Cazuri ale Romaniei la Icsid

CUPRINS

Abrevieri: 2

Capitolul 1. Concilierea și arbitrajul – considerente generale. 3

Capitolul 2. Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state. 11

Capitolul 3. Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile (CIRDI) / Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții (ICSID) 17

3.1 Membrii ICSID – statele membre semnatare ale Convenției. 19

3.2 Compunerea ICSID 22

3.3 Activitatea ICSID, personalitate juridică, imunități și privilegii. 23

3.5 Competența ICSID. 26

3.6 Concilierea. 30

3.7 Arbitrajul. 32

3.8 Înlocuirea și recuzarea conciliatorilor si arbitrilor. 37

3.9 Cheltuielile de procedura. 37

3.10 Reguli generale privind cererile adresate ICSID. 38

Capitolul 4. Statistici ICSID. 40

Capitolul 5. Cazuri ale României la ICSID. 45

Capitolul 6. Concluzii. 54

Rezumat 57

Surse bibliografice: 58

Abrevieri:

Conventia ( CIRDI ) – Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state ( Convenția de la Washington din 1965 )

ICSID – Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile / Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții

BIRD – Banca Internationala pentru Reconstrucție și Dezvoltare.

OCDE – Organizația pentru Cooperare Economică și Dezvoltare Economică

UNCITRAL – Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comercial Internațional

IFCAI – Federația Internaționala a Instituțiilor de Arbitraj Comercial

CIAC – Consiliul Internațional de Arbitraj Comercial

IBA – International Bar Association

ONU – Organizatia Natiunilor Unite

CAER – Consiliul de Ajutor Economic Reciproc

BIT – Tratat Bilateral privind promovarea și protejarea investițiilor străine

art. – articolul

al. – alineatul

Capitolul 1. Concilierea și arbitrajul – considerente generale.

Soluționarea diferendelor apărute între două sau mai multe părți poate avea loc, fie pe cale amiabilă, direct de către părți, prin negociere sau cu ajutorul unor persoane specializate ( conciliatori, mediatori ) prin conciliere sau mediere, fie pe cale contencioasă, prin intermediul unor persoane specializate ( arbitri, judecători ), în cadrul unor proceduri jurisdicționale.

În sens larg, concilierea, reprezintă o modalitate de înlăturare a divergențelor apărute între două sau mai multe părți. Din punct de vedere juridic, în cazul apariției unui diferend între două sau mai multe părți, concilierea, este o modalitate prin care părțile diferendului preîntâmpină soluționarea acestuia printr-un mijloc jurisdicțional, dacă ele acceptă termenii reciproc acceptabili propuși de un conciliator ( sau o comisie de conciliatori ).

Concilierea presupune așadar, un diferend deja existent între părți și consimțământul acestora, de a apela la acest mijloc alternativ de soluționare a diferendului de către terțe persoane care, în condiții de neutralitate, imparțialitate, care ajută părțile să-și definească mai clar obiectivele, interesele și le îndrumă astfel încât să construiască împreună variante, reciproc avantajoase, de soluționare a diferendului.

Sarcina conciliatorului nu este a impune o soluție, ci de a înlesni ajungerea, în mod independent de către părți, la o soluție care să satisfacă părțile, conciliatorul putând propune o soluție, dar care, sigur nu este obligatorie pentru părți.

Concilierea constituie în unele cazuri o procedură suplimentară, anterioară, mijloacelor jurisdicționale de soluționare a diferendelor.

Avantajele concilierii, în raport cu mijloacele jurisdicționale de soluționare a diferendelor, constau în costurile reduse, timpul mai scurt de rezolvare a diferendului și nu în ultimul rând, în faptul că rezolvarea diferendului nu se va baza, în mod necesar, pe dispozițiile unui act cu caracter normativ, putându-se face referire la bunele moravuri, loialitate sau legitimitate.

Arbitrajul este definit ca o modalitate jurisdicțională de soluționare a diferendelor, prin care părțile unui diferend ( potențial sau existent ) îl supun ( în principiu, prin clauză compromisorie sau acord compromisoriu ), deciziei unei terțe părți ( care poate fi o persoană sau mai multe ) care este rezultatul unei proceduri contencioase din care rezultă o hotărâre ( de regulă ) definitivă și pe care părțile își iau angajamentul să o respecte.

Temeiul arbitrajului îl constituie acordul părților, exprimat fie prin clauza compromisorie ( clauza de arbitraj ) fie prin acordul compromisoriu ( compromisul ).

Clauza compromisorie este un acord anterior oricărui contencios între părți și poate fi de tip special ( pentru diferendele ce pot apărea în legătură cu actul cu caracter normativ sau tratatul în care este inclusă ) sau de tip general ( pentru toate diferendele ce pot să apară între părți ), care se constituie într-un articol sau mai multe dintr-un act cu caracter normativ, tratat bilateral sau multilateral.

Acordul compromisoriu se încheie ulterior apariției unui diferend și are ca obiect diferende deja existente ce urmează a fi soluționate pe calea arbitrajului.

Deosebirea dintre clauza compromisorie și acordul compromisoriu, derivă doar din momentele diferite în care acestea sunt convenite: în timp ce clauza compromisorie anticipează nașterea litigiului și survine la un moment în care acest lucru îl reprezintă numai o posibilitate ( având un obiect viitor, determinabil ), acordul compromisoriu coincide temporal cu nașterea diferendului care nu mai este un fapt posibil, eventual, ci un fapt real, o certitudine.

Alte două modalități de a recurge la arbitraj sunt declarația facultativă, respectiv tratatul ( convenția ) de arbitraj permanent. Acesta din urmă se aseamănă atât cu clauza compromisorie prin faptul că a fost încheiat anterior unui anumit diferend cât și cu acordul compromisoriu, deoarece este un tratat dedicat în întregime reglementării modului de soluționare prin arbitraj a unui diferend, după apariția acestuia.

Prof. Schwarzenberger a afirmat că: „Singura diferență între arbitraj și reglementarea judiciară constă în metoda alegerii membrilor acestor organe; în timp ce, în cazul arbitrajului, acest lucru este realizat de către părțile diferendului, reglementarea judiciară presupune existența unui tribunal preconstituit cu propriile complete de judecată și cu propriile reguli de procedură pe care părțile la un diferend trebuie să le accepte.”

Avantajele recurgerii la arbitraj față de recurgerea la jurisdicția statală, le constituie flexibilitatea, celeritatea, specialitatea, obligativitatea hotărârii, printre dezavantajele cele mai importante numărându-se însă absența unei linii de jurisprudență constante și uniforme și a unui mecanism de monitorizare a executării hotărârii.

În ceea ce privește natura juridică a arbitrajului, există trei concepții în doctrină, potrivit cu care:

1. Arbitrajul are un caracter jurisdicțional deoarece statul deleagă în condiții bine determinate, o parte din puterile sale suverane de jurisdicție – teza jurisdicțională;

2. Arbitrajul are un caracter contractual, deoarece puterile arbitrilor și competența lor de soluționare decurg exclusiv din voința părților aflate în conflict – teza contractualistă;

3. Arbitrajul are un caracter mixt, contractual și jurisdicțional în acelați timp – teza dualistă ( mixtă, eclectică ).

Dezvoltarea activităților de comerț a condus implicit la apariția unor diferende între comercianți, care au găsit în arbitrajul comercial, soluția rezolvării conflictelor dintre ei printr-o justiție privată, ca o alternativă la justiția statală.

Originile arbitrajului comercial se regăsesc în Antichitate, dar mai ales în Evul Mediu, când conflictele de natură comercială erau soluționate prin intermediul unor persoane desemnate de părțile conflictului, persoane cu reputație neștirbită, cunoscătoare ale obiectului conflictului dar mai ales care se bucurau de încrederea celor care apelau la acestea.

Începuturile îndepărtate ale arbitrajului au favorizat opinii doctrinare care susțin că arbitrajul este anterior justiției publice, fiind o formă primară de existență a acesteia.

Pe măsura dezvoltării interesului pentru această modalitate alternativă de soluționare a conflictelor, dezvoltare legată de progresul societăților industriale, au apărut instituțiile arbitrale, ca forme organizatorice și funcționale, centre permanente cu vocația de a soluționa litigiile cu care sunt sesizate, arbitrajul ad-hoc caracterizat prin durata sa de existență limitată la timpul necesar soluționării unui conflict, lipsa unor reguli procedurale proprii și un caracter esențialmente voluntar, cedând tot mai mult locul arbitrajului instituțional, caracterizat ca o jurisdicție permanentă care dispune de regulamente proprii de organizare și funcționare și are reguli procedurale proprii. Cu titlu de exemplu, în ordinea apariției lor, asemenea centre sunt: Curtea de Arbitraj Internațional din Londra înființată în 1892 din inițiativa Corporației orașului Londra; Institutul de Arbitraj de la Camera de Comerț și Industrie din Stockholm înființat în 1917; Camera Internațională de Comerț înființată în 1923; Asociația Americană de Arbitraj creată în 1926; Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile înființat prin Convenția de la Washington din 1965; Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional înființată în 1966 în scopul armonizării și unificării legislației comerțului internațional, care în 1985 a adoptat legea model UNCITRAL, pe care multe state au preluat-o fie direct încorporând-o în legislația proprie, fie indirect prin utilizarea ca susrsă în elaborarea propriei legi ( cum este și cazul României ); Centrul Regional de la Cairo pentru Arbitrajul Comercial Internațional înființat in 1978; …

Tratatele internaționale multilaterale, tratatele bilaterale, legea – model și Regulile de procedură arbitrală UNCITRAL constituie izvoare ale arbitrajului comercial internațional.

In cadrul tratatelor internaționale multilaterale se disting:

Convenția de la New York privind recunoașterea și exercitarea sentințelor arbitrale străine adoptată la 10 iunie 1958 în cadrul unei conferințe privind arbitrajul internațional, ea prevede și limitează motivele în temeiul cărora instanțele judecătorești naționale pot refuza recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine.

România a ratificat această Convenție prin Decretul 186/24.07.1961 sub rezerva aplicării numai diferendelor rezultate din raporturile contractuale sau necontractuale considerate comerciale de legislația româna. Convenția se aplică în privința hotărârilor pronunțate pe teritoriul celorlalte state contractante, iar in cazul unei sentințe provenind din state necontractante Convenția se aplică doar prin reciprocitate.

Convențiile Europene adoptate la Geneva: Protocolul din 24 septembrie 1923 privitor la clauzele de arbitraj și Convenția din 26 septembrie 1927 pentru executarea sentințelor arbitrale, încheiate sub auspiciile fostei Societăți a Națiunilor Unite, precum și Convenția Europeană asupra Arbitrajului Comercial Internațional din 1961, aceasta din urma ratificată de România prin Decretul nr.281/25.06.1963.

Convenția de la Washington din 1965 – la care ne vom referi în cuprinsul prezentei lucrări mai pe larg, în Capitolul 2.

Convenția de la Moscova din 26 mai 1972 privind soluționarea pe cale arbitrală a litigiilor de drept civil decurgând din raporturile de colaborare economică și tehnico-științifică, care reglementa instituția arbitrajului între statele părți ale Convenției, membre CAER, din care și România a făcut parte. Convenția a fost denunțată expres de România prin Legea nr.202/1997.

Tratate bilaterale conținând prevederi referitoare la recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine pronunțate pe teritoriul unuia din statele contractante, tratate bilaterale din diferite domenii ( comerț, navigație, ….. ) care conțin clauza standard potrivit cu care fiecare stat contractant va recunoaște și executa sentințele arbitrale pronunțate în celălalt stat contractant în condiții similare cu cele prevăzute în Convenția de la New York, ori în domeniul protejării investițiilor au fost încheiate de România cu majoritatea statelor europene, Statele Unite ale Americii, etc., aceste din urmă tratate conținând recomandarea rezolvării disputelor pe calea arbitrajului.

Constatând că există sisteme care nu au o reglementare a arbitrajului, UNCITRAL ( United Nations International Trade Law ), în încercarea sa de a armoniza procedurile nesistematice existente și de a crea un sistem general aplicabil arbitrajului comercial internațional, a redactat în colaborare cu practicieni și instituții arbitrale Regulile de procedura UNCITRAL care au fost adoptate și publicate în forma lor finală de către Adunarea Generală ONU prin Rezoluția din 15 decembrie 1976, destinate în special arbitrajului ad – hoc, care asigură respectarea convenției arbitrale lăsând părților flexibilitatea în modul de conducere a procedurilor.

Regulamentul UNCITRAL a fost revizuit în anul 2010.

Legea – model UNCITRAL asupra arbitrajului comercial internațional reprezintă încercarea materializată de a oferi o soluție cât mai universal valabilă relativ la stadiul actual al legilor naționale asupra arbitrajului, având ca principale obiective: limitarea rolului instanțelor naționale, acordarea întâietății parților în stabilirea propriilor norme de procedură soluționării litigiilor lor comerciale și securizarea corectitudinii procedurale prin limitarea prevederilor de la care părțile pot deroga.

Arbitrajul internațional, implică litigii între state, între state și organizații internaționale ori între state si părți private.

Investițiile străine reprezintă o componentă importantă la nivelul economiei mondiale, dat fiind faptul că deși multe state dețin resurse ele nu dețin și capitalul și tehnologia care sa pună în valoare resursele astfel încât aceste state să devină competitive în economia mondială.

În vederea atragerii și încurajării investițiilor străine, statele au adoptat norme și reguli încheind tratate bilaterale sau multilaterale, în vederea creării unui cadru stabil investițiilor străine.

Arbitrajul privind investițiile se distinge de arbitrajul comercial internațional prin:

Sursa consimțământului de a arbitra: în cazul arbitrajului privind investițiile străine este consimțământul statului prezentat într-o ofertă deschisă de a supune litigiul arbitrajului, ofertă conținută într-un tratat încheiat de statul respectiv, pe când în cazul arbitrajului comercial internațional îl constituie convenția arbitrală ori clauza arbitrală înserată în contractul a cărui încălcare se află în discuție.

Perioada de negociere / conciliere – tratatele de investiții pot impune prealabil arbitrajului, încercarea de rezolvare amiabilă a litigiului pe calea negocierii ori concilierii.

