Competenta Internationala a Instantelor de Judecata In Materia Insolventei Transfrontaliere
Competența internațională a instanțelor de judecată în materia insolvenței transfrontaliere
-Regulamentul european nr. 1346/2000-
INTRODUCERE
Trăim într-o lume care se axează în jurul societății, societate care, pentru a putea supraviețui, trebuie să își satisfacă propriile necesități. Una dintre modalitățile prin care oamenii au realizat acest lucru a fost comerțul. Istoria comerțului își are originea în Antichitate, el fiind caracterizat de schimbul de produse sau animale dintre oameni. Cu trecerea timpului, comerțul a cunoscut o dezvoltare, în sensul în care au fost inventați banii, ceea ce a dus la o facilitare a activităților de comerț. Dacă la început activitățile comerciale erau situate strict în plan local, mai târziu a apărut și comerțul internațional, fiind astfel implicate și statele lumii în activitățile comerciale. Acestea din urmă au dat naștere raporturilor juridice în plan internațional.
Realizarea eficientă a comerțului între națiuni necesită înlăturarea oricăror bariere care s-ar putea ivi, precum și consolidarea securității raporturilor juridice. Din acest motiv, eficiența comerțului depinde, în mare măsură, de solvabilitatea întreprinderilor comerciale. Orice activitate comercială implică un anumit risc, existând posibilitatea de câștig, sau de pierdere. În acest context ia naștere insolvența, o stare indezirabilă pe care întreprinzătorul ar trebui să o evite.
O definiție dată insolvenței constă în acea stare a patrimoniului unei societăți, caracterizată prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor scadente, conform articolului 3, pct. 1 din Legea nr. 85/ 2006 privind procedura insolvenței. Au fost făcute numeroase confuzii între insolvență și insolvabilitate. Nu orice debitor insolvent este și insolvabil. Insolvența presupune lipsa sumei „cash”, dar desigur că pot exista active sau bunuri valorificabile, în patrimoniul societății. Doar în caz de inexistență a acestora, s-ar ajunge la insolvabilitate.
Nici falimentul nu se confundă cu insolvența. Odată ajuns în starea de insolvență, un debitor are posibilitatea de a intra într-o etapă de reorganizare, dacă sunt îndeplinite anumite condiții legale. Această fază urmărește restructurarea organizațională și/ sau financiară a debitorului. Dacă planul de reorganizare se soldează cu un eșec, activitatea societății va înceta prin lichidarea totală a averii debitorului, pe scurt va interveni falimentul.
Există un număr mare de cauze care duc la apariția insolvabilității, printre care se numără blocajele financiare sectoriale, schimbarea condițiilor existente pe piață, neîncasarea la timp a creanțelor. Un alt factor e reprezentat de progresul tehnologic, care are și dezavantaje. După cum a subliniat și G. B. Shaw, „orice progres înseamnă război cu societatea”.
Faptul că activitățile comerciale depășesc frontierele naționale dă naștere unor raporturi juridice de drept internațional, după cum am precizat mai sus. Are loc așadar proiectarea unui nou concept: insolvența transfrontalieră, subiect al lucrării de față.
Tema abordată prezintă interes deosebit, atât din punct de vedere teoretic, cât și practic. Fenomenul căruia textul lucrării urmărește să îi ofere un contur a luat amploare odată cu trecerea deceniilor. Statele lumii au încercat să încadreze insolvența transfrontalieră în legislațiile proprii, oferind anumite soluții pentru îndreptarea situației dificile care caracterizează un debitor, în momentul ivirii stării de insolvență. Ceea ce se dorește este remedierea situației prin redresarea debitorului, precum și plata creditorilor.
Importanța temei alese se reflectă în vasta întindere a jurisprudenței și a legislațiilor în domeniul respectiv. Insolvența transfrontalieră se situează la granița dintre dreptul comerțului internațional și dreptul internațional privat. A fost ilustrat faptul că normele conflictuale din domeniul comerțului internațional constituie o parte din dreptul internațional privat. Raporturile de drept internațional privat implică existența unui element străin, acea împrejurare de fapt, de natură diversă, care are legătură cu un raport juridic de drept privat, împrejurare ce îi conferă raportului juridic respectiv caracter de internaționalitate. În cazul nostru, acest element transfrontalier poate fi reprezentat de creditori străini, filiale aflate în străinătate, bunuri situate pe teritoriul mai multor state ș.a. În cazul unui proces internațional, pentru soluționarea acestuia sunt necesare: stabilirea competenței jurisdicționale, determinarea legii aplicabile și recunoașterea și executarea hotărârilor pronunțate în alt stat.
Punctul central al lucrării mele îl reprezintă Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 din 29 mai 2000, privind procedurile de insolvență, adoptat ca urmare a dorinței de a crea un cadru legislativ care să permită realizarea pieței interne efective și concrete.
Primul capitol surprinde noțiuni generale legate de insolvență, atât în plan național cât și internațional. Voi aborda și cele două teorii care au fost conturate în jurul insolvenței pe plan internațional: teoria unității și universalității falimentului și cea a pluralității și teritorialității falimentului. Ne vom întâlni în cadrul primului capitol cu reglementările legislative în materie de insolvență, oferind o prezentare succintă reglementărilor naționale și o întindere mai vastă celor europene, prezentând Regulamentul nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență, dar și Propunerea Comisiei de amendare a acestuia.
Structura capitolului II și III este centrată pe cele două tipuri de proceduri de insolvență: procedura principală și cea secundară. Vor fi ambele analizate, prezentând criteriile care stau la baza acestora, având ca nucleu competența internațională.
Unul dintre aspectele căruia îi vom oferi o întindere mai mare în cuprinsul capitolului II va fi „centrul intereselor principale ale debitorului”. Acesta constituie criteriul de bază avut în vedere pentru determinarea instanței competente în deschiderea procedurii de insolvență. Datorită lipsei unei definiții a acestui termen, s-au creat adevărate controverse în doctrină și dificultăți în practică. Prin analizarea jurisprudenței, vom oferi indicii pentru o mai bună înțelegere a lui COMI (CIP). Un alt subiect controversat pe care îl vom evidenția va fi fenomenul de forum shopping specific dreptului internațional privat, exercitat în mod abuziv de către părțile care aleg situația mai favorabilă din punct de vedere juridic. Tot în rândurile acestui capitol va fi abordată problema grupurilor de societăți, o lacună mare a Regulamentului european privind insolvența. Vom exemplifica situații jurisprudențiale referitoare la grupurile de societăți, arătând modul în care Curtea Europeană de Justiție a interpretat acest aspect.
Consider că importanța acestui subiect este clar vizibilă, dat fiind faptul că au existat numeroase preocupări, atât în plan național, cât și european privitoare la materia insolvenței transfrontaliere, problemă ce relevă un pronunțat caracter financiar. Mediul de afaceri internațional cunoaște o afectare datorată volumului mare de situații de insolvență.
ASPECTE GENERALE LEGATE DE INSOLVENȚA TRANSFRONTALIERĂ
TEORII PRIVIND INSOLVENȚA TRANSFRONTALIERĂ
Pentru determinarea competenței internaționale a instanțelor de judecată, la nivel internațional, s-au conturat două teorii, fiecare dintre ele cu argumente teoretice și practice pro și contra: teoria unității și universalității falimentului, pe de o parte, și teoria pluralității și teritorialității falimentului, pe de altă parte. Cele două opinii consacrate, după cum se poate observa, sunt în esență exprimate prin două perechi de sintagme antitetice: unitate- pluralitate, universalitate- teritorialitate.
Opoziția dintre principiul universalității și cel al teritorialității ocupă un loc central în teoria falimentului internațional, fiecare principiu fiind apărat de afirmații viguroase.
Conform teoriei unității și universalității, ce are la bază universalitatea și unicitatea patrimoniului, se urmează o singură procedură de faliment deschisă în statul pe al cărui teritoriu se află sediul social, care privește întregul patrimoniu, iar competența de deschidere a procedurii aparține instanței din statul membru pe al cărui teritoriu se află domiciliul sau sediul principal al debitorului. Această procedură produce efecte asupra tuturor drepturilor și intereselor debitorului, indiferent de locul unde se află acestea, hotărârile de deschidere a procedurii pronunțate de instanțe trebuind, de asemenea, să fie recunoscute în celelalte țări. Prin urmare, consecințele acestei teorii sunt următoarele:
există o singură procedură care cuprinde toate bunurile debitorului, indiferent de locul unde se află;
se aplică o singură lege procedurală și substanțială (lex fori concursus principalis);
la această procedură participă toți creditorii, atât cei locali, cât și cei străini;
hotărârile care se pronunță în cadrul acestei proceduri sunt recunoscute și executate în toate celelalte state.
Această teorie a fost recunoscută de către numeroase legislații naționale: Marea Britanie, Statele Unite, Canada, cât și de unele convenții internaționale, cum ar fi: „Convenția Statelor Nordice privind procedura falimentului” din 1963 sau „Convenția Uniunii Europene privind procedurile de insolvență” din 1995 , care nu a intrat niciodată în vigoare, nefiind semnată de către una dintre țările membre UE. Însă, pentru ca această procedură universală să fie cu adevărat eficace, ar trebui să fie recunoscută în străinătate, lucru foarte greu de realizat, având în vedere absența unui instrument supranațional.
Potrivit celei de a doua teorii, și anume teoria pluralității și teritorialității, dacă unul și același profesionist are bunuri și creditori pe teritorii diferite, urmează a se deschide tot atâtea proceduri de insolvență câte state în care se află bunurile există, iar competența de deschidere a procedurii aparține fiecărei instanțe din orice stat membru în care debitorul are o filială, o sucursală sau anumite bunuri. Efectele produse se restrâng la aria geografică unde aceste proceduri teritoriale au fost deschise, fiind determinate de circumstanțele concrete ale cauzei. Astfel, dacă un debitor are bunuri sau drepturi situate în diferite țări, vor fi deschise diferite proceduri paralele de insolvență, iar niciuna din aceste proceduri nu va fi considerată principală, secundară sau accesorie.
