Colegiul Consilierilor Juridici București Examen definitivat Contencios al acțiunii în constatarea nulității contractelor administrative și repunerea… [603121]

Colegiul Consilierilor Juridici București Examen definitivat Contencios al acțiunii în constatarea nulității contractelor administrative și repunerea în situația anterioară c.j. stagiar Dana Cristina Verdeș Tel.: 0749.785.905 E-mail: [anonimizat] c.j. îndrumător Raluca Iuliana Stoicea București 2020

2 CUPRINS INTRODUCERE………………………………………………………………………………………………………………..3 CAPITOLUL I. REGLEMENTAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE…………………3 §1. Reglementarea contractelor administrative în legislația română. Origini și evoluție………….4 §2. Noțiune și trăsături…………………………………………………………………………………………………..7 §3. Tipuri de contracte administrative în dreptul actual……………………………………………………..9 §4. Implicațiile dreptului UE în materia contractelor administrative (achiziții publice și concesiuni) …………………………………………………………………………………………………………11 CAPITOLUL AL II-LEA. ACȚIUNILE ÎN CONSTATAREA NULITĂȚII CONTRACTULUI ADMINISTRATIV……………………………………………………………………………………………………………13 §1. Acțiunea în constatarea nulității contractului administrativ în temeiul prevederilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016…………………………………………………………………………………….14 §2. Acțiunea în constatarea nulității contractului administrativ în temeiul prevederilor art. 58-61 din Legea nr. 101/2016…………………………………………………………………………………………..15 CAPITOLUL AL III-LEA. REGIMUL PROCEDURAL APLICABIL CERERILOR PRIVIND CONSTATAREA NULITĂȚII CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE………….22 §1. Aspecte privind calitatea procesuală activă și pasivă…………………………………………………..22 §2. Competența de soluționare……………………………………………………………………………………..23 §3. Termenele de introducere a acțiunii………………………………………………………………………….25 §4. Timbrarea cererilor………………………………………………………………………………………………..26 §5. Soluțiile pe care le poate pronunța instanța ……………………………………………………………….27 §6. Căi de atac…………………………………………………………………………………………………………….28 §7. Titlul executoriu……………………………………………………………………………………………………29 §8. Arbitrajul……………………………………………………………………………………………………………..30 BIBLIOGRAFIE………………………………………………………………………………………………………………31

3 INTRODUCERE Deși avem puțin peste 80 de ani de când Gaston Jèze a publicat cartea de căpătâi a teoriei generale a contractelor administrative, conceptul încă mai generează discuții și necesită clarificări. Și aceasta deoarece atât doctrina cât și jurisprudența au statuat faptul că în ceea ce privește contractul administrativ acesta ”face parte din categoria actelor juridice contractuale ale administrației publice fiind încheiat în principal sub un regim de putere publică, de drept administrativ și, în subsidiar, sub regimul dreptului privat”1. Tocmai aceste elemente care alcătuiesc definiția contractului administrativ sunt cele care încă generează dezbateri, căci pe de-o parte avem inegalitatea de forță între părțile contractului administrativ, aspect ce poate conduce la dezechilibre, iar pe de altă parte legislația Uniunii Europene (UE) impune o serie de elemente fără de care contractul administrativ nu poate lua ființă, cum ar fi spre exemplu parcurgerea unor proceduri de atribuire cum este cazul achizițiilor publice sau concesiunilor. Cu privire la acest din urmă aspect, precizez faptul că, deși există o clasificare destul de clară în legislația Uniunii Europene referitoare la contractele de achiziții publice și concesiuni de exemplu, statele membre, în special cele care au o tradiție legislativă puternică și care au influențat istoria de-a lungul timpului, încearcă să sustragă de la aplicarea legislației europene în materie diferite acorduri de drept public, încheiate sub diverse denumiri specifice legislației lor naționale și care pe fond reprezintă în fapt contracte de achiziție publică sau concesiune, supuse reglementărilor comunitare. În acest sens, este de subliniat că orice contract care îndeplinește condițiile stabilite prin Directivele privind achizițiile publice și concesiunile, va fi supus prevederilor comunitare, indiferent de cum este calificat în statul membru în care a fost încheiat, întrucât conceptele de ,,contract de achiziții publice” și „contract de concesiune” au dobândit caracter autonom prin reglementarea lor la nivelul UE. Cu privire la inegalitatea raportului de forțe între părțile contractului administrativ legiuitorul prevede o serie de soluții la îndemână persoanelor interesate și am în vedere aici constatarea nulității contractului administrativ, toate aceste elemente fiind dezvoltată în cele ce urmează. CAPITOLUL I. Reglementarea contractelor administrative în România 1 Alexandru-Sorin Ciobanu, Drept administrativ, Editura Universul Juridic, București, 2015.

4 §1. Reglementarea contractelor administrative în legislația română. Origini și evoluție Teoria contractelor administrative este creația dreptului francez, piatra de temelie pe care s-a clădit această ramură de drept de-a lungul anilor fiind reprezentată de jurisprudența Consiliului de Stat Francez, jurisprudență ce a fost ulterior preluată și dezvoltată de doctrina administrativă franceză. Doctrina de drept public românească recunoaște că, din perspectivă istorică, cel care a pus bazele dreptul public este francezul Gaston Jèze2, în lucrarea sa fundamentală ”Les principes généraux de droit administratif” dezvoltând, în șase volume, noțiuni precum serviciul public, tehnica juridică, teoria generala a contractelor administrației, contractele administrative și altele3. În ceea ce privește teoria contractului administrativ în dreptul român aceasta a prins contur ca urmare a intensificării raporturilor juridice dintre administrațiile publice și întreprinzătorii particulari, raporturi juridice ce aveau ca obiect concesiunea de lucrări publice sau servicii publice, aceste aspecte fiind tratate și dezvoltate în lucrările autorilor de drept administrativ ai vremii. Amintim aici câteva repere doctrinare4 cum ar fi ”Tratatul de drept administrativ român” al profesorului Paul Negulescu, publicat în anul 1925, care dezvoltă, în particular, contractul de concesiune, ”Tratatul de drept administrativ” din 1929 aparținând profesorului Anibal Teodorescu care nu tratează explicit contractele administrative, însă emite o teorie a actelor administrative de gestiune, iar în 1930 profesorul Victor Onișor în lucrarea ”Tratatul de drept administrativ român” face o analiză a distincției dintre actele administrative de autoritate și cele de gestiune5. Mai târziu, în 1936, materia contractelor administrative a fost analizată de către profesorul Constantin G. Rarincescu în lucrarea „Contenciosul administrativ român”, în care a precizat de asemenea, faptul că una dintre problemele care au făcut ca teoria contractelor administrative să nu aibă acceași valoare ca în dreptul francez a fost reprezentată de ”lipsa tribunalului administrativ de importanța unui Consiliu de Stat, litigiile referitoare la toate contractele administrative fiind judecate tot de instanțele puterii judiciare și astfel nu s-a ajuns la formațiunea unui regim juridic diferențial în aceeași măsură ca în Franța. Din această cauză tribunalele noastre sunt înclinate, în lipsa unor reguli juridice precise și în lipsa unor clauze contractuale corespunzătoare, să căutăm dreptul privat 2 Verginia Vedinaș, Tratat teoretic și practic de drept administrativ, Ed. Universul Juridic, 2018, p. 243. 3 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Vol. II, Editura All Beck, București, 2005, p. 101. 4 Cristian Clipa în articolul „Contractul administrativ. O preocupare pentru dreptul public românesc între anii 1918 și 2018. 100 ani de căutări, 100 ani de frământări, 100 ani de … speranțe”, în publicația 100 de ani de administrație în statul național unitar român – între tradiție și modernitate -, coordonatori Emil Bălan, Cristi Iftene, Dragoș Troanță, Marius Văcărelu, Ed. Wolters Kluver, 2019. 5 În doctrină, actul administrativ de gestiune era văzut, într-o opinie, ca fiind încheiat de un serviciu public și un particular, având ca obiect achiziționarea de produse, executarea de lucrări și prestarea de servicii, precum și concesionarea și închirierea unor bunuri mobile sau imobile, aparținând proprietății publice a statului, județului sau comunei.

5 analogie pentru judecarea și interpretarea unor astfel de contracte administrative”6, iar în anul 1944 tema contractelor administrative pe care le putea încheia administrația publică a fost dezvoltată în lucrarea ”Tratatul de drept administrativ român” al profesorului Erast Diti Tarangul. Doctrina de drept public românească precizează că până la adoptarea Constituției Române din 1948 s-au conturat trei opinii7 cu privire la teoria contractelor administrative: 1. Într-o primă opinie, teoria contractelor administrative era văzută în sens restrâns și pornea de la ”ideea conform căreia, (…) regimul juridic special căruia îi sunt supuse contractele administrative se caracterizează prin forme speciale necesare pentru încheierea lor (caiete de sarcini, licitații, aprobări din partea unor autorități publice etc.), precum și prin principii speciale cu privire la executarea lor. […] părțile contractante să consimtă ca contractul respectiv să fie supus regimului de drept public, iar judecata litigiilor privitoare la aceste contracte este de competența instanțelor de contencios administrativ, potrivit legii speciale în materie, părțile putând chiar prin clauzele contractului să stipuleze o asemenea competență”8. 2. A doua opinie, prin care a fost respinsă orice teorie cu privire la contractele administrative, la baza acestei opinii stând teza divizării actelor administrației în acte de autoritate și acte de gestiune. Potrivit acestei teorii, ”statul se manifestă în dreptul public nu doar sub formă de stat suveran, ci și în calitate de stat – persoană juridică, subiect de drepturi și obligații, asemeni oricărui particular. Spre deosebire de actul de autoritate, care are caracter unilateral, actul de gestiune este un act bilateral, contractual, căci el constă într-un acord de voințe, motiv pentru care îmbracă întotdeauna forma obișnuită a actelor contractuale din dreptul privat”9. De exemplu, doctrina califica concesiunea ca fiind un act de gestiune, exemplul tipic de contract încheiat de autoritățile administrației publice, ca un act mixt, o combinație de dispoziții regulamentare și de contract, într-o concesiune existând și clauze contractuale și clauze regulamentare. 3. A treia opinie, teoria contractelor administrative era privită în sens larg, în sensul în care toate contractele încheiate de administrațiile publice erau considerate contracte administrative, supuse unui regim de drept public. Teoria contractelor administrative a continuat să evolueze treptat, ajungând ca în anul 1970 profesorii Valentina Gilescu și Romulus Ionescu să utilizeze noțiunea de contract administrativ în lucrările lor denumite ”Drept administrativ”, pentru ca mai apoi să ajungem la Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ, ce reprezintă primul act normativ în această materie după perioada comunistă, act normativ ce nu folosea însă noțiunea de contract administrativ. 6 Constantin G. Rarincescu, ”Contenciosul administrativ român”, Editura Universul Juridic, București, 2019, p. 206. 7 Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, Vol. II, Editura, C. H. Beck, București, 2009, p. 81. 8 Ibidem. 9 Ibidem.