Natura problemelor în discuție – problema care se pune în cazul arbitrajului privind investițiile este nu numai dacă statul a încălcat contractul încheiat cu partea ci și dreptul internațional, tratatele de protejare și promovare a investițiilor.

Legea aplicabilă – în cazul arbitrajului privind investițiile legea internațională guvernează fondul litigiului, interpretarea tratatului făcându-se potrivit prevederilor Convenției de la Viena, tribunalul arbitral urmând a stabili dacă statul a încălcat prevederile tratatului mai degrabă decât prevederile contractului.

Participarea statelor

Transparența

Publicitatea sentințelor – spre deosebire de arbitrajul comercial internațional, în cazul arbitrajului privind investițiile străine sunt publicate ( în publicații de specialitate ori pe website-uri ) numai cu consimțământul uneia sau chiar a ambelor parți.

Importanța lui lex arbitri

Efectul legal internațional

cea mai mare diferență între arbitrajul comercial internațional și arbitrajul privind investițiile străine rămânând cel privind izvorul competenței instanței chemate să judece litigiul dintre părți, respectiv faptul că arbitrajul privind investițiile străine poate fi abordat și prin legislația națională sau tratate bilaterale sau multilaterale, care dau dreptul fiecărei părți să inițieze procedura arbitrală, chiar și în lipsa unor relații contractuale între părți, acest tip de arbitraj fiind bazat pe prevederile legilor naționale de protejare a investițiilor sau ale tratatelor prin care statele agreează în general să apeleze la arbitraj.

Modalitățile de exprimare a consimțământului de către statele părți la litigiu pot fi clasificate în trei categorii principale: printr-un acord încheiat între statul contractant și investitor; prin reglementarea acestuia ca atare în legislația națională privind investițiile și prin încheierea unor tratate, acorduri ori convenții bilaterale privind protejarea și promovarea reciprocă a investițiilor.

Importantă într-un tratat bilateral de investiții ( BIT ) este clauza privind respectarea obligațiilor contractuale, numită de doctrină și practică ”clauza umbrella”, respectiv clauza prin care în mod expres se prevede că încălcarea unui contract de către statul gazdă al investiției echivalează cu încălcarea tratatului bilateral de investiții, eliminând astfel necesitatea ca investitorii străini bazându-se pe clauzele contractului să fie obligați să se adreseze exclusiv instanțelor naționale ori arbitrajului comercial internațional dacă există o clauză compromisorie în acest sens și care permite investitorului să apeleze la procedura arbitrajului internațional ( ICSID ), statul gazdă fiind obligat să se conformeze hotărârii tribunalului arbitral, refuzul statului gazdă de a se conforma hotărârii punând în pericol accesul acestuia la finanțările oferite de Banca Mondială sau credite internaționale în general.

Existența ”clauzei umbrella” într-un număr redus de acorduri bilaterale, determină investitorii să invoce aplicarea principiului tratamentului națiunii cele mai favorizate ce se regăsește în toate acordurile bilaterale, pentru a justifica aplicarea unui acord bilateral ce conține ”clauza umbrella”. Practica tribunalelor arbitrale este însă, neunitară în recunoașterea aplicării acestui principiu în litigiul arbitral pentru a atrage aplicabilitatea altui acord bilateral în locul celui de bază.

Gus Van Harten și Martin Loughlin de la London School of Economics and Political Science afirmă teza potrivit cu care arbitrajul privind investițiile, în acord cu tratatele de investiții regionale sau bilaterale oferă exemplul cel mai clar de drept administrativ global, de strictă interpretare, prin prisma a patru caracteristici specifice tratatelor de investiții:

ele permit investitorilor să acționeze statul fără să epuizeze toate posibilitățile de remedii locale;

permit investitorilor să obțină recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale în fața instanțelor judecătorești statale;

permit acțiunea pentru daune si facilitează alegerea optimă a modalității de soluționare a litigiilor.

Capitolul 2. Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state.

Între anii 1950 – 1960, Organizația pentru Cooperare Economică Europeană ( în prezent Organizația pentru Cooperare Economică și Dezvoltare ) a făcut mai multe încercări în crearea unui cadru pentru protejarea investițiilor internaționale, însă eforturile sale au relevat opinii contradictorii în ce privește modul de a oferi compensații pentru exproprierea investițiilor străine directe.

În 1961, Aron Brose, Consilier General, pe atunci, al Băncii Internaționale pentru Reconstrucție și Dezvoltare a dezvoltat ideea unui acord multilateral în procesul de soluționare a litigiilor individuale privind investițiile, spre deosebire de impunerea unor rezultate bazate pe standarde. A.Brose a organizat conferințe în scopul consultării experților juridici din toate părțile lumii, inclusiv în Europa, Africa și Asia, precum si pentru a discuta și a elabora un acord preliminar.

Astfel,

luând în considerare necesitatea cooperării internaționale pentru dezvoltarea economică și rolul pe care-l dețin în acest domeniu investițiile particulare internaționale,

având în vedere că diferende cu privire la astfel de investiții pot surveni în orice moment între statele contractante și persoane ale altor state contractante,

recunoscând că dacă aceste diferende trebuie să facă, în mod normal, obiectul unui recurs adresat instanțelor interne, în anumite cazuri sunt indicate moduri de reglementare cu caracter internațional,

acordând o deosebită importanță înființării unor mecanisme de conciliere și arbitraj internaționale cărora statele contractante și persoane ale altor state contractante pot să le supună, dacă doresc, diferendele lor,

dorind să stabilească aceste mecanisme sub auspiciile Băncii Internaționale pentru Reconstrucție și Dezvoltare,

recunoscând că, consimțământul mutual al părților de a supune aceste diferende concilierii sau arbitrajului, prin recurgere la mecanismele amintite, constituie o înțelegere având forța obligatorie care reclamă îndeosebi că orice recomandare a conciliatorilor să fie respectată cum se cuvine și că orice sentință arbitrală să fie executată, și

declarând că nici un stat contractant, prin simplul fapt al ratificării, acceptării sau aprobării convenției, nu va fi considerat, fără consimțământul său, ca-și va fi asumat vreo obligație de a recurge la conciliere sau arbitraj, în vreun caz particular,

a fost adoptată Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state ( Convenția CIRDI / Convenția de la Washington ) semnată la Washington la 18 martie 1965 și intrată în vigoare la 14 octombrie 1966.

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state a fost semnată de România la 6 septembrie 1974 și a fost ratificată la 07.06.1975, prin Decretul nr.62/30.05.1975 publicat în Buletinul Oficial nr.56/07.06.1975, instrumentul de ratificare fiind depus la 12 septembrie 1975, astfel încât Convenția a intrat în vigoare pentru România la 12 octombrie 1975.

În Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state sunt stabilite principiile de bază ale mecanismelor de soluționare a diferendelor, iar în Regulamente sunt stabilite detaliile de aplicare acestor mecanisme.

În timp ce Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state prevede mecanismele de soluționare a diferendelor iar Regulamentele detaliile de aplicare a acestor mecanisme, din punctul de vedere al dreptului material, investițiile ce sunt protejate, precum și drepturile investitorilor privind aceste investiții sunt determinate prin tratatele bilaterale ( BIT ) încheiate între state pentru promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor.

Dacă statele care încheie acorduri bilaterale de promovare și protejare reciprocă a investițiilor sunt părți la Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, iar în tratatele ( acordurile ) bilaterale sunt stabilite prevederi în conformitate cu care diferendele privind investițiile ori drepturile investitorilor în legătură cu investițiile pot fi soluționate de Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile, în această situație devin aplicabile Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state și Regulamentele aprobate de Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile, diferențiat după modul de soluționare ales, conciliere sau arbitraj.

Diferendele care ar putea interveni între statele contractante privind interpretarea sau aplicarea Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state și care nu vor putea fi rezolvate prin bună înțelegere, la cererea oricărei părți din diferend, vor fi supuse Curții Internaționale de Justiție, în cazul în care statele interesate nu au convenit o altă metoda de reglementare.

Orice stat contractant poate propune amendamente la Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state.

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state este deschisă semnării de către statele membre ale Băncii, precum și de orice alt stat parte la Statutul Curții Internaționale de Justiție, pe care Consiliul Administrativ l-ar invita să semneze Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state.

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state este supusă ratificării, acceptării sau aprobării statelor semnatare, potrivit procedurilor lor constituționale, intrarea în vigoare, față de oricare stat care va depune ulterior instrumentul său de ratificare, acceptare sau aprobare, urmând sa aibe loc la 30 de zile după data acestei depuneri.

Fiecare stat contractant trebuie să ia masurile legislative pentru aplicarea pe teritoriul său a dispozițiilor Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state.

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state se aplică la toate teritoriile pe care un stat contractant le reprezintă pe plan internațional, cu excepția acelora care sunt excluse de către zisul stat prin notificare adresată depozitarului Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, fie în momentul ratificării, acceptării sau aprobării, fie ulterior, în temeiul dispozițiilor art. 70 din Convenție.

Orice stat contractant poate denunța Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, prin notificare adresată depozitarului ei ( BIRD ), denunțarea urmând a-și produce efectul după 6 luni de la primirea notificării.

Depozitarul Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state este Banca Internaționala pentru Reconstrucție și Dezvoltare, Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state fiind înregistrată de către Depozitar la Secretariatul Națiunilor Unite în conformitate cu dispozițiile art.102 al Cartei Națiunilor Unite și a regulamentelor aferente acestuia, adoptate de către Adunarea Generală.

Dezideratul asigurării stabilității și previzibilității investițiilor străine a determinat apariția și proliferarea acordurilor de promovare și protejare a investițiilor care stabilesc, la nivel de state, pe lângă tratamentul acordat investițiilor străine și modul de soluționare a diferendelor ce pot apărea în legătură cu acestea.

În primul deceniu al secolului XXI, numărul tratatelor bilaterale referitoare la investiții, a ajuns la mai mult de 2.500 ( până în 2007 ), ele conținând texte care supun competenței Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile, litigiile privind investițiile.

Încă din anii ’70, România a încheiat acorduri bilaterale pentru promovarea și protecția investițiilor străine. După anul 1990 România a încheiat 72 de acorduri bilaterale privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor străine cu state situate în toate zonele globului având, pâna în prezent 84 de astfel de acorduri ce asigură o protecție adecvată tratamentului investitorilor și investițiilor străine prin aplicarea standardelor internaționale.

De asemenea, România este parte din anul 1997 la Tratatul Cartei Energiei. Tratatul conține măsuri de liberalizare a investițiilor și comerțului în sectorul energiei și prevederi speciale privind reglementarea diferendelor dintre părțile contractante și dintre un investitor și o parte contractantă.

Primul tratat bilateral referitor la investiții a fost semnat între Pakistan și Germania în 1959, primul tratat care oferă arbitraj investitorilor a fost încheiat în 1968 între Țările de Jos ( denumite informal Olanda) și Indonezia, primul caz înregistrat la Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile a fost în 1972, iar primul caz privind investițiile bazate pe tratat a fost înregistrat la Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile în 1987.

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state conține reglementări privind:

înființarea și funcționarea Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile – art. 1 – 24;

competența Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile – art. 25 – 27;

activitatea de conciliere a Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile – art. 28 – 35;

activitatea de arbitraj a Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile, respectiv constituirea, puterile si funcțiile Tribunalului, sentința Tribunalului, interpretarea, revizuirea si anularea sentinței, precum și recunoașterea și executarea acesteia – art. 36 – 55;

înlocuirea și recuzarea conciliatorilor și arbitrilor – art. 56 – 58;

cheltuielile de procedură – art. 59 – 61;

locul procedurii Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile – art. 62, 63;

diferendele între statele contractante ale Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state – art. 64;

amendamente – art. 65, 66;

dispoziții finale – art. 67 – 75.

Această Convenție joacă un rol important în comunitatea investitorilor, cazurile rezolvate de Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile fiind bazate pe prevederi arbitrale înserate în contractele de investiții dintre părți, pe consimțământul expres al guvernelor în legislațiile naționale referitoare la protecția investițiilor sau în baza tratatelor bilaterale sau multilaterale.

Potrivit Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, la care făcea trimitere legea română, respectiv prin art.20 pct.2 al Legii nr.332/2001 privind promovarea investițiilor directe cu impact semnificativ în economie ( lege abrogata însa de OG 85/2008 ), – în ceea ce privește soluționarea litigiilor ivite între investitori și autoritățile române cu privire la drepturile și obligațiile prevăzute de această lege – concilierii i se acorda o deosebită importanță în procesul soluționării litigiilor privind investițiile între state și persoane fizice și juridice ale altor state, acestea fiind de competența Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile.

Prevederea potrivit căreia investitorul este obligat să încerce soluționarea disputei pe cale amiabilă este înscrisă în toate acordurile încheiate de România, statul român exprimându-și consimțământul că eventualele diferende să fie supuse concilierii și arbitrajului internațional.

Capitolul 3. Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile (CIRDI) / Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții (ICSID)

Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile (CIRDI) / Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții (ICSID)

reprezintă o procedură de arbitraj instituționalizat în domeniul dreptului internațional public, care facilitează arbitrajul și concilierea între investitorii internaționali, creat la inițiativa Băncii Internaționale pentru Reconstrucție și Dezvoltare, fiind o instituție specializată a ONU, înființată prin Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state,

scopul ICSID fiind acela de a soluționa disputele privind investițiile, echilibrând astfel interesele investitorilor și ale statelor unde au loc investițiile.

Deoarece Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile este guvernat de un tratat internațional, arbitrajul efectuat de ICSID se dovedește a fi unul delocalizat și denaționalizat, specializarea ICSID recomandându-l ca pe un forum natural pentru rezolvarea diferendelor privind investițiile. ICSID nefiind însă un tribunal arbitral permanent ci un cadru legal și organizațional pentru arbitrajul disputelor între statele contractante ale Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state și investitorii străini calificați ca naționali ai altor state contractante, Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state face ca apelarea la arbitrajul în fața ICSID a unei dispute privind investițiile să devină o obligație derivând din tratat, astfel că o convenție arbitrală care prevede arbitrajul în baza procedurilor ICSID angajează răspunderea internațională a statului, ICSID permițând ca disputele privind investițiile să fie arbitrate fără intervenția organelor naționale judiciare sau politice în aceeași măsură în care o dispută dintre state poate fi subiectul unui arbitraj internațional de către un tribunal arbitral internațional ori o instanță judecătorească internațională.

