Clauza Penala Ca Mijloc DE Garantare A Executarii Obligatiilor

CLAUZA PENALĂ CA MIJLOC DE GARANTARE A EXECUTĂRII OBLIGAȚIILOR

CUPRINS

Introducere

CAPITOLUL I – CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND CLAUZA PENALĂ

Istoricul evoluției clauzei penale

Noțiunea și utilitatea clauzei penale

Natura juridică și caracterele juridice ale clauzei penale

Obiectul și forma clauzei penale

Tipurile și funcțiile clauzei penale

Efectele clauzei penale

CAPITOLUL II – APLICAREA CLAUZEI PENALE ÎN DIFERITE TIPURI DE CONTRACTE

Clauza penală în contractele comerciale

Clauza penală în contractele civile

Particularitățile clauzei penale în contractul comercial internațional

Reducerea clauzei penale

Concluzii și recomandări

Bibliografie

INTRODUCERE

Clauza penală, deși apare ca o problemă relativ nouă în cadrul sistemului de drept național, ea a fost reglementată de Codul Civil al Republicii Moldova din 1964. Abordarea clauzei penale în contracte, reprezintă mai mult o necesitate, decât o formalitate.

Actualitatea temei abordate. Tema dată a fost selectată în urma determinării rolului pe care îl îndeplinește clauza penală în sistemul mijloacelor de garantare a executării obligațiilor, de poziția pe care o deține în garantarea executării obligațiilor civile. Clauza penală este cea mai răspândită garanție din mulțimea de garanții la care recurg participanții circuitului civil, fapt care se datorează siguranței sporite.

În economia de piață a Republicii Moldova este prezentă o aglomerație de fenomene negative precum inflația, căderea nivelului productivității, neachitarea prețului pentru mărfurile livrate, lucrările executate și serviciile prestate, prin urmare, neprofesionalismul partenerilor de afaceri și comportamentul lor bizar. „Clauza penală este o prevedere contractuală prin care părțile evaluează anticipat prejudiciul, stipulând că debitorul, în cazul neexecutării obligației, urmează să remită creditorului o sumă de bani sau un alt bun”, art.624 alin. (1) al Codului civil al Republicii Moldova.

Denotând principiul libertății contractuale, clauza penală prezintă o importanță practică deosebită, deoarece ea facilitează ocolirea dificultăților la evaluarea judiciară a prejudiciului, creditorul nefiind obligat să demonstreze existența și întinderea acestuia. În cazul în care este dovedit faptul neexecutării, executării necorespunzătoare sau tardive a obligației, creditorul îi revine plata sumei stabilite de clauza penală.

Scopul și obiective temei. Scopul principal propus este analizarea regimului juridic ale clauzei penale prin prisma reglementărilor juridice în vigoare. Soluționarea problemelor practice și teoretice. Semnificația cognitivă a tezei este influiențată de problemele depistate la aplicare preverilor Codului Civil al Republicii Moldova. Scopul propus poate fi obținut cu ajutorul obiectivelor prezentei lucrării.

Analizând legislația ce reglementează clauza penală, doctrina și practica judiciară în comparație cu legislația și doctrina altor state, ne-am propus următoarele obiective:

a defini și a stabili utilitatea clauzei penale;

a analiza funcțiile și caracterele juridice ale clauzei penale;

a identifica obiectul clauzei penale;

a clasifica clauza penală;

a analiza problematica aplicării clauzei penale prin prisma contractelor commerciale, comerciale internaționale și a contractelor civile;

a analiza problematica reducerii clauzei penale.

Gradul de investigare. Lucrarea respectivă a avut ca temei reglementările naționale precum și ale altor state, printre care menționăm: Constituția Republicii Moldova; Codul Civil al Republicii Moldova; Codul Muncii al Republicii Moldova; Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova nr. 8 din 24.10.2010, „Cu privire la unele chestiuni referitoare la aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației la soluționarea litigiilor legate de contractele de împrumut”; Codul Civil al României; Codul Civil al Franței; Codul civil German; Codul Civil Rusesc; Pricipes relatifs aux contracts du commerce international, Rome: Unidroit, 1994; Uniforme Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum upon Failure of Performance (A/38/17, annex 1). 1963.

Suportul metodologic și teoretico-științific al lucrării. Suportul metodologi al lucrării îl constituie următoarele metode de investigație științifică, precum: metoda istorică, metoda logică (deductivă, inductivă), metoda comparativă ale actelor legislative din legislația Republicii Moldova cu dreptul altor state, analiza dinamică, sinteza. Baza teoretico-științifică a tezei este alcătuită din lucrările autohtone, române, franceze, engleze în domeniul dreptului civil, comercial. Menționăm cu preferință lucrările autorilor: Adam I., Baieș S., Băieșu A., Stătescu C., Bîrsan C., Treitel G. H., Mazeaud D.

Importanța teoretică și valoarea aplicativă a lucrării. Lucrarea dată, efectuează o analiză profundă privind reglementarea clauzei penale, atât pe plan național, cât și internațional. Totodată importanța tezei derivă și din faptul că operăm, cu analiza comparativă a concepțiilor doctrinare privind clauza penală. Importanța teoretică și practică a certetărilor obținute sunt utile atât în studierea legislației Republicii Moldova de către viitorii juriști, cât și informarea societății despre neclaritățile apărute în legătura cu aplicarea necorespunzătoare a clauzei penale în contracte.
Sumarul compartimentelor tezei. Structura tezei de licență este determinată de sarcinile și obiectul cercetării și de problemele abordate. Lucrarea dată cuprinde următoarele compartimente: Introducere, conținutul lucrării care este divizat în două capitole structurate în paragrafe, Concluzii și recomandări și Bibliografie.

În capitolul întâi se prezintă succint istoricul evoluției clauzei penale, începând cu dreptul roman și până la Codul Civil al Republicii Moldova, definirea clauzei penale și stabilirea utilității acesteia în cadrul stipulării ei în contract, identificarea obiectului clauzei penale care poate fi atât o sumă de bani, cât și un alt bun, stabilirea formei clauze penale pentru a fi valabilă, elucidarea naturei juridice ale clauzei penale precum și caracterele juridice ale acesteia, în baza Codului Civil al Republicii Moldova clasificăm clauza penală după mai multe tipuri, stabilirea funcțiilor pe care le îmbracă clauza penală, și în finele capitolului am stabilit efectele pe care le produce clauza penală.

În al doilea capitol se analizează aprofundat aplicarea clauzei penale în diferite tipuri de contracte, precum contractul comercial și contractul civil la nivel național în baza prevederilor Codului Civil al Republicii Moldova și al Codului Muncii al Republicii Moldova, și a contractului comercial internațional unde se studiază mai multe reglementări în privința stipulării și reglementării clauzei penale, în finele capitolului am analizat reducerea clauzei penale.

CAPITOLUL I – CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND CLAUZA PENALĂ

Istoricul evoluției clauzei penale

Clauza penală nu este atât de recentă cum pare la prima vedere. Acest mijloc de garantare a executării obligațiilor își are originea mult mai înaintată în ani, și anume în roma antică. Clauza penală activa sub denumirea de stipulatio poenae. În dreptul roman primitiv, „stipulatio poenae a fost inițial folosită pentru a da forță obligatorie obligațiilor care nu benefeciau de protecție juris civilis și a continuat să fie utilizată pentru a menține avantajele vechiului sistem al evaluării convenționale a prejudiciilor în condițiile introducerii sistemului evaluării lor judiciare.”

Stipulatio poenae se regăsea sub forma promisiunii unei pedepse, în cazul neexecutării unei anumite prestații, fie sub forma unei promisiuni abstracte de despăgubire în cazul neexecutării obligației. Așa dar, fiind o convenție accesorie la contractul principal prin care debitorul se angaja la o prestație determinată, în cazul neexecutării obligației pricipale, clauza avea numai o funcție cominatorie, ce era distinctă de convenția principală, penalitatea stipulată prin clauză se putea cumula cu daunele-interese, pentru a compensa neexecutarea obligației prin contractul principal.

„Considerăm că, indiferent de forma pe care o îmbrăca stipulatio poenae, aceasta îndeplinea funcția aratată de Justinian, și anume aceea de a evita dificultățile și incertitudinile probei cuantumului prejudiciului rezultat din neexecutarea obligațiilor.”

Mai apoi, sensul clauzei penale, a devenit un substitut al daunelor interese, „penalitate” nefiind susceptibilă de cumulare cu acestea. Funcția reparatorie a dominat funcția cominatorie. Mai târziu, în Franța, sub influența dreptului canonic și prin abatere de la cutumele germanice – care permiteau penalități fără raportare la prejudiciu, aplicându-se funcția reparatorie, compensatorie a clauzei penale, totuși, ea a fost mărginită la prejudiciul real, suferit de creditor, judecătorul avea atribuția de a modera cuantumul penalității.

Codul lui Napoleon, adoptat în 1804, a urmat principiul de aplicare literală a clauzelor penale din dreptul roman. Regimul introdus de Codul lui Napoleon a avut ca scop de a nu face discriminare dintre clauza penală și orice altă clauză contractuală. Deci, dacă părțile ar fi inclus o clauză penală în contract, acesta ar fi fost posibilă să se conteste numai prin contestarea întregului contract. Codul lui Napoleon a fost model pentru națiunile vecine (Belgia, Italia, Portugalia și Spania) și legile lor copiate din acest regulament. În Codul civil român din 1865, prevederile clauzei penale se regăsesc în două texte și anume, art. 1066 și art. 1087.

Cu toate acestea, principiul roman liberal de executare a sancțiunilor scrise a fost abandonat progresiv (Codul Civil italian, din 1942, în art. 1384; Codul Civil portughez, din 1966, în art. 812), iar cele mai multe legislații europene convergente privind autorizarea judecătorului au decis de a modera acele sancțiuni contractuale care sunt extrem de excesive.

În Belgia, după „Belgian Cour de cassation” a hotărârii 24, din noiembrie 24, jurisprudența consideră că sancțiunile contractuale extravagante sunt împotriva ordinii publice și, din acest motiv în 1975, Codul Civil Francez a fost reformat, chiar și articolul 1152, prin legile nr. 85-1097 din 11 oct. 1985 și 75-597 din 9 iulie 1975. În acest caz trebuie de observat că dreptul de revizuire are în vedere atât reducerea clauzelor care sunt în mod manifest excesive cât și majorarea acelor ca sunt în mod manifest derizorii și poate fi invocat de instatnță, din oficiu.

Procesul de evoluție a clauzei penale a fost încurajat de către Consiliul Europei, care în 1978 a emis o rezoluție cu privire la clauza penală, cu scopul de a recomanda o aplicare uniformă a clauzei penale pentru statele membre. Potrivit rezoluției, instanțele pot reduce pedeapsa, în cazul în care ea este în mod vădit excesivă, sau dacă o parte din obligația contractuală principală a contractului este realizată. Rezoluția a oferit o listă de factori care determină clauza penală vădit excesivă.

Multe coduri europene au îmbrăcat în sine prevederile rezoluției de a permite instanțelor să reducă clauzele penale excesive, în timp ce instanțele naționale au început să stabilească o listă cu criterii, care sunt similare cu cele prevăzute în această rezoluție, pentru determinarea clauzelor penale excesive.

În Republica Moldova, pentru prima dată, clauza penală este reglementată de Codul Civil adoptat în 1964, în mai multe articole, dar care sunt reglementate de două capitole, și anume: în „Capitolul al Cinsprezecelea, Garantarea executării obligațiilor”, art. 166 „Clauza penală”, și art. 167 „Forma învoielii cu privire la clauza penală”, și în „Capitolul al Optsprezecelea, Răspunderea pentru neexecutarea obligațiilor”, art. 216 „Clauza penală și daunele”, art. 217 „Reducerea clauzei penale”, și art. 219 „Îndatorirea debitorului, care a plătit clauza penală sau a reparat daunele, de a executa obligația în natură”. În Codul Civil al Republicii Moldova din 2002, clauza penală este prevăzută în „Capitolul VI, Mijloacele de garantare a executării obligațiilor” în intervalul de articole 624-630.

Noțiunea și utilitatea clauzei penale.

Clauza penală este reglementată de Codul Civil al Republicii Moldova (în continuare Codul Civil al R. M.) în articolele 624-630, care potrivit art. 624, alin. (1) „este o prevedere contractuală prin care părțile evaluează anticipat prejudiciul, stipulând că debitorul, în cazul neexecutării obligației, urmează să remită creditorului o sumă de bani sau un alt bun.”
În doctrină clauza penală fost definită drept „convenție accesorie prin care părțile determină anticipat echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a neexecutării, executării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligației de către debitorul său” sau „conveția prin care părțile contractului principal determină anticipat întinderea daunelor-interese ce urmează a fi plătite de debitor în caz de neexecutare, executare defectuoasă ori cu întârziere a prestației la care s-a datorat.”

Așa dar, clauza penală este o convenție ce intervine între părți, fiind accesorie obligației contractuale principale, prin care debitorul se angajează că, în cazul neexecutării obligației principale sau executării necorespunzătoare ori cu întârziere, să remită creditorului o sumă de bani ori un alt bun, drept despăgubire, în vederea reparării prejudiciului cauzat prin fapta sa culpabilă.

Clauza penală reprezintă un important instrument de garantare a executării obligațiilor, ce contribuie semnificativ la asigurarea stabilității raporturilor juridice contractuale. Aceasta la rândul său nu constituie o garanție pe care creditorul o are la îndemână pentru satisfacerea creanței sale, ci constituie un mijloc de evaluare anticipată a prejudiciului suferit de către creditor în cazul neexecutării obligațiilor.

Utilitatea clauzei penale constă, în primul rând, în faptul că părțile contractante au posibilitatea de a stipula în contract, înainte de producerea prejudiciului să determine cuantumul daunelor-interese, în cazul neexecutării prestației la care s-a îndatorat debitorul.

Astfel, din start se evită un litigiu posibil care ar avea ca obiect stabilirea cuantumul despăgubirilor pe care debitorul îl va datora creditorului pentru prejudiciul cauzat prin neexecutarea obligațiilor asumate.

În al doilea rând, utilitatea clauzei penale rezultă din faptul că, creditorul va fi ținut să dovedească doar existența obligației contractuale și faptul că aceasta nu a fost executată, fiind astfel scutit de sarcina de a proba mărimea prejudiciului, deoarece prejudiciul a fost evaluat cu anticipație încă la momentul încheierii contractului.

În al treilea rând, în cazul în care valoarea clauzei penale este mai mică decât valoarea reală a prejudiciului, răspunderea debitorului este diminuată datorită clauzei penale.

Clauza penală poate fi prevăzută atât pentru neexecutarea totală sau parțială a obligației, cât și pentru orice altă încălcare a obligațiilor, precum executarea necorespunzătoare sau tardivă, căci conform art.602 alin. (2) Cod Civil al R. M. „Neexecutarea include orice încălcare a obligațiilor, inclusiv executarea necorespunzătoare sau tardivă.”