Pentru a rezuma caracteristicile acestei teorii, vom observa următoarele:
numărul procedurilor de insolvență este același cu al statelor în care debitorul are bunuri;
fiecare din aceste proceduri se organizează și se soluționează conform legii în vigoare din acel stat;
la această procedură pot participa doar creditorii din statul în cauză.
Fără îndoială, teoria pluralității și teritorialității a fost predominantă la nivelul legislațiilor naționale din întreaga lume, nu doar din cadrul Uniunii Europene, înainte de adoptarea Regulamentului nr. 1346/2000.
Teritorialismul reprezintă teoretic o soluție, având destinația de a proteja reglementările naționale în materie de insolvență. Teoria a fost preluată de reglementările moderne în materie, exemplificând „Convenția Europeană privind anumite aspecte internaționale ale falimentului” din 1990 sau Legea Model UNCITRAL privind insolvența din 1997.
Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000 se circumscrie primei teorii, cea a unității și universalității, cu excepțiile strict reglementate referitoare la procedurile secundare de insolvență. Se poate afirma și că dispozițiile acestui act normativ european reprezintă o îmbinare a celor două principii, în sensul că unei proceduri principale de insolvență i se atribuie valabilitate universală, în timp ce pot exista și proceduri colaterale, cum ar fi cele secundare, respectiv particulare de insolvență, cu valabilitate teritorială. Această opinie a fost îmbrățișată de un număr mare de autori, recunoscându-se această împletire între cele două teorii. A fost recunoscut faptul că introducerea procedurilor de insolvență cu acoperire universală în întreaga Uniune nu ar fi eficientă, datorită numeroaselor diferențe existente între legislațiile statelor membre.
Pentru a conchide, se poate afirma că Regulamentul consacră teoria universalității, admițând în anumite cazuri și necesitatea deschiderii unor proceduri cu aplicație teritorială, restrânsă.
CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND REGULAMENTUL (CE) NR. 1346/2000
Funcția esențială a Regulamentului privind insolvența a fost stabilirea unui cadru european pentru procedurile transfrontaliere de insolvență. Regulamentul nr. 1346/ 2000 a fost introdus pentru a întregi piața internă din cadrul Comunităților Europene, fapt subliniat și de absența unei convenții în domeniul insolvenței transfrontaliere, absență percepută ca o lacună în ceea ce privește protecția legală a persoanelor și a activităților comerciale. Regulamentul a constituit un pas important în calea unificării dreptului internațional al insolvenței la nivel european.
Utilizarea lui practică reprezintă un progres spre simplificarea procesului internațional în această materie și determină previzibilitatea soluțiilor cu privire la conflictele de jurisdicție și cele de legi.
S-a urmărit, prin adoptarea acestui regulament, dezvoltarea unor proceduri uniforme care să descurajeze părțile să transfere active dintr-un stat membru în altul pentru a obține o poziție juridică mai avantajoasă.
Așa cum este prevăzut în paragraful 2 al Preambulului, printre motivele care au stat la adoptarea Regulamentului se numără în principal faptul că pentru buna funcționare a pieței interne europene e necesar ca procedurile de insolvență cu elemente transfrontaliere să fie eficiente și să funcționeze în mod real. A fost constatată o creștere a efectelor transfrontaliere în rândul activităților întreprinderilor, acest lucru ducând la o aplicare frecventă a legislației europene. Funcționarea Uniunii Europene este afectată prin insolvența unei întreprinderi cu activități economice în mai multe state.
Potrivit principiului proporționalității, Regulamentul se limitează la dispozițiile privind competența de deschidere a procedurilor de insolvență și la luarea deciziilor privitoare la aceste proceduri, inclusiv cele legate de recunoașterea acestor decizii și legea aplicabilă.
Potrivit unor autori, Regulamentul privind insolvența transfrotalieră a reprezentat una din roadele cele mai remarcabile al procesului cunoscut în doctrină ca și „comunitarizarea” dreptului internațional privat”.
Regulamentul 1346/2000 este rezultatul unui proces lung și greu de negocieri, avându-se în vedere faptul că un drept al insolvenței substanțial la nivelul Uniunii Europene nu este posibil, datorită volumului mare de deosebiri între legislațiile naționale. Această realitate a fost confirmată și de paragraful 11 al Preambulului.
Convenția de la Bruxelles din 1968 (transformată în Regulamentul nr. 44/2001, cunoscut ca Bruxelles I) nu viza și lichidarea companiilor insolvente, concordatele și procedurile analoage. Astfel, s-au desfășurat lucrări la diferite niveluri, începând din 1961, în vederea formării unui instrument european în domeniul insolvenței. În acest scop, a fost alcătuită o comisie de experți care să se pronunțe asupra elaborării unei convenții, însă obiectivul nu a fost atins. Au urmat o serie de convenții bilaterale, încheiate între state, convenții privind recunoașterea hotărârilor judecătorești pronunțate în acele proceduri. Proiectul a fost prezentat în 1980, însă abandonat în 1985, în urma unor situații de ordin politic, economic și tehnic. Scopul de a realiza acea convenție în domeniul insolvenței transfrontaliere nu a dispărut, în 1990 fiind adoptată Convenția de la Istanbul, denumită „Convenția europeană privind unele aspecte internaționale ale dreptului falimentului”. Ea nu a fost însă ratificată de către toate statele.
În 1995, în urma unui proces îndelungat de negocieri, a fost adoptat un acord privind procedurile de insolvență, la nivelul Comunității Europene. Acest instrument a dat însă greș, neintrând în vigoare, datorită absenței unanimității. Una dintre țările Uniunii Europene, Marea Britanie, nu a ratificat convenția în intervalul de timp stabilit, din motive politice, situație care a dus la destrămarea proiectului. Convenția conținea un Preambul și 55 de articole, grupate în 6 capitole.
Întrucât nu se ajungea la o înțelegere, Parlamentul European a solicitat Comisiei în mai 1999 să prezinte un proiect de regulament sau directivă privind procedurile de faliment. A fost astfel adoptat Regulamentul Consiliului (CE), nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență, regulament care a reînviat proiectul anterior, fără modificări majore ale dispozițiilor. Inițiativa elaborării unui astfel de text normativ comunitar a aparținut Germaniei și Finlandei. Regulamentului îi lipsește o bază legală corespunzătoare, având totuși unele implicații din articolul 21 și Titlurile IV și V din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, privind libera circulație a persoanelor.
După intrarea Regulamentului în vigoare, acesta a înlocuit în relațiile dintre statele membre, în materia insolvenței, convențiile încheiate anterior între statele membre. Regulamentul a preluat majoritatea principiilor prezente în convențiile adoptate în domeniul insolvenței transfrontaliere, anterior apariției acestuia.
Obiectivele care au justificat o acțiune la nivelul UE stabilind o procedură aplicabilă direct in statele membre au fost descrise și în paragrafele Regulamentului, ele putând fi rezumate în 3 idei:
o funcționare adecvată a pieței interne cere proceduri eficiente și efective
măsurile luate asupra bunurilor debitorului trebuie să fie coordonate
situațiile de forum shopping trebuie evitate.
Regulamentul nu unifică și nici nu armonizează dreptul substanțial al insolvenței, dar normează conflictele de lege și competența instanțelor din statele membre.
Regulamentul se aplică procedurilor colective, mai exact situațiilor în care există cel puțin doi creditori care au solicitat deschiderea procedurii de insolvență. Ele au ca urmare desistarea parțială sau totală a debitorului și desemnarea unui lichidator. Regulamentul se aplică în mod egal tuturor procedurilor, indiferent dacă debitorul este reprezentat de o persoană fizică, sau una juridică, un comerciant sau o persoană particulară.
În ceea ce privește limitele Regulamentului, alineatul 2 al articolului 1 prevede că acesta nu se aplică procedurilor de insolvență care privesc societățile de asigurare, instituțiile de credit și societățile de investiții care furnizează servicii ce implică deținerea de fonduri sau valori mobiliare ale terților.
Referitor la cuprinsul acestuia, există 47 de articole grupate în 5 capitole.
Printre modificările Regulamentului se numără: Regulamentul CE nr. 681/2007 și Regulamentul Consiliului nr. 788/2008. Primul dintre acestea a avut ca obiect de modificare listele procedurilor de insolvență, a procedurilor de lichidare și a lichidatorilor din Anexele A, B și C la Regulamentul nr. 1346/2000. Regulamentul nr. 788/2008 a modificat listele privind procedurile de insolvență și procedurile de lichidare din Anexele A și B la Regulament și de codificare a Anexelor A, B și C la respectivul regulament.
PROPUNEREA COMISIEI DE AMENDARE A REGULAMENTULUI
Această propunere de amendare a Regulamentului privind insolvența transfrontalieră a luat naștere în contextul apariției anumitor probleme în aplicarea acestuia, de-a lungul anilor, odata cu intrarea sa în vigoare. Sunt necesare astfel anumite modificări, ca urmare a nevoii de a încuraja recuperarea economică a întreprinderilor aflate în dificultate, rezultat al crizei economice. Așadar, problemele ivite odată cu punerea în aplicare a dispozițiilor Regulamentului sunt adânc înrădăcinate în realitățile economice.
Nevoia actuala de a salva întreprinderile aflate în dificultate reclamă o nouă modalitate de abordare a Regulamentului, fiind astfel generate idei mature de modificare a acestuia. Așa cum observă profesorul Bob Wessels, Regulamentul pune baza pentru soluțiile legate de insolvența transfrontalieră. Unele părți care alcătuiesc această bază trebuie reînnoite, iar altele ar trebui adăugate, în scopul creării unei locuințe europene în care să se poată locui confortabil.
Trebuie stabilit dacă acestea implică un răspuns coerent pentru dificultățile practice ale Regulamentului. Se pune întrebarea dacă extinderea scopului Regulamentului, prin revizuirea definiției, oferă șanse mai bune de recuperare pentru întreprinderile aflate în dificultate, dat fiind faptul că, în anul 2009, datorită eșecurilor din domeniul afacerilor, un număr aproximativ de 1,7 milioane de oameni și-au pierdut locul de muncă, conform Creditreform Economic Research Unit. În 2010, 600 de societăți comerciale din Europa nu au fost ocolite de procedura falimentului, a punctat Ministrul de Justiție irlandez în septembrie, 2012.