ICSID prin caracteristicile sale, este apreciat ca intrând în categoria tribunalelor arbitrale mixte ( în care sunt implicate atât state – subiecte de drept internațional cât și persoane fizice sau juridice neavând calitatea de subiect de drept internațional, iar dreptul aplicabil include, alături de dreptul internațional și normele dreptului comerțului internațional și legislația națională.)

ICSID are sediul în Washington DC, Statele Unite, fiind un membru al Grupului Băncii Mondiale, care în prezent îl are ales în 2012 ca Secretar General pe Meg Kinnear și ca Președinte al Consiliului Administrativ, pe Președintele Băncii Mondiale Dr. Jim Yong Kim.

ICSID este un organism autonom care are legături strânse de cooperare cu BIRD ( reuniunile Consiliului de Administrație al ICSID au loc în aceeași perioadă cu reuniunile BIRD, toți membrii ICSID sunt și membrii BIRD, cheltuielile secretariatului ICSID sunt finanțate din bugetul BIRD ), ICSID având potrivit art.18 din Convenție personalitate juridică internațională.

Având ca obiect, oferirea de mijloace de conciliere și arbitraj pentru reglementarea diferendelor privind investițiile, care opun state contractante unor persoane ale altor state contractante, în conformitate cu prevederile Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, ICSID a adoptat mai multe regulamente și anume:

Regulamentul administrativ și financiar;

Regulamentul de procedură privind formularea cererilor de sesizare a ICSID pentru conciliere și arbitrare;

Regulamentul de procedură privind concilierea;

Regulamentul de procedură privind arbitrajul;

Regulamentul de procedură privind mecanismele suplimentare pentru soluționarea diferendelor care nu intră în câmpul de aplicare al Convenției – intrat în vigoare la 10 aprilie 2006.

Procedurile ICSID se desfășoară în general, în Washington DC, însă, părțile pot conveni, în temeiul art. 63 din Convenție, ca procedura să aibă loc fie la sediul Curții Permanente de Arbitraj sau al oricărei alte instituții corespunzătoare, publice sau particulare, cu care ICSID a încheiat aranjamente în acest scop, fie în orice alt loc, aprobat de comisie sau tribunal după consultarea secretariatului general, astfel că procedurile ICSID pot avea loc la:

Curtea Permanentă de Arbitraj de la Haga;

Centrele Regionale de Arbitraj ale Comitetului Consultativ Legal Asia-Africa din Cairo, Kuala Lumpur sau Lagos;

Centrul Australian pentru Arbitraj Comercial International din Melbourne;

Centrul Australian de Litigii Comerciale din Sydney;

Centrul Internațional de Arbitraj din Singapore;

Centrul Comercial de Arbitraj al Consiliului de Cooperare din Golf din Bahrain;

Instituția Germană de Arbitraj;

Maxwell Chambers din Singapore;

Centrul Internațional de Arbitraj Hong Kong;

Centrul de Arbitraj și de Conciliere al Camerei de Comerț din Bogota;

Comisiei de Arbitraj International din China.

3.1 Membrii ICSID – statele membre semnatare ale Convenției.

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state a fost semnată imediat ( 1965 ) de 30 de state, în prezent ( iunie 2014 ) – fiind 159 de state membre care au semnat Convenția, incluzând 158 de state membre ale Națiunilor Unite, plus Kosovo.

Foști membri ai ICSID sunt Bolivia, Ecuador și Venezuela.

Dintre acestea, 150 sunt statele membre contractante care au depus instrumentele de ratificare, iar 8 state membre care deși au semnat Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, nu au depus instrumentele de ratificare, pâna în prezent.

În cursul anului 2013 trei state semnatare au depus instrumentele de ratificare astfel:

Canada a semnat Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state la 15 decembrie 2006, iar la 1 noiembrie 2013 a depus instrumentul de ratificare al Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state. Banca Mondială notificând toate statele semnatare ale Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, de ratificarea facută de Canada, în conformitate cu art.75 din Convenție, pentru Canada, Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state a intrat în vigoare la 1 decembrie 2013, în conformitate cu art. 68 alin. (2) din Convenție.

Republica Democrată São Tomé și Príncipe a semnat Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, la 01 octombrie 1999, la 20 mai 2013 a depus instrumentul de ratificare al Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, Banca Mondială a notificat toate statele semnatare ale Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, de ratificarea făcută, în conformitate cu art.75 din Convenție, astfel, Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state a intrat în vigoare la 19 iunie 2013, în conformitate cu art. 68 alin. (2) din Convenție.

Muntenegru a semnat Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, la 19 iulie 2012, la 10 aprilie 2013 a depus instrumentul de ratificare al Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, Banca Mondială a notificat toate statele semnatare ale Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state de ratificarea făcută, în conformitate cu art.75 din Convenție, astfel, Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state a intrat în vigoare la 10 mai 2013, în conformitate cu art. 68 alin. (2) din Convenție.

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state a fost semnată la 11 aprilie 2014, de Republica San Marino. În conformitate cu articolul 75 din Convenție pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, Banca Mondială a notificat toate statele semnatare ale Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, despre aceasta.

3.2 Compunerea ICSID

ICSID este alcătuit din Consiliul Administrativ și un Secretariat.

ICSID ține o lista de conciliatori și o listă de arbitri.

Consiliul Administrativ cuprinde câte un reprezentant al fiecărui stat contractant, fiecare membru al Consiliului Administrativ având dreptul la un vot și îl are de drept, ca președinte, dar fără drept de vot, pe președintele Băncii Mondiale.

Consiliul Administrativ poate constitui orice comisie pe care o socotește necesară, în atribuțiile Consiliului Administrativ fiind: adoptarea regulamentului administrativ si regulamentului financiar al ICSID, a regulamentului de procedură relativă la recurgerea la instanțele de conciliere și arbitraj, a regulamentului de conciliere și a regulamentului de arbitraj; aprobarea aranjamentelor cu Banca în scopul folosirii localurilor și a serviciilor administrative ale acesteia; determinarea condițiilor de funcționare a secretariatului general si a secretarilor generali adjuncți; adoptarea bugetul anual de venituri si cheltuieli al ICSID; aprobarea raportul anual asupra activităților ICSID putând exercita și orice alte atribuții pe care le consideră necesare pentru aplicarea dispozițiilor Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state.

Secretariatul este compus dintr-un Secretar General, unul sau mai mulți secretari generali adjuncți ( funcții incompatibile cu exercitarea oricărei funcții politice ) fiind aleși de către Consiliul Administrativ pe o perioadă ce nu poate depăși 6 ani, precum și personal.

Secretarul General reprezintă în mod legal ICSID, îl conduce și este răspunzător de administrarea acestuia, având dreptul de a autentifica sentințele arbitrale pronunțate în baza Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state și de a certifica copiile acestor sentințe.

Lista de conciliatori si lista de arbitri sunt alcătuite din persoane competente în materie juridică, comercială industrială sau financiară, care se bucură de o înaltă considerație morală și care oferă garanții de independență în exercitarea funcției lor. Numirile sunt făcute pe perioade de 6 ani și pot fi reînnoite.

În conformitate cu art.13 si art.14 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, fiecare stat contractant are dreptul de a desemna până la patru persoane pe fiecare listă. Cei desemnați pot fi cetățeni sau non – cetățeni ai statului de desemnare, de asemenea, până la zece persoane pot fi desemnate pentru fiecare listă de către președintele Consiliul Administrativ al ICSID astfel încât să fie asigurată reprezentarea principalelor sisteme juridice ale lumii si a principalelor forme de activitate economică.

În anul 2013, conform datelor prezentate în Raportul Anual ICSID, 14 state contractante ( Republica Democrată Congo, Egipt, Estonia, Finlanda, Irlanda, Kenya, Republica Coreea, Lituania, Mongolia, Noua Zeelandă, Paraguay, Spania și Sri Lanka ) au desemnat pe listele conciliatorilor și listele arbitrilor un total de 39 de persoane.

Membrii desemnați de Romania pe lista conciliatorilor și arbitrilor ( a căror desemnare expiră la 31 octombrie 2014 ) sunt: Prof. Univ. Dr. Viorel Mihai Ciobanu, Prof. Univ. Dr. Iulia Antoanella Motoc, Prof. Univ. Dr. Dragoș-Alexandru Sitaru și Av. Dr. Victor Tănăsescu.

3.3 Activitatea ICSID, personalitate juridică, imunități și privilegii.

ICSID nu efectuează proceduri de arbitraj sau de conciliere în sine, ci oferă cadrul instituțional și procedural pentru conciliere si arbitraj, ce se realizează prin Comisia de conciliere respectiv prin Tribunalul arbitral, precum și prin comisiile constituite de Consiliul Administrativ.

Regulile de procedură privind inițierea si desfășurarea procedurilor de conciliere și de arbitraj sub auspiciile pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state sunt furnizate de: Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor, reglementările și actele normative, pe de – o parte, iar pe de altă parte de Regulile privind facilitatea suplimentară ale ICSID.

ICSID ajută la administrarea procedurilor de soluționare a litigiilor în conformitate și cu alte tratate și mecanisme alternative de arbitraj, realizând și activități de consiliere, proceduri de soluționare a diferendelor internaționale în conformitate și cu alte norme decât Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state sau Regulamentul privind facilitatea suplimentară, în special, ajutând de multe ori părțile și tribunalele cu arbitraje privind investițiile efectuate în conformitate cu Regulile UNCITRAL.

Astfel, ICSID a continuat in 2013, conform datelor prezentate în Raportul Anual ICSID, să colaboreze cu alte instituții multilaterale privind investițiile și a litigiilor privind acestea, în februarie 2013 participând la Sesiunea a 58-a de lucru (arbitraj și conciliere) a UNCITRAL privind transparența în arbitrajele investitor-stat bazate pe tratat, iar în martie 2013, a participat la Conferința OCDE ce a avut loc la Paris.

În cursul anului 2013, conform datelor prezentate în Raportul Anual ICSID, ICSID a luat parte la evenimentele mai multor organizații profesionale dedicate creșterii competențelor și cunoștințelor în practica și administrarea procedurilor de arbitraj. Secretarul General Meg Kinnear a continuat munca sa ca membru al organelor de conducere al IFCAI și CIAC, Secretarul General, împreună cu personal din staff-ul ICSID și avocați, contribuind de asemenea, la o serie de discuții cu privire la dreptul de investiții și de arbitraj și implicându-se în mai multe comitete ale IBA.

În cursul anului 2013, conform datelor prezentate în Raportul Anual ICSID, s-au constituit sau reconstituit în procedurile pe rol în fața ICSID, 37 de tribunale arbitrale, 11 comitete ad-hoc și o comisie de conciliere. Un total de 158 numiri individuale au fost realizate de către părți și de către ICSID. Acesta este cel mai mare număr de numirilor efectuate într-un singur an și depășește numirile făcute în 2012 cu peste 10 %.

În cursul anului 2013, conform datelor prezentate în Raportul Anual ICSID, au fost încheiate 35 de proceduri, 27 dintre acestea au fost arbitraje și un caz de conciliere, 5 proceduri ulterioare de anulare, o revizuire de procedură și o decizie de rectificare suplimentară. Din cele 27 de proceduri de arbitraj încheiate, 19 litigii au fost decise de către un tribunal și 8 cazuri au fost întrerupte sau soluționate.

În cursul anului 2013, conform datelor prezentate în Raportul Anual ICSID, 11 proceduri de anulare au fost instituite la ICSID, din numărul total al cazurilor privind arbitrajul înregistrate la ICSID, doar 6 au fost anulate în întregime, iar 7 au fost anulate în parte, acest lucru fiind astfel în concordanță cu caracterul limitat al anulării prevăzut de către redactorii Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane.

ICSID menține un program de publicații și de diseminare a cunoștințelor menite să promoveze o mai mare conștientizare a procesului de soluționare a litigiilor ICSID și a dezvoltării dreptului internațional asupra investițiilor străine. Avem astfel în vedere colecțiile de legi privind investițiile în lume și tratatele de investiții; iar începând cu aprilie 1986, ICSID publică un jurnal lege, semi-anual intitulat ICSID Review:Foreign Investment Law Journal – care cuprinde articole, comentarii, documente, recenzii de carte și fragmente de caz, relevante pentru legislația investițiilor și tranzacțiilor comerciale internaționale.

La data de 02 noiembrie 2012, a fost lansat ”Young ICSID” care încurajează dezvoltarea profesională printre investitori și practicieni sub vârsta de 45 ani, astfel că din 30 iunie 2013, conform Raportului anual, ”Young ICSID” a primit peste 300 de cereri de înscriere, din cele șapte continente. ”Young ICSID” continuă să organizeze evenimente periodice pentru a discuta despre evoluțiile recente în domeniul arbitrajului privind investițiile internaționale.

Potrivit comunicatului de presă al ICSID din 30 aprilie 2014, ICSID a fost invitat să participe la o sesiune de lucru a Comitetului pentru comerț internațional a Parlamentului European la 1 aprilie 2014, la Bruxelles. Concentrându-se pe Uniunea Europeană, ICSID a arătat că 12% din toate cazurile ICSID au implicat un stat parte din Uniunea Europeană ( 55 de cazuri în total ), 75% din aceste cazuri invocând Tratatul privind Carta Energiei, 73% din cazuri au fost inițiate de către o persoană juridică în timp ce 16% din cazuri de către o persoană fizică.

ICSID se bucură potrivit art.18 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, de personalitate juridică internaționala deplină, având printre altele capacitatea de a încheia contracte, de a dobândi bunuri și de a dispune de acestea precum și de a sta în justiție, cheltuielile sale de funcționare fiind acoperite din redevențele plătite pentru utilizarea serviciilor sale sau alte surse de venituri, precum și din contribuția statelor membre ale Băncii dar și a satelor care nu sunt membre, însă numai în conformitate cu regulamentele adoptate de Consiliul Administrativ.

ICSID se bucură pe teritoriul fiecărui stat contractant de imunitățile și privilegiile definite în Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state.

Astfel, Centrul, bunurile și averea sa nu pot constitui obiectul vreunei acțiuni judiciare decât în cazul in care renunță la această imunitate.

