Casatoria Si Divortul In Dreptul Privat International
CUPRINS
Prefață…………………………………………………………… 6
TITLUL I
CĂSĂTORIA………………………………………………
CAPITOLUL I
Noțiunea, natura juridică, scurt istoric
și caracterele juridice ale căsătoriei……………………….
SECȚIUNEA 1. Noțiunea căsătoriei…………………………
SECȚIUNEA 2. Natura juridică a căsătoriei………………..
SECȚIUNEA 3. Scurt istoric al căsătoriei……………………
SECȚIUNEA 4. Caracterele juridice ale căsătoriei……………………
CAPITOLUL II
Încheierea căsătoriei………………………………………….
SECȚIUNEA 1. Condiții de fond la căsătoriei…..…………..
1.1.Condiții de fond în dreptul internațional privat……………………
1.2. Condiții de fond în dreptul familiei român……………………
1.3. Condițiile de fond în Proiectul de lege privind
modificarea Codului civil…………………………….
SECȚIUNEA 2. Impedimente la căsătorie…………………….
2.1. Impedimente la căsătorie în dreptul internațional privat…………
2.2. Impedimente la căsătorie în dreptul familiei român…………
2.3. Impedimente la căsătorie în Proiectul de lege privind
modificarea Codului Civil…………………………………..
SECȚIUNEA 3. Condiții de formă la căsătorie…………………
3.1. Condiții de formă în dreptul familiei român…………………
3.2. Condiții de formă în dreptul internațional privat……………
3.3. Condiții de formă în Proiectul de lege privind
modificarea Codului Civil………………………………………
CAPITOLUL III
Efectele căsătoriei………………………………………………….
SECȚIUNEA 1. Efectele personale și patrimoniale ale căsătoriei……
1.1. Relații personale și patrimoniale
între soți în dreptul internațional privat………………
1.2. Efectele personale și patrimoniale
în dreptul familiei român………………………………..
1.2.1. Efectele personale ale căsătoriei;
relațiile personale între soți…………………………..
1.2.2. Efectele patrimoniale ale căsătoriei;
relații patrimoniale între soți…………………………
1.3. Relațiile personale și patrimoniale în Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil…………………………….
1.3.1. Drepturile și îndatoririle personale
ale soților în Proiectul de lege…………………………..
1.3.2. Drepturile și îndatoririle patrimoniale
ale soților în Proiectul de lege…………………………
1.3.2.1. Regimul matrimonial………………………………..
1.3.2.1. Cheltuielile căsătoriei………………………………………….
SECȚIUNEA 2. Conflicte mobile de lege privind
efectele patrimoniale ale căsătoriei…………………….
SECȚIUNEA 3. Regimul juridic al bunurilor……………………………
3.1. Regimul juridic al bunurilor în dreptul internațional privat……
3.2. Regimul juridic al bunurilor în dreptul familiei………………
3.2.1. Bunurile comune ale soților…………………………..
3.2.2. Clasificarea bunurilor comune și
administrarea lor……………………………………………………
3.2.3. Bunurile proprii ale soților……………………………
3.2.4. Natura juridică a comunității de bunuri………………..
3.3. Regimul comunității legale de bunuri Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil…………………………….…
SECȚIUNEA 4. Convenția matrimonială………………………………….
4.1. Conveția matrimonială în dreptul internațional privat……………
4.2. Convenția matrimonială în Proiectul de lege privind
modificarea CoduluiCivil……………………………………
CAPITOLUL IV
Nulitatea căsătoriei……………………………………………………….
SECȚIUNEA 1. Nulitatea căsătoriei în dreptul internațional privat……….
1.1. Legea aplicabilă nulității căsătoriei…………………….
1.2. Căsătoria putativă………………………………………
SECȚIUNEA 2. Nulitatea căsătoriei în dreptul familiei român…………
2.1.Noțiuni introductive……………………………
2.2. Nulitatea absolută……………………………
2.3. Nulitatea relativă…………………………….
2.4. Efectele nulității căsătoriei………………………
2.4.1. Efectele nulității cu privire la relațiile
dintre soți…………………………………………………………………….
2.4.2. Efectele nulității cu privire la relațiile
dintre părinți și copii……………………………………………………
2.5. Căsătoria putativă………………………………………
2.5.1.Noțiunea și condițiile căsătoriei putative…………………
2.5.2. Efectele căsătoriei putative………………………………
SECȚIUNEA 3. Nulitatea căsătoriei în Proiectul de lege
privind modificare a Codului Civil…………………….
3.1. Nulitatea absolută a căsătoriei…………………………..
3.2. Nulitatea relativă a căsătoriei……………………………
3.3. Efectele nulității căsătoriei………………………………
TITLUL II
DIVORȚUL……………………………………………………………….
CAPITOLUL 1. Noțiunea și scurt istoric despre divorț………………
SECȚIUNEA 1. Noțiunea divorțului………………………………………
SECȚIUNEA 2. Scurt istoric………………………………………………
CAPITOLUL 2. Divorțul în dreptul internațional privat român……..
SECȚIUNEA 1. Legea aplicabilă divorțului………………………………
1.1. Determinarea legii divorțului………………………………………
1.2. Domeniul legii divorțului………………………………………….
1.3. Invocarea ordinii publice în dreptul internațional privat……………
SECȚIUNEA 2. Legea aplicabilă separației de corp……………………..
CAPITOLUL 3. Divorțul în dreptul familiei român………………….
SECȚIUNEA 1. Considerarea generală privind noțiunea de divorț………
1.1. Definiția divorțului………………………………………………
1. 2. Divorțul – mijloc de desfacere a căsătoriei……………………….
1.3. Divorțul prin acordul soților………………………………………
1.4. Concepția dreptului nostru privind divorțul………………………
SECȚIUNEA 2. Motivele de divorț. Înlăturarea
termenelor de conciliere și gândire……………………..
2.1. Reglementarea motivelor de divorț………………………………
2.2. Interesele copiilor minori…………………………………………
2.3. Rolul reglementării legale privind………………………………..
motivele de divorț în stabilirea familiei………………………….
2.4. Temeiul divorțului în dreptul nostru …………………………….
2.5. Rolul culpei în procesul de divorț……………………………….
SECȚIUNEA 3. Procedura divorțului……………………………………
3.1. Acțiunea de divorț, cererea de chemare în judecată
și cererea reconvețională. Instanța competentă………………….
3.2. Prezența personală a soților………………………………………
3.3. Procedura divorțului bazat pe acordul soților…………………….
3.4. Sedința de judecată. Regimul probelor
și măsurile provizorii pe timpul procesului de divorțului………….
3.5. Hotărârea de divorț………………………………………………..
3.6. Renunțarea la divorț și împăcarea soților……………………..
3.7. Căile de atac. Apelul și recursul…………………………………….
3.8. Mențiuni despre hotărârile de divorț pe actul de căsătorie………….
SECȚIUNEA 4. Efectele divorțului………………………………………..
4.1. Efectele cu privire la relațiile personale dintre soți…………………
4.2. Efectele cu privire la relațiile patrimoniale dintre soți……………..
4.3. Efectele cu privire la relațiile personale
dintre soți și copiii minori………………………………………………………..
4.4. Efectele cu privire le raporturile patrimoniale
dintre părinți și copiii minori………………………………………
CAPITOLUL 4. Divorțul în Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil………………….
SECȚIUNEA 1. Cazuri de divorț în Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil…………..………….
1.1. Considerații generale privind cazurile de divorț…………………..
1.2. Divorțul prin acordul soților………………………………………
1.3. Divorțul la cererea unilaterală a unuia dintre soți…………………
1.4. Divorțul din culpa soților………………………………………….
1.5. Divorțul remediu………………………………………………….
SECȚIUNEA 2. Efectele divorțului în Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil……………………….
2.1. Data desfacerii căsătoriei…………………………………………
2.2. Efectele divorțului cu privire la raporturile dintre soți………..
2.3. Efectele divorțului cu privire la raporturile
dintre părinți și copiilor lor minori…………………………….
CAPITOLUL 5.
Aspecte de drept comparat privind divorțul…………………………
SECȚIUNEA 1. Divorțul în legislația germană…………………………
SECȚIUNEA 2. Divorțul în legislația austriacă………………………….
SECȚIUNEA 3. Divorțul în legislația irlandeză………………………….
TITLUL III
CONVENȚII INTERNAȚIONALE
ȘI PROPUNERI DE LEGE FERENDA………………………………
CAPITOLUL 1. Convenții internaționale………………………………
CAPITOLUL 2. Concluzii și propuneri „de lege ferenda”…………
BIBLIOGRAFIE………………………………………………………..
P R E F A Ț Ă
În cadrul organizării sociale, familia reprezintă celula fundamentală, ea fiind o formă istoricește determinată, bazată pe legături de sânge, de rudenie și căsătorie.
În acest proces, sarcina familiei este de a asigura continuitatea ființelor umane, creșterea lor fizică și spirituală, ca o condiție necesară pentru existența societății omenești, pentru producerea și reproducere mijloacelor materiale de existență. Tocmai din această cauză, pentru studierea evoluției societății este necesar să se acorde o atenție deosebită familiei și căsătoriei.
În prezenta lucrare îmi propun să analizez căsătoria și divorțul, probleme ce includ automat și persoana fizică, acestea dezbătute sub incidența normelor de drept internațional privat.
Având în vedere specificul obiectului dreptului internațional privat, acesta fiind reprezentat de raporturile juridice de drept civil în sens larg având un element de extraneitate, încheiate între persoane fizice.
Fac precizarea că prezenta lucrare tratează doar acele aspecte care se referă la regimul încheierii căsătoriei și desfacerii acesteia prin divorț în dreptul internațional privat român acestea fiind printre altele:
condițiile legale ale încheierii căsătoriei;
efectele căsătoriei;
conficte mobile de legi privind efectele căsătoriei;
nulitatea căsătoriei;
legea aplicabilă nulității și domeniul acesteia;
determinarea legii aplicabile divorțului;
legea aplicabilă separației de corp;
convenții internaționale privind căsătoria și divorțul.
Intenția principală care a dus la redactarea prezentei lucrări a fost aceea de a prezenta cadrul juridic național și tendințele generale exprimate în literatura de specialitate, cu privire la căsătorie și divorț, dar prezentând totodată și alte opinii exprimate de autori, cât și noile reglementări apărute în Proiectul de lege privind modificarea Codului civil român.
Deoarece prezenta lucrare conține reglementări din dreptul internațional privat român, dreptul familiei român, cât și din proiectul de lege privind modificarea Codului Civil Român, prezint pentru fiecare capitol al lucrării reglementări din aceste acte normative.
AUTORUL
TITLUL I
CĂSĂTORIA
CAPITOLUL I :NOȚIUNEA, NATURA JURIDICĂ, SCURT ISTORIC ȘI CARACTERELE JURIDICE ALE CĂSĂTORIEI
SECȚIUNEA 1. Noțiunea căsătoriei
În prezent, sensurile termenului de căsătorie rezultă din lege, respectiv pe de-o parte un sens de act juridic pe care-l încheie cei care vor să se căsătorească, iar pe de altă parte de situație juridică continuă, permanentă a celor căsătoriți.
Accepțiunea primului sens, al termenului de căsătorie, de act juridic prin care viitorii soți consimt să se căsătorească în condiția și formele prevăzute de lege face necesar acordul de voință al soților, dar după încheierea căsătoriei ea devine independentă de aceasta pentru a fi condusă în întregime de normele legale fără posibilitatea de-a le modifica.
Accepțiunea celui de-al doilea sen 3.3. Regimul comunității legale de bunuri Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil…………………………….…
SECȚIUNEA 4. Convenția matrimonială………………………………….
4.1. Conveția matrimonială în dreptul internațional privat……………
4.2. Convenția matrimonială în Proiectul de lege privind
modificarea CoduluiCivil……………………………………
CAPITOLUL IV
Nulitatea căsătoriei……………………………………………………….
SECȚIUNEA 1. Nulitatea căsătoriei în dreptul internațional privat……….
1.1. Legea aplicabilă nulității căsătoriei…………………….
1.2. Căsătoria putativă………………………………………
SECȚIUNEA 2. Nulitatea căsătoriei în dreptul familiei român…………
2.1.Noțiuni introductive……………………………
2.2. Nulitatea absolută……………………………
2.3. Nulitatea relativă…………………………….
2.4. Efectele nulității căsătoriei………………………
2.4.1. Efectele nulității cu privire la relațiile
dintre soți…………………………………………………………………….
2.4.2. Efectele nulității cu privire la relațiile
dintre părinți și copii……………………………………………………
2.5. Căsătoria putativă………………………………………
2.5.1.Noțiunea și condițiile căsătoriei putative…………………
2.5.2. Efectele căsătoriei putative………………………………
SECȚIUNEA 3. Nulitatea căsătoriei în Proiectul de lege
privind modificare a Codului Civil…………………….
3.1. Nulitatea absolută a căsătoriei…………………………..
3.2. Nulitatea relativă a căsătoriei……………………………
3.3. Efectele nulității căsătoriei………………………………
TITLUL II
DIVORȚUL……………………………………………………………….
CAPITOLUL 1. Noțiunea și scurt istoric despre divorț………………
SECȚIUNEA 1. Noțiunea divorțului………………………………………
SECȚIUNEA 2. Scurt istoric………………………………………………
CAPITOLUL 2. Divorțul în dreptul internațional privat român……..
SECȚIUNEA 1. Legea aplicabilă divorțului………………………………
1.1. Determinarea legii divorțului………………………………………
1.2. Domeniul legii divorțului………………………………………….
1.3. Invocarea ordinii publice în dreptul internațional privat……………
SECȚIUNEA 2. Legea aplicabilă separației de corp……………………..
CAPITOLUL 3. Divorțul în dreptul familiei român………………….
SECȚIUNEA 1. Considerarea generală privind noțiunea de divorț………
1.1. Definiția divorțului………………………………………………
1. 2. Divorțul – mijloc de desfacere a căsătoriei……………………….
1.3. Divorțul prin acordul soților………………………………………
1.4. Concepția dreptului nostru privind divorțul………………………
SECȚIUNEA 2. Motivele de divorț. Înlăturarea
termenelor de conciliere și gândire……………………..
2.1. Reglementarea motivelor de divorț………………………………
2.2. Interesele copiilor minori…………………………………………
2.3. Rolul reglementării legale privind………………………………..
motivele de divorț în stabilirea familiei………………………….
2.4. Temeiul divorțului în dreptul nostru …………………………….
2.5. Rolul culpei în procesul de divorț……………………………….
SECȚIUNEA 3. Procedura divorțului……………………………………
3.1. Acțiunea de divorț, cererea de chemare în judecată
și cererea reconvețională. Instanța competentă………………….
3.2. Prezența personală a soților………………………………………
3.3. Procedura divorțului bazat pe acordul soților…………………….
3.4. Sedința de judecată. Regimul probelor
și măsurile provizorii pe timpul procesului de divorțului………….
3.5. Hotărârea de divorț………………………………………………..
3.6. Renunțarea la divorț și împăcarea soților……………………..
3.7. Căile de atac. Apelul și recursul…………………………………….
3.8. Mențiuni despre hotărârile de divorț pe actul de căsătorie………….
SECȚIUNEA 4. Efectele divorțului………………………………………..
4.1. Efectele cu privire la relațiile personale dintre soți…………………
4.2. Efectele cu privire la relațiile patrimoniale dintre soți……………..
4.3. Efectele cu privire la relațiile personale
dintre soți și copiii minori………………………………………………………..
4.4. Efectele cu privire le raporturile patrimoniale
dintre părinți și copiii minori………………………………………
CAPITOLUL 4. Divorțul în Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil………………….
SECȚIUNEA 1. Cazuri de divorț în Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil…………..………….
1.1. Considerații generale privind cazurile de divorț…………………..
1.2. Divorțul prin acordul soților………………………………………
1.3. Divorțul la cererea unilaterală a unuia dintre soți…………………
1.4. Divorțul din culpa soților………………………………………….
1.5. Divorțul remediu………………………………………………….
SECȚIUNEA 2. Efectele divorțului în Proiectul de lege
privind modificarea Codului Civil……………………….
2.1. Data desfacerii căsătoriei…………………………………………
2.2. Efectele divorțului cu privire la raporturile dintre soți………..
2.3. Efectele divorțului cu privire la raporturile
dintre părinți și copiilor lor minori…………………………….
CAPITOLUL 5.
Aspecte de drept comparat privind divorțul…………………………
SECȚIUNEA 1. Divorțul în legislația germană…………………………
SECȚIUNEA 2. Divorțul în legislația austriacă………………………….
SECȚIUNEA 3. Divorțul în legislația irlandeză………………………….
TITLUL III
CONVENȚII INTERNAȚIONALE
ȘI PROPUNERI DE LEGE FERENDA………………………………
CAPITOLUL 1. Convenții internaționale………………………………
CAPITOLUL 2. Concluzii și propuneri „de lege ferenda”…………
BIBLIOGRAFIE………………………………………………………..
P R E F A Ț Ă
În cadrul organizării sociale, familia reprezintă celula fundamentală, ea fiind o formă istoricește determinată, bazată pe legături de sânge, de rudenie și căsătorie.
În acest proces, sarcina familiei este de a asigura continuitatea ființelor umane, creșterea lor fizică și spirituală, ca o condiție necesară pentru existența societății omenești, pentru producerea și reproducere mijloacelor materiale de existență. Tocmai din această cauză, pentru studierea evoluției societății este necesar să se acorde o atenție deosebită familiei și căsătoriei.
În prezenta lucrare îmi propun să analizez căsătoria și divorțul, probleme ce includ automat și persoana fizică, acestea dezbătute sub incidența normelor de drept internațional privat.
Având în vedere specificul obiectului dreptului internațional privat, acesta fiind reprezentat de raporturile juridice de drept civil în sens larg având un element de extraneitate, încheiate între persoane fizice.
Fac precizarea că prezenta lucrare tratează doar acele aspecte care se referă la regimul încheierii căsătoriei și desfacerii acesteia prin divorț în dreptul internațional privat român acestea fiind printre altele:
condițiile legale ale încheierii căsătoriei;
efectele căsătoriei;
conficte mobile de legi privind efectele căsătoriei;
nulitatea căsătoriei;
legea aplicabilă nulității și domeniul acesteia;
determinarea legii aplicabile divorțului;
legea aplicabilă separației de corp;
convenții internaționale privind căsătoria și divorțul.
Intenția principală care a dus la redactarea prezentei lucrări a fost aceea de a prezenta cadrul juridic național și tendințele generale exprimate în literatura de specialitate, cu privire la căsătorie și divorț, dar prezentând totodată și alte opinii exprimate de autori, cât și noile reglementări apărute în Proiectul de lege privind modificarea Codului civil român.
Deoarece prezenta lucrare conține reglementări din dreptul internațional privat român, dreptul familiei român, cât și din proiectul de lege privind modificarea Codului Civil Român, prezint pentru fiecare capitol al lucrării reglementări din aceste acte normative.
AUTORUL
TITLUL I
CĂSĂTORIA
CAPITOLUL I :NOȚIUNEA, NATURA JURIDICĂ, SCURT ISTORIC ȘI CARACTERELE JURIDICE ALE CĂSĂTORIEI
SECȚIUNEA 1. Noțiunea căsătoriei
În prezent, sensurile termenului de căsătorie rezultă din lege, respectiv pe de-o parte un sens de act juridic pe care-l încheie cei care vor să se căsătorească, iar pe de altă parte de situație juridică continuă, permanentă a celor căsătoriți.
Accepțiunea primului sens, al termenului de căsătorie, de act juridic prin care viitorii soți consimt să se căsătorească în condiția și formele prevăzute de lege face necesar acordul de voință al soților, dar după încheierea căsătoriei ea devine independentă de aceasta pentru a fi condusă în întregime de normele legale fără posibilitatea de-a le modifica.
Accepțiunea celui de-al doilea sens al termenului de căsătorie, cea de situație juridică este determinată de reglementarea legală privind căsătoria, care devine aplicabilă prin extinderea actului juridic al căsătoriei și există pe tot timpul cât durează raportul de căsătorie.
Aceste două accepțiuni ale termenului de căsătorie se regăsesc de fapt în definiția dată acesteia.
Constituția României ne spune, cu privire la dreptul la căsătorie, că familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită între soți, pe egelitatea acestora și pe dreptul și îndatorirea părinților de a asigura creșterea, educația și instruirea copiilor. Constituția mai stabilește că, încheierea, desfacerea și nulitatea căsătoriei se stabilesc potrivit legii, iar căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă.
De asemenea, Declarația Universală a drepturilor omului afirmă că familia reprezintă elementul natural și fundamental al societății și are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului. Așadar, bărbatul și femeia, fără nici o restricție în ceea ce privește rasa, naționalitatea sau religia, au dreptul de a se căsători și de a întemeia o familie. Ei au drepturi egale la contractarea căsătoriei, în cursul căsătoriei și la desfacerea ei.
Căsătoria constituie uniunea liber consimțită între un bărbat și o femeie încheiată potrivit dispozițiilor legale cu scopul de-a întemeia o familie, și reglementată de normele imperative ale legii.