Totodată, părțile pot, să limiteze efectele clauzei penale fie pentru neexecutarea obligațiilor, fie numai pentru executarea necorespunzătoare sau cu întârziere a obligațiilor. În situațiile menționate mai sus părțile pot prevedea diferite clauze penale. Suma prevăzută prin clauza penală are sarcina de compensare a prejudiciul suferit de creditor prin neexecutarea obligației pricipale de către debitor. „Stipularea clauzei penale se poate face nu numai în cazul unor obligații contractuale, ci și în privința obligațiilor care au un alt izvor.”

Natura juridică și caracterele juridice a clauzei penale

În literatura de specialitate au fost expuse mai multe opinii în ce privește natura juridică a clauzei penale. Potrivit unei opinii, „clauza penală are natură reparatorie, ce reprezintă o compensare a prejudiciului suferit de creditor prin neexecutarea obligației, o evaluare convențională anticipată a daunelor-interese datorate de debitor.” Nu diferențiază cu nimic de reparația de drept comun, având misiunea să compenseze paguba suferită de creditor. Executarea clauzei penale are scopul să, se procure victimei neexecutării obligației o situație echivalentă celei de care a fi avut parte dacă obligația ar fi fost executată. La baza acestei teze stă tradiția istorică asupra naturii juridice a clauzei penale precum și argumente de text și anume dispozițiile art. 624 alin. (1) din Codul Civil al R. M. „Clauza penală (penalitatea) este o prevedere contractuală prin care părțile evaluează anticipat prejudiciul, stipulând că debitorul, în cazul neexecutării obligației, urmează să remită creditorului o sumă de bani sau un alt bun.” și ale art. 626 alin. (2) din Codul Civil al R. M. „Creditorul are dreptul să pretindă repararea prejudiciului în partea neacoperită prin clauza penală (clauză penală inclusivă). În cazurile prevăzute de lege sau contract, creditorul poate cere sau despăgubiri, sau penalitate (clauză penală alternativă), poate cere repararea prejudiciului peste penalitate (clauză penală punitivă) sau poate cere doar penalitate (clauză penală exclusivă).” Natura reparatorie a clauzei penale este confirmată și de regula necumului acesteia cu executarea obligației principale, în acest context art. 626 în alin. (1) din Codul Civil al R. M. prevede „Creditorul nu poate cere concomitent executarea prestației și plata clauzei penale dacă nu sânt stipulate penalități și pentru cazul în care debitorul nu execută obligația în modul corespunzător, mai ales pentru cazul neexecutării la timp a obligației.” În această concepție de fapt este admisibilă reevaluarea clauzei penale, prejudiciul luând forma principalului reper care determină și dimensionează intervenția instanțelor de judecată.

Conform unui alt punct de vedere, clauza penală are doar o natură sancționatorie, fiind o pedeapsă privată. Argumentul fiind acela, că executarea clauzei penale se face independent de existența și întinderea prejudiciului care a fost cauzat creditorului și chiar in lipsa oricărui prejudiciu. În cest caz plata clauzei penale are menirea să pedepsească simplul fapt al nerespectării obligației. În caz de neexecutare a obligației principale, clauza penală dintr-un mijloc de avertizare se transformă într-un mijloc de executare, într-o sancțiune. Ca urmare de fapt, reevaluarea acesteia este exclusă, iar atunci când este acceptată intervenția instanței, este dată de natura sancționatorie a clauzei penale.

„În a treia opinie, clauza penală îi este atribuită o natură mixtă, reparatorie și sancționatorie, punct de vedere fundamentat pe dualitatea efectelor care îi sunt tradițional recunoscute acesteia.” Prin obligarea la plata clauzei penale se pedepsește comportamentul culpabil al debitorului și faptul neexecutării obligației, dar se acoperă și prejudiciul cauzat creditorului prin neexecutarea obligației principale. Valoarea acordată cu titlu de clauză penală servește la înlăturarea pagubei suferite de creditor, dar clauza penală nu are menirea dovedirii existenței și importanței prejudiciului. În această concepțieeste admisă reevaluarea juridicară a clauzei penale, însă cuantumul acesteia nu va fi modificat până la întinderea prejudiciului real suferit de creditor.

Studierea naturii juridice a clauzei penale pe parcursul evoluției sale și analiza diferitor sisteme de drept exprimă posibilitatea judecătorului de a reevalua clauza penală, limitele intervenției sale sunt stabilite de natura juridică ce este caracteristică acesteia. Prin urmare este important a ști dacă în sistemul nostru de drept clauza penală constituie o reparație, o compensație a prejudiciului ce decurge din dobânzile legale și despăgubirile judiciare sau este o pedeapsă aplicată debitorului vinovat pentru neexecutarea obligației contractuale?

„Pentru a răspunde la această întrebare avem în vedere trei criterii:

un criteriu obiectiv dedus din influența importanței pagubei suferite de creditor asupra mărimii reparației, respectiv a sancțiunii. Dinstincția dintre pedeapsă și reparație se sprijină pe un criteriu de calificare tangibil: pe când condamnarea la reparare presupune necesar și suficient existența unei neexecutări. Calificarea ca pedeapsă presupune existența autonomiei clauzei penale în raport cu prejudiciul suferit de creditor, dinpotrivă, calificarea ca reparație este centrată esențial pe existența unui prejudiciu.

un criteriu subiectiv ce reiese din locul pe care vinovăția debitorului îl are în punerea în practică a fiecărei concepții. În sistemul reparator singura condiție impusă acesteia este să existe, orice alt asptect neavând nici un fel de relevanță în acordarea clauzei penale, unica măsură a intervenției instanței este prejudiciul. În sistemul nostru la aprecierea disproporționalității clauzei penale, instanța de judecată va reieși în fiecare caz concret din așa împrejurări, precum ar fi: durata neexecutării obligației, procentul excesiv de înalt al clauzei penale, depășirea substanțială a posibilelor prejudicii rezultate din neexecutarea obligațiilor, micșorarea clauzei penale.

un criteriu tehnologic, reparația se ocupă de victimă, de cel prejudiciat, și anume de creditor, pe când pedeapsa vizează autorul faptei ilicite, al neexecutării.”

Avînd în vedere criteriile mai sus enunțate, apreciez că în sistemul nostru de drept clauza penală are o natură hibridă, de reparație și de pedeapsă, avînd o finalitate dublă, sancționatorie și de restabilire a echilibrului.

„Privind natura juridică al clauzei penale din alt punct de vedere, observăm în literatura de specialitate alte opinii în ce privește natura juridică a clauzei penale:

clauza penală este un mijloc de garanție a executării obligației;

majoritatea autorilor români califică clauza penală ca o modalitate de evaluare anticipată a prejudiciului suferit de creditor ca urmare a neexecutării obligației de către debitor;

clauza penală este atât un mijloc de evaluare anticipată a despăgubirilor la care dă naștere neexecutarea obligației, cât și un mijloc de garanție a executării obligațiilor, având o natură dublă.”

În esența motivelor prezente este cert că pentru sistemul nostru de drept, clauza penală este atât un mijloc de evaluare anticipată a prejudiciului în cazul neexecutării obligațiilor de către debitor, cât și un mijloc de garanție a executării obligațiilor.

Ca orice alt act juridic clauza penală are caracterele ei definitorii, prin care își manifestă validitatea și utilitatea ei în aplicare. Clauza penală delimitează următoarele caractere juridice:

Clauza penală are un caracter accesoriu, care este condiționat de dependeța validității clauzei penale, de validitatea clauzelor contractuale și de obiectul contractului. Prin urmare, caracterul accesoriu al clauzei penale face ca aceasta să urmeze soarta juridică a obligației principale, conform principiului accesorium sequitur principale.

Potrivit art. 627 din Codul Civil al R. M. „În cazul în care prin clauza penală este garantată o obligație indivizibilă și neexecutarea acesteia se datorează vinovăției unui debitor, penalitatea poate fi ceruta fie integral de la debitorul vinovat, fie de la fiecare codebitor pentru partea acestuia. În ultimul caz, fiecare codebitor are dreptul de acțiune împotriva celui care a făcut să curgă penalitatea.”, și art. 628 din Codul Civil al R. M. „Clauză penală, este garantată o obligație divizibilă, penalitatea este de asemenea divizibilă și curge doar împotriva codebitorului care nu a executat obligația și doar pentru partea din obligație la care acesta este ținut.”, reiese că dacă se transmite obligația principală, concomitent cu ea se transmite și clauza penală. În cazul în care obiectul obligației principale piere din cauza forței majore sau cazului fortuit, obligația debitorului de a executa prestația stipulată în clauza penală se va stinge. Caracterul accesoriu al clauzei penale rezultă și din scopul său: prin stipularea clauzei penale se urmărește executarea obligației principale și nu încasarea penalităților. Este de reținut faptul că nulitatea clauzei penale nu atrage nulitatea obligației principale. Între ele există dependență însă nu și interdependență.

Clauza penală are și un caracter secundar, deoarece obligația prin clauza penală are un caracter secundar față de obligația principală din contract. Așa, dar, creditorul trebuie să ceară mai întâi executarea obligației principale ce reiese din contract, și în cazul în care aceasta nu este posibilă din cauza neexecutării , executării necorespunzătoare sau cu întârziere a obligațiilor , ca sacțiune va trece la executarea clauzei penale pentru a obține despăgubiri.

Clauza penală nu poate fi cumulată cu executarea obligației . De regulă, clauza penală nu se cumulează cu executarea obligației principale. Aceasta înseamnă că nu se poate cere executarea concomitentă a obligației principale cu aceea din clauza penală. Potrivit art. 626 din Codul Civil al R. M. „Creditorul nu poate cere concomitent executarea prestației și plata clauzei penale dacă nu sânt stipulate penalități și pentru cazul în care debitorul nu execută obligația în modul corespunzător, mai ales pentru cazul neexecutării la timp a obligației.” . Prin urmare, dacă în contract s-a prevăzut clauza pentru întârzierea la executare, creditorul va putea cere atât executarea în natură, cît și clauza penală.

În cazul în care obiectul clauzei penale îl cosntituie un bun, creditorul obligației nu beneficiază de un drept de urmărire sau preferânță special, el fiind un creditor chirografar, spre deosebire de alte mijloace de garantare a obligațiilor, ea nu oferă creditorului nici un drept special asupra patrimoniului debitorului, acesta fiind un simplu creditor chirografar, care va veni în concurs cu toți ceilalți creditori ai debitorului.

Clauza penală are forță obligatorie între părțile contractante, și se impune să fie respectată întocmai de instanțele de judecată, indiderent de faptul daca este egală, mai mică sau mai mare decât prejudiciul. Însă, potrivit art. 630 din Codul Civil al R. M. „În cazuri excepționale, luându-se în considerare toate împrejurările, instanța de judecată poate dispune reducerea clauzei penale disproporționat de mari.” În acest sens, Plenul Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova a adopatat două hotărâri, din 24 decembrie 2010. Prima hotărâre „Privind aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației ce reglementează modalitățile de reparare a prejudiciului cauzat prin întârziere sau executare necorespunzătoare a obligațiilor pecuniare, cu excepția celor izvorâte din contractul de credit bancar sau împrumut”. Conform acestei hotărâri instanțele trebuie să rețină că acest mijloc de garantare a executării obligațiilor prezintă pentru creditor avantajul că nu mai trebuie să dovedească existența și cuantumul prejudiciului, în cazul în care debitorul nu-și execută obligațiile conform prevederilor contractuale. Așa dar, la reducerea clauzei penale instanțele de judecată urmează să țină cont nu numai de interesele patrimoniale, ci și de alte interese, ocrotite prin lege, ale creditorului. Și a doua hotărâre: „Cu privire la unele chestiuni referitoare la aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației la soluționarea litigiilor legate de contractele de împrumut.”, scopul acestei hotărâri a fost de a explica aplicarea corectă și uniformă a contractului de împumut.

„Pentru a se putea aplica clauza penală este necesar să fie întrunite toate condițiile acordării de despăgubiri. Această cerință derivă din faptul că semnificația clauzei penale este evaluarea convențională a despăgubirilor datorate creditorului pentru ne-executarea contractului și că ea reprezintă, de fapt, o modalitate a răspunderii civile contractuale, astfel cum s-a arătat mai sus.”

Obiectul și forma clauzei penale

Din difiniția legală a clauzei penale stipulate în art. 624 alin. (1) din Codul Civil al R. M. „Clauza penală (penalitatea) este o prevedere contractuală prin care părțile evaluează anticipat prejudiciul, stipulând că debitorul, în cazul neexecutării obligației, urmează să remită creditorului o sumă de bani sau un alt bun.”, reiese că obiectul clauzei penale îl constituie, fie o sumă de bani, determinată sau determinabilă, numită penalitate, fie un alt bun.

Codul Civil în art. 302 din Codul Civil al R. M. definește „Moneda națională, leul, constituie un mijloc legal de plată, obligatoriu pentru recepționare conform valorii nominale pe întreg teritoriul Republicii Moldova.” Din prevederile acestui articol reiese că, banii sunt o categorie specială de bunuri care datorită proprietăților lor deosebite sunt un echivalent general al tuturor celorlalte bunuri și constituie un instrument general al schimbului. Mijloacele bănești servesc la stingerea obligațiilor, al căror obiect este o sumă de bani. Conform art. 130 alin. (2) din Constituția Republicii Moldova „Moneda națională a Republicii Moldova este leul moldovenesc.” Iar în același articol la alin. (3) „Dreptul exclusiv la emisia monetară aparține Băncii Naționale a Republicii Moldova. Emisia se efectuează conform deciziei Parlamentului.” Prin urmare, din prevederile articolelor arătate mai sus rezultă că, prin „bani” se subânțelege moneda națională al Republicii Moldova.

Conform art. 664 alin. (3) din Codul Civil al R. M. „Clauza penală poate fi stipulată în mărime fixă sau sub forma unei cote din valoarea obligației garantate prin clauza penală sau a

părții neexecutate.”

Observăm că clauza penală poate fi stipulată în mărime fixă sau în procente.Vorbind de cazul în care clauza penală este stabilită în mărime fixă, iar contractul prevede o anumită sumă de bani (de exemplu, 2000 lei) sumă pe care debitorul este obligat s-o plătească creditorului în cazul în care acesta nu și-a executat obligația asumată. Cea de-a doua modalitate de stabilire a clauzei penale, se stipulează printr-o cotă procentuală din valoarea totală a obligației sau doar din partea neexecutată. Spre exemplu, în cazul în care prestatorul execută lucrarea necorespunzător specificațiilor din contract, va fi ținut să achite o clauză penală în mărime de 15% din valoarea contractului, sau în cazul în care nu a executat lucrarea la timp, va fi ținut să achite clauza penală de 10% din partea neexecutată.

Procentele ce se stabilesc din valoarea obligației garantate sau a părții neexecutate se calculează din coraportul:

Mărimii procentelor convenite (de exemplu, 20%) în cazul dat o astfel de prevedre deseori se folosește în contractul de vînzare-cumpărare, și în cazul în care debitorul obligației nu execută obligația la timp, acesta va fi ținut să achite o clauză penală în mărime de 20 % din valoarea contractului;

Sumei obligațiilor neexecutate (total sau parțial), așa dar, efectul clauzei penale se va răsfrânge asupra sumei pe care debitorul este dator la data concretă;

Perioadei de întârziere în executare (50 de zile, 180 de zile), Pentru cazurile în care obligația se execută cu întârziere, calcularea clauzei penale va reieși din perioada de întârziere a debitorul, pentru care va fi sancționat cu o penalitate.

