Clauze Specifice Contractelor de Reprezentare Si Intermediere In Afaceri

CLAUZE SPECIFICE CONTRACTELOR DE REPREZENTARE ȘI INTERMEDIERE ÎN AFACERI

CUPRINS:

INTRODUCERE

CAPITOLUL I. NOȚIUNI GENERALE DESPRE ACTIVITATEA COMERCIALĂ

1.1. Întreprinderea – forma juridică de desfășurare a activității cu caracter profesional

1.2. Comercianții – profesioniști element de bază al activității comerciale

1.3. Societățile comerciale

CAPITOLUL II. NOȚIUNEA DE INTERMEDIERE ÎN ACTIVITATEA COMERCIALĂ

2.1. Intermedierea – aspecte introductive

2.2. Originile intermedierii

2.3. Accepțiunile și definiția noțiunii de intermediere

2.4. Rolul reprezentării în intermedierea în activitatea comercială

CAPITOLUL III. CLASIFICAREA RAPORTURILOR JURIDICE DE INTERMEDIERE ÎN ACTIVITATEA COMERCIALĂ

3.1. Contracte de intermediere în care intermediarul acționează în relația cu terții în calitate de mandatar cu reprezentare

3.2. Contracte de intermediere în care intermediarul acționează în relația cu terții în calitate de mandatar fără reprezentare

3.2.1. Contractul de comision

3.2.2. Contractul de consignație

3.2.3. Contractul de expediție

3.3. Contracte de intermediere în care intermediarul acționează ca un profesionist independent, pentru negocierea de afaceri cu terții sau pentru negocierea și încheierea de afaceri cu terții

3.3.1. Contractul de agenție

3.3.2. Contractul de intermediere ocazională

3.4. Contracte în care o persoana acționează în relația cu terții în numele și pe seama ei înseși, dar în realizarea unui interes juridic și economic comun cu principalul

3.4.1. Contractul de franciză (franchising)

3.4.2. Contractul de distribuție exclusivă

CAPITOLUL IV. CLAUZE SPECIFICE

4.1. Clauzele specifice contractului de mandate cu reprezentare

4.2. Clauzele specifice contractului de mandat fără reprezentare

4.3. Clauze specifice contractelor de intermediere în care intermediarul acționează ca un profesionist independent, pentru negocierea de afaceri cu terții sau pentru negocierea și încheierea de afaceri cu terții

4.4. Clauze specifice contractelor în care o persoană acționează în relația cu terții în numele și pe seama ei înseși, dar în realizarea unui interes juridic și economic comun cu principalul

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

INTRODUCERE

Lucrarea „Clauze specifice contractelor de reprezentare și intermediere în afaceri” are ca temă o instituție fundamentală a dreptului comercial. În activitatea comercială, intermedierea joacă un rol important. Pentru eficientizarea activității, comercianții apelează la intermediari, ocazionali sau profesioniști, în vederea perfectării unor raporturi juridice comerciale.

Odată cu progresul și diversificarea economiei, nevoile dezvoltării activității comerciale au condus la diversificarea modalităților de intermediere de care legiuitorul a trebuit să țină seama în reglementările legale. Noul Cod Civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009 și intrat în vigoare la 1 octombrie 2011, care consacră o reglementare unitară a raporturilor de drept privat, aduce elemente noi în configurarea instrumentelor juridice ale intermedierii, bazate pe principiile clasice, dar având în vedere și realitățile societății moderne. Astfel, pentru prima oară în dreptul român se reglementează teoria generală a reprezentării, ca fundament al raporturilor juridice de intermediere. Apoi, Noul Cod Civil reglementează distinct mandatul cu reprezentare și mandatul fără reprezentare, cu variantele sale: contractul de comision, contractul de consignație și contractul de expediție. În sfârșit, sunt reglementate distinct contractul de agenție și contractul de intermediere ocazională.

Odată cu dezvoltarea societății contemporane, relațiile comerciale de schimb de mărfuri și servicii au condus la dezvoltarea unei categorii de profesioniști specializați în a oferi know-how-ul sau serviciile lor altor participanți la activitatea comercială care, din diferite motive, cum ar fi distanța dintre locul unde își au sediul și locul unde desfășoară diferitele activități comerciale, nu pot să încheie personal unele acte juridice. Acești profesioniști sunt intermediarii. Celeritatea cu care s-au dezvoltat relațiile comerciale și în paralel cu acestea dreptul comercial a condus la diversificarea tipurilor de intermediere în activitatea comercială, urmând ca acestea să fie reglementate de lege, dezbătute în doctrină și precizate conform practicii instanțelor de judecată.

În prezent intermediarii sunt poate cea mai importantă categorie de comercianți profesioniști. Ei realizează o multitudine de activități comerciale, începând de la punerea în legătură a două persoane care doresc să cumpere sau vândă mărfuri și/sau servicii, continuând cu îndeplinirea oricăror cerințe ale principalului, acționând fie în numele acelui comerciant, fie în nume propriu, fie în mod independent. Mai mult decât atât, intermediarii pot colabora și schimba între ei aceste bunuri (lato sensu), prin intermediul organismelor specializate, cum ar fi piața de capital sau bursa de valori, operând deci personal sau pe seama principalului interpuneri în circulația și schimbul acestora, totul cu inevitabilul scop de a obține o remunerație sau un profit.

În concluzie, se urmărește astfel o abordare graduală a instituției intermedierii și a clauzelor specifice contractelor de reprezentare și intermediere, din perspectiva profesionistului, lucrarea fiind structurată pe patru capitole. Primul este unul introductiv care prezintă aspecte generale legate de activitatea comercială. Cel de-al doilea capitol analizează noțiunea de intermediere în afaceri. Al treilea capitol prezintă clasificarea raporturilor juridice de intermediere în activitatea comercială iar ultimul capitol analizează clauzele specifice ale contractelor de reprezentare și intermediere în afaceri.

CAPITOLUL I. NOȚIUNI GENERALE DESPRE ACTIVITATEA COMERCIALĂ

1.1. Întreprinderea – forma juridică de desfășurare a activității cu caracter profesional

În doctrina contemporană a dreptului comercial au existat încercări pentru fundamentarea unei noi definiții a întreprinderii. Se consideră că, în concepțiile tradiționale, se pune accent prea mare pe latura materială, definindu-se întreprinderea numai ca o grupare de bunuri pe care întreprinzătorul le afectează desfășurării activității comerciale, fără referire la colectivul uman care realizează activitatea. În definiția care se propune, elementul primordial trebuie să fie cel subiectiv și social. Întreprinderea nu mai poate fi definită ca un organism economic, ci ca un grup uman, coordonat de organizator, în scopul realizării unei activități comerciale.

Obiecțiunile care se aduc concepțiilor tradiționale privind definiția întreprinderii sunt întemeiate, în sensul că ele nu scot în evidență latura subiectivă a întreprinderii. Dar, definiția dată întreprinderii, care pune accentul principal pe elementul subiectiv și social, nu este de natură să clarifice noțiunea de întreprindere, în condițiile reglementării legale existente. S-a apreciat că o atare definiție are relevanță pe plan sociologic, iar nu pe plan juridic.

Pornind de la constatarea că o definiție generală a întreprinderii nu poate fi dată pe baza unui singur criteriu, în doctrină a fost propusă o definiție, care are în vedere sensul economic al noțiunii de întreprindere, precum și unele elemente caracteristice faptelor de comerț.

În această concepție, întreprinderea apare ca un organism economic și social; ea constituie o organizare autonomă a unei activități, cu ajutorul factorilor de producție (forțele naturii, capitalul și munca) de către întreprinzător și pe riscul său, în scopul producerii de bunuri, executării de lucrări și prestării de servicii, în vederea obținerii unui profit.

Sub influența opiniilor doctrinare, au fost date și anumite definiții legale ale întreprinderii.

Astfel, art. 2 din Legea nr. 346/2004 definește întreprinderea ca orice formă de organizare a unei activități economice, autonomă patrimonial și autorizată, potrivit legilor în vigoare să facă acte și fapte de comerț, în scopul obținerii de profit în condiții de concurență.

Apoi, potrivit art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008, întreprinderea economică este activitatea economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Concepția Codului civil. Noul Cod civil a schimbat fundamental concepția privind întreprinderea.

Dacă în condițiile Codului comercial, întreprinderea reprezenta o categorie a faptelor de comerț obiective, Codul civil a generalizat noțiunea de întreprindere. În concepția Codului civil, exploatarea unei întreprinderi reprezintă forma juridică de desfășurare a oricărei activități cu caracter profesional.

Într-adevăr, potrivit art. 3 alin. (3) C. civ. Constituie exploatarea unei întreprinderi executarea sistematică de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.

Art. 3 alin. (3) C. civ. care definește exploatarea întreprinderii cuprinde elementele esențiale ale noțiunii de întreprindere.

Întreprinderea este o activitate sistematic organizată, autonomă, realizată de o persoană, pe riscul său, constând în producerea de bunuri, executarea de lucrări și prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.

Definiția întreprinderii are un caracter general; ea privește orice activitate realizată cu caracter profesional, indiferent de obiectul și scopul activității.

Din definiție rezultă caracterele întreprinderii.

Noțiunea de întreprindere desemnează o activitate sistematic organizată. Această activitate se desfășoară cu caracter permanent și potrivit unor reguli proprii.

Organizarea activității are un caracter autonom. Cel ce organizează activitatea este independent în luarea deciziilor. Activitatea este realizată de una sau mai multe persoane, pe riscul lor. Persoanele care realizează activitatea au calitatea de profesioniști. Obiectul activității organizate este producerea de bunuri, executarea de lucrări și prestarea de servicii. Scopul realizării activității poate fi obținerea unui profit sau realizarea unui scop non profit.

În caracterizarea întreprinderii esențiale sunt obiectul activității și scopul urmărit de persoana sau persoanele care organizează activitatea.

Desfășurarea unei activități economice cu caracter profesional, în scopul obținerii unui profit este proprie activității comerciale. Deci, o întreprindere având ca obiect o activitate economică și al cărei scop este obținerea profitului este o întreprindere economică (comercială) și, dimpotrivă, o întreprindere cu un obiect non economic și având un scop non profit este o întreprindere civilă (necomercială).

Ca formă a întreprinderii, întreprinderii economice (comerciale) i se aplică definiția generală a întreprinderii. Elementele caracteristice ale întreprinderii economice (comerciale) sunt obiectul și scopul întreprinderii. Art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008 definește întreprinderea economică ca fiind activitatea economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Întreprinderea economică (comercială) se poate defini pe baza definiției generale a întreprinderii si dispozițiilor art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008.

Întreprinderea economică (comercială) este o activitate economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, realizată de una sau mai multe persoane (comercianți) pe riscul lor, constând în producerea și circulația mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii, în scopul obținerii unui profit.

1.2. Comercianții – profesioniști element de bază al activității comerciale

Definirea noțutonom. Cel ce organizează activitatea este independent în luarea deciziilor. Activitatea este realizată de una sau mai multe persoane, pe riscul lor. Persoanele care realizează activitatea au calitatea de profesioniști. Obiectul activității organizate este producerea de bunuri, executarea de lucrări și prestarea de servicii. Scopul realizării activității poate fi obținerea unui profit sau realizarea unui scop non profit.

În caracterizarea întreprinderii esențiale sunt obiectul activității și scopul urmărit de persoana sau persoanele care organizează activitatea.

Desfășurarea unei activități economice cu caracter profesional, în scopul obținerii unui profit este proprie activității comerciale. Deci, o întreprindere având ca obiect o activitate economică și al cărei scop este obținerea profitului este o întreprindere economică (comercială) și, dimpotrivă, o întreprindere cu un obiect non economic și având un scop non profit este o întreprindere civilă (necomercială).

Ca formă a întreprinderii, întreprinderii economice (comerciale) i se aplică definiția generală a întreprinderii. Elementele caracteristice ale întreprinderii economice (comerciale) sunt obiectul și scopul întreprinderii. Art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008 definește întreprinderea economică ca fiind activitatea economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Întreprinderea economică (comercială) se poate defini pe baza definiției generale a întreprinderii si dispozițiilor art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008.

Întreprinderea economică (comercială) este o activitate economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, realizată de una sau mai multe persoane (comercianți) pe riscul lor, constând în producerea și circulația mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii, în scopul obținerii unui profit.

1.2. Comercianții – profesioniști element de bază al activității comerciale

Definirea noțiunii de comerciant este strâns legată de sistemul de reglementare al dreptului comercial. În consecință, această noțiune trebuie analizată în lumina Codului comercial (sistemul autonomiei dreptului comercial) și a Codului civil (sistemul unității dreptului privat).

Codul comercial român era bazat pe sistemul obiectiv, completat cu un criteriu subiectiv. Art. 3 C. com. prevedea care sunt actele juridice, faptele juridice și operațiunile economice considerate ca fapte de comerț și le supunea legilor comerciale, indiferent de calitatea persoanei care le săvârșea (comerciant sau necomerciant). În această concepție, prin stabilirea faptelor de comerț se ajungea la determinarea calității de comerciant și, implicit, la determinarea sferei dreptului comercial.

Potrivit art. 7 C. com., era considerat comerciant și, în consecință, supus legilor comerciale orice persoană care săvârșea cu caracter profesional una dintre faptele de comerț prevăzute de art. 3 C. com. Odată dobândită calitatea de comerciant, toate actele juridice și operațiunile economice ale comerciantului erau considerate fapte de comerț și, în consecință, supuse legilor comerciale (art. 4 C. com.).

Noul Cod civil, deși consacră o reglementare unitară a raporturilor patrimoniale, totuși, în privința participanților la aceste raporturi juridice distinge între simpli particulari și profesioniști.

Așa cum prevede art. 3 alin. (1) C. civ., dispozițiile Codului civil se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.

Prin profesionist, Codul civil înțelege orice persoană care exploatează o întreprindere [art. 3 alin. (2)]. Cum se poate observa, pentru definirea conceptului de profesionist, Codul civil apelează la conceptul de întreprindere definit de art. 3 alin. (3) C. civ. Profesionistul care exploatează o întreprindere economică (comercială) are calitatea de comerciant. Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, noțiunea de profesionist prevăzută la art. 3 C. civ. Include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege la data intrării în vigoare a Codului civil.

În concepția Codului civil, este comerciant profesionistul, persoană fizică sau persoană juridică, care exploatează, în condițiile legii, o întreprindere economică (comercială).

Precizarea noțiunii de comerciant prezintă un incontestabil interes practic. Calitatea de comerciant implică un anumit statut juridic, diferit de cel al necomercianților.

În scopul bunei desfășurări a activității comerciale și al protejării intereselor participanților la această activitate, legea instituie anumite obligații pentru comercianți, considerate obligații profesionale ale comercianților.

Astfel, înainte de începerea activității comerciale, comerciantul este obligat să ceară înmatricularea în registrul comerțului, iar în cursul executării activității și la încetarea activității să ceară înscrierea în același registru a mențiunilor privind actele și faptele prevăzute de lege (Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului).

Apoi, orice comerciant are obligația să țină o evidență a activității comerciale, prin registrele comerciale (Legea contabilității nr. 82/1991).

De asemenea, comerciantul este obligat să desfășoare activitatea comercială în condițiile unei concurențe licite (Legea nr. 21/1996 asupra concurenței; Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale).

În sfârșit, în activitatea lor, comercianții trebuie să respecte obligațiile prevăzute de lege care asigură protecția consumatorilor (O.G. nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor; Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului).

Actele juridice comerciale încheiate de comercianți sunt supuse unor dispoziții derogatorii de la regimul juridic al actelor juridice civile. Avem în vedere dispozițiile privind reprezentarea [art. 1297 alin. (2)], solidaritatea codebitorilor (art. 1446), întârzierea de drept a debitorului [art. 1523 alin. (2) lit. d)] etc.

Comercianții pot participa la constituirea unor camere de comerț și industrie, ca organizații profesionale, destinate să promoveze și să apere interesele lor (Legea camerelor de comerț nr. 335/2007).

Comercianții sunt supuși impozitului pe profitul realizat în activitatea comercială (Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal).

1.3. Societățile comerciale

Conceptul „societate” poate fi tratat din două puncte de vedere: contractual și instituțional – ca persoană juridică.

Din punct de vedere contractual, societatea reprezintă acordul de voință dintre două sau mai multe persoane, numite asociați sau fondatori ori acționari, care se înțeleg să se asocieze, să contribuie la formarea capitalului social în scopul desfășurării unei activități economice pentru împărțirea beneficiilor (profitului) și, evident, suportând și pierderile. În accepțiunea sa de contract, societatea trebuie să îndeplinească condițiile de validitate comune tuturor contractelor, dar și condițiile speciale prevăzute, în principal, în LS.

Din punct de vedere instituțional, societatea este persoană juridică urmând să îndeplinească condițiile generale (prevăzute de Codul civil) pentru orice persoană juridică și condiții speciale, prevăzute în LS.

Legea generală aplicabilă societăților este LS, republicată, cu modificările și completările ulterioare, modificările substanțiale intervenind în timp, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, Legea nr. 441/2006 pentru modificarea și completarea LS, republicată, și a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată, O.U.G. nr. 82/2007 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile și a altor acte normative incidente, Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă și Legea 60/2012 de punere în aplicare a noului Cod de procedură civilă.

Legea societăților este legea generală în raport cu alte acte normative speciale aplicabile anumitor categorii de societăți care se organizează și funcționează în diferite domenii, cum ar fi în domeniul asigurărilor și reasigurărilor, al cooperației, al sistemului bancar, al pieței de capital.

În privința caracterului normelor juridice, LS, ca lege generală în materia societăților conține, de regulă, norme cu caracter imperativ datorită dimensiunii instituționale a acesteia – de persoană juridică.

Totodată, dispozițiile aplicabile societăților trebuie să fie în concordanță cu reglementările adoptate la nivelul Uniunii Europene în materia societăților, multe dintre Directivele Consiliului European fiind transpuse deja în legislația internă prin actele normative de modificare și completare a Legii nr. 31/1990, cele mai importante fiind Legea nr. 161/2003 și Legea nr. 441/2006.

Legea societăților nu conține o definiție propriu-zisă. Cu toate acestea, doctrina de specialitate a „conturat” o definiție a societăților atât în cadrul legal anterior adoptării Noului Cod civil, reglementări care se bazau, în principal, pe natura activității – realizarea de „fapte”, „acte” de comerț cât și în prezent, după modificarea LS, republicată, cu modificările și completările ulterioare, modificare intervenită prin Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil (Legea nr. 71/2011) care a înlocuit expresiile „fapte”, „acte” de comerț, cu „activități de producție, comerț sau prestare de servicii”.

Atât în cadrul Codului civil anterior (Codul civil din 1864), cât și în contextul Noului Cod civil (NCC), societatea a fost definită pe baza dispoziției din Codul civil care definește actul constitutiv. De altfel, și în doctrina de specialitate franceză societățile sunt definite pe baza definiției contractului de societate.

Văzând dispozițiile din LS, inclusiv modificările intervenite prin Legea nr. 76/2012, Legea de punere în aplicare a Noului Cod de procedură civilă, precum și dispoziția generală din NCC (art. 1881), societatea poate fi definită ca fiind acordul de voință dintre două sau mai multe persoane prin care convin să contribuie cu aporturi bănești, alte bunuri și cunoștințe specifice sau prestații pentru a desfășura unele activități cu scop lucrativ (producție, comerț sau prestare de servicii) în vederea obținerii unui profit pe care să-l împartă.

Societatea are în toate cazurile personalitate juridică. Așadar, definiția societăților se bazează pe natura juridică contractualistă a acestora, fără a se omite și natura instituțională (organizare de sine stătătoare, patrimoniu propriu și scop determinat conform legii).

În privința scopului pentru care se constituie o societate, deși Codul civil, Codul de procedură civilă și Legea societăților modificată conform codurilor, prevăd că scopul este lucrativ, în opinia unor autori, scopul pentru care se asociază persoanele fizice și/sau juridice este scopul obținerii unui profit pe care să-l împartă. Exprimarea legiuitorului „scop lucrativ” are în vedere, mai degrabă, natura activității – activitate lucrativă – care este opusul activității care există nonlucrativ în cazul altor forme de asocieri (de exemplu, asociațiile constituite potrivit O.U.G. nr. 26/2000, modificată).

Deși, societatea este definită ca un contract, totuși, natura instituțională de persoană juridică a acesteia explică existența societăților unipersonale (societatea cu răspundere limitată cu unic asociat) unde nu se poate vorbi despre un acord de voință dintre două sau mai multe persoane.

