Cauze DE Nepedepsire CU Caracter General Si Special

CAP. I. Cauze generale de nepedepsire.

I.1. Noțiune și cadru.

I.2. Desistarea și împiedicarea voluntară a producerii rezultatului.

I.3. Instigarea neurmată de executare.

I.4. Cazuri de nepedepsire a participației penale.

I.5. Justificarea nesancționării infracțiunii.

CAP. II. Cauze speciale de nepedepsire.

II.1. Noțiune și cadru.

II.2. Justificarea nesancționării infracțiunii.

CAP. III. Observații și propuneri „de lege ferenda”.

CAP. IV. Anexe.

IV.1. Abrevieri.

IV.2. Bibliografie

În consecință, atât instituirea cât și aplicarea pedepsei relevă corelația și interdependența ce există între protejarea intereselor generale și protejarea unor interese individuale.

Astfel, prin scopul preventiv al pedepsei trebuie să se înțeleagă atât dezideratul împiedicării săvârșirii de noi infracțiuni de către condamnat cât și valoarea educativă și intimidantă a pedepsei față de ceilalți membri ai societății.

În acest sens, la aplicarea unei pedepse trebuie avute în vedere atât cerințele concrete individuale, referitoare la reeducarea și sancționarea condamnatului respectiv cât și necesitatea asigurării prevenției generale.

De aceea la aplicarea oricărei sancțiuni instanța trebuie să individualizeze pedeapsa astfel încât să asigure realizarea atât a prevenției generale cât și a prevenției speciale.

Nu poate fi îngăduit ca, în scopul asigurării unei prevenții generale sporite, instanța să aplice pedepse care, prin natura și durata lor, să depășească nevoile concrete de reeducare a făptuitorului. O astfel de atitudine (deși tentantă uneori în perioadele de creștere a criminalității) ar conduce la sacrificarea interesului individual în favoarea interesului general.

Această situație nu este permisă într-un stat de drept ce se constituie într-un garant al asigurării și respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

În ceea ce privește scopul general al pedepsei aceasta vizează tot prevenirea comiterii de infracțiuni însă prin incriminarea acelor fapte ce prezintă un pericol social pentru valorile ocrotite de legea penală și prin prevederea unor pedepse corespunzătoare (din punct de vedere al valorii educative și totodată al forței de intimidare).

Adevăratul scop al sancțiunii penale poate fi regăsit doar în finalitatea legii penale însăși care, prin instituirea și aplicarea ei urmărește în mod prioritar apărarea valorilor sociale împotriva infracțiunilor prin prevenirea și combaterea acestora.

Din acest punct de vedere scopul prevenirii comiterii de infracțiuni cu cele două dimensiuni ale sale (prevenția generală și prevenția specială) este unicul scop fundamental al pedepsei și totodată cea mai importantă finalitate a acesteia.

În vederea atingerii scopului preventiv-educativ al pedepsei penale aceasta îndeplinește mai multe funcții atât în planul instituirii (funcția formativ-educativă și funcția de intimidare) cât și în planul aplicării și executării ei efective (funcția coercitiv-aflectivă ; funcția retributivă sau de ispășire ; funcția de eliminare din societatea civilă ; funcția de restrângere sau privare de unele drepturi civile ; funcția de reeducare ; funcția de exemplaritate).

1. Funcția formativ – educativă.

Instituirea normei generale cu caracter incriminator dă naștere unor raporturi

juridice neconflictuale, de recomandare, prin care se stabilesc regulile de conduită ce trebuie urmate de destinatarii legii penale pentru a asigura securitatea valorilor sociale ocrotite de aceasta.

Legiuitorul a urmărit astfel să popularizeze dispozițiile normei penale în scopul educării destinatarilor acestei norme astfel încât aceștia să respecte prevederile legale și să adopte un comportament conform cu acestea.

Prin aceasta „pedeapsa” ca parte coercitivă a normei penale își exercită acțiunea formativ educativă asupra tuturor membrilor societății indiferent dacă aceștia prezintă valori comportamentale conforme cu ordinea de drept penal sau dacă sunt predispuși la comiterea de infracțiuni.

2. Funcția de intimidare.

Pedeapsa exercită o funcție de intimidare prin amenințarea aplicării

inevitabile în cazul încălcării normei penale.

Această funcție este exercitată împreună cu funcția formativ-educativă mai ales în etapa derulării raporturilor juridice de recomandare, înainte și independent de comiterea vreunei infracțiuni.

3. Funcția coercitiv-aflectivă.

Această funcție intervine în cadrul desfășurării unui raport juridic penal de tip conflictual și se realizează prin aptitudinea pedepsei penale de a se manifesta ca o măsură cu caracter represiv, supunând infractorul la suferințe morale sau materiale prin privare de libertate, pierderea sau restricționarea unor drepturi civile și prin diminuarea patrimoniului.

Această funcție, chiar dacă nu se realizează ca o aptitudine în sine, vizând prevenirea comiterii de noi infracțiuni prin reeducarea făptuitorului, reprezintă totuși una din cele mai importante caracteristici ale sancțiunii penale și își relevă conținutul juridic special și specific în ansamblul sancțiunilor de Drept Penal.

4. Funcția retributivă sau de ispășire.

Pedeapsa penală nu poate fi înțeleasă din punct de vedere al naturii, duratei sau finalității generale dacă nu este instituită și aplicată astfel încât să asigure o sancționare a infractorului prin ispășirea răului făcut, proporțională cu acesta și cu nevoile concrete de reeducare ale infractorului.

5. Funcția de eliminare.

Aceasta constă în aptitudinea pedepsei de a asigura eliminarea temporară sau viageră a infractorului din mediul social.

Eliminarea infractorului din societatea civilă prin deținerea sa în penitenciare sau alte locuri de executare a pedepsei realizează izolarea sa de mediul social și îl împiedică să comită noi fapte penale pe timpul ispășirii pedepsei.

Funcția eliminatorie se exercită și în cazul aplicării acelor pedepse ce presupun restrângerea sau pierderea unor drepturi civile ; privându-l pe infractor de prerogativele cetățenești de care ar putea abuza i se reduc și șansele de comitere a unor noi infracțiuni.

6. Funcția de reeducare sau îndreptare.

Această funcție constă în aptitudinea pedepsei de a exercita, prin aplicare și executare, o acțiune specifică de reeducare a condamnatului prin înlăturarea proastelor sale convingeri și deprinderi și instalând în conștiință sa un set de valențe comportamentale care să corespundă cu dispozițiile cuprinse în normele de Drept Penal.

7. Funcția de exemplaritate.

Constă în aptitudinea sancțiunii penale de a deveni obligatorie și inevitabilă în cazul săvârșirii unei infracțiuni. Prin „exemplaritate” se înțelege atât gravitatea propriu-zisă a sancțiunii aplicabile cât și fermitatea și promptitudinea intervenției acestei sancțiuni.

Caracterul exemplar al pedepsei exercită o acțiune pozitivă atât asupra condamnatului cât și asupra altor indivizi predispuși la săvârșirea de infracțiuni și contribuie la formarea convingerii că, prin intermediul legii penale, nici o persoană vinovată nu poate accede la toleranță sau clemență nejustificată.

I.4. Aspecte de Drept Penal Comparat

În literatura occidentală se profilează ideea că indiferent de felul lor, măsurile represive, au în același timp atât o orientare morală cât și o orientare utilitară. În ceea ce privește scopurile pedepsei acestea pot fi :

– scopul intimidării (în planul prevenției generale și speciale);

– scopul retribuirii (accentuat de școala neoclasică bazată pe ideea de culpabilitate morală și susținând necesitatea ispășirii proporționale a răului săvârșit);

– scopul reabilitării condamnaților la nivelul unei conduite de respectare a dispozițiilor legii penale.

În ceea ce privește funcțiile pedepsei, adepții mai radicali ai curentului „Noua Apărare Socială” contestă legitimitatea funcției de intimidare.

În același timp se remarcă faptul că tendința legislațiilor penale moderne este una de reducere treptată și nuanțată a caracterului aflectiv al pedepsei penale concomitent cu reducerea acțiunii pedepselor eliminatorii acestea urmând să fie aplicate doar infracțiunilor mai grave sau doar infractorilor cu grad excesiv de antisociabilitate.

În legislațiile penale actuale se remarcă tendința de a transfera unele din pedepsele complementare (care au avut inițial caracterul unor măsuri de siguranță) în sfera pedepselor principale.

Deși considerate în funcție de rolul, obiectul și caracterul lor, pedepsele prevăzute în sistemele penale moderne se pot regăsi și în clasificările menționate mai sus, diversivitatea lor este cu mult mai mare ca cea consacrată în legislația română actuală deosebirea dintre acestea și celelalte sancțiuni de drept penal nu este atât de tranșantă și aparent imvabilă.

Astfel, în legislația franceză actuală, pedepsele principale sunt clasificate după gravitatea lor corespunzând împărțirii tripartite a infracțiunilor în crime, delicte și contravenții, ele fiind la rându-le pedepse criminale, pedepse delictuale și pedepse contravenționale. Noul Cod Penal francez (1993) a prevăzut astfel pentru persoanele fizice : recluziunea sau detențiunea pe viața sau pe timp limitat ca pedepse criminale ; închisoarea ; amenda ; ziua-amendă ; munca în interes general ; pedepse privative de drepturi ca pedepse corecționale și unele pedepse complementare prevăzute de art. 131-10, iar amendă și pedepse privative sau restrictive de drepturi prevăzute de art. 131-14 ca pedepse contravenționale.

Pentru persoanele juridice s-au instituit mai multe pedepse, dintre care menționăm : amenda, dizolvarea, interzicerea activității pe o perioadă determinată, punerea sub supraveghere judiciară, excluderea temporară sau definitivă din piețele publice, confiscarea bunurilor care au servit la comiterea infracțiunii, afișarea hotărârii sau publicarea ei în presa scrisă.

În legislația belgiană, Codul Penal prevede în art. 7 ca pedepse principale următoarele :

– în materie criminală : moartea, munca forțată pe viață sau pe timp limitat, detenția pe viață și pe timp determinat și recluziunea de la 5 ani la 10 ani ;

– în materie corecțională și de poliție : închisoarea ;

– în materie criminală, corecțională și de poliție : amenda și confiscarea specială.

Toate aceste specii de pedepse au caracterul unor pedepse principale, putându-se aplica oricare din ele, de una singură și de sine stătătoare, alegerea ei făcându-se în limita materiei incriminate și în raport cu gravitatea cazului judiciar.

Observăm particularitatea unor pedepse principale de a se putea aplica pentru materii învecinate.

Când au un caracter comun aceleași pedepse principale sunt de gravitate diferită, astfel : închisoarea de la 8 zile la 5 ani pentru delicte și de la 10 ani sau mai mare pentru crimele pedepsibile cu munca forțată pe timp determinat care au fost corecționalizate prin judecată (art.25).

În caz de închisoare contravențională aceasta nu poate fi mai mică de o zi și nici mai mare de 7 zile, cu excepția cazurilor prevăzute de lege (art.28).

În legislația elvețiană, Codul Penal prevede, ca pedepse principale :

– recluziunea, care poate fi pe viață sau pe timp limitat (art.35) ;

– închisoarea care are un minim de 3 zile (art.36) ;

– „les arrets”, care reprezintă cele mai ușoare pedepse privative de libertate care

au o durată de la o zi la 3 luni și presupun izolarea condamnatului în alte locuri decât cele în care se execută celelalte pedepse privative de libertate ;

– amenda, care poate atinge un maxim de 40.000 de franci, în varianta legislativă

a anului 1995.

=== Cap.IV ===

CAPITOLUL IV

ANEXE

V.1. Abrevieri

C.Ap. – Curte de Apel

CSJ – Curtea Supremă de Justiție

J. – Judecătorie

TS – Tribunalul Suprem

Tj – Tribunalul județean

TmB – Tribunalul municipiului București

TS, c7 – Tribunalul Suprem în compunerea prevăzută în art. 39, al.2 și 3 din

Legea pentru organizarea judecătorească

CD – Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem

CP – Codul Penal

CPP – Codul de procedură penală

al. – Aliniat

d. – Decizie

dî. – Decizie de îndrumare

pag. – Pagina

p. – Penală

s. – Secție

sp. – Secție penală

stp – Sentință penală

To – Titlul omis, abreviere folosită pentru a nu mai transcrie titlul art.

citat ; va putea fi identificat după numele autorului și după revista

unde a fost publicat

RRD – Revista Română de Drept

SCJ – Studii și Cercetări Juridice

SRD – Studii de Drept Românesc

op.cit. – Opere citate

V.2. Bibliografie

1. Narcis Giurgiu : „Drept penal general ; doctrina, legislație,

jurisprudență”.

Ed. „Cantes”, Iași, 2000.

2. Vintilă Dongoroz : „Drept Penal”.

București, 1939.

3. Vintilă Dongoroz, : „Explicații teoretice ale cadrului penal român partea

Siegfried Kahane, generală”.

Ion Oancea, Iosif Fodor, Ed. Academiei Române, vol. I 1969 ; vol II 1970.

Nicoleta Iliescu,

Constantin Bulai,

Rodica Stănoiu.

4. Vintilă Dongoroz : „Explicații, III”.

Siegfried Kahane, Ed. Academiei Române, vol. III, Partea specială.

Ion Oancea, Iosif Fodor,

Nicoleta Iliescu,

Constantin Bulai,

Rodica Stănoiu,

Victor Roșca.

5. Tudorel Toader : „Drept Penal ; partea specială”.

Ed. All Beck, București, 2003.

6. Constantin Bulai : „Drept penal român. Partea generală”.

Casa de editură și presă „Șansa”, București, 1999.

7. Constantin Mitrache : „Drept penal român. Partea generală”

București, 1999.

8. Maria Zolyneak : „Drept penal român : partea generală”.

Ed. Fundației „Chemarea”, Iași, 1999.

9. Abraham Pavel : „Codul penal al României comentat și adnotat”.

Ed. pentru Științe Naționale, București, 1992.

10. Teodor Vasiliu, : „Codul penal comentat și adnotat”, partea generală.

George Antoniu, Ed. științifică, București, 1972.

Ștefan Daneș,

Gheorghe Sărângă,

Dumitru Lucinescu,

Doru Pavel, D. Popescu,

Virgil Rămureanu.

11. George Antoniu, : „Practica judiciară penală”.

Constantin Bulai, Ed. Academiei Române, București, 1988.

Rodica Stănoiu,

Avram Filipaș,

Constantin Mitrache,

Vasile Papadopol,

Cristiana Filișanu.

12. George Antoniu, : „Practica judiciară penală, vol. II”.

Constantin Bulai, Ed. Academiei Române, București, 1990.

Rodica Stănoiu,

Avram Filipaș,

Constantin Mitrache,

Vasile Papadopol,

Cristiana Filișanu.

13. George Antoniu, : „Practica judiciară penală, vol. III”.

Constantin Bulai, Ed. Academiei Române, București, 1992.

Rodica Stănoiu,

Avram Filipaș,

Constantin Mitrache,

Șerban Stănoiu,

Vasile Papadopol,

Cristiana Filișanu.

14. Vasile Papadopol, : „Repertoriu alfabetic de practică judiciară în materie

Mihai Popovici. penală pe anii 1969-1975”.

Ed. științifică și enciclopedică, București, 1977 (R1).

15. Vasile Papadopol, : „Repertoriu alfabetic de practică judiciară în materie

Mihai Popovici. penală pe anii 1976-1980”.

Ed. științifică și enciclopedică, București, 1982 (R2).

16. Vasile Papadopol, : „Repertoriu de practică judiciară în materie penală pe

Ștefan Daneș. anii 1981-1985”.

Ed. științifică și enciclopedică, București, 1988 (R3).

17. Model penal code : Model penal code, official draft Philadephia, P.A.

The American Law Institute, 1985.

18. George Antoniu : „Tentativa”.

Editura Societății Tempus, București, 1996.

În consecință, atât instituirea cât și aplicarea pedepsei relevă corelația și interdependența ce există între protejarea intereselor generale și protejarea unor interese individuale.

Astfel, prin scopul preventiv al pedepsei trebuie să se înțeleagă atât dezideratul împiedicării săvârșirii de noi infracțiuni de către condamnat cât și valoarea educativă și intimidantă a pedepsei față de ceilalți membri ai societății.

În acest sens, la aplicarea unei pedepse trebuie avute în vedere atât cerințele concrete individuale, referitoare la reeducarea și sancționarea condamnatului respectiv cât și necesitatea asigurării prevenției generale.

De aceea la aplicarea oricărei sancțiuni instanța trebuie să individualizeze pedeapsa astfel încât să asigure realizarea atât a prevenției generale cât și a prevenției speciale.

Nu poate fi îngăduit ca, în scopul asigurării unei prevenții generale sporite, instanța să aplice pedepse care, prin natura și durata lor, să depășească nevoile concrete de reeducare a făptuitorului. O astfel de atitudine (deși tentantă uneori în perioadele de creștere a criminalității) ar conduce la sacrificarea interesului individual în favoarea interesului general.

Această situație nu este permisă într-un stat de drept ce se constituie într-un garant al asigurării și respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

În ceea ce privește scopul general al pedepsei aceasta vizează tot prevenirea comiterii de infracțiuni însă prin incriminarea acelor fapte ce prezintă un pericol social pentru valorile ocrotite de legea penală și prin prevederea unor pedepse corespunzătoare (din punct de vedere al valorii educative și totodată al forței de intimidare).

Adevăratul scop al sancțiunii penale poate fi regăsit doar în finalitatea legii penale însăși care, prin instituirea și aplicarea ei urmărește în mod prioritar apărarea valorilor sociale împotriva infracțiunilor prin prevenirea și combaterea acestora.

Din acest punct de vedere scopul prevenirii comiterii de infracțiuni cu cele două dimensiuni ale sale (prevenția generală și prevenția specială) este unicul scop fundamental al pedepsei și totodată cea mai importantă finalitate a acesteia.

În vederea atingerii scopului preventiv-educativ al pedepsei penale aceasta îndeplinește mai multe funcții atât în planul instituirii (funcția formativ-educativă și funcția de intimidare) cât și în planul aplicării și executării ei efective (funcția coercitiv-aflectivă ; funcția retributivă sau de ispășire ; funcția de eliminare din societatea civilă ; funcția de restrângere sau privare de unele drepturi civile ; funcția de reeducare ; funcția de exemplaritate).

1. Funcția formativ – educativă.

Instituirea normei generale cu caracter incriminator dă naștere unor raporturi

juridice neconflictuale, de recomandare, prin care se stabilesc regulile de conduită ce trebuie urmate de destinatarii legii penale pentru a asigura securitatea valorilor sociale ocrotite de aceasta.

Legiuitorul a urmărit astfel să popularizeze dispozițiile normei penale în scopul educării destinatarilor acestei norme astfel încât aceștia să respecte prevederile legale și să adopte un comportament conform cu acestea.

Prin aceasta „pedeapsa” ca parte coercitivă a normei penale își exercită acțiunea formativ educativă asupra tuturor membrilor societății indiferent dacă aceștia prezintă valori comportamentale conforme cu ordinea de drept penal sau dacă sunt predispuși la comiterea de infracțiuni.

2. Funcția de intimidare.

Pedeapsa exercită o funcție de intimidare prin amenințarea aplicării

inevitabile în cazul încălcării normei penale.

Această funcție este exercitată împreună cu funcția formativ-educativă mai ales în etapa derulării raporturilor juridice de recomandare, înainte și independent de comiterea vreunei infracțiuni.

3. Funcția coercitiv-aflectivă.

Această funcție intervine în cadrul desfășurării unui raport juridic penal de tip conflictual și se realizează prin aptitudinea pedepsei penale de a se manifesta ca o măsură cu caracter represiv, supunând infractorul la suferințe morale sau materiale prin privare de libertate, pierderea sau restricționarea unor drepturi civile și prin diminuarea patrimoniului.

Această funcție, chiar dacă nu se realizează ca o aptitudine în sine, vizând prevenirea comiterii de noi infracțiuni prin reeducarea făptuitorului, reprezintă totuși una din cele mai importante caracteristici ale sancțiunii penale și își relevă conținutul juridic special și specific în ansamblul sancțiunilor de Drept Penal.

4. Funcția retributivă sau de ispășire.

Pedeapsa penală nu poate fi înțeleasă din punct de vedere al naturii, duratei sau finalității generale dacă nu este instituită și aplicată astfel încât să asigure o sancționare a infractorului prin ispășirea răului făcut, proporțională cu acesta și cu nevoile concrete de reeducare ale infractorului.

5. Funcția de eliminare.

Aceasta constă în aptitudinea pedepsei de a asigura eliminarea temporară sau viageră a infractorului din mediul social.

Eliminarea infractorului din societatea civilă prin deținerea sa în penitenciare sau alte locuri de executare a pedepsei realizează izolarea sa de mediul social și îl împiedică să comită noi fapte penale pe timpul ispășirii pedepsei.

Funcția eliminatorie se exercită și în cazul aplicării acelor pedepse ce presupun restrângerea sau pierderea unor drepturi civile ; privându-l pe infractor de prerogativele cetățenești de care ar putea abuza i se reduc și șansele de comitere a unor noi infracțiuni.

6. Funcția de reeducare sau îndreptare.

Această funcție constă în aptitudinea pedepsei de a exercita, prin aplicare și executare, o acțiune specifică de reeducare a condamnatului prin înlăturarea proastelor sale convingeri și deprinderi și instalând în conștiință sa un set de valențe comportamentale care să corespundă cu dispozițiile cuprinse în normele de Drept Penal.

7. Funcția de exemplaritate.

Constă în aptitudinea sancțiunii penale de a deveni obligatorie și inevitabilă în cazul săvârșirii unei infracțiuni. Prin „exemplaritate” se înțelege atât gravitatea propriu-zisă a sancțiunii aplicabile cât și fermitatea și promptitudinea intervenției acestei sancțiuni.

Caracterul exemplar al pedepsei exercită o acțiune pozitivă atât asupra condamnatului cât și asupra altor indivizi predispuși la săvârșirea de infracțiuni și contribuie la formarea convingerii că, prin intermediul legii penale, nici o persoană vinovată nu poate accede la toleranță sau clemență nejustificată.

I.4. Aspecte de Drept Penal Comparat

În literatura occidentală se profilează ideea că indiferent de felul lor, măsurile represive, au în același timp atât o orientare morală cât și o orientare utilitară. În ceea ce privește scopurile pedepsei acestea pot fi :

– scopul intimidării (în planul prevenției generale și speciale);

– scopul retribuirii (accentuat de școala neoclasică bazată pe ideea de culpabilitate morală și susținând necesitatea ispășirii proporționale a răului săvârșit);

– scopul reabilitării condamnaților la nivelul unei conduite de respectare a dispozițiilor legii penale.

În ceea ce privește funcțiile pedepsei, adepții mai radicali ai curentului „Noua Apărare Socială” contestă legitimitatea funcției de intimidare.

În același timp se remarcă faptul că tendința legislațiilor penale moderne este una de reducere treptată și nuanțată a caracterului aflectiv al pedepsei penale concomitent cu reducerea acțiunii pedepselor eliminatorii acestea urmând să fie aplicate doar infracțiunilor mai grave sau doar infractorilor cu grad excesiv de antisociabilitate.

În legislațiile penale actuale se remarcă tendința de a transfera unele din pedepsele complementare (care au avut inițial caracterul unor măsuri de siguranță) în sfera pedepselor principale.

Deși considerate în funcție de rolul, obiectul și caracterul lor, pedepsele prevăzute în sistemele penale moderne se pot regăsi și în clasificările menționate mai sus, diversivitatea lor este cu mult mai mare ca cea consacrată în legislația română actuală deosebirea dintre acestea și celelalte sancțiuni de drept penal nu este atât de tranșantă și aparent imvabilă.

Astfel, în legislația franceză actuală, pedepsele principale sunt clasificate după gravitatea lor corespunzând împărțirii tripartite a infracțiunilor în crime, delicte și contravenții, ele fiind la rându-le pedepse criminale, pedepse delictuale și pedepse contravenționale. Noul Cod Penal francez (1993) a prevăzut astfel pentru persoanele fizice : recluziunea sau detențiunea pe viața sau pe timp limitat ca pedepse criminale ; închisoarea ; amenda ; ziua-amendă ; munca în interes general ; pedepse privative de drepturi ca pedepse corecționale și unele pedepse complementare prevăzute de art. 131-10, iar amendă și pedepse privative sau restrictive de drepturi prevăzute de art. 131-14 ca pedepse contravenționale.

