Cercetare Teoretica Asupra Relatiei Legalitate Oportunitate In Statul de Drept

PARTEA I:

CERCETARE TEORETICĂ ASUPRA RELAȚIEI LEGALITATE OPORTUNITATE ÎN STATUL DE DREPT

CAPITOLUL I: ANALIZA CONCEPTULUI DE LEGALITATE

I.1.NOȚIUNE

În definirea legalității se evidențiază o multitudine de opinii menite să clarifice termenul, aproape fiecare punând accentul pe conformitatea cu normele de drept și pe asocierea inerentă între lege și putere. Dicționarul explicativ al limbii române surprinde următoarea definiție:

Termenul de legalitate provine din termenul francez ,,legalite,, și semnifică caracterul a ceea ce este legal, conform cu legea; principiu conform căruia toate organele și organizațiile de stat sau obștești și cetățenii au obligația de a respecta, în activitatea lor prevederile legale. A intra în legalitate semnifică a se conforma prevederilor legale în vigoare. Organizarea unui stat se bazează pe norme legale, pe ansamblul legilor statului respectiv.

Legalitatea constituie un principiu al vieții sociale și al statului, ce constă în îndeplinirea exactă, uniformă a normelor juridice de către toți participanți la relațiile sociale. Principiul legalității presupune lupta continuă cu încălcarea prevederilor legale și neadmiterea samovolniciei în viața socială. Reiese că principiul legalității se poate exprima astfel: normă adresată tuturor subiecților de drept.

Legalitatea oglindește conformitatea față de regulile de drept, de norma juridică, criteriile de evaluare fiind, în acest caz formale.

Având ca punct de plecare adevărul afirmat de Montesquieu, potrivit căruia legitimitatea suveranului vine din puterea de a face legi și de a le pune în aplicare, observăm că legalitatea desemnează efectul constringent atașat ordinii constituționale pozitive, al cărei respect este asigurat de puterile publice sub pedeapsa sancțiunii. Legea garantează libertatea cetățeanului, iar libertatea constă în a nu te supune decât legilor. Înțelegerea legitimității normative pornește de la ideea că recunoașterea ordinii publice sau a realizărilor unui sistem, presupune acordul celor implicați, ceea ce nu înseamnă neapărat că este vorba de legitimitate. “Docilizarea” corpului nu a încetat niciodată să fie țintă și instrument pentru vârfurile ascunse ale puterii. S-ar putea deci ca, deși se bucură de un grad oarecare de acceptare, ordinea să fie totuși nelegitimă, dacă nu îndeplinește anumite criterii. Stabilitatea unei ordini ar putea să aibă legătură cu legitimitatea, deși acest lucru nu este neapărat necesar. Conceptul normativ aduce în discuție problema motivării normative profunde a unei ordini. În consecință, factorii legitimității pot fi astfel definiți:

Legitimarea “prin puterea prestigiului”

Legitimarea finală sau legitimitatea “în baza misiunii”

Legitimarea “prin structură” (structure limitatoare și de menținere a consensului).

Justificarea statului, în ultimă instanță, prin sine însuși este insuficientă din punct de vedere logic. Pentru ca puterea de stat să fie considerată drept valabil instituită, sau, altfel spus, pentru ca ordinea juridică să fie considerată validă, ea trebuie să aibă o origine apreciată de toți cei care i se supun ca legitimă. Astfel problema instituționalizării puterii de stat poate fi analizată din cel puțin două puncte de vedere: cel al legalității, în cadrul unui sistem juridic dat, în care puterea constituantă derivată nu poate decât să respecte limitele care i-au fost impuse prin normele juridice pre-existente și instituite de puterea constituantă originară, sau cel situat în afara legalității, însă plasat încă în sfera juridicului și analizat fie prin prisma teoriei puterii constituante originare, fie prin considerarea revoluțiilor ca sursă de legitimitate. Problema revoluțiilor constă tocmai în aceea că răstoarnă o stare de lucruri considerată nu doar legală, dar și legitimă și o înlocuiesc fie exact cu opusul său, fie cu ceva ce se situează în întregime în afara sistemului până atunci în vigoare. La nivel statal este bine cunoscută butada că orice revoluție este o lovitură de stat reușită. Însă acceptarea revoluțiilor ca sursă a legitimității statului readuce în actualitate concepția hegeliană despre raporturile dintre stat și morală.

Justificarea originii puterii de stat pe teoria puterii constituante originare a ridicat și ea unele probleme. Puterea constituantă originară posedă acea calitate extraordinară de a fi „juridică fără a fi legală", adică de a fi un concept juridic ce nu poate fi însă explicat pe baza principiului legalității. Cu ajutorul ei materialul brut din domeniul politicului se transformă în ordine juridică deja instituită. E motivul pentru care unii autori au afirmat chiar că la începutul statului a fost puterea constituantă originară, după cum Biblia spune că la început a fost cuvântul. Chiar dacă nu aduce în discuție probleme cu același grad de dificultate ca și revoluțiile și teoria puterii constituante originare ca justificare a legitimității statului ridică dificultăți de aceeași natură.