Spre exemplu, în cazul în care debitorul nu achită factura în termenul stabilit de contract, va achita o penalitate de 0,1 % din valoarea bunului, pentru fiecare zi de întârziere.

Dat fiind faptul, că clauza penală este o convenție intervenită între părți, prin intermediul căreia se evaluează despăbubirile pentru care va fi ținut să le achite debitorul pentru neexecutarea obligației, părțile pot conveni asupra unei clauze penale mai mari decât prejudiciul. În cazul neexecutării obligațiilor asumate, debitorul va fi ținut să achite clauza penală în mărimea stipulată, chiar dacă întinderea prejudiciilor cauzate este mai mică decât mărimea clauzei penale.

Vorbind de situația în care obiectul clauzei penale îl poate constituie un bun, acesta la rândul său trebuie să fie stipulat expres în contract, căci în cazul în care debitorul nu va executa obligația la care sa angajat, va trimite creditorului bunul convenit. În cazul dat se pune problema delimitării clauzei penale de gaj.

Prima deosebire dintre clauza penală și gajul este aceea potrivit căreia, în cazul clauzei penale, lucrul asupra căruia s-a convenit ca obiect al acesteia rămâne în posesia debitorului, în timp ce gajul este, de regulă, cu deposedare (în cazul amanetului). Astfel, potrivit art. 455 din Codul civil al R.M. „În cazul amanetării, obiectul gajului se transmite în posesiune creditorului gajist sau unui terț care acționează în numele creditorului gajist.” Așadar, constituirea conrtactului de gaj are loc în momentul remiterii bunului sau titlului către creditor, sau cînd creditorul îl va avea în posesie, prin păstrarea acestuia în scopul garantării obligației.

A doua deosebire, potrivit căreia creditorul obligației cu clauza penală este un creditor chirografar, care vine în concurs cu ceilalți creditori ai aceluiași debitor, nefiind titularul unui drept real asupra bunului ce face obiectul clauzei penale și neavând dreptul de urmărire și dreptul de preferință asupra bunului. Pe de altă parte, creditorul gajist fiind titularul unui drept real asupra bunului ce face obiectul contractului de gaj, dobândește cele trei prerogative, respectiv, dreptul de a deține bunul, dreptul de revendicare de la terți a bunului gajat și dreptul de preferință.

A treia deosebire dintre obiectul clauzei penale și cel al gajului rezultă din faptul că, obiectul gajului poate fi scos la vânzare pentru satisfacerea creditorului gajist sau poate fi trecut în proprietatea creditorului prin hotărârea instanței de judecată. În cazul clauzei penale, mărimea reală a prejudiciului încercat de creditor nu are nici o semnificație.

Potrivit art. 285 alin. (1) din Codul Civil al R. M. „Bunuri sunt toate lucrurile susceptibile apropierii individuale sau colective și drepturile patrimoniale.” Deși legea folosește noțunea de "bun" ea nu dă definiția acestuia.

Potrivit art. 286 din Codul Civil al R. M. „Bunurile pot circula liber, cu excepția cazurilor când circulația lor este limitată sau interzisă prin lege.” Din prevederile acestui articol rezultă că orice bun care poate circula liber, si pentru care nu există o interdicție stabilită expres de lege, poate face obiectul oricărui act juridic civil. O importanță deosebită prezintă că limitarea circulației bunurilor cât și interzicerea circulației bunurilor să fie stabilită expres doar prin lege. Bunuri care se află în circuitul civil general sunt acele bunuri care pot fi dobândite și înstrăinate prin acte juridice. Bunurile aflate în circuitul civil sunt toate bunurile alienabile, ce sunt urmărite de creditori și se pot dobândi și pierde prin prescripție. Prin aceiași tangență, în conformitate cu prevederile art. 296 alin. (1) din Codul Civil al R. M. „Bunurile care aparțin statului sau unităților administrativ-teritoriale fac parte din domeniul privat dacă, prin lege sau în modul stabilit de lege, nu sânt trecute în domeniul public.” Deci, din prevederile acestui articol rezultă că bunurile statului și unităților administrativteritoriale afectate domeniului privat dacă, prin lege sau în mod stabilit de lege, pot fi trecute în domeniul public, și vor avea o circulație liberă, fiind posibilă încheierea diferitor acte juridice. Deci, pentru a putea face obiectul clauzei penale, bunul dat trebuie sa se afle în circuitul civil.

În principiu, debitorul este ținut să plătească clauza penală în cazul când acesta nu și-a executat obligațiile asumate. Ca excepție de la această regulă Codul Civil prevede în art. 624 alin. (5) că „Debitorul nu este obligat să plătească penalitate în cazul în care neexecutarea nu se datorează vinovăției sale.”, așa dar, dacă debitorul va dovedi că neexecutarea nu se datorează vinovăției sale, acesta va fi scutit de plata clauzei penale. Ca exemplu o împrejurare care îl poate scuti pe debitor de la plata cauzei penale, este forța majoră, în acest sens Codul Civil prevere în art. 606 alin. (1) „Neexecutarea obligației nu este imputabilă debitorului în cazul în care se datorează unei forțe majore, dacă survenirea sau efectele acesteia nu au putut fi cunoscute de către debitor la momentul nașterii obligației ori dacă debitorul nu a putut împiedica sau înlătura survenirea forței majore ori a consecințelor ei.”„Din conținutul articolului, debitorul poate invoca forța majoră, dacă se întrunesc câteva condiții:

evenimentul trebuie să aibă o origine exterioară, să provină din afara persoanei sau sferei de activitate a debitorului. De cele mai multe ori evenimentul de forță majoră este un fenomen natural:cutremur, inundații, alunecări de teren, furtună, alunecări de zăpadă, revărsarea albiilor râurilor fără caracter repetabil, epizootii etc;

evenimentul trebuie să fie imprevizibil , atât producerea sa, cât și efectele. Este imprevizibil acel eveniment, care are caracter extraordinar, se produce rar, imprevizibilitatea având caracter obiectiv și absolut;

evenimentul trebuie să fie inevitabil. Inevitabilitatea are un caracter relativ și se va califica drept forță majoră evenimentul pe care debitorul, în situația în care se afla n-a putut să-l împiedice sau să înlăture consecințele. Aceasta înseamnă că un eveniment, în dependență de condițiile concrete, poate fi calificat uneori drept forță majoră, iar alteori nu poate fi calificat astfel.”

Clauza penală este un act juridic, prin care părțile stabilesc anticipat răspunderea debitorului în cazul în care acesta nu-și va îndeplini obțigațiile contractuale. Ca act juridic, clauza penală trebuie să îndeplinească condițiile de validitate ale oricărui contract.

În ceia ce privește condițiile de formă, Codul Civil în art. 625 alin. (1) prevede expres: „Clauza penală se face în scris”, de aici rezultă că, clauza penală trebuie să îmbrace întotdeauna forma scrisă, chiar dacă obligația principală nu ar îmbrăca această formă. Totodată, forma scrisă a clauzei penale nu depinde de suma obligației principale, și nici de suma clauzei penale ori de alte condiții.

„Dacă actul juridic a fost încheiat printr-un schimb de scrisori, telegrame, altele asemenea, semnate de partea care le-a expediat, adică nu a fost întocmit un singur înscris semnat de părți, clauza penală poate fi inserată într-un înscris separat.

Astfel, reclamantul, solicitînd încasarea datoriei și a penalității pentru neonorarea obligațiilor de plată a mărfii livrate, poate prezenta în instanță facturi sau alte documente în temeiul cărora a fost livrată marfa. Totodată, în calitate de probă pentru încasarea penalităților, poate fi prezentată o scrisoare de garanție semnată de debitor, în care el își asumă obligația de a achita penalitatea în mărime procentuală în cazul întîrzierii executării obligațiilor.”

Așa dar, clauza penală se consideră încheiată în formă scrisă, dacă actul juridic care a generato a fost întocmit cu respectarea cerințelor prevăzute de art. 210 Cod Civil. După cum se observă din sensul acestui articol, regula în cauză se referă doar la clauza penală contractuală, nu însă și la cea legală. În comparație cu legislația noastră unde cerința referitoare la forma scrisă este prevăzută expres în Codul Civil, această prevedere nu o regăsim în Codul Civil al României.

Dacă clauza penală a fost deja plătită, iar forma clauzei penale nu a fost respectată, debitorul are dreptul de a cere restituirea clauzei penale.

În concluzie de legea ferenda, vom menționa faptul că, dacă obiectul clauzei penale constă într-un bun, creditorul trebuie să aibă drept de preferință față de creditorii chirografari ca și în cazul contractului de gaj, indiferent de faptul că bunul nu se află la el.

Tipurile și funțiile clauzei penale

Referindu-ne la prevederile Codului civil al R. M. putem descrie câteva categorii de clauze penale, și anume conform art. 624 alin. (1) „Clauza penală (penalitatea) este o prevedere contractuală prin care părțile evaluează anticipat prejudiciul, stipulând că debitorul, în cazul neexecutării obligației, urmează să remită creditorului o sumă de bani sau un alt bun.” distingem că este vorba de clauza penală contractuală, prin care debitorul se angajează că, în cazul neexecutării obligației principale sau executării necorespunzătoare ori cu întârziere, să remită creditorului o sumă de bani ori un alt bun, drept despăgubire, în vederea reparării prejudiciului cauzat prin fapta sa culpabilă. Dar totodată în art. 629 din Codul Civil al R. M. „Penalitatea stabilită de lege nu poate fi exclusă și nici micșorată anticipat prin acordul părților” legiuitorul prevede expres existența unei altei clauze penale și anume clauza penală legală. „Această penalitate constituie o excepție de la regula generală, întrucât nu constituie o prevedere contractuală stipulată de părțile contractante. Clauza penală legală se stabilește prin diverse acte normative, adică prin lege în sens larg, care reglementează unele din cele mai frecvente raporturi juridice contractuale, cum ar fi cele legate de asigurarea cu energie electrică, termică, gaze naturale, apă și canalizare, transport.” În mаjoritatea cazurilor clauza penală legală poartă un caracter imperativ, părțile ne având posibilitatea de a fixa clauza penală în alte condiții decât cele prevăzute de lege. Această regulă cel mai des își găsește aplicare în raporturile juridice, pentru care legea interzice, orice modificare a regulilor privitoare la răspundere, cum ar fi de exemplu, în raporturile de transport. În cazul în care clauza penală a fost prevăzută în alte condiții decât cele prevăzute de lege, aceasta devine nulă și se va înlocui cu cea prevăzută expres de lege. Dacă clauza penală penală nu а fost prevăzută în genere în contract, atunci aceasta se consideră introdusă de jure și respectiv creditorul va fi în drept să ceară plata ei.

Din prevederile art. 626 alin. (2) din Codul Civil al R. M. „Creditorul are dreptul să pretindă repararea prejudiciului în partea neacoperită prin clauza penală (clauza penală inclusivă). În cazurile prevăzute de lege sau contract, creditorul poate cere sau despăgubiri, sau penalitate (clauza penală alternativă), poate cere repararea prejudiciului peste penalitate (clauza penală punitivă) sau poate cere doar penalitate (clauza penală exclusivă).” remarcăm o altă categorie a clauzei penală, și anume: clauza penală inclusivă, clauza penală alternativă, clauza penală punitivă, și clauza penală exclusivă.

Clauza penală inclusivă oferă creditorului dreptul de a pretinde repararea prejudiciului în partea neacoperită. Regula care justifică aplicarea acestei clauze constă în faptul că debitorul neexecutării obligației principale este ținut să repare prejudiciul nu doar în cazul în care obligația este garantată prin clauză penală, ci, chiаr și în cazul în care аceasta n-аr fi fost gаrаntаtă. Pentru a putea obține repararea prejudiciului prin clauza penală, creditorul vа fi ținut să demonstreze toаte elementele răspunderii contractuale, în primul rând, existența și întinderea prejudiciului a cărui reparare o pretinde. Doar în așa mod se vа putea stabili dacă prejudiciul a cărui reparare o pretinde creditorul întrece valoarea clauzei penale și respectiv suma care depășește penalitatea. În cаzurile prevăzute de lege sau contract, creditorul poate cere ori despăgubiri, ori penalitate (clauză penală alternativă), poate cere repararea prejudiciului peste penalitate (clauză penală punitivă) sau poate cere doar penalitate (clauză penală exclusivă).

Este de menționаt faptul că, în toаte cazurile în care creditorul va cere plata despăgubirilor, el va fi ținut să aducă probe, după regula generală, pentru existența și întinderea prejudiciului, iar în cazul în care va cere plata clauzei penale, va fi ținut să demonstreze doar existența obligației contractuale și faptul că aceasta nu a fost executată de către debitor, fiind scutit de sarcina de a proba mărimea prejudiciului, deoarece cuantumul prejudiciului a fost evaluat la momentul încheierii contractului. „La aplicarea practică a prevederilor acestui alineat, trebuie să se țină cont de faptul că penalitățile se prescriu în termen de 6 luni conform art. 268 lit. (a) din Codul Civil al R. M. „Se prescriu în termen de 6 luni acțiunile privind: a) încasarea penalității;” iar despăgubirile, potrivit art.267 alin. (1) din Codul Civil al R. M. „Termenul general în interiorul căruia persoana poate să-și apere, pe calea intentării unei acțiuni în instanță de judecată dreptul încălcat este de 3 ani.” Astfel, dacă o parte are drept și la penalități și la despăgubiri în completare, dar a lăsat să treacă termenul de prescripție în privința penalităților, atunci ea nu mai poate cere penalități, dar prin aceasta nu pierde dreptul de a cere despăgubiri, dacă în privința acestora din urmă nu a intervenit prescripția. Fiecare din aceste sancțiuni are o viață independentă și în orice caz nu s-ar putea ca soarta despăgubirilor să depindă de cea a penalităților, ca și cum ar fi un accesoriu al acestora, și nici invers, să se permită reclamarea penalităților dacă, în privința lor a operat prescripția.”

Din prevederile art. 627. din Codul Civil al R. M. „În cazul în care, prin clauză penală, este garantată o obligație indivizibilă și neexecutarea acesteia se datorează vinovăției unui debitor, penalitatea poate fi cerută fie integral de la debitorul vinovat, fie de 580 la fiecare codebitor pentru partea acestuia. În ultimul caz, fiecare codebitor are dreptul de acțiune împotriva celui care a făcut să curgă penalitatea.”, destingem clauza penală în cazul obligației indivizibile. „În asemenea cazuri, creditorul poate pretinde plata clauzei penale, la fel ca și plata obligației principale, întrucât clauza penală constituie un accesoriu al obligației principale și este supusă acelorași reguli de executare ca și obligația principală. Creditorul poate pretinde plata penalității, la latitudinea sa, fie de la debitorul vinovat de neexecutarea obligației principale, fie de la fiecare codebitor pentru partea acestuia. Este de remarcat faptul, că spre deosebire de plata obligației principale, care poate fi cerută în întregime de la fiecare codebitor, plata penalității poate fi pretinsă de la ceilalți codebitori doar proporțional părții din datorie ce revine fiecăruia.