Pentru persoanele juridice s-au instituit mai multe pedepse, dintre care menționăm : amenda, dizolvarea, interzicerea activității pe o perioadă determinată, punerea sub supraveghere judiciară, excluderea temporară sau definitivă din piețele publice, confiscarea bunurilor care au servit la comiterea infracțiunii, afișarea hotărârii sau publicarea ei în presa scrisă.

În legislația belgiană, Codul Penal prevede în art. 7 ca pedepse principale următoarele :

– în materie criminală : moartea, munca forțată pe viață sau pe timp limitat, detenția pe viață și pe timp determinat și recluziunea de la 5 ani la 10 ani ;

– în materie corecțională și de poliție : închisoarea ;

– în materie criminală, corecțională și de poliție : amenda și confiscarea specială.

Toate aceste specii de pedepse au caracterul unor pedepse principale, putându-se aplica oricare din ele, de una singură și de sine stătătoare, alegerea ei făcându-se în limita materiei incriminate și în raport cu gravitatea cazului judiciar.

Observăm particularitatea unor pedepse principale de a se putea aplica pentru materii învecinate.

Când au un caracter comun aceleași pedepse principale sunt de gravitate diferită, astfel : închisoarea de la 8 zile la 5 ani pentru delicte și de la 10 ani sau mai mare pentru crimele pedepsibile cu munca forțată pe timp determinat care au fost corecționalizate prin judecată (art.25).

În caz de închisoare contravențională aceasta nu poate fi mai mică de o zi și nici mai mare de 7 zile, cu excepția cazurilor prevăzute de lege (art.28).

În legislația elvețiană, Codul Penal prevede, ca pedepse principale :

– recluziunea, care poate fi pe viață sau pe timp limitat (art.35) ;

– închisoarea care are un minim de 3 zile (art.36) ;

– „les arrets”, care reprezintă cele mai ușoare pedepse privative de libertate care

au o durată de la o zi la 3 luni și presupun izolarea condamnatului în alte locuri decât cele în care se execută celelalte pedepse privative de libertate ;

– amenda, care poate atinge un maxim de 40.000 de franci, în varianta legislativă

a anului 1995.

=== I.1 ===

CAPITOLUL I

CAUZE GENERALE DE NEPEDEPSIRE

I.1. Noțiune și cadru

Cauzele de nepedepsire (impunitate) sunt acele împrejurări, stări sau situații ce au ca efect înlăturarea incidenței pedepsei, în cazuri anume prevăzute de lege, deși există infracțiune și prin urmare, răspunderea penală a făptuitorului.

Aceste cauze constituie iertări anticipate de pedeapsă pe care legea le acordă făptuitorului, fie pentru că a avut o anumită conduită în legătură cu infracțiunea săvârșită fie pentru că are o anumită calitate care justifică această iertare (soț sau rudă apropiată a autorului infracțiunii în cazul favorizării sau tăinuirii).

Cauzele de nepedepsire pot fi generale (au efect asupra tuturor infracțiunilor) sau speciale (au efect numai în cazul infracțiunilor pentru care sunt prevăzute).

Cauzele de nepedepsire sunt prevăzute în Codul Penal după cum urmează :

1. Partea Generală :

Titlul II – „Infracțiunea”.

Cap. II – „Tentativa”.

art. 22 – „Desistarea și împiedicarea rezultatului”.

Cap.III – „Participația”.

art. 29 – „Instigarea neurmată de executare”.

art. 30 – „Împiedicarea săvârșirii faptei”.

2. Partea Specială :

Titlu I – „Infracțiuni contra siguranței statului”.

art. 172 – „Unele cauze de nepedepsire sau de reducere a pedepsei”.

Titlul III – „Infracțiuni contra patrimoniului”.

art. 221, al.2 – „Tăinuirea”.

Titlul VI – „Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public sau altor

activități reglementate de lege”.

Cap. II – „Infracțiuni care împiedică înfăptuirea justiției”

art. 260, al.2 – „Mărtuirea mincinoasă”.

art. 262, al.2 și 3 – „Nedenunțarea unor infracțiuni”.

art. 264, al.3 – „Favorizarea infractorului”.

art. 265, al.2 – „Omisiunea de a încunoștiința organele judiciare”.

Cap. IV „Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru unele activități reglementate de

lege”.

art. 2801, al.3 – „Nerespectarea regimului de ocrotire a unor bunuri”.

Titlul IX – „Infracțiuni care aduc atingere unor relații privind conviețuirea socială”.

Cap. I – „Infracțiuni contra familiei”.

art. 303, al.3 – „Bigamia”.

Cap. III – „Infracțiuni privitoare la asistența celor în primejdie”.

art. 314, al.2 – „Punerea în primejdie a unei persoane în neputință de a se îngriji”.

Cap. IV „Alte infracțiuni care aduc atingere unor relații privind conviețuirea socială”.

art. 322, al.4 – „Încăierarea”.

art. 323, al.3 – „Asocierea pentru săvârșirea de infracțiuni”.

Titlul X – „Infracțiuni contra capacității de apărare a României”.

Cap. I – „Infracțiuni săvârșite de militari”.

art. 336, al.3 – „Lovirea sau insulta inferiorului”.

Titlul XI – „Infracțiuni contra păcii și omenirii”.

art. 361, al.3 – „Sancționarea tentativei, tăinuirii și favorizării”.

=== I.2 ===

I.2. Desistarea și împiedicarea voluntară a producerii rezultatului

Actele de executare ale unei infracțiuni pot fi duse până la capăt și se pot finaliza prin producerea rezultatului. În acest caz făptuitorul va răspunde pentru săvârșirea unei infracțiuni consumate determinate.

În situația actelor de executare ale unei infracțiuni cauzele de nepedepsire pot apare în ipoteza în care actele de executare nu s-au finalizat prin producerea rezultatului rămânând în faza de încercare (de tentativă) la infracțiunea pe care agentul urmărea să o comită. Această poziție de nefinalizare a actelor de executare prin producerea rezultatului se poate datora, fie întreruperii actelor de executare fie pur și simplu neproducerii rezultatului deși executarea a fost dusă la capăt.

Pentru a caracteriza mai complet instituția juridico-penală a tentativei, unii specialiști consideră ca insuficientă caracterizarea ei numai prin existența unor acte de executare, în vederea săvârșirii unor infracțiuni, întrerupte sau neizbutite.

Aceștia susțin că actele de întrerupere sau de neproducere a rezultatului ar trebui privite ca acte de voință ale agentului și ca urmare ar trebui subliniat în caracterizarea tentativei, că întreruperea sau neizbutirea executării trebuie să se datoreze unor factori independenți de voința făptuitorului.

Caracterizarea frecventă în acest mod a tentativei, prin referire la voința făptuitorului, mai precis, la intervenția unor factori care acționează în afara voinței făptuitorului este în opoziție cu situația când întreruperea este considerată consecința voinței libere a agentului (desistarea voluntară) sau neproducerea rezultatului are loc prin voința agentului (împiedicarea voluntară a procedurii rezultatului) impune o analiză amănunțită a celor două viziuni.

Trebuie să discernem dacă adăugăm o caracterizare suplimentară tentativei (și anume faptul că are loc din cauza intervenției unor factori independenți de voința făptuitorului) numai din motive didactice, explicative, fără vreo semnificație pentru înțelegerea corectă a conceptului, considerând că acesta se constituie și fără această trăsătură sau dacă vom crede cu adevărat că instituția tentativei implică drept cerință

constitutivă lipsa voinței făptuitorului atunci când are loc întreruperea sau neproducerea rezultatului.

Este incontestabil că, atât actele de întrerupere a executării cât și neproducerea rezultatului, reprezintă, deși în proporții diferite, manifestări de voință ale agentului, pe lângă posibilitatea ca ele să se datoreze intervenției unor factori exteriori acestei voințe. Astfel întreruperea executării se poate datora unei voințe libere a agentului, se poate explica și printr-o voință constrânsă dar se poate datora și intervenției unor cauze exterioare asupra cărora voința agentului să nu aibă nici o influență. Tot astfel, neizbutirea, deși în principiu se datorează intervenției unor cauze exterioare voinței agentului, poate uneori să aibă la bază o manifestare de voință a acestuia (atunci când agentul acționează din proprie inițiativă pentru a împiedica producerea rezultatului și reușește în această acțiune înainte de descoperirea faptei).

Recunoscând realitățile de mai sus trebuie să stabilim dacă în caracterizarea conceptului de tentativă trebuie sau nu trebuie să apară aceste trăsături ale întreruperii și neizbutirii, în limitele în care sunt acte de voință ale agentului.

Unele concepții susțin că nu ar fi suficientă caracterizarea tentativei numai prin existența unor acte de executare întrerupte sau neizbutite și fără să se facă o referire la caracterul involuntar al actului de întrerupere sau neizbutire, această condiție (caracterul involuntar al actului) fiind constitutivă pentru existența tentativei. Nu ar exista tentativă la infracțiune în măsura în care actul de întrerupere sau neizbutirea nu satisfac această condiție (ci întreruperea este un act voluntar sau neproducerea rezultatului nu este consecința unor cauze străine de voința agentului ci s-ar datora voinței acestuia).

Într-o asemenea concepție desistarea ca și împiedicarea voluntară a rezultatului ar constitui o condiție negativă a existenței tentativei, deoarece numai prin neverificarea împrejurărilor de mai sus s-ar putea vorbi de existența tentativei. Raționându-se astfel nu ar mai apărea necesară o reglementare distinctă a desistării voluntare sau a împiedicării voluntare a rezultatului deoarece consecințele juridice ale unor asemenea manifestări de voință se desprind din însăși definiția conceptului. Lipsind una din condițiile constitutive

ale tentativei, va fi exclusă existența acesteia în cazul desistării voluntare sau a împiedicării voluntare a rezultatului.

Tentativa este definită de art. 121-5 CP francez prin existența unui început de executare care să nu fi fost întrerupt sau neizbutit decât datorită unor circumstanțe independente de voința autorului. La fel, art. 3 din CP spaniol caracterizează tentativa prin existența unui început de executare a infracțiunii, întrerupt din motive care să nu se fi datorat desistării voluntare a făptuitorului. Doctrina franceză1 consideră că tentativa ar consta dintr-un început de executare și lipsa desistării voluntare. În mod consecvent nici legea penală franceză nici cea spaniolă nu cuprind o reglementare distinctă a desistării voluntare și a împiedicării voluntare a rezultatului.

Într-o altă concepție, inclusiv a legislației noastre, inexistența desistării voluntare sau a împiedicării voluntare a rezultatului nu constituie un element constitutiv al tentativei.

Aceasta presupune, pe lângă punerea în executare a hotărârii de a comite o infracțiune, numai ca executarea să fi fost întreruptă ori neizbutită. Prin concept, așa cum am arătat, tentativa este o încercare de a comite o infracțiune deci o executare care nu se finalizează prin consumarea infracțiunii.

Modul în care are loc această neconsumare nu este, în această concepție, esențial pentru existența tentativei ; dacă, de pildă, are loc prin întreruperea executării înainte de consumarea infracțiunii ori prin neproducerea rezultatului deși executarea a fost dusă până la capăt. Tot neesențial este dacă întreruperea a fost voluntară sau involuntară. Modul de întrerupere a executării sub acest aspect ar interesa mai mult politica penală a statului. Legiuitorul ar putea să considere întreruperea voluntară ca un temei de reducere a pedepsei sau de înlăturare facultativă a pedepsei, soluție care a existat în trecutul legislației penale și există și azi în legea penală germană care consideră desistarea ca o cauză facultativă de nepedepsire, socotind că această împrejurare nu afectează existența tentativei. La fel este privită și împiedicarea voluntară a rezultatului (în prezent după

1. Stefani, Levasseur, Bouloc, pag.245 ; Pradel, pag.377.

legea penală italiană, împiedicarea voluntară a rezultatului constituie o cauză de atenuare a pedepsei și nu de nepedepsire). Desistarea voluntară ca o cauză de nepedepsire este o favoare a legiuitorului, determinată de anumite considerente de politică penală, și nu un element constitutiv, obligatoriu, al conceptului de tentativă. Întreruperea chiar voluntară nu poate înlătura realitatea că în această situație există toate elementele care ar justifica răspunderea penală a agentului : există acte de executare obiective, există intenția de a comite infracțiunea și implicit pericolul social important pe care-l prezintă asemenea acte, alarma socială pe care o creează.

O anumită revenire a agentului asupra continuării acestor acte nu înseamnă că elementele de mai sus au dispărut2 ci numai că legiuitorul înțelege să nu mai pedepsească executarea faptei pentru a încuraja această atitudine la persoanele care au început executarea unei fapte ilicite. Trebuie ținut cont și de faptul că, numai din momentul în care întreruperea voluntară a primit o rezolvare diferită de aceea a întreruperii involuntare, aceasta din urmă a apărut în cadrul definiției tentativei din unele reglementări. Aceasta însă nu modifică realitatea și anume că tentativa subzistă și fără o atare subliniere.

Dacă admitem că tentativa nu cuprinde, ca o condiție negativă constitutivă, inexistența unei manifestări voluntare de întrerupere ori de împiedicare voluntară a rezultatului atunci apare necesară reglementarea distinctă a situațiilor de mai sus (desistarea voluntară și împiedicarea voluntară a rezultatului) ca o favoare a legiuitorului fie sub forma exonerării complete de pedeapsă , fie sub forma unei atenuări de pedeapsă.

Este interesantă, sub acest aspect, soluția legii penale germane. Definind conceptul de tentativă, legea germană se referă numai la caracterul faptei tentate de a fi o încercare de a comite o infracțiune, încercare care constă din începerea executării nemijlocite a faptei descrise în norma de incriminare, așa cum apare aceasta în reprezentarea făptuitorului.

2. Papadopol, pag.115 : desistarea și împiedicarea voluntară a rezultatului nu elimină existența tentativei ci numai

determină nepedepsirea acesteia.

Legea germană, definind tentativa, nu prevede nimic în legătură cu existența întreruperii sau neizbutirii din motive independente de voința agentului. Numai atunci când definește, în cadrul unei dispoziții distincte, renunțarea la infracțiune această lege subliniază necesitatea ca abandonarea faptei fie prin întrerupere, fie prin împiedicarea procedurii rezultatului să fie rezultatul unei voințe libere.

Această rezolvare legislativă evidențiază concepția doctrinei germane asupra noțiunii de tentativă pe care o definește fără nici o referire la modul de întrerupere sau de împiedicare a rezultatului. În acest fel este exclusă orice posibilitate ca desistarea voluntară ori împiedicarea voluntară a rezultatului să poată fie interpretate ca făcând parte, ca o condiție negativă, din conceptul de tentativă.

Într-un mod apropiat definește tentativa și legea penală română (art. 20 CP) care consideră tentativa ca reprezentând punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, hotărâre întreruptă sau neizbutită, fără a face nici o referire la modul de întrerupere sau neizbutire.

Din definiția tentativei ar fi putut lipsi, ca și în legea germană, chiar referirea la întreruperea sau neizbutirea executării deoarece noțiunea de tentativă (încercare) cu care

începe definiția implică ideea de neconsumare a infracțiunii indiferent dacă aceasta are loc prin întrerupere ori neizbutire.

Deși se obișnuiește să se definească desistarea ca o abandonare voluntară a executării iar tentativa întreruptă ca o abandonare involuntară a executării3, în realitate în toate aceste cazuri, de regulă, există un act de voință a agentului numai că în cazul tentativei întrerupte voința agentului este o voință constrânsă (constrângere morală) pe când în cazul desistării voluntare este vorba de o voință liberă a agentului.

3. Model Penal Code, Commentaries I / 2, pag.356 : întreruperea este involuntară când are loc pentru că agentului

îi este teamă că va fi prins, sau când instrumentele sunt inadecvate pentru săvârșirea faptei ; întreruperea este

voluntară când nu este influențată de circumstanțe exterioare executării ; în același sens se exprimă și art. 55 CP

italian.

Întreruperea executării înseamnă, prin concept, săvârșirea unui act de voință contrar celui anterior de începere a executării unei infracțiuni adică a unui act care să împiedice desfășurarea mai departe a actului inițial, implică deci o voință contrară celei

inițiale, după cum neizbutirea presupune neintervenția unei voințe contrare care să împiedice ca executarea, dusă până la capăt, să-și producă rezultatul. De aceea, de regulă, orice întrerupere a executării este un act de voință care aparține subiectului, este voluntară, pentru că altfel voința inițială ar continua să se manifeste ducând până la capăt executarea. Această voință de întrerupere a executării poate fi însă expresia unei decizii libere a subiectului (deși aceasta ar fi putut să continue, el ia hotărârea să abandoneze executarea) sau ar putea fi impusă agentului de factori care pot să-l constrângă să voiască în alt mod decât a voit inițial. Această constrângere are caracterul unei constrângeri morale care se exercită asupra energiei psihice a agentului obligându-l pe acesta să voiască în alt mod decât mai înainte (coactus, tamen voluit). Pot fi specificați ca exemplu unii factori ca : apropierea organelor de poliție, neînțelegerile ivite între participanți, amenințarea că vor fi denunțați de martori.

Nu trebuie să excludem acele situații de excepție când întreruperea executării să nu fie rezultatul unui act de voință, chiar constrânsă, a făptuitorului. O asemenea situație se ivește atunci când acționând asupra energiilor fizice ale agentului se exercită o atare constrângere care îl obligă să întrerupă executarea fără ca această întrerupere să fie un act de voință al făptuitorului. De exemplu, în timpul unei acțiuni de spargere o inundație îl aruncă pe făptuitor dincolo de locul faptei făcând imposibilă continuarea executării. Tot o constrângere fizică ar fi și atunci când întreruperea este impusă de arestarea la fața locului a participanților sau dacă în momentul îndreptării armei spre victimă intervine un terț care lovește făptuitorul dezarmându-l sau dacă la locul infracțiunii făptuitorii sunt imobilizați datorită măsurilor de pază și tehnicilor moderne de securitate. În asemenea situații de excepție întreruperea executării nu mai constituie un act de voință al

făptuitorului ci întreruperea s-a datorat intervenției unor circumstanțe independente de voința acestuia4.

Ar putea exista și cazuri când manifestarea liberă de voință a agentului se desfășoară pe fondul unei imposibilități obiective de a se continua executarea, cele două serii de cauze acționând concomitent și determinând împreună întreruperea executării. În această situație, dacă agentul n-a cunoscut și acțiunea celorlalte cauze, manifestarea sa liberă de voință își va produce efectele legale.

În ce privește neproducerea rezultatului, aceasta poate la rândul său să fie sau consecința unei voințe constrânse a făptuitorului (după ce a aruncat victima în apă ca să se înece, făptuitorul, observând că în apropiere este un martor sau că organele de poliție au urmărit comportarea sa, se aruncă în apă și salvează victima), sau, cel mai adesea, consecința intervenției unor factori exteriori voinței agentului (de exemplu, a folosirii unor mijloace neapte să conducă la producerea rezultatului ; agentul a folosit o substanță otrăvitoare insuficientă ori care și-a pierdut eficiența, astfel că nu putea pricinui moartea victimei). Neproducerea rezultatului poate fi datorată insă și voinței libere a agentului de a împiedica producerea rezultatului.

Se poate întrevedea și în acest caz posibilitatea ca eforturile făcute de agent să se desfășoare pe fondul unei imposibilități obiective de a se produce rezultatul (de exemplu : victima aruncată în apă spre a fi înecată a reușit să se salveze și să ajungă la mal iar inculpatul, necunoscând această situație, s-a aruncat în apă pentru a o salva). Soluția propusă în materia desistării va fi valabilă și în această situație.

Desprindem din cele de mai sus concluzia că întreruperea executării este, de regulă, un act de voință al făptuitorului (voință liberă ori o voință constrânsă) și numai ca excepție întreruperea s-ar putea datora unor cauze independente de voința făptuitorului. De asemenea, că neproducerea rezultatului este numai ca excepție consecința unui act de

4. Dongoroz, Tratat, pag. 284-386 ; Dongoroz, Explicații I, pag. 167-169 ; Jescheck, pag. 487 ; Blei, pag. 236 ;

Manzini II, pag. 394-395 ; Pannain, pag. 563.

voința al făptuitorului (voință liberă sau constrânsă), ea datorându-se mai frecvent intervenției unor factori independenți de voința autorului5.

Actul de executare susceptibil de desistare poate fi numai actul a cărei executare a fost întreruptă nu și actul a cărei executare a fost dusă până la capăt. Evaluarea caracterului actului de executare în raport cu situațiile de mai sus poate fi concepută obiectiv adică pornind de la realitatea nemijlocită și observând dacă potrivit acestuia mai erau de executat sau nu unele acte până la consumarea infracțiunii de la executarea cărora agentul s-ar putea desista. După unii autori o asemenea evaluare ar putea fi însă concepută și subiectiv adică pornind de la modul în care în reprezentarea agentului s-a oglindit procesul de executare a faptei, adică dacă în raport cu planul elaborat de acesta pentru consumarea infracțiunii au mai rămas de îndeplinit acte de executare și de la săvârșirea cărora s-ar putea desista până la consumarea faptei.

Dacă agentul credea că nu a făcut totul pentru consumarea infracțiunii va exista tentativă neterminată, cu posibilitatea unor acte de întrerupere a executării chiar dacă obiectiv nu mai erau de efectuat acte necesare consumării infracțiunii. Dacă agentul credea însă că a făcut totul pentru consumarea infracțiunii, va exista tentativa terminată cu posibilitatea unor acte de împiedicare a rezultatului chiar dacă, obiectiv, mai erau de efectuat acte necesare consumării. Raționând similar, dacă agentul are o îndoială că a făcut totul pentru consumarea infracțiunii, fapta sa va constitui o tentativă neterminată iar dacă el credea că este posibil să se producă rezultatul, fapta sa va fi tentativă terminată (de exemplu, acela care după ce i-a aplicat victimei o lovitură mortală cu cuțitul, o abandonează având convingerea că se va produce rezultatul)6.

În raport cu adoptarea uneia sau alteia din pozițiile prezentate s-ar putea ajunge, în concret, la soluții diferite pentru aceeași faptă.

5. Stefani, Levasseur, Bouloc, pag. 201 : definind tentativa ca un act de executare întrerupt sau neizbutit prin

intervenția unor circumstanțe independente de voința autorului, folosesc un numitor comun pentru ambele

modalități ale tentativei care în cazul tentativei imperfecte, numai parțial și în mod excepțional s-ar putea

verifica.

6. Jescheck, pag. 487-488.

Astfel, în cadrul unei evaluări obiective, dacă agentul crede că executarea a fost terminată deși, în realitate, mai erau necesare acte de executare (exemplu : agentul care abandonează victima rănită crezând că se va produce rezultatul mortal după prima lovitură de cuțit aplicată) va exista, în mod obiectiv, adică în raport cu realitatea o tentativă neterminată. Referitor la același exemplu prezentat, adepții teoriei subiective consideră că, în acest caz, există o tentativă terminată deoarece în reprezentarea agentului executarea a fost dusă până la capăt. Similar, dacă agentul va crede că executarea nu s-a terminat deși executarea a fost dusă până la capăt, în raport cu realitatea va fi o tentativă terminată, în viziunea teoriei obiective spre deosebire de poziția subiectivă care consideră că în acest caz, în raport cu reprezentarea agentului, ar fi o tentativă neterminată.

Desigur că pentru stabilirea răspunderii penale a subiectului nu va fi suficientă numai evaluarea obiectivă a actului de executare (necesitate recunoscută și în teoria obiectivă), ci va trebui constatată și poziția subiectivă a agentului. Sub acest aspect concluziile care rezultă din evaluarea pur obiectivă a actului vor fi corelate cu reprezentările subiectului asupra împrejurărilor obiective.

Astfel, dacă agentul este în eroare asupra caracterului actului de executare, crezând că este o executarea terminată deși în realitate este o executare neterminată, el nu va răspunde potrivit reprezentărilor sale care conduc la reținerea unei executări care ar exclude desistarea (tentativa neterminată) ceea ce înseamnă că evaluarea obiectivă va prevala potrivit regulii din materia erorii după care o circumstanță agravantă nu este luată în considerare dacă agentul nu a avut-o în reprezentarea sa. Dacă, dimpotrivă, agentul crede eronat că executarea este neterminată deși în realitate este terminată, teoretic, el ar putea să răspundă pentru tentativa neterminată adică pentru ceea ce a fost în reprezentarea sa, acesta fiind un mod de executare mai favorabil pentru agent deoarece nu exclude desistarea. Cu toate acestea, pentru că nu este posibil în fapt, ca agentul să mai întrerupă o executare care s-a desfășurat până la capăt în realitatea obiectivă, se ajunge la soluția corespunzătoare unei evaluări obiective în sensul că agentul va răspunde pentru ceea ce în realitate a comis adică pentru o tentativă terminată care exclude desistarea.