De asemenea, Președintele, membrii Consiliului Administrativ, persoanele care acționează în calitate de conciliatori, de arbitri sau de membri ai comitetului ad hoc ( prev. de art.52 alin.3 din Convenție ) precum și funcționarii și angajații Secretariatului nu pot constitui obiectul unor urmăriri din pricina unor acte săvârșite de ei în exercițiul funcției lor, afară de cazul în care Centrul ar ridica această imunitate, beneficiind, atunci când nu sunt cetățeni ai statului în care își exercită funcția, de aceleași imunități în ceea ce privește imigrarea, înregistrarea străinilor, obligațiile militare sau de prestații analoge și de aceleași facilități în materie de schimburi și deplasări ca cele acordate de către statele contractante ale reprezentanților, funcționarilor și angajaților de rang comparabil ai altor state contractante.

Fiecare stat contractant este obligat sa acorde Centrului, pentru comunicările sale oficiale, un tratament tot atât de favorabil ca și altor instituții internaționale, arhivele Centrului fiind inviolabile oriunde s-ar afla ele.

Centrul, averea, bunurile și veniturile sale, precum și operațiunile ce îi sunt încuviințate de Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane sunt exonerate de orice impozite și drepturi vamale, Centrul fiind scutit de orice obligație privind încasarea sau plata de impozite sau taxe vamale, ne percepându-se nici un impozit asupra salariilor, onorariilor ori indemnizațiilor plătite de Centru Președintelui sau membrilor Consiliului Administrativ, funcționarilor sau angajaților Secretariatului ( cu excepția cazului în care beneficiarii sunt cetățeni ai statului unde ei își îndeplinesc funcția ), persoanelor care acționează în cadrul ICSID în calitate de conciliatori, arbitri sau membrii ai comitetului ad-hoc prev. de art.52 alin.3 din Convenție, dacă un asemenea impozit nu are altă bază juridică decât locul unde se află Centrul, acela în care își desfășoară activitatea sau acela unde sunt plătite aceste onorarii ori indemnizații.

3.5 Competența ICSID.

Pentru a putea fi rezolvat de ICSID, potrivit unor autori, un litigiu trebuie să îndeplinească trei condiții prealabile:

părțile trebuie să fi convenit asupra arbitrajului sau concilierii în conformitate cu Regulile ICSID

o parte să fie un stat contractant și cealaltă un investitor străin de altă naționalitate decât cea a statului contractant

litigiul trebuie să aibă natură juridică și disputa să fie în legătură directă cu o investiție.

Conform altor autori competența ICSID:

ratione materiae – presupune orice diferend juridic care rezulta direct dintr-o investiție, între un stat membru al Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ( sau o instituție sau o regiune / subdiviziune a statului membru în cauză ) și o persoană fizică sau juridică a altui stat membru al Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, pe care părțile o supun in scris ICSID ( art.25 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ).

Însă, Regulamentul ICSID privind facilitatea suplimentară permite Secretariatului ICSID de a administra proceduri de conciliere și arbitraj în litigiile privind investițiile în cazul în care fie statul parte sau statul de origine al investiției străine nu este un stat contractant, precum și în dispute care nu rezultă direct dintr-o investiție în care cel puțin una dintre părți litigante este un stat contractant sau un resortisant al unui stat contractant. Aceste reguli au fost disponibile din 1978. Regulile din 1978 prevăd și posibilitatea unor proceduri de anchetă pentru examinarea faptelor – de asemenea neprevăzute în Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane.

ratione personae – presupune că părțile sunt statele membre ale Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ( inclusiv subdiviziuni și instituții ale acestora ), persoane fizice ( care au cetățenia unui alt stat membru al Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane la data consimțământului părților de a supune diferendul soluționării de către ICSID, precum și la data înregistrării cererii la Secretariatul ICSID, fiind exclusă posibilitatea introducerii de cereri de către persoane fizice care au cetățenia ambelor state ) și persoane juridice ( care au naționalitatea unui stat parte sau naționalitatea statului în care se face investiția, dacă modalitatea de realizare a investiției presupune înregistrarea în acest stat, compania în cauză fiind controlată de investitorul străin ).

Practica arbitrală în soluționarea excepțiilor privind competența, dar și doctrina au identificat:

răspunderea statului pentru fapta organelor sale executive;

răspunderea statului pentru fapta organelor sale legislative;

răspunderea statului pentru fapta organelor sale judiciare;

răspunderea statului pentru fapta subdiviziunilor sale teritoriale;

răspunderea statului pentru fapta organelor sale subalterne;

răspunderea statului pentru fapta entităților împuternicite să exercite prerogative de putere publică;

răspunderea statului pentru fapta entităților acționând în contul său.

ratione temporis – presupune ca diferendele să fie apărute după ce Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane a intrat în vigoare pentru ambele state ( statul în care s-a făcut investiția și statul a cărui naționalitate o are investitorul

Autorii vorbesc de două modalități concrete de sesizare a ICSID, respectiv:

consimțământul scris exprimat de părți, în orice formă pentru transmiterea diferendelor apărute deja la ICSID

clauza compromisorie inclusă într-un tratat de protejare și promovare a investițiilor ( sau într-un contract de investiții ) încheiat anterior apariției diferendului.

Dacă până la mijlocul anilor ”80, cea mai mare parte a diferendelor era supusă ICSID pe baza prevederilor din contracte de investiții, ulterior acestea au scăzut ca număr, cea mai mare parte a diferendelor fiind supusă ICSID în baza tratatelor sau ca urmare a prevederilor unor legi naționale care menționează expres jurisdicția ICSID.

Stabilind competența ICSID, Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, la art. 25, prevede că aceasta se aplică diferendelor de ordin juridic între un stat contractant ( sau o anumita colectivitate publică sau un anume organism dependent de acesta și pe care îl desemnează ICSID ) și persoana unui alt stat contractant, care sunt în relații directe cu o investiție, diferende pe care părțile au consimțit în scris să le supună ICSID.

Odată ce părțile și-au dat consimțământul, nici una dintre ele nu va putea să-l retragă în mod unilateral.

Ratificarea de către state a Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane reprezintă așadar, un acord prezumat de a supune diferendele referitoare la investiții spre soluționare ICSID. În plus, în acordurile bilaterale, sunt prevăzute clauze care stabilesc competența ICSID de soluționare a diferendelor privind investițiile.

Art. 25 al Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, conține reglementări exprese privind noțiunea de persoană a unui alt stat contractant.

Astfel, prin persoană a unui alt stat contractant se înțelege orice persoană fizică care posedă naționalitatea unui stat contractant, altul decât statul parte la diferende la data la care părțile au consimțit să supună diferendul consilierii sau arbitrajului, precum și la data la care cererea a fost înregistrată conform art.28 alin.3 sau art.36 alin.3, cu excepția oricărei persoane care la una sau la alta dintre aceste date posedă deopotrivă și naționalitatea statului contractant parte la diferend.

În ceea ce privește persoanele juridice, se consideră, conform Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, persoană a unui alt stat contractant orice persoană juridică, care posedă naționalitatea unui stat contractant altul decât statul parte la diferend la data la care părțile au consimțit să supună diferendul concilierii sau arbitrajului și orice persoană juridică care posedă naționalitatea statului contractant parte la diferend la aceeași dată și pe care părțile au convenit, în vederea realizării țelurilor prezentei convenții, să o considere ca aparținând unui alt stat contractant din cauza controlului exercitat asupra acesteia de către interese străine.

De asemenea ”orice stat contractant poate, în momentul ratificării, acceptării sau aprobării Convenției sau la orice dată ulterioară să facă cunoscute centrului categoria sau categoriile de diferende pe care le consideră că pot sau nu pot să fie supuse competenței centrului”.

Art. 26 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, reglementează condițiile de efectuare a arbitrajului, consimțământul părților la arbitraj fiind astfel considerat, ca implicând renunțarea la orice alt recurs, precum si că un stat contractant poate cere, ca o condiție la consimțământul la arbitrajul desfășurat în baza Convenției, ca recursurile administrative sau judiciare interne să fie epuizate, aceasta din urma prevedere din Convenție fiind deosebit de importantă pentru economia litigiului arbitral.

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane și Regulamentul de arbitraj prevăd posibilitatea ca în situația înregistrării unui litigiu la ICSID, între persoana unui stat contractant și un alt stat contractant, statul parte, în calitate de pârât, să poată formula cerere reconvențională împotriva reclamantului.

Obiectul sesizării ICSID, constând în soluționarea litigiului privind o investiție, poate avea la origine măsuri administrative sau judiciare interne luate de statul parte împotriva investiției.

După înregistrarea cererii de arbitrare la ICSID și a depunerii, în varianta în care urmează a se derula și o procedură scrisă, de reclamant a memoriului, statul parte are obligația să formuleze punctul său de vedere privind litigiul arbitral, în care să aprecieze asupra competenței ICSID în soluționarea litigiului și poate formula cerere reconvențională.

În condițiile în care statul parte, în calitate de pârât în litigiul arbitral recunoaște competența ICSID în soluționarea litigiului arbitral și dacă, în plus, formulează și cererea reconvențională, are obligația de la acest moment de a renunța, respectiv de a înceta, măsurile administrative sau judiciare interne aflate în curs de derulare.

Excepția de la această obligație, în sensul că o condiție la consimțământul arbitraj să fie epuizarea recursurilor administrative sau judiciare interne, poate fi exprimată la momentul ratificării, acceptării sau aprobării Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane prin formularea de rezerve, prin care să fie prezervat acest drept.

Dar, majoritatea statelor care aplică Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, inclusiv România, nu au formulat rezerve privind prezervarea unui astfel de drept.

3.6 Concilierea.

Statul contractant sau persoana altui stat contractant, care dorește să înceapă o procedură de conciliere, trebuie să adreseze Secretarului General, în scris o cerere în acest scop, cerere care va fi trimisă în copie celeilalte părți de către Secretarul General.

Cererea trebuie să cuprindă conform art.28 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane”lămuriri privind obiectul diferendului, identitatea părților și consimțământul lor la conciliere potrivit Regulamentului de procedură referitor la sesizarea instanțelor de conciliere și arbitraj”.

Secretarul general după cercetarea informațiilor conținute în cerere, daca nu apreciază că diferendul depășește în mod evident competența ICSID, trebuie să înregistreze cererea, urmând a notifica imediat părților înregistrarea sau refuzul de înregistrare.

Comisia de consiliere se constituie imediat ce va fi cu putință, după înregistrarea cererii si va fi compusă dintr-un conciliator unic sau dintr-un număr impar de conciliatori numiți potrivit înțelegerii dintre părți, urmând ca în lipsa unui acord între părți asupra numărului conciliatorilor și asupra modului de numire a lor, comisia să desemneze trei conciliatori, câte unul numit de fiecare parte, iar cel de-al treilea – președintele comisiei – fiind numit prin înțelegere de către parți.

În cazul în care comisia de conciliere nu a fost constituită în cele 90 de zile care au succedat notificării înregistrării cererii de Secretarul General sau în orice alt termen convenit de părți, la cererea părții celei mai diligente și, dacă este posibil, după consultarea părților, Secretarul General numește un conciliator sau conciliatorii ce nu au fost încă desemnați.

Cu excepția numirii de către președinte, conciliatorii pot fi desemnați și din afara listei de conciliatori, însa aceștia trebuie să posede calitățile cerute la art. 14 alin.1 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane.

Comisia de conciliere hotărăște, în primul rând, asupra competenței sale.

Comisia are atribuția de a clarifica punctele litigioase dintre părți trebuind să depună eforturi spre a le conduce spre o soluție mutual acceptabilă, părțile având pe de-o parte obligația sa conlucreze cu comisia, cu buna credință, pentru a-i permite acesteia din urmă sa-și îndeplinească funcțiile, iar pe de altă parte având obligația să țină seama ”în cel mai înalt grad ” de recomandările comisiei.

Dacă părțile se pun de acord, comisia întocmește un proces-verbal prin care inventariază punctele în litigiu și ia act de înțelegerea părților.

Dacă, într-o o anumită fază a procedurii, comisia apreciază că nu există nici o posibilitate de înțelegere între părți, ea închide procedura și întocmește un proces-verbal prin care se constată că diferendul a fost supus concilierii, dar că părțile nu au ajuns la un acord, după cum dacă una dintre părți lipsește sau se abține de a lua parte la procedură, comisia încheie procedura și întocmește un proces verbal constatând că una dintre părți lipsește sau se abține de a participa la procedură.

Cu excepția unei înțelegeri contrare a părților, nici una dintre părți nu poate invoca, cu ocazia unei alte proceduri desfășurate în fața arbitrilor, a unui tribunal sau în orice alt mod, opiniile exprimate, declarațiile sau ofertele de reglementare făcute de cealaltă parte în cursul procedurii și nici procesul-verbal sau recomandările comisiei.

3.7 Arbitrajul.

Procedura arbitrală ICSID este cea mai solicitată.

Potrivit art. 36 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, un stat contractant sau persoana unui stat contractant care dorește să înceapă o procedură de arbitraj trebuie să adreseze în scris, pentru aceasta, Secretarului General al ICSID, care trimite o copie a cererii celeilalte părți, o cerere care să conțină, ca și in cazul concilierii ”informații privind obiectul diferendului, identitatea părților și consimțământul lor la arbitraj potrivit Regulamentului de procedură referitor la recurgerea la instanțele de conciliere și arbitraj”.

Înregistrarea cererii și constituirea tribunalului se face conform acelorași reguli, ca în cazul concilierii.

Arbitrii formând majoritatea trebuie să fie cetățeni ai altor state decât statul contractant parte în diferend și decât statul contractant a cărui persoană este parte în diferend. Acest principiu nu se aplică dacă, de comun acord, părțile desemnează arbitrul unic sau pe fiecare dintre membrii Tribunalului.

Arbitrii pot fi aleși si din afara listei de arbitri în aceleași condiții, ca în cazul concilierii.

In anul 2013, conform datelor prezentate în Raportul Anual ICSID, ICSID a făcut numirea arbitrilor în medie într-un termen de 46 de zile de la solicitare.

Tribunalul statuează asupra competenței sale și asupra diferendului în conformitate cu regulile de drept adoptate de părți, urmând ca în lipsa unui acord între părți, tribunalul să aplice dreptul statului contractant parte în diferend – inclusiv regulile referitoare la conflictele de legi, precum și principiile dreptului internațional din domeniul respectiv.

Tribunalul nu poate refuza să judece sub pretextul lipsei sau obscurității normelor de drept.