I.2. REGLEMENTARE JURIDICĂ

Legalitatea este proclamată și foarte întărită în legislație (inclusiv în Legea Fundamentală a statului nostru) în calitate de principiu, cerință de a respecta prevederile legale și este adresată participanților în relațiile sociale. Totodată, legalitate se manifestă într-un comportament concret concret al subiecților respectivi, adică devine o metodă a activității lor. Ca rezultat, apare regimul vieții sociale, care se exprimă prin faptul că majoritatea participanților la relațiile sociale respectă și execută prevederile legale. Chiar cea mai perfectă lege este viabilă numai atunci, când ea se execută, când influiențează asupra relațiilor sociale, asupra conștiinței și comportamentului oamenilor. Anume aceasta este acea latură a dreptului, care este legată de viața legii, de aplicabilitatea ei și se caracterizează cu noțiunea de „legalitate”.

În același timp, noțiunea de legalitate nu trebuie confundată cu alte categorii juridice ca: rezultatul dreptului, comportament legal, raport juridic, eficacitatea dreptului etc. Legalitatea este o noțiune mai largă, complexă, care include toate laturile activității dreptului; ea reglementează viața socială în general. Noțiunea de legalitate fixează dependențile sociale necesare atât în interiorul dreptului, care examinează legalitate din punct de vedere al reglementării normative, cât și între drept și voință de stat realizată prin comportamentul oamenilor, ei exprimându-și astfel atitudinea față de drept.

Așadar, putem spune că legalitatea poate fi definită ca un principiu, metodă și regim al respectării stricte, neclintite și al executării normelor juridice de către toți participanții la relațiile sociale. În pofida faptului că toți trebuie să respecte prevederile legii, în realitate nu întotdeauna și nu toți subiecții respectă și execută normele juridice; deseori se comit diferite încălcări ale legislației.

Principiul legalității este un principiu care în mod firesc excede justiției fiind de esența statului de drept. Acest principiu cu aplicația sa specifică la justiție este înscris în art.125 din Constituția României. Principiul legalității se leagă indisolubil de noțiunea de stat de drept prin care înțelegem “un stat care, în raporturile cu supușii săi și pentru garantarea statutului lor individual, se supune el însuși unui regim de drept, și asta în măsura în care își articulează acțiunea prin intermediul unor reguli, dintre care unele determină drepturile rezervate cetățenilor, iar altele fixează de la bun început căile și mijloacele ce pot fi folosite în vederea atingerii scopurilor statelor: două tipuri de reglementări ce au ca efect comun.

Sub marginala „Legalitatea” , art. 7 Noul Cod de procedură civilă prevede că procesul civil se desfășoară potrivit dispozițiilor legale. Judecătorul având obligația de a asigura respectarea prevederilor legale cu privire la realizarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor din proces. Având în vedere prevederile constituționale și ale legii pentru organizarea judiciară, respectiv ale legii privind statutul judecătorilor și procurorilor, principiul legalității presupune faptul că:

justiția se înfăptuiește în numele legii, iar judecătorii sunt independenți și se supun legii;

justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație și Justiție și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege. Este interzisă înființarea de instanțe extraordinare;

competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute doar prin lege;

compunerea și constituirea completului de judecată se face conform prevederilor legale;

împotriva hotărârilor judecătorești, părțile intersate și Ministerul Public pot să exercite căile de atac, potrivit prevederilor legale.

Legalitatea procesului penal este reglementată în  art.  2  Noul Cod de procedură penală unde   este  consacrat  principiul  legalității procesului penal, cu următorul conținut:   procesul penal se desfășoară  potrivit prevederilor legale. 

trebuie să acționeze conform dreptului, dar având întotdeauna în vedere interesul public.

Principiul legalității este considerat, în dreptul administrativ, ca un principiu esențial al Statului de drept, care împreună cu principiul separației puterilor trebuie să garanteze libertatea cetățenilor împotriva abuzului de putere al executivului.