Aceasta înseamnă că, și prin aplicarea regulilor referitoare la eroare, agentul va răspunde pentru ceea ce este în reprezentarea sa numai dacă aceasta îi conferă o situație mai favorabilă (va prevala o evaluare subiectivă condiționată) în afară de cazul când în fapt nu este posibil să se dea curs reprezentărilor agentului fiind obligatorie evaluarea obiectivă (evaluarea obiectivă condiționată). Spre deosebire de acest mod de raționament teoria subiectivă promovează ideea că întotdeauna hotărâtoare sunt reprezentările agentului.

Asemenea nepotriviri între desfășurarea reală a actelor de executare și reprezentările făptuitorului se ivesc adesea în practica judiciară fie atunci când agentul a avut în reprezentarea sa că va putea produce rezultatul printr-un singur act de executare (de exemplu, printr-o singură lovitură mortală aplicată victimei, deși în realitate ar fi fost nevoie de mai multe lovituri) fie atunci când a crezut că sunt necesare mai multe acte de executare (de exemplu, prin aplicarea mai multor lovituri ori prin folosirea succesivă a mai multor mijloace de a suprima viața victimei, deși în realitate executarea a fost terminată după primul act de executare, agentul abandonând victima și așteptând să se producă rezultatul).

În prima situație agentul, după aplicarea primei lovituri, consideră că executarea a fost terminată deși obiectiv ar mai fi fost necesare acte de executare. În a doua situație agentul crede că numai după terminarea tuturor loviturilor va consuma infracțiunea, deci el se credea în continuarea executării după aplicarea primei lovituri. În această ultimă situație, dacă agentul abandonează victima înainte de epuizarea loviturilor aflate în reprezentarea sa, se poate pune problema că agentul ar putea pretinde că s-a desistat de la infracțiune.

În doctrina germană s-a susținut că trebuie să se țină seama de planul inițial al agentului și, ca atare, să se considere că tentativa este neterminată (teoria planului inițial) deoarece agentul nu a epuizat toate loviturile pe care le avea în reprezentarea sa. Ar putea, deci, să se desiste de la infracțiunea de omor urmând să răspundă numai pentru infracțiunea de vătămare corporală în raport cu consecințele provocate, efectiv, victimei.

Jurisprudența germană nu a acceptat această soluție ci a decis că există tentativă terminată dacă agentul, după ce a împușcat victima, o lasă să zacă la pământ crezând că a produs rezultatul deși conform planului inițial, concepuse să tragă de mai multe ori în victimă. Teoria planului a fost admisă numai în cazul în care agentul a conceput executarea printr-o singură lovitură însă nu a produs rezultatul (fiind necesare și alte lovituri), după care abandonează victima. În această situație va exista tentativă terminată (conform planului inițial) chiar dacă agentul ar fi putut aplica și alte lovituri ori ar fi putut folosi și alte mijloace. Un caz similar este cel în care agentul lovește victima spontan dintr-o mânie oarbă crezând că rezultatul va interveni după lovitura aplicată.

În ipotezele de mai sus s-a considerat că nu mai este posibilă tentativa neterminată, cum ar fi pretins o evaluare obiectivă deoarece în reprezentarea agentului în momentul comiterii faptei executarea a fost dusă până la capăt și acesta spera să se producă rezultatul.

Este posibil însă ca agentul, după ce a săvârșit prima parte din actele de executare să-și dea seama că nu a terminat executarea așa cum concepuse inițial și că mai are la dispoziție mijloace pentru a ajunge la producerea rezultatului, mijloace pe care le pune în acțiune dar tot fără să producă rezultatul (acte repetate de executare). În acest caz jurisprudența germană a decis că actele anteriore de executare și cu actele următoare formează o unitate naturală de executare dacă există o strânsă legătură în timp a actelor parțiale și o unitate de motivație, putând exista desistare dacă agentul întrerupe executarea în cursul acestei unități naturale de executare7.

În doctrina română s-a susținut că în ipoteza de mai sus există o tentativă continuată8 dacă actele de executare au fost reluate mai înainte ca primele acte de executare să fi fost descoperite.

Implicând, prin aspect, o întrerupere prin voința agentului a executării infracțiunii, desistarea nu poate avea loc decât înainte ca actele de executare să fi fost duse până la

7. Jescheck, pag. 488-489 ; Blei, pag. 236-240.

8. Dongoroz, Explicații I, pag. 159.

capăt (din acest moment nu mai este posibilă decât împiedicarea voluntară a rezultatului). Dacă agentul nu întrerupe executarea și nici nu împiedică producerea rezultatului ci numai după consumarea infracțiunii ia măsuri de restabilire a situației existente anterior ori de despăgubire a victimei, fapta sa va avea caracterul unei căințe active dar nu va exista desistare voluntară.

Doctrina franceză9 consideră în mod just că există căința activă dacă agentul îi dă un antidot victimei spre a înlătura efectul substanței otrăvitoare, deoarece potrivit legii penale franceze (art. 221-5 CP) infracțiunea de otrăvire se consumă prin simplul fapt de a administra victimei o substanță de natură a-i provoca moartea, indiferent dacă s-a produs sau nu rezultatul.

În acest caz actul agentului intervine după consumarea unei infracțiuni de simplă acțiune și nu după o infracțiune de rezultat. Dacă infracțiunea de otrăvire s-ar fi consumat numai dacă se producea moartea victimei (infracțiune de rezultat) actul agentului ar fi avut semnificația unui act de împiedicare voluntară a executării cu consecința inexistenței tentativei, potrivit legii franceze.

Specialiștii francezi nu folosesc pentru această situație expresia de „împiedicare voluntară” ci pe cea de „desistare voluntară”. De exemplu comentând speța în care făptuitorul s-a aruncat în apă pentru salvarea victimei pe care vroia să o ucidă, legea penală franceză susține că acesta s-a desistat de la infracțiune deși este evident că actul de executare se terminase iar salvarea victimei nu ar fi putut avea decât caracterul unui act de împiedicare voluntară a producerii rezultatului.

Dar desistarea nu presupune numai un act de voință care să fi avut loc înainte de consumarea infracțiunii ci și un act de voință susceptibil să întrerupă executarea unei fapte a cărei consumare era posibilă în raport cu reprezentarea agentului.

Dacă acesta are convingerea că nu mai poate continua executarea cu mijloacele pe care le are la dispoziție, nu va exista desistare. Nu se poate abandona o executare de la o

9. Stefani, Levasseur, Bouloc, pag. 202 ; Pannain, pag. 564.

faptă cu privire la care autorul este convins că este imposibil de a fi finalizată10.

Dacă executarea nu mai poate continua, mijloacele folosite fiind improprii, executarea se întrerupe de la sine (de exemplu, când cheia pregătită pentru deschiderea casei de bani se rupe în broască) caz în care întreruperea nu înseamnă desistare pentru că nu este rezultatul voinței libere a agentului ci, de fapt, rezultatul unei imposibilități de a continua executarea. Tot astfel desistarea nu ar fi posibilă în cazul unei fapte absurd concepute.

De altfel, în acest caz desistarea ar conduce cel mult la nepedepsirea autorului în timp ce constatarea absurdității executării ar conduce, în raport cu legea română, la inexistența tentativei. Dacă agentul nu știa că folosește mijloace improprii de a produce rezultatul crezând că mijloacele sunt apte pentru aceasta (de exemplu : nu își dă seama că pistolul pe care îl folosește este descărcat) întreruperea voluntară a executării va produce, de asemenea, efecte deoarece executarea cu mijloace improprii este asimilabilă celei cu mijloace proprii.

În sprijinul aceleași soluții s-a adus și argumentul după care împrejurarea că ar fi existat și alte cauze care ar fi determinat întreruperea executării (de exemplu : folosirea unor mijloace improprii de a produce rezultatul) nu afectează existența desistării voluntare, dacă agentul a acționat cu convingerea că actul său de voință constituie unicul și principalul factor al întreruperii executării11. În acest caz eroarea în care s-a aflat făptuitorul va profita acestuia și pentru un temei desprins din reglementarea instituției erorii de fapt. Din moment ce o circumstanță agravantă n-ar putea fi pusă în sarcina agentului dacă n-a existat în reprezentarea sa în momentul comiterii faptei (art. 51, al.2 CP) cu atât mai mult (a fortiori) o asemenea circumstanță care l-ar exclude pe agent de la desistare (imposibilitatea obiectivă a producerii rezultatului) n-ar putea să fie luată în seamă dacă nu a existat în reprezentarea făptuitorului.

10. Jescheck, pag. 489 ; Blei, pag. 241 : subliniază că nu există desistare de la o tentativă irealizabilă.

11. Dongoroz, Explicații I, pag. 172 ; Papadopol, pag. 134-135.

Dacă, eventual, există o îndoială asupra naturii cauzei care a provocat întreruperea executării se va considera, până la proba contrarie, că întreruperea a fost determinată de actul de voință al făptuitorului, voință liber manifestată.

Deși, de regulă, desistarea presupune o manifestare de voință sub forma unei comportări pasive, a unei inacțiuni a agentului, nu pot fi excluse nici cazurile când desistarea constă dintr-o atitudine activă, de retractare, agentul fiind obligat să intervină activ pentru anularea actelor de executare, când prin acestea s-au declanșat anumite forțe pe care agentul trebuia să le oprească din desfășurarea lor, spre a-și manifesta voința de a se desista (de exemplu : dacă făptuitorul, vroind să distrugă o locuință, dă foc la șura de paie din apropiere astfel ca focul să se extindă și asupra locuinței, desistarea va consta, obligatoriu, din stingerea focului pe care l-a pus).

Această extindere a conceptului de desistare și cu privire la actele de retractare a executării, deși apropie această instituție juridico-penală de aceea a împiedicării voluntare a producerii rezultatului, nu trebuie să conducă la confundarea lor. Necesitatea actelor de retractare apare mai ales în cazul actelor de executare calificate formate din acte care, dacă sunt privite izolat, își au o incriminare de sine stătătoare în legea penală independent de acțiunea pe care vrea să o realizeze făptuitorul prin mijlocirea acestor acte deoarece în asemenea situații agentul poate, și chiar trebuie, să-și manifeste voința de a întrerupe executarea printr-o manifestare activă.

În exemplul deja folosit, dacă agentul vrea să distrugă o casă dând foc mai întâi unei magazii de lemn alăturate acesteia, eventuala dorință a agentului de a întrerupe executarea nu se poate manifesta decât luând măsuri pentru oprirea focului la magazia de lemn sau pentru limitarea focului numai la această magazie. În acest caz agentul va răspunde pentru distrugerea magaziei dar nu va fi considerată desistare fapta sa în raport cu distrugerea casei.

Dar, chiar și în cazul actelor de executare simple, se pot concepe situații când desistarea să se manifeste sub forma unor acte de retractare. De exemplu, când trimite victimei o substanță otrăvitoare printr-un curier,dacă agentul ar dori să se desiste printr-o

simplă abținere de la continuarea executării, aceasta nu va fi întreruptă, în fapt, deoarece procesul declanșat de inculpat își va urma cursul cu toată abținerea agentului. În acest caz, este absolut necesar ca acesta să-și manifeste voința de a se desista printr-o comportare activă împiedicând ca substanța otrăvitoare să ajungă la victimă și ca acesta să o consume.

S-ar putea desprinde concluzia că numai în cazurile de excepție, când agentul a declanșat un proces cauzal care odată pus în mișcare se desfășoară de la sine, voința de desistare trebuie să se manifeste prin acte de retractare, nefiind suficient un act de voință sub forma unei simple abțineri de la continuarea executării. Dimpotrivă, în cazul actelor de executare neizbutite agentul trebuie întotdeauna să intervină activ dacă este decis să împiedice producerea rezultatului deoarece altfel actele de executare fiind terminate, consumarea infracțiunii ar putea să se producă inevitabil, în afară de cazul intervenției unor factori exteriori voinței agentului.

Desistarea nu implică numai un act de voință a agentului, mai trebuie și ca această voință să fie definitivă, simpla amânare a executării sau transferarea executării asupra altei victime nu înseamnă desistare.

De asemenea, actul de voință nu trebuie să fie neapărat spontan ci poate fi și reflectat sau chibzuit ; esențial este ca tentativa să emane de la o voință liberă, neconstrânsă.

Nu interesează mobilul care a stat la baza desistării ; hotărârea agentului poate fi consecința unui impuls generos, nobil sau a unui mobil moral (de pildă : remușcarea, regretul, căința agentului sau pentru că victima l-a recunoscut și apare clar că va fi ușor descoperit și tras la răspundere pentru fapta sa) după cum poate fi urmarea unui impuls egoist determinat de calcule meschine, cum ar fi, de pildă, constatarea că faptul nu mai prezintă interes față de foloasele minime pe care le-ar aduce.

Nu are importanță nici dacă autorul cedează la rugămințile victimei (milă) sau renunță la infracțiune de teama că, dacă va fi prins, se va revoca suspendarea executării

pedepsei, ori dacă victima, în caz de viol, a promis că cedează de bună voie. Indiferent de mobilul care îl face pe agent să renunțe la continuarea executării, esențial este că acesta ar fi putut săvârși și alte acte de executare de la care însă s-a abținut prin voința sa12.

O concepție mai rigidă consideră că desistarea nu poate avea la bază decât cauze interne, orice cauze externe care provoacă întreruperea exclud desistarea. Adepții acestei concepții13 consideră că desistarea implică o „voință liberă” adică o voință care s-a determinat ca urmare a unei motivații interne neinfluențată de cauze exterioare (zgomote, strigăte, etc.) dacă subiectul a acționat dintr-un impuls interior, dintr-o căință profundă.

Aceeași concepție apare și în Codul Penal model american care prevede (art. 5.01) că nu există desistare dacă întreruperea executării este motivată, total sau în parte, de intervenția unor cauze externe. Susținătorii acestor concepții citează, în acest sens, o hotărâre a Casației italiene din 1893 care a decis că la baza desistării poate sta numai un impuls sincer al subiectului.

Într-o altă concepție, mai realistă, desistarea ar fi posibilă și ca urmare a intervenției unor cauze exterioare (sunetul telefonului, a soneriei, zgomotele suspecte în timpul executării, plecarea unui complice, producerea unor defecțiuni a instrumentelor) dacă făptuitorul putea să continue acțiunea, chiar în aceste condiții, însă nu a mai continuat renunțând la planul inițial. În aceste situații deși cauzele exterioare ar fi putut să aibă o anumită influență asupra hotărârii făptuitorului, aceasta rămâne autonomă și expresia unei voințe libere.

Specialiștii14 care susțin această concepție consideră că desistarea este posibilă fie dacă intervin unele cauze exterioare, fie cauze interne cum ar fi : dureri, teamă, panică, șoc psihic, evaluarea unui câștig redus. Aceștia își susțin concepția pe baza faptului că, din moment ce legea nu cere să existe o anumită motivație pentru a justifica nepedepsirea desistării ci numai ca acțiunea sa să fie voluntară (subiectul să aibă libertatea de a acționa și a întrerupe executarea) nu se poate susține că toate cauzele exterioare exclud desistarea.

12. Dongoroz, Tratat, pag.284 și Explicații I, pag.169-171 ; Bettiol, pag.528 ; Blei, pag. 242 ; Jescheck, pag.490 ;

Pannain, pag.562-564 ; Model Penal Code, Commentaries I / 1 , pag. 360-362 ; Pradel, pag. 378.

13. Manzini, pag.391-395 ; Donnedieu de Vabres, pag.135 ; Stefani, Levasseur, Bouloc, pag. 201.

14. Dongoroz, Explicații I, pag.172 ; Blei, pag.240 ; Jescheck, pag.491 ; Garraud, I, pag.498 ; Pannain, pag.562.

Dimpotrivă, în măsura în care cauzele exterioare au avut o influență preponderentă în luarea de către agent a hotărârii de a întrerupe executarea cum ar fi arestarea făptuitorului, riposta victimei, slăbiciunea fizică a agentului, nu va exista desistare.

În aceste cazuri întreruperea nu s-a datorat faptului că agentul nu a mai vrut să continue executarea (quia non voluit) ci faptului că nu a mai putut continua (quia non potuit).

Unele cauze exterioare pot fi echivoce deoarece acestea nu au, în mod evident, caracter de cauze exterioare constrângătoare (făptuitorul vede că se apropie cineva, aude un zgomot), soluția depinzând de situația concretă ce trebuie să se analizeze de la caz la caz pentru a verifica dacă împrejurarea exterioară a avut o influență hotărâtoare asupra voinței libere a subiectului.

Unii autori15, atât români cât și străini, susțin că instanțele franceze interpretează restrictiv cauzele exterioare socotind că, de regulă, ele înlătură caracterul voluntar al desistării. Aceștia consideră că este voluntară desistarea și în cazul în care un terț îl convinge pe făptuitor să renunțe fără să-l constrângă.

Specialiștii arată că soluțiile instanței franceze sunt contradictorii în ceea ce privește interpretarea cauzelor exterioare, considerând uneori că întreruperea nu a fost voluntară dacă desistarea s-a datorat faptului că subiectul a auzit un zgomot. Există însă, în prezent, la instanțele franceze tendința de a admite totuși desistarea în astfel de cazuri deoarece agentul ar fi putut continua executarea asumându-și toate riscurile pe care le-ar atrage.

Într-o situație similară se află, de exemplu, făptuitorul care își dă seama de imposibilitatea chiar relativă de a consuma infracțiunea ori că acțiunea a devenit inutilă, fără scop16.

Tot astfel, nu există desistare atunci când subiectul a încetat executarea deoarece nu a observat obiectul prețios aflat în casa de fier după deschiderea acesteia, sau dacă a

15. Dongoroz, Tratat, pag.284 și Explicații I, pag.167-169 ; Merle, Vitu, pag.367 ; Soyer, pag.89 ; Salvage,pag.38

Stefani, Levasseur, Bouloc, pag.201 ; Lombois, pag.59 ; Pradel, pag.378.

16. Manzini II, pag.391-395 ; Pannain, pag.561.

confundat pe un complice cu un polițist și a fugit de la locul de execuție a infracțiunii sau

dacă fapta îi apare subiectului ca greu de realizat (de exemplu, își dă seama că prada va fi prea grea pentru a fi transportată de făptuitor singur), sau dacă victima în legitimă apărare, îl doboară pe agresor, sau dacă agentul își dă seama că nu are nici o șansă de reușită deoarece a văzut în apropiere o patrulă de poliție.

Nu reprezintă însă cauze exterioare de natură să excludă desistarea voluntară dacă făptuitorul constată că una din modalitățile de comitere a faptei îi este oprită dar are la dispoziție alte posibilități, pe care nu vrea să le folosească. În acest caz renunțarea sa este valabilă pentru aplicarea cauzei de nepedepsire17.

Existența acestor obstacole în calea voinței făptuitorului se evaluează pe baza reprezentărilor acestuia și nu după împrejurările reale. Dacă făptuitorul crede că se apropie o mașină a poliției și încetează executarea, fapta sa nu va constitui desistare voluntară chiar dacă în realitate făptuitorul s-a aflat în eroare asupra împrejurărilor de mai sus18.

O amplă discuție implică soluția prin care se admite posibilitatea desistării voluntare de la executarea unor acte componente ale unei infracțiuni continuate. Se știe că infracțiunea continuată poate exista nu numai când acțiunile componente reprezintă trăsăturile unei infracțiuni consumate, dar și atunci când unele dintre acestea sunt acțiuni oprite în faza de tentativă, dacă tentativa la infracțiunea respectivă este prevăzută de lege19.

În practica judiciară s-a discutat dacă făptuitorul desistându-se de la săvârșirea acestor acte de executare, desistarea se va răsfrânge și asupra actelor care reprezintă trăsăturile unei infracțiuni consumate, deoarece formează împreună cu acestea o unitate legală de infracțiune în cadrul infracțiunii continuate, sau s-ar putea concepe o altă rezolvare.

17. Blei, pag. 241.

18. Jescheck, pag. 491.

19. Dongoroz, Explicații I, pag. 284.

Alți autori20 au susținut că în acest caz actele de executare fiind nepedepsibile datorită intervenției desistării voluntare de nu mai pot face parte din cuprinsul infracțiunii consumate continuate ci vor avea un tratament juridic autonom.

Soluția, deși corectă în esență, ar putea fi și altfel motivată. S-ar putea susține că cerința ca actele de executare componente ale unei infracțiuni consumate continuate să fie pedepsibile pentru a face parte din conținutul unei infracțiuni continuate se referă la situația acestor acte în raport cu norma în incriminare a tentativei ; prin urmare cerința arătată este îndeplinită dacă există o normă care incriminează în abstract tentativa la infracțiunea în executarea căreia s-a aflat făptuitorul. Împrejurarea că în mod concret tentativa nu va fi pedepsită deoarece a intervenit desistarea nu înlătură existența tentativei adică existența unor acte de executare pedepsibile potrivit normei de incriminare. De altfel desistarea voluntară nu poate fi concepută decât în cadrul existenței tentativei, adică a unor acte de executare pedepsibile.

Ca urmare, trebuie să înlăturăm ideea că în ipoteza discutată actele de executare de la care agentul s-a desistat, nu ar mai face parte din compunerea infracțiunii continuate și să admitem concluzia că unitatea legală de infracțiune rămâne neștirbită, chiar dacă actele de executare componente ar ajunge să nu se pedepsească intervenind desistarea voluntară. Aceasta nu va însemna că desistarea voluntară în raport cu actele de executare întrerupte se va răsfrânge și asupra actelor componente care reprezintă conținutul unei infracțiuni consumate, deoarece în acest caz operează prevederile art. 22 CP. În măsura în care actele anterioare desistării sau împiedicării rezultatului constituie o infracțiune de sine stătătoare se va aplica pedeapsa pentru această infracțiune.

Deși prevederile citate se aplică, mai frecvent, în cazul infracțiunilor complexe care absorb în conținutul lor acțiuni care, prin ele însele, constituie o altă infracțiune21, observăm în exemplul discutat, că și în cazul altui tip de unitate legală de infracțiune ar putea deveni operante prevederile art. 22, al. 2 CP.

20. I.D. Băran II, V. Dumbravă, op.cit, pag. 84-85.

21. Dongoroz, Explicații I, pag. 174-175.

Textul acestui articol, așa cum este formulat, nu cuprinde nici o limitare cât privește sfera sa de aplicare referindu-se la actele îndeplinite până în momentul desistării sau împiedicării producerii rezultatului în măsura în care ar constitui o infracțiune autonomă. Această poziție ar putea fi ocupată atât de actele absorbite în cadrul unei infracțiuni complexe cât și de actele componente ale unei infracțiuni continuate.

În timp ce actele consumate absorbite în cadrul unei infracțiuni complexe sunt întotdeauna anterioare actelor de executare de la care făptuitorul s-a desistat, actele consumate din cuprinsul unei infracțiuni continuate ar putea exista și după săvârșirea actelor de executare de la care inculpatul s-a desistat. Astfel o persoană care își propune să sustragă la anumite intervale de timp o cantitate de bunuri dintr-o casă, poate să renunțe de bună voie, după ce le-a strâns într-un ambalaj aparte, la sustragerea unui grup de obiecte (din anumite motive personale raportate la acela care este posesorul bunurilor, de pildă, știind că lucrurile aparțin copiilor din casă) și la următoarea acțiune să continue sustragerea celorlalte obiecte propuse a fi însușite. În acest caz, constatarea desistării voluntare în raport cu o categorie de bunuri făcând parte din ansamblul lucrurilor pe care agentul urmărea să le sustragă nu se va răsfrânge nici asupra actelor componente consumate anterior desistării dar nici asupra celor următoare deși au făcut parte împreună dintr-o unică infracțiune consumată de furt. În ambele situații faptele consumate vor avea un tratament juridic distinct de cel al actelor de executare de la care făptuitorul s-a desistat.

O altă situație ce atrage aplicarea unei cauze generale de nepedepsire, așa cum prevede art. 22, al.1 CP, este împiedicarea voluntară a producerii rezultatului.

Există o împiedicare voluntară a producerii rezultatului numai în cazul când agentul, după ce a săvârșit toate actele de executare necesare consumării fără ca rezultatul să se producă (tentativă terminată, perfectă), intervine activ împiedicând producerea rezultatului. În situația de mai sus activitatea subiectului se situează tot înainte de producerea rezultatului, ca și desistarea, numai că de această dată comportarea sa

voluntară este menită nu să împiedice continuarea executării ci să împiedice producerea rezultatului deoarece executarea a fost terminată.