Dacă părțile sunt de acord, Tribunalul poate decide aplicând principiul „ex aequo et bono”.

Procedura de arbitraj se înfăptuiește în conformitate cu prevederile Regulamentului de arbitraj în vigoare la data la care părțile au consimțit la arbitraj.

Dacă una dintre părți lipsește sau se abține să-și prezinte mijloacele de probă, ea nu poate fi considerată că a acceptat pretențiile celeilalte părți. Dacă una dintre părți lipsește sau se abține de a înfățișa mijloacele de probă în orice moment al procedurii, cealaltă parte poate cere tribunalului să ia în considerare punctele concluziilor ce îi sunt supuse și de a da sentința.

Tribunalul, notificând părții care a fost lipsă, cererea cu care a fost sesizat, trebuie să acorde acestei părți un termen de grație înainte de pronunțarea sentinței, dacă nu s-a convins că partea în cauză nu are intenția de a se înfățișa sau de a prezenta probele ei.

Potrivit prevederilor art. 46 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, cu excepția unui acord contrar al părților, Tribunalul trebuie, la cererea uneia dintre părți, să statueze asupra tuturor cererilor incidente, adiționale sau reconvenționale, legate în mod direct de obiectul diferendului, cu condiția ca aceste cereri să fie acoperite prin consimțământul părților și, pe de altă parte ele să țină de competența ICSID.

Astfel, după momentul constituirii Tribunalului arbitral, când părțile se întâlnesc în prezența Tribunalului pentru a stabili procedura de derulare a litigiului arbitral, ele trebuie să stabilească, dacă în litigiu părțile pot prezenta cereri incidente, adiționale sau reconvenționale legate în mod direct de obiectul diferendului.

Chiar și în situația în care nu există un acord contrar asupra prezentării acestor tipuri de cereri, Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane condiționează soluționarea unei astfel de cereri de consimțământul exprimat de cealaltă parte pentru soluționarea de către Tribunal a cererii.

Aceeași situație, privind existența unui acord contrar al părților, se aplică în cazul măsurilor conservatorii solicitate în scopul salvgardării drepturilor părților.

Procedura este considerata a fi început odată ce Tribunalul este constituit. Tribunalul ține o primă sesiune în termen de 60 de zile de la constituirea sa, la aceasta primă sesiune fiind tratate problemele preliminare de procedură. Ulterior, procedura cuprinde de obicei două etape distincte: o procedură scrisă urmată de audieri.

Tribunalul hotărăște asupra oricărei chestiuni cu majoritatea de voturi a tuturor membrilor lui.

Sentința este dată în scris, fiind semnată de membrii Tribunalului care s-au pronunțat în favoarea sa și ea trebuie să răspundă la toate punctele din concluziile supuse Tribunalului și să fie motivată.

Orice membru al Tribunalului poate să adauge sentinței opinia sa separată.

Centrul nu publică nici o sentință fără consimțământul părților.

Copii certificate ale sentinței se comunică părților, iar sentința se consideră a fi ”pronunțată” în ziua trimiterii acestor copii.

Concluzionăm astfel că, în înțelesul Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, sintagma ”darea sentinței” echivalează în dreptul nostru intern cu sintagma”pronunțarea sentinței”, iar sintagma ”pronunțarea sentinței” conform Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, echivalează cu sintagma ”comunicarea sentinței”.

La cererea uneia dintre părți, care trebuie prezentată în 45 de zile de la darea sentinței, Tribunalul poate, după ce a notificat cealaltă parte, să statueze asupra oricărei chestiuni asupra căreia ar fi omis să se pronunțe în sentință sau să corecteze orice greșeală materială pe care ar conține-o sentința. Decizia face parte integrantă din sentință și ea este notificată părților în aceleași condiții ca și sentința.

Orice diferend care ar putea să se ivească între părți privind sensul sau efectul sentinței, poate face obiectul unei cereri de interpretare adresate în scris Secretarului General al ICSID, de către una din părți, cererea fiind supusă, dacă este posibil, aceluiași Tribunal care a pronunțat sentința, în caz de imposibilitate putându-se constitui un nou Tribunal. Dacă apreciază că împrejurările o cer, Tribunalul poate să hotărască suspendarea executării sentinței până la pronunțarea sa asupra cererii de interpretare.

Fiecare dintre părți poate cere în scris Secretarului General al ICSID, revizuirea sentinței, pe motivul descoperirii vreunui fapt de natură să exercite o influență hotărâtoare asupra sentinței, cu condiția ca înaintea pronunțării sentinței acest fapt să nu fi fost cunoscut atât Tribunalului cât și părții care a solicitat sau ca aceasta din urma să nu-l fi ignorat. Cererea trebuie să fie introdusă în termen de 90 de zile de la descoperirea faptului nou dar nu mai târziu de 3 ani de la pronunțarea sentinței, cererea fiind supusă, dacă este posibil, aceluiași Tribunal care a pronunțat sentința, în caz de imposibilitate putându-se constitui un nou Tribunal. Dacă apreciază că împrejurările o cer, Tribunalul poate să hotărască suspendarea executării sentinței până la pronunțarea sa asupra cererii de revizuire, iar dacă, în cererea sa, partea în cauză a solicitat amânarea executării sentinței, executarea este provizoriu suspendată până ce tribunalul va hotărî asupra cererii de revizuire.

Oricare dintre părți poate să ceară, în scris, Secretarului General al ICSID, anularea sentinței pentru unul dintre următoarele motive:

viciu în constituirea Tribunalului;

abuz de putere evident al Tribunalului;

coruperea unui membru al Tribunalului;

încălcarea gravă a unei reguli fundamentale de procedură;

lipsa de motivare.

Cererea trebuie făcută în termen de 120 de zile de la pronunțarea sentinței, iar în cazul în care anularea este solicitată pe motiv de corupție, cererea trebuie să fie prezentată în următoarele 120 de zile de la descoperirea corupției, dar nu mai târziu de 3 ani de la pronunțarea sentinței.

La primirea cererii, președintele numește imediat, dintre persoanele al căror nume figurează pe lista de arbitri, un comitet ad – hoc format din trei membri. Nici un membru al acestui comitet nu poate fi ales dintre membrii Tribunalului care a pronunțat sentința și nici să posede aceeași naționalitate cu vreunul dintre membrii acelui Tribunal, nici a statului parte în diferend sau a statului a cărui persoană este parte în diferend și nici să fi fost desemnat pentru a figura pe lista de arbitri de vreunul dintre statele amintite sau să fi îndeplinit funcții de conciliator în aceeași cauză. Comitetul este împuternicit să anuleze sentința în întregime sau în parte pentru motivele legale invocate.

Dacă apreciază că împrejurările o cer, Comitetul poate decide, suspendarea executării sentinței până la pronunțarea sa asupra cererii de anulare numai dacă prin cerere, partea în cauză solicită aceasta. Executarea este suspendată în mod provizoriu până ce comitetul va statua asupra cererii de suspendare a executării.

In cazul declarării nulității sentinței, diferendul este supus, la cererea părții mai diligente, unui nou tribunal, constituit conform acelorași reguli din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane.

Sentința este, conform art.53 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, obligatorie față de părți și nu poate fi obiectul vreunui apel sau recurs, în afară de căile prevăzute în Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, privitoare la interpretarea, revizuirea ori anularea sentinței.

Fiecare parte trebuie să asigure executarea sentinței conform termenilor ei, cu excepția cazului în care executarea este suspendată în virtutea dispozițiilor Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane.

Fiecare stat contractant, acceptând Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, recunoaște astfel, orice sentință dată, ca fiind obligatorie, urmând a asigura executarea pe teritoriul său a obligațiilor pecuniare pe care sentința le impune, ca și când ar fi vorba de o judecată definitivă a unei instanțe, funcționând pe teritoriul său.

Un stat contractant cu o Constituție federală poate să asigure executarea sentinței prin intermediul tribunalelor federale și să prevadă că acestea vor trebui să considere o asemenea sentință ca o judecată definitivă a tribunalelor unuia dintre statele federale.

Pentru a obține recunoașterea și executarea unei sentințe pe teritoriul unui stat contractant, partea interesată trebuie să prezinte o copie certificată de Secretarul General, pentru conformitate, tribunalului național competent sau oricărei alte autorități pe care zisul stat contractant o va desemna în acest scop. Executarea este reglementată de legislația privind executarea hotărârilor judecătorești în vigoare în statul pe teritoriul căruia se efectuează executarea.

Arbitrajul efectuat în temeiul Regulamentului privind facilitatea suplimentară este similar cu cel efectuat în baza Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, cu unele diferențe notabile, respectiv, părțile trebuie să obțină aprobarea de acces la facilitatea suplimentară înainte de sesizarea instanței, iar ulterior dării sentinței remediile împotriva acesteia sunt limitate la interpretare, corectare și decizia suplimentară de către Tribunalul care a dat sentința.

3.8 Înlocuirea și recuzarea conciliatorilor si arbitrilor.

Odată ce s-a constituit o comisie de conciliere sau un tribunal arbitral și a fost pornită procedura, compunerea acestora nu poate fi modificată.

Cu toate acestea, în caz de deces, de incapacitate sau de demisie a unui consiliator sau unui arbitru, în caz de vacanță, se procedează la desemnarea altuia în conformitate cu Regulile prevăzute în Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane. Orice membru al unei comisii de conciliere sau al unui tribunal arbitral continuă să-și îndeplinească funcțiile sale în această calitate în pofida faptului că nu mai figurează pe listă. Dacă un conciliator sau un arbitru numit de una dintre părți demisionează fără asentimentul comisiei de conciliere sau tribunalului arbitral al cărui membru este, președintele numește în locul vacant o persoană de pe lista corespunzătoare.

Oricare dintre părți poate cere comisiei de conciliere sau tribunalului arbitral recuzarea unuia dintre membrii săi pentru orice motiv implicând o lipsă evidentă în ceea ce privește calitățile cerute prevăzute în Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane, în plus, în cazul procedurii de arbitraj, recuzarea poate fi motivată și de faptul neîntrunirii condițiilor prevăzute de Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane pentru numirea tribunalului arbitral.

Ceilalți membri ai comisiei de conciliere sau ai tribunalului arbitral, după caz, se pronunță asupra cererii de recuzare, în caz de egalitate de voturi, sau dacă cererea de recuzare vizează un conciliator sau un arbitru unic sau o majoritate a comisiei de conciliere sau a tribunalului arbitral, decizia este luată de către președintele comisiei sau tribunalului, după caz.

3.9 Cheltuielile de procedura.

Redevențele datorate de părți pentru utilizarea serviciilor ICSID sunt fixate de secretarul general în conformitate cu Regulamentele adoptate în această privință de Consiliul Administrativ.

Fiecare comisie de consiliere și fiecare tribunal arbitral fixează onorariile și cheltuielile membrilor săi în limitele definite de Consiliul Administrativ și după consultarea Secretarului General al ICSID.

Programul de taxe este publicat pe site-ul oficial al ICSID.

Părțile pot fixa dinainte, de acord cu comisia de conciliere sau cu tribunalul arbitral, onorariile și cheltuielile membrilor acestora.

În cazul unei proceduri de consiliere, onorariile și cheltuielile membrilor comisiei, cât și redevențele pentru utilizarea serviciilor ICSID sunt suportate în mod egal de părți.

Fiecare parte suportă orice alte cheltuieli pe care le face pentru desfășurarea procedurii.

În cazul unei proceduri de arbitraj, tribunalul fixează, sub rezerva unui acord contrar al părții, suma globală a cheltuielilor făcute de acesta, pentru nevoile procedurii și hotărăște modalitățile de repartiție și de plată a acestor cheltuieli, a onorariilor și cheltuielilor membrilor Tribunalului și a redevențelor datorate pentru utilizarea serviciilor ICSID. Această decizie face parte integrantă din sentință.

3.10 Reguli generale privind cererile adresate ICSID.

Cererile referitoare la procedurile ICSID fie că sunt formulate în conformitate cu Convenția fie în conformitate cu Regulile pricind facilitatea suplimentară, trebuie sa respecte condițiile stabilite.

Cererea, se formulează într-una din limbile oficiale ale ICSID respectiv limba engleză, franceză sau spaniolă, va fi datata și semnată de solicitant sau reprezentantul autorizat al acestuia și împreuna cu anexele sale se prezintă într-un exemplar original și cinci copii, partea trebuind să prezinte, de asemenea și 6 CD-ROM-uri, DVD-uri sau stick-uri USB care conțin copii electronice ale cererii si anexelor.

Cererea trebuie să indice dacă se refera la un arbitraj sau la o conciliere, să conțină numele părților și datele de contact, naționalitatea, consimțământul și instrumentele în care este înregistrat ( contracte, legi de investiții, tratate bilaterale de investiții, acorduri multilaterale ) iar în cazul persoanelor juridice – părți – precizarea că a luat toate măsurile interne necesare ptr. a autoriza cererea.

Documentele anexate cererii pot fi originale sau copii certificate de partea care le prezintă, urmând ca fiecare exemplar original sau copie certificată care nu este într-una din limbile oficiale ale ICSID să fie însoțite de o traducere legalizată într-o astfel de limbă, iar atunci când se prezintă extrase ale unui document original, copii parțiale sau traduceri este necesară și o declarație ca omisiunea nu face înșelător documentul astfel prezentat.

Cererea poate prezenta orice dispoziții convenite de părți cu privire la numărul conciliatorilor ori arbitrilor și metoda de numire a acestora, precum și orice alte dispoziții asupra cărora au căzut de acord în soluționarea litigiului.

Cererea trebuie să fie însoțită de plata taxei ( nerambursabile ) la ICSID în suma de 25.000 USD, conform actualului Program de taxe.

Din cele 195 de cazuri administrate în 2013, 92 de cazuri s-au desfășurat în limba engleză, 10 cazuri în limba franceză și 20 de cazuri în limba spaniolă, care sunt cele trei limbi oficiale ale ICSID, 72 proceduri au fost realizate în 2 limbi oficiale, combinația engleză-spaniolă continuând să fie cea mai frecventă și o singura procedură a fost administrată în toate cele trei limbi oficiale.

Capitolul 4. Statistici ICSID.

Dacă în primii 30 de ani de existență ICSID soluționa în medie, doar un caz pe an, dupa 1995 s-a ajuns la un volum mediu de până la 30 de cazuri pe an.