6 Doctrina caracterizează perioada după Decembrie 1989 drept ”o nouă etapă în istoria teoriei contractului administrativ”10 în contextul în care însăși Constituția din 1991 recunoaște acest concept, fără a-l califica expres cu denumirea de contract administrativ. Mai exact, la art. 136 denumit Proprietatea din Constituția, la alin. (4)11 se precizează faptul că, pe de o parte, bunurile proprietate publică sunt inalienabile, iar pe de altă parte, consfințește modalitățile juridice de valorificare a bunurilor proprietate publică, și anume darea în administrare, concesiunea, închirierea și darea în folosință gratuită. Un moment esențial în evoluția teoriei contractului administrativ îl reprezintă adoptarea Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, care nu numai că recunoaște această noțiune, dar și o explică prin raportare la definiția noțiunii de act administrativ. Astfel, legea sus-menționată definește actul administrativ la art. 2 alin. (1) lit. c) ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice, iar la art. 2 alin. (1) lit. c1) menționează că sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, și contractele încheiate de autoritățile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achizițiile publice. Lista contractelor administrative enunțată mai sus nu este una exhaustivă astfel, legea prevăzând că ”prin legi speciale pot fi prevăzute și alte categorii de contracte administrative supuse competenței instanțelor de contencios administrativ”. Dacă textul de lege de mai sus operează numai cu noțiunea de contract înțelegându-se că este vorba despre contract administrativ, la art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 se face referire expresă la această sintagmă prevăzând soluțiile pe care le poate dispune instanța atunci când acțiunea în contencios administrativ are ca obiect un contract administrativ. De asemenea, și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție (ÎCCJ), Secția de contencios administrativ și fiscal, într-o serie de decizii folosește termenul de contract administrativ. Legile naționale de transpunere în materia achizițiilor publice, a achizițiilor publice sectoriale, precum și în materia concesiunilor, spre deosebire de Directivele europene, asimilează actelor administrative și aceste tipuri de contracte, astfel cum reiese din prevederile Legii nr. 101/2016, care, la art. 3 alin. (1) lit. c) menționează următoarele tipuri de contracte administrative: ”(i) contractul de achiziție publică, astfel cum este definit în legislația privind achizițiile publice; (ii) contractul sectorial, astfel cum este definit în legislația privind achizițiile sectoriale; (iii) acordul-cadru, astfel 10 Verginia Vedinaș, Drept administrativ, Ed. a IX-a, Editura Universul Juridic, București, 2015, p. 139. 11 Art. 136 alin. (4) din Constituția României: ”Bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condițiile legii organice, ele pot fi date în administrare regiilor autonome ori instituțiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate; de asemenea, ele pot fi date în folosință gratuită instituțiilor de utilitate publică”.

7 cum este definit în legislația privind achizițiile publice, precum și în legislația privind achizițiile sectoriale; (iv)contractul de concesiune de servicii sau contractul de concesiune de lucrări, astfel cum este definit în legislația privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”. §2. Noțiune și trăsături În doctrina actuală română, contractul administrativ este definit ca reprezentând „un acord de voință, dintre o autoritate publică, aflată pe o poziție de superioritate juridică, pe de-o parte și alte subiecte de drept, pe de altă parte parte (persoane fizice, persoane juridice sau alte organe ale statului subordonate celeilalte părți), prin care se urmărește satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu public, efectuarea unei lucrări publice sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de putere publică”12. În doctrină, contractul administrativ mai este definit drept un acord de voință supus total sau parțial unui regim de putere publică, între o instituție publică sau alt subiect de drept autorizat de aceasta, pe de o parte și un particular sau altă instituție publică, pe de altă parte, urmărind satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu public, efectuarea unei lucrări publice, punerea în valoarea unui bun proprietate publică, realizarea unei achiziții publice, precum și contractul încheiat între funcționarul public și autoritatea sau instituția publică prin care se naște raportul juridic de funcție publică. Această teorie a fost consfințita și de Înalta Curte de Casație și Justiție (ÎCCJ) prin jurisprudența sa13. Din definiție, doctrină și jurisprudență se desprind următoarele trăsături ce caracterizează contractul administrativ: a) Este o convenție sau mai exact un acord de voință încheiat între o autoritate a administrației publice sau alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administrației publice, pe de-o parte și un particular, pe de altă parte14. Mai mult, de esența unui contract administrativ este faptul că cel puțin una din părțile contractului este ”o autoritate a administrației publice sau un împuternicit al acesteia”15; b) Inegalitatea juridică a părților. Spre deosebire de contractele civile, unde părțile se află pe poziții de egalitate juridică, în cazul contractului administrativ părțile ”nu se bucura de această egalitate juridică, una dintre ele, și anume subiectul determinat are o poziție de superioritate față de celălalt subiect al contractului”16, element de altfel firesc având în 12 Verginia Vedinaș, Drept administrativ, Ed. a IX-a, Universul Juridic, București, 2015, p. 138. 13 ÎCCJ – Decizia nr. 14 din 18 februarie 2008 publicat în Monitorul Oficial nr. 853 din 18 decembrie 2008. 14 Dana Apostol Tofan, op. cit., p. 83. 15 Ioan Alexandru ( coord.), Drept administrativ, Editura Universul Juridic, București, 2009, p. 345. 16 Verginia Vedinaș, op. cit., p. 140-142.

8 vedere că nu există un echilibru perfect de interese, caracteristic contractelor civile și comerciale. Calitatea de parte a organului administrației publice în cadrul unui contract administrativ este justificată de ”activitatea de organizare a executării legii potrivit competențe conferite de normele juridice în vederea realizării unui interes public sau a utilizării domeniului public”17; c) Părțile contractante au obligația de a accepta anumite clauze reglementare stabilite prin lege sau, în baza legii, prin hotărâre a Guvernului, care, de obicei, ”cuprind reguli exorbitante de drept comun, clauze care nu se întâlnesc în contractele civile sau comerciale și care evidențiază exercițiul puterii publice și inegalitatea raporturilor dintre contractanți cum ar fi dreptul de a da instrucțiuni, dreptul de reziliere unilaterala etc.”18; d) Una din părțile contractului este un subiect determinat19 ce acționează în realizarea puterii publice, mai exact un organ administrativ sau alt subiect de drept autorizat de un organ administrativ; e) Obiectul contractului este determinat, particularul ”urmărind satisfacerea unui interes general și putând îmbrăca una din următoarele forme prestarea unui serviciu public, punerea în valoarea unui bun public, efectuarea unei lucrări publice”20 în schimbul unei remunerații (caracter oneros); f) Poziția de superioritate a subiectului autoritate publică determină ”posibilitatea ca acesta să poată modifica sau rezilia unilateral contractul, atunci când interesul public o cere”21, spre deosebire de contractele de drept comun care nu pot fi modificate decât prin acordul părților, sau în absența acestui acord, de instanța judecătorească; g) Contractele administrative sunt guvernate de un regim de putere publică22, spre deosebire de contractele civile care sunt guvernate de dreptul comun; h) Autoritatea distracției publice sau cel autorizat de aceasta nu poate ceda drepturile, interesele sau obligațiile sale23 decât alte autorități a administrației publice, în condițiile legii, iar particularul le poate ceda alte persoane, dar numai cu aprobarea autorității administrației publice; i) Când interesul public o cere sau când particularul nu și-a îndeplinit din culpă, obligațiile contractuale ori când executarea devine prea împovărătoare pentru particular, autoritatea administrației publice poate modifica sau rezilia unilateral contractul; 17 Ioan Alexandru ( coord.), op. cit., p. 345. 18 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, Editura Hamangiu, Cluj Napoca, 2009, p. 363. 19 Verginia Vedinaș, op. cit., p. 141. 20 Anton Trăilescu, Drept administrativ, Ed. a 4-a, Editura C. H. Beck, București, 2010, p. 219. 21 Verginia Vedinaș, op. cit., p. 141. 22 Ibidem. 23 Rodica Narcisa Petrescu, op. cit., p. 364.

