Colectia Codul Insolventei

Colecția Codul insolvenței este un proiect dezvoltat de Editura UNIVERSUL JURIDIC în parteneriat cu INSTITUTUL NAȚIONAL PENTRU PREGĂTIREA PRACTICIENILOR ÎN INSOLVENȚĂ.

SĂRĂCUȚ, MIHAELA

S-a născut la 19 februarie 1971, în Vișeu de Sus, jud. Maramureș.

 Studii: Universitatea Babeș-Bolyai, Cluj-Napoca, Facultatea de Drept, specializarea Drept, cursuri de zi (1991-1995); doctorand la [anonimizat], Cluj-Napoca, specializarea Dreptul insolvenței.

 Activitate profesională: judecător la Curtea de Apel Cluj (aprilie 2004-prezent); judecător la Tribunalul Cluj (2001-2004); judecător la Judecătoria Cluj-Napoca (noiembrie 1995-2001).

 Activitate științifică: comunicări științifice la simpozioane și conferințe naționale; articole și studii de jurisprudență în materie comercială și în materia insolvenței publicate în Curierul Judiciar, Revista Română de Jurisprudență, Revista Phoenix; coautor pentru secțiunea comercială, contencios administrativ și fiscal – Buletinul Jurisprudenței. Culegere de practică judiciară a Curții de Apel Cluj, edițiile 2004-2013; coautor la Procedura insolvenței. Culegere de practică judiciară 2006-2009, vol. I-III, Ed. C.H. Beck, București, 2011; coautor al lucrării Tratat practic de insolvență, coordonată de R. Bufan, Ed. Hamangiu, București, 2014.

 Alte activități: membru în grupul consultativ de experți organizat de Ministerul Justiției – Direcția Elaborare Acte Normative pentru redactarea Codului Insolvenței – Programul de îmbunătățire a mecanismului insolvenței în România (2012-2013); formator în Programul Phare 2002 – „Suport pentru îmbunătățirea și implementarea legislației și jurisprudenței în materie de faliment” – derulat de către Ministerul Justiției (2006-2008).

Mihaela Sărăcuț

PARTICIPANȚII
LA PROCEDURA INSOLVENȚEI

Universul Juridic

București

-2015-

Editat de S.C. Universul Juridic S.R.L.

Copyright © 2015, S.C. Universul Juridic S.R.L.

Toate drepturile asupra prezentei ediții aparțin

S.C. Universul Juridic S.R.L.

Nicio parte din acest volum nu poate fi copiată fără acordul scris al S.C. Universul Juridic S.R.L.

NICIUN EXEMPLAR DIN PREZENTUL TIRAJ NU VA FI COMERCIALIZAT DECÂT ÎNSOȚIT DE SEMNĂTURA ȘI ȘTAMPILA EDITORULUI, APLICATE PE INTERIORUL ULTIMEI COPERTE.

REDACȚIE: tel./fax: 021.314.93.13

tel.: 0732.320.666

e-mail: [anonimizat]

DEPARTAMENTUL tel.: 021.314.93.15

DISTRIBUȚIE: fax: 021.314.93.16

e-mail: [anonimizat]

www.universuljuridic.ro

Abrevieri

alin. alineat

art. articol

C. Ap. Curtea de Apel

C. civ. noul Cod civil

C. pr. civ. noul Cod de procedură civilă

C. pr. civ. 1865 Codul de procedură civilă din 1865

dec. decizie

ed. ediție

Ed. Editura

ibidem în același loc

H.G. Hotărârea Guvernului României

Lege Legea nr. 85/2014 privind procedura de prevenire a insolvenței și de insolvență

LPI Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței

lit. litera

M. Of. Monitorul Oficial al României, Partea I

O.U.G. Ordonanța de urgență a Guvernului

op. cit. opera citată

p. pagina

pct. punctul

pp. paginile

RDC Revista de drept comercial

RRDJ Revista română de jurisprudență

s. secție

sent. sentință

urm. următoarele

vol. volumul

Aspecte generale

Desfășurarea activității specifice obiectului de activitate al unei societăți presupune ca aceasta să-și respecte la termen și întocmai toate obligațiile asumate. Aceasta înseamnă că reprezentanții societății sunt ținuți să îndeplinească toate obligațiile care îi revin acesteia, obligații atât legale, cât și convenționale. În cadrul acestor obligații, executarea acelora care presupun plata unor sume de bani – de exemplu, prețul produselor livrate, al lucrărilor sau serviciilor prestate, rambursarea creditelor obținute etc. – au o însemnătate deosebită, întrucât neplata lor la scadență face ca, pe de-o parte, debitorul obligației de plată să-și piardă credibilitatea în relațiile sale comerciale și de afaceri, iar, pe de altă parte, creditorul să fie lipsit de mijloace financiare atât de necesare continuării activității.

Neexecutarea la scadență a obligațiilor bănești are consecințe negative nu numai asupra creditorului, ci și față de alți comercianți cu care creditorul se află în raporturi juridice, iar în raport de complexitatea relațiilor existente în cadrul unei societăți, neplata unei datorii scadente poate determina un adevărat blocaj financiar cu consecințe devastatoare pentru activitatea comercială și pentru securitatea creditului, esențial pentru dezvoltarea unei afaceri.

Pornind de la realitățile economice existente, legiuitorul român a adoptat diverse soluții legislative aplicabile comercianților aflați în dificultate, menite, pe de-o parte, să asigure redresarea economică și financiară a acestuia, iar, pe de altă parte, protejarea celorlalți comercianți cu care cel aflat în dificultate a relaționat și care este afectat de neplata datoriilor exigibile, la scadență.

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență a abrogat Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv și mandatului ad-hoc, dar și alte acte normative cu incidență directă în materie (art. 344 din Lege). Totodată, a stabilit tratamentul juridic aplicabil profesioniștilor care fie se află în dificultate financiară, fie se află în stare de insolvență, iminentă sau prezumată.

Desigur, toate aceste proceduri reglementate de Lege se subsumează scopului său declarat, menționat la art. 2 din Lege, respectiv instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia.

Legiuitorul a stabilit că mijloacele legale prin care este posibilă realizarea scopului legii sunt, pentru debitorii aflați în dificultate financiară, dar nu în încetare de plăți, procedura mandatului ad-hoc și concordatul preventiv, în timp ce pentru cei aflați în insolvență, procedura de reorganizare judiciară sau procedura falimentului.

Pentru realizarea scopului trebuie stabilită și aplicată însă procedura adecvată. Alegerea este determinată de starea patrimoniului debitorului, de șansele redresării și de interesele creditorilor, în raport de care se va aplica procedura generală sau procedura simplificată.

Indiferent însă de procedura aleasă, regulile stabilite prin Lege îi vizează pe participanții la procedura insolvenței. Noțiunea de „participant la procedura insolvenței” desemnează, pe de o parte, persoanele cărora le este destinată această procedură și, pe de altă parte, organele procedurii, care sunt abilitate prin lege să o aplice.

Sunt destinatari ai procedurii prevăzute de Lege acei participanți care trebuie fie să suporte consecințele deschiderii procedurii, fie să fie beneficiarii acestora. Fac parte din această categorie debitorul și creditorii, asupra cărora consecințele procedurii se produc direct, dar și asociații sau acționarii debitorului, asupra cărora aceste prevederi se răsfrâng indirect.

Cât privește debitorul, se poate observa că acesta este un participant important la procedura insolvenței. Chiar dacă drepturile și obligațiile sale în procedură nu se exercită în condițiile reglementate de Legea nr. 31/1990, de către reprezentanții săi statutari, în cadrul procedurii, atunci când dreptul de administrare a fost ridicat, acestea sunt exercitate de către practicianul în insolvență desemnat, respectiv administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz. În ipoteza în care însă dreptul de administrare nu a fost ridicat, drepturile și obligațiile debitorului în procedura insolvenței sunt exercitate de către administratorul special (acesta este motivul principal pentru care prezenta lucrare nu tratează distinct debitorul).

Un creditor devine participant la procedura insolvenței debitorului său doar dacă acesta întrunește cerințele de a fi creditor îndreptățit să participe la procedură. Un astfel de creditor este, conform art. 5 pct. 19 din Lege, acel titular al unui drept de creanță asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de înscriere a creanței, în urma admiterii căreia acesta dobândește drepturile și obligațiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii; au calitatea de creditor, fără a depune personal declarațiile de creanță, și salariații debitorului.

Creditorii își exercită drepturile în mod colectiv prin intermediul adunării creditorilor și al comitetului creditorilor și asigură realizarea caracterului colectiv și egalitar al procedurii. Aceasta nu înseamnă însă că, în cadrul procedurii, creditorii nu își exercită unele drepturi sau obligații și în mod individual, când creditorii sunt în concurs între ei, iar acest concurs se exercită egalitar în cadrul aceleiași categorii de creditori (de pildă, votul exercitat pentru admiterea planului, când creditorii votează pe categorii, iar în cadrul categoriei fiecare are un vot egal cu al celuilalt creditor din aceeași categorie).

Prin contrast cu creditorii îndreptățiți să participe la procedură, creditorii care nu și-au înregistrat în termen creanțele sau ale căror creanțe nu au fost admise la masa credală vor fi considerați străini de procedură, calitate stabilită ca atare, în cele din urmă, de către judecătorul-sindic, astfel că acesta nu dobândește drepturi în procedură și nici nu are obligații specifice.

Iată, așadar, că identificăm drept participanți la procedura reglementată de Lege debitorul, creditorii, administratorul special, practicianul în insolvență, dar și judecătorul-sindic.

Legiuitorul a stabilit că, dintre acești participanți la procedură, instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar reprezintă organele procedurii. Datorită importanței pe care acești participanți la procedură o au, legiuitorul le-a reglementat distinct atribuțiile.

Ca atare, în capitolele ce urmează vom analiza participanții la procedură, respectiv instanța de judecată, judecătorul-sindic, administratorul special, administratorul/lichidatorul judiciar, adunarea creditorilor și comitetul creditorilor.

Cât privește ceilalți destinatari ai procedurii insolvenței – debitorii, creditorii care acționează în mod individual precum și persoanele de specialitate antrenate  în procedură – aceștia nu constituie obiect de cercetare în prezenta lucrare întrucât, pe de-o parte, activitatea lor se regăsește în interacțiunea cu organele procedurii a căror activitate este analizată, iar pe de altă parte, întrucât  vor fi prezentate în alte lucrări similare.

EVOLUȚIE LEGISLATIVĂ

Primele reglementări în materia falimentului le regăsim în Regulamentele organice din Țara Românească (1831) și Moldova (1832) care au prevăzut, între altele, înființarea unor instanțe judecătorești pentru litigiile comerciale. Ulterior, Condica pentru comerciu (introdusă în Muntenia în 1840 și aplicată apoi începând cu 1864 și în Moldova) reprezintă prima lege românească asupra falimentului care în fapt era o adaptare a Legii franceze din 1838. În timp și această lege a suferit numeroase modificări astfel că în anul 1887 este introdus Codul comercial, în vigoare, cu unele modificări, până la data adoptării Legii privind procedura reorganizării și lichidării judiciare nr.64/1995.

Codul comercial român de la 1887 preia, așadar, concepția Codului comercial francez dar și pe cea a Codului comercial Italian de la 1882 și evidențiază, în principal, funcția punitivă și infamantă a falimentului exprimată prin măsurile privative de libertate, publicitatea falimentului, limitarea mijloacelor de subzistență, aplicarea de sigilii, lichidarea averii comerciantului falit, etc.

Potrivit Codului comercial, procedura falimentului poate fi declanșată (i) prin declarația debitorului (art. 703 C.com. ), (ii) la cererea oricărui creditor a cărui creanță are o cauză comercială (art.704), (iii) din oficiu, de către instanță (art. 705).

Competența de a declara falimentul revine tribunalului în jurisdicția căruia debitorul își are principalul “stabiliment comercial” (art. 702 alin.1 ); aceeași instanță este investită cu întreaga procedură a falimentului și va judeca acțiunile derivând din aceasta, cu excepția acțiunilor care prin natura lor atrag competențaunei instanțe civile (art.702 alin.2).

Încă de la acea epocă, jurisprudența a stabilit că dacă un comerciant își mută domiciliul și comerțul său dintr-un oraș în altul, cerând chiar de la tribunalul locului de unde s-a mutat, radierea firmei sale și apoi este declarat în stare de faliment, tribunalul locului unde îți exercita comerțul său când a fost declarat în stare de faliment, este competent a conduce procedura falimentului și a judeca toate acțiunile derivate din acest faliment.

Sentința de declarare a falimentului avea caracter declarativ sau, după caz, constitutiv de drepturi, prin ea transformându-se starea de fapt – insolvența – într-o stare de drept – falimentul. S-a stabilit în jurisprudența mai veche că efectul acestei hotărâri este erga omnes și nu are caracterul hotărârilor de drept comun, care produc efecte retroactive din momentul formulării acțiunii; prin ea se constată o situațiune la un moment dat și în egală măsură atribuie falitului și creditorilor o condiție juridică deosebită de cea pe care au avut-o până în momentul pronunțării.

Sentința pronunțată era cu execuție provizorie și producea efecte față de toți creditorii. Hotărârea putea fi atacată de către debitor cu opoziție sau de către creditor cu apel în termen de 10 zile de la afișarea dispozitivului (art. 711 C.com.)

Cât privește administrarea falimentului, la început, a fost încredințată unui mandatar al creditorilor, adeseori avocat. Iată, așadar, că în reglementarea Codului comercial adoptat în 1887, sindicul era o persoană particulară, numită provizoriu pentru fiecare faliment și dobândea statut definitiv doar ulterior momentului la care creditorii se întâlneau și decideau această numire.

Mai târziu, odată cu intrarea în vigoare a Legii din 20 iunie 1895, administrarea falimentelor a revenit unui judecător sindic de pe lângă un tribunal, sub supravegherea tribunalului, asimilat judecătorului de ședință, fiind numit prin decret regal, pe lângă un judecător de ședință; acesta putea înlocui judecătorul de ședință numai în caz de necessitate și în temeiul unei delegații date de președintele tribunalului sau de ministrul de justiție.

Se poate observa, așadar că prin impunerea în funcția de judecător sindic a unui magistrat s-a stabilit administrarea publică a falimentului și nu prin intermediul unor persoane private întrucât acesta îndeplinea o funcție publică, de interes general iar nu una privată, în interesul debitorului sau a creditorilor sau al amândurora.

Art.730. Administrațiunea falimentelor se va exercita de un judecător sindic așezat pe lângă fie care tribunal, sub privegherea tribunalului.

Ea are de scop conservarea și lichidarea bunurilor falitului și repertițiunea lor între creditori.

S-a susținut în literatura juridică de specialitate că din acest moment funcția de sindic a câștigat în prestanță dar nu și în competență, pentru că judecătorii nu posedau o pregătire economică și managerială pentru a se putea substitui directorului, contabilului și inginerului sef, iar de altă parte, judecătorul (sindic) este implicat în activități tehnico-materiale sub condiția sa de magistrat (inventare, sigilii, vânzări la licitație, etc).

În reglementarea Codului comercial, procedura falimentului a atribuit un rol activ judecătorului-sindic, tribunalului și adunării creditorilor, în timp ce debitorului i-a fost consacrat unul pasiv.

Dispozițiile legale care reglementează atribuțiile judecătorului-sindic evidențiază faptul că la acel moment acesta era investit cu două categorii de atribuții: jurisdicționale și de gestiune, administrare și lichidare.

Erau considerate drept atribuții jurisdicționale:

verificarea creanțelor într-o procedură contradictorie cu cei interesați, pentru creanțe ce nu depășesc 10 milioane lei (art.772).

soluționarea, prin ordonanță, a cererilor necontestate de revendicare și a cererilor de revendicare contestate dacă valoarea nu depășește 10 milioane lei (art. 817), în contradictoriu cu falitul și cu creditorii. (puteau fi revendicate pe aceasta cale și titlurile de credit remise falitului și mărfurile predate sau nepredate (art. 812-815))

întocmirea situației repartiției sumelor rezultate din lichidarea activului și supunerea spre aprobare tribunalului (art.820)

soluționarea, prin ordonanță, a cererilor asupra sumelor rezervate creditorilor ale căror creanțe nu au fost trecute în bilanț pentru că nu au fost admise la pasivul falimentului din momentul repartiției (art. 821).

discutarea cu creditorii a cererii de moratoriu (art. 835) și participarea la judecarea de către tribunal a cererii de moratoriu (art.837)

prezidarea adunării creditorilor pentru concordat (art.847 și urmat.).

Totodată, constituiau atribuții de gestiune, administrare și lichidare:

exercitarea acțiunilor falitului precum și substituirea în acțiunile îndreptate contra acestuia: acțiunea paulienă (art. 717, 725), rezilierea locațiunii (art. 721), retragerea bunurilor date în gaj sau vânzarea gajului (art. 782).

inventarierea averii falitului, depozitarea și paza bunurilor, valorilor și a registrelor (art. 743-756).

verificarea bilanțului întocmit de falit sau întocmirea acestui bilanț în locul falitului (art. 754-756).

convocarea falitului pentru examinarea și semnarea registrelor (art.757).

încasarea creanțelor falitului și efectuarea actelor de conservare a drepturilor acestuia (art.758).

deschiderea corespondenței falitului (art.759);

propunerea către tribunal a măsurilor privind mijloacele de subzistență ale debitorului (art. 762);

lichidarea activului falimentului în condițiile art. 803 C.com.

încheierea de tranzacții, în numele falitului, cu aprobarea tribunalului (art. 805);

convocarea creditorilor și prezidarea adunării acestora (art. 938).

Judecătorul-sindic, în concepția Codului comercial, trebuia “să lucreze personal în toate afacerile însărcinărei sale” dacă nu a fost autorizat de tribunal “să se prezinte prin alții”. În activitatea desfășurată, judecătorul-sindic putea fi ajutat de una sau mai multe persoane retribuite, însă, doar cu autorizarea tribunalului și în condițiile astfel stabilite (art.761) și trebuia să prezinte tribunalului, lunar, rapoarte asupra mersului procedurii (art. 765, 766).

Art. 761. Judecătorul-sindic trebuie să lucreze personal în toate afacerile însărcinărei sale, dacă nu a fost autorizat de tribunal să se prezinte prin alții în unele operațiuni determinate.

El mai poate fi autorizat de tribunal, atunci când împrejurările particulare, o reclamă, ca să fie ajutat în administrațiune de una sau mai multe persoane retribuite.

El mai poate asemenea fi autorizat să întrebuințeze pe falit pentru a-i înlesni administraținea și în aceste caz, condițiunile concursului dat de falit, sunt determinate de falit.

Se poate observa că legiuitorul de la acea vreme a stabilt că în procedura falimentului (singura reglementată, de altfel) cei care asigură derularea acesteia sunt judecătorul-sindic și tribunalul, pe de-o parte, și a impus o partajare a atribuțiilor acestora, și adunarea creditorilor, pe de altă parte. Adunarea creditorilor era un organism fără personalitate juridică iar atribuțiile acesteia aveau drept principal scop, continuarea comerțului (art. 760, 804, 806), încheierea unui moratoriu (art. 835, 836 ) sau a unui concordat (art. 845 și următ.). Hotărârile adunării creditorilor, care erau prezidate de către judecătorul-sindic, erau adoptate, în funcție de obiectul de deliberare, cu majoritatea simplă sau cu o majoritate calificată.

Analizând ansamblul reglementărilor existente în Cod, se constată că întreaga componentă jurisdicțională este atribuită tribunalului, adică unui alt judecător al aceleiași instanțe, care avea următoarele competențe:

soluționarea în prima instanță a contestațiilor care privesc creanțe a căror valoare este de peste 10 milioane lei (art. 772 alin. 5) dispunând excluderea unor creanțe și admiterea provizorie a crențelor contestate (art.773, 776)

judecarea în ultimă instanță a apelurilor contra sentințelor judecătorului-sindic (art.775), hotărând asupra continuării comerțului, a moratoriului sau a concordatului

ordonă vânzarea gajului (art.782), autorizeză judecătorul-sindic să tranzacționeze (art. 807) și să vândă la licitație bunurile, omologând licitația, inclusiv vânzarea în masă (art. 808, 809 ).

soluționarea contestațiilor privind privilegiile asupra bunurilor mobile (art.784).

numirea experților pentru evaluarea bunurilor în activitatea de supraveghere a lichidării activului falimentar de către judecătorul-sindic (art. 803).

judecă apelul împotriva hotărârii judecătorului-sindic în materia revendicării (art.817).

autorizează plata falitului în condițiile prevăzute de lege și ordonă repartiția cuvenită fiecărui creditor (art. 819, 820).

ordonă încetarea operațiunilor din lipsă de active (art. 832) și revocă sentința de încetare a operațiunilor (art. 833).

Evoluția ulterioară a societății precum și realitățile existente au dovedit că reglementarea Codului comercial referitoare la faliment nu mai corespundea exigențelor vremii astfel că a fost adoptată o nouă reglementare: Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, modificată la rândul ei prin OUG nr. 58/1997 precum și prin alte acte normative. Modificările și completările aduse legii prin această ordonanță (OUG nr.58/1997) au determinat și modificarea titlului legii:” Legea privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului”.

S-a susținut că Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării si lichidării judiciare a reprezentat prima reformă majoră a procedurii insolvenței comercianților care s-a remarcat, în principal prin următoarele:

reglementează două proceduri: redresarea, cu aceleași active sau cu vânzarea unora dintre active și falimentul (art.2).

procedura era condusă de judecătorul-sindic și nu de creditori, acesta fiind desemnat de către tribunal (art.9)

Art. 9.

Judecătorul-sindic este nominalizat, în fiecare caz, de președintele tribunalului, dintre judecătorii desemnați ca judecători-sindici, în temeiul art. 12 alin. 3 din Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească, republicată, cu modificările ulterioare.

participanții la procedură erau organele care aplică procedura și părțile interesate. Organele care aplică procedura (art.5) sunt instanțele judecătorești, judecătorii-sindici și practicienii în reorganizare și lichidare – administratorul și lichidatorul – în timp ce persoanele interesate sunt creditorii și terții interesați.

în cazurile prevăzute de lege, măsurile luate de judecătorul-sindic (art.11) pot fi atacate cu contestație la tribunal iar tribunalul de la sediul debitorului, prin judecătorul-sindic (art.6) are competența exclusivă, de primă instanță, pentru toate problemele litigioase existente între participanți, în timp ce curtea de apel este instanța competentă să judece recursul împotriva hotărârilor judecătorului-sindic (art.8).

creditorii participă la procedură atât individual cât și prin adunarea creditorilor și comitetul creditorilor și sunt chemați să propună planul (adunarea creditorilor) respectiv să promoveze acțiuni pentru anularea unor acte juridice frauduloase ale debitorului (comitetul creditorilor) (art.14-18).

atât administratorul (în procedura de redresare) cât și lichidatorul (în procedura de faliment) care sunt desemnați de tribunal, la propunerea judecătorului-sindic, sunt practicieni în insolvență care fac parte din Uniunea Națională a Practicienilor în Reorganizare și Lichidare, organizați în condițiile O.G. nr.79/1999)

Elocventă pentru a exprima statutul judecătorului-sindic sub imperiul Legii nr.64/1995 dar și a Codului comercial este o decizie pronunțată de Curtea Constituțională a României. Astfel, investită fiind cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art.131 din Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, instanța de contencios constitutional a analizat măsura în care sesizarea sa este posibilă de către judecătorul-sindic pornind de la distincția pe care legea o face între tribunal și judecătorul-sindic.

Iată decizia:

„Se constată că, în speță, sesizarea Curtii Constitutionale s-a făcut de către judecătorul-sindic și deci urmează să decidă dacă sunt respectate cerințele art. 144 lit. c) din Constituție și cele ale art. 23 din Legea nr. 47/1992, care se refera la instanța judecătorească.

Potrivit art. 702 din Codul comercial, în prezent abrogat, dar aplicat în cauza ce formeaza obiectul Dosarului nr. 1/F/1995 al Tribunalului Timis, în temeiul art. 131 din Legea nr. 64/1995, deoarece sesizarea pentru declansarea procedurii falimentului s-a făcut la data de 8 august 1994, declararea falimentului se pronunță de tribunalul de comerț în jurisdicția căruia debitorul are principalul stabiliment comercial, acesta fiind investit cu întreaga procedură a falimentului. In sistemul Codului comercial, judecătorul-sindic era desemnat de către tribunal prin sentința de declarare a falimentului (art. 708) și avea ca principală atribuție administrarea falimentului (art. 730 și următoarele).

In sistemul Legii nr. 64/1995, art. 4 enumeră organe care aplică procedura reorganizării și lichidării judiciare, și anume: instanța judecătorească, judecătorul-sindic, administratorul, lichidatorul, adunarea creditorilor și comitetul creditorilor, iar în art. 5, aflat sub titlul "Instanța judecătorească", se precizează că toate procedurile prevăzute de lege sunt de competența exclusivă a tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul comercial principal al debitorului. Deși judecătorul-sindic îndeplinește și unele atribuții jurisdicționale, prevăzute, în principal, de art. 10 din lege, este evident că el nu se identifică cu instanța judecătorească, la fel ca în sistemul Codului comercial, situație în care excepția de neconstituționalitate nu poate fi ridicată în fața acestuia.

Pe de altă parte, este de reținut că, potrivit art. 23 din Legea nr. 47/1992, sesizarea Curții Constituționale se face de către instanța judecătorească în fața căreia s-a invocat excepția de neconstituționalitate printr-o încheiere care trebuie să cuprindă punctele de vedere ale părților și opinia instanței. In speță, Incheierea din 13 februarie 1997 cuprinde doar solicitarea adresată părților de a-și expune punctul de vedere asupra cererii de suspendare, formulată de debitoare, obiectivul judecătorului-sindic de a-și exprima punctul de vedere asupra excepției și intenția de a sesiza Curtea Constitutionala. Totodată, se constată că adresa prin care a fost sesizată Curtea Constituțională poartă o altă dată decât aceea a încheierii – 24 februarie 1997 și nu cuprinde punctele de vedere ale părților.

Rezultă deci, pe de o parte, că sesizarea Curții nu s-a făcut de către Tribunalul Timis, competent să desfașoare procedura de faliment, ci de către judecătorul-sindic desemnat de către instanța judecătorească, iar, pe de altă parte, sesizarea nu s-a făcut prin încheiere, în condițiile legii.

Așa fiind, față de dispozițiile art. 144 lit. c) din Constituție și ale art. 23 din Legea nr. 47/1992, în concordanță și cu practica jurisdicțională a Curții Constituționale, se reține că excepția de neconstituționalitate este vădit nefondată și urmează a fi respinsă, Curtea nefiind legal investită.”

Prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice s-au adus modificări semnificative Legii nr.64/1995, esențiale fiind înlocuirea sintagmei lichidare judiciară cu cea de faliment, astfel că scopul legii a fost reformulat: plata pasivului debitorului în încetare de plăți fie prin reorganizare întreprinderii și activității acestuia, fie prin faliment (art.2) precum și recunoașterea pe seama judecătorului-sindic a statutului de magistrat astfel că în numele tribunalului acesta deține competența generală și exclusivă asupra întregii proceduri.

Fără îndoială, însă, principala evoluție legislativă în materie o constituie Legea privind procedura insolvenței nr.85/2006. Una dintre principalele modificări aduse procedurii a fost cea privind statutul judecătorului-sindic. Pentru prima dată, acesta are în procedură doar atribuții jurisdicționale iar controlul exercitat este unul de legalitate, în timp ce deciziile administrative și de oportunitate trec pe seama practicianului în insolvență și a creditorilor.

În noua reglementare, judecătorul-sindic este un magistrat al tribunalului în circumscripția căruia debitorul aflat în insolvență își are sediul, cenzurează din perspectiva legalității actele îndeplinite de administratorul/lichidatorul judiciar, deciziile sale vizează doar aspectele juridice nu și pe cele administrative și nu este abilitat a analiza oportunitatea deciziilor adoptate în procedură.

Pentru prima dată judecătorul-sindic nu este desemnat de către președintele tribunalului dintre judecătorii-sindici existenți ci în mod aleatoriu, în condițiile prevăzute de Legea nr.304/2004 privind organizarea judiciară, competența revine tribunalului în circumscripția căruia debitorul aflat în insolvență își are sediul chiar dacă ulterior sediul debitorului insolvent este modificat iar judecătorul-sindic capătă competență exclusivă în soluționarea cererilor, contestațiilor, acțiunilor, etc. formulate în procedura de insolvență, fără a mai fi menționat distinct tribunalul, cu atribuții specifice cum era sub imperiul Legii nr.64/1995.

Art. 6. – (1) Toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepția recursului prevăzut la art. 8, sunt de competența secției de insolvență a tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului comercial, în a cărui circumscripție își are sediul debitorul. Dacă în cadrul tribunalului sau tribunalului comercial a fost creată o secție specială de insolvență, acesteia îi aparține competența pentru derularea procedurilor prevăzute de prezenta lege.

(1¹) Sediul debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerțului, respectiv în registrul societăților agricole sau în registrul asociațiilor și fundațiilor.

(3) Tribunalul sau, după caz, tribunalul comercial, în a cărui circumscripție teritorială își are sediul debitorul la data sesizării instanței cu o cerere de deshidere a procedurii insolvenței, rămâne competent să soluționeze cauza indiferent de schimbările ulterioare de sediu ale debitorului.

Art. 9. – Repartizarea cauzelor având ca obiect procedura prevazută de prezenta lege judecătorilor desemnați ca judecători-sindici se realizează potrivit art. 53 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciara, republicata, în mod aleatoriu, în sistem informatizat.

Trebuie subliniat și faptul că Legea nr.85/2006 a introdus instituția administratorului special care a înlocuit reprezentantul asociaților/acționarilor (reglementat anterior prin art.19-22), stabilindu-i și atribuțiile (art.18). Legiuitorul nu a stabilit, însă, care este sancțiunea pentru nedesemnarea acestuia și mai ales, cazurile în care acesta urmează să răspundă pentru activitatea desfășurată.

Art.3 pct. 26. administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului, persoană juridică, împuternicit sa efectueze în numele si pe contul acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să își administreze activitatea și să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.

Legea nr.85/2006 a fost abrogată de Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, după o anterioară tentativă nereușită de abrogare prin intermediul OUG nr.91/2014, care a fost declarată neconstituțională în data de 1 noiembrie 2013 de către Curtea Constituțională, prin decizia nr. 447/2013. S-a susținut că adoptarea unei legislații moderne în domeniul insolvenței se impunea pentru a asigura o echilibrare a pozițiilor deținute de principalii actori implicate în procedura insolvenței, pentru eficientizarea mecanismelor procedurale dar și pentru a obține o aliniere la tendințele actuale ale legislației europene.

Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cunoscută și sub numele de Cod al insolvenței a adus o serie de modificări în ceea ce privește participanții la procedura insolvenței. Fără a intra în detalii întrucât vor fi dezvoltate în cuprisul lucrării, modificările și elementele de inovație aduse au fost solicitate anterior atât de practica judiciară cât și de chiar participanții la procedura insolvenței.

Astfel, legea actuală înlătură în mare parte dificultățile existente sub imperiul vechilor reglementări referitoare la competența teritorială a instanței în soluționarea cererilor care vizează deschiderea procedurii insolvenței, prin art.41 alin.1 stabilind că revine în competența tribunalului sau a tribunalului specializat de la sediul social sau profesional al debitorului, deținut în ultimele 6 luni anterior formulării cererii de sesizare a instanței, în alin.2 și 3 al aceluiași articol fiind reglementată și ipoteza în care sediul debitorului se modifică. În aceste condiții chiar dacă sediul debitorului a fost schimbat cu mai puțin de 6 luni anterior înregistrării cererii de deschidere a procedurii insolvenței, competența materială revine tribunalului de la sediul social sau profesional al debitorului astfel cum acesta era înregistrat înainte de schimbare, iar dacă schimbarea sediului intervine ulterior momentului deschiderii procedurii de insolvență, tribunalul legal investit și care a pronunțat hotărârea de deschidere a procedurii rămâne competent să soluționeze cauza indiferent de schimbările ulterioare de sediu intervenite.

Apoi, legiuitorul a prevăzut prin art.45 cele două categorii de atribuții ale judecătorului-sindic: jurisdicționale și de control judiciar asupra activității administratorului judiciar și a lichidatorului. Atribuțiile jurisdicționale ale judecătorului-sindic se subsumează procedurilor jurisdicționale și urmăresc  acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, respectiv: (i) deschiderea sau închiderea procedurii; (ii) contestațiile la tabelul creanțelor sau la alte măsuri ale administratorului judiciar/lichidatorului; (iii) intrarea în procedura reorganizării sau a falimentului, după caz ; (iv) anularea actelor frauduloase, a transferurilor sau a constituirilor de drepturi patrimoniale, încheiate de debitor în perioada suspectă; (v) acțiunea în răspundere contra asociaților sau contra persoanelor care au contribuit la ajungerea în stare de insolvență a debitorului persoana juridică ; (vi) înlocuirea administratorului judiciar/lichidatorului ; (vii) anularea unei hotărâri a adunării creditorilor etc.

Trebuie să remarcăm și faptul că prin Lege au fost introduse o serie de noi atribuții în sarcina judecătorului-sindic, atribuții pe care acesta le exercita oricum chiar dacă nu erau prevăzute în mod expres ca atribuție a acestuia respectiv (i) judecarea cererilor administratorului judiciar/lichidatorului judiciar în situațiile în care nu se poate lua o hotărâre în ședințele comitetului creditorilor sau ale adunării creditorilor din lipsa de cvorum cauzată de neprezentarea creditorilor legali convocați, la cel puțin două ședințe ale acestora având aceeași ordine de zi (art.45 lit.o) și (ii) convocarea adunării creditorilor, cu o anumită ordine de zi (art.45 lit.p).

Si pentru practicienii în insolvență noua lege stabilește o serie de atibuții și activități noi care, alături de cele deja consacrate, vin să contureze funcția și importanța acestor participanți la procedură. Astfel, cu titlu de exemplu, vom aminti, de pildă, obligativitatea înscrierii pe ordinea de zi a primei ședințe a adunării creditorilor a desemnarării/confirmării administratorului judiciar definitiv (art. 57 alin. (1)), posibilitatea recunoscută pentru practician de a ataca hotărârea adunării creditorilor, pentru motive de nelegalitate (art. 48 alin. (7)), posibilitatea de valorificare, oricând pe parcursul procedurii, inclusiv în perioada de observație, a bunurilor libere de sarcini, pentru acoperirea cheltuielilor de procedură, prin decizia practicianului, dacă nu a fost încă desemnat comitetul creditorilor (art. 39 alin. (6)),etc.

Extrem de important de subliniat este și faptul că pentru prima dată, noua lege prevede că este posibilă angajarea răspunderii administratorului special în anumite condiții. Astfel, potrivit art.84 alin.2, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului care decurge din nesocotirea dispozițiilor art.87 din Lege să fie suportat de către administratorul special, legitimare procesuală activă având administratorul judiciar, adunarea creditorilor, președintele comitetului creditorilor sau un creditor desemnat de acesta, ori creditorul care deține 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală.

Toate aceste modificări ale legislației insolvenței nu au adus încă o lege perfectă care să reglementeze procedura insolvenței debitorului fără sincope sau erori, însă, sunt veritabile progrese comparabile cu legislația similară din alte state civilizate.

DREPT COMPARAT

Germania, Spania, Italia și Franța au reformat legislațiile privind falimentul, în încercarea de a crește numărul companiilor care supraviețuiesc procedurii și continuă să ofere locuri de muncă, statele europene împrumutând elemente ale Chapter 11 din legea falimentului din SUA.

În Statele Unite, Chapter 11 din Bankrupcy Code a ajutat mai multe companii importante să supraviețuiască crizei prin restructurare, cu măsuri de la reducerea costurilor la revizuirea modelelor de business depășite. Cele mai importante cazuri sunt cele ale marilor producători auto General Motors și Chrysler, care și-au revigorat afacerile după restructurări sub protecția falimentului, finanțate și din bani publici.

Un rol important în sistemul american, în procedura de reorganizare, reglementată de Chapter 11 din Bankrupcy Code, îl are trustee care cumulează o parte a atribuțiilor care revin judecătorului-sindic și administratorului judiciar în legislația românească și reprezintă patrimoniul debitorului în fața curții federale. În SUA, o restructurare începe prin solicitarea de protecție formulată conform Capitolului 11, antreprenorul care declară falimentul nefiind stigmatizat.

Legea germană (Insolvenzordnung) din data de 5 octombrie 1994 este aplicabilă tuturor procedurilor de insolvență începute după data de 1 ianuarie 1999 și reglementează distinct participanții la procedura insolvenței, o atenție deosebită fiind acordată statutului juridic al administratorului insolvenței. Astfel, în paragrafele 56-66 se stabilește că acesta poate fi numai o persoană fizică, experimentată și calificată, care este numit de tribunal sau de adunarea creditorilor, acționează în interesul colectiv al debitorului și al creditorilor, se află sub controlul tribunalului, poate fi sancționat cu amendă sau revocat pentru motive grave și administrează bunurile debitorului pe toată durata insolvenței. Procedura insolvenței poate începe prin cererea formulată de debitor sau creditor, adresată tribunalului local care atunci când apreciază că există o situație de insolvență, deschide procedura și numește un administrator.

Germania a înlesnit anul trecut conversia datoriilor în capital, astfel încât companiile aflate în dificultate să poată atrage mai ușor noi investitori și a fost eliminată obligația desemnării unui administrator special.

Legea italiană (R.D. 16 marzo 1942, n.264 – Disciplina del falimento, del concordanto preventivo, dell amministrazione contollata e della liquidazione coatta amministrativa) stabilește că falimentul este declarat de tribunalul în a cărui jurisdicție se află comerciantul. Astfel, tribunalul numește un judecător sindic, debitorul pierde dreptul de a dispune de bunurile sale, care intră în posesia sindicului și care trebuie să le vândă, sub supravegherea unui judecător delegat de tribunal.