Vom analiza cele mai importante dispoziții ale Propunerii prin comparație cu paragrafele inițiale, în cadrul fiecărui capitol ce urmează, urmând a pune accentul pe dispozițiile legate de competența internațională în materia insolvenței transfrontaliere, tema majoră a lucrării de față.
Propunerea Comisiei a fost modificată prin rezoluția legislativă din 5 februarie 2014 a Parlamentului European. Modificările au vizat, printre altele, asigurarea unui control judecătoresc suficient în procedurile transfrontaliere de insolvență, evitarea deplasării abuzive a centrului de interese principale (COMI) în căutarea aplicării unor dispoziții legislative mai favorabile, precum și anumite dispoziții referitoare la procedurile secundare de insolvență, în sensul evitării deschiderii acestora.
REGLEMENTAREA INSOLVENȚEI TRANSFRONTALIERE ÎN DREPTUL ROMÂN
România a cunoscut și ea o serie de cazuri de insolvență în ultimii ani, printre care celebrele Oltchim, Tnuva, sau cea mai mare firmă producătoare de energie, Hidroelectrica.
Majoritatea statelor lumii au adoptat, în cadrul propriilor legislații, dispoziții care să permită modalități de ieșire din dificultate pentru întreprinderi. Prin aceasta, se încearcă evitarea „reacțiilor în lanț”, insolvența unei firme fiind un fenomen care poate crea situații dificile și pentru partenerii săi contractuali.
În legislația română, încă de la aplicarea dreptului roman, până la Codul Comercial din 1887, și continuând cu legile moderne (Legea nr. 64/1995 și Legea nr. 85/2006), reglementările privind insolvența au suferit o serie de modificări.
Legea nr. 637/2002 reflectă normele de drept internațional privat în materia insolvenței, reglementând raporturile juridice cu statele străine. La momentul adoptării ei, legea a preluat din dispozițiile Regulamentului European nr. 1346/2000, actualizată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.119/2006.
În 2013 a fost adoptată O.U.G. nr. 91/ 2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței. La data intrării în vigoare a ordonanței, a fost modificată astfel legea nr. 85/2006. Această ordonanță dispune în articolul 347 că prevederile titlului III referitor la insolvența transfrontalieră nu sunt aplicabile raporturilor de drept internațional privat din domeniul insolvenței, fiind incident în acest caz Regulamentul (CE) 1346/2000.
PROCEDURILE PRINCIPALE DE INSOLVENȚĂ
DETERMINAREA COMPETENȚEI POTRIVIT ART. 3 DIN REGULAMENT
Stabilirea instanței căreia îi aparține competența internațională în materia procedurilor de insolvență reprezintă una dintre problemele care pot apărea în cazul existenței unei proceduri de insolvență cu elemente de extraneitate.
Punctul de plecare al Regulamentului nr. 1346/2000 privind insolvența transfrontalieră este o procedură de insolvență unitară, aplicabilă fiecărui debitor, ea având întindere universală. Astfel, determinarea competenței internaționale reflectă un pas important înspre realizarea unei proceduri de insolvență eficiente, procedură care influențează întreg mediul de afaceri al unui stat.
Conform articolului 3 al Regulamentului, instanțele judecătorești aparținând statului membru pe al cărui teritoriu se situează centrul intereselor principale ale debitorului sunt competente în ceea ce privește deschiderea procedurii de insolvență cu privire la acel debitor. Aceste din urmă proceduri au un domeniu cu privire la bunurile debitorului, precum și corpul creditorilor. Debitorul anterior menționat poate fi o persoană fizică, indiferent de natura tranzacțiilor sale, o societate comercială sau o persoană juridică.
Cu privire la formularea dispoziției din cadrul articolului 3, alin. 1 al Regulamentului, trebuie făcute anumite precizări. Noțiunea de „instanță” este definită într-un sens larg, incluzând orice organ abilitat de statul respectiv să deschidă procedura de insolvență. Aceasta din urmă va fi cârmuită de legea națională a statului membru în cauză. Regula instituită la art. 3(1) este una de drept internațional, regulă de determinare a competenței internaționale, și nu a celei teritoriale. Cea teritorială va fi determinată de legea națională a acelui stat. Spre exemplu, dacă centrul de interese principale ale debitorului se află în Germania, Regulamentul acordă competența de deschidere a procedurii de insolvență instanțelor germane. Instanța germană teritorial competentă nu este determinată de Regulament, ci de legea națională germană.
Propunerea Comisiei păstrează aceeași modalitate de abordare în ceea ce privește clasificarea procedurilor de insolvență. Modificările introduse în cadrul textului au rolul de clarifica doar regulile privind competența, codificând jurisprudențoa Curții de Justiție Europene, dar și îmbunătățesc cadrul procedural pentru determinarea competenței.
Hotărârea de deschidere a procedurii de insolvență, indiferent că este vorba despre una principală sau una secundară, produce un impact, ivindu-se anumite consecințe în sistemul insolvenței transfrontaliere. Conform articolului 4 din Regulament, aceste proceduri de insolvență și efectele produse vor fi determinate de legea statului membru pe al cărui teritoriu se deschid acestea. Condițiile în care acestea se desfășoară, precum si închiderea acestora va fi, de asemenea, determinată de această lege. În jargon juridic, legea statului pe al cărui teritoriu se deschide procedura de insolvență se numește „lex concursus”, sau „lex forum concursus”. Hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței pronunțată de către o instanță al unui stat membru care are competență, conform art. 3, va fi recunoscută în toate celelalte state membre de la data la care începe să își producă efectele în statul pe al cărui teritoriu se deschide procedura.
În ceea ce privește scopul material al competenței, articolul 3(1) se referă doar la competența de a deschide procedura de insolvență. În mod firesc, competența instanței cuprinde orice alte decizii avute în vedere de articolele 16 și 25 din Regulament, inclusiv măsuri provizorii și conservatorii.
Articolul 3 nu definește ce acțiuni intră în competența instanței care deschide procedura de insolvență. Lacuna este însă doar aparentă. Scopul competenței respectivelor instanțe este implicit definit de articolul 25 ale Regulamentului, el fiind clarificat și de Curtea de Justiție Europeană în cauze precum Gourdain, sau SCT Industri. Potrivit jurisprudenței Curții, instanța care deschide procedura de insolvență are competență pentru orice acțiune care derivă direct din procedurile de insolvență și sunt strâns legate de acestea. Potrivit Curții, următoarele situații cad sub incidența acestei din urmă caracterizări: o hotărâre de respingere a unei tranzacții sau plăți datorită insolvenței, o hotărâre de invalidare a unui transfer încheiat de lichidator, în condițiile în care lichidatorul nu are atribuția de a dispune de bunurile transferate .
CRITERIUL CENTRULUI INTERESELOR PRINCIPALE
Unul dintre aspectele care au suscitat interes atât în doctrină, cât și în jurisprudența instanțelor statelor membre și a Curții de Justiție a Uniunii Europene a fost reprezentată de semnificația sintagmei de „centrul intereselor principale” (CIP) ale debitorului, cunoscut și ca center of main interests. (COMI)
Potrivit Regulamentului, mai exact alineatului 12 din Preambul, deschiderea procedurii principale de insolvență are loc pe teritoriul statului membru în care se află centrul intereselor principale ale debitorului. De asemenea, articolul 3(1) statuează: „competența de a deschide procedura de insolvență revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor”. Astfel, această noțiune reprezintă criteriul esențial, de legătură, ce stă la baza deschiderii procedurii universale de insolvență.
Deși pare de necrezut, Regulamentul privind insolvența transfrontalieră nu conține o definiție concretă a expresiei „centrul intereselor principale”. Se naște astfel o ambiguitate în jurul acestui concept, lipsa unei definiții a centrului de interese principale ale debitorului născând mari controverse. Această lacună duce la o serie de interpretări.
În ciuda lipsei unei asemenea definiții care să elucideze expresia, articolul 3(1) naște o prezumție conform căreia locul intereselor principale corespunde celui unde se află sediul social al debitorului. Prezumția este aplicabilă societăților comerciale și persoanelor juridice. O altă dispoziție din cadrul textului care oferă mai multe indicii legate de definirea acestui concept este alineatul 13 din Preambul care ilustrează faptul că centrul intereselor principale trebuie să corespundă locului în care debitorul își conduce în mod obișnuit interesele și poate, prin urmare, să fie verificat de către terți. Prin intermediul acestei definiții, se acordă astfel importanță criteriului care asigură cea mai strânsă legătură dintre un anumit loc și activitățile desfășurate de către debitor, acolo unde se concentrează relațiile sale de afaceri, unde se administrează acestea, cu cerința însă ca locul să fie unul cu caracter public, cunoscut creditorilor . Unii au considerat că este o opțiune legislativă regretabilă, având în vedere faptul că acest aspect constituie un pas important în aplicarea Regulamentului. Alții, în schimb, nu au criticat această lipsă, afirmând că opțiunea legislativă de a nu defini conceptul a lăsat poarta deschisă spre o serie de interpretări jurisprudențiale ale Curții Europene de Justiție și ale instanțelor judecătorești, avându-se în vedere și faptul că prezența unei definiții exprese ar fi adus, de asemenea, critici.