SECȚIUNEA 2. Natura juridică a căsătoriei.
În terminologia juridică, cuvântul căsătorie este folosit în înțelesurile următoare : în înțelesul de act juridic, pe care viitorii soți îl încheie în conformitate cu cerințele legii ; în înțelesul de celebrare a căsătoriei, adică de oficiere care are loc cu ocazia încheierii actului juridic al căsătoriei; în înțelesul de stare juridică de căsătorie, adică de statutul legal al soților, anume prevăzut de Codul familiei ; și înțelesul de instituție juridică, adică de totalitate a normelor legale care reglementează căsătoria.
Actul juridic prin care se încheie căsătoria nu poate fi considerat un contract. Între acestea există mai multe deosebiri:
– în cazul contractului fiecare parte urmărește un scop diferit de al celeilalte părți, pe când în cazul căsătoriei ambele părți urmăresc un scop comun, respectiv întemeierea unei familii;
– efectele juridice ale contractului sunt determinate de părți, iar efectele căsătoriei sunt prestabilite de lege;
– contractul poate fi susceptibil de modalități, condiție și termen, iar căsătoria nu poate fi afectată de astfel de modalități;
– contractul fiind mutus consensus, adică stabilit prin voința părților, poate înceta mutus disensus, prin acordul de voință în acest sens, iar căsătoria nu se supune acestei reguli;
– în cazul contractului, dacă o parte nu își exercită obligațiile, cealaltă parte poate cere rezoluțiunea, pe când căsătoria poate fi desfăcută prin divorț în condițiile stabilite de lege;
– nulitățile căsătoriei prezintă anumite particularități față de cele ale contractului și ale celorlalte acte juridice;
– actul căsătoriei și contractul sunt ambele supuse regulii libertății actelor juridice, în înțelesul libertății actelor juridice, în înțelesul că orice persoană are libertatea de a se căsători ori de a nu se căsători, precum are libertatea de a contracta, însă cu mențiunea că satisfacerea trebuințelor materiale și spirituale impune oricărei persoane încheierea unor contracte;
– viitorii soți încheie actul căsătoriei în poziție de egalitate juridică, și nu subordonare a unuia față de celălalt, ca actele administrative, precum tot astfel, de drept comun, părțile încheie și contractul, care însă poate fi și multilateral.
– actul căsătoriei este un act juridic bilateral, așa cum îndeobște este și contractul, care însă poate fi și multilateral.
SECȚIUNEA 3. Scurt istoric al căsătoriei
În dreptul român privat, prentru încheierea unei căsătorii se cereau anumite condiții de fond care, cu toate modificările suferite în evoluția lor, au rămas în esență aceleași:
1) Consimțământul. În epoca cea mai veche a dreptului roman, căsătorii persoanelor aflate sub putere se în cheiau de către pater familias, care putea dispune de aceste persoane ca de niște sclavi sau de lucruri. Mai târziu, alături de consimțământul capului de familie s-a cerut și acela al viitorilor soți.
În măsura în care puterea tatălui de familie a suferi tot mai multe limitări și paralel cu decăderea formalismului și rigorismului dreptului uman, consimțământul lui pater familias cedează pasul voinței părților interesate.
Așa, dacă pater familias tace sau nu se opune, se prezumă că acesta și-a dat consimțământul, și dacă se împotrivește, fără motive, la căsătorie, legea Iulia, edictată în timpul domniei lui Augustus, îngăduie fetelor împăratului Iustinian și băieților – să se adreseze magistratului pentru a constrânge pe șeful familiei să-și dea consimțământul.
Dacă capul familiei nu putea să-și dea consimțământul, fiind absent, nebun, etc., dreptul bizantin a îngăduit copiilor să se căsătorească și fără acest consimțământ.
2) Vârsta. În momentul încheierii căsătoriei băiatul trebuia să fie puber, și femeia nubilă. Fixată inițial de la caz la cazlimita inferioară a vârstei a fost de timpuriu 12 ani pentru fete; pentru băieți școala sabiniană a continuat să o fixeze după o cercetare corporală, dar proculienii, a căror opinie a prevalat în dreptul lui Iustinian, o stabileau la 14 ani.
3) Conubium. Prin conubium se înțelege dreptul de a contracta o căsătorie romană, atât sub aspectul obiectiv, cât și subiectiv.
Sub aspectul obiectiv numai cetățenii romani, latinii vechi (prisci Latini) și cei cărora, ca o favoare, li se acorda conubium puteau încheia o căsătorie romană.
Sub aspect subiectiv se cereau îndeplinite anumite condiții:
a) viitorii soți să nu fie rude între ei, nici în linie directă și nici în linie colaterală. În linie directă la infinit, în linie colaterală până la un anumit grad, care a variat în cursul vremii.
Sub Imperiu, căsătoria între colaterali a fost îngăduită cu condiția ca nici unul din viitorii soți să nu fie la un grad depărtare de strămoșul comun (de pildă, fratele cu sora).
b) viitorii soți să nu fie afini între ei. Afinitatea este legătura de rudenie care unește pe un soț cu rudele celuilalt soț și constituie, în linie directă, o piedică la căsătorie la infinit, iar în linie colaterală, între cumnați și cumnate.
c) nici unul din viitorii soți să nu fie căsătorit, bigamia fiind prohibită.
d) văduva nu se putea recăsători timp de 10 luni ( mai apoi 1 an) de la moartea soțului ei. Acest termen de viduitate, motivat la început prin considerente morale (doliul datorat bărbatului), își găsește rațiunea în necesitatea de-a se evita incertitudinea asupra paternității copilului care s-ar naște în acest interval (turbatio sanguinis).
e) condiția socială constituia o altă piedică la căsatorie. Astfel, până la legea Canuleia, căsătoria dintre plebei și patricieni a fost oprită, și până la Augustus – aceea dintre cetățenii născuți (ingenui) și dezrobiți.
f) în fine, unele acte normative opresc căsătoria guvernanților din provincii cu o femeie originară sau domiciliată în acea provincie, a soțului adulter cu complicele său, a tutorelui sau a fiului lui cu pupila sa, etc.
3.1. Donația ante nutias
În căsătoria cum manu, întreaga avere a femeii trecea în patrimoniul soțului, și la moartea acestuia soția dobândea, alaturi de ceilalți moștenitori, o cotă – parte succesorală.
În cazul căsătoriei sine manu se impune a se face, cu privire la bunuri, o distincție între soția alienis iuris și sui iuris.
Soția alienis iuris continuă să fie supusă autorității domestice a capului vechii sale familii și tot ceea ce dobândea ea, dobândea pentru acesta.
Soția sui iuris rămânea proprietara averii sale, cu excepția bunurilor constituite dotă; ea putea să se oblige cu concursul tutorelui său și să dobândească proprietatea asupra altor bunuri, dar, dacă femeia nu putea dovedi proveniența achizițiilor sale, o prezumție formală de către jurisconsultul Q. Mucius Scaevola (praesumtio Muciana) stabilea că acestea vin de la soț.
Între ei, soții puteau să închiei orice act juridic, cu excepția donațiilor, prohibite, la finele Republicii, de dreptul cutumiar, pe considerentul că ele ar putea fi rezultatul unei presiuni din partea unuia dintre soți.
Un senatus-consult din epoca lui Caracalla (oratio Antonini) a stabilit că astfel de donații sunt valabile dacă soțul donator a murit fară să-și fi manifestat voința de-a desface donația.
În vederea susținerii sarcinilor căsătoriei se obișnuia să se constituie soțului o dotă fie de către femeie, dacă era sui iuris, fie de către capul de familie, dacă aceasta era alienis iuris, fie, în sfârșit, chiar de către o terță persoană, indiferent dacă femeia era sui sau alienis iuris.
Dota se putea constitui, din punct de vedere juridic, prin mai multe procedee:
a) Prin datio dotis, adică printr-un transfer de proprietate a bunurilor dotale către respectivul soț, care se efectua prin procedeele obișnuite de înstrăinare a proprietății.
b) Pe calea unui contract verbal, prin care constituentul dotei promite soțului beneficiar bunurile dotale (dictio dotis și promissio dotis).
c) Începând din anul 428 e.n. s-a hotât, printr-o constituție a împăratului Teodosie al II-lea, că dota poate fi constituită printr-un simplu pact, fără nici o formalitate.
Dota devenea proprietatea bărbatului, și acesta trebuia s-o folosească în vederea susținerii căsătoriei.
Cu timpul puterile soțului asupra dotei au fost limitate, avându-se în vedere interesele soției în eventualitatea unui divorț. Prin legea Iulia de fundo dotali, soțul nu putea înstrăina fondurile italice decât cu învoirea soției,, și, în dreptul postclasic, această dispoziție este extinsă la orice fel de proprietate imobiliară. La rândul său, împăratul Iustinian înlătură posibilitatea ca femeia să-și dea un astfel de consimțământ, limitând astfel, și mai mult prerogativele soțului.
La desfacerea căsătoriei dota trebuie restituită constituientului sau persoanei pe care aceasta a indicat-o.
În epoca veche, când și desfacerea căsătoriei, și practica constituirilor de dotă erau mai rare, restituirea dotei se asigura printr-un contract verbal prin care soțul se obliga la restituirea bunurilor dotate.
Încă de la finele Republicii, odată cu stabilire legăturilor familiale, care se concretiza într-un număr tot mai mare de divorțuri, s-a impus ideea că restituirea dotei, în momentul desfacerii căsătoriei, este o îndatorire firească a soțului, deoarece menirea dotei era să satisfacă cu exclusivitate necesitățile menajului conjugal.
De aceea pretorul dă soției, în caz de desfacere a căsătoriei, o acțiune în restituire a dotei (actio rei uxoriae), pe temeiul căreia judecătorul va stabili concret ce va trebui să restituie, în conformitate cu echitatea, respectivul soț.
Soțul va fi obligat să înapoieze bunurile dotate în natură, afară dacă nu au fost prețuite, în actul de dotă, în bani, când va putea să restituie numai valoarea lor.
Restituirea trebuie să se facă de îndată; dacă însă bunurile dotate constau în lucruri determinate în gen sau în lucruri prețuite în bani, restituirea se putea face și în rate.
Condamnarea soțului la restituirea bunurilor dotate se va face avându-se în vedere posibilitățile sale economice, nefiin îngăduită o condamnare care să depașască activul său patrimonial. Cu alte cuvinte, soțul se bucură de așa-zisul beneficiu de competență (beneficium competentiae).
Restituind dota, soțul putea, în virtutea legii, să rețină unele bunuri dotate. Astfel de rețineri erau îngăduite pentru creșterea copiilor rezultați din căsătorie (propter liberos), pentru lucrurile sustrase de către soție (propter res amotas), cu titlu de pedeapsă pentru imoralitatea soției (propter mores), ca o despăgubire pentru lucrurile dăruite soției (propter res donatas), și, în sfârșit, pentru cheltuielile necesare sau utile făcute în vederea întreținerii averii dotale (propter impensas).
Aplicarea acțiunii create de pretor pentru cazul divorțului (actio rei uxoriae) a fost extinsă, posterior, și căsătoriei desfăcute prin moartea soțului; acțiunea se intenta în asemenea caz împotriva moștenitorilor soțului.
În epoca lui Iustinian, acțiunea în restituire a dotei se numea actio de dote; obligația de restituire decurge din lege, prezumându-se existența unei stipulații tacite. Retențiile au fost abolite, dar cheltuielile necesare micșorau de plin dota, și soțul putea să opună în compensație creanțele sale soției, care cerea restituirea dotei.
Restituirea bunurilor dotate este garantată femeii de o epocă generală și tacită, care avea rang din ziua încheierii căsătoriei.
În corelație cu dota apare, în epoca postclasică, așa-zisa donație înainte de căsătorie (ante nuptias), numită de Iustinian “pentru căsătorie” (propter nuptias).
Slăbirea raporturilor familiale și nesiguranța căsniciilor din epoca de declin a sclavagismului roman au dus la apariția unei instituții menite să asigure unele avantaje soției pentru caz de divorț imputabil soțului sau de predeces al acestuia.
Este vorba despre darurile pe care soțul le face soție, înainte de nuntă, în vederea sigurării acesteia pentru cazurile sus-menționate.
Foarte răspândită în Orient, instituția se încetățenește în întreg Imperiul Roman, și împăratul Iustinian o asimilează, în ceea ce privește structura ei, cu dota.
3.2. Raporturile personale dintre soți
În căsătoria cum manu femeia intra în puterea capului de familie( in manu mariti).
“La romani, care ca viitori cuceritori ai lumii, aveau concepții mai largi, deși mai puțin rafinate decât grecii, femeia era mai liberă și mai respectată. Romanul socotea fidelitatea conjugală îndeajuns de asigurată prin faptul că dispunea de viața și moartea soției.”
Puterea maritală, nelimitată la început, a fost, pe măsura dezvoltării vieții economice sclavagiste, mărginită în exercițiul ai, dar principiul superioritătii bărbatului asupra femeii s-a menținut în mod consecvent, atâta vreme cât a existat acest gen de căsătorie.
Soția casătorită cum manu are în noua familie calitatea de fiică (loco filiae), dacă bărbatul său are calitatea de pater familias, sau pe aceea de nepoată (loco neptis), dacă soțul ei se găsește încă în puterea tatălui său.
Rupând orice legătură de rudenie cu familia sa de origine, soția intră în familia soțului, devine agnată cu agnații soțului ei și participă la exercițiul cultului familial al noii sale familii.
În căsătoria sine manu, femeia rămâne juridicește în familia ei de origine, deci în puterea tatălui său, sau, dacă era sui iuris, în tutela agnaților săi.
Deși soția nu se găsea în puterea capului de familie, totuși poziția ei socială nu era egală cu a bărbatului. Ea primea numele acestuia, domiciliul său era acela al bărbatului, și, dacă părăsea domiciliul, soțul pute s-o urmărească și s-o readucă acasă, folosind interdictul de uxore ducenda et exhibenda.
Soții erau îndatorați să-și poarte respect reciproc, și în justiție nu se puteau cita decât cu îngăduința magistratului.
Adulterul soției era însă cu mult mai greu pedepsit decât cel al bărbatului; până în epoca lui August, capul de familie putea să pedepsească el însuși pe soția infidelă, dar prin legea Iulia de adulteriis și prin alte dispoziții normative, dreptul de-a pedepsi pe soția adulteră a trecut asupra statului.
SECȚIUNEA 4. Caracterele juridice ale căsătoriei
1. Căsătoria este o uniune între un bărbat și o femeie.
Aceasta se întemeiază pe consimțământul celor care se căsătoresc, fiind reglementată de normele legale aplicabile prin acest consimțământ.
2. Căsătoria este liber consimțită.
Libertatea în alegerea viitorului soț, nu poate fi realizată în condițiile unei orânduiri sociale bazate pe exploatarea femeii, unde trăsăturile esențiale ale familiei erau cel mai des determinate de interesele materiale. Cu toate acestea libertatea consimțământului era prevăzută în dreptul vechi românesc ca factor esențial la închiderea căsătoriei, deși interesele de ordin material făceau aproape imposibilă punerea acesteia în practică. Astfel Pravila de la Govora referindu-se la consimțământul necesar la încheierea căsătoriei prevede: ”cel care va lua femeie cu sila, să aibă păcanie 3 ani și să dea pârcălabului ce i se cade, deci că nu iaste zis să se însoare cu sila că aceasta iaste tâlhărie și de toată rușinea”. Cartea Românească de Învățătură și Îndreptarea Legii pedepseau “răpirea de-a sila” cu moartea și cu pierderea bucatelor, iar dacă răpirea se făcea cu voia femeii atunci nu tot așa se certa, ci “după voia giudețului”. Nu este iertat de această pedeapsă nici cel care răpea femeia “pentru ca să se cunune cu dânsa”. Nunta încheiată cu o femeie răpită “nu-i bună de nimica ci iaste un lucru cum nu șe-ar fi fost”.
Libertatea de a consimți la alegerea viitorului soț prevăzută de pravile a fost în general ignorată în fapt. Iar în cazul când a existat, libertatea a putut avea loc doar în cadrul casei din care făceau parte viitorii soți sau familiile lipsite de avere. De aceea în orânduirile bazate pe exploatarea femeii în general, sau a claselor inferioare, interesele personale și asigurarea instituției private făceau ca instituția căsătoriei să intereseze nu numai părțile, ci și pe părinți, stăpăni sau boieri și prin urmare un asemenea act nu trebuia să se săvârșească fără consimțământul celor din urmă.
Consimțământul părinților la căsătorie, cerut de pravile, era necesar pentru că prin căsătorie se aducea în familie un nou membru, a cărui contribuție materială interesa pe părinți. Totodată prin căsătorie apare un nou îndreptățit la împărțirea averii prin succesiune. Pravila de la Govora prevede că cei ce se căsătoresc trebuie să “se ia cu voia și cu vreaua și cu blagoslovenia părinților și cu blagoslovenia preoților”. Îndreptarea Legii arată că fetele care se căsătoresc fără știrea părinților erauconsiderate desfrânate și erau supuse de biserică la unele penitențe.
Căsătoria poate fi încheiată decât cu consimțământul liber și deplin al viitorilor soți, ne spune Declarația Universală a Drepturilor Omului.
Exprimarea consimțământului liber al celor ce se căsătoresc este garantată prin dispozițiile legale existente, respectiv Constituție, Codul familiei, etc.
3. Căsătoria este monogamă.
Monogamia a apărut în istorie o dată cu proprietatea privată și s-a aplicat sub forma conflictului dintre sexe, constituind un progres istoric alături de sclavie și proprietate, căci ea a inaugurat acea epocă. Prin căsătoria monogamă s-a urmărit ca paternitatea copiilor rezultați din căsătorie să nu fie contestată, mai ales că aceștia urmau să devină moștenitorii direcți ai tatălui. Monogamia, care trebuia să fie consecința firească a dragostei ca fundament al căsătoriei nu este întâlnită la toate familiile tuturor claselor sociale. Cei a căror proprietate privată trebuia asigurată considerau necesară în special monogamia femeii. Căsătoria celor lipsiți de proprietăți și interesele legate de acestea, având în vedere afecțiunea reciprocă și dezinteresul material, era cu adevărat monogamă.
Principiul monogamiei este prevăzut și-n pravile, încălcarea lui fiind sancționată de dreptul familiei cu nulitatea absolută a căsătoriei, iar de dreptul penal prin pedepse. Sub influența bisericii creștine și-a dreptului bizantin, delictele de biandrie și bigamie constituie infracțiuni tot atât de grave pentru femeia care se căsătorește cu doi bărbați fără ca prima căsătorie să fie desfăcută, cât și pentru bărbați, pedepsele fiind aspre.
În general pedeapsa celor care săvârșeau aceste delicte era “certarea”. Ea era “după voia judecătorului” și consta în a-l închide în acnă, ori a-l purta prin târg gol cu confiscarea bunurilor pe seama domnului, pentru că “nu i se mai cuvine să aibă bucate de vreme ce și-au pierdut cinstea și iaste de ocară și de toată rușinea”. Erau mai aspru pedepsiți cei ce se căsătoreau cu două femei când “cel ce va lua două muieri nu era în toată vârsta” sau când femeile lui “erau amândouă giupânese”. În aceste cazuri pedeapsa era moartea. Biserica creștină ortodoxă considera pe cel ce s-a căsătorit cu două femei ca eretic și “îl certa cu moartea cumplită”. Ca să scape de pedeapsă părțile trebuiau să facă dovada cu “buni și credincioși martori” că nu au știut că prima căsătorie nu a fost desfăcută. Cel care se dovedea de bună credință nu se certa deloc.
Acest caracter decurge din fundamentul căsătoriei, respectiv afecțiunea reciprocă dintre soți, fiind garantată de dispozițiile legii.
4. Căsătoria se încheie în formele cerute de lege.
Ea are, deci, un caracter solemn, prevăzut de lege ad validitatem. Acest caracter se exprimă prin aceea că se încheie numai într-un anumit loc, în fața unei autorități de stat, într-o zi, înainte fixată și-n prezența efectivă și concomitentă a viitorilor soți în public.
5. Căsătoria are caracter civil.
Încheierea și înregistrarea căsătoriei sunt de competența exclusivă a autorităților de stat, dar și desfacerea acesteia se face numai pe cale judecătorească (art. 38-39 C.fam.). Celebrarea religioasă nu produce nici un efect juridic. În majoritatea statelor europene, precum Belgia, Elveția, Olanda, Germania, actul juridic al căsătoriei are caracter exclusiv civil, însă există legislații în care căsătoria are caracter exclusiv religios cum ar fi Grecia și unele state musulmane, dar putem să întâlnim și legislații în care căsătoria are dublă valoare juridică: căsătorie civilă și căsătorie religioasă, viitorii soți putând opta pentru oricare dintre ele ( Brazilia, Canada, Danemarca, Finlanda, Italia, Islanda, Peru, S.U.A., Suedia).
