu rezultatele rundei. Decizia Comisiei de a iniția o anchetă antidumping este totdeauna condiționată de existența unei sesizări din partea agenților economici comunitari afectați.
În cursul investigației, problemele semnalate pot fi rezolvate de comun acord cu terța parte, implementarea celor agreate urmând a fi monitorizată de direcția Generală pentru comerț. În cazul în care se ajunge la concluzia că este necesară acțiunea comunitară (existența și relevanța barierelor, cuplată cu lipsa de disponibilitate a țării terțe în culpă, din punctul de vedere al Comisiei), problema este deferită către Organismul de Reglementare a Diferendelor a OMS sau către alte instanțe internaționale competente. Dacă în urma acestui demers, UE este autorizată să adopte măsuri de retorsiune, decizia finală este luată în cadrul Consiliului, cu majoritate calificată.
Mecanism
Există în prezent o mulțime de forumuri care permit firmelor să coopereze și să își consolideze pozițiile față de politicile guvernamentale. Cel mai cunoscut este camera Internațională de comerț (CCI). Aceasta are un statut consultativ în cadrul sistemului ONU și este cea mai vizibilă cale pentru ca lumea afacerilor să își exprime poziția în materie de politică internațională. Un alt organism este Comitetul Consultativ cu privire la Industrie și Afaceri care oferă un input cercurilor de afaceri în deliberările în cadrul OCDE. Deși asociațiile oamenilor de afaceri au devenit tot mai preocupate de resursele implicate în folosirea în continuare a unor bariere în calea fluxurilor comerciale și de investiții, ele dispun încă de puține informații care să le permită să influențeze politicile guvernamentale sau mecanismele organizaționale ale OMC.
Probabil cea mai adecvată cale de facilitare a aplicării la nivel național a obligațiilor internaționale este crearea unor mecanisme de recurs care să permită entităților private să conteste politicile și practicile incompatibile cu conduita multilaterală în fața unor tribunale specializate. Un prim pas în această direcție a fost făcut la nivelul OMC prin Acordul cu privire la Achiziții Guvernamentale. Acest acord plurilateral cere semnatarilor să acorde entităților private accesul la mecanisme care să le permită să conteste acțiunile entităților publice incompatibile cu prevederile Acordului. Și Acordul TRIP cere țărilor membre ale OMC să pună în aplicare mecanisme specifice.
Colectarea de informații relevante se poate realiza printr-un sistem periodic de analize făcute de entități independente, care conține multinaționale implicate în comerțul intra-sectorial, firme interne care produc pentru export, sindicate și organizații ale consumatorilor. O astfel de analiză va genera o perspectivă tradițională asupra SCI și furnizează informații cu privire la problemele percepute din perspectivă managerială. Entități diferite au interese diferite, ceea ce conturează un tablou cuprinzător.
1.4.3
The advantages of the rule approach are emphasized in a Wilberforce Lecture delivered bz Dr. Claus-Dieter Ehlermann in London in 1991, in which he said:
The current President of the EC Commission Jacques Delors, has repeatedly emphasized that the power of attraction exhibited by the EC towards the new European democracies, in particular towards the States of Central and Eastern Europe which have recently escaped from Communism, rests in part on the fact that it is a Community based on the rule of law. Within the EC, relations between States are governed by legal rules.
Assuming that the process resulted in an adopted panel report, however, what was its legal effects? Several possibilities come to mind:
Merely a recommandation, possibly implying that failure to follow it could result in the CONTRADICTING PARTIES authorization of suspensions of concessions;
An obligation to obey, with some notion of precedent operating, so that the report has a legal and moral obligation on other non-participating CONTRACTANT PARTIES;
An obligation under international law for the disputents to obey in the case in question but with no precedential effect;
The possibility that the adoption by the CONTRACTANT PARTIES (or their Council) of a panel report is the equivalent of a „definitive” resolution by the CONTRACTING PARTIES (as a governing body) interpreting the GATT, pursuant to authority of GATT Article XXV;
„practice” under the treaty and the institution, such as to provide a basis for arguing for a particular interpretation consistent with the practice, as suggested by Article 31 of the Vienna convention on the Law of Treaties.
CAP 2
Sistemul de reglementare a diferendelor din cadrul GATT este considerat ca fiind unul dintre pilonii ordinii comerciale multilaterale. Pe această linie, în cadrul GATT, au fost adoptate o serie de reglementări.
Încă de la adoptarea Acordului General, articolul XXII a consacrat principiul concultărilor, ca o metodă fundamentală pentru reglementarea diferendelor de ordin comercial între părțile contractante, iar articolul XXIII al GATT precizează modalitățile în care pot fi protejate concesiile și avantajele comerciale în cazul în care aceastea ar fi încălcate de anumite părți contractante.
Tot pe această linie, la Runda Tokyo a fost adoptat un Memorandum de acord privind notificările, consultările, reglementarea diferendelor și supravegherea, care a adus o serie de elemente de noutate, față de prevederile inițiale ale GATT, în domeniile menționate. Acest Memorandum a fost completat cu Decizia din 29 noiembrie 1982 vizând utilizarea mai eficientă a mecanismului existent. Formarea grupurilor speciale (paneluri de experți) pentru rezolvarea diferendelor dintre părțile contractante a constituit obiectul unei decizii suplimentare din 20 noiembrie 1984.
Alte dispoziții ale Acordului se referă la reguli cu privire la compensarea sau suspendarea concesiilor în cazul în care recomandările nu vor fi puse în practică.
Părțile vor putea, într-un interval de timp specificat, să poarte negocieri pentru a se pune de acord în legătură cu o compensație reciproc acceptabilă. Dacă aceste negocieri nu pot ajunge la un rezultat, o parte la diferend va putea solicita la ORD autorizația de suspendare a aplicării concesiei sau a altor obligații față de cealaltă parte vizată. Autorizația va fi acordată într-un interval de 30 de zile începând de la expirarea termenului convenit pentru punere în aplicare.
Un aspect important ce trebuie subliniat constă în faptul că procedurile derulate în cadrul OMC în domeniul soluționării pașnice a diferendelor au atras atenția asupra pericolului fragmentării dreptului internațional. Speța care a adus în discuție pericolul concret de naștere a unor conflicte de jurisdicție, interpretare și aplicare a dreptului, a fost cea privind exploatarea și conservarea stocurilor de pește-spadă (Comunitatea europeană v. Chile). În scopul protejării ei, specia a făcut obiectul unor reglementări succesive adoptate de Chile care au constituit obiect al sesizării CE în fața TIDM, dar și a OMC. În susținerea sesizării, CE arăta că Chile se face vinovat de încălcarea libertății de tranzit în zona economică exclusivă și, respectiv, încălcarea regulilor GATT 1994. În baza argumentelor prezentate, ambele organisme aveau drept de jurisdicție asupra problemei respective. Totuși, în ianuarie 2001, părțile au solicitat suspendarea procedurilor în ambele forumuri urmare ajungerii la un aranjament provizoriu.
Speța mai sus amintită atrage la modul concret atenția asupra acestui pericol iminent, impunându-se necesitatea interpretării unitare a normelor de drept internațional astfel încât să se evite situația emiterii în aceeași cauză, de către instanțe diferite, a unor decizii contrare.
Procedura de soluționare a diferendelor în cadrul OMC cuprinde mai multe etape:
Consultările în cadrul cărorra statele implicate în litigiu încearcă să găsească o soluție prin discuții bilaterale; când nu reușesc să ajungă la un rezultat pozitiv, părțile pot recurge la medierea diferendului de către Directorul general al OMC. Când nici pe această cale criza nu s-a stins, oricare dintre părți poate solicita ca un panel (grup special) să audieze cauza.
Dacă părțile n-au reușit să rezolve prin negocieri directe diferendul, în termen de 60 de zile, partea care face plângerea poate solicita OSD să creeze un panel. Acesta se ocupă de examinarea obiectivă a cazului în lumina prevederilor aplicabile și va emite rapoarte pe care le va prezenta Organului. Panelul poate fi format din 3 sau 5 persoane care sunt propuse de secretariatul OMC din lista proprie de experți guvernamentali și neguvernamentali (art. 8.4).
Adoptarea raportului panelului trebuie să aibă loc în termen de 60 de zile de la trimiterea sa membrilor OMC, excepție situația când una dintre părțile implicate face recurs sau Organul decide, prin consens, să nu adopte raportul.
Organul de apel, alcătuit din șapte specialiști de notorietate absolut independenți față de orice guvern, numiți de OSD, audiază cererea de recurs și poate face recomandări Organului, recomandări care sunt incluse în partea finală a raportului.
Interpretarea deciziei: oricare dintre părțile implicate în diferendul supus soluționării de către panel poate solicita interpretarea deciziei formulate de acesta.
Punerea în aplicare a rapoartelor. Rapoartele pot fi implementate de către părți prin:
Conformare (partea în culpă trebuie să se conformeze prompt);
Acordarea de compensații. Partea perdantă în diferend trebuie să-și prezinte propunerile privind implementarea raportului într-o perioadă rezonabilă de timp; dacă nu se supune rapid deciziei panelului, trebuie să negocieze cu reclamantul plata unei compensații mutual acceptabilă;
Autorizarea măsurilor de retaliere (dacă partea în culpă nu se conformează și refuză plata compensațiilor, reclamantul poate cere OSD autorizarea privind suspendarea concesiilor ori a altor obligații asumatea).
Una dintre cele mai importante atribuții ale OMC este aceea de soluționare a diferendelor dintre membrii săi. Acest proces face din OMC cel mai puternic organism de monitorizare din istorie.
BUNE OFICII
Procedura în fața grupurilor seciale și Organului de Apel
Cea mai utilizată procedură de soluționare a diferendelor este procedura obligatorie a grupurilor speciale, al căror raport face obiectul căii de atac în fața Organului de Apel.
Funcția panelului este de a realiza „o evaluare obiectivă a problemei cu care este sesizat, inclusiv o evaluare obiectivă a faptelor din cauză, a aplicabilității prevederilor acordurilor vizate pertinente și a conformității faptelor cu aceste prevederi, precum și să formuleze alte constatări de natură să sprijine ORD să facă recomandări sau să statueze după cum este prevăzut în acordurile vizate.
Raportul panelului poate face obiectul unei căi de atac în fața Organului de Apel. Examinarea de către Organul de Apel se va limita la „aspectele de drept acoperite prin raportul grupului special și la interpretările de drept date de acesta”.
RECOMANDĂRI
Calcularea „perioadei de timp rezonabile” pornește de la textul art. 21 par. 3 lit. c) care indică faptul că „o linie directoare pentru arbitru trebuie să fie aceea că perioada de timp rezonabilă pentru aplicarea recomandărilor Grupului special sau Organului de Apel nu trebuie să depășească 15 luni de la data adoptării raportului”.
Responsabilitatea urmăririi aplicării recomandărilor și sugestiilor grupurilor speciale și Organului de Apel în perioada de timp rezonabilă stabilită prin procedurile prezentate mai sus revine Organului de Reglementare a Diferendelor.
Deși rapoartele ar trebui să fie suficiente pentru identificarea corectă a stadiului executării, practica indică faptul că aceste documente sunt, în general vagi.
DEFINIREA INV
Influxurile mondiale de ISD s-au ridicat la 735 de miliarde de dolari în anul 2001, din care 503 milirde de dolari s-ai îndreptat spre economiile dezvoltate, 205 miliarde de dolari către economiile în curs de dezvoltare, iar restul de 27 de miliarde de dolari către economiile în tranziție din Europa Centrală și de Est.
În ceea ce privește Isd interne, acestea au continuat să intre pe piață primordial prin fuziunii și achiziții, recordul fiind deținut de achiziționarea corporației VoiceStream Wireless de către Deutsche Telekom pentru 29,4 miliarde de dolari SUA, aceasta fiind cea mai mare tranzacție transfrontalieră din întreaga lume în anul 2001.
În ultima ediție disponibilă a UNCTAD (2009) a Raportului Mondial al Investițiilor – Corporații Transnaționale, Producția Agricolă și dezvoltare, românia s-a clasat pe poziția secundă în topul destinațiilor preferate de investitorii străini în cadrul grupului de noi state membre UE, atingând un nivel al ISD de 13, 305 miliarde USD și devansând astfel încă o dată concurenții tradiționali reprezentați de Cehia (10.731 milioane USD), Ungaria (6.514 milioane USD) și bulgaria (9.205 milioane USD). Aceeași valoare ISD situează România pe poziția 9 în clasamentul receptorilor de capital din UE-27, țara noastră surclasând state precum Danemarca, Finlanda, grecia, Irlanda, Olanda, Portugalia.
În anul 2009, Agenția Română pentru Investiții Străine (ARIS) are în asistență 77 de proiecte (22 intrate în 2009), cu o valoare totală de 8.712 milioane de euro și 35.690 de noi locuri de muncă, în domeniile energie, imobiliare, construcția de echipamente pentru energie regenerabilă, ambalaje, textile, componente auto, construcții de mașini, servicii.
REGimul
În ceea ce privește soluționarea diferendelor referitoare la investiții, sub auspiciile Băncii Internaționale pentru Reconstrucție și Dezvoltare (BIRD), a fost adoptată Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, din 18 martie 1965, ratificată de România la 7 iunie 1975, care înființează Centrul Internaționale pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile (CIRDI – ICSID). Convenția conține prevederi cu privire la conciliere și arbitraj. În practică, cvasiunanimitatea BITs conțin clauze compromisorii privind soluționarea diferendelor atât în ceea ce privește diferendele dintre state, cât și în ceea ce privește diferendele dintre un stat și un investitor, în ultimul caz, majoritatea BITs conțin clauze privind soluționarea diferendelor dintre un investitor al unui stat și celălalt stat, de către un tribunal arbitral din cadrul CIRDI.
Pe langă acestea, de multe ori prin BIT se solicită ca statul gazdă să ofere investitorului o compensație de 100% atunci când i-a fost expropriată investiția. De asemenea, în mod curent și direct BIT obligă statul gazdă să abordeze investitorii străini conform principiilor internaționale stabilite cum ar fi tratamentul corect și adaptat împrejurărilor sau protecția așteptărilor legitime (ale investitorului). Aceste principii se aseamănă cu principiile comune ale dreptului comunitar, pe care Curtea de Justiție Europeană (CJUE) le consideră ca parte componentă a regimului comunitar.
Pe lângă reglementările menționate, majoritatea BIT conțin și reglementări care înlesnesc investitorilor prezentarea litigiilor în privința drepturilor care rezultă din nerespectarea BIT de către statele gazdă, pentru soluționare în forma arbitrajului internațional. Sentințele și alte decizii emise în aceste arbitraje sunt obligatorii și pot impune statului gazdă să acorde investitorului păgubit compensații exprimate în sume de bani dacă se constată (niciodată fără reacții de dezacord) verdicte negative sau se stabilesc drepturi de restituire în sensul restitutio in integrum.
Abordarea europeană nu-și propune liberalizarea regimului internațional al investițiilor străine. Obiectivul și scopul ei este de a stimula și proteja investițiile în conformitate cu drepturile suverane ale statului gazdă. Până acum abordarea europeană a evoluat rectiliniu fără schimbări esențiale sau răsturnări și a reiețit adesea din premisa conform căreia stimularea investițiilor străine în concordanță cu prioritățile economice va contribui la grija pentru prosperitatea cetățenilor statului dat.
Principale critici vizau faptul că Acordul, elaborat între statele dezvoltate, ar fi fost de natură să reglementeze regimul investițiilor într-o manieră defavorabilă pentru statele în curs de dezvoltare, limitând acestora marja de reglementare.
Abordarea problemei investițiilor străine în cadrul OMC demonstrează legătura strânsă între comerț și investiții. Astfel, anterior Conferinței ministeriale de la Cancun, Mexic, din 2003, un grup de lucru a analizat șapte elemente ale conexiunii anterioare stabilirii unei investiții: definiție, transparență, nediscriminare, angajamentele anterioare stabilirii unei investiții, dezvoltare, consultare și soluționarea diferendelor. Totuși, Coonferința de la Cancun a reprezentat un eșes, domeniul investițiilor fiind eliminat de pe agendă. Consecințele s-au transpus într-o nouă tendință a abordării bilaterale: Acordurile de Comerț Liber care să reglementeze atât comerțul, cât și investițiile, ca o expresie bilaterală a recunoașterii legăturii strânse dintre comerț și investiții.
BIT este un acord (tratat internațional ca document al dreptului internațional) încheiat între două state care reglementează regimul investițiilor străine concretizate pe teritoriul lor de către persoane fizice sau juridice din altă țară.
BIT delimitează cadrul protecției investitorilor străini prin aceea că reclamă din partea statelor gazdă asigurarea unei abordări concrete standard. De exemplu, majoritatea BIT interzic statelor gazdă discriminarea investitorilor străini în interesul concurenței autohtone (interzicerea discriminării) sau a concurenței dintr-o terță țară (clauza națiunii celei mai favorizate).
Prin Convenția de la Lisabona (TFUE) s-a ajuns la extinderea reală a competențelor UE, în special în raport cu ISD. Această extensie a fost motivată prin interesul pentru consolidarea poziției UE ca parte a tratativelor bilaterale și multilaterale din domeniul investițiilor internaționale. Unul dintre motivele acestei acțiuni a fost poziția faptică de negociator a UE, care trebuie să fie mai puternică decât cea a țărilor membre. În spatele acestei acțiuni stă ideea de legare a tratatelor de cooperare comercială cu standardele ISD, adică încorporarea convenției privind regimul stimulării și protecției ISD în cadrul mai larg al tratatului de cooperare comercială.
Țările europene nu sunt, în ziua de azi, nici pe departe mari exportatoare de capital, cu atât mai puțin de marfă, în țări nemembre UE, față de situația existentă în trecut. Dimpotrivă, prognozele economice mondiale stau mărturie că Europa a ajuns la un nivel calitativ de dependență mai mare din mai multe puncte de vedere: al materiilor prime, al livrărilor de marfă sau minim al sublivrării de marfă pretențioasă, o mare parte de muncă manuală și chiar al capitalului.
Până în prezent nu a fost încheiat nici un acord investițional complex și multilateral. Unele probleme legate de investiții (îndeosebi protecția ISD) sunt reglementate prin intermediul instrumentelor multilaterale. Printre ele, în raport cu investițiile, se numără câteva acorduri încheiate în cadrul OMC.
În cazul inexistenței unei reglementări contractuale multilaterale și internaționale (complexe) pentru stimularea și protecția reciprocă a investițiilor, liberalizarea și protecția investițiilor este reglementată, înainte de toate, prin acorduri bilaterale regionale.
Caracterul contractului de arbitraj în cauzele comerciale versus baza legală pentru competența arbitrilor în litigiile investiționale
Caracterul contractului de arbitraj în cauzele comerciale versus baza legală pentru competența arbitrilor în litigiile investiționale
Prevederile privind soluționarea litigiilor investitor v. stat cuprinse în BIT nu pot fi calificate altfel, în privința aplicabilității lor directe din partea subiecților de drept civil, decât ca o ofertă publică pentru încheierea unui contract de arbitraj referitor la investițiile definite conform unui BIT concret și adresat exclusiv și calitativ, și nicidecum cantitativ, unui cerc restrâns de persoane care îndeplinesc condiția investitorului.
Totodată, nu este hotărâtor faptul că baza competenței arbitrilor din litigiile investiționale are un caracter primar de drept civil și izvorăște din dreptul internațional public, în timp ce baza competenței arbitrilor în litigii comerciale este dreptul civil aprobat întotdeauna de o putere publică concretă în forma unei prevederi naționale în țara în care are loc procedura (arbitrajul).
În cazul litigiilor investiționale este vorba deci despre o analogie a bazei competenței arbitrilor din litigiile comerciale comune. Aceasta confirmă și concepția art. 26 al Convenției ICSID legată de derogarea posibilității altor mijloace de soluționare a litigiilor și o autoritate (competență) absolută: „Acceptarea arbitrajului de către părți, conform Convenției, va fi considerată, dacă nu este stabilit altfel, ca accept pentru un arbitraj cu excluderea oricărui alt mijloc. Statul contractant poate solicita extragerea procedeelor administrative sau juridice locale ca și condiție pentru acordul său asupra arbitrajului, Conform prezentei Convenții.
Această concepție o confirmă și următoarea reglementare a art. 27 din Convenția ICSID, care exclude protecția diplomatică concurentă, dacă niciunul din statele contractante, conform acestui articol,
„(1) […] nu oferă protecție diplomatică și nu aplică dreptul (revendicarea) referitor la litigiul în privința căruia unul din cetățenii săi și un alt stat contractant au convenit să cadă de acord ca să fie prezentat unui arbitraj conform acestei convenții, cu excepția cazului când un asemenea alt stat contractant nu a respectat și nu a executat hotărârea dată în acest litigiu.
(2) Protecția diplomatică pentru scopurile alineatului 1 nu va acoperi schimburile diplomatice informale pentru purul scop al înlesnirii soluționării litigiului”.
Aspecte juridice legate de BIT încheiate cu alte state decât cele membre
Articolul 307 TCE (înainte de TFUE) prevede că statele membre sunt obligate să adopte toate măsurile corespunzătoare pentru eliminarea oricărei incompatibilități dintre dreptul comunitar și orice alt tip de acord, care ar putea fi încheiat (ca de exeplu BIT) cu celelalte state. Aceeași reglementare o conține și art. 351 TCE/TFUE
Comisia constată adesea că există un mare potențial de contradicții directe între dreptul comunitar, pe de o parte, și BIT dintre statele membre și statele nemembre, pe de altă parte. Din această cauză, Comisia a fost într-atât de neliniștită, încât a înaintat o plângere de încălcare a tratatului la CJUE împotriva Austriei, Suediei și Finlandei.
În același timp, statele membre sunt supuse presiunii investitorilor, care se apără, conform BIT, de procedurile oficiale pe care dreptul comunitar le pretinde statelor membre. Încercările noilor state membre de a corela dreptul intern cu acquis communautaire au condus concret la motivul pentru care investitorii afectați au recurs plângeri formulate conform BIT. DE INCLUS COMISIA V AUSTRIA VEYI LINK
Autoritatea de lucru judecat privește nu numai dispozitivul, ci și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă – art. 430 alin. (2) NCPC.
De asemenea, beneficiază de autoritate de lucru judecat și hotărârile prin care se statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident, cu privire la chestiunea tranșată – art. 430 alin. (1) NCPC.
Hotărârea judecătorească nedefinitivă beneficiază de autoritate de lucru judecat provizorie – art. 430 alin. (4) NCPC.
Hotărârea atacată cu contestația în anulare sau revizuire își păstrează autoritatea de lucru judecat până ce va fi înlocuită cu o altă hotărâre – art. 430 alin (5) NCPC.
Excepția autorității de lucru judecat va putea fi invocată în orice stare a procesului și va prevala principiului non reformatio in pejus – art. 432 NCPC arată că: „Excepția autorității de lucru judecat poate fi invocată de instanță sau de părți în orice stare a procesului, chiar înaintea instanței de recurs. Ca efect al admiterii excepției, părții i se poate crea în propria cale de atac o situație mai rea decât aceea din hotărârea atacată”.
Executarea provizorie de drept a hotărârii
Art. 448 NCPC reia toate cazurile prevăzute în art. 278 C. Pr. Civ. Din 1865, hotărârile primei instanțe fiind executorii de drept când au ca obiect:
Plata salariilor sau a altor drepturi izvorâte din raporturile juridice de muncă, precum și a sumelor cuvenite, potrivit legii, șomerilor;
Despăgubiri pentru accidente de muncă;
Rente ori sume datorate cu titlu de obligație de întreținere sau alocație dpentru copii, precum și pensii acordate în cadrul asigurărilor sociale;
Despăgubiri în caz de moarte sau vătămare a integrității corporale ori sănătății, dacă despăgubirile s-au acordat sub formă de prestații bănești periodice;
Reparații grabnice;
Punerea sau ridicarea sigiliului ori facerea inventarului;
Cereri privitoare la posesie, numai în ceea ce privește posesia;
Hotărârile pronunțate în temeiul recunoașterii de către pârât a pretențiilor reclamantului, pronunțate în condițiile art. 436;
În orice alte cazuri în care legea prevede că hotărârea este executorie.
În plus față de dispozițiile vechiului Cod, se prevede că sunt executorii de drept hotărârile care au ca obiect stabilirea modului de exercitare a aurității părintești, stabilirea locuinței minorului, precum și modul de exercitare a dreptului de a avea legături personale cu minorul.
Precizăm și aici că în reglementarea NCPC hotărârile pronunțate în litigii „comerciale” sau „între profesioniști” nu vor avea mai avea caracter executoriu de drept.
Executarea provizorie a hotărârii
Hotărârea judecătorească are putere executorie, în condițiile prevăzute de lege – art. 433 NCPC.
Și în materia executării provizorii judecătorești, NCPC reia în art. 449 NCPC prevederile conținute în art. 279 din Codul de procedură civilă din 1865.
Instanța poate încuviința executarea provizorie a hotărârilor privitoare la bunuri ori de câte ori va considera că măsura este necesară în raport cu temeinicia vădită a dreptului ori cu starea de insolvabilitate a debitorului, precum și atunci când ar aprecia că neluarea de îndată a acestei măsuri este vădit prejudiciabilă pentru creditor. În aceste cazuri, instanța îi va putea obliga pe creditor la plata unei cauțiuni – art 449 NCPC:
Cererea de executare provizorie se va putea face în scris, precum și verbal în instanță până la închiderea dezbaterilor.
Apreciem că, în contextul în care hotărârile „comerciale” sau „între profesioniști” nu mai sunt executorii de drept, va exista o utilizare practică a acestui text în aceste litigii, judecătorul fondului având posibilitatea să acorde executare provizorie a acestor hotărâri dacă situația concretă din speță impune acest lucru.
În cazul în care se încuviințează executarea provizorie, se va putea solicita suspendarea executării provizorii fie prin cererea de apel, fie distinct în tot cursul judecății în apel – art. 450 NCPC.
Cheltuielile de judecată Pârâtul care recunoaște la primul termen pretențiile reclamantului nu va putea fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, cu excepția cazului în care, prealabil pornirii procesului, a fost pus în întârziere de către reclamant sau se afla de drept în întârziere.
Totuși, conform dispozițiilor art. 1552 alin (5) c. civ. (noul cod civil) cererea de chemare în judecată formulată de creditor, fără ca anterior debitorul să fi fost pus în întârziere, conferă debitorului dreptul de a executa obligația într-un termen rezonabil, calculat de la data când cererea i-a fost comunicată. Dacă obligația este executată în acest termen, cheltuielile de judecată rămân în sarcina creditorului.
Instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei. Măsura luată de instanță nu va avea nici un efect asupra raporturilor dintre avocat și clientul său – art. 451 alin (2) NCPC.
Nu vor putea fi însă micșorate cheltuielile de judecată având ca obiect plata taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar, precum și plata sumelor cuvenite martorilor.
Dovada cheltuielilor de judecată – Partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei – art. 452 NCPC. Practic, dovada cheltuielor de judecată trebuie depusă, cel mai târziu, în procedura contradictorie a dezbaterii pe fond a cauzei astfel încât aceste aspecte să fie cunoscute și de partea potrivnică pentru a putea fi combătute.
În legătură cu acest ultim text, se naște întrebarea dacă se mai pot solicita cheltuieli de judecată pe cale separată? Credem că răspunsul este afirmativ, întrucât textul art. 452 NCPC nu face altceva decât să transpună principiul contradictorialității, impunând ca toate aspectele cauzei (deci și cheltuielile de judecată) să fie puse în discuția contradictorie a părților.
Dacă ele sunt solicitate pe cale separată, principiul contradictorialității este respectat deoarece aceste cheltuieli constituie chiar obiectul noii cereri deduse judecății.
Privitor la momentul rămânerii definitive a hotărârilor date în primă instanță neatacate cu apel, în doctrina s-a exprimat opinia în sensul că acest moment este marcat de pronunțarea hotărârii. Totodată, a fost exprimat și un alt punct de vedere, în sensul că trebuie mai întâi să treacă termenul de exercitare a căii de atac.
În ceea ce mă privește, apreciez că hotărârea se va definitiva pe data pronunțării sale, însă sub condiția suspensivă a expirării termenului prevăzut de legiuitor pentru exercitarea căii de atac a apelului și neuzării de aceasta.
Există și cazuri în care nu poate fi pusă în executare decât o hotărâre irevocabilă. Sunt, însă, și hotărâri nedefinitive care sunt executorii, precum și unele încheieri care prezintă acest caracter.
Titlul executoriu este reprezentat întotdeauna de o copie a întregii hotărâri, iar nu numai dispozitivul, întrucât punerea în executare se face pe baza întregii hotărâri.
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA din BRAȘOV
FACULTATEA DE DREPT
PROGRAMUL DE STUDII DREPT
LUCRARE DE DISERTAȚIE
COORDONATOR ȘTIINȚIFIC:
Prof. univ. dr. Murzea Cristinel Ioan
Autor:
Scurtu Alexandru-Dorin
BRAȘOV
2015
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA din BRAȘOV
FACULTATEA DE DREPT
PROGRAMUL DE STUDII DREPT
DISCIPLINA:
DREPT INTERNAȚIONAL PUBLIC
TEMA:
SOLUȚIONAREA DIFERENDELOR ECONOMICE INTERNAȚIONALE. ANALIZĂ ASUPRA DIFERENDELOR COMERCIALE ȘI INVESTIȚIONALE
BRAȘOV
– 2015-
Abrevieri
Alin. – Alineat(ul)
Art. – Articol(ul)
C.J.C.E/C.J.U.E – Curtea de Justiție a Comunităților/Uniunii Europene
J.O. – Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Lit. – Litera
M. Of. – Monitorul Oficial al României, Partea I
Nr. – Număr(ul)
O.G. – Ordonanța Guvernului
O.U.G. – Ordonanța de urgență a Guvernului
AG –
BIRD
BITs/BIT
CCI
CIRDI/ICSID
CNF
DST
ECT
EURATOM
GATT
ISD
lit
MFN
MoU
NAFTA
Nr.
OMC
ONU
ORD
Pct.
REIO
TCE/TFUE
TRIPS
TRPM
UNCITRAL
UNCTAD
CUPRINS
INTRODUCERE…………………………………………………………………….
CAPITOLUL I – ORGANIZAȚIA MONDIALĂ A COMERȚULUI……….
Structura OMC……………………………….
Funcțiile OMC
Măsuri de supraveghere
Măsuri de salvgardare
Mecanismul decizional…………
Caracterul sui generis
Forța obligatorie a deciziilor
Competența jurisdicțională obligatorie
Problematica țărilor în curs de dezvoltare
CAPITOLUL II – PROCEDURA DE SOLUȚIONARE ÎN CADRUL OMC
2.1 Mijloace diplomatice de soluționare….………
2.2 Bunele oficii, concilierea și medierea……………………
2.3 Procedura consultărilor……………..
2.4 Procedura contencioasă……..
2.4.1 Organul de Reglementare a Diferendelor……
2.4.2 Grupurile speciale
2.4.3 Organul de Apel
2.4.4 Recomandările și sugestiile ORD
2.4.4.1 Compensarea
2.4.4.2 Suspendarea concesiilor
2.5 Punerea în aplicare a rapoartelor
Capitolul III – CENTRUL INTERNAȚIONAL PENTRU REGLEMENTAREA DIFERENDELOR INVESTIȚIONALE
3.1 Structura CIRDI
3.2 Funcțiile CIRDI
3.3 Definirea investiției
3.3.1 Regimul juridic al investițiilor
3.3.2 Acordul privind Carta Energetică
3.3.3 Reglementarea conflictelor ECB
Capitolul IV – PROCEDURA DE SOLUȚIONARE ÎN CADRUL CIRDI…
4.1 Genuri de litigii BIT și soluționarea acestora….
4.1.1 Litigii investitor-stat gazdă
4.1.2 Litigii între state
4.1.3 Litigii investiționale în UE
4.2 Procedura concilierii în cadrul CIRDI
4.3 Procedura arbitrală în cadrul CIRDI
4.3.1 Cererea de arbitraj
4.3.2 Constituirea tribunalului
CONCLUZII …………………………………………………………….
BIBLIOGRAFIE…………………………………………………………………
INTRODUCERE
Până la sfârșitul secolului al XIX-lea, majoritatea diferendelor dintre state se rezolvau pe calea armelor, deși au existat și încercări de soluționare pașnică, prin tratative, mediere și conciliere, cu rezultate uneori benefice ambelor părți, dar de cele mai multe ori în favoarea celui mai puternic. Formarea statelor naționale si consolidarea suveranității acestora au dus la părăsirea ideii arbitrajului papei sau împăratului și la căutarea unor metode corespunzătoare noii situații. In acest sens, au apărut opinii potrivit cărora posibilitatea creării de sisteme juridice pentru soluționarea conflictelor prin arbitraj si conciliere, ar facilita menținerea echilibrului de forte.
Odată cu pacea westfalică de la 1648, care a pus capăt războaielor religioase, s-a creat, pentru prima data in istoria omenirii, un sistem relativ organizat de relații internaționale bazat, însă, pe echilibrul forței, pârghie prin care organizatorii sperau să reducă șansele de recurgere la forță pentru soluționarea eventualelor conflicte ce s-ar ivi intre state. Multă vreme după aceasta, statele europene au recurs la principiul rezolvării conflictelor pe cale pașnică, prin arbitraj, mediere sau conciliere. Nevoia de conviețuire comună a popoarelor europene, în deosebi, a impus stabilirea de reguli juridice care să permită un mai ușor acces la mijloace pașnice pentru soluționarea conflictelor.
Tendința către sistemul comercial multilateral este determinată de evoluția proceselor economice internaționale, a interdependenței lor în producția și circulația mărfurilor, în cadrul diviziunii internaționale a muncii, sub incidența și impactul dezvoltării tehnologice. În aceste condiții, politicile comerciale promovate de diverse state și organizații internaționale dobândesc forme, dimensiuni și valențe noi. Comerțul internațional se desfășoară în cadrul unor raporturi care cad sub incidența normelor dreptului comerțului internațional. Aceste raporturi se stabilesc între participanții la schimburile comerciale internaționale.
Elementul internațional este esențial în configurarea specificității acestor raporturi juridice, deosebindu-le și conferindu-le individualitate în ansamblul raportului general de drept. Raportul de comerț internațional este un raport volițional întrucât rolul hotărâtor revine voinței juridice a subiectelor de drept. Totodată, raportul de comerț internațional este un raport valoric, urmărind obținerea unui beneficiu (profit) ce constituie finalitatea sa.
Activitatea de cooperare economică internațională se realizează prin acte și fapte juridice de comerț internațional care, la rândul lor, constituie principalele izvoare ale raporturilor juridice comerciale internaționale. Asemenea raporturi presupun drepturi și obligații corelative ale subiectelor participante. Îndeplinirea lor trebuie să dobândească eficiență prin posibilitatea recurgerii la o forță care să sancționeze neexecutarea de bunăvoie a obligațiilor, sau să deducă toate consecințele ce ar putea decurge din ineficiența actului juridic de comerț internațional.
Libertatea comerțului dobândește prin arbitraj forme suplimentare de afirmare și consolidare; facilitând soluționarea operativă a diferendelor între partenerii de afaceri aparținând unor ordini juridice diferite, arbitrajul permite estomparea diferențelor de reglementare naționale și, în consecință, înlăturarea barierelor și inconvenientelor datorate acestora, contribuind astfel la încurajarea comerțului, a schimbului liber de valori și, nu în ultimul rând, oferind un grad sporit de siguranță legalității și îmbunătățirea relațiilor economice internaționale, promovând un mecanism care reduce riscurile comerțului internațional.
Arbitrajul internațional are un rol important nu numai în rezolvarea litigiilor comerciale externe, dar și în elaborarea unor uzanțe comerciale și crearea unui climat de încredere și bună-credință în mediile de afaceri. Prin arbitraj comercial înțelegem mijlocul de soluționare rapid și echitabil a litigiilor născute din relații comerciale. Natura comercială a raporturilor juridice de drept al comerțului internațional presupune, inerent, incidența regulilor speciale, aplicabile formării și executării obligațiilor comerciale. Prin urmare, soluționarea prin arbitraj a litigiilor generate de nașterea, înfăptuirea și stingerea raporturilor juridice ce constituie obiectul dreptului comerțului internațional este adecvată, cel puțin pentru argumentele înfățișate mai sus, cu privire la integrarea instituției în dreptul comercial intern. În cadrul acestei modalități, părțile au posibilități egale de informare și de alegere a arbitrajului în raport cu interesele lor comune.
Arbitrajul comercial internațional s-a dovedit a fi cea mai adecvată modalitate de soluționare a litigiilor decurgând din raporturile comerciale cu elemente de extraneitate datorită numeroaselor avantaje pe care le prezintă, comparativ cu jurisdicțiile de drept comun. Tendința către arbitraj s-a consolidat în Europa, predilect în franța și Marea Britanie, fiind considerată o cale proeminentă de soluționare a litigiilor în materie comercială, ca urmare a avantajelor procedurii pentru oamenii de afaceri din diferite domenii, în desfășurarea relațiilor comerciale.
În practică, arbitrajul este considerat „o chestiune privată, care ține strict de părțile aflate în dispută, iar publicul – oricare ar fi acesta – nu are voie să participe la rezolvarea acestui conflict”. Este unanim recunoscut pe tot Globul marele merit al arbitrajului, al flexibilității sale și bineînțeles al modurilor variate de soluționare a litigiilor pe această cale și al hotărârilor date de către profesioniști în diferitele ramuri comerciale. Soluționarea diferendelor internaționale pe cale pașnică constituie un principiu al dreptului internațional public din anul 1928, când a fost semnat „Pactul Briand-Kellogg”. Pe lângă instrument al politicii naționale, Pactul consemnează și aranjamentul statelor de a soluționa conflictele internaționale numai prin mijloace pașnice. În dispozițiile Pactului nu este specificată nici o procedură de constrângere colectivă aplicabilă în cazul încălcării sale.
Mijloacele pașnice de rezolvare a diferendelor internaționale se împart în trei categorii:
• mijloace pașnice fără caracter jurisdicțional (diplomatic) – tratativele sau negocierile, bunele oficii, medierea sau mediațiunea, ancheta și concilierea;
• mijloace pașnice cu caracter jurisdicțional – arbitrajul și jurisdicția obligatorie;
• procedura de reglementare a diferendelor dintre state prin intermediul organismelor și organizațiilor internaționale.