Originea prezumției din articolul 3 al Regulamentului a avut la bază două criterii. Pe de o parte, s-a acordat importanță unui criteriu formal pentru determinarea competenței jurisdicționale internaționale în materia insolvenței, și anume sediul statutar. Au fost aduse argumente care să sprijine previzibilitatea și siguranța acestui criteriu, oferite creditorilor, care știu că sediul social poate fi înregistrat doar într-un stat membru și pot cunoaște și legea aplicabilă într-o eventuală procedură de insolvență. Pe de altă parte, a fost ilustrată ideea unui criteriu substanțial, conform căruia cea mai importantă legătură dintre un debitor și un stat membru este identificabilă pe baza criteriului centrului intereselor principale. În vederea adoptării Regulamentului, s-a ajuns la un compromis între cele două opinii exprimate, în sensul că reclamantul poate introduce cerere de deschidere a procedurii insolvenței la o instanță a unui stat membru pe teritoriul căruia se află sediul social, bazându-se astfel doar pe prezumția instituită de art. 3 al Regulamentului, nefiind necesară o altă probă. Prezumția care ia naștere din cuprinsul textului Regulamentului nu este una absolută, existând situații în care poate fi răsturnată prin dovada probei contrare.
Revenind la prezumția instituită de art. 3 al Regulamentului, sediul social statutar pare ușor de determinat, afirmându-se în doctrina faptul că el are o funcție substanțială pentru determinarea lui COMI.
Instrumentele de interpretare a conceptului COMI sunt limitate și, într-o anumită măsură, destul de vagi. Instanțele judecătorești, în prezent, interpretează bazându-se, în principal, pe următoarele două elemente: cele 33 de paragrafe din Preambulul Regulamentului și Raportul Virgós/ Schmit. Legat de primul element, Curtea Supremă a Marii Britanii a conchis în cauza Re BRAC Rent-A-Car International Inc faptul că: „contextul în care se situează Regulamentul este descris în cele 33 de articole. Acestea… ajută la înțelegerea unor dispoziții fundamentale ale textului”. Unele hotărâri pronunțate de către instanțe au la bază aceste paragrafe.
În ceea ce privește Raportul Virgós/Schmit, acesta constituie o sursă fundamentală de interpretare a termenului COMI, raportul fiind de nenumărate ori citat de către Curtea Europeană de Justiție. Raportul este unul detaliat și bine prelucrat, adoptat în vederea facilitării aplicării procedurilor de insolvență.
În paragraful 75 al acestui raport, se ilustrează ideea potrivit căreia conceptul de interese principale trebuie să fie interpretat ca fiind locul unde debitorul își conduce în mod obișnuit interesele și care poate fi, prin urmare, stabilit de către terți. Această definiție poartă amprenta unei dimensiuni deopotrivă de drept și de economie. Considerentul 13 din Preambul oglindește cuvintele mai sus citate, aparținând Raportului Virgós/Schmit. Raportul sugerează că, în vederea concretizării prezumției, este necesar ca sediul social să fie înțeles ca sediul principal al debitorului. În doctrină, explicația care s-a dat acestei reguli a fost aceea potrivit căreia competența internațională trebuie să corespundă unui loc cunoscut potențialilor creditori ai debitorului, având în vedere principiul securității juridic, insolvența fiind un risc previzibil. Se acordă întâietate locului unde debitorul își administrează interesele, nu acolo unde acestea sunt localizate. Se caută așadar „creierul” societății comerciale, și nu „mușchii”, mai exact locul central de administrare și supraveghere a intereselor debitorului, noțiunea de „administrație” însumând aceste două atribuții.
Întrebarea care se pune este ce trebuie să fie făcut în cazul în care o societate comercială are sediul social într-un anumit stat în care nu își administrează afacerile, nu deține bunuri, sau nu are angajați? Prezumția de la articolul 3(1) poate fi răsturnată, după cum am precizat mai sus.
Referitor la noțiunea de „interese”, aceasta cuprinde activitățile comerciale, industriale și profesionale atât ale persoanelor private, cât și ale societăților comerciale. Astfel, accentul nu cade doar pe interese de natură economică, noțiunea de „interese” conținând o întindere largă de activități. Înțelegem așadar că intenția legiuitorului Uniunii Europene este de a acorda importanță mai mare locului unde se află administrația centrală a societății comerciale, ca și criteriu pentru determinarea competenței.
Termenului „principale” care însoțește noțiunea de „interese” îi este conferită o caracterizare tot în textul Raportului Virgós/ Schmit, nr 75. Reiese din raport faptul că acest termen constituie un factor decisiv, servind ca și criteriu pentru acele situații în care noțiunea largă de „interese” include diferite tipuri de activități, desfășurate la sedii diferite. Și noțiunea de „sediu” poate induce în eroare, oarecum, dat fiind faptul că sugerează posibilitatea localizării a cel puțin două sedii ale intereselor principale, ambele dispuse să genereze deschiderea a două proceduri de insolvență diferite. După câte s-ar putea presupune, trebuie să interpretăm în sensul că noțiunea de „principale” oferă șansa de alegere între două sau mai multe sedii, deși, din punct de vedere legal, poate exista unul singur. Cuvintele de mai sus pot fi ilustrate de situația în care debitorul are sediul social în Scoția, dar centrul intereselor principale este situat în Franța, echivalentul situației în care o persoană fizică are domiciliul stabil în Rotterdam, dar își petrece majoritatea timpului în Bruxelles, unde lucrează.
Am subliniat faptul că centrul intereselor principale presupune locul unde debitorul își administrează și supraveghează afacerile, iar nu locul unde sunt localizate bunurile acestuia, indiferent de valoarea lor, sau locul în care acestea sunt fabricate.
În situația în care COMI nu poate fi localizat pe teritoriul unui stat membru, Regulamentul nu prevede condiții pentru determinarea competenței instanțelor. Se presupune, conform articolului 3(1), că centrul intereselor se află în interiorul spațiului european. Această prezumție este întărită de art. 13 din Preambul, care susține că Regulamentul privind insolvența transfrontalieră se aplică numai procedurilor deschise în cadrul comunitar. Într-un asemenea caz în care COMI este situat în afara Uniunii Europene, legea națională este cea care va determina competența internațională a instanțelor, întrucât conține reguli de drept internațional privat. În dreptul român, legea care reglementează raporturile de drept privat în raport cu statele situate în afara teritoriului UE este Legea nr. 637/2002 care reglementează în articolul 5 al capitolului 1 competența instanțelor. Potrivit acestui text, în cazul în care debitorul nu are niciun sediu pe teritoriul statului român, instanța competentă va fi:
a) tribunalul sau oricare dintre tribunalele în circumscripția cărora se afla bunuri imobile aparținând debitorului, atunci când în obiectul cererii se regăsesc bunuri imobile în mod exclusiv sau alături de alte bunuri;
b) tribunalul în circumscripția căruia se păstreaza registrul în care este înscrisă nava sau aeronava care face obiectul cererii;
c) tribunalul în circumscripția căruia se află sediul societății comerciale române la care debitorul deține valorile mobiliare care fac obiectul cererii;
d) Tribunalul București, în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de proprietate intelectuală protejate în Romania, titluri de stat, bonuri de tezaur, obligațiuni de stat și municipale aparținând debitorului;
e) în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de creanță ale debitorului asupra unei persoane sau autorități publice, tribunalul în circumscripția căruia se află domiciliul sau reședința, respectiv sediul persoanei sau al autorității publice respective.
Factorul de conexiune COMI a obținut un anumit grad de recunoaștere internațională, fiind consacrat, de exemplu, în Legea Model UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră, ce l-a ales ca și criteriu de bază pentru determinarea competenței internaționale.
Deslușirea noțiunii de centru al intereselor principale a creat controverse în rândul doctrinei și jurisprudenței, întrebarea cheie care se ridică fiind ce criterii anume sunt folosite pentru a determina centrul de interese principale. Având în vedere importanța acestei noțiuni în cadrul Regulamentului, COMI constituind elementul central al acestuia, instanțele diferitelor state membre au încercat să ofere răspunsuri la această întrebare. Din păcate, nu a fost acordat niciun răspuns clar. Jurisprudența Curții de Justiție Europene este singura care poate clarifica noțiunea de „centrul intereselor principale”.
În ceea ce privește prezumția de la articolul 3(1), textul precizează faptul că centrul intereselor principale este prezumat a fi statul unde se află sediul social. Această prezumție poate fi răsturnată, lucru reflectat de cuvintele „în absența unei probe contrare”. Regulamentul nu ilustrează însă indicații cu privire la modul în care se poate realiza acest lucru. Se pune întrebarea: cine anume poartă „povara” probei și ce anume ar trebui să conțină aceasta pentru a putea duce la răsturnarea prezumției? Persoana care intenționează să facă acest lucru va trebui să convingă instanța că centrul intereselor principale este situat în alt stat membru decât cel unde a fost înregistrată cererea de deschidere a procedurii și unde debitorul își are sediul social statutar. În cauza Re Enron Directo SA era prezumat faptul că centrul principalelor interese se afla în Spania. Instanța engleză a acceptat însă faptul că, deși sediul social era în Spania, sediul central era situat în Anglia, dat fiind faptul că deciziile de conducere ale societății erau luate pe teritoriul britanic .
Prima întrebare preliminară adresată Curții Europene de Justiție legată de interpretarea noțiunii de „centru al intereselor principale” a fost în cauza Eurofood. Datorită faptului că instanța irlandeză a refuzat recunoașterea hotărârii italiene, pe motiv că aceasta nu era competentă datorită localizării centrului intereselor principale în Irlanda, lucru cunoscut și creditorilor, instanța irlandeză a sesizat Curtea Europeană de Justiție cu o întrebare preliminară privind interpretarea articolului 3(1) din Regulament. Curtea Europeană a argumentat în sensul că prezumția instituită de articolul 3(1) nu poate fi răsturnată decât dacă există elemente obiective și verificabile de către terți, care permit stabilirea unei situații reale, diferite de cea presupusă a fi reflectată de localizarea sediului său social. Desigur, acestea sunt valabile în cazul în care debitorul este o filială, iar sediul său social, precum și cel al societății mame, sunt situate în state membre diferite. Astfel, Curtea a subliniat importanța prezumției conform căreia centrul intereselor principale se află la sediu social.
Decizia pe care Curtea Europeană a pronunțat-o este de importanță majoră și în situația grupurilor de societăți, oferind repere care privesc insolvența acestora. Vom oferi problemei reprezentate de grupurile de societăți o detaliere într-unul din subcapitolele ce urmează.