Legea reglementează, în calitate de organ al procedurii, curatorul care este un auxiliar al justiției, persoană fizică, considerat că exercită o funcție publică (art.30) și are ca principală atribuție administrarea bunurilor falitului sub conducerea judecătorului delegat, atribuțiile sale fiind similare celor ale administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar din legea noastră. Măsurile luate de curator pot fi contestate, similar legislației românești, în fața judecătorului delegat, de către falit sau orice altă persoană interesată.

Studiile întocmite în materia falimentului au evidențiat că procedurile de faliment durau de obicei aproximativ 10 ani, iar creditorii își recuperau în medie 14% din creanțe iar peste 90% din companii ajungeau în lichidare.

Potrivit legii, declanașarea procedurii are loc la cerere care poate fi formulată de debitor, creditori, ministerul de resort sau chiar de tribunal, însă, de cele mai multe ori creditorii chirografari, care sunt și cei mai numeroși, sunt cei care solicită aplicarea procedurii.

Legea italiană, orientată în principal spre protecția intereselor creditorilor întreprinderii, reglementează trei categorii de proceduri: (i) o procedură de administrație controlată – amministrazione controllata, (ii) o procedură preventivă a creditorilor – concordato preventivo care poate fi inițiată numai de debitor și (iii) procedura de administrație extraordinară – amministrazione straordinaria care se aplică numai întreprinderilor mari, cu mai mult de 200 de angajați și numai pentru un anumit nivel al datoriilor.

Procedura de administrație controlată poate fi cerută numai de către debitorul care se află într-o situație temporară de criză financiară și care demonstrează în fața tribunalului că poate să își reorganizeze afacerea și permite, în principal, amânarea plății creditorilor pentru o perioadă de maxim 2 ani. Dacă cererea sa este admisă, tribunalul desemnează un comisar judiciar (commissario giudiziale) pentru a-i supraveghea activitatea și pentru a-i acorda asistența, dacă este cazul, în administrarea afacerilor.

Procedura preventivă este posibilă doar pentru debitorii care oferă garanții că pot plăti creanțele în cuantum de minim 40%, cu acordul majorității creditorilor și a tribunalului. Neaprobarea planului propus de debitor sau neîndeplinirea acestuia atrage procedura de faliment pe seama sa.

Procedura de administratie extraordinara presupune, în principiu, două etape. Prima etapa care este obligatorie, presupune recunoașterea de către Tribunal a situației de fapt – insolvența. În următoarele două luni, tribunalul supraveghează întreprinderea pentru a stabili care este procedura care urmează a fi aplicată: procedura de administrație extraordinară care va duce la reorganizare sau procedura de faliment care va duce la radierea debitorului.

Cea de-a doua etapă este posibilă numai atunci când tribunalul încuviințează reorganizarea întreprinderii și este supervizată de Ministerul Industriilor. Acesta din urmă numește un comisar extraordinar care realizează planul de reorganizare, supus aprobării ministerului. Doar după aprobare și în forma aprobată, comisarul extraordinar va lua toate măsurile necesare pentru punerea lui în aplicare.

Ca urmare a modernizării legislației proprii, realizată de guverul italian, în toamna anului 2014 a fost aprobat noul cod al falimentului care preia mai multe elemente din legislația americană. Acum, procedura se întinde pe o perioadă de 3 luni, timp în care firma trebuie să prezinte un nou plan de afaceri pentru a convinge creditorii să restructureze datoriile. Compania aflată în insolvență poate încerca să atragă finanțare, iar noii creditori sunt plătiți cu prioritate în caz de lichidare, iar societățile bancare trebuie să răspundă cererilor de finanțare până la sfârșitul perioadei de protecție sub legea falimentului.

În Marea Britanie, Legea Insolventei din 1986 (Insolvency Act) se aplică atât lichidărilor voluntare cât și celor obligatorii și este completată de legislația secundară dată de Regulile de aplicare (Insolvency Rules).

Potrivit legii, Curtea Supremă a Angliei și Scoției poate lichida orice companie înregistrată în Anglia sau în Scoția iar în anumite cazuri, Tribunalul districtual are jurisdicție comună cu Curtea Supremă.

Lichidările voluntare, cele mai numeroase, și pentru care poate fi cerută asistența unui tribunal, începe la data la care rezoluția de insolvență este aprobată de acționari (puterile directorilor încetează iar activitatea companiei este limitată doar la cele necesare lichidării).

Legea reglementează două tipuri de lichidări voluntare: (i) lichidarea voluntară a membrilor (Members' voluntary liquidation – MLV), care se desfășoară sub controlul efectiv al acționarilor și (ii) lichidarea voluntară a creditorilor (Creditors' voluntary Liquidation – CVL), care se desfașoară sub controlul creditorilor.

Este posibilă și lichidarea obligatorie a companiei, însă, această formă de lichidare este la îndemâna creditorilor, a directorilor unei întreprinderi private aflate în incapacitate de plată sau chiar a acționarilor, însă, dacă întreprinderea este de interes public, procedura de lichidare poate începe doar dacă aceasta este cerută de Secretarul de Stat pentru Comerț și Industrie sau de către administratorul judiciar.

Și reorganizarea companiei este posibilă și poate fi realizată chiar și fără implicarea tribunalului. Așa numitele restructurări informale, fără implicarea tribunalului pot presupune (i) o înțelegere contractuală între debitor și creditorii principali în care băncile sau creditorii principali dau garanții că există suficiente lichidități pentru continuarea activității, (ii) o înțelegere între companie, acționari și creditori, prin propunerea unui plan de reorganizare de către managerii debitorului care presupune fie o întârziere a plăților, fie o reducere a acestora sau restructuarea capitalului sau (iii) o înțelegere de compromis între companie și creditorii săi sau acționari, prin care debitorul poate alege categoriile de creditori la care să aplice această procedură.

Restructurarea care presupune participarea tribunalului este o procedură ce se desfășoară sub autoritatea unui administrator numit de triunal și care are ca obiectiv principal salvarea companiei și obținerea de rezultate mai bune pentru creditori decât în cazul în care compania ar fi lichidată. Administratorul are dreptul de a plăti creditorii preferențiali sau care dețin creanțe garantate, dar poate plăti orice altă categorie de creditori, cu sau fără acordul tribunalului, dacă apreciază că aceste plăți îl ajută în îndeplinirea obiectivelor de administrație. Legea nu prevede, însă, criterii care să permită administratorului să ajungă la aceste concluzii, puterile administratorului fiind semnificative.

În Franta, procedura de insolvență este reglementata de Cartea a șasea din Codul Comercial – Des difficultes des entreprises. Legea prevede că tribunalul comercial desemnează un mandatar judiciar care în procedura de reorganizare judiciară se numește reprezentantul creditorilor iar în cea de lichidare judiciară, lichidator și este ales de pe lista curții de apel.

Legea franceză reglementează trei proceduri pentru întreprinderile în dificultate: (i) o procedură de redresare care se realizează pe cale amiabilă, pentru o întreprindere aflată în dificultăți financiare, fără a fi în insolvență, (ii) o procedură judiciară pentru întreprinderile insolvabile, dar care au șanse de reorganizare și (iii) procedura de lichidare judiciară care presupune vânzarea activelor.

Dacă debitorul este un comerciant, o societatea comercială sau un artizan, tribunalul comercial decide atât lichidarea judiciară cât și reorganizarea iar dacă debitorul este un agricultor sau ONG, competența revine tribunalul de primă instanță. Procedura de lichidare este dată de legiuitor în competența tribunalului și poate fi declanșată la cererea unui creditor, a conducerii debitorului insolvent, a procurorului Republicii sau chiar din oficiu, de către președintele tribunalului pentru debitorii care se află în incapacitate de plată, reorganizarea nu este posibilă sau activitatea a încetat.

Considerații generale

Potrivit dispozițiilor art. 40 alin. (1) din Lege, organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul.

Pe lângă aceste organe, la procedură mai participă: debitorul, adunarea creditorilor și comitetul creditorilor, administratorul special, precum și unele persoane de specialitate chemate să ajute judecătorul-sindic sau administratorul/lichidatorul judiciar, în domenii în care sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Pe toată durata desfășurării procedurii, organele care aplică procedura, prevăzute de art. 40 alin. (1), vor trebui să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.

Capitolul I

Instanțele judecătorești

Legiuitorul român a stabilit, prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, că procedura insolvenței este o procedură judiciară care se desfășoară sub autoritatea și prin intermediul instanțelor judecătorești.

Foarte tehnic și foarte sumar, putem afirma, pornind de la prevederile art. 41 și ale art. 43 din Lege, că toate procedurile prevăzute de prezentul capitol sunt de competența tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței, curtea de apel fiind instanța de apel pentru hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic.

Așadar, pentru început, trebuie să reținem că: (i) toate cererile formulate în procedura insolvenței, reglementate de Lege, sunt de competența în primă instanță a tribunalului sau a tribunalului specializat, după caz; (ii) tribunalul își exercită aceste competențe prin judecătorul-sindic, acesta având competența funcțională pentru astfel de proceduri; (iii) teritorial, competența revine exclusiv tribunalului sau tribunalului specializat de la sediul debitorului; (iv) curtea de apel este instanța de apel pentru hotărârile pronunțate de către judecătorul-sindic.

Se poate observa, așadar, că legiuitorul român a stabilit prin norme juridice imperative că în categoria organelor care aplică procedura insolvenței sunt tribunalul sau, după caz, tribunalul specializat și curtea de apel, astfel că nicio altă instanță nu poate deține calitatea de „organe care aplică procedura”. Așadar, toate cererile, acțiunile etc. revin spre competentă soluționare instanțelor amintite, care-și exercită autoritatea prin judecătorii-sindici, respectiv judecătorii completelor specializate ale curților de apel.

Cât privește însă unele incidente procedurale, se poate observa că acestea vor putea fi soluționate de către alte instanțe. De exemplu, excepția de neconstituționalitate invocată în această procedură va fi soluționată de către Curtea Constituțională; cererea de strămutare pentru motive de bănuială legitimă revine Înaltei Curți de Casație și Justiție; regulatorul de competență (ivit între două curți de apel sau între o curte de apel și un tribunal) revine Înaltei Curți de Casație și Justiție etc.

1.1. Competența materială

Competența materială revine, așadar, în procedura insolvenței, potrivit art. 41 și art. 43 din Lege, tribunalului sau, acolo unde este cazul, tribunalului specializat, ca primă instanță, respectiv curților de apel, ca instanță de control judiciar (pentru soluționarea apelului).

Distincția făcută de legiuitor – tribunal sau tribunal specializat, după caz – pornește de la faptul că în România, începând cu anul 2006, au fost înființate tribunalele comerciale, ulterior redenumite ca fiind tribunale specializate, la Pitești, Cluj și Târgu Mureș, care au preluat activitatea secțiilor comerciale existente la acel moment la instanțele unde funcționau.

Se poate observa, de asemenea, că legiuitorul a reglementat și situația acelor instanțe mici, cu un număr redus de dosare de insolvență, în care nu există secții specializate sau unde s-a dorit o specializare doar în această materie. Conform dispozițiilor cuprinse în teza finală din alin. (1) al art. 41 din Lege, competența materială de soluționare poate reveni și secției speciale de insolvență, creată pentru derularea procedurilor prevăzute de prezenta lege.

Atât actuala reglementare, cât și vechea Lege nr. 85/2006 mențin concepția tradițională existentă încă în Codul comercial, conform căreia aplicarea procedurii de insolvență a debitorului –
o procedură unitară, egalitară, concursuală, colectivă, generală, remediu – revine în principal instanței de judecată, iar nu creditorilor sau debitorului aflat în încetare de plăți. Formularea aleasă însă de legiuitor nu este una foarte exactă, astfel că, pornind de la dispozițiile art. 40 din Lege, se pot crea confuzii, iar o întrebare legitimă trebuie să-și găsească un răspuns: este judecătorul-sindic instanța de judecată menționată în text?

Întrebarea pare cu atât mai legitimă cu cât se poate observa, analizând conținutul Legii, că legiuitorul menționează de multe ori, separat, instanțele de judecată distinct de judecătorul-sindic. Cu toate acestea însă, atribuțiile judecătorului-sindic, astfel cum sunt ele stabilite prin Lege, ne permit să observăm că aceasta asimilează judecătorul-sindic cu instanța de judecată atât pentru soluționarea unor categorii de acțiuni specifice procedurii, cât și în derularea unor raporturi procesual civile specifice.

Se poate observa, de asemenea, exprimarea generică folosită de către legiuitorul român prin referire la „tribunal” sau „tribunal specializat”, însă exercitarea efectivă a atribuțiilor prevăzute de lege sunt stabilite în sarcina judecătorului-sindic, similar cum cauzele de drept penal, civil, contencios administrativ etc. revin spre soluționare unor judecători care exercită atribuțiile jurisdicționale stabilite de lege în competența instanței de judecată. Tribunalul este reprezentat de un complet format dintr-un singur judecător (pentru judecata în primă instanță), component al sistemului judecătoresc, care reprezintă, în accepțiunea legii, instanța de judecată, în numele căreia și pentru care își exercită atribuțiile stabilite prin lege. Desemnarea judecătorului-sindic se realizează similar celorlalte cauze aflate pe rolul instanțelor judecătorești, în condițiile art. 53 din Legea nr. 304/2004, aleatoriu, în sistem informatizat, dintre judecătorii-sindici ai tribunalului, și nu poate fi înlocuit, pe toată durata procedurii, decât în condițiile legii.

Atribuțiile judecătorului-sindic, astfel cum au fost creionate de către legiuitorul roman, esențial jurisdicționale, ne îndreptățesc să susținem că acesta are funcția de a rosti dreptul (iurisdictio), specifică puterii judecătorești, principala sa îndatorire fiind de a aplica legea și de a decide asupra conflictelor existente între diverșii subiecți de drept. Nu în ultimul rând, judecătorul-sindic îndeplinește o funcție publică, împuternicit fiind, prin lege, să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor participanților la aceste acte și operațiuni, așa cum impune art. 40 alin. (2) din Lege.

În realizarea acestei misiuni – de a asigura realizarea scopului procedurii și a drepturilor și obligațiilor participanților la aceasta –, judecătorul-sindic intră în diverse raporturi de drept procesual civil cu ceilalți participanți sau persoane de specialitate angrenate în insolvența debitorului.

Normele care reglementează competența materială a instanței în materia insolvenței sunt norme imperative, de strictă interpretare și aplicare, cu toate consecințele ce decurg de aici.

1.2. Competența teritorială

Competența teritorială revine, potrivit art. 41 alin. (1) din Lege, tribunalului sau tribunalului specializat în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social sau profesional, după caz, cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței.

Esențial este, așadar, în stabilirea pe verticală a competenței instanței de judecată, sediul social sau profesional al debitorului, deținut în ultimele 6 luni anterior formulării cererii de sesizare a instanței, acesta fiind determinat prin alin. (2) al aceluiași articol ca fiind cel cu care figurează debitorul în registrul comerțului, respectiv în registrul societăților agricole sau în registrul asociațiilor și fundațiilor.

Normele de competență teritorială în materia insolvenței sunt imperative, fiind expresia unuia dintre cazurile de competență exclusivă. De aici decurg o serie de consecințe: excepția de necompetență teritorială poate fi invocată nu doar de partea interesată, ci și de către judecătorul-sindic, din oficiu, cunoscut fiind că, în ceea ce privește normele de competență absolută, judecătorul este obligat (conform art. 131 C. pr. civ.) să efectueze verificări, iar dacă, urmare a verificărilor efectuate, constată că nu este competent – material sau teritorial – să soluționeze cererea, după dezbaterea contradictorie a părților, trebuie să-și decline competența în favoarea instanței stabilite ca fiind competentă.

Sub imperiul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, stabilirea competenței instanței de judecată a generat probleme în practica instanțelor de judecată. Astfel, s-a statuat, de pildă, că deși sediul social al debitorului, astfel cum este acesta stabilit la data sesizării instanței cu cererea de deschidere a procedurii insolvenței, este determinant în stabilirea instanței competente, iar schimbarea ulterioară a sediului nu poate determina schimbarea competenței materiale a instanței, întrucât excepția necompetenței nu a fost invocată la prima zi de înfățișare (dar nu mai târziu de începerea dezbaterii asupra fondului), excepția necompetenței nu poate constitui motiv de casare a hotărârii, chiar dacă la stabilirea competenței s-a procedat greșit.

Actuala lege înlătură, cel puțin în parte, dificultățile ridicate de vechile reglementări (Legea nr. 64/1995 sau nr. 85/2006) referitoare la competența teritorială a instanței în soluționarea cererilor care vizează deschiderea procedurii insolvenței. Astfel, după ce în art. 41 alin. (1) legiuitorul ne spune că revine în competența tribunalului sau a tribunalului specializat de la sediul social sau profesional al debitorului, deținut în ultimele 6 luni anterior formulării cererii de sesizare a instanței, în alin. (2) și (3) al aceluiași articol este reglementată și ipoteza în care sediul debitorului se modifică.

Așadar, dacă sediul debitorului a fost schimbat cu mai puțin de 6 luni anterior înregistrării cererii de deschidere a procedurii insolvenței, competența teritorială revine tribunalului de la sediul social sau profesional al debitorului, astfel cum acesta era înregistrat înainte de schimbare, iar dacă schimbarea sediului intervine ulterior momentului deschiderii procedurii de insolvență, tribunalul legal învestit și care a pronunțat hotărârea de deschidere a procedurii rămâne competent să soluționeze cauza indiferent de schimbările ulterioare de sediu intervenite.

Așadar, în condițiile reglementate de Lege, schimbarea sediului profesionistului care urmează a fi supus procedurii insolvenței nu mai produce niciun efect cu privire la competența teritorială a instanței, decât dacă intervine cu mai mult de 6 luni înainte ca acesta să-și fi declarat insolvența, indiferent dacă cererea de deschidere a procedurii aparține creditorilor sau chiar debitorului. Oricum, de regulă, schimbările de sediu a debitorilor aflați în stare de insolvență sau de insolvență iminentă nu urmăreau altceva decât fie tergiversarea procedurii sau îngreunarea administrării acesteia, fie risipirea puținelor elemente de activ care mai există în patrimoniul debitorului.

În aceste condiții, vechile dispute doctrinare privitoare la competența teritorială a instanței în soluționarea cererilor în materie de insolvență își vor găsi o soluție unitară.

S-a susținut, de exemplu, că pentru stabilirea competenței trebuie să se țină cont exclusiv de sediul debitorului la data pronunțării sentinței de deschidere a procedurii, iar orice mutare de sediu de după acest moment nu produce efecte juridice din punct de vedere a competenței teritoriale a judecătorului-sindic.

1.3. Instanța de control judiciar

Trebuie să reținem, de asemenea, că potrivit art. 43 alin. (1) din Lege, instanța de control judiciar este curtea de apel, aceasta fiind instanța competentă material în soluționarea apelului declarat împotriva hotărârii pronunțate de către judecătorul-sindic, cunoscut fiind că, potrivit art. 43 alin. (2) din Lege, hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic sunt supuse numai apelului în termen de 7 zile de la comunicarea hotărârii, iar hotărârile curții sunt definitive.

Cât privește procedura de soluționare a căilor de atac, legiuitorul a prevăzut că apelul va fi judecat de urgență, de către complete specializate, cu citarea apelanților, a administratorului judiciar, respectiv lichidatorului judiciar, și a intimaților din apel, prin intermediul Buletinului Procedurilor de Insolvență, comunicarea hotărârilor urmând a se realiza la fel, procedura de citare urmând a fi considerată îndeplinită atunci când citația se publică cu cel puțin 5 zile calendaristice înainte de data stabilită pentru înfățișare.

În fața curților de apel, apelul se judecă după regulile prevăzute de Codul de procedură civilă, în măsura compatibilității normelor juridice, însă cu anumite derogări referitoare la termene și efectul suspensiv al hotărârilor pronunțate.

Astfel, conform art. 43 alin. (3) din Lege, termenul pentru depunerea întâmpinării este de maximum 10 zile de la comunicarea cererii și a motivelor de apel, răspunsul la întâmpinare nu este obligatoriu, iar judecătorul-sindic fixează, prin rezoluție, în termen de maximum 3 zile de la data depunerii întâmpinării, primul termen de judecată, care va fi de cel mult 30 de zile de la data rezoluției, iar potrivit alin. (4) din același articol, apelul nu
are efect suspensiv asupra hotărârilor pronunțate de către judecătorul-sindic.

Este lesne de observat că termenul „judecătorul-sindic” din cuprinsul art. 43 alin. (3) din Lege reprezintă o eroare materială a legiuitorului (sau chiar de redactare), întrucât este mai presus de orice îndoială că fixarea termenului pentru soluționarea apelului, precum și celelalte dispoziții care se impun a fi adoptate în această etapă procesuală aparțin judecătorului din completul specializat căruia i-a fost repartizat spre soluționare apelul, iar nu judecătorului-sindic al cauzei de fond.

Cu titlu de excepție de la efectul executoriu al hotărârilor judecătorului-sindic, s-a prevăzut – art. 43 alin. (5) lit. a)-h) – că vor putea fi suspendate de către instanța de apel următoarele hotărâri:

sentința de deschidere a procedurii insolvenței împotriva debitorului;

sentința prin care se decide intrarea în procedura simplificată;

sentința prin care se decide intrarea în faliment;

sentința de soluționare a contestației la planul de distribuire a fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe;

sentința de soluționare a contestațiilor împotriva măsurilor administratorului judiciar/lichidatorului judiciar;

încheierea prin care s-a confirmat practicianul în insolvență;

încheierea prin care a fost înlocuit practicianul în insolvență;

sentința prin care s-au soluționat acțiunile în anulare prevăzute la art. 117-122.

Trebuie remarcat faptul că și cu prilejul soluționării cererilor au fost stabilite o serie de derogări de la dispozițiile de drept comun. Astfel, dacă în mod obișnuit pentru fiecare acțiune în justiție se formează dosare distincte, în procedura insolvenței toate cererile formulate constituie un singur dosar, repartizat aceluiași judecător-sindic, cel mult în dosare asociate. Mai mult, s-a prevăzut în mod expres că pentru cererea de deschidere
a procedurii insolvenței nu sunt aplicabile prevederile art. 200
C. pr. civ. privind procedura de regularizare, iar cererile, acțiunile și contestațiile se judecă după regulile impuse de Codul de procedură civilă, cu următoarele derogări:

termenul pentru depunerea întâmpinării este de maximum 15 zile de la comunicare;

răspunsul la întâmpinare nu este obligatoriu;

judecătorul-sindic fixează, prin rezoluție, în termen de maximum 5 zile de la data depunerii întâmpinării, primul termen de judecată, care va fi de cel mult 30 de zile de la data rezoluției.

Cât privește judecata în apel, conform art. 43 alin. (6) din Lege, se va constitui un singur dosar pentru toate cererile de apel formulate împotriva hotărârilor pronunțate de judecătorul-sindic, iar completul din apel căruia i-a fost repartizat aleatoriu primul apel va soluționa toate apelurile următoare care privesc procedura aceluiași debitor, exercitate împotriva aceleiași hotărâri sau a hotărârilor succesive pronunțate de judecătorul-sindic în același dosar de insolvență.

Capitolul II

Judecătorul-sindic

2.1. Desemnarea judecătorului-sindic

Repartizarea cauzelor în materia insolvenței, potrivit art. 44 din Lege, și, implicit, desemnarea judecătorului-sindic au loc în condițiile reglementate de prevederile ar. 53 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, în mod aleatoriu, în sistem informatizat. Desigur, deși Legea nu o spune în mod expres, pentru identitate de rațiune, vom admite că și completele specializate ale curților de apel vor fi desemnate în același mod, respectiv în sistem informatizat și în mod aleatoriu, aceasta cu atât mai mult cu cât Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, precum și Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, aprobat prin Hotărârea CSM nr. 387 din data de 22 septembrie 2005, stabilesc faptul că toate cauzele, la nivelul tuturor instanțelor, cu unele excepții prevăzute de lege în mod expres, se repartizează în sistem informatic, cu respectarea întocmai a principiului repartizării aleatorii.

Desigur că și acest sistem prezintă numeroase neajunsuri în instanțele în care există un număr mic de judecători-sindici sau de membri ai completelor specializate, în situația instanțelor cu un singur complet specializat ajungându-se la situația absurdă în care doar termenul de judecată este unul aleatoriu, completul de judecată fiind mereu același.

2.2. Activitatea judecătorului-sindic

După multe încercări legislative, noua Lege a insolvenței (alături de Legea nr. 85/2006) a redat judecătorului-sindic statutul său de magistrat cu tot ce presupune acesta. Dacă prin Legea
nr. 64/1995 s-a păstrat concepția tradițională a judecătorului-sindic cu rol principal în procedura de reorganizare și faliment a debitorului, considerat fiind administratorul general al procedurii, actuala reglementare stabilește că judecătorul-sindic are doar atribuții jurisdicționale, prevederile care îi reglementează atribuțiile fiind elocvente în acest sens.

Desigur, sub imperiul vechilor legi în materia insolvenței, activitatea desfășurată de către judecătorul-sindic a fost apreciată diferit. Astfel, s-a susținut, de pildă, că toate atribuțiile judecătorului-sindic au caracter administrativ, întrucât actele pe care le îndeplinea erau acte de executare, specifice procedurii execuționale, sau că acesta deține un complex de atribuții atât jurisdicționale, cât și administrative, sau că atribuțiile sale sunt grupate în două categorii: jurisdicționale și de gestionare sau de lichidare a averii debitorului, sau trei categorii: atribuții cu caracter economic, administrativ și jurisdicționale.

Esențial este însă că, la acest moment, prin atribuțiile care-i sunt încredințate, se poate susține cu temei că judecătorul-sindic nu mai este administratorul general al procedurii, atribuțiile specifice revenindu-i administratorului sau lichidatorului judiciar, după caz, ci acesta reprezintă autoritatea judecătorească ce, prin atribuțiile sale, exclusiv jurisdicționale, trebuie să asigure, alături de celelalte organe ale procedurii, conform art. 40 alin. (2) din Lege, efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.

Așadar, judecătorul-sindic din noua reglementare este un judecător al tribunalului sau al tribunalului specializat, după caz, în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social sau profesional în cele 6 luni anterioare datei sesizării instanței [art. 41 alin. (1)], care cenzurează sub aspectul legalității actele efectuate de administratori sau lichidatori [art. 45 alin. (2)], nu are nicio atribuție administrativă, nu ia decizii ce exced expertizei sale juridice, nu face evaluări în legătură cu oportunitatea unor decizii de administrare a averii debitorului [art. 45 alin. (2) fraza a II-a]. Nu este, prin urmare, un mandatar al creditorilor sau al debitorului, îndeplinește o funcție publică prin calitatea sa de judecător și prin atribuțiile sale jurisdicționale, nu este administratorul general al procedurii sau a averii debitorului, ci controlează prin mijloace jurisdicționale deschiderea, derularea și închiderea procedurii insolvenței debitorului.

2.3. Imparțialitatea judecătorului-sindic

În termeni generali, potrivit art. 41 alin. (1) C. pr. civ., judecătorul care a pronunțat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluționat cauza nu poate judeca aceeași pricină în apel, recurs, contestație în anulare sau revizuire și nici după trimiterea spre rejudecare.

În materia insolvenței însă, având în vedere specificul acesteia, prin art. 46 alin. (2) din Lege, s-a stabilit că „dispozițiile art. 42 alin. (1) din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunță succesiv hotărâri în același dosar, cu excepția situației rejudecării, după anularea hotărârii în apel”.

Cercetând legea procesual civilă, se poate constata, că potrivit art. 480 alin. (3) și (4) C. pr. civ., instanța de apel va anula hotărârea primei instanțe și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, dacă (i) se constată că, în mod greșit, prima instanță a soluționat procesul fără a intra în judecata fondului ori judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată, iar părțile au solicitat luarea acestei măsuri, sau (ii) dacă instanța de apel stabilește că prima instanță a fost necompetentă, iar necompetența a fost invocată în condițiile legii, când trimite cauza spre judecare instanței competente sau altui organ cu activitate jurisdicțională.

Prin urmare, judecătorii completelor specializate din cadrul curților de apel, dacă întâlnesc una dintre situațiile amintite anterior, vor dispune anularea hotărârii pronunțate de către judecătorul-sindic și trimiterea cauzei spre rejudecare judecătorului-sindic.

Legea a mai prevăzut însă un nou caz de anulare a hotărârii judecătorului-sindic. Astfel, potrivit art. 43 alin. (7), curtea de apel învestită cu soluționarea apelului declarat împotriva hotărârii judecătorului-sindic prin care s-a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenței, admițând apelul, va anula hotărârea și va trimite cauza judecătorului-sindic, pentru deschiderea procedurii.

Actuala reglementare, la fel ca și Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, poate crea suspiciuni participanților la procedură referitoare la imparțialitatea judecătorului-sindic care se vede nevoit să se pronunțe în același dosar, uneori după schimbarea propriei hotărâri de către instanța de control judiciar, fiind posibil a se crede, în mod legitim, de altfel, că ar fi lipsit de imparțialitate. Instituția abținerii și/sau a recuzării pot constitui însă garanții ale imparțialității magistratului, asigurând astfel și respectarea tuturor garanțiilor pentru un proces echitabil.

Aceasta cu atât mai mult cu cât este cunoscut că, în jurisprudența sa constantă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului de la Strasbourg a statuat că orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa. CEDO a reținut că acceptarea ideii de incompatibilitate se bazează pe aparențe care ar putea naște suspiciunea de lipsă de imparțialitate a judecătorului. Deci imparțialitatea nu ar fi asigurată ori de câte ori un justițiabil, în mod legitim, poate să se teamă că judecătorul s-ar simți legat de autorizarea pe care a dat-o anterior. Această simplă îndoială este suficientă pentru a considera inexistența imparțialității instanței.

2.4. Atribuțiile judecătorului-sindic

Distribuirea competențelor în cadrul procedurii insolvenței debitorului între judecătorul-sindic, creditori, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar sau alți participanți la procedură se realizează prin stabilirea atribuțiilor specifice fiecărei categorii.

Astfel, potrivit art. 45 din Lege, judecătorul-sindic are două categorii de atribuții: (i) jurisdicționale și (ii) de control judiciar asupra activității administratorului judiciar și a lichidatorului.

Atribuțiile jurisdicționale ale judecătorului-sindic se subsumează procedurilor jurisdicționale de acoperire a pasivului debitorului aflat în insolvență, respectiv: (i) deschiderea sau închiderea procedurii; (ii) contestațiile la tabelul creanțelor sau
la alte măsuri ale administratorului judiciar/lichidatorului;
(iii) intrarea în procedura reorganizării sau a falimentului, după caz; (iv) anularea actelor frauduloase, a transferurilor sau a constituirilor de drepturi patrimoniale, încheiate de debitor în perioada suspectă; (v) acțiunea în răspundere contra asociaților sau contra persoanelor care au contribuit la ajungerea în stare de insolvență a debitorului persoana juridică; (vi) înlocuirea administratorului judiciar/lichidatorului; (vii) anularea unei hotărâri a adunării creditorilor etc.

Fiind în prezența unor norme de competență exclusivă, acestea nu se pot aplica prin analogie și la alte situații decât cele prevăzute în mod expres. De aceea, de exemplu, acțiunile care vizează recuperarea creanțelor de către debitor de la debitorii săi nu vor fi soluționate de către judecătorul-sindic, ci, urmând normele generale de competență materială și teritorială, ele vor reveni în competența judecătoriilor sau a tribunalelor, după caz, la fel cum judecătorul-sindic nu va putea analiza oportunitatea votului exprimat de către contestatoare în adunarea creditorilor pentru a-i da o altă valență, după cum solicită aceasta.

Trebuie să remarcăm, de altfel, faptul că prin Lege au fost introduse o serie de noi atribuții în sarcina judecătorului-sindic, atribuții pe care acesta le exercita oricum, chiar dacă nu erau prevăzute în mod expres ca atribuție a acestuia. Aceste noi atribuții au rezultat din activitatea concretă derulată în procedură și este vorba despre (i) judecarea cererilor administratorului judiciar/lichidatorului judiciar în situațiile în care nu se poate lua o hotărâre în ședințele comitetului creditorilor sau ale adunării creditorilor din lipsa de cvorum cauzată de neprezentarea creditorilor legali convocați, la cel puțin două ședințe ale acestora având aceeași ordine de zi [art. 45 lit. o)] și (ii) convocarea adunării creditorilor, cu o anumită ordine de zi [art. 45 lit. p)].

Se poate observa însă că legiuitorul român [art. 45 alin. (2) din Lege] a înțeles să limiteze atribuțiile judecătorului-sindic la controlul judecătoresc al activității practicianului în insolvență desemnat în procedură și la procesele și cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenței, celelalte atribuții, manageriale, revenindu-i administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar sau chiar debitorului, cu condiția ca acestuia să nu i se fi ridicat dreptul de administrare, controlul de oportunitate asupra acestor decizii fiind atributul exclusiv al creditorilor, prin adunarea creditorilor sau comitetul creditorilor.

Deși sediul materiei atribuțiilor judecătorului-sindic îl constituie prevederile art. 45 din Lege, în cuprinsul acesteia se regăsesc o serie de alte atribuții care se încadrează în categoria celor jurisdicționale și care sunt date în competența judecătorului-sindic. Sunt astfel de atribuții:

judecarea cererilor de ordonanță președințială pentru prevenirea executării silite a debitorului anterior deschiderii procedurii [art. 66 alin. (11)];

judecarea cererilor de ordonanță președințială pentru prevenirea înstrăinării de bunuri de către debitor până la pronunțarea asupra deschiderii procedurii [art. 70 alin. (5)];

comunicarea către organul fiscal competent, în termen de
48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului, a cererii de deschidere a procedurii formulate de către debitor [art. 72 alin. (2)];

posibilitatea de a decide desființarea, în tot sau în parte, a actelor sau operațiunilor încheiate în temeiul unei hotărâri a adunării creditorilor, refăcută ca urmare a vicierii votului, prin faptul neluării sau a luării în considerare a unei creanțe, validată prin hotărâre definitivă ulterioară, și al cărei vot ar fi fost decisiv în adoptarea respectivei hotărâri – art. 49 alin. (3) – regula votului real;

stabilirea onorariului practicianului în cazul desființării – pentru orice motive – a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței [art. 57 alin. (13)];

judecarea contestațiilor împotriva măsurilor practicianului în insolvență privind stabilirea existenței/cuantumului creanțelor născute după data deschiderii procedurii [art. 75 alin. (3)];

posibilitatea amendării contestatorului pentru netrimiterea documentelor justificative și a contestației către debitor, creditorul contestat și practicianul în insolvență [art. 111 alin. (4)];

posibilitatea decăderii din dreptul de a depune întâmpinare pentru situația în care întâmpinarea nu a fost comunicată creditorului contestator, administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și debitorului [sancțiunea este prevăzută de art. 208 alin. (2) C. pr. civ., art. 111 alin. (5)];

verificarea condițiilor și judecarea litigiilor în legătură cu sumele aflate în conturi escrow [art. 75 alin. (7)];

soluționarea cererii împotriva creditorului – membru al comitetului creditorilor care a votat în conflict de interese de obligare la acoperirea prejudiciului creat debitorului [art. 51 alin. (5)];

soluționarea cererilor de reziliere pentru culpa contractuală a debitorului, născută ulterior menținerii contractului [art. 123 alin. (3)];

judecarea acțiunilor în despăgubiri în cazul denunțării contractelor de către practicianul în insolvență [art. 123 alin. (4)];

judecarea litigiilor privind situațiile de impreviziune
[art. 1.271 C. civ., art. 123 alin. (5)];

judecarea cererii de trecere la faliment, oricând în timpul planului de reorganizare sau chiar după îndeplinirea obligațiilor asumate în plan, din partea unui creditor deținând creanțe curente, certe, lichide și exigibile, mai vechi de 60 de zile și peste valoarea prag [art. 143 alin. (3)];

judecarea acțiunii în răspunderea administratorului special pentru încălcarea limitelor dreptului de administrare, cu nerespectarea dispozițiilor art. 87;

judecarea cererii de valorificare a bunurilor prin licitație publică efectuată conform noului Cod de procedură civilă, în ipotezele în care (i) nu a fost aprobat un regulament de vânzare sau (ii) deși aprobat, acesta nu a condus la o valorificare într-un termen rezonabil [art. 156 alin. (2)].

Toate aceste multe atribuții ale judecătorului-sindic, enumerate în cuprinsul Legii, nu acoperă însă întreaga sa activitate derulată în procedură, astfel că, cu siguranță, acesta va îndeplini, în limita creionată de legiuitor, și alte atribuții absolut necesare pentru derularea procedurii debitorului. Tocmai de aceea, art. 45 din Lege vorbește despre „principalele atribuții ale judecătorului-sindic”, subliniind, o dată în plus, caracterul enunțiativ al enumerării lor, fiind mai presus de orice îndoială că în procedura insolvenței debitorului orice situație litigioasă și care are legătură cu procedura colectivă a debitorului să revină în competența materială de soluționare a judecătorului-sindic.

O ultimă observație în legătură cu judecătorul-sindic vizează hotărârile pronunțate de acesta în derularea procedurii. Potrivit art. 46 alin. (2) și (3) din Lege, hotărârile judecătorului-sindic sunt executorii, supuse numai apelului (hotărârea curții de apel pronunțată în soluționarea apelului declarat împotriva hotărârilor judecătorului-sindic sunt definitive) și trebuie motivate în termen de 20 de zile de la data pronunțării lor.

Capitolul III

Administratorul judiciar

Art. 40 alin. (1) din Lege stabilește că un alt organ care este chemat să aplice procedura insolvenței este administratorul judiciar și lichidatorul judiciar.