Carta ONU (1945) consacră principiul soluționării diferendelor internaționale prin mijloace pașnice, ca o obligație internațională a statelor și un principiu fundamental al dreptului internațional public. La nivel regional, principiul a fost consacrat în „Convenția europeană pentru soluționarea pașnică a diferendelor” (1957) adoptată în cadrul Consiliului Europei. Intrarea în vigoare a Cartei ONU a reprezentat, prin caracterul său de tratat internațional, un moment crucial. Chiar în primul articol al Cartei, care definește scopurile organizației, Națiunile Unite își propun „să înfăpiască, prin mijloace pașnice și în conformitate cu principiile justiției și dreptului internațional, aplanarea sau rezolvarea diferendelor ori situațiilor cu caracter internațional care ar duce la o încălcare a păcii”.
Art. 2 alin. 3 definește principiile în conformitate cu care organizația și statele membre trebuie să acționeze, în acest sens arătând că: „toți membrii Organizației vor rezolva diferendele lor internaționale prin mijloace pașnice, în așa fel încât pacea și securitatea internațională, precum și justiția, să nu fie puse în primejdie”. Dacă art. 2 al Cartei consacră rezolvarea pașnică a diferendelor ca principiu al dreptului internațional, capitolul VI, intitulat „Reglementarea pașnică a diferendelor”, enumeră la art. 33 principalele modalități de aplicare a acestui principiu (tratative, ancheta, medierea, concilierea, arbitrajul, recurgerea la organizații sau acorduri regionale sau la alte mijloace pașnice la alegerea statelor) și stabilește rolul Consiliului de Securitate în desfășurarea acestui proces, precum și natura raporturilor acestuia cu statele membre și Adunarea Generală a ONU în ceea ce privește reglementarea diferendelor (art. 34-38).
Principiile fundamentale care fac din ONU un instrument juridic puternic și eficient, sunt enumerate în art.1, și se referă la:
– menținerea păcii și securității internaționale. În acest scop: se vor lua măsuri colective eficace pentru prevenirea și înlaturarea amenințărilor împotriva păcii și pentru reprimarea oricăror acte de agresiune sau altor încălcări ale păcii și să înfăptuiască, prin mijloace pașnice și în conformitate cu principiile justiției și dreptului internațional, aplanarea ori rezolvarea diferendelor sau situațiilor cu caracter internațional care ar putea duce la o încălcare a păcii;
– se vor dezvolta relații prietenești între națiuni, întemeiate pe respectarea principiului egalității în drepturi a popoarelor și dreptului lor de a dispune de ele însele și să ia oricare alte masuri potrivite pentru consolidarea păcii mondiale;
– să realizeze cooperarea internaționala în revolvarea problemelor internaționale cu caracter economic, social, cultural sau umanitar, în promovarea și încurajarea respectării drepturilor omului și a libertăților fundamentale pentru toți, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie;
– să se stabilească un centru în care să se armonizeze eforturile națiunilor către atingerea acestor scopuri comune.”
Din textul de mai sus, reiese cu limpezime că scopurile fundamentale ale ONU sunt: pacea, securitatea, justiția, cooperarea, dreptul internațional, relațiile pașnice între toate națiunile, egalitatea în drepturi ale popoarelor, dreptul la auto-determinare și suveranitate, respectul demnității individuale a omului, și sunt declarate valori comune ale tuturor națiunilor, pe care ONU, le promovează și conservă. Datorită atractivității scopurilor urmărite, în momentul de față ONU este cea mai longevivă și respectată organizație internațională, în rândurile căreia s-au înscris 192 de state.
CAPITOLUL I – OARGANIZAȚIA MONDIALĂ A COMERȚULUI
Runda Uruguay, desfășurată între 1986 și 1994, s-a finalizat cu decizia creării unei organizații internaționale – Organizația Mondială a Comerțului. Astfel, la 15 aprilie 1994 a fost semnat, la Marrakesh, un pachet constând în acorduri privind comerțul multilateral, care sunt anexate Acordului de la Marrakesh privind crearea Organizației Mondiale a Comerțului. Astfel, s-a avut în vedere, pe lângă crearea unei organizații cu personalitate juridică internațională, reglementarea unui corp unitar de norme.
Astfel, Acordul OMC conține, în anexă, un pachet cuprinzător de acorduri care devin obligatorii pentru toți membrii, ca un scop unitar de norme. Anexa 1 este divizată în trei părți. Anexa 1A, cuprinde:
GATT 1994 – care îl înlocuiește formal pe vechiul GATT 1947;
Acordul privind agricultura;
Acordul privind aplicarea măsurilor sanitare și fitosanitare;
Acordul privind produsele textile și de îmbrăcăminte;
Acordul privind barierele tehnice în calea comerțului;
Acordul privind investițiile în conexiune cu comerțul;
Acordul privind punerea în aplicare a art. VI din GATT (anti-dumping);
Acordul privind inspecția înainte de livrare;
Acordul privind regulile de origine;
Acordul privind procedurile de licențiere a importurilor;
Acordul privind subvențiile și măsurile de răspuns;
Acordul privind măsurile de salvgardare.
Acordul OMC mai conține Anexa 2 care prezintă importanță deosebită deoarece conține Înțelegerea privind Regulile și Procedurile privind Soluționarea Diferendelor (Înțelegerea privind Soluționarea Diferendelor).
De asemenea, Acordul OMC mai conține și Anexa 3 – Mecanismul de Evaluare a Politicii de Comerț, care prevede o verificare periodică a respectării de către fiecare membru OMC a acordurilor și angajamentelor și Anexa 4 – Acorduri plurilaterale (obligatorii numai pentru statele care le-au acceptat, în număr de patru: privind aeronavele civile, achizițiile publice, produse lactate și carnea de vită).
Crearea OMC pune capăt fenomenelor „GATT a la carte” și „free ride”. Astfel, Acordul de la Marrakesh și anexele sale reprezintă un angajament unic și global, cu privire la care nu este posibilă formularea de rezerve. Astfel, dispare „grandfathering clause”, prin care se prevedea neafectarea legislației anterioare Acordului.
Membrii inițiali ai OMC au fost toate statele părți la GATT, la momentul 1 ianuarie 1995, precum și Comunitatea europeană. Aderarea unor noi state reglementată de o procedură distinctă. Membrii inițiali aveau obligația de a fi negociat concesiile comerciale și de a fi acceptat în mod formal Acordul OMC.
Statul este obligat să acorde investitorilor „tratamentul just și echitabil”. Uneori, tratatele interpretează această obligație în sensul că nu se cere statului gazdă să acorde o protecție suplimentară față de cea cerută de dreptul internațional cutumiar.
Pe parcursul dezbaterilor cu privire la ratificarea acordului de creare a OMC a devenit evident faptul că acesta nu va modifica starea de fapt în ce privește atingerea suveranității naționale. Crearea OMC a fost un eveniment internațional notabil. Tentative de a pune GATT pe baze organizaționale mai solide au fost întreprinse după refuzul Congresului SUA de a ratifica Carta de la Havana.
Activitățile OMC depind de stimulii colectivi veniți de la mii de funcționari și oficialii guvernamentali care se ocupă de aspectele comerciale la nivelul țărilor membre. Inițiativele de lansare a noi runde de negocieri comerciale multilaterale și de soluționare a diferendelor sunt în responsabilitatea țărilor membre, nu a Secretariatului.
Pe parcursul rundelor Tokyo și Uruguay, problemele mai sensibile în care consensul se anunța dificil au fost lămurite în așa-numita Green Room, o sală de conferințe din apropierea Oficiului Directorului General. Reuniunile acesteia au făcut parte din procesul consultativ prin care marile puteri comerciale și reprezentanții unor țări în curs de dezvoltare – 20 de astfel de delegații – încercau să stabilească liniile directoare ale unor propuneri acceptabile pentru agenda de negocieri.
Procesul „Camerei Verzi” conține germenii ajungerii la controverse dacă țările interesate într-o anumită problemă nu participă la deliberări sau nu sunt informate și consultate cu privire la proiect. Acest aspect a suscitat numeroase controverse pe parcursul Conferinței Ministeriale de la Seattle.
Deși s-a înregistrat o insatisfacție în creștere cu ocazia reuniunii de la Seattle, discuțiile adiacente cu privire la transparența internă și participarea mai activă a tuturor membrilor au arătat că nu se înregistrează un interes autentic din partea unor membri pentru crearea acestui organism executiv.
În comparație cu GATT, mecanismul Omc de soluționare a diferendelor a fost îmbunătățit, eliminându-se posibilitatea blocării deciziei de creare a panelelor, introducându-se limite de timp pentru etapele activității panelelor, introducerea procedurilor de apel, îmbunătățirea supravegherii punerii în aplicare a rapoartelor adoptate de panele și aprobarea automată a măsurilor de retorsiune în cazul ignorării recomandărilor făcute de experți.
Prin derogare de la regula consensului, în situații determinate, există posibilitatea adoptării deciziilor prin vot. Astfel, confrom art. 9 par. 1 al Acordului OMC, „cu excepția unor dispoziții contrare, în cazul în care nu va fi posibil să se ajungă la o decizie prin consens, decizia cu privire la problema examinată va fi luată prin vot”. NOTĂ DE SUBSOL
Membri ai OMC sunt state suverane. Totuși, Acordul OMC prevede că alături de state ca atare, parte la organizație pot fi și teritorii vamale, care nu au caracter statal, însă care beneficiază de „autonomie completă în relațiile lor comerciale externe” (conform art. 12 al Acordului OMC). Acesta este cazul, spre exemplu, al teritoriilor Hong Kong, Taiwan și Macao, care au fost acceptate ca membri ai Organizației. De asemenea, menționăm, cu titlu de caz particular, calitatea UE („Comunităților Europene”) de membru originar ai OMC.
La începutul anului 2013, OMC număra 159 de membri. Dintre aceștia, 128 sunt membri originari, care au obținut această calitate în mod automat, pe baza art. XI al Acordului OMC din 1994, în virtutea calității lor anterioare de părți contractante la GATT.
Structura OMC
Conferința Ministerială reprezintă organul cu autoritate supremă în cadrul OMC. Aceasta este compusă din reprezentanții tuturor statelor membre și se întrunește cel puțin o dată la doi ani.
Consiliul General este organul executiv și are competența de a adopta decizii și de a formula politici în perioada dintre Conferințele Ministeriale.
Cele două organe care sunt subordonate Consiliului General sunt:
Organul de Soluționare a Diferendelor
Organul de Revizuire a Politicii de Comerț.
Activitatea curentă a OMC se realizează prin Consilii și Comitete care raportează Consiliului General: Consiliul pentru Comerțul cu Bunuri, Consiliul pentru Comerțul cu Servicii, Consiliul pentru TRIPs. Aceste consilii au competența, la rândul lor, de a crea comitete.
Secretariatul are sediul la Geneva și este condus de Directorul General, care este numit de Conferința Ministerială. Împuternicirile Directorului General și termenul pentru care este numit sunt stabilite de Conferința Ministerială.
Structura OMC este următoarea:
Organe principale – conferința Ministerială, Consiliul General;
Organe subsidiare – spre exemplu, organele de supervizare a acordurilor plurilaterale;
Secretariatul, condus de Directorul General.
Conferința Ministerială este organul suprem al OMC. Conform Acordului constitutiv, aceasta este compusă din reprezentanți ai tuturor statelor membre și se întrunește, în principiu, la fiecare doi ani. Puterea decizională a Conferinței Ministeriale este foarte extinsă, aceasta putând adopta hotărâri asupra tutror subiectelor reliefate de oricare acord multilateral al organizației.
Alături de cele mai sus, Conferinței Ministeriale i se conferă și alte competențe, precum: adoptarea de interpretări privind acordurile OMC; acordarea de exceptări; acordarea de amendamente; decizii privind aderarea; numirea Directorului General și adoptarea reglementărilor privind personalului. Singurul punct asupra căruia există discuții în literatura de specialitate este legat de obligativitatea deciziilor Conferinței pentru statele membre.
Consiliul general, care se întrunește „de câte ori este adecvat”, exercită, conform Acordului OMC, funcțiile Conferinței Ministeriale în perioadele în care aceasta nu se află în sesiune.
O altă funcție importantă este cea de Organ de Examinare a Politicilor Comerciale, cu rol de supervizare a respectării standardelor OMC de către membri, în cadrul TPRM. Principalul său rol este de a asigura transparența și claritatea politicilor relevante ale membrilor, și nu cel de monitorizare a îndeplinirii obligațiilor. Examinarea practicilor comerciale are loc periodic. Perioadele de examinare sunt stabilite în funcție de cota de piață a fiecărui membru în parte, anterior aderării chinei existând următoarele termene: primii patru actori comerciali internaționali (SUA, Japonia, canada, UE – analizată ca un tot unitar) – examinare la fiecare doi ani; următorii 16 – examinare la fiecare patru ani; ceilalți membri – examinați la câte șase ani sau mai mulți.
Consiliul General este compus din câte un reprezentant permanent numit de fiecare membru și, în practică, consiliul General se întrunește lunar. Prin urmare, se poate spune că acesta este organul executiv al OMC.
Organele subsidiare sunt de două categorii: a) organe destinate supravegherii funcționării celor trei acorduri multilaterale (Consiliul pentru comerțul cu bunuri al GATT, Consiliul pentru comerțul cu servicii al GATS și Consiliul pentru aspecte ținând de comerț în materia proprietății intelectuale al TRIPS); b) diferitele comitete sau grupuri de lucru create în cursul Conferințelor Muinisteriale (precum Grupul de lucru privind relațiile între comerț și investiții sau Grupul de lucru privind interacțiunile dintre comerț și politicile în domeniul concurenței).
Secretariatul OMC se supune Directorului General, asistat de patru Directori generali adjuncți. Directorul General este numit de Conferința Ministerială care adoptă și regulile necesare referitoare la atribuțiile, condițiile de lucru și durata mandatului acestuia.
Secretariatul se compune din peste 620 de persoane, provenind din aproximativ 70 de țări membre, și are un rol de acordare de sprijin în vederea atingerii obiectivelor organizației.
Deși nu are funcții de decizie, Secretariatul joacă, ca în orice organizație internațională un rol important în negocierile inerente procesului decizional, inclusiv în materie de reglementare de diferende și are și unele atribuții precis delimitate cum este cazul, așa cum s-a arătat mai sus, elaborării rapoartelor de analiză în baza TPRM.
Funcțiile OMC
Scopul principal al OMC este „facilitarea aplicării, administrării și funcționării într-o măsură cât mai bună și urmărirea obiectivelor acordurilor din cadrul OMC”.
În cadrul acestui scop general OMC are patru obiective specifice:
Constituirea unui forum de negociere între statele membre în vederea încheierii de viitoare acorduri,
Administrarea sistemului de soluționare a diferendelor,
Administrarea mecanismului de evaluare a politicii de comerț și
Cooperarea cu Fondul Monetar Internațional și Banca Mondială.
Ideea creării unei organizații mondiale care să supravegheze funcționarea sistemului comercial global și să corecteze efectele politicii protecționiste dusă la începutul anilor ,30, s-a cristalizat în anii de după cel de-al Doilea Război Mondial.
Soluționarea pașnică a diferendelor în cadrul OMC – coloana vertebrală a sistemului de comerț multilateral.
Începând cu 1 ianuarie 1995, membrii GATT au devenit, automat, membrii ai Organizației Mondiale a comerțului. Organizația a început să funcționeze de la acea dată și are sediul la Geneva. Actul său de naștere este Declarația de la Marrakesh în care se afirmă că rezultatele Rundei uruguaz vor întări economia mondială și vor imprima un avânt nou comerțului, investițiilor, utilizării forței de muncă și a veniturilor din întreaga lume. Crearea OMC, cu toată întârzierea și problemele care au trebuit surmontate de-a lungul acestui proces, constituie un real succes al comunității internaționale, deschizând perspective de colaborare majore pentru membrii comunității internaționale.
Una dintre sarcinile principale ale organizației este transformarea comerțului multilateral într-un mondial.
OMC servește drept for pentru negocierile multilaterale din sfera comerțului internațional și al politicilor comerciale internaționale. OMC are un caracter permanent, are o bază juridică solidă iar acordul privind crearea sa a necesitat procedura ratificării; are un obiect de activitate larg (comerțul cu mărfuri, servicii, și aspectele comerciale ale proprietății intelectuale); are un sistem de soluționare a diferendelor mai eficient și mai rapid; conține o versiune ameliorată a prevederilor GATT 1947 (GATT 1995); obligă membrii să își adapteze legislația națională la prevederile acordurilor multilaterale; organizează conferințe ministeriale la fiecare 2 ani.
În ceea ce privește structura OMC, principalul organ este Conferința ministerială – organ plenar care se reunește o dată la doi ani și poate lua decizii în orice problemă legată de acordurile multilaterale. Consiliul general se ocupă de activitatea curentă și răspunde în fața Conferinței pentru activitatea depusă. Consiliul se ocupă de soluționarea diferendelor comerciale și supraveghează procedurile de soluționare; examinează politicile și practicile comerciale ale statelor membre.
Măsuri de supraveghere
Ca oricare instituție a guvernanței globale, OMC are și anumite limite, rezultate în special din diversitatea structural- economică a membrilor ei, fiind practic imposibilă realizarea și aplicarea unei politici comerciale globale care să obțină acordul tuturor statelor membre sau mai ales, nemembre. Există numeroase voci în plan mondial care acuză activitatea OMC, iar aceste voci sunt mai ales din rândul inamicilor globalizării. Chiar dacă într-o măsiră mai mare sau mai mică sunt îndreptățite, trebuie să luăm în calcul balanța avantajelor și dezavantajelor oferite de OMC și ca urmar, vom considera activitatea acesteia ca fiind suficient fundamentală pentru a merita susținerea ei în viitor.
În orice caz, indiferent de limitele sistemului comercial multilateral promovat și dezvoltat de OMC, dependența crescândă de comerțul exterior, atât ca exportator, cât și ca importator de bunuri și servicii, determină guvernele și întreprinderile să fie din ce în ce mai conștiente de rolul vital pe care sistemul de comerț multilateral în poate juca în protejarea intereselor lor comerciale. Sistemul bazat pe reguli asumate și respectate de toate statele le asigură că accesul de care produsele lor beneficiază pe piețele externe nu va fi brusc distorsionat de măsuri guvernamentale, cum ar fi creșterea taxelor vamale sau impunerea unor interdicții sau restricții la import.
Cadrul juridic al drepturilor și obligațiilor pe care OMC l-a creat joacă astfel un rol crucial în dezvoltarea comerțului, în contextul procesului rapid de globalizare și regionalizare a economiei mondiale. Capacitatea guvernelor și a întreprinderilor de a beneficia de acest sistem depinde, în mare măsură, de modul în care ele cunosc și înțeleg regulile sistemului comercial multilateral, avantajele, dar și provocările generate de acesta și de obiectivul lor privind liberalizarea schimburilor comerciale.
În acest scop, OMC a creat un mecanism de reglementare a diferendelor, prin care se asigură respectarea acestor reguli de către toți membrii, indiferent de mărimea și puterea lor în plan mondial.
În acest sens, principalele aspecte cu privire la modalitățile de rezolvare a diferendelor comerciale de către UE sunt reglementate de instrumentele de aplicare a măsurilor comunitare de apărare comercială: taxe antidumping și compensatorii, măsuri de salvgardare, apărarea împotriva unor practici comerciale neloiale din partea terților care împiedică accesul pe piețele externe al exportatorilor comunitari. O a doua categorie extrem de importantă este procesul decizional în cazul apărării accesului la piață al exportatorilor din UE.
Măsuri de supraveghere
Decizia de a introduce măsuri de supraveghere, în mod normal, este adoptată de către Comisie. Astfel de supraveghere poate include verificări retrospective ale importurilor (supraveghere statistică) sau verificări anterioare importurilor. În ultimul caz, produsele aflate sub supraveghere anterioare importurilor. În ultimul vaz, produsele aflate sub supravegherea anterioară a Comunității pot fi puse în liberă circulație numai sub rezerva prezentării unui document de import. Acest document este emis sau aprobat de către statele membre, în mod gratuit, pentru orice cantitate solicitată și în termen de maximum cinci zile de la primirea unei declarații de la importator, și trebuie să fie emis tuturor importatorilor, indiferent de locul în care își desfășoară afacerea în cadrul Comunității.
Nu este necesar ca măsurile de supraveghere să acopere întreaga Comunitate. Acolo unde importurile unui produs nu au fost făcute în baza unei supravegheri comunitare anterioare, în cadrul a celei de-a 8-a zile lucrătoare de la terminarea consultărilor privind posibilitatea implementării unei supravegheri comunitare, comisia poate introduce supravegherea limitată pentru importurile în una sau mai multe regiuni ale Comunității.
Statele membre vor informa Comisia în fiecare lună cu privire la documentele de import emise (în cazul supravegherii anterioare) și privind importurile primite (în cazul supravegherii anterioare și retroactive).
Măsuri de salvgardare
Măsuri de salvgardare pot fi aplicate când produsele sunt importate în Comunitate în astfel de cantități, crescute în mare măsură și/sau în astfel de termeni și condiții, încât cauzează sau amenință să cauzeze un prejudiciu grav producătorilor comunitari. În ceea ce privește membrii Organizației Mondiale a Comerțului (OMS), aceste măsuri sunt cumulative.
În cazul în care aceste condiții sunt îndeplinite, Comisia poate schimba perioada de valabilitate a documentelor de import emise în scopul supravegherii sau poate stabili o procedură de autorizare la import și în cazuri particulare, poate introduce un sistem de import bazat pe contingente.
După intrarea în vigoare, măsurile de salvgardare se aplică pentru fiecare produs ce este pus în liberă circulație. Totuși, acestea nu pot restricționa punerea în liberă circulație a produselor aflate deja în drum spre Comunitate. În cazuri excepționale, acestea pot fi limitate la una sau mai multe regiuni din Comunitate.
În orice situație în care interesele Comunității necesită astfel, Consiliul poate adopta măsuri de salvgardare, acționând pe baza propunerii primite de la Comisie, elaborată în conformitate cu condițiile prezentate mai sus.
În plus față de măsurile de salvgardare ca atare, regulamentul stipulează posibilitatea adoptării de către Comisie a unor măsuri corespunzătoare, care să permită exercitarea drepturilor și obligațiilor Comunității sau a statelor membre, în particular cele referitoare la comerțul cu produse de bază, ce pot fi exercitate și îndeplinite la nivel internațional.
În procesul decizional mai intervin și alți actori instituționali la nivel UE, precum alte DG (Direcții Generale NOTA DE SUBSOL) ale Comisiei (DG Întreprinderi, de pildă), cu interese uneori deloc similare cu cele reprezentate de DG Comerț. Pentru a ilustra cele menționate anterior, Organizația Europeană a Textilelor și Îmbrăcămintei (Euratex), o federație a asociațiilor naționale de producători de textile și îmbrăcăminte, este extrem de influentă în determinarea pozițiilor de negociere ale UE.
Uniunea Europeană parcurge, așadar, o etapă de redefinire a identității și a coeziunii sale interne, în contextul necesității de a se afirma ca actor competitiv și dinamic într-o lume în continuă globalizare.
Mecanismul decizional
Mecanismul OMC de soluționare a diferendelor are mai multe caracteristici, printre care cele mai relevante sunt:
Sunt implicate direct doar guvernele;
Compensarea pierderilor suferite de anumiți parteneri nu este de regulă cerută sau acordată;
Capacitatea de punere în aplicare a deciziilor este asimetrică;
Costurile de administrare a procesului sunt ridicate;
Cele mai multe cazuri se soluționează prin consultări bilaterale.
Sectoarele având interese la export solicită propriilor guverne să aducă aceste cazuri în atenția OMC, doar ele având statut recunoscut la nivelul sistemului comercial multilateral. De multe ori guvernele nu sunt motivate să aducă o serie de acuzații în atenția OMC de teamă să nu genereze acuzații similare din partea altor țări membre.
Este o funcție normală a guvernelor să stabilească prioritățile la nivel național și internațional și să întreprindă măsurile cele mai avantajoase la nivel național.
O cale de atenuare a acestei slăbiciuni ar fi să se acorde exportatorilor acces direct la OMC. Analiștii au elaborat un model care explorează posibilele consecințe ale acestei „privatizări” și au ajuns la concluzia că este o idee nefericită. Ei au considerat că dacă un guvern urmărește maximizarea bunăstării naționale, el are motive serioase să nu dea curs unei acuzații întrucât pot apărea efecte negative mult mai semnificative.
Renunțarea la capacitatea guvernului de a da curs unui caz poate îngreuna negocierile multilaterale și punerea în aplicare a aranjamentelor asumate. Maniera în care se va produce acest lucru este la latitudinea fiecărei țări. Soluțiile standard obținute de regulă în cadrul OMC nu oferă stimulente suficiente pentru sectorul privat de a invoca procesul de soluționare a diferendelor.
Procedurile sunt îndelungate – până la doi ani și jumătate în medie dacă se ia în considerare și perioada de apel – ceea ce este prea mult pentru un exportator, mai ales că nu se prevăd compensații financiare pentru prejudiciile cauzate.
Economiștii semnalează faptul că deseori țările au motive asimetrice să se abată de la conduita multilaterală, întrucât singura amenințare la care sunt supuse atunci când nu pun în aplicare o recomandare este cea a măsurilor de retorsiune. Țările în curs de dezvoltare nu prea pot uza de acest instrument întrucât practicarea unor bariere comerciale are puține efecte asupra exportatorilor vizați și produce mai degrabă efecte negative asupra economiilor lor. O cale prin care țările mai mici pot ieși din această dilemă este să constituie coaliții și să adopte măsuri de retorsiune colective atunci când un membru al grupului este afectat.
Această atitudine ar reduce costurile generate de punerea în aplicare a măsurilor și le-ar maximiza pe cele ale țării care nu pune în aplicare recomandarea.
Prin urmare, presiunile pentru luarea în considerare a deciziilor panelelor care se referă la țări mai mici sunt morale ca natură, deși anumite cazuri au relevat că este posibilă extinderea amenințării cu retorsiunea. În practică sistemul a funcționat adecvat, amenințarea cu retorsiunea a fost destul de rar folosită pentru a duce la punerea în aplicare a deciziilor adoptate în cadrul multilateral. Aceasta este o reflectare a naturii iterative a activității OMC și a înclinației guvernelor spre menținerea unei mai bune reputații. Asimetria în procesul de implementare poate afecta încrederea în sistem.
Din perspectivă economică, ar fi preferabil să se încurajeze folosirea procedurilor OMC pentru renegocierea concesiilor. Acest lucru ar crea premisele ca efectul net al deciziilor OMC să ducă la un comerț mai liber, în loc să creeze mecanisme prin care să se instituie noi obstacole comerciale, întrucât renegocierea concesiilor presupune acordarea de compensații membrilor afectați de retragerea unor concesii.
O particularitate principală a sistemului OMC sunt succesele repurtate în încurajarea soluționării pe cale bilaterală a conflictelor comerciale. Perioada de 60 de zile prevăzută pentru consultări servește acestui deziderat. În mod frecvent negocierile bilaterale continuă, în încercarea de a se obține o soluție de compromis, și după ce s-a declanșat o procedură în cadrul OMC.
Multe conflicte nu ajung la stadiul în care este necesară constituirea unui panel. Principalele dimensiuni ale punerii în aplicare a deciziilor OMC la nivel național sunt: oferirea de informații necesare pentru susținerea pozițiilor și crearea instituțiilor care să reducă necesitatea apelării la nivelul multilateral.
Caracterul obligatoriu al jurisdicției OMC
În baza art. 23 par. 2 lit. a) al Memorandumului de Înțelegere, membrii OMC „nu vor concluziona că a avut loc o încălcare, că avantajele au fost anulate sau că realizarea unui obiectiv a avut în vedere fost periclitată dacă această determinare nu se face recurgându-se la reglementarea diferendelor conform regulilor și procedurilor conținute în prezentul Memorandum de Înțelegere…”, Din această prevedere rezultă, în primul rând, că există o competență exclusivă a sistemului OMC de reglementare a diferendelor vizate, prevenindu-se recurgerea la alte foruri pentru soluționarea unui astfel de diferend.
Măsurile susceptibile de a face obiectul unei acțiuni
Din art. XXIII par. 1 al GATT 1994 rezultă că există trei categorii de cereri în cazul în care se pretinde că un terț stat membru OMC anulează sau afectează beneficiile decurgând dintr-un acord relevant: a) pentru încălcare („violation complaints”); b) pentru acțiuni prin care nu se încalcă un astfel de acord (non-violation complaints”); c) alte situații.
Situațiile de „violation complaints” sunt cel mai des întâlnite. O astfel de acțiune va fi admisă dacă se probează cumulativ că membrul pârât nu își îndeplinește obligațiile decurgând din acordurile relevante ale părții reclamante.
„Non-violation complaints” reprezintă acele acțiuni în care, deși nu se acuză încălcarea vreunui principiu al GATT/OMC, se pretinde că măsurile adoptate duc la retragerea unilaterală a unor concesii acordate în cadru multilateral.
În art. 26 al Memorandumului de Înțelegere, care se referă la procedura în caz de „non-violation complaints”, se precizează că partea reclamantă trebuie să prezinte o „motivație detaliată” în sprijinul cererii sale. Un grup special a decis că o simplă referire la art. XXIII al GATT 1994 nu este suficientă, fiind necesară referirea explicită la art. XIII par. 1 lit. b).
Cea de-a treia posibilă fundamentare a unei acțiuni este, așa cum am arătat mai sus, că „orice altă situație”, necuprinsă în cele menționate, poate conduce la anularea avantajelor negociate anterior. Acest tip de cerere a fost introdusă în GATT 1947 cu intenția de a juca un rol în situații de grave probleme macroeconomice, precum recesiuni generale, rată foarte înaltă a șomajului, dificultăți ale balanței de plăți.
Forța obligatorie a deciziilor
În cazul în care din raport rezultă că un membru a încălcat o obligație rezultând din sistemul normativ OMC, pârâtul este obligat să retragă măsura respectivă. Această obligație nu rezultă expres din Înțelegere sau Gatt-1994, ci este dedusă per a contrario, având în vedere că art. 26 par. 1 lit. b) al Memorandumului de Înțelegere precizează expres că, în caz de non.violation complaint, nu există o obligație de a retrage măsura. În astfel de situații, raportul va recomanda doar modalități de ajustare.
Acordurile vizate
Conform art. 1 al Memorandumului de Înțelegere, acordurile vizate sunt prevăzute în Anexa 1: Acordul constitutiv al OMC; acordurile multilaterale cu privire la comerțul cu bunuri (Anexa 1 A); GATS (Anexa 1 B); TRIPS (Anexa 1C); bineînțeles, Memorandumul de Înțelegere însuși. De asemenea, Memorandumul de Înțelegere se aplică și acordurilor „plurilaterale”, cu condiția adoptării de către părțile la acestea a unei decizii cu privire la modalitățile de aplicare a Înțelegerii fiecărui acord plurilateral în parte. Până la acest moment, doar în cadrul Acordului privind achizițiile publice a fost adoptată o astfel de decizie.
Regulile OMC se înscriu în cadrul general al sistemului internațional, ceea ce presupune că „acordurile vizate” de mai sus constituie izvorul primar de drept în cazul reglementării diferendelor la OMC, existând, totuși, și izvoare secundare, care pot fi utilizate în completarea interpretării juridice sau a aplicării unei norme diferendului respectiv.
Caracterul sui generis
Sistemul de reglementare a diferendelor la OMC este unul sui-generis, integrat, orientat spre reglementarea litigiilor în conformitate cu acordurile și interstatal, în același timp interzicând determinările unilaterale.
Caracterul sui-generis al sistemului OMC de reglementare a diferendelor este relevat de doctrină, care ia considerare faptul „că este vorba despre proceduri situate la mijlocul distanței între negocierea diplomatică și reglementarea jurisprudențială”.
Ca sistem juridic, este unul integrat. Mecanismul de soluționare al OMC este unitar, fiind pus sub egida unui Organ de Reglementare a Diferendelor și supus unui ansamblu unic de reguli conținute în memorandumul de Înțelegere, așa cum rezultă chiar din primul articol al acestui document. Astfel, se evită, cel puțin pentru diferendele de soluționat la nivel OMC, așa-zisul „forum-shopping”, respectiv posibilitatea unui actor de drept internațional public de a alege, pentru reglementarea aceluiași diferend, acea jurisdicție pe care o consideră mai favorabilă.
Este un sistem interstatal, în sensul că părți la un diferend pot fi doar membrii OMC, în principiu statele, dar și Uniunea Europeană, în calitate de membru al organizației.
Sistemul interzice determinările unilaterale de către membri, din articolul 23 al Memorandumului de Înțelegere rezultând că, în relațiile mutuale, membrii OMC nu vor putea recurge la sancțiuni comerciale unilaterale împotriva unui alt membru în vederea reglementării unui diferend relativ la Acordurile de la Marrakesh și vor trebui să se supună sistemului de reglementare care rezultă din aceste acorduri.
Problematica țărilor în curs de dezvoltare
Printre întrebările ce se pot ridica referitor la funcționarea OMC se numără și aceea dacă OMC a reușit să elimine problemele care au apărut în cadrul GATT și dacă încrederea de care nou-creata organizație se bucură este mai ridicată decât cea a precursoarei sale, GATT.
Cele mai multe state în curs de dezvoltare, membre OMC, rămân circumspecte cu privire la OMC, fiind „îngrijorate” de posibilitatea ca, în domenii cum ar fi aspectele comerciale ale dreptului de proprietate intelectuală, investițiile legale de comerț, accesul la piețe și transparența procesului decizional la OMC, interesele lor să fie neglijate. De asemenea, mecanismul de soluționare a disputelor comerciale gestionat de OMC este destul de criticat, considerându-se că prin prevederile sale diminuează suveranitatea națională, în special în domeniile în care comerțul poate avea efecte sociale și ambientale semnificative.
Sunt extrem de numeroase „vocile” provenind din țările în curs de dezvoltare care acuză OMC că nu a făcut decât să le forțeze să-și deschidă piețele prea mult și prea repede, în timp ce țările dezvoltate „conspiră” să-și țină piețele închise. Una dintre constrângerile importante cu care se confruntă țările în curs de dezvoltare se referă la lipsa de resurse financiare și informații pentru a crește eficiența participării lor la negocieri, a implementării acordurilor comerciale și pentru a „aduce” regulile comerciale internaționale în favoarea lor.
O serie de analiști, printre care și prof. Petersman S., consultant juridic la OMC, consideră că actualul sistem de reglementare a diferendelor dezavantajează net țările în curs de dezvoltare: „implementarea mecanismului de reglementare a diferendelor rămâne încă puternic influențat de forța economică și politică a țărilor în dispută”. Altfel spus, deși țările în curs de dezvoltare au legal, conform prevederilor OMC, dreptul de a impune sancțiuni celorlalți membri care au încălcat o anumită prevedere care le-a afectat negativ, totuși acestea pot avea efecte adverse asupra țărilor care le-au impus.
Spre exemplu, Directorul General OMC Renato Ruggiero said in a Special Report of 30 September 1996 concerning preparations for the first Ministerial Conference in december 1996 in Singapore:
One success that stands aut above all the rest is the strenghtening of the dispute settlement mechanism. This is the heart of the WTO szstem. Not only has it proved credible and effective in dealing with disputes, it has helped resolve a significant number at the consultation stage. Furthermore, developing countries have become major users of the system, a sign of their confidence in it which was not so apparent under the old system.
I suggest that the rule-oriented approach, particularly concerning international economicaffairs, has considerable advantage. It is this approach that focuses the disputing parties attention on the rule, and on predicting what an impartial tribunal is likely to conclude about the application of a rule.
As to issues of sovereignity, it is important not to view this subject as one all-embracing issue, but rather to desegregate certain features of the dispute settlement process. Issues such as those discussed as „jurisprudential” can have importance for the issues of „sovereignty”, weakening the international system and thereby yielding more to national „sovereignty”, or on the contrary leading to a strnghtening of the intertnational system. Some of the following are relevant in this regard:
The type of persons selected as panellists and their prior experiences;
The lack of interim measures in the WTO dispute procedures (weakening the international system);
The DSU language that admonishes against „changing the rights and obligations” of members;
An obligation to perform rather than merely compensate;
The relative lack remedies such as monetary compensation, refunds of improper duties, etc.
CAPITOLUL II – PROCEDURA DE SOLUȚIONARE ÎN CADRUL OMC
Problema reglementării diferendelor a făcut și obiectul discuțiilor la runda Uruguay, astfel încât, la Reuniunea ministerială a Comitetului pentru Negocierile Comerciale de la Montreal, din decembrie 1988, a fost adoptată o variantă îmbunătățită a Memorandumului adoptat la Runda Tokyo, care a intrat în vigoare prin Decizia Consiliului GATT din 12 aprilie 1989 și care a început să fie aplicată imediat, deci înainte de crearea OMC.
În finalul rundei Uruguay a fost adoptată „Înțelegerea privind regulile și procedurile de reglementare a diferendelor” și anexată la Acordul privind crearea OMC și care este un acord multilateral, obligatoriu pentru toți membrii OMC.
Potrivit acestui Acord, un „Organ unic de reglementare a diferendelor” (ORD) exercită prerogativele Consiliului general (al OMC) și ale Consiliilor și Comitetelor acordurilor vizate.
Acest acord consacră importanța consultărilor în procesul de reglementare a diferendelor, dispunând că un membru (OMC) va trebui să angajeze efectiv consultări, într-un termen de 30 de zile, începând de la data formulării de către un alt membru a unei cereri în acest sens. Dacă, prin consultări, nu se ajunge la o soluție acceptabilă, într-un termen de 60 de zile de la data formulării cererii de consultări, partea reclamantă va putea cere constituirea unui grup special (panel de experți) care să fie însărcinat cu rezolvarea diferendului.
Totodată, Acordul prevede că părțile vor putea conveni și la recurgerea la alte mijloace de reglementare a diferendelor, cum sunt: bunele oficii, concilierea, medierea și arbitrajul.
Atunci când un diferend nu este reglementat prin consultări, acordul prevede constituirea unui grup special (panel) cel mai târziu la reuniunea ORD ce urmează celei în cadrul căreia cererea, în acest sens, a fost prezentată, cu excepția cazului în care ORD se pronunță prin consens împotriva acestei constituiri.
