Cesiunea de Creanta In Raport cu Alte Operatiuni Juridice Triunghiulare

CESIUNEA DE CREANȚĂ ÎN RAPORT CU ALTE OPERAȚIUNI JURIDICE TRIUNGHIULARE

Summary : The assignment of rights is a bilateral contract, but its specific effect occurs beyond the assignor and the assignee, namely in relation to the debtor which, from the moment when the applicability formalities have been completed, has to fulfill its obligation towards the assignee. Thus, the assignment of rights is included in the category of legal triangular operations.

            In time, the assignment of rights has acquired autonomy, distinguishing from other legal mechanisms by which the dynamics of the obligation are achieved and whose common denominator is that they establish relations among three parties. This is the case especially with the subrogation to the creditor's rights, the transfer of obligations, the assignment of contracts and the novation by the creditor's change.

Rezumat: Cesiunea de creanță este un contract bilateral, dar efectul specific al acesteia se produce dincolo de cedent și cesionar, respectiv în raport cu debitorul cedat care, din momentul îndeplinirii formelor de opozabilitate, urmează să-și îndeplinească obligația față de cesionar. Astfel, cesiunea de creanță se înscrie în categoria operațiunilor juridice triunghiulare.

De-a lungul timpului cesiunea de creanță și-a dobândit autonomia distingându-se de alte mecanisme juridice prin intermediul cărora se realizează dinamica legăturii obligaționale și al căror numitor comun constă în aceea că pun în relație trei persoane. Este cazul în special al subrogației în drepturile creditorului, cesiunii de datorie, cesiunii de contract și novației prin schimbarea creditorului.

Key words: assignment of rights, subrogation, transfer of obligations, assignment of contracts, novation

Cuvinte-cheie: cesiunea de creanță, subrogația, cesiunea de datorie, cesiunea de contract, novația

1. Cesiunea de creanță – operațiune juridică triunghiulară

Cesiunea de creanță, mijloc de mobilizare a creanțelor, presupune punerea în scenă a trei persoane, respectiv cedentul, cesionarul și debitorul cedat, producând efecte distincte raportat la patrimoniul fiecăruia dintre aceștia. O atare abordare justifică includerea cesiunii de creanță în cadrul operațiunilor juridice triunghiulare.

Astfel, dezvoltând o teorie a operațiilor juridice între trei persoane s-a arătat că o instituție juridică își demonstrează apartenența la această categorie atâta vreme cât „convenția care privește trei interesați are ca efect antrenarea creării gături de drept doar între doi dintre aceștia".[1]

O operațiune poate implica încă de la origine trei persoane, însă la fel de bine este posibil ca raportul juridic inițial bilateral să facă, în cursul existenței sale, obiectul unei operațiuni triunghiulare, în sensul că un alt raport se grefează pe acesta, astfel că obligația urmează să producă efecte între trei persoane.[2] Cesiunea de creanță se încadrează în această din urmă specie, în sensul că deși debitorul nu consimte la operațiune, are loc o schimbare a creditorului primar. Prin urmare, efectul specific al cesiunii de creanță se produce dincolo de cedent și cesionar, respectiv în raport cu debitorul cedat care, din momentul îndeplinirii formelor de opozabilitate, urmează să-și îndeplinească obligația față de cesionar.

Însă există și alte mecanisme juridice prin intermediul cărora se realizează dinamica legăturii obligaționale și al căror numitor comun constă în aceea că pun în relație trei persoane. După cum acestea antrenează sau nu stingerea raportului juridic,  pe de o parte, putem vorbi de operațiuni juridice translative între trei persoane, iar de cealaltă parte de operațiuni juridice constitutive între trei persoane.

Cesiunea de creanță reprezintă dreptul comun în materia operațiunilor juridice translative triunghiulare. Subrogația se înscrie pe aceeași linie translativă, dar se îndepărtează de cesiunea de creanță sub aspectul regimului juridic.

            Pornindu-se de la faptul că dreptul și obligația constituie aversul și reversul aceluiași fenomen, respectiv legătura obligațională[3], s-a încercat imaginarea unui mecanism de transmitere a laturii pasive a obligației simetric cesiunii de creanță. Demersul s-a dovedit a fi unul sinuos și s-a împiedicat de faptul că prin înlocuirea debitorului situația creditorului riscă să fie afectată. În contextul analizării transmiterii laturii pasive a raportului obligațional s-a pus în discuție transmiterea întregului contract, figură juridică care a primit în doctrină denumirea de cesiune de contract. Etalonul de la care s-a pornit pentru conturarea acestor două mecanisme îl reprezintă cesiunea de creanță.

            Fiecare dintre aceste moduri de transmitere se caracterizează printr-o atingere adusă efectului relativ al unei legături obligaționale, operând, după caz, o schimbare de creditor, debitor sau de poziție contractuală prin surmontarea obstacolelor impuse de principiul amintit.

            Aparent cesiunea de creanță se apropie de instituția novației prin schimbarea creditorului. Înrudirea dintre cele două este însă înșelătoare, întrucât novația este o operațiune atributivă care presupune crearea unei noi obligații.

2. Subrogația în drepturile creditorului prin plata creanței

                   2.1. Aspecte comune

Subrogația reglementată de articolele 1106-1109 Cod civil este instituția cea mai apropiată de cesiunea de creanță, în sensul că, la fel ca și aceasta din urmă, ea substituie un creditor cu altul și realizează o transmisiune a aceleiași obligații, iar nu o stingere a ei acompaniată de crearea uneia noi.

În prezent subrogația este reglementată în secțiunea consacrată plății („Despre plata prin subrogație", secțiunea I „Despre plată", cap. VIII „Despre stingerea obligațiilor", cartea III), iar cesiunea de creanță în capitolul intitulat „Despre strămutarea creanțelor și a altor lucruri necorporale", inclus în titlul „Despre vinderi" (art. 1391-1404, cap. VIII, titlul V, cartea III).

Apropierea dintre cele două instituții ar putea părea surprinzătoare, dacă am avea în vedere strict poziționarea acestora, însă din modul de reglementare și din evoluția funcțională a celor două operații, transpare finalitatea esențială a acestora și anume transferul creanței. Mecanismul subrogației trădează dualitatea naturii sale: față de creditorul originar plata creanței sale de către terț duce la stingerea datoriei, însă în raporturile dintre debitor și solvens aceasta își continuă existența, realizând astfel o substituire de persoane. Având în vedere aceste caracteristici, doctrina de specialitate a arătat că subrogația este „o transmisiune a creanței, care se efectuează pe fundamentul unei plăți"[4].

În schimb, cesiunea de creanță, deși reglementată în materia vânzării, se constituie ca un instrument neutru, susceptibil de a se adapta la alte operațiuni juridice prin care o persoană numită cedent transferă, în totalitate sau în parte, unei alte persoane numite cesionar  dreptul său de creanță pe care îl deține contra debitorului cedat.

Dezvoltările doctrinare și jurisprudențiale referitoare la finalitatea comună a cesiunii de creanță și subrogației, respectiv transferul creanței, și-au pus amprenta și asupra reformei aduse dreptului civil. Astfel, Noul Cod civil[5] detașează subrogația de plată, iar cesiunea de creanță de materia vânzării, și le tratează împreună în titlul VI intitulat „Transmisiunea și transformarea obligațiilor".

Prin urmare, nici cesiunea de creanță și nici subrogația nu implică înlocuirea creanței originare, ci aceasta se conservă cu toate caracteristicile sale. În ambele ipoteze o dată cu creanța vor fi transferate accesoriile și garanțiile care o însoțesc. De aici rezultă și analogia de efecte în planul opozabilității excepțiilor, fie că este vorba de prescripție, autoritate de lucru judecat, cauze de nulitate sau de nerăspundere[6]. Însă unitatea de soluții se manifestă numai în cazul excepțiilor atașate însăși creanței, iar nu și în privința accesoriilor.