3.1. Definiție

Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, administratorul judiciar este practicianul în insolvență compatibil, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite atribuțiile prevăzute de lege sau stabilite de instanța de judecată, în procedura insolvenței, în perioada de observație și pe durata procedurii de reorganizare.

Potrivit Legii, art. 57 alin. (8)-(10), administratorul judiciar al debitorului, indiferent de forma de organizare, persoană fizică sau juridică, precum și reprezentantul acesteia trebuie să aibă calitatea de practician în insolvență, iar înainte de desemnarea sa, trebuie să facă dovada că este asigurat pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei polițe valabile care să acopere eventuale prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuțiilor sale, fiindu-i interzis, sub sancțiunea revocării din funcție și a reparării eventualelor prejudicii cauzate, să diminueze, direct sau indirect, valoarea sumei asigurate prin contractul de asigurare.

3.2. Desemnarea provizorie

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, în cuprinsul acesteia, face distincție între desemnarea administratorului judiciar provizoriu și a administratorului judiciar definitiv. De asemenea, există reglementări similare și pentru instituția lichidatorului judiciar.

Ca atare, în cadrul procedurii de insolvență se va discuta despre desemnarea provizorie a administratorului judiciar, respectiv desemnarea definitivă a acestuia, desemnare provizorie care, în cadrul procedurii, revine judecătorului-sindic, în exercitarea atribuțiilor stabilite de legiuitor prin art. 45 alin. (1) lit. d).

Potrivit art. 45 alin. (1) lit. d), una dintre principalele atribuții ale judecătorului-sindic este „desemnarea motivată, după verificarea eventualelor incompatibilități, prin sentința de deschi-
dere a procedurii, după caz, a administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu, solicitat de creditorul care a depus cererea de deschidere a procedurii ori de către debitor, dacă cererea îi aparține acestuia. În lipsa unei astfel de propuneri făcute de către debitor sau de către oricare dintre creditori, desemnarea se va face dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, care și-au depus ofertă la dosar. Dacă nu s-a depus nicio ofertă, va desemna aleatoriu pe oricare dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România (…)”.

Așadar, judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu solicitat de către creditorul care a cerut deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparține; dacă nu există o solicitare a titularului cererii de deschidere a procedurii, desemnarea se va face dintre practicienii care au depus oferte la dosarul cauzei, iar dacă nu s-a depus nicio ofertă, desemnarea se va face aleatoriu, dintre practicienii înscriși în Tabloul UNPIR.

În continuare, vechea dispută jurisprudențială referitoare la oferta de preluare a poziției de administrator judiciar de către practicianul în insolvență solicitat prin chiar cererea de deschidere a procedurii insolvenței rămâne actuală, iar întrebarea dacă este necesară depunerea ofertei de preluare a poziției de administrator judiciar de către practicianul solicitat prin chiar cererea de deschidere a procedurii insolvenței debitoarei va primi în continuare soluții diferite.

Este bine cunoscut deja că în practică, într-o primă opinie, se susține că, pornind de la dispozițiile art. 11 lit. c) din Legea
nr. 85/2006, judecătorul-sindic va desemna:

administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparține;

dacă cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei.

Așadar, doar în această ultimă variantă, dacă partea care a solicitat deschiderea procedurii insolvenței nu a menționat și persoana practicianului în insolvență care dorește să administreze procedura, judecătorul-sindic este ținut în desemnare de ofertele depuse la dosarul cauzei, întrucât primează cererea formulată de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, o interpretare contrară fiind apreciată drept excesiv de formalistă.

Într-o altă opinie, se susține că prevederile art. 11 lit. c) nu pot fi aplicate decât în strictă corelare cu dispozițiile art. 19
alin. (1) din Legea nr. 85/2006.

Conform dispoziției legale amintite anterior, practicienii în insolvență interesați vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziției de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calității de practician în insolvență și o copie de pe polița de asigurare profesională. În ofertă, practicianul în insolvență interesat va putea arăta și disponibilitatea de timp și de resurse umane, precum și experiența generală sau specifică necesare preluării dosarului și bunei administrări a cazului. În cazul în care nu există nici o astfel de ofertă, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvență ales în mod aleatoriu din Tabloul UNPIR [dispoziția este identică cu art. 57 alin. (1) din Lege].

Prin urmare, dacă niciunul dintre practicienii în insolvență solicitați de către titularii cererii de deschidere a procedurii insolvenței nu au depus oferta de preluare a poziției de administrator judiciar și nici documente din care să rezulte dovada calității de practician și copia poliței de asigurare, desemnarea acestora nu este posibilă, câtă vreme nu poate fi desemnat ca administrator judiciar al debitorului decât persoana care îndeplinește condițiile impuse de lege și face dovada în acest sens.

Tot în jurisprudență s-a stabilit că pentru ipoteza în care titularul cererii de deschidere a procedurii insolvenței debitorului nu solicită desemnarea unui anume practician în insolvență, desemnarea provizorie va fi făcută de către judecătorul-sindic, motivat, din rândul practicienilor care au depus oferta la dosar, însă înlocuirea acestuia motivat de faptul că acesta are sediul profesional într-un alt județ decât cel al debitorului nu este justificată.

3.3. Verificarea incompatibilităților

Cu titlu de noutate, Legea prevede că desemnarea se va face de către sindic, respectând regulile prezentate anterior, însă după verificarea prealabilă a eventualelor incompatibilități.

Deși legiuitorul nu o spune, credem că aceste verificări se vor subsuma prevederilor art. 27 și ale art. 28 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, precum și Statutului practicienilor în insolvență, iar în baza informațiilor deținute de către judecătorul-sindic la acel moment, va cerceta dacă:

[art. 27 alin. (1) și (2)], practicianul în insolvență care solicită desemnarea a îndeplinit anterior funcția de judecător-sindic pentru a evita desemnarea sa în raza instanței unde a funcționat în cei 3 ani anteriori de la încetarea activității; interdicția este aplicabilă practicianului în insolvență și în ipoteza în care soțul practicianului în insolvență, ruda sau afinul până la gradul al III-lea inclusiv îndeplinește funcția de judecător sau procuror și vizează toate instanțele: tribunale, tribunale specializate, curți de apel și parchetele de pe lângă aceste instanțe;

[alin. (4)] practicianul în insolvență nu are rude sau afini până la gradul al III-lea inclusiv care sunt judecători-sindici în acea instanță;

[alin. (5)] practicianul în insolvență nu a deținut în ultimii 2 ani funcții în cadrul direcțiilor generale ale finanțelor publice, ale Curții de Conturi sau ale Autorității de Valorificare a Activelor Statului din raza teritorială a curții de apel unde funcționează;

[art. 28 alin. (1)] într-o perioadă de 2 ani anterioară datei pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii, practicianul în insolvență a deținut calitatea de avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat al persoanei juridice sau a fost numit ca evaluator, arbitru, mediator, expert judiciar, expert tehnic într-o cauză privind acea persoană juridică;

[art. 28 alin. (3)] practicianul a deținut calitatea de administrator, asociat, acționar, director sau membru în consiliul de administrație ori alte funcții sau poziții similare la acea persoană juridică;

[art. 28 alin. (4) și (5)] practicianul în insolvență nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor și al creditorului acestuia, cu excepția situației în care, la data numirii practicianului într-o procedură, creanța care ar determina apariția stării de incompatibilitate are caracter nelitigios, fiind stabilită prin înscrisuri întocmite de cele două societăți sau prin hotărâre judecătorească irevocabilă, precum și dacă în cele două societăți calitatea de administrator judiciar sau lichidator este îndeplinită de o SPRL, respectiv de o filială a acesteia.

De altfel, practica judiciară a stabilit că nu există caz de incompatibilitate și nici interdicție în situația în care administratorul judiciar, numit la o societate comercială, îndeplinește concomitent atribuții de administrator judiciar și la o altă societate comercială, chiar dacă cele două societăți sunt în același timp creditoare și debitoare, una față de cealaltă.

3.4. Desemnarea administratorului judiciar provizoriu
în caz de concurs între cererea debitorului și cele ale creditorilor

În condițiile legii actuale a insolvenței, se pune problema de a stabili cum se va proceda în ipoteza în care există un concurs de cereri de deschidere a procedurii insolvenței debitorului și, evident, de cereri privind desemnarea practicianului în insolvență. Soluția pare a fi oferită de dispozițiile art. 45 alin. (1) lit. d) fraza a IV-a:

În cazul în care atât debitorul, cât și creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea prevalență cererea creditorului. Dacă creditorii solicită a fi desemnați administratori judiciari/lichidatori judiciari diferiți, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuși de aceștia. Desemnarea se va face pentru administrarea procedurii până la confirmarea acestuia în condițiile legii. Totodată, judecătorul-sindic va fixa onorariul în conformitate cu criteriile stabilite de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă.

Așadar, dacă atât creditorul, cât și debitorul au solicitat prin cererea formulată desemnarea unui administrator/lichidator judiciar, va avea prioritate cererea formulată de către creditor, iar dacă creditorii debitorului solicită practicieni diferiți, desemnarea provizorie aparține judecătorului-sindic, care prin hotărârea de deschidere a procedurii va desemna motivat pe unul dintre cei propuși de aceștia.

Trebuie subliniat faptul că, potrivit art. 45 alin. (1) lit. d) teza finală, desemnarea efectuată de către judecătorul-sindic odată cu deschiderea procedurii de insolvență se va face pentru administrarea acesteia până la confirmarea lui în condițiile legii.

Probleme ar putea să apară în situația în care se formulează o cerere de deschidere a procedurii insolvenței de către debitor prin care se solicită și desemnarea unui administrator judiciar, dar și cereri de deschidere a procedurii formulate de unul sau mai mulți creditori prin care, de asemenea, se solicită desemnarea unor administratori judiciari.

Pentru ipoteza în care toți titularii cererilor de deschidere a procedurii au solicitat desemnarea aceluiași administrator judiciar, nu există nicio problemă, însă, în practică, o astfel de soluție este extrem de rară, dacă nu inexistentă. În această ipotetică ipoteză, judecătorul-sindic, analizând cererea debitorului, într-o procedură necontencioasă [art. 66 alin. (6)], va desemna administratorul judiciar solicitat de către debitor și va dispune conexarea cererilor creditorilor, care, dacă se deschide procedura de insolvență a debitorului, devin declarații de creanță.

După cum am subliniat anterior, probleme apar în caz de concurs al cererilor de deschidere a procedurii insolvenței formulate de debitor și de către creditori, care solicită desemnarea unor administratori diferiți. Deși, aparent, textul art. 66 alin. (6) din Lege pare să înlăture regula stabilită de legiuitor prin art. 45
alin. (1) lit. d), o analiză comparată a textelor ne arată că nu este chiar așa.

Conform art. 66 alin. (6) din Lege, la înregistrarea cererii, serviciul de registratură va efectua verificări, din oficiu, cu privire la existența pe rol a unor alte cereri de deschidere a procedurii formulate anterior de creditori. În cazul în care sunt înregistrate cereri formulate de creditori, se soluționează cererea debitorului în procedură necontencioasă, prin aceeași încheiere judecătorul dispunând conexarea cererilor creditorilor, care, în cazul deschiderii procedurii, devin declarații de creanță, iar dacă se respinge cererea debitorului, se soluționează potrivit art. 72 și următoarele.

Textul art. 66 alin. (6) din Lege reglementează, așadar, ipoteza coexistenței cererii debitorului cu una sau mai multe cereri ale creditorilor, când legiuitorul ne spune că se soluționează cererea debitorului, celelalte fiind conexate, iar în caz de deschidere a procedurii insolvenței, cererile creditorilor devin declarații de creanță și, prin urmare, propunerea acestora privind desemnarea administratorului judiciar nu este luată în considerare.

Se poate observa, așadar, că dispozițiile amintite mai sus nu reglementează procedura de desemnare a administratorului judiciar, ci doar cea a cererilor de deschidere a procedurii, când ni se spune cum trebuie să se procedeze în ipoteza în care se formulează mai multe asemenea cereri. Prin urmare, atunci când vom constata că ipoteza normei legale enunțate anterior este întrunită, adică ne aflăm în prezența unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței formulate de către debitor și de către unul sau mai mulți creditori, se vor aplica regulile amintite mai sus: cererile se conexează la cererea debitorului și se soluționează în procedură necontencioasă.

Apoi, pentru celelalte solicitări din cerere, altele decât deschiderea procedurii, vom aplica regulile prevăzute în cuprinsul Legii, acolo unde acestea sunt reglementate. Pentru desemnarea administratorului judiciar, regulile aplicabile le vom regăsi în art. 45
lit. d) din Lege, astfel că va avea prevalență cererea formulată de către creditor față de cea a debitorului.

Și este așa întrucât, dacă am admite ipoteza contrară, s-ar ajunge la situația absurdă în care, în caz de concurs al cererilor debitorului și creditorilor, niciodată cererea formulată de creditori relativ la desemnarea administratorului judiciar nu ar avea efecte juridice, ceea ce este contrar legii.

Așadar, reținând regula generală potrivit căreia norma juridică trebuie interpretată astfel încât aceasta să producă efecte juridice și având în vedere intenția legiuitorului de a da prevalență cererii creditorilor privind desemnarea administratorului judiciar, exprimată prin ar. 45 alin. (1) lit. d) din Lege, se poate susține cu temei că, în fapt, regulile de desemnare a practicianului în insolvență care va administra procedura debitorului insolvent se regăsesc în prevederile art. 45 alin. (1) lit. d) din Lege, iar nu în cele ale art. 66 alin. (6) din același act normativ, care reglementează procedura de soluționare a cererilor de deschidere a procedurii atunci când se află în concurs cererea debitorului cu cea a creditorilor.

3.5. Criterii de desemnare a administratorului judiciar provizoriu

Se poate observa că legea nu cuprinde criterii pe baza cărora judecătorul-sindic va selecta în vederea desemnării practicianului în insolvență care va administra provizoriu procedura; neexistând criterii după care judecătorul-sindic trebuie să se ghideze pentru a putea desemna din oficiu un administrator judiciar sau un lichidator care să garanteze că se poate asigura o competiție reală și loială între practicienii în insolvență care își oferă sau își pot oferi serviciile pentru a fi desemnați din oficiu drept administratori judiciari sau lichidatori, în continuare va reveni jurisprudenței sarcina de a le găsi.

Cel mai probabil, motivarea în desemnarea unui anumit administrator judiciar va face referire, ca și până acum, la experiența profesională a practicianului ales, complexitatea procedurilor anterioare derulate, modul de îndeplinire a atribuțiilor în procedurile derulate, costurile procedurii etc.

Jurisprudența a stabilit, de altfel, că dacă judecătorul-sindic nu și-a motivat opțiunea privind desemnarea unui administrator judiciar provizoriu în detrimentul altuia (acești practicieni fiind cei care și-au depus ofertele), această omisiune nu reprezintă un motiv de nulitate a hotărârii astfel pronunțate, mai ales că, ulterior, creditorii au posibilitatea să desemneze un alt practician.

3.6. Desemnarea definitivă a administratorului judiciar

Mandatul administratorului judiciar provizoriu încetează la momentul desemnării administratorului judiciar definitiv.

Când are loc această desemnare definitivă?

Legiuitorul a stabilit momentul și procedura de urmat prin art. 57 alin. (2) și (3) din Lege. Conform acestor dispoziții:

(2) În cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i și onorariul. În cazul în care onorariul se va achita din fondul constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. (4), acesta va fi stabilit pe baza criteriilor prevăzute în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar desemnat provizoriu, stabilindu-i onorariul. În această din urmă situație nu va mai fi necesară confirmarea judecătorului-sindic. Prima ședință a adunării creditorilor va avea în mod obligatoriu pe ordinea de zi atât confirmarea/desemnarea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, cât și stabilirea onorariului acestuia.

(3) Creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar ori lichidator judiciar în locul administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu/lichidatorul judiciar provizoriu și să îi stabilească onorariul.

Așadar, desemnarea definitivă a administratorului judiciar are loc în prima ședință a adunării creditorilor, de către creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot, nemaifiind necesară recomandarea comitetului creditorilor, ca sub imperiul legii procedurii insolvenței, sau ulterior, de către creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor, fără consultarea adunării creditorilor, când poate fi confirmat administratorul judiciar provizoriu sau poate fi desemnat un alt practician.

Jurisprudența a statuat că, pentru a stabili care este creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pentru a putea desemna administratorul judiciar definitiv, se va ține seama de creanțele înscrise în tabelul definitiv al creanțelor debitorului, publicat în Buletinul procedurilor de insolvență, rectificarea ulterioară a tabelului efectuată de către administratorul judiciar nefiind în măsură a constitui temei legal pentru a modifica ponderea creanței majoritare în valoarea totală a creanțelor debitorului. De asemenea, s-a stabilit și că, dacă practicianul în insolvență nu ia în considerare, la calculul voturilor, cuantumul total al creanțelor deținute de fiecare creditor, în raport de etapa procedurală în care a avut loc adunarea creditorilor, lucrările acesteia, respectiv procesul-verbal privind desfășurarea ei, sunt lovite de nulitate, impunându-se să fie refăcute cu respectarea legii.

Legiuitorul a stabilit, prin art. 57 alin. (2) fraza a IV-a, că, pentru ipoteza în care creditorii confirmă drept administrator judiciar definitiv practicianul desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic, confirmarea acestuia din urmă nu mai este necesară.

3.7. Contestarea hotărârii de desemnare

Și în actuala reglementare, ca și pe tărâmul Legii nr. 85/2006, hotărârile adoptate de către adunarea creditorilor și care au ca obiect desemnarea administratorului judiciar pot fi contestate în fața judecătorului-sindic în condițiile art. 48 alin. (7) din Lege.

Astfel, potrivit art. 57 alin. (6) din Lege, creditorii sunt cei
care au legitimare procesuală activă să conteste în fața judecătorului-sindic, în termen de 5 zile de la data publicării în BPI, decizia prin care s-a decis desemnarea practicianului în insolvență definitiv. Se poate observa că, în această situație, alin. (7) din art. 48 fraza finală – care recunoaște calitate procesuală activă administratorului/lichidatorului judiciar pentru contestarea pe motiv de nelegalitate a hotărârilor adoptate de către adunarea creditorilor – este suprimat, practicianul în insolvență fiind exceptat pentru situația hotărârii de desemnare.

Dacă însă în termenul stabilit decizia adunării creditorilor sau a creditorului ce deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor nu este contestată, judecătorul-sindic, prin încheiere, va numi administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul ce deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, dacă acesta îndeplinește condițiile prevăzute de lege, și va dispune încetarea atribuțiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin încheierea sau, după caz, sentința de deschidere a procedurii [art. 57 alin. (7)].

Ce se întâmplă însă dacă administratorul judiciar „ezită” convocarea adunării creditorilor, în sensul că nu o convoacă deloc sau o convoacă după un mare interval de timp, iar desemnarea provizorie devine una definitivă?

Practica judiciară a statuat că o atare atitudine nu poate fi tolerată, întrucât refuzul administratorului desemnat din oficiu de a convoca prima adunare a creditorilor poate fi sancționat de judecătorul-sindic, aceasta inacțiune a administratorului judiciar putând fi contestată în condițiile art. 59 (fostul art. 21), cunoscut fiind că pot fi contestate în fața judecătorului-sindic, pentru motive de nelegalitate, atât acțiunile derulate, cât și inacțiunile acestuia, atunci când, potrivit legii, trebuia să facă ceva și nu a făcut.

Pentru a nu permite eventualul abuz de drept procesual,
în actuala reglementare, prin art. 57 alin. (2) fraza finala, s-a instituit în sarcina administratorului judiciar obligația ca, pentru prima adunare a creditorilor, ordinea de zi să includă atât confirmarea/desemnarea administratorului/lichidatorului judiciar, cât și stabilirea onorariului acestuia.

3.8. Confirmarea administratorului judiciar

Odată rezolvată problema primei ședințe a adunării creditorilor prin care s-a procedat la desemnarea administratorului judiciar, urmează confirmarea acestuia.

Legea, prin art. 45 alin. (1) lit. e), a menținut între principalele atribuții ale judecătorului-sindic și confirmarea administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor.

Confirmarea are loc în camera de consiliu, în termen de 5 zile (nu 3, ca în vechea lege) de la sesizarea judecătorului-sindic (iar nu de la publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență a hotărârii adunării creditorilor sau, după caz, a deciziei creditorului majoritar), dacă nu există contestații împotriva hotărârii adunării creditorilor sau a deciziei creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor.

De altfel, desemnarea de către adunarea creditorilor a unui administrator judiciar definitiv este posibilă și ulterior primei adunări, dacă prima adunare nu a făcut-o, însă, în toate situațiile, mandatul administratorului judiciar provizoriu durează până la desemnarea celui definitiv. Împrejurarea că prima adunare nu ia în discuție aceasta chestiune nu poate fi considerată ca o renunțare a adunării la dreptul de a-și desemna administratorul definitiv, câtă vreme legea prevede că acesta poate fi desemnat și ulterior. De asemenea, nu se poate susține teza confirmării tacite a adunării creditorilor în privința administratorului provizoriu, care să îndreptățească judecătorul-sindic să-l desemneze pe acesta ca administrator definitiv.

O altă problemă ce se impune a fi lămurită este aceea a cvorumului necesar adunării creditorilor pentru confirmarea administratorului judiciar.

După cum am menționat anterior, textul art. 57 alin. (2) din Lege cuprinde două ipoteze diferite, respectiv cea în care creditorii, în prima ședință a adunării creditorilor, decid confirmarea administratorului desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic, precum și cea în care, în această primă ședință sau ulterior, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i și remunerația.

Prin urmare, confirmarea administratorului desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic urmează a fi realizată cu cvorumul stabilit în regulă generală de art. 49 alin. (1) din Lege [fostul art. 15 alin. (1)], în timp ce desemnarea administratorului judiciar, altul decât cel desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic, poate fi realizată doar de către creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor.

Interpretarea textului în sensul că pentru ambele ipoteze este necesar cvorumul de 50% din valoarea totală a creanțelor nu poate fi confirmată de conținutul acestuia, întrucât, așa cum s-a evidențiat anterior, sunt vizate două ipoteze pentru confirmarea, respectiv desemnarea administratorului judiciar.

3.9. Înlocuirea administratorului judiciar

Potrivit art. 45 alin. (1) lit. f), judecătorul-sindic este cel care poate dispune înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului/lichidatorului judiciar.

Înlocuirea practicianului în insolvență se poate realiza în orice stadiu al procedurii, din oficiu sau la solicitarea adunării creditorilor, ca urmare a adoptării de către aceștia a unei hotărâri în acest sens, cu votul a mai mult de 50% din totalul creanțelor cu drept de vot, pentru motive temeinice.

Înlocuirea se judecă în cameră de consiliu, de urgență, cu citarea administratorului judiciar și a comitetului creditorilor, iar încheierea pronunțată este supusă doar apelului în termen de 5 zile de la comunicare.

Legiuitorul nu stabilește care sunt „motivele temeinice”, astfel că jurisprudența a evidențiat că acestea sunt legate de:

neîndeplinirea corespunzătoare a atribuțiilor prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic;

refuzul nejustificat de preluare a poziției în cauză;

diminuarea în mod direct sau indirect a valorii sumei asigurate prin contractul de asigurare.

De fiecare dată însă, în jurisprudență s-a statuat că înlocuirea administratorului sau lichidatorului judiciar reprezintă o formă a răspunderii sale, care intervine, în principal, pentru dol sau culpă gravă. Acest regim agravant al răspunderii profesionistului, consacrat de principiile răspunderii juridice din dreptul comun, se întemeiază pe natura profesională a activității desfășurate de administratorul judiciar/lichidator și pe diligența sporită pe care acesta trebuie să o manifeste în cursul exercitării calității sale. Jurisprudența este unanimă în a recunoaște că reprezintă un motiv temeinic ce justifică înlocuirea administratorului/lichidatorului judiciar, neîndeplinirea culpabilă a atribuțiilor care îi revin în cadrul procedurii sau o omisiune a acestuia care prejudiciază sau pune în pericol grav interesele creditorilor sau pe cele ale debitoarei.

Așadar, atunci când vom analiza primul caz de înlocuire culpabilă a administratorului judiciar, ne vom raporta, evident, la prevederile care stabilesc principalele atribuții ale acestuia.

Pornind de la soluțiile adoptate în practică, putem susține, așadar, că poate constitui motiv temeinic care să justifice înlocuirea comportamentul administratorului judiciar de a nu respecta niciunul dintre termenele stabilite pentru depunerea raportului definitiv, a tabelului definitiv al creanțelor și a raportului complet privind situația economică a debitorului etc.

Însă nu poate justifica înlocuirea în condițiile art. 57 alin. (4), de exemplu, activitatea desfășurată potrivit planului confirmat, de vânzare a unor active fără a solicita confirmarea încheierii tranzacțiilor; neachitarea datoriei față de creditorul care a formulat cererea de înlocuire, din sumele încasate în derularea procedurii de faliment, atât timp cât această procedură concursuală, colectivă și egalitară are ca scop principal acoperirea întregului pasiv, fără preferințe.

De asemenea, s-a stabilit jurisprudențial că nu poate fi primită o cerere de înlocuire formulată de administratorul special, întemeiată pe prevederile art. 22 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, în condițiile în care expunerea motivelor temeinice se bazează exclusiv pe protejarea intereselor debitorului, cu referire la atribuții ce exced dispozițiilor legale, practicianul în reorganizare nefiind reprezentantul debitorului decât în condițiile prevăzute expres de lege. Natura juridică a atribuțiilor exercitate de administratorul judiciar, se spune în continuare, determină poziția sa: mandatar al justiției și reprezentant al procedurii, ceea ce înseamnă că acesta nu poate fi reprezentantul nici al creditorilor, nici al debitorului, ci urmărește prezervarea caracterului unitar, colectiv și egalitar al procedurii.

Tot judecătorul-sindic este cel care, în exercitarea atribuțiilor sale legale, va putea încuviința înlocuirea administratorului judiciar, pentru motive bine justificate, la cererea administratorului judiciar [art. 57 alin. (5)].

Sigur că legiuitorul nu a stabilit – și nici nu putea, de altfel, să o facă – care sunt aceste motive bine justificate, statuând doar că înlocuirea se face după analizarea cererii.

Actuala reglementare prevede un nou caz de înlocuire a administratorului judiciar definitiv cu unul provizoriu, însă acesta intervine pentru cauze care nu îi sunt imputabile. Astfel, potrivit art. 57 alin. (14) din Lege, la momentul confirmării administratorului judiciar, adunarea creditorilor are două posibilități:

să aprobe oferta de onorariu a administratorului judiciar, sau

să nu o aprobe.

În acest din urmă caz, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va putea:

accepta onorariul votat de către creditori sau

nu va accepta onorariul, caz în care va reconvoca adunarea într-un termen de maximum 30 de zile pentru negocierea cu creditorii și discutarea onorariului.

În cazul în care nici la această adunare oferta administratorului judiciar/lichidatorului judiciar nu va fi acceptată de către creditori, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va putea declara că se retrage. În această ultimă ipoteză, în care practicianul în insolvență se retrage din procedură, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va convoca o nouă adunare în termen de maximum 30 de zile, în vederea desemnării noului administrator judiciar/lichidator judiciar. Dacă în cadrul acestei adunări nu se desemnează un alt administrator judiciar/lichidator judiciar, președintele comitetului creditorilor sau, dacă nu a fost constituit, un creditor desemnat de adunarea creditorilor va solicita judecătorului-sindic desemnarea unui administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu, în termen de maximum
5 zile de la data adunării. Judecătorul-sindic va numi un administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu în termen de 5 zile de la sesizare, în cameră de consiliu.

Așadar, judecătorul-sindic:

va dispune înlocuirea administratorului pentru motive temeinice [art. 57 alin. (4)];

va încuviința înlocuirea pentru motive bine justificate [art. 57 alin. (5)];

va lua act de renunțarea administratorului judiciar la desemnarea sa definitivă [art. 57 alin. (14)].

Legiuitorul a reglementat și ipoteza în care administratorul judiciar poate refuza numirea acestuia într-o procedură de insolvență. Astfel, potrivit art. 60 alin. (1) din Lege, dacă administratorul judiciar desemnat refuză numirea, acesta are obligația de a notifica instanța, recte judecătorul-sindic, în termen de 5 zile de la comunicarea numirii, iar necomunicarea în interiorul acestui termen a refuzului, fără motive temeinice, atrage aplicarea unor amenzi judiciare de la 500 lei la 1.000 lei.

Analizând conținutul dispozițiilor legale enunțate mai sus, se observă că refuzul practicianului în insolvență de a prelua poziția de administrator judiciar al debitorului nu trebuie motivat, legiuitorul stabilind doar că acesta poate refuza, iar judecătorul-sindic va lua act de refuzul practicianului în insolvență și va desemna un alt practician în insolvență care să preia atribuțiile administratorului judiciar înlocuit. Desemnarea acestui nou practician în insolvență se va realiza de către judecătorul-sindic în condițiile art. 45 alin. (1) lit. d), adică dintre practicienii solicitați de creditori sau debitor, dacă cererea le aparține, iar în lipsa unor astfel de oferte, dintre practicienii în insolvență aleși în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România.

3.10. Atribuțiile administratorului judiciar

Conceput ca fiind unul dintre actorii importanți ai procedurii de insolvență a debitorului, legiuitorul i-a stabilit și atribuțiile. Sub denumirea marginală a titlului în care sunt incluse („Administratorul judiciar”), legiuitorul i-a creionat doar principalele atribuții, fiind practic imposibil ca acesta să-i poată enumera exhaustiv toate activitățile pe care trebuie să le îndeplinească în derularea procedurii, de la momentul desemnării sale și până la momentul descărcării sale de îndatoriri, la data închiderii procedurii insolvenței debitorului.

Așadar, potrivit dispozițiilor art. 58 alin. (1) din Lege, principalele atribuții ale administratorului judiciar sunt:

examinarea situației economice a debitorului și a documentelor depuse potrivit prevederilor art. 67 sau art. 74, după caz, și întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale și supunerea acelui raport aprobării judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă și cu privire la existența premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile prevederilor art. 169-173, precum și asupra posibilității reale de reorganizare a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea și depunerea la dosarul cauzei, într-un termen stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;

întocmirea actelor prevăzute la art. 67 alin. (1), în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;

elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul raportului prevăzut la lit. a);

supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;

conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuțiile sale și la condițiile de efectuare a plăților din contul averii debitorului;

convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică;

introducerea de acțiuni pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase ale debitorului, încheiate în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

sesizarea de urgență a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile de procedură;

denunțarea unor contracte încheiate de debitor;

verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parțiale a creanțelor, precum și întocmirea tabelelor de creanțe;

încasarea creanțelor, urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii, formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați;

încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale, cu condiția confirmării acestor operațiuni de către judecătorul-sindic;

sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;

inventarierea bunurilor debitorului;

dispunerea evaluării bunurilor debitorului, astfel încât aceasta să fie realizată până la data stabilită pentru depunerea tabelului definitiv al creanțelor;

transmiterea spre publicare în BPI a unui anunț cu privire la depunerea la dosar a raportului de evaluare, în termen de două zile de la depunere.

Alături de aceste atribuții principale, Legea prevede [art. 58 alin. (2)] că judecătorul-sindic îi poate stabili și alte atribuții decât cele amintite mai sus, cu excepția celor care sunt prevăzute ca fiind în competența exclusivă a acestuia.

Cercetând conținutul Legii, se poate observa că aceasta cuprinde și alte atribuții ale practicianului în insolvență desemnat în procedură. Sunt astfel de atribuții:

înscrierea obligatorie, pe ordinea de zi a primei ședințe a adunării creditorilor, a desemnării/confirmării administratorului judiciar definitiv [art. 57 alin. (2)];

posibilitatea pentru practician de a ataca hotărârea adunării creditorilor, pentru motive de nelegalitate [art. 48 alin. (7)];

inventarierea – în termen de 60 de zile de la de la data deschiderii, termen care poate fi prelungit de judecătorul-sindic, pentru motive temeinice [art. 101 alin. (1)];

posibilitatea de valorificare, oricând pe parcursul procedurii, inclusiv în perioada de observație, a bunurilor libere de sarcini, pentru acoperirea cheltuielilor de procedură, prin decizia practicianului, dacă nu a fost încă desemnat comitetul creditorilor
[art. 39 alin. (6)];

obiecțiunile la raportul de evaluare, care se depun în termen de 5 zile de la publicarea în BPI a extrasului raportului și se soluționează de către judecătorul-sindic în termen de 15 zile de la înregistrare [art. 62 alin. (2) și (3)];

posibilitatea invocării prescripției, la momentul verificării creanțelor, fără a mai intra în analiza fondului cererilor de admitere a creanțelor [art. 106 alin. (2)];

posibilitatea invocării compensației, atât în privința creanțelor reciproce, anterioare deschiderii procedurii, cât și a celor ulterioare deschiderii [art. 90 alin. (1) și (2)];

verificarea creanțelor ulterior intrării debitorului în procedura de faliment, inclusiv a celor stabilite prin hotărâri judecătorești executorii sau hotărâri arbitrale executorii, precum și a creanțelor bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele prevăzute de legi speciale. Sunt creanțe anterioare și creanțele bugetare constatate printr-un raport de inspecție fiscală întocmit ulterior deschiderii procedurii, care are ca obiect activitatea anterioară a debitorului [art. 105 alin. (1) și art. 102
alin. (1)];

verificarea cererilor de plată pentru creanțe curente, peste valoarea-prag, care dau dreptul titularului de a solicita intrarea în faliment a debitorului;

posibilitatea de a solicita judecătorului-sindic pronunțarea unei hotărâri, în ipoteza în care două ședințe ale adunării creditorilor nu au putut conduce la luarea unei decizii, din lipsă de cvorum [art. 45 alin. (1) lit. o)];

posibilitatea angajării unor persoane de specialitate (avocați, experți contabili, evaluatori sau alți specialiști), cu acordul comitetului creditorilor, în ipoteza în care remunerațiile acestora se suportă din averea debitorului, sau cu respectarea standardelor de cost ale UNPIR, în ipoteza în care aceste remunerații se suportă din fondul de lichidare (art. 61);

publicarea anunțului privind rapoartele de evaluare și posibilitatea studierii și a obiectării acestora (art. 155);

angajarea de specialiști, cu ofertele tehnice și financiare cele mai bune, în domenii obligatorii impuse de lege (arhivare, obligații de mediu, audit), în cazul respingerii în două ședințe a comitetului creditorilor a propunerii motivate a practicianului [art. 62
alin. (6)];

solicitarea adresată judecătorului-sindic ca valorificarea bunurilor să se facă potrivit regulilor noului Cod de procedură civilă, dacă, deși a fost aprobat un regulament de vânzare, acesta nu a condus la valorificare într-un termen rezonabil [art. 156
alin. (2)].

Activitatea administratorului judiciar se desfășoară sub supravegherea judecătorului-sindic, dar și a creditorilor debitorului insolvent. Lunar, acesta are obligația de a întocmi și depune un raport în care descrie modul în care și-a îndeplinit atribuțiile care-i reveneau, ținând cont de etapa în care procedura se află, precum și de activitățile derulate, inclusiv, dacă este cazul, despre stadiul efectuării inventarierii, dar și a onorariului încasat, cu precizarea modalității de calcul al acestuia. Raportul astfel întocmit se depune la dosarul cauzei, iar un extras se publică în BPI.

Și aceste rapoarte întocmite de către administratorul judiciar pot fi contestate în fața judecătorului-sindic, în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a extrasului din raport. Se elimină astfel eterna dispută jurisprudențială referitoare la stabilirea momentului incert de la care începe să curgă termenul de contestare a raportului lunar întocmit de către practicianul în insolvență.

În condițiile art. 21 alin. (2) și (3) din vechea Lege nr. 85, contestația trebuia formulată în termen de 3 zile de la depunerea raportului. Și cum raportul se depune la dosarul cauzei, teoretic termenul de 3 zile era foarte greu, dacă nu imposibil de respectat. Acum însă, această problemă este înlăturată, termenul de contestație începe să curgă de la momentul depunerii extrasului din raportul lunar în BPI.

Legiuitorul a înțeles să recunoască legitimare procesuală activă în cauză, potrivit art. 59 alin. (5) din Lege, debitorului persoană fizică, administratorului special al debitorului persoană juridică, oricăruia dintre creditori, precum și oricărei alte persoane interesate. Contestația va fi soluționată în termen de 15 zile de la înregistrarea acesteia, în ședința camerei de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar și a comitetului creditorului. Pe durata soluționării contestației, judecătorul-sindic, la cererea contestatorului, poate suspenda executarea măsurii contestate, cererea astfel formulată urmând a fi soluționată în camera de consiliu, de îndată, fără citarea părților.

Un element de noutate absolută în Lege sunt dispozițiile
art. 59 alin. (3) și (4), dispoziții care însă își au originea în practica instanțelor comerciale și care vorbesc despre termene administrative, pe care judecătorul-sindic le poate stabili în insolvența debitorului. În acest fel, aplicând noile reglementări, participanții la procedură nu vor fi nevoiți a se prezenta regulat – lunar sau la un alt interval de timp stabilit de către judecătorul-sindic – în instanță, procedura insolvenței urmând o procedură așa-zisă administrativă.

Concret, conform prevederilor legale enunțate mai sus, judecătorul-sindic analizează stadiul procedurii, la fiecare 120 de zile, și se pronunță asupra stadiului continuării procedurii, prin rezoluție. Legea nu stabilește care va fi conținutul acestei rezoluții. Având în vedere activitatea efectivă desfășurată, apreciem că această rezoluție va avea un conținut similar considerentelor unei încheieri date în camera de consiliu: „dispune continuarea procedurii prin identificarea bunurilor debitorului”, dispune continuarea procedurii prin organizare de licitații în scopul vânzării bunurilor” etc.