Accelerarea fluxului investițional în conjunctura economică creată de globalizare a facut ca tot mai mulți investitori să apeleze la ICSID pentru soluționarea litigiilor referitoare la investiții.

Astfel conform datelor la 31 decembrie 2013, referitoare la numărul total de cazuri ICSID începând din anul 1972 când a fost înregistrat primul caz și până la sfârșitul anului 2013, au fost înregistrate în total 459 de cazuri, din care: 407 cazuri de arbitraj în baza Convenției, reprezentând 89%, 43 cazuri de arbitraj în baza Regulilor privind facilitatea suplimentară, reprezentând 9%, 7 cazuri de conciliere în baza Convenției, reprezentând 1,5% și 2 cazuri de conciliere în baza Regulilor privind facilitatea suplimentară, reprezentând 0,5%.

Figura 1 – Graficul privind numărul total de cazuri înregistrate la ICSID pe ani, în perioada 1972 – 31.12.2013.

Cazuri ICSID în baza Convenției și a Regulilor privind facilitatea suplimentară.

Figura 2 – Graficul privind numărul total de cazuri de conciliere și de arbitraj, înregistrate la ICSID în perioada 1972 – 31.12.2013, în baza Convenției și a Regulilor de facilitate aditională, pe ani.

Cazuri de arbitraj ICSID în baza Convenției Cazuri de conciliere ICSID în baza Convenției

Cazuri de arbitraj ICSID în baza a Regulilor privind facilitateasuplimentară Cazuri de conciliere ICSID în baza a Regulilor privind facilitatea … suplimentară

Figura 3 – Graficul privind – în procente – cazurile de conciliere și de arbitraj, înregistrate la ICSID, în baza Convenției și a Regulilor privind facilitatea suplimentară, în perioada 1972 – 31.12.2013.

În perioada 01 ianuarie 2005 – 31 decembrie 2013, Secretariatul ICID a administrat un număr total de 78 cazuri ”non- ICSID”, din care 67 cazuri de arbitraj bazate pe Regulile UNCITRAL.

Figura 3 – Graficul privind numărul cazurilor ”non – ICSID” administrate de Secretariatul ICID în perioada 01 ianuarie 2005 – 31 decembrie 2013.

Arbitraj – Reguli UNCITRAL Alte cazuri

În perioada 1972 – 31 decembrie 2013:

Distribuirea cazurilor pe sectoare economice, se prezintă astfel: petrol, gaze și minier (26%), energie electrică și alte tipuri de energie (13%), alte industrii (13%), transport (10%), construcții (7%), financiar (7%), informații și comunicații (6%), apă, canalizare și protecția produselor alimentare (6%), agricultură, pescuit și silvicultură (4%), servicii și comerț (4%) și turism (4%).

Distribuția geografică în totalul cazurilor funcție de statele implicate, se prezintă astfel: America de Sud – 27%, Europa de Est și Asia Centrală -24%, Africa Sub – Sahariană – 16%, Africa centrală și de nord – 11%, Asia sud – est și Pacific – 8%, America Centrală și Caraibe – 7%, America de Nord ( Canada, Mexic și USA ) – 5%, Europa de Vest – 2%.

În ceea ce privește baza consimțământului invocat pentru stabilirea competenței ICSID, în cazurile înregistrate în temeiul Convenției și a Regulilor privind facilitatea suplimentară, cea mai mare pondere respectiv 63% o au cazurile bazate pe tratate bilaterale, cazurile bazate pe contracte fiind de doar 19%.

Din numărul total de cazuri de arbitraj înregistrate în temeiul Convenției și a Regulilor privind facilitatea suplimentară 64% din litigii au fost soluționate de către Tribunal, în timp ce pentru 36% din cazuri procedura a fost întreruptă.

Din numărul cazurilor de arbitraj soluționate de Tribunal în temeiul Convenției și a Regulilor privind facilitatea suplimentară în 46% din cazuri cererea a fost admisă în total sau în parte, în 28% din cazuri cererea a fost respinsă în totalitate, în 25% din cazuri a fost declinată competența și numai în 1% din cazuri s-a decis că cererile sunt inadmisibile.

Procedura de conciliere în conformitate cu Convenția a fost încheiată în 71% din cazuri, ea fiind întreruptă în 29% din cazuri.

Procedura de conciliere în cadrul Convenției s-a încheiat cu eșecul părților de a ajunge la un acord în 80% din cazuri, în timp ce în 20% din cazuri parțile au ajuns la un acord.

În perioada 1972 – 1980 au fost pronunțate 4 decizii, în perioada 1981 – 1990 au fost pronunțate 12 decizii ( din care 3 decizii de anulare ), în perioada 1991 – 2000 au fost pronunțate 20 decizii, cele mai multe decizii – 122 – fiind pronunțate în perioada 2001 – 2010, din 2011 până în prezent fiind pronunțate 71 de decizii.

În ceea ce privește cazurile noi înregistrate în 2013:

Din totalul celor 40 de cazuri noi înregistrate, 38 de cazuri sunt bazate pe Convenție și 2 cazuri pe Regulile privind facilitatea suplimentară.

Din totalul celor 9 de cazuri ”non ICSID” noi înregistrate si adminiistrate de Secretariatul ICSID, 7 cazuri se bazează pe Regulile UNCITRAL.

În ceea ce privește baza consimțământului invocat pentru stabilirea competenței ICSID, în cazurile noi înregistrate în temeiul Convenției și a Regulilor privind facilitatea suplimentară, cea mai mare pondere respectiv 57% o au cazurile bazate pe tratate bilaterale, cazurile bazate pe contracte fiind de doar 14%, cazurile bazate pe Carta Energiei ocupând ultimul loc, respectiv fiind de 12%.

Distribuția geografică în totalul cazurilor noi funcție de statele implicate, se prezintă astfel: America de Sud – 5%, Europa de Est și Asia Centrală – 33%, Africa Sub – Sahariană – 15%, Africa centrală și de nord – 20%, Asia sud – est și Pacific – 5%, America Centrală și Caraibe – 7%, America de Nord ( Canada, Mexic și USA ) – 2% și Europa de Vest – 13%.

Distribuirea noilor cazuri pe sectoare economice, se prezintă astfel: petrol, gaze și minier (27%), energie electrică și alte tipuri de energie (20%), alte industrii (20%), transport (8%), construcții (8%), financiar (5%), servicii și comerț (3%), turism (3%), informații și comunicații (2%), apă, canalizare și protecția produselor alimentare (2%) și agricultură, pescuit și silvicultură (2%).

Din numărul total al cazuri de arbitraj înregistrate în temeiul Convenției și a Regulilor privind facilitatea suplimentară, soluționate de către Tribunal în 2013 au fost soluționate 83% din cazuri, în timp ce în 36% din cazuri procedura a fost întreruptă.

Pe zone geografice distribuția arbitrilor, conciliatorilor și membrilor comitetului ad – hoc, numiți în 2013 în cazuri înregistrate în temeiul Convenției ICSID și Reguli facilitate suplimentară – se prezintă astfel: Europa de Vest – 56% -, America de Nord ( Canada, Mexic și USA ) – 14%, Asia sud – est și Pacific – 13%, America de Sud – 10%, America Centrală și Caraibe – 3%, Africa centrală și de nord – 2%, Europa de Est și Asia Centrală – 1% și Africa Sub – Sahariană – 1%.

Pe zone geografice în 2013 în cazurile înregistrate în temeiul Convenției ICSID și Regulilor privind facilitatea suplimentară distribuția arbitrilor, conciliatorilor și membrilor comitetului ad-hoc, numiți de ICSID respectiv de părți, se prezintă astfel: Europa de Vest, în 62 de cazuri numirile s-au făcut de către părți în timp ce în 18 cazuri de către ICSID; America de Nord ( Canada, Mexic și USA ), în 18 cazuri numirile s-au făcut de către părți în timp ce în 2 cazuri de către ICSID; Asia sud – est și Pacific, în 11 cazuri numirile s-au făcut de către părți în timp ce în 7 cazuri de către ICSID; America de Sud, în 10 cazuri numirile s-au făcut de către părți în timp ce în 4 cazuri de către ICSID; America Centrală și Caraibe în 3 cazuri numirile s-au făcut de către părți în timp ce în 18 cazuri de către ICSID; Africa centrală și de nord în 2 cazuri numirile s-au făcut de către părți în timp ce în un caz de către ICSID; Europa de Est și Asia Centrală în un cazuri numirile s-au făcut de către părți neexistând cazuri în care numirea sa fie făcută de către ICSID și Africa Sub – Sahariană numirile făcute de către părți și de către ICSID au totalizat două cazuri.

Distribuția geografică, respectiv pe state, a noilor cazuri înregistrate în 2013, în temeiul Convenției și Regulamentului privind facilitate suplimentară, este: Estul Europei si Asia Centrala – 13 cazuri, America de Sud – 2 cazuri, Africa Sub – Sahariana – 6 cazuri, Africa de Nord si Centru – 8 cazuri, Asia de Sud Est si Pacific – 2 cazuri, Europa de Vest – 5 cazuri, America Centrala si Caraibe – 3 caz, America de Nord – un caz.

Figura 4 – Graficul privind distribuția geografică, respectiv pe state, a cazurilor noi înregistrate în 2013.

În prezent conform listei privind cazurile ICSID – iunie 2014 – ICSID are înregistrate 285 cazuri încheiate și 191 de cazuri aflate pe rol, acestea din urmă incluzând cauzele în care se discută revizuirea procedurii, anularea, decizii suplimentare, retrimitere sau cazuri în așteptare în conformitate cu acordul părților.

Capitolul 5. Cazuri ale României la ICSID.

Potrivit datelor înscrise ( iunie 2014 ) pe https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet , site-ul oficial ICSID, cazurile în care România este sau a fost parte sunt:

Cazuri soluționate:

EDF (Services) Limited împotriva României ( ICSID Case No. ARB/05/13 )

Spyridon Roussalis împotriva României ( ICSID Case No. ARB/06/1 )

Noble Ventures, Inc. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/01/11 )

S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/07/13 )

The Rompetrol Group N.V. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/06/3 )

Ömer Dede and Serdar Elhüseyni împotriva României ( ICSID Case No. ARB/10/22 )

Ioan Micula, Viorel Micula …. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/05/20 )

Dintre acestea statul român a pierdut în doar în cazul Ioan Micula, Viorel Micula …. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/05/20 ).

Cazuri în curs:

Marco Gavazzi, Stefano Gavazzi împotriva României (ICSID Case No. ARB/12/25)

Hasan Awdi, Enterprise Business Consultants, Inc. împotriva României (ICSID Case No. ARB/10/13)

Hotărârile date în cazurile: Noble Ventures, Inc. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/01/11 ); S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/07/13 ); Ioan Micula, Viorel Micula …. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/05/20 ) nu au fost publicate.

Cazul: EDF (Services) Limited împotriva României

( ICSID Case No. ARB/05/13 ).

În acțiunea dintre Eastern Duty Free (EDF) Services Ltd.și România, înregistrată la 29 iulie 2005, Tribunalul constituit la 20 decembrie 2005 (din care au făcut parte un judecător italian, Piero Bernardini, președinte, un arbitru american, Arthur W. Rovine – care a formulat o opinie separată în ce privește costurile acordate României prin sentință – , și un arbitru francez, Yves Derains) a respins în anul 2009, în totalitate acțiunea și pretenția de plată a unei compensații în valoare de 110 milioane USD cerută de EDF Services Ltd, statului român.

EDF Services Ltd. prin acțiunea promovată a pretins un tratament nedrept și exproprierea investiției sale.

Tribunalul a constatat că investiția consta în participarea EDF Services Ltd. la două societăți mixte cu entități românești deținute de Guvernul român ce desfășurau activități comerciale cu amănuntul scutite de taxe vamale în cadrul Aeroportului Otopeni din București și, respectiv, la bordul curselor internaționale ale Tarom-ului, și guvernate de dreptul privat.

Durata  societății mixte pentru servicii scutite de taxe vamale la sol fiind limitată, iar entitățile românești  fiind libere să decidă dacă o extind sau nu după expirarea ei în 2002, pretențiile EDF Services Ltd de a continua drepturile de folosire a spațiilor comerciale au fost socotite nefondate. Tot astfel, s-a considerat că EDF Services Ltd. nu are exclusivitate sau drept de continuare în desfășurarea unor activități scutite de taxe vamale la bordul avioanelor Tarom.  

Tribunalul prin decizia dată la 8 octombrie 2009 a arătat că România nu și-a încălcat obligațiile din cadrul Tratatului Bilateral de Investiții semnat între Guvernul Marii Britanii și Irlandei de Nord și Guvernul României referitor la Promovarea și Protecția Reciprocă a Investițiilor și că pretențiile EDF Services Ltd precum și toate celelalte cereri ale părților trebuie să fie respinse, EDF Services Ltd fiind obligată la plata către statul român a sumei de 6 milioane USD, pe seama taxelor legale corespondente și a altor costuri.

Cazul: Spyridon Roussalis împotriva României

( ICSID Case No. ARB/06/1 )

Cetățenul grec Spyridon Roussalis in cererile sale a invocat încălcarea de către statul român a Tratatului Bilateral de Investiții, Convenția europeană a drepturilor omului, susținând ca în conformitate cu Contractul de Privatizare al societății Malimp din București din 1998, Continent SRL a fost de acord să facă o investiții suplimentare post privatizare de 1,4 milioane de dolari pe o perioadă de doi ani de la 01.01.1999 la 31.12.2000. Contractul de Privatizare și anexa 4 la acesta nu prevedea metoda după care ar fi trebuit să se facă investiția de după cumpărare, fiind lăsată la latitudinea cumpărătorului, singura obligație a fost aceea ca investițiile să se ridice la suma de 1,4 milioane USD, garanția pentru investițiile post privatizare fiind cele 372.523 de acțiuni în favoarea AVAS.

Reclamantul a susținut ca deși și-a îndeplinit obligațiile post privatizare prin intermediul lucrărilor de construcții efectuate și achiziționarea de active fixe în valoare de 1,4 milioane USD, AVAS a demarat executarea gajului asupra acțiunilor, reclamantul solicitând tribunalului să constate caracterul ilegal al acțiunii de executare a gajului și să oblige statul român la plata cu titlu de daune morale a sumei de 25 milioane USD, iar în subsidiar, sa oblige statul român la plata unor despagubiri pentru acțiuni precum si a sumei de 25 mil. USD daune morale.