9 j) Forma scrisă a contractului administrativ, care, ca și actul administrativ, nu poate avea caracter consensual, el implicând o autoritate care acționează în numele puterii publice, forma scrisă fiind ”o condiție ad validitatem, de cele mai multe ori însoțită de formalități prealabile încheierii sale”24; k) Competența instanțelor de contencios administrativ pentru soluționarea eventualelor litigii care ar putea apărea din executarea unui contract administrativ și menționez aici cu titlu de exemplu prevederile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) care precizează că procesele și cererile […] privind anularea sau nulitatea contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin completuri specializate în achiziții publice. Contractul administrativ în sensul Legii nr. 101/2016 face parte din categoria „actelor juridice contractuale ale administrației publice, fiind încheiat în principal sub regim de putere publică, de drept administrativ și, în subsidiar, sub regimul dreptului privat„. §3. Tipuri de contracte administrative în dreptul actual Doctrina identifică o serie de criterii25 în funcție de care sunt clasificate contractele administrative. După natura părților implicate26, avem 3 tipuri de contracte administrative, și anume contracte încheiate între două autorități publice, contracte încheiate într-o persoană de drept privat asimilată autorității publice și o altă persoană de drept privat și contracte încheiate între o autoritate publică și o persoană de drept privat. După obiectul contractului27, contractele administrative pot fi clasificate astfel: a) contractul de concesiune, făcându-se diferența între: I. contractul de concesiune a bunurilor din domeniul public, care conform prevederilor art. 303 alin. (2) din O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul administrativ, contractul de concesiune de bunuri proprietate publică este acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei 24 Ioan Alexandru (coord.), op. cit., p. 353. 25 Antonie Iorgovan, op. cit., p. 119. 26 Alexandru-Sorin Ciobanu, Drept administrativ, Editura Universul Juridic, București, 2015, p. 137. 27 Anton Trăilescu, Drept administrativ, Ed. a 4-a, Editura C. H. Beck, București, 2010, p. 219-220.

10 persoane, denumite concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică, în schimbul unei redevențe; II. contractul de concesiune de servicii publice – este actul prin care o persoană administrativă însărcinează în particular sau nu anumite cazuri excepționale o altă persoană distractivă să se ocupe de funcționarea unui serviciu public; III. contractul de concesiune de lucrări publice este contractul prin care un particular se angajează să edifice pe cheltuielile sale și pe riscurile sale o construcție publică și să asigure exploatarea pe un anumit timp în contrapartidă administrația îi dă dreptul să perceapă taxe de la utilizatori. b) contractul de închiriere de bunuri proprietate publică28, este contractul administrativ reprezintă un acord de voință încheiat între titularul dreptului de proprietate publică sau al dreptului de administrare a unui bun proprietate publică denumit locator și un subiect de drept privat, persană fizică sau juridică, română sau străină, denumită locatar sau chiriași prin care locatarul primește în folosință un bun proprietate publică, pentru o perioadă determinată de timp, în schimbul unei chirii. c) contractul de achiziții publice reprezintă acel contract care are ca obiect dobândirea, de către o autoritate publică achizitoare, de bunuri sau investiții publice prin cumpărare, închiriere sau antrepriză, precum și servicii publice finanțate integral sau parțial din bugetul public sau din fonduri extrabugetare. Contractul de achiziție publică are 3 variante, conform prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice: I. contractul de furnizare de produse care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, pe baza cumpărării, inclusiv în rate, sau a închirierii, aceasta din urmă cu sau fără opțiune de cumpărare a acestor produse; II. contractul de lucrări publice care are ca obiect execuția sau, după caz, atât proiectarea cat și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții; III. contractul de servicii care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii de către un particular în favoarea unei autorități publice. d) contracte privind delegarea gestiunii unor servicii publice sau de altă natură; e) contractul de împrumut public este contractul prin care statul sau unitățile administrativ teritoriale obțin sau garantează împrumuturi de pe piețele interne sau externe pentru realizarea de investiții publice, precum și pentru refinanțarea datoriei publice; 28 Anton Trăilescu, op. cit., p. 356.

11 f) contractul de parteneriat public-privat actul juridic care este atrasă dreptului și obligațiile autorităților publice și ale investitorului pentru întreaga perioadă de funcția de a Parteneriatului Public public-privat; g) contractul de asociere29: I. între două persoane de drept public. Astfel, conform art. 11 din Legea 215/2001 a administrației publice locale autoritățile distracției publice locale au dreptul ca, în limitele competențelor lor, să coopereze și să se asocieze cu alte autorități ale administrației publice locale din țară sau din străinătate, în condițiile legii; II. între o persoană juridică de drept public și una de drept privat. h) contractul de cercetare științifică este vorba despre contract administrativ prin care o persoană publică însărcinează un organism public sau privat să efectueze o cercetare științifică pură și aplicată. După modul de soluționare a litigiilor privind executarea lor contractele administrative mai pot fi împărțite în contracte care intră în competența exclusivă a instanțelor de contencios administrativ și contracte care pot fi depuse și a arbitrajului (achizițiile publice, concesiune de lucrări publice/servicii). După natura drepturilor conferite partenerului privat contractele administrative se împart în contracte constitutive de drepturi reale administrative (concesiunile) și contracte constitutive de drepturi personale (închirierea bunurilor proprietate publică). §4. Implicațiile dreptului UE în materia contractelor administrative (achiziții publice și concesiuni) Contractele de achiziții publice și concesiuni sunt creația reglementărilor la nivelul Uniunii Europene și a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, individualizându-se de-a lungul timpului drept un concept european autonom, preluat în statele membre ale Uniunii Europene și acesta în ciuda eforturilor statelor membre, în special cele care au o tradiție legislativă puternică și care au influențat istoria de-a lungul timpului, de a se sustrage de la aplicarea Directivelor diferite acorduri de drept public, încheiate sub diverse denumiri specifice legislației lor naționale și care pe fond reprezintă̆ în fapt contracte de achiziție publică sau concesiune, supuse reglementărilor comunitare. Dovadă a autonomiei acestui concept în acest sens este spre exemplu Cauza C-220/06 Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, care statuează 29 Ioan Alexandru (coord.), op. cit., p. 357.

12 în privința contractului de achiziție publică faptul că este un concept autonom european, statele membre neavând dreptul de a determina sfera și sensul30 acestuia. De asemenea, nu are importanță ce denumire dau părțile contractului în cauză, întrucât acesta, dacă îndeplinește condițiile de a fi o achiziție publică sau o concesiune, va fi supus directivelor31. Având în vedere scopul contractelor publice, de achiziții și concesiuni, care constituie un instrument de consolidare și dezvoltare a pieței unice, au fost adoptate la nivelul Uniunii Europene o serie de reglementări în această materie, prin intermediul Directivelor, trasându-se astfel linii directoare cu privire la acest tip de contracte și totodată lăsându-se la aprecierea statelor membre reglementarea unor aspecte. În acest sens, procesul de reglementare a achizițiilor publice la nivel comunitar a început în anul 1971, odată cu adoptarea Directivei 71/305/CEE, care avea obiectul de reglementare limitat la coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică de lucrări. Ulterior, Directivele UE în materia achizițiilor publice au cuprins și aspecte legate de participanții la procedură și chiar instrumentele juridice de contractare, însă erau directive diferite pentru fiecare tip de achiziție publică (de lucrări, de servicii, de bunuri). În materia concesiunilor primele reglementări europene au fost Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE, acestea fiind transpuse prin O.U.G. nr. 34/2006, reglementând însă doar procedurile de atribuire a contractelor publice. Cu toate acestea, printr-un artificiu legislativ, aspectele privind încheierea, executarea și încetarea contractului de concesiune erau reglementate prin normele de punere în aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, mai precis, H.G. nr. 925/2006. După adoptarea directivelor, procesul legislativ european în această materie a fost influențat în mod decisiv de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) care venea să acopere neajunsuri ale reglementării inițiale. În anul 2004 a avut loc o reformă la nivelul reglementării europene în privința achizițiilor publice și în acest sens, toate tipurile de contracte de achiziție publică (de lucrări, de servicii, de bunuri) au fost reunite într-o singură Directivă, denumită generic ,,Directiva Clasică”(2004/18/CE). Constatându-se necesitatea de a prelua în legislație clarificările aduse treptat de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, în 2014 a intervenit o nouă reformă legislativă care s-a concretizat în adoptarea unui nou pachet de directive clasice, atât în materie de achiziții publice, cât 30 C-220/06 Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, par. 50: ,,In this respect, it must be noted that the definition of a public service contract is a matter of Community law, with the result that the classification of the Cooperation Agreement under Spanish law is irrelevant for the purposes of determining whether it falls within the scope of Directive 92/50.” 31 C-536/07 Comisia c. Germaniei (2009), par. 54: ,,Calificarea contractului dată de părți nu are caracter decisiv în perspectiva calificării contractului din punct de vedere al dreptului comunitar.”