O altă cauză în care Curtea Europeană de Justiție și-a spus cuvântul în legătură cu interpretarea articolului 3 a fost Interedil. La câteva luni de la transferul lui COMI, au fost transferate pe teritoriul britanic și părți din activ. Mai târziu, instanța italiană a fost sesizată cu o cerere de deschidere a procedurii de insolvență. Potrivit acestei instanțe, competența de a deschide procedura îi aparținea ei, însă s-a născut un conflict de competență datorat faptului că și instanța londoneză se considera competentă. Curtea Europeană de Justiție a fost sesizată cu întrebări preliminare de instanța italiană, privind interpretarea conceptului COMI. Curtea a repetat regula din cazul Eurofood, care constă în aceea că interpretarea conceptului se va face ținându-se cont de paragraful 13 din Preambulul Regulamentului. Curtea a mai statuat faptul că dispoziția din paragraful 13 privind locul unde debitorul își conduce în mod obișnuit interesele reflectă intenția legiuitorului european de a acorda o importanță mai mare locului unde se află administrația centrală a societății, ca un criteriu pentru determinarea competenței. Legat de prezumția instituită în articolul 3(1), Curtea a precizat că aceasta poate fi răsturnată dacă administrația centrală a companiei nu este localizată la sediul social al acesteia, dacă sunt factori obiectivi și verificabili de către terți și se dovedește că există o situație actulală care diferă de aceea pe care ar trebui să o reflecte sediul statuar. Curtea a adăugat că în cazul în care transferul sediului are loc înainte ca cererea deschiderii procedurii să fie înregistrată, COMI va fi situat la locul noului sediului social.
Propunerea de amendare a Regulamentului păstrează aceeași abordare, COMI rămânând același factor principal de conexiune, această opțiune fiind una rezonabilă. Deși aplicarea acestui criteriu a stârnit controverse, ivindu-se dificultăți, există deja o jurisprudență a Curții de Justiție Europene, care clarifică conceptul și impune o anumită conduită care trebuie avută în vedere în vederea aplicării practice. Pe de altă parte, pentru a oferi o anumită îndrumare, noul text introduce o definiție în cuprinsul său, inspirată de paragraful 13 al textului curent.
Noua definiție a lui COMI este, de fapt, o reformulare simplă a aceleia existente în paragrafele Regulamentului, neexistând intenția de a modifica esența. Reamintim faptul că centrul de interese principale este reprezentat de locul unde debitorul își conduce în mod obișnuit interesele și poate, prin urmare, să fie verificat de către terți. Rămâne aplicabilă jurisprudența Curții de Justiție Europene.
În aceea ce privește prezumția legată de sediul social, textul Propunerii de amendare clarifică natura acesteia printr-un paragraf, statuând: „ar trebui să existe posibilitatea de a răsturna această prezumție dacă administrația centrală a societății este situată în alt stat membru decât cel în care se află sediul social, și în urma unei evaluări cuprinzătoare a tuturor factorilor relevanți, se stabilește, într-un mod verificabil de către terți, că centrul real de conducere și de supraveghere al societății și centrul de gestionare a intereselor sale se află în acel stat membru.” Pe de altă parte, Propunerea statuează că nu ar trebui să se poată răsturna prezumția în cazul în care organele de conducere și surpaveghere a societății sunt situate în același loc ca sediul social.
Textul de amendare conține și o dispoziție legată de persoanele fizice: „În cazul unei persoane care exercită o activitate independentă sau o activitate profesională, centrul intereselor principale este locul principal de desfășurare a activității; în cazul oricărei alte persoane, centrul intereselor principale este locul în care persoana își are reședința obișnuită”.
Această referire este inspirată de soluția adoptată în alte regulamente. Ea a fost deja propusă de către savanții juriști ca o interpretare pertinentă, sub regimul textului curent și confirmată în cazul Staubitz- Schreiber, pe care îl vom detalia mai jos.
MIGRAREA LUI COMI- NOȚIUNEA DE FORUM SHOPPING
Centrul de interese principale ale unui debitor este considerat un factor mobil . Atunci când debitorul este o societate comercială, acesta își poate muta sediul administrației centrale dintr-o țară în alta, iar în cazul în care vorbim despre o persoană fizică, aceasta își poate schimba domiciliul obișnuit. Desigur că această situație poate duce la apariția conflictului mobil.
În primul rând, o problemă intervine atunci când COMI este transferat între data depunerii unei cereri de deschidere a procedurii de insolvență și data pronunțării hotărârii de deschidere a acestei proceduri.
În al doilea rând, se pune întrebarea: ce se întâmplă în cazul în care acest element important este transferat dintr-un loc în altul înainte de deschiderea procedurii de insolvență?
Revenind la primul caz, au fost date anumite soluții de către Curtea de Justiție Europeană. Data care trebuie luată în considerare pentru a determina care este centrul de interese principale este aceea a completării cererii pentru deschiderea procedurii. Același lucru este valabil și pentru prezumția potrivit căreia COMI se localizează la sediul social astfel cum este el înregistrat la momentul depunerii cererii de deschidere a procedurii. Prin urmare, instanța sesizată cu acea cerere își menține competența, și anume instanțele de pe teritoriul unde era situat COMI la momentul depunerii cererii vor fi competente în a judeca procedura de insolvență respectivă.
Una dintre primele cauze în care Curtea de Justiție Europeană și-a spus cuvântul a fost chiar în acest subdomeniu- migrarea centrului de interese principale- mai exact data ce trebuie luată în vedere pentru a determina COMI în cazul în care se înfăptuiește o cerere de deschidere a procedurii de insolvență. Astfel, în cauza Staubitz- Schreiber, Curtea de Justiție Europeană s-a pronunțat în sensul că un transfer de competență de la o instanță sesizată inițial către o instanță al unui alt stat membru, în urma transferului centrului de interese principale, contravine scopului regulamentului și obiectivelor acestuia, reflectate în dorința de a preveni ca părțile să aibă tendința de a-și muta bunurile sau procedurile judiciare dintr-un stat membru în altul, în vederea obținerii unei situații juridice mai favorabilă. De asemenea, Curtea a făcut referire la considerentul 4 al Preambulului, statuând faptul că obiectivele Regulamentului nu sunt îndeplinite în ipoteza transferului competenței datorat migrării centrului intereselor principale dintr-un stat în altul, între momentul depunerii cererii de deschidere a insolvenței și deschiderea propriu-zisă a procedurii de insolvență. Reținând competența în sarcina instanței care a fost sesizată cu cererea de deschidere a procedurii de insolvență oferă un grad ridicat de siguranță juridică creditorilor, ei evaluându-și situația ivită ca urmare a insolvenței debitorului lor pe baza centrului intereselor principale de la momentul intrării în acel parteneriat. Având în vedere acestea, consider că, odată ce a fost introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvență, independent de migrarea centrului intereselor principale ulterior acestui moment, competența jurisdicțională nu ar trebui să sufere și ea un astfel de transfer în statul unde a migrat COMI.
Situația în care centrul de interese principale este transferat dintr-un stat în altul cu puțin timp înaintea deschiderii procedurii de insolvență a provocat mai multe discuții. Au existat anumite situații în care procedurile de insolvență au fost deschise în state membre în care nu a fost remarcată o activitate intensă din partea debitorului de la început, activitate care, mai târziu, a fost totuși transferată în acel loc ca urmare a apariției unor dificultăți financiare, desigur, cu intenția de a invoca competența și regimul juridic al insolvenței aplicabil noului COMI (un regim mai favorabil). A luat naștere astfel termenul de forum shopping, un fenomen specific dreptului internațional privat. Când intervine acesta? În termeni generali, fenomenul ia naștere atunci când o persoană care vrea să introducă o acțiune în justiție, este tentată să aleagă dintre mai multe instanțe eventual competente, pe aceea care va aplica o lege ale cărei rezultate juridice sunt considerate mai avantajoase de acea persoană.
În literatura de specialitate au fost propuse soluții care să combată transferul abuziv al centrului de interese principale, cum ar fi introducerea abuzului de drept, sau a fraudei, ca o sancțiune. De asemenea, o altă propunere a constat în introducerea unei perioade suspecte, cum ar fi 6 luni, sau un an, însemnând că, în cazul în care o societate și-a transferat COMI înăuntrul perioadei de un înainte de depunerea cererii de insolvență, transferul să fie prezumat fraudulos. Un exemplu de legislație care conține o asemenea perioadă este Actul de Insolvență olandez, în articolul 43. Pe lângă acesta, și legislația Germaniei conține o asemenea perioadă suspectă.
Și soluțiile acestea sunt problematice. Astfel cum obervă profesorul Garcimartin. În ceea ce privește perioada minimă care trebuie să caracterizeze COMI, în urma transferului acestuia în alt stat, se pot ridica numeroase probleme, iscându-se diverse litigii. Acestea intervin ca urmare a dificultăților de stabilire a datei exacte în care a avut loc migrarea centrului de interese. COMI se determină făcându-se referire la anumite situații și activități, toate specifice administrației centrale, fiind evident faptul că aceste activități nu se transferă peste noapte.
În ciuda faptului că Regulamentul nu prevede cerința ca o anumită perioadă de timp să treacă pentru ca centrul intereselor principale să constituie o bază în stabilirea competenței, acest lucru nu denotă faptul că orice schimbare simplă și neînsemnată este suficientă. Este necesar ca noua locație a lui COMI să fie autentică, sa se bazeze pe fapte reale. Potrivit considerentului 13 din Preambul, acesta trebuie să corespundă locului în care debitorul își conduce o anumită activitate (mai exact, interesele sale), într-un anumit mod, constant. Această definiție implică un anumit grad de stabilitate temporală. Daca debitorul se mută dintr-un stat în altul și, imediat după aceasta, cere deschiderea procedurii de insolvență, e mai mult decât vizibil faptul că nu sunt îndeplinite condițiile cerute de definiția dată termenului de COMI. Prin urmare, această definire a termenului, pe care o regăsim în textul Regulamentului, pare a fi mai mult decât suficientă pentru a depăși strategiile de forum shopping.