Asemănarea este și mai evidentă dacă avem în vedere varianta subrogației consimțită de creditor. Această formă a subrogației convenționale are loc atunci „când creditorul, primind plata sa de la o altă persoană, dă acestei persoane drepturile, acțiunile, privilegiile sau ipotecile sale, în contra debitorului; această subrogație trebuie să fie expresă și făcută tot într-un timp cu plata" (art. 1107 pct. 1 Cod civil). În mod similar art. 1594 alin. 1 din Noul Cod civil prevede că „Subrogația este consimțită de creditor atunci când, primind plata de la un terț, îi transmite acestuia, la momentul plății, toate drepturile pe care le avea împotriva debitorului". În consecință, similar cesiunii de creanță, deși debitorul nu consimte la realizarea subrogației, operează o schimbare a creditorului, fără însă ca aceasta să ducă la sporirea sarcinii debitorului.

                   2.2. Elemente de diferențiere

Chiar dacă vecine, cesiunea de creanță și subrogația prezintă diferențe notabile, mai ales la nivelul scopului, condițiilor și efectelor fiecăreia dintre ele. Studii doctrinare recente tind însă să estompeze diferențele dintre acestea, apropiindu-le uneori până la identitate, dacă avem în vedere varianta subrogației consimțită de către creditor. 

2.2.1.În mod tradițional se apreciază că principala deosebire dintre cele două rezidă din filosofia acestora. Cesiunea de creanță este considerată de obicei o operațiune lucrativă, în timp ce subrogația apare mai degrabă ca un avantaj oferit de un terț care face un serviciu debitorului, lipsit pentru moment de fondurile necesare, plătind în locul său. Aspectul menționat se repercutează asupra modului lor de reglementare, chiar dacă nu este exclus ca în fapt raza de acțiune a uneia sau a alteia dintre instituții să nu fie cea menționată.

Caracterizarea subrogației ca fiind un serviciu făcut unui prieten („service d'ami") a început să nu mai corespundă realității economice, aspect ce a determinat ridicarea unui semn de întrebare legat de această pretinsă deosebire de scop între cele două instituții. Dezbaterea pare a fi cu atât mai întemeiată cu cât Codul civil în vigoare nu menționează nicăieri în mod expres faptul că subrogația este prin esența sa o operațiune gratuită[7]. În ultima vreme doctrina franceză a început să admită faptul că subrogația convențională poate la fel de bine constitui un mijloc de plasament[8]. Aceasta, mai ales, în condițiile în care în Franța tehnica subrogației stă la baza factoringului.[9] Or, instituțiile bancare nu plătesc datoria altei persoane și nu acordă credite din altruism. Și atunci cum se armonizează ideea de profit a instituțiilor de credit cu scopul aparent dezinteresat al subrogației?

            O parte a doctrinei a încercat să concilieze conflictul intervenit, arătând că nici în acest caz nu este vorba de o operațiune speculativă, întrucât nimic nu se opune remunerării serviciilor pe care subrogatul le oferă subrogantului, iar această remunerare derivă mai degrabă din contractul de credit încheiat decât din însăși subrogația personală intervenită.[10] În replică, se încearcă demonstrarea faptului că avantajul pecuniar al instituției de credit, respectiv al factorului, este atașat și subrogației întrucât caracterul gratuit al acesteia nu constituie un imperativ. În acest sens se ridică întrebarea „de ce spiritul subrogației ar fi trădat în cazul în care, pe calea abandonării unei părți din creanța sa, creditorul subrogant ar retribui pe cel grație căruia ar fi obținut satisfacție".[11] De altfel și în cazul gestiunii de afaceri se admite că intenția cu care acționează terțul nu trebuie să fie exclusiv altruistă,[12] acesta putând fi animat mai degrabă de interesul său propriu.

                Chiar dacă analiza doctrinară amintită referitoare la remunerarea factorului prezintă o importanță deosebită sub aspectul punerii în discuție a gratuității subrogației, aceasta nu pot fi transpusă în întregime în țara noastră în condițiile în care, la noi, contractul de factoring este privit ca fiind unul complex, presupunând atât o cesiune de creanță cât și o subrogație personală[13]. De altfel și noua reglementare tinde la apropierea factoringului de cesiunea de creanță. În acest sens Hotărârea pentru aprobarea Tezelor prealabile ale proiectului de lege – Codul civil, menționează faptul că „va fi reglementată, în mod distinct cesiunea unei universalități de creanțe pentru a permite astfel realizarea unor operațiuni esențiale în raporturile de credit, cum sunt operațiunile de factoring".[14] Menționăm că, de regulă, în practica bancară din țara noastră contractele de factoring sunt concepute sub forma unei cesiuni de creanță.

                Continuând însă aceeași linie, observăm că cesiunea de creanță, fiind un mecanism neutru, nu presupune întotdeauna realizarea unui profit. Este cazul de exemplu al cesiunii de  creanță realizate cu titlu gratuit. De asemenea este posibil ca prețul cesiunii să fie același cu valoarea nominală a creanței sau cesiunea poate fi constitutivă de garanție.

Mai mult, s-a opinat cu privire la însăși includerea cesiunii de creanță în cadrul operațiunilor speculative, deoarece cuantumul creanței ar fi în mod definitiv stabilit de către debitor și creditorul originar, astfel că cesionarul nu ar mai putea cere decât valoarea nominală a acesteia. Or, caracterul speculativ al unei operații ar presupune realizarea unui câștig profitând de fluctuațiile pieței.[15] Nu putem fi întru-totul de acord cu această afirmație. De cele mai multe ori cesionarul este animat de dorința de a realiza un beneficiu ca urmare a tranzacției încheiate, care însă comportă un risc de pierdere. Astfel, cedentul transmite creanța sa pentru un preț inferior valorii nominale către un cesionar care speră să recupereze creanța în întregime sau într-o măsură cât mai mare.[16] Cesionarul, dobândind creanța la valoarea sa nominală, își asumă riscurile și demersurile recuperării, sperând însă că va obține un profit. Este adevărat însă că cesionarul cunoaște, încă de la început, valoarea maximă a beneficiului care poate fi obținut, respectiv valoarea nominală a creanței.

Din cele prezentate rezultă că aplicarea criteriului speculativ, ca element de diferențiere între cele două instituții, nu corespunde în toate situațiile, ci doar într-o serie de cazuri tipice. Elemente de generozitate regăsim, după caz, în una sau alta dintre instituții.

2.2.2. Subrogația este în mod intim legată de plată și prin urmare aceasta nu poate interveni independent de plata efectuată de solvens. În consecință, una dintre condițiile de valabilitate ale subrogației consimțită de creditor o constituie simultaneitatea acesteia cu plata (art. 1107 pct.1 Cod civil, art. 1594 alin. 1 Noul Cod civil). Altfel, dacă subrogația ar preceda plata, operațiunea ar tinde să îmbrace haina cesiunii de creanță. Apoi, considerată a fi un accesoriu al unei plăți, din punct de vedere tehnic, subrogația nu poate interveni înaintea acesteia, la fel cum nu poate avea loc nici posterior, întrucât creanța ar fi în mod definitiv stinsă prin plată.[17]  Cesiunea de creanță însă nu implică neapărat plata imediată de către cesionar.

Fără să existe o unitate de opinii, regula concomitenței subrogației cu plata a început să fie sensibil atenuată.

Jurisprudența franceză admite subrogația anticipată atunci când printr-un act anterior subrogantul și-a manifestat în mod expres voința de a subroga pe cocontractantul său, operațiune care își va produce efectul doar la momentul plății.[18]

Un aspect controversat îl reprezintă valențele clauzelor de subrogație convențională inserate într-un contract de asigurare. Pe de o parte, s-a afirmat că, pe lângă subrogația legală, asigurătorul poate să convină cu asiguratul realizarea unei subrogații convenționale, chiar înainte de plata indemnizației.[19] Pe de altă parte, s-a contestat faptul că o asemenea convenție încheiată anterior plății indemnizației ar avea valoare unei subrogații convenționale și s-a susținut că un asemenea act juridic reprezintă în realitate o cesiune de creanță.[20] Într-adevăr, o asemenea stipulație intervenind anterior plății nu poate constitui decât o cesiune de creanță eventuală sau o promisiune de subrogație[21].

Ca regulă generală nici cesiunea de creanță și nici subrogația nu sunt posibile după efectuarea plății. Cu toate acestea jurisprudența franceză a admis validitatea unei subrogații posterioare în cazul plății succesive a unei creanțe globale. În acest caz chitanța subrogativă intervine în momentul reglementării soldului creanței, în vreme ce plățile parțiale nu dau naștere unei subrogații.[22] Jurisprudența din Québec merge însă mai departe și recunoaște existența unei subrogații posterioare plății, atâta timp cât chitanța nu a fost eliberată, iar vărsarea sumei poate fi considerată ca fiind un simplu depozit sau o plată sub condiție suspensivă.[23]

În consecință nu poate fi absolutizat nici criteriul concomitenței plății în cazul subrogației întrucât, în funcție de voința părților, este posibil ca aceasta să aibă loc anterior sau chiar după efectuarea plății.