13 și în materie de concesiuni. Astfel, au fost adoptate la nivel european Directiva 2014/23/CE privind atribuirea contractelor de concesiune și Directiva 2014/24/CE privind achizițiile publice. CAPITOLUL AL II-LEA. ACȚIUNILE ÎN CONSTATAREA NULITĂȚII CONTRACTULUI ADMINISTRATIV Tocmai contextul în care s-a dezvoltat conceptul de contract administrativ, precum și trăsăturile intrinseci ale acestei noțiuni creează contextul dezvoltării unor dezechilibre între părțile contractelor administrative, legiuitorul dând însă posibilitatea celor care se consideră vătămați în drepturile lor de a se adresa instanțelor judecătorești pentru restabilirea echilibrului. Mai mult, legiuitorul identifică o serie de cerințe a căror încălcare ar atrage cea mai gravă sancțiune, și anume nulitatea contractului, aspecte pe care le voi detalia în cele ce urmează. Contenciosul acțiunii în constatarea nulității contractului administrativ, ce aparține contenciosului propriu-zis contractual, este tratat de Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Și acest act normativ a suferit modificări de-a lungul timpului, în special în baza evoluției legilației europene privind achizițiile publice, achizițiile publice sectoriale și concesiunile, în plan național legea fiind modificată prin O.U.G. nr.107/2017, Legea nr. 212/2018, O.U.G. nr. 45/2018, O.U.G. nr. 23/2020. Acest act normativ se completează, în conformitate cu prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, cu prevederile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare (Codul de procedură civilă), și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare (Codul civil), ”în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare”. Legea nr. 101/2016 – legea specială derogatorie de la dreptul comun reprezentat de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, prevede două tipuri de acțiuni în constatarea nulității contractului administrativ, după cum nulitatea este rezultatul unor evenimente anterioare sau contemporane încheierii contractului. Voi dezvolta în continuate aceste două tipuri de nulități ale contractelor administrative cu punctarea temeiului legal și a elementelor necesare pentru invocarea lor. §1. Acțiunea în constatarea nulității contractului administrativ în temeiul prevederilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016

14 Acțiunea în constatarea nulității contractului administrativ este conturată de prevederile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Conform prevederilor acestui articol de lege, ”procesele și cererile privind (…) nulitatea contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin completuri specializate în achiziții publice”. Acest tip de acțiune reprezintă dreptul comun în materia acțiunilor în constatarea nulității contractului administrativ și poate fi promovată de reclamantul care face dovada că au fost încălcate dispozițiile legii la momentul încheierii contractului administrativ. Se impune o mențiune și anume aceea că art. 53 alin. (1) exclude litigiile cu privire la constatarea nulității absolute a contractelor administrative aspect ce face obiectul unui alt tip de acțiune astfel cum îl voi dezvolta ulterior. În ceea ce privește acțiunile cu privire la constatarea nulității contractului administrativ menționez că în acest caz sunt incidente și prevederile Noului Cod Civil (NCC) în virtutea prevederilor art. 68 din Legea nr. 101/2016. Astfel, conform tezei I a art. 124632 din NCC nulitatea este sancțiunea care lipsește actul juridic de efectele contrarii normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă33. Deci, altfel spus quod nullum est, nullum producit effectum (ceea ce este nul, produce efecte nule). Cauza de nulitate este întotdeauna contemporană cu momentul nașterii actului juridic. Cu privire la cauzele de nulitate absolută, art. 1250 NCC precizează ”Contractul este lovit de nulitate absolută în cazurile anume prevăzute de lege, precum și atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general”. Interesul public sau interesul general conform art. 1250 NCC este descris în Constituția României ca fiind un cumul de obligații ale statului. Astfel, conform art. 135 alin. (2) ”Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție; b) protejarea intereselor naționale în activitatea economică, financiară și valutară; c) stimularea cercetării științifice și tehnologice naționale, a artei și protecția dreptului de autor; d) exploatarea resurselor naturale, în concordanță cu interesul național; e) refacerea și ocrotirea mediului înconjurător, precum și menținerea echilibrului ecologic; f) crearea condițiilor necesare pentru creșterea calității vieții; g) aplicarea politicilor de dezvoltare regională în concordanță cu obiectivele Uniunii Europene”. Acest text trebuie corelat cu prevederile art. 2 lit. r) din Legea nr. 554/2005, unde interesul legitim public este definit ca reprezentând ”interesul care vizează ordinea de drept și democrația 32 Art. 1264 alin. (1) NCC: ”Orice contract încheiat cu încălcarea condițiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulității, dacă prin lege nu se prevede o altă sancțiune”. 33 Gh. Beleiu, Drept civil. Persoanele, Tipografia Universității București, 1982, p. 192.

15 constituțională, garantarea drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenței autorităților publice”. Nulitatea absolută, astfel cum este văzută prin prevederile Legii nr. 101/2016 are următorul regim juridic, din punctul meu de vedere: I. Poate fi invocată pe cale de acțiune; II. Dacă regula generală este imposibilitatea de confirmare a contractului lovit de nulitate absolută, art. 58 alin. (3) Legea nr. 101/2016 prevede că instanța de judecată poate dispune confirmarea sa ”în cazul în care instanța consideră, după analizarea tuturor aspectelor relevante, că motive imperative de interes general impun menținerea efectelor contractului”; III. Dacă regula este că acțiunea în constatarea nulității absolute este imprescriptibilă, în ceea ce privește acțiunea în constatarea nulității contractelor administrative în sensul Legii nr. 101/2016 prevede un termen de prescripție de 3 ani; IV. Intervine în cazurile anume prevăzute de lege precum și atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general. În ceea ce privește nulitatea relativă a contractelor aceasta este dezvoltată de art. 1248 și art. 1251 din NCC și reprezintă o sancțiune care intervine pentru încălcarea dispozițiilor legale instituite pentru ocrotirea unui interes particular – privitoare la capacitatea de exercițiu, când consimțământul uneia dintre părți a fost viciat, precum și în alte cazuri anume prevăzute de lege, și are următorul regim juridic prin raportare la prevederile Legii nr. 101/2016: I. Poate fi invocată pe cale de acțiune în termenul de prescripție prevăzut de lege; II. Dacă dreptul comun permite ca nulitatea relativă să fie invocată numai de cel al cărui interes este ocrotit prin dispoziția legală încălcată, Legea nr. 101/2016, prin excepție, instituie regula conform căreia nulitatea relativă poate fi invocată ”de orice persoană interesată”; III. Contractul lovit de nulitate relativă este susceptibil de confirmare. §2. Acțiunea în constatarea nulității contractului administrativ în temeiul prevederilor art. 58-61 din Legea nr. 101/2016 Conform art. 58 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 ”Orice persoană interesată poate solicita instanței de judecată constatarea nulității absolute a contractului/actului adițional la acesta încheiat cu încălcarea condițiilor cerute, după caz, de legislația privind achizițiile publice, legislația privind achizițiile sectoriale sau legislația privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii pentru încheierea sa valabilă, precum și repunerea părților în situația anterioară”. Acest tip de acțiune reprezintă un caz special de acțiune, este o acțiune de ultimă instanță, și poate fi promovată de cel care face dovada că au fost încălcate dispozițiile legii anterior încheierii

16 contractului administrativ pe perioada de derulare a procedurii de atribuire, încălcare pe care legea o sancționează cu nulitatea absolută. Acțiunea în constatarea nulității în temeiul art. 58 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 are caracter special, deoarece stipulează 6 (șase) motive limitativ prevăzute de lege, în baza cărora poate fi promovată o astfel de acțiune, motive ce au în vedere încălcări ale legii la momentul atribuirii contractului, sancțiunea pentru nerespectarea prevederilor legale în acest caz fiind inadmisibilitatea acțiunii formulate. Mai exact, conform art. 58 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 cele șase motive sunt: a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligațiile referitoare la publicarea unui anunț de participare, conform prevederilor legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii; Cu titlu de exemplu, în ceea ce privește legea achizițiilor publice sunt avute aici în vedere prevederile at. 144 din Legea nr. 98/2016 conform cărora ”autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de participare atunci când: a) inițiază procedura de licitație deschisă, licitație restrânsă, dialog competitiv sau negociere competitivă ori un parteneriat pentru inovare, pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru; b) lansează un sistem dinamic de achiziții; c) organizează un concurs de soluții; d) inițiază procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru pentru servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, cu excepția cazului în care a fost publicat un anunț de intenție valabil în mod continuu. Publicarea anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situațiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru este mai mare sau egală cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1). Anunțul de participare se publică în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și la nivel național, în conformitate cu prevederile art. 146-148”. De asemenea, menționăm aici că în conformitate cu dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice autoritatea contractantă are obligația publicării unui anunț de participare și/sau de atribuire în Jurnalul Oficial ai Uniunii Europene la atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: a) 24.977.096 lei, pentru contractele de achiziție publică/acordurile-cadru de lucrări; b) 648.288 lei, pentru contractele de achiziție publică/acordurile-cadru de produse și de servicii; c) 994.942 lei, pentru contractele de achiziții publice/acordurile-cadru de produse și de servicii atribuite de consiliul județean, consiliul local, Consiliul General al Municipiului București, precum și de instituțiile publice aflate în subordinea acestora; d) 3.376.500 lei, pentru contractele de achiziție publică/acordurile-cadru de servicii care