CAPITOLUL II. NOȚIUNEA DE INTERMEDIERE ÎN ACTIVITATEA COMERCIALĂ

2.1. Intermedierea – aspecte introductive

Intermedierea în activitatea comercială este o operațiune complexă, care include în conținutul său o multitudine de raporturi juridice ce se încheie între parteneri contractuali având denumiri și calități diferite, desfășurate în plan intern ori internațional.

Participanții la raporturile juridice întemeiate pe contractele de intermediere poartă diferite denumiri, în funcție de relația contractuală concretă la care participă, calitățile în care aceștia acționează putând să varieze de la acelea de mandant și mandatar (în cazul contractului de mandat), la cele de comitent și comisionar (în cazul contractului de comision), de consignant și consignatar (în cazul contractului de consignație), de comitent (client) și expeditor ori expeditor (în cazul contractului de expediție), de comitent și agent (în cazul contractului de agenție), de client (cocontractant) și intermediar (în cazul contractului de intermediere ocazională) etc.

Independent de figura juridică proprie a fiecărui contract de intermediere, o trăsătură comună tuturor formelor de intermediere poate fi desprinsă. Această caracteristică determinantă, comună tuturor formelor de intermediere, constă în obiectul intermedierii, și anume, în aceea că intermediarul, prin activitatea depusă în baza contractului specific de intermediere în activitatea comercială, mijlocește încheierea unor afaceri cu caracter profesional între anumiți parteneri ori în interesul unei alte persoane (client), în schimbul unei remunerații. Această particularitate conferă un caracter oneros contractelor având la bază raporturi juridice de intermediere în activitatea comercială.

Cu titlu generic, contractele de intermediere constituie contracte de prestări de servicii, activitatea intermediarilor desfășurată în temeiul acestora favorizând, mai ales în domeniul comercial, schimbul de mărfuri și în general, dezvoltarea economică.

2.2. Originile intermedierii

Originea intermedierii în activitatea comercială se regăsește în Evul Mediu, când era utilizată în mod curent pentru desfășurarea comerțului practicat la distanță. În secolele X-XII au apărut în Italia și în partea nordică a Europei forme similare contractului de comision din zilele noastre. Comerțul la distanță desfășurat în mod curent prin

Schimburi frecvente care se făceau în marile târguri medievale europene, au constituit premisa apariției formelor incipiente ale operațiunilor de intermediere.

Dezvoltarea într-un ritm alert a tranzacțiilor în activitatea comercială, care a avut ioc pe parcursul Epocii Renașterii, a condus la necesitatea adaptării tehnicilor comerciale, în scopul facilitării cooperării între profesioniști și a îmbunătățirii mijloacelor concrete de realizare a schimburilor de mărfuri.

În această perioadă s-a dezvoltat contractul de mandat. Dar, în afara acestuia, ca expresie a extinderii principiului libertății comerțului, mai ales a celui internațional, au devenit tot mai des întâlnite alte tipuri de intermediere, asemănătoare contractelor de comision și de agenție de astăzi.

Într-adevăr, complexitatea mereu sporită a operațiunilor încheiate și obstacolele ținând de ariile geografice extinse în care luau naștere aceste relații comerciale, alături de barierele de limbaj, cultură și diferențele semnificative de legislație, au condus de-a lungul timpului la imperativul descoperirii unor modalități avantajoase comercianților pentru pătrunderea și extinderea facilă pe piețe din alte state, pentru perfectarea contractelor internaționale în condiții mai ușoare și întreținerea de legături economice durabile. Un atare mijloc la care s-a recurs în mod frecvent ca urmare a dezvoltării comerțului internațional a fost încheierea de contracte de intermediere sub formă de comision.

Pătrunderea unui profesionist pe o piață străină pentru desfacerea mărfurilor sale s-a impus a fi făcută, odată cu dezvoltarea comerțului internațional, prin intermediul persoanelor cunoscute pe piața locală, care se bucurau de încredere și prestigiu, asigurând astfel popularizarea și garantarea personală a produselor. Persoanele în cauză, devenite intermediari în baza convențiilor încheiate cu comercianții străini, desfășurau toate operațiunile premergătoare necesare și încheiau efectiv contracte comerciale în nume propriu ori în numele clienților, contracte ale căror efecte se răsfrângeau asupra comercianților străini.

2.3. Accepțiunile și definiția noțiunii de intermediere

Noțiunea de intermediere a cunoscut o evoluție istorică, de la înțelesul clasic al noțiunii, până la conceptul modern din zilele noastre.

Potrivit accepțiunii tradiționale, civiliste, a noțiunii de intermediere, aceasta are la bază ideea de reprezentare, în sensul de procedeu tehnico-juridic prin care o persoană, denumită reprezentant, încheie un act juridic în numele și pe seama altei persoane, numită reprezentat, efectele actului juridic încheiat urmând a se produce în mod direct și nemijlocit asupra persoanei reprezentatului.

Prin urmare, instituția intermedierii își are, în dreptul român, fundamentul în contractul de mandat, însă nu poate fi redusă la acest tip de contract.

În activitatea comercială, noțiunea de intermediere, ca și cea de reprezentare, care stă la baza celei dintâi, are o sferă mai largă, desemnând situația în care mandatarul acționează pe seama mandantului (principalului), fie în nume propriu, fie în numele mandantului.

Astfel, potrivit concepției sistemului de drept romanist, din care dreptul român face parte, există o distincție între desfășurarea de activități în numele și pe seama mandantului, sub forma unui contract de mandat cu reprezentare, sau în nume propriu de către mandatar dar pe seama mandantului, sub forma unui contract de mandat fără reprezentare (comision, consignație etc.).

Din acest punct de vedere, poate fi observată o distincție vădită între viziunea sistemului de drept romanist și a celui anglo-saxon. În concepția sistemului de drept anglo- saxon distincția dintre mandatul cu reprezentare și fără reprezentare nu există, ambele tipuri de intermediere îmbrăcând forma instituției „agency”. Așadar, intermediarii, indiferent dacă acționează ca mandatari ori comisionari potrivit sistemului de drept romanist, sunt deopotrivă incluși în noțiunea cuprinzătoare de „agenta (agenți). Agency se caracterizează în sistemul de drept anglo-saxon prin posibilitățile multiple de adaptare la cerințele și specificul afacerii care formează obiectul intermedierii, precum și prin pragmatism și flexibilitate. Instituția agency din dreptul anglo-saxon, a servit drept punct de plecare pentru o reglementare europeană în materie de agenție, și anume Directiva CEE nr. 86/653/1986 privind armonizarea conținutului drepturilor agenților comerciali independenți din statele membre ale Uniunii Europene. La rândul său, această Directivă europeană a condus la adoptarea de legi naționale în statele membre în materie de contract de agenție, în cadrul operațiunilor de transpunere la nivel național a reglementărilor unitare. În cazul dreptului românesc, asemenea operațiune s-a finalizat prin adoptarea Legii nr. 509/2002 privind agenții comerciali permanenți, după cum se va vedea în capitolul privitor la agenție.

În accepțiunea modernă a noțiunii de intermediere, aceasta nu mai poate fi însă redusă la contractele clasice, de mandat și comision, ci s-a dezvoltat de așa natură încât în prezent ea cuprinde o serie de contracte – cum ar fi cel de expediție, agenție, curtaj, franciză, distribuție exclusivă etc. -, în care instituția reprezentării fie a suferit transformări decurgând din considerente practice, fie lipsește.

În cazul contractelor în care instituția mandatului (cu sau fără reprezentare) nu se mai regăsește, intermediarul contractează cu terții în numele și pe seama sa însăși, iar nu pe seama principalului. Contractul este însă tot unul de intermediere, prin aceea că anumite efecte decurgând din actele juridice încheiate de intermediar cu terții se produc în persoana principalului. Această împrejurare se justifică prin interesul comun al reprezentantului și al principalului în executarea contractului de intermediere, interes care este deservit de către intermediar prin contractarea cu terții.

Față de cele arătate mai sus, apreciem că în zilele noastre esențială pentru instituția intermedierii este tot mai puțin ideea de mandat sau de reprezentare, cât în special desfășurarea de către intermediar a unei activități în/și în interesul altei persoane.

Prin urmare, intermedierea poate fi definită ca fiind acea activitate pe care o persoană (intermediarul) o prestează pe seama unei alte persoane (principalul), fie în numele principalului (în cadrul unui raport juridic de mandat cu reprezentare), fie în nume propriu (în cadru! Unui raport juridic de mandat fără reprezentare), sau în numele și pe seama ei însăși dar în realizarea unui interes comun cu principalul, activitate în care intermediarul este prepusul părților intermediate sau este independent față de acestea, după caz, și care constă numai în negocierea sau în negocierea și încheierea de acte juridice cu terții.

Așadar, intermedierea reprezintă activitatea desfășurată de o altă persoană decât titularul interesului economic (principalul), pe seama acestuia din urmă, fie în nume propriu, fie în numele titularului interesului respectiv, ori în numele și pe seama ei însăși dar în cadrul unei relații de conlucrare profesională cu principalul.

Specific contractelor de intermediere este faptul că, în baza puterilor conferite intermediarului de către principal, intermediarul acționează în sensul perfectării de operațiuni civile sau comerciale ale căror efecte se răsfrâng exclusiv ori parțial asupra persoanei principalului.

2.4. Rolul reprezentării în intermedierea în activitatea comercială

Unul dintre principiile care guvernează efectele actelor juridice civile este cel al relativității, principiu consacrat legislativ prin dispozițiile art. 1280 Noul Cod Civil român („Contractul produce efecte numai între părți, dacă prin lege nu se prevede altfel”), care au preluat dispozițiile art. 973 din vechiul Cod civil („Convențiile n-au efect decât între părțile contractante”). Potrivit principiului relativității efectelor actelor juridice civile, un act juridic civil produce efecte numai față de autorul ori autorii săi, dând naștere la drepturi subiective și la obligații numai în beneficiul, respectiv în sarcina părților contractante, fără a putea să profite ori să dăuneze terților (res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest).

Există însă anumite cazuri în care actul juridic civil are puterea de a produce efecte atât față de autorul ori autorii săi, cât și față de terțe persoane, care nu au participat în mod efectiv la încheierea actului respectiv, nici personal și nici prin reprezentant. Atare situații poartă denumirea de excepții de la principiul relativității efectelor actului juridic civil, și desemnează ipoteza în care actul în cauză dă naștere la drepturi subiective în mod direct în favoarea altor persoane decât cele care au participat la încheierea actului, ori, după caz, dă naștere la obligații civile în sarcina altor persoane decât părțile sale.

Excepțiile de la principiul relativității efectelor actului juridic civil au fost clasificate în două categorii: excepții reale și excepții aparente. Doctrina de specialitate nu a exprimat opinii unanime în această privință, dar opinia majoritară este în sensul că unica excepție reală de la principiul relativității efectelor actului juridic civil o reprezintă stipulația pentru altul, deoarece numai în acest caz, în chiar temeiul contractului de stipulație, se nasc drepturi direct și nemijlocit în patrimoniul unui terț.

Toate celelalte situațiile în care anumite efecte ale actului juridic încheiat se produc asupra altor persoane decât părțile la încheierea actului constituie simple excepții aparente de la principiul relativității, precum situația avânzilor-cauză, promisiunea faptei altuia, reprezentarea, simulația, acțiunile directe, cesiunea de creanță, gestiunea intereselor altei persoane, actele juridice colective etc.

Prin urmare, potrivit clasificării anterior făcute, în categoria excepțiilor aparente de la principiul relativității efectelor actelor juridice civile poate fi inclusă și instituția reprezentării, pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Reprezentarea, ca procedeu tehnico-juridic prin care o persoană (reprezentantul) încheie un act juridic în numele și pe seama altei persoane (reprezentatul), se caracterizează prin aceea că efectele actului juridic (drepturile și obligațiile) încheiat de reprezentant se produce în mod direct și nemijlocit asupra persoanei reprezentatului. Prin urmare, actul juridic astfel încheiat produce efecte întocmai ca în cazul în care ar fi fost încheiat în mod direct de către persoana reprezentată.

În ceea ce îl privește pe terțul cocontractant, acesta este ținut obligat la toate consecințele decurgând din actul respectiv, în calitatea sa de parte la încheierea raportului juridic. Față de reprezentant însă, actul astfel încheiat nu produce efecte, în măsura în care persoana împuternicită a acționat în numele și pe seama celui reprezentat. Reprezentantul rămâne, așadar, străin de efectele actului juridic încheiat, între el și terț nestabilindu-se nicio legătură contractuală.

Așadar, elementul caracteristic al reprezentării este faptul că această instituție permite transmiterea efectelor decurgând din actul juridic încheiat de reprezentant, în mod direct și imediat asupra persoanei reprezentate, în timp ce reprezentantul, împuternicit să acționeze în interesul reprezentatului, dispare odată cu îndeplinirea atribuțiilor sale.

Având în vedere aceste particularități, reprezentarea constituie o excepție aparentă de la principiul relativității efectelor actului juridic. Este indiferent dacă reprezentarea este convențională, adică generată de contractul de mandat, ori legală sau judiciară, asupra acestei clasificări a reprezentării urmând a reveni mai jos.

Reprezentarea convențională nu constituie o excepție reală de la principiul relativității efectelor actelor juridice civile deoarece, cu toate că această instituție atrage după sine producerea în persoana unui terț (reprezentatul) de efecte decurgând din actele juridice încheiate de către alte părți (reprezentantul și terțul cocontractant), reprezentatul nu are calitatea de terț față de actul juridic încheiat în interesul său, ci este parte la acel act juridic. Rațiunea acestei soluții constă în faptul că reprezentatul a împuternicit prin voința sa manifestată în mod expres o altă persoană să acționeze în interesul său, ceea ce înseamnă, în esență, că acesta a acceptat să devină titularul drepturilor subiective și al obligațiilor ce urmează a se naște din actele juridice încheiate de către împuternicit în interesul său. Cu alte cuvinte, prin acordarea puterii de reprezentare unui terț, reprezentatul devine, în mod direct, parte la actul juridic ale cărui efecte se vor produce în persoana sa.

În ceea ce privește reprezentarea legală și judiciară, nici aceasta nu poate fi considerată o excepție de la principiul relativității efectelor actelor juridice, mai ales datorită faptului că reprezentatul devine titularul drepturilor și obligațiilor născute din actele juridice încheiate de către reprezentant în temeiul legii sau al unei hotărâri judecătorești, iar nu în temeiul voinței exprimate de către una dintre părți. Așadar, numai dacă efectele s-ar fi produs în patrimoniul reprezentatului, nu în temeiul legii, ci în temeiul contractului dintre reprezentantul legal sau judiciar și tert, ne-am fi aflat în fața unei excepții reale de la principiul relativității efectelor actului juridic.

Din punctul de vedere al consacrării legislative a noțiunii de reprezentare, vechiul Cod civil român și Codul comercial, nu cuprind dispoziții cu caracter general referitoare la instituția reprezentării, însă cuprind reglementări ale aplicațiilor acesteia, precum cele privitoare la contractul de mandat, ca exponent principal al acestei instituții, în art. 1532-1559 C. civ. Și art. 374-391 C. com. Doctrina însă a elaborat o teorie generală a reprezentării, întemeiată pe reglementările legale sumare și principiile generale de drept.

Această lacună legislativă a fost acoperită de Noul Cod Civil, care tratează în mod distinct instituția reprezentării în art. 1295-1314. Dispozițiile noului Cod civil fac obiectul analizei în cele ce urmează.

Noul Cod Civil nu conține o definiție propriu-zisă a reprezentării. Cu toate acestea, caracteristica esențială a instituției reprezentării, ce ține de efectele acesteia, este relevată de noul cod, în sensul că un contract încheiat de reprezentant în limitele împuternicirii și în numele reprezentatului produce efecte direct între reprezentat și terț (art. 1296).

Pornind de la elementele caracteristice ale instituției reprezentării astfel cum aceasta este reglementată în noua legislație civilă, dar și de la doctrina de specialitate dedicată acestei instituții înainte de apariția Noului Cod civil, definim reprezentarea ca fiind acel procedeu tehnico-juridic prin care o persoană, denumită reprezentant, încheie un act juridic în numele și pe seama altei persoane, numită reprezentat, efectele actului juridic astfel încheiat urmând a se produce în mod direct și nemijlocit asupra persoanei reprezentatului.

Reprezentarea se poate clasifica în funcție de mai multe criterii, unele legale, altele numai jurisprudențiale sau doctrinare.

a) în funcție de izvorul său, reprezentarea poate fi convențională, legală sau judiciară

Potrivit dispozițiilor art. 1295 Noul Cod Civil, „Puterea de a reprezenta poate rezulta fie din lege, fie dintr-un act juridic ori dintr-o hotărâre judecătorească, după caz”. Din acest text deducem o clasificare a instituției reprezentării, din punctul de vedere al izvorului său, realizată chiar de legiuitor. Astfel, reprezentarea poate fi legală, convențională ori judiciară.

Reprezentarea convențională este situația în care încheierea actului juridic de către reprezentant în numele și pe seama reprezentatului, ale cărui efecte se vor produce în mod direct în persoana reprezentatului, are la bază împuternicirea de reprezentare acordată de către reprezentat reprezentantului. Acest fel de reprezentare este generată de contractul de mandat, deși cele două noțiuni nu se confundă, așa cum vom vedea mai jos, în contextul analizei corelației dintre ele. Cu alte cuvinte, reprezentarea convențională este întemeiată pe acordul de voință al părților contractului de mandat (cu reprezentare), prin care se conferă reprezentantului dreptul de a acționa ca un intermediar, în scopul tratării de operațiuni juridice în numele și pe seama adevăratului beneficiar al drepturilor sau obligațiilor rezultând din operațiunea concretă, care va avea calitatea de reprezentat.

Reprezentarea legală constituie procedeul tehnico-juridic prin care o persoană, numită reprezentant, acționează în numele și pe seama altei persoane, numite reprezentat, în temeiul unei împuterniciri care nu izvorăște din voința manifestată de către părțile la un acord, ci dintr-o prevedere legală. Legea este cea care conferă reprezentantului dreptul de a acționa în numele și pe seama reprezentatului, dispozițiile legale aplicabile în materie fiind cele care stau la baza producerii efectelor juridice ale actelor astfel încheiate în persoana reprezentatului. O aplicație a reprezentării legale o constituie reprezentarea incapabilului (a minorului sub 14 ani și a incapabilului pus sub interdicție judecătorească).

Reprezentarea judiciară a generat controverse în literatura de specialitate înainte de adoptarea acestui cod. Așa cum s-a remarcat în literatura de specialitate, reprezentarea judiciară derivă din împuternicirea dată de către instanța de judecată unui reprezentant de a acționa pe seama altei persoane, numită reprezentat. Sechestrul judiciar constituie figura juridică tipică a acestei forme de reprezentare.

Înainte de adoptarea noului Cod, majoritatea doctrinei a considerat că, deși reprezentantul acționează în temeiul împuternicirii acordate de către instanță, reprezentarea judiciară nu poate fi calificată ca fiind o a treia formă distinctă, alături de reprezentarea convențională și cea legală. Rațiunea exprimată constă în aceea că reprezentarea judiciară, deși aparent are la bază o manifestare de voință a judecătorului în sensul de a se acționa în numele și pe seama altei persoane, numite reprezentat, derivă tot dintr-o activitate a legiuitorului, care a reglementat în mod expres posibilitatea de a fi conferite puteri de reprezentare unei alte persoane decât cea asupra căreia se vor răsfrânge efectele actelor juridice încheiate, precum și condițiile în care atare persoană poate fi desemnată și își poate îndeplini atribuțiile. În esență, așadar, reprezentarea judiciară nu este decât o formă a reprezentării legale.

În lumina noului Cod civil, controversa privind existența distinctă a reprezentării judiciare, ca formă a reprezentării, pare a fi tranșată. Cu toate acestea, suntem convinși că discuțiile vor continua, iar, în ceea ce ne privește, considerăm că argumentele avansate de literatura de specialitate dinainte de noua reglementare civilă nu pot fi ușor trecute cu vederea.

b) Din punctul de vedere al întinderii puterilor conferite reprezentantului, reprezentarea poate fi generală (totală) ori specială (parțială).

Reprezentarea generală (totală) constituie procedeul tehnico-juridic prin care reprezentantului îi este conferită puterea de a acționa în interesul reprezentatului pentru încheierea tuturor actelor juridice ale acestuia, cu excepția actelor cu caracter strict personal (procuratio omnium bonorum). Un exemplu în acest sens îl constituie mandatul general.