2.2.3. Dacă cesiunea de creanță presupune întotdeauna consimțământul creditorului, dimpotrivă subrogația poate să aibă loc contra voinței sale.[24] În acest sens amintim valabilitatea subrogației convenționale consimțită de debitor și existența subrogației legale. Prin urmare o reală asemănare există mai degrabă doar între cesiunea de creanță și subrogația convențională consimțită de către creditor, iar nu și în raport de celelalte forme ale subrogației.

Subrogația convențională consmițită de creditor se realizează, la fel ca și cesiunea de creanță, fără intervenția debitorului, iar noua reglementare interzice, similar Codului civil din Québec, orice stipulație prin care debitorul ar prohibi subrogația sau ar supune-o acordului său prealabil: „Subrogația operează fără consimțământul debitorului. Orice stipulație contrară se consideră nescrisă" (art. 1594 alin. 2 Noul Cod civil).

2.2.4. O altă distincție poate fi remarcată privitor la formele de opozabilitate cerute în ipoteza unei cesiuni de creanță și care nu se regăsesc în situația unei subrogații, fie ea convențională sau legală.

Astfel, dacă în cazul cesiunii de creanță asigurarea opozabilității față de debitor și ceilalți terți presupune îndeplinirea formalităților prevăzute de art.1393 Cod civil (notificarea sau acceptarea cesiunii de către debitor printr-un act autentic) sau a celor reglementate de titlul VI al Legii nr. 99/1999 (înscrierea la Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare), cât privește subrogația aceasta produce efecte imediate față de debitor. Este însă recomandabilă informarea debitorului de subrogarea realizată, atunci când are loc fără consimțământul acestuia, pentru a evita să se plătească creditorului inițial.

În schimb, pentru ca subrogația consimțită de creditor să fie opozabilă față de alte persoane decât debitorul, doctrina majoritară, în raport de dispozițiile art. 1182 Cod civil, consideră necesar ca aceasta să aibă dată certă[25]. Cesiunea de creanță, notificată terțului este opozabilă fără a mai fi nevoie de dată certă.[26]

În materia cesiunii de creanță Noul Cod civil înlocuiește acceptarea autentică cu acceptarea printr-un înscris cu dată certă, iar notificarea cu o comunicare scrisă (art. 1578 Noul Cod civil), în vreme ce în privința subrogației convenționale menționează că „pentru a fi opusă terților, trebuie constatată prin înscris" (art. 1593 alin. 3 ultima teză Noul Cod civil).

2.2.5. În principiu, subrogația fiind un accesoriu al plății, intervine numai până la concurența sumei plătită creditorului inițial de către solvens. Cu alte cuvinte plata este măsura subrogației. În schimb drepturile pe care cesionarul le dobândește cu privire la debitor sunt independente de suma pe care a plătit-o.

Diferența de efecte rezidă din faptul că în cazul subrogației transportul creanței este consimțit cu ocazia unei plăți, în vreme ce în cadrul cesiunii transferul creanței are loc, de regulă, în schimbul unui preț.[27] Astfel se explică faptul că, spre deosebire de cesiunea de creanță, atunci când subrogantul a emis o chitanță pentru o sumă superioară plății reale efectuate, această remitere de datorie profită debitorului iar nu subrogatului al cărui recurs se va întinde doar asupra sumei efectiv plătite[28].

Principiul astfel enunțat a suferit însă mici mutații și reconsiderări de-a lungul timpului.

Cu ocazia pronunțării asupra cauzei Beudet împotriva Casei regionale de garanție a notarilor Curții de Apel din Dijon[29], Curtea de Casație franceză a considerat transmisibile clauzele frugifere dintr-un contract urmare a intervenirii subrogației: „subrogația are ca efect investirea subrogatului creanței primitive, cu toate avantajele și accesoriile, în consecință, judecătorii din apel, pe bună dreptate, au acordat Casei de garanție a notarilor, subrogată în mod convențional în drepturile creditorilor originari ai Societății de renovare urbană, interesele convenționale ale creanței, scadente după data plăților subrogatorii, și a făcut să beneficieze acest organism, posterior acestei date, de clauzele de anatocism și taxele variabile prevăzute în contractele inițiale". Această hotărâre a constituit un argument în plus pentru doctrina minoritară care susține admisibilitatea profitului în cadrul subrogației, extinzând recursul solvensului și la alte categorii de situații.[30] Or, admițând posibilitatea existenței unui profit, diferențele de efecte între subrogație și cesiunea de creanță devin din ce în ce mai puțin sesizabile.

Soluția s-a dovedit a fi una de speță și a rămas aproape nepercepută de către doctrina și practica ulterioară.

Jurisprudența recentă circumscrie limitele efectului translativ principiului potrivit căruia subrogația este măsura plății, și nu admite în plus decât posibilitatea subrogatului de a pretinde dobânzi legale aferente sumei plătite. Data de la care încep să curgă aceste dobânzi diferă după cum este vorba de recursul exercitat între coobligații accesorii sau nu. Astfel, în recursului solvensului garant contra unui cofideiusor, dobânzile legale curg de plin drept începând cu data plății. Pentru celelalte situații regula generală este cea potrivit căreia subrogatul nu are dreptul la dobânzi legale decât de la data punerii în întârziere a debitorului[31].

2.2.6. Un alt aspect sub care subrogația se distanțează la nivelul efectelor de cesiune îl constituie dreptul de preferință al subrogantului față de subrogat atunci când subrogația nu este decât parțială (art. 1109 Cod civil, art. 1598 alin. 1 Noul Cod civil). Contrar subrogației care dă prioritate creditorului originar, în cazul concursului intervenit între cedent și cesionar, ca urmare a unei cesiuni parțiale, nu există preferință între cei doi (regula este menționată expres și de art. 1584 Noul Cod civil).

Însă și acest element de distincție între cele două instituții nu este decât unul relativ, întrucât preferința acordată subrogantului privește doar privilegiile și ipotecile care garantează creanța. Prin urmare nu-și va găsi o reală aplicare atunci când garanțiile atașate creanței sunt suficiente sau dacă este vorba de o creanță chirografară[32].

Mai mult art. 1598 alin. 2 din NoulCod civil instituie o excepție de la regula generală prevăzând că „în cazul în care creditorul inițial s-a obligat față de noul creditor să garanteze suma pentru care a operat subrogația, cel din urmă este preferat".

În mod invers, prin actul de cesiune parțială cedentul își poate rezerva beneficiile garanțiilor[33], având astfel dreptul de a se îndestula cu preferință din acestea față de cesionar.

2.2.7. În fine, cesiunea de creanță implică, potrivit legii, garantarea existenței creanței de către cedat, pe când terțul subrogat nu beneficiază de o asemenea garanție. Dacă creanța care a dat loc la subrogație nu există, el va avea totuși dreptul la o acțiune în repetiție care-i va permite recuperarea sumelor cu care pretinsul creditor de bună-credință s-ar fi îmbogățit și nu a întregii daune suferite.[34]

O asemenea garanție poate fi totuși asumată convențional de către subrogant.

                   2.3. Concluzii

În concluzie, în practica și doctrina din ultima vreme se observă tendința de a apropia, uneori până la confuzie, cesiunea de creanță cu subrogația consimțită de creditor, pentru a cumula avantajele pe care le oferă cele două instituții. Subrogația consimțită de creditor își justifică succesul datorită minimului de formalism, iar cesiunea de creanță datorită amplorii transmisiunii, nefiind limitată la prețul cesiunii.

Acesta este motivul pentru care unii autori au propus unificarea subrogației consimțite de creditor cu cesiunea de creanță și menținerea unui regim distinct doar pentru celelalte două forme de subrogație (subrogația consimțită de debitor și subrogația legală), arătând că „în realitate cele două mecanisme sunt separate prin diferențe care țin de o evoluție istorică diferită".[35] Și atunci se pune întrebarea „de ce să nu admitem că subrogația personală, reglementată la nivelul plății, este în realitate o cesiune de creanță care se efectuează, de o manieră originală pe fundamentul unei plăți?".[36]

3. Cesiunea de datorie

                   3.1. Cesiunea de datorie în contextul legislației în vigoare

Așa cum un creditor dorește și poate să transmită cu titlu particular și în mod direct creanța pe care o deține, și un debitor poate avea interes să transfere la fel datoria sa unei alte persoane.