I.3 DEZVOLTĂRI DOCTRINARE

În afară de decretul legiuitorului nu există niciun fel de normă juridică. Nu poate fi „drept” ceea ce împiedică binele public și ceea ce aduce vătămare statului. Condiția optimă a conviețuirii omenești este erijarea societății în subiect de drept,în subiect al celor mai înalte și mai depline drepturi. De la cutumă, înțeleasă ca normă juridică și morală a unei comunități umane, la drept natural, bazat pe exigențele raționale intrinseci ale naturii umane, la dreptul contractualist ca reglementare a formelor de exercitare a puterii, legalitatea a fost prezentă sub o

formă sau alta, pentru ca, odată cu dreptul pozitiv, legislația să cuprindă și să reglementeze aproape toate sferele vieții sociale. Justiția rezidă în acordul acțiunilor cu legile. Ea nu e nimic în sine și nu există înainte de lege. Justiția nu are existență în afara legilor pozitive. Să nu lezezi pe nimeni, să nu-ți însușești ce nu este al tău, să trăiești onest, sunt norme juridice ale dreptului roman profesat de Ulpian. Anterior acestor norme juridice s-a afirmat așa-zisa regulă de argint

I. Kant consideră că fără împlinirea exigențelor justiției prin drept viața umană nu merită să fie trăită. Prin libertatea limitată a individului se întemeiază și se consolidează libertatea tuturor. Istoria unui popor începe după ce cutuma a luat ființă. Dreptul nu există a priori. El s-a constituit pe parcursul istoriei, luând forme specifice la fiecare națiune. Ordinea juridică pozitivă se realizează pe două căi: cutuma și legiferarea.

Dreptul și morala sunt două specii de evaluare și reglementare. Dreptul stabilește condițiile indispensabile conviețuirii. Ființa umană nu e atât o ființă organizată cât o ființă care se organizează. însă, numai deslușirea psihismului ființei umane face posibilă înțelegerea legalității și moralității.

Înainte de a avea drepturi, ființa umană are obligații, indiferent că este vorba de zona acțiunilor interzise, obligatorii sau permisive, fie că e vorba de guvernanți, fie că e vorba de guvernați. Drepturile și libertățile în cazul ființei umane devenită subiect moral se definește prin faptul că știe, alege și decide în mod liber și responsabil. Voința guvernanților se impune în raport cu aceea a guvernaților pentru că e și întrucât e conformă cu norma juridică. încercarea de a înțelege dreptul nu din punctul de vedere al forței, ci a justificării efective necesită o considerare a apariției sale istorice dincolo de interpretările formaliste și pozitiviste. Legea e valabilă cât timp forurile competente o recunosc ca fiind de acord cu constituția sau când nimic nu-i neagă constituționalitatea. Spre deosebire de normele morale, normele juridice nu sunt imperative categorice, ci sunt simple mijloace și procedee tehnice în vederea unor scopuri. Legislația și jurisprudența sunt funcțiuni ale activității tehnice prin care se realize dreptul aplicabil. Voința este o activitate „in interiore homine”, pe când normele morale și juridice, precum limbajul sunt doar un produs „inter homines”. Legile particulare pot să fie sau să nu fie; ceea ce rămâne este legea fundamentală, adică constituția sau garantul legiferării. Dreptul natural e deosebit de cel pozitiv, deoarece se afirmă ca principiu deontologic, indică ceea ce trebuie să fie, chiar dacă nu este.

Legalitatea e conformitatea cu ordinea juridică pozitivă. Justiția se referă la calitatea intrinsecă a acțiunilor. Legea nu poate crea justiția, ci poate să o recunoască și să o sancționeze.

Conștiinței noastre morale nu i se poate atribui calitatea de a crea justiția. Nu ea face ca o acțiune să fie justă sau injustă. Ea e mediul, locul, în care se produce clarificarea a ceea ce e just și injust, a mijloacelor necesare pentru a o afirma și a o apăra. Dreptul e condiția necesară, după cum considera Kant, prin care se asigură coexistența libertăților. Etica luminează, conduce și domină viața dreptului, care I se atribuie statului. Acesta are funcția de legiferare, de aplicare și apărare a legilor, el are și o funcție educativă, de asigurare a cooperării indivizilor care-1 alcătuiesc și a generațiilor care urmează întru realizarea civilizației si culturii.

Lipsa spiritului filosofic într-o țară, subliniază E. Sperantia, poate aduce în politică oportunism, iar în legiferare incoerență. Norma are ca punct de plecare folosirea echerului pentru trasarea unghiurilor drepte și a liniilor perpendiculare.Drumul ca parcurs și destinație ilustrează, de asemenea, semnificația unei norme. Logicitatea asigură fondul justului și al justiției. Aplicarea justă a unei norme înseamnă conformitatea la legile admise. Dreptul ca ansamblu de norme ce funcționează coerent se întemeiază pe consecvență logică și legitimare a procesului socializării.

E. Sperantia aprobă „Anumite postulate pe care orice minte și le prepune inevitabil, fără a fi demonstrabile”. Ele sunt scheme în cuprinsul cărora mintea noastră are propensiunea de a concepe și de a înțelege. Norma respectului reciproc îmbracă deopotrivă o formă juridică, care constituie garantul proceselor conviețuirii și integrării sociale și o formă morală prin regula de argint (Ce ție nu-ți place altuia nu face) și regula de aur (Fă celorlalți ceea ce ei ai vrea să-ți facă ție), norme care alcătuiesc sursa socializării ascendente a comportamentului uman. Pe lângă norma respectului reciproc funcționează norma respectării angajamentelor.