6. Căsătoria se încheie pe viață.
Legiuitorul pregătit printr-o dublă tradiție – cea a dreptului roman și cea a dreptului canonic, apoi a dreptului bizantin, a considerat perpetuitatea legăturilor dintre soți ca esențială și a căutat s-o întregească cu toate garanțiile posibile. Modestin spunea despre condiția căsătoriei: “Bărbatul și femeia se unesc în scop de-a trăi toată viața împreună”, iar cu mult înainte, când la romani ca și la greci și la indieni căsătoria era un act pur religios, solemnitatea cu care se săvârșea nunta era o garanție că soții nu se vor despărți cu prea mare ușurință.
Ea este menită să existe între soți pe tot timpul vieții lor. Se poate desface pentru motive temeinice de divorț.
7. Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi dintre un bărbăt și o femeie.
În prezent aceasta se referă atât la condițiile în care se încheie căsătoria, cât și la relațiile dintre soți sau dintre aceștia și copii lor. Bărbatul respectiv femeia au drepturi egale la încheierea căsătoriei, în decursul căsătoriei și la desfacerea ei.
8. Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii.
Este ocrotită de lege deoarece constituie fundamentul familiei știindu-se că aceasta este celula de bază a societății.
Declarația Universală a Drepturilor Omului ne spune în art. 16 alin. 1 “ Cu începere de la vârsta nubilă, bărbatul și femeia fără nici o restricție în privința rasei, cetățeniei sau religiei, au dreptul să se căsătorească și să întemeieze o familie”. Familia este elementul natural și fundamental al societății și are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului, găsim în art. 16 alin 3 din Declarația Universală.
CAPITOLUL II. ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI
Pentru încheierea căsătoriei sunt necesare următoarele cerințe:
existența condițiilor de fond;
lipsa impedimentelor la căsătorie;
îndeplinirea condițiilor de formă.
Impedimentele la căsătorie sunt condiții de fond negative. Așadar, din punct de vedere conflictual, deosebim condiții de fond și cele de formă.
În legătură cu această clasificare a cerințelor legale ale căsătoriei se ridică următoarele întrebări:
după ce criteriu se face clasificarea în condițiile de fond și cele de formă?Acest criteriu îl constituie importanța ce se atribuie fiecărei cerințe legale în vederea încheierii căsătoriei, deci măsura în care dă expresia interesului general de-a stabili minimum de cerințe pentru încheierea căsătoriei. Această apreciere diferă, de la o legislație la alta.
după care lege (dintre cele în prezență) se face această calificare? Soluțiile dreptului comparat sunt de asemenea diferite. Astfel, de exemplu, se arată că efectuarea calificării după legea forului nu este în afară de critică sau că problema, dacă o anumită cerință legală este o condiție de fond, se determină după legea domiciliului fiecăruia din soți, iar dacă cerința legală este o condiție de formă depinde de legea locului încheierii căsătoriei.
Unele din cerințele legale pentru încheierea căsătoriei sunt calificate diferit, de exemplu în dreptul francez și cel englez pe de altă parte se poate ridica problema calificării căsătoriei, de a ști deci, care uniune dintre bărbat și femeie constituie o căsătorie. În sfârșit, în privința cerințelor legale ale căsătoriei poate interveni ordinea publică în dreptul internațional privat, de exemplu dacă s-ar nesocoti monogamia căsătorie, ori un viitor soț ar avea vârsta minimă sub aceea prevăzută de legea română, deși acea vârstă i-ar da dreptul potrivit legii naționale să încheie căsătoria. Efectele invocării ordinii publice vor fi atenuate dacă s-ar incheia căsătoria în străinătate și este vorba de conflictul de legi în timp și spațiu, aplicându-se regulile generale din această materie. Pentru prima situație, când se pune problema încheierii căsătoriei, în privința posibilităților de a se invoca ordinea publică unii autori fac distincție după cum condițiile de fond ori impedimentele la căsătorie, prevăzute de legea națională a viitorilor soți, sunt cunoscute ori nu și dreptul țării unde urmează să se încheie căsătoria.
În prima situație, cerințele legale prevăzute de legea țării , unde urmează să se încheie căsătoria sunt considerate în general ca minime, deci nu se poate încheia căsătoria deși nu sunt prevăzute de legea națională (invocându-se ordinea publică), dar se ține seama de cerințele legale prevăzute de legea națională, mai severe, care nu sunt contrare ordinii publice, căsătoria putându-se încheia numai cu respectarea acestor cerințe legale din legea națională.
În cea de-a doua situație, când condițiile de fond ori impedimentele prevăzute de legea națională nu sunt cunoscute țării unde urmează a se încheia căsătoria, se poate invoca ordinea publică (mai frecvent) și deci nu se va ține seama de acestea.
Alteori, fără a se face distincția menționată, se ajunge la rezultate apropiate, folosindu-se ordinea publică, în dreptul internațional privat. Astfel nu se poate încheia căsătoria: sub vârsta matrimonială minimă (prevazută de legea engleză); cu nesocotirea principiului monogamiei; între viitorii soți, rude ori afini în gradul prohibit de lege (cea engleză); nu se ține seama de impedimentele prevăzute de legea străină; necunoscute legii engleze (termenele de viduitate, oprirea căsătoriei soțului culpabil de divorț un anumit timp, oprirea căsătoriei soțului vinovat de adulter de a se căsători cu complicele adulter); consimțământul părinților la căsătorie este considerat o condiție de formă (nu de fond), a căsătoriei, ceea ce înseamnă că nu se ține seama de această condiție când căsătoria se încheie în Anglia; în general nu se admite fraudarea legii în materia căsătoriei; încheierea căsatoriei prin reprezentant (ceea ce nu este posibil în dreptul nostru) este considerată o condiție de formă a căsatoriei.
În dreptul francez se admite eroarea pentru identitatea fizică și identitatea civilă (în dreptul nostru se admite numai pentru identitatea fizică).
În dreptul englez se consideră că există eroarea când s-a crezut că ceremonia căsătoriei este pentru logodnă, nu s-a crezut că se încheie o căsătorie monogamă (care încheiată nu are acest caracter), ori că se încheie o căsătorie poligamă (dar are caracter monogam).
Criteriul după care cerințele legale pentru încheierea căsătoriei se clasifică în condiții de fond și condiții de formă îl constituie importanța atribuită fiecărei cerințe legale în vederea încheierii căsătorie, deci măsura în care dă expresia interesului general de a stabili minimum de cerințe legale pentru încheierea căsătoriei. Această apreciere diferă, însă, de la o legislație la alta, deci este posibil ca o cerință legală pentru încheierea căsătoriei să fie condiție de fond după o lege a unui stat și condiție de formă după legea altui stat.
Calificarea sau distincția între condițiile de formă se face, în principiu, după legea forului, deci pentru noi legea română (art.3 din Legea nr.105/1992). Dar s-a arătat că efectuarea calificării după legea forului nu este în afară de critică. De asemenea s-a arătat că dacă o anumită cerință legală este condiție de fond se determină după legea domiciliului fiecăruia din soți, iar dacă cerința legală este o condiție de formă depinde de legea locului unde se încheie căsătoria.
Se poate ridica și problema calificării căsătoriei, de a ști, de exemplu care uniune dintre un bărbat și o femeie constituie o căsătorie, ținând seama de diversitatea situațiilor cunoscute de sistemele de drept existente. O căsătorie încheiată cu condiții de formă foarte sumare, de exemplu o ceremonie cu rudele fără participarea unui organ de stat sau confesional, poate fi considerată o căsătorie? Pe de altă parte, căsătoria poate fi civilă, religioasă ori un regim mixt.
SECȚIUNEA 1. CONDIȚII DE FOND
Condiții de fond în dreptul internațional privat român
În dreptul international privat român, condițiile de fond ale căsătoriei sunt supuse, potrivit textului menționat, după cum urmează :
căsătoria se încheie în străinătate între cetățeni români; se aplică legea română
căsătoria se încheie în țara noastră între cetățeni străini; se aplică legea lor națională
căsătoria se încheie în străinătate între un cetățean român și un cetățean străin; fiecare dintre viitorii soți este supus legii lui naționale
căsătoria se încheie în străinătate între un cetățean român și un cetățean străin; se aplică legea națională a cetățeanului străin; cunoaște un impediment la căsătorie care, după legea română este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie; acest impediment nu se va aplica
căsătoria se încheie în străinătate între un cetățean român și o persoană fără nici o cetățenie (apatrid); pentru aceasta din urmă se aplică legea țării unde își are domiciliul, iar în lipsă, legea țării unde își are reședința; cetățeanul român este supus legii române
căsătoria se încheie în țara noastră între un cetățean român și un apatrid; soluția este ca în cazul precedent; dacă apatridul are domiciliul în România i se aplică legea română; în lipsă de domiciliu, i se aplică legea română dacă reședința lui este în țară; cetățeanul român este supus legii române
căsătoria se încheie în țara noastră între doi străini de cetățenie străină; se aplică legea fiecăruia legea sa națională
căsătoria se încheie în țara noastră între doi apatrizi; fiecare este supus legii țării unde își are domiciliul, iar în lipsa acestuia, legii reședinței sale; dacă domiciliul sau reședința apatrizilor sunt în România, se aplică legea română.
Cetățeanul român se poate căsători cu un străin, fără a avea nevoie de vreo autorizație prealabilă din partea autorităților române. Desigur, cetățanul român trebuie să îndeplinească toate condițiile de fond prevăzute de legea română, fie că se căsătorește în țară, fie că se căsătorește în străinătate.
Cetățeanul străin care se căsătorește în țara noastră va putea să probeze îndeplinirea condițiilor de fond ale căsătoriei prevăzute de legea lui națională cu un act elibetat de autoritățile competente ale statului respectiv.
De asemenea cetățeanul român, care se căsătorește în străinătate va dovedi îndeplinirea condițiilor de fond ale căsătoriei cu certificatul eliberat de autoritățile competente ale statului nostru.
În dreptul german (art. 13 alin.1 din Legea de drept internațional privat, IPR) se prevede că « premizele căsătoriei pentru fiecare dintre viitorii soți sunt subordonate dreptului statului căruia îi aparține fiecare » iar alin. 2 al aceluiași articol prevede că “ dacă lipsește una din premise atunci se aplică dreptul german dacă:
unul dintre soți are domiciliul în Germania sau este german;
viitorii soți au făcut primii pași spre îndeplinirea premisei;
nu este legală căsătăria, care interzice căsătoria;
căsătoria precedentă a unuia dintre logodnici nu este potrivnică, dacă aceasta a fost înlăturată printr-o nouă și acceptată hotărâre, sau soțul logodnicei este declarat mort”.
În această materie legea elvețiană statuează în art. 44 alin. 1 că: „condițiile de fond cărora le este subordonată încheierea căsătoriei în Elveției sunt reglementate de dreptul elvețian”. Art. 44 alin. 2 duspune că „dacă condițiile prevăzute de dreptul național al unuia dintre logodnici” iar art. 45 alin. 2 precizează că „dacă logodnicul sau logodnica sunt elvețieni sau au domiciliul în Elveția, căsătoria încheiată în străinătate este recunoscută, mai puțin în cazul în care ea a fost încheiată în străinătate cu intenția manifestă de a eluda cauzele de nulitate prevăzute de dreptul elvețian.
Eventualele dispute de la condițiile de fond pentru încheierea căsătoriei se acordă de autoritățile competente ale statului respectiv și se dovedesc, în mod corespunzător, printr-un act eliberat de acele autorități.
În dreptul comparat, pentru legea aplicabilă condițiilor de fond ale căsătoriei, se cunosc mai multe sisteme:
se aplică legea națională a viitorilor soți;
se aplică legea domiciliului viitorilor soți;
se aplică legea locului încheierii căsătoriei;
se aplică legea națională pentru cetățenii proprii care se căsătoresc în străinătate și legea domiciliului pentru străinii care se căsătoresc în țară (sistem mixt).
Căsătoria aparține statutului personal. În consecință, condițiile de fond ale căsătoriei sunt supuse legii naționale a fiecăruia dintre viitorii soți. În cazul în care legea determinată în felul arătat prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia căsătoria, acel impediment va fi înlăturat ca incapabil dacă unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriu român.
În dreptul comparat, se cunosc mai multe soluții pentru determinarea legii aplicabile condițiilor de fond ale căsătoriei mixte:
fiecare dintre soți va trebui să îndeplinească atât condițiile de fond ale căsătoriei prevăzute de legea națională, cât și pe cele prevăzute de legea personală a celuilalt viitor soț (sistemul aplicării cumulative a celor două legi); de exemplu în Franța căsătoria dintre un cetățean francez și unul de altă cetățenie presupune condiția consimțământului prealabil al părinților. O astfel de căsătorie încheiată în Anglia, unde nu se cere această condiție s-a considerat validă de către instanțele engleze, dar cele franceze au declarat-o nulă. Dimpotrivă, căsătoria unui cetățean englez în Franța, care după legea engleză nu are nevoie de consimțământul părinților, dar acesta este necesar după legea franceză s-a considerat lovită de nulitate de către instanțele engleze deoarece nu s-au respectat condițiile de formă prevăzute de lex loci celebrations. Așadar în dreptul francez consimțământul este condiție de fond, iar în dreptul englez este condiție de formă. Un exemplu asemănător este acela în care ungrec de religie ortodoxă se căsătorește civil cu o femeie cetățean francez. Dreptul grec reglementează pentru valabilitatea căsătoriei celebrarea religioasă a acesteia. Actul juridic al căsătoriei va fi valabil după cum va fi calificată cerința căsătoriei religioase. Dacă va fi calificată ca și condiție de formă se va aplica legea franceză, în calitate de lex loci celebrations și va fi valabilă ; dacă este calificată ca și condiție de fond atunci mariajul va fi nul, întrucât se va aplica legea națională ( dreptul grec).
fiecare dintre viitorii soți este supus legii lui naționale sau a domiciliului (sistemul aplicării distributive a celor două legi);
una din cele două legi este înlăturată pentru a se aplica cealaltă pentru viitorii soți;
se aplică legea locului încheierii căsătoriei pentru ambii viitori soți.
1.2. Condiții de fond ale căsătoriei în dreptul familiei român
Înainte de-a trece la tratarea lor trebuie clarificate câteva aspecte legate de înțelesul termenilor de condiții de fond și impedimente.
Condițiile de fond și impedimentele, în înțeles restrâns, constituie cerințele legale care, pentru a se putea încheia căsătoria, trebuie să existe. De exemplu împlinirea vârstei matrimoniale sau diferența de sex.
Impedimentele sunt condiții de fond care trebuie să nu existe pentru a se putea încheia căsătoria, cum ar fi existența unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soți, rudenia în gradul prevăzut de lege, etc.
Condițiile de fond pozitive și negative. În sens larg atât condițiile de fond, cât și impedimentele sunt în același timp denumite condiții de fond la căsătorie, dar pe când primele sunt formulate pozitiv, celelalte sunt formulate negativ. Totuși în sens larg și condițiile de fond pot fi formulate negativ.
Condițiile de fond ale căsătoriei sunt:
Diferența de sex
Din reglementarea relațiilor de familiereiese că o căsătorie se poate încheia numai între persoane de sex diferit. Sexul fiecăruia dintre viitorii soți este stabilit pe baza certificatului de naștere, care conține o rubrică în acest sens.
Vârsta legală pentru căsătorie sau vârsta matrimonială.
Vârsta minimă pentru căsătorie este de 18 ani împliniți în cazul bărbatului și de 16 ani împliniți pentru femeie.
Dacă femeia nu a împlinit vârsta de 16 ani, se poate obține o dispensă de vârstă, care se acordă de primarul general al municipiului București sau de către președintele consiliului județean în raza căruia femeia își are domiciliul, în următoarele condiții:
femeia a împlinit 15 ani;
există motive temeinice precum boală sau graviditate;
există aviz medical oficial.
Legea nu stabilește o vârstă până la care se poate încheia căsătoria sau o diferență maximă de vârstă.
Consimțământul la căsătorie
Căsătoria se încheie prin consimțământul liber al viitorilor soți.
Consimțământul la căsătorie este liber în sensul că nu există limitări de castă, rasiale, religioase și juridice în ceea ce privește libera alegere între viitorii soți.
Din punct de vedere juridic, consimțământul liber la căsătorie înseamnă lipsa viciilor de consimțământ, respectiv a erorii, violenței și dolului.
Consințământul la căsătorie se manifestă de obicei prin răspunsul afirmativ la întrebările delegatului de stare civilă adresate fiecăruia dintre soți în sensul că vor să se căsătorească unul cu altul. Această situație face ca-n practică, cazurile de lipsă de consimțământ să fie rar întâlnite.
Viciile de consimțământ la căsătorie sunt după cum am arătat eroarea, dolul și violența.
Eroarea este viciul de consimțământ numai dacă poartă asupra identității fizice a celuilalt soț.
Violența viciază consințământul viitorului soț prin teama ce a fost provocată acestuia ca urmare a constrângerii fizice sau morale exercitată împotriva sa. Ea cuprinde pe de-o parte un element obiectiv, adică constrângerea, și un element subiectiv respectiv teama insuflată, indusă care declanșază lipsa de libertate a consimțământului viitorului soț.
Consimțământul la căsătorie trebuie să fie actual, adică să existe în momentul încheierii acestuia. Tocmai de aceea logodna, adică promisiunile de căsătorie pe care și le-au făcut viitorii soți, nu creează obligația de-a încheia căsătoria, viitorii soți, fiind liberi să se căsătorească sau nu.
Comunicarea reciprocă a stării de sănătate
În vederea încheierii căsătoriei viitorii soți sunt liberi să declare că și-au comunicat reciproc starea sănătății lor. Această comunicare se realizează prin certificatele medicale, privind pe viitorii soți, care se anexează la declarația de căsătorie.
1.3. Condiții de fond ale căsătoriei în Proiectul de lege privind
modificarea Codului Civil
Ca și în actuala legislație, noul Cod civil își propune să dezbată condițiile de fond necesare încheierii căsătoriei. Așadar Proiectul de lege face referire cu privire la consimțământul soților și capacitatea de a încheia căsătoria, nefăcând însă o precizare asupra diferenței de sex, lăsându-ne cu ideea că, încheierea căsătoriei se poate face și între persoane de același sex, în contextul viitoarei integrări în Uniunea Europeană.
Deci căsătoria se poate încheia prin consimțământul personal al viitorilor soți, idee prevăzută în art. 203 din Proiectul de lege.
O altă condiție de fond prevăzută în Proiectul de lege, cât și în actualul cod de familie, este capacitatea de a încheia o căsătorie. Așadar căsătoria se poate încheia dacă viitorii soți au împlinit vârsta de 18 ani. Minorul care a împlinit vârsta de 17 ani se poate căsători numai dacă are încuviințarea părinților sau, după caz, a tutorelui. Dacă unul dintre părinți este decedat sau se află în imposibilitatea de a-și manifesta voința, încuviințarea celuilalt părinte este suficientă. Art. 204 alin. 3 din Proiectul de lege ne spune că, dacă nu există nici părinți, nici tutore care să poată consimți, este necesar consimțământul persoanei sau al autorității care a fost abilitată să exercite drepturile părintești. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, dacă pe lângă încuviințarea părinților sau a tutorelui, are și încuviințarea președintelui consiliului județean sau, după caz, a primarului general al municipiului București, în a cărui rază teritorială își are domiciliul. Diferența de actuala reglementare este că, în Proiectul de lege nu se mai face referire la femeia care a împlinit 15 ani și are nevoie de o dispensă de vârstă din partea autorității locale, în raza căreia locuiește femeia.
În secțiunea « condiții de fond pentru încheierea căsătoriei » din Proiectul de lege întâlnim și alte condiții pe care noi le considerăm condiții de fond negative (probleme legate de bigamie, căsătorie între rude, între tutore și minoră, probleme legate de alienație și stare de sănătate), deci sunt impedimente la căsătorie și din acest motiv le vom trata în capitolul destinat acestor probleme.
SECȚIUNEA 2. IMPEDIMENTE LA CĂSĂTORIE
2.1. Impedimente la căsătorie în dreptul internațional privat român
Așa cum le-am numit mai sus impedimentele la căsătorie sunt niște condiții de fond negative și sunt supuse aceleiași condiții a cumulului de legi naționale ale celor doi viitori soți.
În ceea ce privește impedimentele la căsătorie, art. 18 alin. 2 conține o prevedere de ocrotire a ordinii publice de drept internațional privat român. Conform textului, dacă legea națională a oricărui dintre viitorii soți este o lege străină, iar aceasta prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soți este cetățean român și căsătoria se încheie pe teritoriul României. Prin aceste dispoziții se apără, așadar, principiul libertății cetățenilor români de a încheia o căsătorie.
Aplicarea legii naționale privind impedimentele la încheierea căsătoriei rezultă și din prevederile art. 33 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă poate încheia căsătoria între cetățenii străini numai dacă, pe lângă celelalte acte prevăzute de lege, viitorii soți prezintă dovezi eliberate de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale țărilor ai căror cetățeni sunt, din care să rezulte că sunt îndeplinite condițiile de fond cerute de legea lor națională, pentru încheierea căsătoriei.