În practica legislativă există două concepții cu privire la desistarea voluntară și la împiedicarea voluntară a producerii rezultatului. Una dintre concepții consideră că împiedicarea voluntară ca și desistarea constituie condiții negative de existență ale tentativei iar în altă concepție noțiunea de tentativă nu implică și inexistența desistării voluntare precum și a împiedicării voluntare a rezultatului.

În raport cu primul mod de a gândi (legea penală franceză și spaniolă) împiedicarea voluntară fiind o condiție negativă a conceptului, prezența ei exclude existența tentativei, această soluție desprinzându-se, de la sine, chiar din analiza definiției tentativei. Ca atare, nu apare nici necesitatea unei reglementări distincte a desistării voluntare și a împiedicării voluntare a producerii rezultatului.

În cea de a doua concepție (legea penală germană și română) împiedicarea voluntară nu constituie o condiție negativă a tentativei ci o favoare a legiuitorului. Ca urmare, aceste legi penale nu definesc tentativa și prin inexistența desistării sau împiedicării voluntare a producerii rezultatului. În aceste legi penale există o reglementare expresă a desistării și împiedicării voluntare a rezultatului care sunt considerate drept cauze de nepedepsire a făptuitorului și nu cauze de inexistență a tentativei.

În ce privește elementele caracteristice ale împiedicării voluntare a rezultatului, observăm că in timp ce desistarea implică o simplă abținere (numai în mod excepțional ar putea fi o acțiune de retractare și chiar și atunci, actele de retractare sunt acte care întrerup procesul de executare deoarece acesta nu a fost dus până la capăt) dimpotrivă, împiedicarea voluntară presupune întotdeauna a atitudine activă din partea făptuitorului pentru a preveni producerea rezultatului și a anihila forțele puse în mișcare de el (de exemplu : dacă agentul în raport cu legea penală română ar da victimei, pe care o otrăvise, un antidot pentru a preveni producerea morții acesteia).

Nu interesează dacă făptuitorul face apel la ajutorul unui terț pentru a împiedica producerea rezultatului (cheamă un medic, un vecin) hotărâtor este să existe o intervenție activă din partea sa spre a împiedica consumarea infracțiunii22.

Împiedicarea voluntară mai pretinde ca intervenția activă a agentului să fi fost eficientă, adică să fi reușit să prevină consumarea, neutralizând procesul cauzal declanșat de el. Dacă împiedicarea producerii rezultatului nu mai este posibilă deoarece forțele puse în mișcare de agent nu se mai află sub controlul său, acesta va răspunde pentru infracțiunea consumată.

Este discutabilă soluția în cazul în care agentul a făcut eforturi serioase pentru a împiedica producerea rezultatului fără să știe că rezultatul oricum nu se putea produce sau că prin intervenția unui terț rezultatul fusese deja împiedicat.

Potrivit legii penale germane23 împiedicarea trebuie să fie reușită, altfel făptuitorul răspunde pentru infracțiunea consumată. Făptuitorul va beneficia de tratamentul prevăzut pentru împiedicarea voluntară, chiar dacă rezultatul tot nu s-ar fi produs din motive independente de voința făptuitorului (de pildă, victima luase anterior un antidot astfel că otrava dată de făptuitor nu ar mai fi avut nici un efect), dacă se face dovada că agentul a făcut eforturi sincere pentru a preveni rezultatul. Aceeași soluție se aplică dacă agentul face eforturi sincere de prevenire a rezultatului fără să știe că împiedicarea rezultatului era imposibilă deoarece o altă persoană a intervenit și a împiedicat rezultatul.

Unii specialiști germani24 subliniază că această soluție a legii penale germane este o expresie a concepției subiective care stă la baza acesteia.

Această soluție nu era admisă în trecut de legea penală germană ; în asemenea situații instanțele rețineau existența tentativei la infracțiune. Soluția a fost mai târziu adoptată de jurisprudența germană și ulterior consacrată explicit în lege. Doctrina germană este neunitară asupra cazurilor concrete în care făptuitorului îi poate fi acordat

22. Dongoroz, Tratat, pag. 285 și Explicații I, pag. 167-171 ; Papadopol, pag. 135 ; Jescheck, pag. 491.

23. Blei, pag. 241 ; Jescheck, pag. 487-492.

24. Blei, pag. 242-244.

privilegiul menționat. Dacă, de pildă, agentul își dă seama că victima a început să primească ajutor de la un terț și nici o intervenție din partea sa nu ar mai fi necesară, actul său de a se îndrepta spre telefon pentru a chema medicul a fost considerat că nu justifică acordarea privilegiului de mai sus.

În doctrina română s-a admis, de asemenea25, că agentul va beneficia de nepedepsire dacă, necunoscând acțiunea altor factori care au împiedicat producerea rezultatului, a făcut cu bună credință eforturi să împiedice producerea rezultatului. În acest caz eroarea agentului asupra posibilității producerii rezultatului pe care urmărește să-l împiedice îi profită acestuia deoarece vizează o împrejurare esențială susceptibilă să atenueze condițiile răspunderii sale penale.

Nu există împiedicare voluntară în nici o situație dacă agentul nu face eforturi serioase și sincere pentru a preveni rezultatul. Astfel instanțele germane au decis că nu constituie un act de împiedicare a rezultatului fapta agentului de a fi dus pe soția sa grav rănită (răni provocate de agent cu intenția de a-i suprima viața) la o distanță de 100 m de spital unde a abandonat-o, aceasta fiind transportată la spital de trecătorii care au găsit-o prăbușită în apropierea spitalului. S-a motivat că nu este suficientă o simplă legătură cauzală între acțiunea făptuitorului și salvarea victimei ci este necesar ca agentul să fi făcut eforturi serioase, eficiente astfel ca salvarea să fie posibilă ori să reducă șansa producerii rezultatului.

Împiedicarea voluntară presupune, așadar, voința de a zădărnici consumarea infracțiunii prin acte despre care are convingerea că sunt eficiente, de aceea simplele măsuri despre care agentul știe că sunt nesatisfăcătoare nu conduc la nepedepsire dacă alte măsuri mai eficiente îi stăteau la îndemână. Făptuitorul trebuia să epuizeze mijloacele care îi stăteau la dispoziție și să nu lase nimic la voia întâmplării, acolo unde putea să intervină în mod eficient26.

25. Dongoroz, Explicații I, pag. 172 ; Papadopol, pag. 135-137.

26. Jescheck, pag. 492 : arată că subiectul beneficiază de privilegiul împiedicării voluntare numai dacă a făcut

eforturi serioase și sincere pentru a preveni rezultatul, epuizând toate posibilitățile de prevenire ale acestuia.

Eforturile făcute de agent nu înseamnă o certitudine ci numai o anumită posibilitate de prevenire a rezultatului. Dacă rezultatul se produce înainte de a începe eforturile făptuitorului de a preveni consumarea infracțiunii nu va exista împiedicarea voluntară deoarece rezultatul s-a produs conform planului inițial al agentului, chiar dacă acesta n-a știut că rezultatul s-a produs și a depus totuși eforturi în direcția prevenirii rezultatului.

Dacă împiedicarea este rezultatul unei pluralități de cauze, făptuitorul va beneficia de nepedepsirea pentru tentativă dacă acțiunea sa ar fi fost în stare să realizeze împiedicarea și fără concursul celorlalte cauze și dacă autorul avea convingerea că este singurul sau principalul factor de împiedicare a consumării infracțiunii27.

Dacă ar exista o îndoială asupra cauzelor care au determinat împiedicarea producerii rezultatului, se va considera că activitatea făptuitorului a fost aceea care a contribuit la neproducerea rezultatului, agentul beneficiind de privilegiul acordat de lege.

Este discutabilă soluția în cazul în care agentul folosește mijloace ilegale pentru împiedicarea producerii rezultatului (de exemplu : făptuitorul după ce a otrăvit victima, sustrage un vehicul pentru a o transporta la spital, ori sparge vitrina unei farmacii pentru a-și procura un antidot).

S-a susținut28 că un asemenea procedeu nu corespunde cu cerințele legii referitoare la împiedicarea voluntară a producerii rezultatului deoarece o astfel de acțiune trebuie să se desfășoare cu mijloace licite. Părerea contrară29 pare mai întemeiată. Legea nu pretinde decât să existe o acțiune eficientă, voluntară a făptuitorului de împiedicare a producerii rezultatului fără să limiteze mijloacele prin care acesta ar putea ajunge la finalitatea menționată. Dacă făptuitorul a reușit să împiedice producerea rezultatului, el va fi exonerat de răspunderea pentru tentativa la infracțiunea pe care intenționa să o comită urmând să răspundă pentru infracțiunea efectiv săvârșită în cadrul eforturilor de a împiedica producerea rezultatului pentru infracțiunea anterioară.

27. Dongoroz, Explicații I, pag. 172 ; Papadopol, pag. 137.

28. N,T, Buzea, Infracțiunea penală și culpabilitatea, 1944, pag.201, citat de Papadopol, pag. 135.

29. Papadopol, pag. 135.

Pentru a exista o împiedicare voluntară trebuie ca aceasta să fie rezultatul voinței libere a agentului. Nu este liberă hotărârea agentului dacă se manifestă după descoperirea faptei și când este de presupus că se teme de consecințele pe care le va atrage fapta comisă. Existența sau nu a libertății de voință se evaluează în raport cu reprezentările agentului. Dacă acesta nu a cunoscut că fapta a fost descoperită sau că există unele circumstanțe care ar împiedica un caracter liber al voinței sale și acționează pentru a împiedica rezultatul, el va beneficia de regimul privilegiat, deoarece hotărâtor este nu situația obiectivă ci modul cum s-a reflectat desfășurarea evenimentelor în mintea agentului30.

Descoperirea faptei ca motiv de înlăturare a împiedicării voluntare presupune nu numai cunoașterea faptei de către autorități dar și cunoașterea ei de către orice persoană care ar fi putut informa autoritățile. Nu este nevoie de un proces-verbal de luare la cunoștință a faptei, fiind suficientă dovada că fapta fusese descoperită mai înainte ca făptuitorul să intervină pentru a împiedica producerea rezultatului.

Nu va însemna descoperirea faptei dacă persoana care aude ceva suspect nu și-a dat seama că a descoperit o faptă ilicită (de exemplu : dacă un vecin a auzit o împușcătură peste care a trecut-o cu vederea, nu înseamnă că a descoperit fapta de tentativă de omor comisă de inculpat). Va însemna o descoperire a faptei de către un terț situația în care acesta, deși află despre fapta agentului, nu poate să o încadreze juridic corect ori nu poate să dea unele amănunte sau explicații.

Descoperirea faptei poate să provină chiar din partea celui atacat, dacă acesta împiedică producerea rezultatului sau determină începerea unei proceduri judiciare. Dacă fapta continuă, conform planului agentului, și cel atacat nu poate împiedica rezultatul și nici să îl denunțe pe agresor, împiedicarea producerii rezultatului de către făptuitor nu îl exclude de la privilegiu.

Fapta este considerată descoperită dacă rezultatul a fost împiedicat de un terț ori s-a început o procedură judiciară în legătură cu fapta respectivă.

30. Dongoroz, Tratat, pag. 285 ; Papadopol, pag. 136 ; Blei, pag. 245 ; Jescheck, pag. 491-493.

Dacă făptuitorul este ajutat de un terț să prevină rezultatul nu înseamnă că fapta a fost descoperită de cel care a dat ajutorul. Descoperirea de către victimă a faptei sau de către alte persoane care inevitabil trebuiau să afle despre aceasta (de exemplu : participanții la infracțiune), nu înlătură privilegiul pentru făptuitor ; eforturile inculpatului pentru a împiedica producerea rezultatului pot să atragă nepedepsirea pentru tentativă.

În mod excepțional împiedicarea poate să se producă și după consumare, dacă aceasta este temporară și agentul depune eforturi ca să se revină la situația inițială (de exemplu : previne incendiul ori acțiunile asupra unor nave aeriene sau rezultatul poate fi înlăturat prin fapta proprie a agentului care dă o declarație corectă în locul celei mincinoase)31.

Împiedicarea voluntară nu se confundă cu căința activă care înseamnă efortul făptuitorului, după consumarea faptei de a restitui lucrul, de a restabili situația anterioară, de a repara paguba, etc., atitudine care influențează individualizarea pedepsei și nu conduce la nepedepsire. Prin urmare, dacă se produce până la consumarea infracțiunii și reușește să prevină producerea rezultatului înainte de descoperirea faptei, atitudinea activă a făptuitorului beneficiază de alt tratament penal decât căința activă, manifestată după consumarea infracțiunii și producerea rezultatului32.

În doctrina penală italiană33 nu se face întotdeauna această delimitare, socotindu-se că există căință activă ori de câte ori autorul faptei s-a manifestat activ pentru a preveni producerea rezultatului.

Unii autori susțin că împiedicarea voluntară constituie o căință activă, indiferent dacă s-a manifestat înainte sau după consumare.

31. Dongoroz, Explicații I, pag. 172 ; Papadopol, pag. 136.

32. Jescheck, pag. 492 ;Blei, pag. 245 ; Merle, Vitu, pag. 361 ; Stefani, Levasseur, Bouloc, pag. 201-203 arată că

este greu de făcut uneori deosebirea între cele două situații (ex.:când autorul, după ce a aruncat victima în apă,

se aruncă după ea și o salvează) ; dacă autorul se manifestă activ după consumarea infracțiunii, va fi o

circumstanță atenuantă și nu o împiedicare a rezultatului.

33. Bettiol, pag. 528 ; Pannain, pag. 564.

Dacă în cazul desistării prevalează interesul de a încuraja pe făptuitor să facă tot posibilul pentru a preveni producerea rezultatului ilicit, în cazul împiedicării voluntare prevalează necesitatea ocrotirii valorilor sociale și implicit a sancționării faptelor ce aduc atingere acestor valori.

Doctrina italiană este neunitară, unii autori susținând că nu trebuie confundată căința activă manifestată sub forma împiedicării involuntare a rezultatului cu acea căință ce se manifestă după consumarea infracțiunii (la care se referă art. 62, pct. 6 CP italian) deși în ambele cazuri are loc o atenuare de pedeapsă. În parte aceasta se aplică și pentru faptul că legea penală italiană consideră împiedicarea eventuală a rezultatului ca o cauză de reducere a pedepsei și nu de înlăturare completă a acesteia.

Împiedicarea voluntară este posibilă numai în cazul infracțiunilor pentru care legea prevede condiția unui rezultat material independent de acțiune și determinat de aceasta. Numai în aceste situații este posibil ca executarea faptei să fie completă fără însă să se fi produs rezultatul. În cazul infracțiunilor de simplă acțiune poate exista numai tentativa neterminată (imperfectă) susceptibilă de desistare voluntară nu și tentativa perfectă (terminată) aceasta din urmă fiind singura modalitate a tentativei care poate face posibilă împiedicarea voluntară34.

Potrivit art. 22 al.1 din legea penală română, persoana care s-a desistat de la infracțiune este apărată de pedeapsă. Aceasta înseamnă că, în viziunea legiuitorului român, desistarea constituie o cauză personală de nepedepsire a făptuitorului. Această soluție este admisă de majoritatea legislațiilor indiferent de justificarea care, în doctrina respectivă, se dă întreruperii voluntare a executării.

În unele legislații (legea penală germană) sub numele de desistare (Rücktritt) este reglementată atât întreruperea voluntară a executării cât și împiedicarea voluntară a producerii rezultatului.

34. Dongoroz, Explicații I, pag. 171-172 ; Papadopol, pag. 137 ; Jescheck, pag. 487 ; Blei, pag. 236 arată că legea

penală germană se referă cu aceleași consecințe atât la desistarea voluntară cât și la împiedicarea voluntară.

În legislațiile unde desistarea constituie o condiție negativă a conceptului de tentativă (legea penală franceză, spaniolă) aceasta este o cauză de inexistență a tentativei și nu o cauză de nepedepsire. În acest caz nu apare nici necesitatea unei reglementări distincte a desistării.

Tratamentul mai blând al tentativei în cazul desistării nu se referă și la actele consumate săvârșite până la întreruperea executării. În acest caz legea română (art. 22 al.2 CP), întocmai ca și celelalte legislații, prevede că pentru actele îndeplinite până în momentul desistării, dacă acestea constituie o infracțiune, se aplică pedeapsa pentru acea infracțiune. Aceasta este ipoteza tentativei calificate și presupune ca autorul, în cadrul actelor de executare ale unei infracțiuni, să fi comis și acte care prin ele însele întrunesc elementele unei infracțiuni consumate (în cazul efracției, dacă făptuitorul distruge încuietorile dar se desistă de la furt, va răspunde pentru distrugere ; ori și pentru infracțiunea consumată de violare a domiciliului). Tot astfel, infractorul care acționează cu arma ori cu substanțe toxice contra victimei în scopul de a o ucide săvârșește infracțiunea consumată de deținere ilegală a armei de foc ori de deținere a substanțelor toxice pe care intenționa să le folosească contra victimei în încercarea de la care s-a desistat. În toate aceste cazuri întreruperea voluntară a executării de către făptuitor nu înseamnă absolvirea de răspundere pentru infracțiunea consumată deja săvârșită.

În cazul actelor de executare calificate suntem în prezența unor acte de executare susceptibile de o încadrare juridică alternativă : pe de o parte sunt acte, care analizate în ele însele, reprezintă o infracțiune autonomă iar, pe de altă parte analizate în raport cu infracțiunea ultimă pe care agentul intenționa să o comită, reprezintă acte de executare ale acestei infracțiuni. În măsura în care aceste din urmă acte de executare sunt întrerupte va exista desistarea în raport cu infracțiunea spre care tindea să o comită inculpatul și, ca atare, nu vor fi pedepsite în această calitate, dar vor fi pedepsite ca acte de executare de sine stătătoare.

În practica judiciară s-a făcut, în general, o aplicare corectă a regulilor privitoare la desistare.

S-a decis că nu există desistare dacă inculpatul a renunțat la executarea violului numai în urma țipetelor victimei sau a intervenției unei persoane din apropiere35 sau dacă inculpatul a abandonat victima, pe care intenționa să o omoare, ca urmare a strigătelor acesteia36.

În situațiile de mai sus inculpatul a fost constrâns să întrerupă executarea fie datorită strigătelor victimei, fie datorită intervenției unui terț. Orice continuare a executării în aceste condiții ar fi însemnat preluarea de către agent a unui risc, acela de a fi descoperit și denunțat poliției, risc pe care acesta nu a voit să-l ia asupra sa.

De asemenea, s-a decis că nu constituie desistare dacă inculpatul după ce a aplicat victimei o lovitură cu parul în cap, observând că acesta nu a decedat, nu a mai repetat lovitura deși avea posibilitatea să o facă37, ori dacă după ce a tras trei focuri de armă în

victimă nu a mai repetat acțiunea38, sau după ce i-a aplicat o lovitură care putea fi mortală, inculpatul nu continuă executarea ci dă ajutor victimei39.

În măsura în care inculpații din spețele arătate au acționat asupra victimelor pe care vroiau să le ucidă aplicându-le lovituri mortale, executarea a fost dusă până la capăt ceea ce exclude posibilitatea unor acte de întrerupere a executării. Cel mult, în aceste cazuri, ar fi fost posibile, acolo unde procesul cauzal s-a declanșat, unele acte de împiedicare a producerii rezultatului. Faptul că agentul nu a repetat acțiunea nu înseamnă o desistare de la aceastea, deoarece nu există nici un act de întrerupere a executării primei acțiuni, act care nici nu era posibil din moment ce executarea a fost dusă până la capăt. Nerepetarea acțiunii constituie o nouă decizie, de data asta mai înțeleaptă, luată de agent pentru a nu agrava situația victimei ca și propria sa situație și a face imposibile eventualele acte de împiedicare a producerii rezultatului.

35. T.J. Brașov, d.p. 237 din 1968, RRD nr. 1/1969, pag. 157.

36. TS s.p., d.1407 din 1978, RRD nr. 1 / 1979, pag. 57 ; TS s.p., d. 2876 din 1974, R1, pag. 125.

37. TS s.p., d. 1830 din 1973, RRD nr. 2 / 1974, pag. 169.

38. TS, s.m., d.99 din 1981, RRD nr. 11 / 1982, pag. 70.

39. TS s.p., d. 2958 din 1970, R1, pag. 126.

Dacă agentul ar fi repetat executarea până la producerea morții victimei, în acest rezultat s-ar fi absorbit toate actele de executare succesive iar la individualizarea pedepsei instanța ar fi avut în vedere perseverența delictuoasă a agentului.

În situația în care agentul a luat hotărârea să producă rezultatul prin mai multe acte de executare (aplicarea de două sau trei lovituri mortale victimei) ceea ce în spețele arătate nu s-a stabilit, jurisprudența este încă ostilă ideii de a considera că, după ce a aplicat prima lovitură mortală victimei, agentul s-ar afla în executarea faptei și ar putea să se desiste. Soluția contrară, deși teoretic posibilă (potrivit căreia agentul nu ar putea răspunde pentru tentativă la omor ci numai pentru vătămare corporală provocată victimei prin prima lovitură) ar justifica posibilitatea desistării în cazul uciderii „fracționate” a victimei de către un criminal care și-ar planifica numărul de lovituri pe care să i le aplice victimei până la producerea rezultatului final.

Există desistare voluntară și dacă agentul, după ce a pătruns prin efracție, într-o locuință și a scos din dulap mai multe lucruri, a părăsit casa din proprie inițiativă fără să-și însușească nimic. În acest caz inculpatul va răspunde numai pentru actele îndeplinite până în momentul desistării40.

Dacă făptuitorul după ce a falsificat un document nu a utilizat actul respectiv pentru a obține un folos injust, el va răspunde numai pentru fapta de fals41.

În ambele spețe s-a reținut în mod corect că nu există desistare în raport cu infracțiunea pe care urmărea să o comită agentul, însă aceasta nu va înlătura răspunderea făptuitorului pentru actele consumate, anterior săvârșite în cadrul și în scopul producerii rezultatului ultim urmărit de inculpat. În aceste situații suntem în prezența unor acte de executare calificate adică acte de executare susceptibile de o încadrare juridică alternativă (privite ca acte de executare de sine stătătoare reprezintă conținutul unei infracțiuni consumate, privite în corelație cu rezultatul pe care agentul urmărea să-l producă, aceste acte sunt acte de executare la această infracțiune).

40. TS s.p., d. 2950 din 1970, RRD nr. 3 / 1971, pag. 133.

41. TS s.p., d. 1860 din 1970, CD, pag. 424.

În măsura în care agentul întrerupe voluntar executarea și renunță la producerea rezultatului spre care tindea, el nu va fi pedepsit pentru actul de executare cu această semnificație dar va suporta pedeapsa pentru actele care întrunesc trăsăturile unei infracțiuni consumată de sine stătătoare.

Într-o altă speță s-a decis că autodenunțarea după săvârșirea infracțiunii nu echivalează cu o desistare42.

Soluția este corectă în fond deoarece autodenunțarea, fiind un act săvârșit după consumarea infracțiunii, nu are nici o influență asupra actelor comise până la producerea rezultatului și consumarea infracțiunii. Autodenunțarea nu poate avea, prin urmare, nici semnificația unui act de împiedicare a producerii rezultatului și nici semnificația unui act de întrerupere a executării. Ea poate avea, cel mult, caracterul unui act de căință, care va fi avut în vedere la individualizarea pedepsei.

Nu există, sub acest aspect, deosebiri esențiale între împiedicarea voluntară și desistare, ambele reglementări reflectând aceleași interese ale societății de a face tot posibilul pentru a stimula la autor dorință să prevină producerea rezultatului. Nu interesează mobilul care a stat la baza intervenției făptuitorului, esențialul este ca împiedicarea să fie voluntară, eficientă și să aibă loc înainte de descoperirea faptei.

Toate justificările aduse în favoarea nesancționării tentativei în cazul desistării sunt valabile și pentru împiedicarea voluntară.

Potrivit legislației române (art. 22, al.1 CP) împiedicarea voluntară a rezultatului constituie, ca și desistarea, o cauză de nepedepsire. În alte legislații, de exemplu legea penală italiană, (art. 56 al. ultim CP) împiedicarea voluntară constituie o cauză de atenuare a pedepsei. În raport cu unele legislații (exemplu legea penală franceză, spaniolă) împiedicarea rezultatului constituie o cauză care exclude existența tentativei.