Constituirea unui panel se realizează la solicitarea unei părți. Constituirea panelului este obligatorie. Panelul este compus din trei (în mod excepțional cinci) specialiști, din listele Secretariatului ORD. Părțile au la dispoziție un termen de 20 de zile pentru a desemna membrii panelului, în caz contrar fiind desemnați de Directorul General.
Procedura în fața panelului este scrisă și orală. Panelurile au posibilitatea de a solicita informații „oricărei persoane sau oricărui program”, precum și de a solicita „avize tehnice”.
În mod normal, grupurile speciale va trebui să fie alcătuite din trei persoane, având competențe adecvate și provenind din țări ale căror guverne nu sunt implicate în diferend.
Grupul de lucru va trebui să-și finalizeze lucrările într-un termen de șase luni și, în caz de urgență, în trei luni. Raportul grupului de lucru va putea fi examinat de către ORD pentru adoptarea, în 20 de zile, după comunicarea sa către membri. Raportul respectiv va fi adoptat în 60 de zile de la distribuirea sa, cu excepția cazului în care ORD decide, prin consens, să nu îl adopte sau în cazul în care una din părți notifică ORD intenția sa de a face apel.
Conceptul de examinare în apel este un element nou al Acordului și, în acest sens, este instituit un organ de apel, alcătuit din șapte membri, dintre care trei vor judeca în cauza dată. Durata procedurii de apel nu va trebui să depășească 60 de zile începând din ziua în care o parte a notificat în mod formal decizia sa de a face apel.
Raportul stabilit în apel va fi adoptat de ORD și acceptat în mod necondiționat de părțile în diferend în 30 de zile de la distribuirea sa, cu excepția cazului în care ORD se pronunță prin consens împotriva adoptării sale.
În cazul existenței unui dezacord în legătură cu nivelul suspendării propuse, problema va fi supusă arbitrajului. Acordul reafirmă. Printre altele, și aceasta este una dintre dispozițiile sale esențiale, faptul că membrii nu trebuie ei înșiși să stabilească dacă este vorba de o violare și să suspende concesiile, ci să aplice regulile și procedurile de reglementare a diferendelor prevăzute în Memorandumul de acord.
Acest Memorandum de acord cuprinde și un număr de dispoziții care țin seama de interesele specifice ale țărilor cel mai puțin avansate și în general de interesele țărilor în curs de dezvoltare.
Scopul primar al organizației în domeniul soluționării diferendelor este să nu emită decizii cu caracter judiciar și să nu se implice în politicile internaționale, ci să rezolve diferendele care apar între statele membre în derularea comerțului internațional. Diferendele de care se ocupă sunt acelea care se ivesc când o țară întreprinde acțiuni de comerț sau ia anumite măsuri pe care alt/alți membri ai OMC le consideră ca fiind violări ale regulilor OMC sau a anumitor acorduri comerciale bilaterale. În cazul în care criza nu poate fi rezolvată pe cale bilaterală, statele aduc problema în fața organelor OMC solicitându-le sprijinul pentru rezolvarea ei.
Acordul OMC prevede un sistem comun de reguli și proceduri aplicabile diferendelor de natură comercială. Principala responsabilitate în aplicarea acestor reguli și proceduri aparține Organului de soluționare a diferendelor (OSD).Ineditul îmbunătățirilor aduse procedurii de soluționare a diferendelor în cadrul OMC în raport cu GATT
OMC este implicată, cel mai adesea, în soluționarea unor diferende pluripartite. Atunci când mai multe state membre ale OMC solicită crearea unui panel în legătură cu aceeași problemă, dacă este posibil, se creează un singur panel în vederea examinării plângerilor și stabilirea drepturilor pentru toți cei implicați (art. 9.1).
Posibilitatea pe care statele o au de a face recurs, de a li se reexamina cauza, asigură formularea de soluții bine fundamentate, consecința fiind creșterea încrederii în mecanismele OMS. Viteza de derulare a procedurilor (fiecare etapă are un termen limită care trebuie respectat) duce la scurtarea sensibilă pentru toți membrii organizației.
Un aspect căruia trebuie să i se acorde atenție este faptul că, deși durata derulării procesului de examinare și pronunțare a deciziei finale este relativ scurt (comparativ cu alte sisteme de soluționare) totuși, conform noilor reguli, statele pot prelungi simțitor procedura prin solicitarea derulării tuturor rundelor posibile) la care se adaugă și o perioadă de grație pentru implementarea deicziei organului de apel ce se poate extinde până la 15 luni; statul pârât poate amâna aplicarea unei decizii care contravine intereselor sale până la 3 ani.
2.1 Mijloace diplomatice de soluționare
Memorandumul de Înțelegere privind Reglementarea Diferendelor (MoU) exprimă preferința pentru o soluționare a diferendelor între părți prin mijloace mutual acceptabile. În termenii art. 3 par. 7 al MoU, „soluționarea mutual acceptabilă pentru părți și compatibilă cu acordurile vizate este clar preferabilă”. Spre deosebire de alte sisteme, în cadrul OMC nu se permite, însă, ajungerea la soluții mutual acceptabile în orice termeni ar dori părțile la un diferend.
Dimpotrivă, așa cum s-a arătat, în sistemul OMC se preferă reglementarea mutuală, pe cât posibil fără recurgere la sistemul cvasijurisdicțional în două trepte, instituit de Acordul de la Marrakesh.
O dovadă a faptului că sistemul este orientat spre soluționarea prin înțelegere mutuală este, conform unui studiu, însăși lista diferendelor în care o parte au fost SUA corespunzător primilor ani de funcționare a sistemului, în aproape două treimi dintre acestea neajungându-se la constituitea unui grup special. Se arată că, odată cu creșterea experienței în utilizarea sistemului, este mai ușor ca o parte la un diferend să evalueze necesarul de timp și de resurse de alocat în vederea reglementării jurisdicționale a diferendului, ceea ce poate face, în unele cazuri, să se prefere ajungerea la o înțelegere cu cealaltă parte.
Mijloacele clasice de reglementare a diferendelor în dreptul internațional public sunt, așa cum am mai arătat, negocierile, bunele oficii, ancheta, medierea și concilierea, menționate ca atare și în art. 33 par. 1 al Cartea Națiunilor Unite.
Negocierile sunt esența OMC. La nivel instituțional, au loc negocieri interstatale, în mod constant, mai cu seamă în cursul Conferințelor la care statele iau parte și care au condus, în cele din urmă, la reformarea vechiului sistem GATT.
Astfel, conform art. 11 al Memorandumului de Înțelegere, grupurile speciale trebuie să se consulte regulat cu părțile la diferend în vederea găsirii unei soluții mutual acceptabile.
2.2 Bunele oficii, concilierea și medierea
Dintre mijloacele deja menționate de reglementare diplomatică a diferendelor, MoU face expres referire la bune oficii, conciliere și mediere. Astfel, art. 5 al Memorandumului de Înțelegere, al cărui prim paragraf arată că „bunele oficii, concilierea și medierea sunt proceduri la care se recurge în mod voluntar dacă părțile la diferend convin astfel”, dispune cu privire la utilizarea acestor mijloace de reglementare în legătură cu un diferend interstatal.
Conform art. 5 par. 3 al Memorandumului de Înțelegere, bunele oficii, concilierea sau medierea pot fi solicitate și se pot finaliza oricând. Singura condiție, conform teoreticienilor OMC, este ca, anterior exprimării opțiunii pentru unul dintre cele trei mijloace de reglementare a diferendelor, să existe o solicitare de consultare obligatorie, întrucât doar acestea poate determina începutul unui diferend în baza MoU.
Conform art. 5 par. 3, atunci când unul dintre cele trei tipuri de proceduri încetează, o parte poate solicita constituirea unui panel. Per a contrario, chiar dacă s-a depus o solicitare (obligatorie) de consultări în baza prevederilor relevante ale MoU, finalizarea cu succes a unei proceduri de reglementare diplomatică va conduce, automat, la reglementarea diferendului în discuție.
Această din urmă interpretare este întărită de par. 4 al art. 5 al Memorandumului, care precizează că „atunci când bunele oficii, concilierea și medierea sunt inițiate în termen de 60 de zile de la data primirii solicitării de consultări, reclamantul trebuie să ofere o nouă perioadă de 60 de zile înaintea formulării cererii de stabilire a unei panel.
Trecerea termenului suspensiv de 60 de zile pentru constituirea unui panel, prevăzut de art. 5 par. 4 al MoU, nu conduce la încetarea automată a niciuneia dintre cele trei proceduri de reglementare diplomatică. Conform art. 5 par. 5, acestea pot continua chiar și în timpul în care un panel își desfășoară activitatea.
De asemenea, conform art. 5 par. 2 al Memorandumului, procedurile de bune oficii, conciliere sau mediere „nu vor prejudicia drepturile vreunei părți la diferend în nicio procedură ulterioară”. Prin urmare, susținerile unei părți, în cursul acestor faze, nu vor putea fi folosite în cursul procedurile specifice OMC în reglementare a diferendelor, dacă acestea încep.
Observând că procedurile de reglementare diplomatică a diferendelor nu fuseseră utilizate până atunci în cadrul Organizației, la 17 iulie 2001, Directorul General la OMC a transmis o comunicare către statele membre în care a amintit membrilor faptul că era „pregătit și dornic să le asiste [prin oferirea de bune oficii, prin conciliere sau mediere] în baza art. 5 par. 6 a MoU.
În acest sens, în cele două anexe la comunicarea din 17 iulie 2001, Directorul General OMC face o scurtă notă de gundamentare (Anexa A) și sugerează câteva proceduri simple de urmat de către membrii care ar dori să recurgă la un mujloc de soluționare diplomatică a diferendelor la Omc (Anexa B). directorul general menționează că „aceste proceduri nu sunt prevăzute cu intenția de a limita în vreun fel drepturile [membrilor] rezultate din tratat”.
În Anexa A se precizează că „Directorul General consideră că membrii trebuie să încerce să reglementeze diferendele, de câte ori este posibil, fără a recurge la procedurile în fața grupurilor speciale sau Organului de Apel.
Această precizare, cu caracter de principiu, vine să sublinieze dezideratul sistemului OMC ca diferendele să fie soluționate, pe cât posibil, în afara cadrul jurisdicțional. Se subliniază că procedurile în baza art- 5 al Memorandumului de Înțelegere trebuie văzute ca eforturi de a se ajunge la o soluție mutual acceptabilă și nu reprezintă „avize consultative”.
2.3 Procedura consultărilor
Spre deosebire de mijloacele diplomatice de reglementare a diferendelor, care își au baza în dreptul internațional public și sunt doar amintite în Memorandumul de Înțelegere, „consultările obligatorii”, deși, practic, sunt îndeplinite tot prin negocieri, reprezintă o fază preliminară, distinctă, a mecanismului specific de reglementare a diferendelor prevăzut de GATT 1994 și de Memorandum.
Organizarea consultărilor este, în fapt, o etapă indispensabilă a sistemului de reglementare a diferendelor la OMC. Dacă un membru al Organizației consideră că un avantaj care rezultă din acordurile OMC este anulat sau compromis de un alt membru, primul poate introduce o cerere scrisă pentru organizarea de consultări. În termenii Memorandumului de Înțelegere, consultările nu trebuie considerate ca o formă de contencios, obiectivul lor fiind ajungerea la o soluționare pozitivă, mutual acceptabilă, a diferendului. Fundamentul conceptual al fazei consultărilor rezultă din art. 3 par. 7 al Memorandumului: „O soluționare mutual acceptabilă pentru părți și compatibilă cu acordurile vizate este clar preferabilă”.
Consultările reprezintă o parte organică a sistemului specific al OMC de reglementare a diferendelor. Cererea de inițiere a consultărilor este actul de debut al unui diferend la OMC și implică aplicarea memorandumului de Înțelegere.
Caracterul fazei consultărilor de parte a sistemului OMC de reglementare a diferendelor subliniază preferința pentru soluționarea de comun acord între părți, a diferendelor, ceea ce poate conduce la concluzia subsidiarității sistemului jurisdicțional în două trepte prevăzut de acest sistem.
Consultările sunt văzute și ca mijloace de prevenire a diferendelor la OMC.
În speța Korea-Alcoholic Beverages, grupul special a subliniat că scopul instituirii fazei consultărilor este mai larg decât simpla intenție de a se ajunge la o soluționare mutual acceptabilă. Astfel, se arată că „esența consultărilor este aceea de a da părților posibilitatea de a strânge informații corecte și relevante, în scopul susținerii lor în vederea ajungerii la o soluție mutual acceptabilă sau, dacă aceasta eșuează, să le ajute în prezentarea de informații corecte grupului special”.
Art. MoU reglementează detaliat procedura consultărilor. În special, sunt stabilite termene procedurale care trebuie respectate atât de „reclamant”, cât și de „pârât”. Foarte important, în baza art. 4 par. 7 al MoU, în cazul în care părțile nu ajung la un acord în termen de 60 de zile, partea care se considera vătămată poate solicita constituirea unui grup special.
Astfel, consultările au loc după depunerea de către un membru a unei cereri scrise și motivate, fiind necesară indicarea măsurilor considerate prejudiciabile și a fundamentului juridic al plângerii.
Consultările au, conform art. 4 par. 6, caracter confidențial. În acest context, este dificil de realizat o cercetare amănunțită a consultărilor desfășurate până în prezent în baza art. 4 al Memorandumului de Înțelegere.
2.4 Procedura contencioasă
În prezent, Organizația Mondială a Comerțului conține prevederi ample, considerate eficiente, referitoare la soluționarea diferendelor, cînținute în Momorandumul de acord privind regulile și procedurile de soluționare a diferendelor (Anexa 2 la Acordul OMC – „Dispute Settlement Understanding” – în continuare „DSU”). Totuși, aceste proceduri nu reprezintă o creație totalmente nouă, ci o continuare și o dezvoltare a procedurilor GATT.
Un prim element care poate fi notat este existența unor instituții cu competențe în soluționarea diferendelor.
DSU creează, de asemenea, Organul de Apel, compus din șapte persoane, numite de către ORD pe un termen de șapte ani. Competența Organului de Apel este reprezentată de examinarea apelurilor față de rapoartele grupurilor speciale. Spre deosebire de sistemul de soluționare a diferendelor din cadrul GATT, caracterul pronunțat jurisdicțional al rapoartelor Organului de Apel rezultă din faptul că apelul „va fi limitat la aspectele de drept acoperite prin raportul grupului special și la interpretările de drept date de acesta”.
Grupurile speciale (panelurile) sunt constituite „ad-hoc”, în baza cererii scrise a părții solicitante, „cel mai târziu la reuniunea ORD care va urma celei la care cererea a fost înscrisă pentru prima dată pe ordinea de zi”. Panelurile sunt compuse din persoane „foarte calificate, care au sau nu legături cu administrațiile naționale”, numirea urmând a fi realizată într-un mod care să asigure independența membrilor panelului.
Sfera de aplicare a mecanismelor de soluționare a diferendelor este definită de art. din DSU și cuprinde diferendele referitoare la „acordurile vizate# („covered agreements”), care sunt listate în Anexa 1 la DSU. De asemenea, DSU se aplică și Acordurilor care conțin prevederi speciale, menționate în anexa 2, în măsura în care regulile DSU nu contravin acestor reguli și proceduri speciale (în cazul în care există diferențe, vor prevala acestea din urmă).
Doctrina nu are viziuni unanime cu privire la caracterul obligatoriu al rapoartelor panelurilor și Organului de apel, adoptate de ORD. În practică, prevederile DSU referitoare la aplicarea și supravegherea aplicării rapoartelor determină ca valoarea obligatorie a acestora, cel puțin de facto, să fie greu de contestat.
Rapoartele panelurilor și Organului de Apel nu au valoarea unei interpretări a acordurilor vizate obligatorii pentru toate părțile, însă jurisprudența OMC a confirmat că rapoartele „trebuie luate în considerare de către panelurile ulterioare, atunci când tratează aceeași chestiune sau chestiuni similare”.
Apariția OMC a îmbunătățit semnificativ mecanismul de soluționare a diferendelor, în raport cu sistemul GATT, dar nu a afectat natura fundamentală a relațiilor dintre statele membre, bazate pe compromis consimțit în urma negocierilor – ceea ce înseamnă că dacă o reglementare internă impusă într-un anumit stat este contestată de alți membrii OMC, iar recomandările panelurilor constată neîndeplinirea obligațiilor internaționale din cadrul OMC, statul împotriva căruia s-a declanșat procedura are, practic, trei posibilități: (i) să urmeze recomandările, anulând măsurile care au generat diferendul sau modificându-le prin negociere; (ii) să mențină măsurile, compensații la cerere, pentru acoperirea pagubelor membrilor care au depus plângere sau (iii) să mențină reglementarea, fără oferirea de compensații, dar să suporte politicile comerciale de retaliere a statelor care au înaintat plângerea.
2.4.1 Organul de Reglementare a Diferendelor
DSU reglementeaază crearea Organului de Reglementare a Diferendelor (ORD – în limba engleză Dispute Settlement Body – DSB), care are competența generală de a „administra” regulile și procedurile de soluționare a diferendelor. În competența ORD intră: (i) constituirea grupurilor speciale („panelurile”); (ii) adoptarea rapoartelor panelurilor și organului de apel; (iii) asigurarea supravegherii punerii în aplicare a deciziilor și recomandărilor și (iv) autorizarea suspendării de concesii sau alte obligații din cadrul OMC.
În centrul mecanismului de soluționare instituit la OMC se regăsește Organul de Reglementare a Diferendelor (dispute Settlement Body, DSB/ORD). Acesta, în conformitate cu art. 2 par. 1 al memorandumului de Înțelegere, este „constituit în vederea administrării acestor reguli și proceduri și, cu excepția unor prevederi contrare ale unui acord căruia i se aplică prezenta Înțelegere, procedurilor de consultare și reglementare a diferendelor decurgând din aceste acorduri”.
Este, prin urmare, un organ politic constituit din toți membrii OMC și este format din reprezentanți ai statelor membre ale Organizației. ORD are autoritatea de a stabili grupuri speciale, de a adopta rapoartele acestora sau ale Organului de Apel, de a supraveghea punerea în aplicare a recomandărilor și de a autoriza măsuri de retorsiune.
După cum am mai arătat, în urma Rundei Uruguay, ORD decide cu privire la adoptarea rapoartelor grupurilor speciale sau, după caz, ale Organului de apel, pe baza regulii consensului negativ, care presupune că singurul caz în care un raport este respins este cel în care se înregistrează consensul membrilor în sensul neadoptării. Această regulă conduce la adoptarea practic automată a rapoartelor, putându-se considera că, în fapt, controlul politic pe care ORD este în măsură să îl exercite a devenit mai mult teoretic.
În doctrină s-a analizat dacă două dintre condițiile pentru a acționa, des întâlnite în cazul unor organisme jurisdicționale internaționale, respectiv interesul reclamantului și epuizarea căilor de recurs interne, sunt aplicabile în cazul reglementării diferendelor la OMC.
În speța Korea-Dairy, panelul a respins motivația sud-coreeană că reclamanta UE nu ar fi stabilit vreun interes economic în cauză. S-a decis că memorandumul de Înțelegere nu conține o cerință ca părțile să aibă un interes economic în speță.
În ceea ce privește chestiunea prealabilă a epuizării căilor de acțiune și atac interne, aceasta nu este prevăzută în sistemul acordurilor OMC și nici nu ar putea fi ușor aplicabilă, având în vedere că părțile sunt state, și nu persoane private. Aceasta este o condiție în majoritatea jurisdicțiilor supranaționale care implică, însă, și actori privați, precum în cazul Curții Europene a drepturilor Omului.
2.4.2 Grupurile speciale
În cazul în care nu se ajunge la soluționarea unui diferend OMC în cadrul procedurii consultărilor obligatorii, în termenele indicate mai sus, se creează premisele debutului etapei a doua de reglementare a diferendelor, respectiv procedura în fața unui grup special.
Conform art. 6 par. 2 al Memorandumului de Înțelegere, cererea de constituire a unui panel trebuie să fie scrisă și să conțină următoarele elemente: precizarea faptului că au avut loc consultări; măsurile atacate, edictate de statul pârât; un rezumat al fundamentării juridice a plângerii, suficient pentru prezentarea în mod clar a problemei.
În ceea ce privește consultările, chiar dacă nu se precizează expres, este tradițional a se menționa locul în care acestea au avut loc. În cazurile în care constituirea panelului se face mai devreme, conform procedurii de la art. 4 par. 3, este necesar ca la cererea introductivă de panel să fie atașată corespondența relevantă între părți.
Cu privire la detalierea măsurilor atacate, în jurisprudență s-a considerat că este suficient să se „identifice și prezinte doar acele prevederi prejudiciabile ale măsurii [atacate] pe care … [reclamantul] le consideră a fi de esența diferendului”.
Mandatul general al unui grup special reiese din art. 7 par. 1 al Memorandumului de Înțelegere, acesta fiind următorul: „Să examineze, în lumina prevederilor relevante ale acordurilor vizate… problema care a fost adusă în atenția ORD … și să facă recomandări prin care să sprijine ORD în realizarea de recomandări sau în deciderea în baza acelor acorduri”.
Prin excepție, art. 6 par. 3 prevede că ORD poate autoriza președintele său să definească termeni de referință speciali, în baza consultării cu părțile la diferend, așa cum a fost cazul în speța Brazil-Coconuts. În conformitate cu art. par. 2 al Înțelegerii, în cazul în care reclamantul solicită un mandat diferit de cel general, trebuie să o facă prin cererea introductivă a grupului special. Trebuie menționat că, până în prezent, marea majoritate a diferendelor au fost soluționate de grupurile speciale în baza mandatului general.
Constituirea unui grup special este obiectul procedurii prevăzute în art. 6 al Înțelegerii. Competența stabilirii unui panel revine ORD, care decide asupra constituirii cel târziu la ședința ulterioară celei la care solicitarea de constituire apare pentru prima dată pe ordinea de zi. Decizia Organului urmează procedura consensului negativ, ceea ce înseamnă că, în cazul în care reclamantul își menține plângerea, practic nimic nu se poate opune întrunirii panelului.
Conform art. 8 par. 6 al memorandumului de Înțelegere, părțile la diferend se pot opune nominalizării unor membri ai grupului special. Având în vedere că nu există o procedură prevăzută pentru astfel de situații, de regulă Secretariatul renunță la nominalizările inițiale și face alte propuneri. Criteriul esențial pentru a face parte dintr-un panel este cel al independenței.
Rolul grupului special este, în termenii art. 11 al Memorandumului de Înțelegere, de a asista ORD în demersurile sale de se achita de responsabilitățile care îi revin din Memorandum.
Sarcina probei nu rezultă explicit, ci implicit, din prevederile Memorandumului de Înțelegere. În general, se consideră că reclamantul are, inițial, sarcina de a stabili un caz prima facie, ceea ce înseamnă, în termenii Organului de Apel din cazul EC-Hormones precitat, că prezentarea cazului a fost făcută de așa manieră încât „în lipsa unei contraargumentații eficiente a pârâtului, panelul ar da o decizie favorabilă reclamantului”.
În baza art. 13 al Memorandumului, grupul special poate solicita informații oricărei persoane sau oricărui organism considerat relevant. Aceasta este, în termenii Organului de Apel din cauza Argentina-Footwear, o veritabilă autoritate discreționară.Procedurile de lucru și succesiunea etapelor procedurale sunt cuprinse în Anexa 3 la Înțelegere și se vor aplica automat, conform art. 12 par. 1 al Acesteia, în cazul în care părțile la diferend nu decid, de comun acord, contrariul.
Un prim set de observații scrise ale părților are rolul de a contura viziunea acestora asupra cazului și argumentarea acestora, luând în considerare situația de fapt. Cel de-al doilea set de observații scrise care trebuie prezentat conține motivele pentru respingerea argumentelor prezentate de cealaltă parte atât în primul său rând de observații scrise, cât și în cursul primei înfățisări.
După transmiterea, de către părți, a fiecăruia dintre cele două seturide observații scrise, au loc audieri în fața panelului, la care părțile își prezintă oral pozițiile. Înfățișările au loc la sediul OMC din Geneva și nu sunt publice. Excepțiile legale, prin derogare de la principiul autonomiei grupurilor speciale, nu pot fi invocate din oficiu de către panel sau, după caz, de Organul de Apel, în acest caz pârâtului fiindu-i impus un comportament activ.
2.4.3 Organul de Apel
Instituirea unui Organ de Apel permanent, care reprezintă un pas important spre accentuarea caracterului jurisdicțional al sistemului reglementării diferendelor OMC, este una dintre reformele majore aduse de Memorandumul de Înțelegere.
Procedura apelului în sistemul OMC de soluționare a diferendelor are ca fundament juridic art. 17 al Memorandumului de Înțelegere, care indică faptul că „un Organ de Apel permanent va fi instituit” (de Organul pentru Reglementarea Diferendelor). Conform mandatului primit, la 10 februarie 1995, Organul de Reglementare a Diferendelor a adoptat Decizia privind Instituirea Organului de Apel.
Sugerată în Memorandumul de Înțelegere, condiția unei largi reprezentări pe criterii geografice, de nivel de dezvoltare și de sisteme juridice este explicit formulată în par. 6 al Deciziei din 10 februarie 1995. La începutul anului 2010, cei șapte membri ai Organului de Apel proveneau din Belgia, SUA, Mexic, Japonia, china, Filipine, Africa de Sud.
În ciuda denumirii sale, Organul de Apel nu reprezintă un al doilea grad de jurisdicție, ci, mai degrabă, o instanță de „recurs” în sensul de drept procesual civil al termenului, cu funcții limitate, în principiu, la chestiuni de drept.
Astfel, obiectul apelului este limitat, conform art. 17 par. 6 al Memorandumului de Înțelegere, la „problemele de drept din raportul panelului și interpretările juridice” ale acestuia. Prin urmare, concluziile asupra situației de fapt și chestiunile care nu au fost acoperite de raportul unui grup special nu sunt apelabile.
2.4.4 Recomandările și sugestiile ORD
Aplicarea deciziilor grupurilor speciale sau, după caz, ale Organului de Apel, este un punct esențial în mecanismul de reglementare. Practic, aplicarea deciziei reprezintă finalizarea procesului de reglementare a diferendelor și, în același timp, are efecte asupra menținerii încrederii în sistem, ca atare. Din acest motiv, dar și datorită gradului neclar al eficacității sale, sistemului de reglementare a aplicării i se acordă o atenție specială în literatura de specialitate și în cadrul procesului de reflecție asupra reformării sistemului Marrakesh.
O condiție sine qua non a demarării procedurilor de aplicare este, bineînțeles, adoptarea raportului de către Organul de Reglementare a Diferendelor, care realizează acest lucru, după cum s-a mai arătat, prin procedura consensului negativ. În ceea ce privește rapoartele Grupurilor Speciale, ORD procedează la adoptare într-un interval de 20 până la 60 de zile de la data punerii lor în circulație, în timp ce discutarea rapoartelor Organului de Apel trebuie să aibă loc în 30 de zile de la momentul menționat (data circulării este prezumată a fi data înscrisă în acest sens pe document, cu garanția Secretariatului OMC).
Principalul scop al procedurilor destinate aplicării deciziilor adoptate în contextul reglementării diferendelor este, ca regulă, conform art. 3 par. 7 al Memorandumului de Înțelegere, „asigurarea retragerii măsurilor în cauză dacă s-a constatat incongruența acestora cu prevederile oricăruia dintre acordurile relevante”.
În situațiile majoritare, în care se pune problema executării în cauze de încălcare a înțelegerilor aflate la baza OMC, repararea prejudiciului este un element central. Practic, sistemul imaginat la Marrakesh trebuie văzut și în corelație cuproiectul de înțelegere în domeniul răspunderii statelor al Comisiei de Drept Internațional, bazat pe dreptul cutumiar în materie. Între altele, în proiect se indică faptul că statul autor al conduitei ilicite are două obligații, respectiv: încetarea actului ilegal și repararea prejudiciului produs celorlalte părți.
Aducerea la îndeplinire a deciziilor de reglementare a diferendelor la OMC trebuie făcută într-un interval de timp rezonabil, fie în baza unei înțelegeri bilaterale, fie decisă prin arbitraj. În cazul în care există diferențe de opinii între părți asupra aplicării efective a deciziei dereglementare, acestea pot să supună noua dispută examinării de către un grup special de conformare. Următorul pas este obținerea de compensații pentru daunele produse de actul ilicit. Dacă partea condamnată nu s-a conformat deciziei, partea prejudiciată are dreptul de a lua măsuri sancționatorii, fiind însă obligată să solicite autorizarea unor astfel de acțiuni. În situația în care apare un nou dezacord între părți, cu privire la nivelul măsurilor de retorsiune propuse – care nu trebuie să depășească prejudiciul suferit -, diferendul de aplicare va fi supus unui nou arbitraj.
Art. 19 al Memorandumului de Înțelegere face referire la posibila formulare de recomandări și de sugestii, între care face distincție. Recomandarea este regula, în timp ce formularea de sugestii, care este doar o facultate, are rolul de a facilita punerea în aplicarea a recomandării.
În acest context, recomandarea, care presupune „conformarea cu acordurile” nu implică, în aprecierea unor grupuri speciale ale OMC, și acoperirea propriu-zisă a prejudiciului, spre exemplu prin obligarea la returnarea taxelor colectate. În opinia unui autor, majoritatea dispozițiilor grupurilor speciale se caracterizează prin ambiguitate, ceea ce este considerat „avantajos” de guvernele statelor importante.
Una dintre problemele ridicate în materie de recomandări și sugestii este legată de nivelul obligativității lor, conform unei analize a practicii în domeniu, situația fiind urmatoarea:
Recomandările sunt obligatorii, înțelesul exact al acestora urmând a fi, în principiu, definit de către destinatar;
Sugestiile nu sunt obligatorii, ceea ce nu trebuie înțeles, însă, prin lipsa oricărei consecințe juridice a acestora, aplicarea lor fiind absolut recomandabilă pentru demonstrarea, de către pârât, a îndeplinirii obligațiilor sale convenționale.
Conform art. 21 par. 1 al Memorandumului de Înțelegere, „conformarea promptă cu recomandările sau deciziile Organului de Reglementare a diferendelor este esențială în vederea asigurării unei reglementări eficiente a diferendelor, în beneficiul tuturor membrilor”.
Principiul promptitudinii aplicării este întărit de adversul „imediat” din paragraful 3 al art. 21 al Memorandumului de Înțelegere. Totuși, acest articol, permite și o excepție față de regula generală, menționând că, dacă conformarea nu este posibilă imediat, un membru are la dispoziție „o perioadă de timp rezonabilă” în acest scop.
Conținutul art. 21 par. 3 a făcut obiectul unui număr de decizii arbitrale la nivelul OMC. În general, arbitrii au indicat că un membru este exonerat de obligația de a aplica prompt recomandările și deciziile Organului de Reglementare a Diferendelor doar în situații speciale.
Arbitrajul este o madalitate la care se recurge în cazurile în care diferențele între părți sunt deosebit de serioase, de regulă atunci când părțile nu reușesc să ajungă la o înțelegere asupra determinării „perioadei de timp rezonabile” a aplicării deciziilor Organului de Reglementare a Diferendelor.
Arbitrul poate fi o persoană sau un grup de persoane, în general fiind desemnat un membru al Organului de Apel. Mandatul arbitrului este limitat la indicarea „perioadei de timp rezonabile”.
În aceste condiții, există posibilitatea apariției unui dezacord important între părți cu privire la corecta aplicare a recomandărilor. Pentru această situație, s-a prevăzut în par. 5 al art 21 al Memorandumului de Înțelegere, că diferendul privind aplicarea trebuie soluționat în conformitate cu regulile privind reglementarea indicate de Memorandum.. În acest scop, se va constitui un grup special, preferabil panelul care a analizat cauza de fond, care urmează a prezenta un raport, în principiu, în termen de 90 de zile.
Obiectul activității noului grup special este analizarea conformității cu acordurile a măsurilor adoptate pentru aplicarea recomandărilor de către statul condamnat.
Printre chestiunile de procedură ridicate de art. 21 par. 5 al Memorandumului de Înțelegere se numără posibilitatea recurgerii succesive la acesta în aceeași cauză, posibilitatea introducerii apelului și obligativității consultărilor preliminare.
2.4.4.1 Compensarea
În situația în care deciziile adoptate în procedurile de reglementare a diferendelor în cadrul OMC nu sunt corect aplicate în perioada de timp rezonabilă, stabilită prin înțelegere sau prin procedurile descrise mai sus, statul prejudiciat poate solicita compensații sau, în anumite condiții, suspendarea concesiilor comerciale sau altor obligații față de statul condamnat. Principalele texte legale sunt art. 22 și 23 ale Memorandumului de Înțelegere.
Articolul 22 par. 1 al Memorandumului de Înțelegere este clar în această privință: „Compensarea și suspendarea concesiilor sau altor obligații sunt măsuri temporare, aflate la dispoziție în situația în care recomandările și deciziile nu sunt implementate într-o perioadă de timp rezonabilă. Totuși, nici compensarea, nici suspendarea concesiilor sau altor obligații nu este preferată deplinei aplicări a recomandării de a aduce o măsură în conformitate cu acordurile relevante. Compensarea este voluntară și, dacă este acordată, trebuie să fie în conformă acordurilor”.
În baza art. 22 par. 2 al Memorandumului de Înțelegere, statul condamnat este obligat să intre în negocieri cu statul reclamant, în situația în care acesta din urmă solicită compensare.
În ceea ce privește suspendarea concesiilor comerciale, întrucât, așa cum se va arăta mai jos, aceasta poate fi considerată drept sancțiune, trebuie evitată confundarea sa cu sancțiunile impuse în alte regimuri juridice internaționale, precum cel al Cartei ONU. De asemenea, posibilitatea instituirii de sancțiuni economice prevăzută în cap. VII al Cartei ONU nu vine în contracdicție eventuală cu obligațiile asumate la OMC, întrucât art. XXI lit. c) al GATT prevedea sub formă de excepție măsurile comerciale adoptate în vederea asigurării respectării obligațiilor din Cartă în materia menținerii păcii și securității internaționale.
Caracterul sancționatoriu al măsurilor de suspendare a concesiilor pare mai preganant la nivelul OMC.
Ideea caracterului sancționatoriu transpare atât dintr-o parte a literaturii actuale de specialitate, cât și din unele rapoarte adoptate în procesul reglementării diferendelor. Cu titlu de exemplu, se poate preciza că, în literatura de specialitate și în Acordul privind Subvențiile, suspendarea concesiilor este definită sub termenul de „contramăsuri/măsuri de retorsiune”. La OMC, măsura comercială este concepută, în primul rând, ca sancțiune, în timp ce ideea reechilibrării rămâne cu o influență istorică.
2.4.4.2 Suspendarea concesiilor
Suspendarea concesiilor reprezintă, conform art. 3 par. 7 al Memorandumului de Înțelegere, ultima treaptă (last resort) a procedurii de aplicare a deciziilor în legătură cu regleemntarea diferendelor la OMC. Aceasta reprezintă o măsură cu caracter discriminatoriu față de statul pârât, adoptată de statul reclamant, cu condiția autorizării de către Organului de Reglementare a Diferendelor.
Art. 22 par. 2 al Memorandumului de Înțelegere indică faptul că, atunci când părțile nu cad de acord asupra compensării, în termen de 20 de zile de la expirarea perioadei de timp rezonabile, membrul reclamant poate solicita autorizare din partea Organului de Reglementare a Diferendelor să suspende aplicarea, în relația cu membrul pârât, a concesiilor sau altor obligații asumate în cadrul acordurilor OMC. Paragraful 6 al aceluiași articol precizează că, atunci când este înaintată o astfel de cerere, Organul va acorda autorizația de suspendare în termen de 30 de zile de la expirarea perioadei de timp rezonabile, cu excepția cazului în care se decide, prin consens, respingerea solicitării.
O condiție specială în materia suspendării obligațiilor sau concesiilor este echivalența acestora cu nivelul la care interesele economice ale statului reclamant au fost afectate prin adoptarea de măsuri neconforme obligațiilor în cadrul OMC de către un membru terț. Conform art. par. 4 al Memorandumului de Înțelegere, „nivelul suspendării concesiilor sau altor obligații autorizate de către Organul de Reglementare a diferendelor va fi echivalent cu cel al anulării sau îngrădirii”.
Respectarea acestei condiții presupune calcularea nivelului afectării relațiilor comerciale. În numeroase cazuri (precum EC-Hormones), arbitrii desemnați în baza art. 22 par. 6 al Memorandumului de Înțelegere s-au bazat pe estimarea nivelului comerțului care ar fi existat fără măsura considerată drept ilicită. În spețele în materia subvențiilor la exportul de aeronave, precum cauza Brazil-Aircraft, s-a pornit de la nivelul subvenției în prețul fiecărei aeronave.
Dacă în aceste spețe arbitrii s-au bazat pe prezumarea efectului comercial al măsurilor ilicite, în US-Offset Act s-a produs un model economic complex, prin care se cuantifică atât efectul comercial, cât și nivelul corect al măsurilor de retorsiune.
Un alt diferend a privit includerea în calcul a prejudiciilor indirecte produse de măsurile incompatibile la OMC. Astfel, în susținerile în cauza EC-Bananas III (arbitraj în baza art. 22.6 al Memorandumului de Înțelegere), SUA au pretins că trebuie luat în considerare faptul că, prin îngrădirea importurilor de banane mexicane, CE afectează și exporturile de îngrășăminte SUA în Mexic. Arbitrii au respins susținerile SUA, subliniind că baza calculului privind prejudiciile SUA trebuie să fie pierderile suferite de exportatorii americani de banane și de prestatorii americani de servicii de relație directă cu CE și arătând că „pierderile suferite de SUA în exporturile de bunuri și servicii cu state terțe nu constituie anulare sau îngrădire, fie și a beneficiilor indirecte pentru SUA, în baza GATT și GATS”.
Practic, există trei situații: retorsiunea are loc în același domeniu, în baza aceluiași acord cu cel încălcat; retorsiunea privește alte domenii, în baza aceluiași acord; retorsiunea vizează alte acorduri decât cel a cărui încălcare a fost constatată.
Suspendarea concesiilor se poate realiza și pe cale procedura arbitrală
Decizia arbitrilor, în astfel de cauze, este definitivă. Arbitrii sunt aleși dintre membrii grupului special inițial sau, în cazul în care acest lucru nu este posibil, pe baza deciziei directorului General al OMC.