În plan teoretic, cesiunea de datorie ar apare ca o operațiune simetrică în raport cu cesiunea de creanță: debitorul va ceda o datorie preexistentă cesionarului cu toate caracterele, garanțiile și accesoriile ce o însoțesc,  fără consimțământul creditorului cedat și având ca efect liberarea debitorului originar. Ceea ce ar diferenția atunci cele două instituții ar fi doar faptul că în primul caz avem de-a face cu o substituire de creditor, iar în cel de-al doilea cu o substituire a debitorului.

În realitate lucrurile nu se prezintă astfel fiindcă Codul civil în vigoare nu prevede o instituție paralelă cesiunii de creanță care să permită cesiunea de datorie. De altminteri, un grav obstacol s-ar opune la validitatea ei, deoarece spre deosebire de ipoteza unei cesiuni de creanță, este foarte dificil de admis o cesiune de datorie fără acordul creditorului care s-a angajat tocmai în considerarea moralității și solvabilității debitorului său.

Mai mult în doctrina de specialitate s-a arătat că datoria nu ar avea valoare patrimonială, ci ar reprezenta mai degrabă o evaluare.[37] De aici și concluzia potrivit căreia datoria nu este cesibilă, iar în discuție nu ar putea fi vorba de un act translativ „ci de o operațiune juridică prin care se urmărește înlocuirea debitorului inițial cu unul subsecvent"[38].

În tăcerea legiuitorului, care nu numai că nu organizează un sistem de cesiune a datoriei similar creanței, dar nici nu reglementează o astfel de instituție, în mod tradițional se consideră că rezultate asemănătoare pot fi obținute prin mijloace deturnate. Unele dintre ele realizează ceea ce se numește o cesiune imperfectă fără efect liberator pentru debitorul inițial (stipulația pentru altul, delegația imperfectă), iar altele o cesiune perfectă care antrenează o liberare a acestuia (delegația perfectă și novația prin schimbarea debitorului).

Stipulația pentru altul oferă ocazia ca printr-o convenție oarecare, debitorul (stipulantul) să poată obține de la cocontractant (promitent) angajamentul de a plăti datoria sa creditorului (terț beneficiar).[39] Ea este o sursă indirectă de înfăptuire a unei cesiuni de datorie și nu a unei cesiuni de creanță. De asemenea putem adăuga că, în raport cu cesiunea de creanță, stipulația pentru altul se caracterizează prin aceea că beneficiarul dobândește contra promitentului un drept propriu diferit de cel pe care îl avea contra stipulantului și în consecință lipsit de caracterele și garanțiile sale. Altfel spus, este vorba de două obligații distincte în opoziție cu cesiunea de creanță în care se schimbă creditorul și nu creanța păstrându-se astfel garanțiile ce o însoțesc. În mod corelativ stipulantul nu este liberat, creditorul având în realitate doi debitori, în afară de cazul când beneficiarul renunță la dreptul său contra primului debitor prin acceptarea stipulației.

Pe lângă faptul că este o cale indirectă de a ajunge la o cesiune de datorie și nu de creanță, ceea ce face toată diferența între delegație și cesiunea de creanță este angajamentul special al delegatului, acceptat de către delegatar. Într-o cesiune de creanță debitorul cedat are un rol pasiv, care se mărginește la a lua act de schimbarea creditorului. Din contră, în ipoteza unei delegații el joacă un rol activ și anume acela al unei părți a cărei obligație provine din schimbul de consimțăminte realizat cu cealaltă parte.[40]

            În plus cesiunea de creanță este o operație speculativă, creanța fiind în general achiziționată pe un preț inferior valorii sale reale. La o delegație aspectul speculativ lipsește, delegantul căutând să-și asigure mai bine plata, fie obținând un nou debitor, fie asigurându-și un debitor suplimentar.

Formalitățile particulare pentru opozabilitatea cesiunii de creanță față de terți nu se regăsesc în cazul unei delegații care își va produce efectele din momentul în care delegatarul acceptă angajamentul delegatului.

Mai mult spre deosebire de cesiunea de creanță, delegatarul dobândește contra delegatului, în cazul delegației perfecte, o creanță nouă și de aceea nu va beneficia de garanțiile și accesoriile primei obligații.[41]

Un alt aspect care contribuie la înlăturarea confuziei între cele două instituții constă în aceea că dacă cedentul nu trebuie să garanteze solvabilitatea cedatului de vreme ce nu a convenit astfel, delegantul este responsabil, în delegația perfectă, de insolvabilitatea actuală a delegatului, iar în ipoteza unei delegații imperfecte și de cea viitoare a acestuia.[42]

Novația prin schimbarea debitorului este practic o delegație perfectă, de aceea mențiunile anterioare se aplică în mod corespunzător.

Nimeni nu contestă că, în virtutea principiului libertății contractuale, o persoană ar putea să se oblige față de debitor să plătească datoria acestuia. Dacă obligația nu a fost contractată intuitus personae, datoria va putea fi achitată în mod valabil de către terț, creditorul neputând să refuze plata. Executată fără obiecții la scadență, operația va îndeplini în fapt funcția cesiunii de datorie. Altminteri convenția rămâne făre efect față de creditor care continuă să cunoască numai pe debitorul inițial, nedobândind nici un drept contra altui debitor.[43]

Toate procedeele arătate conduc la obținerea pe cale indirectă a unei cesiuni de datorie privită în mod izolat. Există totuși și situații când cesiunea de de datorie apare ca un accesoriu al transmisiunii unui bun expres prevăzută de lege sau ca accesoriu a cesiunii unui contract.

                   3.2. Preluarea de datorie în reglementarea Noului Cod civil

În urma amendamentelor aduse Noul Codului civil reglementează, după modelul legislației germane (§415-419 BGB) și elvețiene (art. 175-183 CEO), precum și în acord cu proiectele de codificare realizate la nivel european (art. 9.2.1-9.2.8 Principiile UNIDROIT, art. 12.101-12.102 Principiile dreptului european al contractelor) instituția preluării de datorie, arătându-se că acest mecanism permite „simplificarea și accelerarea schimburilor economice prin realizarea concomitentă a mai multor raporturi obligaționale"[44].

Art. 1599 din Noul Cod civil trimite la două modalități de realizare a preluării de datorie și anume: prin convenția intervenită între debitorul inițial și noul debitor, a cărei eficacitate depinde de acordul creditorului, sau prin convenția încheiată între creditor și noul debitor. Prin urmare în ambele variante acordul creditorului este cerut, întrucât în pofida tendinței actuale de a depersonaliza raportul obligațional, transmiterea laturii pasive poate afecta poziția creditorului, realizarea creanței sale depinzând de solvabilitatea și aptitudinea de o executa a debitorului. Prin aceasta preluarea de datorie se distinge de mecanismul corelativ al cesiunii de creanță care are loc fără consimțământul debitorului cedat, fiind suficientă notificarea acestuia.

Cât privește ipoteza preluării datoriei prin contract încheiat cu debitorul, consimțământului creditorului apare ca fiind unul efectual[45], art. 1605 din Noul Cod civil prevăzând în mod expres faptul că operațiunea „își va produce efectele numai dacă creditorul își dă acordul". Cu alte cuvinte, pentru ca preluarea de datorie să fie perfectă creditorul trebuie să aibă cunoștință despre aceasta și să o agreeze. În vederea obținerii acordului, oricare dintre contractanți poate comunica creditorului contractul de preluare încheiat, putând stabili un termen rezonabil pentru răspuns, la expirarea căruia eventuala tăcere a creditoriului valorează un refuz. Până la obținerea acordului din partea creditorului ori în cazul refuzului acestuia, suntem în prezența unei preluări de datorie interne[46], care produce efecte numai între debitorul inițial și noul debitor, în sensul că acesta din urmă „este obligat să libereze pe debitor executând la timp obligația" (art. 1608 Noul Cod civil). Mai mult, deși în principiu, în această situație contractul produce efecte numai între părțile acestuia, iar creditorul nu dobândește un drept propriu împotriva celui obligat să libereze pe debitorul inițial, părțile pot conveni contrariul.