Legea penală română deși prevede nepedepsirea agentului care a împiedicat producerea rezultatului, nu extinde această soluție și la cazurile în care agentul, deși face,

42. T.m.București, s.II-a, d.p. 367 din 1993, Dreptul nr. 1 / 1995, pag. 101.

cu bună credință, eforturi pentru a împiedica rezultatul, el nu își dă seama că rezultatul

este imposibil de prevenit sau că rezultatul a fost deja prevenit prin intermediul victimei ori a uni terț. De exemplu, după ce inculpatul i-a dat victimei băutura otrăvitoare, aceasta simțindu-se rău și bănuind cauza care i-a provocat această stare a luat urgent un vomitiv sau a cerut ajutorul unui vecin care i-a dat o substanță vomitivă ; inculpatul necunoscând această împrejurare și regretând fapta comisă, transportă victima la spital sau cheamă medicul. Întrucât în asemenea situații agentul nu a reușit prin efortul propriu să împiedice producerea rezultatului, s-ar părea că ar urma ca acesta să sufere consecințele pentru fapta de tentativă la infracțiune. Soluția contrară se impune totuși pe cale de interpretare.

Dacă, până a interveni împiedicarea voluntară, făptuitorul a săvârșit acte care întrunesc elementele constitutive ale unei infracțiuni autonome consumate (acte de executare calificate) el va răspunde pentru această infracțiune (art.22, al.2 CP). De exemplu, agentul reușind să împiedice moartea victimei ca rezultat al substanței toxice pe care i-a administrat-o, nu va fi pedepsit pentru tentativă de omor, însă va răspunde pentru vătămarea corporală provocată victimei de substanțele respective și eventual pentru deținerea de substanțe toxice. În cazul împiedicării voluntare actele de executare calificate nu mai sunt sancționate ca acte de executare la infracțiunea mai gravă pe care a urmărit să o comită agentul însă rămân pedepsite ca infracțiuni autonome43.

Actele de executare calificate trebuie să fie consumate și nu în faza tentativei, deoarece în acest caz autorul ar beneficia de împiedicarea voluntară44.

În practica judiciară s-a decis că nu constituie o împiedicare a producerii rezultatului fapta inculpatului de a aduce înapoi după două ore vehiculul sustras45, sau dacă inculpatul a restituit anvelopele sustrase din unitate după consumarea infracțiunii46.

43. Dongoroz, Explicații I, pag.173-174, Tratat, pag. 287 ; Papadopol, pag. 137 ; Pannain, pag. 564 ; Codul Penal

model american, art. 5.04, al.4 precizează că nepedepsirea pentru împiedicarea voluntară a producerii

rezultatului nu influențează răspunderea agentului pentru actele deja îndeplinite.

44. Dongoroz, Explicații I, pag.173-174 ; Papadopol, pag. 137.

45. Tj Suceava, d.p. 66 din 1970, RRD nr. 5 / 1970, pag. 167.

46. TS s.m., d. 61 din 1976, RRD nr. 4 / 1977, pag. 62

În toate aceste situații ne aflăm în fața unei acțiuni ulterioare momentului consumării infracțiunii de furt chiar dacă asemenea acțiuni ar releva dorința infractorului de a pune lucrurile în situația inițială, ori de a repara prejudiciul adus victimei. Asemenea intenții vor fi cântărite de judecători la individualizarea pedepsei aplicate făptuitorului. Ele reprezintă forme de căință activă a agentului și nu o împiedicare voluntară în sensul cerut de lege. De aceea în mod corect instanțele au respins cererile de a se face aplicarea dispozițiilor referitoare la împiedicarea voluntară a producerii rezultatului. O asemenea posibilitate este greu de conceput în materia infracțiunii de furt care, prin concept, se consumă în momentul când agentul și-a însușit obiectul, rezultat care se produce concomitent cu luarea obiectului din locul unde s-a aflat și cu dobândirea de către agent a posibilității de a se comporta față de obiect ca și cum i-ar aparține. În cazul acestei infracțiuni nu există un rezultat material independent de acțiune care să lase un timp între acțiunea terminată și producerea rezultatului, timp în care să se înscrie eventualele acte ale agentului de împiedicare a producerii rezultatului. În această materie poate avea loc numai o restituire a obiectului sustras, ceea ce echivalează cu săvârșirea de acte de căință activă și nu de împiedicare a producerii rezultatului.

Este adevărat că în doctrina penală română s-a exprimat și punctul de vedere conform căruia infracțiunea de furt se consumă în momentul în care autorul furtului a ieșit din locul unde a comis fapta, numai astfel realizându-se „propriu-zis” însușirea bunului (teoria apropriațiunii)47. Raționând astfel, s-ar putea considera că există un moment al producerii rezultatului distinct de cel al terminării actelor de executare astfel că ar fi posibilă atât existența tentativei perfectă (terminată) cât și a unor acte de împiedicare a producerii rezultatului (de exemplu : agentul după ce a luat lucrul, înainte de a se îndepărta de locul unde a comis actele de executare a sustragerii, se reîntoarce și îl pune la loc).

47. Dongoroz, Explicații III, pag. 467.

Această soluție nu a fost acceptată în practica judiciară care a decis că există infracțiunea consumată de furt și nu o tentativă, dacă făptuitorul a fost descoperit în momentul luării bunului și înainte de a fi părăsit locul de unde a comis sustragerea48 sau dacă a fost prins în momentul când încerca să scoată bunul sustras din incinta unității49 sau să ridice cerealele ascunse de el chiar pe tarlaua de unde le-a sustras50. Acest punct de vedere a fost susținut și în literatura juridică51.

Într-o altă speță s-a decis că nu constituie împiedicare voluntară fapta inculpatului care, după aplicarea unei lovituri mortale victimei, îi dă acesteia ajutor să se deplaseze52. Pentru a opera nepedepsirea, agentul ar fi trebuit să ia măsuri efective de transport a victimei la spital astfel încât să se excludă orice posibilitate de producere a rezultatului (efortul de a o transporta acasă și nu la spital, nu a fost suficient).

48. TS, s.p., d. 617 din 1971, RRD nr. 9 / 1971, pag. 161 ; TS, s.p., d. 3553 din 1973, RRD nr.12 / 1974, pag. 73.

49. TS, c7, d. 68 din 1986, RRD nr. 7 / 1987, pag. 75 ; TS, s.p., d. 2873 din 1983, R.3, pag. 125.

50. TmBucurești, s.II-a, d.p. 150 din 1985, R3, pag. 127.

51. Practica judiciară penală, I / pag. 73-74 și III / pag. 102.

52. TS, s.p., d. 2958 din 1970, R.1, pag. 126.

=== I.3 ===

I.3. Instigarea neurmată de executare

Codul Penal, în art. 26, definește instigatorul prin caracterizarea activității desfășurate în procesul săvârșirii faptei. În baza reglementării cuprinse în textul citat, se poate elabora o definiție a instigării ca acea formă a participației morale, caracterizată prin aceea că o persoană cu intenție determină o alta să săvârșească o faptă prevăzută de legea penală.

Instigarea devine relevantă penal numai în măsura în care activitatea de determinare efectuată de instigator privește o faptă prevăzută de legea penală.

Instigatorul, prin activitatea efectuată, face să nască în mintea instigatului hotărârea de a săvârși fapta prevăzută de legea penală. Prin această activitate, se contribuie, așadar, la formarea laturii subiective a infracțiunii. Datorită conținutului psihic, moral al instigării, cel ce efectuează această activitate (instigatorul) poartă și denumirea de autor moral, iar cel care execută activitatea la care a fost determinat (instigatul) este denumit și autor material.

Instigarea ca formă de participație morală trebuie deosebită de complicitatea morală, deosebirea constând în aceea că prima determină hotărârea infracțională, iar a doua ajută la întărirea sau întreținerea ei. Instigarea este posibilă, în general, la orice infracțiune, pentru că aceasta presupune existența unei hotărâri infracționale ce poate fi luată de autorul însuși sau poate fi transmisă acestuia de către instigator. Este posibilă și la faptele de culpă, caz în care instigarea îmbracă forma improprie reglementată de art. 31 CP, ipoteza I.

Activitatea de determinare începe, de regulă, printr-un îndemn adresat de instigator altei persoane și se întregește prin determinarea efectivă a acesteia la săvârșirea faptei avută în vedere de instigator, prin luarea hotărârii de a comite fapta. Îndemnul se poate manifesta sub formă orală sau scrisă.

Pentru acceptarea hotărârii, instigatorul poate folosi diferite mijloace, în funcție de condiția psihică a celui instigat, de starea în care se află în momentul hotărârii. Uneori este suficient să se folosească anumite argumente, să se incite un anumit fond psihic cunoscut

de instigator, după cum, în alte situații, pentru captarea voinței instigatului se impune folosirea unor daruri, crearea de avantaje sau situații convenabile, folosindu-se chiar amenințarea sau constrângerea. În prima ipoteză, instigarea este simplă, iar în a doua, datorită mijloacelor folosite, instigarea este calificată. Stabilirea modului de determinare prezintă un interes practic în operațiunea de individualizare judecătorească a pedepsei instigatorului.

Hotărârea poate fi transmisă instigatului direct prin indicarea explicită a faptei pe care să o comită autorul, caz în care instigarea este directă, sau, fără a se manifesta în acest fel, se creează o anumită stare de spirit instigatului, prin incitarea unor sentimente de răzbunare, lăcomie, gelozie care-l conduc la luarea hotărârii, situație în care instigarea este indirectă. Dacă în primul caz legătura subiectivă dintre participanți este bilaterală, în situația instigării indirecte legătura este unilaterală, autorul nedându-și seama că a fost determinat la comiterea faptei. Determinarea se poate face și față de o persoană care

acționează fără vinovăție (iresponsabil, minor care nu răspunde penal), caz în care instigarea îmbracă forma improprie (art. 31, al.2 CP).

Pentru ca o persoană să aibă calitatea de instigator, așa cum prevede art. 25 CP, activitatea desfășurată de aceasta trebuie să fi avut ca efect luarea de către instigat a hotărârii de a săvârși fapta prevăzută de legea penală.

Determinarea înseamnă luarea efectivă a hotărârii de către cel instigat, indiferent de împrejurarea dacă o pune sau nu în executare.

Dacă o pune în executare, instigarea reprezintă o formă de participare la fapta săvârșită, iar dacă cel instigat nu mai dă curs instigării, se realizează instigarea neurmată de executare, prevăzută în art. 29 CP. Rezultă că nu există instigare în cazul așa-numitei „instigări aparente”, când cel asupra căruia s-a efectuat determinarea nu a luat hotărârea de a comite fapta sau a lăsat doar impresia instigatorului că a fost determinat (și ulterior anunță victima sau organele competente).

La aceeași faptă instigarea se poate efectua de o singură persoană sau de doua persoane, concomitent sau succesiv. În acest caz, se realizează o coinstigare, participanții

fiind cei doi instigatori și autorul care a cooperat la săvârșirea aceleiași fapte. Coinstigarea nu trebuie confundată cu concursul de instigări, care există în situația în care două persoane determină pe alta la comiterea aceleiași fapte, fiecare acționând separat, fără o înțelegere și cooperare între ei.

Dacă, după efectuarea activității de instigare, instigatorul participă nemijlocit la săvârșirea faptei alături de autor, nu va răspunde pentru un concurs de infracțiuni în care s-ar reuni cele două forme de participație, ci numai pentru coautorat, în care se absoarbe activitatea anterioară de instigare.

Instigarea presupune, prin definiție, să nu existe o determinare anterioară sau autodeterminare. Cel care desfășoară o activitate de determinare la comiterea unei fapte față de o persoană care anterior luase hotărârea de a o săvârși, nu are calitatea de instigator. Dacă activitatea sa are doar rolul de a întări hotărârea infracțională a celuilalt, atunci aceasta se va transforma în complicitate morală.

Din moment ce instigarea presupune luarea de către instigator a unei hotărâri pe care acesta o transferă altei persoane, prin concepție instigarea implică intenția din partea instigatorului. Acesta are reprezentarea faptei pe care o va comite autorul, precum și a împrejurării că prin activitatea sa îl determină la comiterea faptei, reprezentare unită cu voința de a contribui la săvârșirea faptei. Intenția instigatorului presupune existența unei legături subiective între participanți, legătură care de cele mai multe ori îmbracă forma bilaterală și care este caracterizată printr-o comunicare directă cu autorul, care are reprezentarea actului de determinare la comiterea faptei. În cazuri mai rare, legătura subiectivă se poate manifesta și sub forma unilaterală, de la instigator către instigat. O asemenea legătură este caracteristică instigării improprii, când se exclude un acord de conștiință și voință bilateral între cei doi participanți, deoarece autorul acționează din culpă sau fără vinovăție.

Fiind o formă de participație care se săvârșește numai cu intenție, nu și din culpă, se pune problema dacă instigarea este posibilă la infracțiunile praeterintenționate.

Răspunderea instigatorului pentru asemenea fapte se rezolvă în baza art. 28, al. 2 CP, referitor la circumstanțele reale și la modul cum se răsfrâng asupra participanților. Rezultatul mai grav în cazul infracțiunilor praeterintenționate, ce constă în moartea victimei (art. 197, al.2, lit. d și art. 183, alin. ultim, CP) reprezintă o împrejurare reală care se răsfrânge și asupra instigatorului în măsura în care a cunoscut-o sau a avut posibilitatea să o cunoască.

Participația este condiționată de săvârșirea faptei de către autor, la care au cooperat și alte persoane, în calități diferite. Instigarea implică în mod necesar ca autorul să fi dat curs instigării, fie prin săvârșirea faptei în formă consumată fie în forma unei tentative pedepsibile (art.144 CP). Din această condiție constitutivă a instigării, rezultă că nu se realizează instigarea ca formă de participație în situația în care instigatul, care a luat hotărârea de a săvârși fapta, nu a pus-o în executare sau a efectuat doar un act de pregătire, care în legislația noastră penală, de regulă, nu este incriminat, ori a început executarea faptei, care a rămas în stadiul tentativei, pe care legea nu o incriminează. Când instigatorul se află în una din aceste situații, se realizează instigarea fără rezultat sau neurmată de executare, care nu mai constituie un act de participație, ci o activitate cu semnificație penală proprie, în condițiile în care legea o consacră ca atare (art. 29, al.1, ipoteza I, CP).

Instigarea ca formă de participație nu trebuie confundată cu anumite forme de „instigare”, de îndemn, incriminate ca infracțiuni de sine stătătoare, dar care se pot transforma în acte de participare, când, în urma acțiunii de instigare, o persoană a dat curs acesteia, săvârșind fapta la care a fost instigat. Astfel, art. 324 CP incriminează sub denumirea „Instigarea publică și apologia infracțiunilor”, fapta de a îndemna publicul prin diferite mijloace de a nu respecta legile ori de a săvârși fapte ce constituie infracțiuni. Legea a incriminat ca faptă penală distinctă simplul îndemn al publicului în sensul celor amintite, datorită pericolului social pe care îl reprezintă o astfel de activitate, având în vedere condițiile în care se efectuează și efectele pe care le poate antrena. Dacă îndemnul se finalizează prin determinare, care are drept urmare săvârșirea infracțiunii la care s-a

instigat, aceasta va constitui un act de participație sub forma instigării la fapta săvârșită, act sancționat potrivit reglementării generale (art. 25 și 27 CP).

Instigarea neurmată de executare, care este reglementată în art. 29 CP, cuprinde, în concepția legii, două situații deosebite ca natură juridică, cărora legiuitorul le-a atribuit același tratament juridic. Acestea sunt :

– actele de instigare neurmate de executarea faptei ;

– actele de instigare urmate de desistarea autorului ori de împiedicarea producerii rezultatului.

Din prima situație, fac parte cazurile în care activitatea de determinare desfășurată de instigator a condus la luarea a hotărârii, de către instigat, de a săvârși fapta. Dar, deși a luat hotărârea, instigatul, din diferite motive, nu a mai pus-o în executare sau a început săvârșirea faptei, dar aceasta a rămas în faza tentativei nepedepsibile.

În această situație, instigarea nu apare ca act de participație, întrucât nu s-a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală, condiție indispensabilă a participației. Așa fiind, instigatorul nu poate fi sancționat ca participant în baza dispozițiilor cuprinse în art. 27 sau art. 31 CP.

Instigarea neurmată de executare are, însă, semnificație penală proprie, prin voința legii (art.29 CP), instigatorul urmând a răspunde în temeiul acestor reglementări nu ca participant, ci ca autor al unei fapte distincte de aceea la care a instigat. Instigarea neurmată de executare, în ipoteza prezentată, este incriminată ca faptă de sine stătătoare, datorită pericolului social intrinsec al activității de instigare efectuată de instigator.

Deoarece activitatea reprezintă o faptă de sine stătătoare, momentul ei de săvârșire trebuie considerat acela al efectuării activității de determinare de către instigator, moment de care se leagă nașterea răspunderii penale, aplicarea legii în timp, recunoașterea legii de grațiere, curgerea termenului de prescripție, etc.

Instigarea neurmată de executare se sancționează cu o pedeapsă cuprinsă între minimul special al pedepsei prevăzută de lege pentru infracțiunea la care s-a instigat și minimul general.

Cea de a doua situație se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii luate de instigat, care ulterior se desistă sau împiedică producerea rezultatului. Într-o atare situație, autorul, potrivit art. 22 CP, nu se pedepsește, cu toate că ceea ce s-a efectuat până în momentul desistării sau împiedicării producerii rezultatului constituie o faptă penală. Fiind realizată condiția existenței unei fapte prevăzute de legea penală, instigarea trebuie apreciată, sub aspectul naturii juridice, ca un act de participație. Desistarea sau împiedicarea rezultatului efectuată de autor nu profită și instigatorul, deoarece constituie o cauză de nepedepsire cu caracter personal.

Deși s-a săvârșit o tentativă, pedeapsa instigatorului nu se va stabili potrivit regimului de sancționare a tentativei, prevăzut în art. 21 CP, ci în limite atenuate, prin reglementarea specială cuprinsă în art. 29 CP. În acest caz, pedeapsa aplicată instigatorului este aceeași ca în prima ipoteză, cuprinsă între minimul special al faptei la care s-a instigat și minimul general. Deși cele două situații prezentate au o natură juridică diferită, legiuitorul le-a creat același tratament juridic.

Instigarea neurmată de executare precum și instigarea urmată de desistarea autorului nu se pedepsesc dacă infracțiunea la care s-a instigat este sancționată cu o pedeapsă de doi ani sa mai mică. Nepedepsirea în această situație se justifică prin gravitatea redusă a faptei la care s-a instigat. Legiuitorul instituie o rezervă care este impusă de dispoziția cuprinsă în art. 22, al.2 CP. Legea stabilește, în acest sens (art. 29, al.2), că, dacă actele de executare efectuate până în momentul desistării sau împiedicării constituie o altă faptă prevăzută de legea penală, instigatorului, ca și autorului, i se va aplica pedeapsa prevăzută pentru acea infracțiune.

În unele cazuri, instanțele de judecată au pronunțat soluții greșite în situația instigării la mărturie mincinoasă, care a fost urmată de executarea faptei de către autor, cu retragerea ulterioară a mărturiei în condițiile art. 260, al.2 CP. Astfel, unele instanțe au considerat că instigatorul trebuie să răspundă potrivit art. 261 CP, care incriminează încercarea de a determina mărturia mincinoasă, iar altele, în baza art. 29 CP, care prevede

instigarea neurmată de executare (ipoteza a-II-a). Soluțiile promovate nu corespund textelor pe care se întemeiază.

În cazul celei dintâi, încadrarea este necorespunzătoare legii, deoarece art. 261 CP incriminează ca infracțiune de sine stătătoare încercarea de a determina mărturia mincinoasă ori în situația avută în vedere, instigatorul nu numai că a reușit să determine pe cel instigat la săvârșirea faptei dar acesta a dat curs instigării prin depoziția mincinoasă făcută, pe care apoi a retras-o.

Nici cea de a doua soluție nu se înscrie în reglementarea invocată (art. 29 CP), întrucât aceasta operează când autorul se desistă sau împiedică producerea rezultatului. În situația avută în vedre, nu ne aflăm în prezența cauzei de nepedepsire prevăzută în art. 22 CP, care operează în faza tentativei (întrerupte sau terminate), deoarece fapta s-a consumat, activitatea martorului de retragere a mărturiei mincinoase fiind posterioară consumării faptei.

Soluția justă în situația avută în vedere este aceea de instigare la mărturie mincinoasă (art. 25, combinat cu art. 260 CP). Cauza specială de nepedepsire prevăzută în art. 260, al.2 CP, ce operează asupra autorului, este personală, neavând nici un efect asupra răspunderii instigatorului.

Activitatea efectuată de către persoana care, cu intenție, încercă să determine pe o altă persoană să săvârșească o faptă prevăzută de legea penală, poate avea unul din următoarele rezultate :

a) actele de instigare nu au reușit să determine pe cel față de care au fost efectuate : acesta a respins, pur și simplu sau după oarecare reflectări, propunerea ce i s-a făcut de a săvârși fapta prevăzută de legea penală (rezultat negativ).

b) actele de instigare au reușit să-l determine pe cel față de care au fost efectuate : acesta a acceptat să săvârșească fapta prevăzută de legea penală ; acceptarea nu a fost însă urmată de un început de executare a faptei respective ori executarea începută a rămas în formă de tentativă, în cursul faptelor la care tentativa nu este pedepsită (rezultat pozitiv neurmat de executare).

c) persoana față de care s-au executat actele de instigare a fost determinată să săvârșească fapta, a pășit chiar la executarea unor acte de executare a acelei fapte dar în cursul executării s-a desistat de la aceasta sau la terminarea executării a împiedicat producerea rezultatului acesteia (rezultat pozitiv neurmat de o executare pedepsibilă).

d) actele de instigare au reușit să-l determine pe cel față de care au fost efectuate, iar acesta a trecut la executare și a săvârșit fapta prevăzută de legea penală la care a fost instigat, fie în formă de faptă consumată, fie în formă de tentativă pedepsibilă (rezultat pozitiv urmat de executare pedepsibilă).

Tratamentul juridic al activității de instigare diferă după cum s-a produs unul sau altul dintre rezultatele arătate mai sus.

În cazul rezultatului pozitiv urmat de executare pedepsibilă (lit.d) există participație, după caz, fie propriu-zisă, fie improprie ; tratamentul juridic al instigării

este, respectiv, cel prevăzut pentru instigarea la participația propriu-zisă (art. 27 CP) și cel prevăzut pentru determinarea în caz de participație improprie (art. 31 CP).

Instigarea cu rezultat negativ se consideră atunci când actele de instigare au avut rezultat negativ, în sensul că prin ele nu s-a reușit să se obțină determinarea persoanei față de care s-a încercat instigarea. Nefiind săvârșită vreo faptă prevăzută de legea penală, nu există participație și implicit nici actele de instigare efectuate nu constituie o instigare, care este act de participație penală.

Pentru caracterizarea instigării cu rezultat negativ, nu interesează din ce cauze, din ce motive cel instigat nu a acceptat propunerea de a săvârși fapta prevăzută de legea

penală (inabilitatea instigatorului, pretențiile exagerate ale celui instigat, temerea acestuia că va fi descoperit, etc.), deoarece din moment ce nu s-a ajuns la o înțelegere urmată de executare, orice idee de participațiune este exclusă.

Când actele de instigare au fost efectuate deodată față de mai multe persoane, va exista instigare cu rezultat negativ când toate acele persoane nu au acceptat propunerea sau nu s-au lăsat determinate. E suficient ca una singură dintre aceste persoane să fi fost determinată pentru ca instigarea să nu fie socotită cu rezultat negativ.

În cazul când persoana față de care s-au efectuat actele de instigare a cerut să i se dea un timp de gândire până la darea răspunsului, instigarea este considerată ca și cum ar fi cu rezultat negativ, fiindcă nu există încă o determinare fermă și fiindcă s-ar putea ca la expirarea timpului de gândire cel care a cerut păsuirea să dea un răspuns negativ.

În cazul instigării cu rezultat negativ, nefiind participant, instigatorului nu i se pot aplica sancțiunile prevăzute de art. 27 și 31 CP.

Instigarea cu rezultat negativ are caracterul unei simple încercări (unei tentative de a determina) care nu cade sub incidența legii penale decât, excepțional, în cazurile în care este special incriminată ca faptă de sine stătătoare (de exemplu încercarea de a determina pe o persoană să dea declarații mincinoase, prevăzută de art. 261 CP, sau îndemnul la prostituție prevăzut de art. 329 CP).