Cererea de constituire a completului arbitral trebuie să îndeplinească, conform raportului din cauza EC-Hormones, două condiții: să indice un anumit nivel al suspendării concesiilor și altor obligații, echivalent anulării sau îngrădirii cauzate de măsura neconformă dreptului OMC; să precizeze acordul și domeniile în care se propune suspendarea. Arbitrii au încurajat și formularea de cereri precise și bine fundamentate în drept.
Prin solicitarea de constituire a grupului arbitral în vederea stabilirii sumei concesiilor sau altor obligații care urmează a fi suspendate, partea respectivă înlocuiește solicitarea originară, adresată Organului de Reglementare a Diferendelor, prin care se solicita suspendarea.
2.5 Punerea în aplicare a rapoartelor
DSU reglementează mecanismul de supraveghere a punerii în aplicare a recomandărilor și deciziilor ORD. Obligativitatea recomandărilor și deciziilor formulate de ORD rezultă din norma în conformitate cu care „ este indispensabil să se dea curs în cel mai scurt timp recomandărilor sau deciziilor DSB”.
Conform art. 21.3, o reuniune a ORD se va ține în termen de 30 de zile de la adoptarea unui raport și membrul vizat va informa cu privire la intențiile sale referitoare la punerea în aplicare a deciziilor.
Membrul vizat dispune de un termen rezonabil pentru punerea în aplicare a recomandărilor și deciziilor. Dacă ORD sau părțile nu reușesc să definească acest termen, părțile vor recurge la arbitraj pentru determinarea acestuia.
În conformitate cu art. 22 din DSU, statele pot fi autorizate să suspende concesii ca urmare a neîndeplinirii de către un stat a recomandărilor sau deciziilor. Dacă un membru consideră că suspendarea concesiilor nu este suficientă. Poate să instituie o procedură arbitrală, conform art. 22.6 din DSU, având posibilitatea de a obține compensație.
Practica a demonstrat paralelismul dintre aplicarea art. 21 și a art. 22. Astfel, în cazul CE – banane, în paralel cu procedura prevăzută de art. 21.5 – menționată mai sus, inițiată de Ecuador, Statele Unite au inițiat procedura arbitrală prevăzută de art. 22.6, cele două proceduri funcționând în paralel. Doctrina identifică această posibilitate ca o lacună a DSU care ar putea fi soluționată doar prin amendare.
Diferendele internaționale economice reprezintă o particularizare a diferendelor internaționale, motiv pentru care sunt libere la orice modalitate de soluționare a diferendelor prescrisă de dreptul internațional general: negociere, bune oficii, mediere, conciliere, anchetă internațională, soluționare prin arbitraj sau jurisdicție internațională.
În ipoteza în care diferendul se naște ca o opoziție de teze juridice între o persoană privată (investitor, companie etc.) și un stat, acesta se poate transforma într-un diferend interstatal doar prin exercitarea protecției diplomatice.
Protecția diplomatică poate fi exercitată doar de statul de naționalitate al companiei, determinat potrivit criteriului sediului și incorporării. Curtea a identificat, totuși, două excepții: (i) când societatea a încetat să existe și (ii) când societatea este în imposibilitatea de a acționa.
Procedura consultărilor are caracter prealabil și obligatoriu. Art. din Dsu instituie obligația de „examinare cu înțelegere”. Oricare dintre părțile contractante poate adresa o cerere scrisă altei părți cu privire la consultări, cererea fiind notificată ORD: de asemenea, sunt fixate termene, care curg de la data de la care consultările au fost solicitate de un stat membru: 10 zile de a răspunde la cererea de consultări, dacă nu există acord comun, 30 de zile de a „intra în consultări cu bună-credință” și 60 de zile pentru ajungerea la o soluție prin consultări” (20 de zile în caz de urgență). Depășirea acestor termene creează posibilitatea solicitării constituirii unui panel.
DSU reglementează, de asemenea, posibilitatea bunelor oficii, concilierii și medierii. Totuși, aceste proceduri nu sunt obligatorii, ci sunt „deschise în mod voluntar dacă părțile la diferend convin astfel”. În practică, aceste proceduri pot fi utile pentru soluționarea unor elemente politice, care nu ar putea face obiectul soluționării în drept.
Ca mijloc alternativ de soluționare a diferendelor, bazat pe acordul părților, DSU reglementează posibilitatea recurgerii la arbitraj.
CAPITOLUL III – CENTRUL INTERNAȚIONAL PENTRU REGLEMENTAREA DIFERENDELOR INVESTIȚIONALE
CIRDI a fost creat prin Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, adoptată la Washington, la 18 martie 1965 (în continuarea „Convenția de la Washington”). Preambulul Convenției menționează că mecanismele de soluționare a diferendelor sunt înființate „sub auspiciile Băncii Internaționale pentru Reconstrucție și Dezvoltare”. Obiectivul centrului este „oferirea de mijloace de conciliere și arbitraj” – în consecință, Convenția de la washington reglementează două proceduri de soluționare a diferendelor: concilierea și arbitrajul.
Procedura concilierii. Procedura concilierii demarează cu adresarea cererii către Secretarul general. Comisia de conciliere se compune dintr-un conciliator unic sau un număr impar de conciliatori, conform înțelegerii părților.
Rolul Comisiei de conciliere este clarificarea punctelor litigioase între părți și depunerea de eforturi spre a le conduce spre o soluție reciproc acceptabilă. Comisia poate recomanda termenii unei înțelegeri.
Procedura arbitrajului este cea mai des utilizată în cadrul CIRDI. Procedura demarează cu cererea de arbitraj, adresată secretarului general, care o comunică celeilalte părți. Conținutul cererii cuprinde: obiectul diferendului, identificarea părților, consimțământul la arbitraj.
Competența tribunalului este reglementată în sensul că acesta se compune dintr-un arbitru sau un număr impar de arbitri, conform înțelegrii părților. În lipsa acordului părților cu privire la numărul de arbitri, tribunalul este compus din trei arbitri: câte unul numit de fiecare parte și unul desemnat prin acordul părților. În cazul în care tribunalul nu se constituie în termen de 90 zile de la notificarea cererii de către secretarul geeneral, arbitrul sau arbitrii care nu au fost desemnați sunt numiți de Președintele CIRDI.
Sentința se adoptă cu majoritate de voturi, fiind permise opiniile separate sau dizidente. Sentința nu este făcută publică, decât dacă părțile sunt de acord. Sentința poate fi supusă cererilor de interpretare, anulare și revizuire. Anularea poate fi cerută pentru următoarele cazuri: (i) viciu la constituirea tribunalului; (ii) abuz de putere; (iii) coruperea unui membru al tribunalului; (iv) încălcarea gravă a unei reguli fundamentale de procedură și (v) lipsa de motive. Revizuirea poate fi solicitată în cazul descoperirii unui fapt nou, de natură să influențeze în mod hotărâtor sentința, necunoscut tribunalului și părții care solicită, cu condiția că aceasta „să nu-l fi ignorat”.
Sub rezerva procedurilor menționate mai sus, sentința este definitivă și executorie „ca și când ar fi vorba de o judecată definitivă a unui tribunal funcționând pe teritoriul acelui stat”.
O condiție suplimentară pentru ca un diferend să poată fi soluționat prin conciliere sau arbitraj în cadrul Centrului pe baza Facilității adiționale este aprobarea Secretarului general a acordului prin care părțile supun diferendul Centrului.
Importanța Facilității Adiționale rezidă în faptul că permite o lărgire semnificativă a competenței CIRDI. Spre exemplu, UE, în cazul în care ar încheia un tratat care conține clauze privind investițiile, nu ar putea recurge la jurisdicția CIRDI în baza Convenției de la washington, deoarece nu este parte la aceasta (iar aderarea ar presupune o procedură complicată, inclusiv modificarea convenției). Totuși, UE ar putea supune un diferend CIRDI în baza Facilității adiționale.
Necesitatea dezvoltării economice a statelor presupune, concomitent cu eforturile interne de întărire a economiei naționale și eforturi de a atrage investitori străini, de a crea un climat atrăgător pentru aceștia, dezvoltarea economică statală nu este posibilă numai prin eforturi proprii la nivel național, ci presupune colaborarea cu alte state sau cu naționali ai altor state. În acest context, investițiile străine joacă un rol deosebit de important motiv pentru care statele depun eforturi în vederea creării condițiilor necesare atragerii a cât mai multor investiții străine.
Schema CIRDI este o inițiativă a Băncii Mondiale (Banca Internațională pentru Reconstrucție și dezvoltare) care în martie 1965 a devenit Convenția de la Washington de reglementare a diferendelor privind investițiile dintre state și naționali ai altor state (Convenția CIRDI). Scopul convenției era întărirea parteneriatului dintre state în domeniul dezvoltării economice, stimularea fluxului de capital privat străin în țările interesate a-l atrage precum și înlăturarea reticențelor cu privire la procedura arbitrajului.
CIRDI nu este o instanță de arbitraj ci, mai degrabă, un cadru în care se pot derula concilierea și arbitrajul. Sediul CIRDI se află la Washington, în cadrul sediului Băncii Mondiale.
În vederea atingerii scopului pentru care a fost adoptată convenția, a fost creat Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor cu privire la Investiții (CIRDI). Acesta asigură mijloacele de conciliere și arbitraj în vederea soluționării diferendelor legate de investiții ivite între statele contractante și naționalii (persoane fizice sau juridice) ale altor state contractante.
3.1 Structura CIRDI
Structura Centrului. CIRDI este un organism fără personalitate juridică internațională. Sediul său este acela al BIRD. Structura CIRDI cuprinde Consiliul administrativ, Secretariatul și Președintele.
Consiliul administrativ este compus din câte un reprezentant al fiecărui stat și, în lipsa unei desemnări diferite, reprezentanții statelor sunt aceleași persoane precum cele desemnate în Consiliul Guvernatorilor BIRD. Consiliul administrativ se întrunește anual. Dintre atribuțiile Consiliului administrativ fac parte adoptarea regulamentului de procedură privind recurgerea la conciliere și arbitraj, a regulamentelor de procedură privind concilierea și arbitrajul, aprobă aranjamentele necesare cu BIRD pentru folosirea localurilor și serviciilor administrative, aprobă bugetul.
Președintele BIRD este și președintele CIRDI. El prezidează Consiliul administrativ, fără drept de vot.
Secretariatul este compus din secretarul general, secretari generali adjuncți și personal. Secretarul general este ales de Consiliul administrativ. Acesta reprezintă în mod legal centrul și conduce activitatea administrativă. Secretarul general „îndeplinește funcția de grefier și are dreptul de a autentifica sentințele arbitrale pronunțate în baza convenției și de a certifica copiile acestora”.
Contrul dispune de două liste: lista de conciliatori și lista de arbitri. Fiecare stat poate să desemneze, pe fiecare listă, patru persoane care nu sunt neapărat cetățeni ai săi.
Competența Centrului cuprinde diferendele de ordin juridic între statele contractante și persoana unui alt stat contractant, care sunt în relație directă cu o investiție și cu privire la care părțile au convenit în scris să le supună Centrului.
Convenția definește „persoana unui alt stat contractant”, definiție foarte relevantă pentru problema protecției diplomatice. În cazul persoanei fizice, condiția este cetățenia, fiind exclusă situația când persoana în cauză deține cetățenia statului parte la diferend. În cazul persoanei juridice, se prevăd două posibilități: (i) aceasta deține naționalitatea altui stat parte la diferend sau (ii) aceasta deține naționalitatea statului parte la diferend „și pe care părțile au convenit să o considere ca aparținând altui stat contractant din cauza controlului exercitat asupra acesteia de interese străine”.
Convenția elimină condiția epuizării căilor de recurs interne pentru recurgerea la arbitraj, cu excepția unei stipulații contrare în actul prin care statul își exprimă consimțământul.
De asemenea, Convenția instituie obligația statelor de a nu se supune, prin acordarea protecției diplomatice, un diferend supus arbitrajului din cadrul Centrului, unui alt mijloc de soluționare a diferendelor, cu excepția cazului când statul nu se conformează sentinței.
3.2 Funcțiile CIRDI
Această instituție permanentă de arbitraj a fost constituită în temeiul dispozițiilor internaționale pentru reglementarea diferendelor privind investițiile, semnată la Washington în 1965 și intrată în vigoare la 14.10.1966, pe care România a ratificat-o prin Decretul nr. 62/1975, și care astăzi numără nu mai puțin de 156 de state. La momentul adoptării sale, Convenția a urmărit eliminarea impedimentelor majore ce afectau libera circulație a investițiilor private – impedimente concretizate în riscuri non-comerciale și în absența unor instrumente internaționale specializate pentru soluționarea diferendelor privitoare la investiții – în scopul promovării dezvoltării economice a tuturor statelor lumii, dezvoltare flată în directă relație de proporționalitate cu volumul investițiilor private transfrontaliere.
În considerarea largii participări a statelor lumii la crearea și funcționarea sa, a jurisprudenței bogate generate de numeroase cauze soluționate anual, precum și a numeroaselor trimiteri (făcute în tratate sau în legi naționale) la mecanismul arbitrajului organizat sub auspiciile sale, Centrul este considerat astăzi drept cea mai activă și mai reprezentativă instituție internațională de arbitraj dedicată rezolvării disputelor dintre investitorii privați și state.
Art. 21 din Convenția de la Washington prevede că jurisdicția Centrului se întinde asupra oricărui litigiu adecvat direct dintr-o investiție, ivit între un stat contractant (sau o autoritate ori agenție a unui stat contractant) și un resortisant al altui stat contractant (persoană fizică ori juridică), pe care părțile au convenit în scris să îl supună spre soluționare arbitrajului Centrului (rezultă așadar caracterul facultativ al arbitrajului CIRDI, ce devine competent numai în măsura inserării unei clauze compromisorii în contractul privind efectuarea de investiții, ori eventual prin încheierea unui compromis arbitral). Nu este mai puțin adevărat că, în 1978, Banca Mondială a instituit un mecanism suplimentar (Additional Facility Rules) prin care se oferă posibilitatea de a apela la arbitrajul organizat de Centru, și unor state nesemnatare ale Convenției și/sau comercianților resortisanți ai unor state nesemnatare, însă numai în măsura în care este vorba despre state membre ale Convenției de la New York din 1958 privind recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine (căci în lipsa garanțiilor oferite de dispozițiile convenției CIRDI privitoare la recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale, s-a considerat că doar Convenția de la New York oferă suficiente instrumente eficace pentru asigurarea punerii în aplicare a hotărârilor CIRDI).
Spre a sublinia natura consensuală a instituției, respectiv importanța asumării conștiente și voite de către părți a recurgerii la arbitrajul CIRDI, inițiatorii Convenției arătau: „Consimțământul părților este piatra de temelie a Centrului. Consimțământul de a fi supus jurisdicției acestuia trebuie dat în scris, și odată exprimat el nu poate fi retras unilateral de una dintre părți. Consimțământul trebuie să existe când Centrul este sesizat (cu o cerere de mediere ori de arbitrare), însă Convenția nu prevede un moment anume pentru momentul când ar trebui să fie exprimat. „
3.3 Definirea investiției
În tipologia acordurilor de investiții, definirea investiției a oscilat între două modele: modelul „european” sau „asset-based”, în conformitate cu care investiția presupunea deținerea unui bun, corporal sau necorporal, pe teritoriul celuilalt stat și modelul „american” sau „enterprise-based”, în conformitate cu care investiția presupune constituirea unei întreprinderi (filială, sucursală) pe teritoriul celuilalt stat. În prezent, divergența se estompează, practic, având în vedere că „acțiunile” sunt considerate bunuri.
În ceea ce privește difiniția investiției, jurisprudența tribunalelor CIRDI este foarte relevantă, din următorul motiv: art. 25 din Convenția CIRDI prevede că Tribunalul este competent pentru soluționarea diferendelor „în relație directă cu o investiție”. Astfel, Tribunalul, analizând competența sa, va interpreta noțiunea de investiție nu numai în baza tratatului bilateral respectiv, ci și în baza art. 25 din Convenție.
În interpretarea art. 25 din Convenție, tribunalul a arătat că noțiunea de investiție presupune: un aport, o durată minimă de executare, o participare la riscuri, o contribuție la dezvoltarea statului de reședință. Dacă investiția nu corespunde acestor criterii, Tribunalul nu va fi competent, chiar dacă noțiunea se încadrează în definiția dată de tratatul bilateral.
Investițiile internaționale au avut un impact puternic asupra creșterii economice, a comerțului exterior și a structurilor productive din, practic, toate țările lumii.
Investiția reprezintă orice utilizare a unui activ în calitate de capital, deci pentru obținerea de profit. În literatura de specialitate și în practica tranzacțională se apreciază că, atunci când investiția presupune transferarea către agentul emitent al fluxului investițional a posibilității de control și decizie asupra activității receptorului avem de a face cu o investiție directă. În cazul în care investiția nu presupune statutarea unui astfel de raport, este vorba de o investiție de portofoliu. Investiția de portofoliu reprezintă întotdeauna un plasament pur financiar, o investiție financiară.
Deoarece există deja schimburi comerciale libere substanțiale, iar mobilitatea forței de muncă s-ar putea să rămână limitată timp de câțiva ani după extindere, investițiile străine sunt cheia creșterii economice viitoare în noile state membre. Investițiile străine directe (ISD) au fost deja încurajate în viitoarele state membre în perspectiva aderării la UE. Este dificil de estimat însă gradul în care acestea vor crește în viitor. După extinderile precedente, s-au înregistrat salturi considerabile în fluxul investițiilor străine, mai ales în Portugalia și Spania. Dar acest lucru nu s-a întâmplat în toate cazurile, iar creșterea ISD depinde de politicile de ajustare sănătoase și de o bună guvernare la nivel național. Unii analiști sugerează că, ținând cont de nivelul ISD deja mare, de eliminarea facilităților fiscale speciale și de încheierea procesului de privatizare, nu se întrevede o creștere ISD după extindere. Pe de altă parte, se argumentează că integrarea efectivă în UE va duce la o creștere semnificativă a fluxului investițional, presupunând că situația locală este încurajatoare în acest sens.
România rămâne o țară atractivă pentru investitorii străini. Creșterea susținută a fluxurilor de investiții străine directe (5.183 milioane euro în 2004, 5.213 milioane euro în 2005 și 9.082 milioane euro în 2006 (creștere cu 74,24% în raport cu anul 2005) constituie un argument în acest sens. Pentru factorii pozitivi care au contribuit la această evoluție se enumeră: integrarea în Uniunea Europeană, la 1 ianuarie 2007, aderarea la NATO și climatul politico-juridic stabil.
Regimul actual al investițiilor străine în România a fost conceput pentru atragerea investitorilor străini. Principiile fundamentale în materie, adoptate în plan comunitar, sunt transpuse în legislația românească, și anume: libertatea formelor și modalităților de investiții, accesul liber pe piață și în toate domeniile de activitate economică, tratamentul de egalitate aplicat investitorilor români și străini, rezidenți sau nerezidenți, dreptul investitorilor străini de a-și repatria beneficiile obținute în urma unor investiții, după achitarea impozitelor și taxelor legale, protecția investițiilor, prin garanții împotriva naționalizării, exproprierii sau a altor măsuri cu efect echivalent.
3.3.1 Regimul juridic al investițiilor
În mod tradițional, regimul juridic al investițiilor s-a dezvoltat din regimul juridic al străinilor. Treptat, tratatele de comerți și navigație au adăugat norme convenționale normei generale cutumiare. Ulterior, au apărut tratatele bilaterale privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor, având rolul de a completa și dezvolta normele tradiționale.
Din încercările de reglementare la nivel multilateral a unui cadru juridic unitar privind investițiile, trebuie să menționăm proiectul Acordului Multilateral privind investițiile, care a fost negociat în cadrul OCDE între 1995 și 1998. Acordul s-a dorit a răspunde ambelor scopuri: să construiască pe bazele cutumiare „securitatea” investiției și să dezvolte „libera circulație” a acestora în cadrul multilateral. Acordul s-a lovit de critici importante din partea societății civile, iar în octombrie 1998 Franța a anunțat public că nu va susține acordul, ceea ce a dus la abandonarea proiectului.
Pentru România, această tendință se resimte cel mai puternic prin intermediul UE. După Tratatul de la Lisabona, intrat în vigoare la 1 decembrie 2009, „investițiile străine directe” au devenit un element constitutiv al politicii comerciale comune a Uniunii Europene, conform art. 207 TFUE. Practica recentă a UE este de a crea gradual o politică în materia investițiilor, nu prin încheierea „clasicelor” acorduri privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor, ci prin introducerea de clauze privind investițiile în acordurile de comerț liber.
În prezent, cadrul juridic al regimului investițiilor este reprezentat de o tețea de tratate bilaterale privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor (în continuare „BITs” – bilateral Investment Treaties). La nivel mondial, în 2008 existau peste 2700 de astfel de Acorduri. România are încheiate peste 80 de acorduri privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor.
În prezent, românia se află într-o poziție dificilă, în sensul că anterior anului 2007, România a negociat toate BITs din postura de stat importator de investiții. După aderarea la UE, tendința statelor membre – cărora se circumscrie și România -, este de a negocia acordurile din postura de exportator de investiții (ceea ce poate fi și situația, în relația cu state cum ar fi Republica Moldova, Georgia, Armenia etc.).
Apartenența româniei la UE a determinat, de asemenea, fenomenul modificării BITs încheiate cu state terțe față de UE, în vederea asigurării conformității cu dreptul UE (principalele clauze vizate fiind transferul capitalurilor, clauze națiunii celei mai favorizate și tratamentul național; în puține cazuri, interzicerea criteriilor de performanță; clauzele finale). Motivul pentru care România a modificat aceste tratate a fost necesitatea menținerii acestora, ca vector al promovării investițiilor în plan bilateral.
În ceea ce privește soluționarea diferendelor referitoare la investiții, sub auspiciile Băncii Internaționale pentru Reconstrucție și Dezvoltare (BIRD), a fost adoptată Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, din 18 martie 1965, ratificată de România la 7 iunie 1975, care înființează Centrul Internaționale pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile (CIRDI – ICSID). Convenția conține prevederi cu privire la conciliere și arbitraj. În practică, cvasiunanimitatea BITs conțin clauze compromisorii privind soluționarea diferendelor atât în ceea ce privește diferendele dintre state, cât și în ceea ce privește diferendele dintre un stat și un investitor, în ultimul caz, majoritatea BITs conțin clauze privind soluționarea diferendelor dintre un investitor al unui stat și celălalt stat, de către un tribunal arbitral din cadrul CIRDI.
Noțiunea de „investiție străină directă” este de natură să genereze anumite dezbateri. Astfel, în mod tradițional, BITs acoperă întreaga paletă de investiții. Totuși, este clar că BITs acoperă atât „investițiile directe”, cât și alte tipuri de investiții. Investițiile directe ar reprezenta, mai mult, elementul central al unui BITs, din punct de vedere practic. Problema care se poate ridica, în realitate, este dacă UE are capacitatea de a înlocui rețeaua tratatelor bilaterale încheiate de statele membre cu o rețea de tratate între Uniune și statele terțe.
Crearea unei rețele de tratate ale Uniunii, care să înlocuiască cele aproape 1100 de BITs ale statelor membre, nu se poate realiza, în mod evident, într-un timp foarte scurt. Crearea unei astfel de rețele presupune conturarea graduală a unei politici și realizarea de negocieri complicate. De asemenea, este necesară corelarea politicii Uniunii în materie de investiții cu politica comercială. Astfel, soluția rezonabilă nu poate fi decât rămânerea în vigoare a rețelei existente de BITs și oferirea posibilității ca statele membre să poată încheia în continuaren astfel de noi tratate, atât timp cât sunt compatibile pe fond cu dreptul Uniunii și cu condiția să nu reprezinte un obstacol în calea negocierilor pe care Uniunea le-ar putea realiza, în aplicarea noii sale politici.
Multe din arbitrajele dintre investitori și statele suverane s-au concretizat pe baza acestor acorduri bilaterale regionale. De exemplu, între anii 1987 și 2007 au fost înregistrate un număr de 290 de arbitraje în baza acordurilor pentru investiții.
Modificarea de bază în raport cu ISD, care acum au trecut în competența explicită și exclusivă a Uniunii, s-a arătat, înainte de toate, în art. 207 TCE/TFUE.
Este util de amintit că extinderea conținutului actual al art. 133 TCE în versiunea art. 207 alin. (1) TCE/TFUE și punerea efectului său în legătură cu art. 206 TCE/TFUE se referă nu numai la ISD, ci și la drepturile și subiectele de proprietate (asupra bunurilor imateriale), a căror protecție este clădită, prin baza lor, pe protecția drepturilor de proprietate, și aceasta fie direct ca drepturi reale sau ca drepturi pag. 46 derivate din drepturile de tip real fără a ține cont cu ce terminologie și mecanism doctrinar aprobă aceste legi, regimul juridic național aferent. Nu trebuie uitat nici faptul că protecția pe care o solicită investitorii în cazul ISD și care, azi, în esență ca internaționala conditio sine qua non, trebuie să le fie garantată, merge mai departe în domenii care adesea nu sunt afectate în bazele lor de caracterul izvorât din domeniul cutumiar.
Prin faptul că UE și țările membre împărțeau competențele din domeniul investițiilor și protecția investițiilor era reglementată atât în dreptul cutumiar cât și în tratatele de investiții (BIT) încheiate între statele membre, existau bineînțeles divergențe între cele două sisteme de protecție. Acest punct de vedere formulat de UE a fost în mod fundamental contrazis de către însemnate opinii juridice, îndeosebi prin concepțiile exprimate în sentințele de arbitraj din ultima perioadă.
Curtea de arbitraj din dosarul Tecmed a hotărât că obligația de a asigura un tratament corect și echitabil înseamnă: „[…] investițiile străine să fie tratate în așa fel ca să nu fie afectate așteptările de bază ale investitorului străin în timpul realizării investiției”. A contrario se poate constata, conform autorului, că investitorul străin poate aștepta să fie tratat corect și echitabil, la fel ca și membrii autohtoni (investitorii autohtoni) ai statului gazdă, sau chiar și mai favorabil dacă BIT îi garantează un standard corespunzător mai favorabil.
3.3.2 Acordul privind Carta Energetică
O altă alternativă de protecție internațională a investițiilor o oferă Acordul privind Carta Energetică (Energy Treaty, în continuare doar „ECT”). Carta Energetică Europeană, semnată pe 17 decembrie 1991 la Haga, codifică principiile de tratament (comportament) în domeniul industriei energetice și al investițiilor din acest domeniu. ECT a fost adoptată la Lisabona pe 17 decembrie 1994. Modul de soluționare a conflictelor dintre investitori și statele contractante este reglementat îndeosebi în art. 26 ECT. Condițiile autorității (competenței) forului împuternicit pentru dezbateri și hotărâri în conflictele dintre un investitor și statul contractant în baza ECT sunt reglementate de art. 26 alin. (1) ECT, care precizează că litigiul trebuie să fie în legătură cu investiția definită în art. 1 alin. (6) ECT.
Definiția investiției ECT cuprinde de fapt orice drept care are valoare financiară (proprietate), inclusiv drepturile contractuale privind executările silite financiare și altele. În comparație cu toate BIT moderne, ECT este unică în aceea că operează explicit cu conceptul larg al investiției care acoperă, în principiu, drepturile de proprietate de orice fel.
ECT este un tratat de cooperare multilateral în domeniul energetic care a fost încheiat între 51 de state, inclusiv toate statele membre ale UE, EURATOM și Comunității Europene (formal numărul total este de 53). ECT este un tratat complex multilateral care reglementează toate aspectele cooperării în domeniul energetic cum sunt: schimburile comerciale, investițiile, garanțiile pentru transfer de capital ca și soluționarea litigiilor din domeniu etc.
ETC susțin siguranța energetică și capitalul investițional prin crearea unui mediu investițional favorabil în baza deschiderii și consecvenței fără discriminare. ECT nu conține prevederi privind protecția investițiilor străine, extinderea tratamentului național, tratamentul în acord cu principiul CNF și protecția împotriva riscurilor necomerciale cheie.
Clauza REIO este clar delimitată în art. 2 alin. (1) ECT care prevede că ECT nu poate fi interpretat în sensul că angajează partea contractantă, care este și parte a acordului de integrare economică, ca prin aplicarea principiului CNF asupra altei părți contractante, care nu este parte a acordului de integrare dat, să exercite favorizarea valabilă pentru membrii tratatului de integrare în cauză, pentru că aceștia l-au încheiat.
În privința accesului investitorilor la resurse, ECT precizează că fiecare țară membră este abilitată să hotărască cum și în ce măsură se vor dezvolta resursele ei naționale și suverane, dar și cât de deschis va fi sistemul ei energetic pentru investițiile străine. Pe lângă aceasta se exprimă cerința ca reglementarea referitoare la cercetare, dezvoltare și achiziția de resusrse să fie public accesibilă, transparentă și nicidecum discriminatorie.
3.3.3 Reglementarea conflictelor ECB
În baza modelului conținut de BIT, art. 26 ECT recunoaște investitorilor dreptul de-a reclama statul gazdă în cazul încălcării constatate a angajamentului statului gazdă conform părții a III-a a tratatului, adică conform prevederii ECT referitoare la stimularea și protecția investitorului. Dimpotrivă, art. 26 ECT nu se aplică la alte conflicte în care investitorul străin poate prezenta interes.
De aceea, în situația când o țară nu asigură condițiile pentru intrarea investitorilor pe piețele sale de capital, acești investitori nu ar avea acces la soluționarea conflictelor conform TCE fiindcă o reglementare corespunzătoare (art. 9 ECT) nu intră sub incidența părții a III-a a ECT.
Centrul ICSID a devenit astăzi un instrument care îndeplinește o funcție importantă în domeniul contractelor (concrete) individuale de investiții dintre investitorii de drept privat și suverani, bază pentru soluționarea unor litigii din tratatele multilaterale privind protecția investițiilor (ECT, NAFTA etc.).
Pe lângă conflictele investitor v. stat, ECT reglementează în art. 27 și soluționarea pe calea arbitrajului a conflictelor dintre state, care rezultă chiar din practica uzuală conform sistemului BIT.
În comparație cu conflictele investitor v. stat, conform art. 26 ECT, extinderea conflictelor dintre state este mai amplă. Aceasta, în esență, nu se oprește la conflicte investiționale (cum este în cazul art. 26 ECT), ci se referă la interpretarea ECT ca un întreg cu câteva excepții. Reglementează deci toate aspectele cooperării în domeniul energetic, îndeosebi comerțul, investițiile, transferurile, eficiența energetică și soluționarea conflictelor. Cu toate acestea, pentru diferitele tipuri de conflicte internaționale conține norme precise care deosebesc de reglementările generale ale art. 27 ECT.
Articolul 27 ECT prevede că părțile conflictelor internaționale, după epuizarea tuturor posibilităților de soluționare amiabilă conform art. 27 alin. (2) ECT, trebuie să înainteze litigiul lor unui arbitraj constituit ad-hoc (cu excepțiile enumerate mai jos). În privința unui conflict, arbitrajul va decide conform ECT și conform normelor și principiilor dreptului internațional.
ECT consfințește regimul pentru soluționarea conflictelor de tipul investitor v. stat, dar și cele dintre statele membre sau dintre investitori și statele gazdă. Articolele 26 și 27 ECT reglementează conflictele investiționale. Articolul 26 se ocupă de conflictele dintre investitor și pag. 160 statul gazdă, iar articolul 27 reglementează mecanismul de soluționare a conflictelor dintre state.
O altă problemă este statutul juridic al acordurilor existente încheiate de către statele membre. În ceea ce privește modul de redactare a articolului 351 TCE/TFUE (articolul 307 TCE înainte de TFUE), care a rămas neatins de Tratatul de la Lisabona (TFUE), statele membre sunt obligate să adapteze BIT la legislația comunitară. Acest lucru ar putea duce la obligația de reziliere a unor BIT.
Nu este deloc sigur care forum ar fi potrivit pentru soluționarea litigiilor din BIT încheiate de Uniune. Din punct de vedere global poate fi considerat, probabil, cel mai important centru ICSID, care nu îndeplinește doar funcția de for, respectiv bază pentru constituirea curții de arbitraj pentru soluționarea litigiilor individuale care rezultă din BIT.
CAPITOLUL IV – PROCEDURA DE SOLUȚIONARE ÎN CADRUL CIRDI
Majoritatea acordurilor privind protejarea și promovarea reciprocă a investițiilor (Bilateral Investment Traties – BITs) conțin două tipuri de clauze de soluționarea diferendelor: (i) soluționarea diferendelor între statele părți și (ii) soluționarea diferendelor între un investitor al unui stat și celălalt stat.
În ceea ce privește prima categorie, diferendele dintre state, practica generală a BITs este în sensul reglementării principiului anteriorității negocierilor. De asemenea majoritatea BITs reglementează clauze compromisorii pentru soluționarea diferendelor de către un tribunal arbitral ad-hoc.
În ceea ce privește a doua categorie, diferendele dintre un investitor al unei părți și una dintre părți, majoritatea BITs prevăd posibilitatea acțiunii directe a investitorului în fața unui mecanism internațional de soluționare a diferendelor. Deși practica Bits variază, în general, acordurile prevăd posibilitatea investitorului de a alege o cale de acțiune, între mai multe alternative:
Un tribunal arbitral din cadrul CIRDI;
Un tribunal arbitral ad-hoc – caz în care acordul reglementează în detaliu modul de constituire a tribunalului arbitral sau face referire la regulile UNCITRAL;
În unele cazuri, BITs reglementează regula epuizării căilor de recurs interne. În alte cazuri, însă, BITs reglementează opțiunea investitorului de a alege între procedurile judiciare interne și modalitățile internaționale de soluționare a diferendelor (exercitarea opțiunii determinând inadmisibilitatea celorlalte căi).
4.1 Genuri de litigii BIT și soluționarea acestora
Majoritatea BIT conțin reglementări care înlesnesc investitorilor să înainteze reclamațiile pentru nerespectarea BIT împotriva statului gazdă, spre rezolvare prin arbitraj. Sentințele emise în aceste arbitraje sunt obligatorii și pot impune statului gazdă sarcina să compenseze investitorului păgubit contravaloarea prejudiciului. Posibilitatea adoptării unei asemenea despăgubiri este importantă nu numai pentru acordarea contravalorii pagubei pe care investitorul a suportat-o ca urmare a intervențiilor ilegale în drepturile sale din partea unui stat (gazdă) care a încălcat obligațiile sale internaționale.
Pe lângă posibilitatea de acordare a unei compensații materiale pentru dauna provocată investitorului, în ultima perioadă îndeosebi și cu titlu de excepție, se ivesc propuneri care conțin un petit (de obicei, pe lângă cererea pentru acordarea sumelor bănești ca și compensație a daunei provocate), care pretinde restitutio in integrum, sau chiar și propunerea unei decizii negative (actio negatoria) în raport cu un anumit comportament al statului gazdă.
Regimul anti-discriminatoriu BIT reiese pe de o parte din principiul națiunii celei mai favorizate (Most-Favoured Nation – MFN), iar pe de altă parte din principiul tratamentului național (National Treatment), atât timp cât este vorba de concretizarea investiției. Conform acestor principii, tratamentul aplicat investitorilor din statele semnatare trebuie să fie identic sau nu mai puțin avantajos decât tratamentul aplicat aparținătorilor statelor gazdă sau investitorilor străini din oricare altă terță țară.
Pentru acordarea clauzei națiunii celei mai favorizate în baza acordurilor investiționale se ia în considerare, în general, o situație când în raport cu un investitor din statul parte a unui BIT, sau cu investiția sa, un al doilea stat parte a convenției s-ar comporta nu mai puțin avantajos în relația cu investiția acestui investitor. Cu alte cuvinte, principiul CNF ar trebui să creeze condiții egale pentru toți investitorii străini protejați de BIT.
Excepțiile de la clauzele CNF pentru Organizațiile Integrării Economice Regionale (REIO)
Aceste excepții restricționează aplicabilitatea principiului de tratament în regimul CNF în privința favorizărilor pe care membrii REIO și-o oferă lor și investitorilor lor, în mod reciproc.
Principala obligație din CNF impune ca statele gazdă să nu trateze mai puțin favorabil investitorii unui stat străin concret decât investitorii din orice altă țară străină. Organizațiile REIO pot desemna investitori privilegiați ai altor membri REIO atunci când fac investiții într- regiune dată, sau duă ce s-au stabilit deja acolo. În practică, aceste privilegii restricționează des tratamentele în perioada dinainte de așezare (sau a accesului pe piață).
Favorizarea investitorilor care sunt membri REIO ar putea intra în coliziune cu principiul CNF.
Impactul clauzei REIO asupra compatibilității BIT cu dreptul comunitar a fost discutat, în ultima perioadă, în raport cu cazul soluționat de CJUE în dosarul C-205/06. În acest dosar, Comisia a reclamat Austria pentru încălcarea dreptului comunitar. Austria pretindea că a intenționat să includă în tratatele de investiții negociate sau asupra prelungirii valabilității tratatelor existente, o clauză delimitatoare a unei anumite competențe pentru REIO, care ar permite astfel o eventuală aplicare a măsurii împotriva circulației de capital și plăți, pentru a cărei adoptare este autorizat și Consiliul. S-a recunoscut de către Comisie, avocatul general (mai departe „AG”) și CJUE că respectiva clauză REIO ar trebui considerată în esență capabilă să înlăture eventualele neconcordanțe dintre BIT și dreptul cutumiar. Totuși, instanța a hotărât în final că în cazurile la care făcea referire Comisia, Austria nu a făcut nici măcar un pas în termenul stabilit de Comisie, care să conducă la îndepărtarea riscului de conflict prin măsuri pe care Consiliul le-ar adopta conform TCE, și la care se poate ajunge ca urmare a aplicării BIT încheiate cu terțe țări.
4.1.1 Litigii investitor-stat gazdă
Mecanismele de soluționare dintre investitor și stat oferă investitorilor străini dreptul la revendicare directă a pretenției de compensare a unei daune rezultate din încălcarea constattă a angajamentelor investiționale, de către guvernul țării gazdă. Este vorba despre un sistem care, din punctul de vedere al dreptului internațional public și al genezei lui de eră nouă, ar fi fost de neconceput înainte de cel de-al II-lea război mondial.
Convenția ICSID reprezintă singurul sistem investițional al reconciliatorului internațional, respectiv de arbitraj în vederea soluționării litigiilor investiționale. ICSID are competența pentru soluționarea „oricărui litigiu juridic care reiese direct dintr-o investiție” dintr-un stat contractant și cetățeanul altui stat contractant și pe care părțile în conflict au convenit să-l înainteze spre soluționare ICSID.