Pe de altă parte, limitele impuse migrării centrului de interese principale ar putea aduce în discuție încălcarea principiului libertății de stabilire a societăților comerciale, regăsit în dreptul Uniunii Europene. Acesta din urmă permite deplasarea unei societăți comerciale către alt stat membru, transformându-se într-o formă de societate reglementată de dreptul statului respectiv. Libertatea de stabilire poate fi considerată unul din instrumentele pieței interne. Astfel, în urma transferului administrației centrale a unei societăți comerciale dintr-un stat în altul, ea rămâne totuși supusă competenței juridice din statul inițial pentru o perioadă de timp, fapt care ar putea constitui un obstacol în calea aplicării principiului libertății de stabilire.
Totuși, în cauza Vale, Curtea Europeană a statuat în mod clar că transferul sediului statutar este posibil, sub egida articolelor 49 și 54 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, deși nu este disponibilă o legislație europenă uniformă în plan substanțial cu privire la acest transfer.
Consider că fiecare situație caracterizată de migrarea centrului intereselor principale trebuie analizată in concreto, având la bază elemente cum ar fi: situația financiară a companiei, viziunea creditorilor asupra transferului respectiv, modul în care a fost realizată această migrare etc.
Analizând Propunerea Comisiei de modificare a Regulamentului, vom observa că aceasta nu îmbunătățește regimul actual în privința transferului centrului de interese principale. Raportul privind punerea în aplicare a Regulamentului de insolvență statuează că transferul centrului de interese principale al unei societăți comerciale este un exercițiu legitim al libertății de stabilire și că mutarea acestuia dintr-un stat în altul mai degrabă aduce beneficii debitorului și creditorilor săi, decât dezavantaje. Totuși, Propunerea Comisiei prevede în articolul 1, alineatul 9 introducerea unui nou considerent privind obligația de examinare a competenței ex officio, acordând de asemenea un drept creditorilor străini de contestare a hotărârii de deschidere a procedurii. Această situație ar trebui să reducă cazurile de forum-shopping cauzate de relocarea abuzivă a elementului COMI.
CONFLICTUL POZITIV DE COMPETENȚĂ
Regulamentul privind insolvența este silențios raportat la acest subiect. Nu conține dispoziții explicite care să răspundă la întrebarea: ce anume trebuie făcut atunci când instanțele din două state membre diferite se consideră ambele competente pentru a deschide procedura principală de insolvență cu privire la același debitor. Deși COMI este un concept uniform, instanțele judecătorești aparținând celor două state membre pot aplica conceptul într-o manieră total nepotrivită, fără nicio legătură, sau trasează concluzii diferite. De exemplu, fiecare poate interpreta în sensul că centrul intereselor principale ale debitorului este situat pe teritoriul său.
Regulamentul privind insolvența transfrontalieră are la bază regula potrivit căreia o singură procedură principală de insolvență poate fi deschisă cu privire la același debitor. Competența internațională aparține, exclusiv, statului membru unde este localizat centrul intereselor principale. Iar fiecare debitor poate avea un singur astfel de COMI.
Raportul Virgós/ Schmit ia în considerare existența unui astfel de conflict de competență. Acesta sugerează că ar trebui avute în vedere anumite reguli de către instanțe, atunci când se creează unele dispute în jurul competenței:
sistemul actual al Regulamentului, potrivit căruia fiecare instanța este obligată să verifice propria sa competență internațională, conform articolului 3, dar și principiul încrederii reciproce, care într-o asemenea situație prevede că, odată ce instanța unui stat membru a pronunțat prima o hotărâre, celelalte state membre sunt obligate să o recunoască imediat;
posibilitatea de a cere pronunțarea unei decizii preliminare a Curții Europene de Justiție, care ar putea garanta omogenitatea criteriului reprezentat de centrul de interese principale, precum și interpretarea sa adecvata în situația respectivă;
principiile generale de drept procesual, valabile în toate statele membre, adăugând că acestea includ și cele derivate din alte instrumente europene, cum ar fi Regulamentul Bruxelles I.
În cadrul legislațiilor unor state membre a fost luată în considerare posibilitatea ivirii unor conflicte de acest gen. După cum am afirmat mai sus, Regulamentul permite un singur centru al intereselor principale. Ministrul de Justiție olandez a afirmat, în timpul unor discuții parlamentare, prin referire la paragraful 22 al Regulamentului privind insolvența transfrontalieră, faptul că recunoașterea hotărârilor pronunțate de instanțele statelor membre ar trebui să aibă la bază principiul încrederii reciproce. În acest scop, motivele invocate în caz de nerecunoaștere a hotărârilor ar trebui să fie reduse la minimul necesar. Acest principiu ar trebui să constituie temeiul pentru soluționarea oricăror divergențe.
Un exemplu de cauză în care Curtea Europeană de Justiție și-a exprimat punctul de vedere cu privire la conflictul de competență a fost Eurofood.. Curtea de Justiție Uniunii Europene a invocat paragraful 22 din Preambulul Regulamntului, potrivit căruia hotărârea primei instanțe de a deschide procedura de insolvență trebuie recunoscută imediat în celelalte state membre, fără ca acestea din urmă să o poată supune controlului. De asemenea, textul enunță că : ”Recunoașterea trebuie să se bazeze pe principiul încrederii reciproce”. Pe lângă paragraful 22 din Preambul, Curtea a argumentat utilizând alineatul 1 al articolului 16 din Regulament, expunând o regulă de prioritate, bazată pe un criteriu cronologic, în favoarea hotărârii de deschidere a procedurii de insolvență pronunțată prima.
Referitor la reacțiile anumitor state membre la această problemă legată de conflictul pozitiv de competență, Germania a introdus în martie 2003 în legislația sa, anumite dispoziții care au rolul de a preveni conflictele de competență. Intenția pe care legiuitorul german a avut-o a fost aceea de a furniza o precizie mai mare privitoare la principiul încrederii reciproce, fundamental în relațiile dintre statele Uniunii Europene. Textul legii a avut rolul de a preveni două mari categorii de conflicte de competență: cele pozitive și cele negative. Articolele introduse în legea germană ilustrează că, în cazul în care o instanță a altui stat membru a deschis o procedură principală de insolvență, o cerere de deschidere a unei asemenea proceduri adresate instanței germane va fi respinsă, atât timp cât procedura principală din celălalt stat membru este în curs de soluționare.
Legiuitorul german subliniază că instanțele germane sunt obligate să respecte hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței, fără a o supune controlului. Textul statuează că lichidatorul străin este autorizat să ceară prioritatea procedurii sale, în fața instanței germane.
În cazul existenței unui conflict negativ de competență, dacă o instanță de judecată a unui stat membru își declină competența internațională, motivând că instanța germană este cea care are calitatea de a judeca procedura, în acest caz, instanța germană nu va putea refuza deschiderea procedurii insolvenței, dar desigur, va putea să nege competența în situația în care consideră că o altă instanță este competentă.
În ceea ce privește scopul material al competenței, articolul 3(1) se referă doar la competența de a deschide procedura de insolvență. În mod firesc, competența instanței cuprinde orice alte decizii avute în vedere de articolele 16 și 25 din Regulament, inclusiv măsuri provizorii și conservatorii.
Articolul 3 nu definește ce acțiuni intră în competența instanței care deschide procedura de insolvență. Lacuna este însă doar aparentă. Scopul competenței respectivelor instanțe este implicit definit de articolul 25 ale Regulamentului, el fiind clarificat și de Curtea de Justiție Europeană în cauze precum Gourdain, sau SCT Industri. Potrivit jurisprudenței Curții, instanța care deschide procedura de insolvență are competență pentru orice acțiune care derivă direct din procedurile de insolvență și sunt strâns legate de acestea. Potrivit Curții, următoarele situații cad sub incidența acestei din urmă caracterizări: o hotărâre de respingere a unei tranzacții sau plăți datorită insolvenței, o hotărâre de invalidare a unui transfer încheiat de lichidator, în condițiile în care lichidatorul nu are atribuția de a dispune de bunurile transferate .
PROBLEMA GRUPURILOR DE SOCIETĂȚI
Regulamentul conține o serie de reguli, printre care și reguli de determinare a diferitelor atribuții pe care un lichidator dintr-un stat membru le poate exercita și reguli care au de-a face cu executarea hotărârilor judecătorești în procedurile de insolvență. Dar, pe de altă parte, nu conține nicio regulă de armonizare a legilor naționale interne în materie de insolvență. Ar fi fost de preferat o asemenea armonizare, însă încercarea de a o obține a fost urmată de eșecuri.
Un alt punct slab pe care îl conține Regulamentul este că nu tratează categoria societăților constituite în grupuri, neconținând dispoziții referitoare la insolvența acestora.
Simplul fapt că Regulamentul nu conține reguli privind grupurilor de societăți i-a făcut pe practicieni sceptici cu privire la relevanța textului său, cu toate că s-a dovedit că acest scepticism nu este pe deplin justificat, întrucât sunt multe cazuri în care Regulamentul pare a fi aplicabil. Totuși, absența unor dispoziții legate de aceste grupuri de societăți poate cauza anumite situații dificile, exemplificând cu dificultatea de reorganizare a grupului și vinderea grupului ca un întreg. Mai exact, problemele apar atunci când activele aparținând unor societăți comerciale diferite sunt strâns conectate între ele, astfel încât ruperea procesului de vânzare ar duce la o pierdere considerabilă a valorii bunurilor.
Datorită lacunei existente în reglementarea insolvenței grupurilor de societăți, este greu de imaginat o singură procedură de insolvență pentru întregul grup. În primul rând, nu există reguli care să permită deschiderea unei singure proceduri de insolvență a grupului. Ca un rezultat al acestui lucru, o serie de proceduri separate de insolvență vor fi deschise, în temeiul unor competențe diferite, pentru fiecare întreprindere a acelui grup.