Astfel în legislația engleză se prevede că o căsătorie nu se poate încheia :
sub vârsta matrimonială minimă (prevăzută de legea engleză) ;
cu nesocotirea principiului monogamiei ;
între viitorii soți, rude sau afini în gradul prohibit de lege ;
dacă nu se ține seama de impedimentele prevăzute de legea străină, necunoscută legii engleze ;
consimțământul părților la căsătorie este considerat o condiție de formă, ceea ce înseamnă că nu se va ține cont de această condiție când căsătoria se încheie în Anglia ;
nu se admite fraudarea legii în materia căsătoria ;
încheierea căsătoriei prin reprezentant (ceea ce nu este admis în dreptul nostru) este considerată o condiție de formă.
În dreptul francez se admite eroarea pentru identitatea fizică și civilă.
2.2.Impedimente la căsătorie în dreptul familiei român
Impedimentele la căsătorie, constituie acele împrejurări de fapt sau de drept a căror existență împiedică încheierea căsătoriei. Căsătoria se poate încheia numai dacă nu există impedimente. Ele pot fi invocate împotriva viitorilor soți pe calea opoziției la căsătorie sau din oficiu de către delegatul stării civile.
Există două criterii după care pot fi clasificate impedimentele la casătorie: cel al sancțiunii încălcării impedimentului, și cel al persoanelor între care există impedimentul.
După primul criteriu impedimentele sunt de două tipuri: dirimante și respectiv prohibitive.
Impedimentele dirimante sunt acelea a căror încălcare atrage nulitatea căsătoriei încheiate. Sunt impedimente dirimante:
– existența unei căsătorii neîncheiate a unuia dintre viitorii soți;
– rudenia în gradul prevăzut de lege;
– adopția, dar numai impedimentul care împiedică încheierea căsătoriei între adoptator și ascendenții acestuia, pe de-o parte, și adoptat și descendenții acestuia, pe de altă parte, în cazul adopției cu efecte restrânse, iar în cazul adopției cu efecte depline în aceleași condiții ca cel din rudenia firească;
– alienația și debilitatea mintală.
Impedimentele prohibitive sunt acelea a căror încălcare nu atrage nulitatea căsătoriei. Sunt impedimente prohibitive:
– adopția, în celelalte cazuri decât atunci când este dirimant;
– tutela.
După al doilea criteriu, impedimentele sunt de asemenea de două tipuri, astfel: absolute și relative.
Impedimentele absolute sunt acelea care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu orice altă persoană. Acestea sunt:
– existența unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soți;
– alienația și debilitatea mintală.
Impedimentele relative sunt acelea care opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu o anumită persoană. Acestea sunt:
– rudenia;
– adopția;
– tutela;
– lipsa autorizației Ministerului Apărării Naționale.
Vom trata în continuare impedimentele ținând seama de considerațiile anterioare:
1. Existența unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre viitorii soți.
În conformitate cu reglementările Codului familiei este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită. Aceasta constituie principiul monogamiei care se găsește la baza căsătoriei. Încălcarea acestui principiu se numește bigamie sau poligamie și este sancționat din punct de vedere civil dar și din punct de vedere penal.
În situația în care o persoană a încheiat o nouă căsătorie, iar prima este declarată nulă, nu există bigamie. Din contră, dacă s-a încheiat o nouă căsătorie, iar prima se desface prin divorț, există bigamie dacă data desfacerii primei căsătorii este după data încheierii celei de-a doua căsătorii.
O situație specială există în cazul declarării judecătorești a morții unei persoane căsătorite. În acest caz soțul celui declarat mort, prin hotărâre judecătorească se recăsătorește, iar ulterior cel mort reapare, anulându-se hotărârea declarativă de moarte, căsătoria se consideră desfăcută pe data încheierii celei de-a doua. Deci pentru soțul recăsătorit nu există bigamie. De asemenea nu există bigamie pentru soțul care se căsătorește între data declarării morții celuilalt soț și data rămânerii definitive a hotărârii declarative a morții. Acest impediment este dirimant și absolut.
2. Rudenia în gradul prevăzut de lege.
Căsătoria este oprită între rudele apropiate. Acest impediment se întemeiază pe următoarele considerații:
– de ordin biologic, medical, pentru că uniunile dintre rudele apropiate nu asigură descendenți sănatoși;
– de ordin moral, pentru că uniunile dintre rudele apropiate ar putea avea o influență nefavorabilă asupra vieții de familie.
Încălcarea impedimentului ce privește rudenia se numește incest, iar Codul familiei interzice căsătoria între:
– rudele în linie directă, indiferent de gradul de rudenie. În acest sens nu se pot căsători: tatăl cu fiica, mama cu fiul, bunicul cu nepoata, bunica cu nepotul, etc
– rudele în linie colaterală până la gradul 4 inclusiv. Deci nu se pot căsători: fratele cu sora, unchiul cu nepoata, mătușa cu nepotul, vărul cu vara lui.
În consecință rudenia este impediment la căsătorie indiferent dacă este din căsătorie sau din afara ei. În cel din urmă caz se pune problema dacă, pentru a fi impediment la căsătorie, este necesar ca rudenia să fie constatată în mod legal sau este suficient ca aceasta să existe de fapt.
În acest context se admite că cel puțin în cazul în care rudenia din afara căsătoriei este de notorietate publică și se reflectă într-o folosire a stării civile, ea urmează a constitui un impediment la căsătorie.
Dacă delegatul de stare civilă refuză încheierea unei căsătorii pe motivul că viitorii soți sunt rude în afara căsătoriei, rudenia nefiind legal constatată, iar aceștia pretind că între ei nu există asemenea rudenie, atunci se poate sesiza instanța judecătorească pentru a decide potrivit legii.
Deci, în condițiile arătăte rudenia din afara căsătoriei constituie impediment la căsătoriei, fie că a fost constatată, fie că nu a fost.
În cazul adopției cu efecte depline, legăturile de rudenie încetează între adoptat și rudele sale firești. În acest moment este oprită căsătoria între adoptat și rudele sale firești.
3. Adopția
Relațiile rezultând din adopție constituie un impediment la căsătorie. În conformitate cu Codul familiei, este interzisă căsătoria între:
– adoptator și ascendenții lui, pe de-o parte, și adoptat și descendenții asestuia, pe de altă parte;
– între copii adoptatului pe de-o parte, și copiii adoptatorului pe de altă parte;
– între adoptații de către aceeași persoană.
Pentru motive temeinice, căsătoria între copiii adoptatorului, pe de-o parte și adoptat și copiii acestuia pe de altă parte, precum și între adoptații de aceeași persoană, poate fi încuvințată de primarul general al Municipiului București sau de către președintele consiliului județean în raza căruia cel care cere această încuvințare își are domiciliul. Se consideră că acest impediment se referă la adopția cu efecte restrânse. Pentru că adoptatul devine rudă cu rudele adoptatorului ca un copil firesc al acestuia, iar drepturile și îndatoririle născute din filiația între adoptat și părinții săi firești și rudele acestuia încetează, căsătoria este oprită între adoptat și rudele sale din adopție în aceleași condiții ca și rudele firești.
În cazul adopției cu efecte restrânse impedimentul de căsătorie se bazează fie pe rudenia civilă la care dă naștere adopția (între adoptator pe de-o parte și adoptat și descendenții lui pe de altă parte), fie pe considerații de ordin moral datorită vieții comune de familie pe care o duc respectivele persoane (între celelalte persoane între care este oprită căsătoria).
În cazul adopției cu efecte depline, impedimentul la căsătorie se întemeiază pe rudenia civilă la care dă naștere adopția între persoanele respective. Este un impediment dirimant și relativ în condițiile prevăzute de art.7 al aliniatului 1, litera a din Codul familiei și împediment prohibitiv relativ în condițiile prevăzute de același cod art.7, litera b și c.
4. Tutela
În timpul tutelei este oprită căsătoria între tutore și persoanele minore aflate sub tutela sa. Acest impediment se bazează pe rațiuni de ordin moral, pentru că tutorele are datoria de-al ocroti pe minor, de-a se îngriji de creșterea lui, împrejurări ce înlocuiesc astfel atribuțiile părintești. Este un impediment prohibitiv și relativ.
5. Alienația și debilitatea mintală
Este oprit să se căsătorească alienatul mintal precum și cel care este lipsit vremelnic de facultățile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale. Acest text reglementează două situații: una privid pe alienatul și debilul mintal, cealaltă privind pe cel lipsit vremelnic de facultățile mintale.
Alienația și debilitatea mintală constituie inpedimente la căsătorie atât în cazul în care a fost constatată prin procedura penală a interdicției, cât și-n cazul când nu au fost constatate printr-o astfel de procedură, pentru că legea nu face distincție.
Cel lipsit vremelnic de facultățile mintale nu se poate căsători atâta vreme cât nu are discernământul faptelor sale. În momentele de luciditate el se poate căsători.
6. Lipsa aprobării ministrului apărării naționale
Căsătoria unui cadru militar în activitate cu o persoană apatridă sau care nu are exclusiv cetățenia română este condiționată de obținerea aprobării prealabile a Ministerului Apărării Naționale.
2.3. Impedimente la căsătorie în Proiectul de lege privind modificarea Codului Civil
Ca și în dreptul familiei actual și în Proiectul de lege privind modificarea Codului civil întâlnim precizări cu privire la condițiile de fond negative adică la așa zisele impedimente la căsătorie, pe care le întâlnim în mod asemănător reglementate în acest Proiect.
Așadar, ipedimentele la căsătorie din Proiectul de lege privind modificarea Codului civil sunt :
bigamia ;
interzicerea căsătoriei între rude ;
interzicerea căsătoriei între tutore și minoră ;
alienația și debilitatea mintală ;
nedeclararea starii de sănătate de către soți.
Deci bigamia este prevăzută în art. 205 alin. 1. din Proiectul de lege privind modificarea Codului civil care zice că “este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”. În cazul în care soțul de bună-credință al unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit și, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii.
Cu privire la căsătoria între rude este interzisă încheierea acesteia între rudele în linie dreaptă, precum și între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.
Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele de gradul al patrulea poate fi încuviințată de președintele consiliului județean sau după caz, de primarul general al municipiului București, în a cărui rază teritorială domiciliează cel care cere încuviințarea.
În timpul tutelei, căsătoria este oprită între tutore și persoana minoră care se află sub tutela sa. Cu privire la acest impediment pot spune că este interpretabil deoarece, mă întreb că, după expirarea tutelei, fostul tutore se poate căsători cu minora devenită între timp femeie.
Tot Proiectul de lege ne spune că alienatului mintal și debilului mintal îi este interzis să se căsătorească, nefăcând însă precizarea dacă aceste persoane nu se pot căsători cu nici o persoană, fie ea chiar sănătoasă sau care suferă de o boală psihică.
Referitor la starea de sănătate a soților căsătoria nu se va încheia dacă viitorii soți nu declară că și-au comunicat reciproc starea sănătății lor. În cazul în care prin lege specială, este oprită căsătoria celor suferinzi de anumite boli, se vor aplica dispozițiile acelei legi.
SECȚIUNEA 3. CONDIȚII DE FORMĂ
3.1. Condiții de formă ale încheierii căsătoriei în dreptul familiei român
Înainte de-a trece să discutăm despre condițiile de formă necesare căsătoriei în dreptul internațional privat trebuie avute în vedere condițiile de formă așa cum sunt ele explicate de dreptul familiei român.
Scopul condițiilor de formă privind încheierea căsătoriei:
– este un mijloc pentru asigurarea îndeplinirii condițiilor de fond și lipsa impedimentelor;
– este o formă a recunoașterii publice a căsătoriei;
– asigură mijlocul de dovadă al căsătoriei.
1. Formalități premergătoare căsătoriei.
Condițiile de formă ale căsătoriei se împart în formalități premergătoare căsătoriei și formalități privind încheierea căsătoriei.
Formalitățile premergătoare căsătoriei au următoarele scopuri:
– de-a asigura consimțământul liber al celor ce vor să se căsătorească, ei trebuind să-l exprime în fața autorității competente;
– de-a informa pe delegatul stării civile asupra statutului civil al viitorilor soți, care pe baza acestor informații va verifica dacă sunt îndeplinite condițiile de fond și lipsa impedimentelor la căsătorie;
– a aduce la cunoștința terților încheierea căsătoriei și de-a pune în mișcare, dacă este cazul, opoziția la căsătorie.
Prima formalitate premergătoare căsătoriei constituie declarația de căsătorie prin care viitorii soți își manifestă voința pentru încheierea căsătoriei. Aceasta se face în scris, la serviciul de stare civilă unde urmează a se încheia căsătoria.
Dacă unul dintre soți nu este din aceeași localitate, declarația de căsătorie se poate face la serviciul de stare civilă din localitatea unde se află, care o va transmite din oficiu și la timp serviciului de stare civilă competent a încheia căsătoria.
Declarația de căsătorie trebuie să cuprindă:
– voința neîndoielnică a viitorilor soți de-a se căsători;
– declarația acestora că au luat la cunoștință reciproc de starea sănătății lor;
– declarația viitorilor soți că îndeplinesc condițiile de fond și lipsa impedimentelor la căsătorie;
– declarația acestora cu privire la numele pe care s-au înțeles să-l poarte întimpul căsătoriei.
Viitorii soți trebuie să prezinte, în același timp cu declarația de căsătorie actele de identitate, certificatele de naștere și dovezile prevăzute de Codul familiei necesare încheierii căsătoriei.
Acestea se referă la satisfacerea condițiilor de fond și lipsa impedimentelor la căsătorie.
La primirea declarației de căsătorie, delegatul de stare civilă va citi viitorilor soți prevederile art. 4-10 Codul familiei, care stabilesc condițiile de fond și impedimentele la căsătorie și cele ale art. 27 din același cod, privitor la numele care urmează a-l purta în timpul căsătoriei. După îndeplinirea acestor formalități declarația de căsătorie se înregistrează.
La încheierea unei căsătorii se pot formula și opozoții.
Căsătoria se încheie în zece zile în care se cuprind data când s-a făcut declarația de căsătorie și ziua încheierii căsătoriei.
Opoziția la căsătorie este actul prin care o persoană aduce la cunoștința delegatului de stare civilă existența unei împrejurări de fapt sau de drept care nu permite încheierea unei căsătorii.
Opoziția la căsătorie trebuie făcută cu respectarea condițiilor legale, respectiv, forma scrisă care să arate împrejurarea de fapt sau de drept pentru care nu se poate încheia căsătoria și să arate dovezile pe care se întemeiază. Ea poate fi făcută de către orice persoană, fără a fi ținută să justifice existența vreunui interes.
Opoziția poate fi făcută și de către delegatul de stare civilă când constată personal că există cauze care pot determina oprirea căsătoriei.
Opoziția se face în intervalul cuprins între data depunerii declarației de căsătorie și momentul încheierii căsătoriei.
Delegatul de stare civilă este obligat să verifice toate opozițiile făcute, precum și informațiile pe care le are și să cerceteze dacă sunt îndeplinite toate condițiile legale pentru încheierea căsătoriei.
2. Formalitățile încheierii căsătoriei.
Căsătoria se încheie în fața delegatului de stare civilă al Consiliului popular al comunei, orașului, municipiului București, pe raza căruia se află domiciliul sau reședința oricăruia, dintre viitorii soți.
Deci căsătoria se poate încheia în localitatea în care fiecare dintre viitorii soți au domiciliul sau reședința, iar alegearea le aparține.
În localitatea determinată căsătoria se poate încheia într-un anumit loc, adică la sediul serviciului de stare civilă respectiv.
În situații deosebite, căsătoria se poate încheia și-n alt loc decât sediul serviciului de stare civilă. De exemplu, căsătoria are loc pe navă în timpul unei călătorii în afara granițelor țării, sau unul dintre soți este împiedicat din cauză de forță majoră, infirmitate, boală bătrânețe, să se deplaseze la sediul serviciului de stare civilă.
Din prevederile art.11 ale Codului familiei, prezentate mai sus, rezultă o competență personală – raționae personae și una teritorială – raționae loci a delegatului de stare civilă. Nerespectarea dispozițiilor privitoare la cele două competențe nu afectează valabilitatea căsătoriei încheiate. În schimb competența materială – raționae materiae a delegatului de stare civilă, determinată de calitatea pe care o are cel care instrumentează încheierea căsătoriei, ste o condiție de valabilitate a căsătoriei, concluzie desprinsă din prevederile Codului familiei, conform căruia numai căsătoria încheiată în fața delegatului de stare civilă se bucură de protecția și recunoașterea legii.
Încheierea căsătoriei are loc în ziua fixată, delegatul de stare civilă, urmând procedura:
– identificarea viitorilor soți;
– constată că sunt îndeplinite condițiile de fond și că nu există impedimente la încheierea căsătoriei;
– constată că nu există opoziții întemeiate la căsătorie;
– citește viitorilor soți art.1 și 2 din Codul familiei;
– ia consimțământul viitorilor soți în vederea încheierii căsătoriei;
– declară căsătoria încheiată pe baza consimțământului viitorilor soți;
– întocmește actul de căsătorie în registru respectiv, care este semnat de delegatul de stare civilă și de soți;
– face mențiunea pe buletinul de identitate al soțului de schimbarea numelui intervenită prin căsătorie;
– eliberează soților certificatul de căsătorie.
În consecință, căsătoria are un caracter solemn, prin faptul că se încheie în fața unei anumite autorități, respectiv delegatul de stare civilă, într-un anumit loc și-n prezența efectivă și concomitentă a viitorilor soți, într-o formă publică.
Momentul încheierii căsătoriei este acela în care delegatul de stare civilă constată existența consimțământului viitorilor soți și-i declară căsătoriți.
Proba căsătoriei
În conformitate cu prevederile Codului familiei, căsătoria nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza actului întocmit în registrul de stare civilă.
3.2. Condiții de formă în dreptul internațional privat român
Legea 105/1992, art. 19, alin.1 dispune că forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului de pe teritoriul căruia se celebrează.
Dispoziția acestui articol reprezintă o aplicare a regulii ”Locus regit actum”.
Din acest punct de vedere, legea de drept internațional privat elvețiană în art. 44 alin. 2 dispune că forma căsătoriei este guvernată de legea loculi în care ea se încheie. Legea germană instituie o excepție într-o ipoteză particulară : « o căsătorie între logodnici, dintre care nici unul nu este german, poate totuși să fie încheiată, în formă prescrisă de legea statului căruia îi aparține unul dintre soți, de către persoanele abilitate în acest scop » (EGBGB, 1986, art. 13 alin.3).
În Franța, în lipsa unei legi speciale care să reglementeze raporturile de drept internațional privat, extinzând sfera de aplicare a art. 170 C. civ. fr. jurisprudența consideră valide căsătoriile celebrate în Franța conform cu riturile prevăzute de legea străină. Această soluție a fost consacrată prin speța Caraslanis relativă la o căsătorie celebrată în fața ofițerului de stare civilă francez cu violarea legii naționale a soțului grec, lege care prescria forma religioasă.
În ceeace privește căsătoria cetățenilor francezi în străinătate, jurisprudența face dovada unui mare liberalism care contrastează cu severitatea manifestată față de căsătoriile încheiate în Franța, între străini : jurisprudența nu numai că admite validitatea căsătoriilor celebrate în străinătate între francezi sau între francezi și străini conform formelor civile identice sau comparabile celor din dreptul francez, dar, mai mult, refuză să anuleze uniunile încheiate conform riturilor cele mai diverse, chiar foarte diferite de formele franceze, cum sunt căsătoriile religioase sau ceremoniile private și căsătoriile pur consensuale practice în anumite state ale Americii de Nord. Totuși legea franceză limitează competența legii locale prin aplicarea teoriei generale a fraudei la lege.
Aceasta înseamnă că o căsătorie încheiată în țara noastră, în fața organelor de stare civilă locale, se încheie potrivit legii române, privind condițiile de formă, iar dacă se încheie în Franța – viitorii soți fiind cetățeni români, ori unul din viitorii soți fiind asemenea cetățean – condițiile de formă sunt prevăzute de legea franceză.
Cetățeanul român se poate căsători în fața autorităților locale de stat competente, ori în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular, fie al României, fie al statului celuilalt viitor soț. În legătură cu acest text se ridică întrebarea unde se încheie căsătoria, dacă după legea statului respectiv, organul competent pentru încheierea căsătoriei nu este de stat, ci este confesional?
Considerăm că în acest caz, cetățanul român, fie că ambii soți sunt cetățeni români, fie că numai unul dintre viitorii soți este cetățean român, nu poate încheia căsătoria în fată organului local confesional, căsătoria urmând a se încheia, după caz, în fată organului diplomatic sau a funcționarului consular al României sau statului celuilalt viitor soț. Căsătoria se poate încheia în fața autorității locale dacă este de stat, altfel nu.
Prin urmare, trebuie să deosebim:
căsătoria între cetățeni români în străinătate se poate încheia, în cazul în care nu există un organ al statului competent, numai în fața agentului diplomatic sau funcționarului consular al României în acea țară; soluția este aceeași dacă se încheie căsătoria între un cetățean român și un apatrid.
căsătoria între un cetățean român și un cetățean străin în străinătate, se poate încheia, dacă organul competent nu este de stat, ci confesional, fie în fața agentului diplomatic ori funcționarului consular al României, fie al statului celuilalt viitor soț; deci opțiunea există numai între reprezentantul diplomației ori consular ai celor două state cărora aparțin viitorii soți.