Convenția ICSID cere ca „asentimentul părților cu arbitrajul, conform acestei convenții, [ICSID], să fie considerat, dacă nu este precizat altfel, ca asentiment cu arbitrajul și excluderea oricărui alt mijloc juridic al compensației”. În practică, acest lucru înseamnă că amendamentul din BIT referitor la soluționarea litigiilor dintre țara gazdă și un investitor în interesul ICSID, se consideră drept expresie a acordului dintre părți, referitor la autoritatea acestui centru.
4.1.2 Litigii între state
Mecanismul de soluționare a litigiilor conținut de BIT poate, în cazul unui conflict stat v. stat, ca părți ale tratatului BIT, să activeze de exemplu alte mecanisme, dacă se presupune că una dintre părți nu se comportă conform deciziei adoptate în conflictul investitor v. stat. Neînțelegerile dintre state pot reieși de asemenea din interpretarea sau aplicarea BIT, inclusiv interpretarea BIT prin prisma dreptului comunitar.
Litigiile au fost gestionate inițial conform dreptului internațional public, dacă nerespectarea tratatului cu un investitor din partea statului constituia o încălcare a unei obligații internaționale. Această abatere poate fi considerată drept cauză comercială internă.
4.1.3 Litigii investiționale în UE
În cazul litigiilor care nu cad sub incidența BIT intracomunitare, la nivelul UE nu există nici un mecanism concret pentru soluționarea litigiilor internaționale de tipul investitor v. stat și chiar investitor v. UE. Rezolvarea lor ar trebui să fie garantată prin procedee convenționale în cadrul sistemului competențelor juridice UE.
În privința competenței juridice pentru soluționarea litigiilor care se încadrează în BIT intracomunitare persistă încă multe neclarități. De aceea, în discuțiile de specialitate se întâlnesc în mod cu totul excepțional, semne de întrebare referitoare la competența rezolvării litigiilor reieșite din BIT intracomunitare. Situația s-a schimbat însă în mod radical prin recenta aderare a celor 12 state noi membre UE. Investitorii europeni în plină dezvoltare depun reclamații împotriva altor state membre.
Punctul de vedere al Comisiei privind protecția investițiilor conform BIT și opinia diferită a majorității țărilor membre.
Comisia a exprimat în mod repetat opinia sa în privința superiorității dreptului comunitar (inclusiv autoritatea CJUE) în fața angajamentelor intracomunitare ale statelor membre.
Trebuie precizat că majoritatea statelor membre au respins poziția Comisiei, prin care aceasta s-a exprimat negativ, încă în anul 2006 și apoi în 2008, referitor la competența arbitrilor din litigiile investiționale în baza BIT intracomunitar, ca și în privința faptului că tratamentul egal al investițiilor în raporturile intracomunitare este acoperit de dreptul comunitar.
Recunoscutul specialist în protecție internațională ISD, Sergey Ripinsky, a precizat (în traducere orientativă): „Guvernele tind spre opinia că tratatele de ajutor reciproc și cele de protecție a investițiilor oferă investitorilor un nivel mai înalt de protecție în străinătate decât cel oferit de dreptul național al statului gazdă UE sau chiar dreptul comunitar.”
În cazul încălcării intereselor investitorilor din țările membre UE, în oricare țară gazdă, punctul de vedere al Comisiei se răsfrânge direct asupra statului investitorului, care trebuie să ia o hotărâre: dacă și în ce mod va apăra pe cetățeanul său. Dacă îi oferă protecție, se poate isca un conflict cu un alt stat sau dimpotrivă, dacă nu îi va oferi protecție își va atrage asupra sa consecințe interne negative. Nici un guvern nu-și dorește un conflict cu proprii cetățeni, mai ales dacă aceștia sunt plătitori de impozit și alegători.
Nesiguranța în privința autorității (competenței ) curților de arbitraj constituie în litigiile dintre un stat membru și un investitor cu sediul în alt stat membru, încă persistă. Nu este exclus să se ajungă la alte probleme și situații conflictuale, atunci când curțile de arbitraj vor da verdicte care vor fi contrare dreptului comunitar sau vor face apel la angajamentele juridice internaționale ale statelor pentru superioritatea lor față de angajamentele comunitare.
4.2 Procedura concilierii în cadrul CIRDI
Procedura concilierii în cadrul CIRDI conform prevederilor Convenției asupra soluționării diferendelor privind investițiile
Statul sau investitorul care dorește să inițieze procedura de conciliere trebuie să se adreseze Secretariatului general cu o cerere scrisă, care va fi comunicată de către funcționar și celeilalte părți. Cererea trebuie să includă elemente privind obiectul diferendului, identitatea părților și consimțământul lor la conciliere, conform Regulamentului de procedură privind arbitrajul și concilierea. Odată primită cererea, Secretarul general va analiza admisibilitatea sa.
Comisia se constituie în cel mai scurt timp posibil, fiind alcătuită dintr-un singur conciliator sau dintr-un număr impar de conciliatori (de regulă 3). Conciliatorii vor fi desemnați de pe lista de conciliatori sau chiar din afara acesteia.
Procedura de conciliere în cadrul CIRDI este relativ informală, flexibilă, în concordanță cu voința părților. Aceste trăsături sunt determinate de faptul ă părțile doresc continuarea raporturilor decurgând din investiții, spre deosebire de arbitraj la care, de regulă, se recurge atunci când părțile doresc să clarifice o problemă și să pună capăt raporturilor lor comerciale.
În practica CIRDI, concilierea a fost folosită în trei cazuri: unul dintre ele s-a rezolvat înainte de constituirea comisiei de conciliere, al doilea s-a finalizat cu succes, iar cel de-al treilea nu s-a ajuns la un acord al părților.
Alte mijloace de conciliere
Un alt mijloc împotriva încălcării obligației în raport cu ISD de către statul gazdă poate fi protecția diplomatică tradițională. Conform Conferinței ONU pentru comerț și dezvoltare (United Nations on Trade and Development, în continuare doar „UNCTAD”) există câteva motive pentru care, din punctul de vedere al investitorului, acest așa-zis mijloc de corectare tradițional are (și în ziua de azi doar excepțional aplicat) însemnate neajunsuri.
Primul – din punct de vedere politic, statul autohton poate lua decizia că nu va revendica dreptul investitorului de la statul gazdă.
Al doilea – și dacă statul investitorului va obține cu succes dreptul investitorului nu este niciunde prevăzută obligația lui de a transfera rezultatul (de obicei compensația pentru dauna investiției) investitorului său (autohton) ale cărui drepturi le-a apărat în fața statului străin.
Al treilea – în cazul societăților multinaționale este adesea greu de stabilit naționalitatea lor în scopul stabilirii dreptului de protecție diplomatică, în timp ce restricționarea administrativă a statusului (de exemplu prin metodele folosite curent în dreptul internațional privat) nu este tocmai suficientă la societățile multinaționale în atribuirea obligației lor unui anumit stat ca și un angajament justificat pentru cerințele dreptului internațional public.
4.3 Procedura arbitrală în cadrul CIRDI
Regulile de arbitraj ale Centrului sunt structurate în două părți: Institution Rules, restrânse ca sferă de aplicare la perioada de timp dintre înregistrarea unei cereri și notificarea înregistrării cererii de către părți, și respectiv Arbitration Rules, ce reglementează procedura propriu-zisă de arbitraj începând cu etapa constituirii tribunalului arbitral și până la epuizarea căilor de atac împotriva hotărârii.
Regulile de procedură administrativă (Institution Rules)
Art. 1 din aceste reguli prevede că statul sau comerciantul care dorește să demareze procedurile de mediere sau de arbitrare prevăzute de Convenția CIRDI trebuie să formuleze o cerere scrisă adresată Secretarului general la sediul centrului. Cererea trebuie să fie redactată într-una din cele trei limbi oficiale de lucru ale centrului, și în ea se va indica dacă se dorește inițierea medierii sau a arbitrajului (este posibilă și formularea cererii în comun de către ambele părți litigante). Cererea se dispune în minim 6 exemplare (Secretarul General poate cere mai multe dacă se găsește necesar) și va cuprinde cel puțin următoarele mențiuni, însoțite acolo unde este cazul de documente doveditoare:
Indicarea părților și a datelor lor de identificare;
Declarația, atunci când una dintre părți este o autoritate ori o agenție a unui stat contractant, că statul respectiv a acceptat participarea autorității ori agenției la arbitrajul organizat de Centru;
Indicarea datei convenției arbitrale și a înscrisului ori înscrisurilor în care aceasta este consemnată;
Indicarea faptului că cetățenia ori naționalitatea comerciantului era alta decât cea a statului semnatar ce stă în litigiu, la data exprimării acordului pentru arbitraj și la data formulării cererii (dacă acordul pentru recurgerea la arbitraj nu a fost exprimat simultan de ambele părți, se consideră că el s-a născut atunci când a fost exteriorizat de cea de-a doua parte);
Descrierea obiectului litigiului însoțită de mențiunea că litigiul derivă direct dintr-un raport de investiții;
Facultativ, se poate indica numărul arbitrilor și modalitatea de numire a acestora, precum și orice alte reguli particulare privitoare la desfășurarea arbitrajului (dacă au fost convenite de părți).
Notificarea privind înregistrarea cererii de arbitrare, expediată de Secretariat ambelor părți, le va invita pe acestea să își exprime acordul cu privire la numărul și modalitatea de numire a arbitrilor (dacă nu au făcut-o deja prin cererea introductivă), și să demareze de îndată formalitățile de constituire a tribunalului arbitral – dar le va atrage totuși atenția că simpla înregistrare administrativă a cererii nu împietează asupra drepturilor tribunalului arbitral de a aprecia în mod suveran asupra competenței arbitrajului organizat de Centru. Notificarea va fi însoțită de o copie a listei arbitrilor CIRDI.
Regulile de procedură arbitrală (Arbitration Rules).
Prima etapă din procedura reglementată de Arbitration Rules constă în desemnarea arbitrilor și constituirea tribunalului arbitral. Ca primă regulă ce trebuie respectată în toate cazurile, alineatul 3 al articolului 1 din Arbitration Rules prevede că majoritatea arbitrilor ce constituie tribunalul arbitral trebuie să aibă cetățenie diferită de a statului implicat în litigiu și de a statului al cărui resortisant este parte în litigiu; în cazul tribunalelor arbitrale formate din trei membri, niciuna din părți nu își poate desemna un arbitru de aceeași naționalitate cu ea fără acordul expres al celeilalte părți. De asemenea, nu poate fi numită arbitru nicio persoană care a desfășurat în trecut activități de mediere ori arbitraj în litigiul respectiv.
Un aspect specific regulilor de procedură ale CIRDI constă în faptul că autoritatea de nominare își exercită atribuțiile de numire din oficiu a arbitrilor numai după consultarea ambelor părți litigante. Însărcinarea de arbitru – indiferent dacă numirea este făcută de părți sau de autoritatea de nominare – trebuie să fie acceptată în scris în 15 zile de la primirea propunerii; în caz contrar, Secretarul General va invita părțile (sau Președintele, după caz) să numească un alt arbitru.
În ce privește motivele de recuzare (art. 9 din Arbitration Rules vorbește despre „descalificarea” arbitrilor), acestea nu sunt indicate limitativ. Prin trimitere la art. 57 din convenția de la Washington, sunt motive de recuzare (la cererea părților) orice fapte de natură să dovedească în mod vădit lipsa de imparțialitate sau lipsa celorlalte calității ori condiții de numire cerute unui arbitru.
Tribunalul arbitral regulat constituit se întrunește în ședințe de judecată la sediul Centrului, sau în orice alt loc convenit de părți și aprobat de tribunal. Ședințele sunt prezidate de supraarbitru, și dacp părțile nu au convenit altfel, pentru validitatea lucrărilor fiecărei ședințe va fi necesară cel puțin prezența majorității membrilor tribunalului arbitral.
Mai mult, la cererea Secretarului General, sau la inițiativa supraarbitrului ori a părților , o conferință preliminară („pre-hearing conference”) va putea fi organizată cu scopul de a inventaria problemele ce urmează a fi soluționate în arbitraj, și eventual de a stabili faptele necontestate de părți în vederea urgentării desfășurării arbitrajului.
Tribunalul este îndreptățit să stabilească termene procedurale pentru îndeplinirea anumitor obligații ale părților sau pentru administrarea probelor; depășirea acestor termene atrage sancțiunea decăderii părții aflate în culpă din drepturile respective, întrucât tribunalul „nu va lua în seamă măsurile îndeplinite după explicarea limitei de timp stabilite” (art. 26 din Arbitration Rules). De asemenea, este decăzută din drept partea care a cunoscut sau trebuia să cunoască o încălcare de către cealaltă parte ori de către arbitri a convenției, a regulilor de procedură arbitrală sau a unui ordin procedural emis de tribunalul arbitral, și a omis să ridice de îndată excepția sau obiecțiunea corespunzătoare (se prezumă, în acest caz, că a renunțat la dreptul de a obiecta – art. 27 din Arbitration Rules).
Etapa scrisă și cea orală a dezbaterilor în fața tribunalului arbitral (inclusiv administrarea probei cu martori, depozițiile experților și chiar cercetarea locală, atunci când arbitrii o consideră necesară) nu implică derogări dde la principiile comune ale procesului arbitral. O mențiune specială se impune cu privire la data hotărârii arbitrale, care se consideră adoptată nu la momentul semnării sale de către toți arbitrii, ci de la data la care a fost expediată de către Secretariat părților.
În schimb, derogatorie de la reglementările obișnuite în materie de arbitraj este posibilitatea, instituită de cap. VII din Arbitration Rules în coroborare cu art. 51 și 52 din convenția de la Washington, a promovării unor cereri de interpretare (lămurire), revizuire sau chiar de anulare a hotărârii arbitrale. Lămurirea și revizuirea hotărârii revin în competența tribunalului arbitral ce a judecat litigiul (în măsura în care acesta mai poate fi constituit în aceeași formulă; în caz contrar un nou tribunal arbitral va fi alcătuit urmând regulile comune privitoare la numirea arbitrilor). Revizuirea vizează acele situații în care, ulterior pronunțării hotărârii, sunt descoperite fapte de natură să schimbe în mod decisiv soluția dată de tribunalul arbitral, cu condiția ca acele fapte să nu fi fost cunoscute de parte ori de tribunal și necunoașterea lor să fie justificată (să nu fie cauzată de neglijența părții). Revizuirea poate fi cerută în termen de 90 de zile de la descoperirea noilor circumstanțe de fapt, dar nu mai târziu de 3 ani de la comunicarea hotărâii.
Judecarea cererii de anulare revine unui comitet ad-hoc format din trei membri ai listei permanente de arbitri a Centrului, desemnați de Președintele Consiliului Administrativ al CIRDI. Cauzele de anulare sunt limitativ enumerate în art. 52 al. 1 din Convenția de la Washington, și anume:
Tribunalul arbitral nu a fost regulat constituit;
Tribunalul și-a depășit în mod vădit atribuțiile;
Unul dintre membrii tribunalului a fost corupt;
A existat o încălcare gravă a unei norme de procedură fundamentală;
Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se bazează.
Cererea de anulare trebuie formulată în termen de maxim 120 de zile după data comunicării hotărârii, mai puțin atunci când se sprijină pe motivul prevăzut de lit. c) de mai sus (când termenul de 120 de zile curge de la data aflării cazului de corupție, dar în orice caz nu mai târziu de 3 ani de la data comunicării hotărârii).
În fine, pentru a da o maximă eficacitate arbitrajelor organizate de CIRDI, art. 53 și 54 din Convenție prevăd că hotărârile arbitrale vor fi obligatorii pentru părți și nu vor putea fi obiect al niciunei căi de atac prevăzute de legislațiile naționale locale, cu excepția celor prevăzute în convenție. Statele contractante se obligă să recunoască și să execute hotărârile arbitrale astfel pronunțate, întocmai ca orice altă hotărâre irevocabilă a instanțelor sale naționale.
4.3.1 Cererea de arbitraj
Cum e firesc, procedura arbitrală trebuie să debuteze cu o cerere scrisă adresată de către un stat contractant sau de persoana unui alt stat contractant Secretarului general al Centrului.
Această procedură inițială este reglementată în detaliu în art. 36, articol unic al Secț. 1 denumită „Despre cererea de arbitraj”.
Pe lângă dispozițiile la care am făcut referire, care au strânsă legătură cu Convenția, și alte instrumente internaționale care guvernează arbitrajul prevăd și alte posibilități de a iniția procedurile arbitrale.
Astfel, așa cum am precizat deja, potrivit Convenției, cererea de arbitraj poate fi introdusă fie de către statul contractant, fie de către investitor. Cererea se va adresa Secretarului General al Centrului și trebuie întocmită în una din limbile oficiale ale Centrului: engleză, franceză sau spaniolă. Potrivit Regulii de procedură nr. 4, cererea de arbitraj va fi însoțită de cinci exemplare datate și semnate de către partea solicitantă.
Orice document pe care se sprijină cererea de arbitraj trebuie să fie în conformitate cu Regulamentul Administrativ și Financiar nr. 30. Acest regulament specifică forma documentelor, numărul de copii ce trebuie depuse și limba de redactare a acestor documente.
Secretarul General va aduce la cunoștința părții care a introdus cererea de arbitraj faptul că a primit cererea. De asemenea, va trimite o copie de pe cerere celeilalte părți. Aceasta din urmă nu este obligată, dar nici nu îi este interzis să răspundă pretențiilor titularului cererii, în această fază procedurală.
Articolul 36 alin. (2) specifică informațiile pe care trebuie să le cuprindă cererea. Aceste informații sunt extrem de importante, deoarece, în funcție de analiza lor, se vor putea determina în mod corect cele mai importante aspecte care configurează litigiul, respectiv competența ratione materiae, ratione personae și consimțământul părților la arbitraj.
De foarte multe ori, tribunalele ICSID au analizat cu foarte mare atenție motivele care au stat la baza consimțământului arătat în cerere, chiar cu ocazia înregistrării cererii de arbitraj.
Constituirea unui tribunal arbitral presupune timp, efort, dar și cheltuieli, de aceea art. 36 alin. 3 conferă Secretarului General dreptul la o verificare prealabilă privind competența Centrului. Scopul acestei verificări este acela de a evita situații de genul aceleia în care tribunalul, odată învestit cu judecarea unei cauze, descoperă lipsa sa de competență.
Informațiile prezentate de către partea solicitantă vor fi considerate de către Secretarul General ca fiind adevărate. În schimb, în cazul în care există anumite indicii că cele prevăzute în cerere nu sunt în conformitate cu realitatea, Secretarul General nu le va prelua ca atare.
Cererea solicitantului va trebui să se bazeze pe o serie de informații cât mai corecte, fiind totodată însoțite de acte care să dovedească cele susținute în cerere. Cu toate acestea, titularul cererii nu este obligat să demonstreze că diferendul este de competența Centrului.
4.3.2 Constituirea tribunalului
Articolul 37 alin. (1) stabilește că după ce cererea de arbitrare a fost înregistrată în condițiile stabilite de Convenție și, mai mult, a fost notificată și părții pârâte, tribunalul arbitral urmează să se constituie de îndată ce acest lucru e posibil.
În ceea ce privește componența tribunalului arbitral, art. 37 alin (2) arată că acesta poate fi compus dintr-un arbitru unuc sau dintr-un număr impar de arbitri, părțile neputând să stabilească o altă componență care să fie contrară acestei reguli, prin acordul lor.
Teoretic, părțile pot alege orice număr impar de arbitri. În practică însă, aproape toate tribunalele ICSID au fost formate din trei arbitri, tribunalul format dintr-un arbitru unic rămânând o excepție.
În cazul în care părțile au optat pentru un tribunal compus din trei arbitri, fiecare parte va numi un arbitru, iar al treilea va fi numai pe baza acordului părților. Această formulă corespunde reglementării subsidiare prevăzute și în art. 37 alin (2) lit. b), care poate fi încorporat într-un acord al părților. Acordul ca al treilea membru al completului să fie numit de către un oficial neutru poate fi inclus, de asemenea, într-un act preliminar, formulă ce are ca scop o economie de timp în procesul negocierilor.
Președintele tribunalului va fi desemnat clar. În cazul în care tribunalul este format din trei persoane, al treilea arbitru va fi președintele.
Este de neacceptat ca unul din membrii numiți de părți să fie președintele tribunalului. În cazul în care președintele nu este numit de către cei doi membrii deja aleși, se poate opta pentru numirea acestuia de către un organism neutru.
Dacă părțile nu au avut un acord prealabil privind constituirea tribunalului și nu au reușit să realizeze acest acord nici în termenul de 60 de zile din momentul înregistrării cererii, Convenția oferă metoda perfect rezonabilă în art. 37 alin. (2) lit. b). În conformitate cu dispozițiile acestui articol, constituirea tribunalului se va realiza în termenul limită de 90 de zile prevăzut de art. 38.
De asemenea, așa cum am arătat, părțile pot prelua soluția oferită de art. 37 alin. (2) lit. b) și în conținutul acordului ce intervine între acestea.
În ăractică, însă, nu contează modalitatea prin care se ajunge la aplicarea dispozițiilor de la art. 37 alin. (2) lit. b). Așadar, nu are importanță dacă acest articol este aplicat ca urmare a acordului părților sau din cauza lipsei unui astfel de acord, atât timp cât în final soluția va fi cea consacrată în articol.
Formula oferită de art. 37 alin. (2) lit. b) privind compunerea tribunalului și numirea arbitrilor a avut o aplicare repetată în practică, indiferent dacă s-a ajuns la ea prin acordul părților sau în lipsa unui astfel de acord.
Până la momentul constituirii tribunalului, arbitrii pot fi înlocuiți, cu condiția numirii simultane a unui alt arbitru. După constituirea tribunalului însă, orice modificare se poate face numai în condițiile art. 56-58.
În sfârșit, în situația în care părțile nu se adaptează dispozițiilor art. 37 alin. (1) lit. a), în sensul că nu au căzut de acord asupra compunerii tribunalului, anterior introducerii cererii arbitrale, nu au reușit să realizeze acest lucru în termen de 60 de zile din momentul introducerii cererii, printr-o înțelegere ad hoc, și în final nu reușesc să realizeze constituirea tribunalului făcând apel la varianta oferită prin art. 37 alin. (2) lit. b), convenția vine și stabilește un termen ultim de 90 de zile sau un alt termen ales de comun acord de părți, după expirarea căruia arbitrii urmează a fi numiți de către Președintele Centrului.
Deși scopul principal al art. 38 este de a ajuta la depășirea unor situații conflictuale dintre părți, acesta poate fi aplicat chiar și atunci când părțile cooperează perfect. Un exemplu în acest sens poate fi cel privind constituirea tribunalului în SOABI c/Senegal, unde părțile au numit cei trei arbitri printr-un acord mutual, în termenul de 90 de zile de la înregistrarea cererii de arbitraj. În speță, însă, persoana desemnată ca președinte al tribunalului a refuzat nominalizarea sa. În această perioadă, termenul de 90 de zile expirase deja, de acea SOABI a cerut Președintelui Centrului numirea arbitrului conform art. 38.
Președintele va recurge la numirea arbitrului sau arbitrilor care nu au fost încă desemnați doar la cererea unei părți. În mod normal, această cerere provine de la titularul cererii de arbitraj, dar poate fi făcută și de cealaltă parte sau de ambele părți.
Puterile și funcțiile tribunalului
Conform art. 36 alin. 3, Secretarul General va înregistra cererea de arbitraj, în afară de cazul în care apreciază că diferendul depășește în mod evident competența Centrului. Decizia Secretarului General este una pur preliminară, urmând ca tribunalul să ia decizia propriu-zisă asupra competenței sale.
Articolul 26 din Convenție prevede că, din momentul în care statele au consimțit ICSID, au exclus alte căi de soluționare. Articolul 26 operează din momentul consimțământului. Competența instanțelor naționale în această materie poate să existe doar în situația în care unul dintre statele contractante a cerut, ca o condiție la consimțământul pentru arbitraj în cadrul Convenției, ca recursurile administrative sau judicare interne să fie epuizate. Din momentul în care procedura în fața ICSID a fost instituită, competența exclusivă aparține tribunalului arbitral.
CONCLUZII
Organizație cu caracter universal, destinată favorizării comerțului internațional, OMC are, în mod natural, nevoie de un set precis de reguli destinate reglementării diferendelor între membrii săi. Continuator al GATT, OMC preia principiile comerțului multilateral, dezvoltate sub imperiul Acordului General, în primul rând principiul nediscriminării, dar și reciprocitatea, transparența, supapele de siguranță sau aplicarea angajamentelor asumate.
Aceeași caracteristică de inovație privește și mecanismul OMC de reglementare a diferendelor. Acesta a fost creat pornind de la sistemul similar existent la nivelul GATT, care însă a fost puternic modernizat și eficientizat în urma Rundei Uruguay. Principalele modificări aduse în 1994 au privit modalitatea de adoptare a rapoartelor organelor însărcinate cu soluționarea diferendelor și instituirea unei proceduri de apel. Pe primul palier, s-a renunțat la regula consensului statelor în Organul de Reglementare a Diferendelor, ceea ce oferea statului pârât posibilitatea de a respinge un raport negativ. Mai mult, modalitatea actuală de adoptare, cunoscută ca regula consensului negativ, contribuie eficient la depozitarea mecanismului de soluționare a diferendelor, întrucât respingerea unui raport este doar o alternativă aproape imposibil de aplicat în practică.
În ceea ce privește cea de-a doua inovație importantă, aceasta se reflectă în crearea Organului de Apel, cu o componență permanentă, spre deosebire de grupurile speciale. Analizarea funcționării de până în prezent conduce la concluzia că Organul de Apel al OMC și-a câștigat, deja, o excelentă reputație și a contribuit la crearea unei jurisprudențe coerente în materie. Diferendele comerciale internaționale sunt soluționate, la OMC, printr-un mecanism propriu, bazat pe o procedură specifică, care este încadrată, însă, în practica reglementării diferendelor în cadrul organizațiilor internaționale în general.
Astfel, crearea, în cadrul OMC, a mecanismului special de soluționare nu împiedică utilizarea unor mijloace diplomatice clasice de reglementare a diferendelor. Obligativitatea fazei consultărilor conduce și la concluzia că sistemul OMC se distinge prin accentul pus pe caracterul efectiv al discuțiilor între membri cu privire la aspectele în litigiu, astfel încât în faza contencioasă să ajungă doar neînțelegerile a căror rezolvare nu a putut fi realizată pe cale amiabilă.
Sistemul de executare a rapoartelor adoptate în urma proceselor de soluționare a diferendelor este, în paralel, o trăsătură particulară a mecanismului de soluționare a litigiilor în cadrul OMC, o dovadă a înscrierii acestui mecanism în principiile generale în materie de litigii interstatale și un punct vulnerabil al mecanismului de soluționare. Participanții la diferendele în cadrul OMC sunt, așa cum s-a arătat, în principal, statele. Deși nu au locus standi în procesul de reglementare a diferendelor, persoanele de drept privat îl pot, totuși, influența. Astfel, din analiza realizată rezultă că interesele economice private constituie un motor al deciziilor naționale de implicare într-o procedură de soluționare, mai ales prin intermediul lobby-ului.
Un proces de reformă a OMC are loc în actuala perioadă. Aducerea de modificări sistemului de soluționare a diferendelor constituie obiectul unora dintre cele mai active dezbateri între reprezentanții statelor. Uniunea Europeană este membru originar al OMC, și unul dintre actorii importanți ai procesului de reglementare a diferendelor în cadrul Organizației. Viitorul sistemului Omc de reglementare a diferendelor este legat evoluția organizației înseși. În primul rând, este important modul în care se va finaliza procesul de reformă a OMC. În al doilea rând, evoluțiile pe scena comerțului global, precum eventuala instituire a unei zone transatlantice de liber schimb, pot avea influență asupra OMC. Însă ceea ce este cert este că sistemul OMC de soluționare a diferendelor este unul solid, urmând să reprezinte, în continuare, o piatră de hotar a comerțului internațional.
Concluzii
Principiul soluționării pașnice a diferendelor internaționale ocupă o poziție centrală în sistemul Națiunilor Unite, regăsindu-se în multe tratate și documente internaționale adoptate în cadrul organizației mondiale, al organizațiilor regionale, dar și în acorduri bi/multilaterale. Soluționarea pașnică presupune aplicarea principiilor cooperării și libertății de alegere în scopul atingerii consensului privind soluția de încheiere a diferendului.
În cadrul internațional actual, în era globalizării, a amenințărilor neconvenționale, a accentuării fundamentalismului religios și a extremismului pe criterii naționaliste și etnice, noțiunea henerală de diferend acoperă categorii conceptuale cu grade diferite de gravitate (de la neînțelegeri la criză), proprii relațiilor interstatale, dar și intrastatale. Deși reglementarea pașnică a diferendelor este prevăzută în mod expres în carta ONU, unul dintre minusurile textelor convenționale este slaba lor obligativitate și lipsa caracterului coercitiv; se impune, deci, crearea unui sistem sancționator eficient, cu reguli de aplicare clare, care să descurajeze încălcările obligației generale de soluționare pașnică.
Aplicarea principiului soluționării pașnice în cazul crizelor interne, demostrează complexitatea sistemului juridic în ansamblul său, interacțiunea sistemului juridic internațional cu cel intern și atrage după sine nevoie nuanțării unor concepte și valori mai vechi care – în contextul actual – tind să devină ușor anacronice. Este, într-adevăr, foarte dificil a schimba regulile fără a pierde valorile, însă apărarea de tip anticipativ este, în situații excepționale, inevitabilă.
Competența genrală a organizației mondiale în domeniul soluționării diferendelor internaționale, care trebuie să-și asume în continuare rolul de lider mondial al prevenirii și gestionării conflictelor, este completată cu cea a sistemelor jurisdicționale specializate (Camera Internațională de Comerț, OMC ș.a.).
Analiza surselor teoretice de drept internațional, a practicii și a jurisprudenței internaționale, conduc la concluzia că sporirea rolului și eficienței organizațiilor internaționale în domeniul soluționării pașnice, poate fi realizată prin luarea unor măsuri ce țin de domeniul convențional, cât și procedural, ce pot fi concentrate în câteva propuneri de lege ferenda:
Regândirea conținutului principiului dreptului la autoapărare în contextul amenințărilor neconvenționale, și definirea clară a limitelor acțiunii anticipative;
În contextul procesului de reformă a ONU:
Instituirea unei proceduri în cadrul ONU care să contrabalanseze utilizarea subiectivă a dreptului de veto prin acordarea de competențe specializate Adunării generale și CIJ;
Stipularea în favoarea CIJ a competenței de a se propunța asupra interpretărilor arbitrare ale normelor dreptului internațional, de către celelalte organe ONU prin capacitatea de a interveni, sub forma avizelor consultative;
Evitarea fragmentării dreptului internațional prin situarea CIJ pe o poziție centrală superioară în sistemul jurisdicțional internațional prin extinderea competenței consultative a instanței.
Mecanismul de soluționare a diferendelor este una dintre cele mai interesante particularității ale activității OMC. Organismul de Apel a jucat un rol mai important decât s-a crezut atunci când a fost creat, adoptând o poziție activă față de rapoartele panelelor de experți. Eforturile de a introduce fundamente țtiințifice în regulile OMC nu contribuie întotdeauna la soluționarea diferendelor, cum a demonstrat cazul cu privire la hormonii de creștere.
Societatea civilă este foarte interesată să crească abilitatea sectorului privat de a invoca prevederile tratatelor internaționale în fața tribunalelor interne. Oferirea de asistență financiară și tehnică țărilor în curs de dezvoltare este o cale esențială de accentuare a democratismului activității OMC: Se exprimă însă rezerve asupra creșterii rolului organismelor neguvernamentale, considerându-se că acestea sunt uneori mai puternice decât unele state membre și că ele susțin mai degrabă interese specifice decuplate de cele naționale. Este sensibilă și problema reprezentativității acestor organisme și caracterul eterogen al pozițiilor exprimate.
BIBLIOGRAFIE
Armstrong David, Farell Theo, Lambert Helene, International Law and International Relations, Cambridge University Press, Cambridge, 2007;
Aurescu Bogdan, Sistemul jurisdicțiilor internaționale, Editura All Beck, București, 2005;
Bari Ioan T., Tratat de economie politică globală, Editura economică, București, 2010;
Belohlavek Alexander J., Protecția invesțiilor străine directe în Uniunea Europeană, Editura C.H. Beck, București, 2011;
Brinza Daniel, International Trade Dispute Settlement System, Journal of International Economic Law, volumul 6, nr. 3, 2003;
Buglea Claudiu-Paul, Soluționarea diferendelor dintre state și comercianții de altă naționalitate, Editura Hamangiu, București, 2006;
Dimopoulos Angelos, EU Foreign investment Law, Oxford University Press, Oxford, 2011;
Geamănu Grigore, Drept internațional public, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983;
Giurgiu Adriana, Comerțul internațional. O nouă perspectivă asupra comerțului exterior al României, Editura Economică, București, 2008;
Jackson John H., Designating and Implementing Effective Dispute Settlement Procedures: WTO Dispute Settlement, Appraisal and Prospects, Oxford University Press, Oxford, 1998;
Jackson John H., The World Trade Organization. Constitution and Jurisprudence, The Royal Instituie of International Affairs, London, 1998;
Lungu Magdalena-Denisa, Rolul organizațiilor internaționale în soluționarea pașnică a diferendelor internaționale, Editura Universul Juridic, București, 2010;
Mihai Gabriel, Arbitrajul maritim, Editura C.H. Beck, București, 2010;
Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas J., Mavroidis Petros C., The World Trade Organization. Law, Practice and Policy, Oxford University Press, Oxford, 2003
Miron Dumitru, Comerț Internațional, Editura ASE, București, 2003;
Năstase Adrian, Drept internațional economic II. Soluționarea diferendelor în cadrul organizațiilor economice internaționale, Editura Monitorul Oficial, București, 1996;
Năstase Adrian, Gâlea Ion, Drept internațional economic, Editura C.H. Beck, București, 2014;
Palmenter David, Petros Mavroidis, Dispute Settlement in the World Trade Organisation, Cambridge University Press, Cambridge, 2004;
Popa Ioan, Tranzacții comerciale internaționale, Editura Economică, București, 1997;
Predonu Ion, Evoluția ideii de soluționare pașnică a diferendelor dintre state, Revista asociației pentru promovarea spiritului antreprenorial, Editura Rosetti International, București, 2013;
Prescure Titus, Crișan Radu, Arbitrajul comercial, Editura Universul Juridic, București, 2010;
Rogoveanu Costin Horia, Soluționarea diferendelor în cadrul Organizației Mondiale a Comerțului, Editura Universul Juridic, București, 2014;
Schreuer Christoph, ICSID – An Overview, 2003, http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232overview_en.pdf, accesat la data de 23.11.2014, ora 18:38;
Sută Nicolae, Istoria comerțului mondial și a politicii comerciale, Editura Economică, București, 2005;
van der Bossche Peter, The Law and Policy of the WTO, Cambridge University Press, New York, 2005.
Țările în curs de dezvoltare nu prea pot uza de acest instrument întrucât practicarea unor bariere comerciale are puține efecte asupra exportatorilor vizați și produce mai degrabă efecte negative asupra economiilor lor. O cale prin care țările mai mici pot ieși din această dilemă este să constituie coaliții și să adopte măsuri de retorsiune colective atunci când un membru al grupului este afectat.
Această atitudine ar reduce costurile generate de punerea în aplicare a măsurilor și le-ar maximiza pe cele ale țării care nu pune în aplicare recomandarea.
Prin urmare, presiunile pentru luarea în considerare a deciziilor panelelor care se referă la țări mai mici sunt morale ca natură, deși anumite cazuri au relevat că este posibilă extinderea amenințării cu retorsiunea. În practică sistemul a funcționat adecvat, amenințarea cu retorsiunea a fost destul de rar folosită pentru a duce la punerea în aplicare a deciziilor adoptate în cadrul multilateral. Aceasta este o reflectare a naturii iterative a activității OMC și a înclinației guvernelor spre menținerea unei mai bune reputații. Asimetria în procesul de implementare poate afecta încrederea în sistem.
As to issues of sovereignity, it is important not to view this subject as one all-embracing issue, but rather to desegregate certain features of the dispute settlement process. Issues such as those discussed as „jurisprudential” can have importance for the issues of „sovereignty”, weakening the international system and thereby yielding more to national „sovereignty”, or on the contrary leading to a strnghtening of the intertnational system. Some of the following are relevant in this regard:
The type of persons selected as panellists and their prior experiences;
The lack of interim measures in the WTO dispute procedures (weakening the international system);
The DSU language that admonishes against „changing the rights and obligations” of members;
An obligation to perform rather than merely compensate;
The relative lack remedies such as monetary compensation, refunds of improper duties, etc.