17 au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2. Legiuitorul stabilește însă și o situație de excepție34 la art. 581 din Legea nr. 101/2016. b) atunci când autoritatea contractantă urmărește dobândirea execuției unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv în categoria contractelor supuse legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, însă autoritatea contractantă încheie alt tip de contract, cu nerespectarea procedurii legale de atribuire; Este situația pe care o întâlnim în cazul simulației, detaliată de prevederile art. 1.289 și art. 1.290 din Codul Civil, și presupune disimularea față de terți a adevăratelor raporturi dintre părțile unui contract. Simulația, cunoscută în doctrină și sub denumirea de „minciuna care produce efecte juridice”, este o operațiune juridică unitară care creează o aparență neconformă cu realitatea în încheierea a două acte juridice: unul public și mincinos și unul secret și adevărat care conține în sine, explicit, acordul simulatoriu. Ceea ce produce efecte în spațiul juridic, având în vedere terții de bună-credință, este aparența , aceasta fiind creată de actul public35. 34 Art. 581 din Legea nr. 101/2016: ”(1)Prevederile art. 58 alin. (2) lit. a) nu sunt aplicabile atunci când autoritatea contractantă, considerând că se încadrează în una dintre situațiile prevăzute de legislația privind achizițiile publice, legislația privind achizițiile sectoriale sau legislația privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, în care are dreptul de a nu transmite spre publicare un anunț de participare/participare simplificat/concesionare, a procedat după cum urmează: a) a publicat în mod voluntar în SEAP și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene un anunț pentru asigurarea transparenței, prin care își exprimă intenția de a încheia contractul respectiv. Anunțul pentru asigurarea transparenței trebuie să conțină următoarele informații: numele și datele de contact ale autorității contractante, descrierea obiectului contractului, justificarea deciziei autorității contractante de atribuire a contractului fără publicarea prealabilă în SEAP și/sau în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui anunț de participare/participare simplificat/concesionare, numele și datele de contact ale operatorului economic în favoarea căruia a fost luată o decizie de atribuire și, dacă este cazul, orice altă informație considerată utilă de autoritatea contractantă; b)a încheiat contractul respectând, din proprie inițiativă, prevederile art. 59 alin. (1), termenele curgând în acest caz de la data publicării anunțului prevăzut la lit. a). (2)În sensul prevederilor alin. (1) lit. a), publicarea anunțului și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nu este necesară în următoarele situații: a)valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru de produse și de servicii care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mică de 648.288 lei;b)valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru de produse și de servicii care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mică de 994.942 lei, în cazul în care acesta este atribuit/încheiat de consiliul județean, primărie, consiliul local, Consiliul General al Municipiului București, precum și de instituțiile publice aflate în subordinea acestora; c)valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru de servicii care are ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, care urmează să fie atribuit/încheiat, este mai mică de 3.376.500 lei; d)valoarea estimată a contractului sectorial/acordului-cadru de produse și de servicii care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mică de 1.994.386 lei; e)valoarea estimată a contractului sectorial/acordului-cadru de servicii care are ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2 din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, care urmează să fie atribuit/încheiat, este mai mică de 4.502.000 lei; f)valoarea estimată a contractului de achiziție publică/acordului-cadru de lucrări, a contractului sectorial/acordului-cadru de lucrări, respectiv a contractului de concesiune de lucrări sau concesiune de servicii este mai mică de 24.977.096 lei”. 35 P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 490.

18 Formele simulației sub care se poate manifesta sunt: actul fictiv, deghizarea actului și interpunerea de persoane. Actul fictiv presupune că acordul simulatoriu privește însăși existența acului public, fiind o formă de simulație absolută, în sensul că acestei aparențe create de părți nu îi corespunde nimic real. Deghizarea actului poate fi, pe de-o parte, totală, caz în care ceea ce se ascunde este însăși natura actului juridic sau poate fi, pe de-altă parte, parțială, când acordul simulatoriu privește doar unul din elementele obiective ale contractului, care pot fi esențiale sau neesențiale. Deghizarea actului constituie forma comună în materie de simulație, realizând o dublare a realității. Interpunerea de persoane ascunde identitatea unei părți a actului juridic prin aceea că actul public se încheie între două persoane, iar actul secret între alte două persoane, dintre care una este parte și la actul public, toate cele trei persoane luând parte la acordul simulatoriu. Despre această modalitate de simulație subiectivă doctrina afirmă36 că reprezintă singura formă adevărată de simulație. c) contractul/actul adițional la acesta a fost încheiat în condiții mai puțin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnice și/sau financiare care au constituit oferta declarată câștigătoare; De exemplu, în materia achizițiilor publice art. 143 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 ”autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare”, oferta declarată câștigătoare trebuie să respecte cerințele minime obligatorii descrise de către autoritatea contractantă în Caietul de sarcini, astfel că în acest context, încheierea contractului cu nerespectarea acestor cerințe minime, adică în condiții mai puțin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnice și/sau financiare care au constituit oferta declarată câștigătoare poate fi catalogat drept un abuz din partea autorității contractante/achizitorului sancțiunea neputând fi decât nulitatea absolută. d) nerespectarea criteriilor de calificare și selecție și/sau a factorilor de evaluare prevăzute/prevăzuți în cadrul anunțului de participare care au stat la baza declarării ofertei câștigătoare, aceasta conducând la alterarea rezultatului procedurii, prin anularea sau diminuarea avantajelor competitive; Cu privire la acest aspect, de exemplu, legislația privind achizițiile publice prevede că solicitarea de participare este neadecvată în cazul în care candidatul se află în una dintre situațiile de excludere prevăzute la art. 164, 165 și 167 sau nu îndeplinește criteriile de calificare stabilite de autoritatea contractantă astfel cum rezultă din prevederile art. 215 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, iar 36 „De asemenea, se mai poate observa că simulația poartă în acest caz exclusiv asupra persoanei unui contractant, împrumutătorul de nume având rolul să îl mascheze pe mandantele ocult fie numai față de terți, fie și față de terțul contractant. Calitatea de titular de drepturi (și obligații) izvorâte concret din actul public este singura realitate ascunsă participanților la circuitul civil, iar nu obiectul acestor raporturi, cum se întâmplă la celelalte specii de simulație ”, Idem, p. 491.

19 coroborat cu prevederila art. 215 alin. (3)37 din același act normativ rezultă că o astfel de solicitare de participare ar trebui exclusă și nicidecum să i se atribuie contractul de achiziție publică cu încălcarea evidentă a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică astfel cum sunt evidențiate de prevederile art. 2 alin. (2)38 din Legea nr. 98/2016. În acest context stipulația legiuitorului de a sancționa cu nulitatea absolută un astfel de contract este una corectă. e) contractul a fost încheiat înainte de primirea deciziei de soluționare a contestației de către Consiliu sau de către instanță sau cu nerespectarea deciziei de soluționare a contestației; Având în vedere faptul că, în acest caz, fie o instanță administrativ-jurisdicțională, fie instanța de judecată a fost investită cu soluționarea unei contestații, nerespectarea drepturilor procesuale conferite de Legea nr. 101/2016 și dreptul comun în materie nu poate fi decât o abatere care va fi sancționată cu nulitatea absolută astfel cum rezultă și din prevederile art. 28 alin. (4)39 din Legea nr. 101/2016. f) autoritatea contractantă a atribuit contractul în urma unei proceduri de atribuire care a făcut obiectul controlului ex ante și în care ANAP a emis un aviz conform condiționat, iar autoritatea contractantă a derulat și finalizat procedura de atribuire fără a remedia abaterile constatate de ANAP; Rolul controlului ex ante este considerat relevant de către legiuitor prin prisma rolului de reglementare, prin care se asigură elaborarea, promovarea și implementarea politicii în domeniul achizițiilor publice, precum și a de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii și, respectiv, a modificărilor acestor contracte/acorduri-cadru. Cu privire la cauzele de nulitate absolută, art. 1.250 NCC stipulează: ”Contractul este lovit de nulitate absolută în cazurile anume prevăzute de lege, precum și atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general”. Interesul public sau interesul general conform art. 1.250 NCC este descris în Constituția României ca fiind un cumul de obligații ale statului. Astfel, conform art. 135 alin. (2) din Constituție ”Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor 37 Art. 215 alin. (3) din Legea nr. 98/2016: „Oferta admisibilă este oferta care nu este inacceptabilă, neconformă sau neadecvată„. 38 Art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: ”Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a organizării concursurilor de soluții sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) asumarea răspunderii”. 39 Art. 28 alin. (4) din Legea nr. 101/2016: ”Contractul încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului este lovit de nulitate absolută”.

20 factorilor de producție; b) protejarea intereselor naționale în activitatea economică, financiară și valutară; c) stimularea cercetării științifice și tehnologice naționale, a artei și protecția dreptului de autor; d) exploatarea resurselor naturale, în concordanță cu interesul național; e) refacerea și ocrotirea mediului înconjurător, precum și menținerea echilibrului ecologic; f) crearea condițiilor necesare pentru creșterea calității vieții; g) aplicarea politicilor de dezvoltare regională în concordanță cu obiectivele Uniunii Europene”. Acest text trebuie corelat cu prevederile art. 2 lit. r) din Legea nr. 554/2005, unde interesul legitim public este definit ca reprezentând ”interesul care vizează ordinea de drept și democrația constituțională, garantarea drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenței autorităților publice”. Chiar și în contextul în care, pentru cele 6 motive detaliate mai sus pentru a căror încălcare se dispune sancțiunea nulității absolute a contractului administrativ, putem cu ușurință vedea că prin art. 58 din Legea nr. 101/2016, legiuitorul construiește o acțiune în nulitate absolută de tip remediu și ,,de ultimă instanță”, deoarece contractul e încheiat și pe parcursul derulării lui se constată că au fost încheiate principiile prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016 la momentul atribuirii lui, nu al încheieri contractului. Este o acțiune specială, prescriptibilă, distinctă de acțiunea în nulitate pentru cauze contemporane momentului încheierii contractului. Ce o face specială sunt prevederile art. 58 alin. (3)-(4)40 din Legea nr. 101/2016 ce pot fi aplicate individual sau cumulativ: – judecarea ei se poate face chiar și cu încălcarea principiului disponibilității astfel cum este definit de către legiuitor la art. 9 alin. (2)41 Codul de procedură civilă, deoarece judecătorul punând în balanță interesul public și interesele particulare ale părților poate acorda prin dispozitivul hotărârilor sale altceva decât s-a cerut prin cerere formulată de către persoana interesată; – judecătorul poate, menținând contractul, să sancționeze autoritatea contractantă pentru că a încălcat acele principii fundamentale la atribuirea contractului, deși partea interesată a cerut constatarea nulității absolute a acestui contract. 40 Art. 58 alin. (3)-(4) din Legea nr. 101/2016: ”(3) Prin excepție de la prevederile alin. (2), în cazul în care instanța consideră, după analizarea tuturor aspectelor relevante, că motive imperative de interes general impun menținerea efectelor contractului, aceasta dispune, în schimb, sancțiuni alternative, după cum urmează: a) limitarea efectelor contractului, prin reducerea termenului de execuție al acestuia; și/sau b) aplicarea unei amenzi autorității contractante, cuprinsă între 2% și 15% din valoarea obiectului contractului, cuantumul acesteia fiind invers proporțional cu posibilitatea de a limita efectele contractului, conform dispozițiilor lit. a). (4) La aplicarea sancțiunilor alternative prevăzute la alin. (3), instanța are în vedere ca acestea să fie eficiente, proporționate și descurajante”. 41 Art. 9 alin. (2) din Codul de procedură civilă: ”Obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților”.