Normele juridice (legalitatea) te obligă indiferent dacă ai consimțit personal sau nu la stabilirea lor. Legalitatea evoluează printr-o trecere de la intențional la instinctiv, de la dreptul natural la dreptul pozitiv pe măsura organizării progresive a societății umane. Trecerea de la cutumă, de la unele porunci transmise de instanța divină la legiferarea anonimă, ulterior a unor instituții specializate, inclusiv în ce privește sancțiunile, afirmă cursul ascendent al legalității în și față de moralitate.

Trecerea de la „status” la „contractus” sau după cum consideră Giorgio Del Vecchio, de la agregarea necesară la cea voluntară, de la motive psihologice inferioare la cele superioare reprezintă o interpotențare între legalitate și moralitate.

Penală sau civilă, o sancțiune se exercită pentru afirmarea socială a legii. Aceste treceri și mutații în ce privește conținutul conceptului legalității scot în evidență că dreptul este un fenomen social-istoric, care se schimbă și rafinează pe măsura complexificării vieții sociale, adică a civilizației și culturii. O normă sau un ansamblu de norme nu sunt propriu-zis juridice dacă nu sunt create și adoptate de instituții de stat și dacă acestea supraveghează, le aplică și le respectă. Statul fiind el însuși o instituție suprapusă celorlalte instituții ale comunității umane. Dacă funcțiile statului sunt de la Montesquieu încoace, puterea legiuitoare (parlamentul), executivă (guvernul) și judecătorească, nu e greu de sesizat că ele procură condițiile de viață, de existență ale ordinii de drept. Nu ordinea de drept există pentru a servi statul, ci funcțiile statului sunt în serviciul dreptului.

Nu indivizii fac statul, ci actele lor, și nu actele tuturor, ci numai cele care urmăresc și întrucât urmăresc scopurile precise ale statului. Trebuie să avem în vedere ca totalitate justă și buna funcționare a legiferării, guvernării și aprecierii mijloacelor și consecințelor în ce privește înfăptuirea acțiunilor concrete ce vizează bunăstarea tuturor categoriilor și grupurilor sociale ce alcătuiesc comunitatea umană numită națiune în contextul globalizării lumii actuale. „Nimic nu primejduiește mai mult unitatea unui stat, decât lipsa de unitate a legislației sale”.

Idealul justiției și omeniei nu e o vorbă goală, ci o forță diriguitoare a înfăptuirilor concrete. „Res judicata pro veritate habetur”. Este preceptul pe care se întemeiază existența judecătorului. Cel ce nu poate fi dovedit vinovat se prezumă inocent. Dacă iubirea de oameni e dublată de sentimentul viu al răspunderii proprii și de acela al justiției, niciodată clemența nu va aluneca în slăbiciunea îngăduitoare care admite încălcarea legilor. Dubletul – legalitate și moralitate sau invers – este decisiv pentru destinul lumii contemporane. Căci „Iubirea este forța elementară interioară care ne poate așeza și menține pe liniile directe ale justiției”.

Justificarea legitimității statului pe principiul legalității, prin invocarea teoriei puterii constituante instituite este cea mai uzitată în domeniul științelor juridice, tocmai datorită faptului că permite explicarea tuturor conceptelor în cadrul aceluiași sistem de valori. Din momentul în care puterea de stat este considerată drept formal instaurată, ea beneficiază de o dublă prezumție, de legitimitate și de legalitate. Ea nu mai trebuie să își justifice acțiunile, ci trebuie doar să se conformeze unor reguli prestabilite de ordinea juridică pe care a instaurat-o. Legitimitatea pierde din importanță în favoarea legalității. Mecanismul legitimării puterii în democrațiile constituționale e strâns legat de alegerile democratice care sunt la rândul lor strict reglementate de norme juridice, inclusiv de legea fundamentală. Așadar legitimarea puterii se bazează legalitatea procedurilor care stau la baza procesului electoral. După desfășurarea votului aleșii nu mai trebuie să acționeze pentru a-și construi legitimitatea aceasta este prescrisă prin normele care reglementează activitatea celor aleși, legitimitatea fundamentându-se astfel pe legalitate.

Reluând o clasificare a formelor de putere devenită celebră, fundamentată pe forma de legitimitate pe care aceasta se bazează, statul impune ordinea juridică pentru că a fost recunoscut în mod tradițional de către popor fie datorită charismei, fie datorită rațiunii, fie datorită caracterului său rezonabil. Ceea ce este însă specific statului este monopolul forței de constrângere considerate ca legitimă, chiar dacă statul nu este decât una dintre formele în care se poate manifesta puterea într-o societate.