Din punct de vedere al efectelor preluării putem distinge între două categorii: preluarea de datorie liberatorie și preluarea de datorie cumulativă[47].

Odată cu exprimarea consimțământul necondiționat al creditorului debitorul inițial este liberat, noul debitor substituindu-se acestuia (art. 1600 Noul Cod civil). Părțile pot însă să prevadă contrariul, respectiv faptul că debitorul inițial nu este liberat, ci alături de acesta, iar nu în locul său, intervine un nou debitor care care este ținut conjunct sau solidar cu primul, realizându-se astfel o preluare de datorie cumulativă. Această ultimă variantă apare mai avantajoasă pentu creditor care va avea pentru plata aceleiași creanțe doi debitori.

Observăm că, putem vorbi de o cesiune doar în primul caz, când datoria părăsește în mod definitiv patrimoniul debitorului originar pentru a intra în patrimoniul celui de-al doilea debitor[48]. În această situație, cu câteva excepții, preluarea de datorie se manifestă în planul efectelor ca un corespondent al cesiunii de creanță. Astfel, preluarea de datorie operează o substituire a debitorului, datoria originară rămânând identică. Ca o consecință, similar cesiunii de creanță, datoria se transmite cu toate drepturile de care creditorul se putea prevala în legătură cu aceasta, cum ar fi de exemplu dobânzi, clauza penală, clauza compromisorie și altele.

În schimb, dacă în ipoteza unei cesiuni de creanță toate garanțiile care asigură executarea creanței se transmit în mod automat către cesionar, cât privește preluarea de datorie trebuie să distingem după cum este vorba despre garanțiile constituite de debitorul inițial asupra bunurilor sale ori de garanțiile reale sau personale constituite de terți. Astfel, preluarea datoriei nu are nici un efect asupra existenței garanțiilor creanței constituite de debitor, cu excepția celor inseparabile de persoana acestuia. Însă „obligația fideiusorului sau a terțului care a constituit o garanție pentru realizarea creanței se va stinge dacă aceste persoane nu și-au dat acordul la preluare" (art. 1602 alin. 3 NoulCod civil).

În principiu, asemănător cesiunii de creanță, noul debitor, urmare a preluării datoriei, poate opune creditorului toate mijloacele de apărare pe care le-ar fi putut opune debitorul inițial. Cu toate acestea noul debitor nu va fi exonerat de plata datoriei atunci când invocă compensația, excepții personale ale debitorului inițial sau excepții care rezultă din raporturile sale cu debitorul inițial. Amintim însă că, în materia cesiunii de creanță, debitorul poate opune cesionarului stingerea datoriei ca urmare a unei compensații intervenite înainte de realizarea formelor de opozabilitate, mai puțin atunci când a acceptat cesiunea pur și simplu.

                   3.3. Concluzii

Nici în actuala reglementare și nici în cadrul reformei realizate în materie civilă nu putem vorbi de un mecanism al cesiunii de datorie simetric cesiunii de creanță. Noul Cod civil introduce însă, după modelul familiei dreptului germanic, instituția preluării de datorie prin care se realizează în mod direct, pe cale convențională, transferul unei datorii dintr-un patrimoniu într-altul, dar care este supus controlului și agrementului creditorului. În planul efectelor, în ipoteza liberării debitorului preluarea de datorie se apropie în mare parte de cesiunea de creanță, în sensul că duce la înlocuirea uneia din părțile raportului obligațional, însă de această dată partea substituită este debitorul, iar nu creditorul.

4. Cesiunea convențională de contract

                   4.1. Considerente introductive

Instituție recunoscută recent, datorită reținerilor față de cesiunea de datorie și a principiului relativității efectelor contractelor, cesiunea de contract dovedește o mare importanță practică în viața contractuală contribuind la asigurarea continuității acestora și la stabilitatea raporturilor obligaționale. Chiar dacă legislația în vigoare cunoaște doar aplicații particulare ale acestei instituții, subsumate noțiunii de „cesiune legală de contract", cum ar fi art. 1441Cod civil în materie locativă, art. 169Codul muncii, cesiunea contractelor de asigurare facultativă de la vânzător la cumpărător[49], doctrina și jurisprudența de specialitate au configurat regimului juridic al cesiunii convenționale de contract. Importanța demersului este confirmată de Noul Cod civil care în capitolul consacrat „Contractului" alocă o secțiune aparte cesiunii de contract (Secțiunea 8, art. 1315-1320).

În prezent, deși studii actuale din țara noastră[50], pornind de la doctrina și jurisprudența casației franceze admit posibilitatea cesiunii convenționale de contract subzistă ample dispute legate de natura sa, rolul cedatului, dar și cu privire la însăși denumirea operațiunii. În absența unor dispoziții exprese, regimul său nu este definitiv fixat.

Diversitatea de opinii legate de instituția cesiunii de contract se regăsesc și în planul reformelor preconizate în diferite sisteme de drept, dar și de proiectele de unificare a dreptului privat.

De aceea în vederea identificării asemănărilor și deosebirilor dintre cesiunea de creanță și cesiunea de contract vom porni de la conturarea acestei din urmă instituții.

                   4.2. Cesiunea convențională de contract în contextul legislației în vigoare

4.2.1. Teoria analitică

În mod tradițional nu se vedea în cesiunea de contract decât rezultatul adunării dintre o cesiune de creanță și o cesiune de datorie. În acest sens Christian Larroumet arăta într-o teză din anul 1968 că „cesiunea de contract sinalagmatică se analizează, în cele din urmă, ca o dublă cesiune de creanță și de datorie născute din contract"[51]. Dacă pentru transmiterea situației active a contractului se poate recurge la dispozițiile art. 1391 și următ Cod civil (art. 1690 Cod civil francez) care reglementează cesiunea de creanță, pentru transmiterea laturii pasive, în absența unor reglementări referitoare la cesiunea directă de datorie, se vor utiliza mijloace deturnate pentru a ajunge la acest rezultat, precum delegația și stipulația pentru altul. Asemenea abordare ar presupune îndeplinirea formalităților de publicitate prevăzute de art. 1393 Cod civil.

Aceeași idee a descompunerii este reluată și de către adepții teoriei pur subiective pentru care obligația este doar o legătură între două sau mai multe persoane, iar nu un bun. În această concepție, transmiterea, respectiv substituirea unei persoane prin alta, cu consecința dispariției unuia dintre titularii legăturii interpersonale atrage aneantizarea acestei legături[52]. Cesiunea convențională de contract nu va face decât să ducă la „ruperea" legăturii inițiale și la crearea uneia noi ca urmare a consimțământului cedatului. Vom fi în prezența unei operațiuni tripartite în care consimțământul cedatului determină nașterea unui nou contract între cesionar și cedat cu același obiect și aceeași cauză, astfel că nu mai poate fi vorba de un efect translativ.[53] Se ajunge astfel la excluderea ideii de cesiune de contract.

Aparent soluția își găsește susținere într-o decizie a Curții de Casație franceze din 12 decembrie 2001 care asimilează în privința liberării cedentului regimul cesiunii de contract cu cel al delegației: „simpla acceptare din partea creditorului a substituirii unui nou debitor, primului, chiar dacă ea nu este însoțită de nici o rezervă, nu implică în absența unei declarații exprese, că a înțeles să descarce debitorul originar de datoria sa".[54]

Soluția a fost amplu criticată în doctrină demonstrându-se incompatibilitatea cesiunii de contract, care presupune o succesiune cu titlu particular, cu delegația, care antrenează un efect extinctiv.[55]

Teoria descompunerii, nu răspunde exigențelor legate de unitatea raportului obligațional.

4.2.2. Teoria monistă

În prezent instituția cesiunii de contract a început să-și afirme în plan doctrinar autonomia juridică, teoria analitică fiind înlocuită cu o concepție unitară a operațiunii. Astfel, cesiunea de contract permite ca printr-un act unic o parte contractantă să fie înlocuită cu un terț în cursul executării contractului, fără a modifica substanța convenției[56].