Reprezentarea specială (parțială) diferă de reprezentarea generală (totală) prin aceea că întinderea puterilor de reprezentare ale reprezentantului este limitată numai la anumite operațiuni expres determinate ori la acte juridice anume indicate. Cu titlu de exemplu de reprezentare specială, putem menționa mandatul acordat reprezentantului de a acționa în numele și pe seama persoanei reprezentate numai în scopul de a identifica un terț cocontractant și de a negocia încheierea unui act juridic cu terțul în cauză, fără a beneficia însă și de puterea de a semna actul respectiv; participarea la o licitație în numele și pe seama clientului; ipotecarea unui imobil etc.

În mod tradițional, în dreptul civil român, reprezentarea stă la baza contractului de mandat. Astfel, mandatul are ca fundament ideea reprezentării mandantului de către mandatarul desemnat pe calea contractului de mandat, în scopul încheierii în numele și pe seama mandantului de acte juridice, ale căror efecte urmează a se produce în mod direct asupra persoanei mandantului.

Reprezentarea convențională nu se confundă însă cu contractul de mandat. Astfel, contractul de mandat poate fi însoțit de puterea de reprezentare, respectiv de împuternicirea conferită reprezentantului (mandatarului) de a încheia acte juridice în numele și pe seama reprezentatului (mandantului), caz în care ne aflăm în prezența unui mandat cu reprezentare sau unui mandat propriu-zis. Pentru această situație juridică, doctrina utilizează și termenii de reprezentare directă sau perfectă, după cum vom evidenția mai jos.

Pe de altă parte, există mandat care nu este însoțit de puterea de reprezentare (mandat fără reprezentare), acesta fiind exprimat esențialmente prin contractul de comision. Doctrina a folosit pentru acest tip de contracte și noțiunea de reprezentare indirectă sau imperfectă, deoarece comisionarul încheie actul juridic cu terțul în nume propriu, însă pe seama comitentului.

Această particularitate a comisionului determină două categorii principale de efecte, analizate prin prisma instituției reprezentării, și anume:

În primul rând, conform dispozițiilor art. 2039 alin. (1) Noul Cod Civil, „o parte, numită mandatar, încheie acte juridice în nume propriu (…) și își asumă față de terți obligațiile care rezultă din aceste acte”. Astfel, deși inițiativa încheierii actelor juridice nu aparține comisionarului, iar efectele acestora se produc asupra altei persoane decât cea care a contractat în nume propriu, consecința reprezentării indirecte (imperfecte) existente în cazul contractului de comision o constituie obligarea personală a reprezentantului față de terți.

În al doilea rând, cu toate că actele juridice sunt încheiate de comisionar în nume propriu, iar în temeiul raporturilor dintre terț și comisionar, acesta din urmă apare drept debitor al obligațiilor asumate și creditor al prestațiilor terțului, efectele actelor în cauză se produc în patrimoniul comitentului, în temeiul raportului de reprezentare indirectă (imperfectă) pe care contractul de comision îl presupune.

Din cele expuse rezultă că deși reprezentarea însoțește mandatul, ea nu este o condiție de esență, ci numai de natura mandatului, așa cum s-a arătat pe drept cuvânt în literatura de specialitate.

Aspectele juridice multiple și complexe pe care le ridică mandatul cu reprezentare și cel fără reprezentare ne determină să detaliem analiza acestor instituții juridice în cele ce urmează.

În funcție de tipul de împuternicire pe care mandantul îl acordă mandatarului, în temeiul contractului de mandat încheiat și în vederea realizării intereselor mandantului, mandatul poate fi cu reprezentare ori fără reprezentare.

Potrivit noului Cod civil (art. 2009), precum și definiției oferite în doctrină acestei instituții, mandatul este contractul prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părți, numită mandant.

Contractul de mandat comercial poate fi definit, în lumina art. 374 C. com., ca fiind contractul prin care o persoană fizică sau juridică numită mandatar se obligă către o altă persoană, numită mandant, să îndeplinească însărcinarea primită, constând în tratarea de afaceri comerciale, în numele și pe seama mandantului.

În Noul Cod Civil, mandatul este definit astfel cum a fost arătat mai sus.

Noul Cod Civil legiferează ca fiind determinantă clasificarea mandatului în mandat cu reprezentare și mandat fără reprezentare, în art. 2011, dedicat felurilor mandatului, în general. Această viziune a legiuitorului se materializează în faptul că, în capitolul dedicat acestui tip de contract (art. 2009-2071), se disting mandatul cu reprezentare (art. 2013- 2038) și cel fără reprezentare (art. 2039-2071), în această din urmă categorie fiind incluse contractele de comision, de consignație și de expediție, așa cum am văzut.

Din analiza textelor de lege relevante și având în vedere studiile doctrinare efectuate, rezultă că noțiunile de mandat cu reprezentare și cea de mandat fără reprezentare sunt susceptibile de două accepțiuni, în funcție de următoarele criterii:

a) După cum mandatarul acționează în numele și pe seama mandantului sau acționează în nume propriu și pe seama mandantului (principalului).

Criteriul distincției îl constituie, așadar, modul în care mandatarul este împuternicit să acționeze în relația cu terțul.

Astfel, prin raportare la acest criteriu, mandatul este dat cu reprezentare în cazul în care mandatarul este împuternicit și acționează în numele și pe seama mandantului său, în îndeplinirea atribuțiilor consemnate în contractul de mandat. Mandatul în acest caz este unul cu reprezentare, iar ca o condiție definitorie mandatarul este obligat să își dezvăluie (exhibe), față de terții cu care încheie acte juridice în interesul mandantului, adevărata sa calitate de reprezentant, aceștia putând astfel să cunoască faptul că încheie acte juridice cu un simplu intermediar, care nu va fi obligat personal și direct față de terți, și care nu va dobândi calitatea de parte contractantă. Nearătarea calității de reprezentant atrage consecințele juridice prevăzute de art. 1297 Noul Cod Civil.

Efectele actelor juridice astfel încheiate se vor produce direct în patrimoniul mandantului, întocmai ca și cum acesta ar fi participat personal la negocierea și semnarea actelor în cauză.

Mandatul cu reprezentare este regula, iar cel fără reprezentare excepția, așa încât, dacă din împrejurări nu rezultă altfel, mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care a fost împuternicit [art. 2012 alin. (1) Noul Cod Civil],

Celălalt element al alternativei îl constituie mandatul acordat fără reprezentare, care presupune faptul că mandatarul nu a fost împuternicit să contracteze cu terțul în numele principalului, el urmând a se obliga personal, prin semnarea actelor juridice în nume propriu. Noul Cod Civil definește mandatul fără reprezentare ca fiind contractul în temeiul căruia o parte, numită mandatar, încheie acte juridice în nume propriu dar pe seama celeilalte părți, numită mandant, și își asumă față de terți obligațiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terții aveau cunoștință despre mandat (art. 2039). Așadar, mandatarul fără reprezentare se obligă direct și personal față de terț, apare ca parte contractantă în actele juridice încheiate, obținând drepturi și asumându-și obligațiile ce decurg din aceste acte.

Totuși, ca efect al încheierii unui contract de intermediere cu principalul, prin care acesta din urmă a emis o împuternicire mandatarului, însărcinându-l pe acesta să acționeze în interesul său, efectele derivând din actele încheiate de mandatar cu terții se vor produce asupra principalului, fiind astfel transmise de la mandatar către titularul interesului economic.

În ceea ce privește raporturile juridice născute între mandatar și terț, mandatarul fără reprezentare apare ca parte contractantă ținută personal de obligațiile apărute din actele juridice încheiate, indiferent dacă terțul avea sau nu cunoștință de faptul că tratează cu un intermediar.

În activitatea comercială, mandatul fără reprezentare îmbracă forma contractului de comision, pe care Noul Cod Civil îl reglementează în art. 2043-2053. Alături de contractul de comision, care reprezintă contractul tip de intermediere fără reprezentare, Noul Cod Civil include în această categorie și contractele de consignație (art. 2054-2063) și de expediție (art. 2064-2071). Doctrina de specialitate a analizat aceste forme ale mandatului fără reprezentare dinainte de apariția Noului Cod civil.

În raporturile de drept civil, mandatul fără reprezentare este analizat ca o formă a contractului de interpunere (convenția de prête-nom, împrumut de nume). În literatura de specialitate, contractul de interpunere este privit ca fiind un mandat simulat prin interpunere de persoane. Așadar, din punctul de vedere al naturii juridice a contractului de interpunere, aceasta se prezintă ca un caz particular de simulație prin interpunere de persoane, indiferent dacă terța persoană cu care contractează mandatarul ocult este sau nu parte la simulație.

Rațiunea pentru care părțile recurg practic la acest tip de contract rezidă în dorința mandantului de a rămâne, cel puțin aparent, străin de actele juridice pe care mandatarul le încheie pe seama sa, recurgând astfel la încheierea de acte juridice printr-un intermediar, fără ca persoana mandantului să fie făcută cunoscută.

Contractul de interpunere nu este, prin el însuși ilicit, dar poate deveni astfel numai în măsura în care a fost utilizat în vederea atingerii unor scopuri ilicite, spre exemplu, pentru încălcarea ori eludarea unor dispoziții imperative care interzic încheierea anumitor acte juridice de anume persoane (mandantul). În atare situație, atât convenția dintre mandant și mandatarul ocult, cât și actul juridic dintre mandatarul ocult și terțul cocontractant vor fi nule. Mandatul fără reprezentare care nu urmărește eludarea dispozițiilor prohibitive ale legii este reglementat, în ceea ce privește raporturile dintre participanți, potrivit regulilor de la mandat.

b) După cum mandatarul este împuternicit numai să negocieze cu terțul, dar fără să încheie acte juridice cu acesta ori mandatarul este împuternicit să negocieze și să încheie actele juridice cu terțul.

Clasificarea mandatului în mandat cu reprezentare și mandat fără reprezentare este făcută, în această situație, în funcție de criteriul întinderii puterilor de reprezentare acordate mandatarului, care pot diferi prin raportare la conținutul împuternicirii emise de mandant și interesele acestuia.

În funcție de acest al doilea criteriu, există mandat cu reprezentare în cazul în care mandatarul este împuternicit de către mandantul său nu numai să negocieze cu terții acte juridice la încheierea cărora mandantul are un interes personal, dar și să semneze aceste acte, asigurând încheierea lor propriu-zisă. Un asemenea mandat cu reprezentare există, de pildă, în cazul contractului de agenție, atunci când agentul este însărcinat atât să negocieze cât și să încheie contracte în numele și pe seama comitentului (art. 2072 Noul Cod Civil).

Mandatul fără reprezentare desemnează situația în care mandatarul nu are atribuții de semnare efectivă a actelor cu terții, acesta rezumându-se la identificarea de potențiali parteneri contractuali pentru mandant, cu care are puterea de a negocia acte juridice, acte care însă sunt semnate în numele propriu și personal de către mandant. Ulterior identificării terților și negocierii cu aceștia, rolul mandatarului se încheie, acesta dispare, iar asupra sa nu se răsfrânge niciun efect al actelor juridice încheiate de mandant cu terții. O asemenea situație juridică apare, de exemplu, în cazul contractului de agenție, atunci când agentul este însărcinat numai să negocieze contracte în numele și pe seama comitentului (art. 2072 Noul Cod Civil), și al contractului de intermediere ocazională (art. 2096 Noul Cod Civil.

Așadar, în cazul mandatului cu reprezentare, ca și al celui fără reprezentare, calitatea reprezentantului de mandatar se menține, diferă însă întinderea puterilor conferite acestuia, care, în primul caz, reprezintă efectiv pe mandant la încheierea actului, prin semnarea în numele și pe seama acestuia, iar, în cel de-al doilea caz, se rezumă la negocierea actelor, fără să participe la semnarea lor efectivă.

În literatura de specialitate se adoptă o clasificare a reprezentării, în funcție de conținutul împuternicirii acordate de persoana reprezentată și de modul în care împuternicitul acționează în îndeplinirea obligațiilor sale de reprezentare, în reprezentare perfectă ori imperfectă. Noul Cod Civil nu utilizează aceste noțiuni juridice, fără însă ca ele să fie incompatibile cu cele de mandat cu reprezentare și fără reprezentare pe care noua reglementare se întemeiază în clasificarea mandatului.

Reprezentarea perfectă constituie acea situație în care, în temeiul puterilor de reprezentare acordate împuternicitului, acesta acționează în numele și pe seama emitentului împuternicirii. Prin urmare, reprezentantul apare, în relația sa cu terțul cocontractant, ca un simplu intermediar, însărcinat să încheie operațiuni în interesul altei persoane, iar nu pe seama sa.

Reprezentarea perfectă face ca, în raporturile dintre reprezentant și terțul cocontractant, să nu se nască niciun raport juridic generator de drepturi și obligații, deoarece reprezentantul nu devine parte la actul juridic pe care îl încheie și, prin urmare, el nu va fi ținut în mod direct și personal de executarea corespunzătoare a actului pe care l-a semnat.

Toate consecințele decurgând din actul încheiat se produc în patrimoniul persoanei reprezentate, în mod direct, întocmai ca și cum aceasta ar fi participat personal la negocierea și semnarea actului generator de efecte.

Reprezentarea imperfectă presupune încheierea de acte juridice de către persoana împuternicită, cu terți cocontractanți, acte semnate de către reprezentant în nume propriu, însă în contul persoanei reprezentate. Cu alte cuvinte, în relația sa cu terții cocontractanți, reprezentantul se obligă personal să execute obligațiile născute din actele juridice încheiate, acesta devenind el însuși parte la actele juridice în cauză.

Indiferent dacă terțului cocontractant îi este adusă sau nu la cunoștință calitatea de reprezentant a persoanei cu care contractează, ca urmare a faptului că la baza încheierii actului respectiv a stat împuternicirea emisă reprezentantului de către persoana reprezentată, efectele decurgând din actul în cauză se răsfrâng asupra celui reprezentat. Acesta suportă, în mod direct, toate consecințele actului încheiat, datorită manifestării sale de voință în sensul emiterii împuternicirii.

Așadar, clasificarea reprezentării în reprezentare perfectă și reprezentare imperfectă are la bază modalitatea în care intermediarul a contractat cu terțul. Astfel, contractarea în calitate de reprezentant, în numele emitentului împuternicirii, determină o formă de reprezentare perfectă, în timp ce contractarea în nume propriu determină o formă de reprezentare imperfectă.

Din cele arătate mai sus rezultă că reprezentarea perfectă este specifică mandatului cu reprezentare, pe când reprezentare imperfectă concordă cu mandatul fără reprezentare, mai precis cu contractul de comision, ca exemplu tipic pentru acest din urmă fel de mandat.

În literatura de specialitate, din punctul de vedere al modului în care persoana împuternicită și-a adus la îndeplinire îndatoririle de reprezentare a titularului interesului economic care stă la baza actului juridic încheiat, reprezentarea a fost clasificată în reprezentare directă și reprezentare indirectă. În Noul Cod Civil nu se întâlnesc aceste noțiuni juridice, dar ele nu sunt incompatibile cu cele de mandat cu reprezentare și fără reprezentare.

Noțiunea de reprezentare directă desemnează aceeași instituție de drept ca și noțiunea de reprezentare perfectă.

Prin urmare, reprezentarea directă desemnează situația în care intermediarul contractează cu terții în numele și pe seama emitentului împuternicirii, efectele actelor juridice încheiate producându-se în mod direct în patrimoniul persoanei reprezentate.

Drepturile și obligațiile ce decurg din actele juridice încheiate cu terții se nasc direct și imediat în persoana reprezentatului, acesta căpătând atât calitatea de creditor al îndatoririlor asumate de terți, cât și pe cea de debitor al drepturilor dobândite de aceștia. De la însuși momentul încheierii actelor juridice cu terții, reprezentatul devine parte contractantă, în temeiul propriei sale manifestări de voință, în sensul acordării puterilor de reprezentare împuternicitului. De aceea, reprezentarea directă este specifică mandatului cu reprezentare.

Noțiunea de reprezentare indirectă are aceeași semnificație și conținut juridic ca și noțiunea de reprezentare imperfectă.

Reprezentarea indirectă desemnează, cu alte cuvinte, ipoteza în care reprezentantul acționează, în exercitarea atribuțiilor sale de reprezentare, în nume propriu, însă pe seama persoanei reprezentate (principalul), situație juridică specifică contractului de mandat fără reprezentare (comision și variantele sale).

Așa cum s-a arătat în literatura de specialitate, mecanismul juridic al reprezentării indirecte a răspuns istoricește unei necesități de ordin practic, și anume aceea de a evita o operațiune juridică în doi timpi, dezavantajoasă pentru reprezentat, după cum urmează.

Astfel, în timpul întâi, în raporturile dintre terți și reprezentant, acesta din urmă apare ca parte la contract datorită faptului că a participat în mod direct și personal la încheierea contractului. Din punct de vedere al terților, actul juridic încheiat ar trebui să-și produce efectele asupra reprezentantului, drepturile și obligațiile derivate din acesta născându-se în patrimoniul reprezentantului.

În timpul doi, în raporturile dintre reprezentant și persoana reprezentată, drepturile și obligațiile dobândite de reprezentant în nume propriu ar urma să fie transferate asupra persoanei reprezentate pe calea unui act juridic subsecvent încheiat între reprezentat și reprezentant. Atare situație ar face însă ca, până la momentul încheierii actului subsecvent, persoana reprezentată să nu beneficieze de niciun drept și să nu fie ținută de nicio obligație decurgând din actele juridice încheiate de împuternicit cu terții, ceea ce ar însemna că drepturile trec prin patrimoniul reprezentantului, putând fi urmărite de creditorii acestuia.

Reprezentarea indirectă a venit să răspundă acestei situații dezavantajoase pentru persoana reprezentată, în sensul că, prin mecanismul juridic pe care ea îl generează, în chiar temeiul contractului de comision încheiat de reprezentat cu reprezentantul, celui dintâi îi sunt în mod direct transferate drepturile și obligațiile rezultând din relația cu terțul, din chiar momentul încheierii actului juridic între reprezentant și terț, cu toate că între terț și persoana reprezentată nu există raporturi juridice.

CAPITOLUL III. CLASIFICAREA RAPORTURILOR JURIDICE DE INTERMEDIERE ÎN ACTIVITATEA COMERCIALĂ

În funcție de criteriul puterilor conferite intermediarului, distingem patru tipuri de contracte de intermediere în activitatea comercială, la care ne referim în cele de urmează.

3.1. Contracte de intermediere în care intermediarul acționează în relația cu terții în calitate de mandatar cu reprezentare

Contractele de intermediere la care ne referim presupun faptul că intermediarul acționează, la momentul încheierii de acte juridice cu terții, în numele și pe seama persoanei de la care emană împuternicirea. Așadar, intermediarul dezvăluie (exhibă) terților calitatea sa de reprezentant (adică împrejurarea că el acționează nomine alieno), terții fiind astfel înștiințați cu privire la faptul că efectele decurgând din actul juridic încheiat se vor produce, nu în persoana celui cu care au tratat încheierea actului, ci în patrimoniul titularului interesului economic, emitent al împuternicirii.

Contractul de mandat cu reprezentare este exponentul acestei categorii de contracte de intermediere. Noul Cod Civil (N.C.Civ.) consacră mandatului cu reprezentare art. 2013-2038. În anticiparea referirilor și a analizei care vor fi făcute și prin raportare la vechea reglementare, menționăm că vechiul Cod civil reglementează mandatul în art. 1532-1559, în timp ce contractul de mandat comercial este reglementat prin dispozițiilor art. 374-391 C. com.

Astfel, contractul de mandat este acel tip de contract în temeiul căruia o persoană numită mandatar se obligă să încheie anumite acte juridice în numele și pe seama altei persoane de la care a emanat împuternicirea, numită mandant.

3.2. Contracte de intermediere în care intermediarul acționează în relația cu terții în calitate de mandatar fără reprezentare

Contractele de mandat fără reprezentare se caracterizează esențial prin faptul că mandatarul (intermediarul) încheie acte juridice cu terții în nume propriu, însă pe seama persoanei reprezentate (principalului). Noul Cod Civil român definește acest tip de mandat, în art. 2039. Potrivit textului, mandatul fără reprezentare este contractul în temeiul căruia o parte, numită mandatar, încheie acte juridice în nume propriu (nomine proprio) dar pe seama celeilalte părți, numită mandant, și își asumă față de terți obligațiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terții aveau cunoștință despre mandat.