Instigarea cu rezultat negativ poate uneori cădea sub sancțiunile legii penale nu pentru ea însăși, ci pentru caracterul penal al mijloacelor prin care s-a încercat să se obțină determinarea persoanei față de care s-au efectuat actele de instigare (amenințare, șantaj, abuz în serviciu, etc.).

În caz de instigare sau în cazul în care instigatorul s-a folosit și de sprijinul dat și de alte persoane (complicitate la instigare), constatarea rezultatului negativ se răsfrânge asupra tuturor în sensul că nici unul nu va fi sancționat, decât în mod excepțional, pentru o faptă de sine stătătoare, atunci când o astfel de instigare este sancționată pentru ea însăși sau pentru faptele cu caracter penal care au însoțit-o.

Instigarea neurmată de un început de executare există când actele de instigare au avut rezultat pozitiv, în sensul că instigatorul a reușit să determine pe cel instigat, care a acceptat propunerea ce i s-a făcut și s-a hotărât să săvârșească fapta prevăzută de legea penală potrivit propunerii. Ulterior însă cel instigat nu a mai dat urmare acceptării sale, cu alte cuvinte nu a efectuat nici un act de executare sau executarea începută de el a rămas în formă de tentativă, iar pentru fapta respectivă legea nu prevede pedepsirea tentativei.

În aceste situații nu există participație, fiindcă nu s-a săvârșit nici o faptă prevăzută de legea penală, ori fără o astfel de faptă nu se poate concepe nici o participație și nici instigare cu caracter de act de participație.

Pentru existența acestei instigări neurmată de un început de executare nu interesează cauzele sau motivele pentru care cel care acceptase propunerea instigatorului s-a răzgândit și nu a mai pășit la executare sau nu a săvârșit fapta la care se angajase

(teamă, dificultăți ivite între timp, neîndeplinirea unor promisiuni făcute de instigator, etc.). Interesează însă dacă neînceperea executării a fost împiedicată de însuși instigatorul,

aceasta constituind o împrejurare de care se va ține seama la aplicarea pedepsei, conform art. 29 CP.

De asemenea, nu interesează dacă între momentul în care s-a produs determinare și momentul în care cel instigat a renunțat la săvârșirea faptei, acesta a efectuat acte de pregătire fiindcă pregătirea nu înseamnă executare.

În cazul în care mai multe persoane au acceptat să săvârșească ca autori fapta prevăzută de legea penală, instigarea nu va fi calificată ca nefiind urmată de un început de executare decât dacă toți cei care acceptaseră propunerea de a săvârși fapta au rămas în inacțiune. E suficient ca unul dintre ei să fi început executarea pentru ca instigarea să fie considerată ca urmată de executare.

În cazul instigării neurmată de un început de executare ca și în cazul în care începutul de executare nu este relevant penal fiindcă nu s-a produs o tentativă pedepsită de lege, nefiind săvârșită o faptă prevăzută de legea penală, instigatorul nu poate fi sancționat ca participant nici potrivit dispozițiilor din art. 27 CP, nici potrivit dispozițiilor din art. 31 CP.

Sancționarea instigatorului în acest caz se face potrivit dispoziției din art. 29, al.1 CP. Neexistând participație, instigarea neurmată de un început de executare constituie o faptă de sine stătătoare care, datorită împrejurării că virtual o astfel de faptă a conținut în ea posibilitatea de a deveni o formă de participație, a fost incriminată în Codul Penal, cap. III – „Participația” și nu în partea specială unde este locul faptelor incriminate de sine

stătător. Tot pentru aceeași considerație, sancțiunea prevăzută pentru această faptă a fost derivată din pedeapsa prevăzută pentru instigarea cu caracter de act de participație și anume : instigatorul în caz de instigare neurmată de începerea executării se sancționează cu o pedeapsă al cărei maxim este minimul prevăzut pentru fapta la care s-a instigat, iar minimul ei este minimul general al închisorii.

La săvârșirea acestei fapte de sine stătătoare când instigatorul devine autorul faptei, cei care l-au sprijinit, înlesnind sau ajutând la săvârșirea faptei (complicii la instigare) vor fi socotiți complici la fapta de sine stătătoare și sancționați ca și autorul (instigatorul). Sancționarea instigatorului în cazul faptei de sine stătătoare a instigării neurmată de un început de executare este limitată însă, prin dispoziția art. 29, al.2 CP.

Instigare neurmată de executare pedepsibilă există când actele de instigare au avut rezultat pozitiv, în sensul că cel instigat a acceptat să săvârșească fapta prevăzută de legea

penală, iar acceptarea a fost urmată de începerea executării acelei fapte, dar autorul s-a desistat ulterior de la actele de executare sau a împiedicat producerea rezultatului acesteia.

În acest caz, autorul executării începute (tentativei) este, potrivit dispozițiilor art. 22 CP, apărat de pedeapsă, dar fapta săvârșită de el rămâne însă o faptă prevăzută de legea penală și deci există participație.

Instigarea cu rezultat pozitiv dar urmată de desistare sau împiedicarea consumării este tratată, potrivit dispoziției din al.1 al art. 29 CP, la fel ca și instigarea neurmată de

începerea executării și încadrată, ca o modalitate oarecum apropiată, în aceeași denumire „instigare neurmată de executare” (marginalul de la art. 29 CP). Pentru a diferenția nominal aceste modalități se folosește denumirea de „instigare neurmată de un început de executare” pentru prima ipoteză din al.1 al art.29 și denumirea de „instigare neurmată de executare pedepsibilă” pentru ipoteza a doua din art. 29, al.1 CP.

În prima ipoteză nu avem participație, ci o faptă de sine stătătoare, fiindcă, după cum s-a arătat mai sus, în această ipoteză nu s-a săvârșit de cel instigat nici o faptă prevăzută de legea penală care să justifice existența participației. În ipoteza a doua, deși autorul a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală, el beneficiază însă de o cauză de

nepedepsire (desistarea sau împiedicarea). Așadar, fapta săvârșită de autor are relevanță penal, dar autorul beneficiază de o împrejurare care îl apără de pedeapsă. Această împrejurare privind însăși executarea faptei săvârșite are caracter real, profită și ceilalți participanți cu excepția instigatorului, pe care legea l-a exceptat anume tocmai prin această dispozițiune din al.1 al art. 29 CP.

Așadar, în ipoteza a doua al al.1 al art. 29 CP instigatorul este un participant, fiindcă s-a săvârșit fapta la care el a instigat, iar legea nu a înțeles să extindă și asupra lui cauza de nepedepsire ce decurge din împrejurarea că autorul s-a desistat sau a împiedicat producerea rezultatului.

Instigatorul în cazul instigării neurmată de o executare pedepsibilă a faptei se sancționează, potrivit dispoziției din al.1 al art. 29 CP, cu o pedeapsă cuprinsă între minimul special al pedepsei prevăzută de lege pentru infracțiunea la care s-a instigat și

minimul general al pedepsei respective, iar în cazul pedepsei cu moartea această pedeapsă este înlocuită cu cea de la 2 la 10 ani.

Așadar, împrejurarea că autorul s-a desistat de la executare sau a împiedicat producerea rezultatului care potrivit dispoziției din art. 22 CP are ca efect nepedepsirea autorului și, pe cale de consecință, a complicilor, constituie pentru instigator numai o cauză de reducere a pedepsei.

Dacă actele de executare săvârșite până în momentul desistării sau împiedicării rezultatului de către autor constituie prin ele însele o faptă penală de sine stătătoare, atunci, potrivit dispoziției din al.2 al art. 22 CP, autorul este sancționat cu pedeapsa acestei fapte. În acest caz, dacă pedeapsa pentru fapta de sine stătătoare comisă de autor este mai mare decât pedeapsa faptei la care autorul a fost instigat redusă potrivit art. 29 CP, se va aplica instigatorului pedeapsa mai grea, adică pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea de sine stătătoare comisă de autor.

De exemplu autorul s-a desistat de la fapta de tâlhărie pedepsită, potrivit art. 211, al.1 CP, cu 2-7 ani, deci instigatorul ar trebui, conform art. 29, al.1 CP, să fie sancționat cu

o pedeapsă cuprinsă între 15 zile și 2 ani dar, până în momentul desistării, autorul a cauzat victimei vătămări corporale grave. Dacă nu intervenea desistarea, pedeapsa ar fi fost de la 3 la 10 ani (potrivit al.2 din art. 211 CP), dar fiindcă a interveni desistarea, pedeapsa autorului va fi de 2-7 ani potrivit art. 182 al.1 CP. Cu aceeași pedeapsă va fi sancționat și instigatorul iar nu cu pedeapsa de 15 zile – 2 ani potrivit art. 29’ al.1 CP.

În cazurile de instigare arătate mai sus, instigatorul nu este sancționat decât dacă pedeapsa prevăzută de legea penală pentru fapta la care a instigat este mai mare de 2 ani, (art. 29, al.2 CP). Deci în cazul faptelor pedepsite potrivit legii cu maximum 2 ani sau mai puțin, instigarea neurmată de executare nu este sancționată.

Legiuitorul a socotit că o instigare rămasă fără rezultat în cazul faptelor pentru care legea nu prevede o pedeapsă mai mare de 2 ani, nu prezintă gradul de pericol social care ar fi justificat o sancțiune penală.

De la această limitare a răspunderii penale în cazul de instigare neurmată de executare legea face o excepție pentru instigarea urmată de desistarea autorului sau de împiedicarea de către acesta a producerii rezultatului executării, excepție impusă ca o consecință de dispoziția din al.2 al art. 22 CP. Potrivit acestei dispoziții, dacă actele de executare, efectuate până în momentul desistării sau împiedicării, constituie prin ele însele o faptă prevăzută de legea penală, atunci autorul este sancționat cu pedeapsa pe care legea o prevede pentru această faptă. În aceste condiții este corect ca această răspundere penală subsidiară să fie extinsă și asupra instigatorului fără vreo excepție, deci chiar în cazul faptelor pedepsite de lege cu 2 ani sau mai puțin.

Un alt caz în care instigarea cu rezultat pozitiv, dar neurmată de executare, rămâne nesancționată este cazul retractării active, adică al desistării instigatorului însuși, urmată de împiedicarea punerii în executare a faptei la care a instigat, fiindcă în acest caz instigatorul s-a desistat și de la instigare ca faptă de sine stătătoare.

Instigatorul nu este sancționat ca participant, ci pentru fapta de sine stătătoare, în cazul împiedicării prevăzută prin dispoziția din art. 30 CP. Este vorba de acțiunea de împiedicare a săvârșirii faptei efectuată de instigator, dar intervenită după începerea

executării, așa că nu ne găsim în fața unei instigări neurmată de executare, ci în prezența unei instigări care inițial a avut rezultat pozitiv, dar ulterior nu și-a ajuns scopul tocmai datorită atitudinii instigatorului. Și în acest caz, dacă actele de executare efectuate de autor până în momentul împiedicării constituie, prin ele însele, o faptă prevăzută de legea penală, instigatorul va fi sancționat cu pedeapsa pe care legea o prevede pentru acea faptă, dacă este mai grea decât pedeapsa arătată în art. 29, al.1 CP pentru instigarea neurmată de executare.

Pentru a stimula atitudinea de dare înapoi, de revenire asupra hotărârii de a săvârși sau de a contribui la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală, legiuitorul a acordat apărare de pedeapsă (nepedepsire), tuturor celor care, desolidarizându-se de executarea începută, împiedică consumarea acesteia. S-a spus că în astfel de situații făptuitorul însuși,

prin atitudinea sa, a anulat presupunerea că este un element periculos pentru societate, dând dovadă că se poate opri la timp și poate acționa onest. Impunitatea are și avantajul

că sădește o oarecare neîncredere între participanți, ceea ce contribuie la diminuarea cazurilor de participație penală.

Prin dispoziția din art. 22 CP se acordă impunitatea (apărarea de pedeapsă) autorului care după începerea executării se desistă de la aceasta sau care după terminarea executării împiedică producerea rezultatului.

Dispoziția din art. 22 CP privește exclusiv pe executant, pe autorul care lucrează singur și care, din proprie voință, încetează prin desistare executarea începută sau împiedică printr-un efort propriu ca aceasta să-și producă rezultatul. Așadar, impunitatea este acordată autorului care a rămas din propria sa voință în stare de tentativă. Termenii „desistare” și „împiedicare” denumesc acțiuni care implică voință proprie așa că aceasta nu a fost nevoie să fie expres menționată în text.

Dispoziția din art. 30 CP acordă impunitate, apărare de pedeapsă, oricărui participant care produce împiedicarea consumării faptei prevăzută de legea penală la a cărei săvârșire a contribuit.

Dispoziția din art. 30 CP privește deci pe orice persoană care și-a adus contribuția la săvârșirea faptei : autor, coautor, instigator, complice. Din moment ce executarea faptei prevăzută de legea penală se efectuează de mai mulți autori, aceștia pot beneficia de dispoziția din art. 22 CP numai dacă sunt toți de acord să se desiste sau să împiedice producerea rezultatului. Astfel, un singur autor nu va putea obține impunitatea decât împiedicând consumarea, potrivit dispoziției din art. 30 CP.

În cadrul acestei dispoziții, cele două acțiuni care reprezintă o revenire activă din proprie voință a făptuitorului nu mai operează alternativ, ca în cazul dispoziției din art. 22 CP. Împiedicarea consumării de către un participant implică desistarea ; desistarea unui participant nu implică însă împiedicarea consumării, fiindcă procesul cauzal fiind declanșat prin începerea executării, el nu mai poate fi oprit, de cele mai multe ori, printr-o simplă desistare a unuia dintre participanți. De aceea, în dispoziția din art. 30 CP nu se

mai vorbește de desistare, ci numai de împiedicarea consumării, împiedicare care implică însă desistare.

Pentru ca împiedicarea prevăzută în dispoziția din art. 30 CP să atragă nepedepsirea participantului, ea trebuie să fie eficientă, adică să aibă rezultat pozitiv, direct sau indirect. Împiedicarea implică deci efectuarea de către participantul care s-a desistat a unor acte care nu numai că au curmat executarea, dar au făcut imposibilă consumarea.

Pentru ca un participant să beneficieze de cauza de nepedepsire a împiedicării săvârșirii faptei trebuie să fie întrunite următoarele condiții :

– autorul să fi început executarea acțiunii care constituie elementul material al

faptei;

– fapta la a cărei săvârșire și-a dat contribuția participantul să fie prevăzută de legea

penală.

Este nevoie să existe un început de executare, fiindcă înaintea acestui moment participația nu este relevantă penal și nu există răspundere penală decât în cazul instigației neurmată de executare (art. 29 CP). Desigur, orice persoană care s-a oferit să contribuie la

săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală poate, înainte de începerea executării, să se desiste, să se retragă, să redea tot ceea ce procurase în vederea săvârșirii faptei, aceasta nu pentru a ieși de sub incidența legii penale, fiindcă în acel moment nu există o participație penală (până la începerea executării nu există decât o stare de fapt nerelevantă penal), ci pentru a se pune la adăpost pentru viitor. O astfel de desistare poate fi uneori cauza pentru care celelalte persoane care urmau să fie participanți au renunțat și ele de a mai săvârși fapta. Dacă însă celelalte persoane pășesc la executare, persoana care s-a desistat anterior va putea să fie totuși considerată complice anterior, deci participant, dacă a procurat informații, a dat îndrumări utile cărora nu le-a putut anihila efectul prin desistarea sa. Pentru a se pune la adăpost de răspunderea penală în astfel de situații, cel care s-a desistat ineficient va avea calea împiedicării oferită de dispoziția din art. 30 CP. Dar, chiar atunci când nu au rămas urme despre contribuție, persoana care s-a desistat

anterior va fi obligată, de îndată ce a aflat că ceilalți au pășit la executare, să denunțe aceasta în cazul când fapta prevăzută de legea penală, este dintre faptele pentru care există obligația de denunțare (art. 170 și art. 262 CP).

Instigatorul care ar vrea să revină asupra hotărârii sale înainte de începerea executării faptei la care a instigat va fi apărat de răspundere penală ca participant numai dacă el împiedică începerea executării, aceasta constituind o retractare, o anulare a rezultatului pozitiv pe care îl obținuse inițial, dar va fi sancționat potrivit art. 29 CP.

Dacă există coautori și dacă toți, de acord, au împiedicat consumarea, efectele acestei împiedicări sunt aceleași ca și în cazul autorului singular. Dacă însă numai unul sau o parte dintre autori au împiedicat consumarea, nu beneficiază de apărare de pedeapsă decât aceștia. Restul autorilor sunt pedepsiți pentru tentativa faptei a cărei consumare a fost împiedicată, deci împiedicarea în acest caz nu profită celorlalți participanți.

Dacă unul sau unii dintre coautori s-au desistat fără să fi împiedicat însă pe ceilalți coautori să consume fapta, ei nu vor beneficia nici de dispozițiile art. 22 CP, care nu operează decât în caz de tentativă și numai dacă toți coautorii s-au desistat. Din moment ce

fapta la care au participat s-a consumat, ei nu beneficiază nici de dispozițiile art. 30 CP fiindcă nu au împiedicat consumarea.

Împiedicarea consumării de către instigator este un fapt rar, aproape ipotetic. În schimb, există o categorie de instigatori, așa-zișii agenți provocatori care instigă anume pentru a denunța apoi fapta astfel ca făptuitorii să fie surprinși în timpul executării. Se creează, astfel, în mod fraudulos, aparențele unei activități infracționale pentru a compromite pe cei instigați și a trage anumite avantaje.

De aceea aplicarea dispoziției din art. 30 CP, când este vorba de instigatori, trebuie să se facă ținând seama și de dispozițiile art. 29 CP. Potrivit acestui din urmă text instigatorul comite o infracțiune de sine stătătoare, dacă nu a reușit în acțiunea sa de instigare și întrucât nu s-a ajuns la o participație acest instigator nu poate beneficia de dispozițiile art. 30 CP. Ar fi nelogic și nedrept ca un instigator care nu a reușit în acțiunea sa să fie inevitabil sancționat, în timp ce un instigator mai abil, care a reușit să determine

pe alții, să fie apărat de orice pedeapsă pe baza dispoziției din art. 30 CP, fiindcă a împiedicat consumarea. Se poate considera că instigatorul care a împiedicat consumarea

nu mai este pedepsit pentru contribuția sa ca participant, dar trebuie să fie pedepsit potrivit dispoziției din art. 29 CP, combinată cu dispoziția finală din art. 30 CP și cu atenuanta din art.74, lit.b CP.

Justețea acestei soluții apare evidentă în cazul când instigatorul, pentru a împiedica consumarea, determină pe autor sau pe autori să se desiste sau să împiedice rezultatul și reușește. În acest caz, deși autorii s-au desistat și consumarea a fost împiedicată, instigatorul este pasibil de dispozițiile art. 29 CP.

În cazul când consumarea a fost împiedicată de instigator ceilalți participanți (coinstigatori, coautori, complici) vor fi sancționați pentru tentativa faptei săvârșite, când legea pedepsește aceea tentativă ; în caz contrar numai coinstigatorii vor fi sancționați potrivit art. 29 CP.

Împiedicarea consumării prin acțiunea unui complice are caracter personal și nu profită decât acestuia. Ceilalți participanți vor fi sancționați pentru tentativa faptei

comise, când aceasta este pedepsită ; în caz contrar, numai instigatorul va fi sancționat potrivit art. 29 CP.

În toate cazurile de împiedicare a consumării faptei, participantul căruia i se datorează împiedicarea va fi totuși sancționat dacă actele efectuate de el până în momentul împiedicării consumării constituie o altă faptă prevăzută de legea penală, aplicându-i-se pedeapsa prevăzută pentru această faptă (art. 30 partea finală CP).

Pedeapsa subsidiară se va aplica și celorlalți participanți în cazul când tentativa faptei a cărei consumare a fost împiedicată nu este pedepsită, dar ei au efectuat acte care constituie o altă faptă prevăzută de legea penală.

=== I.4 ===

I.4. Cazuri de nepedepsire ale participației penale

Prin pluralitatea de infractori, știința dreptului penal desemnează situația în care aceeași infracțiune este săvârșită prin conjugarea eforturilor a două sau mai multe persoane (concurs plurium ad idem delictum). Spre deosebire de situația în care infracțiunea este săvârșită de o singură persoană, fiind rezultatul activității ilicite a unui singur subiect activ, pluritatea de făptuitori atrage în câmpul infracțiunii cel puțin doi subiecți activi toți participanții la interacțiune urmând a răspunde, în raport cu natura și gradul lor de contribuție, la săvârșirea uneia și aceleiași fapte penale.

Pluralitatea de infractori este opusă puralității de infracțiuni, ultima caracterizâdu-se prin săvârșirea de către una și aceeași persoană a mai multor infracțiuni (cum ar fi concursul de infracțiuni, recidiva, etc.), în timp ce prima se caracterizează prin cooperarea mai multor persoane la săvârșirea aceleiași infracțiuni. Rezultă că, pentru existența pluralității de infractori, esențială – sub raportul elementului material (al laturii obiective) este manifestarea unei contribuții efective a două sau mai multe persoane la săvârșirea aceleiași fapte penale, iar sub raportul elementului subiectiv, existenta vinovăției în forma cerută de lege și care reflectă, de regulă, voința de cooperare.

Datorită unicității infracțiunii comise în condițiile pluralității de făptuitori, entitatea și unitatea acesteia nu este influențată de numărul de făptuitori cooperanți, condiția sa minimă de existență fiind dată de participarea a cel puțin doi făptuitori. În același timp, datorită caracterului de entitate juridică al faptei, calificarea acesteia, determinarea locului și timpului săvârșirii ei și, în genere, reunirea conținutului infracțiunii săvârșite se răsfrâng asupra tuturor făptuitorilor.

Fapta fiind expresia unei cooperări și urmarea sa imediată, ca rezultat material al infracțiunii, va prezenta consecința unor eforturi conjugate, fiecare dintre acestea integrându-se în antecedența cauzală a producerii sale, chiar dacă natura și gradul de contribuție a fiecăruia dintre participanți pot fi diferite.

Pe de altă parte, tot ca efect al unicității faptei săvârșite, cauzele care împiedică constituirea infracțiunii sau înlătură răspunderea penală și care acționează in rem își vor produce efectele cu privire la toți participanții, deopotrivă și în același timp.

Din punct de vedere criminologic, pluralitatea de infractori – ca formă a criminalității colective – se caracterizează printr-un grad de pericol social sporit, cooperarea mai multor persoane la săvârșirea uneia și aceleiași infracțiuni fiind de natură a-i asigura o șansă superioară de reușită, de ascundere a urmelor infracțiunii și de eludare a descoperirii și prinderii acestora. Aceasta este, de altfel, motivul pentru care știința dreptuluipenal recomandă (și, în general, dreptul penal pozitiv consacră) o reacție mai accentuată față de faptele săvârșite în condițiile pluralității de infractori.

Șiința dreptului penal consacră trei forme al pluralității de infractori : pluralitatea naturală, pluralitatea constituită și pluralitatea ocazională (sau participația).

Pluralitatea naturală, care mai este denumită și pluralitate necesară, reprezintă acea formă a pluralității de infractori care este determinată, în mod necesar, de însăși natura faptei prevăzute de legea penală, în sensul că aceasta nu poate fi realizată, în mod natural, decât prin colaborarea a două sau mai multe persoane. Deși în legislația noastră pluralitatea naturală nu este consacrată ca instituție prin norme cu caracter general, existența ei derivă din incriminarea specială a unor infracțiuni ce presupun, în mod natural, mai mulți făptuitori, fiecare dintre participanți fiind privit ca autor al infracțiunii. Nu este însă necesar ca toți făptuitorii să aibă și calitatea de infractori, fiind suficient ca numai unul dintre aceștia să acționeze cu vinovăție.

Printre faptele care reprezintă trăsăturile pluralității naturale de infractori, un loc deosebit îl ocupă așa-numitele infracțiuni bilaterale care se caracterizează prin accea că nu pot fi săvârșite decât de două persoane. Exemplificăm această categorie prin infracțiunea de adulter (art. 304 CP) și rixul sau încăierarea (art. 322 CP).