Urmare a analizei efectuate, spune legiuitorul, judecătorul-sindic va putea stabili în sarcina administratorului judiciar obligația de a întreprinde anumite măsuri și va fixa fie un nou termen administrativ de control, fie un termen de judecată, în raport de constatările analizei sale. Totodată, judecătorul-sindic are posibilitatea recunoscută de lege ca, ori de câte ori consideră necesar pentru analizarea stadiului procedurii sau pentru soluționarea cererilor cu caracter contencios sau necontencios (dacă există), să dispună citarea de urgență a persoanelor interesate, precum și a administratorului judiciar pentru a dispune asupra măsurilor ce se impun sau pentru soluționarea cererilor formulate.

Nu în ultimul rând, trebuie amintit că tot printre atribuțiile administratorului judiciar, reglementate prin Lege, se regăsește și aceea de desemnare a persoanelor de specialitate precum avocați, experți contabili, evaluatori sau alți specialiști, care să-i permită practicianului în insolvență să-și îndeplinească sarcinile care-i revin. Cât privește remunerația acestor persoane, prin art. 61 fraza finală din Lege, s-a prevăzut că aceasta este supusă aprobării de către comitetul creditorilor, dacă acestea vor fi plătite din averea debitoarei, sau se vor încadra standardelor de cost stabilite de UNPIR, atunci când se vor achita din fondul de lichidare constituit potrivit art. 39 alin. (4).

Atunci când însă comitetul creditorilor debitoarei, convocat pentru a se pronunța cu privire la necesitatea desemnării unor persoane de specialitate, nu este de acord cu această desemnare și ne aflăm în situația acelor operațiuni pentru care este necesară angajarea unor specialiști, cum ar fi, de exemplu, arhivarea documentelor, bilanțurile obligatorii de mediu, audit și alte asemenea, administratorul judiciar va convoca din nou comitetul în termen de 7 zile; în această perioadă, membrii comitetului vor propune și vor desemna un specialist căruia îi vor fixa și aproba onorariul [art. 62 alin. (6)].

Cu prilejul acestei noi ședințe a comitetului creditorilor convocat cu scopul aprobării solicitării de desemnare a persoanelor de specialitate, este posibil ca, din nou, să nu existe un consens în problema supusă aprobării, astfel că, pentru a înlătura eventualul blocaj, s-a stabilit ca administratorul judiciar să desemneze specialistul cu oferta tehnică și financiară cea mai bună, dintre cele depuse pentru cele două ședințe ale comitetului creditorilor debitorului.

Persoanele de specialitate astfel desemnate, ca urmare a îndeplinirii sarcinilor fixate de către administratorul judiciar, vor întocmi un raport la finalizarea lucrării, care se va depune la dosar, iar după întocmirea lui, administratorul judiciar va publica în BPI un anunț prin care va informa participanții la procedură cu privire la acest lucru; raportul va putea fi contestat de către administratorul judiciar sau oricare creditor în termen de maximum 5 zile de la publicarea în BPI a anunțului cu privire la depunerea la dosar a raportului de evaluare; obiecțiunile astfel formulate vor fi soluționate de către judecătorul-sindic în termen de maximum 15 zile de la înregistrarea lor, citând în acest sens administratorul judiciar și membrii comitetului creditorilor.

Urmare a analizării obiecțiunilor formulate, judecătorul-sindic le poate aprecia ca fiind nefondate, caz în care le va respinge, sau dacă va constata că toate criticile sunt fondate, va admite cererea și va obliga evaluatorul să răspundă la obiecțiunile încuviințate. Răspunsul persoanei de specialitate trebuie formulat, sub sancțiunea amenzii, în termen de 5 zile calculate de la momentul primirii adresei întocmite de către instanța de judecată prin care este înștiințat că obiecțiunile formulate au fost admise, fiindu-i comunicat și conținutul obiecțiunilor încuviințate [art. 62 alin. (4)].

Răspunsul la obiecțiunile încuviințate de către judecătorul-sindic poate fi apreciat de către acesta ca fiind nesatisfăcător, astfel că, pentru motive temeinice, va putea dispune efectuarea unei noi evaluări; noua evaluare va putea fi dispusă din oficiu sau la cererea persoanelor interesate. După întocmirea noului raport, Legea prevede – art. 62 alin. (5) – că judecătorul-sindic va omologa unul dintre rapoarte. Sigur că legiuitorul nu spune care sunt motivele temeinice care justifică noul raport și nici care sunt criteriile în baza cărora judecătorul-sindic omologhează unul dintre rapoarte. Chiar și în tăcerea legii, se poate susține cu temei că judecătorul-sindic va motiva hotărârea prin care dispune atât refacerea sau întocmirea unui nou raport, cât și omologarea unuia dintre aceste raporturi, astfel că eventualul arbitrariu este exclus.

3.11. Onorariul administratorului judiciar

Cât privește onorariul administratorului judiciar, se poate observa că noua Lege cuprinde dispoziții cuprinzătoare și, totodată, lămuritoare în acest sens. Astfel, potrivit art. 45 alin. (1) lit. d) din Lege, judecătorul-sindic are obligația ca, odată cu desemnarea administratorului judiciar provizoriu, până la confirmarea acestuia sau înlocuirea sa cu administratorul judiciar definitiv desemnat de către creditori, să îi stabilească onorariul. Acesta va fi fixat în conformitate cu criteriile stabilite de O.U.G. nr. 86/2006.

Cercetând dispozițiile actului normativ amintit anterior, vom observa că, potrivit art. 38 alin. (1) și (2), practicienii în insolvență au dreptul la onorarii pentru activitatea desfășurată, sub forma unor onorarii fixe, onorarii de succes sau o combinație a acestora, iar la stabilirea nivelului onorariului se vor avea în vedere următoarele tipuri de factori care reflectă gradul de complexitate a activității depuse:

numărul de salariați ai debitorului;

riscul privind conflictele de muncă;

cifra de afaceri a debitorului pe ultimii 3 ani;

valoarea totală a datoriilor și numărul creditorilor;

valoarea creanțelor, numărul debitorilor;

numărul și complexitatea litigiilor aflate pe rol în care debitorul are calitate de reclamant și, respectiv, de pârât;

valoarea patrimoniului, potrivit evaluării;

natura activelor, atractivitatea pe piață, riscurile legate de conservarea lor;

nivelul de lichidități aflate la dispoziția debitorului pentru acoperirea cheltuielilor inițiale de lichidare.

Ulterior, în derularea procedurii, cu prilejul desemnării definitive sau a confirmării sale, onorariul administratorului judiciar este stabilit, în condițiile art. 57 alin. (2), respectiv în prima ședință a adunării creditorilor, de către creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot; dacă onorariul urmează a fi achitat în condițiile art. 39 alin. (4) din Lege, acesta va fi stabilit pe baza criteriilor prevăzute de O.U.G.
nr. 86/2006.

În toate aceste situații, plata onorariului administratorului judiciar se va face, conform art. 59 alin. (8) din Lege, în temeiul procesului-verbal al adunării creditorilor prin care s-a stabilit cuantumul acestuia, atunci când adunarea creditorilor a procedat la desemnarea practicianului în insolvență sau a deciziei publicate în BPI (desemnarea fiind făcută de către creditorul majoritar, ce a publicat hotărârea sa privind desemnarea în BPI), sau a hotărârii judecătorului-sindic, în acele cazuri în care acesta din urmă a stabilit onorariul.

Jurisprudența a stabilit, de altfel, că dacă printr-o încheiere anterioară judecătorul-sindic a confirmat, în condițiile art. 11
lit. d) din Legea nr. 85/2006, onorariul lichidatorului, astfel cum a fost negociat cu adunarea creditorilor, diminuarea, printr-o încheiere ulterioară, a cuantumului onorariului negociat este lipsită de temei legal, fiind în contradicție cu voința adunării creditorilor.

Este esențial însă a reține că prima ședință a adunării creditorilor va lua în discuție onorariul practicianului în insolvență alături de desemnarea administratorului judiciar definitiv, întrucât legiuitorul – art. 57 alin. (2) fraza finală – impune administratorului judiciar ca, în mod obligatoriu, pe ordinea de zi a primei ședințe a adunării creditorilor să fie înscrise cele două probleme. Sigur, este posibil ca această prima adunare a creditorilor să nu hotărască asupra celor două probleme (desemnarea administratorului judiciar definitiv și onorariul său) din diverse motive (lipsa cvorumului de prezență și/sau de vot, nelegala convocare etc.), însă ele vor fi discutate și reluate ulterior.

Dacă însă adunarea creditorilor infirmă administratorul judiciar înainte de a-i stabili onorariul, acesta va fi stabilit de către judecătorul-sindic, pe baza criteriilor prevăzute de O.U.G.
nr. 86/2006, și va viza activitatea desfășurată până în acel moment. Dacă, anterior acestui moment, practicianul în insolvență a încasat o parte sau chiar întregul onorariu stabilit de către judecătorul-sindic prin hotărârea de deschidere, din suma fixată drept onorariu se va scădea partea încasată.

Dacă hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței este desființată ulterior, indiferent care sunt motivelor pentru care acest lucru s-a dispus, instanța care decide desființarea hotărârii va decide și asupra onorariului practicianului în insolvență. În aceste situații, obligația de plată a onorariului practicianului în insolvență se va stabili potrivit normelor care reglementează cheltuielile de judecată din Codul de procedură civilă, urmând a fi analizată culpa procesuală a participanților, sarcina plății onorariului revenind celui care se află în culpă procesuală.

3.12. Amenzi judiciare/despăgubiri aplicate administratorului judiciar

Pe durata de derulare a procedurii, dacă în exercitarea atribuțiilor sale administratorul judiciar, din culpă sau cu rea-credință, nu își îndeplinește ori îndeplinește cu întârziere atribuțiile prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic, poate fi sancționat cu amendă judiciară cuprinsă între 1.000 lei și 5.000 lei, sancțiunea putând fi aplicată exclusiv de către judecătorul-sindic. Însă, în măsura în care prin neîndeplinirea atribuțiilor care-i reveneau sau prin îndeplinirea cu întârziere a atribuțiilor stabilite administratorul judiciar a cauzat și un prejudiciu, acesta poate fi obligat și la plata unor despăgubiri, la cererea oricărei persoane interesate. Stabilirea faptei culpabile și prejudiciabile, precum și întinderea răspunderii administratorului judiciar revine judecătorului-sindic, în limitele competențelor stabilite de legiuitor.

Atât amenda judiciară aplicată, cât și despăgubirile stabilite în condițiile art. 60 alin. (1), (2) și (3) din Lege sunt supuse reexaminării în condițiile reglementate de prevederile art. 190 și ale
art. 191 C. pr. civ., administratorul judiciar fiind îndrituit a cere să se revină asupra amenzii ori a despăgubirii stabilite sau să se dispună reducerea acestora.

Trebuie subliniat însă că Legea stabilește, cu titlu de noutate – art. 57 alin. (11) – că practicianul în insolvență, în calitatea sa de organ care aplică procedura, nu va putea fi sancționat sau obligat la plata oricăror cheltuieli de judecată, amenzi, daune sau oricăror altor sume, de către instanța de judecată sau de altă autoritate, pentru fapte sau omisiuni imputabile debitorului.

Capitolul IV

Lichidatorul judiciar

Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, lichidatorul judiciar este practicianul în insolvență compatibil, autorizat în condițiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura generală, cât și în procedura simplificată, și să exercite atribuțiile prevăzute de lege sau pe cele stabilite de instanța de judecată.

Așadar, în ipoteza în care se dispune deschiderea procedurii falimentului debitorului, judecătorul-sindic va proceda la desemnarea unui lichidator judiciar care va îndeplini atribuțiile specifice procedurii, fiind indiferent dacă falimentul debitorului s-a stabilit direct prin sentința de deschidere a procedurii simplificate, după parcurgerea unei perioade de observație sau ca urmare a eșuării reorganizării în faliment.

4.1. Atribuțiile lichidatorului judiciar

Conform art. 64 din Lege, principalele atribuții ale lichidatorului judiciar sunt:

examinarea activității debitorului asupra căruia se inițiază procedura simplificată în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care
au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar
fi imputabilă și a existenței premiselor angajării răspunderii acestora în condițiile prevederilor art. 169-173, într-un termen stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea lichidatorului judiciar, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;

conducerea activității debitorului;

introducerea de acțiuni pentru anularea actelor și operațiunilor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor cauze de preferință, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;

denunțarea unor contracte încheiate de debitor;

verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parțiale a creanțelor, precum și întocmirea tabelelor de creanțe;

urmărirea încasării creanțelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanțelor, formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați;

primirea plăților pe seama debitorului și consemnarea lor în contul averii debitorului;

vânzarea bunurilor din averea debitorului, potrivit prevederilor prezentei legi;

sub condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale;

sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;

orice alte atribuții stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.

Potrivit art. 63 alin. (2) și (3) din Lege, atribuțiile lichidatorului judiciar sunt stabilite la momentul la care încetează cele ale administratorului judiciar, fiind posibil a fi desemnat lichidator judiciar administratorul judiciar desemnat anterior.

Întrucât existența și activitatea lichidatorului judiciar sunt asemănătoare celui ale administratorului judiciar, adaptate însă la specificul procedurii falimentului, legiuitorul a stabilit că dispozițiile art. 57, care privesc desemnarea, confirmarea, înlocuirea administratorului judiciar, precum și cele ale art. 59-62 și art. 140 alin. (6), care privesc activitatea și remunerația administratorului judiciar, se aplică în mod corespunzător. Ca atare, toate detaliile expuse în capitolul privind administratorul judiciar vor fi valabile și în ceea ce îl privește pe lichidatorul judiciar, desigur, reținând specificul procedurii de faliment.

Capitolul V

Administratorul special

5.1. Considerații generale

Rezultat din practica instanțelor comerciale, administratorul special, ca participant la procedura insolvenței, a fost reglementat inițial prin O.U.G. nr. 137/2001 pentru modificarea și completarea Legii bancare nr. 58/1998, iar ulterior prin Legea nr. 503/2004, în domeniul asigurărilor.

Ulterior acestor acte normative, instituția administratorului special a fost introdusă și reglementată ca atare în materia insolvenței prin Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței și a înlocuit, astfel, adunarea generală a membrilor sau asociaților, respectiv acționarilor și a reprezentantului membrilor sau asociaților/acționarilor debitorului, persoană juridică, cu un administrator special. S-a încercat, astfel, înlăturarea neajunsurilor întâlnite în practică în acele situații în care debitorul era reprezentat de către administratorul statutar, iar organele statutare de către o altă persoană (fizică sau juridică), iar interesele lor ajungeau a fi divergente.

5.2. Definiție

Potrivit art. 5 pct. 4 din Lege, administratorul special este persoana fizică sau juridică desemnată de adunarea generală a acționarilor/asociaților/membrilor debitorului, împuternicită să le reprezinte interesele în procedură și, atunci când debitorului i se permite să își administreze activitatea, să efectueze, în numele și pe contul acestuia, actele de administrare necesare.

5.3. Desemnarea administratorului special

Potrivit Legii (art. 52), desemnarea administratorului special are loc după deschiderea procedurii, de către adunarea generală a acționarilor sau asociaților sau membrilor debitorului, costurile aferente fiind în sarcina acestora. În vederea desemnării, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, trebuie să convoace adunarea generală a acționarilor, asociaților sau membrilor persoanei juridice, în termen de 10 zile calculate de la data notificării deschiderii procedurii, notificare ce este transmisă de către administratorul judiciar, respectiv lichidatorul judiciar.

Jurisprudența a admis însă în mod constant că, dacă practicianul în insolvență întârzie convocarea adunării generale sau omite să o facă un interval mare de timp, această atitudine poate fi sancționată de către judecătorul-sindic, cunoscut fiind că pot fi contestate în fața acestuia, pentru motive de nelegalitate, atât acțiunile derulate, cât și inacțiunile acestuia, atunci când, potrivit legii, trebuia să facă ceva și nu a făcut.

De asemenea, literatura de specialitate a admis că în lipsa unei convocări făcute de către practicianul în insolvență, asociații, acționarii sau membrii debitorului pot proceda chiar ei la convocarea adunării generale, întrucât, pe de-o parte, sunt direct interesați în această desemnare pentru a-și proteja propriile drepturi în procedură, iar, pe de altă parte, pot fi înlăturate efectele negative care ar decurge din această neconvocare, știut fiind că debitorului, prin administratorul special, legiuitorul i-a recunoscut unele drepturi (de pildă, promovarea unor contestații – la tabelul suplimentar, la inventarul întocmit etc.).

Odată rezolvată problema convocării adunării generale, trebuie subliniat faptul că aceasta va fi prezidată de către administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, după caz [art. 53 alin. (2)]; legiuitorul nu a prevăzut care este cvorumul de prezență și de vot necesar pentru adoptarea hotărârii, însă, în tăcerea legii, se poate susține cu temei că în lipsa unei prevederi speciale majoritatea relativă a acționarilor/asociaților/membrilor debitorului este suficientă pentru valabilitatea hotărârii adoptate, aceasta fiind regula de cvorum admisă în procedură [excepțiile sunt de strictă interpretare și sunt prevăzute de legiuitor, de exemplu,
art. 57 alin. (2) din Lege].

Dacă adunarea generală hotărăște desemnarea administratorului special, procedura de reprezentare a acționarilor/ asociaților/membrilor debitorului este simplificată, persoana astfel desemnată asigurând reprezentarea acestora în cadrul procedurii, în limitele atribuțiilor stabilite.

Dacă însă adunarea generală a acționarilor/asociaților/ membrilor debitorului, legal convocată, nu a reușit desemnarea unui administrator special, dreptul de administrare al debitorului se va ridica dacă acesta nu a fost deja ridicat, iar debitorul, respectiv acționarii/asociații/membrii debitorului sunt decăzuți din drepturile recunoscute de procedură și care sunt exercitate doar prin administrator special. Altfel spus, nedesemnarea administratorului special de către adunarea generală, pe lângă ridicarea dreptului de administrare al debitorului, face ca participarea debitorului, prin acest reprezentant, la soluționarea acțiunilor în anulare sau a celor care vizează anularea plăților efectuate după deschiderea procedurii să nu fie posibilă, formularea contestațiilor, propunerea planului de reorganizare, administrarea activității debitorului, participarea la inventar, primirea notificării fiind exclusă.

Pentru ipotezele enunțate prin art. 53 alin. (1) fraza întâi – soluționarea acțiunilor în anulare sau a celor care vizează anularea plăților efectuate după deschiderea procedurii –, dacă adunarea generală nu a reușit desemnarea administratorului special, debitorul va fi reprezentat de un curator special desemnat dintre organele statutare de conducere, aflate în funcție la data deschiderii procedurii.

Judecătorul-sindic este abilitat să procedeze la desemnarea curatorului special, în ședința camerei de consiliu, fără citarea părților. Dacă însă, ulterior, adunarea generală reușește desemnarea administratorului special, acesta va prelua procedura în stadiul în care se găsește la data desemnării sale.

Curatorul special desemnat în condițiile amintite mai sus de către judecătorul-sindic se deosebește fundamental de curatorul pe care instanța îl poate desemna în condițiile art. 58 alin. (1)-(4) C. pr. civ.

Potrivit dispozițiilor amintite mai sus: (1) În caz de urgență, dacă persoana fizică lipsită de capacitatea de exercițiu a drepturilor civile nu are reprezentant legal, instanța, la cererea părții interesate, va numi un curator special, care să o reprezinte până la numirea reprezentantului legal, potrivit legii. De asemenea, instanța va numi un curator special în caz de conflict de interese între reprezentantul legal și cel reprezentat sau când o persoană juridică ori o entitate dintre cele prevăzute la art. 56 alin. (2), chemată să stea în judecată, nu are reprezentant.

(2) Dispozițiile alin. (1) se aplică în mod corespunzător și persoanelor cu capacitate de exercițiu restrânsă.

(3) Numirea acestor curatori se va face de instanța care judecă procesul, dintre avocații anume desemnați în acest scop de barou pentru fiecare instanță judecătorească. Curatorul special are toate drepturile și obligațiile prevăzute de lege pentru reprezentantul legal.

(4) Remunerarea provizorie a curatorului astfel numit se fixează de instanță, prin încheiere, stabilindu-se totodată și modalitatea de plată. La cererea curatorului, odată cu încetarea calității sale, ținându-se seama de activitatea desfășurată, remunerația va putea fi majorată.

5.4. Atribuțiile administratorului special

Potrivit Legii, art. 56 alin. (1), atribuțiile administratorului special, spre deosebire de cele ale administratorului/lichidatorului judiciar, sunt limitativ prevăzute.

Legea nu cuprinde modificări esențiale ale atribuțiilor administratorului special în raport de dispozițiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, cu o singură excepție: a fost eliminată atribuția conform căreia acesta era îndrituit a exprima intenția debitorului de a propune un plan de reorganizare [art. 72 alin. (3) nu prevede sancțiunea decăderii din dreptul debitorului de a propune un plan în cazul în care contestația formulată la cererea de deschidere a procedurii a fost respinsă].

Așadar, atribuțiile administratorului special:

în perioada de observație sau procedura de reorganizare:

participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor prevăzute la art. 117-122 ori a celor rezultând din nerespectarea art. 84;

formulează contestații în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;

propune un plan de reorganizare;

administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului, doar în situația în care nu i s-a ridicat debitorului dreptul de administrare.

în procedura de faliment:

 participă la inventar, semnând actul, primește raportul final și situația financiară de închidere a procedurii;

 participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului;

primește notificarea închiderii procedurii.

După ridicarea dreptului de administrare, mandatul administratorului special este limitat la a reprezenta interesele acționarilor/asociaților/membrilor, iar debitorul este reprezentat de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, care îi conduce și activitatea de afaceri, în timp ce mandatul administratorilor statutari încetează fie la data ridicării dreptului de administrare, fie la momentul desemnării administratorului special.

Jurisprudența a fost unanimă în a admite că administratorul special nu poate avea alte atribuții decât cele care rezultă expres din prevederile Legii. Astfel, de exemplu, s-a stabilit că acest participant la procedură nu poate fi titularul cererii de înlocuire a administratorului judiciar, pentru motive temeinice, sau că în îndeplinirea atribuțiilor de reprezentare a intereselor societății față de care a fost deschisă procedura, acesta este obligat să propună și să depună un plan de reorganizare a activității, să reprezinte interesele societății în fața judecătorului-sindic și să exercite, în numele societății, căile de atac prevăzute de lege împotriva hotărârilor judecătorești pronunțate în această etapă procesuală.

Cât privește adunarea generală a acționarilor/asociaților/ membrilor, aceasta își suspendă activitatea după deschiderea procedurii și desemnarea administratorului special, însă se va putea întruni în cazuri expres și limitativ prevăzute de lege, la convocarea administratorului judiciar.

5.5. Răspunderea administratorului special

Pentru prima dată, Legea prevede că, în anumite condiții, este posibilă angajarea răspunderii administratorului special. Astfel, potrivit art. 84 alin. (2), judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului care decurge din nesocotirea dispozițiilor art. 87 din Lege să fie suportat de către administratorul special. Judecătorul-sindic nu se poate autoînvesti cu soluționarea unei astfel de cereri, legiuitorul recunoscând legitimare procesuală activă administratorului judiciar, adunării creditorilor, președintelui comitetului creditorilor sau unui creditor desemnat de acesta ori creditorului care deține 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală.

O astfel de răspundere specială se poate angaja doar în ipoteza în care administratorul special a încălcat dispozițiile
art. 87 din Lege și pentru un prejudiciu care nu-l poate depăși pe cel aflat în legătură de cauzalitate cu actele sau operațiunile desfășurate.

Capitolul VI

Adunarea creditorilor

6.1. Considerații generale

Ansamblul normelor juridice cuprinse în Lege dovedește că procedura insolvenței este o procedură colectivă și instituie o colectivitate organizată a creditorilor. Astfel, principalele drepturi ale creditorilor, cum ar fi, de exemplu, controlul de oportunitate al deciziilor manageriale, numirea administratorului judiciar, votul asupra planului de reorganizare etc. se exercită cu titlu colectiv și organizat, în adunarea creditorilor sau, după caz, în comitetul creditorilor.

Creditorii îndreptățiți să participe la procedură au calitatea de participanți la procedura insolvenței, calitate pe care și-o pot exercita fie individual, în condiții concursuale și egalitare cu ceilalți participanți, fie în cadru organizat, în adunarea creditorilor sau în comitetul creditorilor. Desigur, nu toți creditorii unui debitor față de care s-a deschis procedura insolvenței sunt și participanți la procedură. De exemplu, creditorii care nu și-au depus în termen declarația de admitere a creanței rămân străini de procedură, tot astfel cum cei care nu-și pot justifica creanța pretinsă în raport de debitorul lor dobândesc drepturi incomplete sau condiționate.

6.2. Drept comparat

Legea franceză din 25 ianuarie 1985 a desființat adunarea creditorilor, conferind reprezentantului creditorilor, mandatar al justiției desemnat de tribunal, puterea de a acționa în numele și în interesul creditorilor. Profesiunea de mandatar este incompatibilă cu orice altă profesiune și trebuie să fie exercitată cu titlu exclusiv]. Reprezentantul este singurul abilitat să acționeze atât în interesul colectiv al creditorilor, cât și în interesul individual al fiecăruia dintre aceștia.

Legea italiană din anul 1942 nu reglementează adunarea creditorilor ca organ al procedurii. Comitetul creditorilor, numit prin hotărârea judecătorului delegat, este compus din trei sau cinci membri și are un rol consultativ, opinia sa fiind cerută atunci când tribunalul sau judecătorul delegat o consideră oportună
(art. 40, art. 41 din Legea nr. 267/1942 cu privire la faliment).

Legea germană (Insolvenzordnung) din 5 octombrie 1994 reglementează atât comitetul creditorilor (§67-§73), cât și adunarea creditorilor (§74-§79), având drept principală atribuție votarea planului (§237-§246 din Codul german al insolvenței).

Bankruptcy Code (USC Title 11) reglementează în Capitolul 11 (Reorganization) atribuția administratorului (trustee) de a numi unul sau mai multe comitete ale creditorilor chirografari sau ale altor categorii de creditori. De regulă, un asemenea comitet este alcătuit din titularii celor mai importante șapte creanțe. Comitetul este mandatarul masei creditorilor și, în această calitate, are atribuții de investigație și de asistare a debitorului în administrarea averii și în elaborarea planului. Comitetul îi informează pe creditori despre activitatea debitorului și negociază cu debitorul măsurile de protecție a intereselor creditorilor în cadrul planului.

6.3. Definiție

Potrivit dicționarului juridic, adunarea creditorilor în procedura insolvenței este adunarea constituită din totalitatea creditorilor care au formulat și cărora le-a fost admisă, total sau în parte, cererea de înregistrare a creanței lor pe tabelele de creanțe întocmite în procedura insolvenței.

Aceeași definiție a adunării creditorilor rezultă și din prevederile art. 110 alin. (3) fraza a II-a, conform cărora, după publicarea tabelului preliminar de creanțe în BPI, creditorii înscriși în tabelul preliminar de creanțe pot participa în adunarea creditorilor. Așadar, odată cu afișarea tabelului preliminar de creanțe, creditorii înscriși în tabelul preliminar pot participa la adunarea creditorilor; dreptul de a participa la adunările creditorilor după afișarea tabelului preliminar este supus condiției definitivării tabelului creanțelor, ceea ce înseamnă că, dacă în urma admiterii unei contestații la tabelul de creanțe o creanță este înlăturată, dreptul de a participa la adunarea creditorilor al creditorului care, odată cu admiterea contestației, devine un pretins creditor este desființat retroactiv, cu consecința nulității votului său, dat anterior în adunarea creditorilor.

Mai mult, legiuitorul român a prevăzut, prin art. 49 alin. (3) din Lege, că, dacă ulterior momentului la care creditorul a cărui creanță a fost mai apoi desființată pentru orice motive a participat la adoptarea unei hotărâri a adunării creditorilor și se constată, prin hotărâre definitivă, că votul a fost viciat prin introducerea sau eliminarea unei creanțe pentru care titularul acesteia solicitase înscrierea în tabelul de creanțe și dacă votul astfel viciat ar fi putut conduce la adoptarea unei alte hotărâri, adunarea creditorilor se reconvoacă cu aceeași ordine de zi. În cazul în care noua hotărâre a adunării creditorilor este diferită față de cea inițială, judecătorul-sindic poate decide desființarea în tot ori în parte a actelor sau operațiunilor încheiate în temeiul hotărârii inițiale.

S-a susținut în literatura de specialitate că adunarea creditorilor este un organism care constituie cadrul juridic în care creditorii discută și aprobă, în condițiile legii, actele și operațiunile privind desfășurarea procedurii insolvenței față de debitorul aflat în insolvență sau că este un organ deliberativ, cu caracter nepermanent și fără personalitate juridică.

În condițiile Legii, așadar, nu pot fi convocați și nu pot participa la adunarea creditorilor acei creditori ale căror creanțe nu au fost admise și deci nu au fost înregistrate în tabelul preliminar.

6.4. Convocare. Desfășurarea adunărilor

Potrivit art. 47 alin. (1) din Lege, adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, cu condiția ca Legea sau judecătorul-sindic să nu dispună altfel. Prin urmare, legiuitorul a prevăzut în mod expres faptul că, de la regula amintită anterior, respectiv cea a convocării și conducerii adunării creditorilor de către practicianul în insolvență, sunt posibile și derogări care sunt menționate de prezenta lege (de pildă, pentru discutarea propunerii de intrare în faliment, în procedura simplificată, votarea planului de reorganizare etc.) sau impuse de judecătorul-sindic, când convocarea adunării sau prezidarea adunării să revină altor participanți decât practicianul în insolvență.

Cât privește secretariatul ședințelor adunării creditorilor, acesta revine administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar, după caz.

Convocarea creditorilor debitorului de către practicianul în insolvență se realizează atunci când Legea impune acest lucru sau de câte ori este necesar. Așadar, pentru a evidenția rolul major deținut în procedura insolvenței, ca entitate care asigură și garantează caracterul colectiv al acesteia, creditorii, în vederea unei bune administrări a procedurii, pot fi convocați ori de câte ori este necesar, practicianul în insolvență având astfel posibilitatea unei reale consultări cu principalii beneficiari ai procedurii.

O altă modalitate de convocare a adunării creditorilor reglementată de Lege este cea efectuată de către comitetul creditorilor sau de către creditorii care dețin cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot. Chiar dacă legiuitorul nu a menționat expres, apreciem că această convocare va avea loc în scopul deliberării asupra unor chestiuni urgente și importante pentru derularea procedurii, atunci când practicianul în insolvență nu a realizat-o sau refuză să o facă.

Pentru această ipoteză însă, vechea lege nu cuprindea dispoziții care să reglementeze situația în care practicianul în insolvență refuză să prezideze ședința adunării creditorilor. Noua Lege, prin dispozițiile art. 47 alin. (3) fraza a III-a, a prevăzut că aceste adunări, convocate de către comitetul creditorilor sau de către creditorii care dețin cel puțin 30% din creanțele cu drept de vot, vor fi prezidate, dacă practicianul în insolvență refuză sau nu se prezintă la data și locul stabilit pentru adunare, de către președintele comitetului creditorilor sau, în absența acestuia, de creditorul care a cerut convocarea; aceste persoane – președintele comitetului sau creditorilor care a cerut convocarea – pot fi reprezentate sau asistate de către un avocat sau de un consilier juridic.

Cât privește convocarea și orice alte documente sau informații aferente acesteia, pentru ipoteza convocării prin alte persoane decât practicianul în insolvență, acestea vor fi comunicate, potrivit art. 47 alin. (3) fraza finală, de urgență administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar, după caz, iar procesul-verbal întocmit va fi transmis spre publicare în BPI în termen de 3 zile de către persoana care a prezidat adunarea.

Legea a adus reglementări suplimentare referitoare la convocarea creditorilor cu scopul de a lămuri și de a asigura acestora posibilitatea unei participări reale, efective și informate la adunare. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 48 alin. (1) din Lege, convocarea creditorilor se realizează prin BPI cu cel puțin
5 zile anterior ținerii ședinței și trebuie să cuprindă ordinea de zi a acesteia.

Pentru a fi valabilă convocarea, convocatorul se depune la BPI cu cel puțin 3 zile înainte de data la care trebuie făcută publicarea. În aceste condiții, se poate susține cu temei că se asigură creditorilor posibilitatea reală de a afla, într-un termen rezonabil, care sunt problemele cu privire la care sunt chemați să decidă, care este locul și momentul stabilit în acest sens, știut fiind că organul deliberativ al creditorilor, adică adunarea creditorilor, exprimă voința masei credale însăși.

În această calitate, adunarea creditorilor este chemată să decidă, informată fiind în condițiile legii și într-un termen predeterminat, asupra chestiunilor înscrise pe ordinea de zi, comunicată. Legea stabilește – art. 48 alin. (2) – că, dacă adunarea creditorilor deliberează și cu privire la alte chestiuni decât cele cuprinse în ordinea de zi, aceste deliberări sunt nule.

Chiar dacă din formularea textului ar rezulta că sancțiunea care intervine este nulitatea absolută, apreciem că, în fapt, ne aflăm în prezența unei nulități relative. Două sunt argumentele care ne îndreptățesc să susținem aceasta: în primul rând, că normele în discuție ocrotesc un interes privat (al participanților la procedură, în special al creditorilor), și nu unul public, care să atragă, în caz de nesocotire, sancțiunea nulității absolute, și, în al doilea rând, că este posibilă asanarea nulității în situația în care la ședință participă titularii tuturor creanțelor, iar aceștia sunt de acord cu introducerea chestiunii respective pe ordinea de zi a ședinței.

În literatura juridică au fost exprimate puncte de vedere diverse relativ la problema sancțiunii care intervine în caz de nesocotire a dispozițiilor legale care reglementează deliberările asupra unor chestiuni necuprinse în convocare, prevăzută de
art. 14 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, respectiv de art. 48 alin. (2) din Lege. Astfel, s-a susținut ideea conform căreia sancțiunea care intervine în acest caz este nulitatea absolută, care poate fi invocată oricând, de către creditori sau orice persoană interesată, respectiv cea a nulității relative, fundamentată fie pe ideea valabilității deliberării, în ipoteza participării tuturor creditorilor, ceea ce nu este permis în ipoteza unei nulități absolute, fie pe cea a tezei conform căreia s-ar putea ajunge la situații inacceptabile în care un anumit creditor care, deși nu a participat la adunarea creditorilor în care s-au adoptat hotărâri asupra unor chestiuni neînscrise pe ordinea de zi menționată în convocator, fiind în interesul său, nu contestă hotărârea pe motiv de nelegalitate, iar o altă persoană (creditor, spre exemplu) care a participat la ședință și este nemulțumită de rezultatul votului promovează o astfel de acțiune, care ar trebui admisă.

În regulă generală, la ședințele adunării creditorilor participă toți creditorii debitorului. Aceștia pot participa personal sau prin reprezentanți. Reprezentarea în adunarea creditorilor este posibilă prin împuterniciți cu procură specială autentică, în cazul persoanelor fizice, respectiv cu delegație semnată de către conducătorul unității, în cazul creditorilor bugetari și al celorlalte persoane juridice. Legiuitorul vorbește, așadar, despre o procură specială autentică, astfel că putem deduce că intenția acestuia a fost de a impune ca acest înscris acordat mandatarului să cuprindă exact și întocmai problemele asupra cărora pot să se pronunțe și felul în care înțeleg să-i mandateze pentru a vota (situația este identică și în cazul delegației semnate pentru reprezentantul instituțiilor sau persoanelor juridice), astfel încât limitele mandatului de reprezentare să fie clare și neechivoce, iar depășirea acestor limite să poată fi ușor sesizată.

Spre deosebire de creditorii persoane fizice și ceilalți creditori persoane juridice sau instituții bugetare, salariații debitorului vor putea fi reprezentați în adunarea creditorilor doar de un delegat desemnat din rândul acestora, care va vota pentru întreaga valoare a creanțelor ce reprezintă salariile sau alte drepturi bănești care li se cuvin celor dintâi [art. 48 alin. (5)].

Legiuitorul român admite că, în principiu, dacă legea nu interzice în mod expres ca pentru o anumită ședință sau problemă supusă dezbaterii să nu fie posibil votul prin corespondență, acesta este permis. Așadar, creditorii vor putea să voteze prin corespondență, urmând a fi respectată procedura în acest sens: scrisoarea prin care își exprimă votul, semnată de creditor, sau înscrisul în format electronic căruia i s-a încorporat, atașat ori asociat semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat valabil, pot fi comunicate prin orice mijloace, până în ziua și la ora fixată pentru exprimarea votului, administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar [art. 48 alin. (4)].

În astfel de situații în care votul creditorilor este exprimat prin corespondență, acesta este luat în calcul atât pentru stabilirea cvorumului de prezență, cât și pentru stabilirea cvorumului de vot, dacă a fost acordat cu respectarea tuturor prescripțiilor Legii.

Trebuie să amintim că în adunarea creditorilor are drept de vot fiecare creditor care, potrivit Legii, poate participa la adunare, însă votul acestora va primi valențe diferite în raport de valoarea creanței în totalul masei credale.