În viziunea noului cod, mandatul fără reprezentare este genus proximus pentru trei specii de contracte, și anume contractul de comision, de consignație și de expediție. Aceste contracte nu epuizează însă gama contractelor întemeiate pe această instituție juridică. Alte specii ale mandatului fără reprezentare, care constituie de fapt forme de comision, pot fi întâlnite în diverse domenii ale comerțului, mai ales cel internațional, cum este spre exemplu cazul contractului de prestații terminale, aplicabil în materia transporturilor internaționale de mărfuri.

3.2.1. Contractul de comision

Contractul de comision reprezintă genul tipic al contractelor de intermediere bazate pe mandatul fără reprezentare, și constituie acordul de voință prin care una dintre părți, numită comisionar, se obligă pe baza împuternicirii emise de cealaltă parte, numită comitent, să încheie anumite acte juridice, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remunerații, numită comision.

Contractul de comision este reglementat prin dispozițiile art. 2009-2012 și ale art. 2039- 2053 Noul Cod Civil. În vechea reglementare, contractul de comision era reglementat prin art. 405-412 C. com.

3.2.2. Contractul de consignație

Contractul de consignație, ca varietate a contractului de comision, poate fi definit ca acel acord de voință, prin care o parte, numită consignant, încredințează celeilalte părți, numită consignatar, anumite bunuri mobile cu scopul de a le vinde în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preț prestabilit de către părți, în schimbul unei remunerații. Consignatarul are obligația de a remite consignantului prețul obținut sau de a-i restitui, după caz, bunul nevândut.

Consacrarea legislativă a contractului de consignație este cuprinsă în Noul Cod Civil, în art. 2054-2063. Înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, contractul de consignație era reglementat prin dispozițiile Legii nr. 178/1934 pentru reglementarea contractului de consignație.

3.2.3. Contractul de expediție

în materia activităților de transport, contractul de comision se concretizează în contractul de expediție, care poartă uneori denumirea de „contract de comision pentru transport”.

Contractul de expediție reprezintă acordul de voință dintre client/comitent (furnizor sau vânzător de mărfuri) și expeditor (expeditor), prin care acesta din urmă se obligă, în schimbul unei remunerații, să încheie în nume propriu, dar în contul comitentului, contractele necesare cu terții pentru transportul încărcăturii, precum și să îndeplinească actele și măsurile pregătitoare (manipularea mărfii, încărcarea mărfii în mijloacele de transport) și de cooperare necesare în scopul executării deplasării.

Contractul de expediție este reglementat prin dispozițiile noului Cod civil, în art. 2064- 2071.

3.3. Contracte de intermediere în care intermediarul acționează ca un profesionist independent, pentru negocierea de afaceri cu terții sau pentru negocierea și încheierea de afaceri cu terții

În această categorie se încadrează, mai ales, contractul de agenție și contractul de intermediere (ocazională).

3.3.1. Contractul de agenție

Contractul de agenție este definit ca fiind acel acord de voință încheiat între doi profesioniști independenți, prin care unul dintre aceștia (agentul) se obligă să promoveze afacerile celuilalt (principalul sau comitentul) într-un anumit teritoriu, prin negocierea de afaceri și/sau încheierea de contracte de către agent, în toate cazurile pe seama comitentului, în schimbul unui comision, fără ca între agent și comitent să existe raporturi de subordonare.

Instituția agentului comercial este reglementată în dreptul român prin dispozițiile art. 2072-2095 Noul Cod Civil. Anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, contractul de agenție era reglementat prin Legea nr. 509/2002 privind agenții comerciali permanenți.

3.3.2. Contractul de intermediere ocazională

Noul Cod Civil român reglementează contractul de intermediere în art. 2096-2102. Pentru uzul participanților la comerțul internațional, Camera de Comerț Internațională din Paris a elaborat un model pentru contractul de intermediere ocazională, intitulat ICC Occasional Intemediary Contract – Publicația ICC nr. 619-2000.

Contractul de intermediere ocazională reprezintă actul juridic în temeiul căruia una dintre părți, denumită intermediar (agent) se obligă la obținerea de informații pentru cealaltă parte, numită client (cocontractant), despre potențiali clienți sau despre o afacere determinată și, după caz, la acordarea de asistență acesteia, pentru negocierea unui contract, în schimbul unei remunerații pentru serviciile furnizate. În lipsa unei prevederi contrare explicite în contract, intermediarul nu este împuternicit să contracteze cu terții ca mandatar (cu sau fără reprezentare) al clientului.

3.4. Contracte în care o persoana acționează în relația cu terții în numele și pe seama ei înseși, dar în realizarea unui interes juridic și economic comun cu principalul

Așa cum s-a remarcat pe drept cuvânt în literatura de specialitate, în accepțiunea modernă, intermedierea nu se mai reduce la contractele de mandat și comision, care presupun o reprezentare directă sau indirectă (în accepțiunile acestor noțiuni pe care le vom arăta mai jos), ci cunoaște o serie de alte forme contractuale în care instituția reprezentării, fie și indirectă, nu se mai regăsește. Atare situații speciale presupun ca o parte să intre în raporturi contractuale cu terții în numele și pe seama sa, iar nu în calitate de mandatar cu reprezentare sau fără reprezentare (comisionar). Cu toate acestea, activitatea depusă de aceasta este și în interesul cocontractantului, căruia îi asigură o desfacere mai eficientă a mărfurilor sau a serviciilor prestate. Ca urmare a acestei situații, între partenerii contractuali se stabilesc relații de conlucrare profesională, caracterizate prin independență și, totodată, interdependență economică.

3.4.1. Contractul de franciză (franchising)

Contractul de franciză, cunoscut în comerțul internațional sub denumirea anglo- saxonă de franchising, reprezintă contractul prin care o persoană, numită francizor, permite exploatarea unei mărci sau a unui brand de producție sau de prestare de servicii de către o altă persoană independentă, producător sau prestator de servicii, numită francizat (beneficiar), alături de know-how-ul, folosința mărcii sale și uneori o aprovizionare aferentă, pe care beneficiarul trebuie să le exploateze conform convenției, în schimbul unei remunerații.

În dreptul intern, contractul de franciză este reglementat prin dispozițiile O.G. nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei. În comerțul internațional, comercianții utilizează cel mai frecvent, ca model pentru franciză, codificarea de uzanțe întocmită de Camera de Comerț Internațională din Paris, și anume ICC Model International Franchising Contract – Publicația ICC nr. 557-2000. Acest document constituie o sinteză a practicii comerciale în domeniu.

3.4.2. Contractul de distribuție exclusivă

Contractul de distribuție exclusivă este acel contract comercial, încheiat pe termen lung, în temeiul căruia o parte, numită furnizor, se obligă să livreze celeilalte părți, numită distribuitor, în condiții de exclusivitate, anumite cantități de marfă, în funcție de solicitările primite, pe care acesta din urmă să le revândă propriilor clienți, folosindu-se de marca furnizorului, pe o piață determinată prin contract, în schimbul unei remunerații constând în diferența dintre prețul de cumpărare și cel de revânzare.

Lipsit de o reglementare specială în dreptul intern român, contractul la care ne referim este conținut, pentru uzul comerțului internațional, în modelului de contract elaborat de Camera Internațională de Comerț de la Paris, intitulat ICC Distributorship Contract (Sole Importer-Distributor) – Publicația ICC nr. 646-2002 – care prezintă avantajul de a reprezenta o sinteză a practicii comerciale.

CAPITOLUL IV. CLAUZE SPECIFICE

4.1. Clauzele specifice contractului de mandate cu reprezentare

În temeiul contractului de mandat cu reprezentare, mandatarului îi este încredințată însărcinarea de a acționa în numele și în interesul mandantului, în vederea încheierii de acte juridice cu terții, acte juridice care prezintă caracter profesional pentru mandant.

Ca urmare a încheierii valabile a contractului de mandat, mandatarul are obligația de a acționa în calitate de reprezentant al mandantului, în scopul îndeplinirii împuternicirii acordate, în limitele puterilor de reprezentare care îi sunt conferite. Astfel, cea mai importantă dintre obligațiile mandatarului constă în îndeplinirea întocmai a mandatului acordat.

În acest sens, Noul Cod Civil reglementează obligația mandatarului de îndeplinire a mandatului în art. 2017, privitoare la executarea mandatului, care în alin. (1) prevede că mandatarul nu poate depăși limitele puterilor de reprezentare stabilite prin contract. Pe cale de consecință, mandatarul are îndatorirea de a respecta clauzele prevăzute în contract, atât în sensul îndeplinirii întocmai a acestora, cât și în sensul abținerii de la orice acțiune care ar putea depăși limitele mandatului său. Potrivit vechii reglementări, Codul civil, prin dispozițiile art. 1539, prevedea că mandatarul are obligația de a executa mandatul atâta timp cât este însărcinat în acest scop de către mandant și este răspunzător de daunele-interese ce ar putea deriva din cauza neîndeplinirii acestuia. În plus, dispozițiile art. 381 C. com. arătau că mandatarul care nu se conformează instrucțiunilor primite din partea mandantului răspunde pentru daune-interese.

Cu toate acestea, potrivit dispozițiilor art. 2017 alin. (2) Noul Cod Civil, mandatarul se poate abate de la instrucțiunile primite, dacă îi este imposibil să îl înștiințeze în prealabil pe mandant și se poate prezuma că acesta ar fi aprobat abaterea dacă ar fi cunoscut împrejurările ce o justifică. În acest caz însă, mandatarul este obligat să îl înștiințeze de îndată pe mandant cu privire la schimbările aduse executării mandatului. Așadar, având în vedere că discuția privește parteneri contractuali care acționează cu titlu profesional, iar activitatea comercială este caracterizată de celeritate și dinamică sporită, putem considera că aceste trăsături ale activității comerciale imprimă o libertate mai mare de acțiune mandatarului, care poate depăși, în anumite condiții, limitele împuternicirii primite. În măsura în care interesele mandantului o justifică, depășirea limitelor puterii de reprezentare acordate mandatarului poate fi admisă. Mandatarul poate, în atare ipoteză, să ia măsurile pe care le consideră adecvate intereselor mandantului, fără a mai obține în prealabil acordul acestuia.

Mandatarul avea obligația de a executa mandatul în condițiile stabilite prin procura acordată, însă, potrivit dispozițiilor art. 375 alin. (2) C. com. se prevedea că, în ipoteza în care mandatarul nu a primit decât instrucțiuni asupra unor părți ale afacerii pe care trebuie să o intermedieze pentru mandant, mandatul se socotește liber pentru celelalte. Cu alte cuvinte, este recunoscută libertatea mandatarului de a acționa astfel cum consideră de cuviință, în scopul îndeplinirii mandatului și al satisfacerii intereselor mandantului, în cazul în care instrucțiuni concrete nu i-au fost oferite.

În cursul executării mandatului, mandatarul are obligația de a-l înștiința pe mandant cu privire la orice împrejurări apărute ulterior încheierii contractului, de natură a determina revocarea ori modificarea clauzelor contractuale, potrivit dispozițiilor art. 2018 alin. (2) Noul Cod Civil. O reglementare similară era cuprinsă și în art. 378 C. com.

Mandatarul are obligația de a executa mandatul personal, având în vedere caracterul intuitu personae al contractului, cu excepția cazului în care, prin contractul de mandat cu reprezentare, s-a prevăzut în mod expres posibilitatea substituirii mandatarului cu o altă persoană, pentru executarea în tot sau în parte a mandatului [art. 2023 alin. (1) Noul Cod Civil].

Obligația mandatarului de a executa personal însărcinările primite poate fi înlăturată printr-o clauză în care se prevede acordarea dreptului de substituire de către mandant. Această posibilitate trebuie acordată în mod expres mandatarului care acționează cu caracter profesional, deoarece mandatul este acordat tocmai în considerarea calităților persoanei mandatarului și în temeiul încrederii existente între părți.

Prin urmare, contractul de mandat poate prevedea posibilitatea mandatarului de a-și substitui o terță persoană.

În sarcina mandatarului nu există numai obligația de a executa mandatul acordat, ci și obligația de a îndeplini însărcinările primite cu bună-credință și cu diligența unui bun proprietar. In acest sens, mandatarul are îndatorirea de a respecta întru totul clauzele contractuale convenite de către părți și instrucțiunile primite din partea mandantului. În virtutea bunei-credințe de care mandatarul trebuie să dea dovadă, s-a prevăzut obligația mandatarului de a informa terții cu privire la calitatea sa de reprezentant al mandantului, ori de câte ori acest lucru i se cere. Această obligație a fost reglementată în scopul protejării terților cu care mandatarul contractează pe seama mandantului, pentru ca aceștia să fie informați asupra faptului că încheie acte juridice cu un intermediar, acte juridice ale căror efecte se vor produce în mod direct, în patrimoniul altei persoane. În plus, obligația este justificată și prin aceea că terților li se aduce la cunoștință, pe această cale, nu doar faptul că tratează cu un reprezentant, ci și limitele puterilor de reprezentare ale acestuia.

Neîndeplinirea instrucțiunilor emise de mandant, atrage după sine obligarea mandatarului la plata daunelor-interese corespunzătoare prejudiciilor cauzate mandantului prin culpa în executare. În măsura în care culpa mandatarului este stabilită, răspunderea acestuia va fi echivalentă prejudiciului suferit de mandant, prin neexecutarea ori executarea necorespunzătoare a mandatului încredințat.

Având în vedere că mandatul cu reprezentare este un contract cu titlu oneros, în ceea ce privește diligența mandatarului în îndeplinirea obligațiilor contractuale, în materia contractului de mandat cu titlu oneros, mandatarul este răspunzător nu numai pentru doi, dar și pentru culpa comisă în executarea mandatului.

Totodată, conform prevederilor art. 2018 din Noul Cod Civil, titlul oneros al contractului face ca mandatarul să fie ținut să execute mandatul cu diligența unui bun proprietar (culpa levis in abstracto), spre deosebire de cazul mandatului cu titlu gratuit, în temeiul căruia mandatarul este obligat să își îndeplinească însărcinările cu diligența pe care o manifestă în propriile afaceri.

În plus, se prevedea în Codul comercial că, în temeiul obligației sale de a acționa cu diligență și bună-credință, mandatarul este răspunzător pentru toate stricăciunile aduse bunurilor care îi sunt încredințate spre păstrare, cu ocazia executării mandatului. Fac excepție stricăciunile cauzate drept efect al cazului fortuit, forței majore, ori de viciile ori prin natura bunurilor (art. 379 C. com.). Deși textul de lege este în prezent abrogat unii autori consideră că aceeași trebuie să fie soluția și în prezent.

În temeiul contractului de mandat cu reprezentare, mandatarul are îndatorirea de a da socoteală mandantului cu privire la modalitatea de executare a împuternicirii acordate și la stadiul operațiunilor. În cazul în care se prevede în contract, în sarcina mandatarului poate fi reținută obligația de a prezenta mandantului dări de seamă periodice, în funcție de natura operațiunilor întreprinse.

Noua reglementare civilă reglementează această obligație a mandatarului prin dispozițiile 2019 alin. (1), conform cărora orice mandatar este ținut să dea socoteală despre gestiunea sa și să remită mandantului tot ceea ce a primit în temeiul împuternicirii sale, chiar dacă ceea ce a primit nu ar fi fost datorat mandantului.

Vechiul Cod civil a prevăzut, de asemenea, în mod expres, obligația mandatarului de a da socoteală mandantului pe parcursul executării contractului. Astfel, conform prevederilor art. 541, mandatarul este dator, oricând i se cere acest lucru, să dea socoteală mandantului asupra lucrărilor sale și să remită acestuia tot aceea ce a primit în puterea mandatului, chiar în ipoteza în care ceea ce a primit nu s-ar fi cuvenit mandantului.

Față de obligația mandatarului de a remite mandantului tot ceea ce a primit în temeiul contractului, jurisprudența a stabilit că mandatarul nu poate fi obligat la plata către mandant a sumelor neîncasate de la terț, ci poate fi ținut numai la predarea a ceea ce a încasat în mod efectiv în temeiul mandatului.

În perioada în care bunurile primite cu ocazia executării mandatului de la mandant ori în numele lui se află în detenția mandatarului, acesta este obligat să le conserve [art. 2019 alin. (2) Noul Cod Civil]. În acest scop, potrivit dispozițiilor art. 2024 din Noul Cod Civil, mandatarul va exercita drepturile mandantului față de terți, dacă bunurile primite pentru mandant prezintă semne de deteriorare sau au ajuns cu întârziere. În caz de urgență, mandatarul poate proceda chiar la vânzarea bunurilor cu diligența unui bun proprietar. În aceste cazuri însă, mandatarul are îndatorirea de a-l anunța de îndată pe mandant cu privire la acțiunile pe care le-a întreprins.

În sarcina mandatarului a fost reținută obligația de a aduce la cunoștința mandantului faptul executării însărcinărilor primite în temeiul contractului. Această obligație a mandatarului nu a fost prevăzută în mod expres în noua reglementare civilă, însă rezultă din ansamblul dispozițiilor privitoare la efectele contractului de mandat.

Această concluzie este preluată, de asemenea, din vechea reglementare comercială, care statua în materia contractului de mandat comercial, potrivit prevederilor art. 382 C. com., obligația mandatarului de a înștiința de îndată pe mandant cu privire la executarea împuternicirii primite. Executarea, după cum am precizat anterior, trebuie să fie făcută în condițiile cuprinse în mandatul conferit și cu respectarea limitelor puterii de reprezentare recunoscute mandatarului.

Mandatarul este informat asupra actelor juridice care au fost încheiate în numele și pe seama sa, și ale căror efecte se vor produce în patrimoniul propriu. În măsura în care se constată că mandatarul a acționat cu depășirea limitelor acordate prin contract, actele juridice contractate cu terții nu vor putea să îl oblige pe mandant, care și-a exprimat voința cu privire la executarea mandatului în condițiile prevăzute în procură, iar nu în condițiile în care executarea a fost realizată de către mandatar.

Prin urmare, mandantul nu este ținut de actele încheiate de către reprezentantul său cu nerespectarea ori depășirea instrucțiunilor acordate. În acest sens, vechea reglementare civilă arăta, în mod expres, că mandantul nu este obligat pentru tot ceea ce mandatarul a făcut în afara limitelor împuternicirii sale, afară numai dacă a ratificat expres sau tacit (art. 1546 C. civ.). Astfel, mandantul are posibilitatea de a ratifica actele încheiate de către mandatar cu nesocotirea mandatului, caz în care mandantul devine titularul drepturilor și obligațiilor rezultând din contractele încheiate cu terții, ca și cum ar fi contractat el însuși.

Ratificarea actelor încheiate de mandatar poate fi expresă ori tacită. Un exemplu de ratificare tacită poate fi regăsit în dispozițiile art. 382 alin. (2) C. com. privitoare la ipoteza în care, în urma primirii încunoștințării din partea mandatarului cu privire la modalitatea de executare a mandatului, dacă mandantul întârzie în a răspunde, un timp mai îndelungat decât cel pe care natura afacerii îl presupune, el este considerat că a acceptat executarea mandatului, chiar dacă mandatarul a depășit ori a nesocotit limitele împuternicirii.

Având în vedere că, între momentul încheierii contractului și al emiterii împuternicirii și momentul concret al executării mandatului prin încheierea de acte juridice cu terții, poate trece un interval semnificativ de timp, în care s-au schimbat împrejurările avute în vedere la momentul încheierii contractului și în raport de care a fost apreciată oportunitatea actelor juridice ce urmează a fi încheiate prin reprezentant, legea a prevăzut obligația mandatarului de a înștiința mandantul cu privire la orice schimbare ori circumstanță de natură a-l face să reconsidere mandatul acordat. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 2018 alin. (2) Noul Cod Civil, mandatarul este obligat să informeze mandantul asupra oricărei împrejurări ulterioare încheierii contractului, care poate fi de natură a atrage revocarea ori modificarea mandatului acordat (această reglementare a fost preluată din dispozițiile art. 378 C. com.).

Deoarece acționează pe seama altei persoane, ca un simplu intermediar, mandatarul este obligat să plătească mandantului dobânzi pentru sumele de bani cuvenite acestuia, pe care le-a primit în cursul și în legătură cu executarea contractului de mandat cu reprezentare. Dobânzile încep să curgă din ziua în care mandatarul era dator a le trimite mandantului ori a le consemna pe numele acestuia.