În cazul în care, penalitatea a fost plătită și de alți codebitori, decît cel vinovat de neexecutare, fiecare codebitor are dreptul de a pretinde, pe cale de regres, restituirea sumelor plătite creditorului.”

O altă categorie de clauză penală reiese din prevederile art. 628 alin. (1) din Codul Civil al R. M. „În cazul în care, prin clauză penală, este garantată o obligație divizibilă, penalitatea este de asemenea divizibilă și curge doar împotriva codebitorului care nu a executat obligația și doar pentru partea din obligație la care acesta este ținut.”, și anume clauza penală în cazul obligației divizibile. Așa dar, dacă obligația garantată de creditori este obligație divizibilă, codebitorul care nu a executat obligația asumată, va fi ținut să achite clauza penală proporțională obligației sale, precum și executarea obligației asumate.

Din cele menționate mai sus rezultă că Codul Civil, prevede 3 categorii de clauze penale:

Clauza penală legală și clauza penală contractuală;

Clauza penală inclusivă, clauza penală alternativă, clauza penală punitivă și clauza penală exclusivă;

Clauza penală în cazul ogligațiilor indivizibile și clauza penală în cazul obligațiilor divizibile.

În ceea ce ne privește, considerăm că clauza penală este o instituție multifuncțională, în argument vom prezenta principalele funcții ale clauzei penale.

Clauza penală îndeplinește funcția de garanție, în ce privește executarea obligației principale, prin faptul că perspectiva consecințelor neexecutării obligațiilor contractuale îl îndeamnă pe debitor la executarea reală a contractului. Funcția de garanție se învederează îndeosebi în situația în care cuantumul penalității este stabilit, în mod corespunzător, într-o sumă care este cel puțin egală cu despăgubirile pe care debitorul ar fi obligat să le plătească în lipsa unei clauze penale.

Clauza penală are și o funcție de evaluare. Această funcție reiese din faptul că, prin intermediul clauzei penale se evaluează anticipat prejudiciul care poate fi cauzat creditorului prin neexecutarea obligației.

Clauza penală are și o funcție reparatorie (de compensare) deoarece are menirea de a compensa prejudiciul suferit de creditor prin neonorarea obligațiilor contractuale de către debitor.

Clauza penală are și o funcție de sancționare, care rezultă din faptul că penalitatea se plătește independent de întinderea prejudiciului, fiind posibil să depășească limitele acestuia, chiar și în lipsa oricărui prejudiciu. Anume în scop cominatoriu părțile pot conveni asupra unei clauze penale mai mari decât prejudiciul.

Clauza penală are și o funcție de stimulare a debitorului la o conduită corectă. „Făcând din plata penalității o consecință inevitabilă a încălcării obligațiilor contractuale, clauza penală își pune în vedere rolul său mobilizator, determinând părțile la executarea reală a contractelor. Ea este un stimul pentru executarea la timp și în modul corespunzător a obligațiilor contractuale. Totodată, acestă funcție se manifestă în cazul cînd penalitatea se stabilește în cazul întârzierii executării obligațiilor.

Clauza penală are și o funcția limitativă de răspundere- potrivit căreia penalitatea este fixată la un nivel mаxim al despăgubirilor.

În concluzie vom menționa, că principala funcție a clauzei penale este funcția compensatorie a prejudiciului suferit de către creditor, prin faptul neexecutării obligației principale de către debitor.

1.6 Efectele clauzei penale

Pentru a produce efecte clauza penală trebuie să fie stabilită expres în contract sau printr-o convenție separată, în cazul clauzei penale contractuale, iar debitorul nu și-a executat obligația asumată fie prin neexecutarea obligației, executarea necorespunzătoare, sau prin întârziere. Penalitatea va începe să curgă din ziua următoare pentru care debitorul era ținut să execute obligația. Acest termen pentru care debitorul era ținut să execute obligația este stabilit expres de părți în contract.

În cazul în care debitorul nu a executat obligația sau a executat-o parțial, efectul clauzei penale poate avea două urmări, fie achitarea clauzei penale pentru neexecutarea obligației într-o sumă fixă stabilită expres în contract, fie achitarea unei cote procentuale din partea neexecutată, dar la fel se cere condiția ca clauza penală să stabilească expres această situație.

La fel clauza penală va produce efecte în cazul în care nu a fost stabilită expres în contract, această regulă se referă numai în cazul clauzei penale legale.

În cazul obligațiilor indivizibile garantate prin clauza penală, ea poate avea efect asupra fie asupra debitorului vinovat de neexecutarea obligației principale, fie asupra codebitoritor pentru partea acestuia.

În cazul obligațiilor divizibile, clauza penală va avea efect numai asupra codebitorului care nu și-a executat obligația.

Clauza penală nu va produce efecte în următoarele cazuri:

în cazul în care neexecutarea obligației de către debitor nu se datorează vinovăției sale;

în cazul în care debitorul a executat obligația până la termenul stabilit în contract;

în cazul în care clauza penală nu îmbracă forma scrisă, în cazul clauzei penale contractuale;

în cazul în care a fost evitată prevederea clauzei penale legale.

Prin efectele sale, clauza penală poate fi uneori confundată cu instituții similare, cum ar fi: obligația alternativă, obligația condiționată sau obligația facultativă.

În cazul în care obligația are drept obiect două sau mai multe prestații principale, dintre care executarea uneia eliberează integral debitorul suntem în prezența obligației de alternativă.Însă daca cineva se obligă în cazul neexecutării obligației principale să plătească o sumă de bani, sau un bun, suntem în prezența unei clauzei penale. În ambele cazuri creditorul are posibilitatea de a primi fie bunul, fie suma de bani.

Diferența decisivă este că, în cazul clauzei penale există două obligații, una principală ce ține de executarea contractului, și cealaltă accesorie care intervine în cazul neexecutării obligației principale, pe când în cazul obligațiilor alternative există o singură obligație, dar cu o pluralitate de obiecte. Prin urmare, atât creditorul, cât și debitorul pot alege care dintre acestea urmează să se execute. Aceste obiecte niciodată nu pot fi datorate concomitent, dacă alegerea a fost deja făcuta.

Caracterul accesoriu al clauzei penale determină ca aceasta să se stingă odată cu stingerea obligației principale. Pe când, dacă piere unul din obiectele obligației alternative nu determină stingerea acesteia, ci continuă să existe ca obligație simplă.

Clauza penală se deosebește de obligația condiționată prin faptul că, efectele obligației condiționate se produc automat, iar clauza penală oferă creditorului o opțiune între executarea în natură a obligației principale și executarea clauzei penale, în cazul clauzei penale exclusive.

Comform art. 555 Codul Civil al R. M. „Obligația este facultativă în cazul în care are ca obiect o singură prestație principală al cărei debitor poate fi eliberat prin executarea unei altei prestații”, iar atunci când o parte se obligă să vândă un lucru și, în cazul în care nu excută obligația, se obligă să plătească o sumă de bani sumtem în prezența unei clauze penale. Spre deosebire de obligația facultativă, în care opțiunea de a cere uneia sau alteia dintre prestații aparține debitorului, în cazul clauzei penale, alegerea aparține întotdeauna creditorului.

CAPITOLUL II – APLICAREA CLAUZEI PENALE

Clauza penală în contractele comerciale

Odată ce a fost semnat contractul, dă naștere atât la drepturi cât și la obligații reciproce, și ajungând în situația când partea contractantă nu-și execută obligațiile asumate, apare un conflict. Cele mai dese ori obligația nu se execută total sau se execută cu întârziere. Astfel, creditorul, trebuie să se asigure din start că toate obligațiile ce îi revin debitorului vor fi executate în totalitate și în conformitate cu contractul.
Un mijloc de garantare a creditorului este clauza penală. Prin intermediul căreia părțile au posibilitate de a stabili cuantumul despăgubirilor în caz de neexecutare a obligațiilor.

Așa dar, despăgubirile reprezintă o sumă de bani care este echivalentul prejudiciului suferit de creditor.

Stabilirea cuantumului despăgubirilor poate fi făcută prin:

evaluarea convențională de către părțile contractante care au stabilit prin clauza penală întinderea prejudiciului;

evaluarea judiciară de către instanța de judeacă în cazul în care părțile nu au stabilit prin clauza penală întinderea prejudiciului.

Evaluarea convențională de către părti poate apărea în două situații:

părțile convin asupra cuantumului despăgubirilor înainte de a se produce prejudiciului;

părțile convin asupra cuantumului despăgubirilor după ce s-a produs prejudiciul ca rezultat al neexecutării obligației principale.

Pentru ambele situații, părțile pot proceda în două feluri:

să prevadă printr-o convenție separată de contract, dar înainte de producerea prejudiciului;

să prevadă în cuprinsul contractului prin care evaluează cuantumul despăgubirilor.

Evaluarea judiciară de către instanța de judecată a cuantumului despăgubirilor pentru neexecutare, executare necorespunzătoare sau cu întârziere a obligației intervine în situația când nu există o evaluare convențională.

Clauza penală este reglementată de Codul Civil al R.M. în intervalul de articole 624-630, care potrivit art. 624, alin. (1) „este o prevedere contractuală prin care părțile evaluează anticipat prejudiciul, stipulând că debitorul, în cazul neexecutării obligației, urmează să remită creditorului o sumă de bani sau un alt bun.”
În vechea reglementare, respectiv Codul civil din 1964, art. 166 prevede: „Clauza penală  (amenda,  penalitățile de întârziere)  constituie  o sumă  de bani, determinată de lege sau de contract, pe care debitorul e obligat so plătească creditorului pentru neândeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a unei obligații, în special, când este îndeplinită cu întârziere.”

Definiții asemnănătoare se regăsesc în majoritatea legislațiilor din țările dreptului continental.
Astfel, potrivit art. 1538 din Codul civil român, „Clauza penală este aceea prin care parțile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestație în cazul neexecutării obligației principale.”
Codul civil italian definește clauza penală în art. 1382 ca, „aceea prin care se convine că, în cazul neexecutării sau executării tardive, unul din contractanți este ținut la o prestație determinată.”
Codul civil francez în art.1226, definește clauza penală ca „O penalizare prin care o persoană, , în scopul de a asigura executarea unei convenții, se angajează la ceva în caz de neexecutare.”
Codul obligațiilor elvețian prevede în art. 160 „clauza penală ca o stipulație privind sancțiunea (penalitatea) stabilită pentru cazul neexecutării sau executării imperfecte a contractului pe care creditorul poate s-o ceară în locul executării, dacă nu s-a convenit altfel”.

Codul civil rus în art. 330 definește penalitatea „prin care se înțelege o sumă de bani, stabilită prin lege sau prin contract, pe care debitorul o datorează creditorului în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligației, în particular, în cazul executării tardive.”
Din definiția clauzei penale stipulată în Codul Civil al R. M. rezultă că, clauza penală constituie o evaluare convențională și prealabilă a eventualelor prejudicii pentru care debitorul va fi obligat să le plătească creditorului într-o sumă de bani sau cu un alt bun, drept daune interese, în cazul neexecutării prestației la care s-a îndatorat. Așa dar, clauza penală poate fi stipulată expres în contracul care naște raportul de obligații, fie într-o convenție ulterioară, dar încheiată până la producerea prejudiciului de neexecutare, executare necorespunzătoare sau cu întârziere a obligațiilor. Deseori, clauza penală este inclusă în contractul principal, aceasta fiind, după cum rezultă din denumire, o clauză a contractului.

Așa dar, obiectul clauzei penale va consta în obligația debitorului la plata unei sume ori a unui bun. Clauza penală, fiind o clauză accesorie față de obligația principală, și în cazul în care aceasta va fi nulă, obligația principală nu va fi afectată și ea de nulitate. Nulă va fi doar clauza penală, obligațiile contractului fiind executate în continuare.

Clauza penală are o aplicabilitate însemnată în practică în cazurile în care se produce un prejudiciu. Părțile contractante nu sunt nevoite să apeleze în instanța de judecătă pentru a cere executarea obligațiilor și a demonstra prejudiciul, deoarece ei în momentul negocierilor înainte de a semna contractul au prevăzut situația dată, iar clauza penală apare ca o sancțiune pentru a stimula partea ce nu și-a executat obligația de a o executa, deoarece pe lângă obigația principală acestuia ii revine și penalitatea. Așa dar, clauza penală oferă creditorului o garanție, deoarece debitorul nu are dreptul de a alege între executarea obligației principale și executarea clauzei penale.
Clauza penală fiind o convenție, are forță obligatorie între părțile contractante, și se impune să fie respectată întocmai de instanțele de judecată, indiderent de faptul daca este egală, mai mică sau mai mare decît prejudiciul.

Debitorul este obligat să plătească penalitate doar în cazurile când neexecutarea obligației se datorează vinovăției sale. Deci, dacă debitorul poate dovedi existența unei cauze exterioare, independentă de voința sa, pentru care nu și-a executat obligația asumată, el va fi exonerat de la plata despăgubirilor stabilite prin clauză penală.

Este de remarcat faptul că, în lipsa stipulării clauzei penale în contractul comercial, creditorului obligației îi va reveni greu dovada existenței producerii unui prejudiciu de natură patrimonială în fața instanțelor de judecată pentru a putea obține repararea acestuia. Din acest motiv, creditorului îi este convinabil să prevadă clauza penală în contractul comercial.

Clauza dată poate fi stipulată pentru executarea cu întârziere a obligațiilor sau a neexecutării obligațiilor asumate de către debitor.

Clauza penală în contractele comerciale este un mijloc de evaluare anticipată a despăgubirilor deoarece părțile stabilesc din start cuantumul despăgubirilor prin clauza penală, dar și un mijloc de garanție a executării obligațiilor, ce ține de persoane debitorul de a executa obligația principală, iar în cazul neexecutării acesta va fi ținut să plătească atât clauza penală cât și obligația principală.

Relativitatea dintre acțiunile contra-contract a debitorului și tipurile de penalități corespunzătoare urmăresc, dintr-o perspectivă, problema cumulului penalităților cu executarea în natură, iar din altă perspectivă, cumulul penalităților pentru motive sau diferite încălcări ale obligațiilor contractuale.

Ceia ce privește problema cumulului penalităților pentru neexecutarea în natură, am concluzionat că clauza penală prevăzută pentru neexecutarea obligațiilor are caracter alternativ.

Principala funcție a clauzei penale este de a compensa prejudiciul ce i s-a produs creditorului ca urmare a neexecutării obligațiilor de către debitor.

Dilema cumulului penalităților în cazul executării necorespunzătoare a obligației principale cu executarea în natură a acesteia se clarifică în dependență de sensul care îl îmbracă termenii de „executare necorespunzătoare". În funcție de aceasta considerăm că prin sensul termenilor „executare necorespunzătoare" se subânțelege nerespectarea acelor clauze care urmăresc la propriu bunul sau suma de bani ce face obiectul contractului.

În numele scopului pentru care au fost prevăzute, aceste penalități se pot cumula atît cu executarea în natură, cât și cu penalități cu executarea tardivă.

În cazul în care fapta debitorului are temei în întârziere în executarea obligațiilor contractuale, debitorul datorează fie dobânzi, fie penalități de întârziere care nu se pot cumula unele cu altele.