21 În ceea ce privește cele două opțiuni ale instanței de judecată, judecătorul este ținut să detalieze în considerentele deciziei sale de ce menține contractul și de ce aplică cele două sancțiuni prevăzute la art. 58 alin. (3) lit. a)-b) din Legea nr. 101/2016 expunându-se totodată riscului de a fi recuzat fiind foarte aproape de zona antepronunțării. Acest alineat al articolului 58 își are originea în principiul salvgardării actului civil. Aplicarea acestor sancțiunile alternative trebuie să fie eficiente, proporționale și descurajante, astfel cum prevede art. 58 alin. (4)42 din Legea nr. 101/2016. Nulitatea absolută, astfel cum este văzută prin prevederile Legii nr. 101/2016 are următorul regim juridic, din punctul meu de vedere: – poate fi invocată pe cale de acțiune; – dacă regula generală este imposibilitatea de confirmare a contractului lovit de nulitate absolută, art. 58 alin. (3) legea nr. 101/2016 prevede că instanța de judecată poate dispune confirmarea sa ”în cazul în care instanța consideră, după analizarea tuturor aspectelor relevante, că motive imperative de interes general impun menținerea efectelor contractului”; – dacă regula este că acțiunea în constatarea nulității absolute este imprescriptibilă, în ceea ce privește acțiunea în constatarea nulității contractelor administrative în sensul legii nr 101/2016 prevede un termen de prescripție; – intervine în cazurile anume prevăzute de lege precum și atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general. Referitor la acțiunile privind constatarea nulității contractului administrativ pot fi grevate cu o cerere privind suspendarea executării contractului administrativ astfel cum rezultă din prevederile art. 53 alin. (2)43 din Legea nr. 101/2016. Instituția suspendării executării contractelor administrative, constituie o situație de excepție care intervine numai atunci când legea o prevede în mod expres și numai în limitele și condițiile expres reglementate. Astfel, pentru ca o asemenea cerere să fie admisibilă, legiuitorul a instituit în mod explicit și imperativ, prin dispozițile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, obligativitatea dovedirii îndeplinirii a două condiții cumulative și anume, cazul temeinic justificat și paguba iminentă, dificil sau imposibil de 42 Art. 58 alin. (4) din Legea nr. 101/2016: ”La aplicarea sancțiunilor alternative prevăzute la alin. (3), instanța are în vedere ca acestea să fie eficiente, proporționate și descurajante”. 43 Art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: ”În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părților, suspendarea executării contractului”.

22 reparat în viitor. Lipsa oricăreia din cele două condiții face ca cererea de suspendare a executării contractului administrativ să fie respinsă ca inadmisibilă. Astfel, conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazul temeinic justificat este definit ca fiind acea împrejurare legată de starea de fapt și de drept care este de natură să creeze o serioasă îndoială în privința legalității actului a cărei suspendare se cere. Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție (ÎCCJ), Secția contencios administrativ și fiscal (Decizia ÎCCJ, s. cont. adm. fisc. nr. 634/2018), este în sensul că nu orice dubiu demonstrează îndeplinirea cazului bine justificat. Un alt aspect relevant este acela că pentru a pronunța suspendarea contractului, instanța nu trebuie să prejudece fondul. Pentru a se pronunța cu privire la suspendare instanța are numai posibilitatea să efectueze o cercetare a aparenței dreptului fără a viza fondul cauzei (Decizia ÎCCJ, s.cont.adm.fisc. nr. 403/2013, Decizia ÎCCJ, s. cont. adm. fisc. nr. 442/2013). În ceea ce privește paguba iminentă, dificil sau imposibil de reparat în viitor, aceasta este definită de legiuitor astfel cum rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. ș)44 din Legea nr. 554/2004. De asemenea, jurisprudența a statuat faptul că simpla invocare a aplicării unor sancțiuni contractuale, al căror regim a fost stabilit și asumat de părți prin semnarea contractului, nu duce ”de facto” la concluzia existenței unei pagube iminente, iminența producerii pagubei nefiind prezumată ci trebuind dovedită de persoana lezată, sens în care Instanța Supremă s-a pronunțat în mod constant (Decizia ÎCCJ, s. cont. adm. fisc. nr. 403/2013, Decizia ÎCCJ, s. cont. adm. fisc. nr. 634/2018 ). O astfel de cerere de suspendare a executării contractului administrativ ce este legată de legiuitor de o cerere în constatarea nulității contractului administrativ poate fi formulată de către partea interesată și instanța poate dispune suspendarea executării contractului până la soluționarea fondului cauzei. Decizia instanței va fi inclusă într-o încheiere motivată, discuțiile asupra suspendării executării contractului urmând a respecta prevederile principiului contradictorialității. CAPITOLUL AL III-LEA. Regimul procedural aplicabil cererilor privind constatarea nulității contractelor administrative §1. Aspecte privind calitatea procesuală Cu privire la calitatea procesuală, activă sau pasivă, în acțiunile privind nulitatea contractelor administrative aceasta o poate avea persoana interesată care invocă o cauză de nulitate relativă sau de nulitate absoluta contractului urmărit desființarea acesteia, și eventual, repunerea în situația 44 Art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004: ”Prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public”.

23 anterioară45. Pentru a identifica ”persoana interesată” cel mai repede o putem identifica uitându-ne la parțile contractante. Mai mult, dacă avem în vedere prevederile art. 1 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ în care se precizează faptul că ”se poate adresa instanței de contencios administrativ și persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept” coroborat cu motivele de nulitate absolută astfel cum sunt detaliate la art. 58 din Legea nr. 101/2016, motive ce țin de procedura de atribuire a contractului administrativ deducem faptul că ar putea avea calitate procesuală și operatorii economici care au participat la procedură dar a căror oferte au fost respinse ca inadmisibile (inacceptabilă, neconformă sau/și neadecvată). §2. Competența de soluționare Pentru acțiunile în contestarea nulității contractelor administrative legea specială nu prevede o procedură prealabilă, astfel cum confirmă prevederile art. 53 alin. (7)46 din Legea nr. 101/2016. Înlăturarea obligației de a parcurge procedura prealabilă a fost introdusă odată cu O.U.G. nr. 107/2017 de modificare a Legii nr. 101/2016, până la acest moment parcurgerea acestei proceduri fiind o obligație, un fine de neprimire, mai exact lipsa parcurgerii acesteia în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (1)47 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 193 alin. (1)48 din Codul de procedură civilă ar fi condus la respingerea acțiunii reclamantului. În ceea ce privește competența instanței cu privire la acțiunea în constatarea nulității contractului administrativ, legiuitorul stabilește, conform prevederilor art. 53 alin. (1)49 din Legea nr. 45 Dan Răzvan Grigorescu, Regimul juridic și aplicabilitatea regulilor de competențăconținute în Legea nr. 101 din 2016 pentru soluționarea litigiilor în instanța de judecată, în lucrarea ”100 de ani de administrație în statul național unitar român – între tradiție și modernitate”, Ed. Wolters Kluwer Romania, București, 2019. 46 Art. 56 alin. (7) din Legea nr. 101/2016: ”Pentru soluționarea litigiilor prevăzute la alin. (1) nu este necesară parcurgerea unei proceduri prealabile”. 47 Art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004: ”Înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual care i se adresează trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia. Pentru motive temeinice, persoana vătămată, destinatar al actului, poate introduce plângerea prealabilă, în cazul actelor administrative unilaterale, și peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului”. 48 Art. 193 alin. (1) din Codul de procedură civilă: ”Sesizarea instanței se poate face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, dacă legea prevede în mod expres aceasta. Dovada îndeplinirii procedurii prealabile se va anexa la cererea de chemare în judecată”. 49 Art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: ”Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin completuri specializate în achiziții publice”.

24 101/2016, că se soluționează de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin completuri specializate în achiziții publice. Pentru acțiunile în contestarea nulității contractelor administrative conform art. 53 alin. (1) din legea specială, actul normativ stabilește o competență alternativă astfel cum rezultă din prevederile art. 53 alin. (12)50, competente în acest caz fiind și instanțele de la locul încheierii contractului, dacă în acel loc funcționează o unitate ce aparține autorității contractante. Coroborând competența prevăzută la art. 53 alin. (12) cu art. 94 alin. (1) lit. k) din Noul Cod de procedură civilă (NCPC) în privința competenței după valoare, reiese că instanța civilă competentă în acest caz poate fi și o judecătorie pentru ”orice alte cereri evaluabile în bani în valoare de până la 200.000 lei inclusiv, indiferent de calitatea părților, profesioniști sau neprofesioniști”. Din punctul meu de vedere, opțiunea legiuitorului pentru competența instanței civile nu poate conduce la concluzia că se schimbă natura litigiului dintre administrativ într-unul civil, aceasta deoarece natura unui proces și regulile care guvernează sunt rezultante din natura actului juridic sau a raportului juridic dedus judecății, care în contextul celor de mai sus, este unul administrativ. Din expunerea de motive a actelor normative de modificare a Legii nr. 101/2016 rezultă că opțiunea legiuitorului pentru o competență alternativă în ceea ce privește acțiunile privind constatarea nulității contractelor administrative este una care se fundamentează pe volumul mare de lucru a instanțelor, această măsură fiind doar una care are drept obiectiv echilibrarea activității secțiilor instanțelor judecătorești. În opinia mea opțiunea legiuitorului pentru competență alternativă este justificată de intenția acestuia de aloca instanțelor civile cererile ce privesc așa numitele litigii de parcurs contractual, lăsând în sarcina instanțelor specializate de contencios administrativ doar acele litigii care însă sunt în strânsă legătură și urmăresc confirmarea sau infirmarea corectitudinii juridice a actelor și faptelor legată de procedurile de atribuire ale unei astfel a unui astfel de contract administrativ51. În ceea ce privește acțiunea în constatarea nulității contractului administrativ în temeiul prevederilor art. 58 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, actul normativ instituie o competență teritorială alternativă astfel cum rezultă din prevederile art. 61 alin. (1)52, conform căruia aceste litigii se 50 Art. 53 alin. (12) din Legea nr. 101/2016: ”Acțiunile prevăzute la alin. (1) și (11) se pot introduce și la instanțele de la locul încheierii contractului, dacă în acest loc funcționează o unitate ce aparține autorității contractante”. 51 Cristian Clipa, Dreptul la acțiune în contenciosul (propriu-zis al) contractelor administrative, Revista Română de Drept Privat, Nr. 4/2018. 52 Art. 61 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: ”Litigiile la care se face referire la art. 58 alin. (1) se soluționează de urgență și cu precădere de către secția contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul reclamantului sau pârâtului”.