Obligația mandatarului de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului, este o expresie a obligației mandatarului de a da socoteală cu privire la modalitatea de executare a împuternicirii primite.

Noul Cod Civil, în art. 2020, preia dispozițiile art. 1544 C. civ., prevăzând că mandatarul datorează dobânzi pentru sumele întrebuințate în folosul său începând din ziua întrebuințării, iar pentru cele cu care a rămas dator, din ziua în care a fost pus în întârziere.

Astfel, în temeiul vechii reglementări, anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, se considera că mandatul încheiat între profesioniști prezintă anumite particularități spre deosebire de situația mandatului încheiat între neprofesioniști, căruia i se aplică regulile prevăzute prin dispozițiile art. 1544 C. civ., conform cărora mandatarul este obligat la plata de dobânzi, pe de o parte, pentru sumele întrebuințate în folosul său, din ziua întrebuințării lor, fără a fi nevoie de punere în întârziere, iar pe de altă parte, pentru sumele nerestituite de mandatar, însă nefolosite în interesul său, în privința cărora dobânzile curg din ziua în care mandatarului îi sunt cerute acele sume de către mandant. Astfel, în cazul mandatului comercial, dobânzile erau datorate pentru sumele primite în executarea contractului, din ziua în care mandatarul ar fi trebuit să le transmită mandantului ori să le consemneze pe numele acestuia, indiferent dacă sumele în cauză au fost sau nu folosite de către mandatar în interes propriu și chiar dacă mandantul nu le cere.

În cazul în care mandatarul schimbă destinația sumelor primite în cursul executării mandatului (spre exemplu, ie folosește în interes propriu), acesta va datora dobândă pentru sumele respective din ziua în care le-a primit. Dobânda se va datora în plus față de orice daune-interese corespunzătoare prejudiciilor cauzate prin neîndeplinirea mandatului și va fi distinctă de orice altă acțiune, fie aceasta și penală, întemeiată pe doi sau fraudă.

Noul Cod Civil, prin art. 2021, introduce o reglementare care nu își are corespondent în vechiul Cod civil. Potrivit textului, „în lipsa unei convenții contrare, mandatarul care și-a îndeplinit mandatul nu răspunde față de mandant cu privire la executarea obligațiilor asumate de persoanele cu care a contractat, cu excepția cazului în care insolvabilitatea lor i-a fost sau ar fi trebuit să îi fi fost cunoscută la data încheierii contractului cu acele persoane”.

Această prevedere legală conține trei idei. În primul rând, regula este aceea că mandatarul care și-a îndeplinit mandatul, adică a încheiat actul juridic cu terțul, nu răspunde față de mandant cu privire la executarea obligațiilor asumate de persoanele cu care a contractat. Așadar, mandatarul este răspunzător față de mandant numai pentru încheierea actelor juridice cu terțul, dar nu și pentru modul în care terțul își execută obligațiile față de mandant.

Regula nu este desigur imperativă, așa încât prin contratul de mandat părțile pot prevedea că mandatarul răspunde și pentru modul în care terțul își execută obligațiile față de mandant.

Chiar în lipsa unei „convenții contrare”, prin excepție de ia regulă, mandatarul răspunde față de mandant cu privire la executarea obligațiilor asumate de terții cu care a contractat dacă insolvabilitatea lor i-a fost sau ar fi trebuit să îi fi fost cunoscută la data încheierii contractului cu acele persoane. Așadar, mandatarul răspunde numai pentru diligența cu care a ales persoana cu care a contractat în numele și pe seama mandantului, și numai într-o singură împrejurare: aceea în care insolvabilitatea terțului i-a fost sau ar fi trebuit să-i fie cunoscută la data încheierii contractului. Așadar, mandatarul nu răspunde pentru insolvabilitatea terțului care a survenit ulterior încheierii contractului cu acesta. Obligația de diligență pe care art. 2021 o impune mandatarului este similară ca natură, dar mai restrânsă ca și conținut, față de obligația de diligență pe care art. 2023 alin. (5) Noul Cod Civil o impune mandatarului care și-a substituit o altă persoană pentru executarea mandatului, în acest din urmă caz mandatarul răspunzând și pentru alte cauze decât insolvabilitatea terțului, așa cum am văzut.

Dispozițiile art. 2021 Noul Cod Civil sunt similare, într-o anumită măsură, cu cele ale art. 2052 care reglementează răspunderea comisionarului pentru executarea contractului de către terț, și implicit cu cele din art. 412 C. com., pe care art. 2052 Noul Cod Civil le-a înlocuit. Într-adevăr, problema răspunderii pentru executarea actelor juridice pe care le-a încheiat cu terțul se pune, în mod tradițional în dreptul român, numai în cazul comisionarului, nu și a mandatarului.

Spunem că dispozițiile art. 2021 Noul Cod Civil sunt similare numai într-o anumită măsură cu cele ale art. 2052 Noul Cod Civil și respectiv art. 412 C. com. deoarece, în cazul de care ne ocupăm, textul nu vorbește de o clauză (convenție) „star del credere” sau „ducroire” prin care mandatarul să-și fi asumat obligația de a garanta pe mandant pentru executarea obligațiilor de către terț și nici de dreptul lui la un comision special „pentru garanție” sau „pentru credit”, așa cum se întâmplă în cazul comisionarului. Cu toate acestea, nu putem să nu remarcăm faptul că, în esență, este vorba de aceeași răspundere a mandatarului, cu sau fără reprezentare, pentru neexecutarea obligațiilor asumate de persoanele cu care a contractat. Totodată, art. 2021 Noul Cod Civil nu exclude, în opinia noastră, posibilitatea ca, și în cazul contractului de mandat, părțile să confere obligației mandatarului natura unei garanții „star del credere”, similară fidejusiunii, și să acorde mandatarului dreptul la o remunerație pentru aceasta.

Corespunzător obligației mandatarului de a executa mandatul în condițiile și în limitele stipulate prin contract, în sarcina mandantului există obligația de a pune la dispoziția mandatarului mijloacele necesare în vederea îndeplinirii mandatului primit.

Având în vedere că obligația de executare a mandatului reprezintă o obligație de diligență pentru mandatar, iar nu o obligație de rezultat, se consideră că executarea în bune condiții a împuternicirii acordate poate depinde, în egală măsură, de eforturile pe care mandatarul le depune în scopul încheierii actelor juridice care formează obiectul contractului, cât și de sprijinul acordat de către mandant în vederea facilitării aducerii la îndeplinire a împuternicirii. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 2025 alin. (1) Noul Cod Civil, s-a statuat în sensul că, în lipsa unei convenții contrare, mandantul este obligat să pună la dispoziția mandatarului mijloacele necesare executării mandatului.

Această obligație a mandantului dă expresie principiului colaborării părților, în vederea realizării în condiții optime a scopului urmărit prin încheierea contractului, și anume tratarea de afaceri cu caracter profesional pentru mandant, de către mandatar, pe seama mandantului.

În concret, mijloacele pe care mandantul le poate pune la dispoziția mandatarului pe parcursul și în scopul executării contractului pot să difere de la caz la caz. Cu toate acestea, este justificată afirmația conform căreia mandantul trebuie să furnizeze mandatarului toate informațiile și documentele necesare aducerii la îndeplinire a împuternicirii, pe care acesta le deține și în lipsa cărora mandatul ar deveni mult îngreunat ori chiar imposibil de executat.

În același sens este și prevederea cuprinsă în vechea reglementare comercială, în art. 385 C. com., conform căreia mandantul este ținut să procure mandatarului mijloacele necesare pentru îndeplinirea mandatului conferit, cu excepția cazului în care contractul conține o clauză contrară.

În sarcina mandantului se va reține, în plus, obligația de a suporta toate cheltuielile pe care executarea mandatului le presupune, și pe care mandatarul nu are interesul să le suporte, atâta vreme cât acesta acționează ca un simplu reprezentant al mandantului, iar actele juridice pe care le încheie cu terții sunt producătoare de efecte în persoana mandantului.

În temeiul contractului de mandat cu reprezentare încheiat între profesioniști, mandatarul își asumă obligația de a încheia acte juridice în numele și pe seama mandantului, în schimbul unei remunerații pe care mandantul se obligă să i-o plătească. Rezultă așadar obligația mandantului de a plăti mandatarului sumele convenite prin contract, corespunzătoare volumului și valorii actelor juridice încheiate prin reprezentant.

Potrivit dispozițiilor art. 2010 alin. (2) Noul Cod Civil, dacă remunerația mandatarului nu este determinată printr-o clauză contractuală, aceasta se va stabili potrivit legii, uzanțelor ori, în lipsă, după valoarea serviciilor prestate.

Această reglementare a fost preluată din dispozițiile art. 386 C. com., prin interpretarea cărora rezultă că sumele datorate mandatarului în schimbul executării contractului se stabilesc, în primul rând, prin acordul de voință al părților. Cu toate acestea, în lipsă de convenție a părților, determinarea remunerației cuvenite mandatarului se va face de către instanța de judecată, în funcție de împrejurările concrete ale cauzei.

În sensul obligației mandantului de a plăti remunerația cuvenită mandatarului pentru executarea contractului, Noul Cod Civil impune prin dispozițiile art. 2027, potrivit cărora în cazul mandatului cu titlu oneros, mandantul este obligat să plătească mandatarului remunerația, chiar și în cazul în care, fără culpa mandatarului, mandatul nu a putut fi executat. Prevederea menționată este preluată din dispozițiile art. 1548 C. civ., în virtutea cărora, în măsura în care nu se poate imputa mandatarului nicio culpă în aducerea la îndeplinire a împuternicirii acordate, mandantul nu poate fi scutit de obligația de a plăti mandatarului remunerația și orice altă cheltuială făcută de acesta în vederea executării contractului, chiar atunci când afacerea nu a reușit. Totodată, mandantul nu poate obține reducerea sumelor datorate cu titlu de cheltuieli sau a pagubelor suferite de mandatar și pe care trebuie să le acopere, pentru considerentul că acestea sunt exagerate și ar fi putut fi mai scăzute. În concluzie, numai culpa mandatarului în executarea mandatului îl poate scuti pe mandant de plata remunerației.

Dreptul la acțiunea al mandatarului pentru stabilirea cuantumului remunerației se prescrie odată cu dreptul la acțiunea pentru plata acesteia, conform art. 2010 alin. (3) Noul Cod Civil.

O problemă specială se pune în ceea ce privește obligația de plată a remunerației datorate mandatarului în cazul în care, în contractul de mandat cu reprezentare încheiat între profesioniști, există pluralitate de mandanți. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 2028 Noul Cod Civil, atunci când mandatul a fost dat aceluiași mandatar de mai multe persoane, cu scopul de a încheia o afacere comună, fiecare dintre mandanți răspunde solidar față de mandatar pentru toate efectele mandatului.

Cu privire la ipoteza pluralității de mandanți și vechea reglementare civilă stabilea, prin dispozițiile art. 1551 C. civ., că în ipoteza în care mai multe persoane au numit un mandatar, în scopul încheierii unei afaceri comune, fiecare dintre acestea este răspunzătoare solidar pentru toate efectele mandatului. Acesta este, prin urmare, un caz de solidaritate legală a mandanților.

Noul Cod Civil prevede că mandantul va restitui mandatarului cheltuielile rezonabile avansate de acesta din urmă pentru executarea mandatului, împreună cu dobânzile legale aferente, calculate de la data efectuării cheltuielilor în cauză [art. 2025 alin. (2)]. Cheltuielile avansate de mandatar în executarea mandatului pot consta fie în sume de bani cheltuite în vederea aducerii la îndeplinire a împuternicirii acordate mandatarului, fie în pagube suferite de acesta în legătură cu executarea contractului.

Această obligație este în concordanță și cu dispozițiile prevăzute anterior în art. 1547 C. civ., conform cărora mandantul trebuie să dezdăuneze pe mandatar pentru sumele de bani avansate de acesta pentru îndeplinirea mandatului.

Noua reglementare civilă prevede, de asemenea, că în sarcina mandantului există și o obligație de despăgubire a mandatarului care constă în aceea că mandantul este obligat să repare orice prejudiciu suferit de către mandatar în executarea mandatului, în măsura în care acest prejudiciu nu provine din culpa mandatarului (art. 2026 Noul Cod Civil). Prin urmare, obligația de despăgubire există numai în ceea ce privește cheltuielile făcute de mandatar în legătură cu executarea corespunzătoare a mandatului, în condițiile și în limitele împuternicirii emise acestuia, iar nu și pentru ipoteza în care mandatarul acționează fără împuternicire, ori cu nerespectarea instrucțiunilor acordate ori cu depășirea limitelor puterilor de reprezentare conferite.

Noul Cod Civil, în art. 2029 prevede că, pentru garantarea tuturor creanțelor sale împotriva mandantului izvorâte din contractul de mandat, mandatarul are un drept de retenție asupra bunurilor primite cu ocazia executării mandatului de la mandant ori pe seama acestuia.

Spre deosebire de noua reglementare civilă, anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, în favoarea mandatarului era recunoscut un privilegiu în vederea asigurării satisfacerii drepturilor sale împotriva mandantului, în temeiul contractului. Astfel, privilegiul mandatarului consta în posibilitatea recunoscută acestuia de a reține bunurile primite pentru mandant, în cursul executării contractului, până la momentul achitării cheltuielilor efectuate în legătură cu îndeplinirea mandatului (dreptul de retenție).

În acest sens, potrivit dispozițiilor art. 387 C. com., a fost reglementat privilegiul special pe care mandatarul îl are cu privire la toate sumele care țin de executarea contractului, inclusiv pentru remunerația care i se cuvine în temeiul contractului de mandat cu reprezentare încheiat între profesioniști, care este prezumat a avea caracter oneros. Privilegiul mandatarului se exercita asupra tuturor bunurilor mandantului, pe care mandatarul le deținea în scopul executării împuternicirii acordate sau care se aflau la dispoziția sa, în magazinele sale ori în depozitele publice ori pentru care mandatarul putea proba prin posesia legitimă a poliței de încărcare sau a scrisorii de cărat, care i s-au expediat.

Privilegiul mandatarului a fost reglementat ca o măsură de protecție a mandatarului, prin care acestuia îi era conferită o garanție legală privitoare la faptul că își va obține satisfacerea creanței sale, constând atât în remunerația cuvenită pentru prestația sa în temeiul contractului, cât și în orice cheltuială avansată sau despăgubire corespunzătoare prejudiciilor suferite în cursul și în legătură cu îndeplinirea mandatului. Privilegiul purta asupra bunurilor mandantului pe care mandatarul le deține în orice mod, fie i-au fost încredințate de către mandant în vederea executării împuternicirii, fie au fost procurate pentru mandant prin încheierea de acte juridice cu terții etc.

Modalitatea prin care mandatarul își putea valorifica privilegiul consta fie în reținerea bunurilor mandantului în materialitatea lor, în schimbul remunerației și al cheltuielilor pe care mandantul ar trebui să le înapoieze reprezentantului său, fie prin vânzarea bunurilor asupra cărora poartă privilegiul. În această din urmă situație, în care mandatarul vindea bunurile mandantului, privilegiul subzista asupra prețului obținut în schimbul acestora art. 387 alin. (4) C. com.].

Privilegiul mandatarului a reprezentat o creanță recunoscută mandatarului care se executa cu prioritate față de orice alte creanțe contra mandantului. Mandatarul putea opune privilegiul său chiar și vânzătorului care revendica bunurile vândute, indiferent dacă plățile și cheltuielile au fost făcute înainte sau după ce bunurile au intrat în posesia mandatarului. Pentru ca prioritatea față de terți a privilegiului mandatarului să fie asigurată, privilegiul trebuia înscris la Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, potrivit dispozițiilor art. 36 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice.

4.2. Clauzele specifice contractului de mandat fără reprezentare

În cazul contractelor de mandat fără reprezentare, pe baza împuternicirii acordate de către comitent comisionarului, acesta din urmă își asumă obligația de a încheia cu terții anumite acte juridice, indicate de comitent, cu privire la care comitentul are un interes direct. Specificitatea contractului de comision este dată de modul în care comisionarul acționează în raport cu terții, pentru a reprezenta interesele comitentului.

Comisionarul încheie în nume propriu actele juridice cu privire la care a primit însărcinare, obligându-se personal față de terți. Comisionarul semnează actele respective cu numele său, devenind astfel parte la raporturi juridice directe cu terții cocontractanți.

Din calitatea de parte pe care comisionarul o dobândește în cadrul acestor raporturi juridice rezultă o serie de efecte specifice. Astfel, potrivit prevederilor art. 2040 alin. (1) Noul Cod Civil, se arată că terții nu au niciun raport juridic cu mandantul. În aceeași accepțiune, potrivit vechii reglementări comerciale se statuează în sensul că, potrivit dispozițiilor art. 406 alin. (1) C. com., comisionarul este direct obligat, către persoana cu care a contractat, ca și cum afacerea ar fi fost a sa proprie.

Prin urmare, deși inițiativa încheierii actelor juridice nu aparține comisionarului, ci emitentului împuternicirii, reprezentarea imperfectă existentă în cazul contractului de comision, conduce la obligarea personală a reprezentantului față de terți.

Cu toate acestea, deși comisionarul și terții se înfățișează drept părți ale operațiunilor contractate, efectele actelor juridice astfel încheiate se produc asupra altei persoane decât cea care a contractat în nume propriu.

Corelativ faptului că față de terți comisionarul este direct obligat, în calitate de parte la actele juridice în cauză, a fost reglementată și poziția terților față de cocontractantul lor. În acest sens, potrivit dispozițiilor art. 2045 Noul Cod Civil, terțul contractant este ținut direct față de comisionar pentru obligațiile sale. Terții își execută obligațiile față de comisionar, acesta având posibilitatea de a exercita acțiuni împotriva terților decurgând din neexecutare ori din executarea cu întârziere a prestațiilor asumate prin actele contractate. Consacrarea legislativă a acestei situații se regăsea în dispozițiile art. 406 alin. (2) C. com., în sensul că acțiuni directe împotriva terților contractanți nu sunt acordate comitentului, precum nici terții nu beneficiază de acțiuni împotriva comitentului, așa cum vom vedea în cadrul analizei raporturilor dintre comitent și terți.

În concluzie, din punctul de vedere al raporturilor dintre comisionar și terți, aceștia dobândesc drepturi și își asumă obligații în mod direct, unii față de alții. Comisionarul dobândește atât calitatea de creditor al prestațiilor la care terții s-au obligat, cât și pe aceea de debitor al terților, în cadrul unor raporturi juridice directe, de sine stătătoare.

Ca urmare a stabilirii de raporturi juridice directe între terți și comisionar, neexecutarea obligațiilor contractuale atrage răspunderea părții contractante în culpă. Astfel, pe de o parte, neexecutarea, executarea necorespunzătoare ori cu întârziere din partea terțului atrage răspunderea acestuia, iar nu a comisionarului. Terțul răspunde în această situație față de comisionar, iar nu față de comitent, cu care nu a stabilit raporturi directe ca urmare a încheierii actelor juridice care au format obiectul contractului de comision. Față de comitent, comisionarul nu va fi ținut răspunzător în locul terților, ci va avea obligația de a exercita acțiunile corespunzătoare împotriva terților, în scopul angajării răspunderii acestora. Obligația comisionarului de a acționa terții pentru nerespectarea îndatoririlor contractuale rezultă din contractul de comision, în caz contrar, comisionarul putând fi obligat la plata de daune-interese pentru prejudiciile suferite de comitent.

În pofida faptului că între comitent și terț nu au fost stabilite raporturi juridice și, pe cale de consecință, s-a prevăzut că aceștia nu au acțiuni directe unul împotriva celuilalt, s-a admis că acțiunile comisionarului împotriva terțului pot fi cedate comitentului, la cererea acestuia, potrivit dispozițiilor art. 2046 Noul Cod Civil, așa cum vom vedea în contextul analizei raporturilor dintre comitent și terți.

Pe de altă parte, nerespectarea obligațiilor rezultând din contractul încheiat între comisionar și terț atrage răspunderea comisionarului, cu toate că, în realitate, culpa pentru ne- executare poate să aparțină comitentului. Spre exemplu, neplata prețului într-un contract de vânzare-cumpărare, din cauza faptului că sumele convenite nu au fost avansate de către comitent, atrage răspunderea comisionarului în raport cu terțul, pentru că între aceștia a luat naștere raportul juridic.