Pentru a înlătura neajunsurile evidențiate de aplicarea Legii nr. 85/2006, noua Lege a stabilit criterii mai clare referitoare la calculul valorii totale a creanțelor care sunt esențiale pentru a stabili cvorumul de vot necesar adoptării unor hotărâri valabile. Astfel, conform art. 49 alin. (2) din Lege, valoarea creanțelor împotriva averii debitorului se va determina prin raportare la:

ulterior publicării în BPI a tabelului preliminar și până la publicarea în BPI a tabelului definitiv, valoarea creanțelor verificate și acceptate de administratorul judiciar, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului preliminar;

ulterior publicării în BPI a tabelului definitiv și până la confirmarea unui plan de reorganizare sau, în cazul neconfirmării planului, până la publicarea tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv;

ulterior confirmării planului de reorganizare și până la deschiderea procedurii de faliment, potrivit cuantumului cuprins în programul de plăți, modificat în urma stingerii creanțelor achitate în plan;

după deschiderea procedurii de faliment până la publicarea tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din tabelul definitiv așa cum acesta a fost modificat în urma stingerii creanțelor;

ulterior publicării în BPI a tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia.

Deliberările și hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal întocmit de către practicianul în insolvență, care, potrivit Legii, trebuie să asigure secretariatul ședințelor; acest proces-verbal va fi semnat, potrivit art. 48 alin. (6) din Lege, de către președintele ședinței, membrii comitetului creditorilor, precum și de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, și va fi depus atât la dosarul cauzei, cât și spre publicare în BPI, în termen de 2 zile lucrătoare calculate de la data adunării creditorilor, prin grija practicianului în insolvență.

Jurisprudența a stabilit că procesul-verbal privind deliberările și hotărârile adunării creditorilor, întocmit în conformitate cu prevederile art. 14 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, nu poate fi contestat de societatea debitoare, prin administratorul special, deoarece legea nu-i conferă legitimare procesuală.

6.5. Hotărârile adunării creditorilor.
Adoptarea hotărârilor

Hotărârile adunării creditorilor sunt valabile dacă pentru adoptarea acestora au fost respectate toate condițiile de fond și formă impuse de Lege. Astfel, pentru adoptarea valabilă a unei hotărâri este necesar ca la ședința convocată în acest sens să participe creditorii cu drept de vot, în limita minimă prevăzută de lege, hotărârea să fie adoptată cu cvorumul impus de legiuitor, iar deliberările să vizeze chestiunile cuprinse în convocatorul comunicat creditorilor sau la ședință să participe toți creditorii, după distincțiile amintite mai sus.

Așadar, dacă Legea nu prevede altfel, pentru adoptarea valabilă a hotărârii adunării creditorilor este necesară întrunirea unei duble condiții: un cvorum de prezență, ce presupune prezența titularilor de creanțe care însumează cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot asupra averii debitorului, și un cvorum de vot, care vizează respectarea principiului majorității prin valoare a creanțelor prezente, direct sau prin reprezentant, cu drept de vot, fiind considerați prezenți și creditorii care au votat prin corespondență.

Pentru a nu exista divergențe în aprecierea votului acordat condiționat de îndeplinirea unor condiții, legiuitorul a prevăzut că votul condiționat este considerat un vot negativ și va fi apreciat ca atare. Jurisprudența a statuat, de altfel, că în condițiile noii Legi, un vot în adunarea creditorilor condiționat (spre exemplu, onorariul să nu depășească distribuirea efectuată către creditorii bugetari) este unul negativ și, prin urmare, la votul creditorilor o astfel de propunere de onorariu nu ar fi întrunit cvorumul d vot pentru a fi adoptată – art. 49 alin. (1).

Prin excepție de la această regulă, Legea prevede unele situații în care, pentru adoptarea valabilă a unei hotărâri a adunării creditorilor, este necesar un alt cvorum de prezență sau de vot.

Astfel, potrivit art. 45 alin. (1) lit. d) și e) din Lege, desemnarea definitivă sau confirmarea practicianului în insolvență se realizează cu votul creditorilor care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot; conform art. 98 alin. (2), propunerea administratorului judiciar de intrare în faliment, în condițiile art. 97 alin. (2) din Lege, va fi adoptată cu votul titularilor a cel puțin două treimi din creanțele prezente la vot etc.

Un element de noutate absolută îl constituie dispozițiile
art. 49 alin. (3) din Lege, care reglementează modalitatea de îndreptare a unei hotărâri a adunării creditorilor, adoptată în condițiile în care votul creditorilor a fost viciat. Astfel, spune legiuitorul că, dacă ulterior adoptării unei hotărâri a creditorilor se constată, printr-o hotărâre definitivă, că votul a fost viciat, fie prin introducerea unei creanțe, fie prin eliminarea acesteia pentru care titularul solicitase înscrierea în tabelul de creanțe, adunarea creditorilor se reconvoacă cu aceeași ordine de zi. Reconvocarea adunării creditorilor este supusă însă unei duble condiții: să ne aflăm în prezența unui vot viciat, stabilit ca atare printr-o hotărâre definitivă, și votul astfel viciat să fie apt a conduce la adoptarea unei alte hotărâri. Dacă însă oricare dintre aceste condiții nu este îndeplinită, reconvocarea adunării creditorilor, cu aceeași ordine de zi, nu este posibilă.

Cu prilejul noii adunări a creditorilor este posibil ca aceștia să adopte aceeași hotărâre sau o alta. Dacă adunarea creditorilor adoptă aceeași hotărâre cu cea adoptată în prezența votului stabilit ca fiind viciat, procedura derulată nu este influențată, tot ceea ce s-a executat în temeiul hotărârii viciate fiind menținut. Dacă însă adunarea creditorilor adoptă o hotărâre diferită de cea adoptată cu votul viciat, judecătorul-sindic poate decide desființarea în tot sau în parte a actelor sau operațiunilor încheiate în temeiul hotărârii inițiale.

Împrejurarea că legiuitorul a lăsat la aprecierea judecătorului-sindic decizia de desființare a actelor sau operațiunilor efectuate în temeiul hotărârii viciate este de apreciat. Astfel, chiar dacă judecătorul-sindic este chemat să pronunțe o decizie de oportunitate (este oportun sau nu să fie desființat un act sau o operațiune efectuată în baza unei hotărâri anulabile), este posibilă salvarea scopului procedurii acolo unde desființarea actelor sau a operațiunilor viciate ar aduce un prejudiciu mai mare decât chiar menținerea lor. De exemplu, desființarea unui contract de vânzare-cumpărare a unui imobil încheiat pentru un preț net superior într-o perioadă în care prețurile erau substanțial mai mari ar aduce prejudicii incomensurabil mai mari decât menținerea acestuia, cunoscut fiind caracterul viciat al hotărârii prin care s-a hotărât asupra convenției.

Un alt element de noutate sunt și prevederile art. 49 alin. (4) din Lege, care reglementează modalitatea de actualizare a tabelelor de creanțe, nepermise de Legea nr. 85/2006 în alte condiții decât cele expres prevăzute. Astfel, pentru ipoteza în care unele creanțe au fost stinse total sau parțial (în oricare dintre modalitățile admise de lege: plată, compensare etc.), practicianul în insolvență va modifica în mod corespunzător și tabelul de creanță până la momentul întocmirii convocatorului, astfel încât, odată cu convocatorul adunări creditorilor, să fie publicat în BPI și tabelul actualizat, cu sumele stinse în timpul procedurii.

Pentru a nu fi îngrădit prin această operațiune liberul acces la justiție al părților, legiuitorul a prevăzut că creditorii nemulțumiți pot contesta odată cu procesul-verbal al adunării creditorilor, în aceleași termene și condiții, și tabelul astfel modificat.

Hotărârile adunării creditorilor pot fi desființate de către judecătorul-sindic doar pentru motive de nelegalitate, în condițiile art. 48 alin. (7) din Lege. Astfel, anularea unei hotărâri a adunării creditorilor poate fi solicitată judecătorului-sindic de către creditorii care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării sau la cererea creditorilor care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor sau ale căror voturi nu au fost consemnate în procesul-verbal. Mai mult, legiuitorul a recunoscut și administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar, după caz, dreptul de a contesta hotărârile adunării creditorilor pentru nelegalitate, cu excepția hotărârii prin care acesta a fost desemnat. Aceasta înseamnă că practicianul în insolvență poate contesta, de pildă, hotărârea adunării creditorilor prin care a fost înlocuit sau prin care nu a fost confirmat, întrucât se pare că legiuitorul român a dorit ca doar hotărârea de desemnare a acestuia să nu poată fi contestată.

Adesea în jurisprudență s-a stabilit că, de exemplu, judecătorul-sindic nu poate fi chemat ca în această procedură să analizeze oportunitatea votului exprimat de către creditori referitor la problemele înscrise în ordinea de zi comunicată, iar ca urmare a acestei analize să de o altă eficiență votului exprimat de către adunarea creditorilor și menționat în procesul-verbal; de asemenea, s-a stabilit că în cadrul contestațiilor fundamentate pe prevederile art. 14 alin. (7) din Legea nr. 85/2006 pot fi invocate doar motive de nelegalitate ale hotărârilor adunării creditorilor determinate de nerespectarea dispozițiilor legale privind convocarea adunării, cvorumul de prezență sau cel de vot etc., nefiind permis a contesta aceste hotărâri pentru a repune în discuție modalitatea de derulare a întregii proceduri de insolvență.

Această ultimă modificare a persoanelor pentru care legiuitorul a înțeles să recunoască legitimare procesuală activă pentru a cere anularea hotărârii adunării creditorilor pentru motive de nelegalitate, cu excepția amintită anterior, este izvorâtă din practica instanțelor, nu puține fiind situațiile în care adunările creditorilor adoptă hotărâri vădit nelegale, iar acestea nu sunt atacate de niciun creditor.

De pildă, în practica instanțelor comerciale au existat soluții în care judecătorul-sindic nu putea analiza decizia adunării creditorilor, întrucât persoana care a contestat hotărârea adoptată nu are calitate procesuală activă, fiind contestată de către administratorul judiciar, deși, în condițiile art. 14 alin. (7) din Legea
nr. 85/2006, doar creditorii (și în condițiile menționate în text) au legitimare procesuală activă; de asemenea, s-a stabilit că o contestație promovată de către administratorul special al debitorului nu poate fi analizată, întrucât acesta nu are calitate procesuală activă chiar dacă hotărârea adoptată de adunare este vădit nelegală și nesocotește puterea lucrului judecat stabilit printr-o hotărârea judecătorească irevocabilă.

Potrivit Legii, art. 48 alin. (8), cererea de sesizare a judecătorului-sindic va fi depusă la dosarul cauzei, inclusiv în format electronic, în termen de 5 zile de la data publicării în BPI a procesului-verbal al adunării creditorilor. Soluționarea cererii va avea loc în ședința camerei de consiliu, cu citarea celui care a introdus cererea, a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și a creditorilor, iar citarea părților și comunicarea actelor către aceștia se va realiza prin BPI.

6.6. Atribuțiile adunării creditorilor

Deși legiuitorul nu a înțeles să reglementeze atribuțiile adunării creditorilor similar celor ale judecătorului-sindic (art. 45 din Lege) sau ale administratorului judiciar (art. 58) ori ale lichidatorului judiciar (art. 64), în cuprinsul Legii pot fi identificate ca fiind atribuții ale adunării creditorilor:

desemnarea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar provizoriu;

analizarea activității administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, exercitată în îndeplinirea atribuțiilor care îi revin;

analizarea situației debitorului;

alegerea comitetului creditorilor;

votarea planului de reorganizare;

aprobarea raportului privind propunerea administratorului judiciar de intrare în faliment;

exercitarea atribuțiilor stabilite pe seama comitetului creditorilor atunci când, datorită numărului mic de creditori, constituirea comitetului nu este posibilă;

aprobarea metodelor de vânzare a bunurilor din averea debitorului etc.

Capitolul VII

Comitetul creditorilor

Înființat din dorința de a asigura realizarea controlului activității debitorului insolvent de către creditori, alături de adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, deși nu este definit în mod expres de către legiuitor, acesta reprezintă un număr de 3 sau 5 creditori cu drept de vot, dintre creditorii cu cele mai mari creanțe, prin valoare, care îndeplinesc atribuțiile ce le sunt stabilite prin Lege.

7.1. Desemnare

Potrivit Legii [art. 50 alin. (1)], prima desemnare a comitetului creditorilor aparține judecătorului-sindic care, după întocmirea tabelului preliminar de creanțe, prin încheiere, poate desemna, în raport cu numărul creditorilor, un comitet format din 3 sau 5 creditori, dintre cei cu drept de vot, cu creanțele beneficiind de cauze de preferință, creanțele bugetare și chirografare cele mai mari, prin valoare. Desigur că această desemnare este lăsată la îndemâna judecătorului-sindic („poate”), este o desemnare provizorie și, prin urmare, are loc doar dacă este justificată de numărul mare al creditorilor; în ipoteză contrară, când există un număr
mic de creditori, nu se procedează la o astfel de desemnare, iar atribuțiile comitetului vor fi exercitate de către adunarea creditorilor.

De altfel, jurisprudența a stabilit că, dacă la data adunării creditorilor nu există un comitet al creditorilor, derularea procedurii nu poate fi împiedicată, iar desemnarea definitivă a administratorului judiciar se va realiza fără recomandarea comitetului, întrucât legiuitorul a stabilit care sunt atribuțiile participanților la procedură, prevederile art. 16 alin. (1) din LPI fiind edificatoare.

Atunci când judecătorul-sindic desemnează un comitet al creditorilor, la propunerea creditorilor va fi desemnat un președinte al comitetului, astfel că, de la momentul desemnării, comitetul va fi citat prin președinte, iar în lipsa sa, prin oricare dintre membri.

Ulterior desemnării provizorii a comitetului de către judecătorul-sindic, creditorii, în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, vor putea alege un comitet format din 3 sau 5 creditori. Legiuitorul a stabilit, prin dispozițiile art. 50 alin. (4) din Lege, regulile acestei desemnări. Astfel, comitetul va include creditorii cu drept de vot, dintre primii 20 de creditori, în ordinea valorii și care se oferă voluntar, care dețin creanțe cu drept de vot, cele care beneficiază de un drept de preferință, creanțe bugetare și creanțe chirografare. Pentru desemnarea efectivă, spune textul legal, selecția se va realiza prin întrunirea acestor criterii cumulative, având în vedere cel mai mare procentaj de vot din valoarea creanțelor prezente.

Acest nou comitet al creditorilor, desemnat de către adunarea creditorilor în prima sa ședință, va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic. La propunerea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, sau a celorlalți membri ai comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va consemna, prin încheiere, modificarea componenței acestuia, astfel încât criteriile impuse de Lege să fie respectate în toate fazele procedurii.

Este posibil însă ca în adunarea creditorilor să nu fie votat un nou comitet al creditorilor care să înlocuiască comitetul inițial desemnat de către judecătorul-sindic. În această ipoteză, în care nu se obține majoritatea cerută de Lege, se va menține comitetul desemnat inițial de către judecătorul-sindic.

În jurisprudență s-a stabilit, de altfel, că atunci când condițiile concrete de derulare a procedurii permit (respectiv atunci când există creditori în mai multe categorii), desemnarea trebuie să fie făcută din toate categoriile de creanțe existente („comitet format din 3 sau 5 creditori dintre cei cu creanțe garantate, bugetari și cei chirografari, dintre primii 20 de creditori în ordinea valorii, care se oferă voluntar”), nerespectarea acestor dispoziții ducând la nulitatea hotărârii de desemnare.

Scopul desemnării comitetului creditorilor este acela de a asigura asistența judecătorului-sindic în acele cazuri în care o astfel de asistență este solicitată.

7.2. Atribuțiile comitetului creditorilor

În conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) din Lege, comitetul creditorilor are următoarele atribuții:

să analizeze situația debitorului și să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activității debitorului și la planurile de reorganizare propuse;

să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul judiciar care dorește să fie desemnat de către creditori în dosar condițiile numirii;

să ia cunoștință de rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, să le analizeze și, dacă este cazul, să formuleze contestații la acestea;

să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar și efectele acestora și să propună, motivat, și alte măsuri;

să solicite ridicarea dreptului de administrare al debitorului;

să introducă acțiuni pentru anularea unor acte sau operațiuni frauduloase, făcute de debitor în dauna creditorilor, potrivit prevederilor art. 117 alin. (1), atunci când astfel de acțiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar.

Alături de aceste atribuții enumerate expres de legiuitor, în cuprinsul Legii se regăsesc și alte atribuții. Astfel, comitetul creditorilor:

realizează controlul de oportunitate al deciziilor manageriale ale administratorului judiciar sau al lichidatorului judiciar, după caz;

negociază onorariul practicianului în insolvență;

este citat pentru a participa la soluționarea cererii de înlocuire a administratorului judiciar provizoriu sau a lichidatorului judiciar provizoriu, după caz;

participă la ședințele adunării creditorilor;

aprobă planul de reorganizare, dar și propunerea de intrare în faliment etc.

Cercetând ansamblul atribuțiilor stabilite prin Lege pe seama comitetului creditorilor, se observă că acestea sunt specifice unui organ executiv al adunării creditorilor, care este organul colectiv deliberativ.

7.3. Activitatea comitetului creditorilor

Conform art. 51 alin. (2) din Lege, comitetul creditorilor se întrunește ori de câte ori este necesar, iar convocarea sa se realizează la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, sau a oricărui creditor. Cât privește comunicarea sau votul, Legea prevede că acestea se vor putea efectua prin orice mijloace care să asigure transmiterea textului și confirmarea primirii acestora.

Deliberările comitetului se vor desfășura în prezența administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, iar acesta din urmă trebuie să le consemneze într-un proces-verbal; așadar, se poate conchide că practicianul în insolvență participă și la ședințele comitetului creditorilor, însă nu are drept de vot pentru adoptarea vreunei decizii, activitatea acestuia limitându-se doar la întocmirea procesului-verbal. Acest proces-verbal trebuie să menționeze pe scurt conținutul dezbaterilor care au avut loc între membrii comitetului, dar și hotărârile adoptate.

În cadrul ședințelor comitetului, deciziile se iau cu majoritatea simplă din totalul numărului de membri ai acestuia. Iată, așadar, că Legea înlătură vechea dispută doctrinară ce acredita ideea conform căreia pentru adoptarea valabilă a hotărârilor comitetului este necesar votul tuturor membrilor, nu doar a unei majorități simple sau calificate.

Ca orice altă hotărâre adoptată de către creditori, și deciziile comitetului creditorilor pot fi contestate pentru motive de nelegalitate. Noua Lege prevede de această dată, spre deosebire de Legea nr. 85/2006, că deciziile se atacă la judecătorul-sindic, iar nu la adunarea creditorilor, termenul fiind de 5 zile de la publicarea procesului-verbal al comitetului creditorilor în BPI [art. 51 alin. (6)].

Se poate observa, așadar, că și în cazul deciziilor comitetului creditorilor, termenul în care poate fi contestată decizia comitetului curge de la momentul publicării în BPI, eliminându-se astfel neajunsurile din vechea lege, unde existau numeroase termene care aveau ca moment de pornire un alt moment decât publicarea lor în BPI [de exemplu, contestația formulată în temeiul art. 21 alin. (3) din Legea nr. 85/2006].

7.4. Conflictul de interese

Alături de desființarea deciziei comitetului creditorilor, dispusă de judecătorul-sindic pentru motive de nelegalitate, aceasta mai poate fi anulată, cu titlu de sancțiune, pentru cazurile în care a fost adoptată cu votul unui membru al comitetului, care se află în conflict de interese. Desigur că anularea acestei decizii, adoptată cu votul unui membru în conflict de interese, se va dispune doar dacă fără votul acestui membru nu s-ar fi întrunit majoritatea cerută pentru adoptarea acelei hotărâri. Per a contrario, dacă votul membrului comitetului aflat în conflict de interese nu ar fi putut influența decizia adoptată, sancțiunea anulării deciziei adoptate nu este necesară.

Anularea deciziei adoptate astfel nu împiedică și antrenarea răspunderii membrului comitetului creditorilor din pricina căruia a fost aplicată sancțiunea; desigur că angajarea răspunderii are loc în condițiile răspunderii civile delictuale, astfel că este necesar a fi dovedită îndeplinirea acestor condiții (creditor dovedit a fi în conflict de interese, prejudiciul creat averii debitorului, raportul de cauzalitate între faptă și prejudiciu și prejudiciul cauzat).

Se poate observa că procedura de vot în cadrul comitetului creditorilor a membrilor este similară celei reglementate pentru adunarea generală a asociaților, însă, deși apropiată de instituția conflictului de interese, reglementată în Legea nr. 31/1990, conflictul de interese din Lege nu prevede și aceleași sancțiuni. Astfel, dacă în Legea societăților sancțiunea care intervine în astfel de situații este angajarea răspunderii asociatului răspunzător de prejudicial astfel cauzat, în Lege, după cum am arătat mai sus, alături de răspunderea membrului comitetului dovedit a fi în conflict de interese, judecătorul-sindic poate dispune și anularea deciziei adoptate.

Judecătorul-sindic are la îndemână și o altă sancțiune ce poate fi aplicată creditorului care în mod repetat votează, fiind în conflict de interese, sau dacă lipsește nejustificat în mod repetat de la ședințele comitetului. Conform art. 51 alin. (7) din Lege, judecătorul-sindic, în aceste cazuri, îl va înlocui pe respectivul membru al comitetului cu un alt creditor, în mod provizoriu, până la desemnarea sa definitivă de către adunarea creditorilor, când poate fi confirmat creditorul provizoriu sau poate fi desemnat un alt creditor, respectând însă criteriile impuse de Lege pentru desemnarea comitetului.

Deși Legea nu o spune expres, activitatea comitetului creditorilor încetează la data închiderii procedurii. Și este așa întrucât scopul comitetului creditorilor – acordarea asistenței judecătorului-sindic la cererea acestuia – poate fi realizat doar până la acest moment, ulterior închiderii procedurii operând descărcarea de atribuții pentru toți participanții la procedură.

Capitolul VIII

Concluzii

Departe de a fi perfectă, Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență și-a propus să răspundă mai atent cerințelor venite din mediul de afaceri, din practica instanțelor comerciale, dar și a partenerilor externi, atenți la ceea ce se întâmplă în România.

Reținând realitățile concrete existente, noua Lege a reușit să modernizeze multe dintre instituțiile prezente într-o procedură de insolvență. Nu fac excepție nici cele referitoare la participanții la procedură, participanți care, așa cum am arătat la începutul lucrării, sunt fie beneficiari ai acestei proceduri, fie organe ale acesteia, abilitate de Lege să o aplice.

Prezentarea participanților la procedura insolvenței debitorului ne-a permis să evidențiem progresele aduse prin noua Lege. Se poate observa că în această materie, pe parcursul a 24 de articole (Secțiunea a 2-a, art. 40-64), noutățile legislative sunt menite să aducă un plus de claritate procedurii, dar și posibilitatea unificării unei practici judiciare de multe ori neunitare.

Astfel, pentru prima dată în reglementarea unei proceduri de insolvență, s-a impus prevalența sediului social stabil pentru deschiderea procedurii – 6 luni anterior depunerii cererii –, în detrimentul celui obținut prin mutarea intenționată și cu rea-credință într-o altă localitate, cu scopul alegerii instanței de judecată care să instrumenteze cererea de deschidere a procedurii insolvenței și, implicit, întreaga procedură. De asemenea, s-au stabilit reguli de procedură derogatorii față de cele reglementate în Codul de procedură civilă, termenele fiind mai scurte, procedura de regularizare nu este aplicabilă cererilor de deschidere a procedurii, răspunsul la întâmpinare nu mai este obligatoriu.

Și în materia citării și a comunicării actelor de procedură, s-a stabilit că citarea debitorului se va realiza la sediul acestuia, dar și prin administrator judiciar sau lichidator judiciar, după caz
[art. 41 alin. (5) din Lege], iar necitarea individuală a creditorilor cunoscuți ai debitorului insolvent are drept consecință repunerea acestora în termenul de declarare a creanței [art. 42 alin. (3) din Lege].

Cât privește căile de atac, legiuitorul a stabilit că părțile vor fi citate exclusiv prin intermediul Buletinului Procedurilor de Insolvență, că există o singură cale de atac, respectiv apelul, iar termenul de apel este de 7 zile de la data comunicării hotărârii prin BPI; un element apreciat ca fiind esențial pentru derularea procedurii îl reprezintă regula potrivit căreia în apel, ca și în cazul judecătorului-sindic, completul inițial învestit cu soluționarea apelului debitorului insolvent devine competent să soluționeze toate celelalte apeluri declarate în procedură.

Nu este lipsit de relevanță nici faptul că au fost introduse patru noi situații în care se poate cere suspendarea hotărârilor pronunțate de către judecătorul-sindic [art. 43 alin. (5) din Lege], iar pe seama judecătorului-sindic, a administratorului judiciar, respectiv lichidatorului judiciar, a adunării creditorilor și a comitetului creditorilor au fost stabilite atribuții suplimentare, atribuții care în fapt erau exercitate de către participanții la procedura insolvenței, însă acum au primit și o reglementare legală, aceste atribuții fiind evidențiate în cuprinsul lucrării.

Nu putem omite nici faptul că legiuitorul român, în dispozițiile legale analizate, a dorit o clarificare a statutului practicianului în insolvență: este un mandatar al justiției, reprezentant legal al debitorului insolvent sau un reprezentant convențional al creditorilor?

Multitudinea atribuțiilor și a responsabilităților încredințate prin Lege, stabilirea condițiilor în care acestea pot fi exercitate ne-au permis să evidențiem că în procedura insolvenței debitorului, practicianul în insolvență, în calitate de organ al procedurii și deci de participant la această procedură, este un mandatar al justiției, un reprezentant legal al debitorului, atunci când administratorului statutar i-a fost ridicat dreptul de administrare, și, deopotrivă, un reprezentant al creditorilor pentru a realiza scopul declarat pentru care acesta a fost desemnat și care corespunde celui enunțat de legiuitor prin dispozițiile art. 2 din Lege.

Mai mult, este posibilă realizarea distincției între debitor și practician în insolvență din perspectiva voinței lor juridice, a patrimoniului, dar și a responsabilităților ce le revin fiecăruia.

Cât privește adunarea creditorilor, în calitatea acestuia de organ executiv al procedurii, legiuitorul a prevăzut o serie de elemente menite să o facă mai eficientă. Astfel, s-a stabilit, de pildă, că pentru ședințele acesteia, convocarea efectuată este valabilă dacă se face prin publicarea acesteia în BPI cu cel puțin 5 zile anterior ținerii ședinței și se depune la BPI cu 3 zile anterior datei la care trebuie efectuată convocarea, iar votul poate fi transmis prin orice mijloace care să asigure informarea până în ziua și ora ședinței. Convocarea se face de către creditorii care dețin cel puțin 30% din totalul creanțelor (nu la cererea acestora, ca în vechea lege), iar în fața refuzului practicianului în insolvență de a prezida ședința sau de a se prezenta la data, ora și locul convocării, adunarea va fi prezidată de președintele comitetului creditorilor sau de către creditorul care a efectuat convocarea, asistat de un avocat sau consilier juridic.

Nu poate fi lipsit de importanță modul de reglementare a votului în cadrul adunărilor creditorilor, esențial fiind că s-a stabilit că un vot condiționat este, în fapt, un vot negativ. Această problemă, a aprecierii votului condiționat, a stârnit ample dezbateri doctrinare și a condus la existența unor soluții jurisprudențiale diferite.

Apoi, introducerea în premieră de către legiuitorul român a dispozițiilor legale referitoare la tratamentul votului viciat [art. 49 alin. (3) din Lege) va contribui, cu siguranță, la ridicarea standardelor de derulare a procedurilor de insolvență, cunoscut fiind că în practică se încercau diverse artificii relativ la diferitele creanțe sau categorii de creditori, fictivi sau aparenți, pentru a se asigura cvorumul de vot necesar confirmării sau desemnării definitive a practicienilor în insolvență.

Acum, respectând prescripțiile legiuitorului român, un vot viciat poate fi anulat de către judecătorul-sindic, prin anularea hotărârii astfel obținute, cu condiția de a ne afla în prezența unei creanțe nereale, stabilită ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă, care să fi eliminat de la vot o creanță pentru care titularul solicitase înscrierea la masa credală, iar această creanță nereală să fi fost determinantă în totalul voturilor exprimate.

Nici comitetul creditorilor nu a fost uitat. Astfel, pe lângă multe atribuții noi stabilite de legiuitor, credem că cea mai importantă este cea menționată la art. 5 pct. 66 lit. i) – aprobarea înstrăinării de active imobilizate din patrimoniul societății la care debitorul deține participații sau grevarea de sarcini ale acestora –, atribuție menită, pe de-o parte, să responsabilizeze comitetul, iar, pe de altă parte, să-i asigure îndeplinirea funcției sale deliberative din cadrul procedurii insolvenței.

Tot ca element de noutate, putem observa reglementarea votului în comitet, în conflict de interese, dar și faptul că în prezent contestarea deciziilor comitetului se face în fața judecătorului-sindic, iar nu la adunarea creditorilor ca în LPI. Această modalitate de contestare a deciziilor este bine-venită, întrucât astfel se asigură celeritatea procedurii, o etapă din ciclul contestațiilor fiind astfel eliminată. Oricum, și în vechea procedură ultimul cuvânt îl avea judecătorul-sindic, astfel că etapa intermediară a contestației la adunarea creditorilor nu făcea decât să tergiverseze soluționarea definitivă a contestației.

În cele din urmă, legiuitorul român a înțeles să asigure și o responsabilizare a administratorului special din procedură, reglementând răspunderea acestuia pentru prejudiciile cauzate prin încălcarea dispozițiilor art. 87 din Lege, răspunderea fiind însă limitată la prejudiciile aflate în legătură de cauzalitate cu actele și operațiunile efectuate.

Iată, așadar, pe scurt, care sunt beneficiile noii legi care reglementează deopotrivă procedurile de prevenire a insolvenței, dar și insolvența. Pe parcursul descrierii diverselor instituții analizate, am menționat și explicat care sunt neajunsurile acestei legi și, de asemenea, care pot fi posibilele interpretări, astfel încât prevederile bune să fie aplicate ca atare, iar cele susceptibile de interpretări să fie interpretate în spiritul Legii.

Nu trebuie să uităm că, pentru prima dată în această materie, legiuitorul a stabilit o serie de principii aplicabile procedurilor reglementate de Lege. În număr de 13, principiile (art. 4 din Lege) stabilesc tocmai intenția legiuitorului, astfel că se poate susține cu temei că, atunci când, pe parcursul derulării procedurii, textul incident speței este neclar sau echivoc, este esențial să ne întoarcem la aceste principii și, în raport de ele, să procedăm la aplicarea Legii.

Actuala Lege a constituit obiect de analiză și pentru Banca Mondială, dar și pentru alte organisme internaționale. În raportul întocmit, reprezentanții Băncii Mondiale au subliniat că:

„Legea română a Insolvenței pune la dispoziție un cadru juridic relativ cuprinzător și modern, care necesită totuși îmbunătățiri în multe privințe. Printr-un nou Cod al insolvenței (…) se încearcă soluționarea multor astfel de aspecte. (…) Cadrul juridic aplicabil insolvenței, (…) cuprinde norme menite să împiedice utilizarea necorespunzătoare a sistemului de insolvență atât de către debitor, cât și de creditori și să evite dezmembrarea prematură a activelor debitorului printr-o sistare completă a procedurilor. (…)

Regula privind convocarea adunării creditorilor și procentul aplicabil în acest sens (30%), (…) nu făcea distincția între creditorii garantați și cei chirografari. Acest lucru însemna că acei creditori privilegiați puteau de cele mai multe ori convoca o adunare a creditorilor foarte ușor, în vreme ce creditorii chirografari care trebuie să adopte un comportament cooperant ar avea dificultăți în a convoca o astfel de adunare.

(…) Deși este extrem de important să ne asigurăm că remunerarea practicienilor în insolvență este suficientă pentru a atrage persoane oneste în preluarea unor astfel de îndatoriri și îndeplinirea lor cu integritate, la fel de important este și ca mijloacele și metodele de recompensare să fie reglementate. În caz contrar, există riscul major ca acele costuri de administrare a unui dosar de insolvență să consume un procent semnificativ din valoarea bunurilor, care altfel ar fi distribuită creditorilor. Existau anumite temeri referitoare la sistemul de recompensare consacrat de proiectul de lege. De exemplu, administratorul concordatar avea dreptul de a-și negocia onorariul (inclusiv un posibil bonus) exclusiv cu debitorul.

Proiectul de lege prevedea, de asemenea, că administratorul judiciar urma să-și negocieze onorariul cu creditorii care solicitaseră deschiderea procedurii. Nu exista o normă clară în lege cu privire la modul în care lichidatorul judiciar urma să fie plătit. Supravegherea externă nu este implicată în aproape niciuna din aceste situații și nici nu există vreun standard independent ce ar putea fi aplicat propunerilor de onorarii. Acest lucru creează un potențial de supra-compensare a acestor persoane, pe cheltuiala creditorilor.

În concluzie, sistemul românesc referitor la insolvență și drepturile creditorilor a fost semnificativ reformat, fiind în prezent un sistem relativ modern și cuprinzător. Cu toate acestea, el are încă nevoie de unele ajustări semnificative pentru a-i asigura conformitatea cu standardele internaționale și pentru a-l face capabil să gestioneze în mod eficient provocările cu care se confruntă într-un climat economic dificil”.

Capitolul IX

Decizii relevante din jurisprudența națională

Întrucât Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență a intrat de curând în vigoare, nu există încă jurisprudență națională, instanțele de judecată nepronunțând hotărâri fundamentate pe noile dispoziții. De aceea, întrucât Curtea Constituțională a României a analizat constituționalitatea unor prevederi ale acestei noi legi, dintre reglementările analizate în prezenta lucrare, vom reda conținutul acestei decizii, pronunțată ca urmare a analizării unei obiecții de neconstituționalitate.

De asemenea, din aceleași considerente, vom prezenta câteva spețe relevante care, deși au fost soluționate sub imperiul Legii
nr. 85/2006, își păstrează actualitatea cu atât mai mult cu cât aparțin (în parte) Înaltei Curți de Casație și Justiție sau vizează dispoziții legale care nu au fost modificate esențial în noua reglementare.

Curtea Constituțională

– decizia nr. 283 din 21 mai 2014 –

referitoare la obiecția de neconstituționalitate a prevederilor
art. 39 alin. (6), art. 42 alin. (1) și (10), art. 43 alin. (2), art. 48 alin. (1) și (8), art. 51 alin. (6), art. 57 alin. (6), art. 59 alin. (6), art. 62 alin. (2), art. 75 alin. (4), art. 77 alin. (4), art. 111 alin. (2) și art. 160 alin. (5) din Legea privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, precum și ale legii în ansamblul său.

Publicată în: Monitorul Oficial nr. 454 din 20 iunie 2014.

1. Pe rol se află soluționarea obiecției de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, obiecție formulată de un număr de 83 de deputați aparținând grupului parlamentar al Partidului Național Liberal. (…)

3. În motivarea obiecției de neconstituționalitate se susține că legea a fost adoptată fără respectarea cerințelor referitoare la redactarea tezelor prealabile și aprobarea lor de către Guvern și la elaborarea studiului de impact, cerințe prevăzute de art. 27-28 și art. 30 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, contrar art. 1 alin. (5) și art. 142 alin. (1) din Constituție. Or, acest lucru a dus la apariția unor norme imprecise și chiar contradictorii. Cu titlu exemplificativ, se invocă aparenta contradicție dintre dispozițiile alin. (1) și alin. (10) ale art. 42, arătând că alin. (10) nu se poate referi la participanții cu sediul, domiciliul sau reședința în România, pentru că această ipoteză este soluționată de prima teză a alin. (1), care prevede că citarea părților și comunicarea oricăror acte de procedură se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvență, ea referindu-se tot la participanții la procedură aflați în străinătate. În concluzie, un element esențial al participării la o procedura judiciară este imprecis și contradictoriu reglementat.

4. Pe de altă parte, faptul că art. 39 alin. (6) din lege lasă posibilitatea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar provizoriu să decidă înstrăinarea bunurilor debitorului pentru cheltuieli de procedură este de natură să încalce dreptul de proprietate și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, menționându-se în sprijinul acestei afirmații Hotărârea din 17 iulie 2003, pronunțată în Cauza Luordo împotriva Italiei. Or, în cazul dispozițiilor legale criticate, nici interesul debitorului, nici cel al creditorilor nu sunt protejate, în condițiile în care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar are o marjă de dispoziție largă, chiar exorbitantă, cu privire la bunurile debitorului, deși el este un administrator provizoriu care nu cunoaște situația exactă a societății, nu știe care sunt creditorii și care sunt șansele de redresare a societății.

5. Mai mult, se apreciază că textul de lege este imprecis, întrucât nu determină ce înseamnă „cheltuieli de procedură” și nici nu stabilește un criteriu de identificare a bunurilor care urmează a fi vândute, lăsând larg deschise porțile abuzului, administratorul judiciar putând astfel să înstrăineze cel mai valoros activ al societății.

6. Nici dreptul de proprietate al creditorilor nu este respectat, deoarece administratorul poate vinde bunuri înainte de notificarea lor, astfel încât aceștia nu pot verifica oportunitatea și legalitatea unei astfel de vânzări, chiar dacă vânzarea ar putea afecta posibilitatea de valorificare a creanțelor, iar propunerea de vânzare se publică numai în Buletinul procedurilor de insolvență și poate fi atacată în termen de
3 zile de la publicare. Legea nu prevede faptul că accesul (cel puțin electronic) la Buletinul procedurilor de insolvență este liber, astfel că, pentru ca un creditor să poată afla despre propunerea administratorului provizoriu, trebuie să achite o taxă Oficiului Național al Registrului Comerțului, conform Hotărârii Guvernului nr. 124/2007. De asemenea, acesta trebuie să verifice periodic Buletinul procedurilor de insolvență pentru a vedea ce proceduri s-au deschis, întrucât este posibil ca până la expirarea termenului să nu fi primit nicio comunicare în legătură cu procedura. În acest mod, liberul acces la justiție devine iluzoriu, fiind condiționat de existența abonamentului la Buletinul procedurilor de insolvență.