Un exponent de bază al teoriei moniste este Laurent Aynes care pornește de la o concepție obiectivă asupra contractului în acord cu care această sursă a obligației este un lucru incorporal susceptibil de a circula, un instrument, un mijloc la îndemâna părților în vederea satisfacerii unei nevoi. Instituția cesiunii de contract apare în această accepțiune ca fiind o dezvoltare a noțiunii moderne de cauză care „a devenit un instrument de control al utilității sociale și economice a contractului". Cauza este indisociabilă de raportul contractual, iar alterarea sa va determina și modificarea contractului întrucât este vorba de schimbarea unui element obiectiv al acestuia. Însă înlocuirea unui partener contractual cu altul, ținând de elementele subiective ale raportului contractual, nu va duce la modificarea contractului, cesionarul urmărind același scop. Actul de cesiune nu face decât să transfere cauza de la cedent la cesionar, să asigure continuitatea contractului, menținând astfel forța sa obligatorie. Cesiunea de contract reprezintă un remediu contra rezilierii și un factor de stabilitate al contractului, asigurându-se astfel forța obligatorie a contractului.[57]

Cât privește problema liberării cedentului aceasta este privită ca un element exterior, contingent cesiunii de contract. Regimul cesiunii de contract va fi același indiferent dacă cedentul va fi liberat sau nu întrucât cedentul nu cesionează contractul său pentru a se libera, ci fiindcă nu mai urmărește scopul avut în vedere la încheierea contractului și dorește să evite consecințele rezilierii. Coroborând acest aspect cu absența creării unei noi obligații, consimțământul cedatului la realizarea operațiunii devine inutil, fiind suficient ca acesta să fie informat de o manieră corespunzătoare, fără să fie necesară respectarea formalităților prevăzute de art. 1690 Cod civil francez (art. 1393 Cod civil român)[58].

Distingând între elementele obiective și subiective ale contractului, Laurent Aynes justifică mecanismul translativ al cesiunii de contract prin raportare la noțiunea de cauză. Deși concluziile sale sunt în mare parte pertinente, iar în prezent majoritatea autorilor, pornind de la observațiile acestuia, recunosc caracterul translativ și autonomia cesiunii de contract, întemeierea acestora pe teoria cauzei apare puțin avangardistă și nu rezolvă problema sistemelor de drept și proiectelor de codificare europene care nu cunosc noțiunea de cauză și cu toate acestea admit cesiunea de contract. Pe de altă parte, nu putem disocia total liberarea cedentului de cesiune, astfel cum s-a arătat în susținerea tezei obiective, aceasta întrucât în absența liberării cedentului nu se realizează o veritabilă succesiune de contractanți. În doctrina de specialitate se vorbește în acest caz despre o cesiune imperfectă[59], deși folosirea noțiunii de cesiune apare ca fiind improprie.

4.2.3. Domeniul de aplicare

Unii autori restrâng sfera contractelor cesibile doar la contractele sinalagmatice cu executare succesivă, precum și la contractele cu executare instantanee, dar ale căror efecte nu au fost încă realizate. Astfel, s-a arătat că în cazul unui contract unilateral, cesiunea s-ar confunda fie cu o cesiune de creanță, fie cu o cesiune de datorie.[60]

Această poziție a fost surmontată prin trimiterea în special la categoria drepturilor potestative care pot însoți calitatea de parte.[61]

Într-o altă concepție, s-a arătat că materia drepturilor potestative aparține unei alte operațiuni juridice triunghiulare și anume substituirea de contractant, o alternativă la cesiunea de contract. Discuția prezintă interes mai cu seamă în ceea ce privește calificarea promisunii unilaterale de vânzare.[62]

                   4.3. Participarea contractantului cedat la operațiune

4.3.1. Soluții promovate de jurisprudența și doctrina franceză

Dacă într-o primă fază problematica s-a conturat în jurul necesității sau nu a intervenirii cedatului la cesiune, începând cu 6 mai 1997 când Camera Comercială a Curții de Casație franceze a validat teza consimțământului actual sau anticipat al cedatului la operațiune, discuția a primit o nouă dimensiune: care sunt valențele acestui consimțământ?

Doctrina subiectivistă, pornind de la această jurisprudență, erijează consimțământul cedatului în condiție de validitate a cesiunii de contract indiferent dacă este vorba de un contract încheiat în considerarea persoanei sau nu. Însă acest consimțământ necesar pentru însăși formarea convenției, va lipsi de efect translativ cesiunea de contract, ducând în cele din urmă la crearea unui nou contract între cedat și cesionar în aceleași condiții ca și primul. Oferta cesionarului de a contracta cu cedatul exprimată în cadrul contractului de cesiune încheiat cu cedentul este urmată sau precedată de acceptarea cedatului. Întrucât cedentul, va fi parte la operațiune, iar nu terț, formalitățile legate de informarea acestuia nu își mai găsesc aplicabilitatea.[63]

Afirmând autonomia cesiunii convenționale de contract, Christophe Lachièze susține un acord de voință tripartit, fără însă ca acesta să afecteze caracterul translativ al operațiunii. Altfel spus, acordul de voință dintre cedat, cedent și cesionar va determina formarea unei convenții al cărei efect va fi transmiterea unui contract existent. Dacă la încheierea contractului inițial cedentul a convenit cesibilitatea acestuia, operațiunea va fi valabilă prin simplul acord dintre cedent și cesionar. În acest din urmă caz, pentru evitarea vreunei confuzii, există un interes în informarea cedatului prin toate mijloacele apreciate ca fiind eficace. Cât privește liberarea cedentului, dacă părțile nu au prevăzut expres contrariul, acesta va fi liberat de obligațiile născute din contract ca urmare a preluării poziției sale de către cesionar.[64]   

Soluția Curții de Casație franceze amintită anterior a întrunit însă numeroase critici din partea autorilor care susțin un regim al cesiunii de contract bazat pe absența consimțământului cedatului la operațiune.

Astfel, față de această exigență Laurent Aynes își nuanțează poziția exprimată anterior, arătând că acest consimțământ nu poate fi expresia unei voințe creatoare și că nu poate avea ca obiect decât cesibilitatea contractului. În consecință autorizarea cedatului dată de o manieră generală (în cadrul contractului inițial) sau specială (intervenită la momentul cesiunii) nu îi conferă acestuia calitatea de parte la operațiune și nu schimbă natura bilaterală a cesiunii. Acesta nu face decât să completeze dreptul cu posibilitatea de exercițiu. Părțile pot conveni și o cesibilitate afectată de modalități, cum ar fi de exemplu clauza de agrement (contractul este cesibil dar, cedatul își rezervă dreptul de a aprecia asupra persoanei cesionarului). În principiu această autorizare poate face obiectul controlului judiciar, ocazie cu care poate fi cenzurat un eventual refuz abuziv din partea cedatului. Decizia Curții de Casație apare în concepția acestui autor ca fiind una regretabilă, întrucât cesibilitatea, „aptitudinea contractului de a circula este o calitate intrinsecă contractului", iar în absența unui „intuitus personae intens sau unei clauze de incesibilitate orice contract este cesibil în mod natural".[65]

Într-o altă opinie, pornind de la definirea noțiunilor de intuitus personae obiectiv și intuitus personae subiectiv se configurează pentru fiecare ipoteză exigențe distincte. Astfel, dacă se pornește de la ideea potrivit căreia scopul considerării calităților unei persoane constă în garantarea realizării finalității contractului, vom fi în prezența unui intutus personae obiectiv atunci când riscul este protejat în considerarea calităților obiective ale unei persoane (capacitatea tehnică, experiența, competența) și în situația unui intuitus personae subiectiv dacă se acoperă un risc în considerarea calităților umane. Varianta obiectivă conduce la concluzia potrivit căreia există o anumită fungibilitate între persoanele care prezintă aceleași calități și prin urmare cedentul nu ar mai avea nevoie de intervenția cedatului pentru a determina profilul înlocuitorului său. Libertatea cedentului cunoaște însă o dublă limitare impusă de principiul bunei credințe: terțul care îi ia locul trebuie să aibă cel puțin aceleași competențe, iar cedatul urmează să fie informat despre operațiune. Problema nu primește aceeași rezolvare în cazul în care intuitus persoane este soluția subiectivă a unui risc. Spre deosebire de ipoteza obiectivă, în acest caz calitățile cerute nu mai pot fi evaluate de orice persoană, ci doar cedatul este în măsură să le aprecieze, fiind necesar să-și exprime consimțământul cu privire la operațiune. Acestui consimțământ îi este atribuită aceeași valoare ca și în concepția menționată anterior, respectiv  face posibilă cesiunea de contract.[66] 