Parcurgerea drumului de la puterea sacră a statului din Evul Mediu la autoritatea artificială a statului contemporan presupune un factor deloc de neglijat, deși adesea lăsat în afara analizor de tip normativist: autoritatea publică a guvernanților se bazează pe civismul guvernanților. În afara faptului că puterea de stat beneficiază de forța de constrângere organizată și instituționalizată în forma unui întreg aparat represiv, care poate impune, la nevoie, aducerea la îndeplinire a normelor juridice, ea se mai poate justifica și prin efectivitatea ascultării, prin obediența guvernanților față de comandamentele formulate de guvernanți. Autoritatea statului rezidă tocmai în încrederea pe care organele statului o inspiră cetățenilor.

Prin urmare, justificarea autorității statului presupune explicarea mecanismelor prin care oridinea juridică se realizează fie pe baza înțelegerii scopului și conținutului său, fie pe baza acceptării utilizării forței legitime de constrângere al cărei monopol îl deține tocmai statul.

Definitoriu pentru însăși existența statului este prezența unui liant comun, acceptat de toți membri comunității, în baza căruia deciziile luate să poată fi duse la îndeplinire chiar și împotriva acelora dintre membri săi care n-ar fi de acord cu deciziile luate. Aceasta presupune înțelegerea și acceptarea puterii de stat, adică acceptarea guvernanților de către guvernați și conferă statului posibilitatea de a utiliza de forța de constrângere de care dispune în mod legitim. După cum arăta Max Weber, caracteristica statului rezidă în ultimă instanță în monopolul violenței legitime utilizate împotriva acelora dintre membri unei colectivități umane care nu își însușesc de bună voie, prin înțelegere și acceptare, deciziile guvernanților. Legitimitatea rațională pe care el a fundamentat-o se bazează pe un sistem de reguli stabilite în mod deliberat și care coincide cu legalitatea. Prin urmare între forța de constrângere instituționalizată a statului și puterea de stat există o diferență notabilă, și anume legitimitatea rațională de care dispune statul și care permite conformare subiectelor de drept față de normele juridice datorită înțelegerii și raționalității lor și nu numai datorită fricii.

Dezvoltările mai recente pe linia pozitivismului juridic au mers și mai departe, arătând că însăși guvernanții trebuie să se supună unor reguli atunci când edictează comandamentele obligatorii pentru ceilalți membri ai comunității (guvernații), iar această supunere rezultă, chiar și în cazul lor, fie din înțelegerea rațională a necesității supunerii, fie din constrâmgerea aplicată de data aceasta de mecanismele instituționale existente, sau, în ultimă instanță, de chiar guvernați.

Astfel analizată, autoritatea statului nu se fundamentează în exclusivitate pe teama de constrângere, ci, în cea mai mare măsură, pe ideea efortului de conformare a întregii colectivități (guvernați și guvernanți) față de normele edictate doar de guvernanți, datorită înțelegerii caracterului just al măsurii care este adoptată de autoritatea competentă, în conformitate cu regulile de fond și de procedură prestabilite.

Organizațiile internaționale, având ca principal exponent Națiunile Unite (O.N.U.), se găsesc în prim-planul eforturilor de democratizare a statelor care nu s-au înscris pe calea reformelor democratice, în care ființează încă regimuri totalitare sau regimuri ce amenință pacea și securitatea mondială. Se pune, însă, problema dacă puterea acestor organisme internaționale este legală și legitimă în raport cu cea a statelor suverane, și dacă această putere externă poate fundamenta democrația în diferite state pe baza normelor internaționale în vigoare și a recunoașterii de către statele lumii a dreptului acestor organizații de a interveni, uneori în forță, pe teritoriul statelor suverane. Sunt de notorietate conflictele recente din Irak și Afganistan și criticile aduse legalității intervențiilor militare din statele amintite, precum și legitimității O.N.U. în reglementarea problemelor interne ale statelor.

Recentele conflicte au avut ca scop democratizarea statelor amintite și lupta contra terorismului și s-au soldat cu înlocuirea regimurilor aflate la putere cu alte regimuri ce-și reclamă legitimitatea în procesul electoral supravegheat de trupele coaliției ce a luptat în aceste conflicte și de observatorii O.N.U. Rămâne de văzut în ce măsură puterea instituită printr-o intervenție externă poate fi legitimă și în ce măsură intervenția a fost legală, iar scopul de a instaura democrația a fost unul just.

Răspunderea internațională, după cum susține și profesorul universitar M.I. Niciu, trebuie să contribuie la “realizarea legalității internaționale, la garantarea ordinii juridice internaționale, la stabilirea relațiilor internaționale și la dezvoltarea colaborării între state și popoare”.