Cererea a fost înregistrată la 10 ianuarie 2006, Tribunalul s-a constituit la 14 martie 2007 ( din acesta făcând parte Bernard Hanotiau, președinte, arbitrul italian Andrea Giardina si arbitrul american Michael Reisman ), iar la data de 7 decembrie 2011,

tribunalul a pronunțat hotărârea în această cauză

și constatând că are jurisdicție asupra acestui litigiu, în măsura în care se referă la presupusele încălcări ale tratatului bilateral invocat de reclamant dar că nu are jurisdicție asupra cererii reconvenționale a pârâtului,

a respins pretențiile cetățeanului grec Spyridon Roussalis, ca nefiind fondate, obligându-l totodată pe acesta să plătească statului român suma de 217.290 USD reprezentând 60% din totalul sumei plătite de statul român în avans pentru suportarea costurilor arbitrajului și 6.053.443,78 EUR reprezentând 60% din taxele și cheltuielile statului român, punând capăt totodată măsurilor provizorii adoptate de Tribunal la 22 iulie 2008 și 2 iulie 2009.

Cazul: Noble Ventures, Inc. împotriva României

( ICSID Case No. ARB/01/11 )

În acțiunea înregistrată la data de 17 octombrie 2001, Tribunalul constituit la data de 16 ianuarie 2003 ( din care au făcut parte Karl – Heinz Bockstiegel – președinte, arbitrul britanic Jeremy Lever și arbitrul francez Pierre – Merie Dupuy ),

a decis in 12 octombrie 2005 în favoarea statului român, obligând Noble Ventures la plata cheltuielilor de judecată către statul român, iar la 19 mai 2006 Tribunalul a pronunțat o decizie cu privire la cererea statului român pentru rectificarea sentinței.

Firmei americane Noble Ventures care a cumpărat în anul 2000 Combinatul Siderurgic Reșița, statul român i-a reziliat contractul pe motiv că firma americană n-a plătit două rate succesive din prețul acțiunilor, Combinatul de la Reșița fiind preluat la prețul simbolic de un euro, la începutul anului 2004, de compania germană Sinara, distribuitorul celui mai mare producător de țevi din Rusia, grupul TMK. 

Noble Ventures a considerat că aceasta înseamnă expropriere și invocând în fața ICSID încălcarea de către statul român a Tratatului Bilateral de Investiții încheiat între SUA și România, și-a motivat acțiunea pe împrejurarea că nu i s-au acordat facilitățile promise în contractul de privatizare, pretențiile financiare ale Noble Ventures împotriva statului român ajungând, treptat, la 335 de milioane USD.

Cazul: S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. împotriva României

( ICSID Case No. ARB/07/13 )

S&T Oil Equipment and Machinery a depus, în mai 2007, cererea de deschidere a procedurii de arbitraj împotriva României, înregistrată la ICSID la 16 iulie 2007, pentru o pretinsă expropriere abuzivă făcută de statul român, care ar fi condus la imposibilitatea punerii în practică a investițiilor asumate prin contractul de privatizare a societății Nitramonia SA Făgăraș.

Daunele pretinse de la statul român în acest dosar au depășit 150 de milioane dolari.

După constituirea Tribunalului la 2 noiembrie 2007( din acesta făcând parte un judecător belgian, Hans Van Houtte, președinte, arbitrul argentinian Horacio Grigera și arbitrul francez Brigitte Stern ), părțile au parcurs etapa scrisă a procedurii, prin depunerea de memorii scrise, documente în susținere, precum și mai multe rapoarte de expertiză tehnică și de evaluare financiară.

In iunie 2009, tribunalul, a solicitat părților plata sumei de 300.000 de dolari reprezentând un avans din costurile arbitrale, fiecare din părți urmând a plăti jumătate din această sumă.

Deși statul român și-a achitat partea sa de obligații în termenul dispus de Tribunal, S&T Oil Equipment and Machinery nu și-a îndeplinit obligațiile privind achitarea costurilor, ceea ce a determinat Tribunalul ICSID să decidă, în octombrie 2009, suspendarea de drept a procedurilor arbitrale până la îndeplinirea obligației de plata a reclamantului.

Prin hotărârea comunicată părților în data de 16 iulie 2010, Tribunalul a constatat că S&T Oil Equipment and Machinery nu a dat curs solicitării de plată a costurilor procesului de arbitraj ce -i reveneau, pe o perioadă mai mare de 6 luni și a decis închiderea procesului împotriva României.

Cazul: The Rompetrol Group N.V. împotriva României

( ICSID Case No. ARB/06/3 )

Cererea The Rompetrol Group N.V. – o companie înregistrată în Olanda – împotriva României a fost înregistrată la ICSID la 14 februarie 2006, Rompetrol invocând încălcarea de către România a prevederilor Acordului privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor între Guvernul României și Guvernul Regatului Țărilor de Jos, drept pentru care a cerut despăgubiri materiale de 139,38 milioane USD și despăgubiri morale de 46 milioane USD, considerând că în timpul anchetei penale din România au fost violate drepturile fundamentale și cele de protecție față de companie și managerii săi, aceasta după ce, în 2005, Dinu Patriciu a fost reținut de procurori pentru 24 de ore. În motivarea cererii de arbitraj, s-a susținut că The Rompetrol Group N.V. și managementul său au fost ținta unei hărțuiri din partea autorităților publice române, devenind victimele unui tratament ostil, discriminatoriu și arbitrar din partea unor persoane publice (oficiale) și instituții publice din România, motiv pentru care investiția sa în sectorul petrolier din România ar fi fost grav afectată.

Tribunalul constituit la 20 decembrie 2006 ( din acesta făcând parte Sir Franklin Berman, președinte, arbitrul american Donald Francis Donovan si arbitrul canadian Marc Lalonde ),

a respins cererea Rompetrol de despăgubire din partea statului român, decizia fiind pronunțată și distribuită celor două părți implicate la data de 6 mai 2013, după ce a ajuns la concluzia că dovezile prezentate de reclamant nu susțin cererea privind încălcarea de către România a acordului, dar și în ce privește comportamentul autorităților naționale fiscale, care nu au acționat "într-o manieră opresivă" împotriva S.C. Rompetrol Rafinare S.A. Constanța, "nici dacă se are în vedere o apreciere absolută, nici prin comparație cu alte societăți comerciale".

Tribunalul prin deciziile date la 18 aprilie 2008 și 14 ianuarie 2010,

deși a constatat o încălcare limitată a tratamentului echitabil ce trebuia aplicat investitorului străin în ceea ce privește pretenția reclamantului privind modul de comportament al procurorilor, nu a reținut că un anume act individual din cele efectuate de procurori ar fi încălcat, prin el însuși, Acordul privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor între Guvernul României și Guvernul Regatului Țărilor de Jos, dar a considerat că procurorii ar fi trebuit să aibă în vedere protejarea interesului investitorului străin și să ia măsurile necesare pentru a evita, minimiza sau atenua posibilitatea de a se aduce daune acestui investitor. Cu toate acestea Tribunalul a reținut însă că reclamantul nu a dovedit că ar fi suferit un prejudiciu ca urmare a acestor acțiuni ale procurorilor și în consecință, nu a acordat reclamantului nicio despăgubire.

Cazul: Ömer Dede and Serdar Elhüseyni împotriva României

( ICSID Case No. ARB/10/22 )

La data de 19 noiembrie 2010, investitorii turci Ömer Dede și Serdar Elhüseyni au inițiat la ICSID un litigiu arbitral împotriva României pentru pretinsa încălcare a dispozițiilor Tratatului de promovare și protejare a investițiilor încheiat între România și Turcia, cauza având ca obiect plângerea reclamanților potrivit cu care deși aceștia își îndepliniseră obligațiile asumate prin contractul de privatizare încheiat cu privire la Întreprinderea Mecanică de Utilaje Medgidia ( IMUM ), garanția constituită pe acțiunile societății fiind executată de statul român echivalează cu o expropriere abuzivă, reclamanții pretinzând de la statul român daune ce au depășit 28 milioane Euro.

Tribunalul s-a constituit la 1 noiembrie 2011 ( din acesta făcând parte William Park, președinte, – numit prin acordul părților, Brigitte Stern – numit de reclamanți si Nicolas Herzog – numit de statul român ), declanșându-se apoi prima fază scrisă a procedurii.

Reclamanții au depus memoriul conținând susținerile lor pe fond în luna iulie 2012.

În luna noiembrie 2012, statul român a formulat o excepție de necompetență a Tribunalului ICSID în judecarea cauzei.

Excepția ridicată de România s-a discutat în cadrul audierilor care au avut loc în luna aprilie 2013.

Prin hotărârea din data de 5 septembrie 2013, după ce la data de 4 ianuarie 2013 a emis Ordinul procedural nr.1,

Tribunalul a admis excepția, constatând că nu este competent să judece litigiul și, în consecință, reținând motivele invocate de statul român, în cadrul excepției de lipsă de competență, Tribunalul a respins cererea reclamanților pentru că aceștia nu au îndeplinit anumite condiții procedurale necesare înainte de a iniția un arbitraj ICSID, respingând pretențiile reclamanților estimate la peste 28 milioane Euro.

Cazul: Ioan Micula, Viorel Micula …. împotriva României

( ICSID Case No. ARB/05/20 )

La data de 13 octombrie 2005 la ICSID a fost înregistrată cererea cetățenilor ( suedezi ) Ioan si Viorel Micula și alții, împotriva României pentru încălcarea dispozițiilor Tratatului Bilateral de Investiții dintre România și Suedia, în ceea ce privește realizarea investițiilor de către cei 5 reclamanți în zona Stei – Nucet din județul Bihor, prin retragerea facilităților fiscale date pentru zonele defavorizate unde aceștia au dezvoltat grupul de firme European Food & Drinks, facilitățile fiind acordate pentru 10 ani, dar după cinci ani au fost retrase dând astfel peste cap planurile de afaceri și micșorând profiturile investitorilor, care au solicitat despăgubiri de peste 800 milioane EUR.

In anul 2008 Tribunalul a confirmat competenta ICSID (contestată de România) și a continuat procedura de soluționare a cauzei, iar la 11 decembrie 2013 Tribunalul ( din acesta făcând parte Laurent Levy, președinte, Georges Abi Saab numit în urma demisiei lui Claus Dieter Ehlermann si Stanimir Alexandrov), a decis ( cu opinia separata a arbitrului Georges Abi Saab ) că statul român trebuie să plătească despăgubiri al căror cuantum este de 250 milioane USD, hotărârea nefiind încă publicată.

Aceasta este prima hotărâre ICSID prin care Romania a pierdut și una dintre hotărârile cu valoarea cea mai mare valoare din istoria arbitrajelor ICSID privind investițiile.

Deși reprezentanți ai Ministerului Finanțelor Publice au declarat după darea hotărârii, că intenționează compensarea sumei câștigate de frații Micula cu datoriile la buget pe care le are firma deținută de aceștia, concret, cum aceste datorii ar fi de circa 150 milioane dolari, cei doi ar urma să primească doar diferența de aproximativ 100 milioane dolari, plus dobânzi ce vor curge până la plata efectivă a acestei sume,

la data de 18 aprilie 2014, Secretarul general a înregistrat o cerere de anulare depusă de statul român care a solicitat și suspendarea executării hotărârii, notificând părțile cu privire la taxa privind suspendarea provizorie a executării hotărârii.

În conformitate cu art.52 al.3 din Convenție la 12 mai 2014 s-a constituit Comitetul ad – hoc format din Claus von Wobeser – președinte, arbitrul spaniol Bernardo M.Cremades și arbitrul somalez Abdulqawi Ahmed Yusuf, toți membrii fiind numiți de Președintele Consiliului Administrativ al ICSID, la data de 23 iunie 2014 Comitetul ad-hoc programând o primă sesiune de teleconferință.

Cazul: Marco Gavazzi, Stefano Gavazzi împotriva României

( ICSID Case No. ARB/12/25 )

Cererea fraților Gavazzi a fost înregistrată la ICSID la 27 august 2012, în legătură cu nerespectarea de către statul român a contractului de privatizare al combinatului siderurgic Oțelu Roșu prin care frații Stefano și Marco Gavazzi, în aprilie 1999, au cumpărat 70% din acțiunile combinatului, în schimbul sumei de 512.000 USD, aceștia cerând statului român daune de 1,016 mil. euro și 37,8 mil. dolari drept "compensație pentru prejudiciile suferite ca urmare a încălcării de către România a obligațiilor instituite prin Tratat, plus dobânda aferentă pe care Tribunalul urmează să o stabilească la o valoare pe care o consideră justă și echitabilă”.

Tribunalul constituit la 26 noiembrie 2012 ( din acesta făcând parte Hans Van Houtte, președinte, arbitrul italian Mauro Rubino Sammartano și arbitrul britanic V.V Veeder ),

nu a pronunțat până în prezent ( iunie 2014 ) sentința, cauza fiind în curs de soluționare, la data de 02 iunie 2014 Tribunalul emițând un ordin procedural cu privire la admisibilitatea noilor probe.

Cazul: Hasan Awdi, Enterprise Business Consultants, Inc. împotriva României

( ICSID Case No. ARB/10/13 )

Prin cererea înregistrată în 2010 la ICSID, de Hassan Awdi, Enterprise Business Consultants, Inc. Alfa El Corporation împotriva României, fostul patron al Rodipet ( actualul Network Press Concept ) cere daune totale de 574,7 mil. euro, dintre care daunele reprezentând valoarea de piață a investiției reclamanților în societatea Rodipet sunt de 223 mil. euro – la data de 6 septembrie 2008 ( data rezilierii contractului de concesiune ), respectiv 216 milioane euro – la data de 30 iunie 2009 ( data executării garanției ), în funcție de data la care tribunalul arbitral – constituit la 19 ianuarie 2011 – va considera că au fost încălcate obligațiile asumate de statul român raportat la noțiunea de expropriere conform Tratatului de protecție a investitorilor,

întrucât în martie 2009, AVAS a desființat cu daune interese contractul de privatizare al Rodipet. Hassan Awdi a cerut și daune reprezentând investițiile făcute în Casa Bucur, precum și în cazul presupusei distrugeri a grupului de companii Awdi.