7. Având în vedere că pentru a putea accesa Buletinul procedurilor de insolvență este nevoie de plata unei taxe, rezultă că pentru a putea formula o cale de atac sau o contestație, după caz, persoana interesată este condiționată de acea plată. Accesul la justiție este blocat, dar, mai grav, neformulând căi de atac sau contestații, persoana interesată pierde definitiv drepturile respective. Nu se poate susține că taxa aceasta servește vreun interes public, deoarece la art. 42 alin. (1) se arată că toate costurile legate de publicarea actelor de procedură sunt suportate din taxele achitate la registrul comerțului. În fine, textele respective nu lămuresc situația participanților la procedura cu domiciliul/sediul în altă țară a Uniunii Europene. Conform Regulamentului nr. 1.393/2007 privind notificarea în statele membre a actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă sau comercială, actele de procedură se comunică individual. De altfel, chiar legiuitorul pare a crea un tratament discriminatoriu între participanții la procedură cu domiciliul/sediul în România și cei din alte state ale Uniunii Europene. Conform art. 42 alin. (1) (oricât de imprecisă ar fi norma), pentru aceștia din urmă comunicarea actelor de procedură se face conform Codului de procedură civilă, ceea ce instituie un tratament discriminatoriu între creditori.

8. Celelalte texte invocate stabilesc termene raportate la publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență, accesul la justiția din România devenind iluzoriu pentru creditorii din alte state ale Uniunii Europene și încălcând chiar Regulamentul precitat, aspect ce contravine art. 148 alin. (2) raportat la art. 11 din Constituție.

9. Autorii obiecției arată că art. 75 alin. (4) din lege încalcă dispozițiile art. 44 și ale art. 11, raportat la art. 20 din Constituție, întrucât creează un dezechilibru major între interesele debitorului, interesele celorlalți creditori și interesul creditorului a cărui creanță s-a născut ulterior deschiderii procedurii, respectiv în perioada de observație. Acesta din urmă a intrat benevol în relații contractuale cu debitorul, cunoscând starea de insolvență a acestuia și asumându-și un anumit grad de risc ce se reflectă în prețul produselor sau serviciilor oferite debitorului, astfel încât apare ca fiind excesivă posibilitatea acordată acestuia de a decide singur intrarea în faliment a debitorului. Dând prevalență drepturilor unui singur creditor în detrimentul drepturilor debitorului, al drepturilor creditorilor (inclusiv ale statului) și al celor ale salariaților, textul de lege înfrânge echilibrul dintre interesul privat și cel public, fiind excesiv și având un scop ilegitim, încălcând astfel dreptul de proprietate al tuturor celorlalți participanți la procedură. O astfel de reglementare ar putea fi proporțională cu scopul urmărit numai în cadrul procedurii reorganizării, atunci când situația debitorului este cunoscută, planul de reorganizare este aprobat de către creditori și trebuie aplicat întocmai.

10. Se mai susține că art. 77 alin. (4) din lege încalcă dispozițiile art. 44 și ale art. 11, raportat la art. 20 din Constituție. Astfel, întreruperea furnizării utilităților esențiale este, de fapt, condamnarea la faliment a debitorului. La fel ca în cazul art. 75 alin. (4) din lege, a permite unui singur creditor să decidă în perioada de observație intrarea în faliment a debitorului este excesiv și ilegitim. Procedura insolvenței nu afectează numai dreptul de proprietate al debitorului, ci și pe cel al creditorilor; în acest sens, se menționează situația creanțelor defavorizate. Limitarea dreptului de proprietate al debitorului și al creditorilor servește interesului general prin aceea că încearcă acomodarea intereselor divergente într-o procedură concursuală. Obligarea la furnizarea serviciilor esențiale se înscrie în sfera acceptabilă a limitării drepturilor creditorilor și, de altfel, există în legislația națională de multă vreme. Pe de altă parte, orice privilegiu alocat individual afectează interesul general, precum și interesul privat al tuturor celorlalți participanți la procedură. Dând dreptul unui creditor să oprească practic activitatea debitorului, a fost înfrânt interesul general legitim.

11. Textul atacat creează premisele favorizării furnizorului de servicii esențiale de către debitor, în detrimentul celorlalți creditori. Având în vedere faptul că, până la eventualul vot al unui plan de reorganizare, furnizorul de servicii esențiale este cel care poate distruge șansele de reorganizare ale debitorului, acesta va deveni nu numai un consumator captiv, ci și un debitor captiv, lucru discriminatoriu în raport cu ceilalți creditori. Mai mult, textul lasă loc arbitrariului furnizorului, permițându-i să întrerupă furnizarea serviciilor fără a exista o procedură prealabilă de verificare a îndeplinirii condițiilor legale. În fine, instituirea unui termen în cadrul perioadei de observație este excesiv, tocmai datorită faptului că încă nu se cunoaște viabilitatea debitorului și activitatea debitorului este la cote de avarie până la eventuala aprobare a planului de reorganizare.

(…)

42. Obiectul controlului de constituționalitate, având în vedere criticile formulate, îl constituie dispozițiile art. 39 alin. (6), art. 42
alin. (1) și (10), art. 43 alin. (2), art. 48 alin. (1) și (8), art. 51 alin. (6), art. 57 alin. (6), art. 59 alin. (6), art. 62 alin. (2), art. 75 alin. (4), art. 77 alin. (4), art. 111 alin. (2) și art. 160 alin. (5) din Legea privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, precum și prevederile legii în ansamblul său. Dispozițiile legale criticate punctual au următoarea formulare:

– Art. 39 alin. (6): „În scopul și în limitele necesare acoperirii cheltuielilor de procedură, oricând pe parcursul procedurii, în lipsa de lichidități în patrimoniul debitorului, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va identifica bunuri valorificabile libere de sarcini, care nu sunt esențiale pentru reorganizare, și va proceda la valorificarea de urgență, la minim valoarea de lichidare a acestora, stabilită de un evaluator. Până la desemnarea comitetului creditorilor, decizia de valorificare aparține administratorului judiciar/lichidatorului judiciar. Propunerea de valorificare, inclusă în raportul prevăzut la art. 59
alin. (1), care se depune la dosarul cauzei și se publică în extras în Buletinul procedurilor de insolvență, poate fi contestată de orice parte interesată în termen de 3 zile de la publicarea extrasului raportului în BPI. După desemnarea comitetului creditorilor, valorificarea se va face cu acordul comitetului, potrivit prevederilor art. 87 alin. (2)”;

– Art. 42 alin. (1) și (10): „(1) Citarea părților, precum și comunicarea oricăror acte de procedură se efectuează prin BPI. Comunicarea citațiilor, a convocărilor și notificărilor către participanții la proces, al căror sediu, domiciliu sau reședință se află în străinătate, este supusă dispozițiilor Codului de procedură civilă coroborate cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență, cu modificările și completările ulterioare, și ale Regulamentului (CE) nr. 1.393/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 13 noiembrie 2007 privind notificarea sau comunicarea în statele membre a actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă sau comercială («notificarea sau comunicarea actelor») și abrogarea Regulamentului (CE) nr. 1.348/2000 al Consiliului, după caz. BPI va fi realizat în formă electronică. Pentru acoperirea cheltuielilor de publicare a Buletinul procedurilor de insolvență se percepe o taxă constând într-o cotă de 10% aplicată asupra taxelor achitate la oficiul registrului comerțului pentru toate operațiunile de constituire, autorizare, înregistrare, menționare, rezervare efectuate în registrul comerțului.

(…)

(10) Publicarea actelor de procedură sau, după caz, a hotărârilor judecătorești în BPI înlocuiește, de la data publicării acestora, citarea, convocarea și notificarea actelor de procedură efectuate individual față de participanții la proces, acestea fiind prezumate a fi îndeplinite la data publicării;

– Art. 43 alin. (2): „Termenul de apel este de 7 zile de la comunicarea hotărârii realizată prin publicare în BPI, dacă prin lege nu se prevede altfel. Apelul va fi judecat de complete specializate, de urgență. Citarea apelanților, a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și a intimaților în apel și comunicarea deciziilor pronunțate se fac prin Buletinul procedurilor de insolvență. Instanțele judecătorești vor transmite actele de procedură în cauză, din oficiu, pentru publicare în Buletinul procedurilor de insolvență. Procedura va fi considerată îndeplinită dacă citația se publică cu cel puțin 5 zile calendaristice înainte de data stabilită pentru înfățișare. În vederea soluționării apelului se trimit la curtea de apel, în copie certificată, de grefierul-șef al tribunalului, numai actele care interesează soluționarea căii de atac, selectate de judecătorul-sindic în cazul în care apelul privește o hotărâre a judecătorului-sindic pentru care nu s-a format dosar asociat. În cazul în care instanța de apel consideră necesare și alte acte din dosarul de fond, va pune în vedere părților interesate, prin rezoluție la primirea cererii de apel sau prin încheiere în cursul soluționării apelului, să le depună în copie certificată sau le va solicita judecătorului-sindic”;

– Art. 48 alin. (1) și (8): „(1) Convocarea creditorilor se realizează prin publicare în BPI cu cel puțin 5 zile anterior ținerii ședinței și trebuie să cuprindă ordinea de zi a acesteia. Convocatorul se depune la BPI cu 3 zile înaintea datei la care trebuie efectuată publicarea.

(…)

(8) Cererea prevăzută la alin. (7) va fi depusă la dosarul cauzei, inclusiv în format electronic, în termen de 5 zile de la data publicării în BPI a procesului-verbal al adunării creditorilor și va fi soluționată în camera de consiliu, cu citarea celui care a introdus cererea, a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și a creditorilor. Citarea părților și comunicarea actelor către aceștia se fac prin BPI”;

– Art. 51 alin. (6): „Împotriva acțiunilor, măsurilor și deciziilor luate de comitetul creditorilor, orice creditor poate formula contestație la judecătorul-sindic, în termen de 5 zile de la publicarea procesului-verbal al comitetului creditorilor în BPI”;

– Art. 57 alin. (6): „Creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2) și (3), în termen de 5 zile de la data publicării acesteia în BPI. Judecătorul va soluționa, de urgență și deodată, toate contestațiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar desemnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator judiciar”;

– Art. 59 alin. (6): „Contestația trebuie să fie depusă în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a extrasului prevăzut la alin. (2)”;

– Art. 62 alin. (2): „Obiecțiunile se formulează în termen de maximum 5 zile de la publicarea în BPI a unui anunț cu privire la depunerea raportului de evaluare la dosarul cauzei”;

– Art. 75 alin. (4): „Titularul unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar sau de către judecătorul-sindic potrivit alin. (3) al prezentului articol și al cărei cuantum depășește valoarea-prag poate solicita, pe parcursul duratei perioadei de observație, deschiderea procedurii de faliment a debitorului dacă aceste creanțe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanței de judecată. Prevederile art. 143 alin. (2) și (3) se vor aplica în mod corespunzător”;

– Art. 77 alin. (4): „Prin excepție de la dispozițiile alin. (2), dacă debitorul nu achită creanțele născute după deschiderea procedurii insolvenței, aferente serviciilor prestate, în termenul prevăzut de
alin. (2), furnizorul de utilități este îndreptățit să întrerupă furnizarea serviciilor”;

– Art. 111 alin. (2): „Contestațiile trebuie depuse la tribunal în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a tabelului preliminar, atât în procedura generală, cât și în procedura simplificată”;

– Art. 160 alin. (5): „Comitetul creditorilor sau orice creditor poate formula contestații la raport și la plan în termen de 15 zile de la publicarea acestora în BPI. O copie de pe contestație se comunică de urgență lichidatorului judiciar. În termen de 5 zile lucrătoare de la expirarea termenului de formulare a contestațiilor, dacă nu se depune nicio contestație, lichidatorul judiciar va proceda la plata efectivă a sumelor distribuite. În cazul în care s-au depus contestații, lichidatorul judiciar va reține de la distribuție sumele supuse contestației în condițiile alin. (6), făcând plata sumelor necontestate”.

43. Autorii obiecției de neconstituționalitate susțin că dispozițiile legale criticate încalcă prevederile art. 1 alin. (5) privind cerințele de calitate a legilor, art. 11 privind dreptul internațional și dreptul intern, art. 20 referitor la tratatele internaționale privind drepturile omului, art. 21 privind liberul acces la justiție, art. 44 privind dreptul de proprietate privată, art. 142 alin. (1) privind rolul Curții Constituționale de garant al supremației Constituției și art. 148 alin. (2) privind prioritatea reglementărilor comunitare cu caracter obligatoriu față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.

44. Examinând dispozițiile de lege criticate, Curtea reține că obiecția de neconstituționalitate formulată este neîntemeiată pentru motivele care vor fi arătate în continuare.

45. Cu privire la critica de neconstituționalitate referitoare la lipsa elaborării unor teze prealabile și a unui studiu de impact, așa
cum prevăd dispozițiile art. 27-28 și art. 30 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elabora
rea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010, Curtea reține faptul că, în jurisprudența sa, s-a mai pronunțat cu privire la critici de neconstituționalitate raportate la art. 1 alin. (5) din Constituție prin prisma încălcării Legii nr. 24/2000. Astfel, în privința incidenței normelor de tehnică legislativă în cadrul controlului de constituționalitate, Curtea a mai arătat că deși ele „nu au valoare constituțională, (…) prin reglementarea acestora legiuitorul a impus o serie de criterii obligatorii pentru adoptarea oricărui act normativ, a căror respectare este necesară pentru a asigura sistematizarea, unificarea și coordonarea legislației, precum și conținutul și forma juridică adecvate pentru fiecare act normativ. Astfel, respectarea acestor norme concură la asigurarea unei legislații care respectă principiul securității raporturilor juridice, având claritatea și previzibilitatea necesară” (Decizia nr. 26 din 18 ianuarie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 din
15 februarie 2012, Decizia nr. 681 din 27 iunie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 477 din 12 iulie 2012, Decizia nr. 447 din 29 noiembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 674 din 1 noiembrie 2013, sau Decizia
nr. 448 din 29 octombrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 5 din 7 ianuarie 2014). De aceea, „nerespectarea normelor de tehnică legislativă determină apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii” (Decizia nr. 26 din 18 ianuarie 2012 și Decizia nr. 448 din
29 octombrie 2013).

46. De altfel, o menționare riguroasă a jurisprudenței sale în această materie se regăsește în Decizia Curții Constituționale nr. 1 din 10 ianuarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 123 din 19 februarie 2014, prin care Curtea Constituțională și-a motivat soluția de constatare a neconstituționalității Legii privind stabilirea unor măsuri de descentralizare a unor competențe exercitate de unele ministere și organe de specialitate ale administrației publice centrale, precum și a unor măsuri de reformă privind administrația publică folosind și argumentul că nu s-a efectuat studiul de impact prevăzut de art. 5 alin. (1) din Legea-cadru a descentralizării
nr. 195/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 453 din 25 mai 2006. Curtea a reținut că o atare manieră de reglementare reliefa o lipsă de corelare cu dispozițiile Legii-cadru
nr. 195/2006, ceea ce demonstra neîndeplinirea obligației care revenea Guvernului și Parlamentului în temeiul art. 5 alin. (1) din Legea-cadru nr. 195/2006, respectiv de a adopta legea criticată fără a fi realizate analizele de impact necesare.

47. Dispozițiile legale invocate din Legea nr. 24/2000, în dosarul de față, au următorul cuprins:

– Art. 27: Teze prealabile

„(1) În cazul proiectelor de coduri sau al altor legi complexe, anume determinate, la inițiativa Parlamentului ori a Guvernului se pot constitui la Consiliul Legislativ sau sub coordonarea acestuia comisii de specialitate pentru elaborarea proiectelor respective.

(2) În cazul proiectelor de coduri și al altor legi complexe, care interesează domeniul de activitate al justiției, comisiile de elaborare se instituie de Ministerul Justiției. În componența comisiei constituite se include un reprezentant al Consiliului Legislativ, desemnat de președintele acestuia.

(3) Comisiile de specialitate vor întocmi, pe baza unor studii și documentări științifice, teze prealabile care să reflecte concepția generală, principiile, noile orientări și principalele soluții ale reglementărilor preconizate.

(4) Înainte de definitivarea tezelor, concluziile studiilor, cuprinzând liniile directoare ale concepției de ansamblu a viitoarei reglementări, se înaintează, pentru exprimarea punctului de vedere, ministerelor și celorlalte autorități publice interesate”;

– Art. 28: Aprobarea tezelor prealabile

„Tezele prealabile, definitivate potrivit prevederilor art. 27, se supun aprobării Guvernului. După aprobarea tezelor de către Guvern comisia de elaborare va proceda la redactarea textului viitorului act normativ”;

– Art. 30: Instrumentele de prezentare și motivare

„(1) Proiectele de acte normative trebuie însoțite de următoarele documente de motivare: (…)

d) studii de impact – în cazul proiectelor de legi de importanță și complexitate deosebită și al proiectelor de legi de aprobare a ordonanțelor emise de Guvern în temeiul unei legi de abilitare și supuse aprobării Parlamentului”.

48. Din analiza coroborată a dispozițiilor art. 27 alin. (1) și (2) din Legea nr. 24/2000 se ajunge la concluzia că elaborarea tezelor prealabile nu este obligatorie, dar că la inițiativa Parlamentului ori a Guvernului se pot constitui la Consiliul Legislativ sau sub coordonarea acestuia comisii de specialitate pentru elaborarea proiectelor respective, iar în cazul proiectelor de coduri și al altor legi complexe, care interesează domeniul de activitate al justiției (care este și în cazul de față), comisiile de elaborare se instituie de Ministerul Justiției. În schimb, în cazul proiectelor de legi de importanță și complexitate deosebită și al proiectelor de legi de aprobare a ordonanțelor emise de Guvern în temeiul unei legi de abilitare și supuse aprobării Parlamentului este necesară elaborarea unor studii de impact care să le însoțească atunci când sunt depuse la Parlament. Așadar, se observă diferența de nuanță în ceea ce privește cele două cerințe: tezele prealabile pot fi elaborate în cazul unor coduri sau al altor legi complexe, în timp ce studiile de impact sunt necesare în cazul proiectelor de legi de importanță și complexitate deosebită. Deși legea criticată, reglementând sistematic materia insolvenței, cuprinde 344 de articole, grupate în 5 titluri, nu poate fi calificată drept un cod al insolvenței, avându-se în vedere sfera sa de aplicare, și nici nu se poate concluziona că prin conținutul său normativ impunea elaborarea unor teze prealabile în sensul Legii nr. 24/2000.

49. Curtea mai reține că, potrivit expunerii de motive ce însoțește proiectul de lege, a fost creat un grup consultativ de experți format din reprezentanți ai instanțelor judecătorești, Consiliului Superior al Magistraturii, Ministerului Finanțelor Publice, Băncii Naționale a României, Autorității de Supraveghere Financiare, Uniunii Practicienilor în Insolvență din România, Asociației Române a Băncilor și ai mediului universitar juridic. De asemenea, impactul proiectului de lege este prezentat tot în expunerea de motive, dar într-o manieră lapidară, consemnându-se faptul că proiectul va avea un impact macroeconomic și concurențial pozitiv, inclusiv în ceea ce privește mediul de afaceri.

50. Curtea a mai examinat în jurisprudența sa cerința existenței studiului de impact. Astfel, prin Decizia nr. 1.658 din 28 decembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 44 din 18 ianuarie 2011, Curtea, analizând expunerea de motive a legii criticate, a constatat că Guvernul și-a îndeplinit obligația de a motiva impactul socioeconomic al legii criticate, chiar dacă motivarea este succintă și lapidară. În cauza de față, lipsa tezelor prealabile și a unui studiu de impact detaliat se poate explica prin faptul că prezenta lege reprezintă o actualizare a reglementării existente deja în materia insolvenței. În aceste condiții, considerentele Deciziei nr. 1 din 10 ianuarie 2014 nu își găsesc aplicabilitatea în cauza de față, materia analizată fiind diferită.

51. Autorii obiecției de neconstituționalitate mai arată că din cauza complexității legii și a nerespectării procedurilor de tehnică legislativă s-a ajuns la apariția unor norme imprecise și chiar contradictorii, evidențiind existența unei contradicții între alin. (1) și (10) ale art. 42 din lege. Curtea reține însă că alin. (10) al art. 42 se referă la efectele publicării actelor de procedură sau, după caz, a hotărârilor judecătorești în Buletinul procedurilor de insolvență, efecte care pot viza doar părțile citate sau cărora li s-au comunicat acte de procedură prin acest mijloc. În schimb, în privința participanților care își au sediul, domiciliul sau reședința în străinătate, procedura de comunicare se realizează conform Codului de procedură civilă și regulamentelor prevăzute la art. 42 alin. (1) teza a doua din lege, ceea ce demonstrează faptul că alin. (10) al aceluiași articol nu este aplicabil în privința acestora. În consecință, Curtea reține că nu există nicio contradicție între cele două alineate ale art. 42 din lege. De altfel, aceste dispoziții legale trebuie analizate în strânsă legătură și cu cele ale art. 42 alin. (3) și (4) din lege. Potrivit acestora, comunicarea actelor de procedură anterioare deschiderii procedurii și notificarea deschiderii procedurii, precum și prima citare și comunicarea actelor de procedură către persoanele împotriva cărora se introduce o acțiune se efectuează potrivit Codului de procedură civilă, așadar, potrivit regulii general aplicabile în procesele civile. După deschiderea procedurii, publicarea actelor de procedură în Buletinul procedurilor de insolvență înlocuiește, de la data publicării acestora, citarea, convocarea și notificarea actelor de procedură efectuate individual față de participanții la proces. Mai mult, legea prevede că în cazul persoanelor împotriva cărora se introduce o acțiune după deschiderea procedurii insolvenței, pe lângă citarea și comunicarea actelor de procedură prin Buletinul procedurilor de insolvență se vor efectua și formalitățile de citare/comunicare prevăzute de dreptul comun în materie.

52. O altă critică vizează posibilitatea prevăzută de art. 39
alin. (6) din lege pentru administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, ca în scopul și în limitele necesare acoperirii cheltuielilor de procedură și oricând pe parcursul procedurii, în lipsă de lichidități în patrimoniul debitorului, să identifice bunuri valorificabile libere de sarcini, care nu sunt esențiale pentru reorganizare, și să le valorifice de urgență la minim valoarea de lichidare a acestora, stabilită de un evaluator. Autorii obiecției mai critică faptul că legea este imprecisă atunci când folosește expresia „cheltuieli de procedură” și faptul că ea nu stabilește un criteriu de identificare a bunurilor ce urmează a fi vândute, ceea ce ar lăsa loc abuzurilor.

53. Cu privire la aceste aspecte, Curte reține că art. 39 alin. (1) din lege se referă la „cheltuielile aferente procedurii”, deci la cheltuieli care au legătură cu procedura, legea instituind un mecanism complex de verificare a operațiunilor efectuate în legătură cu aceste cheltuieli. Acest articol face o enumerare a cheltuielilor, enumerare care nu este exhaustivă. Astfel, aceleași dispoziții ale art. 39 alin. (1) din lege se referă la cheltuielile privind notificarea, convocarea sau comunicarea actelor de procedură efectuate de administratorul și/sau de lichidatorul judiciar, cheltuieli care vor fi suportate din averea debitorului. Legea mai conține, în alte articole, referiri la diverse cheltuieli de procedură. De exemplu, art. 14 se referă la onorariul mandatarului ad-hoc, art. 59 alin. (2) se referă la onorariul administratorului judiciar etc. Așadar, chiar dacă legea nu face o enumerare exhaustivă în articolul criticat
a cheltuielilor de procedură, se poate deduce care sunt aceste cheltuieli. Această apreciere poate fi făcută fără dificultate de către administratorul/lichidatorul judiciar, care este practician în insolvență și care are experiența generală sau specifică necesară preluării dosarului și bunei administrări a cauzei (a se vedea și art. 57 din lege). De asemenea, potrivit art. 59 alin. (1), administratorul judiciar va depune lunar un raport cuprinzând justificarea cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii sau a altor cheltuieli efectuate cu administrarea procedurii. Propunerea de valorificare, inclusă în raportul prevăzut la art. 59 alin. (1), care se depune la dosarul cauzei și se publică în extras în Buletinul procedurilor de insolvență, poate fi contestată de orice parte interesată în termen de 3 zile de la publicarea extrasului raportului în Buletinul procedurilor de insolvență. Potrivit art. 45 alin. (1) lit. j) din lege, judecătorul-sindic va soluționa contestațiile debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul sau de lichidatorul judiciar. Dincolo de aceste mecanisme de control, trebuie să se plece de la premisa că administratorul judiciar este un profesionist și o persoană de bună-credință.

54. Pe de altă parte, raportarea dispozițiilor criticate la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului prin menționarea Hotărârii din 17 iulie 2003, pronunțată în Cauza Luordo împotriva Italiei este însă incompletă. Autorii invocă anumite considerente din hotărâre, potrivit cărora intervenția statului nu trebuie să fie excesivă față de scopul urmărit și nu trebuie să rupă echilibrul dintre interesul general și cel particular, susținând că aceleași considerente sunt aplicabile și în cazul de față. Însă, potrivit aceleiași hotărâri, limitarea dreptului de proprietate a unei persoane nu este criticabilă în sine, având în vedere că statele dispun de o largă marjă de apreciere, potrivit art. 1 paragraful 2 din Primul Protocol adițional la Convenție pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Problemele intervin atunci când o astfel de limitare implică riscul de a impune unei persoane o sarcină excesivă în legătură cu dreptul de a dispune de bunurile sale, în special în lumina unei proceduri excesiv de lungi. În speță, procedura durase 14 ani și 8 luni (a se vedea paragraful 70 al hotărârii). Or, în cazul legii analizate pe baza dispozițiilor constituționale invocate, raportul de proporționalitate apare ca fiind păstrat.

55. În legătură cu dispozițiile art. 39 alin. (6) din lege, autorii obiecției arată că atât timp cât legea nu prevede că accesul la Buletinul procedurilor de insolvență (cel puțin în formă electronică) este liber, există obligativitatea, potrivit Hotărârii Guvernului nr. 124/2007, publicată în Monitorul Oficial a României, Partea I, nr. 107 din
13 februarie 2007, să achite o taxă Oficiului Național al Registrului Comerțului. Astfel, în lipsa efectuării plății taxei respective, persoana interesată nu va putea lua cunoștință de conținutul Buletinului procedurilor de insolvență și nu își va putea valorifica dreptul de acces liber la justiție, care, în acest fel, devine iluzoriu.

56. Analizându-se dispozițiile art. 42 alin. (1) din lege, precum și pe cele ale Hotărârii Guvernului nr. 124/2007, reiese că partea interesată ar urmă să plătească o taxă pentru a avea acces la Buletinul procedurilor de insolvență. De asemenea, din interpretarea acestor dispoziții legale reiese că respectiva cotă de 10% percepută pentru acoperirea cheltuielilor de publicare în Buletinul procedurilor de insolvență nu reprezintă taxa efectivă de acces, ele trebuind să plătească o altă taxă distinctă, pentru a putea avea acces efectiv la acest buletin.

57. Chestiunea plății unei taxe pentru a avea acces la Buletinul procedurilor de insolvență, prin raportare la dispozițiile art. 21 din Constituție, a mai fost analizată de Curtea Constituțională atunci când s-a pronunțat cu privire la constituționalitatea dispozițiilor art. 7
alin. (1)-(3) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006; în acest sens, cu titlu exemplificativ, Curtea reține Decizia nr. 367 din 17 martie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2009, ale cărei considerente își păstrează valabilitatea mutatis mutandis și în cauza de față. Astfel, în privința acestor critici, Curtea a reținut că accesul la justiție și exercitarea dreptului la apărare nu sunt drepturi absolute, legiuitorul putând să prevadă anumite condiționări în vederea unei bune administrări a justiției, condiționări ce pot îmbrăca și forma unor obligații de ordin financiar. În mod evident, aceste condiționări trebuie să își găsească o justificare rezonabilă și proporțională cu obiectivul propus și să nu ducă la imposibilitatea de exercitare efectivă a drepturilor fundamentale mai sus menționate.

58. Curtea a constatat că citarea și comunicarea actelor prin intermediul Buletinului procedurilor de insolvență își găsesc justificarea în însuși specificul acestei proceduri și au drept scop asigurarea desfășurării cu celeritate a acesteia. Obligațiile corelative ce decurg pentru părți în acest caz nu pot fi privite ca aducând o restrângere a dreptului de proprietate ori a dreptului la apărare, atât timp cât părțile au posibilitatea, pe de o parte, să participe la termenele fixate de judecătorul-sindic și să consulte dosarul în vederea cunoașterii tuturor actelor de procedură depuse la acesta, iar, pe de altă parte, au posibilitatea de a solicita în cadrul cheltuielilor de judecată toate sumele avansate în vederea realizării drepturilor lor pe calea acestei proceduri, invocând în acest sens dispozițiile Codului de procedură civilă privind cheltuielile de judecată.

59. Aceleași considerente sunt valabile și în privința criticilor care au ca obiect art. 42 alin. (1) și (10), art. 43 alin. (2), art. 48 alin. (1) și (8), art. 51 alin. (6), art. 57 alin. (6), art. 59 alin. (6), art. 62 alin. (2), art. 111 alin. (2) și art. 160 alin. (5) din lege, prin raportare la art. 21 din Constituție.

60. În ceea ce privește criticile referitoare la dispozițiile legale menționate în paragraful precedent, dar prin raportare la prevederile art. 148 alin. (2) din Constituție, Curtea reține că acestea nu au incidență în cauză. Aceste dispoziții prevăd că, în urma aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare. Or, de principiu, aplicarea cu prioritate a dreptului Uniunii Europene se face de către instanțele judecătorești.

61. Pe de altă parte, este adevărat că prin Decizia nr. 668 din
18 mai 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 487 din 8 iulie 2011, și prin Decizia nr. 921 din 7 iulie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 673 din 21 septembrie 2011, Curtea Constituțională a stabilit că este posibilă folosirea unei norme de drept european în cadrul controlului de constituționalitate ca normă interpusă celei de referință, numai în ipoteza întrunirii, în temeiul art. 148 alin. (2) și (4) din Constituție, a două condiții cumulative: „pe de o parte, această normă să fie suficient de clară, precisă și neechivocă prin ea însăși sau înțelesul acesteia să fi fost stabilit în mod clar, precis și neechivoc de Curtea de Justiție a Uniunii Europene și, pe de altă parte, norma trebuie să se circumscrie unui anumit nivel de relevanță constituțională, astfel încât conținutul său normativ să susțină posibila încălcare de către legea națională a Constituției – unica normă directă de referință în cadrul controlului de constituționalitate”. Or, în cazul de față, Curtea reține că nu este îndeplinită nici măcar precondiția aplicabilității Regulamentului
nr. 1.393/2007, prin raportare la natura criticilor de neconstituționalitate formulate, ceea ce determină inaplicabilitatea art. 148 alin. (2) din Constituție. Astfel, art. 1 din regulament prevede că acesta se aplică în materie civilă sau comercială în cazul în care un act judiciar sau extrajudiciar trebuie să fie transmis dintr-un stat membru în altul pentru a fi notificat sau comunicat, fără a stabili o listă a acestor acte, ceea ce înseamnă că regulamentul lasă la latitudinea statelor membre stabilirea în concret a actelor ce trebuie comunicate.

62. În ceea ce privește critica referitoare la instituirea unei discriminări între participanții la procedură cu domiciliul/sediul în România și cei din alte state ale Uniunii Europene, Curtea reține faptul că și aceasta este neîntemeiată. Astfel, legiuitorul a stabilit ca anumite acte de procedură, cum ar fi comunicarea citațiilor, a convocărilor și a notificărilor către participanții al căror sediu, domiciliu sau a căror reședință se află în străinătate, să se facă potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă coroborate cu prevederile Regulamentului (CE)
nr. 1.346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile
de insolvență, cu modificările și completările ulterioare, și ale Regulamentului (CE) nr. 1.393/2007. Soluția propusă de legiuitor a fost aleasă tocmai pentru a se asigura egalitatea între participanții aflați în situații diferite.

63. Referitor la faptul că, în ceea ce privește celelalte acte de procedură, legea stabilește termene raportate la publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență, ceea ce ar conduce, în viziunea autorilor obiecției, la lipsirea de conținut a liberului acces la justiție, Curtea reține faptul că participanții la procedură au posibilitatea ca, în cazurile specifice menționate de lege, să ia cunoștință de operațiunile respective chiar prin intermediul Buletinului procedurilor de insolvență ce urmează a fi publicat în formă electronică.

64. În ceea ce privește criticile de neconstituționalitate ale art. 75 alin. (4) din lege, Curtea reține faptul că legiuitorul a consfințit
dreptul titularului unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile ce a fost recunoscută de către administratorul judiciar sau de către judecătorul-sindic potrivit alin. (3) al aceluiași articol (creanțe asupra debitorului născute după deschiderea procedurii) și al cărei cuantum depășește valoarea-prag (pct. 72 al art. 5 din lege prevede că acesta este de minimum 40.000 lei) de a solicita pe parcursul duratei perioadei de observație deschiderea procedurii de faliment a debitorului dacă aceste creanțe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanței de judecată.

65. Nici această critică nu poate fi reținută. Legiuitorul a dorit acordarea unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă a afacerii, permițând încheierea de contracte care să ducă la o atare finalitate. Pentru a stimula eventualii creditori să participe la salvarea debitorilor, legiuitorul a instituit posibilitatea pentru acești creditori, ca o măsură de siguranță pentru ei, de a cere în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar sau a hotărârii instanței de judecată deschiderea procedurii falimentului. Mai mult decât atât, cererea creditorului menționat este supusă aprobării judecătorului-sindic, în condițiile art. 143 alin. (2) și (3) din lege. Așadar, deschiderea procedurii de faliment nu intervine doar la cererea creditorului.

66. Referitor la critica art. 77 alin. (4) din lege, Curtea reține că legiuitorul a avut în vedere asigurarea echilibrului între drepturile persoanelor cu interese contrare. De altfel, în acest sens și Legea
nr. 85/2006 prevede la art. 38 că niciun furnizor de servicii – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea – nu are dreptul, în perioada de observație și în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau către averea debitorului, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii. În același timp, se mai prevede la art. 104 din Legea nr. 85/2006 că, prin excepție de la dispozițiile art. 38, judecătorul-sindic poate, la cererea furnizorului, să dispună ca debitorul să depună o cauțiune la o bancă, drept condiție pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale în timpul desfășurării procedurii prevăzute în prezenta secțiune. O astfel de cauțiune nu poate depăși 30% din costul serviciilor prestate debitorului și neachitate ulterior deschiderii procedurii.

67. Așadar, cu ocazia adoptării legii analizate, legiuitorul a optat pentru o altă modalitate de păstrare a echilibrului între interesele părților. Această măsură are în vedere atât protecția intereselor debitorului, cât și pe cele ale creditorului – furnizor de servicii, precum și celeritatea desfășurării procedurii. Așadar, se urmărește, așa cum se arată și în expunerea de motive a legii, eficientizarea procedurii care să conducă la reducerea duratei procedurii și la creșterea gradului de recuperare a creanțelor. Astfel, Curtea reține că o atare soluție legislativă ține seama și de situația în care creditorul, ca urmare a neîncasării sumelor restante, ajunge să se găsească, la rândul său, într-o situație economică dificilă, cu consecințe grave în privința bunei desfășurări a activității sale. De altfel, alin. (5) al art. 77 din lege prevede că furnizarea serviciului va fi reluată în condițiile achitării creanțelor născute după data deschiderii procedurii insolvenței.

 COMENTARIU

În analiza efectuată, Curtea Constituțională a apreciat că legea criticată este constituțională, astfel că a respins obiecția de neconstituționalitate invocată. A stabilit Curtea că legea criticată, deși reglementează sistematic materia insolvenței, nu poate fi calificată drept un cod al insolvenței, avându-se în vedere sfera sa de aplicare, iar prin conținutul său normativ nu impunea elaborarea unor teze prealabile în sensul Legii nr. 24/2000, cu atât mai mult cu cât prezenta lege reprezintă o actualizare a reglementării existente deja în materia insolvenței.

Trebuie observat faptul că, în materia comunicării actelor de procedură, Curtea își menține practica deja consacrată, în sensul că această modalitate de comunicare a actelor în procedură, prin intermediul BPI, nu aduce atingere liberului acces la justiție al cetățeanului, dar nici nu îi încalcă dreptul la apărare. De altfel, nici chiar instituirea unor taxe pentru accesarea BPI nu este apreciată ca o condiționare a accesului liber la justiție, întrucât Curtea a reținut că accesul la justiție și exercitarea dreptului la apărare nu sunt drepturi absolute, legiuitorul putând să prevadă anumite condiționări în vederea unei bune administrări a justiției, condiționări ce pot îmbrăca și forma unor obligații de ordin financiar.

Cât privește celelalte acte de procedură, se poate observa că s-a stabilit că legea impune termene raportate la publicarea în BPI, ceea ce ar conduce, în viziunea autorilor obiecției, la lipsirea de conținut a liberului acces la justiție, însă Curtea reține faptul că participanții la procedură au posibilitatea ca, în cazurile specifice menționate de lege, să ia cunoștință de operațiunile respective chiar prin intermediul BPI ce urmează a fi publicat în formă electronică.

Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția a II-a civilă

– decizia nr. 570 din 13 februarie 2013 –

Asupra conflictului negativ de față;

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția
a VII-a civilă, sub nr. 54580/3/2011, creditoarea Direcția Generală a Finanțelor Publice Galați a solicitat deschiderea procedurii insolvenței față de debitoarea SC P. SRL, în temeiul Legii nr. 85/2006, pentru o creanță certă, lichidă și exigibilă, în sumă totală de 136.806 lei.