Atunci cînd în contractul civil sau comercial s-a stipulat o clauză penală prin care s-a totalizat anticipat cuantumul prejudiciului provocat de debitor, prin întârzierea în executare sau prin neexecutare ori executare necorespunzătoare a obligației, penalitățile nu se pot cumula cu dobânzile, întrucât aceste dobânzi nu prezintă altceva decât daune pentru executarea tardivă.

Penalitățile se pot cumula doar cu despăgubirile pentru neexecutare stipulate în baza unei expertize, în cazul în care nu acoperă integral prejudiciul.

Instanța de judecată poate acorda despăgubiri compensatorii numai în relativitate până la acoperirea integrală a prejudiciului, și nu peste cuantumul acestuia.

Creditorul deține dreptul de a cumula penalitățile pentru executarea tardivă cu executarea în natură a obligației principale.

Odată ce în afară de penalitățile prevăzute pentru executarea tardivă, creditorul aduce dovada unei prejudiciu cauzat în urma executării necorespunzătoare a obligației principale, aceste poate cumula penalitățile date cu despăgubirile pentru executarea necorespunzătoare a contractului.

Părțile pot să stipuleze în contract ca penalitățile să se plătească integral chiar în cazul în care executarea este parțială.

Dacă obligația principală a fost executată parțial și creditorul a acceptat-o, judecătorul poate reduce penalitățile.

Totodată este de remarcat faptul că, clauza penală poate prezenta și unele pericole, în cazul în care este impusă de către partea puternică a contractului, de exemplu de către vânzător. Este de menționat faptul că în contractele încheiate cu consumatorii, deși clauzele penale nu contravin legii, ele pot fi recunoscute ca abuzive, în situația în care nu există reciprocitate în drepturi și obligații la aplicarea lor de către părți.

„În contextul contracarării efectelor negative pe care le pot antrena clauzele penale în contractele de adeziune, menționăm că, sunt nule clauzele contractuale standard conform art. 718 alin. (1) lit.e) și f) din Codul Civil al R. M.:

– privind evaluarea globală a dreptului utilizatorului la despăgubiri pentru prejudicii sau la despăgubiri pentru diminuarea valorii, dacă în cazurile reglementate valoarea globală depășește prejudiciile sau diminuarea valorii, care erau de așteptat în condiții obișnuite, sau dacă partenerului său de contract nu i se permite să dovedească că nu s-a produs nici un prejudiciu sau nici o diminuare a valorii ori că acestea sunt substanțial mai reduse decât valoarea globală;

– prin care utilizatorului i se promite plata unei penalități dacă obligația nu este executată sau este executată cu întârziere, dacă întârzie plata sau dacă partenerul lui de contract reziliază contractul.”

În cuprinsul contractului comercial trebuie de prevăzut în mod obligatoriu, în funcție de natura sa, și alte clauze contractuale, referitoare la obligațiile părților în derularea contractului, condiții de livrare, de calitate a bunurilor și serviciilor prestate, termenele, precum și modul de soluționare a eventualelor litigii ce pot apărea în legătură cu neexecutarea contractului.

Clauza penală în contractele civile

Reevaluând cele menționate considerăm că stipularea clauzei penale într-un contract individual de muncă este admisibilă și prezintă anumite trăsături ce se impun a fi denotate. Astfel vom efectua o analiză a motivelor pentru care considerăm că este legală implementarea unei clauze penale într-un raport juridic de muncă.

Clauza penală poate fi definită drept „convenție accesorie prin care părțile determină anticipat echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a neexecutării, executării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligației de către debitorul său”.

Așa dar, dacă ar fi stipulată clauza penală în contractul individual de muncă, ca parte ce nu-și execută, sau execută cu întârziere sau în mod necorespunzător obligațiile ce îi revin, poate fi atât angajatorul, cît și angajatul.

În continuare vom prezenta particularitățile admisibilitătii clauzei penale în situația în care partea prejudiciată este salariatul, cât și pentru situația în care partea prejudiciată este angajatorul.

Contractul individual de muncă, conform art. 45, Codul Muncii, reprezintă „ este înțelegerea dintre salariat și angajator, prin care salariatul se obligă să presteze o muncă într-o anumită specialitate, calificare sau funcție, să respecte regulamentul intern al unității, iar angajatorul se obligă să-i asigure condițiile de muncă prevăzute de prezentul cod, de alte acte normative ce conțin norme ale dreptului muncii, de contractul colectiv de muncă, precum și să achite la timp și integral salariul.”

Conform Codului muncii al Republicii Moldova (în continuare Codul Muncii al R. M.), în art. 329, „Angajatorul este obligat să repare integral prejudiciul material și cel moral cauzat salariatului în legătură cu îndeplinirea de către acesta a obligațiilor de muncă sau ca rezultat al privării ilegale de posibilitatea de a munci, dacă prezentul cod sau alte acte normative nu prevăd altfel.” Prin urmare, răspunderea angajatorului stipulată mai sus, constituie o varietate a răspunderii civile contractuale, care are anumite particularități determinate de specificul raporturilor de muncă.

Stabilirea cuantumului despăguburilor suportate de către angajat poate fi posibilă prin una din următoarele modalități: pe cale judecătorească -evaluare judiciară), prin lege -evaluare legală și prin convenția părților -evaluare convențională. Având în vedere prevederile art. 332 alin. (2) din Codul Muncii al R. M. care preve că " Dacă salariatul nu este de acord cu ordinul (dispoziția, decizia, hotărîrea) angajatorului sau dacă ordinul (dispoziția, decizia, hotărîrea) nu a fost emis în termenul prevăzut la alin.(1), salariatul este în drept să se adreseze cu o cerere în instanța de judecată pentru soluționarea litigiului individual de muncă apărut,”, asa dar, făcându-se referire la înțelegerea părților, considerăm că este admisibilă clauza penală ce permite părților să stabilească anticipat cuantumul prejudiciului, dar este necesar de a prevede pentru fiecare situație aparte cuantumul prejudiciului.

În conformitate cu art. 333 din Codul Muncii al R. M. ”salariatul răspunde material pentru pentru prejudiciul cauzat angajatorului.” Din prevederile art. 333 alin. (2) din Codul Muncii al R. M. „La stabilirea răspunderii materiale, în prejudiciul ce urmează a fi reparat nu se include venitul ratat de angajator ca urmare a faptei săvîrșite de salariat.”, rezultă că salariatul nu va fi ținut să achite prejudiciu pentru eventualul beneficiu nerealizat.

Reieșind din cele spuse mai sus, consider că este admisibilă și clauza penală, dar o asemnea clauză penală nu trebuie să vină în contradicție cu cerințele imperative prevăzute în Codul muncii în cazul răspunderii materiale, cu alte cuvinte dacă prin clauza penală nu se va limita un careva drept atât al angaratorului, cât și al salariatului, atunci clauza penală va avea drept de existență în contractul individual de muncă.

. În ceea ce privește domeniul clauzei penale, care este reglementată de dispozițiile Codului civil, acesta nu este limitat în cazul dreptului muncii, atât timp cât nu există o normă legală care ar interzice stipularea clauzei penale în conținutul contractului individual de muncă.

În concluzie, reieșind din cele spuse mai sus, considerăm că stipularea unei clauze penale în conținutul contractului individual de muncă este admisibilă și nu vine în contradicție cu legislația în vigoare, atât în situația în care clauza penală este introdusă în favoarea angajatorului, cât și în situația în care clauza penală este introdusă în favoarea angajatului.

În continuare vom sublinia aplicarea clauzei penale în cadrul unui contract de împrumut. Conform art.867 din Codul Civil al R. M., „prin contractul de împrumut o parte (împrumutător) se obligă să dea în proprietate celeilalte părți (împrumutatul) bani sau alte bunuri fungibile, iar aceasta se obligă să restituie bani în aceeași sumă sau bunuri de același gen, calitate și cantitate la expirarea termenului pentru care i-au fost date”. Din esența și natura juridică a contractului de împrumut reiese că acest contract este un acord de voință, încheiat între părți, în care părțile contractante au calitatea de împrumutător și împrumutat. De regulă contractul de împrumut este cu titlu gratuit, însă noi vom analiza în continuare contractul de împrumut cu titlu oneros.

Așa dar, conform hotărârii „Plenulului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova a hotărârii, din 24 decembrie 2010, Cu privire la unele chestiuni referitoare la aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației la soluționarea litigiilor legate de contractele de împrumut.”, în contractul de împrumut, părțile pot stabili o clauză penală. Dacă părțile au convenit asupra stipulării clauzei penale în contractul de împrumut, aceasta, în mod obligatoriu, se va face în scris în conformitate cu art.625 din Codul Civil al R. M.. Totodată Codul civil nu conține reguli speciale cu privire la forma contractului de împrumut, urmând să se respecte prevederile art.210 din Codul Civil al R. M., conform căruia „Trebuie să fie încheiate in scris actele juridice dintre persoanele juridice, dintre persoanele juridice și persoanele fizice și dintre persoanele fizice dacă valoarea obiectului actului juridic depășeste 1000 de lei, iar in cazurile prevăzute de lege, indiferent de valoarea obiectului. actele juridice se încheie în formă scrisă dacă valoarea obiectului actului juridic depășește 1000 de lei, iar în cazurile prevăzute de lege, indiferent de valoarea obiectului.”Așa dar, în cazul în care contractul de împrumut nu îmbracă forma scrisă, clauza penală în mod obligatoriu trebuie să îmbrace această formă. Deci, clauza penală va fi prevăzută printr-o conveție separată. Clauza penală poate fi stipulată în mărime fixă sau sub forma unei cote din valoarea obligației garantate prin clauza penală sau a părții neexecutate. La determinarea perioadei pentru care urmează a fi încasată clauza penală, este necesar să se țină cont de prevederile art.268 lit. a) din Codul Civil al R. M., potrivit căruia „clauza penală urmează a fi încasată pentru perioada anterioară acțiunii, dar nu mai mare de 6 luni. Se atenționează că nerespectarea formei scrise a înțelegerii cu privire la penalitate atrage nulitatea clauzei penale și, respectiv, imposibilitatea încasării acesteia.”

La fel, clauza penală poate fi prevăzută într-o convenție accesorie în cadrul contractului de locație de gestiune sau a unui contract de mandat, prin care părțile stipulează penalitatea de întârziere pentru executarea necorespunzătoare sau neexecutarea obligațiilor prevăzute în contract.

În contractul civil, penalitățile pentru executarea tardivă, care sunt calculate maximal, nu pot fi cumulate cu despăgubirile până la acoperirea integrală a prejudiciului, deoarece acestea reprezintă practic estimarea convențională a prejudiciului . O asemenea soluție trebuie utilizată în cazul în care în contractul civil, în absența convenției părților, se aplică dobânda legală care este mai mică decât mărimile întinderii prejudiciului suportat de creditor.

Particularitățile clauzei penale în contractul comercial internațional

„În virtutea principiului libertății contractuale, părțile unui contract de comerț internațional pot insera în contract diferite clauze privind răspunderea, al căror conținut variază în funcție de puterea economică și capacitatea de negociere a respectivelor părți. Legislatorii din mai multe țări intervin activ în această materie : judecătorii în toate jurisdicțiile sânt în drept să invalideze asemenea clauze, în temeiul dispozițiilor imperative ale legilor lor naționale.”

Sancțiunile care pot fi aplicate debitorului pentru neexecutarea sau executarea contrară a contractului, îi pot aduce cheltuieli considerabile, de multe ori neproporționale în raport cu gravitatea încălcării, precum și cu interesul său economic din contractul dat, luându-se în considerație faptul că multe sisteme juridice clasează regula reparării integrale a prejudiciului pentru orice încălcare, fie și neânsemnată. În contractele internaționale aceste pericole sînt acutizate de riscuri crescute substanțial manevrelor de comerț internațional, preum și de necunoașterea sau cunoașterea mai puțin bazică a prevederilor legislațiilor străine care coordonează răspunderea contractuală. În aceste condiții, încheierea unor convenții privind răspunderea prezintă avantaje accentuate.

În cazul în care părțile enunțează o clauză contractuală sau convin asupra unui acord suplimentar predecesiv perfectării contractului, dar succesiv prejudiciului produs, prin care se stabilește anticipat cuantumul prejudiciilor, se vorbește de clauza penală, în engl. – liquidated damages, în fr. – clauze penale, în germ. – vetragssfrafe.

Chiar dacă problematica clauzei penale a fost explicată din plin în literatura de specialitate, ea a recăpătat actualitate în ultimul timp. În unele țări, clauzele penale au format obiectul unor modificări legislative (ca exemplu în Franța) sau a unor noi direcții jurisprudențiale. Au fost aplicate eforturi de consolidare și desăvârșirii a reglementărilor în materia dată la nivel internațional. Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional (CNUDCI/UNCITRAI) a elaborat un set de reguli uniforme asupra acestor clauze –Reguli uniforme asupra clauzelor contractuale privind o sumă convenită pentru neexecutarea prestației, precum și proiectul unei legi uniforme, în această materie. Camera Internațională de Comerț le-a consacrat un ghid practic. Dispozițiile referitoare la clauza penală se conțin și în principiile UNIDROIT referitoare la contractele de comerț internaționale în conținutul art. 7.4 13.

În situația în care debitorul nu execută ogligația pe care și-a asumat-o în timpul apropiat, creditorul său contractual are dreptul să obțină daunele-interese prevăzute prin clauza penală, fără să i se ceară să dovedească materialitatea prejudiciului și dimensiunile acestuia. Astfel, suficient este ca părțile să fi prevăzut că neexecutarea sau executarea tardivă a obligației asumate va genera o daună și să-i fi menționat anticipat valoarea, pentru a anihila, în acest caz orice alte investigații judiciare succesive. Creditorului nu i se oferă o altă soluționare decât să dovedească atribuiția persoanei la neîndeplinirea prestației datorate cît și valabilitatea identității acesteia ca parte contractantă.

Avantajele practice care rezultă, sînt inalienabile: partea lezată este dispensată de o procedură judiciară îndelungată, costisitoare și incorectă și, în plus, cunoaște dinainte forma reparației pe care o va obține cît și costul despăgubirilor. În eventualitatea executării parțiale a contractului, cuantumul clauzei penale poate fi minimalizat de instanță, în egală parte cu ceea ce s-a executat, art. 624 alin. (3) din Cod Civil al R. M. ; art. 1070 din Cod Civil romîn.

În comerțul internațional clauzele penale sânt folosite foarte frecvent, prin urmare devenind o procedură obișnuită în care la perfecționarea contractelor de comerț internațional să se menționeze trăsăturile regimului juridic al clauzei penale din diferite sisteme de drept implicate în raportul juridic de comerț internațional. Fiindcă clauza penală, de ce mai multe ori, este alcătuită în interesul creditorului, care este interesat în executarea justă și punctuală a obligațiilor de către debitorul obligației principale, va monitoriza ca dreptul împuternicit contractului să fie unul care asigură o eficiență majoră a clauzei penale ca mijloc de garantare a executării obligațiilor contractuale.

Prevederile în materia studiată atribuită sistemului common law se diferențiază considerabil de cele din dreptul continental. Cea mai însemnată distincție este consisă în legislațiile sistemului common law care refuză, de fapt, să recunoască veridicitatea clauzelor penale care determină despăgubiri mai mari decât prejudiciul suportat.