Pluralitatea constituită reprezintă o formă a pluralității creată prin asocierea mai multor persoane în vederea săvârșirii de infracțiuni. Corespunzând conceptului criminologic de bandă criminală, puralitatea constituită – deși nu este nici ea consacrată

prin vreo dispoziție cu caracter general – a fost incriminată de legiuitorul român sub forma unor infracțiuni distincte, simpla înjghebare sau creare a unei asociații în scopuri criminale prezentând un grad de pericol suficient de mare pentru a justifica incriminarea ei, chiar independent de trecerea la săvârșirea infracțiunilor programate. Fac parte din categoria pluralității constituite, de pildă, infracțiunile de „complot” (art. 167 CP) și de „asociere pentru comiterea de infracțiuni” (art. 323 CP).

Specific pluralității constituite este faptul că toți subiecții activi dobândesc calitatea de autori. Pluralitatea constituită este însă susceptibilă de participație sub toate formele, astfel încât, pe lângă autorii propriu-ziși, pot coopera în cadrul unei participații ocazionale și alte persoane, cu rolul de instigatori sau complici.

Ca și în cazul pluralității naturale, chestiunile privind încadrarea juridică a faptei, determinarea locului și timpului săvârșirii infracțiunii, intervenția unor cauze care acționează „in rem”, împiedicând constituirea infracțiunii, înlătură, modifică sau sting răspunderea penală sau pedeapsa sunt comune pentru toți subiecții.

Din analiza cazurilor de pluralitate constituită prevăzută de lege, rezultă că, indiferent cum ar fi forma de manifestare și de incriminare, existența ei derivă din cumularea mai multor condiții :

– să reprezinte o grupare asociată de două sau mai multe persoane ;

– gruparea să aibă o strctură cu subordonare ierarhică ;

– gruparea să aibă o structură proprie, reieșind dintr-o concepție unică de conducere ;

– gruparea deinfractori să-și fixeze un program care să preconizeze săvârșirea uneia sau mai multor infracțiuni.

Toate aceste condiții sunt de natură să asigure coeziunea subiectiv-obiectivă a asociației și stabilitatea ei, caracteristici prin care se deosebește substanțial de

pluralitățile ocazionale de infractori, bazate, în cel mai bun caz, pe o simplă înțelegere prealabilă între participanți.

Spre deosebire de celelalte forme ale pluralității, care derivă fie din însăși natura faptei, fie din organizarea grupului de infractori în asociații criminale, pluralitatea

ocazională (sau participația penală) are un caracter întâmplător, participarea mai multor făptuitori la săvârșirea aceleiași fapte nefiind necesară pentru atingerea rezultatului infracțional, ci dictată de rațiuni conjuncturale, legate mai ales de o mai lesnicioasă săvârșire.

Deși pluralitatea ocazională sau întâmplătoare, cunoscută în știința dreptului penal și consacrată în dispoziții cu caracter general sub denumirea de participație penală, se referă, de cele mai multe ori, la fapte care se pot săvârși și de către o singură persoană, ea se poate suprapune și celorlalte forme de pluralitate amintite (pluralitate naturală sau constituită) atunci când la săvârșirea acestora se adaugă un număr mai mare de făptuitori decât cel necesar pentru realizarea acestora.

Prin urmare, pluralitatea ocazională poate coexista atăt cu pluralitatea naturală, cât și cu cea constituită, fără a se absorbi în structura și profilul penal al acestora.

Cu privire la sancționarea participației proprii, atât în știința dreptului penal, cât și în dreptul penal pozitiv sau conturat două sisteme și anume :

– sistemul parificării ;

– sistemul diversificării.

Sistemul parificării, operant în legislația noastră odată cu adoptarea Codului Penal din 1968, consacră principiul sancționării tuturor participanților cu pedeapsa prevăzută de autor.

Aplicarea sistemului parificării care creditează toate formele de participație cu același grad abstract de pericol social, nu exclude însă posibilitatea aplicării unei pedepse diferențiate pentru fiecare participant, în funcție de aportul real și persoana făptuitorului.

În acest sens, dispozițiile art. 72 CP actual, prevăd obligația judecătorului ca în procesul individualizării pedepsei să țină seama, printre altele, și de gradul de pericol social concret al faptei persoana făptuitorului, precum și împrejurările reale sau personale care agravează sau atenuează răspunderea penală.

Din acest punct de vedere, practica judiciară relevă o sensibilitate firească și constantă a judecătorilor în valorificarea tuturor elementelor ce pot diferenția gradul de

răspundere penală a unor participanți diferiți la săvârșirea uneia și aceleeași fapte penale, cazurile de sancționare identică a autorilor și complicilor fiind extrem de rare. În ipoteza săvârșirii unei infracțiuni sancționate cu pedepse alternative – închisoare sau amendă – practica judiciară a promovat aceeași linie simplă și elastică, pedeapsa stabilită pentru complice putând fi diferită, chiar și în natură, de cea aplicată autorului (primul- sancționat cu închisoare, secundul cu amendă), determinarea felului și câtimii acesteia fiind realizată în funcție de constribuția, vinovăția și periculozitatea socială a fiecărui participant.

Sistemul parificării este prevăzut în dispozițiile art. 27 CP actual care conține de altfel, principalele linii directoare ale concepției parificării:

– instigatorul și complicele la infracțiunea săvârșită cu intenție se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru autor ;

– la stabilirea pedepsei se ține seama de contribuția fiecăruia la săvârșirea infracțiunii, precum și de dispozițiile art. 72 CP.

Din analiza reglementării art. 27 CP (teza I) rezultă însă că sistemul parificării este destinat numai sancționării formelor de participație penală propriu-zisă (proprie).

Această concluzie derivă atât din specificarea în art. 27 CP (teza I) a faptului că sancționarea legală se referă la infracțiunile săvârșite cu intenție, cât și din stabilirea, pentru cazurile de participație improprie, a unor reguli de pedepsire diferite și specifice, prevăzute de dispozițiile art. 31 CP.

Sistemul diversificării, consacrat în vechea legislație și în numeroasele legislații străine, preconizează o sancționare diversificată și ierarhizată a diferitelor forme de participare, activitatea instigatorului și a autorului fiind, de principiu, și în mod abstract, mai gravă decât cea a complicelui. Pe cale de consecință, sistemele de drept care consacră această concepție prevăd, de regulă, un regim abstract de sancționare mai aspru pentru instigator și autor (primul considerat autor moral, celălalt – autor material al infracțiunii), decât pentru complici. Acestora din urmă li se aplică un coeficient de diminuare a pedepsei legale determinat de caracterul contribuției sale, care apare ca accesorie și secundară.

Pentru sistemul sancționării participației improprii, art. 31 CP prevede două modalități diferite, fiecare dintre ele adaptată unei dintre cele două variante instituite.

Astfel, în cazul variantei prevăzute de art. 31, al.1 CP și anume cea a determinării, înlesnirii sau ajutorării, în orice mod cu intenție la săvârșirea unei infracțiuni din culpă, instigatorul sau, respectiv, complicele, va fi sancționat cu pedeapsa pe care legea o prevede pentru fapta prevăzută cu intenție.

Din acest punct de vedere, regimul de sancționare al unui instigator sau complice care acționează în condițiile participației improprii nu este mai ușor decât regimul instigatorului sau complicelui care acționează în condițiile unei participări proprii.

În cazul variantei prevăzute de art. 31, al.2 CP și anume cea a determinării, înlesnirii sau ajutorării în orice moment, cu intenție la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală de către o persoană care comite aceeași faptă fără vinovăție, instigatorul sau complicele respectiv se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracțiune – deci, tot cu pedeapsa autorului.

Deosebirea sancționării participanților în varianta prevăzută de art. 31, al.2 CP față de cea a sancționării participanților vizate de art. 31,al.1 CP constă în aceea că, în timp ce ultimii vor fi sancționați cu pedeapsa prevăzută de lege pentru aceeași infractiune, care poate fi una de intenție, dar și una de culpă, primii vor fi sancționați întotdeauna pentru forma de infracțune comisă cu intenție.

Așadar, participanții la o faptă din culpă, sunt supuși sancționării în calitatea lor de instigator sau complice, ca și cum fapta s-ar fi săvârșit chiar de autor cu intenție, pe când participanții la o faptă comisă de autor fără vinovăție sunt supuși sancționării preluând, pur și simplu răspunderea autorului ( rămânând, evident, pe poziția de

instigatori și complici), după cum aceasta ar fi putut comite fapta din intenție sau numai din culpă (când infracțiunea este reglementată numai cu formă de vinovăție a culpei).

În materia participației penale – cu incidență de aplicare atât în cazul participației proprii, cât și a celei improprii – legiuitorul român a instituit și o cauză generală legată de nepedepsire pentru a încuraja acele situații în care instigatorul ori complicele, mai înainte de descoperirea faptei și încă în cursul executării împiedică consumarea faptei.

În acest sens, art. 30 CP prevede că : participantul nu se pedepsește dacă, în cursul executării, dar înainte de descoperirea faptei, împiedică consumarea acesteia. Dacă faptele săvârșite până în momentul împiedicării constituie o altă faptă prevăzută de legea penală, participantului i se aplică pedeapsa prevăzută pentru această faptă.

Cauza de nepedepsire instituită de art. 30 CP, din rațiuni de politică penală identice cu cele care au stat la baza instituirii desistării ori împiedicării producerii rezultatului pentru autorul aflat în faza tentativei, prezintă trăsături comune cu acestea, dar și unele diferențe specifice, derivate din situația specială a participanților și poziția lor față de executantul propriu-zis al infracțiunii.

Atât asemănările celor două categorii de cauze de nepedepsire, cât și deosebirile dintre ele, apar cu claritate din examinarea condițiilor care le determină substanța și regimul juridic.

În ipoteza cauzei de nepedepsire a participanților prevăzut de art. 30 CP, condițiile de intervenție a acestei cauze specifice sunt următoarele :

a) Acțiunile de împiedicare a consumării faptei să intervină în cursul executării faptei.

Din punctul de evdere a acestei prime condiții, cu mult mai severă decât cea similară pentru autor, nepedepsirea participantului este subordonată cerinței ca aceasta să intervină activ în vederea împiedicării consumării faptei dar numai cât săvârșirea ei nemijlocită se află în curs, deci, în timpul executării.

Cu alte cuvinte, spre deosebire de autor, care pate beneficia de cazul de nepedepsire prevăzut de art. 32 CP, chiar dacă intervenția sa în împiedicarea consumării se realizează și după terminarea executării, dar mai înainte de producerea efectului, în cazul participanților nepedepsirea acestora este condiționată de intervenția lor împotriva consumării în chiar timpul executării, pentru că numai în această situație autorul este împiedicat să dea curs fie instigării recepționate, fie să se folosească de înlesnirea sau ajutorul dat de complice.

b) Acțiunea de împiedicare să aibă ca rezultat împiedicarea efectivă a consumării faptei.

Condiția ca acțiunea de împiedicare a consumării faptei să-și producă efectul în chiar cursul executării nu se realizează în situația în care instigatorul, deși i-a cerul autorului să nu mai comită fapta sau complicele și-a retras ajutorul dat, autorul a continuat executarea, consumând fapta.

Dimpotrivă, împiedicarea consumării trebuie să fie eficientă și efectivă. Împiedicarea executării se poate realiza în forme variate : prin denunțare, prin distrugerea mijloacelor de care se servește autorul în săvârșirea infractiunii, prin

informarea sau salvarea victimei, prin paralizarea capacității de acțiune a autorului etc., în funcție de felul faptei și contextul împrejurărilor în care a început executarea.

Dacă participantul va încerca, dar nu va izbuti consumarea infracțiunii, el nu va beneficia de cauza de nepedepsire prevăzută de art. 30 CP dar atitudinea sa va cântări în procesul individualizării ca o circumstanță judiciară personală atenuantă, interesul unei asemeni interpretări fiind evident sub raportul prevenției penale.

c) Împiedicarea consumării să aibă loc înainte de descoperirea faptei autorului.

Condiția ca împiedicarea consumării să intervină mai înainte de descoperirea faptei este similară, ca semnificație și problemetică, cu aceeași condiție examinată anterior, cu prilejul analizării desistării ori împiedicării producerii rezultatului în cazul autorului aflat în faza de tentativă.

d) Împiedicarea consumării faptei să aibă un caracter voluntar.

Reprezentând manifestarea liberă de voință a autorului „mutatis mutantis” toate considerațiile făcute anterior în legătură cu condiția caracterului voluntar al desistării și împiedicării producerii rezultatului sunt aplicabile și la împiedicarea consumării infracțiunii de către participanți.

Efectele juridice ale cauzei de nepedepsire prevăzute de art. 30 CP se caracterizează prin aceea că fapta de instigare sau complicitate săvârșită anterior nu se mai pedepsește.

Constituind o circumstanță legală personală, împiedicarea săvârșirii faptei nu-și răsfrânge efectele însă asupra celorlalți participanți care fie s-au complăcut în stare de pasivitate, fie chiar de sprijinire a executării.

În consecință, atât instituirea cât și aplicarea pedepsei relevă corelația și interdependența ce există între protejarea intereselor generale și protejarea unor interese individuale.

Astfel, prin scopul preventiv al pedepsei trebuie să se înțeleagă atât dezideratul împiedicării săvârșirii de noi infracțiuni de către condamnat cât și valoarea educativă și intimidantă a pedepsei față de ceilalți membri ai societății.

În acest sens, la aplicarea unei pedepse trebuie avute în vedere atât cerințele concrete individuale, referitoare la reeducarea și sancționarea condamnatului respectiv cât și necesitatea asigurării prevenției generale.

De aceea la aplicarea oricărei sancțiuni instanța trebuie să individualizeze pedeapsa astfel încât să asigure realizarea atât a prevenției generale cât și a prevenției speciale.

Nu poate fi îngăduit ca, în scopul asigurării unei prevenții generale sporite, instanța să aplice pedepse care, prin natura și durata lor, să depășească nevoile concrete de reeducare a făptuitorului. O astfel de atitudine (deși tentantă uneori în perioadele de creștere a criminalității) ar conduce la sacrificarea interesului individual în favoarea interesului general.

Această situație nu este permisă într-un stat de drept ce se constituie într-un garant al asigurării și respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

În ceea ce privește scopul general al pedepsei aceasta vizează tot prevenirea comiterii de infracțiuni însă prin incriminarea acelor fapte ce prezintă un pericol social pentru valorile ocrotite de legea penală și prin prevederea unor pedepse corespunzătoare (din punct de vedere al valorii educative și totodată al forței de intimidare).

Adevăratul scop al sancțiunii penale poate fi regăsit doar în finalitatea legii penale însăși care, prin instituirea și aplicarea ei urmărește în mod prioritar apărarea valorilor sociale împotriva infracțiunilor prin prevenirea și combaterea acestora.

Din acest punct de vedere scopul prevenirii comiterii de infracțiuni cu cele două dimensiuni ale sale (prevenția generală și prevenția specială) este unicul scop fundamental al pedepsei și totodată cea mai importantă finalitate a acesteia.

În vederea atingerii scopului preventiv-educativ al pedepsei penale aceasta îndeplinește mai multe funcții atât în planul instituirii (funcția formativ-educativă și funcția de intimidare) cât și în planul aplicării și executării ei efective (funcția coercitiv-aflectivă ; funcția retributivă sau de ispășire ; funcția de eliminare din societatea civilă ; funcția de restrângere sau privare de unele drepturi civile ; funcția de reeducare ; funcția de exemplaritate).

1. Funcția formativ – educativă.

Instituirea normei generale cu caracter incriminator dă naștere unor raporturi

juridice neconflictuale, de recomandare, prin care se stabilesc regulile de conduită ce trebuie urmate de destinatarii legii penale pentru a asigura securitatea valorilor sociale ocrotite de aceasta.

Legiuitorul a urmărit astfel să popularizeze dispozițiile normei penale în scopul educării destinatarilor acestei norme astfel încât aceștia să respecte prevederile legale și să adopte un comportament conform cu acestea.

Prin aceasta „pedeapsa” ca parte coercitivă a normei penale își exercită acțiunea formativ educativă asupra tuturor membrilor societății indiferent dacă aceștia prezintă valori comportamentale conforme cu ordinea de drept penal sau dacă sunt predispuși la comiterea de infracțiuni.

2. Funcția de intimidare.

Pedeapsa exercită o funcție de intimidare prin amenințarea aplicării

inevitabile în cazul încălcării normei penale.

Această funcție este exercitată împreună cu funcția formativ-educativă mai ales în etapa derulării raporturilor juridice de recomandare, înainte și independent de comiterea vreunei infracțiuni.

3. Funcția coercitiv-aflectivă.

Această funcție intervine în cadrul desfășurării unui raport juridic penal de tip conflictual și se realizează prin aptitudinea pedepsei penale de a se manifesta ca o măsură cu caracter represiv, supunând infractorul la suferințe morale sau materiale prin privare de libertate, pierderea sau restricționarea unor drepturi civile și prin diminuarea patrimoniului.

Această funcție, chiar dacă nu se realizează ca o aptitudine în sine, vizând prevenirea comiterii de noi infracțiuni prin reeducarea făptuitorului, reprezintă totuși una din cele mai importante caracteristici ale sancțiunii penale și își relevă conținutul juridic special și specific în ansamblul sancțiunilor de Drept Penal.

4. Funcția retributivă sau de ispășire.

Pedeapsa penală nu poate fi înțeleasă din punct de vedere al naturii, duratei sau finalității generale dacă nu este instituită și aplicată astfel încât să asigure o sancționare a infractorului prin ispășirea răului făcut, proporțională cu acesta și cu nevoile concrete de reeducare ale infractorului.

5. Funcția de eliminare.

Aceasta constă în aptitudinea pedepsei de a asigura eliminarea temporară sau viageră a infractorului din mediul social.

Eliminarea infractorului din societatea civilă prin deținerea sa în penitenciare sau alte locuri de executare a pedepsei realizează izolarea sa de mediul social și îl împiedică să comită noi fapte penale pe timpul ispășirii pedepsei.

Funcția eliminatorie se exercită și în cazul aplicării acelor pedepse ce presupun restrângerea sau pierderea unor drepturi civile ; privându-l pe infractor de prerogativele cetățenești de care ar putea abuza i se reduc și șansele de comitere a unor noi infracțiuni.

6. Funcția de reeducare sau îndreptare.

Această funcție constă în aptitudinea pedepsei de a exercita, prin aplicare și executare, o acțiune specifică de reeducare a condamnatului prin înlăturarea proastelor sale convingeri și deprinderi și instalând în conștiință sa un set de valențe comportamentale care să corespundă cu dispozițiile cuprinse în normele de Drept Penal.

7. Funcția de exemplaritate.

Constă în aptitudinea sancțiunii penale de a deveni obligatorie și inevitabilă în cazul săvârșirii unei infracțiuni. Prin „exemplaritate” se înțelege atât gravitatea propriu-zisă a sancțiunii aplicabile cât și fermitatea și promptitudinea intervenției acestei sancțiuni.

Caracterul exemplar al pedepsei exercită o acțiune pozitivă atât asupra condamnatului cât și asupra altor indivizi predispuși la săvârșirea de infracțiuni și contribuie la formarea convingerii că, prin intermediul legii penale, nici o persoană vinovată nu poate accede la toleranță sau clemență nejustificată.

I.4. Aspecte de Drept Penal Comparat

În literatura occidentală se profilează ideea că indiferent de felul lor, măsurile represive, au în același timp atât o orientare morală cât și o orientare utilitară. În ceea ce privește scopurile pedepsei acestea pot fi :

– scopul intimidării (în planul prevenției generale și speciale);

– scopul retribuirii (accentuat de școala neoclasică bazată pe ideea de culpabilitate morală și susținând necesitatea ispășirii proporționale a răului săvârșit);

– scopul reabilitării condamnaților la nivelul unei conduite de respectare a dispozițiilor legii penale.

În ceea ce privește funcțiile pedepsei, adepții mai radicali ai curentului „Noua Apărare Socială” contestă legitimitatea funcției de intimidare.

În același timp se remarcă faptul că tendința legislațiilor penale moderne este una de reducere treptată și nuanțată a caracterului aflectiv al pedepsei penale concomitent cu reducerea acțiunii pedepselor eliminatorii acestea urmând să fie aplicate doar infracțiunilor mai grave sau doar infractorilor cu grad excesiv de antisociabilitate.

În legislațiile penale actuale se remarcă tendința de a transfera unele din pedepsele complementare (care au avut inițial caracterul unor măsuri de siguranță) în sfera pedepselor principale.

Deși considerate în funcție de rolul, obiectul și caracterul lor, pedepsele prevăzute în sistemele penale moderne se pot regăsi și în clasificările menționate mai sus, diversivitatea lor este cu mult mai mare ca cea consacrată în legislația română actuală deosebirea dintre acestea și celelalte sancțiuni de drept penal nu este atât de tranșantă și aparent imvabilă.

Astfel, în legislația franceză actuală, pedepsele principale sunt clasificate după gravitatea lor corespunzând împărțirii tripartite a infracțiunilor în crime, delicte și contravenții, ele fiind la rându-le pedepse criminale, pedepse delictuale și pedepse contravenționale. Noul Cod Penal francez (1993) a prevăzut astfel pentru persoanele fizice : recluziunea sau detențiunea pe viața sau pe timp limitat ca pedepse criminale ; închisoarea ; amenda ; ziua-amendă ; munca în interes general ; pedepse privative de drepturi ca pedepse corecționale și unele pedepse complementare prevăzute de art. 131-10, iar amendă și pedepse privative sau restrictive de drepturi prevăzute de art. 131-14 ca pedepse contravenționale.

Pentru persoanele juridice s-au instituit mai multe pedepse, dintre care menționăm : amenda, dizolvarea, interzicerea activității pe o perioadă determinată, punerea sub supraveghere judiciară, excluderea temporară sau definitivă din piețele publice, confiscarea bunurilor care au servit la comiterea infracțiunii, afișarea hotărârii sau publicarea ei în presa scrisă.

În legislația belgiană, Codul Penal prevede în art. 7 ca pedepse principale următoarele :

– în materie criminală : moartea, munca forțată pe viață sau pe timp limitat, detenția pe viață și pe timp determinat și recluziunea de la 5 ani la 10 ani ;

– în materie corecțională și de poliție : închisoarea ;

– în materie criminală, corecțională și de poliție : amenda și confiscarea specială.

Toate aceste specii de pedepse au caracterul unor pedepse principale, putându-se aplica oricare din ele, de una singură și de sine stătătoare, alegerea ei făcându-se în limita materiei incriminate și în raport cu gravitatea cazului judiciar.

Observăm particularitatea unor pedepse principale de a se putea aplica pentru materii învecinate.

Când au un caracter comun aceleași pedepse principale sunt de gravitate diferită, astfel : închisoarea de la 8 zile la 5 ani pentru delicte și de la 10 ani sau mai mare pentru crimele pedepsibile cu munca forțată pe timp determinat care au fost corecționalizate prin judecată (art.25).

În caz de închisoare contravențională aceasta nu poate fi mai mică de o zi și nici mai mare de 7 zile, cu excepția cazurilor prevăzute de lege (art.28).

În legislația elvețiană, Codul Penal prevede, ca pedepse principale :

– recluziunea, care poate fi pe viață sau pe timp limitat (art.35) ;

– închisoarea care are un minim de 3 zile (art.36) ;

– „les arrets”, care reprezintă cele mai ușoare pedepse privative de libertate care

au o durată de la o zi la 3 luni și presupun izolarea condamnatului în alte locuri decât cele în care se execută celelalte pedepse privative de libertate ;

– amenda, care poate atinge un maxim de 40.000 de franci, în varianta legislativă

a anului 1995.

=== I.5 ===

I.5. Justificarea nesancționării infracțiunii

În decursul timpului s-au dat diferite justificări soluției adoptate, în mai toate legislațiile, de a nu sancționa tentativa în caz de desistare voluntară de la executarea unei infracțiuni.

Unele concepții susțin că în cazul renunțării la infracțiune ar dispare intenția de a mai comite fapta și ca atare ar exista un obstacol legal de sancționare a tentativei (Binding). Această teză este discutabilă deoarece în acest caz desistarea nu ar putea fi tratată ca o cauză de nepedepsire ci ar constitui o cauză de inexistență a caracterului penal a faptei.

Alți autori, susțin ideea că nepedepsirea tentativei, în caz de desistare voluntară, se explică prin lipsa pericolului social al faptei sau prin lipsa voinței de a continua executarea faptei. Voința agentului nu este atât de fermă încât fapta să mai prezinte pericol.

Există autori care susțin ideea nepedepsirii tentativei în cazul desistării cu argumentul că trebuie să se dea un impuls agentului să renunțe la infracțiune, diminuându-se astfel riscul consumării infracțiunii. Dacă acesta s-ar afla în apropierea momentului consumării imboldul spre a desista ar fi cu atât mai eficient deoarece ar evita pericolul consumării. Această justificare în doctrina germană este cunoscută sub numele „podul de aur” (golden Brücke) și a fost enunțată de Feurbach la sfârșitul secolului XIX.