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA din BRAȘOV
FACULTATEA DE DREPT
PROGRAMUL DE STUDII DREPT
LUCRARE DE LICENȚA
COORDONATOR ȘTIINȚIFIC:
Conf. univ. dr. Trif Roxana Maria
Autor:
Scurtu Alexandru-Dorin
BRAȘOV
2015
UNIVERSITATEA TRANSILVANIA din BRAȘOV
FACULTATEA DE DREPT
PROGRAMUL DE STUDII DREPT
DISCIPLINA:
DREPT PROCESUAL CIVIL
TEMA:
HOTĂRÂREA JUDECĂTOREASCĂ CIVILĂ
BRAȘOV
– 2015-
Abrevieri
Alin. – Alineat(ul)
Art. – Articol(ul)
CB68 – Convenția de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială
C.J.C.E/C.J.U.E – Curtea de Justiție a Comunităților/Uniunii Europene
CPC – Codul de procedură civilă
J.O. – Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Lit. – Litera
M. Of. – Monitorul Oficial al României, Partea I
NCC – Noul Cod civil
NCPC – Noul Cod de procedură civilă
Nr. – Număr(ul)
O.G. – Ordonanța Guvernului
O.U.G. – Ordonanța de urgență a Guvernului
R.O.I – Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești
R44/01 – Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială
R2201/03 – Regulamentul (CE) nr. 2201/03 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești
R805/04 – Regulamentul (CE) nr. 805/2004 al Parlamentului European și al Consiliului din 21 aprilie 2004 privind crearea unui Titlu Executoriu European pentru creanțele necontestate
R4/09 – Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de întreținere
R1215/12 – Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 12 decembrie 2012 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială (reformare)
Cuprins
Introducere……………………………………………………………………..2
Capitolul I – Noțiuni introductive………………………………………..3
1.1 Clasificări ale hotărârilor judecătorești……………………….1,5
1.2 Conținutul hotărârii….………………………..……..2
1.2.1 Practicaua
1.2.2 Considerentele
1.2.3 Dispozitivul
1.3 Condițiile de formă și de fond ale hotărârii…………..……3,5
Capitolul II – Elaborarea/Redactarea hotărârii judecătorești…………..2
2.1 Pronunțarea hotărârii….…………………..…………..………2,5
2.1.1 Efectele pronunțării…………………………………..3
2.1.2 Procedura pronuntării………………………………….2
2.2 Comunicarea hotărârii……………………..………..2
Capitolul II – Efectele hotărârii judecătorești……………….…..1,5
3.1 Relativitatea efectelor….……………………………..………..2
3.1.1 Părțile cauzei…….
3.1.2 Succesorii………
3.1.3 Creditori chirografari………..
3.2 Opozabilitatea efectelor………………………………………2
3.3 Analiza principalelor efecte ale hotărârii……………………….1
3.3.1 Autoritatea de lucru judecat……………………..…..3
3.3.2 Efectul executoriu al hotărârii judecătorești…………….3
3.3.3 Dezînvestirea instanței………………………………..…3
3.3.4 Mijloc de probă…………………………………………..3
3.3.5 Intervertirea prescripției………………………….…..3
Capitolul IV – Îndreptarea, lămurirea, completarea hotărârii judecătorești……………………………………………………1,5
4.1 Îndreptarea…………………………………………..2,5
4.2 lămurirea………………………………………………2,5
4.3 completarea………………………………………………2,5
Capitolul V – Recunoașterea și încuvințarea executării hotărârii judecătorești civile……………………………………….……..…2
5.1 recunoașterea…………………………………………. 2,5
5.2 Încuvințarea……………………………………………….2
5.3 procedura…………………………………….…………….1,5
5.4 regimul juridic al hotărârii judecătorești străine……………1,5
5.4.1 Regulamentul (CE) nr. 44/2001………………………2
5.4.2 Regulamentul (CE) nr. 805/2004………………………2
5.4.3 Regulamentul (CE) nr. 2201/2003…2
5.4.4 Regulamentul (CE) nr. 1215/2012…2
Concluzii finale…………………………………………………………….2,5
Bibliografie…………………………………………………………………1,5
INTRODUCERE
Prezenta lucrare de licență își propune să analizeze hotărârea judecătorească trecută prin filtrul celor mai importante aspecte ce o compu. După cum dictează societatea din ziua de astăzi ordinea de drept, hotărârea judecătorească este în măsură Într-o societate democratică, interesele generale, ordinea de drept și drepturile fundamentale ale cetățenilor sunt valori a căror realizare se face, de regulă, fără intervenția vreunui organ al statului.
Într-adevăr, regula potrivit cu care judecătorul, sub sancțiunea urmăririi de denegare de dreptate, nu poate refuza judecata unei pricini pe motivul că nu ar exista o lege aplicabilă ori că aceasta este neclară și îndestulătoare, precum și principiul rolului activ în aflarea adevărului sunt în concordanță cu această părere de a califica jurisdicția ca „putere – datorie” a statului.
Principiul separației puterilor în stat asigură un echilibru între cele trei funcții fundamentale și împiedică săvârșirea unui exces de putere, astfel că judecătorul este obligat să aplice legea, să o interpreteze și să nu o înlăture pe motiv că nu este de acord cu litera și spiritul său sau din alte motive.
Pentru asigurarea echilibrului între puterea jurisdicțională și cea legislativă, legile adoptate nu trebuie să împiedice înfăptuirea actului de justiție, ci dimpotrivă, să-i asigure judecătorului puterea și indepedența aplicării dreptului, respectarea autorității lucrului judecat și a securității raporturilor juridice.
Principiul inamovilității oferă judecătorului o garanție reală că în actul de justiție poate să fie imparțial și poate refuza în mod categoric orice influență venită din partea puterii politice, care în fața unui astfel de refuz ar putea să recurgă la diverse represalii. Inamovibilitatea judecătorului a făcut obiectul unei reglementări la cel de-al VII-lea Congres al Națiunilor Unite organizat la Milano în perioada 26 august-6 septembrie 1985, fiind adoptate două documente pe care ulterior Adunarea Generală le-a confirmat prin rezoluțiile nr. 40/32 din 29 noiembrie 1985 și nr. 40/146 din 13 decembrie 1985.
Întreaga activitate de evaluare a judecătorului sub aspectul competențelor sale profesionale se face cu respectarea independenței, scopul urmărit fiind acela de a-i îmbunătăți performanțele și de a crește eficiența activității instanței, precum și încrederea publică în actul de justiție.
Consiliul Superior al Magistraturii exercită un control asupra activității judecătorilor prin serviciul de inspecție judiciară. De asemenea, președintele și vicepreședintele instanței verifică modul în care judecătorii își îndeplinesc sarcinile de serviciu, respectarea regulamentelor de ordine interioară, comportamentul acestora față de justițiabili și avocați.
Puterea judecătorească aparține poporului ca unic titular, cei care deține monopolul justiției, iar acesta conferă funcției jurisdicționale o altă însușire, aceea de a fi unică.
Unicitatea funcției jurisdicționale presupune în același timp că toate litigiile de natură civilă, comercială, de dreptul familiei, muncii, administrativă ori penală se soluționează numai de către instanțele judecătorești. Recunoașterea competenței de soluționare a unor litigii și altor organe cu activitate jurisdicțională nu este de natură să încalce principiul unicității justiției.
Toate aceste acte îndeplinite de către executorul judecătoresc au ca scop constrângerea debitorului să-și exercite față de creditor obligația consfințită cu putere de adevăr prin hotărârea judecătorească și pe cale de consecință finalizarea procesului civil printr-un act de constatare a executării pronunțate de către instanța de judecată.
Scopul actelor executorului judecătoresc de a aduce la îndeplinire prin constrângere dispozițiile unei hotărâri judecătorești, sub controlul instanței de executare, care verifică legalitatea în cazul formulării unei opoziții, conferă acestora o fizionomie aparte față de actele cu caracter administrativ, dar și față de actele jurisdicționale, motiv pentru care le vom considera ca fiind unele specifice și în legătură cu serviciul public judiciar; având uneori un caracter obligatoriu pentru declanșarea procedurii executării.
Dreptul de acces la justiție a fost considerat ca iluzoriu dacă în ordinea juridică internă nu este garantată punerea în executare a hotărârilor judecătorești, autoritățile publice „în calitate de depozitare ale forței publice” având obligația să stăruie prin toate mijloacele în aducerea la îndeplinire a titlului executoriu, imposibilitatea obiectivă de executare trebuie să fie adusă la cunoștința creditorului printr-o „decizie formală”. Executarea cu întârziere a unei hotărâri judecătorești a fost apreciată ca o altă cauză de natură să depășească termenul rezonabil, procesul civil finalizându-se odată cu punerea în executare a titlului.
Potrivit art. 483 NCPC, „nu sunt supuse recursului hotărârile pronunțate în cererile prevăzute la art. 94 pct. 1 lit. a)-i), în cele privind navigația civilă și activitatea în porturi, conflictele de muncă și de asigurări sociale, în materie de expropiere, în cererile privind repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare, precum și în alte cereri evaluabile în bani în valoare de până la 500.000 lei inclusiv. De asemenea, nu sunt supuse recursului hotărârile date de instanțele de apel în cazurile în care legea prevede că hotărârile de primă instanță sunt supuse numai apelului”.
Respectarea termenului optim și previzibil nu depinde numai de soluționarea cauzei în fond, ci și de punerea în executare a hotărârilor fiindcă, așa după cum ne vom referi în conținutul acestei lucrări, în durata termenului intră și durata executării silite ca etapă finală.
Toate incidentele procedurale în legătură cu executarea titlului se soluționează de către instanța de executare după o procedură care asigură celeritatea executării, sens în care sunt prevăzute termene scurte, este suprimată calea de atac a recursului, iar termenul de formulare a apelului este mai scurt de 30 de zile.
Regulile de judecată ale contestației la executare sunt regulile aplicabile judecății în primă instanță, ceea ce creează posibilitatea unui risc foarte mare de întârziere, respectiv ca zădărnicire a executării titlului cu efect negativ asupra principiului soluționării proceselor în termen optim.
CAPITOLUL I – NOȚIUNI INTRODUCTIVE
Hotărârea judecătorească reprezintă o veritabilă instituție juridică cu totul aparte în sistemul nostru de drept. Definirea hotărârii judecătorești constituie un prim pas în comprehensiunea acestei instituții, astfel că hotărârea judecătorească este acel act final în urma judecății cu caracter jurisdisdicțional în vederea soluționării litigiului dintre părți.
Baza legală a hotărârii judecătoreasți este cuprinsă în dispozițiile art. 424-455 al Noului Cod de procedură civilă și a cunoscut un traseu încâlcit de-a lungul istoriei începând cu Codul de Procedură Civilă din 1865 până în lumina prevederilor Noului Cod de Procedură Civilă.
În actualul sistem de drept, hotărârea judecătorească s-a dezvoltat în planul socio-politic cu influențele de rigoare aduse de cultura românească și de filosofia dreptului. În Constituție se prevede în temeiul art. 1 alin. (4) că „statul se organizează potrivit principiului separației și echilibrului puterilor – legislativă, executivă și judecătorească – în cadrul democrației constituționale”, iar o altă dispoziție tot din Constituția României prevede că „justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație și Justiție și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite prin lege”, iar „competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege”.
De asemenea, putem sugera că hotărârea judecătorească este dispoziția unei instanțe (prin intermediul judecătorului sau judecătorilor dintr-un complet de judecată). Mai putem privi hotărârea judecătorească și ca act juridic de dispoziție din acest unghi juridic.
Privită ca act juridic de dispoziție al unei instanțe judecătorești nu reprezintă o abordare care să înglobeze toate aspectele importante ale acestei instituții de drept procesual civil, astfel că această perspectivă juridică a hotărârii judecătorești nu face decât să-i limiteze aria de aplicabilitate, hotărârea având mult mai multe arii de aplicabilitate.
Lato sensu, hotărârea judecătorească poate fi înțeleasă ca act al instanței de judecată în raport cu justițiabilii, fie că suntem în situația ivirii unui proces civil ori nu.
Stricto sensu, hotărârea judecătorească poate fi înțeleasă ca act al instanței de judecată în care sunt incorporate numai acele acte de dispoziție de natură contencioasă, „indiferent dacă prin ele se soluționează însuși fondul litigiului sau numai un incident ivit în cursul procesului, incident accesoriu și premergător principalului.”
Tot în sens restrâns, în modalitatea cea mai acceptată de majoritatea autorilor proceduriști civili se afirmă că hotărârea judecătorească mai poate fi percepută și ca „actul final al judecății, actul de dispoziție al instanței cu privire la litigiul dintre părți, act cu caracter jurisdicțional.”
O altă perspectivă prin care putem defini hotărârea judecătorească aparține lex fori, astfel că prin acest raționament se înțelege că „hotărârea este o hotărâre propriu-zisă sau interlocutorie, definitivă, irevocabilă; de asemenea, unde se situează limita între actul jurisdicțional și actul administrativ, între actul contencios și cel grațios etc.”
Părăsirea treptată a dimensiunilor tradiționale a permis evoluția hotărârii judecătorești de a fi apreciată ca fiind suplă, în special asupra conținutului ei. Gradual, sociatatea a impus cerința elaborării unei proceduri judiciare necontencioase, așa încât și hotărârea judecătorească a beneficiat de această dezvoltare în mod simultan cu dezvoltarea societății civile.
1.1 Clasificări ale hotărârilor judecătorești civile
În această secțiune vom examina cele trei tipuri principale de clasificări ale hotărârilor judecătorești civile. În acest respect, vom defini succint cele trei tipuri de hotărâri judecătorești și vom extrage aspectele esențiale ce decurg din definiția lor.
Prima categorie supusă examinării noastre o reprezintă sentințele, astfel sentințele sunt acele hotărâri prin care „prin care se rezolvă fondul cauzei în primă instanță sau prin care prima instanță se dezinvestește fără a soluționa cauza sau prin care judecătoria a soluționat căile de atac împotriva hotărârilor autorităților administrației publice cu activitate jurisdicțională ori a altor organe cu astfel de activitate sau, dacă este cazul, hotărârea pronunțată în urma judecării unei contestații în anulare sau a unei revizuiri.”
Cea de-a doua categorie de hotărâri judecătorești o reprezintă deciziile, astfel deciziile sunt acele hotărâri „pronunțate în apel, recurs, recurs în interesul legii, în cazurile de rejudecare din apel sau recurs sau, dacă e cazul, cele pronunțate în urma judecării unei contestații în anulare sau a unei revizuiri.”
În fine, ultima categorie de hotărâri judecătorești o reprezintă încheierile, astfel prin încheieri se înțeleg acele hotărâri „care nu sunt cuprinse în noțiunea de sentință sau decizie.” În acest sens, un autorne oferă spre exemplificare procedura necontencioasă prin care instanța se pronunță prin intermediul încheierii și când instanța ia act de renunțarea la judecată, aceasta se va pronunța tot prin intermediul unei încheierii etc.
În continuare, vom vedea că hotărârile mai poartă o altă denumire în funcție de alte criterii care îi acordă hotărârii judecătorești diferite atribuții în sfera civilă.
Hotărârile judecătorești se pot bifurca în funcție de durata acțiunii acestora. În acest sens, distingem între hotărâri propriu-zise și hotărâri provizorii. Prin hotărâri propriu-zise se înțeleg acele hotărâri cu acțiune nelimitată în timp și care au drept obiectiv soluționarea fondului cauzei. Prin hotărâri provizorii se înțeleg acele hotărâri cu caracter temporar și au drept obiectiv luarea măsurilor vremelnice în cauza respectivă.
Cu privire la hotărârea provizorie, s-a exprimat și în literatura de specialitate că efectul acestui tip de hotărâre judecătorească civilă este unul vremelnic și efectul ei durează numai cât este necesar.
Totodată, această hotărâre se mai diferențiază de celelalte prin aceea că ea poate fi modificată ori revocată în cursul judecății de către completul de judecată, iar spre finalul litigiului hotârea provizorie va deveni finală prin măsurile de modificare sau revocare astfel dictate de către instanța de judecată.
Următoarea categorie a hotărârilor judecătorești este cea a hotărârilor definitive/nedefinitive. În cazul primei categorii de hotărârii, textul de legeprevede expres care anume comportă caracter definitiv: hotărârile care nu sunt supuse apelului, nici recursului; cele date în primă instanță, fără drept de apel, neatacate cu recurs; cele date îmn primă instanță neatacate cu apel; cele date în apel fie fără drept de recurs, fie neatacate cu recurs; orice alte hotărâri care, potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu recurs.
În privința hotărârilor nedefinitive, menționăm ca NCPC stipulează expres care sunt acestea, anume: hotărârile judecătorești supuse apelului și/sau recursului [„calea de atac până la expirarea termenului de apel/recurs conform sau apelate/recurate, calea de atac fiind în curs de judecare.”]
Următoarea clasificare a hotărârilor judecătorești este în funcție de punerea sau nepunerea lor în executare, respectiv hotărâri executorii și hotărâri neexecutorii. Hotărârile executorii sunt acele hotărâri destinate acțiunii pronunțate în realizarea dreptului (numai în cazul în care sunt definitive ori au facilitată execuția vremelnică. Așadar, hotărârile executorii sunt cele pronunțate în acțiuni în realizarea dreptului, dacă sunt definitive sau se bucură de execuție vremelnică, pe când hotărârile neexecutorii sunt cele pronunțate în acțiuni în constatare.
Mai departe, o altă clasificare este cea privită din punctul de vedere al consimțământului. La această categorie, regăsim hotărârile integrale, cele care rezolvă în întregime procesul, dezinvestind instanța de întreg dosarul și hotărârile parțiale care se pronunță la cererea reclamantului, dacă pârâtul recunoaște pur și simplu o parte din pretenții.
Hotărârea judecătorească este actul tipic al puterii judecătorești fără de care, în condițiile actuale de dezvoltare a societății, nu se poate imagina statul de drept. Garanția efectivă și funcționară a drepturilor persoanei, hotărârea judecătorească este piatra unghiulară a sistemului de drept. Ea dă viață și eficacitate normelor de drept material în urma unei proceduri previzibile și echitabile.
Hotărârea judecătorească elimină arbitrariul și abuzul, cenzurează pretențiile absurde sau neîntemeiate, aplică legea în litera și în scopul în care norma de drept a fost edictată.
După cum judicios s-a exprimat în doctrină, „pentru părți hotărârea pune capăt litigiului dintre ele, pentru societate este mijlocul de restabilire a ordinii de drept, de eficientizare a normelor de drept substanțial, având un pronunțat caracter educațional”.
1.2 Conținutul hotărârii
Hotărârea va cuprinde trei părți: partea introductivă (cunoscută și sub numele de practicaua hotărârii), considerentele și dispozitivul.
Partea introductivă sau practicaua este întocmită de grefier pe baza celor înscrise în caietul de ședință și cuprinde mențiunile prevăzute la art. 233 alin (1) și (2) NCPC, adică cele specifice oricărei încheieri de ședință.
În cazul amânării pronunțării, art. 425 alin. (1) lit. a) NCPC prevede că partea introductivă va cuprinde doar denumirea instanței, numărul dosarului (mențiunea numărului de dosar este o noutate față de vechiul cod), data, numele, prenumel și calitatea membrilor completului de judecată și mențiunea că celelalte date sunt indicate în încheierea de amânare a pronunțării.
Practicaua este partea introductivă a hotărârii și cuprinde:
indicarea instanței care a pronunțat hotărârea și numele judecătorilor care au luat parte la judecată;
numele părților, calitatea în care s-au judecat, numele mandatarilor sau reprezentanților legali și al avocaților;
obiectul cererii și susținerile în prescurtare ale părților, cu arătarea dovezilor;
concluziile procurorului, dacă este cazul.
Considerentele sau motivarea trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților. Aceasta reprezintă partea cea mai extinsă a unei hotărâri și în cuprinsul său instanța va arăta fiecare capăt de cerere, apărările părților, probele care au fost administrate, motivele pentru care unele dintre acestea au fost reținute iar altele au fost înlăturate, excepțiile invocate de părți sau de către instanța de judecată, din oficiu și modul în care au fost soluționate, textele de lege pe care le-a aplicat la situația de fapt stabilită. Motivarea trebuie să fie clară, exactă și necontradictorie.
Dispozitivul este ultima parte a hotărârii și cuprinde soluția propriu-zisă pronunțată de către instanța de judecată cu prilejul deliberării, fiind o reproducere a minutei.
În cuprinsul dispozitivului trebuie să se regăsească modul de soluționare a fiecărui capăt de cerere, a excepțiilor, dacă este cazul, menționarea părții sau părților obligate să suporte cheltuielile de judecată, calea de atac și termenul în care se poate exercita, mențiunea că pronunțarea s-a făcut în ședință publică, precum și semnăturile judecătorilor și grefierului.
www.csm1909.ro/csm/linkuri/14_11_2005__1970_ro.doc
1.2.1 Practicaua
Practicaua sau partea introductivă este întocmită de grefier în conformitate cu art. 110 din R.O.I., care prevede că cel târziu a șasea zi după pronunțare sau după înregistrarea căii de atac, grefierul de ședință va preda dosarele judecătorilor în vederea motivării hotărârilor, după ce în prealabil a întocmit partea introductivă a acestora.
Pe lângă mențiunile expres arătate de lege în partea expozitivă trebuie fă fie menționat și faptul că procedura de citare a părților a fost completă, toate aceste mențiuni fiind necesare pentru aprcierea legalității și temeiniciei hotărârii, verificarea competenței instanței, compunerea legală a completului de judecată, participarea reprezentantului Ministerului Public.
Când pronunțarea hotărârii a fost amânată, mențiunile vor fi cuprinse în încheierea de dezbateri, despre care se va face vorbire în hotărâre, cu care încheierea face corp comun. Lipsa acestei încheieri, sau nesemnearea ei de către judecător și de către grefier atrage nulitatea hotărârii.
1.2.2 Considerentele
Considerentele sau motivarea hotărârii sunt explicate de art. 425 alin (1) lit. b) NCPC și constau în obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat susținerile părților.
Ca parte formală a hotărârii judecătorești civile, considerentele sau motivarea reprezintă opera judecătorului. Aceasta nu înseamnă că motivarea trebuie redactată, respectiv tehnoredactată personal de către judecător, efectiva scriere putând fi efectuată, astfel cum am arătat și mai sus, de către grefier. Motivarea, analizată drept condiție de formă, înseamnă materializarea raționamentului analitic al judecătorului, iar necesitatea motivării reprezintă în primul rând o garanție puternică împotriva arbitrariului judecătoresc.
O motivare corectă presupune: cunoașterea perfectă a dosarului; răspunsuri precise la toate capetele de cerere și la toate apărările formulate, pe baza tuturor probelor administrate în cauză, a argumentelor și raționamentelor juridice, a principiilor și regulilor de drept substanțial și procesual; respectarea strictă a soluției cuprinsă în minută.
1.2.3 Dispozitivul
Dispozitivul prevăzut de art. 425 alin. (1) lit. c) și alin. (2) și (3) NCPC este cel redactat după deliberare, adică minuta întocmită de judecător și pronunțată în ședință publică. Dispozitivul este partea cea mai importantă a hotărârii, deoarece cuprinde soluția dată de instanță în rezolvarea litigiului și este supus executării silite, contra lui se exercită căile de atac și trece prin excelență în autoritatea de lucru judecat. În dispozitiv, instanța este obligată să rezolve concret, prin admitere, respingere sau anulare, litigiul dedus judecății.
1.3 Condițiile de formă și de fond ale hotărârii
Condiții de formă ale hotărârilor judecătorești.
Prin condiții de formă ale hotărârii judecătorești civile înțelegem cerințele privind forma de prezentare, modul de redactare și mențiunile obligatorii ale hotărârii judecătorești.
Principalul text de lege care constituie sediul materiei este cuprins în art. 425 și art. 426 alin. (4) NCPC.
O cerință de formă o reprezintă aceea că hotărârea trebuie să fie scrisă. Hotărârea este deci, din punct de vedere material (formal) un înscris. În doctrinăs-a considerat că imperativul formei scrise este determinat de necesitatea asigurării conservării hotărârii judecătorești, a comunicării acesteia către părți, a posibilității instanței de control judiciar de a verifica regularitatea și temeinicia hotărârii, a punerii în executare a hotărârii când trebuie cunoscută prestațiunea și întinderea ei.
Cerința formei scrise nu înseamnă că hotărârea este scrisă de către magistrat manu propria, ci înseamnă că, prin intermediul scriei, hotărârea va căpăta existența materială. Conform Regulamentului de ordine interioară al instanțelor judecătorești, hotărârea se redactează pe coli de hârtie de către judecătorsau de către grefier, la dictarea sau după notele judecătorului, în mai multe exemplare.
Cea de-a doua cerință de formă însumează cerințele de redactare.
Referitor la forma de prezentare a unei hotărâri judecătorești, aceasta este supusă unor reguli care îi conferă o fizionomie particulară.
Practic, în etapa redactării hotărârii, se adaugă practicalei și considerentelor dispozitivul în sensul preluării minutei deja existente, înscrise pe cererea de chemare în judecată sau pe o foaie separată. Această adăugare înseamnă scrierea dispozitivului, astfel încât în dosar vor exista atât minuta, cât și hotărârea redactată în întregul ei cuprinzând dispozitivul.
Condiții de fond.
Prin condiții de fond ale hotărârii judecătorești înțelegem, așadar, acele condiții care pot fi decelate printr-o analiză a conținutului hotărârii, deci printr-o analiză aprofundată.
Conform art. 425 alin (1) lit. b) NCPC, hotărârea trebuie să arate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.
Necesitatea motivării este în primul rând o garanție împotriva arbitrariului judecătoresc, iar în al doilea rând hotărârea revine astfel convingătoare pentru părți, chiar educativă, constituind și un aspect al publicității. Motivarea este însă deosebit de importantă pentru exercitarea controlului judiciar. Instanța de control va analiza motivarea pentru a decide dacă hotărârea este legală și temeinică.
Într-o însumare ilustrativă, cerințele de fond în privința unei motivări legale s-ar putea concretiza astfel: motivarea trebuie să aibă un caracter pertinent, să fie corect din punct de vedere logic, să fie completă. În același spirit de idee, dispozitivul va trebui să fie corect, complet și, cel mai important, să fie înconcordanță cu motivarea dată hotărârii.
CAPITOLUL II – ELABORAREA/REDACTAREA HOTĂRÂRII JUDECĂTOREȘTI
Odată fixată soluția, hotărârea judecătorească va fi redactată în forma ei finală sau completă. Redactarea înseamnă deci „înzestrarea” hotărârii cu toate elementele prevăzute de art. 425 NCPC. Această etapă în care hotărârea își primește forma tipică (inclusiv motivarea opiniei contrare sau a opiniei concurente, dacă este cazul) este încadrată, sub aspectul derulării sale în timp, de art. 426 alin (5) NCPC într-un interval de 30 de zile de la pronunțare. Abia după redactare hotărârea judecătorească va fi „aptă” de comunicare.
Comunicarea hotărârilor judecătorești semnifică procedura în baza căreia hotărârea judecătorească în materialitatea sa (deci după elaborarea acesteia) se înaintează părților procesului civil.
Rolul comunicării hotărârii judecătorești este de a informa părțile cauzei, de a le pune la îndemână un exemplar al actului jurisdicțional care li se impune. S-a mai afirmat că reprezintă și o expresie a principiului contradictorialității.
Hotărârea judecătorească fiind un act de procedură, modul de comunicare este cel expres prevăzut de lege.
2.1 Pronunțarea hotărârii
Prin termenul pronunțare se are în vedere chiar pronunțarea hotărârii judecătorești, adică darea citării în sedință publică a dispozitivului (soluției) la care s-a ajuns în urma deliberării.
În acest sens, art. 402 NCPC prevede modul în care se face pronunțarea [în ședință publică, la locul unde s-au desfășurat dezbaterile sau conform art. 396 alin. (2), adică, în cazul amânării pronunțării, prin punerea soluției la dispoziția părților prin grefa instanței], prin citirea minutei cu indicarea căii de atac de către președintele completului sau de către un alt membru-judecător al completului.
Într-o a doua accepție, termenul pronunțare este utilizat pentru a desemna însăși soluționarea unei cereri sau a unui capăt de cerere. În acest sens, art. 396 alin. (1) coroborat cu art. 395 alin. (3) NCPC prevede că dacă instanța nu ia hotărârea de îndată, pronunțarea poate fi amânată, iar judecătorul care a luat parte din alcătuirea instanței, afară de cazul când i-a încetat calitatea de judecător sau este suspendat din funcție. Practic, această accepție ce semnifică atingerea unei soluții asupra cauzei deduse judecății a fost analizată în cadrul secțiunilor anterioare.
2.1.1 Efectele pronunțării
Principalele efecte ale pronunțării hotărârii judecătorești sunt următoarele:
– după pronunțarea hotărârii nici un judecătir nu mai poate reveni asupra părerii sale [art. 429. NCPC care tratează totuți acest aspect ca un efect al hotărârii];
– de la pronunțare, în anumite cazuri prevăzute expres de lege, curge termenul de exercitare a căii de atac;
– după pronunțare, se poate renunța la calea de atac chiar în fața instanței care a pronunțat acea hotărâre [art. 404. (1) NCPC].
– după pronunțare, minuta se consemnează în registrele de evidență [art. 401 alin. (2) NCPC și Regulamentul de ordine interioară al instanțelor];
– de la pronunțare curge termenul (general) de 30 de zile pentru motivarea hotărârii prevăzut de art. 426 alin. (5) NCPC.
Hotărârea se va pronunța în sedință publică, la locul unde s-au desfășurat dezbaterile de către presedinte sau de către un judecător, membru al completului de judecată, care va citi minuta, indicând și calea de atac ce poate fi folosită împotriva hotărârii.
Când hotărârea este supusă apelului sau recursului, în dispozitivul hotărârii se va arăta și instanța la care se dispune cererea pentru exercitarea căii de atac – art. 425 alin. (3) NCPC. Mențiunea a fost prevăzută ca urmare a reintroducerii sancțiunii nulității căii de atac pentru nedepunerea acesteia la instanța a cărei hotărâre se atacă.
Amânarea pronunțării poate fi făcută pentru un termen de 15 zile – art. 396 NCPC. Redactarea hotărârii va fi făcută în continuare tot în termen de 30 zile de la pronunțare – art. 426 alin (5) NCPC.
Toate hotărârile vor fi comunicate în copie, indiferent dacă sunt sau nu definitive – art. 427 alin (1) NCPC.
2.1.2 Procedura pronuntării
Noul Cod de procedură civilă preia această reglementare tradițională, arătând în art. 402 că hotărârea se va pronunța în ședință publică, în locul în care s-au desfășurat dezbaterile, de către președinte sau de către un judecător membru al completului prin citirea minutei cu indicarea căii de atac ce poate fi folosită contra hotărârii.
Ca o noutate, noul cod adaugă în art. 396 alin (2) și probabilitatea ca în cazul amânării pronunțării, președintele să stabilească că pronunțarea se va face prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței. Dacă se amână pronunțarea, instanța nu este obligată să citeze părțile pentru termenul la care va fi dată soluția, termen la care se va face și pronunțarea dispozitivului în ședință.
Deși art. 402 NCPC precizează că președintele (completului de judecată) este cel care va da citire soluției, adică va face pronunțarea, completul de pronunțare va cuprinde și grefierul de ședință. Putem adăuda, de asemenea, că publicitatea procesului se opune unei justiții secrete și înseamnă nu numai publicitatea de principiu a dezbaterilor judiciare, ci și publicitatea pronunțării hotărârilor.
În ceea ce privește sistemul de drept din Quebec, Canada, Codul de procedură prevede că funcționarul public angajat al Ministerului de Justiție (un fel de grefier cu atribuții sporite față de ceea ce înțelegem prin grefier în sistemul nostru de drept), în cazurile prevăzute de lege (hotărâri date în baza acordului părților), va semna minuta hotărârii.Astfel, art. 465 CPC Quebec dispune că după rămânerea în pronunțare (taken the case under advisement), o hotărâre va fi dată în 6 luni sau 4 luni în cazurile mărunte. În dreptul elvețian, art. 30 alin. (3) din constituția federală prevede că ședințele de judecată și pronunțarea hotărârii sunt publice, cu excepția situațiilor prevăzute expres de lege.
2.2 Comunicarea hotărârii
Citarea și comunicarea actelor de procedură este reglementată cu caracter general de art. 153-173 NCPC cuprinse în Cartea I, Titlul IV, Capitolul al II-lea.
Regula generală ce reiese din dispozițiile art. 154 NCPC este aceea că actele de procedură se comunică din oficiu în cadrul procesului civil. Comunicarea se face de regulă gratuit, însă noul cod prevede și anumite moduri de comunicare care cad în sarcina plății părții care le-a solicitat.
Nelegalitatea comunicării hotărârilor judecătorești nu atrage casarea sau desființarea hotărârii, situația nefiind similară cu cea a citării neregulate sau chiar a necitării părților pentru judecată.
Moduri de comunicare a hotărârilor judecătorești civile.
Modul de comunicare a unei hotărâri judecătorești civile semnifică modalitatea efectivă prin care se realizează încunoștințarea părților, înmânarea exemplarului hotărârii.
Modalitatea efectivă de comunicare se schimbă însă în noul cod, alin. (2) al art. 154 precizând că actele procedurale se comunică în plic închis la care se alătură dovada de comunicare (procesul-verbal). Plicul va purta mențiunea „pentru justiție. A se înmâna cu prioritate”.
Comunicarea din oficiu
Faptul că hotărârea judecătorească se comunică din oficiu determină următoarele consecințe: nu este necesar ca părțile să formuleze cerere de comunicare a hotărârii, comunicarea nu presupune ca regulă plata de către părți a unei taxe speciale în acest sens, comunicarea hotărârii reprezintă o obligație a instanței, comunicarea se face doar părților cauzei.
Prin regula că hotărârea se comunică doar părților cauzei nu se exclude posibilitatea comunicării hotărârii către reprezentant (mandatar). În cazul reprezentării legale este evident că actele de procedură vor fi comunicate reprezentantului legal (la adresa acestuia), iar în cazul reprezentării convenționale permise de art. 80 și reglementate de art. 83-89 NCPC, actele vor fi comunicate reprezentantului convențional, deci la adresa acestuia, după cum dispun art. 155, art. 161, art. 162 NCPC, concluzie care poate fi dedusă din art. 469 alin (4) NCPC.
De asemenea, hotărârea se comunică intervenienților voluntari principali a căror intervenție a fost respinsă în urma analizei admisibilității de principiu în reglementarea vechiului cod de procedură civilă. În noul cod, art. 64 alin (4) prevede că respingerea intervenției voluntare în etapa discutării admisibilității de principiu poate fi atacată separat de intervenient.
Comunicarea prin agenții sau salariații instanței.
Comunicarea se face prin agenții sau salariații unei instanțe în raza căreia se află cel căruia i se comunică actul. Legea prevede această funcție a agenților și salariaților instanței pentru a satbili, pe de o parte, cine este efectiv apt să procedeze la înmânarea hotărârii, iar pe de altă parte pentru că la înmânarea hotărârii se întocmește un proces-verbal ce reprezintă dovada de comunicare a hotărârii.
În practică însă nu se recurge la comisie rogatorie pentru a se comunica hotărâri în afara razei teritoriale ale instanței care le-a pronunțat.
Ca o noutate, art. 154 NCPC prevede că la cererea părții și pe cheltuiala sa, comunicarea se va putea face prin executori judecătorești. DE INCLUS AICI CE AM SCRIS PRIN ALTE PĂRȚI.
Modalități subsidiare de comunicare
În subsidiar, comunicarea se va face prin poștă, cu scrisoarea recomandată cu confirmare de primire, sau prin orice mijloace care asigură transmiterea și confirmarea primirii actului.
Această modalitate subsidiară de comunicare presupune o măsură determinată (comunicarea prin scrisoare recomandată cu confirmarea de primire) și o măsură generală [prin orice mijloace care asigură transmiterea textului actului și confirmarea primirii acestuia, art. 154 alin. (6) NCPC menționând exemplificativ telefaxul, poșta electronică].
Prin aceste prevederi de factură modernă se stabilesc diverse moduri de încunoștințare a părților și de comunicare a actelor de procedură. Totuși, ținând seama de standardele cerute, considerăm că nu orice mijloc de comunicare împlinește prescripțiile legii, de pildă hotărârea nu va putea fi comunicată telefonic deoarece acest mijloc nu permite transmiterea textului hotărârii și certificarea acestei transmiteri și nici a primirii.
Comunicarea către autorități/instituții publice
Hotărârea se comunică, în cazurile expres prevăzute de lege, și unor autorități/instituți publice.
Exemplificăm cu dispozițiile art. 35 alin. (5) din Legea nr. 7/1996, republicată, potrivit cărora instanța judecătorească va transmite, în termen de 3 zile, hotărârea rămasă definitivă, la biroul teritorial în a cărei rază de activitate se află imobilul sau cu dispozițiile art. 7 din Legea nr. 26/1990, potrivit căruia instanțele judecătorești trimit registrul comerțului, în termen de 15 zile de la data la care au rămas definitive, copii legalizate de pe hotărârile care se referă la acte, fapte și mențiuni a căror înregistrare în registrul comerțului o dispun, conform legii.
Articolul 427 NCPC prevede chiar ca regulă generală că hotărârile definitive prin care s-a dispus efectuarea unei înscrieri în cartea funciară sau, după caz, în alte registre publice se vor comunica din oficiu și instituției sau autorități care ține aceste registre.
Instituția completării hotărârii nu poate fi folosită însă pentru îndreptarea greșelilor de judecată, pentru rectificarea soluțiilor greșite cu privire la unele capete de cerere.
Încheierile pronunțate în cazul îndreptării erorilor materiale precum și hotărârea pronunțată pentru completarea hotărârii, sunt supuse acelorași căi de atac ca și hotărârile în legătură cu care s-a solicitat după caz îndreptarea, lămurirea sau înlăturarea dispozițiilor potrivnice ori completarea hotărârii. Pentru asemenea cazuri, părțile nu pot fi obligate la plata cheltuielilor de judecată.
CAPITOLUL III – EFECTELE HOTĂRÂRII JUDECĂTOREȘTI
Efectele hotărârii judecătorești sunt așadar consecințele juridice ale hotărârii judecătorești.În mod tradițional, efectele hotărârii judecătorești sunt clasificate în efecte procesuale și efecte substanțiale. Această clasificare ține cont de domeniul de drept în care se produc. Așadar, efectele procesuale se produc cu predilecție pe tărâmul dreptului procesual civil, iar efectele materiale pe cel al dreptului material civil.
Astfel, efectele substanțiale sunt cele care asigură așa-numita eficacitate substanțială a hotărârii, fiind rezultatul aplicării normei de drept la situația de fapt concretă, fie creând o situație juridică nouă, fie, cel mai des, punând capăt unei incertitudini ce plana asupra unei situații juridice existente și anterioare judecății.
Efectele procesuale sunt îmbrăcate într-o aură a tehnicității datorate planului de acțiune (planul procedural). Ele nu reprezintă ținta primară a demersului judiciar, dar în mod inevitabil îmbracă, însoțesc hotărârea judecătorească, desăvârșind regimul său juridic.
3.1 Relativitatea efectelor
Relativitatea înseamnă, din punct de vedere semnatic, o limitare, o îngrădire a valabilității unei teorii între niște limite. Cu acest sens poate fi transpusă și în domeniul juridic al materiei efectelor hotărârii judecătorești. Adică, vulgar spus, relativitatea efectelor hotărârii judecătorești are drept scop stabilirea limitelor în care hotărârea este obligatorie. Obligativitatea hotărârii judecătorești este expres consacrată în art. 435 NCPC.
Principiul relativității efectelor hotărârilor judecătorești prezintă indiscutabil o importanță aparte, deoarece evidențiază câmpul de aplicare ratione personae al celorlalte efecte în baza acestui principiu conform căruia o hotărâre judecătorească își va produce efectele obligatorii specifice numai față de persoanele la care se referă, persoane care au participat la judecată.