Cea di-ntâia mențiune care se implimentează în acest context este aceea că în dreptul anglo-saxon se găsesc două noțiuni: liquidated damages ce presupune despăgubiri liberatorii și penalty ce presupune penalitate. Estimînd principiul general, după care mijloacele juridice de garantare în dreptul civil pot avea numai caracter reparator, dar nu și sancționator, în common law, în cazul neexecutării obligațiilor contractuale, pot fi primite numai sumele care sunt calificate ca liquidated damages, însă nu pot fi acordate cele calificate ca penalty. O clauză este considerată penalty, dacă ea prevede plata sumelor prevăzute ca „amenințare" pentru cealaltă parte pentru a o impune să execute contractul. Însă, dacă clauza reprezintă o perfectă încercare a părților de a evalua anticipat prejudiciul în cazul neexecutării contractului, ea va fi considerată liquidated damages, chiar dacă suma prevăzută nu este exactă cu prejudiciul ce la suferit creditor. Categorizarea clauzei ca liquidated damages sau ca penalty depinde de conținutul ei, formularea și de împrejurările ce au existat la momentul încheierii contractului, dar nu și la momentul neexecutării. Modul în care au exemplificat părțile clauza lor în contract – liquidated damages sau penalty – aduce în sine caracter esențial, dar nu are rol decisiv. Mărimea prejudiciului suportat de creditor nu este un catalizator decisiv. Impunător este gradul ce definește măsura sumei evaluate anticipat justificată fiind la momentul încheierii contractului.

În jurisprudența common law s-au implementat unele criterii pentru atribuirea clauzelor la categoriile evidențiate:

astfel, s-a stabilit că clauza va fi considerată ca penalty, dacă suma stabilită este excesivă și arhimărită în delimitare cu cel mai mare prejudiciu care ar putea totaliza din neexecutare. Drept model poate servi clauza unui contract de antrepriză, prețul obiectului căruia este de una sută de lire sterline, care determină că antreprenorul va trebui să achite o sumă de zece mii de lire sterline în cazul neexecutării contractului;

va fi considerată ca penalty clauza într-un contract ce are ca scop plata unei sume de bani, dacă suma preconizată anticipat este mai mare decât suma datorată; ca model, va fi calificată ca clauza prin care debitorul este obligat să plătească o mie de lire sterline, dacă nu va achita la scadență o sumă de o sută de lire sterline;

este predestinată a fi penalty, clauza care prevede achitarea aceleiași sume concrete în cazul intervenirii unui sau mai multor evenimente, dintre care unele pot produce prejudicii grave, iar altele – prejudicii minimale;

clauză penală poate fi considerată ca liquidated damages dacă, consecințele neexecutării obligațiilor din contractul sunt de așa natură încât evaluarea anticipată exactă a prejudiciului ar fi imposibilă.

În practică, este deseori dificil de a face deosebire între o clauză luquiated damages și una penalty. Importanța diferenței între cele două categorii de clauze se încorporează în efectele care reies din calificarea clauzei respective. Așa deci, în cazul în care clauza este liquidated damages, creditorul poate primi suma prevăzută anticipat, chiar dacă ea întrece mărimea prejudiciului real suportat. Din potrivă, dacă stipulația este penalty, creditorul nu poate pretinde la suma stabilită anticipat, și doar la acea sumă pe care ar avea dreptul s-o primească dacă în contract nu ar fi fost prevăzut clauza de penalty. Prin urmare, creditorul va trebui să dovedească mărimea prejudiciului suportat.

Trebuie de evidențiat faptul că instanța de judecată având dreptul de a declara nulă clauza penală, dar nu are competența să minimalizeze cuantumul despăgubirilor stabilite prin clauza dată la un nivel rezonabil, așa cum procedează instanțele în statele sistemului de drept continental.

Semnificativ factor în dreptul englez este că, dacă clauza este calificată ca liquidated damages, creditorul va primi suma preconizată, chiar dacă nu a suferit nici un prejudiciu. Rezolvarea este diferită în dreptul SUA. Dacă prin neexecutare nu s-a cauzat nici un prejudiciu, instanța va respinge acordarea sumei prevăzute, ținând cont nu numai de situația existentă la momentul încheierii contractului, dar și existentă la momentul neexecutării lui. În acest sens art.2-718 al Codului Comercial Uniform al SUA prevede că despăgubirile convenite în contract pot fi percepute numai în mărimea care poate fi considerată ca rezonabilă în raport cu prejudiciul real, cauzat prin neexecutarea contractului.

Și în sfera relațiilor dintre clauza penală și prejudiciul cauzat prin neexecutarea obligației, sistemele de drept naționale au opinii distincte în privința elucidării acestei probleme.

În diferite sisteme naționale, clauzei penale îi revine funcția cominatorie alături de cea compensatoare, implementându-se uneori un control judiciar asupra clauzelor deosebit de împovărătoare. După această concepție, dacă debitorul nu-și respectă obligația asumată, creditorul este îndreptățit la despăgubirile prevăzute de clauza penală, fără necesitate să dovedească materialitatea și mărimea prejudiciului suportat. În sistemele accentuate, aplicarea clauzei penale este favorizată numai de realiile aduse de către creditor a faptului că debitorul nu și-a executat sau a executat cu rea-credință sau cu întârziere prestația angajată. Debitorul nu poate revendica că creditorul a suferit un prejudiciu minimal sau nu a suferit niciun prejudiciu. Clauza penală are forță obligatorie între părțile contractante și, în esență, se impune respectarea exactă atât de judecată, indeferent de faptul dacă este echitabilă, mai mică sau mai mare decât prejudiciul. În clasica formă, această regulă se incorporează în textul original al Codului francez în art. 1152, potrivit căruia: „atunci când convenția prevede că cel care nu o va executa va plăti o sumă anumită, nu se poate acorda celeilalte părți o sumă nici mai mare și nici mai mică”. Penalitatea poate fi micșorată de către judecător doar în cazul când angajamentul principal a fost executat parțial, conform art. 1231 Codul civil francez.

În common law tratarea este asemănătoare cu cea din dreptul francez. O clauză liquidates damages valabilă favorizează faptul că partea lezată nu poate redobândi mai mult decât suma stabilită. Totuși, în SUA a fost veridicizat unghiul de reflexie potrivit căruia suma stabilită este nerațional de mică – unreasonably small, ea poate fi considerată, în anumiți factori, ca nerațională, injustă, și de aceea neveridică. Însă nu va fi intangibilă o clauză care a fost convenită pe poziție de echitate între părți, doar din cauza că, suma dată este mai mică decât prejudiciul.

Aceasăt regulă este atribuită și în Principiile UNIDROIT în art. 7.4.13 alin. (1) potrivit căruia „dacă contractul prevede că debitorul care nu și-a onorat obligația va plăti o sumă anumită, această sumă va fi alocată creditorului, independent de prejudiciul suportat efectiv”. În morfemi asemănători regula dată este alcătuită și în art. 9.509 din Principiile Dreptului European al Contractului.

Din comentariul Principiilor UNIDORIT derivăm admisibilitatea potrivit căreia clauza penală îndeplinește și o funcție limitativă de răspundere, pentru că, adesea ea determină un nivel maxim al prejudiciului. Această funcție consolidează clauza penală cu conveția limitativă de răspundere, în ambele cazuri prejudiciul nu poate depăși suma maximă stabilită de părți, dacă în cazul clauzei penale părțile nu au stabilit altfel. Deosebirea esențială constă în aceea că, dacă în cazul clauzei penale creditorul este scutit de obligația de a demonstra existența și întinderea prejudiciului, în cazul convenției limitative de răspundere creditorul are această obligație.

În dreptul german înaintarea este diferită. Regula presupune că, răspunderea debitorului nu se limitează la plata penalității, clauza penală se completează cu despăgubiri. În cazul în care suma prejudiciului urmează să fie mai mare decât cuantumul penalității stabilite de clauza penală, creditorul are dreptul să ceară despăgubire pentru prejudiciul necompensat prin penalitate. § 340 (2) din Codul civil german prevede: „dacă creditorul dispune de un drept de a încasa daune-interese pentru neexecutare, el poate cere penalitatea ca sumă minimă a prejudicului. El nu este lipsit de dreptul de a acționa în justiție pentru un alt prejudiciu”. La fel este cerința Regulilor omegene CNUDCI UNCITRAL în art. 7, respectând condiția ca prejudiciul suferit să fie, în mod evident mai majorat decît suma convenită.

În dreptul francez, printr-o lege din 9 iulie 1975 a fost inclusă posibilitatea ajustării clauzei penale la mărimea prejudiciului, prin care instanței de judecată i s-a oferit atribuția de moderator. Instanța are posibilitatea de a reduce penalitatea atunci când aceasta este „manifest excesiv” sau invers, să o majoreze, atunci când aceasta este „manifest derizoric”. Printr-o lege din 11 octombrie 1985, instanței i s-au oferit împuterniciri de a revizui clauza penală din oficiu, fără ca părțile să solicite acest lucru, în scopul protejării părții vulnerabile a contractului. Jurisprudența franceză a concretizat că judecătorul trebuie să aprecieze dacă există o „disproporție accentuată între importanța prejudiciului suferit și suma convețională stabilită”. Judecătorul nu poate ascede mai jos de prejudiciul real suferit, dar poate să reducă această sumă la minim, dacă prin neexecutare nu s-a cauzat prejudiciu. Însă nu este obligat să stabilească penalitatea la suma reală a prejudiciului, pentru a păstra caracterul cominator al clauzei. În cazul în care judecătorul insistă să procedeze în acest fel, aceasta ar duce la ruinarea clauzei penale, anihilândui-se utilitatea. „Judecătorul exercită puterea sa de control fie în interesul debitorului, fie în interesul creditorului, ținând cont nu numai de prejudiciul efectiv suferit, ci și de finalitatea clauzei penale, atât ca instrument de sancționare, cât și ca instrument de evaluare anticipată a prejudiciului.”

În dreptul german, se susține că, clauza penală, chiar dacă este legală, poate forma obiectul minimalizării, dar nu și a majorării acesteia pe cale judiciară, în acest sens § 343 Cod civil german denotă că „atunci când este exagerat de majorată, ea poate fi redusă, la cererea debitorului, la o sumă aprximativă prin hotărâre judecătorească. În explicarea sensului ce ține de aproximație, se ține cont nu numai de interesul patrimonial al creditorului ci și de orice interes legitim al acestuia. Odată achitată penalitatea, nu mai are șanse de a fi redusă. Prevederile date au o trăsătură imperativă, dar care, în sensul § 348 al Codului comercial german, nu se aplică în relațiile dintre comenrciați. Abaterea de la regula § 343 Codul Civil german, implementată prin § 348 al Codului comercial german, se exprimă prin îngrijorarea legislatorului de a asigura echilibrul raporturilor dintre comercianți. „În Germania penalitatea poate fi evitată sau modificată chiar și în relațiile comerciale, dacă aplicarea ei ar fi abuzivă, sau în temeiul unei erori fundamentale ca viciu de consimțământ.”

În comparație cu clauzele penale vetragsstrafe, nu pot fi supuse reducerii, de fapt, clauzele de „forfetizare a prejudiciului” sau privind „daune-interese preestimate” schaudenspaunchalierung.

Prin urmare, totuși pot fi delcarate nevalabile, dacă suma preestimată este exagerată în raport cu prejudiciul aproximativ sau efectiv. Este foarte greu de a diferenția o clauză penală schaudenspaunchalierung exagerată de o clauză penală vetragsstrafe. Însă deosebirea dintre aceste categorii de clauze a fost reevaluată, însă și-a găsit acceptarea legislativă în § 11 p. 5 și 6 din „Legea privind condițiile generale de afaceri” din 09.12.1976. Deosebirea dată are trăsături accentuate cu cea intermediară între liquidates damages și penalties din common law.

Common law dedică o abordare distinctivă de cea din sistemele de tradiție romanistă. Dacă clauza a fost recunoscută ca fiind liquidates damages, ea nu poate fi modificată de judecător. În contextul dat vom accentua sistemul dedicat în common law, care își are baza pe distincția dintre liquidates damages și penalties, a fost criticat în doctrină. Deoarece, dintr-un punct de vedere, el nu oferă certitudine și stabilitate, fiindcă întotdeauna există îndoieli în ceea ce privește atribuirea unei clauze la o categorie sau alta, astfel fiind inevitabil riscul invalidării clauzei respective, din alt punct de vedere, sistemul nu oferă mobilitate, deoarece nu există puterea moderatoare a judecătorului.
Regula dedicată de Principiile UNIDROIT în art. 7.4.13 și de Principiilor DEC în art. 9.509 exprimă că penalitatea poate fi redusă la o sumă optimală dacă ea este evident excesivă în raport cu prejudiciul suportat prin neexecutare, chiar dacă există o prevedere contractuală. În comentariile la art. 7.4.13 din Principiile UNIDROIT se mai precizează că penalitatea poate fi redusă, dar nu înlăturată, ceea ce ar fi posibil în cazul în care judecătorul ar oferi despăgubiri în suma fixă a prejudiciului, fără să ia în considerație voința părților. Prioritățile judecătorului de a reduce suma indemnității are anumite limite. Fiind obligat să respecte înțelegerea părților de a sabota neexecutarea și nu va micșora penalitatea până la suma prejudiciului efectiv: tribunalul trebuie să stabilească o sumă medie.

În articolul evidențiat mai sus al Principiilor UNIDROIT denotă doar posibilitatea reducerii penalității. Ba chiar mai mult, în comentariile la acest articol se accentuează expres că penalitatea nu poate fi majorată atunci când este mai mică decât prejudciului efectiv. Totuși, în comenatariile la art. 7.1.6 al Principiilor UNIDROIT, care stabilește clauzele exoneratorii, se înaintează și o altă ipoteză. Astfel, se știe cu exactitate că debitorul nu va putea solicita o clauză ce prevede o penalitate în sesul art. 7.4.13 al Principiilor UNIDROIT, dacă ar fi substanțial inechitabil să facă acest lucru. Astfel, atunci cînd penalitatea stabilită este în demensiuni inferioară prejudiciului suportat, judecătorul sau arbitrul ar putea anula o asemenea clauză ca fiind inegală, astfel încât debitorul ar putea invoca o acțiune pentru daune-interese.

În alte situații, legislatorii naționali, în numele ordinii publice de protecție, au adoptat prevederi mai radicale, interzicând stipularea unor clauze penale, în momentul în care acestea ar avea ca rol limitarea dreptului la regenerarea integrală a prejudiciului, ceea ce justifică oferirea unei penalități mai mari decât cea stabilită sau, din potrivă, atunci când clauza penală ar avea ca efect oferirea unei sume mult mai mari decât prejudiciul suportat, ceea ce justifică oferirea unei penalități mai mici. Ca model, în franța au fost adoptate, în acest sens, prevederi imperative pentru unele categorii de contracte.