Prin sentința civilă nr. 10282 din 12 octombrie 2012, Tribunalul București, Secția a VII-a civilă, a admis excepția de necompetență teritorială invocată din oficiu de instanță și, în consecință, a declinat competența teritorială de judecare a cauzei în favoarea Tribunalului Galați.

Pentru a pronunța astfel, Tribunalul București a reținut că, potrivit relațiilor emise de Oficiul Național al Registrului Comerțului, societatea debitoare SC P. SRL are sediul în Galați, astfel că în raport de dispozițiile art. 16 C. pr. civ. (din 1865, n.a.) coroborate cu art. 6 din Legea nr. 85/2006, competența de soluționare îi revine Tribunalului Galați.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Galați, secția a II-a civilă.

Prin sentința civilă nr. 1882 din 10 decembrie 2012, Tribunalul Galați, secția a II-a civilă, a admis excepția necompetenței sale teritoriale, invocată din oficiu. A declinat competența teritorială de soluționare a cererii în favoarea Tribunalului București. A constatat ivit conflictul negativ de competență și a dispus înaintarea dosarului la Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea judecării conflictului de competență.

Pentru a pronunța astfel, Tribunalul Galați a reținut că, potrivit fișei de furnizare informații emisă de ORC Galați la data de 30 august 2012 (fila 35 dosar), rezultă că firma este radiată din 28 martie 2011, datorită faptului că și-a schimbat sediul social în alt județ, iar cererea de înregistrare a mențiunii privind schimbarea sediului social din Galați în București a fost admisă prin rezoluția din 28 martie 2011 a Directorului ORC Galați.

S-a constatat că, și la data de 22 iulie 2011, când cererea de deschidere a procedurii a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București, sediul societății SC P. SRL era deja schimbat în București, astfel că, în conformitate cu art. 16 C. pr. civ. (din 1865, n.a.), ce reglementează o competență teritorială exclusivă a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul principal al debitorului, competența de soluționare a cererii de deschidere a procedurii îi revine Tribunalului București, secția a VII-a comercială, instanță în a cărei rază de competență se află actualul sediu al debitorului.

Înalta Curte, constatând existența unui conflict negativ de competență între cele două instanțe, care se declară deopotrivă necompetente de a judeca aceeași pricină, în temeiul dispozițiilor art. 22
alin. (3) C. pr. civ. (din 1865, n.a.), va pronunța regulatorul de competență, stabilind în favoarea Tribunalului București competența teritorială de soluționare a cauzei, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepția recursului prevăzut la art. 8, sunt exercitate de un judecător-sindic și sunt de competența tribunalului în a cărui rază își are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul comerțului.

În speță, pentru determinarea tribunalului competent teritorial, conform textului menționat, prezintă relevanță sediul pe care debitoarea îl avea înscris în registrul comerțului la momentul înregistrării cererii de deschidere a procedurii insolvenței acesteia.

Din înscrisurile de la dosar, respectiv adresa din 28 noiembrie 2012 emisă de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Galați, rezultă că debitoarea a fost radiată la data de 28 martie 2011 din evidențele Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Galați, ca urmare a schimbării sediului din județul Galați în București.

Prin urmare, având în vedere prevederile art. 6 din Legea
nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, competența de soluționare a cauzei îi revine Tribunalului Galați, întrucât la data de 22 iulie 2011, data sesizării instanței de judecată cu cererea introductivă, sediul debitoarei SC P. SRL se afla în raza municipiului București.

 COMENTARIU

Prezenta speță soluționată de către Înalta Curte de Casație și Justiție cu prilejul conflictului de competență intervenit prezintă relevanță juridică și în condițiile noii Legi, cu deosebirea că modificarea operată prin dispozițiile art. 41 din Lege va înlătura, pe de-o parte, practica neunitară a instanțelor de judecată, iar, pe de altă parte, tendința debitorilor de rea-credință de a-și alege „instanțe prietenoase”.

Astfel, în condițiile Legii [art. 41 alin. (1)], esențial pentru determinarea instanței competente teritorial să soluționeze o cerere de deschidere a procedurii de insolvență a debitorului este tribunalul, respectiv tribunalul specializat unde debitorul își are sediul social sau profesional cel puțin 6 luni anterior datei de sesizare a instanței, sediul fiind cel cu care acesta figurează înscris în registrele speciale. Legiuitorul a stabilit, de altfel, că orice modificare intervenită în intervalul de 6 luni anterior datei formulării cererii de deschidere a procedurii nu este relevantă pentru stabilirea competenței instanței la soluționarea cererii formulate.

Curtea de Apel Timișoara, Secția comercială

– decizia nr. 550 R din 14 mai 2007 –

Prin sentința civilă nr. 630 din 5 martie 2007, pronunțată în dosarul nr. 3738/2005, Tribunalul Arad a admis cererea administratorului judiciar SC E. SRL și, în conformitate cu art. 107 par. A lit. b) și c) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, a dispus începerea procedurii falimentului debitoarei SC G. SA, iar în temeiul alin. (2) al aceluiași articol a desemnat în calitate de lichidator judiciar pe fostul administrator judiciar pentru a îndeplini atribuțiile prevăzute de art. 25, dispunând, totodată, dizolvarea societății debitoare și ridicarea dreptului de administrare. Judecătorul-sindic a fixat termenul maxim de predare a gestiunii către lichidatorul judiciar, împreună cu lista actelor și operațiunilor efectuate după deschiderea procedurii la 10 zile de la comunicarea hotărârii judecătorești, aprobând și plata retribuției administratorului judiciar pentru perioada 17 octombrie 2005-5 martie 2007 în cuantum de 500 lei lunar, plus TVA, precum și a cheltuielilor privind procedura în sumă totală de 597,55 lei, sume ce urmau să se achite în conformitate cu dispozițiile art. 4 alin. (4) din Legea nr. 85/2006, respectiv din contul unic de lichidare.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs creditoarea DGFP, solicitând modificarea hotărârii atacate în sensul respingerii propunerii administratorului judiciar de aprobare a onorariului în cuantum de 500 lei lunar, plus TVA, ca fiind prematur formulată raportat la dispozițiile art. 7 alin. (5) din Ordinul MFP nr. 1186 din 11 iulie 2006 privind deschiderea procedurii de reorganizare judiciară și faliment de către organele fiscale competente și propunerile de numire a lichidatorilor, astfel cum acest ordin a fost modificat prin Ordinul MFP nr. 1342 din 11 august 2006. În aceste condiții, recurenta consideră că aprobarea onorariului solicitat de administratorul judiciar sau a oricărei alte sume cu acest titlu este prematură, având în vedere faptul că aceasta se află în imposibilitatea stabilirii valorii totale din creanța fiscală care urmează să fie stinsă prin aplicarea prevederilor Legii nr. 85/2006 și că până în prezent ea nu a încasat vreo sumă din averea debitoarei, prin acțiunile administratorului judiciar nefiind stinsă nicio parte din creanța cu care s-a înscris în tabelul de creanțe.

Prin decizia civilă nr. 550/R din 14 mai 2007, pronunțată în dosarul nr. 764/59/2007, Curtea de Apel Timișoara a respins ca nefondat recursul declarat de creditoarea DGFP împotriva sentinței civile nr. 630 din 5 martie 2007, pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 3738/2005.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a reținut că modalitatea în care judecătorul-sindic a stabilit cuantumul onorariului, cât și momentul realizării acestei operațiuni, sunt legale în condițiile în care, potrivit dispozițiilor aplicabile în speță, cuantumul pe care îl poate primi practicianul în insolvență desemnat să administreze această procedură este stabilit de texte legale, în mod generic și orientativ, neexistând prevederi clare și imperative în acest sens. De asemenea, dispozițiile Legii nr. 85/2006 permit judecătorului-sindic să stabilească remunerația acestuia.

Astfel, art. 11 din Hotărârea nr. 1 din 15 decembrie 2006 privind aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare al Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România emis de UNPIR, art. 10 din Legea nr. 85/2006, art. 37 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, consacră dreptul practicienilor de a fi remunerați pentru activitatea desfășurată, precizând cu titlu de exemplu unele dintre criteriile în funcție de care se stabilește această sumă. Potrivit dispozițiilor Legii nr. 85/2006, judecătorul-sindic stabilește onorariul provizoriu (art. 10), iar comitetul creditorilor, conform art. 17 alin. (1) lit. b), are ca atribuție să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care dorește să fie desemnat de către creditori în dosar condițiile numirii și să recomande adunării creditorilor astfel de numiri. De asemenea, art. 19 mai stabilește în alin. (2) că, la recomandarea comitetului creditorilor, în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, stabilindu-i și remunerația. În cazul în care remunerația se va achita din fondul constituit conform prevederilor art. 4, aceasta va fi stabilită de către judecătorul-sindic, pe baza criteriilor stabilite prin legea privind profesia de practician în insolvență. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic.

Pe de altă parte, alin. (3) al art. 19 arată care sunt considerentele pentru care decizia luată în baza alin. (2) poate fi contestată de către creditori, respectiv faptul că aceștia pot contesta hotărârea pe motive de nelegalitate în termen de 3 zile la judecătorul-sindic care va soluționa, de urgență și deodată, toate contestațiile printr-o încheiere prin care va desemna administratorul judiciar/lichidatorul propus de creditori sau, după caz, va solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator.

În cazul desemnării lichidatorului, cu referire în cauză la dispozițiile art. 107 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 85/2006, prevederile mai sus enunțate sunt pe deplin aplicabile, această mențiune fiind făcută, de altfel, atât în cuprinsul articolului menționat, cât și în dispozițiile art. 24 din același act normativ, motiv pentru care susținerea recurentei în sensul că judecătorul-sindic ar fi trebuit să respingă propunerea administratorului judiciar de aprobare a onorariului ca prematur formulată nu este fondată pe niciun temei legal. Din contră, textele legale îl obligă pe judecătorul-sindic să se pronunțe asupra cuantumului onorariului administratorului judiciar, cu atât mai mult cu cât acestuia îi încetează calitatea deținută anterior. Faptul că același practician este desemnat și ca lichidator în procedură nu este o regulă, astfel că, pentru activitatea desfășurată până la momentul intrării
în faliment, el trebuie remunerat, din înscrisurile cauzei nerezultând nici faptul că practicianul ar fi negociat vreun alt onorariu cu comitetul/adunarea creditorilor.

În esență, recurenta consideră că aprobarea onorariului solicitat de administratorul judiciar sau a oricărei alte sume cu acest titlu ar fi prematură având în vedere faptul că se află în imposibilitatea stabilirii valorii totale din creanța fiscală care urmează să fie stinsă prin aplicarea prevederilor Legii nr. 85/2006 și că, până la momentul formulării recursului, nu a încasat vreo sumă din averea debitoarei, prin acțiunile administratorului judiciar nefiind stinsă nicio parte din creanța declarată, susținerile sale fiind întemeiate pe dispozițiile art. 7 din Ordinul MFP nr. 1186 din 11 iulie 2006 privind deschiderea procedurii de reorganizare judiciară și faliment de către organele fiscale competente și propunerile de numire a lichidatorilor, text care prevede următoarele:

Organele fiscale nu vor accepta ca în cadrul procedurii insolvenței onorariul lunar al administratorului sau al lichidatorului să fie mai mare de 2.000 lei pe lună. Acordarea onorariului lunar este condiționată de desfășurarea unor activități în respectivul dosar de lichidare, activități reflectate în raportul prevăzut la art. 21 din Legea nr. 85/2006.

Organele fiscale nu vor accepta ca în cadrul procedurii insolvenței onorariul de succes al administratorului sau al lichidatorului să fie mai mare de 7% din sumele obținute prin valorificarea bunurilor, exclusiv TVA. Onorariul de succes urmează a fi stabilit astfel:

a) 7% din sumele obținute prin valorificarea bunurilor, exclusiv TVA, în situația în care creanța fiscală este acoperită în integralitate, într-un termen de 12 luni de la data deschiderii procedurii; b) 6% din sumele obținute prin valorificarea bunurilor, exclusiv TVA, în situația în care creanța fiscală este acoperită într-un procent mai mare de 80% inclusiv, în termen de 18 luni de la deschiderea procedurii; c) 5% din sumele obținute prin valorificarea bunurilor, exclusiv TVA, în situația în care creanța fiscală este acoperită într-un procent mai mare de 50% inclusiv, în termen de 24 de luni de la deschiderea procedurii. Organele fiscale nu vor accepta să fie acordat onorariul de succes în situația în care creanța fiscală se recuperează într-un procent mai mic de 50%. Organele fiscale nu vor accepta ca valoarea onorariului să fie mai mare decât valoarea creanței fiscale stinse prin aplicarea prevederilor Legii nr. 85/2006.

Deși pentru organele fiscale aceste dispoziții au caracter de obligativitate, ordinul fiind un act normativ cu caracter inferior dispozițiilor cuprinse în Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic și ceilalți participanți la procedură nu pot fi ținuți de prevederile acestuia, decât dacă adunarea/comitetul creditorilor sunt de acord cu limitele impuse prin acesta, iar practicianul în insolvență acceptă să-și desfășoare activitatea în aceste condiții.

În altă ordine de idei, având în vedere că dispozițiile aceluiași ordin modifică în sens restrictiv prevederile Legii insolvenței, acestea nu pot fi impuse peste sau în contra măsurilor adoptate conform prevederilor unei legi. Ca urmare, critica adusă de creditorul fiscal sentinței recurate întemeiată pe dispozițiile acestui ordin nu pot face ca, față de dispozițiile Codului de procedură civilă referitoare la modificarea ori casarea unei hotărâri, recursul de față să fie admis.

În legătură cu stabilirea onorariului administratorului judiciar, recurenta a mai arătat că nici practicianul și nici instanța nu au respectat prevederile art. 4 din Legea nr. 85/2006, care îi dau posibilitatea administratorului judiciar de a elabora un buget previzionat pentru a se putea determina mai ușor valoarea creanței totale care urmează să fie stinsă prin procedura insolvenței, stabilirea onorariului acestuia fiind o prerogativă exclusivă a creditorilor, și nu a judecătorului-sindic, conform art. 11 lit. d) din actul normativ menționat.

Ceea ce omite însă creditoarea este faptul că art. 19 alin. (2) din același act normativ arată că, în cazul în care remunerația lichidatorului se achită din fondul special, aceasta este aprobată tot de judecătorul-sindic, art. 11 lit. d) statuând că judecătorul-sindic confirmă atât lichidatorul, ca persoană, cât și onorariul stabilit de adunarea creditorilor. Cum însă dispozițiile art. 19 alin. (2) prevăd o situație derogatorie, acestea sunt prevederile aplicabile în speță, ele fiind susținute și de dispozițiile art. 107 alin. (2) lit. c), care stabilesc că prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va pronunța dizolvarea societății debitoare și va dispune, în cazul procedurii simplificate, confirmarea în calitate de lichidator al administratorului judiciar desemnat potrivit art. 19 alin. (2) sau art. 34, după caz.

 COMENTARIU

Stabilirea onorariului practicianului în insolvență prezintă relevanță juridică și în condițiile noii Legi, întrucât criteriile de stabilire, persoana îndrituită și modalitatea de plată a acestuia este identică.

Prin urmare, la data desemnării sale, judecătorul-sindic, prin hotărârea de numire, îi va stabili și onorariul, urmând ca după definitivarea sa să se confirme sau nu onorariul stabilit. Cert este însă că onorariul stabilit pe seama practicianului în insolvență va ține seama de criteriile prevăzute în art. 38 din O.U.G. nr. 86/2006, eventuale alte acte administrative, adoptate de diverse instituții ale statului, nefiind în măsură să impună alte criterii de determinare a acestor onorarii. Dacă însă adunarea creditorilor acceptă astfel de criterii, precum cele amintite în speța analizată, onorariul practicianului va fi stabilit ținând cont de aceste criterii.

Legiuitorul român însă a reglementat pentru prima dată modalitatea în care practicianul în insolvență se poate retrage din procedură, nefiind obligat să accepte orice sumă cu titlu de onorariu, soluția fiind oferită de prevederile art. 57 alin. (14) din Lege. Astfel, potrivit dispozițiilor enunțate anterior, dacă practicianul în insolvență nu reușește negocierea onorariului său cu creditorii, în cadrul adunării, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, renunță la desemnarea sa, iar judecătorul-sindic desemnează provizoriu un alt practician în insolvență.

Curtea de Apel Târgu-Mureș, Secția comercială,
de contencios administrativ și fiscal

– decizia nr. 1.010/R din 24 mai 2011 –

Prin sentința nr. 4005 din 30 noiembrie 2010 a Tribunalului Harghita s-a respins contestația formulată de creditoarea SC U. SRL, împotriva Hotărârii Adunării Creditorilor din 19 octombrie 2010 și, de asemenea, s-a respins ca inadmisibilă contestația debitoarei SC U.T. SRL, formulată împotriva aceleiași hotărâri.

În considerentele hotărârii atacate s-a reținut inadmisibilitatea contestației debitoarei SC U.T. SRL, în raport de dispozițiile art. 14 alin. (7) din Legea nr. 85/2006, potrivit cărora debitorii nu sunt cuprinși în categoria celor îndreptățiți să solicite judecătorului-sindic desființarea hotărârilor adunării creditorilor.

Referitor la cealaltă contestație, formulată de SC U. SRL, s-au reținut următoarele:

Cu ocazia adunării creditorilor, și-au exprimat opinia în scris sau prin prezență, creditori ce dețin 60,14% din valoarea totală a creanțelor înscrise în tabelul definitiv consolidat, fiind, așadar, îndeplinită condiția impusă de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.

S-a mai arătat că, deoarece în convocator s-a menționat că lipsa unui răspuns echivalează cu un acord tacit, se consideră că restul creditorilor ale căror creanțe însumează 39,86%, din total și-au însușit propunerile lichidatorului judiciar. De altfel, în sens pozitiv au votat creditorii B.G.S.G., Primăria Băile Tușnad și A.V.A.S. București.

Referitor la evaluarea făcută unuia din bunurile ce urmau a fi valorificate prin licitație, s-a arătat că valoarea acestuia a fost determinată în mod corespunzător prin expertiză de către un evaluator autorizat.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, în termenul legal, SC U.T. SRL, criticând hotărârea atacată ca nelegală, susținând, în esență, că evaluarea imobilelor nu a fost făcută în mod corespunzător, pentru că prețurile de vânzare stabilite sunt neserioase și, de asemenea, că prevederile art. 14 ale Legii nr. 85/2006 nu interzic debitorului posibilitatea de a contesta Hotărârea Adunării Generale a Creditorilor, cu atât mai mult cu cât contestația este și în interesul creditorilor.

A declarat, de asemenea, recurs creditoarea SC U. SRL, invocând aceleași motive referitoare la neseriozitatea prețurilor, rezultate în urma evaluării și, de asemenea, că în mod eronat s-a reținut că majoritatea creditorilor au fost de acord cu ordinea de zi, cu privire la acest aspect fiind făcute referiri la încălcarea dispozițiilor art. 14 din Legea nr. 85/2006, cu ocazia dezbaterilor cauzei.

Prin concluziile scrise, lichidatorul judiciar al debitoarei a invocat excepția lipsei calității de reprezentant al numitului B.L., pentru societatea debitoare, întrucât acesta nu poate reprezenta societatea, ca urmare a deschiderii procedurii insolvenței față de aceasta, iar cu privire la fond, a solicitat respingerea celuilalt recurs ca nefondat, întrucât recursul în cauză nu poate viza motive de nelegalitate a hotărârii atacate și că criticile aduse de recurenta SC U. SRL raportului de evaluare sunt niște aprecieri nesusținute de probe.

Instanța a invocat, din oficiu, la termenul de judecată din 10 mai 2011, excepția lipsei calității procesuale active a debitoarei SC U.T. SRL, de a ataca hotărârea adunării generale și, de asemenea, aceeași excepție cu privire la creditoarea SC U. SRL, ambele întemeiate pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 85/2006.

Examinând hotărârea atacată, prin prisma acestor considerente, precum și din oficiu, potrivit art. 3041 C. pr. civ. (din 1865, n.a.), Curtea a constatat următoarele:

Având în vedere și prevederile dispozițiilor art. 137 alin. (1)
C. pr. civ. (din 1865, n.a.), dată fiind ordinea în care instanța se va pronunța asupra excepțiilor invocate și care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii, Curtea a constat următoarele:

Având în vedere dispozițiile art. 14 alin. (7) din Legea nr. 85/2006, care conferă doar pentru două categorii de creditori dreptul de a ataca hotărârea adunării creditorilor, este cert că ipoteza legală limitează sfera persoanelor care ar putea formula cerere pentru desființarea unor asemenea hotărâri, cu excluderea, așadar, a debitoarei, motiv pentru care excepția lipsei calității procesuale active a acesteia urmează a fi admisă, și, pe cale de consecință, potrivit art. 312 alin. (1) teza a II-a
C. pr. civ. (din 1865, n.a.), recursul promovat de debitoarea SC U.T. SRL va fi respins.

În aceste condiții, Curtea a omis să cerceteze excepția lipsei dovezii calității de reprezentant a lui B.L., pentru debitoare, ca urmare a admiterii excepției lipsei calității procesuale active a acestei părți.

Referitor la excepția lipsei calității procesuale active a creditoarei SC U. SRL, față de lămuririle aduse de lichidatorul judiciar în ședința publică din 10 mai 2011, precum că creditoarea SC U. SRL a votat împotriva măsurilor propuse prin ordinea de zi și a făcut să se consemneze această poziție a sa în procesul-verbal al adunării (după cum rezultă și din confirmarea lichidatorului judiciar, în cadrul dezbaterilor din 10 mai 2011, referitor la acest aspect), rezultă că recurenta creditoare se încadrează în prima categorie, prevăzută de art. 14 alin. (7) din Legea nr. 85/2006, cuprinzând persoanele îndreptățite să solicite desființarea Hotărârii Adunării Creditorilor, astfel încât această excepție se impune a fi respinsă pentru considerentele mai sus expuse.

În ceea ce privește fondul cauzei, în procesul-verbal al adunării creditorilor din data de 19 octombrie 2010, se arată că la adunarea creditorilor au fost prezenți SC U. SRL și C.B., creditori care însumează 19,95% din valoarea totală a creanțelor, cuprinse în Tabelul definitiv consolidat.

Pe de altă parte, potrivit art. 15 alin. (1) din Lege, regula instituită este că ședințele adunării creditorilor vor avea loc în prezența titularilor de creanțe însumând cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor asupra averii debitorului, iar deciziile adunării creditorilor se adoptă cu votul favorabil al titularilor majorității, prin valoare, a creanțelor prezente.

Rezultă, așadar, că condiția imperativă de cvorum prevede procentajul de 30% din valoarea totală a creanțelor, dar, de asemenea, a fost instituită și condiția prezenței efective a acestora.

Astfel, în interpretarea textului legal de către Curte, împrejurarea că unii creditori au comunicat punctul de vedere în scris (40,19%), nu acoperă cerința legală de cvorum.

În cvorumul de 30% sunt cuprinși creditorii prezenți și reprezentați [conform art. 13 alin. (3) din Lege], dar comunicarea în scris a punctului de vedere nu echivalează din punct de vedere juridic, în înțelesul dispozițiilor precitate [art. 14 alin. (7)], cu prezența fizică impusă de legiuitor, ci reprezintă o manifestare de voință care, în forma scrisă comunicată lichidatorului judiciar, nu este de natură să echivaleze cu un vot valabil exprimat.

În aceste condiții, soluția care se impune este, așadar, admiterea recursului formulat de creditoarea SC U. SRL, potrivit art. 312
alin. (1) teza I C. pr. civ. (din 1865, n.a.).

Urmare admiterii acestui recurs, Curtea a constatat că se impune modificarea în parte a hotărârii atacate, în sensul celor de mai sus, admiterea contestației creditoarei SC U. SRL având drept consecință anularea Hotărârii Adunării Generale a creditorilor din 19 octombrie 2010, cauza urmând a fi reluată de la acest moment procedural de către judecătorul-sindic desemnat în cauză; iar celelalte dispoziții din hotărârea atacată vor fi păstrate ca legale și temeinice, întrucât nu au fost identificate alte motive care să atragă reformarea în tot a hotărârii atacate

 COMENTARIU

Soluția prezentată mai sus va fi actuală și în condițiile noii Legi, întrucât prevederile art. 48 alin. (7) din Lege reiau dispozițiile art. 14 alin. (7) din LPI. Prin urmare, legitimare procesuală activă în contestațiile împotriva hotărârilor adunării generale a creditorilor vor avea creditorii care au lipsit motivat sau cei care, prezenți fiind, au votat împotrivă și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal întocmit.

Cu titlu de noutate însă, Legea prevede că hotărârile adunării creditorilor pot fi contestate pentru nelegalitate de către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, cu excepția celei prin care acesta a fost desemnat. Prin urmare, în condițiile Legii, contestația promovată de către debitoare prin administratorul său judiciar este admisibilă, caracterul său fondat sau nefondat urmând a fi analizat de către judecătorul-sindic.

Nu trebuie omis nici faptul că, cu titlu de noutate absolută, Legea stabilește, prin art. 49 alin. (1) fraza finală, că votul condiționat este unul negativ, iar creditorii care au votat valabil prin corespondență sunt considerați ca prezenți.

Curtea de Apel Cluj, Secția a II-a civilă,
de contencios administrativ și fiscal

– decizia nr. 3.685 din 11 octombrie 2011 –

Prin sentința comercială nr. 882 din data de 9 noiembrie 2011 a Tribunalului Comercial Cluj s-a admis cererea formulată de creditoarea SC T.Q.C. SRL și s-a constatat nulitatea hotărârii adunării generale a creditorilor SC D. SRL, adoptată în data de 30 iulie 2010.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că prin încheierea comercială nr. 44/C din 26 ianuarie 2010 a fost deschisă procedura generală a insolvenței față de debitoarea SC D. SRL, fiind desemnat în calitate de administrator judiciar R.P. IPURL.

La data de 13 aprilie 2010, administratorul judiciar a afișat tabelul preliminar de creanțe, în tabel fiind înscrisă și creditoarea SC M.E.P. SRL cu o creanță provizorie în cuantum de 1.469.283,67 lei, reprezentând 50,85% din cuantumul total al creanțelor. Din raportul de activitate în cuprinsul căruia au fost analizate cererile de admitere a creanțelor rezultă că înscrierea provizorie a acestei creanțe a fost determinată de faptul că la Tribunalul de Arbitraj se poartă un litigiu cu privire la această creanță.

Prin sentința comercială nr. 2913/a din 1 iulie 2010 s-a definitivat tabelul creanțelor împotriva averii debitoarei SC D. SRL, în tabel fiind înscrisă și creditoarea SC M.E.P. SRL cu o creanță provizorie în cuantum de 1.469.283,67 lei, urmând ca definitivarea acestei creanțe să se realizeze după administrarea probelor necesare dovedirii pretențiilor formulate de creditoare.

Din cuprinsul procesului-verbal al adunării generale a creditorilor debitoarei SC D. SRL din data de 30 iulie 2010 rezultă că ordinea de zi a fost următoarea: prezentarea stadiului procedurii, desemnarea comitetului creditorilor, stabilirea remunerației administratorului judiciar, confirmarea administratorului judiciar și prezentarea cauzelor și împrejurărilor care au condus la apariția stării de insolvență.

La adunarea creditorilor au fost prezenți următorii creditori: SC M.E.P. SRL, care deține 52,95% din valoarea masei credale, B.G.S.G. SA, care deține 18,52% din valoarea masei credale, SC D.I. SRL, care deține 2,59% din valoarea masei credale, SC T.Q.C. SRL, care deține 9,69% din valoarea masei credale, SC N.P. SRL, care deține 3.13% din valoarea masei credale, SC V.R. SRL, care deține 6,39% din valoarea masei credale, SC T. SRL, care deține 0,44% din valoarea masei credale, A.I., care deține 2,52% din valoarea masei credale, și Municipiul Cluj-Napoca, care deține 0,01% din valoarea masei credale și care a votat prin corespondență.

Cu privire la punctul de pe ordinea de zi având ca obiect desemnarea comitetului creditorilor, administratorul judiciar a propus ca acesta să aibă în componență pe creditorii SC M.E.P. SRL, B.G.S.G. SA și SC D.I. SRL, propunere pentru care a votat pozitiv numai creditoarea SC M.E.P. SRL, creditoarea SC T. SRL s-a abținut de la vot, iar ceilalți creditori prezenți au votat împotrivă. S-a considerat că pentru acest punct s-a exprimat un vot pozitiv, astfel încât acesta a fost adoptat.

Cu privire la remunerația administratorului judiciar, creditorii A.I., SC T.Q. SRL și SC V.R. SRL au votat împotrivă, creditorii B.G.S.G. SA, SC N.P. SRL și SC T. SRL s-au abținut de la vot, iar creditoarea SC M.E.P. SRL a votat pozitiv, astfel încât a fost considerat votat și acest punct al ordinii de zi.

Creditorii SC M.E.P. SRL, SC D.I. SRL și SC N.P. SRL au confirmat ca și administrator judiciar pe R.P. SPRL, iar ceilalți creditori prezenți nu au fost de acord cu confirmarea acestui administrator judiciar și au propus desemnarea altui administrator judiciar în persoana doamnei G.M.

Conform art. 14 alin. (7) din Legea nr. 85/2006, hotărârea adunării creditorilor poate fi desființată de judecătorul-sindic pentru motive de nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum și la cererea creditorilor îndreptățiți să participe la procedura insolvenței, care au lipsit motivat la ședința adunării creditorilor.

Creditoarea SC T.Q.C. SRL a fost prezentă la ședința adunării creditorilor, având calitatea procesuală activă pentru a formula o cerere de desființare a hotărârii adoptate în cadrul acestei adunări, iar cererea a fost formulată în cadrul termenului de 5 zile prevăzut de art. 14
alin. (8) din Legea nr. 85/2010. A învederat judecătorul-sindic că motivul de nelegalitate invocat pentru desființarea hotărârii adunării creditorilor din data de 30 iulie 2010 este că la adunare a participat și a votat și creditoarea SC M.E.P. SRL care nu avea acest drept, deoarece a fost înscrisă în tabelul definitiv de creanțe cu o creanță provizorie.

Din interpretarea dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 85/2006 rezultă că adunarea creditorilor are loc în prezența titularilor de creanțe însumând cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor asupra averii debitorului, la calculul valorii totale a creanțelor avându-se în vedere valoarea creanțelor cuprinse în tabelul definitiv de creanțe pentru perioada cuprinsă între afișarea tabelului definitiv și data confirmării unui plan de reorganizare. Aceste prevederi legale au un caracter general, iar prin dispozițiile art. 64 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 se instituie o excepție de la regula conform căreia toți creditorii înscriși în tabelul definitiv de creanțe pot participa și vota în cadrul adunării creditorilor, excepția referindu-se la titularii creanțelor sub condiție suspensivă la data deschiderii procedurii, care vor fi îndreptățiți să participe la distribuiri numai după îndeplinirea condiției respective.

Creditoarea SC M.E.P. SRL a fost înscrisă în tabelul definitiv de creanțe cu o creanță provizorie în valoare de 1.469.283,67 lei. Conform art. 64 alin. (4) din Legea nr. 85/2006 se vor admite provizoriu la masa credală creanțele nescadente și sub condiție la data deschiderii procedurii. Creanța pretinsă de creditoarea SC M.E.P. SRL a fost înscrisă în mod provizoriu la masa credală avându-se în vedere că trebuie administrate probe pentru a se face dovada caracterului cert al acestei creanțe, iar în această situație, creanța este afectată de o condiție suspensivă, urmând a fi înscrisă în tabel în mod definitiv numai după dovedirea îndeplinirii condițiilor necesare definitivării acestei creanțe.

Prin prezenta cerere, a precizat judecătorul-sindic, creditoarea nu urmărește să supună judecății caracterul creanței creditoarei SC M.E.P. SRL, deoarece prin sentința prin care a fost definitivat tabelul de creanțe s-a stabilit că înscrierea acestei creanțe este provizorie, iar înscrierea cu acest titlu este specifică numai creanțelor nescadente și celor sub condiție, astfel cum rezultă din dispozițiile art. 64 alin. (4) din Legea nr. 85/2006, astfel încât s-a apreciat că cererea formulată nu este inadmisibilă.

Este de reținut că dispozițiile art. 74 alin. (3) din Legea
nr. 85/2006, conform cărora titularii de creanțe sub condiție suspensivă vor putea participa la vot în adunările creditorilor numai după îndeplinirea condiției respective, au fost abrogate în mod expres prin dispozițiile Legea nr. 169/2010. Însă prin același act normativ a fost modificat art. 64 alin. (5) din Legea nr. 85/2006, în sensul că titularii creanțelor sub condiție suspensivă la data deschiderii procedurii vor fi îndreptățiți să participe la distribuiri numai după îndeplinirea condiției respective, astfel încât judecătorul-sindic a apreciat că nu se poate susține că în actuala formă a Legii nr. 85/2006 se permite participarea la vot a acestor creditori.

Creditoarea SC M.E.P. SRL este titulara unei creanțe sub condiție suspensivă, astfel încât nu are dreptul de a participa la vot în adunarea creditorilor. Astfel, ședința adunării creditorilor din data de 14 aprilie 2010 a avut loc numai cu prezența valabilă a creditorilor reprezentând 43,02% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot înscrise în tabelul definitiv, iar votul exprimat de acești din urmă creditori, care fie s-au abținut, fie au votat împotriva punctelor înscrise pe ordinea de zi, nu a întrunit condiția majorității impusă de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, motiv pentru care hotărârea adoptată este nelegală, motiv pentru care a fost admisă cererea formulată de creditoarea SC T.Q.C. SRL și s-a constatat nulitatea hotărârii adunării generale a creditorilor SC D. SRL, adoptată în data de 30.07.2010.

Împotriva acestei sentințe, creditoarea SC M.E.P. SRL a declarat recurs, prin care a solicitat admiterea acestuia și, pe cale de consecință, modificarea hotărârii atacate în sensul respingerii cererii/contestației formulate de intimata-creditoare SC T.Q. privind constatarea nulității absolute a Hotărârii Adunării Generale a Creditorilor D. din data de 30 iulie 2010, precum și obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

Analizând sentința criticată prin prisma motivelor de recurs invocate și a dispozițiilor legale incidente, Curtea reține următoarele:

Criticile aduse sentinței recurate sunt întemeiate, deoarece, contrar celor reținute de către judecătorul-sindic prin sentința recurată, în calitate de titulară a unei creanțe înscrise în tabelul definitiv al creanțelor debitoarei creditoarea SC D. SRL, era îndreptățită să participe și să voteze în cadrul ședinței Adunării Creditorilor D. din data de 30 iulie 2010, deoarece a fost înscrisă în tabelul preliminar de creanțe, iar conform art. 73 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, după afișarea tabelului preliminar de creanțe, creditorii înscriși pot participa la adunările creditorilor, fără a se face vreo distincție între titularii de creanțe chirografare, garantate, sub condiție sau nescadente. De asemenea, din dispozițiile art. 15 alin. (1) și (2) din Legea nr. 85/2006 rezultă că ședințele adunării creditorilor vor avea loc în prezența titularilor de creanțe însumând cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor asupra averii debitorului, avându-se în vedere valoarea creanțelor înscrise în tabelul definitiv, nici în acest caz nefiind făcută vreo distincție cu privire la categoriile de creanțe.

Judecătorul-sindic reține în mod întemeiat faptul că dispozițiile art. 74 alin. (3) din Legea 85/2006, care interziceau expres creditorilor ale căror creanțe erau afectate de o condiție suspensivă să voteze în adunările creditorilor, au fost abrogate anterior pronunțării sentinței recurate și chiar anterior procesului-verbal care consemnează hotărârea adoptată de adunarea creditorilor. În consecință, acest text nu este incident în cazul concret analizat.

Cu toate acestea, judecătorul-sindic dispune anularea hotărârii adunării creditorilor în urma unei interpretări eronate a noilor dispoziții ale art. 64 alin. (5) din Legea nr. 85/2006. Astfel, potrivit acestui text legal, se prevede că titularii creanțelor sub condiție suspensivă la data deschiderii procedurii, vor fi îndreptățiți să participe la distribuiri numai după îndeplinirea condiției respective. În mod eronat judecătorul-sindic a extins efectele acestei dispoziții și a concluzionat că nici în actuala formă a Legii nr. 85/2006 nu se permite participarea la vot a acestor creditori ale căror creanțe sunt sub condiție. Or, în opinia instanței de recurs, excepțiile sunt de strictă interpretare, situație în care imposibilitatea de a participa la distribuiri nu echivalează în niciun fel cu imposibilitatea de a vota în adunarea creditorilor, cele două competențe fiind radical diferite. Și intenția legiuitorului a fost în acest sens, de a permite acestei categorii de creditori să voteze, doar astfel putând fi interpretat demersul de abrogare al art. 74 alin. (3) din Legea nr. 85/2006.

Mai mult, dispozițiile art. 72 alin. (3) teza a II-a din Legea
nr. 85/2006 nu disting cu privire la dreptul creditorilor de a vota în ședința adunării generale a acestora, între titularii de creanțe chirografare, garantate, cu priorități, sub condiție ori nescadente, ci statuează exclusiv faptul că, după afișarea tabelului preliminar de creanțe, toți creditorii înscriși în tabel sunt îndreptățiți să participe la adunările creditorilor. La adunarea creditorilor din data de 30 iulie 2010 au participat și votat creditori însumând mult peste valoarea avută în vedere de dispozițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 și nu există motive care să atragă nulitatea hotărârii adoptate.

Trebuie precizat în acest context faptul că sunt incidente în soluționarea contestației deduse judecății și două decizii irevocabile pronunțate de către Curtea de Apel Cluj, prin care s-a recunoscut irevocabil și cu putere de lucru judecat dreptul creditoarei recurente SC M.E.P. SRL de a participa și de vota la adunările creditorilor: decizia civilă nr. 1081/2011 și decizia 2996/2011. Or, în aceste condiții soluția în prezentul dosar nu poate fi contrară celor anterior enunțate.