Legalitatea actului administrativ evocă cerința ca acesta să se conformeze ierarhiei normelor juridice existente într-un stat de drept, dar aceasta nu semnifică că administrația publică nu are un drept de apreciere a oportunității actelor sale. Astfel, autoritățile administrative au libertatea de a decide care este soluția susceptibilă de a răspunde cel mai bine necesităților colective și interesului general dintre mai multe posibile.

În doctrina dreptului administrativ administrația publică a primit multiple definiții, însă ceea ce se regăsește în mod constant în cuprinsul acestora este faptul că menirea principală a administrației publice este reprezentată de satisfacerea interesului general, a binelui public.

Legalitatea constituie un principiu fundamental ce stă la baza fenomenului administrativ și căruia îi este subordonată acțiunea administrației publice. Administrația publică, supusă rigorilor legalității, atât în ceea ce privește latura formală cât și ceea materială, trebuie să fie întemeiată pe lege, să se identifice cu noțiunea de drept, care constituie baza de referință în aprecierea acesteia.

Aprecierea în ceea ce privește alegerea soluției corespunzătoare de executare a legii nu înseamnă în nici un caz o abatere de la principiul legalității.

Prin această apreciere nu se încalcă legea, ci aceasta este executată în funcție de condițiile de timp și de loc, în raport cu cerințele sociale concrete ce trebuie satisfăcute în acel moment (ex. în caz de calamități ori catastrofe).

Prin apreciere se realizează un proces de detaliere a prevederilor cuprinse în actele juridice superioare ca forță juridică. Procesul de detaliere este un proces creator, actul administrativ conținând unele elemente în plus față de actul pe care îl execută, dar conținutul creator al actului de executare nu poate depăși limitele și sensul actului de executat53.

Pe de altă parte, putem afirma însă că o acțiune a administrației deși se încadrează în limitele legii, totuși nu răspunde oportunității, fiind fie prematură, fie tardivă. De pildă, folosirea armamentului de către funcționarii administrației publice ne poate apărea ca fiind legală, respectându-se legislația în vigoare, dar momentul ales să nu fie cel eficient.

În aceste cazuri, chiar dacă nu s-a încălcat legea, s-au încălcat dispozițiile privind disciplina de serviciu.

Concretizarea dispozițiilor legii poate fi făcută în trepte, de diferite structuri ale administrației publice. Detalierea acestor prescripții poate fi realizată fie printr-o hotărâre a guvernului, fie prin ordine și instrucțiuni ale miniștrilor, ori prin hotărâri, decizii ori dispoziții ale autorităților administrative județene sau locale.

Principiul legalității impune respectarea strictă a legii.

Fără respectarea strictă a legii nu este posibilă desfășurarea normală a vieții sociale. Prin lege se înțelege:

în sens restrâns, în accepțiune restrânsă, un act al Parlamentului, care instituie reguli de conduită obligatorii pentru cei cărora li se adresează;

în sens larg, orice act care generează drepturi și obligații juridice.

Într-o accepțiune largă, noțiunea de lege semnifică un ansamblu ierarhizat de norme complexe, atât exterioare administrației, cât și cele adoptate de ea însăși, respectiv acte juridice cu putere normativă ale Parlamentului și acte juridice de executare, înțelese ca acte juridice de realizare sau de aplicare și care sunt subordonate actelor juridice cu putere normativă superioară și fără de care nu pot exista.

Desigur, principala întrebare care se naște este cine determină locul regulilor scrise în ierarhia normativă? Răspunsul dat acestei întrebări de toate statele de drept, cu excepția celor care nu au o constituție scrisă a fost în sensul că ierarhia actelor juridice normative este stabilită în primul rând de Constituție, iar în al doilea rând pe baza criteriului autorităților publice de la care provin, de locul acestora în ierarhia stabilită tot prin Constituție.

Principiul legalității, constantă a sistemului modern al dreptului administrativ, reprezintă actualmente principiul fundamental al organizării și funcționării administrației publice, pe care-I regăsim în cadrul oricărui stat democratic și de drept.

Necesitatea democratizării administrației și apropierea ei de cetățean reprezintă un deziderat european împărtășit de toate statele membre.

Chiar principiul Statului de drept impune existența unui așa-numit drept al legalității, diferit prin natura sa de dreptul privat.

Concepția asupra Statului de drept, vom reține sintetic în acest context, fără a ne propune o incursiune istorică, este originară din Europa. Formarea, dezvoltarea și întruparea ei instituțională este legată de istoria acestui continent.

În ce privește problema definirii Statului de drept sau, în alți termeni, a Statului de legalitate, la cea dintâi privire, aceasta pare simplă. în general, se spune că statul de drept se caracterizează prin faptul că înfăptuiește domnia legii în întreaga lui activitate, fie în raporturile cu cetățenii, fie în raporturile cu diferitele organizații sociale de pe teritoriul său. Utilizată în acest sens, noțiunea de Stat de drept este întâlnită chiar în unele texte constituționale, cum ar fi art. 23 din Constituția Germaniei, art. 1 din Constituția Spaniei etc.