Urmând aceeași linie critică față de jurisprudența în materie, Christian Larroumet dezvoltă teoria consimțământului efectual, potrivit căreia în vreme ce consimțământul cedatului nu este necesar pentru a-l aduce pe cesionar în raportul contractual cedat, acesta apare indispensabil pentru liberarea cedentului. Astfel, în funcție de opțiunea cedatului se va distinge între cesiunea imperfectă, atunci când cesionarul intervine în contractul inițial fără ca cedentul să fie liberat, și cesiunea perfectă, care presupune liberarea cedentului de către cedat.[67]  

Analiza sistematică a doctrinei și jurisprudenței franceze ne dovedește absența unei concepții unitare cu privire la rolul consimțământului cedatului cu privire la operațiune. Opiniile exprimate pot fi grupate în trei mari categorii. Astfel consimțământul cedatului la operațiune are valoarea unui consimțământul formator, a unei autorizări sau a unui consimțământ efectual. Observăm însă că, autorii care susțin ipoteza autorizării cesiunii de contract disociază de această instituție problema liberării, care ar presupune la rândul ei consimțământul cedatului.

4.3.2. Soluții promovate în doctrina românească

Doctrina românească, din ultimii zece ani a preluat mare parte din controversele exprimate în spațiul dreptului francez.

În absența unei decizii similare cu cea a casației franceze care să impună consimțământul cedatului la cesiune, o parte a doctrinei noastre urmează teza exprimată inițial de Laurent Aynes, respectiv absența consimțământului cedatului la operațiune.[68] Susținându-se caracterul bipartit al cesiunii convenționale, s-a adaugat că „fără aderarea cedatului la actul de cesiune, acest act nu îi poate fi opozabil". În această concepție aderarea ar reprezenta un act complex care presupune recunoașterea calității de debitor a cesionarului, precum și cea a calității de creditor, în raport de care cedatul urmează să-și execute obligațiile asumate prin contractul primitiv.[69]

La polul opus se reține teza consimțământului tripartit, menținându-se însă caracterul translativ al operațiunii[70]. Nuanțând această poziție în contextul analizării formării progresive a contractului, într-o opinie se arată că în fapt consimțământul exprimat de către cedat este unul de agregare (agrement), respectiv o „specie de voință formatoare de act".[71]

Alegerea uneia sau alteia dintre aceste variante, depinde în mare parte de concepția adoptată asupra însăși noțiunii de contract. Privit din punct de vedere obiectiv, contractul apare ca fiind un bun distinct de persoana cedatului, o valoare patrimonială care poate circula fără consimțământul acestuia. O analiză pur voluntaristă a contractului, în care consimțământul cedatului are un rol formator, poate ridica semne de întrebare în raport de caracterul translativ al operațiunii.

Realitatea practică ne demonstrează că a contracta înseamnă „a supune o materie obiectivă acțiunii dinamice a voinței părților".[72] Prin urmare deși în ultima vreme accentul a  fost mutat asupra elementelor sale obiective, un contract implică în mod necesar și elemente subiective, realizând o simbioză între cele două.

Pornind de la o analiză sincretică a contractului, voința cedatului este utilă pentru a autoriza o operațiune prin care situația sa ar fi afectată datorită efectelor care îi sunt atașate. Cu alte cuvinte, în această ipoteză consimțământul cedatului este configurat ca fiind o autorizare necesară pentru realizarea plenitudinii de efecte a cesiunii de contract. Astfel, se concretizează un echilibru între caracterul patrimonial al contractului, care ar presupune realizarea cesiunii fără consimțământul cedatului, și concepția subiectivă asupra acestuia, prin prisma căruia contractul apare ca o legătură între persoane, permițând controlul cedatului asupra cesiunii.

                   4.4. Cesiunea convențională de contract în reglementarea Noului Cod civil

Noul Cod civil organizează în mod expres regimul juridic al cesiunii de contract, preluând în mare parte reglementările în materie din Codul civil italian (art. 1406 – 1410CCI). Astfel, art. 1315 alin. 1 din Noul Cod civil definește cesiunea contractului prin raportare la efectele sale arătând că „(1) O parte poate să-și substituie un terț în raporturile născute dintr-un contract numai dacă prestațiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta". Raportat la conținutul acestui text în doctrina de specialitate s-a arătat că „zisa cesiune de contract nu este decât o substituire a unei părți (inițiale sau originare) a contractului «cedat», cu a altă persoană", care reprezintă o tehnică contractuală, iar nu o instiuție civilă autonomă. Mergând mai departe cu acest raționament s-a pus sub semnul întrebării chiar caracterul translativ al operațiunii[73].

Astfel cum este concepută, în cadrul noii reglementări, cesiunea de contract apare ca o operațiune unică, producând un efect indivizibil. Însă, pentru realizarea acesteia este cerut consimțământul cedatului. Nu rezultă în mod clar care sunt valențele acestui consimțământ. Pornind de la un text similar, în doctrina italiană regăsim aceleași controverse legate de rolul consimțământului în economia cesiunii de contract. Jurisprudența și mare parte din autorii italieni tind însă să îmbrățișeze teza potrivit căreia consimțământul cedatului reprezintă un element constitutiv al cesiunii de contract și, prin urmare, suntem în prezența unei convenții plurilaterale cu efect translativ.[74]

 Apreciem că soluția oferită de Noul Cod civil în privința consimțământului contractantului cedat, trebuie corelată cu cea reținută în materia preluării de datorie.

Consimțământul la cesiune va putea fi exprimat și anticipat, însă efectele operațiunii față de cedat se vor produce numai din momentul în care substituirea îi este notificată sau, după caz, acceptată (art. 1317 alin. 1 Noul Cod civil).

Cât privește forma cesiunii de contract și a acceptării art. 1316 Noul Cod civil trimite la forma cerută de lege pentru validitatea contractului cedat.

Sub aspectul efectelor față de cedent, principiul instituit de Noul Cod civil este cel al liberării sale, însă validează cu titlu de excepție, atunci când contractantul declară în mod expres contrariul, așa-numita cesiune de contract imperfectă. Dacă cedatul consimte pur și simplu la cesiune, cedentul este prezumat în mod irefragabil că este liberat de obligațiile sale față de cocontractantul cedat din momentul în care substituirea își produce efecte față de acesta. În schimb, atunci când cocontractantul cedat arată în mod expres că nu înțelege să-l libereze pe cedent, acesta din urmă este țint ca și debitor subsidiar pentru situația în care cesionarul nu își execută obligațiile, fiind notificat în acest sens. Amintim că în acest din urmă caz nu poate fi vorba de o cesiune propriu-zisă întrucât nu are loc o transmisune.

În mod asemănător cesiunii de creanță și preluării de datorie, în cazul cesiunii de contract contractantul cedat va putea opune în principiu cesionarului toate excepțiile care rezultă din contract. Sunt exceptate însă viciile de consimțământ, precum și orice apărări sau excepții născute în raporturile sale cu cedentul, sub rezerva menținerii acestui drept cu ocazia consimțirii la subtituire.

În fine, este stabilit și un regim de garanții la care este ținut cedentul. În primul rând este vorba de o garanție legală constând în obligația cedentului de a garanta validitatea contractului. Apoi, cedentul poate să își asume în mod convențional garantarea executării contractului, situație în care va răspunde ca un fideiusor pentru obligațiile contractantului cedat.

                   4.5. Aspecte comune și elemente de diferențiere între cesiunea de creanță și cesiunea de contract

În prezent regimul cesiunii de contract nu este definitiv fixat, iar Noul Cod civil nu răspunde la toate controversele ridicate în doctrină și practică. Cu toate acestea vom încerca să surprindem câteva aspecte care se pot constitui în elemente comune sau, după caz, de diferențiere între cesiunea  de creanță și cesiunea de contract.