În cazul în care căsătoria se încheie în România între un cetățean român și un cetățan străin opțiunea există între: 1) organul local al statului competent; 2) agentul diplomatic sau funcționarul consular al statului celuilalt viitor soț.
În cazul în care căsătoria se încheie în țară între viitorii soți străini, dar având cetățenii diferite, opțiunea există intre organul de stat competent și agentul diplomatic, ori funcționarul consular al oricăruia dintre cele două state de care aparțin viitorii soți prin cetățenie.
În Franța se uzează de cutuma de drept internațional public consacrată prin Convenția de la Viena din 24 aprilie 1963, dând agenților săi diplomatici și consulari din străinătate puterea de ofițer de stare civilă, dar limitează totuși competența acestora la căsătoriile viitorilor soți francezi.
De asemenea trebuie observat că în cazul căsătoriilor mixte, agentul diplomatic ori funcționarul consular al statului viitorului soț este competent pentru încheierea căsătoriei.
În cazul în care căsătoria se încheie în fața organului diplomatic sau funcționarului consular al României, condițiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute de legea română, adică se aplică regula “auctor regit actum”.
Aceste dispoziții sunt concordante cu cele cuprinse în art. 42 și art. 43 din Lg. nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.
Din cele arătate, rezultă că forma căsătoriei este supusă, după caz normei “locus legit actum”, ori celei “auctor regit actum”.
Regula “locus legit actum” nu se poate aplica dacă cerințele legale nu exprimă condițiile de formă, ori acestea nu pot fi primite, fiind inadecvate; de exemplu, căsătoria se încheie numai prin consimțământul viitorilor soți ori cu o ceremonie neoficială sau căsătorie în formă religioasă.
Regula “locus legit actum” reglementează: organul competent și încheierea căsătoriei, formalitățile prealabile încheierii căsătoriei, opozițiile la căsătorie, procedura încheierii căsătoriei. De exemplu, căsătoria religioasă, sau căsătoria încheiată numai prin consimțământul viitorilor soți sau cu o ceremonie neoficială.
Dacă se aplică norma “auctor regit actum” aceasta are același domeniu de aplicare.
3.3. Condiții de formă în Proiectul de lege privind modificarea Codului civil român
La fel ca și condițiile de fond, condițiile de formă din Proiectul de lege sunt asemănătoare cu cele din dreptul familiei actual cu unele modificări, așadar acestei condiții sunt :
a) locul încheierii căsătoriei. Căsătoria se celebrează de către ofițerul de stare civilă, la nivelul primăriei în a cărei rază teritorială își are domiciliul sau reședința oricare dintre viitorii soți.
b) declarația de căsătorie. Cei care vor să se căsătorească vor face personal declarația de căsătorie la primăria unde urmează a se încheia căsătoria. În cazul în care viitorul soț este minor, părinții sau, după caz, tutorele vor face personal o declarație prin care încuviințează încheierea căsătoriei. Dacă unul dintre viitorii soți, părinți sau tutore nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria ei pot face declarația la primăria în a cărei rază teritorială își au domiciliu sau reședința, care o transmite, în termen de 48 de ore, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria.
c) depunerea declarației de căsătorie. În această declarație de căsătorie, viitorii soți vor arăta că nu există nici un impediment legal la căsătorie, odată cu declarația ei prezentând și dovezile cerute de lege.
d) publicitatea declarației de căsătorie. În aceeași zi cu primirea declarației de căsătorie, ofițerul de stare civilă va dispune publicarea acesteia, prin afișarea în extras, într-un loc special amenajat, la sediul primăriei unde urmează să se încheie căsătoria și la sediul primăriei unde celălalt soț își are domiciliul sau reședința. Extrasul din declarația de căsătorie va cuprinde, în mod obligatoriu : data afișării, datele de stare civilă ale viitorilor soți și după caz, încuviințarea părinților sau a tutorelui, precum și înștiințarea că orice persoană poate face opoziție la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afișării. Primarul municipiului, al sectorului București, al orașului sau comunei unde urmează a se încheia căsătoria poate să încuviințeze, pentru motive temeinice, încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului de 10 zile.
e) reînnoirea declarației de căsătorie. În cazul în care căsătoria nu s-a încheiat în termen de 30 de zile de la data afișării declarației de căsătorie, trebuie să se facă o nouă declarație de căsătorie și să se dispună publicarea acesteia.
f) opoziția la căsătorie. Orice persoană poate face opoziție la căsătorie, dacă există un impediment legal sau dacă alte cerințe ale legii nu sunt îndeplinite. Aceasta se va face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care se întemeiază.
g) refuzul celebrării căsătoriei. Ofițerul de stare civilă va refuza să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opozițiilor primite sau a informațiilor pe care le deține , în măsura în care acestea din urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege.
h) celebrarea căsătoriei. Viitorii soți sunt obligați să se prezinte împreună, la sediul poliției, pentru a-și da consimțământul în mod public, în prezența a doi martori, în fața ofițerului de stare civilă. Cu toate acestea, în cazurile prevăzute de lege, ofițerul de stare civilă poate celebra căsătoria și în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiții menționate anterior. Martorii atestă faptul că soții și-au exprimat consimțământul. Nu pot fi martori la încheierea căsătoriei incapabilii, precum și cei care din cauza unei deficiențe psihice sau fizice nu sunt apți să ateste aceste fapte. Martorii pot fi rude sau afini în orice grad cu oricare dintre viitorii soți.
Căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimțământul fiecăruia dintre viitorii soți, ofițerul de stare civilă îi declară căsătoriți.
După încheierea căsătoriei, soții declară regimul matrimonial ales, despre care se va face mențiune pe actul de căsătorie. Ofițerul de stare civilă are obligația ca, din oficiu și de îndată, să comunice la registrul special o copie de pe actul de căsătorie și, după caz, un exemplar de pe convenția matrimonială.
Dovada căsătoriei. După încheierea căsătoriei, ofițerul de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soți, de cei doi martori și de către ofițerul de stare civilă. Căsătoria se dovedește prin actul de căsătorrie și prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia. Cu toate acestea, în situațiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă.
CAPITOLUL III. EFECTELE CĂSĂTORIEI
SECȚIUNEA 1. EFECTELE PERSONALE ȘI PATRIMONIALE CĂSĂTORIEI
1.1. Relații personale și patrimoniale între soți din dreptul internațional privat
Când ne referim la efectele căsătoriei în dreptul internațional privat putem spune că vorbim despre raporturi personale dintre soți, capacitatea de exercițiu a celor ce se căsătoresc înainte de vârsta de 18 ani și la raporturile patrimoniale dintre soți.
Cu privire la legea aplicabilă acestor efecte, legea de drept internațional privat elvețiană dispune în art. 48 alin.1 că « efectele căsătoriei sunt reglementate de legea statului în care soții își au domiciliul » iar alin. 2 statuează că « în cazul în care soții nu sunt domiciliați în același stat, efectele căsătoriei sunt reglementate de legea statului cu care cauza prezintă legătura cea mai strânsă ». În acest sens, art. 14 și 15 din Legea dreptului internațional privat german (Internationales Privatrecht), atribuie aplicabilitate, spre a guverna efectele personale și patrimoniale ale căsătoriei, în principal, legii lor naționale comune, iar în subsidiar, legii domiciliului obișnuit al soților sau, în lipsă, legii cu care ei au – în orice alt mod – cele mai strâse legături.
În ceea ce privește determinarea legii care reglementează raporturile personale și patrimoniale dintre soți, deosebim:
Soții au aceeași cetățenie. Se aplică legea națională comună a soților. Deci:
raporturile personale și patrimoniale rezultând din căsătoria a doi soți cetățeni români, care se găsesc în străinătate, sunt reglementate de legea română;
raporturile personale și patrimoniale rezultând din căsătoria a doi soți, care au aceeași cetățenie străină și se găsesc la noi în țară, sunt supuse legilor naționale comune.
În ambele cazuri, legea națională comună reglementează și capacitatea de exercițiu a femeii care se căsătorește înaintea împlinirii vârstei de 18 ani.
Soții au cetățenii diferite. Raporturile personale și patrimoniale ale soților sunt supuse legii domiciliului lor comun, adică ale țării în care ei își au domiciliul, fie că locuiesc împreună, fie că locuiesc separat. Astfel:
Raporturile personale și patrimoniale între doi soți, din care unul este cetățean român, iar altul este cetățean străin sunt supuse legii române dacă au domiciliul în România, iar în caz contrar, legii țării străine în care au domiciliul comun.
Raporturile personale și patrimoniale între doi soți de cetățenii diferite, dar nici una nu este română, care au domiciliul în România, sunt supuse legii române.
În ambele cazuri, criteriul determinării legii competente, îl constituie domiciliul comun, în sensul că dreptului internațional privat, adică al țării unde au domiciliul, indiferent dacă locuiesc împreună sau separat.
Spre deosebire de dreptul român, în dreptul german dacă doi soți cu cetățenii diferite au domiciliu comun în Germania, ei pot hotărî asupra faptului ca efectele căsătoriei să se supună dreptului țării unuia dintre ei. Acest drept de opțiune cu privire la efectele căsătoriei, este condiționat astfel : soții pot alege dreptul statului căruia îi aparține unul dintre soți dacă : 1) nici unul dintre soți nu aparțin statului în care domiciliază; 2) cei doi soți nu își au domuciliu permanent în același stat; 3) alegerea dreptului trebuie menționată de către notar.
Soții nu au cetățenie comună și nici domiciliul comun. Raporturile personale și patrimoniale ale soților sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au, ori au avut reședința comună, sau cu care întrețin în comun cele mai strânse legături. Textul poate fi interpretat diferit:
Legile menționate se aplică în ordinea enumerată și anume: legea reședinței comune: în lipsa acesteia legea țării unde au avut reședința comună; în lipsa acesteia, legea țării în care soții întrețin cele mai strânse legături;
Legile menționate se aplică fară a se respecta ordinea enumerării lor, adică se aplică una din ele, ceea ce ar rezulta din formularea ”…Legii statului pe teritoriul căruia au, ori au avut reședința comună sau cu care întrețin în comun cele mai strânse legături”, fără ca textul să precizeze, asă cum se face mereu, că “în lipsă”, se aplică legea indicată în ordinea următoare. În această interpretare ar urma că legea care se aplică este determinată de instanța competentă.
Dacă soții nu au cetățenie comună, dar în sensul că un soț este cetățean român, iar celălalt este apatrid, sau amândoi sunt apatrizi, se aplică legea domiciliului comun. În lipsa acestuia se aplică una din legile arătate, potrivit uneia din interpretările precedente.
În această interpretare dată art.20, alin.3 din legea 105/1992 legea domiciliului comun se aplică nu numai dacă soții au cetățenie diferită, așa cum precizează art.20, alin.1, ci și dacă soții nu au cetățenie diferită, dar nici cetățenie comună, de exemplu, unul dintre soți are cetățenie, iar celălalt este apatrid, sau ambii soți sunt apatrizi. În cazul în care acești soți nu au domiciliul comun, se aplică legea reședinței comune, ori a fostei reședințe comune a țării cu care întrețin în comun cele mai strânse legături. În această soluție rămâne deschisă problema, cum se interpretează ultima parte a textului, adică cele două interpretări posibile precedente.
În cazul în care soții nu au cetățenie comună și nici domiciliul comun , putem să deosebim:
Raporturi personale și patrimoniale dintre un cetățean român și un apatrid care se gasesc în străinătate
Raporturi personale și patrimoniale dintre un cetățean român și un apatrid care se gasesc în România
Raporturi personale și patrimoniale dintre doi soți apatrizi care se găsesc în România
În ceea ce privește domeniul legii aplicabile determinată în modul arătat, aceasta reglementeaza:
Raporturi personale dintre soți. Efectele căsătoriei cu privire la nume sunt supuse legii aplicabilă, iar nu legii naționale a persoanei, cum dispune legea 105/1992, care are în vedere numele dobândit prin filiație.
Dacă soții au cetățenie comună legea efectelor căsătoriei coincide cu legea națională a numelui. Art. 37 alin. 2 din Legea de drept internațional privat elvețiană dispune că o persoană poate cere ca numele său să fie reglementat de dreptul său național. Dacă viitorii soți se vor căsători în Germania, ei au posibilitatea față de reprezentanții stării civile să dea explicații referitor la numele ce îl vor purta. Dacă unul dintre ei are domiciliu permanent în Germania, atunci numele de familie se poate stabili după dreptul german. În lipsa unei opțiuni, numele se stabilește după legea țării celui care va purta numele. Astfel, în cazul căsătoriei între o belgiancă și un francez, încheiată într-o localitate din Germania, întrucât atât legea franceză cât și legea belgiană prevăd că numele de familie nu se schimbă după căsătorie, își vor purta fiecare propriul nume de familie.
Raporturile patrimoniale dintre soți precum și dintre ei și terți. În anumite condiții care vor fi arătate, legea efectelor căsătoriei reglementează regimul și efectele convenției matrimoniale. De asemenea, aceeași lege stabilește dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenției matrimoniale în timpul căsătoriei. În domeniul relațiilor personale și patrimoniale dintre soți, legea vest-germană din 1986 a înfăptuit o cotitură radicală, progresistă. Conform dreptului anterior acestei legi (C.civ. german- EGBG), funcția exclusivă de a guverna viața conjugală revenea legii naționale a bărbatului. În sensul arătat cităm următoarea reglementare : « Regimul matrimonial este reglementat conform legii germane, dacă bărbatul este german la data încheierii căsătoriei » (art. 15). Acest regim juridic care este în concordanță cu concepția arhaică conform căreia bărbatul era « cap al familiei », a rămas aplicabil și după intrarea în vigoare a dispozițiilor legale la 31 martie 1953 care au instaurat prin norme imperative, în raporturile interne, principiul egalității în drepturi între soți.
Rezultă că cetățenii român în străinătate, dacă ambii soți au cetățenie română, sunt supuși regimului matrimonial prevăzut de Codul familiei:
– Obligația de întreținere între soți. Este supusă legii efectelor căsătoriei deoarece constituie un raport petrimonial dintre soți. Dealtfel art.34, lit.b. din Legea 105/1992 prevede expres că obligația de întreținere între soți este supusă legii care reglementează efectele căsătoriei. Prin urmare, soții cetățeni români aflați în străinătate sunt supuși dispozițiilor legale prevăzute de Codul familiei.
– Donațiile între soți prezintă unele particularități, deoarece sunt supuse nu numai legii care reglementează efectele căsătoriei, căci revocabilitatea interesează calitatea de soț, ci și legii care reglementează succesiunea, pentru cotitatea disponibilă.
1.2. Efectele personale și patrimoniale în dreptul familiei român
Căsătoria încheiată cu respectarea condițiilor de fond și de formă prevăzute de lege, produce efecte atât cu privire la persoană cât și cu privire la patrimoniul soților. Aceste efecte au ca numitor comun deplina egalitate în drepturi a soților în timpul căsătoriei.
1.2.1. Efectele personale ale căsătoriei ; relațiile personale dintre soți.
În raporturile dintre soți, relațiile personale sunt primordiale și conțin o sferă foarte largă. Dintre aceste raporturi, normele dreptului familiei reglementează doar o parte care îmbracă astfel un caracter juridic. Pentru că în mare parte relațiile dintre soți sunt de natură morală, legiuitorul a înțeles să se lase la libera apreciere a acestora, creând cadrul pentru o minimă organizare juridică a raporturilor personale din cadrul familiei. Prevederile Codului familiei referitoare la efectele căsătoriei reglementează principiile care stau la baza raporturile dintre soți astfel :
bărbatul și femeia au drepturi și obligații egale în căsătorie ;
soții hotărăsc de comun în tot ceea ce privește căsătoria.
Deci pe de o parte se stipulează principul egalității între soți, iar pe de altă parte, și de câte ori legea nu prevede o conduită obligatorie, soții vor putea să hotărască ei înșiși prin opțiuni de comun acord pentru soluția cea ami adecvată în conformitate cu interesele lor.
În mențiunea privitoare la drepturile și obligațiile personale ale soților, legiuitorul se ocupă doar de numele pe care aceștia sunt obligați să-l în timpul căsătoriei. Trebuie să reținem că alături de numele soților se are în vedere și obligația de sprijin moral reciproc dintre soți, obligația de coabitare, obligația de fidelitate, îndatoririle conjugale.
1. Numele soților
În încheierea căsătoriei, viitorii soți vor declara, în fața delegatului de stare civilă numele pe care urmează să-l poarte în timpul căsătoriei, legea, făcând posibilă opțiunea pentru una din următoarele variante :
fiecare dintre soți își va păstra numele avut anterior încheierii căsătoriei ;
soții convin să poarte în timpul căsătoriei ca nume comun, numele unuia sau altuia dintre ei ;
soții pot hotărâ să adopte ca nume comun de familie, numele lor reunite.
Legea consacră libertatea de opțiune a soților cu privire la numele pe care urmează să-l poarte în tompul căsătoriei, dar această posibilitate se poate manifesta doar în limitele celor trei situații arătate anterior.
Soții sunt obligați să poarte pe toată durata căsătoriei numele declarat în fața delegatului de stare civilă. Deci, dacă au căzut de acord să poarte un nume comun, nici unul dintre soți nu va putea să solicite schimbarea acelui nume pe cale administrativă, decât cu consimțământul celuilalt soț, dar schimbarea numelui de familie al unuia dintre soți nu implică și schimbarea numelui celuilalt soț.
Ori de câte ori viitorii soți nu declară cu ocazia încheierii căsătoriei, numele de familie pe care au hotărât să-l poarte în timpul căsătoriei, se prezumă că au înțeles să-și păstreze numele avut anterior încheierii căsătoriei.
2. Obligația de sprijin moral reciproc
Această obligațieconstituie o parte componentă a relațiilor personale dintre soți, și chiar dacă are un conținut moral are și caracter juridic, ce reiese din prevederea expresă ce reglementează comuniunea și înțelegerea care trebuie să caracterizeze viața conjugală.
Sprijinul moral se poate manifesta sub diferite forme, cum ar fi de exemplu susținerea și încurajarea celuilalt soț în depășirea unei situații dificile sau critice, ori în îngrijirea atentă și devotată a soțului suferind.
Neîndeplinirea obligației de sprijin moral de către oricare dintre soți poate afecta grav relațiile de familie, iar prin subminarea afecțiunii și încrederii reciproce care stau la temelia căsătoriei, poate conduce în ultimă instanță la desfacerea căsătoriei prin divorț.
3. Obligația de coabitare
Obligația soților de a locui împreună este una din condițiile realizării scopurilor naturale ale căsătoriei. Hotărârea viitorilor soți de a se căsători și de a întemeia o familie implică în mod normal traiul în comun al acestora, coabitarea lor în același domiciliu.
Soții își stabilesc de comun acord locuința pentru că privitor la ceea ce se referă căsătoria, dreptul de a decide le aparține în exclusivitate.
În timpul căsătoriei pot interveni neînțelegeri între soți care pot determina peu nul dintre ei să părăsească domiciliul conjugal. În alte situații comportamentul violent sau abuziv al unuia dintre soți pune în pericol grav sănătatea sau chiar viața celuilalt soț ori a copiilor minori.
Soțul care pleacă din locuința comună, indiferent dacă a părăsit-o din propria inițiativă, datorită unor conflicte familiale sau a fost izgonit de către celălalt soț, nu își pierde dreptul de a reveni la domiciliul conjugal. Privarea de locuință a unuia dintre soți de către celălalt soț, prin refuzul de a-l primi în locuința comună prin alungarea acestuia sau prin orice alt mod este sancționată după caz penal, sau contravențional.
Dacă fapta nu constituie infracțiune sau contravenție, reintegrarea sa în locuință poate fi dispusă la cerere, de către instanța civilă, inclusiv pe calea ordonanței președințiale, cu condiția ca pe baza probelor administrative să se constate că scopul urmărit printr-o astfel de cerere este refacerea vieții de familie și nu obstrucționarea soțului care deține locuința.
Acțiunea prin care soțul rămas în domiciliu comun solicită obligarea celuilalt soț să revină la acest domiciliu este inadmisibilă.
4. Obligația de fidelitate
Chiar dacă nu este prevăzută expres de lege, aceasta trebuie să fie o îndatorire de ordin nepatrimonial, având în același timp caracter moral și juridic ce revine ambilor soți.
Caracterul juridic al acestei obligații rezultă din anumite prevederi ale Codului familiei. Prezumțiile legale de paternitate se instituie în favoarea copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei, și se bazează pe ideea respectării de către soți a obligației de fidelitate.
Totodată în virtutea principiului egalității dintre sexe, obligația de fidelitate există atât pentru femeie cât și pentru bărbat.
Încălcarea obligației de fidelitate de către oricare dintre soți poate atrage răspunderea penală pentru infracțiunea de adulter și totodată motiv temeinic pentru divorț.
5. Îndatoririle conjugale
Acestea includ uneori și obligația de coabitare, fiind distincte și existând indiferent dacă soții au un domiciliu comun sau locuiesc separat. Întreruperea în fapt a vieții conjugale, când soții sunt despărțiți în fapt, implică răspunderea penală pentru infracțiunea de adulter, dar constituie motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei prin divorț.