La o analiză mai atentă, problema Statului de drept apare însă mult mai complicată, ca urmare a faptului că statul, ca organizație instituționalizată, înzestrată cu suveranitate, a populației unui teritoriu determinat, nu acționează niciodată ca atare în relațiile lui interne sau externe, ci prin intermediul diferitelor lui organe.

Statul de drept trebuie considerat ca un simplu instrument în folosul oamenilor care-1 alcătuiesc, motiv pentru care existența acestuia presupune un sistem legislativ călăuzit de preocuparea constantă de a ocroti personalitatea umană în integralitatea ei și de a-i crea condiții optime de dezvoltare.

În Franța, de exemplu, este vorba de principiul legalității de care se vorbește încă de la Revoluție, pentru a-1 opune arbitrarului regal și chiar pe fundamentul acestei noțiuni s-a dezvoltat un drept administrativ puternic.

Principiul legalității, în doctrina franceză, semnifică faptul că autoritățile administrative sunt ținute, prin deciziile pe care le iau, să se conformeze legii sau, mai exact, legalității, adică unui ansamblu de reguli de drept, din care majoritatea se află conținute în legi formale.

Acest principiu privește toate activitățile autorităților administrative: în primul rând, deciziile administrative individuale, pentru care el prezintă semnificația că orice măsură particulară trebuie să fie conformă regulilor generale prestabilite, dar, în egală măsură, și actele administrative regulamentare care, la rândul lor, trebuie să respecte legalitatea.

Rule of law, specifică sistemului englez, semnifică, în general, faptul că puterile exercitate de politicieni și de funcționari trebuie să aibă un fundament legitim, în sensul că trebuie să se bazeze pe o autoritate atribuită prin lege, dar și faptul că legea ar trebui să fie conformă criterilor minime ale justiției, materiale și formale.

Originar din cultura juridică anglo-saxonă, termenul „rule of law" a devenit un element cheie al politicii internaționale și dezbaterilor în materia drepturilor omului, al principiilor constituționale și bunei guvernări.

Principiul dominant aplicabil administrației publice în toate țările Uniunii Europene este, astfel, principiul legalității, ce constă, în esență, în necesitatea ca întreaga activitate a acestor autorități să se desfășoare pe baza legilor și în conformitate cu acestea, urmărindu-se în principal punerea lor în aplicare.'

Principiul legalității este considerat, în doctrina administrativă europeană, ca un principiu esențial al Statului de drept, care împreună cu principiul separației puterilor trebuie să garanteze libertatea cetățenilor împotriva abuzului de putere al executivului.

Pentru a se consolida principiul legalității, privit ca un adevărat postulat constituțional, sunt necesare reguli sistematizate, clare și coerente, care să guverneze activitatea autorităților publice.

În conținutul legalității ca și principiu regăsim trei exigențe fundamentale, corespunzătoare a trei coordonate fundamentale, și anume: legalitatea este limita acțiunii administrative, legalitatea este fundamentul acțiunii administrative și legalitatea reprezintă obligația administrației de a acționa în sensul efectiv al respectării legii.

Un complement important al supunerii administrației legii s-a născut, de-a lungul vremii, din dezvoltarea unor principii ale dreptului, precum egalitatea cetățenilor în fața legii, siguranța juridică și protecția drepturilor individuale prin tribunale independente.

După cum se arată într-o lucrare de drept public comparat consacrată principiilor procedurii administrative necontencioase, în Franța, Spania și unele țări ale Americii Latine, care au preluat modelul statelor continentale europene, în studiul principiului legalității aplicat Administrației, două aspecte prezintă o semnificație aparte: în primul rând, principiile care derivă din caracterul infra-legal al activității administrative și în al doilea rând, principiile elaborate jurisprudential, ce se regăsesc în reglementările privitoare la procedura administrativă, care limitează exercițiul puterii discreționare.

Astfel, caracterul infra-legal al activității administrative, în reglementările privitoare la procedura administrativă din Spania și America Latină, a beneficiat de o consacrare specială în ce privește principiul respectării ierarhiei normelor și a actelor administrative, ca și principiul paralelismului formelor.

Principiul legalității, potrivit căruia toate activitățile Administrației trebuie să se conformeze unor reguli sau norme prestabilite, reprezintă fără îndoială garanția cea mai elaborată stabilită în Statul de drept în beneficiul celor administrați, „împotriva posibilului arbitrar al autorității executive". Cu toate acestea, este evident că nicio activitate administrativă nu regăsește în ordinea juridică „limite precise" care să i se impună; în general, dimpotrivă, legea însăși acordă Administrației ample puteri de apreciere cu privire la ceea ce este oportun și cu privire la ceea ce ar fi convenabil să facă atunci când ia decizii.