Deschiderea unor proceduri multiple reclamă numirea mai multor lichidatori. Coordonarea astfel devine greu de pus în practică, necesitând și o perioadă îndelungată de timp. Mai mult, legea aplicabilă este greu de determinat, ea fiind diferită în fiecare stat membru. Această lipsă a regulilor este una indezirabilă, datorită faptului că, deseori, insolvența unei societăți din cadrul unui grup are ca rezultat insolvența întregului grup. Vorbim aici despre “efectul domino” .
Pe de altă parte, trebuie avut în vedere faptul că structurile legale și organizaționale de grupuri de societăți variază. Datorită acestei diversități, e imposibil de găsit o soluție unică, valabilă pentru toate speciile de grupuri de societăți. Felul diferit în care grupurile sunt organizate, conduse, finanțate ar trebui să joace un rol în găsirea acestei soluții care să ducă la crearea de reguli de insolvență transfrontalieră pentru procedurile deschise împotriva grupurilor de societăți.
În literatură, au fost propuse o serie de soluții pentru rezolvarea problemelor ridicate de insolvența grupurilor de societăți. Modalități de abordare a cazurilor de insolvență a acestor grupuri pot fi rezumate la următoarele:
cooperarea și coordonarea sporită între lichidatori și instanțe, care include și comunicarea între instanțe;
unificarea de fond a societăților, concretizată în îmbinarea activului și pasivului acestora;
unificarea de ordin procedural, însemnând unificarea procedurilor de insolvență administrative deschide împotriva societăților care formează grupul. Intră aici și abordarea unui COMI al întregului grup, dar și crearea unei definiții a acestui termen.
Un exemplu în care cooperarea și coordonarea au fost aplicate este dat de cauza Icesave. Banca privată islandeză Landsbanki a deschis filiale în Olanda și Marea Britanie. Datorită problemelor financiare, a fost deschisă o procedură urgentă de insolvență, fiind numiți 3 lichidatori olandezi. Instanța olandeză a organizat întâlniri între aceștia și Comitetul de Decizie, numit de către guvernul islandez, cu scopul de a schimba informații. Comitetul, împreună cu autoritățile engleze și lichidatorii olandezi au încercat o cooperare pentru a ajunge la o înțelegere internațională privind falimentul băncii.
Referitor la comunicarea între instanțele de judecată, aceasta facilitează coordonarea procedurilor, rezultând în eficiența acestora.
Unificarea de fond a regulilor privind insolvența grupurilor de societăți reprezintă punerea în comun a bunurilor și datoriilor fiecărei societăți care compune grupul. Cererile creditorilor fiecărei întreprinderi sunt văzute ca cereri îndreptate împotriva unei singure entități.
Această împletire de fond este permisă atunci când activul și pasivul societăților sunt puternic legate, astfel încât nu mai pot fi separate. În Europa, această consolidare este văzută, în mare parte, ca având consecințe negative. Un argument întâlnit este că unificarea aceasta aduce atingere personalității juridice a fiecărei societăți, aceasta având un important rol economic. Avantajul constă în aceea că, în unele cazuri, această abordare este singurul mod de a trata procedurile de insolvență. Se reduc consturile într-o asemenea situație, întrucât avem o singură instanță care conduce întreaga operațiune de insolvență. Se salvează și timp. Un alt avantaj constă în posibilitatea de salvare a societăților. Pentru un potențial cumpărător, e mai mare interesul de a cumpăra întregul grup, și nu părți din acesta.
Unificarea de ordin procedural cuprinde coordonarea administrativă a două sau mai multe proceduri de insolvență a unui grup. Această consolidare procedurală rezultă în unificarea procedurilor deschise împotriva fiecărei întreprinderi, în fața unui singur for. O singură instanță de judecată poate administra procedurile de insolvență împotriva societății mame și a tuturor societăților comerciale filiale. Cu alte cuvinte, doar aspectele procedurale sunt împletite, cum ar fi: același termen limită de depunere a creanțelor pentru fiecare creditor, întâlniri colective etc.
Unul dintre dezavantajele sistemului care reflectă unificarea procedurală a regulilor este acela că aceasta ar atrage complicații jurisdicționale. Se pot ivi situații de aplicare a regimului legal al unui stat membru pentru una din societăți, costurile adiționale pot crește datorită comunicării. Este de mare însemnătatea înclinația instanței.
Pe de altă parte, există o singură instanță care se ocupă de întregul grup. Cresc și șansele de reușită a reorganizării, evitându-se astfel lichidarea imediată a activului.
După cum am menționat mai sus, crearea unui COMI al întregului grup este unul dintre aspectele consolidării procedurale. Făcând aceasta, va exista o singură locație și, prin urmare, o singură procedură pentru care este competentă doar instanța pe al cărei teritoriu a fost determinat centrul intereselor principale. Pe de altă parte, tot ar fi implicat un număr mare de instanțe și o varietate de proceduri locale cărmuite fiecare de competența proprie.
Numirea unui lichidator unic, al grupului, este de asemenea o soluție pentru a face față inolvenței grupurilor de societăți. Salvarea afacerii ca un întreg este o necesitate puternică de a centraliza controlul procedurilor deschise.
Propunerea de amendare a Regulamentului nr 1346/2000 introduce un nou capitol (IVA) privitor la grupurile de societăți, ca răspuns la necesitatea coordonării procedurilor de insolvență ale diferitelor entități ce compun un grup. Este oferită și o definiție a grupului de societăți, în articolul 2, lit. i: „un număr de societăți organizate ca societate-mamă și filiale;
PROCEDURILE TERITORIALE DE INSOLVENȚĂ
Modelul normativ de la care pornește Regulamentul privind insolvența transfrontalieră este reprezentat de cel al unei “universalități controlate”. Deși principiul căruia i se circumscriu dispozițiile din Regulament este cel al universalității, care consacră existența unei singure proceduri principale, există pe de altă parte anumite motive bine justificate care dau naștere posibilității deschiderii unor proceduri teritoriale, acestea din urmă constituind o caracteristică fundamentală a modelului normativ care inspiră Regulamentul. Modelul despre care vorbim a fost considerat o abordare post-modernă. Art. 3 admite posibilitatea deschiderii procedurii teritoriale de insolvență. Aceasta se clasifică în proceduri secundare, respectiv proceduri independente, sau particulare.
Procedura teritorială secundară este reglementată de articolul 3, alineatul 2, care dispune că aceasta poate fi deschisă împotriva unui debitor ulterior deschiderii unei proceduri principale, de către instanțele altui stat membru, “numai dacă acesta are un stabiliment pe teritoriul acestui din urmă stat membru”. Procedura teritorială independentă, în schimb, poate fi declanșată doar anterior unei proceduri principale de insolvență, sau chiar în lipsa acesteia din urmă. Ambele tipuri de proceduri instituie ca și condiție comună existența unui sediu al debitorului pe teritoriul unui alt stat membru, și anume statul pe al cărui teritoriu se va deschide o asemenea procedură reglementată de articolul 3.
Au fost aduse o serie de argumente în sprijinul ideii de a acorda posibilitatea deschiderii acestor tipuri de proceduri. Unul dintre acestea a fost reprezentat de dorința de a proteja creditorii locali. Se poate afirma că acest lucru se reflectă într-o funcție defensivă a procedurii teritoriale. De asemenea, are loc o facilitare a participării creditorilor care au un rol mai puțin important în cadrul acestei proceduri, spre deosebire de cei situați pe teritoriul statului de deschidere a procedurii principale de insolvență. Un alt scop pentru care a fost instituită procedura teritorială a fost cel de a ușura administrarea procedurilor de insolvență, acest lucru denotând funcția auxiliară a procedurii. Faptul că o societate comercială decide sa își deschidă un sediu în alt stat presupune existența unor motive economice care justifică un anumit grad de descentralizare în administrarea afacerilor sau în desfășurarea operațiunilor.
Sunt plasate o serie de reguli pentru a nu submina criteriul principal, constând în centrul intereselor principale:
procedurile teritoriale pot fi deschise doar în statul în care debitorul are un stabiliment;
corpul creditorilor nu este limitat din punct de vedere teritorial ;
în momentul în care atât procedurile secundare, cât și cele particulare sunt deschise, se impune un regim de cooperare și coordonare a acestora.
PROCEDURA SECUNDARĂ
Conform alineatului 3 al articolului 3 din Regulament, atunci când are loc deschiderea unei proceduri, ulterior deschiderii uneia principale în statul membru unde se află localizat centrul intereselor principale ale debitorului, acea procedură ulterioară va fi una de lichidare. Regulamentul nu impune necesitatea ca procedura secundară să fie examinată în cel de-al doilea stat, fiind astfel instituită o prezumție de insolvență. Efectele procedurii secundare se limitează exclusiv la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui din urmă stat.
Există o legătură specifică între procedura principală și cea secundară de insolvență. Aceasta implică un anumit grad de subordonare a celei din urmă față de cea principală. În alți termeni, pentru a putea înțelege mai bine această dependență tipică a procedurii secundare, putem afirma faptul că aceste proceduri auxiliare, secundare, pot fi privite ca sateliți ai unei planete care, în cazul de față, este reprezentată de procedura principală.
În ceea ce privește legea aplicabilă procedurii, articolul 28 din Regulament prevede că aceasta va fi aceea a statului pe teritoriul căruia se deschide.
Conform art. 29, deschiderea procedurii secundare poate fi solicitată de:
lichidatorul desemnat în cadrul procedurii principale,
orice altă persoană sau autoritate abilitată să solicite deschiderea unei proceduri de insolvență în virtutea legii statului membru pe al cărui teritoriu este solicitată deschiderea procedurii secundare.
După cum am amintit deja, pentru a atinge obiectivul propus, constând într-o procedură eficientă și efectivă, este necesară adoptarea unui regim de cooperare și coordonare între lichidatorul din cadrul procedurilor principale și cel din cadrul celor secundare. Este necesară astfel o obligație de informare reciprocă între aceștia. Acest lucru presupune faptul că ei trebuie să comunice imediat orice informație care poate fi utilă și celorlalte proceduri.