1.2.2. Efectele patrimoniale ale căsătoriei ; relațiile patrimoniale între soți
În raporturile dintre soți, relațiile patrimoniale prezintă o deosebită însemnătate deoarece pe de o parte ele au în vedere obligația de a suporta cheltuielile căsniciei și obligația de întreținere între soți, iar pe de altă parte comunitatea de bunuri a soților.
1. Obligația de sprijin material
Aceasta ia naștere ca efect al încheierii căsătoriei și constituie cea mai cuprinzătoare formă de asistență patrimonială dintre soți.
Soții au obligația să contribuie în raport cu mijloacele fiecăruia la cheltuielile căsniciei. În ceea ce privește sfera persoanelor între care există obligația legală de întreținere, prevederile Codului familiei îi enumeră în primul rând pe soți.
Completarea acestei obligații este și obligația de a suporta cheltuielile căsniciei. Aceasta din urmă constituie o sarcină permanentă și necondiționată a ambilor soți care se concretizează în satisfacerea unor obișnuințe, de mediu natural și spiritual ale traiului comun.
Într-o accepțiune largă noțiunea de cheltuielile căsniciei cuprinde pe lângă costurile propriu-zise ale traiului în comun și cele referitoare la creșterea, educarea și pregătirea profesională a copiilor, precum și la întreținerea soțului aflat în nevoie din cauza incapacității de a muncii.
Obligația de întreținere între soți de obicei nu este decât un aspect al obligației fiecăruia dintre soți de a contribui, potrivit cu mijloacele sale la acoperirea cheltuielilor căsniciei. Eficiența juridică a acestei îndatoriri reiese din acele împrejurăriîn care raporturile firești dintre soți, fiind compromise, căsătoria ca realitate juridică, constituie fundamentul obligației legale de întreținere, susceptibilă de trecere la îndeplinirea silită.
2. Comunitatea de bunuri ale soților
Aceasta constituie rezultatul nemijlocit al căsătoriei, ia naștere odată cu încheierea căsătoriei și sfârșește la data încetătii acesteia prin moartea sau declararea judecătorească a morții unuia dintre soți, ori la desfacerea ei prin divorț.
1.3. Relațiile personale și patrimoniale între soți în Proiectul de lege privind modificarea Codului Civil
1.3.1. Drepturile și îndatoririle personale ale soților în Proiectul de lege privind modificarea Codului Civil
Odată cu încheierea căsătoriei, se produc unele efecte referitoare la raporturile personale și patrimoniale dintre soți. Așadar când ne referim la raporturile personale dintre soți, putem spune că vorbim despre drepturile și îndatoririle personale ale soților.
Proiectul de lege prevede în art. 237, modul de luare al deciziilor într-o căsătorie, care poate fi hotărât împreună de soți. În caz de neînțelegere, instanța tutelară va hotărâ în interesul familiei, în condițiile legii.
Soții au îndatorirea de fidelitate, de a conviețui și de a-și acorda sprijin moral reciproc. Dacă nu se alege un domiciliu comun, fiecare dintre soți își păstrază domiciliu pe care îl avea înainte de căsătorie.
Cu privire la modificarea numelui de familie putem spune că, la încheierea căsătoriei, viitorii soți vor declara în fața ofițerului de stare civilă și în prezența martorilor numele de familie pe care au convenit să-l poarte în timpul căsătoriei. Soții pot convenii să-și păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soț se poate să-și păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite.
Soții sunt obligați să poarte numele declarat la încheierea căsătoriei. Dacă soții au convenit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun și l-au declarat în fața ofițerului de stare civilă și în prezențe martorilor, unul dintre soți nu va putea cere schimbarea acestui nume, pe cale administrativă, decât cu consimțământul celuilalt soț.
1.3.2. Drepturile și îndatoririle patrimoniale ale soților în Proiectul de lege privind modificarea Codului Civil
1.3.2.1. Regimul matrimonial
Viitorii soți pot alege regimul comunității legale, regimul separației de bunuri, sau cel al comunității convenționale. Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la aceste dispoziții, dacă prin lege nu se prevede altfel.
Cu privire la opozabilitatea regimului matrimonial, între soți, acesta produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei. Față de terți, regimul matrimonial este opozabil numai de la data îndeplinirii formalităților de publicitate prevăzute de lege.
Ca și în dreptul familiei actual, Proiectul de lege reglementează și el mandatul convențional, așadar, un soț poate să dea mandat celuilalt soț să-l reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. În cazul în care unul dintre soți se află în imposibilitate de a-și exprima voința, celălalt soț poate obține încuviințarea instanței să-l reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Prin aceeași hotărâre se stabilesc condițiile, întinderea și perioada de valabilitate a acestui mandat. In afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atuncicând soțul reprezentat nu se mai află în imposibilitatea de a-și exprima voința sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator.
În mod excepțional, dacă unul dintre soți încheie acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei, celălalt soț poate cere instanței ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimțământul său expres. Durata acestei măsuri poate fi prelungită, fără însă a se depăși doi ani. Hotărârea de încuviințare a măsurii se comunică în vederea îndeplinirii formalitătilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz. Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătorești sunt lovite de nulitate relativă. Dreptul la acțiune se prescrie în termen de 1 an, care începe să curgă de la data când soțul vătămat a luat cunoștiință de existența actului.
Regimul matrimonial încetează prin anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei. În mod excepțional, regimul matrimonial poate fi schimbat în timpul căsătoriei. În caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii.
1.3.2.2. Locuința soților
Locuința familiei este locuința comună a soților sau, în lipsă, locuința soțului la care se află copiii. Oricare dintre soți poate cere notarea în cartea funciară a unui imobil ca locuință a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului.
Nici unul dintre soți, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimțământul scris al celuilalt soț de drepturile care asigură folosința locuinței familiei. De asemenea, un soț nu poate deplasa din locuință sau dispune de bunurile ce mobilizează sau decorează locuința familiei, fără consimțământul scris al celuilalt soț. Soțul care nu și-a dat consimțământului la încheierea actului poate cere anularea lui în termen de 1 an de la data la care a luat cunoștiință despre acesta, dar nu mai târziu de 1 an de la data încetării regimului matrimonial. În lipsa notării locuinței familiei în cartea funciară, soțul care nu și-a dat consimțământul nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soț.
În cazul în care locuința este deținută în temeiul unui contract de închiriere, fiecare soț are un drept locativ propriu, chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului ori contractul este încheiat înainte de căsătorie.
La desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibilă folosirea locuinței de către ambii soți, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soți, ținând seama, în ordine, de interesele copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei și de interesele legitime ale celorlalți membri ai familiei determinați potivit legii. Soțul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere este dator să plătească celuilalt soț o indemnizație pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o locuință, cu excepția cazului din urmă. Dacă există bunuri comune, indemnizația se poate imputa asupra contribuției soțului căruia i s-a atribuit beneficiul închirierii, la cererea acestuia.
Atribuirea beneficiului contractului de închiriere se face cu citarea locatorului și produce efecte față de acesta de la data când hotărârea judecătorească a rămas irevocabilă.
1.3.2.3. Cheltuielile căsătoriei
Cu pivire la contribuția soților, Proiectul de lege prevede că aceștia sunt obligați să-și acorde spijin material reciproc. Ei sunt obligați să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenție matrimonială nu s-a prevăzut astfel.
Munca oricăruia dintre soți în gospodărie și pentru creșterea copiilor reprezintă o contribuție la cheltuielile căsătoriei. Fiecare soț este liber să exercite o profesie și să dispună, în condițiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligațiilor ce-i revin privind cheltuielile căsătoriei.
Referindu-ne la, dreptul la compensație Proiectul de lege ne spune că soțul care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soț poate obține o compensație, în măsura îmbogățirii acestuia din urmă, dacă participarea sa a depășit limitele obligației de sprijin material și ale obligației de sprijin material și ale obligației de a contribui la cheltuielile căsătoriei.
SECȚIUNEA 2. Conflicte mobile de legi privind efectele patrimoniale ale căsătoriei
În cazul că în timpul căsătoriei se schimbă legea națională comună sau legea domiciliului comun al soților, care reglementau, una sau alta, după distincțiile arătate la art. 20, alin.1, din Legea nr.105/1992, raporturile patrimoniale dintre soți, de exemplu, ambii soți își schimbă cetățenia comună, dobândind o altă cetățenie tot comună, ori soții își schimbă domiciliul comun stabilindu-se în altă țară, atunci efectele căsătoriei privind raporturile patrimoniale dintre soți vor fi supuse pentru viitor, după caz, noii legi naționale comune sau noii legi a domiciliului comun al soților.
Din analiza textului de lege rezultă că, în cazul în care apare un conflict mobil de legi – generat de schimbarea cetățeniei sau domiciliului unuia dintre soți – se dă prioritate aplicării legii vechi.
Legea națională comună sau legea domiciliului comun al soților continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei își schimbă, după caz, cetățenia sau domiciliul. Textul precizează, deci că numai unul dintre soți își schimbă cetățenia sau domiciliul, motiv pentru care nu mai există o lege națională comună, sau o lege a domiciliului comun, astfel că se aplică legea care reglementează, înainte de schimbare, efectele căsătoriei. Dacă, însă, se schimbă cetățenia sau domiciliul comun al ambilor soți, existând în continuare o altă lege a cetățeniei comune ori o altă lege a domiciliului comun, nu există nici un motiv să se aplice o altă lege anterioară, dimpotrivă se impune a se aplica o altă lege privind efectele căsătoriei, adică legea cetățeniei comune ori legea domiciliului comun, dar numai pentru viitor. Această soluție poate să corespundă dreptului comparat în domeniul raporturilor de familie.
Prin urmare art.20, alin.2 din Legea 105/1992 reglementează numai cazul de conflictelor de legi în materie, când unul din soți, după caz, își schimbă cetățenia sau domiciliul, anterior soții fiind supuși legii naționale comune, ori legii domiciliului comun.
Un alt caz de conflict mobil de legi, conform art.21 din legea de drept internațional privat, există în privința convenției matrimoniale. În acest sens modificare sau noua convenție matrimonială permisă de legea efectelor căsătoriei, nu poate aduce prejudicii terților, ceea ce înseamnă că pentru aceștia se aplică legea anterioară. Dar pentru soți modificarea sau nu a convenției matrimoniale, va produce efecte, bineînțeles cu efecte pentru viitor, nu retroactiv. Legea de drept internațonal privat elvețiană în art. 55, 56, 57, statuează că în cazul schimbării domiciliului soților dintr-un stat în altul, legea noului domiciliu este aplicabilă și retroactivează din ziua căsătoriei. Soții pot conveni în scris să excludă retroactivitatea.
Prin soluția adoptată la art.20, alin.2, se înlătură posibilitatea fraudării legii în materiea efectelor căsătoriei.
În privința conflictului mobil de legi privind efectele căsătoriei, noua lege comună a soților se va aplica numai pentru viitor, în sensul că va reglementa efectele căsătoriei produse după schimbarea cetățeniei sau domiciliului comun.
SECȚIUNEA 3. REGIMUL JURIDIC AL BUNURILOR
3.1. Regimul juridic al bunurilor în dreptul internațional privat român.
Regimul juridic al bunurilor in dreptul internațional privat român îl deducem din dreptul familiei și anume îl putem defini ca totalitatea normelor juridice ce reglementeaza raporturile patrimoniale dintre soți, precum și ale soților cu alte persoane .
În Franța principiul naționalității prevăzut în art. 3 C. civ. fr. a scăzut din amploare, în comparație cu legea de drept internațional privat elvețiană care pune accent pe domiciliu atât pentru străini în Elveția, cât și pentru elvețieni în stăinătate, rezervă naționalității un rol subsidiar. Legea națională intervine atunci când domiciliul joacă unrol mai puțin efectiv sau atunci când se vrea să se protejeze o parte (în materie de divorț) sau amândouă (în domeniul căsătoriei).
De exemplu, J.M., de cetățenie italiană, s-a căsătorit cu M.R. de cetățenie franceză, la 31 august 1918, în orașul Lyon (Franța). Prin căsătorie, soția M.R. a dobândit cetățenia italiană. În decembrie 1920, s-au stabilit în Maroc. Între cei doi soți s-a ivit ulterior un litigiu privind regimul bunurilor acestora, punându-se problema că regimul lor matrimonial s.a născut în străinătate la încheierea căsătoriei, fiind apoi invocat în Maroc. Norma conflictuală a forului prevedea că în absența contractului, efectele căsătoriei privind bunurile soților, mobile și imobile, sunt cârmuite de legea națională a bărbatului în momentul celebrării căsătoriei, schimbarea cetățeniei soților sau unuia din ei neavând influență în privința regimului bunurilor soților. Deci pentru regimul bunurilor soților se va aplica legea italiană.
3.2. Regimul juridic al bunurilor în dreptul familiei român.
Regimul juridic al bunurilor soților, sau cu alte cuvinte regimul matrimonial, constituie totalitatea normelor ce reglementează raporturile patrimoniale dintre soți, precum și ale acestora cu terții. Codul familiei reglementează existența a două categorii de bunuri în patrimoniul soților, pe de o parte bunuri comune ale soților și pe de alta, bunuri proprii ale fiecărui soț.
3.2.1. Bunuri comune ale soților
a. Principii legale de determinare a bunurilor comune. În conformitate cu prevederile Codului familiei, bunurile dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre soți sunt la data dobândirii lor, bunuri comune ale soților. Deci un bun este comun dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:
– este dobândit de oricare dintre soți în timpul căsătoriei;
– nu face parte din categoriile de bunuri pe care legea le consideră bunuri proprii.
Din punct de vedere tehnic, bunurile dobândite de oricare dintre soți sunt considerate a fi comune în condițiile arătate, deoarece legea presupune că ambii soți au avut contribuție la această dobândire. Contribuția poate fi directă – constând în muncă sau mijloace ale ambilor soți, ori indirectă – prin economisirea unor mijloace comune, ca în cazul muncii depuse de femeie în gospodarie și pentru creșterea copiilor.
Astfel comunitatea de bunuri este un efect legal al căsătoriei și bunul dobândit de oricare dintre soți, în condițiile prezentate, este comun chiar dacă numai unul dintre ei a contribuit efectiv la acea dobândire. Deci, contribuția soților la dobândirea bunurilor comune este presupusă de lege, dar nu este o condiție pentru considerarea bunurilor ca fiind comune. De această contribuție se ține seama pentru determinarea părților ce se cuvin soților în cazul împărțirii bunurilor comune.
b. Noțiunea de bunuri dobândite în timpul căsătoriei. Această sintagmă urmează afi înțeleasă în sensul ei juridic adică, desemnând atât bunuri cepot fi obiect de drepturi și obligații, cât și drepturi și acțuni privind lucrările și drepturile patrimoniale. Noțiunea de bunuri desemnează atât bunuri corporale, adică bunuri mobile și imobile, cât și bunuri incorporale, adică drepturi reale, drepturi de creanță și acțiunu privind drepturile patrimoniale.
Bunurile pot deveni mobile fără a se distinge între ele dacă sunt mobile sau imobile, corporale sau incorporale.
Astfel prin noțiunea de bunuri dobândite în timpul căsătoriei se înțelege totalitatea drepturilor patrimoniale, deci și drepturi de creanță.
În conformitate cu art. 30 Cod fam. bunurile devin comune dacă sunt „dobândite” în timpul căsătoriei. În sensul acestui text a dobândi înseamnă a deveni titularul unul drept real sau de creanță prin intermediul unor acte sau fapte juridice, ori prin puterea legii.
În cadrul drepturilor reale, bunul devine comun, fie că a fost dobândit printr-un mod de dobândire original (accesiunea, uzucapiunea, dobândirea fructelor de către posesorul de bună credință), fie printr-un mod de dobândire derivat (contract, succesiune testamentară în condițiile art.31 lit.b Cod.fam, hotărârile judecătorești constitutive de drepturi).
Bunurile devin comune fără ase face distincție dăcă în actul de achiziție au fost trecuți ambii soți sau numai unul dintre ei. Tot astfel bunul devine comun dacă a fost dobândit prin munca ambilor soți, sau numai prin munca unuia dintre aceștia.
Atunci când în actul de dobândire a unui imobil, act încheiat în timpul căsătoriei figurează ambii soți, iar actul a fost transcris în cartea funciară cu indicarea părții cuvenite fiecăruia dintre soți, respectivul imobil este bun comun și nu proprietate pe cote-părți.
În fine, bunul devine comun si în cazul în care actul de dobândire este transcris sau înscris în cartea funciară numai penumele unui soț, dacă dobândirea a vut loc în timpul căsătoriei. Înscrierea în cartea funciară adreptului soțului asupra imobilului este pentru ca acel să dobândească bunul, dar odată dobândit, bunul devine comun în temeiul legii, deși, înscrierea în cartea funciară este numai pe numele unui soț. Neconcordanța înscrierii în cartea funciară cu starea de drept va putea fi oricând înlăturată prin înscrierea și a dreptului celuilalt soț cu privire la bunul comun. Astfel de înscriere se poate face la cererea ambilor soți.
Bunurile dobândite cu venitul din munca unuia dintre soți și cele dobândite cu împrumutul făcut de unul din soți, sunt bunuri comune. De asemenea fructele provenite de la bunurile comune sunt și ele bunuri comune.
În ceea ce privește uzucapiunea trebuie făcută următoarea precizare:
uzucapiunea de 30 de ani constituie mod dobândire a bunurilor comune dacă la data de când termenul prescripției achizitive a început să curgă,se situează în timpul căsătoriei,deoarece uzucapiunea retroactivă și deci uzucapantul este considerat că a devenit proprietarul bunului din momentul când a făcut primul act de posesiune cu intenția de a dobândi proprietatea lui.
Uzucapiunea de la 10 la 20 de ani constituie mod de dobândire a bunurilor comune dacă data titlului care servește de bază prescripției se situează în timpul căsătoriei datorită efectului retroactiv al uzucapiunii.
În fine,bunul cumpărat de către unul dintre soți devine comun chiar când celălalt soț lucrează ca mandatar al terțului vânzător și semnează actul de vânzare-cumpărare în această calitate. Bunurile devin comune dacă sunt dobândite în timpul căsătoriei, ceea ce înseamnă că dobânditorul are calitatea de soț. Ca atare, sunt comune bunurile dobândite separat de unul dintre soți, cât și cele dobândite de soți împreună. În schimb bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei și cele dobândite după data încetării sau desfacerii acesteia nu sunt comune.
Locuința construită total sau parțial, in timpul căsătoriei cu bani împrumutați devine bun comun.
Creanțele dobândite de soți în timpul căsătoriei sunt și ele bunuri comune.
c. Situții speciale.
A. În ceea ce privește desfacerea căsătoriei sau încetarea căsătoriei deosebim următoarele situații:
– în cazul căsătoriei ce încetează prin decesul unuia dintre soți fizic constatat, bunurile dobândite de soțul supraviețuitor vor fi proprii deoarece nu sunt dobândite în timpul căsătoriei;
– în cazul căsătoriei ce încetează prin moartea unuia dintre soți, declarată judecătorește, toate bunurile dobândite până la data fixată prin fotărâre ca fiind cea a morții vor fi comune.
În situația în care cel declarat mort este în realitate în viață și obține anularea hotărârii declarative de moarte, comunitatea de bunuri nu a încetat să existe, deși aparent căsătoria a încetat de la data fixata prin hotărâre declarativă ca fiind cea a morții. Bunuri dobândite, deci, după data stabilită a morții sunt comune, deoarece data dobândirii se află în timpul căsătoriei.
Hotărârea declarativă de moarte poate fi anulată și-n cazul in care s-ar dovedi, cu certificat de deces, data reală a morții celui care a fost declarat mort. Într-un astfel de caz, bunurile dobândite până la data stabilită prin certificatul de deces sunt comune. Din contră, dacă cel declarat mort se reîntoarce și între timp fostul soț s-a recăsătorit, comunitatea de bunuri ca rezultat al primei căsătorii există până în momentul încheierii noii căsătorii.
În toate aceste cazuri se presupune că soții din noua căsătorie au fost de bună-credință la încheierea ei. În cazul că ei au fost de rea-credință, noua căsătorie este lovită de nulitate deoarece a fost creată în frauda legii. În felul acesta comunitatea de bunuri ca efect nu a încetat să aibă ființă, iar pentru noua căsătorie nu se poate vorbi de comunitate de bunuri.
B. Când căsătoria se desface prin divorț, în acest caz bunurile sunt comune dacă sunt dobândite până la data când hotărârea de divorț a ramas definitivă, deoarece căsătoria se consideră desfăcută de la acea dată. Dacă s-au dobândit bunuri în intervalul dintre data pronunțării și data rămânerii ei definitivă, acestea sunt comune.
C. Când căsătoria încetează prin nulitate sau anulare, în acest caz este desființată cu efect retroactiv, astfel că soții se consideră că nu au fost căsătoriți între ei; de aceea ei nu au putut avea bunuri comune.