25 soluționează de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia de află sediul reclamantului sau a pârâtului. §3. Termenele de introducere a acțiunii În ceea ce privește acțiunea în constatarea nulității contractului administrativ Legea nr. 101/2016 prevede la art. 53 alin. (8)53 un termen de prescripție de trei ani de la nașterea dreptului pentru acțiunile privind nulitatea contractelor administrative, dacă prin norme speciale derogatorii nu se prevăd alte termene. Totodată este de remarcat o necorelare legislativă cu privire la termenul de formulare a cererilor privind constatarea nulității contractelor, astfel cum rezultă din prevederile art. 60 alin.(1) din Legea nr. 101/2016, articolul de lege invocat precizând două noi termene, unul dintre acestea fiind catalogat de către doctrină pe de o parte ca fiind termen de prescripție, iar o altă parte a doctrinei îl vede ca fiind termen de decădere. Astfel: a) conform prevederilor art. 60 alin. (1) lit. a), cererile privind constatarea nulității contractului administrativ pot fi introduse în termen de 30 de zile, începând cu ziua următoare: I. publicării anunțului de atribuire a contractului, cu condiția ca respectivul anunț să conțină justificarea deciziei autorității contractante de a atribui contractul fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; II. informării de către autoritatea contractantă a ofertanților și candidaților interesați cu privire la decizia de atribuire a contractului sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziții, cu condiția ca informarea să fie însoțită de un rezumat al motivelor pertinente care au stat la baza deciziei; O parte a doctrinei consideră că termenul de 30 de zile sus-menționat ar fi unul de decădere, în timp ce altă parte a doctrinei consideră acest termen ca fiind unul de prescripție, având un statut similar cu termenul de introducere a cererilor prin care se solicită anularea unui act administrativ individual astfel cum este dezvoltat de art. 1154 alin. (1)-(2) și alin. (5) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. 53 Art. 53 alin. (8) din Legea nr. 101/2016: ”Termenul de introducere a acțiunii este de (…) 3 ani de la nașterea dreptului pentru acțiunile privind (…) nulitatea (…) contractelor, dacă prin legi speciale nu se prevăd alte termene de prescripție a dreptului material la acțiune raportat la obligațiile legale sau contractuale încălcate”. 54 Art. 11 din Legea nr. 554/2004: ”(1)Cererile prin care se solicită anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei cauzate se pot introduce în termen de 6 luni de la: a) data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă; b) data comunicării refuzului nejustificat de soluționare a cererii; c) data expirării termenului de soluționare a plângerii

26 b) conform prevederilor art. 60 alin. (1) lit. b) cererile privind constatarea nulității contractului administrativ pot fi introduse în termen de 6 luni, începând cu data publicării anunțului de atribuire a contractului. Actul normativ precizează explicit că acest termen este unul de decădere. Prevederile art. 60 din Legea nr. 101/2016 sunt o transpunere fidelă a art. 2f din Directiva 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări. În ansamblul celor prezentate mai sus, ne aflăm în situația în care pentru formularea aceluiași tip de acțiune sunt concurente atât un termen de prescripție cât și un termen de decădere, având drept efect împiedicarea soluționării fondului problemei de către instanța de judecată investită cu soluționarea cererii. Având în vedere problemele ce le-ar putea ridica din punct de vedere al termenelor procedura, cel mai probabil, abordarea cea mai precaută ar fi aceea de a respecta termenul cel mai scurt. Legea nr. 101/2016 prevede de asemenea o obligație în sarcina autorității contractante de a înștiința Agenția Națională pentru Achiziții Publice (A.N.A.P.) despre orice acțiune prin care se solicită constatarea nulității absolute a contractelor în termen de 10 zile de la data luării la cunoștință despre introducerea acțiunii. §4. Timbrarea cererilor În ceea ce privește taxa de timbru pentru acțiunile în constatarea nulității contractelor administrative (fond), legea specială stipulează ca litigiile introduse la instanțele judecătorești să fie supuse unei taxe de timbru calculate ca procent, respectiv 2% din valoarea estimată a contractului55, dar nu mai mult de 100.000.000 lei, derogându-se astfel de la prevederile O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru. Actul normativ stabilește și o excepție de la această regulă, detaliată de prevederile art. 56 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care prevede că, în cazul în care procedura de atribuire a contractului prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluționare a cererii; d) data expirării termenului prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. h), calculat de la comunicarea actului administrativ emis în soluționarea favorabilă a cererii sau, după caz, a plângerii prealabile; (2) Pentru motive temeinice, în cazul actului administrativ individual, cererea poate fi introdusă și peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de un an de la data comunicării actului, data luării la cunoștință, data introducerii cererii sau data încheierii procesului-verbal de conciliere, după caz. (5)Termenul prevăzut la alin. (1) este termen de prescripție, iar termenul prevăzut la alin. (2) este termen de decădere”. 55 Art. 56 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: ”Cererile introduse la instanțele judecătorești potrivit prevederilor prezentului capitol se taxează cu 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de 100.000.000 lei”.

27 administrativ dedus judecății este organizată pe loturi, taxele de timbru se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot contestat. În cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, cuantumul taxei judiciare se raportează la dublul valorii estimate a celui mai mare contract subsecvent ce se intenționează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv.56 . De asemenea, prin derogare de la prevederile art. 42 din O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, cu modificările și completările ulterioare, legea specială prevede la art. 56 alin. (5) că reclamantul poate beneficia, la cerere, de facilități sub formă de reduceri, eșalonări sau amânări pentru plata taxelor judiciare de timbru datorate57. În ceea ce privește calea de atac, recursul, împotriva acțiunilor în constatarea nulității contractelor administrative, legiuitorul stabilește prin prevederile art. 56 alin. (3)-(4) din Legea nr. 101/2016 faptul că recursul se taxează cu 50% din taxa prevăzută la art. 56 alin. (1) și/sau alin. (2), după caz, și totodată faptul că sunt scutite de taxa judiciară de timbru, prevăzută la art. 56 alin. (1) și/sau alin. (2) din legea susmenționată, recursurile formulate de autoritățile contractante. §5. Soluțiile pe care le poate pronunța instanța În acțiunile în constatarea nulității absolute a contractelor administrative în temeiul Legii nr. 101/2016 instanța poate: 1. Dispune repunerea în situația anterioară în conformitate cu prevederile art. 58 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: ”Instanța de judecată constată nulitatea absolută totală/parțială a contractului/actului la aceasta și dispune repunerea părților în situația anterioară, în conformitate cu prevederile art. 1.254 alin. (3)58 din Legea nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare (…)”. Cu privire la efectele admiterii acțiunii în constatarea nulității contractului administrativ menționăm că trei sunt principiile care guvernează efectele nulității actului juridic civil: 56 Art. 56 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: ”Prin excepție de la prevederile alin. (1), în cazul în care procedura de atribuire este organizată pe loturi, taxele de timbru se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot contestat. În cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, cuantumul taxei judiciare se raportează la dublul valorii estimate a celui mai mare contract subsecvent ce se intenționează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv”. 57 Art. 56 alin. (5) din Legea nr. 101/2016: „Persoana care a formulat cerere potrivit prevederilor prezentului articol poate beneficia, la cerere, de facilități sub formă de reduceri, eșalonări sau amânări pentru plata taxelor judiciare de timbru datorate, potrivit prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, cu modificările și completările ulterioare”. 58 Art. 1.254 alin. (3) din Codul civil: ”În cazul în care contractul este desființat, fiecare parte trebuie să restituie celeilalte, în natură sau prin echivalent, prestațiile primite, potrivit prevederilor art. 1.639-1.647, chiar dacă acestea au fost executate succesiv sau au avut un caracter continuu”.