Într-adevăr, această opinie are meritul de a sublinia că relativitatea efectelor hotărârii judecătorești poate însemna nu numai câmpul de aplicare ratione personae al efectelor hotărârii, ci și relativitatea, în sensul de obligativitate, pentru persoanele implicate [opinia aceasta fiind în deplină concordanță cu art. 435 alin (1) NCPC].
3.1.1 Părțile cauzei
Prin părțile litigiului vom înțelege persoanele care au stat personal sau prin reprezentant în proces, indiferent de calitatea de reclamant, pârât sau intervenient. A sta într-un proces semnifică participarea efectivă sau doar posibilitatea de a participa la proces (participare care pentru a deveni efectivă are nevoie doar de manifestarea, acțiunea persoanei respective).
Pentru stabilirea sferei noțiunii de parte este eficient să trasăm și liniile de excludere. Astfel, nu sunt părți reprezentanții, adică acele persoane care au stat în proces în numele și pe seama reprezentanților.
Cu toate acestea, mecanismul reprezentării va funcționa, determinând stabilirea calității de parte pentru mandant numai dacă se respectă de către mandatar limitele puterilor de reprezentare (acordate de mandant, de lege sau stabilite de instanță).
3.1.2 Succesorii
Efectele hotărârii judecătorești se vor produce, conform art. 435 alin (1) NCPC, nu doar față de părțile (propriu-zise) ale litigiului, adică persoanele nominalizate propriu-zis în dispozitivul hotărârii (indiferent dacă au participat la judecată voluntar sau involuntar, de exemplu ca intervenient forțat), ci și față de categoria succesorilor. Textul nu distinge între diferitele tipuri de succesori și nu face nicio circumstanțiere.
În această situație, considerăm că sunt valabile teoriile emise și anterior intrării în vigoare a noului cod care se refereau la categoria așa-numiților avânzi cauză – habentes causam. În mod corect se sublinia că noțiunea de având cauză înseamnă reunirea a două aspecte: „succesiunea” la drepturile altcuiva și identitatea de poziție ori de situație în privința drepturilor transmise, iar temeiul extinderii efectelor hotărârii și cu privire la aceste persoane rezidă în regula nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet.
Justificarea includerii succesorilor cu titlu universal între părțile procesului rezidă în transmisiunea patrimoniului defunctului către ei, în devoluțiunea succesorală. Desigur că beneficiul de inventar (sub vechiul Cod civil) sau aplicarea art. 1114 alin. (2) NCC poate însemna că succesorii vor fi ținuți să execute hotărârea până la concurența emolumentului moștenirii (intra vires hereditas și cum viribus).
Succesorii cu titlu particular sunt dobânditori unui drept privat ut singuli, prin raportare la patrimoniul transmițătorului dreptului. Acest dobânditor este un succesor în drepturi al autorului (transmițătorul dreptului) și va suporta consecințele actelor juridice realizate de autorul său în ceea ce privește dreptul dobândit.
Articolul 39 NCPC reglementează clar această situație, dispunând că atunci când dreptul litigios este transmis prin acte între vii cu titlu particular, judecata va continua între părțile inițiale, iar dacă transferul este făcut pentru cauză de moarte, judecata va continua cu succesorul universal sau cu titlul universal al părții-autor.
3.1.3 Creditorii chirografari
Creditori chirografari sunt acei creditori care nu au creanța garantată decât prin garanția comună reglementată de art. 2324 NCC, în virtutea căreia ei suportă toate fluctuațiile patrimoniului debitorului. În consecință, ei pot invoca hotărârile favorabile debitorului și vor suporta efectele hotărârilor defavorabile acestuia.
Pe această linie de idei, art. 1561 NCC dispune că hotărârea de admitere a unei acțiuni oblice profită tuturor creditorilor fără nicio preferință în favoarea celui care a formulat acțiunea oblică.
În practică a fost respins drept formulat de o persoană fără calitate procesuală recursul declarat de un terț împotriva unei sentințe în care el nu figurase ca parte, reținându-se că dreptul de a ataca cu recurs o hotărâre aparține, cu ecepția procurorului, numai părților aflate în proces și succesorilor în drepturi ai acestora.
Hotărârea judecătorească are rostul, rolul, funcția de tranșa definitiv soarta raportului juridic dedus judecății. De aceea, aparența pe care o creează nu poate fi înlăturată decât odată cu ea însăși, odată cu aruncarea în neant a forței sale. Acest principiu subliniat mai sus este întărit și de hotărârile Curții Europene a Drepturilor Omului.
În cauza Stanca Popescu c. României s-a contestat încălcarea art. 6, deoarece instanța de revizuire a admis cererea, desființând hotărârea irevocabilă atacată, pentru că a apreciat drept incorectă o expertiză pentru care expertul a fost cercetat penal pentru mărturie mincinoasă, fără începerea urmăririi penale.
Or, conform Curții europene a Drepturilor Omului, erorile de acest tip pot fi îndreptate doar în căile de atac ordinare. Protejarea siguranței circuitului civil este intim legată de asigurarea autorității hotărârilor irevocabile.
3.2 Opozabilitatea efectelor
Potrivit acestui principiu, efectele (obligatorii de altfel) ale actului juridic se produc între părțile acestuia (și avâzii cauză sau succesorii lor), fără a putea profita sau vătăma terților. Modul acesta de producere a efectelor se poate considera subsumat noțiunii de raport juridic intern care se situează într-o poziție dihotomică față de raportul juridic extern.
Raportul juridic extern este prin urmare acela care interesează relațiile ce se stabilesc între titularul dreptului subiectiv civil și purtătorul obligației civile, pe de o parte, și terții față de actul juridic – izvor al respectivelor drepturi și obligații, pe de altă parte.
Inopozabilitatea (reversul medaliei) apare, în lumina celor expuse mai sus, ca o sancțiune civilă ce intervine în anumite cazuri dispuse de lege. Prin urmare, opozabilitatea efectelor unui act juridic desemnează capacitatea acestui act de a consemna o realitate juridică de care terții trebuie să țină seama.
Obligativitatea efectelor actului jurisdicțional derivă din relativitatea efectelor acestuia, în sensul că efectele vor fi obligatorii pentru părțile cauzei (și avânzii lor cauză).
Rezultă că opozabilitatea este mai degrabă o calitate a actului juridic în general, și implicit a actului jurisdicțional, ce se impune terților prin aceea că existența sa este indeniabilă, iar modificările produse prin intermediul său în ordinea juridică trebuie respectate. Opozabilitatea este acea aptitudine a actului jurisdicțional de a fi recunoscut și respectat de către orice persoană care nu a fost implicată în procedura judiciară.
Astfel cum am arătat mai sus, opozabilitatea hotărârii față de terți decurge dintr-o realitate obiectivă, și anume existența hotărârii judecătorești, element nou în ordinea juridică. Calitatea de element nou în ordinea juridică decurge în primul rând din aptitudinea hotărârii judecătorești de a produce efecte juridice substanțiale, deoarece drepturile și obligațiile civile reprezintă finalmente conținutul realității juridice și ele trebuie respectate de către terți.
Noțiunea de terț diferă în funcție de materie. Referitor la aceste persoane, normele de procedură le permite să formuleze cerere de intervenție voluntară (evident, din acel moment ele nu vor mai fi străine de proces).
Dacă terți față de procesul civil sunt acele persoane care nu au participat la procedurile jurisdicționale în calitate de părți (inițiale sau survenite), în cadrul mai particular al opozabilității hotărârii judecătorești s-a afirmat că noțiunea de terț interesează acele persoane „care justifică un interes față de situația juridică născută prin pronunțarea hotărârii judecătorești”.
Dacă opozabilitatea am explicat-o ca pe o calitate a hotărârii, calitate de tip erga omnes, atunci subiectul pasiv al acesteia nu poate fi decât o masă nedeterminată de terți care în momentul „nașterii interesului” se vor particulariza.
Terții cărora legea le recunoaște posibilitatea formulării unor căi de atac devin părți în cadrul judecății acestei căi de atac (proceduri), de unde rezultă că hotărârea finală își va produce efectele direct față de aceștia.
Procurorul care formulează calea de atac în baza art. 92 alin. (4) și (5) NCPC nu se transformă efectiv în parte, neputându-i-se opune efectele substanțiale ale hotărâri. Nu suntem de acord cu această opinie fără nuanțări. Hotărârea judecătorească va fi întotdeauna „opusă” procurorului ca reprezentant al Ministerului Public, atât pe aspectele procedurale, cât și pe cele materiale, tocmai pentru că procurorul acționează în executarea obligațiilor sale constituționale de a apăra ordinea de drept.
3.3 Analiza principalelor efecte ale hotărârii
SCRIS CEVA AICI 2 paragrafe
3.3.1 Autoritatea de lucru judecat
Puțin istoric Sentința era orală și nemotivată își avea următoarele efecte: forța juridică și forța executorie.
Forța juridică a sentinței reprezintă autoritatea lucrului judecat, nefiind posibil ca un proces să fie reluat. Autoritatea lucrului judecat se aplica numai față de reclamant, deoarece pârâtul nu a pierdut prin litis contestatio nici un drept, așadar el putea să reia procesul. Principiul autorității lucrului judecat a fost cuprins în „res iudicata pro veritatae accipitur” (lucrul judecat se consideră ca adevărat). În dreptul clasic, dacă pârâtul dorea să reia procesul, reclamantul îi opunea excepțiunea lucrului judecat (exceptio rei iudicatae) și cerea pretorului introducerea ei în formulă.
Observând că procesul s-a mai judecat între aceleași părți, judecătorul respingea pretenția pârâtului conform lui „res iudicata pro veritatae accipitur”. Trebuiau îndeplinite condițiile: identitate de obiect și identitate de persoane între cele două procese.
Forța executorie a sentinței. Dacă pârâtul pierdea procesul, trebuia ca în termen de 30 de zile de la pronunțarea sentinței să-și îndeplinească obligația față de reclamant. Dacă în acest termen pârâtul nu își îndeplinea obligația, reclamantul avea o acțiune în executare numită actio iudicati (acțiunea lucrului judecat). Actio iudicati a înlocuit pe manus iniectio din procedura legisancțiunilor. Când pârâtul afirma că judecata nu a fost valabilă sau că și-a îndeplinit obligația, se verificau cele afirmate. Dacă cele afirmate de pârât nu erau adevărate, acesta trebuia să plătească de două ori suma la care a fost inițial condamnat.
Concepția actuală asupra autorității de lucru judecat ilustrată în noul Cod civil și noul Cod de procedură civilă pleacă de la premisa că probele trebuie prevăzute doar de normele de procedură, motiv pentru care noul Cod civil nu mai reglementează probele, deci nici prezumțiile. Noul Cod de procedură civilă este cel care reglementează probele, fără însă să mai prevadă în partea referitoare la prezumții și autoritatea de lucru judecat. Noul Cod de procedură civilă prevede la art. 430-432, în secțiunea referitoare la efectele hotărârii judecătorești, regimul actual al autorității de lucru judecat.
Noțiunea autorității de lucru judecat, astfel cum apare astăzi regleemntată, nu trebuie totuși confundată cu forța executorie a hotărârii judecătorești, existând hotărâri trecute în autoritatea de lucru judecat care nu sunt prin natura lor susceptibile de executare (silită), de exemplu în cazul acțiunilor în constatare.
Autoritatea de lucru judecat reprezintă așadar un efect specific al hotărârii judecătorești, efect ce decurge din rolul conferit actului jurisdicțional emis de puterea judecătorească în cadrul ordinii de drept. Acest efect constituie o deosebire esențială față de alte acte juridice.
O hotărâre judecătorească însă nu va produce autoritatea de lucru judecat față de o cerere nouă, bazată pe o cauză care a luat naștere după pronunțarea acestei hotărâri.
Apreciem că autoritatea de lucru judecat este o instituție absolut necesară în sistemul juridic, iar existența ei presupune o triplă identitate impusă de lege și apreciată finalmente de către instanță, și anume părți, obiect și cauză. În sistemul de drept român, autoritatea de lucru judecat este rpevăzută de norme de ordine publică, cu toate consecințele care derivă din aceasta.
Puterea lucrului judecat prezintă următoarele caractere: exclusivitatea, incontestabilitatea, executorialitatea, obligativitatea.
Pentru a fi în prezența autorității de lucru judecat aceste elemente trebuie întrunite cumulativ.
Identitatea de obiect. Pentru verificarea identității de obiect trebuie să se observe nu numai dacă este vorba de același bun determinat, de aceeași cantitate, dar și de același drept. Aceasta pentru că prin autoritatea de lucru judecat nu s-a urmărit numai să se împiedice reluarea unui litigiu deja rezolvat, ci și evitarea unor hotărâri contradictorii.
Identitatea de cauză. Prin cauză în materie de lucru judecat, se înțelege faptul material sau juridic care constituie temeiul legal sau fundamentul direct și imediat al dreptului sau al beneficiului legal pe care una din părți îl prevalează. Cauza nu este însuși dreptul sau beneficiul legal, ci constituie sursa generatoare a acestuia.
Identitatea de părți și în aceeași calitate. Prin „aceeași calitate”, legiuitorul nu a înțeles calitatea de reclamant sau de pârât pe care aceeași persoană o poate avea în diferite procese sau în același proces în diferite instanțe, ci calitatea în care a intervenit în proces, în numele său personal sau numele altuia, deoarece numai o asemenea schimbare de calitate poate atrage și o schimbare de situație.
Efectul pozitiv al autorității de lucru judecat înseamnă că hotărârea judecătorească creează un drept nou. Efectul negativ se referă la imposibilitatea ca litigiul soluționat printr-o hotărâre judecătorească să mai poată fi readus în fața instanței.
Definiție= este lucru judecat atunci când a doua cerere are același obiect, este întemeiată pe aceeași cauză și este între aceleași părți făcută de ele și în contra lor în aceeași calitate.
Excepție se poate ridica de părți sau de instanță din oficiu, în orice stare a pricinii, chiar direct în recurs. Ea are la bază două reguli fundamentale ale procesului civil: faptul că o cerere poate fi judecată o singură dată și faptul că soluția dată de către instanța de judecată este prezumată a exprima adevărul. Ceea ce legitimează autoritatea de lucru judecat este deci adevărul care trebuie să stea la baza ei.
Pentru a verifica dacă există sau nu putere de lucru judecat trebuie analizată tripla identitate de părți, obiect și cauză.
Din punct de vedere al părților instanța verifică participarea lor în proces în nume propriu, ca titulare al drepturilor ce formează obiectul litigiului sau în calitate de reprezentant. Din punct de vedere al obiectului, instanța este datoare să verifice nu numai obiectul material ci și dreptul subiectiv care poartă asupra acestuia.
Din punct de vedere al cauzei instanța va verifica temeiul juridic al dreptului valorificat prin cerere.
3.3.2 Efectul executoriu al hotărârii judecătorești
Printre efectele hotărârii judecătorești civile autoriiaminteau de efectul executoriu, prin acesta înțelegând acel efect al hotărârii judecătorești civile care permite, cu respectarea cerințelor legale, punerea în executare a dispozițiilor cuprinse în hotărârea judecătorească. Vom considera totuși că efectul executoriu este un efect, nu un atribut, al însăși hotărârii judecătorești civile.
El reprezintă o consecință firească a pronunțării unei hotărâri judecătorești, iar nu o consecință (efect) a lucrului judecat sau autorității de lucru judecat. Legea recunoaște existența unor hotărâri judecătorești cu caracter de execuție vremelnică sau executorii chiar fără a avea autoritate de lucru judecat.
Art. 433 NCPC prevede expres puterea executorie a hotărârii judecătorești, art. 632 NCPC prevede că executarea silită se poate face doar în temeiul unui titlu executoriu, iar hotărârea judecătorească este unul dintre titlurile executorii enumerate, art. 651 alin. (1) NCPC dispune că hotărârea judecătorească se execută (silit) de către executorul judecătoresc.
Din aceste dispoziții legale se desprind condițiile efectului executoriu. În primul rând, trebuie menționat că efectul executoriu însoțește titlurile executorii. Hotărârea judecătorească (cuprinzând formula executorie) reprezintă un astfel de titlu executoriu. În noul Cod nu mai este necesară învestirea cu formulă executorie separat de încuvințarea executării silite, conform art. 665 alin. (7) NCPC coroborat cu art. 5 și art. 10 din Legea nr. 76/2012, deoarece la finalul încheierii de încuviințare a executării se atașeaază formula executorie.
Sub imperiul noului Cod de procedură civilă, pentru a fi pusă în executare (adică pentru a constitui titlu executoriu), hotărârea judecătorească trebuie să fie definitivă sau să fie declarată de lege executorie (art. 632 NCPC).
Pe de altă parte, sunt declarate de lege (art. 633) hotărâri executorii (deci chiar dacă nu sunt definitive și indiferent de materia în care au fost pronunțate) hotărârile date în primă instanță fără drept de apel sau cele în care părțile au convenit să exercite direct recursul, potrivit art. 459 alin. (2) NCPC.
Și de această dată legea prevede excepții de la regula generală sus-menționată. Astfel, sunt executorii, în baza prevederii exprese a legii, unele hotărâri nedefinitive și indiferent dacă se încadrează sau nu între cele menționate de art. 633, precum: hotărârile de primă instanță pronunțate cu executare provizorie de drept sau judecătorească; încheierile pronunțate în cadrul judecății pe care legea le declară executorii sau irevocabilă – de pilsă, încheierea prevăzută de art. 339 alin (2) NCPC, încheiere calificată de lege ca executorie și care privește majorarea onorariului cuvenit expertului judiciar, încheierea prevăzută de art. 326 alin. (2) NCPC, calificată ca executorie de către lege, cu privire la cheltuielile și despăgubirile pentru timpul petrecut ca martor cu prilejul depoziției date).
Execuția provizorie de drept este prevăzută de art. 448 NCPC, care dispune ca hotărârile primei instanțe sunt executorii de drept, deci indiferent dacă sunt definitive sau nu, când au ca obiect: stabilirea modului de exercitare a autorității părintești, stabilirea locuinței minorului, precum și modul de exercitare a dreptului de a avea legături personale cu minorul etc.
Execuția provizorie judecătorească este, după cum exprimă chiar denumirea sa, opera judecătorului cauzei. Potrivit art. 449 NCPC, care preia prevederile art. 279 CPC, instanța de judecată poate încuviința executarea provizorie a hotărârilor privitoare la bunuri când apreciază că măsura este necesară în raport cu temeinicia vădită a dreptului, cu starea de insolvabilitate a debitorului sau că reluarea măsurii este vădit prejudiciabilă pentru creditori.
În situația hotărârilor care conțin un termen de grație în favoarea debitorului acordat în baza art. 1101 Cod civil coroborat cu art. art. 397 alin (3) NCPC, termenul de grație va împiedica executarea silită a debitorului și el va curge în principiu de la data dobândirii calității execuționale sau de la data stabilită în hotărâre (când hotărârea arată un alt moment de la care începe să curgă acest termen).
Formula executorie este un ordin dat în numele Președintelui României și o împuternicire a agenților administrativi și ai forței publice să execute hotărârea și, totodată, o solicitare a procurorilor să stăruie pentru aducerea ei la îndeplinire.
Învestirea cu formulă executorie se face în toate cazurile de prima instanță, care a judecat fondul, chiar dacă hotărârea ce se pune în executare s-a pronunțat de către instanța ierarhic superioară, în apel sau în recurs. Învestirea se face la cererea creditorului, care va depune o copie de pe hotărârea care a rămas definitivă ori a devenit irevocabilă. Învestirea se face printr-o încheiere, fără citarea părților.
Pentru a învesti cu formulă executorie, instanța verifică aspectul formal al actului, regularitatea exterioară a acestuia creând prezumția de regularitate internă, atât cu privire la fond, cât și cu privire la condițiile judecății.
În ceea ce privește procedura învestirii, creditorul va depune o cerere la prima instanță care a judecat fondul împreună cu o copie a hotărârii ce urmează a fi pusă în executare. Cererea este supusă taxei judiciare de timbru și timbrului judiciar. Instanța își va verifica din oficiu competența, iar, dacă instanța se declară necompetentă, va trimite dosarul instanței în drept să hotărască.
Instanța verifică doar aspectul formal al hotărârii și dacă aceasta a rămas definitivă și irevocabilă și pronunță o încheiere, dată numai cu citarea creditorului, în lipsa unei prevederi exprese în acest sens. (NOTĂ DE SUBSOL: În ceea ce mă privește, consider că ar fi fost de preferat ca legiuitorul să prevadă în mod expres ca cererile de învestire cu formulă executorie să se judece fără citarea creditorului, întrucât, prin această operațiune nu se urmărește stabilirea unui drept potrivnic față de o altă persoană, ci ne aflăm în prezența unei proceduri necontencioase, astfel de cererifiind privitoare la „darea autorizațiilor judecătorești”.
Procedura de învestire cu formulă executorie nu presupune existența unui conflict de interese între mai multe persoane și pretenții opuse de apărat, ci instanța exercită doar un control, o adevărată tutelă judecătorească în privința cererilor cu care a fost sesizată, prin care nu se urmărește stabilirea unui drept potrivnic față de alte persoane.)
Dacă se refuză emiterea titlului executoriu de către alte organe competente potrivit legii și dacă legea specială nu prevede altfel, creditorul poate face plângere la judecătoria în circumscripția căreia se află organul care trebuia să emită titlul executoriu, în termen de 15 zile de la data când a luat cunpștință de refuz.
Neîndeplinirea procedurii de învestire cu formulă executorie atrage sancțiunea nulității, norma legală care o reglementează fiind imperativă.
3.3.3 Dezînvestirea instanței
Instanța de judecată este învestită cu soluționarea cauzei prin cererea introductivă de instanță sau prin cererea de chemare în judecată. Această cerere reprezintă materializarea voinței reclamantului de a declanșa procedura judiciară.
Desfășurarea și finalizarea procedurii judiciare sunt însă organizate de normele de procedură, ceea ce asigură atât imparțialitatea judecății (pe plan filosofico-juridic), cât și existența posibilității practice ca soluția pronunțată să fie „în dezacord” cu scopul dorit de reclamant.
Hotărârea judecătorească, ca act final al judecății, dezinvestește instanța de soluționarea procesului. Acest efect al hotărârii judecătorești este exprimat de adagiul latin semel sententiam dixit desinit esse judex. Judecătorii nu pot reveni asupra hotărârii pronunțate, independent de faptul că hotărârea respectivă se bucură sau nu de autoritate de lucru judecat, tocmai în virtutea acestui efect.
De altfel, art. 429 NCPC interzice judecătorului în mod expres ca după pronunțare să revină asupra soluției. Rezultă că eventualele erori sau greșeli vor fi remediate doar pe baza unor proceduri anume prevăzute de lege.
Acest efect operează de drept, ope legis, și se situează în afara conținutului hotărârii.
3.3.4 Mijloc de probă
Din punct de vedere probator, hotărârea judecătorească este un înscris autentic, acesta deoarece art. 434 NCPC îi conferă expres forța probantă a unui înscris autentic.
Consecințele acestei valori sunt următoarele: în ceea ce privește constatările personale ale judecătorilor, hotărârea face dovadă până la înscrierea în fals.
Proba contrară, când se realizează în calea de atac (în ideea de a schimba hotărârea primei instanțe), se supune regulilor de judecată pentru acea cale de atac, ceea ce înseamnă că în recurs se poate face doar prin înscrisuri, în baza art. 492 NCPC. Față de terți, hotărârea juridică reprezintă un res inter alios acta, ceea ce înseamnă că prin hotărâre se constată fapte juridice posibil de combătut prin proba contrară.
Nu toate regulile din materia actelor autentice sunt aplicabile hotărârii judecătorești. Nu se poate aplica unei hotărâri judecătorești conversiunea în înscris sub semnătură privată specifică actului autentic nevalabil din cauza nerespectării formelor legale sau din cauza necompetenței, depășirii competenței sau incompatibilității celui care l-a întocmit (art. 271 NCPC).
Această regulă nu este aplicabilă hotărârilor judecătorești nule, caz în care hotărârea este lipsită de orice efect, urmând ca judecata să fie reluată. De asemenea, aspectele privind nulitatea hotărârii trebuie invocate în cadrul procesului, pentru că după rămânerea definitivă a hotărârii, neregularitățile se consideră acoperite, neexistând acțiune în nulitate contra unei hotărâri judecătorești.
3.3.5 Intervertirea prescripției
Problema intervertirii prescripției dreptului material la acțiune în prescripția dreptului de a cere și a obține executarea silită se pune, evident, în cazul hotărârilor judecătorești de condamnare a pârâtului. Operația de intervertire înseamnă că prescripția dreptului material la acțiune este înlocuită cu prescripția dreptului de a cere executarea silită a hotărârii de condamnare. În acest sens, unii autori vorbesc chiar despre o nouă acțiune civilă care derivă din hotărâre și care este susceptibilă de exercitare în vederea executării hotărârii.
Acest efect al hotărârii judecătorești se produce în mod automat, de drept, din moment ce art. 705 alin (2) NCPC prevede că termenul prescripției dreptului de a obține executarea silită începe să curgă de la data nașterii acestui drept, iar în cazul hotărârilor judecătorești de la data când devin difinitive.
Rezultă că între efectul executoriu al hotărârii judecătorești și efectul intervertirii prescripției dreptului material la acțiune în prescripția dreptului de a solicita executarea silită este o legătură puternică. S-ar putea chiar conchide că acest din urmă efect ar fi o consecință a forței executorii a hotărârii judecătorești.
Existența dreptului de a obține executarea silită ca drept distinct decurge inclusiv din prevederile art. 705 alin. (2) NCPC, text care vorbește despre nașterea acestui drept. Se poate afirma, așadar, că deși acest drept are o existență distinctă de cea a dreptului material la acțiune, el apare fie ca un drept derivat, fie ca un element al dreptului material la acțiune. Dreptul material la acțiune subzistă însă chiar și pentru titlurile executorii care nu au parcurs faza judecății.
CAPITOLUL IV – ÎNDREPTAREA, LĂMURIREA, COMPLETAREA HOTĂRÂRII JUDECĂTOREȘTI
Aceste remedii procedurale se îndreaptă, evident, împotriva unor hotărâri judecătorești (pretins) eronate, însă nu pot fi considerate efectiv căi de atac.
Două tipuri de argumente conduc la concluzia că aceste remedii nu sunt căi de atac: argumente deduse din ipotezele de declanșare (obiectul procedurilor, adică hotărârile ce pot fi remediate pe aceste căi procedurale) și argumentele deduse din regulile de judecată a acestor proceduri (competență, regimul hotărârii prin care se soluționează însăși această procedură).
De asemenea, intervenția legiuitorului prin Legea nr. 202/2010, prin care s-a prevăzut obligativitatea parcurgerii procedurilor de îndreptare, lămurire sau completare înainte de formularea căii de atac, nu face decât să întărească afirmația anterioară. Art. 445 NCPC prevede că îndreptarea, lămurirea, înlăturarea dispozițiilor contradictorii din dispozitiv sau completarea hotărârii nu poate fi cerută pe calea apelului sau recursului, ci potrivit regulilor care guvernează aceste instituții, adică art. 442-444 NCPC.
Noul Cod de procedură civilă mai aduce un argument. Este vorba despre poziționarea în corpul legii a acestor instituții. Astfel, îndreptarea, lămurirea și completarea unei hotărâri judecătorești sunt prevăzute de art. 442-447, iar „căile de atac” sunt obiectul titlului următor (Titlul II) al noului cod de procedură civilă.
Îndreptarea, lămurirea, înlăturarea dispozițiilor contradictorii ori completarea hotărârii nu poate fi cerută pe calea apelului sau recursului, ci numai în condițiile art. 442-444 NCPC.
Deși reglementarea nu este nouă, fiind introdusă în Codul de procedură din 1865 prin Legea nr. 202/2010, am preferat să o prezentăm în acest material datorită importanței ei și faptului că este o reglementare relativ recentă.
În cazul în care cererea de îndreptare, de lămurire sau de completare a hotărârii a fost admisă, cheltuielile făcute de parte în acest cereri vor fi suportate de stat, din fondul constituit potrivit legii. Când cererea a fost respinsă, cheltuielile vor fi suportate de parte potrivit dreptului comun – art. 447 NCPC.
4.1 Îndreptarea
Textul de lege care constituie fundamentul legal al acestei proceduri este art. 442 NCPC. Conform acestei norme, hotărârea judecătorească va fi îndreptată (corectată) dacă în conținutul său include anumite greșeli. Ipoteza prevăzută de lege se referă la erorile sau omisiunile cu privire la numele, calitatea și susținerile părților sau cele de calcul, precum și orice alte erori materiale.
Obiectul acestei proceduri de corectare a erorilor materiale este constituit din orice hotărâri sau încheieri pronunțate în baza normelor de procedură civilă. Judecata se desfășoară după regulile de judecată generale, legea impunând și niște reguli speciale, derogatorii. Astfel, instanța poate fi sesizată prin cerere de către partea interesată sau se poate sesiza din oficiu [art. 442 alin. (1) teza finală NCPC].
Instanța se pronunță întotdeauna prin încheiere dată în camera de consiliu cu citarea părților sau fără citarea părților, după cum se apreciază că este necesar să se obțină anumite lămuriri. Îndreptarea în cazul hotărârilor se va face în ambele exemplare.
Încheierea prin care instanța se pronunță asupra cererii de îndreptare a erorii materiale este, conform art. 446 NCPC , supusă acelorași căi de atac ca hotărârea ce a format obiectul acestei proceduri.
Conform art. 99 alin (5) din R.O.I., cererea de îndreptare a erorii materiale se judecă de principiu de către același complet ce a pronunțat hotărârea inițială (evident, dacă mai ființează).
4.2 lămurirea
Lămurirea unei hotărâri judecătorești presupune, evident, o neclaritate ce s-a strecurat în acea hotărâre. Normele de procedură civilă prevăd două posibilități de obținere a lămuririi unei hotărâri: prima este prevăzută de art. 443 NCPC și considerăm că este regula generală în această materie; a doua posibilitate este deschisă de către lege în cadrul executării silite și ar constitui o procedură specială, pentru că va fi aplicabilă doar în cazul hotărârilor judecătorești ce se încearcă a fi puse în executare silită.
Formularea din art. 711 alin. (2) NCPC, „dacă nu s-a utilizat procedura prevăzută de art. 443”, nu este suficientă. Considerăm însă că problema trebuie rezolvată prin aplicarea regulilor privitoare la autoritatea de lucru judecat și prin aplicarea principiului potrivit căruia prevederea unei proceduri speciale nu împiedică automat exercitarea procedurii generale.
Fundamentul general al procedurii generale este art. 443 NCPC. Ipoteza pentru formularea unei cereri de lămurire constă în necesitatea de a lfi lămurit înțelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului unei hotărâri, precum și existența unor dispoziții contradictorii ale dispozitivului.
Lămurirea înțelesului hotărârii atât pe calea prevăzută de art. 443 NCPC, cât și pe calea prevăzută de art. 713 alin. (3) NCPC nu afectează nici ea soluția dată litigiului și în plus, nu se poate face din oficiu. Hotărârea dată după parcurgerea procedurii prevăzute de art. 443 NCPC nu realizează o judecată nouă, ci face corp comun cu hotărârea interpretată căreia îi lămurește dispozitivul căreia înlătură dispozițiile potrivnice.
Chiar în cazul lămuririi hotărârii pe calea contestației la executare prevăzute de art. 713 alin (3) NCPC, cele precizate își păstrează valabilitatea.
4.3 completarea
Fundamentul legal al completării hotărârilor judecătorești este art. 444 NCPC. Premisa completării unei hotărâri constă în omisiunea instanței de a se pronunța asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale.
Pot fi completate hotărâri ale primei instanțe, ale instanței de apel prin care se evocă fondul, ale instanței de recurs date în fond după casarea cu reținere, prin care s-a rejudecat fondul după admiterea unei căi extraordinare de atac. Această procedură vizează și omisiunea instanței de a se pronunța asupra cererilor cu privire la drepturile lor [art. 444 alin (3) NCPC].
Partea interesată poate solicita completarea hotărârii în același termen în care se poate declara apel sau recurs, după caz. În cazul hotărârilor date în fond după casarea cu reținere, termenul de formulare a unei cereri de completare este de 15 zile de la pronunțare [art. 444 alin. (1) NCPC. Instanța va soluționa cererea de urgență, cu citarea părților, prin hotărâre separată.
Conform art. 99 alin. (52) din R.O.I., cererea de completare a hotărârii se judecă de principiu chiar de către același complet (care a pronunțat hotărârea inițială, dacă mai ființează).
Pentru a fi astfel lămurită orice hotărâre al cărui dispozitiv cuprinde mențiuni executorii sau dispoziții potrivnice.
Judecata acestui tip de cereri prezintă particularitatea că instanța care a pronunțat hotărârea va rezolva crearea părții interesate de uegență, prin încheiere dată în camera de consiliu, cu citarea părților. Încheierea privind lămurirea se va atașa dosarului, precum și la mapa de hotărâri [art. 443 alin. (2) și (3) NCPC]. Această încheiere este supusă acelorași căi de atac ca hotărârea în legătură cu care s-a solicitat lămurirea sau înlăturarea dispozițiilor potrivnice [art. 446 NCPC].
Conform art. 99 din R.O.I., cererea de lămurire a unei hotărâri judecătorești se judecă de principiu chiar de același complet (dacă mai ființează).
Lămurirea unei hotărâri judecătorești se poate obține și formulând o cerere în baza art. 711 alin. (2) NCPC. Ipoteza acestei norme este existența necesității de a se lămuri înțelesul, întinderea sau aplicarea titlului executoriudacă nu s-a utilizat procedura de lămurire prevăzută de art. 443 NCPC.
Obiectul acestei cereri întemeiate pe art. 711 alin (2) NCPC cuprinde însă hotărârile judecătorești care conțin dispoziții apte de a fi puse în executare silită (doar astfel va putea fi închipuită faza executării silite, fază a procesului civil în timpul căreia se poate formula contestație la executare).
Completarea hotărârii este tratată ca o excepție veritabilă de la efectul dezînvestirii instanței de judecată.
Conform legii 202/2010, indreptarea, lamurirea, inlaturarea dispozitiilor potrivnice sau completarea, nu pot fi cerute pe calea apelului sau recursului. (acest lucru a fost introdus si in noul cod de procedura civila la art 445)
Indreptarea
-se face din oficiu sau prin cerere incidentala
-se face pentru erori sau omisiuni cu privire la nume, calitate, sustinerile partilor, erori de calcul ori alte erori materiale din hotarare sau incheiere
-cererea se justifica chiar daca greseala nu este a instantei, ci a partii
-nu ar putea tinde la modificarea adresei unde este situat un imobil, acest lucru s-ar putea indrepta doar pe baza probatoriului, deci nu in afara hotararii
-nu este necesar ca la solutionarea cererii sa participle acelasi judecator care a pronuntat hotararea
-instanta decide in camera de consiliu, fara citarea partilor, prin incheiere pronuntata in sedinta publica. Partile pot fi totusi citate daca instanta socoteste ca sunt necesare lamuriri
-partile nu sunt obligate la cheltuieli de judecata daca cererea de indreptare a fost admisa
-incheierea prin care se solutioneaza cererea de indreptare este supusa acelorasi cai de atac ca si hotararea principala ( art. 446 NCPC)
-pronuntarea hotararii in contradictoriui cu o alta persoana decat cea care a fost cheamta nu este o greseala materiala, ci o greseala de judecata.
-omisiunea de a se pronunta asupra unui capat de cerere este o greseala de judecata, nu o greseala materiala
-nu se poate cere completarea datelor de identificare cu initiala tatalui, daca in realitate se urmareste schimbarea persoanei paratului din dispozitivul hotararii
-daca una dintre persoanele chemate, nu mai figureaza in process la rejudecare, fiind omisa si din dispozitivul acestor hotarari, instanta nu poate completa dispozitivul cu o simpla cerere, deoarece hotararea a devenit definitiva.
-daca in dispozitiv, instanta a omis sa indice locul situarii terenului, acest lucru presupune o completare, nu o indreptare.
Completarea
-atunci cand instanta a omis sa se pronunte asupra unui capat de cerere principal sau accesoriu, ori asupra unei cereri conexe sau incidentale se va putea cere completarea hotararii in acelasi termen prevazut pentru a declara apel sau recurs impotriva hotararii. Daca hotararea a fost data in caile extraordinare de atac sau in fond dupa casarea cu retinere, se poate cere completarea in 15 zile de la pronuntare. (art. 444 NCPC)
-se poate cere completarea si in cazul in care instanta a omis sa se pronunte asupra cererilor martorilor, expertilor, traducatorilor, interpretilor sau aparatorilor, cu privire la drepturile lor.
-cererea de completare se va solutiona de urgenta, cu citarea partilor, prin hotarare separata care se va atasa la hotarare. Inchierea va putea fi atacata cu aceeasi cale de atac prevazuta pentru hotararea principala.
-completarea se realizeaza doar la cerere
-partile nu vor putea fi obligate la cheltuieli de judecata daca cererea a fost admisa
-nu se pot completa hotarari intermediare prin care s-a admis apelul, recursul, contestatia in anulare sau revizuirea
-se pot completa: hotarari ale primei instante prin care s-au admis sau respins cereri; hotarari prin care instanta de apel evoca fondul; hotarari date de instanta de recurs, date in fond dupa casare cu retinere; hotarari prin care, dupa ce s-a admis contestatia in anulare sau revizuirea, s-a rejudecat fondul, in masura in care pot fi atacate cu apel sau recurs.
Lamurirea
-se face doar la cererea partii interesate
-se solicita atunci cand sunt necesare lamuriri cu privire la intelesul, intinderea sau aplicarea dispozitivului unei hotarari sau care cuprinde dispozitii potrivnice. (art. 443 NCPC)
-prin aceasta cerere nu se poate modifica dispozitivul, se pot da doar explicatii
-contradictiile trebuie sa existe in dispozitiv, nu intre dispozitiv si considerente (pentru acestea hotararea se ataca cu recurs, nu se cere o lamurire)
-cererea se rezolva de urgenta in camera de consiliu, cu citarea partilor. Incheierea, care se ataseaza la dosarul cauzei, poate fi atacata cu aceeasi cale de atac prevazuta pentru hotararea principala.
-partile nu vor fi obligate la cheltuieli de judecata daca cererea de lamurire a fost admisa.