Totodată, în dreptul francez activează regula generală după care, în cazul în care clauza penală este prevăzută în interesul debitorului atunci când suma stabilită este mai mică decât prejudiciul, ea nu se va aplica în prezența dolului -faunte dolosive sau chiar a culpei grave -faunte lourde a debitorului. Ca și în cazul clauzelor exoneratoare sau limitative de răspundere, clauza penală nu trebuie să stimuleze debitorul când neexecutarea contractului este gravă.

În concluzie la cele spuse, vom accentua că în contractul comercial internațional, clauza penală are o utilitate economică însemnată, deoarece ea favorizează evitarea dificultăților la evaluarea judiciară a prejudiciului, creditorul neavând obligația să dovedească existența și întinderea acestuia. Suma de bani prevăzută prin clauza penală se cuvine în locul depsăgubirilor care s-ar putea stabili pe cale judecătorească sau arbitrală în cazul neexecutării sau executării necoresăunzătoare și, în special, cu întârziere. De multe ori, este mai rațional de a stabili precisiv asupra unei sume de bani în locul dobândirii probelor, sau a dovedi în instanța de judecată mărimea prejudiciului ce urmează a fi reparată.

Însă trăsătura garantivă a clauzei penale nu se manifestă în aceiași măsură în toate sistemele de drept naționale. Funcția de garanție se execută mai eficient în sistemele de tradiție romanistă. Datorită caracterului ei cominator, aceasta are un rol decisiv în asigurarea contractului a cărui executare o garantează. Totuți, dacă contractul nu este executat, ținând locul mai mult unei pedeapse private menite să discrimineze comportamentul antieconomic, decît ca o simplă contestare convențională a prejudiciului, clauza penală expune prespective financiare avantajoase întreprinderii creditorului devenite victimă a neexecutării. În sistemele common law, clauzei penale i se restrictă caracterul cominator, funcția de garanție a clauzei penale se exprimă într-o măsură mai mică decât în dreptul continental, întrucât creditorul este întotdeauna obligat să argumenteze mărimea sumei stabilite în contract ca evaluarea anticipată a prejudiciului ce a rezultat din neexecutarea obligației. De asemenea, utilitatea clauzei penale în common law este mușamalizată de incerctitudinea legată de posibilitatea invalidării oricărei clauze penale privind suma despăgubirilor pe motivul clalificării ei ca penalty.

Reducerea clauzei penale.

Pornind de la natura mixtă, pe care am atribuit-o clauzei penale, vom încerca să exprimăm o opinie ce privește posibilitatea reevaluării judiciare a clauzei penale, și vom cerceta care sunt condițiile și limitele de exercitare ale instanțelor.

Clauza penală fiind o clauză contractuală, are forță obligatorie între părțile contractante și se impune a fi respectată întocmai și de instanțele de judecată. Rezultă că, clauza penală înlătură orice posibilitate de evaluare din partea instanței cu privire la existența și întinderea prejudiciului suferit de creditor, deoarece această avaluare a fost făcută în timul inserării clauzei penale în contract, de către părțile contractante.

În principiu, instanța de judecată nu are dreptul să micșoreze sau să mărească penalitatea stabilită prin clauza penală, totuși, prevederile art. 630 alin. (1) din Codul Civil al R. M. „În cazuri excepționale, luîndu-se în considerare toate împrejurările, instanța de judecată poate dispune reducerea clauzei penale disproporționat de mari. La reducerea clauzei penale, trebuie să se țină cont nu numai de interesele patrimoniale, ci și de alte interese, ocrotite prin lege, ale creditorului.” , „permit instanțelor de judecată să micșoreze clauza penală, atunci când aceasta este disproporționat de mare în raport cu prejudiciile real suportate de către creditor. Această prerogativă este edictată de către legiuitor în scopul de a diminua sau exclude efectul negativ al clauzelor abuzive conținute în contracte, și respectiv de a asigura exercitarea cu bună credință a drepturilor și obligațiilor civile, stipulate în art.9 din Codul Civil al R. M. „Persoanele fizice și juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile cu bună-credință, în acord cu legea, cu contractul, cu ordinea publică și cu bunele moravuri.acord cu legea, cu bunele moravuri. Buna-credință se prezumă până la proba contrară.”

Remarcabil este faptul, că reducerea clauzei penale are loc, după principiul contradictorialității care este dedicat în art. 26 din Codul de Procedură Civilă al Republicii Moldova „Contradictorialitatea și egalitatea părților în drepturile procedurale”, doar la cererea părții care o invocă, adică a debitorului. Din acestă perspectivă, toți factorii afectivi care confirmă disproporționalitatea clauzei penale, inclusiv întinderea prejudiciului trebuie să fie probate, de către debitor, deoarece în dependență de aceasta, instanța de judecată va stabili proporționalitatea dintre mărimea penalității și prejudiciul suportat. La examinarea litigiilor ce țin de încasarea sumei și a penalităților, instanța de judecată va a studia minuțios contractul prezentat de reclamant, în scopul aprecierii faptului pentru care situație e prevăzută penalitatea.

În cazuri excepționale, instanța de judecată poate dispune reducerea clauzei penale pe care o consideră disproporționat de mare. Totodată, legea nu stabilește expres cazurile în care ar putea fi redusă clauza penală. Conform punctului 8 din hotărârea adoptată de către Plenul Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova „Privind aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației ce reglementează modalitățile de reparare a prejudiciului cauzat prin întârziere sau executare necorespunzătoare a obligațiilor pecuniare, cu excepția celor izvorâte din contractul de credit bancar sau împrumut.”

„Instanțele vor lua act că, drept criterii ce permit reducerea clauzei penale, ar putea servi:

– situația financiară dificilă a debitorului;

– mărimea penalității depășește suma datoriei;

– mărimea excesivă a penalității;

– datoria a fost achitată;

– o întârziere neesențială în executarea obligației de rând cu procentul înalt al penalității.”

Totuși legea nu prevede expres limita de reducere a clauzei penale. Dar în baza criteriilor enumerați mai sus instanța de judecată aprecia cât mai exact coraportul dintre mărimea penalității stabilite și mărimea prejudiciului real suportat, precum și venitul ratat care este prevăzut în art. 610 din Codul Civil al R. M..

Din motive că legea nu limitează dreptul unei sau altei instanțe superioare de a reduce clauza penală, aceasta va putea fi modificată și în apel, și în recurs.

Este de menționat faptul că, instanța de judecată va reduce clauza penală doar în cazul în care debitorul a solicitat aceasta, astfel respectând principiul contradictorialității.

Aceste comentarii nu definesc limita minimă până la care poate fi minimalizată clauza penală, desfășurând sensul art.630 din Codul Civil al R. M., este cert că clauza penală poate fi minimalizată până la momentul când va înceta să fie „disproporționat de mare”. Totuși, este clar, că în baza acestui articol creditorului nu-i poate fi complet respinsă cererea de încasare a clauzei penale. Atunci când, pentru neexecutarea obligației este prevăzută o clauză penală inclusivă art.626 alin.2 din Codul Civil al R. M., mărimea clauzei penale nu poate fi minimalizată sub mărimea sumei care nu acoperă daunele suferite de creditor. Minimalizarea clauzei penale în acest context nu ar avea sens, deorece creditorul dreptul de a cere și-l păstrează oricum, în conformitate cu art.626 alin. (2) din Codul Civil al R. M., repararea prejudiciului neacoperit prin clauza penală.

Prin abatere de la evenimentele concluzionate inițial, reiese că, există prevederi ale Codului Civil al R. M. în art. 630 alin. (2) care interzic debitorului ce a achitat benevol suma clauzei penale, să ceară reducerea acesteia. Prevederea dată se bazează pe faptul, că prin suma achitată debitorul a recunoscut prejudiciile pe care le-a cauzat creditorului, și în acest mod și-a manifestat voința de a le repara.

Totodată, dreptul instanței de a anula clauza penală pe care o consideră abuzivă nu încalcă principiul autonomiei de voință a părților.

Astfel, potrivit art. 3 din Legea privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, din 09.12.2011, „clauza abuzivă  este o clauză contractuală care, nefiind negociată în mod individual cu consumatorul, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului, contrar cerințelor de bună-credință, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract.”

Potrivit art. 6 alin. (1) din Legea privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, din 09.12.2011, „Caracterul abuziv al unei clauze contractuale se evaluează luându-se în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s-a încheiat contractul și raportîndu-se, în momentul încheierii lui, la toate circumstanțele care însoțesc încheierea și la toate clauzele contractului sau ale unui alt contract de care acesta depinde.”

Prin urmare sunt calificate clauze abuzive, acelea clauze care obligă consumatorul la plata unor sume disproporționat de mari în cazul neândeplinirii obligațiilor contractuale de către acesta, comparativ cu pagubele suferite de comerciant.

În urma aplicării clauzelor abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, instanța de judecată are împuternicirea de a califica o clauză prevăzută într-un contract ca fiind abuzivă, întrucât provoacă un dezechilibiru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, instanța de judecată având împuternicirea să constate nulitatea absolută a contractului, parțială, și să dezanexeze înlăturarea unei astfel de clauze din contract.

Reevaluând cele spuse mai sus, din esența tuturor factorilor activi definim o concluzie concisă și caracteristică prin care se expune că reducerea clauzei penale de către instanța de judecată constituie o excepție de la principiul forței obligatorii a contractului în favoarea principiului echității, conform căruia orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim, de către o instanță independentă, imparțială și stabilită de lege.

Concluzii și recomandări

Totalizând studiile efectuate obținem o formă accentuată considerabil ale unui mijloc de garanție și anume – clauza penală. Clauza penală este o prevedere contractuală prin care părțile evaluează anticipat prejudiciul, stipulând că debitorul, în cazul neexecutării obligației, urmează să remită creditorului o sumă de bani sau un alt bun.

În urma analizei depistăm mai multe ipostaze ale clauzei penale și aplicabilitatea ei multilaterală în neutralizarea divergențelor posibile între creditor și debitor.

Definim că, clauza penală ca materie juridică și-a dovedit utilitatea ei în proces definitiv a soluționării problemelor ce țin de competența acesteia, prin faptul că părțile contractante au posibilitatea de a stipula în contract, înainte de a se produce prejudiciului să determine cuantumul daunelor-interese, în cazul neexecutării prestației la care s-a îndatorat debitorul. Utilitatea clauzei penale rezultă și din faptul că, creditorul va fi obligat să dovedească doar existența obligației contractuale și faptul că aceasta nu a fost executată, fiind astfel scutit de sarcina de a proba mărimea prejudiciului, deoarece prejudiciul a fost evaluat cu anticipație încă la momentul încheierii contractului.

După studierea acestui material am ajuns la concluzia că clauza penală prezintă prin sine o instituție multifuncțională motiv dovedit prin existența următoarelor funcții: funcția de garanție, funcția de evaluare, funcția reparatorie, funcția de sancționare, funcția de stimulare și funcția limitativă de răspundere.

Dintre principalele caractere juridice pe care le delimitează clauza penală, accentuăm caracterul accesoriu al acesteia, potrivit căruia clauza penală urmează soarta juridică a obligației principale, conform principiului accesorium sequitur principale, precum și faptul că prin stipularea clauzei penale se urmărește executarea obligației principale și nu încasarea penalităților.

În același timp este remarcabil faptul că autorului ia reușit să accentuieze unele trăsături specifice ale clauzei penale. Ca model, debitorul nu poate alege între executarea în natură și plata sumei prevăzute prim clauza penală , creditorul obligației cu clauză penală este un creditor chirografar.

În urma observațiilor efectuate, am identificat că, obiectul clauzei penale poate fi atât o sumă de bani care de regulă este prevăzută în Moneda Națională al Republicii Moldova, cât și un bun, cu condiția că acest bun să fie în circuitul civil.

Studiind conținutul Codului Civil al Republicii Moldova, am observat că, legiuitorul a prevăzut mai multe clauze penale, și anume, clauza penală contractuală care se folosește cel mai des între părțile contractante la încheierea contractului, având posibilitatea de a conveni asupra mărimii acestei clauze, stipulând expres anumite cerințe de validitate pentru această clauză, și totodată remarcăm că în art. 629 din Coldul Civil al Republicii Moldova, prevederile enunțate asupra clauzei penale contractuale, nu se răsfrâng și asupra clauzei penale legale, care la rândul ei nu poate fi nici exclusă și nici micșorată de către părțile conrtactante.

Facând o analiză comparativă dintre dispozițiile articolelor a mai multor coduri străine precum și a Codului Civil al Republicii Moldova, putem menționa faptul că o asemenea analiză este deosebit de importantă în scopul de a evidenția legislația cărui stat are o reglementare mai corectă și o protecție mai efectivă a dreptului la despăgubiri.

La finele studiului am analizat reducerea clauzei penale în legislația noastră. Punând accent pe prevederile art. 630 ale Codului Civil al Republicii Moldova, precum și a Hotărârilor Plenului Curții Supreme de Jusție a Republicii Moldova, nr. 8 și 9 din data de 24.12.2010, care au fost adoptate cu scopul de a contura o poziție unică a Plenului Curții Supreme de Justiției în abordarea problematicii în cauză.

Ca recomandare pentru legiuitorul național menționăm următoarele:

De ai oferi un drept real creditorului în cazul în care, obiectul clauzei penale constă într-un bun, prin care acesta își va satisface creanțele cu preferință față de ceilalți creditori ca și în cazul contractului de gaj, indiferent de faptul că bunul nu se află la el;

De a modifica art. 629 „Clauza penală legală” din Codul Civil al Republicii Moldova, pentru a aduce la întelesul cetățenilor sensul acestui articol. Precum și de adopta o lege în conținutul căreia s-ar explica cazurile în care clauza penală legală este impusă de lege, precum și contractele care prevăd expres această clauză;

De a înlocui Hotărârile Plenului Curții Supreme de Jusție a Republicii Moldova, nr. 8 și 9 din data de 24.12.2010, cu o lege care ar veni în ajutor art. 630 „Reducerea clauzei penale” din Codul Civil al Republicii Moldova, pentru a completa neajunsurile ce se observă în aceste hotărâri, ca exemplu: de a stabili expres cazurile în care ar putea fi redusă clauza penală.

În final, menționăm că clauzei penale, îi revine un rol decisiv în practică deoarece, ajungând la situația producerii prejudiciului părțile contractante nu sunt nevoite să apeleze în instanța de judecătă pentru a cere executarea obligațiilor și a demonstra prejudiciul suportat, deoarece ei, in momentul negocierilor înainte de a semna contractul, au prevăzut situația dată, iar clauza penală apare ca o sancțiune pentru a stimula partea ce nu și-a respectat obligația de a o executa, deoarece pe lângă obigația principală acestuia ii revine și penalitatea.