Majoritatea autorilor înscriu cesiunea de contract în categoria operațiunilor translative alături de cesiunea de creanță. Astfel, cesiunea de contract, la fel ca și cesiunea de creanță permite realizarea unei succesiuni cu titlu particular, iar nu crearea unor drepturi noi între cedat și cesionar. Însă, spre deosebire de cesiunea de creanță, este vorba nu numai de a transmite terțului respectiv un drept sau o obligație, dar mai ales de a-i conferi calitatea de parte, cu toate prerogativele ce-i sunt atașate.[75] În alți termeni, cesiunea de contract nu-și propune atât să transmită dreptul și datoria contractuală, cât să asigure continuitatea contractului[76], operând un transfer de poziție contractuală.

Dacă privim cesiunea de creanță ca o transmisiune a unei valori patrimoniale active, aceasta se îndepărtează și mai mult de cesiunea de contract. „Obligația este o bogăție încă din momentul în care s-a născut; puțin contează dacă are o origine contractuală, pentru că este luată în considerare ea însăși, prin obiectul pe care îl permite a fi obținut. Bogăția contractului este, din contră, în dezvoltare: este aptitudinea sa de a da naștere la obligații viitoare".[77]

Evoluția mecanismului cesiunii de creanță a fost determinată de necesitatea asigurării circulației creanțelor la fel ca oricare bun. În schimb, cesiunea de contract nu operează asupra valorilor patrimoniale ci asupra sursei raportului obligațional, respectiv însuși contractul, urmărind ca acesta să-și producă efectele viitoare către un terț. „Obligația care urmează să se nască va fi obiectul său. După ce obligația s-a născut, contractul generator este îndepărtat în trecut ca un fapt, dar în schimb i se va conserva pentru viitor toată vigoarea, forța generatoare, în ciuda schimbării unuia dintre contractanți".[78]

Nu trebuie însă neglijat faptul că o creanță își extrage toată forța și configurația din contract, reprezentând unul dintre elementele sale constitutive.

Dacă în ceea ce privește o creanță aceasta poate face obiectul unei strămutări parțiale, transmiterea în parte a contractului, este dificil de imaginat.

Cesiunea de contract nu se poate realiza decât cu consimțământul cocontractantului cedat, în vreme ce debitorul cedat este terț față de operațiune. De aici rezultă necesitatea îndeplinirii formalităților pentru opozabilitatea cesiunii de creanță, și lipsa acestora în cazul cesiunii de contract, cedatul fiind parte la operațiune. Notificarea și acceptarea la care se face referire în Noul Cod civil în situația în care cocontractantul cedat și-a exprimat anticipat consimțământul nu au un rol de opozabilitate, ci de îndeplinirea acestora depinde realizarea efectelor operațiunii.

Fiind vorba de o succesiune, în ambele cazuri excepțiile sun opozabile părții survenite.

Menționăm că garanția legală și cele convenționale prevăzute de lege în materia cesiunii de creanță își găsesc corespondent și în cadrul cesiunii de contract astfel cum este amenajată prin dispozițiile Noului Cod civil.

                   4.6. Concluzii

Cesiunea de creanță, la fel ca și cesiunea de contract transferă cesionarului un raport juridic preexistent. Chiar dacă am fi tentați să credem că între cele două nu există diferențe decât sub aspect cantitativ, în sensul că cesiunea de creanță transmite latura activă a raportului obligațional, iar cesiunea de contract vizează atât latura activă cât și cea pasivă a acestuia, concepția unitară asupra celei din urmă operațiuni ne demonstrează contrariul. Cesiunea de contract nu înseamnă numai transmiterea drepturilor și obligațiilor rezultate din acesta, ci a însăși calității de parte cu toate prerogativele care îi sunt conferite.

5. Novația prin schimbarea creditorului

                   5.1. Aspecte comune

Novația prin schimbarea creditorului intervine atunci când debitorul se liberează de vechiul său creditor și își asumă o nouă obligație față de alt creditor arătat de cel dintâi. Potrivit doctrinei o asemenea operațiune ar evoca „destul de ușor cesiunea de creanță".[79] De altfel, mai cu seamă în vechiul drept roman când cesiunea de creanță nu era admisă, novația reprezenta un mijloc indirect de a ajunge la rezultate apropiate cesiunii.

Într-adevăr novația prin schimbarea creditorului prezintă analogii cu cesiunea de creanță realizând o substituire a creditorului inițial, dar între aceste două instituții există și diferențe semnificative.

                   5.2. Elemente de diferențiere

5.2.1. În primul rând sub aspectul condițiilor de validitate, novația prin schimbarea creditorului este o convenție tripartită, spre deosebire  de cesiunea de creanță care este un contract bilateral. Ca să fie vorba de o novație, debitorul trebuie să concure la operațiune, în vreme ce o cesiune se realizează fără participarea necesară a cedatului. În cadrul novației prin schimbarea creditorului consimțământul debitorului este esențial pentru a stinge datoria originară și mai ales pentru a se angaja către noul creditor, la fel cum voința vechiului creditor este indispensabilă pentru eliberarea debitorului. În alți termeni, s-a spus că novația prin schimbarea creditorului necesită pe lângă un nou creditor și un nou angajament din partea debitorului.[80]

5.2.2. Efectuarea novației nu presupune îndeplinirea formalităților cerute de Codul civil pentru opozabilitatea cesiunii de creanță.

5.2.3. Principalul element de distincție între novație și cesiunea de creanță se constituie la nivelul efectelor celor două. Novația, spre deosebire de cesiunea de creanță, nu operează transmisiunea aceleași creanțe, ci stingerea celei vechi și crearea uneia noi. Prin urmare novația implică în mod necesar dispariția obligației originare, iar nu menținerea acesteia cu toate caracteristicile care îi sunt atașate. Pornind de la acest aspect s-a arătat că „cesiunea de creanță realizează o schimbare a titularului într-un raport juridic care rămâne identic", în vreme ce „novația realizează crearea unui raport juridic nou în profitul unui nou titular".[81]

În considerarea consecințelor sale, novația este inclusă în prezent în capitolul VIII din Codul civil intitulat „Despre stingerea obligațiilor", iar doctrina o tratează adesea în categoria mijloacelor juridice de transformare a obligațiilor. Urmând această orientare, Noul Cod civil include novația în titlul VI consacrat transmisiunii și transformării obligațiilor.

5.2.4.  Novația având un efect exctinctiv și nu translativ, face ca toate excepțiile și mijloacele de apărare pe care debitorul le-ar fi putut valorifica contra primei creanțe să nu fie opozabile celei de-a doua, ceea ce poate constitui un dezavantaj. Există totuși o rezervă și anume atunci când este vorba de nulitatea vechii creanțe întrucât aceasta reprezintă cauza noii obligații, astfel că validitatea obligației nou create depinde de validitatea celei vechi.

 În materie de cesiune, din contră debitorul cedat poate să-i opună cesionarului toate mijloacele și excepțiile pe care le-ar fi putut folosi împotriva cedentului.

5.2.5. Ca urmare a novației, în principiu, nici noul creditor nu va mai beneficia de garanțiile și accesoriile creanței originare, pe când în cazul unei cesiuni acestea vor fi transmise cesionarului. Cu toate acestea, cu ocazia novației, este posibil să se deroge de la regula amintită rezervându-se în mod expres, printr-o convenție contrară, privilegiile și ipotecile creanței (art. 1134Cod civil, art. 1611 alin. 1 Noul Cod civil). Art. 1611 alin. 1 din Noul Cod civil reia practic dispozițiile art. 1662 din Codul civil al Provinciei Quebec, care a fost interpretat în sensul că dacă acesta permite conservarea de către noul creditor a rangului ocupat de către cel dintâi, nu va putea duce însă la prejudicierea drepturilor unui terț, oferinu-se drept exemplu situația în care noua creanță are o valoare superioară celei dintâi[82].

                   5.3. Concluzii

Complexitatea novației prin schimbarea creditorului, care presupune un acord tripartit, precum și dezavantajele pe care le prezintă, pe de o parte pentru noul creditor care pierde garanțiile creanței originare, iar pe de altă parte pentru debitor care nu mai poate invoca excepțiile și mijloacele de apărare noului creditor, a dus la declinul acestei instituții, fiind din ce în ce mai rar întâlnită în practică. În schimb, cesiunea de creanță oferă un mecanism mai suplu și adesea mai benefic părților.[83] Singurul aspect care dăunează instituției cesiunii de creanță îl reprezintă formalitățile greoaie impuse pentru opozabilitate, dar care în reglementarea Noului Cod civil tind să se atenueze.