Dobrescu Bogdan (coord.), Matei Corina (eds.), http://www.raspunsurijuridice.ro/, accesat în data de 22.11.2014, ora 14:57
CAPITOLUL V – RECUNOAȘTEREA ȘI ÎNCUVINȚAREA EXECUTĂRII HOTĂRÂRII JUDECĂTOREȘTI CIVILE
În cadrul convențional internațional, la fel și în spațiul juridic al Uniunii Europene, procedurile sunt deopotrivă aplicabile și regimului circulației hotărârilor române în străinătate.
Așadar, hotărârile judecătorești nu produc de regulă efecte în mod automat în alte state decât cel de pronunțare. Fiind vorba de un act care poate aduce atingere suveranității unui alt stat, s-a simțit necesitatea instituirii unui „filtru”.
Dacă inițial hotărârile străine nu se bucurau de eficacitate în străinătate, treptat, odată cu înmulțirea relațiilor economice între state, situația s-a schimbat, trecându-se la o procedură judiciară de recunoaștere și încuviințare a executării și chiar la deplina încredere în hotărârile străine, așa cum asistăm în prezent între statele membre ale Uniunii Europene.
Ordinea juridică este interesată de o rezonanță a hotărârilor pe plan internațional, pentru evitarea enclavelor de executare, care apar atunci când un stat refuză recunoașterea, nestabilind însă, pe de altă parte, o competență proprie. Statele sunt interesate în comerțul liber, dar și în protejarea propriilor cetățeni. De aceea, statele care au un export considerabil sunt mai interesate în simplificarea recunoașterii.
Hotărârile străine, potrivit art. 1093 NCPC, se referă la actele de jurisdicție contencioasă sau necontencioasă ale instanțelor judecătorești, cele notariale sau ale oricăror autorități competente dintr-un stat nemembru al Uniunii europene. Aidoma art. 1064 NCPC, aceastp dispoziție încearcă să contureze domeniul de aplicare al titlului III al Cărții a VII-a.
Redactarea dispoziției este defectuoasă, eliminând hotărârile provenind dintr-un stat membru al Uniunii Europene, dar care sunt excluse de la domeniul de aplicare al dreptului Uniunii Europene. Un exemplu sunt hotărârile de adopție, filiație etc., care sunt excluse din domeniul de aplicare al R2201/03. Se naște întrebarea dacă prin omisiune s-a dorit scutirea acestor hotărâri de la procedura recunoașterii și încuviințării executării. Urmând o interpretare sistematică, notăm faptul că norma de față se află cuprinsă în Cartea a VII-a, ale cărei dispoziții se aplică, potrivit art. 1064, în măsura în care prin tratatele internaționale la care România este parte, prin dreptul Uniunii Europene sau prin legi speciale nu se prevede altfel.
Așadar, procedurile prevăzute de art. 1094 și urm. NCPC ar fi aplicabile și hotărârilor din statele membre amintite anterior. De asemenea, procedura este exclusă pentru hotărârile provenind din state nemembre, dacă prin convenții internaționale se prevede o procedură de recunoaștere și executare.
Urmărind intenția legiuitorului, credem că s-a dorit evidențierea faptului că procedurile reglementate în dispozițiile subsecvente privesc cu precădere hotărârile provenind din state nemembre ale Uniunii Europene.
Termenul de hotărâri străine se referă la actele de jurisdicție contencioasă sau necontencioasă ale instanțelor judecătorești, cele notariale sau ale oricăror autorități competente.
În spațiul european, noțiunea este delimitată mai exact, fiind vorba de hotărâri pronunțate de o instanță dintr-un stat membru, indiferent de denumirea acesteia, cum ar fi o decizie, sentință, ordonanță sau mandat de executare, precum și stabilirea de către un grefier a cheltuielilor de judecată [art. 32 R44/01, respectiv art. 2 alin. (1) R4/09]. Acestora le sunt asimilate și actele autentice și tranzacțiile judiciare care sunt executorii într-un stat membru [art. 57 alin. (1) și art. 58 R44/01 (art. 58-60 R1215/12)].
Nu orice hotărâre străină necesită parcurgerea procedurilor și încuviințării executării în România sau nu pe ambele. Mai precis, prezintă importanță și materia în care hotărârea străină a fost pronunțată.
Acest aspect nu reiese întotdeauna cu claritate, el fiind mai des întâlnit în convențiile bilaterale de asistență judiciară sau în regulamentele Uniunii Europene, care circumscriu în mod expres domeniul lor de aplicare. Noul Cod de procedură civilă cuprinde o singură dispoziție, în materia statutului persoanei (art. 1094).
Așa fiind, instanța poate constata că hotărârea străină aduce atingere suveranității sale ori părțile nu au putut dispune de drepturile lor în materia procesului.
Procedura recunoașterii și încuviințării executării hotărârilor străine privesc de regulă materia civilă, comercială, de familie.
În anumite condiții – de cele mai multe ori a reciprocității – hotărârea străină se poate referi și la materia insolvenței, contravențională, fiscală etc.
Cu privire la domeniul de aplicare al CB68 în privința hotărârilor pronunțate în statele membre, Curtea de Justiție a dezvoltat o jurisprudență deopotrivă aplicabilă și R44/01. Astfel, pentru definirea conceptului „materie civilă și comercială”, în raport cu titlul privitor la recunoașterea și executarea hotărârilor, trebuie pornit de la obiectivele și sistemul CB68, respectiv principiile generate ce se degajă din sistemele legislative naționale, iar nu de la normele unui anume stat membru.
O hotărâre pronunțată într-o acțiune între o autoritate publică și o persoană de drept privat, în care autoritatea publică a acționat în exercițiul atribuțiilor sale, este exclusă domeniului de activitate al CB68.
De asemenea, hotărârile prin care se instituie măsuri provizorii sau conservatorii, fără citarea părții împotriva căreia au fost pronunțate și care sunt puse în executare fără comunicarea prealabilă, nu beneficiază de sistemul recunoașterii și executării prevăzute de CB68.
5.1 recunoașterea
Pe calea rrecunoașterii hotărârilor străine în România se urmărește obținerea beneficiului autorității de lucru judecat, potrivit art. 1095 alin. (1) NCPC. Însă autoritatea de lucru judecat nu este un concept cu un conținut universal valabil.
De aceea, se ridică problema de a ști dacă poate fi vorba despre o extindere a efectelor hotărârii străine sau doar de o echivalare a acestora. Unele legislații rețin că este vorba despre o extindere a efectelor în alte state.
Această concepție este mult prea largă, chiar periculoasă, ea permițând producerea unor efecte necompatibile cu cele ale dreptului statului în care se dorește executarea. De aceea, doctrina a creat teoria cumulării: efectele hotărârii străine se extind cât cele ale unei hotărâri interne.
Desihur, în opinia noastră, nici această teorie nu este ferită de critici. Cel puțin teoretic, ne putem imagina situația în care hotărârea străină să dobândească pe această cale mai multe efecte decât cele de care beneficia potrivit legislației statului de care aparține. În asemenea cazuri, debitorul ar fi dezavantajat, chiar dacă suportă consecințele pe care le-ar fi suportat în cazul unui proces purtat în statul unde are loc executarea.
O reglementare expresă a teoriei cumulării întâlnim în art. 84b din Regulamentul privind executarea din Austria. Potrivit acestei dispoziții, după rămânerea definitivă a hotărârii de încuviințare a executării, titlul executoriu străin este considerat ca unul propriu. El nu mai are însă efectele din statul de origine.
Dacă, potrivit art. 430 alin. (4) NCPC, hotărârea care este supusă apelului sau recursului are autoritate de lucru judecat provizorie, un motiv de refuz al recunoașterii îl constituie posibilitatea exercitării unor căi de atac împotriva hotărârii străine. Cel puțin în acest caz, răspunsul este, așadar, negativ.
Nu în ultimul rând, partea care a câștigat procesul în străinătate poate să deschidă un nou proces în statul de recunoaștere, dacă vrea să se ferească de imposibilitatea executării hotărârii în străinătate.
Tot aici este oportun a se vorbi despre opozabilitatea hotărârii străine, efect de mare importanță în legătură cu hotărârile pronunțate în materie necontencioasă. Așa cum s-a arătat în doctrină, acest efect se produce de iure, ceea ce nu exclude însă posibilitatea exercitării unui control de regularitate internațională asupra hotărârii, la cererea terțului interesat.
Legat de terții participanți la procese, adăugăm faptul că pot fi recunoascute în România hotărârile pronunțate în temeiul unei cereri de intervenție sau de chemare în garanție. Pentru cea din urmă formă de participare, o prevedere expresă întâlnim în art. 65 alin. (2) R44/01.
Pentru a-și produce efectele în România, o hotărâre străină va fi supusă unei proceduri judiciare de control.
Pentru spațiul european, art. 21 alin. (2) R2201/03 prevede că nu este necesară nicio procedură pentru actualizarea actelor de stare civilă ale unui stat membru pe baza unei hotărâri pronunțate în alt stat membru în materie de divorț, separare de drept sau anulare a căsătoriei care nu mai poate fi supusă niciunei căi de atac în conformitate cu dreptul respectivului stat membru.
Consecința dispoziției cuprinse în art. 1094 NCPC este faptul că aceste hotărâri nu vor mai parcurge procedura recunoașterii și încuviințării executării hotărârilor străine. De altfel, dispozitivul unor asemenea hotărâri nu poate fi pus în mod concret în executare, doar, eventual, în măsura în care ofițerul de stare civilă ar refuza înscrierea mențiunilor în registrul de stare civilă.
Recunoașterea de iure are loc de regulă chiar în lipsa unui cadru juridic între România și statul în care a fost emisă hotărârea, fără a fi necesară condiția reciprocității.
Două aspecte sunt de semnalat în legătură cu aceste hotărâri. Mai întâi, este de observat faptul că de recunoașterea de iure nu beneficiază cetățenii români, ei fiind obligați să parcurgă procedura recunoașterii, așa cum rezultă și din dispozițiile art. 93 alin (2), respectiv art. 103 alin. (2) din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispozițiilor în materie de stare civilă.
În spațiul european, recunoașterea de iure a fost ridicată la rang de principiu în ambele regulamente Bruxelles, cât și în cel privind somația de plată, cererile cu valoare redusă și, într-o anumită măsură, cel privind obligația de întreținere. Această recunoaștere automată semnifică faptul că partea interesată poate invoca împotriva oricărei persoane hotărârea străină, atât timp cât recunoașterea în sine nu face obiectul unei contestații judiciare.
Al doilea aspect se referă la faptul că, în unele sta, divorțul este pronunțat de autorități administrative sau notariale. De aceea, în acest caz, potrivit art. 1093 NCPC, prin hotărâre străină se va înțelege, pe lângă actele de jurisdicție contencioasă sau necontencioasă ale instanțelor judecătorești și cele notariale sau ale oricăror autorități competente dintr-un stat nemembru al Uniunii Europene.
5.2 Încuvințarea
Alături de autoritatea de lucru judecat, hotărârile străine beneficiază în România de putere executorie. Necesară atunci când nu este adusă la îndeplinire de bunăvoie, hotărârea străină trebuie să parcurgă în acest scop o procedură specifică, denumită exequatur (art. 1102 NCPC). Această noțiune, frecvent utilizată în practică, se referă doar la această etapă, nu și la cea a recunoașterii.
Necesitatea procedurii rezultă din faptul că organele de executare nu pot executa decât hotărâri ale instanțelor naționale, ceea ce necesită ca executarea unei hotărâri străine să fie încuviințată de o instanță națională, care să îi confere un caracter de titlu executoriu. O atare justificare este valabilă în ipoteza în care hotărârea străină este inclusă în corpul hotărârii de încuviințare, situație care tindem să credem că nu are loc la noi.
În sfera hotărârilor străine cărora le poate fi acordată putere executorie sunt incluse hotărârile străine patrimoniale și cele privind cheltuieli de judecată, așa cum este prevăzut și în multe convenții bilaterale.
Sunt excluse hotărârile străine prin care s-au luat măsuri asigurătorii și cele date cu executare provizorie, potrivit art. 1102 alin (2) NCPC. Acest lucru se explică, pe de o parte, prin faptul că sfera măsurilor asigurătorii este foarte largă, neexistând întotdeauna o corespondență între ele în legislațiile diferitelor state, ceea ce poate duce la o încălcare a ordinii publice de drept internațional privat.
Pe de altă parte, toate aceste hotărâri au un caracter provizoriu, fiind dificilă întoarcerea executării, în anumite cazuri.
La fel nu se permite exequaturul la exequatur, înțelegându-se situațiile în care se dorește utilizarea unei hotărâri de exequatur într-un alt stat terț. Cu toate că recunoașterea unei hotărâri pronunțate într-un stat membru are loc în mod automat în alt stat membru, în continuare este necesară, în principiu, parcurgerea procedurii încuviințării executării.
Chiar dacă nu există o dispoziție expresă, este evident că executarea unei hotărâri nu poate fi încuviințată până când aceasta nu a fost recunoascută. Potrivit art. 1103 NCPC, încuviințarea executării hotărârii străine este supusă condițiilor prevăzute la art. 1095 pentru recunoaștere, precum și celei ca hotărârea să fie executorie potrivit legii statului de sediu al instanței care a pronunțat-o, la care se adaugă în mod corespunzător cele de la art. 1096 și art. 1097.
Dacă hotărârea străină a fost recunoscută anterior, nu mai este necesară o nouă verificare a condițiilor art. 1095-1096, însă încuviințarea poate fi refuzată dacă, de pildă, hotărârea a fost deja executată.
5.3 procedura
Potrivit art. 1098 alin. (1) NCPC, cererea de recunoaștere se rezolvă pe cale principală de tribunalul în circumscripția căruia își are domiciliul sau, după caz, sediul cel care a refuzat recunoașterea hotărârii străine. Această dispoziție, conținând criterii aparent simple de determinare a tribunalului competent să judece cererile de recunoaștere, este susceptibilă de unele discuții.
Mai întâi, s-ar putea desprinde ideea că recunoașterea hotărârilor are loc în toate cazurile în mod automat, procedura judiciară cu un astfel de obiect fiind demarată doar în cazul în care se refuză recunoașterea ei de către persoana căreia i se opune. O veritabilă procedură automată de recunoaștere este întâlnită în state ca Germania, Elveția, precum și la nivelul legislației europene, așa cum am văzut mai sus.
O interpretare corectă a dispoziției art. 1098 NCPC alin. (1) este în sensul că hotărârile străine sunt supuse recunoașterii ori de câte ori este necesar ca ele să beneficieze de autoritate de lucru judecat în România.
În al doilea rând, dispoziția de față nu lasă cale deschisă decât acțiunii pozitive, nu și celei negative, aflată la dispoziția celor care doresc blocarea producerii efectelor hotărârii străine pe teritoriul României, dar care este, la rândul ei, admisibilă.
Nu în ultimul rând, chiar și în cazul hotărârilor străine care beneficiază de o recunoaștere de iure, pot fi introduse acțiuni declaratorii, menite să constate efectele hotărârii străine.
Toate aceste acțiuni reclamă justificarea unui interes din partea reclamantului.
Cererea de recunoaștere poate fi rezolvată și pe cale incidentală, de către instanța sesizată cu un proces având un alt obiect, în cadrul căruia se ridică excepția autorității lucrului judecat sau o chestiune prealabilă întemeiată pe hotărârea străină. De regulă, recunoașterea hotărârii străine pe cale incidentală are loc pentru a contracara o acțiune introdusă în România.
În acest caz, potrivit art. 123 alin. (1) NCPC, competența de judecare a cererii de recunoaștere incidentale revine instanței competente pentru cererea principală, chiar dacă ar fi de competența materială sau teritorială a altei instanțe judecătorești.
Cererea de recunoaștere urmează regimul general al cererii de chemare în judecată, prevăzut de art. 194 și urm. NCPC. La aceasta se vor atașa, potrivit art. 1099 NCPC, pe lângă copia hotărârii a cărei recunoaștere se cere, documentele care să dovedească îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 1095 și cel puțin a celor prevăzute de art. 1096 lit. f)-g).
În privința dovezii reciprocității, aceasta are loc potrivit art. 2561 NCC. Partea va putea depune copii ale unor hotărâri pronunțate în cele două state, de pronunțare și de recunoaștere, care să confirme existența acesteia.
În afara cazurilor prevăzute de art. 708 alin. (1) pct. 1-5 NCPC, întreruperea prescripției dreptului de a obține executarea silită se produce și în alte cazuri prevăzute de lege (pct. 6). Un astfel de caz este cererea de recunoaștere a hotărârii străine, de la data depunerii ei (art. 1100 NCPC).
După această întrerupere, un nou termen de prescripție va începe să curgă. Împlinirea termenului de prescripție poate avea ca efect pierderea autorității de lucru judecat, dacă dreptul de a obține obligarea pârâtului s-a prescris [art. 706 alin. (2)].
Procedura de judecată și soluționarea cererii urmează în linii mari procedura contencioasă reglementată în Cartea a II-a a noului Cod de procedură civilă. Judecarea cererii de recunoaștere are loc cu citarea părților, fie că este introdusă pe cale principală, fie pe cale incidentală. Excepție face doar situația în care din gotărârea străină rezultă că pârâtul a fost de acord cu admiterea acțiunii.
În cazul admiterii cererii, hotărârea străină va beneficia de autoritate de lucru judecat în românia, efect care se va produce retroactiv, de la momentul la care a fost dobândit în statul de pronunțare.
În cazul respingerii, efectul nu se va produce în România, însă va beneficia de forță probantă, în condițiile art. 1107 NCPC.
În privința cererilor de încuviințare a executării, competența revine tribunalului în circumscripția căruia urmează să se efectueze executarea [art. 1102 alin. (1) NCPC].
Cererea de exequatur poate fi introdusă numai pe cale principală.
Așa cum rezultă din art. 1104 NCPC, cererea de încuviințare a executării este supusă acelorași condiții ca și cererea de recunoaștere, prevăzute de art. 1099.
Procedura de soluționare a cererii este sumar reglementată de art. 1105 NCPC. Cererea de încuviințare a executării se soluționează prin hotărâre după citarea părților.
Exequaturul are întotdeauna un caracter contencios, care nu se desprinde din faptul că are loc cu citarea părților, ci datorită naturii sale.
Se va avea în vedere felul hotărârii, fiind cunoscut faptul că hotărârile străine prin care s-au luat măsuri asigurătorii și cele date cu executare provizorie nu vor fi puse în executare pe teritoriul României [art. 1102 alin. (2) NCPC], cele date în alte materii decât civilă și comercială etc. Credem că deja în această etapă poate fi ridicată și problema imunității de executare.
În mod firesc, pentru hotărârile străine care stabilesc o obligație alimentară prin vărsăminte periodice, încuviințarea executării are loc o singură dată.
Căile de atac sunt cele prevăzute în statul de executare. Așadar, împotriva hotărârii de exequatur pot fi exercitate atât apelul, cât și recursul, soluție față de care ne exprimăm dezacordul, ținând cont de complexitatea obiectului cauzei.
În urma rămânerii definitive a hotărârii de încuviințare a executării, instanța emite titlul executoriu, în care se menționează și hotărârea de încuviințare (art. 1106 NCPC).
Alături de autoritatea de lucru judecat și de puterea executorie, o hotărâre judecătorească străină nebeficiază și de forță probantă în românia, în anumite condiții (art. 1107 NCPC). Sub acest aspect, are loc o asimilare cu hotărârile pronunțate de instanțele române, dobândind forța probantă a unui înscris autentic (art. 434 NCPC).
Astfel, potrivit dispoziției indicate, hotărârea străină pronunțată de instanța competentă beneficiază în România de forța probantă în privința contestărilor pe care le cuprinde, dacă satisface exegențele necesare autenticității sale conform legii statului de sediu al instanței.
Așadar, constatările făcute de instanța străină trebuie să nu fie manifest incompatibile cu ordinea publică de drept internațional privat român.
5.4 regimul juridic al hotărârii judecătorești străine
Circulația pe teritoriul Uniunii Europene a acestor hotărâri are loc într-un cadru juridic delimitat în principal, după materie și natura hotărârilor, de următoarele regulamente: R44/01 pentru materia civilă și comercială, respectiv R805/04 pentru creanțele necontestate; R2201/03 pentru divorț și răspunderea părintească.
Toate cele trei regulamente își fixează ca principiu circulația liberă a hotărârilor în spațiul Uniunii europene. La o primă vedere, s-ar părea că este vorba despre o abolire completă a exequaturului. Într-adevăr, unul dintre obiectivele Programului de la Tampere din 1999 a fost acela de a liberaliza în întregime regimul circulației hotărârilor judecătorești, cu alte cuvinte, instituirea unei proceduri automate de recunoaștere și încuviințare a hotărârilor.
Așadar, în materie civilă și comercială, atât R44/01, cât și R805/04 înțeleg prin noțiunea de hotărâre atât hotărârile judecătorești propriu-zise – inclusiv stabilirea de către grefier a sumei reprezentând cheltuielile de judecată -, cât și tranzacțiile judiciare și actele autentice. Deosebirea dintre cele două instrumente este însă importantă. În ciuda faptului că reglementează aceeași materie, hotărârile la care se referă R805/04 sunt cele privind creanțele necontestate.
5.4.1 Regulamentul (CE) nr. 44/2001
Mecanismul prevăzut de R44/01 pentru încuviințarea executării, respectiv a executării propriu-zise a unei hotărâri pronunțate în alt stat membru, pe teritoriul altui stat membru, este relativ simplu.
Recunoașterea are loc în mod automat, hotărârea bucurându-se în alt stat membru de autoritateași eficiența acordate în statul de pronunțare, fără nicio altă formalitate.
Creditorul sau orice altă persoană interesată poate și trebuie însă să solicite încuviințarea executării hotărârii executorii (art. 38-42 R44/01). La noi, competența la care trimite art. 39 alin. (1) revine tribunalului în raza căruia urmează a avea loc executarea hotărârii.
Modalitățile de depunere a cererii se determină potrivit legii statului membru solicitat. Reclamantul trebuie să își aleagă un domiciliu în circumscripția instanței sesizate.
De aceea, în practică se recurge la ajutorul public judiciar, în baza Directivei 2003/8/CE a Consiliului din 27 ianuarie 2003 de îmbunătățire a accesului la justiție în litigiile transfrontaliere prin stabilirea unor norme comune privind asistența judiciară acordată în astfel de litigii.
În fapt, această procedură reprezintă o verificare formală a hotărâri și a certificatului emis de instanța care a pronunțat hotărârea, potrivit art. 54 R44/01, hotărârea fiind de îndată declarată executorie (art. 41 R44/01). Aceste acte sunt însoțite de o traducere certificată, nu și legalizată sau certificată sub altă formă (art. 53-56).
Hotărârea de încuviințare a executării determină autorizarea luării oricăror măsuri de conservare, potrivit art. 47 alin. (2) R44/01. Hotărârea privind cererea de încuviințare a executării este adusă de îndată la cunoștința reclamantului în conformitate cu procedura prevăzută de legislația statului membru solicitat, fiind notificată sau comunicată părții împotriva căreia se solicită executarea, în cazul în care aceasta nu a avut loc (art. 42 R44/01).
Împotriva acestei hotărâri privind încuviințarea partea interesată poate introduce o acțiune în termen de o lună de la comunicare (art. 43-52 R44/01). Acțiunea nu este denumită de regulament, natura ei fiind determinată în parte potrivit legislației fiecărui stat.
Hotărârea pronunțată cu privire la acțiune poate face la rândul ei obiectul doar al căii de atac indicate de fiecare stat membru (art. 44 R44/01).
De asemenea, instanța poate dispune, la cererea părții împotriva căreia se solicită executarea, suspendarea acțiunii, dacă hotărârea străină face, în statul membru de origine, obiectul unei căi de atac ordinare sau dacă termenul pentru introducerea unei astfel de acțiuni nu a expirat încă; în acest din urmă caz, instanța poate specifica termenul în care poate fi exercitată calea de atac ordinară. Nu în ultimul rând, instanța poate să condiționeze executarea de constituirea unei garanții determinate de aceasta (art. 46 R44/01).
Actele autentice și tranzacțiile judiciare care au fost aprobate de o instanță în cursul unui proces se bucură de un regim similar hotărârilor străine, fiind declarate executorii într-un alt stat membru în conformitate cu procedura prevăzută la art. 38 și urm. R44/01 (art. 57 și art. 58 R44/01).
Motivele de respingere a cererii de încuviințare a executării sau de revocare a hotărârii de încuviințare a executării se limitează la cazul în care executarea actului autentic este vădit contrară ordinii publice din statul membru solicitat.
5.4.2 Regulamentul (CE) nr. 805/2004
Hotărârile privind creanțele necontestate într-un stat membru beneficiază de o procedură mult simplificată pentru executarea într-un alt stat membru. Așa cum se enunță cu titlu de principiu în art. 5 R805/04, odată ca o astfel de hotărâre judecătorească a fost certificată cu titlu executoriu european în statul membru de origine, recunoașterea și executarea au loc în celelalte state membre fără a fi necesară încuviințarea executării și fără a fi posibilă contestarea recunoașterii sale, proceduri descrise mai sus și aplicabile hotărârilor aflate sub incidența R44/01.
Cu alte cuvinte, certificarea cu titlu executoriu european este unica formalitate de îndeplinit de către creditor sau reprezentantul său. De aceea, centrul R805/04 se apleacă asupra regimului acesteia, respectiv a îndeplinirii condițiilor necesare. Potrivit art. 6 R805/04, acestea sunt:
hotărârea să fie executorie în statul membru de origine;
hotărârea să nu fie incompatibilă cu dispozițiile referitoare la competența specială în materie de asigurări, precum și cu cele privind competența exclusivă, prevăzute de R44/01 (după 10 ianuarie 2015, R1215/12);
procedura judiciară din statul membru de origine să fi îndeplinit standardele minime aplicabile procedurilor privind creanțelor necontestate;
hotărârea să fi fost pronunțată în statul membru în care debitorul își are domiciliul în sensul art. 59 R44/01 (art. 62 R1215/12), în situația specială a debitorului consumator.
Apoi, se eliberează un certificat cu titlu executoriu european care se întinde și asupra cheltuielilor de judecată, inclusiv a dobânzilor, cu respectarea și în acest caz a condiției ca debitorul să nu le fi contestat în mod special (art. 7 R805/04).
Procedura de eliberare a certificatului este necontencioasă, fiind valabilă pentru toate cazurile descrise mai sus în care se eliberează un certificat. Instanța se pronunță asupra cererii de eliberare a certificatului prin încheiere, fără citarea părților (art. l art. 3 din O.U.G. nr. 119/2006).
Încheierea prin care cererea a fost admisă nu este supusă niciunei căi de atac. Certificatul de titlu executoriu european se completează în limba hotărârii judecătorești, utilizându-se formularul prevăzut în anexa regulamentului.
Încheierea prin care cererea a fost respinsă este supusă apelului, în termen de 15 zile de la pronunțare, pentru creditorul prezent, și de la comunicare, pentru cel care a lipsit.
Odată emis certificatul de titlu executoriu european, creditorul se poate îndrepta împotriva debitorului cu o cerere de executare a hotărârii privind creanța necontestată. Procedura este cea din statul de executare.
Desigur, această procedură include și căile de atac, respectiv contestația la executare. În nici un caz hotărârea judecătorească sau certificarea sa ca titlu executoriu european nu poate face obiectul unei revizuiri pe fond în statul membru de executare [art. 21 alin. (2) R805/04].
În scopul punerii în executare a titlului executoriu european, potrivit art. 20 alin. (2) R805/04, creditorul va prezenta autorităților de executare următoarele acte:
o copie a hotărârii, care întrunește condițiile necesare pentru a-i stabili autenticitatea;
o copie a certificatului de titlu executoriu european, care întrunește condițiile necesare pentru a-i stabili autenticitatea;
după caz, o transcriere a certificatului de titlu executoriu european sau o traducere a acestuia în limba oficială a statului membru de executare, respectiv conform regimului lingvistic declarat de acest stat.
În cazurile în care debitorul contestă însăși hotărârea judecătorească certificată, inclusiv prin mijloacele prevăzute de regulament, sau solicită rectificarea ori retragerea certificatului de titlu executoriu european potrvit procedurii descrise mai sus, instanța judecătorească sau autoritatea competentă din statul membru de executare, poate, la cererea debitorului, să dispună anumite măsuri eventuale imposibilități de întoarcere a executării.
5.4.3 Regulamentul (CE) nr. 2201/2003
În cadrul R2201/03, recunoașterea și încuviințarea executării sunt similare celor reglementate de R44/01, cu unele specificități.
Astfel, art. 21 prevede o regulă generală care permite oricărei părți interesate să solicite recunoașterea sau refuzul recunoașterii unei hotărâri pronunțate în temeiul regulamentului, eventual sub rezerva prevederilor din capitolul III Secțiunea 4.
Prin urmare, orice parte interesată poate solicita recunoașterea sau refuzul recunoașterii unei hotărâri prin care se dispune dreptul de vizită sau înapoierea copilului, pronunțată în condițiile prevăzute la art. 11 alin. (8), cu excepția cazului în care aceasta se dovedește a nu fi compatibilă cu vreuna dintre dispozițiile din Capitolul III Secțiunea 4, care, în calitate de lex specialis, se va aplica cu prioritate asupra regulii generale.
În privința hotărârii care urmează a fi pronunțată de instanța sesizată cu o cerere de încuviințare, art. 31 alin. (1) R2201/03 arată că aceasta are loc în termen scurt, fără ca persoana împotriva căreia se solicită executarea sau copilul să poată, în această fază a procedurii, să prezinte observații.
Procedura executării este cea prevăzută de dreptul statului membru în care are loc executare. Astfel, hotărârile se execută în statul membru de executare în aceleași condiții ca și în cazul în care ar fi fost pronunțate în acest stat membru, inclusiv cele care sunt executorii de iure. În privința acestora din urmă, art. 47 alin. (2) parag. 2 R2201/03 prevede că nu se pot executa în cazul în care sunt ireconciliabile cu o hotărâre executorie pronunțată ulterior.
În privința actelor autentice și a tranzacțiilor judiciare, trimitem la considerațiile făcute în cadrul R44/01, singura deosebire fiind faptul că art. 46 R2201/03 nu conține o restrângere a motivelor de respingere a cererii de încuviințare la cel legat de ordinea publică, ceea ce nu înseamnă că în mod practic ar putea fi invocate alte motive de refuz al recunoașterii.
5.4.4 Regulamentul (CE) nr. 1215/2012
În privința recunoașterii și executării, R1215/12 aduce modificări importante față de R44/01. Punctul de pornire în constituie abolirea în totalitate a exequaturului (art. 36 și art. 39 R1215/12).
Așadar, hotărârea pronunțată într-un stat membru poate fi invocată în fața unei instanțe sau autorități din alt stat membru fără nicio formalitate prealabilă. În plus, hotărârea este executorie, fără a fi necesară o hotărâre de încuviințare a executării.
Cu toate acestea, orice persoană interesată poate să solicite pe cale principală sau incidentală refuzul recunoașterii (art. 45 R1215/12). În premieră, orice parte, cu precădere reclamantul, poate să invoce pe calea acțiunii în constatare recunoașterea unei hotărâri [art. 36 alin. (2) R1215/12].
Însă, înainte de primul act de executare, certificatul emis conform art. 53 din regulament, se comunică persoanei împotriva căreia se solicită executarea, care poate solicita refuzul executării (art. 46 și urm. R1215/12).
În cadrul motivului de refuz al recunoașterii pentru încălcarea competenței a fost adăufată și nesocotirea competenței în materia contractelor de muncă [art. 45 alin. (1) lit. e) pct. (i) R1215/12].
CONCLUZII
Tendința abstractizării aduce pericolul creării unei justiții departe de cetățeni. Hotărârea judecătorească ar putea ajunge să nu fie înțeleasă de individul mediu, etalonul social de luat în calcul devenind din ce în ce mai multe un act tehnic ce folosește expresii tehnico-juridice (terminologie legală sau specifică domeniului). Lipsa înțelegerii hotărârii judecătorești este de natură a crea frustrări justițiabililor, motiv pentru care se poate ajunge la o stare de nemulțumire și de neîncredere.
Tendința lărgirii sferei hotărârilor judecătorești creează pericolul banalizării controlului judecătoresc. Dacă se consideră că fiecare operațiune juridică trebuie pre-avizată de către judecător, se va ajunge la transformarea judecătorului dintr-un magistrat care să judece probleme de drept într-un funcționar cu statut preferențial, care avizează diferite acte juridice.
Publicitatea excesivă a hotărârilor are capacitatea de a aduce atingere vieții private a celor vizați de hotărârea respectivă. De lege ferenda, considerăm că soluția din sistemul francez, care prevede expres în lege că anumite hotărâri (raportate la materia în care au fost pronunțate) nu sunt publice, ar trebui adoptată și de legiuitorul român. Este vorba în primul rând despre cauzele din dreptul familiei, de cele privind statutul și capacitatea persoanei. Aceste cauze vizează de multe ori aspecte ce țin, evident, de viața privată, familială a celor implicați, de aceea considerăm că ele nu ar trebui făcute publice decât în condiții severe de anonimizare și doar pentru studiul practicii judiciare.
În ceea ce privește publicizarea excesivă a dosarelor instrumentate în justiție, s-a afirmat că poate fi o modalitate de obstrucționare a justiției prin ruperea justului echilibru între dreptul la libera exprimare și independența justiției, între formatorii de opinie și magistrați.
Tendința lărgirii sferei hotărârilor general obligatorii trebuie să depășească obstacolul derivând din asigurarea dreptului la apărare. Astfel, în cazul unei hotărâri obligatorii pentru o categorie mai largă decât cea cuprinzând exclusiv părțile cauzei, este necesar ca demersul judiciar (acțiunea în justiție) să fie făcut public pentru a permite efectiv celor interesați să intervină pentru a-și apăra drepturile.
Fenomenul globalizării reprezintă, din punct de vedere spațial, cel mai întins fenomen care afectează sistemele judiciare. Lărgimea acestuia determină proporțional și riscuri, și beneficii. Influența globalizării nu este un aspect minor, ci o veritabilă forță ce imprimă schimbări importante ale opticii și practicii judiciare.
Bibliografie:
Bârsan Corneliu, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Ediția a II-a, Editura C.H. Beck, București, 2010
Boroi Gabriel (coord.), Spineanu-Matei Octavia, Constanda Andreia, Negrilă Carmen, Dănăilă Veronica, Theohari Delia Narcisa, Răducan Gabriela, Gavriș Marcel Dumitru, Păncescu Flavius George, Eftimie Marius, Noul Cod de procedură civilă – comentariu pe articole, Volumul I, Editura Hamangiu, 2013
Cadiet LoÏc, Droit judiciaire prive, Ediția a III-a, Litec, Paris, 2000
Căpățână Octavian, Efectele hotărârilor judecătorești străine în România, Editura Academiei, București, 1971;
Ciobanu Viorel Mihai, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, Volumul II, Editura Național, București, 1997
Ciobanu Viorel Mihai, Boroi Gabriel, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, Ediția a III-a, Editura All Beck, București, 2005.
Ciobanu Viorel Mihai, Nicolae Marian (coord.), Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, volumul I, Editura Universul Juridic, București, 2013
Condoiu Minodora, Procesul civil. Forma, materia, metoda, Editura C.H. Beck, București, 2009,
Constantinescu Mihai, Ciobanu Viorel Mihai, Obstrucționarea justiției, Pandectele române nr. 2/2003;
Dănilă Ligia, Drept procesual civil, Editura C. H. Beck, București, 2008
Dănilă Ligia, Roși Claudia, Drept procesual civil, Ediția a IV-a, Editura All Beck, București, 2004.
Deak Francisc, Tratat de drept succesoral, Ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2002
Deleanu Ion, Tratat de procedură civilă, Volumul II, Editura C.H. Beck, București, 2007.
Deleanu Ion, Deleanu Valentina, Hotărârea judecătorească, Editura Servo-Sat, Arad, 1998.
Fodor Maria, Drept procesual civil, volumul II, Editura Universul Juridic, București, 2009
Ivănescu Gabriel-Florin, Hotărârea judecătorească civilă. Analiză comparativă NCPC-CPC 1865, Editura Hamangiu, București, 2014.
Leș Ioan, Tratat de drept procesual civil, Ediția a IV-a, Editura C.H. Beck, București, 2008.
Matei Danil, Efectele hotărârilor judecătorești civile și ale sentințelor arbitrale, Teză de doctorat, Universitatea din București, Facultatea de Drept, prof. coord. Ciobanu Viorel Mihai, http://www.unibuc.ro/studies/Doctorate2010Iunie, accesat în data de 25.12.2014, ora 21:53
Murzea Ioan Cristinel, Drept roman, Editura All Beck, București, 2003.
Nicolae Adina, Relativitatea și opozabilitatea efectelor hotărârii judecătorești, Editura Universul Juridic, București, 2008.
Oprina Evelina, Executarea silită în procesul civil, Editura Universul Juridic, București, 2009.
Păncescu Flavius George, Drept procesual civil internațional, Editura Hamangiu, București, 2014.
Rebeca Ion, Introducere în procedura civilă. Principiile procesului civil, Editura Hamangiu, București, 2013.
Schack Haimo, Internationales Zivilverfahrensrecht, 3. Auflage, Editura C.H. Beck, Műnchen, 2002;
Stoenescu Ion, Zilberstein Savelly, Drept procesual civil, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1977
Tabacu Andreea,Drept procesual civil, Editura Universul Juridic, București, 2008
Tăbârcă Mihaela, Drept procesual civil, Volumul II, Editura Universul Juridic, București, 2013.
Tăbârcă Mihaela, Buta Gheorghe, Codul de procedură civilă, comentat și adnotat cu legislație, jurisprudență și doctrină, Editura Universul Juridic, București, 2007
Tătărușanu Doinița, Observații în legătură cu art. 2812 C. proc. Civ., Revista Dreptul nr. 4/2008
Trif Roxana Maria, Curs de procedură civilă, Ediția a III-a, Editura Omnia Uni S.A.S.T, Brașov, 2012.
Ungureanu Ovidiu, Jugastru Călina, Circa Adrian, Manual de drept internațional privat, Editura Hamangiu, București, 2008.
Ursuța Mircea, Sinteza noutăților codului de procedură civilă, Editura Universul Juridic, București, 2013.
Noul Cod de procedură civilă și 12 legi uzuale, Ediția a VI-a, Editura Hamangiu, București, 2014.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Comunicarea In Procesul Managementului Educational (ID: 137848)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.