Actul administrativ adoptat pe baza exercitării unei asemenea puteri neputând fi însă arbitrar, limitele puterii discreționare ar urma să fie „gardate" de alte principii generale ale dreptului administrativ, precum principiul raționalității, al justiției sau echității, al egalității, dar, mai ales, principiul proporționalității, de cele mai importante urmând să ne ocupăm în continuare.

În egală măsură, un principiu care pledează în favoarea administrației prin lege" este cel al corectitudinii procedurale. Aceasta presupune proceduri care să aplice legea în mod clar și imparțial, să acorde atenție valorilor sociale, cum ar fi respectul față de cetățeni și protecția demnității lor.

O aplicație concretă a corectitudinii procedurale este principiul care prevede că nimeni nu poate fi privat de drepturile sale fundamentale, rară să fi fost avizat în prealabil și audiat într-o manieră corespunzătoare.

Dacă ne raportăm acum la Germania, reținem prevederea constituțională potrivit căreia, puterea executivă se supune legii și dreptului, principiul legalității, privit într-un sens restrâns, înglobând două elemente: preeminența legii și domeniul rezervat legii.

Principiul preeminenței legii exprimă supunerea administrației legilor existente și semnifică faptul că administrația nu poate lua nicio măsură care să contravină legii. Acest principiu se aplică fără restricție și de o manieră absolută administrației în ansamblul său.

Potrivit principiului existenței unui domeniu rezervat legii, administrația nu poate fi chemată să-și exercite acțiunea decât dacă a fost abilitată să o facă printr-o lege.

Derivând din principiul legalității, în Germania mai sunt recunoscute ca principii generale ale dreptului, aflate la baza emiterii actelor administrative, principiul proporționalității și principiul datorat încrederii legitime.

Pentru a fi licit, un act administrativ trebuie să fie emis de autoritatea competentă, în forma și cu procedura prevăzute de lege și nu trebuie să manifeste vreun viciu de fond. Dacă vreuna din aceste condiții nu este respectată, actul administrativ este ilicit sau, potrivit poziției exprimate de Curtea administrativă federală din Germania, „este ilicit actul administrativ născut din aplicarea incorectă a principiilor de drept existente."

Referirea la un stat federal ne determină să evocăm, în acest context, chiar acest principiu al federalismului, regăsit și în Austria, un element foarte important în aceste țări reprezentându-1 delimitarea competențelor, legislative și executive, între Federație și Landuri. Constituția reglementează doar competențe exclusive, ceea ce presupune că, într-un anumit domeniu, este competentă fie Federația, fie Landul, dar niciodată nu este avută în vedere o dublă competență în același timp. Repartiția competențelor este stabilită prin Constituția federală, cele mai importante fiind lăsate la nivelul Federației.

în Italia, potrivit unor dispoziții constituționale exprese, autoritățile publice sunt organizate, conform dispozițiilor legale, într-o manieră care să permită asigurarea bunei funcționări și a imparțialității administrației. Decurge, din principiul legalității, faptul că administrația nu poate să impieteze asupra libertății și bunurilor cetățenilor decât pe baze legale. Totodată, acest principiu general al dreptului italian corespunde ideii de supunere a executivului în fața legii și a dreptului și, deci, în egală măsură, principiilor generale ale dreptului.

în Regatul Unit, supunerea administrației legii reprezintă rezultatul a două principii constituționale fundamentale. Primul îl reprezintă Suveranitatea Parlamentului, în baza căruia Parlamentul britanic, în înțelegere cu monarhul, considerat ca al doilea pilon al suveranității, dispune de o putere legislativă, în principiu nelimitată. Al doilea principiu, cel al Domniei legii, care a marcat la rândul său sistemul constituțional britanic și care se situează la același rang cu suveranitatea Parlamentului, impune ca postulat supunerea administrației sistemului de common-law în forma sa modificată de legile parlamentare.

Măsurile administrative care privesc drepturile, îndatoririle și libertățile cetățenești necesită un fundament legal precis.

Alt element al Domniei legii, Egalitatea în fața legii garantează egalitatea formală a aplicării dreptului.

Pe plan european, având în vedere că principiul legalității este o chestiune de ordin constituțional, asistăm la încercări de codificare comunitare atât cu privire la procedurile administrative, cât și cu privire la justiția administrativă.

În urma unui studiu de drept comparat aprofundat, se concluzionează că, pentru moment și într-un viitor previzibil, este mai bine a se face codificări legislative parțiale și sectoriale având la bază dezvoltarea progresivă și prudent pragmatică a jurisprudenței Uniunii, considerându-se că o codificare prematură ar risca să creeze un sistem rigid și inflexibil de norme juridice, care vor trebui modificate printr-o multitudine de reguli derogatorii, pentru a răspunde problemelor de fond.