Se impune astfel de Regulament o asemenea obligație de cooperare și de schimb de experiență între lichidatori, o dispoziție similară lipsind însă în privința instanțelor judecătorești, deși s-ar impune.
PROCEDURA INDEPENDENTĂ
De cealaltă parte se situează procedura independentă, de sine stătătoare, cea deschisă înaintea unei proceduri principale, sau chiar în absența acesteia. Dacă centrul de interese principale ale debitorului este localizat pe teritoriul unui stat membru, instanțele de judecată ale unui alt stat membru vor avea competența să deschidă proceduri de insolvență împotriva debitorului numai dacă acesta are un stabiliment pe teritoriul acelui alt stat membru. Există anumite condiții care trebuie îndeplinite pentru ca o procedură de insolvență să poată fi deschisă înaintea uneia principale, acestea fiind specificate de articolul 3, alineatul 4:
procedura principală de insolvență nu poate fi deschisă în statul unde se află centrul de interese principale ale debitorului, datorită condițiilor stabilite de legea statului respectiv;
deschiderea procedurii teritoriale de insolvență este cerută de un creditor ce își are domiciliul, reședința obișnuită, sau sediul social pe teritoriul statului membru unde se află sediul respectiv, sau a cărui creanță a luat naștere din exploatarea acelui sediu.
O astfel de procedură particulară nu impune neapărat lichidarea patrimoniului, întrucât dacă ulterior unei proceduri particulare, se deschide una principală, cea principală va fi urmată de unde secundară, despre care am afirmat mai sus că este una de lichidare.
CONCEPTUL DE STABILIMENT
Factorul de conexiune este reprezentat de noțiunea de “stabiliment”. Doar în situația în care debitorul are un stabiliment pe teritoriul altui stat membru se va putea deschide o procedură teritorială în cadrul acelui stat. Acest termen este definit de textul Regulamentului, fiind reprezentat de acel loc “de derulare de operațiuni unde debitorul exercită în mod netranzitoriu o activitate economică cu mijloace umane și bunuri”. Prezența unor resurse umane la care face referire definiția indică necesitatea existenței unui nivel minim de organizare și a unui grad de stabilitate. Simpla prezență a bunurilor sau a acțiunilor bancare nu este suficientă. Existența anumitor bunuri, cum ar fi o monedă de 50 eurocenți, pe teritoriul acelui stat nu este suficientă pentru a desemna un stabiliment. Nici posesia unui camion al unei societăți comerciale germane aflat în tranzit între Spania și Franța nu pare a constitui o activitate netranzitorie. Un stabiliment presupune o anumită stabilitate. Caracteristica netranzitorie a acestuia are scopul de a evita cerințele minime de timp. Un loc pur ocazional de desfășurare a operațiunilor nu constituie un sediu. O casă de vacanță situată în , închiriată sau aflată în proprietatea unui debitor francez, nu constituie un sediu, întrucât nu se desfășoară nicio activitate economică. Atât expresia “netranzitorie”, cât și cea de “mijloace umane”, trebuie interpretate adecvat. Mijloacele umane trebuie înțelese ca activități conduse de către persoane de care debitorul este în mod legal responsabil.
Dacă nu poate fi localizat niciun stabiliment pe acel teritoriu, dar se găsesc anumite bunuri în statul membru B, ele aparținând debitorului din statul membru A, art. 3 (2) nu permite stabilirea competenței internaționale pentru o procedură secundară. Nu va exista nicio procedură secundară în statul B, iar bunurile vor fi valorificate în statul unde a fost deschisă procedura principală de insolvență.
În dreptul comparat, jurisprudența belgiană este revelatoare în ceea ce privește semnificația conceptului de “stabliment”. Într-o cauză în care debitorul era o sucursală belgiană a societății . Ltd. (V. Management LTD), instanța comercială a deschis procedura conform articolul 3, alineatul 2 din Regulament, având la bază stabilimentul belgian, adăugând că societatea comercială a fost înregistrată sub legea engleză.
Am subliniat faptul că efectele acestor proceduri teritoriale se restrâng la bunurile debitorului situate pe teritoriul acelui stat membru, indiferent dacă acestea sunt sau nu legate de activitățile desfășurate la acel sediu.
Ideea este că, în principiu, nu se impun limite asupra numărului de proceduri secundare care pot fi deschise. Dacă un debitor are un anumit număr de stabilimente în diferite state membre, un număr analog de proceduri secundare de insolvență pot fi deschise în fiecare din acele state. Pentru determinarea sediului, Curtea nu a apreciat că este necesar ca societatea să fie înregistrată în Registrul Comerțului Belgian.
În alt caz, stabilimentul a fost localizat în Belgia, debitorul fiind înregistrat în Olanda, centrul intereselor principale ale acestuia fiind în Olanda. În acest stat nu au fost deschisă procedura principală, astfel încât hotărârea de deschidere a procedurii teritoriale a avut la bază articolul 3, alineatul 4 din Regulament.
Într-o a treia situație, instanța comercială a determinat că societatea debitoare înregistrată în Luxemburg a fost declarată insolventă în acel stat membru. Petiționarii cererii au furnizat probe suficiente a faptului că debitorul posedă în fapt un stabiliment în Belgia, instanța deschizând procedura secundară de insolvență, cârmuită de legea belgiană. O remarcă generală privind aceste cazuri este că enumerarea împrejurărilor care duc la determinarea stabilimentului este oarecum limitativă, sau incompletă.
Propunerea Comisiei de amendare a Regulamentului introduce reguli mult mai clare în ceea ce privește localizarea activelor. Potrivit articolului 2, lit. f, “statul membru în care sunt situate activele” înseamnă:
în cazul bunurilor corporale, statul membru pe teritoriul căruia sunt situate bunurile;
în cazul bunurilor și drepturilor pe care proprietarul sau titularul trebuie să le înscrie într-un registru public, statul membru sub a cărui autoritate este ținut registrul;
în cazul acțiunilor nominative ale societăților, statul membru pe teritoriul căruia își are sediul social societatea care a emis acțiunile;
în cazul instrumentelor financiare a căror proprietate se dovedește printr-o înscriere într-un registru sau într-un cont ținut de un intermediar sau în numele unui intermediar (”titluri în formă dematerializată”), statul membru în care este ținut registrul sau contul în care s-au făcut înscrierile;
în cazul numerarului deținut în conturile unei instituții de credit, statul membru indicat în contul IBAN al contului;
în cazul creanțelor față de terți, altele decât cele referitoare la activele menționate la punctul anterior, statul membru pe teritoriul căruia terțul debitor își are centrul intereselor principale, stabilit conform articolului 3, alineatul (1).
Noua dispoziție a Propunerii de amendare a Regulamentului privind localizarea conturilor bancare este de o relevanță majoră. Potrivit textului în vigoare, conturile bancare urmează criteriul stabilit pentru orice altă creanță, și anume locul unde se află centrul intereselor principale ale debitorului unei asemenea creanțe. Prin urmare, deși un cont bancar este deschis de o sucursală a unei instituții de credit în statul membru A, el va localizat acolo unde se află administrația centrală a acelei instituții de credit, administrație care poate fi situată în statul B. Propunerea Comisiei localizează conturile bancare în sucursala respectivă.
În dreptul român, o exemplificare a situației reprezentate de procedurile secundare o regăsim într-o cauză în care debitorul, filiala SC Ox SRL, aflată în procedură principală de reorganizare judiciară deschisă la Tribunalul Comercial din solicită deschiderea unei proceduri secundare de insolvență. Debitoarea este parte a grupului LAMAR SA, societate înregistrată în Franța. Cererea a fost însă respinsă datorită faptului că centrul intereselor principale se află în Franța, acolo unde a fost deschisă o procedură de insolvabilitate, conform Regulamentului nr. 1346/2000. având în vedere faptul că procedura secundară deschisă ulterior uneia principale este una de lichidare, cererea debitorului va fi respinsă, avănd în vedere că societatea debitoare se află într-o procedură principală de insolvență în Franța.
CONCLUZII
A reușit Regulamentul Consiliului European să ofere soluții pentru problemele provocate de existența situațiilor de insolvență? Sau constituie o abordare incompletă? În urma analizării aspectelor legate de textul Regulamentului, putem observa lacune mari în ceea ce privește definirea „centrului intereselor principale ale debitorului” și problema grupurilor de societăți, întrucât aceasta a ridicat dificultăți în gestionarea procedurilor paralele de insolvență deschise în statele membre. Se remarcă și folosirea abuzivă a forum shopping-ului.
Pornind de la dorința de a armoniza sistemele de drept internațional, putem constata că Regulamentul nu a oferit soluții clare pentru conflictele juridice, reprezentând, în viziunea mea, un cvasi-eșec, lucru perceptibil odată cu adoptarea Propunerii Comisiei Europene de modificare a acestuia, și nu numai. De asemenea, luând în considerare contextul actual privind criza financiară, Regulamentul nu își mai găsește locul.
Pe de altă parte, contrar acestor critici aduse textului Regulamentului, consider că adoptarea acestuia a întărit rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, date fiind numeroasele interpretări elaborate de către aceasta, în contextul întrebărilor preliminare adresate de către statele membre, în special în privința conceptului de COMI. Consider că Propunerea Comisiei de amendare a Regulamentului oferă o viziune îmbucurătoare, rezolvând problemele ivite în urma aplicării textului Regulamentului, dar și modernizând dispozițiile sale.
Având în vedere numeroasele schimbări, atât pe plan social, cât și economic, este normală orice modificare intervenită în plan legislativ, referitor la acest domeniu, recunoscându-se astfel prevalarea aspectelor economice și sociale în raport cu cele juridice. Aceste idei sunt oglindite spectaculos de cuvintele marelui filosof al politicii, Thomas Jefferson: „legile și instituțiile trebuie să meargă mână în mână cu progresul uman…o societate civilizată care rămâne mereu sub regimul barbar al strămoșilor este la fel ca un bărbat căruia îi cerem să poarte haina care i-a fost bună pe vremea când era copil .
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Competenta Internationala a Instantelor de Judecata In Materia Insolventei Transfrontaliere (ID: 126803)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.