D. În cazul căsătoriei putative situația este următoarea:
– amândoi soți au fost de bună-credință la încheierea căsătoriei și-n acest caz comunitatea de bunuri a existat, deoarece, bunurile au fost dobândite în timpul căsătoriei.
– numai un soț a fost de bună-credință și atunci acesta beneficiază de comunitatea de bunuri.
E. Bunurile dobândite în timpul separației de fapt a soților.
În sistemul dreptului nostru devin comune și-n cazul în care sunt dobândite în perioada de timp în care soții sunt despărțiți în fapt. Traiul separat al soților are însă importanță pentru determinarea întinderii părții ce se cuvine. Bunul este comun, dar această împrejurare trebuie avută în vedere la stabilirea contribuției fiecărui soț la dobândirea bunurilor comune, în sensul că unele bunuri s-au achiziționat fără aportul unuia dintre soți.
În cazul bunurilor cumpărate în rate, valoarea ratelor plătite după separația în fapt de către unul dintre soți nu constituie bun propriu, ci mărește contribuția la dobândirea totalității bunurilor comune; se consideră a fi bun comun și cel dobândit din veniturile unuia dintre soți după despărțire în fapt.
F. Bunurile dobândite de concubini
Regimul comunității de bunuri, așa cum l-am prezentat, nu se aplică concubinilor, deoarece concubinajul este în afara legii, iar statul ocrotește numai căsătoria. Ca atare în raporturile patrimoniale dintre concubini sunt aplicate dispozițiile din dreptul comun ce reglementeză proprietatea pe cote-părți, în măsura în care este dovedită existența unei astfel de proprietăți.
Contribuția concubinilor la dobândirea bunurilor în timpul conviețuirii este o chestiune de fapt și poate fi lămurită pe baza probelor ce se administrează; dovada proprietății indivize trebuie făcută în raport de fiecare bun, nu în raport de totalitatea de bunuri.
d. Data dobândirii bunurilor
Aceasta trebuie să se afle în timpul căsătoriei pentru cabunul să devină comun. Monentul dobândirii este acela în care dreptul intră în patrimoniul unuia dintre soți sau al ambilor soți.
În consecință creanțele născute înainte de căsătorie în patrimoniul unui soț, dar realizate în timpul căsătoriei, nu sunt bunuri comune, iar cele născute în timpul căsătoriei, dar realizate după aceasta sunt bunuri comune.
În legătură cu data dobândirii bunurilor în timpul căsătoriei prin convenții afectate de modalități, deosebim după cum este vorba de termen sau condiție. Bunul dobândit în timpul căsătoriei printr-o convenție pe termen se consideră bun comun, iar bunul înstrăinat în același timp printr-o convenție asemănătoare nu va face parte din comunitate. În cazul convențiilor sub condiție, soluția diferă după cum aceasta este suspensivă sau rezolutorie.
3.2.2. Clasificare bunurilor comune și administrarea lor
a. Venituri din activități productive
A. Salariul celor încadrați în muncă în temeiul contractului de muncă. Conform legislației în vigoare, prin încheirea contractului de muncă ia naștere raportul juridic de muncă, referitor la stabilirea categoriei de bun comun sau propriu a salariului s-au purtat unele discuții în literatura juridică. Astfel soluția care să îmbine prevederile dreptului familiei cu cele ale dreptului muncii, ar fi aceea a salariului neîncasat – dreptul de creanță să fie bun propriu și salariul încasat – drept real, sub forma unei sume de bani să fie bun comun.
Soluția adoptată de practica judecătorească consideră salariul încasat bun comun.
În ceea ce privește alte venituri asimilate salariul, pornindu-se de la natura juridică a salariului încasat s-a decis că sunt bunuri comune:
sumele de bani dobândite în timpul căsătoriei depuse la Casa de Ajutor Reciproc;
sumele de bani primite de unul dintre soți cu titlu de pensie în cadru asigurărilor sociale, pentru munca desfășurată în trecut;
bursa primită de unul dintre soți în străinătate, pe baza unei convenții științifice.
B. Remunerația autorilor.
Sumele care reprezintă drepturi de autor se pot prezenta sub forma dreptului de creanță până la încasare și sub forma unei sume de bani, obiect al dreptului real, respectiv unui bun mobil corporal după încasare. Astfel și remunerația autorilor sub forma dreptului de creanță este un bun propriu și cea sub forma dreptului real este bun comun dacă încasarea remunerației s-a făcut întimpul căsătoriei.
În ceea ce privește data dobândirii remunerației de autor ca drept de autor se consideră a fi aceea când se naște acest drept, iar ca drept real sub forma unei sume de bani, când aceasta a fost încasată.
C. Sume economisite și depuse la C.E.C.
În Codul familiei nu se prevede expres dacă depunerile făcute la CEC de către unul din soți pe numele său exclusiv sunt bunuri proprii sau bunuri comune.
Regimul juridic special privind depunerile la CEC nu înlătură prevederile Codului familiei privind comunitate de bunuri. Ca atare sumele depuse de un soț la CEC pe numele său rămân bun comun sau propriu, așa cum era înainte de căsătorie. Practica judecătorească a stabilit că sume depuse de un soț pe numele lui rămân bunuri comune sau proprii așa cum au fost înainte de depunerea lor la CEC, deoarece această depunere nu schimbă natura lor juridică.
b. Bunuri imobiliare.
A. Construcțiile efectuate de soți pe terenul unuia dintre ei.
În acest caz deosebim următoarele situații:
I. Un soț ridică o construcție cu mijloace ce fac parte din comunitatea de bunuri pe terenul proprietatea celuilalt soț cu consimțământul acestuia.
În situația în care un soț a construit cu mijloace bunuri comune pe terenul celuilalt soț, cu consimțămul acestuia, el poate să dobândească un drept de superficie, între soți stabilindu-se următoarele raporturi:
– soțul constructor dobândește ca superficiar, un drept de folosință asupra acelui teren și un drept de proprietate comună (împreună cu celălalt soț) asupra construcției;
– soțul, proprietarul terenului, rămâne proprietarul exclusiv al terenului său ce continuă a fi bun propriu, dar terenul a fost privat de dreptul de folosință al celuilalt soț și, totodată, soțul proprietar al terenului dobândește, împreună cu celălalt soț, dreptul de propritate asupra construcției care devine bun comun.
În acest sens o construcție nouă făcuta pe terenul proprietatea unui din soți este bun comun. În cazul construcției bun comun, ridicată pe terenul propritate a soțului neconstructor, în ceea ce privește terenul, nu se recunoaște soțului neconstructor decât dreptul de folosință.
II. Un soț ridică o construcție cu mijloace ce fac parte din comunitatea de bunuri, pe terenul proprietate a celuilalt soț, fără consimțământul acestuia. În acest caz soțul care a ridicat construcția se regăsește în situația juridică a constructorului de rea credință, drepturile prevăzute în acest text și nu construcția constituind bun comun.
III. Ambii soți ridică o construcție cu mijloace ce fac parte din comunitatea de bunuri, pe terenul proprietate a unuia dintre soți. În acest caz construcția devine proprietate comună a soților, iar soțul neproprietar al terenului dobândește asupra acestuia un drept de superficie pentru partea aferentă construcției.
IV. Un soț ridică o construcție cu mijloace ce sunt bunuri proprii pe terenul proprietate a celuilalt soț cu consimțământul acestuia. În această situație soțul constructor dobândește un drept de superficie, celălalt soț rămânând proprietarul terenului care continuă a fi bun propriu, dar va fi grevat de dreptul de folosință cuprins în dreptul de superficie al soțului constructor.
V. Un soț ridică o construcție cu mijloace ce sunt bunuri proprii pe terenul proprietate al celuilalt soț, fără consimțământul acestuia sau împotriva voinței acestuia. În acest caz, soțul constructor nu dobândește dreptul de superficie, urmând a se aplica art. 494 Cod civil referitor la construcțiile, plantațiile și lucrările aflate pe terenul altuia.
B. Construcțiile efectuate de soți pe terenul proprietate a ambilor soți.
În această situație există mai multe posibilități și anume:
I. Un soț ridică o construcție cu mijloace ce sunt bunuri proprii pe terenul bun comun al ambilor soți, cu consimțământul celuilalt soț. În acest caz soțul consatructor dobândește dreptul de superficie, construcția fiind bun propriu al soțului constructor.
II. Un soț ridică o construcție cu mijloace ce sunt bunuri proprii, pe terenul bun comun al ambilor soți, cu consimțământul celuilalt soț. În acest caz soțul constructor are drepturile prevăzute de art.404 Cod civil, care sunt bunuri proprii, dar nu și construcția.
III. Un soț ridică o construcție cu mijloace ce sunt în parte bunuri comune și în parte bunuri proprii pe terenul bun comun al ambilor soți, cu consimțământul ambilor soți. În situația aceasta construcția este în mod corespunzător atât bun comun, cât și bun propriu, iar terenul rămâne cum era înainte de efectuarea construcției, și anume bun comun.
C. Construcții efectuate de soți pe terenul proprietate a unei terțe persoane. Pot exista mai multe situații:
I. Construcții efectuate de soți pe terenul aparținând altei persoane potrivit dreptului comun privind accesiunea. Posibilitățile ce pot apărea în această situație sunt următoarele:
– proprietarul terenului dorește să preia construcția și instanța de judecată va obliga pe soții constructori să predea construcția, iar pe proprietarul terenului să plătească soților constructori drepturile cuvenite potrivit dispozițiilor prevăzute de art. 494 Cod civil și a altor dispoziții legale;
– propritarul terenului refuză să preia construcția dacă soții constructori sunt de rea credință, instanța de judecată îi poate obliga să demoleze când există autorizația de demolare din partea organului administrativ competent; dacă soții constructori sunt de bună credință sau au construit pe baza unei convenții cu proprietarul terenului acesta urmează să fie obligat, în condițiile legii, să plătească soților constructori drepturile cuvenite;
– propritarul terenului este de acord să cedeze construcția soților care au ridicat-o în contul creanței acestora, fiind necesară autorizația de înstrăinare a construcției, iar potrivit Legii 9/1990, proprietarul terenului poate ceda soților construcția pe care au ridicat-o împreună cu terenul aferent până la 1000 m.p.
II. Construcții ridicate de soți pe terenul unui terț, proprietarul terenului nefiid cunoscutori manifestă lipsă de interes pentru preluarea construcției ridicate. În situațiile acestea proprietarul terenului are posibilitatea potrivit art. 488 și urm. Cod civil, să invoce dreptul de proprietate prin accesiune asupra construcției edificate de soți (care sunt terți) pe terenul său, cu obligația de-a despăgubi pe soții constructori în condițiile precizate (art.494 Cod civil sau convenția părților). Drepturile soților constructori pe terenul altuia constituie bun comun al acestora, iar după legile nr.18/1991 și 50/1991 proprietarul poate constitui un drept de superficie în folosul constructorilor.
III. Construcții ridicate de soți pe terenul proprietate a părinților unuia dintre ei cu consimțământul acestora. Conform unei opinii se consideră că, în acest caz, copiii dobândesc un drept de superficie, iar după o altă părere se consideră că nu dobândesc decât un drept de creanță în legătură cu construcția. În conformitate cu Legea nr.18/1991 și Legea nr.50/1991, copiii pot dobândi un drept de superficie în condițiile dreptului comun.
D. Construcția efectuată de soți pe un teren atribuit de către stat în folosință. În această situație dreptul are un caracter accesoriu față de clădire, atribuindu-se pe durata acesteia, dreptul de folosință asupra terenului ce nu se poate înstrăina singur ci numai odată cu construcția.
În cazul în care construcția este bun comun, dreptul de folosință asupra terenului are același caracter, iar dacă se împarte construcția, în mod corespunzător se delimitează și dreptul de folosință asupra terenului. În ceea ce privește dreptul de concesiune asupra terenului, acesta este bun comun sau propriu, după cum locuința este bun comun sau propriu.
E. Locuințe construite sau cumpărate de către soți cu credite acordate de stat. Locuințele construite sau cumpărate în timpul căsătoriei constituie bun comun fără a se face deosebire dacă a fost încheiat contractul în numele unuia dintre soți ori pe numele ambilor, dacă nu există vreun temei prevăzut de art.31 Codul familiei care să justifice calificare bunului ca fiind propriu:
– locuințe construite cu credit de la stat. Dreptul de proprietate asupra locuinței construite cu credit acordat de stat se dobândește pe durata predării – preluării locuinței, iar dacă aceasta se face în timpul căsătoriei ea este bun comun în întregul său, indiferent când se plătesc ratele.
– locuințe cumpărate. Locuințele cumpărate cu credite de stat sunt bunuri comune dacă sunt dobândite în timpul căsătoriei.
F. Terenuri primite în folosință ori concesionate pentru construirea de locuințe. În ceea ce privește dreptul de folosință asupra terenului pe care s-a construit de către soți, în condițiile prevăzute de actele normative în vigoare, acestea constituie bun comun. În cazul în care construcția ridicată pe teren este în parte bun comun și în parte bun propriu, dreptul de folosință asupra terenului va avea același regim juridic.
G. Situații speciale.
– sporul valorii imobilului proprietate numai a unuia dintre soți . În situația în care sporul de valoare se realizează cu mijloace comune, se pot deosebi următoarele situații:
1. îmbunătățirile sau reparațiile capitale efectuate în timpul căsătoriei ne au dus la transformarea esențială a imobilului, ci numai la sporirea valorii acestuia, caz în care reparațiile sau îmbunătățirile nu schimbă natura juridică a imobilului, transformându-l din bun propriu în bun comun; constituie însă bun comun sporul de valoare dobândit de imobil prin îmbunătățiri sau reparații.
2. îmbunătățirile sau reparațiile capitale efectuate în timpul căsătoriei au dus la transformarea esențială a imobilului astfel că acesta a devenit un bun cu totul deosebit, un bun nou, caz în care bunul este un bun comun.
– construcțiile efectuate de către concubini. În ceea ce privește raporturile patrimoniale dintre concubini, acestea sunt supuse, după cum am văzut, normelor dreptului comun ce reglementează proprietatea pe cote părți. Pentru determinarea proporției în care fiecare concubin a contribuit la dobândirea bunurilor se poate recurge la dispozițiile Codului familiei, la fel ca și-n cazul soților, iar dacă viitorii soți, concubini convin ca imobilul construit pe numele unuia dintre ei cu contribuția ambilor, să intre sub regimul comunității de bunuri de la data la care se vor căsători, atunci beneficiază de regim juridic, dar numai de la data căsătoriei lor.
H. Dreptul de folosință asupra locuinței rezultat dintr-un contract de închiriere. În acest context pot apărea următoarele două situații:
– caracterul dreptului de folosință asupra locuinței născut din contractul de închiriere supus legii nr. 114/1996. În acest caz, soțul dobândește, în baza contractului de închiriere ca și ceilalți membrii ai familiei, un drept propriu de folosință al locuinței, fără a se deosebi după cum contractul de închiriere s-a încheiat înaintea încheierii căsătoriei sau în timpul acesteia.
– caracterul dreptului de folosință asupra locuinței născut din contractul supus Codul civil. În acest caz, dreptul de folosință asupra locuinței este un bun comun dacă contractul de închiriere s-a încheiat în timpul căsătoriei și este un bun propriu dacă s-a încheiat înainte de căsătorie.
c. Bunuri mobiliare.
A. Bunuri cumparate cu plata în rate. În acest caz bunurile sunt comune dacă data contractului de vânzare – cumpărare cu plata în rate se situează în timpul căsătoriei și sunt propri dacă data unui asemenea contract este anterioară saunulterioară căsătoriei. Ca atare, bunurile cumpărate înainte de încheierea căsătoriei, în rate, sunt bunuri proprii, iar faptul că o parte din rate au fost plătite în timpul căsătoriei trebuie avut în vedere la stabilirea cotelor părți. În mod corespunzător, bunurile cumpărate în rate în timpul căsătoriei sunt comune, chiar dacă o parte din rate se achită după desfacerea sau încetarea căsătoriei, acest fapt prezentând importanță numai pentru stabilirea cotelor părți.
B. Fructele și productele. Conform dreptului comun, fructele bunurilor proprii, deoarece folosința este un exercițiu nominal al dreptului de proprietate, iar drepturile asupra bunurilor proprii sunt atâta timp cât legea nu prevede altfel, drepturi complete ce conferă toate îndrituirile legale pe care le cuprind, deci și pe acelea de a culege și însuși fructele. Dacă fructele bunurilor proprii sunt rezultatul muncii comune a soților, ele sunt bunuri comune.
Productele consumă substanța bunului, astfel că, în cazul bunurilor proprii se aplică subrogația reală cu titlu universal. Ca atare productele bunurilor proprii comune vor fi și ele bunuri comune, iar productele bunurilor proprii sunt bunuri proprii.
C. Câștigurile realizate în timpul căsătoriei pe libret C.E.C. și la diferite sisteme de loterie (loto, pronoexpres, pronosport).
Din punct de vedere juridic, aceste câștiguri sunt productele, deoarece nu au pentru câștigător caracter de periodicitate. Aceste câștiguri dobândite în timpul căsătoriei sunt bunuri comune proprii, după cum sumele cu care s-a jucat aparțin uneia sau alteia dintre aceste categorii de bunuri.
d. Dreptul soților de-a administra, folosi și dispune împreună de bunurile comune.
În conformitate cu Codul Familiei „soții administrează și folosesc împreună bunurile comune și dispun tot astfel de ele”. Ca atare, oricare dintre soți, exercitând singuri aceste drepturi, este socotit că are și consimțământul celuilalt soț. Cu toate acestea, nici unul dintre soți nu poate înstrăina și nici nu poate greva un teren sau o construcție ce face parte din bunurile comune dacă nu are consimțământul expres al celuilalt soț. Din textul codului rezultă atributele celui mai cuprinzător drept patrimonial, dreptul de proprietate, deoarece termenii administrare, dispoziție și folosire exprimă întregul conținut juridic al acestui drept, adică posesia, folosința și dispoziția (jus utendi, jus fruendi și jus abutendi).
A. Actele de administrare, folosință și dispoziție. Noțiunea actelor de administrare cuprinde atât actele de administrare prin natura lor propriu-zisă cât și actele de dispoziție care prin scopul lor, se califică drept acte administrative. În acest sens:
– actele de administrare, prin natura lor, sunt, de exemplu, un contract pentru repararea unui imobil supus deteriorării, intentarea unei acțiuni de evacuare, o închiriere pe termen scurt, etc;
– acte de administrare, prin scopul lor, sunt, de exemplu, vânzarea fructelor naturale ale bunurilor comune.
În accepțiunea art.39, al.1, Cod.fam., noțiunea de folosință cuprinde: posesia bunurilor ( jus posidendi), folosința bunurilor, uzul lor ( jus utendi) și însușirea fructelor bunurilor (jus fruendi). Aici noțiunea de folosință include implicit și atributele de posesie și însușirea fructelor, inerente dreptului de proprietate și a altor drepturi reale principale ale soților asupra bunurilor comune.
În conformitate cu art.35, alin.2, cod. fam., actele de dispoziție pot fi atât de dispoziție materială cât și de dispoziție juridică, și anume:
– actele de dispoziție materială, cât și de dispoziție juridică a bunurilor comune ale soților, precum stabilirea destinației economice a bunurilor, transformarea sau consumarea lor;
– actele de dispoziție juridică sunt cele care privesc soarta juridică a bunurilor comune, precum înstrăinarea sau grevarea bunurilor prin constituiri de drepturi reale.
Privită la modul de exercitare a posesiei folosinței și dispoziției asupra bunurilor comune, potrivit dispoziției art.35, al.1, cod.fam., soții exercită aceste atribute împreună; este o dispoziție ce nu se opune ca soții să stabilească de comun acord modul concret în care ei înțeleg să-și exercite aceste atribute asupra bunurilor comune.
B. Prezumția legală de mandat tacit reciproc. În situația în care oricare dintre soți exercită singur acte de administrare, folosință și dispoziție asupra bunurilor comune, el este socotit că are și consimțământul celuilalt soț.
În acest sens legea instituie o prezumție de mandat tacit reciproc, în temeiul căreia fiecare dintre soți este presupus că, exercită drepturile conferite de lege soților asupra bunurilor lor comune, el nu o face numai în numele său, adică în numele propriu, ci și ca reprezentant al celuilalt soț. Soții sunt, așadar, prezumați de lege că și-au dat reciproc mandat în ceea ce privește administrarea și folosirea comunității, precum și cu privire la actele de dispoziție privitoare la bunurile comune.
În acest temei, legiuitorul a prevăzut mandat tacit reciproc între soți atât în interesul lor cât și-n acela al terților de bună credință.
Prezumția mandatului tacit reciproc între soți este relativă, ea putând fi înlăturată pentru fiecare act în parte, însă nu și-n general, căci aceasta ar însemna o manifestare a reglementării legale a raporturilor dintre soți, soluție ce nu poate fi admisă. Ca atare soțul neparticipant la un act juridic al celuilalt soț, privitor la bunurile comune, este îndreptățit să probeze că s-a opus încheierii actului, ceea ce ar avea ca efect invalidarea actului astfel încheiat. Totuși o asemenea opunere nu va produce efecte față de terțul de bună credință cu care s-a contractat, în acest sens pronunțându-se și practica judiciară.