Pentru toate aceste argumente, în baza dispozițiilor art. 304
alin. (1) pct. 9 C. pr. civ. (din 1865, n.a.), instanța va admite recursul declarat de SC M.E.P. SRL împotriva sentinței civile nr. 882 din
9 noiembrie 2010 a Tribunalului Comercial Cluj, pe care o modifică în sensul că respinge contestația formulată de intimata creditoare SC T.Q.C. SRL.

 COMENTARIU

Soluția pronunțată de către instanța de recurs este cea care corespunde prevederilor LPI. Astfel, se poate observa că dispozițiile
art. 74 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, care interziceau expres creditorilor ale căror creanțe erau afectate de o condiție suspensivă să voteze în adunările creditorilor, au fost abrogate anterior pronunțării sentinței recurate și chiar anterior procesului-verbal care consemnează hotărârea adoptată de adunarea creditorilor. În consecință, acest text nu este incident în cazul concret analizat.

Mai mult, se poate observa că judecătorul-sindic a extins nepermis efectele art. 64 alin. (5) din LPI și a concluzionat că nici în actuala formă a Legii nr. 85/2006 nu este permisă participarea la vot a creditorilor ale căror creanțe sunt sub condiție. Or, în mod corect instanța de recurs a statuat că excepțiile sunt de strictă interpretare și, dând eficiență acestor prevederi, a stabilit că imposibilitatea de a participa la distribuiri nu echivalează cu imposibilitatea de a vota în adunarea creditorilor, cele două competențe fiind radical diferite, cu atât mai mult cu cât și intenția legiuitorului a fost în acest sens, de a permite acestei categorii de creditori să voteze, doar astfel putând
fi interpretat demersul de abrogare al art. 74 alin. (3) din Legea
nr. 85/2006.

Cât privește Legea nouă, se poate observa că prevederile amintite în speță au fost sensibil modificate. Astfel prin art. 111 alin. (6) fraza finală din Lege s-a prevăzut că toate creanțele înscrise provizoriu vor avea toate drepturile prevăzute de lege, cu excepția dreptului de a încasa sumele propuse spre distribuire, care vor fi consemnate în contul unic până la definitivarea creanței.

Înalta Curte de Casație și Justiție,
Secția de contencios administrativ și fiscal

– decizia nr. 3.318 din 14 martie 2013 –

Prin cererile înregistrare la 4 aprilie 2011 și 6 aprilie 2011 pe rolul Tribunalului Botoșani, secția comercială și de contencios administrativ, creditorii G.T., H.A., I.M., I.I.C., C.C., Primăria comunei Mihai Eminescu și F.D. au formulat, în temeiul art. 19
alin. (3) din Legea nr. 85/2006, contestație împotriva deciziei creditoarei DGFP Jud. Botoșani de desemnare în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC T. SA Botoșani a practicianului în insolvență P.I.P. I.P.U.R.L.

În cuprinsul contestației și prin precizările ulterioare depuse la dosar contestatorii au invocat excepția de nelegalitate a Ordinului ANAF nr. 2481 din 9 septembrie 2010, a Deciziei Comisiei de Selecție din cadrul ANAF, constituită conform art. 2 alin. (1) din Ordinul ANAF nr. 1009/2007 din data de 7 martie 2011 și a Deciziei DGFP Jud. Botoșani, publicată în BPI nr. 3828 din 30 martie 2011.

În motivarea excepției de nelegalitate s-a precizat că cele trei acte administrative sunt acte administrative individuale, iar emiterea acestora s-a făcut cu încălcarea principiilor și procedurii de agreere impuse prin Ordinul ANAF nr. 1009/2007, act normativ cu forță juridică superioară acestor acte administrative individuale; art. 33
din Decretul nr. 31/1954, deoarece la data la care s-a făcut selecția
20 august 2010, P.I.P. I.P.U.R.L. nu exista ca entitate juridică,
neavând capacitate de folosință, capacitate care s-a născut la data de
8 septembrie 2010, la data înregistrării acestui agent economic în evidențele fiscale; dispozițiilor art. 21 din O.G. nr. 86/2003, potrivit căruia ANAF trebuie să asigure „exercitarea prerogativelor stabilite prin lege prin aplicarea unui tratament echitabil tuturor contribuabililor”, art. 4 alin. (2) pct. 8 și pct. 22; art. 4 alin. (3) pct. 1 lit. p) din H.G. nr. 109/2001.

S-a mai arătat că selectarea și înscrierea P.I.P. I.P.U.R.L. în anexa nr. 1 la poziția nr. 25 din Ordinul nr. 2481/2010 și, ulterior, desemnarea în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC T. SA reprezintă un caz de deturnare de putere prin încălcarea interesului general în favoarea unor interese personale și că actele administrative nu au fost emise în vederea unui scop licit, ci pentru a crea o aparență fictivă de legalitate de desemnare a unui practician în insolvență care în mod vădit nu putea îndeplini condițiile de agreere.

Prin Încheierea nr. 121 din 26 mai 2011, Tribunalul Botoșani, secția comercială și de contencios administrativ, a admis cererea formulată de contestatorii G.T., H.A., I.M., I.I.C. și C.C. de sesizare a Curții de Apel Suceava, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, în vederea soluționării excepției de nelegalitate a Ordinului ANAF nr. 2481 din 9 septembrie 2010, a Deciziei Comisiei de Selecție din cadrul ANAF din data de 7 martie 2011, constituită conform art. 2 alin. (1) din Ordinul ANAF nr. 1009/2007 și a Deciziei DGFP Jud. Botoșani, publicată în BPI nr. 3828 din 30 martie 2011, și în temeiul art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a dispus suspendarea judecății contestației formulate în temeiul art. 19 alin. (3) din Legea
nr. 85/2006.

Prin sentința nr. 161 din 2 mai 2012 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a admis excepția inadmisibilității cererii în ceea ce privește nelegalitatea Deciziei DGFP a Jud. Botoșani de desemnare ca administrator
judiciar al debitoarei SC T. SA Botoșani în dosarul de insolvență
nr. 7206/40/2010 al Tribunalului Botoșani, decizie publicată în BPI
nr. 3828 din 30 martie 2011, invocată de pârâta DGFP a Jud. Botoșani, și s-a respins ca inadmisibilă excepția de nelegalitate a Deciziei DGFP a Jud. Botoșani de desemnare ca administrator judiciar al debitoarei SC T. SA Botoșani în dosarul de insolvență nr. 7206/40/2010 al Tribunalului Botoșani, decizie publicată în BPI nr. 3828 din 30 martie 2011.

S-a admis în parte excepția de nelegalitate și s-a constatat nelegalitatea parțială a Ordinului nr. 2481 din 9 septembrie 2010 emis de ANAF în ceea ce privește completarea anexei a I-a la Ordinul
nr. 1022 din 5 decembrie 2006 privind aprobarea Listei practicienilor în insolvență agreați de MFP – ANAF cu practicianul în insolvență P.I.P. I.P.U.R.L. București.

S-a constatat nelegalitatea parțială a procesului-verbal al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență agreați care colaborează cu organele fiscale din cadrul ANAF din 7 martie 2011, respectiv a pct. 3 din procesul-verbal prin care a fost desemnată câștigătoare oferta practicianului în insolvență P.I.P. I.P.U.R.L. București în dosarul de insolvență privind pe debitoarea SC T. SA Botoșani.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că excepția inadmisibilității cererii în ceea ce privește nelegalitatea deciziei DGFP a Jud. Botoșani de desemnare ca administrator
judiciar al debitoarei SC T. SA Botoșani în dosarul de insolvență
nr. 7206/40/2010 al Tribunalului Botoșani, este întemeiată în condițiile în care această decizie putea fi contestată în conformitate cu dispozițiile art. 19 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței la judecătorul-sindic.

Cum legea specială prevede o altă procedură de contestare a unui act juridic, chiar dacă acest act este emis de o autoritate publică, contestatorii nu au alegerea între procedura specială și cea prevăzută de dreptul comun, nefiind aplicabile dispozițiile Legii nr. 554/2004.

În ceea ce privește fondul cauzei, a apreciat Curtea de Apel coroborând dispozițiile art. 22 cu cele ale art. 70 și art. 71 alin. (2) și alin. (3) din O.U.G nr. 86/2006, că, în cazul practicienilor în insolvență, schimbarea formei de exercitare a profesiei are natura juridică a unei „mențiuni”, iar înregistrarea unei atare mențiuni în Registrul formelor de organizare a practicienilor în insolvență ținut de UNPIR este o cerință care asigură opozabilitatea față de terți a actului/actelor juridice care atestă decizia de schimbare a formei de exercitare a profesiei și este evident o măsură ce are drept scop ocrotirea drepturilor sau intereselor legitime ale terților, fără a fi afectată validitatea intrinsecă a acestor decizii pentru situația în care nu au fost respectate aceste cerințe formale de publicitate.

A constatat instanța de fond identitatea obiectului de activitate a Cabinetului Individual de Insolvență N.Ș. cu cel al pârâtului P.I.P. I.P.U.R.L., reținând că în mod corect Comisia de selecție a practicienilor în insolvență agreați de ANAF a stabilit că, odată ce cabinetul de insolvență fusese trecut pe lista practicienilor agreați, se impunea înlocuirea sa cu noul practician.

Totodată, a reținut judecătorul fondului că din Adresa nr. 2537 din 21 octombrie 2011, comunicată de UNPI din România a rezultat că la data de 11 august 2010, N.Ș., în calitate de titular al Cabinetului individual cu același nume, a solicitat, în temeiul art. 24 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență aprobată prin Legea nr. 254/2007, schimbarea formei de exercitare a profesiei de practician în insolvență, respectiv transformarea din cabinet individual în I.P.U.R.L., cerere soluționată prin Decizia CNC al UNPIR nr. 8 din 27 august 2010, care a dispus înscrierea în Tabloul UNPIR a P.I.P. I.P.U.R.L. București.

Concluzionând, instanța de fond a considerat că la data de 20 august 2010, stabilită de ANAF ca fiind termen-limită pentru depunerea documentației în vederea participării practicienilor în insolvență la selecție în vederea completării Listei de practicieni în insolvență agreați de ANAF, Cabinetul individual de insolvență avea întocmite actele prevăzute de O.U.G. nr. 86/2006 în vederea schimbării formei de activitate și încunoștințarea cu privire la această modificare fusese expediată către UNPIR, astfel că nu se poate reține că la acel moment nu avea personalitate juridică.

Curtea de Apel a reținut însă întemeiate criticile reclamantului cu privire la modul în care Comisia de selecție constituită în cadrul ANAF a procedat la aplicarea unora dintre criteriile de selecție reglementate prin Ordinul nr. 1009/2007 a Președintelui ANAF pentru situația P.I.P. I.P.U.R.L. București, întrucât la dosarul acesteia nu se regăsesc actele prevăzute de dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. e) din Ordinul nr. 1009/2007, respectiv situația societăților în insolvență, reorganizare sau lichidare din portofoliul ofertantului, care au fost instrumentate în ultimii 5 ani, situația societăților comerciale pentru care a fost finalizată procedura și situația societăților comerciale pentru care procedura se află în desfășurare.

Deși, potrivit art. 10 din Ordinul nr. 1009/2007, lipsa acestora nu este sancționată cu descalificarea, curtea a apreciat că ele sunt strict necesare pentru analiza criteriilor de selecție a practicienilor în insolvență agreați prevăzute în anexa nr. 1 la Ordinul nr. 1009/2007.

În fine, Curtea de Apel a apreciat că, în ceea ce privește criteriul de selecție experiența în „colaborarea cu organele fiscale”, criteriu pentru care a fost punctată pârâta cu 10 puncte, acesta este un criteriu preponderent de natură subiectivă, iar Comisia de selecție avea obligația de a-și motiva punctajul acordat prin aplicarea acestui criteriu.

A reținut judecătorul fondului că obligația motivării în această situație trebuie să permită exercitarea controlului de legalitate a unei atari decizii și, evident, al verificării modului în care exercitarea dreptului de apreciere al Comisiei nu s-a situat în sfera „excesului de putere”, așa cum este definit de art. 2 lit. n) din Legea nr. 554/2004, or, în speță, odată ce la dosarul practicianului în insolvență nu au fost depuse acte privind situația societăților reorganizate sau lichidate de către ofertant, situația societăților comerciale pentru care a fost finalizată procedura și situația societăților comerciale pentru care procedura se află în desfășurare, instanța nu poate verifica dacă punctajul acordat acestui criteriu este corect.

Pentru aceste motive s-a constatat că atât procesul-verbal al Comisiei de selecție din cadrul ANAF din 9 septembrie 2010, cât și Ordinul nr. 2481 din 9 septembrie 2010 sunt nelegale.

În condițiile în care hotărârea Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență agreați care colaborează cu organele fiscale din cadrul ANAF din 7 martie 2011 de desemnare câștigătoare a ofertei pârâtului P.I.P. I.P.U.R.L. București în dosarul de insolvență privind pe debitoarea SC T. SA Botoșani este un act subsecvent Ordinului
nr. 2481 din 9 septembrie 2010 de trecere a aceluiași pârât pe lista practicienilor în insolvență agreați de organele fiscale, curtea a constatat că și aceasta este nelegală în aceeași măsură ca și actul principal.

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs reclamanții G.T., H.A., I.M., I.I.C., C.C., R.E. și F.D. și pârâtele ANAF și DGFP Jud. Botoșani, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Analizând cererile de recurs, motivele invocate, formele legale incidente în cauză, precum și în conformitate cu prevederile art. 3041 C. pr. civ. (din 1865, n.a.), Înalta Curte constată:

În fapt, se reține că, la data de 26 iulie 2010, a fost publicat anunțul privind organizarea, de către ANAF, a procedurii de selecție în vederea completării Listei practicienilor în insolvență agreați, practicienii interesați având posibilitatea să depună dosarele de participare la selecție până la data de 20 august 2010. În același anunț s-a făcut precizarea că documentația de participare la procedura de selecție se completează în conformitate cu dispozițiile Ordinului Președintelui ANAF nr. 1009/2007.

La procedura de selecție a participat și Cabinetul Individual de Insolvență N.Ș. București, iar prin procesul-verbal al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență agreați care colaborează cu organele fiscale din 9 septembrie 2010, acest cabinet a fost trecut pe lista practicienilor agreați.

La data de 9 septembrie 2010, reprezentantul Cabinetului Individual de Insolvență N.Ș. s-a adresat pârâtei ANAF cu o cerere prin care arăta că și-a schimbat forma de exercitare a profesiei și denumirea în P.I.P. I.P.U.R.L., solicitând înscrierea acestei noi societăți în lista practicienilor agreați de organele fiscale. În urma acestei cereri, Comisia de selecție a procedat la înlocuirea pe lista practicienilor agreați a Cabinetului Individual de Insolvență N.Ș. cu P.I.P. I.P.U.R.L. [procesul-verbal al comisiei de selecție a practicienilor în insolvență din cadrul ANAF din 9 septembrie 2010,
alin. (1) pct. 2].

Cu privire la desemnarea lichidatorului judiciar al debitoarei SC T. SA Botoșani, în urma analizării tabelului preliminar al creanțelor debitoarei, s-a constatat faptul ca DGFPJ Botoșani este creditor majoritar, iar în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, a procedat la publicarea anunțului privind schimbarea lichidatorului judiciar numit în cauză cu cel desemnat în urma selecției efectuate în baza Ordinului ANAF
nr. 1009/2007.

Comisia de selecție constituită în cadrul ANAF, în urma analizării ofertelor depuse, a desemnat în calitate de practician în insolvență ce urmează a administra procedura insolvenței SC T. SA, societatea P.I.P. I.P.U.R.L., cu un onorariu de 0 lei/luna și un onorariu de succes de 4% din sumele încasate din averea debitoarei SC T. SA Botoșani.

Decizia creditorului majoritar privind schimbarea administratorului judiciar a fost publicată în Buletinul Procedurilor de Insolvență nr. 3828 din 30 martie 2011.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate a Deciziei DGFP a Jud. Botoșani de desemnare ca administrator judiciar al debitoarei SC T. SA Botoșani în dosarul de insolvență
nr. 7206/40/2010 al Tribunalului Botoșani, apreciază Înalta Curte că aceasta a fost corect soluționată de către instanța de fond, în raport de dispozițiile art. 19 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, care prevăd procedura contestării acesteia în fața judecătorului-sindic, procedură care se aplică cu prioritate față de dispozițiile art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Analizând motivele de recurs formulate de recurentele-pârâte ANAF și D.G.F.P. Județeană Botoșani, Înalta Curte le apreciază întemeiate pentru motivele ce vor fi arătate în continuare:

În ceea ce privește Ordinul nr. 2481/2010 pentru completarea Ordinului Președintelui ANAF nr. 1022 din 5 decembrie 2006 privind aprobarea Listei practicienilor în insolvență agreați de ANAF, se constată că acesta reprezintă o completare a listei practicienilor prin care a fost înscrisă P.I.P. I.P.U.R.L. în Anexa nr. 1 la poziția nr. 25, în locul Cabinetului Individual de Insolvență N.Ș., alături de mai mulți practicieni în insolvență, ca urmare a îndeplinirii condițiilor cerute de Ordinul ANAF 1009/2007.

Astfel cum a reținut și instanța de fond, potrivit dispozițiilor
art. 22 din O.U.G. nr. 86/2006, practicianul în insolvență își poate schimba oricând forma de exercitare a profesiei, cu obligația înștiințării filialei UNPIR, înștiințare care are natura juridică a unei „mențiuni” pentru asigurarea opozabilității.

Corect a apreciat instanța de fond că, la data de 20 august 2010, stabilită de ANAF ca fiind termen-limită pentru depunerea documentației în vederea participării practicienilor în insolvență la selecție în vederea completării Listei de practicieni în insolvență agreați de ANAF, Cabinetul individual de insolvență avea întocmite actele prevăzute de O.U.G. nr. 86/2006 în vederea schimbării formei de activitate și încunoștințarea cu privire la această modificare fusese expediată către UNPIR, astfel că nu se poate reține că la acel moment nu avea personalitate juridică, urmând a fi respinse criticile formulate de recurenții reclamanți și de intimatul intervenient Cabinetul Individual de Insolvență P.V. cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 33 din Decretul nr. 31/1954.

Instanța de fond în mod greșit a apreciat nelegalitatea Ordinului nr. 2481/2010 în raport de greșita aplicare a criteriului prevăzut la
art. 2 alin. (3) lit. d) din Ordinul ANAF nr. 1009/2007 – experiența în colaborarea cu organele fiscale –, apreciindu-l ca fiind de natură subiectivă.

Înalta Curte constată că acest criteriu nu este unul subiectiv, lipsit de previzibilitate sau lăsat la liberul arbitru al organului fiscal, întrucât organul fiscal care stabilește modul de colaborare cu practicianul în insolvență probează aceasta colaborare pe baza actelor efectuate în dosarele de insolvență anterioare gestionate de practicianul în insolvență în cauza, astfel cum rezultă din situațiile trimestriale transmise de organele fiscale Direcției Juridice din cadrul ANAF.

Criteriile de selecție prevăzute în ordin au fost stabilite în considerarea calității ANAF de administrator al bugetului general consolidat și al interesului public pe care îl presupune gestionarea acestuia, neputând fi calificate ca și criterii discriminatorii, mai ales în condițiile în care acestea sunt identice pentru toate persoanele participante la procedura de selecție.

Ceea ce se invocă în motivarea excepției de nelegalitate ca fiind abuziv este modul în care acest criteriu este aplicat, având în vedere dreptul de apreciere al organului fiscal, dar eventualele derapaje pot fi înlăturate prin sancționarea excesului de putere pe calea acțiunii în anulare a actului, prin excepția de nelegalitate instanța de contencios administrativ fiind învestită să examineze concordanța actelor administrative deduse judecății cu actul normativ cu forță juridică superioară, în temeiul și în executarea căruia a fost emis, respectiv Ordinul ANAF nr. 1009/2007.

În același registru se încadrează și critica privind nedepunerea la dosarul P.I.P. I.P.U.R.L. a întregii documentații prevăzute de dispozițiile art. 9 din Ordinul nr. 1009/2007, respectiv lit. e) – situația societăților în insolvență, reorganizare sau lichidare din portofoliul ofertantului, care au fost instrumentate în ultimii 5 ani; situația societăților comerciale pentru care a fost finalizată procedura, întocmită potrivit anexei nr. 4 lit. a), și situația societăților comerciale pentru care procedura se află în desfășurare, întocmită potrivit anexei nr. 4
lit. b), precum și critica privind nerespectarea dispozițiilor art. 11 din același ordin, cu privire la absența reprezentanților UNPI din România la deschiderea ofertelor.

În ceea ce privește procesul-verbal al CSPI din data de 7 martie 2011, se reține că la pct. 3 a fost desemnată câștigătoare oferta practicianului în insolvență P.I.P. I.P.U.R.L. București în dosarul de insolvență privind pe debitoarea SC T. SA Botoșani, Comisia analizând și acordând punctajul ofertelor depuse potrivit dispozițiilor art. 14, care se referă la oferta conținând onorariul și onorariul de succes solicitat de practician, care este de 0 lei/luna și 4% onorariul de succes, și Anexei nr. 1 pct. 2 din Ordinul ANAF nr. 1009/2007, ca urmare a faptului că a obținut cel mai mare punctaj, respectiv 90 de puncte.

Reține Înalta Curte că acest proces-verbal este un act administrativ, întrucât el este emis de către Comisie în regim de putere publică în executarea art. 2, art. 3, art. 13 și art. 15 din Ordinul ANAF nr. 1009/2007 și a dat naștere unui raport juridic, respectiv a stabilit care este practicianul în insolvență pe care organul fiscal îl va propune sau agrea în procedura de insolvență a debitorului SC T. SA Botoșani.

Astfel, din analiza anexei menționate anterior, se constată că cele 10 puncte trebuie acordate, în mod nediscriminatoriu, tuturor persoanelor care au avut o colaborare bună cu organele fiscale, colaborare care este evidențiată nu din actele depuse de către participant, ci din situațiile transmise de către organul fiscal Comisiei de Selecție.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va modifica sentința atacată, în sensul că va respinge excepția de nelegalitate a Ordinului nr. 2481 din data de 9 septembrie 2010 emis de ANAF și a procesului-verbal al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență agreați care colaborează cu organele fiscale din cadrul ANAF din 7 martie 2011.

 COMENTARIU

Esențial de reținut din speța prezentată, independent de soluția pronunțată, este faptul că în procedura insolvenței pot fi aplicate proceduri care provin fie din dreptul societar, fie din dreptul administrativ sau chiar din cel fiscal.

Prin urmare, atunci când ipoteza normei legale din art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ este întrunită, oricare dintre părțile interesate, debitor, creditori, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, poate invoca excepția de nelegalitate a diverselor acte administrative individuale. Desigur, cu condiția ca, potrivit textului legal amintit anterior, instanța să constate că ne aflăm în prezența unu act administrativ individual emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice – și de care depinde soluționarea litigiului pe fond.

Total de acord cu soluția pronunțată referitoare la excepția inadmisibilității contestării în condițiile Legii nr. 554/2004 a deciziei de desemnare în cauză a unui anumit administrator judiciar, întrucât pentru contestarea acesteia corect s-a stabilit că exista calea contestației reglementate de art. 19 alin. (3) din LPI [art. 57 alin. (6) din Lege], nefiind permis participanților la procedură să eludeze dispozițiile legii speciale, respectiv legea insolvenței.

Curtea de Apel Cluj

– decizia civilă nr. 6913 din data de 22 septembrie 2014 –

Prin sentința pronunțată la data de 27 mai 2014 de către Tribunalul Specializat Cluj, a fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată de contestatoarea DGRFP Cluj-Napoca împotriva raportului privind fondurile și planul de distribuire a sumelor încasate din vânzarea bunurilor debitoarei SC E. SRL întocmite de lichidatorul judiciar C.I.I. M.L.G.

Pentru a pronunța această soluție, judecătorul-sindic a constatat ca nu a fost calculat și onorariul de succes de 5%, astfel cum eronat susține contestatoarea, raportat la faptul că nu a fost distribuită nicio sumă creditorilor, calculându-se doar onorariul fix de 700 lei lunar. În ceea ce privește faptul că acest creditor invocă drept condiție de a se acorda și calcula cei 700 lei lunar ca onorariul încasat de lichidator să nu depășește creanța fiscală recuperată și distribuită în procedură, judecătorul-sindic va înlătura ca vădit nefondată această critică, deoarece onorariul este aprobat într-un cuantum fix lunar. Oricum, în situația unei clauze neclare, cum este și aceasta privind plata onorariului fix lunar, este incident art. 1.268 C. civ., respectiv clauza se interpretează în sensul în care produce efecte și se potrivește cel mai bine naturii și obiectului de reglementare. Astfel, dacă suma de distribuit către creditorul fiscal este 0, nu este firesc să se interpreteze în sensul arătat de contestatoare, deoarece nu este firesc să se pretindă practicianului în insolvență să desfășoare o activitate pro bono în procedura de insolvență.

De asemenea, judecătorul-sindic a reținut și relevanța faptului că prin raportul contestat a arătat detaliat faptul că se vor mai obține fonduri și vor mai fi efectuate distribuiri din recuperarea sumei de 280.705 lei și din vânzarea unor terenuri. Astfel, în cadrul acestor distribuiri ulterioare se va efectua reglarea onorariului lichidatorului cu creanța fiscală distribuită, iar cuantumul lichidatorului în perioada falimentului nu va depăși creanța fiscală distribuită.

În baza considerentelor deja menționate, judecătorul-sindic a respins ca nefondată această contestație.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs DGRFP Cluj-Napoca, solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței civile recurate în sensul respingerii cererii lichidatorului de încuviințare a planului de distribuire propus și să procedeze la admiterea contestației așa cum a fost formulată.

În motivare se arată că apreciază că în mod greșit judecătorul-sindic a respins contestația formulată, neraportându-se în mod cert la obiectul contestației, și anume raportul și planul de distribuire atacate, reținând că reglarea onorariului lichidatorului cu creanța fiscala distribuită (obiect al contestației) urmează a se efectua în distribuiri ulterioare.

Susține că onorariul lichidatorului din perioada de faliment a societății debitoare a fost aprobat sub condiție, și anume a se acorda și calcula cei 700 lei/lunar, cu condiția ca onorariul încasat de lichidator să nu depășească creanța fiscală recuperată și distribuită în procedură. Or, în acest caz, având în vedere că nu s-a distribuit nicio sumă creditorilor (fondurile obținute fiind insuficiente), în speță, creditorului bugetar, consideră că acest cuantum de 700 lei/lunar nu trebuia calculat atâta timp cât creditorii nu au încasat nimic.

În acest sens se poate susține că și la următoarea încasare a unei părți din suma de 280.705 lei și, respectiv, la următorul plan de distribuire (cum susține lichidatorul judiciar și reține judecătorul-sindic) se va calcula în continuare onorariul aferent și acelei sume, iar sumele în vederea distribuirii către creditori vor fi, de asemenea, insuficiente.

Prin întâmpinarea formulată, lichidatorul judiciar solicită respingerea recursului ca fiind neîntemeiat.

Analizând recursul declarat de către creditoarea DGRFP Cluj-Napoca prin prisma motivelor de recurs și a dispozițiilor art. 304 și 3041 C. pr. civ. (din 1865, n.a.), Curtea l-a apreciat ca fiind nefondat pentru următoarele considerente:

Prin Raportul fondurilor obținute în procedură și planul de distribuire, publicat în BPI, lichidatorul judiciar al debitoarei SC E. SRL a propus distribuirea fondurilor obținute în sumă de 59.677 lei, în temeiul art. 123 pct. 1, astfel: 1.859 lei plăți conform lit. a), 1.480 lei cota de 2% UNPIR, 55.304 lei onorariu lichidator parțial și 1.034 lei pentru cheltuielile viitoare de procedură necesare continuării litigiilor.

Probele existente la dosar relevă că suma propusă spre distribuire cu titlu de onorariu lichidator cuprinde onorariul cuvenit atât pentru perioada de observație, cât și pentru reorganizare și faliment. Pentru cea din urmă perioadă, cea a falimentului, lichidatorul judiciar a calculat onorariul cuvenit pentru 32 de luni (aprilie 2011-decembrie 2013), reținând cuantumul onorariului încuviințat de către adunarea creditorilor (700 lei plus TVA lunar) și nu include onorariul de succes încuviințat (5% din sumele distribuite creditorilor).

Susține creditoarea că această distribuire este nelegală, întrucât nu ține seama de onorariul încuviințat de către creditori, respectiv 700 lei plus TVA lunar și 5% din distribuirea către creditori cu condiția ca onorariul încasat de lichidator să nu depășească creanța fiscală distribuită în cursul procedurii. Apreciază că, întrucât către creditori nu s-a distribuit nicio sumă, onorariul lichidatorului nu poate fi distribuit și încasat.

Curtea constată că creditorii debitoarei au convenit, urmare a propunerii creditorului majoritar, recurenta DGRFP Cluj-Napoca, ca în procedura de insolvență a debitoarei, onorariul practicianului în insolvență, pentru perioada de faliment, să fie în cuantum de 700 lei lunar și 5% din sumele distribuite creditorilor, cu condiția ca onorariul încasat de lichidator să nu depășească creanța fiscală distribuită în cursul procedurii.

Analizând conținutul acestei hotărâri, Curtea reține că plata și cuantumul onorariului lichidatorului judiciar este suspusă unei condiții rezolutorii: cuantumul onorariului să nu depășească plățile către creditorul fiscal.

Curtea reamintește că în cazul obligațiilor afectate de o condiție rezolutorie, până la realizarea condiției, pendente conditione, obligația există și își produce toate efectele ca și cum ar fi pură și simplă, însă, în situația în care condiția rezolutorie se realizează, eveniente conditione, obligația se desființează retroactiv, iar părțile vor fi repuse în situația anterioară, în sensul că își vor restitui prestațiile executate.

Revenind la speță, Curtea reține că distribuirea propusă de către lichidatorul judiciar este legală și va fi menținută reținând existența condiției rezolutorii enunțate anterior, fiind necesar ca în cursul procedurii onorariul lichidatorului judiciar să nu depășească plățile efectuate către creditorul bugetar, situație în care, urmare a realizării condiției rezolutorii, lichidatorul judiciar va fi ținut la restituirea sumei încasate nelegal.

Așadar, la această distribuire, în raport de efectele condiției rezolutorii existente, până la realizarea condiției, obligația există și își produce toate efectele ca și cum ar fi pură și simplă și, prin urmare, lichidatorul judiciar este îndreptățit la încasarea sumei cu titlu de onorariu, urmând ca la finalizarea procedurii de insolvență a debitoarei, în raport de sumele distribuite creditorului majoritar, să se realizeze și ajustarea onorariului său.

Pentru toate aceste considerente, Curtea va aprecia recursul declarat ca fiind nefondat, iar în temeiul art. 312 alin. (1) C. pr. civ. (din 1865, n.a.) raportat la art. 8 din LPI, îl va respinge și va menține în întregime hotărârea recurată.

 COMENTARIU

Soluția prezentată anterior ridică o serie de probleme des întâlnite în practica instanțelor de judecată, determinate, pe de-o parte, de existența unei legislații neclare sau echivoce în materia stabilirii onorariilor practicienilor în insolvență, iar, pe de altă parte, de atitudinea practicienilor în insolvență care doresc ca din sumele obținute în lichidare să-și acopere mai întâi toate cheltuielile lor.

Ce se întâmplă însă atunci când practicianul în insolvență acceptă un onorariu a cărui întindere este neclar stabilit? Se poate adresa judecătorului-sindic pentru a obține lămuriri? Evident că nu. În mod firesc ar trebui să se întoarcă în adunarea creditorilor sau la creditorul majoritar care i-a stabilit onorariul și acolo să lămurească cât anume, determinat sau determinabil prin criterii foarte clare, îi este onorariul.

De cele mai multe ori însă, din teama de a pierde și ce au obținut cu titlu de onorariu, practicienii în insolvență nu se adresează adunării creditorilor sau creditorului majoritar pentru a obține astfel de lămuriri, ci trec la distribuirea sumelor în contul onorariului lor, urmând ca atunci când creditorii contestă distribuirea astfel efectuată, judecătorul-sindic
să decidă.

Aceasta este și situația din speță. Creditorul majoritar a stabilit că onorariul lichidatorului judiciar, în perioada de faliment, va fi în cuantum de 700 lei lunar și 5% din sumele distribuite creditorilor, cu condiția ca onorariul încasat de lichidator să nu depășească creanța fiscală distribuită în cursul procedurii.

Practicianul în insolvență a apreciat că această clauză este una neclară și trebuie interpretată, astfel că, potrivit art. 1.268 C. civ., se va interpreta în sensul care privește cel mai bine natura și obiectul contractului (aprobarea de către creditori a onorariului) și în sensul în care produce efecte, nu în acela în care nu ar produce niciun efect, iar întrucât, conform art. 4 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, toate cheltuielile de procedură se suportă din averea debitorului, înțelegerea dintre părți trebuie interpretată în sensul că onorariul lichidatorului este de 700 lei lunar, limitarea fiind aplicabilă doar în măsura în care s-ar efectua distribuiri și către creditorul majoritar.

Dimpotrivă, creditorul majoritar a considerat că lichidatorul judiciar nu poate să încaseze niciun leu în contul onorariului său anterior momentului la care se fac distribuiri către creditorul bugetar, acesta fiind sensul mențiunii din convenția încheiată între părți.

Dacă discuția ar fi intervenit sub imperiul Legii nr. 85/2014, soluția ar fi fost mai ușor de pronunțat, deoarece noua lege prevede, pe de-o parte, posibilitatea ca practicianul în insolvență să se retragă din procedură atunci când nu se ajunge la o înțelegere referitoare la onorariul acestuia – art. 57 alin. (14) –, iar, pe de altă parte, a stabilit că un vot în adunarea creditorilor condiționat (ca cel din speță: onorariul să nu depășească distribuirea efectuată) este unul negativ și, prin urmare, la votul creditorilor o astfel de propunere de onorariu nu ar fi trecut – art. 49 alin. (1).

Apreciem însă că, în speță, înțelegerea părților referitoare la plata și întinderea onorariului lichidatorului judiciar este valabilă, dar nu poate primi nici valențele dorite de către practicianul în insolvență, dar nici cele socotite de către creditor.

Astfel, cercetând convenția încheiată cu privire la onorariul practicianului în insolvență din perioada de faliment, se poate observa că plata și cuantumul onorariului lichidatorului judiciar este suspusă unei condiții rezolutorii: cuantumul onorariului să nu depășească plățile către creditorul fiscal.

Așadar, în mod corect instanța de recurs a statuat că distribuirea propusă de către lichidatorul judiciar este legală și va fi menținută, reținând existența condiției rezolutorii, fiind necesar ca în cursul procedurii onorariul lichidatorului judiciar să nu depășească plățile efectuate către creditorul bugetar, situație în care, ca urmare a realizării condiției rezolutorii, lichidatorul judiciar va fi ținut la restituirea sumei încasate nelegal.

Prin urmare, la această distribuire, în raport de efectele condiției rezolutorii existente, până la realizarea condiției, obligația există și își produce toate efectele ca și cum ar fi pură și simplă și, prin urmare, lichidatorul judiciar este îndreptățit la încasarea sumei cu titlu de onorariu, urmând ca la finalizarea procedurii de insolvență a debitoarei, în raport de sumele distribuite creditorului majoritar, să se realizeze și ajustarea onorariului său.

Și este așa întrucât, în cazul obligațiilor afectate de o condiție rezolutorie, până la realizarea condiției, pendente conditione, obligația există și își produce toate efectele ca și cum ar fi pură și simplă, însă, în situația în care condiția rezolutorie se realizează, eveniente conditione, obligația se desființează retroactiv, iar părțile vor fi repuse în situația anterioară, în sensul că își vor restitui prestațiile executate.

Bibliografie

I. Adam, C.N. Savu, Legea procedurii insolvenței, Ed. C.H. Beck, București, 2006;

S. Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 3e éd., Montchrestien, Paris, 1999;

American Bankruptcy Institute, Creditors’ Committee Manual, Washinghton, 1994;

R. Bufan (coord.), Tratat practic de insolvență, Ed. Hamangiu, București, 2014;

St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 7-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2007;

St.D. Cărpenaru, V. Nemeș, M.A. Hotca, Noua lege a insolvenței. Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2006;

CEDO, cauza Procola c. Luxemburg, în V. Berger, Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, Ed. Institutului Român pentru Drepturile Omului, București, 1997;

A. Fiale, Diritto fallimentare, X ed., Ed. Giuridiche Simone, 2000;

Gh. Gheorghiu, Măsurile luate de judecătorul-sindic înainte de aprobarea planului de reorganizare judiciară, în RDC nr. 5/1997;

Revista română de jurisprudență nr. 3/2012;

M. Sărăcuț, Desemnarea, confirmarea și înlocuirea administratorului/lichidatorului judiciar, în Revista Phoenix
nr. 45/2013;

I. Schiau, Regimul juridic al insolvenței comerciale, Ed. All Beck, București, 2001;

I. Turcu, Reorganizarea și lichidarea judiciară, Ed. Lumina Lex, București, 1996;

I. Turcu, Tratat de insolvență, Ed. C.H. Beck, București, 2006;

N. Țăndăreanu, Insolvența în reglementarea Legii nr. 85/2006, Ed. Universul Juridic, București, 2012;

N. Țăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, Ed. All Beck, București, 2000;

Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, Culegere de practică judiciară 2006-2009, Ed. C.H. Beck, București, 2011;

J.-V. Vallens, La reforme des procedures collectives: du bon usage du droit compare, Petites affiches, 18 septembrie 1998,
nr. 112.

Cuprins