În temeiul contractului de comision, comisionarul se obligă să desfășoare o activitate profesională, care presupune încheierea de acte juridice cu terții, în nume propriu, însă pe seama emitentului împuternicirii, comitentul. Contractul de comision este o varietate a contractelor de intermediere, în care mandatul este acordat intermediarului fără putere de reprezentare. Prin urmare, intermediarul stă în nume propriu în raporturile cu terții.

Așadar, spre deosebire de contractul de mandat, în care mandatarul stă în numele mandantului în raporturile cu terții și în care executarea contractului conduce la stabilirea de raporturi juridice directe între mandant și terți, în cazul contractului de comision reprezentarea imperfectă specifică acestuia, creează consecințe diferite. În acest sens, raporturile juridice care se nasc drept urmare a încheierii actelor juridice care fac obiectul împuternicirii, sunt create între comisionar și terți. Astfel, prin contractarea în nume propriu de către comisionar, nu se stabilește niciun raport juridic între comitent și terți.

Mai mult decât atât, spre deosebire de contractul de mandat cu reprezentare, în care terții aveau cunoștință de faptul că tratează cu un simplu intermediar și că efectele actelor juridice astfel încheiate se produc în patrimoniul altei persoane, ca și cum aceasta ar fi participat în mod personal la încheierea lor, în cazul contractului de comision, acest lucru nu are întotdeauna loc. Comisionarul negociază și contractează cu terții în nume propriu, putând sau nu să aducă la cunoștința acestora faptul că o altă persoană, emitentul împuternicirii, are interesul efectiv în încheierea contractului și că asupra acestei persoane se vor produce efectele actelor juridice în cauză.

Prin urmare, din punctul de vedere al cocontractanților comisionarului, comitentul apare ca un terț la actele juridice încheiate cu aceștia. Cu toate acestea, deși actele juridice care fac obiectul însărcinărilor acordate comisionarului, sunt încheiate de comisionar în nume propriu, iar în temeiul raporturilor dintre terți și comisionar, acesta din urmă apare drept debitor al obligațiilor asumate și creditor al prestațiilor terțului, efectele actelor în cauză se produc în patrimoniul comitentului. Justificarea producerii efectelor operațiunilor comerciale contractate cu terții în persoana comitentului rezidă tocmai în calificarea contractului de comision drept un contract de intermediere, care are la bază un raport de reprezentare. Ca varietate a contractului de mandat cu reprezentare, comisionul face parte din categoria contractelor de intermediere, astfel că, deși actele juridice sunt încheiate în nume propriu de intermediar (comisionar), comitentul este cel care beneficiază de drepturile și execută obligațiile decurgând din acestea. Spre exemplu, în cazul în care obiectul contractului de comision a constat în achiziționarea de bunuri de către comisionar pe seama comitentului, în raporturile dintre comisionar și terți, comisionarul apare drept cumpărător, fiind ținut să execute obligația de plată a prețului și față de care trebuie executată obligația de livrare a bunurilor. În realitate însă, datorită împuternicirii acordate, care preexistă contractului de vânzare-cumpărare încheiat, comitentul, adevăratul stăpân al afacerii, va fi cel care plătește prețul bunurilor cumpărate, prin intermediul comisionarului și căruia îi vor fi predate bunurile de către comisionar.

În vechea reglementare comercială s-a statuat în sensul că, potrivit dispozițiilor art. 406 alin. (2) C. com., comitentul nu are acțiune directă împotriva persoanelor cu care a contractat comisionarul și nici acestea nu au vreo acțiune în contra comitentului.

Din punctul de vedere al raportului dintre comitent și terți, executarea contractului de comision nu dă naștere, așadar, la raporturi juridice directe. Comitentul este ținut să execute față de comisionar obligațiile asumate, iar nu față de terții contractanți. In plus, având în vedere că între terți și comitent nu se stabilesc raporturi juridice directe, terții nu beneficiază de acțiune împotriva acestuia. Comitentul nu are calitate de debitor în raport cu terții, astfel că nu poate fi urmărit de către aceștia pentru executarea obligațiilor decurgând din contractele încheiate cu comisionarul.

Terții, de asemenea, sunt ținuți să execute față de comisionar actele juridice încheiate cu acesta, iar nu față de comitent, care apare drept terț și pe care, de cele mai multe ori nu îl cunosc. Drept consecință, comitentul nu poate urmări pe terți pentru executarea actelor juridice contractate cu comisionarul.

Cu toate acestea, deși comitentul nu are acțiune directă împotriva terților pentru îndeplinirea obligațiilor asumate prin actele juridice încheiate în nume propriu de comisionar, potrivit dispozițiilor art. 2046 alin. (1) Noul Cod Civil, în caz de neexecutare a obligațiilor de către terț, comitentul poate exercita acțiunile decurgând din contractul cu terțul, subrogându-se, la cerere, în drepturile comisionarului. O dispoziție în același sens există în Noul Cod Civil, în art. 2040 alin. (2), care este aplicabil contractelor de mandat fără reprezentare în general, deci, implicit, și contractului de comision. Potrivit acestor dispoziții, deși terții nu au niciun raport juridic cu mandantul (comitentul) potrivit alin. (1), cu toate acestea mandantul (comitentul), substituindu-se mandatarului (comisionarului), poate exercita drepturile de creanță născute din executarea mandatului, dacă și-a executat propriile sale obligații față de mandatar (comisionar).

Prin urmare, în cazul neexecutării de către terț, potrivit obligațiilor asumate de acesta prin contractul încheiat de comisionar cu terțul, comitentul are posibilitatea, pe de o parte, de a solicita comisionarului să acționeze el însuși împotriva terțului, în temeiul acțiunilor directe pe care le are în baza calității sale de parte la contract, ori, pe de altă parte, de a solicita comisionarului cedarea către comitent a acestor acțiuni împotriva terțului.

În scopul subrogării comitentului în drepturile comisionarului împotriva terțului care nu și-a executat obligațiile [ipoteza din art. 2046 alin. (1) Noul Cod Civil], comisionarul, la cererea comitentului, are obligația să îi cedeze acestuia de îndată acțiunile contra terțului, printr-un act de cesiune sub semnătură privată, fără nicio contraprestație din partea comitentului [art. 2046 alin. (2) Noul Cod Civil].

În cazul refuzului sau întârzierii cedării acțiunilor împotriva terțului, sancțiunea pentru comisionar este prevăzută în art. 2046 alin. (3) Noul Cod Civil. Potrivit textului, în aceste cazuri, comisionarul răspunde pentru daunele cauzate comitentului.

Ca regulă, potrivit dispozițiilor noului Cod civil, art. 2052 alin. (1), comisionarul nu răspunde față de comitent în cazul în care terțul nu își execută obligațiile decurgând din act. Această regulă a fost preluată din reglementarea art. 412 alin. (1) C. com., conform căreia comisionarul nu este răspunzător pentru îndeplinirea obligațiilor asumate de către persoanele cu care a contractat.

Așadar, în temeiul contractului de comision, de principiu, singura obligație pe care comisionarul și-o asumă este aceea de a încheia cu terții actele juridice cu privire la care comitentul a dat instrucțiuni, în nume propriu dar pe seama persoanei comitentului. Comisionarul nu se obligă față de comitent decât cu privire la propria sa prestație, iar nu cu privire la acțiunile terților în executarea acestor acte juridice. Prin urmare, comisionarul nu își asumă garantarea executării corespunzătoare a actelor astfel încheiate.

Rațiunea avută în vedere de legiuitor la adoptarea acestei reguli rezidă în aceea că, în temeiul contractului de comision, obligațiile principale reținute în sarcina comisionarului constau în încheierea de acte juridice cu terții, în nume propriu și pe seama comitentului, acte juridice care formează obiectul împuternicirii emise. Prin urmare, comisionarul nu are nicio îndatorire privitoare la garantarea executării de către terți a actelor juridice astfel încheiate. Mai mult decât atât, plata comisionului se va face către comisionar indiferent de atitudinea ulterioară a terților, strict în temeiul executării obligațiilor sale rezultând din contractul de comision, iar răspunderea acestuia nu va fi angajată ca efect al lipsei executării ori al executării cu întârziere de către terți a actelor încheiate cu comisionarul.

Prin excepție, comisionarul își poate asuma în mod expres o răspundere extinsă, constând în obligația de a garanta pe comitent cu privire la executarea obligațiilor terțului, prin includerea în contractul de comision a unei clauze în acest sens. O asemenea posibilitate este reglementată prin dispozițiile art. 2052 alin. (2) Noul Cod Civil [de asemenea, a fost prevăzută și prin art. 412 alin. (2) C. com.]. Clauza contractuală în temeiul căreia comisionarul garantează executarea actelor juridice încheiate cu terții, poartă denumirea de clauză „star del crederi sau „ducroire” (garanția solvabilității). Clauza „star del credere” trebuie să fie în mod clar și expres prevăzută în convenția părților, în caz contrar neputându-se reține răspunderea comisionarului pentru neexecutarea obligațiilor născute în temeiul contractelor încheiate cu terții.

În acest caz, comisionarul va fi obligat personal față de comitent, nu numai pentru executarea obligației principale decurgând din contractul de comision, care constă în tratarea de afaceri cu caracter profesional cu terții pe seama comitentului, ci și pentru modalitatea concretă de executare a acestor contracte de către terți. Prin intermediul clauzei „star del credere”, comitentul beneficiază de o garanție suplimentară privind executarea contractului de către terți, mărind în același timp răspunderea comisionarului în raporturile sale cu comitentul. Astfel, clauza „ducroire” reprezintă o clauză de agravare a răspunderii comisionarului, prin care acesta garantează finalizarea propriu-zisă a operațiunii.

Efectul pe care includerea unei asemenea clauze în contract îl produce constă în asumarea tuturor riscurilor operațiunilor încheiate de către comisionarul ducroire, care garantează astfel deplina și întreaga executare la termenele convenite. Spre exemplu, în măsura în care comisionarul este însărcinat cu vânzarea bunurilor comitentului, în temeiul clauzei „star del credere” garantează plata prețului de către terț, iar în ipoteza în care obiectul contractului de comision îl constituie cumpărarea de mărfuri pe seama comitentului, comisionarul garantează livrarea conformă și la termenul stabilit a mărfurilor de către terț. Odată depășit termenul pentru executare convenit prin contractul cu terțul, clauza star del credere devine operantă, comisionarul fiind obligat personal să execute obligația terțului, cu drept de regres împotriva acestuia.

În cazul includerii unei clauze „star del credere” în contractul de comision, în lipsă de stipulație contrară, comitentul va plăti comisionarului un comision special „pentru garanție” sau „pentru credit” ori un alt asemenea comision stabilit prin convenția lor sau, în lipsă, de către instanță, care va ține cont de împrejurări și de valoarea obligației garantate [art. 2052 alin. (2) teza II Noul Cod Civil], Cu titlu istoric, menționăm că o asemenea prevedere similară a existat în art. 412 alin. (3) C. com. Comisionul plătit pentru asumarea obligației de garanție este distinct de remunerația principală datorată comisionarului în temeiul contractului de comision și poartă denumirea de „provizion” sau „previziune”. Interesul comisionarului de a-și asuma obligația de garanție a executării față de comitent constă tocmai în provizionul pe care acesta este îndreptățit a-l primi.

Cu privire la natura juridică a clauzei „star del credere” au fost formulate opinii contrare în literatura de specialitate. O primă opinie exprimată a fost în sensul calificării clauzei „star del credere” drept o cauțiune acordată de comisionar în scopul garantării executării corespunzătoare a obligațiilor asumate prin contractele încheiate cu terții. Într-o altă opinie, convenția „star del credere” a fost considerată ca având natura juridică a unei clauze de asigurare a comitentului împotriva riscului insolvabilității terțului cu care a contractat comisionarul. Cea de-a treia opinie exprimată, la care aderăm, a apreciat clauza „star del credere” ca fiind o garanție cu caracter de sine-stătător, care își găsește fundamentul în voința părților contractante și care, ca procedeu tehnic, se aseamănă cauțiunii (fidejusiunii) din dreptul civil.

4.3. Clauze specifice contractelor de intermediere în care intermediarul acționează ca un profesionist independent, pentru negocierea de afaceri cu terții sau pentru negocierea și încheierea de afaceri cu terții

În cazul contractului de agenție obiectul acestuia constă în aducerea la îndeplinire de către agent, a unor însărcinări de negociere ori de negociere și contractare cu terțe persoane în numele și pe seama comitentului, în baza unei împuterniciri emise de către comitent. Astfel, obiectul obligațiilor agentului privește desfășurarea de activități de intermediere în raporturile comitentului cu terții, activități care au ca scop popularizarea și valorificarea produselor comitentului, ori facilitarea prestării serviciilor care intră în obiectul său de activitate.

Agentul are îndatorirea de a acționa în conformitate cu instrucțiunile acordate de către comitent, acesta limitându-se întocmai la operațiunile care formează obiectul împuternicirii. Astfel, dispozițiile art. 5 din Legea nr. 509/2002 statuau că agentul trebuie să îndeplinească obligațiile ce decurg din împuternicirea care îi este dată, personal sau prin prepușii săi, în conformitate cu instrucțiunile primite și în scopul realizării intereselor comitentului. În executarea împuternicirilor primite agentul este obligat să acționeze cu bună-credință și cu diligența unui profesionist. Aceeași concepție a fost preluată și în Noul Cod Civil, în cadrul art. 2079 lit. c), dar într-o manieră simplificată și care se referă exclusiv la obligația agentului de a respecta instrucțiunile rezonabile ale comitentului.

Obiectul obligațiilor comitentului presupune, în principal, obligația acestuia de a despăgubi pe agent pentru operațiunile efectuate, prin plata unei remunerații corespunzătoare, stabilită fie prin raportare la valoarea și numărul actelor juridice încheiate pe seama comitentului, fie printr-o sumă fixă.

Din punctul de vedere al elementelor pe care contractul de agenție trebuie să le cuprindă, trebuie precizat că acesta va cuprinde clauze referitoare la obiectul împuternicirii acordate de către comitent agentului, tocmai față de nevoia de a stabili de o manieră cât mai precisă, în ce anume constau obligațiile agentului și care este întinderea dreptului acordat acestuia de a acționa. Astfel, contractul de agenție trebuie să prevadă, în ceea ce privește prestația agentului, dacă acestuia îi este acordată puterea de reprezentare în raporturile cu terții și la ce anume acte juridice se referă aceasta, sau, după caz, dacă agentului îi este acordată strict însărcinarea privind purtarea de negocieri cu terțe persoane, cu privire la contracte pe care comitentul le va încheia în mod direct, în viitor.

În plus, contractul trebuie să facă referire și la bunurile sau serviciile asupra cărora agentul va desfășura activitatea de intermediere, deoarece această activitate, care presupune fie negociere, fie negociere și încheiere de acte juridice trebuie determinată și din punctul de vedere al obiectului ei, pentru ca agentul să poată accepta încheierea contractului în deplină cunoștință de cauză, apreciind dacă operațiunile pe care trebuie să le întreprindă în executarea contractului intră în obiectul său de activitate și dacă are experiența necesară asumării unor asemenea îndatoriri.

Pentru aducerea la îndeplinire în condiții optime a contractului de agenție, acesta poate să prevadă, de asemenea, anumite condiții de natură a limita autonomia de voință a agentului, cum ar fi, spre exemplu, prețurile sau intervalele de preț în care acesta trebuie să se încadreze atunci când negociază sau contractează cu privire la bunurile sau serviciile comitentului, identitatea sau caracteristicile terților cu care îi este permis să poarte negocieri sau să încheie acte juridice ori piețele pe care este îndreptățit să acționeze în reprezentarea intereselor comitentului.

În ceea ce privește acest din urmă caz, s-a stabilit, pe calea dispozițiilor art. 2072 teza finală precum și a vechiului art. 1 alin. (3) din Legea nr. 509/2002, că împuternicirea acordată de către comitent agentului, se poate exercita în una sau mai multe regiuni determinate, astfel cum se stabilește în contract. De aici rezultă caracterul teritorial al activității agentului. Această teritorialitate a activității agentului constituie o componentă specifică a contractului de agenție, aflată în directă și strânsă legătură cu restricțiile concurențiale stabilite de legiuitor în sarcina agentului.

Contractul de agenție poate cuprinde anumite clauze privitoare la exclusivitatea pe care agentul este obligat să o garanteze comitentului.

Astfel, potrivit legii, dacă prin contractul de agenție nu s-a prevăzut în mod contrar, agentul poate acționa în interesul mai multor comitenți, pe bază de contracte de agenție distincte încheiate cu aceștia. Totodată, comitentul poate să acorde împuternicire, cu privire la aceeași regiune și pentru același tip de comerț, mai multor agenți, apelând, în același timp, la activitatea de intermediere a acestora [art. 3 alin. (2) din Legea nr. 509/2002, dispoziții preluate și de Noul Cod Civil, în art. 2074 alin. (2)]. Astfel, o clauză de exclusivitate din punctul de vedere al agentului ori al comitentului, nu este implicită ca urmare a încheierii contractului de agenție.

Cu toate acestea însă, în cazul în care contractul prevede o anumită regiune în care agentul are obligația de a-și desfășura activitatea, acesta poate să accepte împuternicirea de a negocia sau de a negocia și încheia acte juridice cu terții, în folosul mai multor comitenți concurenți, numai în măsura în care această posibilitate este prevăzută în mod expres prin contract [dispozițiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 509/2002, precum și cele ale art. 2074 alin. (3) Noul Cod Civil].

Legiuitorul a reglementat și anumite măsuri de protejare a comitentului, față de activitatea pe care agentul, în calitate de profesionist, poate să o desfășoare. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Legea nr. 509/2002, agentului îi este interzis să negocieze și să încheie, pe contul său, fără consimțământul expres al comitentului, în regiunea determinată prin contract, operațiuni de comerț concurente privind bunuri și/sau servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenție. Această reglementare își are justificarea în încercarea legiuitorului de a împiedica operațiunile de concurență pe care agentul poate să le întreprindă, care ar putea să dăuneze bunurilor și serviciilor comitentului, cu privire la care acesta a acordat împuternicire pe o anumită piață. Încheierea contractului de agenție nu ar mai servi interesului pe care comitentul l-a avut în vedere, dacă agentului i se permite, pentru teritoriul cu privire la care și-a asumat obligația de intermediere, să comercializeze bunuri proprii sau să presteze servicii similare celor care formează obiectul de activitate al comitentului. Această posibilitate este acordată numai în cazul în care comitentul a acordat permisiune agentului de a acționa în asemenea condiții, fiind astfel, în deplină cunoștință de cauză cu privire la concurența care se face bunurilor și serviciilor sale chiar de către agentul însărcinat să îi reprezinte interesele.

Această regulă a fost preluată și în reglementarea noului Cod civil, prin dispozițiile art. 2074 alin. (1).

În ceea ce privește cuprinsul contractului de agenție, trebuie menționat faptul că acesta poate cuprinde anumite clauze de neconcurență, în temeiul cărora activitatea agentului este restrânsă prin raportare la obiectul și durata contractului de agenție.

Astfel, clauzele de neconcurență inserate în contractul de agenție, au fost definite ca reprezentând acele prevederi contractuale care au ca efect restrângerea activității profesionale a agentului, pe perioada desfășurării și/sau ulterior încetării contractului de agenție [prevederile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 509/2002 și ale art. 2075 alin. (1) Noul Cod Civil]. Pentru a li se recunoaște valabilitatea și a putea să își producă efectele preconizate de părți, clauzele de neconcurență trebuie să fie prevăzute în mod expres și incluse ca atare în contract. În cazul în care acestea nu respectă forma scrisă, clauzele sunt lovite de nulitate absolută. Explicația constă în aceea că, fiind vorba de o situație excepțională, care se constituie într-un mijloc de restrângere a activității agentului, limitând astfel libertatea comerțului în ceea ce îl privește, orice clauză de neconcurență trebuie în mod expres stabilită prin contract. Aceasta nu poate fi presupusă și nu poate avea caracter implicit.

Clauza de neconcurență se aplică doar pentru regiunea geografică sau pentru grupul de persoane și regiunea geografică la care se referă contractul de agenție și doar pentru bunurile și serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze și să încheie contracte. Orice extindere a sferei clauzei de neconcurență este considerată nescrisă, îndreptățind pe agent să solicite anularea ei, potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 509/2002 și ale art. 2075 alin. (3) N.C.civ.