Bibliografie

Acte normative:

Constituția Republicii Moldova, din 29.07.1994. În Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 1 din 12.08.1994, data întrării în vigoare 27.08.1994.//[on-line] http://lex.justice.md/document_r om.php?id=44B9F30E:7AC17731 (accesat pe data de 01.03.2015)

Codul Civil al Republicii Moldova, nr. 1107 din  06.06.2002. În Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 82-86/661 din 22.06.2002.//[on-line] http://lex.justice.md/md/325085/ (accesat pe data de 01.03.2015)

Codul Civil al Republicii Moldova, nr. Civil din 26.12.1964. În Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.000 din26.12.1964. //[on-line] http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view =doc&id=286216&lang=1 (accesat pe data de 01.03.2015)

Codul de Procedură Civilă al Republicii Moldova, nr. 225 din  30.05.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 111-115/451 din 12.06.2003.//[on-line] http://lex.justice.md/index.ph p? action=view&view=doc&id=286229 (accesat pe data de 01.03.2015)

Codul Muncii al Republicii Moldova, nr. 154 din  28.03.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 159-162/648 din 29.07.2003.//[on-line] http://lex.justice.md/index.php? action=view&view=doc&id=326757 (accesat pe data de 01.03.2015)

Legea privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, nr. 256 din 09.12.2011. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 38-41/115 din 24.02.2012.//[on-line] http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=342268&lang=1 (accesat pe data de 01.03.2015)

Uniform Commercial Code of USA, din 2002.//[on-line] https://www.law.cornell.edu/ucc (accesat pe data de 01.03.2015)

Resolution (78) 3, was prepared by a Committee of Experts on Penalty Clauses in Civil Law, adopted by the Committee of Ministers on 20 January 1978.//[on-line] http://english.mofcom.go v.cn/article/lawsdata/internationallaw/200211/20021100050058.shtml (accesat pe data de 01.03.2015)

Le Code Civil des Français, din 22.03.2015.//[on-line] http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode .do?cidTexte=LEGITEXT000006070721 (accesat pe data de 01.03.2015)

Гpажданcкий Koдeкc Poccийcкoй Фeдepации, N 51-ФЗ din 30.11.1994.//[on-line] http://base. garant.ru/10164072/ (accesat pe data de 01.03.2015)

Bürgerliches Gesetzbuch Deutschland, din 18.08.1896.//[on-line] http://www.gesetze-im-interne t.de/bgb/ (accesat pe data de 01.03.2015)

Handelsgesetzbuch Deutschland, din 10.05.1897.//[on-line] http://www.gesetze-im-internet.de/ hgb/ (accesat pe data de 01.03.2015)

Swiss Code of Obligations, din 30.03.1911.//[on-line] https://www.admin.ch/ch/e/rs/2/220.en.p df (accesat pe data de 01.03.2015)

Codice Civile Italiano, din 16.03.1942.//[on-line] http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictu m/codciv/Codciv.htm (accesat pe data de 01.03.2015)

Practica judiciară:

Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova nr. 8 din 24.10.2010, Cu privire la unele chestiuni referitoare la aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației la soluționarea litigiilor legate de contractele de împrumut.//[on-line] http://jurisprudenta.csj.md/se arch_hot_expl.php?id=139 (accesat pe data de 15.03.2015)

Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova nr. 9 din 24.10.2010, Privind aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației ce reglementează modalitățile de reparare a prejudiciului cauzat prin întîrziere sau executare necorespunzătoare a obligațiilor pecuniare, cu excepția celor izvorîte din contractul de credit bancar sau împrumut.//[on-line] http://jurisprudenta.csj.md/search_hot_expl.php?id=137 (accesat pe data de 15.03.2015)

Guide to penalty and luquidated damages clauses, Chambre de Commerce Internatioanale. Paris: Publication no. 478, 1990. 56 p.//[on-line] http://www.worldcat.org/title/guide-to-penalty-and-liquidated-damages-clauses/oclc/22265630?referer=di&ht=edition (accesat pe data de 05.04.2015)

Principes relatifs aux contracts du commerce international, Rome: Unidroit, 1994. 263 p. //[on-line] http://www.unidroit.org/french/principles/contracts/principles1994/1994fulltext-french.pdf (accesat pe data de 05.04.2015)

Uniforme Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum upon Failure of Performance (A/38/17, annex 1), 1963.//[on-line] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/contract/vol14-p272-2 73-e.pdf (accesat pe data de 05.04.2015)

Manuale, monografii:

Adam I. Drept civil. Obligațiile. Contractul. București: Editura C.H.Beck, 2011. 768 p.

Baieș S. și alții. Drept Civil. Drepturile reale. Teoria generală a obligațiilor. Volumul II. Chișinău: Editura Cartier, 2005. 520 p.

Cooper T. The Institutes of Justian. Philadelphia: Editura P. Byrne, 1812. 714 p.//[on-line] https ://books.google.md/books?id=Z31IAAAAYAAJ&dq=Justinian+%E2%80%93+Institute+3,+15&hl=ru&source=gbs_navlinks_s (accesat pe data de 01.03.2015)

Găină A.M. Garanțiile reale mobiliare de executarea obligațiilor civile și comerciale. București: Editura Universul Juridic, 2010. 406 p.

Mazeaud D. La notion de clause penale. Paris: E. L. A., 1992. 448 p.//[on-line] https://boo ks.google.md/books?id=BKgyAQAAIAAJ&q=Mazeaud+D.,+La+notion+de+clause+penale&dq=Mazeaud+D.,+La+notion+de+clause+penale&hl=ru&sa=X&ei=jbFZVfmiFsG2UvTzgagH&ved=0CBoQ6AEwAA (accesat pe data de 04.03.2015)

Mircea Costin N., Călin Costin M. Dicționar de drept civil de la A la Z. Ediția a II-a. București: Editura Hamangiu, 2007. 995 p.

Stătescu C., Bîrsan C. Drept civil. Teoria generală a obligațiilor. Ediția a lll-a. București: Editura All Beck, 2000. 453 p.

Articole în reviste de specialitate:

Băieșu A., Cărăuș C. Particularitățile clauzei penale ca metodă de evaluare convențională a prejudiciului cauzat prin neexecutarea contractului comercial internațioanal. În: Legea și viața: revistă științifico –practică, nr. 11/2013. 58 p.

Dumitru M. Reevaluarea judiciară a clauzei penale. În: Dreptul: Publicitate juridică, nr. 4, 2008, Editura C. H. Beck. 346 p.

Sebeni A. Scurte observații asupra clauzei penale. În: Analele Universității din București, Drept, nr. 1, 2003. București: Editura Universul. 204 p.

Treitel G. H. Remedies for breach of contract, a comparative account. York: Oxford University Press, Oxford, New, 1988. 422 p. //[on-line] https://books.google.md/books?id=DIg6AQAAIA AJ&q=Treitel+G.+H.,+Remedies+for+breach+of+contract,+a+comparative+account&dq=Treitel+G.+H.,+Remedies+for+breach+of+contract,+a+comparative+account&hl=ru&sa=X&ei=brdZVf3vH8HXUdG1gZAC&ved=0CBsQ6AEwAA (accesat pe data de 07.04.2015)

Autoreferate, teze:

Girard G. Stipulatio poenae en droid roman. Teză de doctor în drept. Paris: Editura Moquet, 1877. 215 p.//[on-line] http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k54455092/f6.image.r=stipulatio%20 poenae.langFR (accesat pe data de 01.03.2015)

Alte surse:

Vieriu E., Șaptefrați C. Mijloace de garantare a executării obligațiilor. Note de curs. Chișinău, 2013. 48 p.//[on-line] http://www.usem.md/uploads/files/Note_de_curs_drept_ciclul_1/036_-_Mijloacele_de_garantie_a_executarii_obligatiilor.pdf (accesat pe data de 04.03.2015)

Webografie:

[on-line] http://gandrabur.net/wp-content/uploads/2013/07/Comentariu%20CC.pdf (accesat pe data de 15.03.2015)

Bibliografie

Acte normative:

Constituția Republicii Moldova, din 29.07.1994. În Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 1 din 12.08.1994, data întrării în vigoare 27.08.1994.//[on-line] http://lex.justice.md/document_r om.php?id=44B9F30E:7AC17731 (accesat pe data de 01.03.2015)

Codul Civil al Republicii Moldova, nr. 1107 din  06.06.2002. În Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 82-86/661 din 22.06.2002.//[on-line] http://lex.justice.md/md/325085/ (accesat pe data de 01.03.2015)

Codul Civil al Republicii Moldova, nr. Civil din 26.12.1964. În Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.000 din26.12.1964. //[on-line] http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view =doc&id=286216&lang=1 (accesat pe data de 01.03.2015)

Codul de Procedură Civilă al Republicii Moldova, nr. 225 din  30.05.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 111-115/451 din 12.06.2003.//[on-line] http://lex.justice.md/index.ph p? action=view&view=doc&id=286229 (accesat pe data de 01.03.2015)

Codul Muncii al Republicii Moldova, nr. 154 din  28.03.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 159-162/648 din 29.07.2003.//[on-line] http://lex.justice.md/index.php? action=view&view=doc&id=326757 (accesat pe data de 01.03.2015)

Legea privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, nr. 256 din 09.12.2011. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 38-41/115 din 24.02.2012.//[on-line] http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=342268&lang=1 (accesat pe data de 01.03.2015)

Uniform Commercial Code of USA, din 2002.//[on-line] https://www.law.cornell.edu/ucc (accesat pe data de 01.03.2015)

Resolution (78) 3, was prepared by a Committee of Experts on Penalty Clauses in Civil Law, adopted by the Committee of Ministers on 20 January 1978.//[on-line] http://english.mofcom.go v.cn/article/lawsdata/internationallaw/200211/20021100050058.shtml (accesat pe data de 01.03.2015)

Le Code Civil des Français, din 22.03.2015.//[on-line] http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode .do?cidTexte=LEGITEXT000006070721 (accesat pe data de 01.03.2015)

Гpажданcкий Koдeкc Poccийcкoй Фeдepации, N 51-ФЗ din 30.11.1994.//[on-line] http://base. garant.ru/10164072/ (accesat pe data de 01.03.2015)

Bürgerliches Gesetzbuch Deutschland, din 18.08.1896.//[on-line] http://www.gesetze-im-interne t.de/bgb/ (accesat pe data de 01.03.2015)

Handelsgesetzbuch Deutschland, din 10.05.1897.//[on-line] http://www.gesetze-im-internet.de/ hgb/ (accesat pe data de 01.03.2015)

Swiss Code of Obligations, din 30.03.1911.//[on-line] https://www.admin.ch/ch/e/rs/2/220.en.p df (accesat pe data de 01.03.2015)

Codice Civile Italiano, din 16.03.1942.//[on-line] http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictu m/codciv/Codciv.htm (accesat pe data de 01.03.2015)

Practica judiciară:

Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova nr. 8 din 24.10.2010, Cu privire la unele chestiuni referitoare la aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației la soluționarea litigiilor legate de contractele de împrumut.//[on-line] http://jurisprudenta.csj.md/se arch_hot_expl.php?id=139 (accesat pe data de 15.03.2015)

Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova nr. 9 din 24.10.2010, Privind aplicarea de către instanțele judecătorești a legislației ce reglementează modalitățile de reparare a prejudiciului cauzat prin întîrziere sau executare necorespunzătoare a obligațiilor pecuniare, cu excepția celor izvorîte din contractul de credit bancar sau împrumut.//[on-line] http://jurisprudenta.csj.md/search_hot_expl.php?id=137 (accesat pe data de 15.03.2015)

Guide to penalty and luquidated damages clauses, Chambre de Commerce Internatioanale. Paris: Publication no. 478, 1990. 56 p.//[on-line] http://www.worldcat.org/title/guide-to-penalty-and-liquidated-damages-clauses/oclc/22265630?referer=di&ht=edition (accesat pe data de 05.04.2015)

Principes relatifs aux contracts du commerce international, Rome: Unidroit, 1994. 263 p. //[on-line] http://www.unidroit.org/french/principles/contracts/principles1994/1994fulltext-french.pdf (accesat pe data de 05.04.2015)

Uniforme Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum upon Failure of Performance (A/38/17, annex 1), 1963.//[on-line] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/contract/vol14-p272-2 73-e.pdf (accesat pe data de 05.04.2015)

Manuale, monografii:

Adam I. Drept civil. Obligațiile. Contractul. București: Editura C.H.Beck, 2011. 768 p.

Baieș S. și alții. Drept Civil. Drepturile reale. Teoria generală a obligațiilor. Volumul II. Chișinău: Editura Cartier, 2005. 520 p.

Cooper T. The Institutes of Justian. Philadelphia: Editura P. Byrne, 1812. 714 p.//[on-line] https ://books.google.md/books?id=Z31IAAAAYAAJ&dq=Justinian+%E2%80%93+Institute+3,+15&hl=ru&source=gbs_navlinks_s (accesat pe data de 01.03.2015)

Găină A.M. Garanțiile reale mobiliare de executarea obligațiilor civile și comerciale. București: Editura Universul Juridic, 2010. 406 p.

Mazeaud D. La notion de clause penale. Paris: E. L. A., 1992. 448 p.//[on-line] https://boo ks.google.md/books?id=BKgyAQAAIAAJ&q=Mazeaud+D.,+La+notion+de+clause+penale&dq=Mazeaud+D.,+La+notion+de+clause+penale&hl=ru&sa=X&ei=jbFZVfmiFsG2UvTzgagH&ved=0CBoQ6AEwAA (accesat pe data de 04.03.2015)

Mircea Costin N., Călin Costin M. Dicționar de drept civil de la A la Z. Ediția a II-a. București: Editura Hamangiu, 2007. 995 p.

Stătescu C., Bîrsan C. Drept civil. Teoria generală a obligațiilor. Ediția a lll-a. București: Editura All Beck, 2000. 453 p.

Articole în reviste de specialitate:

Băieșu A., Cărăuș C. Particularitățile clauzei penale ca metodă de evaluare convențională a prejudiciului cauzat prin neexecutarea contractului comercial internațioanal. În: Legea și viața: revistă științifico –practică, nr. 11/2013. 58 p.

Dumitru M. Reevaluarea judiciară a clauzei penale. În: Dreptul: Publicitate juridică, nr. 4, 2008, Editura C. H. Beck. 346 p.

Sebeni A. Scurte observații asupra clauzei penale. În: Analele Universității din București, Drept, nr. 1, 2003. București: Editura Universul. 204 p.

Treitel G. H. Remedies for breach of contract, a comparative account. York: Oxford University Press, Oxford, New, 1988. 422 p. //[on-line] https://books.google.md/books?id=DIg6AQAAIA AJ&q=Treitel+G.+H.,+Remedies+for+breach+of+contract,+a+comparative+account&dq=Treitel+G.+H.,+Remedies+for+breach+of+contract,+a+comparative+account&hl=ru&sa=X&ei=brdZVf3vH8HXUdG1gZAC&ved=0CBsQ6AEwAA (accesat pe data de 07.04.2015)

Autoreferate, teze:

Girard G. Stipulatio poenae en droid roman. Teză de doctor în drept. Paris: Editura Moquet, 1877. 215 p.//[on-line] http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k54455092/f6.image.r=stipulatio%20 poenae.langFR (accesat pe data de 01.03.2015)

Alte surse:

Vieriu E., Șaptefrați C. Mijloace de garantare a executării obligațiilor. Note de curs. Chișinău, 2013. 48 p.//[on-line] http://www.usem.md/uploads/files/Note_de_curs_drept_ciclul_1/036_-_Mijloacele_de_garantie_a_executarii_obligatiilor.pdf (accesat pe data de 04.03.2015)

Webografie:

[on-line] http://gandrabur.net/wp-content/uploads/2013/07/Comentariu%20CC.pdf (accesat pe data de 15.03.2015)