O altă justificare este aceea a necesității premierii infractorilor care s-au desistat voluntar (teoria recompensei) pentru efortul făcut de a se opri din executarea faptei, precum și teoria compensației, care susține că vinovăția agentului pentru începerea executării este compensată prin efortul depus de a se abține de la executare ori de a împiedica consumarea faptei.

Adepții1 teoriilor recompensei sau compensației consideră că desistarea se justifică mai puțin prin „podul de aur” decât prin lipsa de pericol social al faptei și pentru motivul că pedeapsa nu mai apare ca meritată de făptuitor. Jurisprudența germană justifică

1. Jescheck, pag. 485-487 ; Blei, pag. 235 ; Model Penal Code, Commentaries I, pag. 359-360

nepedepsirea tentativei în caz de desistare, pe baza ideii că a dispărut scopul pedepsei deoarece agentul a demonstrat că voința sa n-a fost așa de puternică pentru a ajunge la consumarea infracțiunii. Nepedepsirea constituie totodată un mod de încurajare a agentului să renunțe la infracțiune.

Alți autori2 au justificat nepedepsirea tentativei în această situație din rațiuni de politică penală. Legiuitorul alege prin reglementarea desistării răul mai mic (nepedepsirea) spre a stimula pe subiect să renunțe la infracțiune, teorie care se apropie de cea a podului de aur. Societatea este interesată să nu se ocupe de cei care nu au dus până la

capăt infracțiunea pentru a preveni răul de a se continua executarea, de aceea nu trebuie ca agentul să fie „împins” spre consumarea executării, ci dimpotrivă, stimulat să renunțe.

Nepedepsirea desistării ar fi ca o amnistie acordată anticipat pentru orice întrerupere a executării și astfel acest tratament face parte din misiunea protectoare a legii penale.

În concepția specialiștilor italieni3 desistarea ar însemna stimularea factorilor inhibitori la infractor, oferirea unor motive de renunțare la infracțiune, de diminuare a persistenței hotărârii infracționale și ar putea fi asemănată cu o căință activă. Dacă această împrejurare este luată în considerare când agentul a consumat infracțiunea, cu atât mai mult ar trebui să fie avută în vedere când se produce înainte de consumare, deci legiuitorul trebuie să trateze mai blând pe cel care renunță la executare.

Desigur desistarea voluntară reflectă uneori și căința făptuitorului dar nu credem că ar trebui confundată cu căința activă propriu-zisă, cu acel efort pe care îl face făptuitorul, după consumarea infracțiunii, de a acoperi prejudiciul sau de a atenua urmările faptei

sale.

2. Dongoroz, Tratat, pag. 286 și Explicații I , pag. 160 ; Papadopol, pag. 133 ; Tanoviceanu, pag. 262 ; Garraud,

pag. 477-5005 ; Stefani, Levasseur, Bouloc, pag. 201.

3. Manzini II, pag. 391 ; Bettiol, pag. 527-528.

Specialiștii4 consideră că se poate vorbi de căința activă numai după ce agentul a consumat infracțiunea (exemplu : agentul dă un vomitiv victimei care a consumat deja băutura otrăvitoare).

Toate justificările aduse în favoarea nesancționării tentativei în cazul desistării voluntare sunt valabile și pentru împiedicarea voluntară. Sub acest aspect nu există

deosebiri esențiale între împiedicarea voluntară și desistarea voluntară, ambele reglementări reflectând aceleași interese ale societății de a face tot posibilul pentru a stimula la autor dorința să prevină producerea rezultatului. Nu interesează mobilul care a stat la baza intervenției făptuitorului, esențial este ca împiedicarea să fie voluntară, eficientă și să aibă loc înainte de descoperirea faptei.

4. Manzini II, pag. 399 ; Soyer, pag. 89 ; Stefani, Levasseur, Bouloc, pag. 201 ; Pannain, pag. 564.

=== II.1 ===

CAPITOLUL II

CAUZE SPECIALE DE NEPEDEPSIRE

II.1. Noțiune și cadru

În cazul infracțiunilor contra siguranței statului legiuitorul, prin dispoziția din art. 172 CP (care reprezintă în parte o adaptare și o dezvoltare a dispoziției cu caracter general din art. 30 CP), a acordat o apărare de pedeapsă acelui participant (coautor, instigator sau complice) care împiedică săvârșirea infracțiunii, respectiv o reducere semnificativă a pedepsei acelui participant care înlesnește arestarea infractorilor după ce infracțiunea a fost descoperită.

Pentru ca participantul să poată beneficia de cauza de nepedepsire este necesar să denunțe în timpul util, săvârșirea infracțiunii astfel încât să fie împiedicată consumarea ei sau să împiedice chiar el consumarea și apoi să denunțe comiterea unei infracțiuni contra siguranței statului. Esența denunțului este o condiție esențială întemeiată pe necesitatea descoperirii și pedepsirii în timp util a celorlalți participanți.

Pentru unele infracțiuni contra siguranței statului legiuitorul a consacrat și alte cauze de nepedepsire. Astfel pentru infracțiunile prevăzute în art. 166 – 171 CP tăinuirea și favorizarea săvârșită de un soț sau de o rudă apropiată nu se pedepsește (art.173, al.5 CP).

În cazul infracțiunii de complot nu va fi pedepsită acea persoană care, săvârșind fapta prevăzută de legea penală în art.167, al.1 CP, o denunță înainte de a fi descoperită (art.167, al.4 CP).

În ceea ce privește infracțiunile contra patrimoniului există o singură infracțiune ce beneficiază de o cauză de nepedepsire : tăinuirea (art.221, al.2 CP). „Tăinuirea săvârșită de un soț sau de o rudă apropiată nu se pedepsește”.

Calitatea specială a făptuitorului, calitate ce trebuie să existe în momentul săvârșirii infracțiunii, se poate raporta la : autorul infracțiunii principale ; unul din participanți la comiterea infracțiunii din care provine bunul ; autorul altei infracțiuni corelative (autorul altei tăinuiri săvârșite față de același bun).

Astfel cauza de nepedepsire subzistă și în cazul în care o persoana primește, în condițiile art. 221, al.1 CP bunuri rezultate din furt și tăinuite de fiul său (chiar dacă nu

este în raporturi de rudenie cu autorul infracțiunii de furt).

Potrivit art. 255, al.3 CP, mituitorul nu se pedepsește dacă denunță autorității fapta mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat pentru acea infracțiune.

Cauza specială de nepedepsire este aplicată dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ, următoarele trei condiții :

Mituitorul trebuie să denunțe fapta. Fapta se consideră denunțată, de exemplu, și

în cazul în care mituitorul, fiind urmărit pentru o altă infracțiune, face o declarație prin care aduce la cunoștință organului de urmărire penală fapta sa de dare de mită, precum și fapta funcționarului care a primit mita1. Nu constituie însă o denunțare, în sensul dispozițiilor art. 255, al.3 CP, recunoașterea făcută de făptuitor în fața organului de urmărire penală care a constatat săvârșirea infracțiunii2.

b) Denunțarea trebuie făcută unei autorități. În lipsa unei precizări a legii, denunțarea poate fi făcută și unei autorități necompetente a efectua urmărirea penală în această materie.

Desigur, într-un asemenea caz, autoritatea care a primit denunțul va sesiza de îndată organul de urmărire competent 3.

c) Denunțarea trebuie făcută mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat. În literatura de specialitate s-a arătat că dispozițiile art. 255, al.3 CP au menirea de a preveni săvârșirea infracțiunii de luare de mită prin crearea pentru cel care ar fi ispitit să ia mită a temerii că va fi denunțat4. De asemenea, s-a arătat că pedepsirea mituitorului ar fi o piedică în calea descoperirii infracțiunii deoarece, dacă ar fi și el pedepsit, nu ar îndrăzni niciodată să se plângă împotriva funcționarului incorect, funcționar care, în felul acesta, s-ar vedea la adăpost de răspundere penală pentru fapta săvârșită5. Nesancționarea mituitorului care denunță fapta nu se justifică în măsura în care se justifică nesancționarea făptuitorului care denunță fapta în cazul altor infracțiuni (complot,

1. T.j. Mureș, d.p.nr. 169/1968, Revista Română de Drept, nr. 2/1969, pag. 174.

2. T.S., s.p., d.nr. 417/1970, Revista Română de Drept, nr. 4/1971, pag. 138.

3. T.S., s.p., d.nr. 3924/1972, Revista Română de Drept, nr. 3/1973, pag. 181.

4. Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, ș.a., vol. V, op.cit., pag. 144.

5. Constantin Ratescu, Comentare, Cod Penal adnotat, vol.II, op.cit., pag. 137.

nedenunțare, nedenunțarea unor infracțiuni, asocierea pentru săvârșirea de infracțiuni)6. În acest sens, a fost exprimată opinia potrivit căreia denunțarea faptei de către mituitor ar trebui să constituie nu o cauză de nepedepsire, ci numai o cauză de reducere a pedepsei7.

În cadrul infracțiunilor ce împiedică înfăptuirea justiției sunt prevăzute cauze de nepedepsire pentru patru dintre acestea :

– mărturia mincinoasă (art. 260, al.2 CP) ;

– nedenunțarea unor infracțiuni (art. 262, al.2 CP) ;

– favorizarea infractorului (art. 264, al.3 CP) ;

– omisiunea încunoștiințării organelor judiciare (art. 265, al.2 CP).

Art. 260, al.2 CP prevede că mărturia mincinoasă nu se pedepsește „dacă, în cauzele penale mai înainte de a se produce arestarea inculpatului, ori în toate cauzele mai înainte de a se fi pronunțat o hotărâre sau de a se fi dat o altă soluție ca urmare a mărturiei mincinoase, martorul își retrage mărturia”.

Dispozițiile de mai sus se aplică în egală măsură expertului și interpretului.

Cauza de nepedepsire exprimă dorința legiuitorului să revină asupra depoziției mincinoase pentru asigurarea activității de înfăptuire a justiției. Art. 260, al.2 CP va fi eficient chiar dacă instanța a dat o soluție dar nu pe seama acestei mărturii.

Chiar dacă martorul, în cadrul procesului penal în care figurează ca inculpat, declară că a depus mărturie mincinoasă această declarație nu constituie o retragere a mărturiei și nu face aplicabilă cauza de nepedepsire.

Trebuie menționat că retragerea în timp util a mărturiei mincinoase nu influențează situația instigatorului sau complicelui martorului.

În ceea ce privește cauza de nepedepsire prevăzută în art. 262, al.2 și 3 CP („Nedenunțarea unor infracțiuni”) nu se pedepsește persoana care, mai înainte de a se fi început urmărirea penală pentru infracțiunea nedenunțată, încunoștiințează autoritățile competente despre acea infracțiune sau care, după ce s-a început urmărirea penală sau

6. Octavian Loghin, Cauzele speciale de nepedepsire sau de reducere a pedepsei prevăzute de Codul Penal

Analele Universității „Al. I. Cuza” Iași, seria Științe Juridice, 1992, pag. 30-31.

7. Dorin Octavian, Propunere de lege ferenda privind sancționarea infracțiunii de serviciu și în legătură

cu serviciul, Revista Română de Drept, nr.11/1981, pag. 28-29.

după ce vinovații au fost descoperiți a înlesnit arestarea acestora.

Legiuitorul a introdus această cauză de nepedepsire pentru că are tot interesul ca nedenunțătorul să fie stimulat să își îndeplinească obligația legală înainte de începerea urmăririi penale sau să înlesnească arestarea celor vinovați.

Referitor la infracțiunea de favorizare a infractorului al.3 al art. 264 CP prevede că fapta „săvârșită de un soț sau de o rudă apropiată nu se pedepsește”.

În art. 265, al.2 CP legiuitorul a prevăzut o nouă cauză de nepedepsire pentru persoana care a omis să aducă la cunoștința organelor judiciare unele împrejurări care, dacă ar fi cunoscute, ar duce la stabilirea nevinovăției unei persoane trimisă în judecată sau condamnată pe nedrept ori la eliberarea unei persoane ținută în arest preventiv pe nedrept.

Această cauză de nepedepsire constă în împrejurarea că încunoștiințarea organelor judiciare ar produce un prejudiciu pentru cel care a omis să încunoștiințeze organele judiciare, pentru soțul sau pentru o rudă apropiată, indiferent dacă prejudiciul ar fi moral sau material.

În ceea ce privește infracțiunile referitoare la regimul de ocrotire a unor bunuri art. 2801, al.3 CP instituie o cauză de nepedepsire conform căreia infracțiunea prevăzută de aliniatul 1 nu se pedepsește dacă, înainte ca hotărârea să rămână definitivă, făptuitorul înlătură rezultatul infracțiunii.

Referitor la infracțiunea de bigamie în al.3 al art. 303 CP este prevăzută o cauză de nepedepsire și anume atunci când una din cele două căsătorii este declarată nulă pentru un alt motiv decât bigamia (dol ; lipsa consimțământului ; impubertate).

Tot în cadrul infracțiunilor contra familiei, la infracțiunea de adulter al.3 și 5 ale art. 304 CP prevăd două cauze de nepedepsire. Astfel, în al.3 se arată că urmărirea penală sau procesul penal pot înceta oricând pe parcursul desfășurării lor la cererea soțului nevinovat. După rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare reclamantul poate cere încetarea executării pedepsei. Aliniatul 5 prevede că urmărirea sau procesul penal încetează și în cazurile în care moare soțul care a depus plângerea sau este anulată căsătoria soțului vinovat.

Art. 314, al.2 CP arată care sunt condițiile în care poate beneficia de cauza de impunitate cel care a pus în primejdie o persoană în neputință de a se îngriji. Condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ sunt : făptuitorul să își reia îndatoririle (să se întoarcă, să reprimească sau să dea din nou ocrotire celui aflat sub paza sau îngrijirea sa) ; reluarea îndatoririlor trebuie să se realizeze de bună voie și din inițiativa făptuitorului nu din cauza unei împrejurări independente de voința acestuia.

În capitolul IV din Titlul IX, în art. 322 („Încăierarea”) este prevăzută o cauză de nepedepsire în aliniatul 4. Conform prevederilor acestuia va fi apărat de pedeapsă cel care a fost prins în încăierare împotriva voinței sale, cel care a încercat să oprească o încăierare, să respingă un atac sau să apere pe un altul.

În toate cazurile prevăzute în art. 322, al.4 CP participantul nu va beneficia de nepedepsire dacă, ulterior, lăsându-se antrenat în încăierare, acționează cu intenția de a participa la aceasta și se integrează în schimbul de violențe care are loc.

Cauza de nepedepsire operează atât în cazul încăierării simple cât și în celelalte ipoteze prevăzute de text (cu excepția situațiilor când se comit fapte mai grave iar autorii sunt cunoscuți).

În același capitol este incriminată, în art. 323 CP, asocierea pentru săvârșirea de infracțiuni. Legea prevede o cauză de nepedepsire atunci când persoana care face parte din asociere denunță autorităților asocierea mai înainte de a fi fost descoperită și de a se fi început săvârșirea infracțiunii care intră în scopul asocierii. Depășirea acestui moment face ca denunțarea să fie tardivă, nemaiputând constitui o cauză de nepedepsire ci doar o împrejurare de care se va ține seama la individualizarea pedepsei. Denunțul poate fi făcut de unul sau de mai mulți dintre făptuitori, împreună sau separat, poate fi adresat sub orice formă și oricărei autorități, indiferent dacă aceasta este sau nu este competentă să cerceteze, fiind suficient că autoritatea are obligația să încunoștiințeze instanța competentă.

O altă cauză specială de nepedepsire este prevăzută în art. 336, al. 3 CP. Lovirea sau inferiorului sau subordonatului de către superior sau șef nu se pedepsește dacă fapta este comisă pe timp de război fiind determinată de o necesitate militară.

Tot o cauză de nepedepsire este prevăzută în art. 361, al.3 CP. Tăinuirea și favorizarea infractorului contra păcii și omenirii (cu excepția genocidului și a tratamentelor neomenoase) nu se pedepsesc dacă sunt săvârșite de soț sau de o rudă apropiată făptuitorului.

În sensul legii penale noțiunea de rudă apropiată se referă la : ascendenți, descendenți, frații și surorile, copiii acestora și persoanele devenite astfel de rude, conform legii prin înfiere.

În ceea ce privește tratamentul specific aplicat în cazurile în care sunt incidente cauzele speciale de impunitate, după o succintă verificare a jurisprudenței putem concluziona că acestea nu ajung, de fapt, în fața instanței, organele de urmărire penală luând în cvasimajoritatea cauzelor în speță decizia de neîncepere a urmăririi penale.

=== II.2 ===

II.2. Justificarea nesancționării infracțiunii

În cazul infracțiunilor contra siguranței statului (art. 172 CP) cauza de nepedepsire este justificată de necesitatea prevenirii acestui tip de infracțiuni și de asemenea pentru a stimula revenirea asupra hotărârii de a contribui la săvârșirea acestui tip de infracțiuni, ca și în scopul de a facilita descoperirea lor.

Cauza de nepedepsire ce vizează infracțiunea de tăinuire (art. 221, al.2 CP) este justificată de legătura de rudenie existentă între tăinuitor și persoana care a comis infracțiunea din care provine bunul tăinuit (soț sau rudă apropiată).

În ceea ce privește infracțiunea de mărturie mincinoasă (art. 260 CP) includerea în cuprinsul normei a cauzei de nepedepsire a fost impusă de considerații de politică penală. Prin aceasta s-a urmărit stimularea martorilor, experților, interpreților care au făcut declarație, expertiză sau interpretare neconformă cu adevărul, să revină asupra acestora. Li s-a oferit astfel posibilitatea să retragă cele afirmate pentru a obține o scutire de pedeapsă. Legiuitorul a oferit această posibilitate pentru a evita erorile judiciare și pentru a împiedica producerea de prejudicii unor terțe persoane.

La elaborarea art. 262 CP, articol ce incriminează nedenunțarea unor infracțiuni, legea ține seama de raporturile de rudenie existente între făptuitor și persoana care ar fi trebuit să denunțe infracțiunea. Legiuitorul a luat în considerare în acest caz forța afecțiunii familiale care împiedică de obicei denunțurile între soți și / sau rude apropiate. Calitatea de „soți” este determinată de existența unei căsătorii valabil încheiate și nedesfăcute până în momentul comiterii infracțiunii de nedenunțare, chiar dacă soții sunt despărțiți în fapt. Noțiunea de „rudă apropiată” are sensul stabilit de art. 149 CP.

Aceeași justificare este valabilă și pentru cauzele de nepedepsire din cadrul art. 264 CP (favorizarea infractorului) și art. 265 CP (omisiunea de a încunoștiința organele judiciare).

Instituirea unei cauze de impunitate pentru infracțiunea prevăzută de art. 2801, al.3 CP („Nerespectarea regimului de ocrotire a unor bunuri”) este justificată de interesul pe

care legiuitorul îl are pentru a asigura reintegrarea bunului, ce a constituit obiectul material al infracțiunii, în patrimoniul cultural național sau în fondul arhivistic național.

În ceea ce privește infracțiunea de bigamie (art. 303, al.3 CP), existența cauzei de nepedepsire este justificată de posibilitatea ca una din căsătorii să fie declarată nulă pentru alt motiv decât bigamia : lipsa de consimțământ, debilitatea mintală, impubertatea, lipsa ofițerului de stare civilă, etc.

În această situație dacă una din căsătorii se desface rămâne valabilă cealaltă nemaiexistând astfel starea de bigamie.

Rațiunea avută în vedere de legiuitor la edictarea cauzei de impunitate cuprinsă în art. 304 CP, ce incriminează adulterul, poate fi explicată prin raporturile specifice existente între soți, raporturi ce se bazează pe prietenia și afecțiunea reciprocă a acestora ceea ce justifică gradul ridicat de disponibilitate acordat reclamantului într-un proces penal.

În cazul faptei incriminate în art. 314 CP (punerea în primejdie a unei persoane aflată în neputința de a se îngriji) cauza de nepedepsire se explică prin dorința legiuitorului de a determina revenirea făptuitorului nesilit la îndeplinirea datoriilor și de a feri cât mai grabnic victima de eventualele consecințe ale faptei. Legiuitorul consacră această cauză de nepedepsire ca o măsură de protecție a victimei infracțiunii.

Existența cauzei de nepedepsire prevăzută de art. 322, al.4 CP („Încăierarea”) are o amplă justificare.

Atunci când participantul este prins în încăierare împotriva voinței sale, legiuitorul a avut în vedere că acea persoană a fost luată, fără voia ei, în iureșul încăierării fără să fi avut legătură cu vreunul dintre participanți și nici intenția de a participa la încăierare.

În ipoteza în care persoana respectivă a încercat să-i despartă pe alții, legiuitorul a reținut că intenția ei a fost aceea de a determina încetarea încăierării și nu de a participa la aceasta.

Dacă o persoană a fost atacată de mai mulți agresori și ea s-a apărat împotriva acestei agresiuni ce a degenerat în încăierare prin intervenția altei persoane în sprijinul

său, se consideră că persoana respectivă a fost în legitimă apărare, ceea ce atrage în mod firesc aplicarea cauzei de nepedepsire.

Atunci când o persoană încercă să salveze o alta, cauza de nepedepsire se aplică deoarece lipsește intenția specifică participării la încăierare, mobilul în acest caz fiind încercarea de a apăra o altă persoană.

Referitor la asocierea pentru săvârșirea de infracțiuni (art. 323, al.3 CP) rațiunea cauzei de nepedepsire este aceea de a înlesni descoperirea infracțiunii, oferind o „primă de încurajare” făptuitorului care denunță infracțiunea și creând o stare de suspiciune printre infractori, ceea ce poate înlesni descoperirea și prinderea acestora. Se are în vedere în acest caz și faptul că denunțul constituie o dezangajare a infractorului față de asociere și poate marca începutul unei redresări morale a acestuia.

Deși normele în vigoare impun un comportament demn al superiorului sau șefului față de inferior sau subordonat, în intervalul de timp de la data declarării mobilizării sau de la începerea operației de război și până la trecerea armatei la stare de pace pot apărea situații de urgență, determinate de necesități militare (un atac decisiv pentru succesul unei operații militare, confruntarea cu un inamic mai puternic, creșterea convingerii și determinării combatanților din subordine, etc.) care să justifice rațiunea aplicării cauzei de impunitate prevăzută de art. 336, al.3 CP.

Rațiunea introducerii cauzei de nepedepsire prevăzută în art. 361, al.3 CP, cauză de care beneficiază cel care, în momentul săvârșirii infracțiunii sau infracțiunilor, are calitatea cerută de lege, rezultă din raporturile specifice care există între soți și rude apropiate.

=== III.1 ===

CAPITOLUL III

OBSERVAȚII ȘI PROPUNERI DE „LEGE FERENDA”

1. Legea penală română ar trebui să extindă beneficiul impunității și la situațiile în care agentul face cu bună credință eforturi pentru a împiedica rezultatul chiar dacă rezultatul este imposibil de prevenit sau a fost deja prevenit de altcineva.

Această soluție ar ține seama de buna credință a inculpatului, de eforturile sale sincere îndreptate spre împiedicarea rezultatului și de împrejurarea că nu i se poate reproșa ineficiența acestor eforturi.

2. Referitor la instigarea neurmată de executare cuprinsă în art. 29 CP, această reglementare ar trebui eliminată.

Dintr-o sumară analiză a practicii reiese că această prevedere legală nu a fost aplicată, de fapt, niciodată.

În aceeași problemă trebuie arătat că existența determinării atunci când autorul nu a săvârșit nici un act de executare sau a comis doar un act de executare nepedepsibil, rezultă exclusiv din declarațiile celui instigat ceea ce poate duce al abuzuri și inechități.

Trebuie menționat că un text similar art. 29 CP a fost respins de Codul Penal francez din aceste motive.

3. În cazul cauzei de impunitate consacrată de art. 30 CP trebuie remarcat că legiuitorul român creează participanților secundari o situație mai grea decât chiar autorilor faptei, primii fiind obligați să acționeze în timpul executării.

Din acest motiv cred că pentru a crea un regim de stabilitate juridică și, în același timp, pentru a încuraja participanții să împiedice consumarea faptei nu numai prin întrerupere (cazul tentativei imperfecte) ci și prin împiedicarea producerii efectelor (tentativa perfectă) dispoziția art. 30 CP trebuie modificată pentru a oferi același regim atât participantului cât și autorului.