Clauzele de neconcurență, atunci când sunt incluse de către părți în contract, nu pot să aibă aplicare nelimitată, libertatea de voință a părților fiind restrânsă de către legiuitor, atât conform prevederilor anterioare ale art. 4 alin. (4) din Legea nr. 509/2002 cât conform art. 2075 alin. (4) Noul Cod Civil. Astfel, în ceea ce privește limitele pe care clauzele de neconcurență trebuie să le respecte, s-a impus regula conform căreia restrângerea activității prin clauza de neconcurență nu se poate întinde pe o perioadă mai mare de 2 ani de la data încetării contractului de agenție. Dacă s-a stabilit un termen mai lung de 2 ani, acesta se va reduce de drept la termenul maxim prevăzut anterior de 2 ani.

În dreptul francez, în care statutul agenților este reglementat prin Legea nr. 91- 593 din data de 25 iunie 1991, mandantul are o obligație de loialitate față de mandatar, obligație care presupune îndatorirea acestuia de a depune toate diligențele necesare pentru ca acesta să își execute mandatul. În materia contractului de agenție și a raporturilor cu agenții, mandantul trebuie să procure mandatarului informații utile referitoare la termenele de livrare, la prețurile aplicabile, având de asemenea obligația de a-l aproviziona pe acesta și a-i garanta un stoc suficient.

În ceea ce privește prestația comitentului în temeiul contractului de agenție, am precizat că obiectul principal al obligațiilor sale constă în plata remunerației corespunzătoare activității desfășurate de agent. Astfel, contractul de agenție trebuie să includă prevederi referitoare la cuantumul acestei remunerații sau ia maniera în care aceasta va fi determinată la data scadenței. Dreptul agentului la remunerație se concretizează într-o sumă stabilită în mod fix de către părți și cuprinsă în contract, sau parțial într-o sumă fixă și parțial într-un comision. Comisionul se determină prin raportare la numărul și la valoarea actelor juridice încheiate de către agent în numele și pe seama comitentului, operațiunile cu caracter profesional astfel executate având o valoare intrinsecă ce poate conduce la îndreptățirea agentului la un comision variabil, de la caz la caz.

În încheiere, precizăm că în contractul de agenție poate fi inclusă și o prevedere referitoare la perioada de valabilitate a contractului, prin care se determină durata obligațiilor agentului de a servi interesele comitentului. Din interpretarea dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 509/2002 și ale art. 2088 noului Cod Civil, conform cărora contractul de agenție încheiat pe durată determinată, care continuă să fie executat de părți după expirarea termenului, se consideră prelungit pe durată nedeterminată, rezultă că încheierea contractului se poate face cu precizarea unei perioade de valabilitate sau chiar pentru o durată nedeterminată.

4.4. Clauze specifice contractelor în care o persoană acționează în relația cu terții în numele și pe seama ei înseși, dar în realizarea unui interes juridic și economic comun cu principalul

În art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 52/1997 este reafirmat principiul diriguitor pentru elaborarea contractului, și anume că acesta trebuie să prevadă, fără ambiguitate, obligațiile și responsabilitățile fiecărei părți precum și orice alte clauze ale colaborării. Legiuitorul nu se oprește însa aici, ci el continuă prin a enumera în alin. (2) al aceluiași art. 4 cerințele pe care orice francizor trebuie să le îndeplinească, cerințe ce reflectă într-o anumită măsură o parte dintre obligațiile lui contractuale. Se face referire în principal la deținerea și exploatarea de către acesta a unei activități comerciale, ce are deja o anumită perioadă de activitate înainte de se lansa într-o rețea de franciză, adică francizorul trebuie să fie un profesionist experimentat. De asemenea, acum se relevă faptul că francizorul este deținătorul unor drepturi de proprietate intelectuală și/sau industrială, care au fost amintite la faza anterioară dar care acum sunt prevăzute în detaliu, prin acordarea beneficiarilor săi a unei pregătiri inițiale corespunzătoare precum și a unei continue asistențe în activitatea comercială și tehnică pe toată durata contractului. Acestea sunt condițiile minime pentru a putea contracta. Legea mai prevede în art. 6 o serie de alte principii de care părțile trebuie să țină cont la încheierea contractului, printre care cele deja amintite cum ar fi termenul, condițiile de reînnoire, de reziliere și altele, pe care le vom analiza la timpul lor în detaliu.

Regulamentul Comisiei nr. 4087/1988, în art. 1 pct. 3 (b), enumeră principalele obligații ale francizorului, în număr de trei. În prezent acest regulament, fiind conceput să rămână în vigoare până la 31 decembrie 1999, și-a încetat efectele juridice. El a fost înlocuit cu Regulamentul nr. 27/1999, care este conceput pe o structură mult schimbată și generalizată, nemaireferindu-se direct la franchising.

Cea mai completă enumerare a clauzelor esențiale conforme naturii juridice a contractului de franciză, incluzând și drepturile și obligațiile ambelor părți, o cuprinde Codul Deontologic European al Francizei. Acesta trasează cadrul general al contractului, în sensul art. 4 alin. (1) din legea română, adăugând în mod logic obligația traducerii și asigurării acesteia în orice limbă ar utiliza o parte contractantă. Urmează enumerarea propriu-zisă a punctelor minime esențiale ale contractului. Astfel, la secțiunea 5.3. se precizează că punctele minime esențiale ale contractului sunt următoarele:

drepturile francizorului;

drepturile francizatului;

bunurile și/sau serviciile furnizate francizatului;

obligațiile francizorului;

obligațiile francizatului;

condițiile financiare pentru francizat;

durata contractului fixată astfel încât să permită francizatului amortizarea investițiilor specifice francizei;

condițiile reînnoirii contractului, dacă este cazul;

condițiile în care ar putea opera cesiunea sau transferul drepturilor și obligațiilor ce derivă din contract și condițiile de preemțiune ale francizorului;

condițiile de utilizare, de către francizat, a însemnelor de raliere a clientelei francizorului: firma, marca, marca de servicii, siglele, și orice alte semne distinctive;

dreptul francizorului de a face să evolueze conceptul său de franciză (ne-am referit la el când am vorbit despre rețeaua de franciză!)

clauzele de reziliere ale contractului;

clauzele ce prevăd recuperarea de către francizor a elementelor corporale sau incorporale ce aparțin în caz de încetare a contractului, înainte de termenul prevăzut.”

În ceea ce-l privește pe beneficiar vom distinge, fără a o considera o clasificare separată a clauzelor ce compun conținutul contractului, între cele esențiale și cele care rămân la latitudinea părților.

Ordonanța nr. 52/1997 arată în art. 4 alin. (3) cerințele pe care un beneficiar trebuie să le îndeplinească, adică obligațiile lui în cadrul contractului și rețelei. Astfel, se arată că beneficiarul trebuie să dezvolte rețeaua și să mențină identitatea sa, recomandându-se prin marca dobândită de la francizor și menținând reputația acestora [lit. a)], de asemenea să furnizeze francizorului orice informație ce conduce la cunoașterea performanțelor și situației lui financiare precum și la analiza lor, pentru o facilă și eficientă gestiune în cadrul rețelei [lit. b)] și, cel mai important să nu divulge terțelor persoane know-how-ul primit de la francizor pe întreaga durată a contractului precum și ulterior. Lista prezentată de lege este una limitativă, pentru că în realitate obligațiile francizatului sunt mai multe decât cele ale francizorului, însă după părerea noastră nici măcar cele mai importante nu au fost atinse, afară de cea referitoare la know-how și deci vom adăuga în special obligația de plată a redevențelor și cea de exploatare a mărci.

Obligația de a plăti francizorului o sumă fixă în momentul încheierii contractului și stabilită prin acesta, iar ulterior o redevență variabilă, negociată de părți, precum și o serie de alte taxe dintre care cea mai importată ar fi taxa de publicitate (a rețelei de franciză), constituie împreună sumele pe care orice beneficiar trebuie să le plătească, fiind practic cel mai important aspect obligațional al acestora. Ordonanța nr. 52/1997 prevede în art. 6 alin. (3) că dreptul pe care-l primește de la francizor obligă pe beneficiar la plata unei sume de bani, de regulă forfetară, ea reprezentând autorizarea de a utiliza marca produselor și/sau serviciilor și/sau tehnologiilor, know-how-ul ori o altă experiență deosebită de franciză, precum și/sau orice alte drepturi de proprietate intelectuală sau industrială. Se observă aici că practic taxa de intrare în rețea este prețul pentru transmiterea unei părți din obligațiile francizorului analizate mai sus (transmiterea semnelor distinctive și comunicarea know-how-ului), iar redevență periodică este reciproca obligației de asistență tehnică și/sau în activitatea comercială din partea francizorului precum și a dreptului de exploatare a mărcii, pe toată durata de valabilitate a contractului.

Taxa de intrare în rețea, de regulă, se plătește o singură dată și cu ocazia semnării contractului. În practică însă s-au întâlnit cazuri, ce-i drept nu foarte dese potrivit analizei ICC Paris, în care taxa poate fi plătită și la o dată anume ori în mai multe tranșe, dacă părțile se învoiesc în acest sens. Taxa se poate și modifica, în sensul că la reînnoirea contractului sau la cesiunea acestuia ori la modificarea unor clauze esențiale ale contractului se poate decide, de regulă o mărire a taxei sau în genere o renegociere a ei. Particularitatea acestei taxe este aceea că ea se plătește de regulă în sumă forfetară, deoarece natura ei juridică este, dacă ni se permite comparația, de avans. Este principala investiție pe care o realizează beneficiarul în viitoarea afacere, deoarece toate celelalte forme de investiție pot sau nu să fie aplicabile. De exemplu, este foarte posibil ca beneficiarul să dețină deja o locație unde să se poată desfășura activitatea comercială, investițiile în renovare ori modificare conform standardelor francizorului fiind minime. Practic taxa de intrare este suma de cumpărare a unei francize, care însă în cazul marilor rețele de franciză în care marca este notorie și cu o largă chiar foarte largă întindere și arie de distribuție poate să ajungă la sume impresionante, și care este non-returnabilă.

Nimic nu împiedică părțile însă a se înțelege în sensul stabilirii taxei de publicitate exclusiv în sarcina beneficiarului, cu eventual o reducere din redevența periodică, ori invers, în sarcina numai a francizorului, care să se ocupe numai el de publicitatea mărcii și cu o ridicare a valorii taxei de intrare sau a redevenței periodice suportată de către beneficiari. Această din urmă soluție este preferată în cadrul rețelelor ce se bucură de notorietate deoarece un singur corp de control numit și gestionat de către francizor va avea în sarcină publicitatea rețelei asigurându-se astfel o mai clară și exactă unitate. Nu trebuie să scăpăm din vedere faptul că indiferent în sarcina cui s-ar regăsi neîndeplinirea obligației de plată a taxei de publicitate, la fel cu neîndeplinirea publicității în sine dacă este cazul atrag răspunderea contractuală și chiar delictuală a celui vinovat.

Simetric obligației de exclusivitate teritorială ce revine în baza contractului francizorului, și beneficiarul poate fi ținut de obligația de aprovizionare exclusivă de la acesta ori de la o altă sursă indicată expres de francizor. Această obligație a beneficiarului nu este de esența contractului de franciză, putând să lipsească. Ea este strâns legată însă de obligația francizorului, pentru că dacă este stipulată îl obligă pe acesta din urmă să garanteze o livrare permanentă a produselor sau să indice și să asigure un furnizor de produse conform standardelor de calitate. Așadar, francizorul poate fi el însuși producătorul și distribuitorul sau poate să indice care sunt producătorii și distribuitorii preferați.

Dintre clauzele finale ce pot fi inserate în contract, unele au o importanță majoră în ceea ce privește bunul mers al relațiilor. Numai forma contractului le plasează la finalul acestuia într-o secțiune ce pare adiacentă, conținutul lor poate însă influența într-o manieră clară drepturile și obligațiile părților și de cele mai multe ori evită ajungerea la un litigiu.

Astfel, aflându-ne în ipoteza unui contract sinalagmatic, se vor face atâtea originale câte părți cu interese contrare sunt. În contractul de franciză se vor trece numărul originalelor întocmite, de regulă două, dar mai există și posibilitatea ca un alt original să fie făcut și lăsat în grija uni terț, cu scop ad probationem.

Apoi, în contract trebuie menționat că părțile, în îndeplinirea sarcinilor ce le revin în temeiul contractului vor acționa în spiritul unui comerț cinstit și cu bună-credință. Toate clauzele cuprinse în contract, precum și orice afirmație ori declarație ori relație dintre părți cu referire la vreuna dintre ele sau la contract va fi interpretată și considerată ca fiind întocmită cu bună-credință. În multe state ale lumii, chiar acolo unde franciza a cunoscut o dezvoltare redusă, relațiile dintre francizor și beneficiar nu se rezumă doar la o simplă relație pecuniară, patrimonială, ci de obicei ea implică o colaborare, o relație apropiată între părți bazată pe încredere și corectitudine, uneori ridicată la nivel de principiu legislativ. În SUA spre exemplu, în multe contracte încheiate între profesioniști și mai ales în cele de franciză, judecătorii sesizați cu un litigiu verifică și impun ei părților, chiar dacă în cadrul contractului nu au fost inserate clauze în acest sens sub sancțiune, o conduită în spiritul bunei-credințe, a loialității și a bunei colaborări.

O altă clauză finală poate fi aceea prin care părțile reglementează efectele anulării uneia sau mai multor clauze contractuale asupra restului contractului. Părțile pot astfel prevedea că anularea uneia sau mai multor clauze nu produce efecte asupra restului contractului care rămâne perfect valabil. Aceasta nu înseamnă altceva decât aplicare ideii de nulitate parțială din dreptul român.

Este frecventă situația în care părțile, mai ales în contractele supuse dreptului anglo-saxon, prevăd că renunțarea uneia dintre ele la beneficul unei clauze contractuale într-o împrejurare dată nu trebuie interpretată ca fiind o renunțare a acelei părți la dreptul ei de a invoca aceeași clauză într-o altă împrejurare sau de a invoca celelalte clauze ale contractului. De exemplu, faptul că o parte renunță la daunele la care are dreptul ca urmare a încălcării unei clauze contractuale de către cealaltă parte, într-o anumită perioadă de timp sau cu privire la o anumită împrejurare, nu înseamnă că acea parte (creditoare) renunță la daunele la care are dreptul pentru încălcări subsecvente ale contractului de către cealaltă parte.

Foarte importantă în contractele internaționale este clauza privind limba oficială. Codul Deontologic European al Francizei prevede că în cazul în care părțile contractante sunt profesioniști din țări diferite ce vorbesc limbi oficiale diferite, textul contractului trebuie tradus în limba oficială a beneficiarului care devine și limba oficială a contractului.

O alta clauză finală este cea prin care părțile convin ca, în urma încheierii contractului, drepturile și obligațiile lor sunt numai cele care rezultă din contract, iar toate discuțiile preliminare sau negocierile anterioare încheierii contractului devin caduce.

De asemenea, se prevede foarte frecvent că acel contract nu va putea fi modificat decât expres și în scris de către părți, personal sau printr-un mandatat cu procură specială.

Contractul trebuie să conțină, desigur, semnăturile părților. Potrivit uzanțelor, părțile semnează numai la finalul contractului, dar nu este exclusă posibilitatea ca semnăturile să fie aplicate pe fiecare pagină, dacă ele hotărăsc astfel.

În general, franciza este cel mai indicat mod prin care un profesionist specializat în materie penetrează pe o piață nouă, aflată într-o altă țară. În acest caz, contractul trebuie perfectat între parteneri care aparțin de multe ori unor sisteme de drept variate, care sunt uneori sensibil diferite, cum este de pildă cazul sistemului de drept romanist și a celui de common law.

În această situație, în lipsa unei reglementări internaționale uniforme în materie, părțile sau, în caz de litigiu judecătorul sau arbitrul, sunt obligate să aplice regimul conflictual reglementat de lege. Normele conflictuale aparțin, de principiu, sistemului de drept al instanței sesizate.

În cazul în care părțile la contractul de franciză nu au determinat, prin acordul lor, legea aplicabilă contractului, devin incidente dispozițiile art. 4 alin. 1 lit. e) din Regulamentul Roma I, potrivit cărora contractul de franciză este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită beneficiarul francizei.

Este posibilă și fragmentarea conținutului contractului (splitting up) și alegerea de către părți a mai multor sisteme de drept care să guverneze diferitele obligații contractuale. Rezultatul acestei operațiuni este faptul că diferite legi din diferite sisteme de drept au reglementări mai favorabile și atunci se face o selecție și se aleg acele prevederi care convin cel mai mult părților. Operațiunea este însă riscantă și nu este recomandată deoarece poate duce la soluții juridice contradictorii care să blocheze executarea contractului și să îngreuneze soluționarea unui litigiu cu privire la el.

În contractele internaționale, strâns legată de alegerea legi aplicabile este și problema alegerii unei instanțe de judecată sau a unui tribunal arbitral care, în caz de litigiu ivit între părți, să poate să se pronunțe.

Este frecvent întâlnită în practică situația în care în contractele de franciză părțile inserează clauze privind preîntâmpinare litigiilor. Prin asemenea clauze ele pot prevedea obligația de a se întâlni cu scopul de a stabili stadiul îndeplinirii obligațiilor reciproce, de a analiza eventualele dificultăți apărute și de a lua măsurile necesare pentru executarea întocmai a contractului.

Pentru ipoteza în care litigiul se ivește, părțile prevăd foarte frecvent obligația lor de a încerca soluționarea acestora pe cale amiabilă prin întâlniri directe.

În cazul în care litigiul nu poate fi soluționat pe cale amiabilă, părțile pot conveni ca soluționarea acestuia să se facă prin mijloace nejurisdicționale, alternative celor jurisdicționale, care sunt cunoscute în jurisprudență și în doctrină mai ales prin formula anglo- saxonă de Alternative Dispute Resolution”. În această categorie de mijloace de soluționare a litigiilor, care au un caracter neobligatoriu (sunt non-binding) se includ mai ales concilierea și medierea. O asemenea modalitate de soluționare a litigiilor trebuie prevăzută în contract prin clauze explicite, care cel mai frecvent fac trimitere la regulile de conciliere și/sau mediere ale unor instituții specializate sau la reglementări uniforme în materie. O asemene instituție specializată este de pildă Centrul de Mediere a Diferendelor Comerciale care funcționează pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României și care are un regulament în vigoare de la 1 februarie 2002. Dintre reglementările uniforme în materie cele mai cunoscute și frecvent aplicate sunt Regulile de Conciliere ale UNCITRAL, care au fost adoptate de Adunarea Generală a ONU în 1980, Legea Model a UNCITRAL privind concilierea internațională din anul 2002, precum și ADR Rules and Guide to ICC ADR (Publicația 809 din 2001) a ICC Paris. Situația regulă în practică rămâne totuși aceea în care părțile prevăd în contract clauze de jurisdicție. Asemenea clauze pot fi, fie în favoarea instanțelor judecătorești române sau străine, fie a unui tribunal arbitral. În această din urmă situație, care este din ce în ce mai frecventă în practică în ultimii ani, clauza de jurisdicție ia forma unei clauze de arbitraj.

Clauza de arbitraj, numită și clauză compromisorie, este cea prin care părțile materializează în contract acordul lor de voință (în sensul de negotium iuris) de a supune litigiul spre soluționare unui tribunal arbitral. Ceea ce particularizează clauza compromisorie față de compromis, care este o altă formă a convenției de arbitraj, este faptul că prima clauză se încheie cu privire la un litigiu viitor, posibil de a se ivi între părți. În schimb, compromisul este acea formă a convenției de arbitraj care se încheie sub forma uni contract propriu-zis, cu privire la un litigiu deja existent.

O asemenea clauză are un efect negativ, constând în înlăturarea competenței de soluționare a acelui litigiu de către instanțele ordinare, precum și un efect pozitiv în sensul că prin această clauză se conferă competență tribunalului arbitral. Prin clauza de arbitraj părțile stabilesc felul arbitrajului, care poate fi instituțional (cu arătarea instituției de arbitraj căreia îi conferă competență) sau ad-hoc. Prin clauza compromisorie părțile pot stabili și alte elemente privind desfășurarea arbitrajului, precum problema dacă arbitrii vor judeca în drept strict (de iure) sau în echitate (ex equitate sau ex aequo et bono), locul arbitrajului etc.