28 I. Desființarea retroactivă a actului – contractul lovit de nulitate absolută sau anulat este considerat a nu fi fost niciodată încheiat conform art.1254 alin. (1)59 din Codul civil (NCC). II. Restituirea prestațiilor – Prestațiile efectuate în baza contractului declarat nul sau anulat sunt supuse restituirii (în natură sau prin echivalent în condițiile art. 1639-1647 NCC), indiferent că au fost executate succesiv sau au avut caracter continuu. Noua concepție asupra nulității prevede repunerea în situația anterioară și în cazul contractelor cu executare succesivă. Există însă și situații, dictate de anumite rațiuni, când prestațiile efectuate în baza actului nul sau anulat nu sunt supuse restituirii, sau nu sunt supuse restituirii în integralitate conform art.1254 alin. (3) NCC. III. Desființarea actelor subsecvente – desființarea contractului atrage, în condițiile legii, desființarea actelor subsecvente încheiate în baza lui conform art.1254 alin. (2)60 NCC. 2. Dispune sancțiuni alternative, cu încălcarea principiului disponibilității am putea spune, în temeiul prevederilor art. 58 alin. (3)-(4) din Legea nr. 101/2016: ”Prin excepție (…) în cazul în care instanța consideră, după analizarea tuturor aspectelor relevante, că motive imperative de interes general impun menținerea efectelor contractului, aceasta dispune, în schimb, sancțiuni alternative, după cum urmează: a) limitarea efectelor contractului, prin reducerea termenului de execuție al acestuia; și/sau b) aplicarea unei amenzi autorității contractante, cuprinsă între 2% și 15% din valoarea obiectului contractului, cuantumul acesteia fiind invers proporțional cu posibilitatea de a limita efectele contractului, conform dispozițiilor lit. a). La aplicarea sancțiunilor alternative prevăzute la alin. (3), instanța are în vedere ca acestea să fie eficiente, proporționate și descurajante”. §6. Calea de atac Cu privire la litigiile ce privesc constatarea nulității contractelor administrative legiuitorul a stabilit conform prevederilor art. 55 alin. (3) hotărârea/sentința tribunalului poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 de zile lucrătoare de la data comunicării, la secția contencios administrativ și fiscal a curții de apel, care judecă în complet specializat în achiziții publice. Recursul este soluționat de urgență și cu precădere, într-un termen care nu va depăși 30 de zile de la data sesizării instanței. Pentru acțiunea în constatarea nulității absolute a contractului administrativ în temeiul prevederilor art. 58-61 din Legea nr. 101/2016, legiuitorul prevede că în ceea ce privește calea de atac aceasta poate fi numai recursul. 59 Art. 1.254 alin. (1) din Codul civil: ”Contractul lovit de nulitate absolută sau anulat este considerat a nu fi fost niciodată încheiat”. 60 Art. 1.254 alin. (2) din Codul civil: ”Desființarea contractului atrage, în condițiile legii, și desființarea actelor subsecvente încheiate în baza lui”.

29 Cu privire la efectul exercitării căii de atac, legiuitorul menționează la art. 55 alin. (4) din lege că recursul suspendă executarea și se judecă de urgență și cu precădere, fiind aplicabile în mod corespunzător dispozițiile art. 50 alin. (5) și (6). Termenul de depunere a recursului precum și cel de soluționare a acestuia rămân cele menționate mai sus. De asemenea legiuitorul, mai stabilește la art. 55 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 că în cazul admiterii recursului instanța de recurs rejudecă, în toate cazurile, litigiul în fond, casarea cu trimiterea cauzei, spre rejudecare, instanței de fond fiind interzisă de lege61. §7. Titlu executoriu În ceea ce privește hotărârea judecătorească pronunțată în acțiunile în constatarea nulității contractului administrativ în temeiul prevederilor art. 58 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 legiuitorul a stipulat că ”hotărârea judecătorească prin care a fost admisă acțiunea în constatarea nulității absolute și s-a dispus repunerea părților în situația anterioară constituie titlu executoriu”, conform art. 61 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Potrivit art. 61 alin. (4)-(5) din Legea nr. 101/2016, ”responsabil pentru aducerea la îndeplinire a hotărârii judecătorești este conducătorul autorității contractante. Autoritatea contractantă notifică A.N.A.P. măsurile privind executarea hotărârii judecătorești rămase definitive”. Prevederile Legii nr. 101/2016 cu privire la investirea cu titlu executoriu a hotărârilor sus menționate, se completează cu prevederile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ care arată consecințele care intervin în cazul în care nu s-a executat o hotărâre prin care s-a dispus o obligație împotriva unei autorități publice. Astfel, art. 24 din Legea nr. 554/2004, ținând seama de ipoteza obligației de a face, dispusă prin hotărârea judecătorească și de natura intuitu persoane a acestei obligații impuse autorității debitoare, prevede ca ”dacă în urma admiterii acțiunii autoritatea publică este obligată să încheie, să înlocuiască sau să modifice actul administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze anumite operațiuni administrative, executarea hotărârii definitive se face de bunăvoie în termenul prevăzut în cuprinsul acesteia, iar în lipsa unui astfel de termen, în termen de cel mult 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii”. Dacă acest termen nu este respectat, actul normativ consacră posibilitatea de a se adresa instanței de contencios administrativ care a pronunțat soluția, pentru aplicarea unei amenzi de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, conducătorului autorității publice. 61 Cristian Clipa, op. cit., p. 14.

30 Încuviințarea acestor măsuri se face în condițiile legii speciale, de către instanța de executare, în camera de consiliu, de urgență, cu citarea părților, hotărârea pronunțată fiind susceptibilă de recurs, în termen de 5 zile de la comunicare. §9. Arbitrajul În ceea ce privește soluționarea litigiilor privind constatarea nulității contractelor administrative prin arbitraj, actul normativ prevede explicit pentru care dintre acțiunile litigioase poate fi utilizată această cale. Astfel, conform prevederilor art. 57 din Legea nr. 101/2016 ”Părțile pot conveni ca litigiile în legătură cu interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor să fie soluționate prin arbitraj”. Din punct de vedere al problemei constatării nulității contractelor administrative acest articol ridică două probleme. Pe de o parte putem constat că din enumerarea textului legal lipsește acțiunea în nulitate ceea ce ne poate conduce la concluzia că legiuitorul nu a intenționat să includă acest tip de cerere în sfera mai largă a ”încetării contractelor”, rezultând de aici că nulitatea contractului administrativ pe calea arbitrajului este implicit exclusă. Pe de altă parte, soluționarea cererilor privind constatarea nulității contractelor administrative ridică problema neconstituționalității, pentru că implică analiza legalității contractului administrativ. Achiesez punctului de vedere al doctrinei62 care consideră, în mod similar, că arbitrajul este susceptibil de a fi declarat neconstituțional deoarece încalcă prevederile art. 126 alin. (6) teza I din Constituție, conform căruia ,,Controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităților publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat (…)”, contractul administrativ fiind act administrativ, astfel cum am arătat mai sus. SCURTĂ CONCLUZIE Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 101/2016 și după multiplele modificări suferite de a lungul celor aproape 15 ani de existența a Legii nr. 554/2004 este neîndoielnic faptul că – astăzi -sistemul autohton de drept cunoaște un veritabil contencios al contractelor administrative, contencios ce va fi în continuare sculptat prin modificările legislative atât europene cât și naționale, dar și de către jurisprudența instanței europene și a celor naționale. 62 Cristian Clipa – Note curs Master APCPPP, Facultatea de drept, Universitatea din București, Martie 2019.

31 BIBLIOGRAFIE I. TRATATE, CURSURI 1. Alexandru I. ( coord.), Drept administrativ, Editura Universul Juridic, București, 2009. 2. Apostol Tofan D., Drept administrativ, Vol. II, Editura, C. H. Beck, București, 2009. 3. Beleiu Gh., Drept civil. Persoanele, Tipografia Universității București, 1982. 4. Ciobanu A.-S., Drept administrativ, Editura Universul Juridic, București, 2015. 5. D. Edward, R. Lane, European Union Law, Edward Elgar Publishing, 2003; S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Ed. Sweet & Maxwell, Londra 2014. 6. Iorgovan A., Tratat de drept administrativ, Vol. II, Editura All Beck, București, 2005. 7. Petrescu R. N., Drept administrativ, Editura Hamangiu, Cluj Napoca, 2009. 8. Rarincescu C. G., Contenciosul administrativ român, Editura Universul Juridic, București, 2019. 9. Rațiu M. A., Dreptul achizițiilor publice, volumul I – Contractul de achiziție publică. Regimul juridic aplicabil atribuirii contractului, ediția a II-a revizuită și adăugită, editura Universul Juridic, 2018. 10. Trăilescu A., Drept administrativ, Ed. a 4-a, Editura C. H. Beck, București, 2010. 11. P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, București, 2012. 12. Vedinaș V., Drept administrativ, Ed. a IX-a, Editura Universul Juridic, București, 2015. 13. Vedinaș V., Tratat teoretic și practic de drept administrativ, Ed. Universul Juridic, 2018. II. ARTICOLE 1. Gherghina S., Amurgul concesiunii de bunuri. Considerații cu privire la recalificarea contractelor publice, în lucrarea ,,In honorem VALERIU STOICA”, coordonată de Marian Nicolae, Valeriu Stoica și Laura Toma- Dăuceanu. 2. Clipa C., Contractul administrativ. O preocupare pentru dreptul public românesc între anii 1918 și 2018. 100 ani de căutări, 100 ani de frământări, 100 ani de … speranțe, în publicația 100 de ani de administrație în statul național unitar român – între tradiție și modernitate -, coordonatori Emil Bălan, Cristi Iftene, Dragoș Troanță, Marius Văcărelu, Ed. Wolters Kluver, 2019. 3. Clipa C., Dreptul la acțiune în contenciosul (propriu-zis al) contractelor administrative, Revista Română de Drept Privat, Nr. 4/2018.

32 4. Dan Răzvan Grigorescu, Regimul juridic și aplicabilitatea regulilor de competență conținute în Legea nr. 101 din 2016 pentru soluționarea litigiilor în instanța de judecată, în lucrarea ”100 de ani de administrație în statul național unitar român – între tradiție și modernitate”, Ed. Wolters Kluwer Romania, București, 2019. 5. Comunicarea interpretativă a Comisiei Europene cu privire la regulile comunitare aplicabile atribuirii contractelor nesupuse sau supuse parțial Directivelor privind Achizițiile Publice.