În perioada 29.03.2011 – 08.06.2012 s-a desfășurat procesul de implementare a Ordinului Procedural nr.1, prin care statul român a fost obligat să dea reclamanților acces la documente ridicate cu ocazia perchezițiilor desfășurate în dosarul penal nr. 390/D/P/2006 instrumentat de DIICOT.

În susținerea pretențiilor financiare, reclamanții au depus un raport de expertiză cu privire la cuantumul daunelor, reclamanții estimând daunele pretinse statului român prin memoriul depus, în temeiul acestui raport de expertiză, la valoarea de 223 milioane euro.

Cazul nu a fost încă ( iunie 2014 ) soluționat, tribunalul constituit la data de 19 ianuarie 2011 ( din acesta făcând parte Piero Bernardini, președinte, arbitrul german Rudolf Dolzer și arbitrul iranian – francez Hamid Gharavi ), la data de 19.03.2014 fiecare parte depunând o scurtă post audiere.

Capitolul 6. Concluzii.

În condițiile existenței activităților de comerț disputele rezultate între partipanții la această activitate și ca urmare a acestei activități, au necesitat găsirea unor mijloace de soluționare eficiente, rapide și cu costuri rezonabile.

Arbitrajul, considerat de unii autori ca fiind o formă primară de existență justiției publice precedând justiția publică, era menit soluționării conflictelor de natură comercială prin intermediul unor persoane desemnate de părțile în litigiu, persoane cu reputație neștirbită și care se bucurau de încrederea celor care apelau la acestea.

Odată cu dezvoltarea activităților de comerț și mai apoi ca urmare a progresului societăților industriale, au apărut instituțiile arbitrale, ca forme organizatorice și funcționale ad-hoc și mai apoi cu caracter permanent, având menirea soluționării litigiilor cu care erau sesizate ca o alternativă la soluționarea disputelor de către justiția statală ori mai apoi internațională, datorită avantajelor ( flexibilitatea, celeritatea, specialitatea ), pe care această metodă alternativă de soluționare le oferă.

In contextul existenței mai multor instituții arbitrale cu reguli proprii, s-a accentuat necesitatea elaborării unui sistem general aplicabil arbitrajului comercial internațional.

Din păcate, acest lucru nu a fost în întregime realizat, Legea – model UNCITRAL asupra arbitrajului comercial internațional reprezentând o încercare de oferire a unei soluții cât mai universal valabile, raportată la nivelul actual al legislațiilor naționale în ceea ce privește arbitrajul, având însă obiective limitate.

Investițiile străine, componentă importantă la nivelul economiei mondiale, au necesitat adoptarea unor norme și reguli în cuprinsul unor tratate bilaterale sau multilaterale încheiate de către statele interesate în promovarea pe teritoriul lor a unor investiții străine, ICSID asigurând realizarea procedurilor de arbitraj, în baza Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state

Având în vedere că toate tratatele bilaterale de investiții încheiate de România, stabilesc competența ICSID – pentru soluționarea disputei ivite între statul român și investitorul străin -, fiind prevăzută și posibilitatea alternativă a soluționării litigiului pe baza Regulamentului UNCITRAL, opțiunea investitorilor străini între varianta ICSID si varianta UNCITRAL, trebuie să țină cont în primul rând de problemele ce s-ar putea ivi in privința competenței ICSID, pentru care se cer a fi îndeplinite cerințele BIT dar și cele prevăzute de art. 25 din Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, în varianta UNCITRAL fiind necesară doar îndeplinirea cerințelor din BIT, dar și de mecanismul de revizuire a sentinței arbitrale, care este executorie de către stat în varianta ICSID, cu calea unei cerere în anulare pentru motive strict stabilite, în varianta UNCITRAL operând căile de atac prevăzute în Convenția de la New York, sentința fiind supusă validării instanței naționale prin procedura recunoașterii efectelor hotărârii arbitrale străine de către tribunalul în circumscripția căruia se afla domiciliul sa, după caz, sediul celui căruia i se opune respectiva hotărâre arbitrală, prevăzute de Capitolul II – Efectele hotărârilor arbitrale străine – al Titlului IV – Arbitrajul internațional și efectele hotărârilor arbitrale străine – din Cartea a VII a – Procesul civil internațional – din Noul Cod de procedură civilă intrat în vigoare la 1 februarie 2012.

Toate tratatele bilaterale de investiții privind promovarea și protejarea investițiilor străine încheiate de România prevăd obligativitatea pentru investitor de a încerca soluționarea amiabilă a litigiului, astfel investitorul are de ales între o compensație eventual mai mică oferită de statul român – dacă acesta se manifestă în acest sens în cadrul acestei proceduri – dar care poate fi primită mai rapid și o compensație mai mare, dar doar posibilă ce ar putea fi obținută într-o perioadă mai mare de timp.

Dacă investitorul alege calea arbitrajului internațional, el are de parcurs mai mulți pași, astfel:

Pregătirea dosarului, implică în primul rând verificarea dacă investitorul este protejat de un tratat bilateral privind promovarea și protecția investițiilor, apoi dacă acesta îndeplinește criteriile stabilite de BIT pentru a fi considerat investitor străin protejat, precum și dacă faptele statului gazdă al investiției constituie încălcări relevante ale standardelor de protecție pe care statul gazdă s-a obligat să le respecte. Evaluarea despăgubirilor pe care investitorul străin le-ar putea solicita și care în mod rezonabil ar putea fi acordate de tribunalul arbitral trebuie să se întemeieze pe o expertiză care va constitui o probă în litigiul arbitral.

Cererea de arbitraj deși nu reprezintă o declarație definitivă și completă asupra pretențiilor investitorului străin, trebuie să cuprindă elementele prevăzute de Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state și regulamentele de arbitraj și să reprezinte suficiente informații în temeiul cărora să se poată stabili competenta ICSID ( sau a tribunalului arbitral înființat potrivit procedurilor UNCITRAL, după caz.)

În alegerea arbitrului investitorul trebuie să țină cont de arbitrii care au soluționat cazuri asemănătoare, atât pe fond cât și pe excepțiile de necompetență.

După constituirea tribunalului arbitral are loc prima ședință privind organizarea procedurii de arbitraj, iar soluționarea eventualei excepții de necompetență formulate de partea adversă ( statul ) în memoriul său precede soluționarea cazului în baza memoriului investitorului, în redactarea căruia invocarea practicii arbitrale relevante ca argument în sprijinul susținerilor privind normele încălcate de statul gazdă este deosebit de importantă.

Susținerea dezbaterilor orale reprezintă, în principal, încheierea activității reprezentanților părților și ea succede procedurii scrise, durata audierilor stabilindu-se în funcție de complexitatea cazului, în practica arbitrală neexistând o practică unitară în ce privește dezbaterile orale.

Acțiunea în despăgubiri continuă în cazul unei soluții favorabile pentru investitor, urmând a fi soluționată de tribunalul arbitral – același – cu respectarea ordinii privind organizarea procedurii, desemnarea expertului, prezentarea intervențiilor scrise privind raportul de expertiză și dezbaterile orale, cu participarea expertului desemnat.

Apărările statului în litigiile arbitrale internaționale vizează excepția de necompetență a tribunalului arbitral, apărări privind inadmisibilitatea cererii pentru neefectuarea procedurii prealabile, neepuizarea cailor de recurs interne, iar pe fond apărarea statului vizează în principal considerarea atitudinii investitorului ca fapt justificativ pentru măsurile aplicate, respectiv existența consimțământului acestuia ori comportamentul său ilicit.

Rezumat

Prezenta lucrare a urmărit să realizeze o prezentare a procedurilor concilierii și arbitrajului comercial internațional privind disputele născute ca urmare a investițiilor realizate de persoane fizice și / sau juridice având cetățenia / naționalitatea unui stat contractant semnatar al Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state semnată la Washington în 18 martie 1965, pe teritoriul altui stat contractant semnatar al acestei Convenții, a modului de administrare a acestor proceduri de către Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile – CIRDI – ( Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții – ICSID – ) precum și o prezentare a activității Centrului care nu se rezumă doar la administrarea procedurilor de conciliere și arbitraj la care ne-am referit mai sus.

Lucrarea este structurată pe șase capitole, trei dintre ele ( capitolul trei, capitolul patru și capitolul cinci ) fiind, în exclusivitate, dedicate Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile – CIRDI – ( Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții – ICSID – ), acestea referindu-se la modul de funcționare al Centrului, prezentarea statisticilor publicate de Centru privind activitatea desfășurată de la începerea funcționării din 1972 până în prezent – iunie 2014 – și nu în ultimul rând prezentarea cazurilor în care România a fost sau este parte în disputele referitoare la investițiile străine efectuate pe teritoriul său, în perioada de funcționare a Centrului.

Capitolul introductiv a urmărit ca printr-o scurtă abordare a ”concilierii” și arbitrajului” cu predilecție în sfera generică a comerțului internațional respectiv specială a investițiilor străine, să prezinte o evoluție a acestor instituții juridice sub aspectul originii, temeiului, izvoarelor acestor instituții juridice.

Capitolul al doilea a fost consacrat prezentării Convenției pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state semnată la Washington în 18 martie 1965, cadrul juridic al organizării și funcționarii Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile – CIRDI – ( Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții – ICSID – ), precum și a importanței Convenției în comunitatea investitorilor.

Capitolul al șaselea – Concluzii – a urmărit să arate importanța acordată de autor, realizării acestei lucrări, atât pentru părțile direct implicate cît și pentru cele indirect implicate ( reprezentanți ai părților ), care în demersurile lor – aflate la începuturi – în fața Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile – CIRDI – ( Centrul Internațional pentru Soluționarea Disputelor de Investiții – ICSID – ), au nevoie de o minimă informare privind organizarea și funcționarea ICSID.

Surse bibliografice:

Cărți:

B. Aurescu – Sistemul jurisdicțiilor internaționale – Ed.All Beck, București 2005

T. Chiuariu, R. Giurea – Arbitrajul intern și internațional – Ed. Universul Juridic, București 2012

C.I. Florescu – Arbitrajul comercial – Convenția arbitrală și Tribunalul arbitral. Tomul 19 – Ed. Universul Juridic, București 2011

V. Roș – Arbitrajul comercial internațional – Ed. Regia Autonomă Monitorul Oficial, București 2000

I.M Sălăgean – Arbitrajul comercial – Ed. All Beck, București 2001

Articole:

I. Ștefănuț – Arbitrajul ca modalitate de soluționare a diferendelor internaționale – teză de doctorat – pe http://www.unibuc.ro/studies/Doctorate2012Ianuarie/Stefanut%20Iuliana%20-%20Arbitrajul%20ca%20modalitate%20de%20solutionare%20a%20diferentelor%20internationale/Iuliana%20Stefanut_Teza%20de%20doctorat_Rezumat.pdf.

D. Băjan – Reglementarea internaționala a diferendelor referitoare la investiții intre state si persoane ale altor state – articol publicat în Revista Tribuna economică nr.37 pe http://www.tribunaeconomica.ro/index.php?id_tip_categorie=1&id_categ=10&id_revista=9467&id_nr_revista=251&mode=revista

D. Băjan – Modul de abordare a unui diferend privind investițiile străine – articol publicat în Revista Română de Arbitraj nr.3/2014 – pe http://www.juridice.ro/291395/modul-de-abordare-a-unui-diferend-privind-investitiile-straine.html

A. Cîrchelan , M. Panaete – ”Frații Micula, în calitate de investitori străini, au câștigat primul proces economic împotriva statului român la ICSID” articol publicat pe http://www.zf.ro/eveniment/fratii-micula-in-calitate-de-investitori-straini-au-castigat-primul-proces-economic-impotriva-statului-roman-la-icsid-11774812

Legislație:

Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state – semnată la Washington în 1965 și intrată în vigoare la 14 octombrie 1966 – ratificata de România prin Decretul nr.62/30.05.1975 publicat in Buletinul Oficial nr.56/07.06.1975.

Legea nr.332/2001 publicată în Monitorul Oficial nr.356/2001 și OG 85/2008 publicată in Monitorul Oficial nr.474/27.06.2008 ( prin care Legea nr.332/2001 a fost abrogată )

Legea nr.320/2009 publicată in Monitorul Oficial nr.693/2009.

Site-uri web

http://www.uncitral.org/ – ( ultima accesare 20.06.2014 )

https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet – ( ultima accesare 20.06.2014 )

http://www.juridice.ro/- ( ultima accesare 20.06.2014 )

http://www.tribunaeconomica.ro/ – ( ultima accesare 20.06.2014 )

http://www.zf.ro/ – ( ultima accesare 20.06.2014 )

Jurisprudență:

Decizia Tribunalului din 8 octombrie 2009 în cazul EDF (Services) Limited împotriva României ( ICSID Case No. ARB/05/13 ) la adresa https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC1215_En&caseId=C57 ( ultima accesare 20.06.2014 )

Decizia Tribunalului din 7 decembrie 2011 în cazul Spyridon Roussalis împotriva României ( ICSID Case No. ARB/06/1 ) la adresa https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2431_En&caseId=C70 ( ultima accesare 20.06.2014 )

Decizia Tribunalului în cazul The Rompetrol Group N.V. împotriva României ( ICSID Case No. ARB/06/3 ) din 18 aprilie 2008 la adresa https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC697_En&caseId=C72 ( ultima accesare 20.06.2014 ) și Decizia Tribunalului din 14 ianuarie 2010 la adresa https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC1370_En&caseId=C72 ( ultima accesare 20.06.2014 )

Decizia Tribunalului din 05 septembrie 2013 în cazul Ömer Dede and Serdar Elhüseyni vs. Romania ( ICSID Case No. ARB/10/22 ) la adresa https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC3833_En&caseId=C1261 ( ultima accesare 20.06.2014 )

Alte surse:

Pe https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet ( ultima accesare 20.06.2014 ):

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States.

Rules of Procedure for the Institution of Conciliation and Arbitration Proceedings (Institution Rules)

Rules of Procedure for Conciliation Proceedings (Conciliation Rules)

Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules)

List of Contracting and Other Signatories of the Convention ( ICSID/3)

List of ICSID Cases – iunie 2014.

ICSID 2013 Annual Report

The ICSID Caseload Statistics ( Issue 2014 – 1 )