Practica recentă a contractelor de franciză internațională relevă faptul că, în cazul în care o parte contractantă este română, se apelează cel mai frecvent la arbitrajul Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, care are un Regulament privind organizarea și funcționarea sa, precum și Reguli de procedură arbitrală, în vigoare de la 1 ianuarie 2000. În cazul în care nu apelează la jurisdicția Curții de la București, partea română preferă arbitrajul ICC Paris sau, dacă s-a convenit asupra unui arbitraj ad-hoc insistă pentru trimiterea la Regulile de arbitraj ale UNCITRAL în vigoare din 1976. Alegerea unuia sau altuia dintre aceste feluri de arbitraj depinde, desigur, de acordul părții adverse, care de regulă este străină.

CONCLUZII

Ca răspuns la continua diversificare a formelor și tehnicilor de realizare a tranzacțiilor în materie comercială în general, și a comerțului internațional în special, în condițiile încheierii de operațiuni din ce în ce mai complexe, pe o arie geografică tot mai extinsă, în ultimele decenii activitatea de intermediere, inclusiv sub forma reprezentării, ca specie fundamentală a intermedierii, a căpătat o importanță tot mai însemnată. Intermedierea are un vădit caracter practic, venind să răspundă unor probleme resimțite de comercianți din cele mai variate domenii ale comerțului, ceea ce face ca rolul acestei activități să nu poată fi contestat.

Prevederile referitoare la intermediere în contractele comerciale au fost extrem de dificil de armonizat la nivelul legislațiilor statelor din sistemul de drept anglo-saxon și din sistemul de drept romanist. Această dificultate de armonizare a regulilor aplicabile intermedierii a fost cauzată de concepțiile diferite pe care statele din sistemele de drept romanist și anglo- saxon le adoptă în ceea ce privește această instituție de drept.

În acest sens, în activitatea comercială modernă, dar mai ales în activitatea comercială internațională, instituția intermedierii are la bază ideea de participare a persoanei intermediarului la activități desfășurate pe seama altei persoane, în vederea satisfacerii unui interes economic al acesteia din urmă, indiferent dacă aceasta presupune ca intermediarul să acționeze în nume propriu ori în numele persoanei reprezentate.

Față de această regulă generală, întemeiată pe ideea de reprezentare ca activitate a intermediarului pe seama altei persoane, în sistemul de drept romanist și în sistemul de drept anglo-saxon au fost dezvoltate concepții diferite cu privire la instituția reprezentării, pornind de la acest element comun pe care reprezentarea îl presupune.

Așadar, potrivit sistemului de drept romanist, noțiunea de reprezentare a fost utilizată pentru a desemna, deopotrivă, două tipuri de situații juridice. În primul rând, reprezentarea îmbracă o formă perfectă (directă) în cazul contractului de mandat cu reprezentare. Contractele de intermediere întemeiate pe reprezentarea perfectă, în general, și contractul de mandat cu reprezentare, în special, sunt grefate pe ideea de participare a persoanei reprezentantului la operațiuni juridice în numele și pe seama altei persoane, în temeiul împuternicirii emise de către aceasta și în scopul de a determina producerea efectelor operațiunilor încheiate cu terții în mod direct în patrimoniul persoanei reprezentate.

În al doilea rând, reprezentarea poate fi imperfectă (indirectă) potrivit concepției sistemului de drept romanist, această formă de reprezentare avându-și exponentul în contractul de mandat fără reprezentare (comision și variantele sale). În acest caz, deși reprezentantul apare ca parte contractantă, faptul transmiterii tuturor drepturilor și obligațiilor născute din actele juridice în cauză asupra persoanei reprezentate face ca reprezentarea să nu lipsească, ci să subziste într-o constituție juridică nouă, diferită de cea a reprezentării perfecte, numai în ceea ce privește efectele operațiunilor perfectate în interesul altei persoane.

Sistemul de drept anglo-saxon (de common law) cunoaște o viziune unitară a instituției reprezentării, pe care o reunește în noțiunea de „agency”. Această concepție unitară determină tratarea persoanelor împuternicite deopotrivă ca reprezentanți, indiferent de modalitatea concretă de a acționa a acestora – în nume propriu sau în numele persoanei reprezentate. Intermediarii – fie aceștia mandatari care încheie acte juridice cu scopul de a face ca efectele acestor acte să se nască în persoana reprezentatului-mandant, fără ca ei să devină părți contractante, fie aceștia comisionari care tratează în numele lor propriu cu terții, urmărind să devină parte la actele încheiate, fără însă să suporte în relația cu reprezentatul-comitent consecințele și îndatoririle rezultând din acele acte – poartă, în mod invariabil, în sistemul de common law, denumirea de agenți.

Aceste abordări diferite adoptate în sistemele de drept anglo-saxon și de drept romanist au condus la o dificultate practică în a adopta reglementări unitare aplicabile contractelor de intermediere din activitatea comercială internațională.

Menționăm, în acest sens, Convenția privind reprezentarea în vânzarea internațională de mărfuri, adoptată la Geneva în 1983, sub auspiciile Institutului Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), care a avut drept scop elaborarea de dispoziții uniforme aplicabile instituției reprezentării, care să răspundă atât cerințelor sistemului de common law, cât și viziunii mai detaliate a sistemului de drept romanist. Convenția nu a fost însă primită în mod favorabil de către state, ceea ce a făcut ca nici până în prezent ea să nu fi obținut numărul de 10 ratificări ori aderări necesare pentru intrarea în vigoare.

Ca urmare a eșecului înregistrat de această convenție în atingerea scopului de unificare a dispozițiilor de drept privitoare la instituția reprezentării în sistemul de drept romanist și în cel anglo-saxon, Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat a recurs, în anul 2004, la modificarea și completarea Principiilor contractelor comerciale internaționale, prin introducerea Secțiunii a 2-a a Capitolului 2, denumită „Competența agenților” – Authority of Agents (art. 2.2.1-2.2.10).

Instituția agency din dreptul anglo-saxon a servit drept punct de plecare pentru o reglementare europeană în materie de agenție, și anume Directiva CEE nr. 86/653/1986 privind armonizarea conținutului drepturilor agenților comerciali independenți din statele membre ale Uniunii Europene. La rândul său, această Directivă europeană a condus la adoptarea de legi naționale în statele membre în materie de contract de agenție, în cadrul operațiunilor de transpunere la nivel național a reglementărilor unitare. Așadar, sistemul de common law în materie de agenție a devenit modelul comun de reglementare la nivelul întregii Uniuni.

Față de evoluția legislativă în materia instituției reprezentării, care până la momentul elaborării noului Cod civil român nu se bucura de o consacrare legislativă de sine-stătătoare, ci doar de unele aplicații practice decurgând din reglementarea anumitor contracte de intermediere, apreciem că un prim pas important a fost făcut în sensul reglementării acestei instituții, din perspectiva trăsăturilor sale caracteristice și ale efectelor pe care le produce.

Cu toate acestea, sunt autori care consideră că legiuitorul român, la adoptarea noului Cod civil, a omis, fără o justificare aparentă, să adopte o reglementare globală a instituției intermedierii. Firește că diferitele specii de intermediere pe care noul cod le reglementează formează o bună imagine asupra multor probleme relevante pentru această instituție, care până la adoptarea acestuia au făcut doar obiectul dezbaterilor doctrinare, însă, cu toate acestea, o definiție propriu-zisă a noțiunii nu putea fi considerată superfluă. Era important, în opinia noastră, mai ales ca într-o definiție globală a intermedierii să fie inclusă și ideea, desprinsă din practica modernă a intermedierii comerciale, potrivit căreia această instituție cuprinde și situația în care intermediarul contractează cu terții în numele și pe seama sa însăși, dar există un interes comun al reprezentantului și al principalului în executarea contractului de intermediere, interes care este deservit de intermediar prin contractarea cu terții.

În concluzie, prezenta lucrare abordează instituția intermedierii, privită ca operațiune complexă, care include în conținutul său o multitudine de clause stipulate în contractele încheiate între parteneri contractuali având denumiri și calități diferite, desfășurate în plan intern ori internațional. Participanții la raporturile juridice întemeiate pe instituția intermedierii poartă diferite denumiri, în funcție de relația contractuală concretă la care participă, acestea putând să varieze de la mandant și mandatar (în cazul contractului de mandat), la comitent și comisionar (în cazul contractului de comision), la consignant și consignatar (în cazul contractului de consignație), la comitent (client) și expeditor ori expeditor (în cazul contractului de expediție), comitent și agent (în cazul contractului de agenție), client (cocontractant) și intermediar (în cazul contractului de intermediere ocazională) etc.

Indiferent de contractul special de intermediere avut în vedere, o trăsătură comună tuturor formelor de intermediere constă în aceea că intermediarul, prin activitatea depusă în baza contractului specific de intermediere în activitatea comercială, mijlocește încheierea unor afaceri cu caracter profesional între anumiți parteneri ori în interesul unei alte persoane (client), în schimbul unei remunerații.

BIBLIOGRAFIE

Tratate, cursuri, monografii:

Adam I., Savu C.N., Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2010

Anghelescu V., Deteșanu Al., Huliră E., Contracte comerciale internaționale, Ed. Academiei R.S.R., București, 1980

Angheni S., Drept comercial. Profesioniștii-comercianți, ed. CH Beck, București, 2013

Angheni S., Volonciu M., Stoica C., Drept comercial, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Beleiu Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a XI-a, revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă, Ed. Universul Juridic, 2007

Catană Radu N., Drept comercial, ed. Universul Juridic, București, 2013.

Căpățînă O., Societățile comerciale, ed. a II-a, actualizată și întregită, Ed. Lumina Lex, București, 1996

Căpățînă O., Ștefănescu B., Tratat de drept al comerțului internațional, vol. 2, Ed. Academiei R.S.R., București, 1987

Cărpenaru St. D., Comercianții – profesioniști ai întreprinderii comerciale – în lumina noului Cod civil, în volumul Noile coduri ale României, Studii și cercetări juridice, Facultatea de drept și științe administrative, Universitatea de Vest din Timișoara, Centrul European de Studii și Cercetări Juridice, Timișoara, Ed. Universul Juridic, București, 2011

Cărpenaru St. D., S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societății comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2009

Cărpenaru St. D., Tratat de drept comercial, ed. Universul Juridic, București, 2012, Gh. Piperea, Întreprinderea, ed. CH Beck, București, 2012

Cărpenaru St.D., Drept comercial român, ed. a VI-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2007

Cârcei E., Drept comercial român, Ed. All Beck, București, 2000

Cucu C., M.V. Gavriș, C.G. Bădoiu, C. Haraga, Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Practică Judiciară. Decizii ale Curții Constituționale. Adnotări, Ed. Hamangiu, București, 2007

Deak Fr., Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. II, ed. A IV-a actualizată de L. Mihai, R. Popescu, Ed. Universul Juridic, București, 2006

Florescu Cristina, Bamberger Zaira, Societăți comerciale, ed. Fundației România de Mâine, București, 2011

Florescu D., Pîrvu L.N., Contractele de comerț internațional, ed. a II-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2009

Gheorghiu Gh., Turcu G. N., Operațiunile de franciză, ed. Lumina Lex, București, 2002

Motica R.I., Roșu C., Drept comercial român și internațional, Ed. Alma Mater, Timișoara, 1999

Munteanu R., Contracte de intermediere în comerțul exterior al României, Ed. Academiei R.S.R., București, 1984.

Motiu F.A., Contractele comerciale de intermediere fără reprezentare, Ed. Lumina Lex, București, 2005

Nemeș V., Drept comercial – Conform noului Cod civil, ed. Hamangiu, București, 2012

Piperea Gh., Drept comercial român, vol. I, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Pop I., Beleiu Gh., Drept civil. Teoria generală a dreptului civil, Universitatea din București, 1980

Pop T., Drept civil român. Teoria generală, Ed. Lumina Lex, București, 1993

Popa Nistorescu C., Reprezentarea și mandatul în dreptul privat, Ed. All Beck, București, 2004

Petrescu R., Constituirea și modificarea societății comerciale, Ed. Oscar Print, București, 1998

Petrescu R., Teoria generală a obligațiilor comerciale. Partea generală, Ed. Romfel, București, 1994

Roșu C., Contractul de mandat în dreptul privat intern, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Schiau I., Prescure T., Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Analize și comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2007

Sitaru D.A., Buglea C.P., Stănescu S.A., Dreptul comerțului internațional. Tratat. Partea specială, Ed. Universul Juridic, București, 2008

Sitaru D.A., Intermedierea în activitatea comercială, ed. Hamangiu, București, 2012

Stoica L.C., Mandatul. Reprezentarea judiciară. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2010

Șcheaua M., Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Comentată și adnotată, Ed. All Beck, București, 2000

Ungureanu O., Drept civil. Partea generală, ed. Universul Juridic, București, 2013

Vonica R.P., Dreptul societății comerciale, Ed. Holding Reporter și Albastră, București, 1998

Articole și studii:

Bălan I., Efectele contractului de comision față de terți. Clauza „star del credere”, în Dreptul nr. 5/2003

Bălan I., Tehnici contractuale ale francizei, în R.D.C. nr. 3/2000

Bocșan M.D., Jurisprudență comercială comentată, Jurisprudență franceză, în R.D.C. nr. 11/2000

Căpățînă O., Caracteristici generale ale societăților comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990

Cărpenaru St.D., The enterprises the Legal Form for carryng on an Having Professional Nature, în Lex Scientia International Journal nr. XVIII, vol. 1/2011

Costin M.C., Operațiunile de franchising, R.D.C. 11/1998

Duțu M., Considerații referitoare la mandatul special, în Dreptul nr. 4/2006

Moțiu F.A., Contractul de agency, în Analele Universității de Vest din Timișoara, seria Jurisprudentia, nr. 1-2/2001

Moțiu F.A., Unele aspecte privind reprezentarea imperfectă în actele și faptele de comerț, în Analele Universității de Vest din Timișoara, seria Jurisprudentia, nr. 1-2/1998

Pătulea V., Obligația de transparență în cazul mandatului cu reprezentare, Mandat exercitat prin semnătura apocrifă a mandantului, în Dreptul nr. 3/2006

Pop L., Acțiunile directe în dreptul privat, în Dreptul nr. 5/2006

Petrescu R., Aspecte din practica trib. suprem referitoare la simulatia în actele juridice, în R.R.D. nr. 1/1976

Schiau I., Contractul de agenție, în R.D.C. nr. 11/2003

Sitaru D.A., Stănescu Ș.A., Contractele de intermediere în comerțul internațional (III), în R.D.C. nr. 1/2006

Sitaru D.A., Stănescu Ș.A., Contractele de intermediere în comerțul internațional (I), în R.D.C. nr. 11/2005

Stoica A.T., Răspunderea contractuală a operatorului în contractul de prestații terminale, în R.D.C. nr. 4/2000

BIBLIOGRAFIE

Tratate, cursuri, monografii:

Adam I., Savu C.N., Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2010

Anghelescu V., Deteșanu Al., Huliră E., Contracte comerciale internaționale, Ed. Academiei R.S.R., București, 1980

Angheni S., Drept comercial. Profesioniștii-comercianți, ed. CH Beck, București, 2013

Angheni S., Volonciu M., Stoica C., Drept comercial, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Beleiu Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a XI-a, revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă, Ed. Universul Juridic, 2007

Catană Radu N., Drept comercial, ed. Universul Juridic, București, 2013.

Căpățînă O., Societățile comerciale, ed. a II-a, actualizată și întregită, Ed. Lumina Lex, București, 1996

Căpățînă O., Ștefănescu B., Tratat de drept al comerțului internațional, vol. 2, Ed. Academiei R.S.R., București, 1987

Cărpenaru St. D., Comercianții – profesioniști ai întreprinderii comerciale – în lumina noului Cod civil, în volumul Noile coduri ale României, Studii și cercetări juridice, Facultatea de drept și științe administrative, Universitatea de Vest din Timișoara, Centrul European de Studii și Cercetări Juridice, Timișoara, Ed. Universul Juridic, București, 2011

Cărpenaru St. D., S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societății comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2009

Cărpenaru St. D., Tratat de drept comercial, ed. Universul Juridic, București, 2012, Gh. Piperea, Întreprinderea, ed. CH Beck, București, 2012

Cărpenaru St.D., Drept comercial român, ed. a VI-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2007

Cârcei E., Drept comercial român, Ed. All Beck, București, 2000

Cucu C., M.V. Gavriș, C.G. Bădoiu, C. Haraga, Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Practică Judiciară. Decizii ale Curții Constituționale. Adnotări, Ed. Hamangiu, București, 2007

Deak Fr., Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. II, ed. A IV-a actualizată de L. Mihai, R. Popescu, Ed. Universul Juridic, București, 2006

Florescu Cristina, Bamberger Zaira, Societăți comerciale, ed. Fundației România de Mâine, București, 2011

Florescu D., Pîrvu L.N., Contractele de comerț internațional, ed. a II-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2009

Gheorghiu Gh., Turcu G. N., Operațiunile de franciză, ed. Lumina Lex, București, 2002

Motica R.I., Roșu C., Drept comercial român și internațional, Ed. Alma Mater, Timișoara, 1999

Munteanu R., Contracte de intermediere în comerțul exterior al României, Ed. Academiei R.S.R., București, 1984.

Motiu F.A., Contractele comerciale de intermediere fără reprezentare, Ed. Lumina Lex, București, 2005

Nemeș V., Drept comercial – Conform noului Cod civil, ed. Hamangiu, București, 2012

Piperea Gh., Drept comercial român, vol. I, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Pop I., Beleiu Gh., Drept civil. Teoria generală a dreptului civil, Universitatea din București, 1980

Pop T., Drept civil român. Teoria generală, Ed. Lumina Lex, București, 1993

Popa Nistorescu C., Reprezentarea și mandatul în dreptul privat, Ed. All Beck, București, 2004

Petrescu R., Constituirea și modificarea societății comerciale, Ed. Oscar Print, București, 1998

Petrescu R., Teoria generală a obligațiilor comerciale. Partea generală, Ed. Romfel, București, 1994

Roșu C., Contractul de mandat în dreptul privat intern, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Schiau I., Prescure T., Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Analize și comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2007

Sitaru D.A., Buglea C.P., Stănescu S.A., Dreptul comerțului internațional. Tratat. Partea specială, Ed. Universul Juridic, București, 2008

Sitaru D.A., Intermedierea în activitatea comercială, ed. Hamangiu, București, 2012

Stoica L.C., Mandatul. Reprezentarea judiciară. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2010

Șcheaua M., Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Comentată și adnotată, Ed. All Beck, București, 2000

Ungureanu O., Drept civil. Partea generală, ed. Universul Juridic, București, 2013

Vonica R.P., Dreptul societății comerciale, Ed. Holding Reporter și Albastră, București, 1998

Articole și studii:

Bălan I., Efectele contractului de comision față de terți. Clauza „star del credere”, în Dreptul nr. 5/2003

Bălan I., Tehnici contractuale ale francizei, în R.D.C. nr. 3/2000

Bocșan M.D., Jurisprudență comercială comentată, Jurisprudență franceză, în R.D.C. nr. 11/2000

Căpățînă O., Caracteristici generale ale societăților comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990

Cărpenaru St.D., The enterprises the Legal Form for carryng on an Having Professional Nature, în Lex Scientia International Journal nr. XVIII, vol. 1/2011

Costin M.C., Operațiunile de franchising, R.D.C. 11/1998

Duțu M., Considerații referitoare la mandatul special, în Dreptul nr. 4/2006

Moțiu F.A., Contractul de agency, în Analele Universității de Vest din Timișoara, seria Jurisprudentia, nr. 1-2/2001

Moțiu F.A., Unele aspecte privind reprezentarea imperfectă în actele și faptele de comerț, în Analele Universității de Vest din Timișoara, seria Jurisprudentia, nr. 1-2/1998

Pătulea V., Obligația de transparență în cazul mandatului cu reprezentare, Mandat exercitat prin semnătura apocrifă a mandantului, în Dreptul nr. 3/2006

Pop L., Acțiunile directe în dreptul privat, în Dreptul nr. 5/2006

Petrescu R., Aspecte din practica trib. suprem referitoare la simulatia în actele juridice, în R.R.D. nr. 1/1976

Schiau I., Contractul de agenție, în R.D.C. nr. 11/2003

Sitaru D.A., Stănescu Ș.A., Contractele de intermediere în comerțul internațional (III), în R.D.C. nr. 1/2006

Sitaru D.A., Stănescu Ș.A., Contractele de intermediere în comerțul internațional (I), în R.D.C. nr. 11/2005

Stoica A.T., Răspunderea contractuală a operatorului în contractul de prestații terminale, în R.D.C. nr. 4/2000