Prezumția de mandat tacit în ceea ce privește înstrăinarea bunurilor comune mobile operează numai atât timp cât celălalt soț nu și-a manifestat dezacordul, contrazicând ideea de mandat tacit. Inexistența mandatului tacit nu rezultă numai din opunerea formulată adusă la cunoștința dobânditorului, ci poate fi desprinsă și din împrejurări de fapt ce ar exclude ideea unui consimțământ prealabil din partea soțului ce nu participă la încheierea contractului.
Vechea jurisprudență românească recunoștea femeii măritate sub orice regim matrimonial, un așa numit mandat tacit domestic, în baza căruia soția era prezumată că reprezintă pe soțul ei în cadrul restrâns al actelor pe care ea le săvârșea singură în vederea satisfacerii nevoilor curente ale menajului lor comun. Actele îndeplinite de soție în baza mandatului domestic erau supuse cenzurii justiției, el neobligând pe soț dacă se aprecia că s-au depășit nevoile obișnuite ale menajului, iar soțul putea revoca oricând acest mandat.
C. Restrângeri ale mandatului reciproc prin voința soților.
Deoarece mandatul reciproc dintre soți este prezumat de lege, soții pot ca prin voința lor comună sau unilaterală să-i restrângă aplicarea, însă nu și să o înlăture cu desăvârșire, deoarece aceasta ar echivala cu o modificare a însăși regimului juridic al comunității matrimoniale de bunuri. Și de aici se poate face o distincție și anume:
– restrângerea convențională rezultă din înțelegerea prealabilă a soților ca un anumit sau anumite acte privitoare la un anumit sau anumite bunuri comune care, potrivit legii, sunt supuse mandatului reciproc să fie îndeplinite numai împreună;
– restrângerea unilaterală rezultă din acordul unuia dintre soți ca celălalt soț să săvârșească singur, cu toate că prezumția legală de mandat reciproc dintre ei l-ar îndreptăți, un anumit act sau acte, privitoare la un anumit sau anumite bunuri din comunitate.
D. Restrângeri legale ale mandatului reciproc. În sistemul nostru juridic, mandatul reciproc dintre soți, comportă două restrângeri legale și anume: o restrângere expresă, privitoare la actele de dispoziție cu privire la imobile și o restrângere implicită, privitoare la actele cu titlu gratuit determinată de necesitatea păstrării cât mai depline a comunității de bunuri. În privința restrângerii legale expresă actele de dispoziție cu privire la imobile arată că: ”nici unul dintre soți nu poate înstrăina și nu poate greva un teren sau o construcție ce face parte din bunurile comune, deci nu are consimțământul celuilalt soț”.
În legătură cu aceste dispoziții derogatorii de la prezumția mandatului tacit reciproc dintre soți, este de reținut că potrivit actualelor reglementări, terenurile și construcțiile se află în circuitul civil, astfel încât textul din Codul familiei se aplică fără a mai fi limitat de alte reglementări speciale.
Totodată, deși aceste prevederi se referă la terenuri și construcții, ele urmează a se aplica și-n cazul celorlalte imobile, adică cele prin destinație și cele prin obiectul la care se referă. Aceeași este situția și-n cazul actelor de dispozițiile privind celelalte imobile decât terenurile și construcțiile.
În ceea ce privește restrângerea legală implicită privind actele cu titlu gratuit, argumentele de justificare ale reglementării prezumției de mandat tacit reciproc dintre soți nu se poate invoca în cazul actelor cu titlu gratuit, al căror obiect îl formează bunuri din comunitatea matrimonială. Explicația este ca actele cu titlu gratuit între vii de înstrăinare sau gravare a unor bunuri din comunitate nu pot fi facute decât cu consimțământul ambilor soți.
E. Revendicarea bunurilor comune. Potrivit unei interpretări bazată pe faptul că revendicarea nu poate fi calificată ca un simplu act de conservare se consideră că în principiu acțiunea în revendicare a bunurilor comune, trebuie să fie exercitată de ambii soți; dar după o altă opinie, bazată pe asimilarea directă sau indirectă a revendicării cu acte de conservare, acțiunea în revendicare a bunurilor comune, fie ea chiar privitoare la construcții poate fi promovată și numai de către unul dintre soți.
3.2.3. Bunuri proprii ale soților.
a. Categorii de bunuri proprii.
În această materie Codul familiei enumeră categoriile de bunuri proprii, adică de bunuri ce aparțin sau pot virtual aparține fiecăruia dintre soți în exclusivitate. Această enumerare este limitativă, de strictă interpretare și după rațiunea ce justifică exceptarea de la comunitate, bunurile proprii sunt clasificate astfel:
bunuri proprii din pricina dobândirii lor;
bunuri proprii în temeiul legăturii din bun și persoana soțului dobânditor;
bunuri proprii în temeiul subrogației reale.
Într-o altă opinie se disting:
bunuri proprii în raport cu data dobândirii lor
bunuri proprii în considerarea dobânditorului
bunuri proprii prin afecțiunea lor
bunuri proprii prin subrogație reală.
Existența celor două categorii de bunuri – comune și proprii – nu înseamnă că între acestea nu există un circuit, în cazurile prevăzute de lege.
A. Bunuri dobândite înainte de încheierea căsătoriei. Plecând de la faptul ca art. 30, alin.1, Cod. fam., prevede că bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt comune se poate concluziona că bunurile dobândite înainte de încheierea căsatoriei proprii, deoarece acestea nu mai reprezintă rezultatul efortului comun al ambilor soți. Din același considerent sunt bunuri proprii și cele dobândite după încetarea sau desfacerea căsătoriei, deși art.31, alin.1, Cod.fam., nu le menționează, soluția impunându-se potrivit aceluiași articol din același cod. La fel bunul dobândit împreună de foștii soți, deci după căsătorie, este bun propriu, aceștia fiind coproprietari asupra lui.
B. Bunurile dobândite prin moștenire, legat sau donație, afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune. În ceea ce privește aceste bunuri, ele devin proprii, deși sunt dobândite în timpul căsătoriei, datorită caracterului personal al dobândirii lor. Față de distincția tripartită făcută de lege se impun următoarele precizări:
– bunurile dobândite prin moștenire sunt cele obținute de un soț în calitatea sa de moștenitor legal, adică pe cale de moștenire legală.
– bunurile dobândite prin legat sau cele obținute de un soț în calitatea sa de legatar universal, cu titlu universal sau cu titlu particular, adică pe cale de moștenire testamentară.
– bunurile dobândite prin donație sunt cele obținute de un soț în calitate de donator, prin donație între vii.
Astfel, bunurile proprii ce pot fi dobândite de către soți în timpul căsătoriei în baza art. 31, lit.b, Cod.fam.,sunt cele obținute separat de fiecare dintre ei pe cale de succesiune legală, succesiune testamentară sau donație între vii.
Reglementarea de excepție de la comunitatea prevăzută de art.31, lit.b, Cod.fam., în temeiul căruia bunurile dobândite prin moștenire, legat sau donație sunt proprii soțului dobânditor comportă, la rândul ei o excepție de comunitate prevăzută de același text de lege exprimată prin precizarea „afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune.
Deoarece acest text nu cere ca declarația de voință a dispunătorului să fie expresă, în practică se vor ivi și următoarele situații bine distincte între ele:
– liberalitatea a fost făcută ambilor soți cu mențiunea expresă ca bunul să devină comun, ipoteza cea mai clară și care nu comportă nici o dificultate;
– liberalitatea a fost făcută de asemenea ambilor soți însă fără specificarea ca bunul să devină comun, ipoteză în care bunul va fi comun în devălmășie, după o părere de interpretare restrictivă bunul va fi comun pe cote părți;
– liberalitatea a fost făcută de asemenea numai unuia dintre soți, ipoteză în care celălalt soț va putea dovedi că voința tacită a dispunătorului a fost ca bunul să fie comun.
C. Bunuri de uz personal și cele distincte exercitării profesiunii unuia dintre soți. Conform dreptului comun bunurile de uz personal, sunt cele destinate uzului efectiv al unuia dintre soți, fizic sau intelectual, ca îmbrăcămintea, încălțămintea, instrumente muzicale folosite pentru delectare, echipament sportiv, etc.
Referitor la aceste obiecte este indiferentă data dobândirii lor – înainte sau în timpul căsătoriei – precum tot indiferentă este în principiu și sursa dobândirii, adică dacă provin din mijloace proprii ale celuilalt soț sau din mijloace comune ale soților. Ceea ce poate fi discutat este faptul dacă obiectele de lux destinate uzului personal și exclusiv al unuia dintre soți sunt bunuri proprii ale sale, sau, dimpotrivă, trebuie considerate ca bunuri comune ale soților; înclinând spre soluția aprecierii subiective, de la caz la caz, în funcție de valoarea obiectului de lux raportată la starea materială a soților.
D. Bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soți. Sunt considerate astfel, de exemplu uneltele de cizmărie sau de tâmplărie, biblioteca de specialitate, instrumente muzicale ale unui muzician, ateliere de pictură sau scluptură, etc.
E. Premiile, recompensele și bunurile în care s-a încorporat creația intelectuală. Conform dreptului comun, premiile și recompensele sunt bunuri proprii prin natura lor, deoarece constituie rezultatul unui efort propriu al soțului, astfel distins în procesul muncii.
În ceea ce privește manuscrisele științifice sau literare, schițele și proiectele artistice, proiectele de invenție și inovațiile acestea sunt bunuri proprii deoarece, în ele se materializează creația intelectuală exclusivă aunuia sau altuia dintre soți.
În cazul în care creația intelectuală ar fi comună soților – ipoteză întâlnită în domeniul artistic, literar, științific și tehnic tot astfel vor trebui privite și bunurile în care s-a materializat ideea creatoare, comună a soților. Nu constituie bun propriu, ci bun comun remunerația pentru opere de creație intelectulă.
F. Indemnitatea de asigurare sau despăgubire pentru pagubele pricinuite persoanei. În ceea ce privește sumele de bani care au fost încasate de către un soț cu astfel de titlu sau creanțe cu privire la acestea, ele sunt bunuri proprii, deoarece sunt destinate să repare o pagubă exclusiv personală, să contribuie la refacerea sănătății și la redobândirea capacității de-a munci.
Referitor la aceste categorii de bunuri se deosebesc următoarele situații:
– indemnitatea de asigurare presupune existența unui contract de asigurare privitor la persoane, și nu privitor la bunuri, în care unul dintre soți este beneficiarul;
– indemnitatea de asigurare constituie bun propriu, chiar dacă primele de asigurare nu au fost plătite de acest soț, ceea ce înseamnă că el a fost terțul beneficiar al asigurării de persoane;
– indemnitatea este un bun propriu și în cazul uneia ce operează prin efectul legii, cum este cea împotriva riscurilor unui transport pe calea ferată sau cu avionul;
– despăgubirile pentru pagubele pricinuite persoanei, unuia dintre soți, ca urmare a faptei ilicite a altei persoane, constituie de a asemenea bun propriu.
Prin indemnitatea de asigurare și despăgubire se repară pagubele intim legate de persoana celui vătămat și ca atare subrogarea reală nu se aplică pentru bunuri comune, ci numai pentru cele proprii.
G. Valoarea care reprezintă și înlocuiește un bun propriu sau bunul în care a trecut această valoare. În acest caz bunul devine propriu în temeiul subrogației reale cu titlu universal care are scopul de a evita confuzia între grupa bunurilor comune și aceea a bunurilor proprii, aparținând fiecăruia dintre soți. Deci în baza art.31, lit.f, Cod.fam., devin proprii următoarele bunuri:
– bunul dobândit în schimbul unui bun propriu;
– prețul vânzării unui bun propriu;
– bunul cumpărat cu prețul obținut din vânzarea unui bun propriu;
– indemnitatea de asigurare pentru prejudiciul adus unui bun propriu;
– despăgubirea datorată pentru pagubele cauzate unui bun propriu.
b. Dovada bunurilor comune și proprii.
Determinarea unui bun al soților ca fiind comun și propriu prezintă interes atât în relațiile dintre soți, cât și în relațiile dintre aceștia și terțe persoane. Ținând seama de faptul ca în majoritatea cazurilor bunurile sunt dobândite în timpul căsătoriei prin contribuția ambilor soți, Codul familiei introduce prezumția relativă de comunitate: „calitatea de bun comun nu trebuie dovedită”.
În baza acestei prezumții orice bun dobândit în timpul căsătoriei, de oricare dintre soți, se consideră comun câtă vreme nu se face dovada că este propriu, respectiv că se încadrează în una din categoriile prevăzute la art.31 Cod.fam. Sarcina probei este răsturnată în cadrul prezumției de comunitate, deoarece bunul dobândit în timpul căsătoriei este considerat, până la proba contrarie, că este comun.
Calitate de bun propriu trebuie însă dovedită. Dovada bunurilor proprii în raporturile dintre soți poate fi realizată cu orice mijloace de probă, fie că această calitate se sprijină pe un fapt material, fie că rezultă dintr-un act juridic, exceptând cazul actelor juridice solemne.
Dovada bunurilor proprii în raporturile dintre soți și terțele persoane se poate face în următoarele condiții:
– la căsătoriile încheiate înainte de punerea în aplicare a Codului familiei, respectiv 01.01.1954, dovada calității de bun propriu se poate face de toți cei interesați prin orice mijloace de probă, chiar și față de cel de-al treilea
– la căsătoriile încheiate după data intrării în vigoare a Codului familiei, respectiv 01.01.1954, dovada calității de bun propriu se face în condițiile dreptului comun probatoriu.
– terțele persoane atât în raporturile dintre ele, cât și-n raporturile lor cu soții vor putea face dovada calității de bun propriu prin orice mijloc de probă, deoarece neavând însușirile pe care le posedă, probele de care se pot prevala nu le sunt îngrădite.
În situațiile de mai sus sunt considerate terțe persoane toți cei care nu au nici un raport juridic cu soții, succesorii cu titlu particular ai soților cu privire la actele juridice săvârșite de autorii lor, înainte de înstrăinarea sau predarea bunului asupra căruia aceștia au dobândit un drept cu titlu particular, precum și creditorii chirografari, care invocă un drept propriu.
c. dreptul soților asupra bunurilor proprii.
Prevederile Codului fam. referitoare la bunurile soților nu fac decât să enumere diferit categoriile de bunuri proprii fiecăruia dintre soți.
Din punct de vedere juridic fiecare dintre soți păstrează în exclusivitate dreptul de posesie, de folosință și de dispoziție asupra bunurilor proprii. Situația creată de căsătorie influențează, însă, exercitarea drepturilor asupra bunurilor proprii.
În principiu între soți pot interveni orice convenții privitoare la bunurile proprii, ca de exemplu cele de lărgire a comunității matrimoniale prin includerea în ea de bunuri proprii ale unuia sau altuia dintre soți de către celălalt soț. Nu pot însă interveni între soți vânzări de bunuri proprii, iar donațiile ce și le-ar face sunt revocabile.
3.2.4. Natura juridica a comunității de bunuri
a. proprietatea comună în devălmășie și proprietatea comună pe cote părți.
Între cele două feluri de proprietate există deosebiri, care conform doctrinei se grupează astfel:
– partea fiecărui soț asupra bunurilor comune nu se cunoaște, pe când în al doilea caz partea fiecărui soț este cunoscută fiind determinată sub forma unei fracțiuni matematice ca de ex:1/2, 1/3, etc;
– soții nu pot dispune în timpul căsătoriei prin acte între vii de dreptul lor asupra bunurilor comune, căci acesta nu este determinat, pe când, în al doilea caz, fiecare dintre proprietarii comuni poate dispune de dreptul sau asupra bunurilor respective, fără a avea nevoie pentru aceasta de consimțământul celorlalți proprietari;
– fiecare soț face cote de administrare și de folosință asupra bunurilor comune presupunându-se că are și consimțământul celuilalt soț, pe când, în al doilea caz, fiecare dintre proprietarii comuni poate face acte de folosință asupra bunurilor comune, numai în măsura în care nu aduce atingere la folosința concomitentă a celorlalți proprietari;
– fiecare dintre soți poate dispune de bunurile comune, fiind considerat că are și consimțământul celuilalt soț, pe când în al doilea caz, actele de dispoziție asupra întregului bun se pot face numai cu consimțământul tuturor proprietarilor comuni.
– izvorul comunității de bunuri a soților este căsătoria, pe câd proprietatea comună pe cote-părți poate proveni din cauze diferite, ca legea, succesiunea, convenția părților.
b. împărțirea bunurilor comune în timpul căsătoriei
Aceasta este determinată de cerea oricăruia dintre soți, cererea creditorilor personali ai oricăruia dintre soți.
A. Împărțirea bunurilor comune la cererea soților
Pot constitui motive temeinice pentru împărțirea bunurilor comune abandonarea forțată a domiciliului comun datorită relelor tratamente, alungării. Totodată în cazul separației de fapt, când soțul întreține relații de concubinaj și deține parte din bunurile comune, pe care le folosește existând pericol de risipire a lor.
Împărțire bunurilor comune este posibilă numai pe cale judecătorească și nu pe cale convențională, fapt pentru care instanța nu poate consfinți învoiala soților cu privire la împărțirea bunurilor comune în timpul căsatoriei; dacă au loc asemenea convenții ele sunt lovite de nulitate absolută.
Împărțirea bunurilor existente în momentul în care se face împărțirea poate fi totală sau parțială, bunurile care sau împărțit rămnând tot bunuri comune.
În situația în care se realizează partajul bunurilor comune ale soților, se va avea în vedere valoare pe care o au aceste bunuri la data câd s-a introdus acțiunea de împărțire a lor, de la data când a luat naștere starea de devălmașie.
B.Împărțirea bunurilor comune la cererea creditorilor personali ai oricăruia dintre soți prezintă următoarele particularități:
– creditorii personali ai oricăruia dintre soți nu pot urmări pentru realizarea creanțelor lor bunurile comune, ci numai bunurile proprii ale soțului debitor;
– în situația în care bunurile proprii ale soțului debitor nu sunt suficiente pentru acoperirea creanțelor creditorilor, aceștia pot cere împărțirea bunurilor comune;
– acțiunea în justiție ce aparține creditorilor personali pentru împărțirea bunurilor comune are un caracter subsidiar și se introduce împotriva ambilor soți;
– acțiunea de urmărire a bunurilor proprii și comune are un caracter imperativ
C. Confiscarea averii unuia dintre soți
În situația în care unul dintre soți este condamnat la confiscarea averii, în procesul de împărțire care poate fi pe cale principală sau pe cale incidentală, în cazul contestației la executare nu va mai figura soțul condamnat, ci în locul său va figura soțul în calitate de proprietar.
c. datoriile comune ale soților.
A.Categoria datoriilor comune. Codul fam.precizează că soții răspund cu bunurile comune pentru:
– cheltuielile făcute în administrarea oricăruia dintre bunurile lor comune;
– obligațiile pe care le-au contractat împreună;
– obligațiile contractate de fiecare dintre soți pentru îndeplinirea nevoilor obișnuite ale casătoriei;
– repararea prejudiciului cauzat prin însușirea de către unul dintre soți a unor bunuri proprietate publică, dacă prin aceasta au sporit bunurile comune ale soților.
B. Cheltuiele comune făcute cu administrarea oricăruia dintre bunurile comune. În categoria acestor cheltuieli se pot menționa cele făcute pentru întreținerea și conservarea bunurilor comune, pentru plata taxelor și impozitelor, plata primelor, asigurărilor obligatorii; apare deci, evident faptul că asemenea cheltuieli folosesc comunității bunurilor și sunt făcute în interesul ambilor soți, deci apare evidentă cerința ca aceste cheltuieli să reprezinte o cheltuială de administrare.
C. Obligațiile contractate de soți împreună. În acest caz, înseamnă că obligația luată este în interesul lor și este firesc să răspundă cu bunurile comune. O astfel de obligație trebuie contractată numai în timpul căsătoriei, în mod concomitent sau succesiv de către soți.
D. Obligațiile contractate de fiecare dintre soți pentru îndeplinirea nevoilor obișnuite ale căsătoriei. În această situație se impun a fi îndeplinite urmăroarele cerințe de către o obligație:
– să izvorască dintr-un act juridic, chiar unilateral sau numai contract;
– să asumată de un singur soț, căci dacă ar fi asumată de amândoi, atunci ea ar fi comună;
– să fi fost asumată prin îndeplinirea nevoilor obișnuite ale căsătoriei.
E. Repararea prejudiciului cauzat prin însușirea de către unul dintre soți a unor bunuri proprietate publică, dacă prin acestea au sporit bunurile comune ale soților.
În această situație trebuie să existe o sporire a bunurilor comune și să existe un raport de cauzalitate între însușirea bunului de către unul din soți și sporirea bunurilor comune ale soților. Răspunderea în acest caz nu poate fi decât în limita sporului valoric obtinut asupra bunurilor comune, deoarece acesta singur prin intrarea în patrimoniul soților devine comun.
F. Urmărirea datoriilor comune ale soților.
În condițiile legii, numai creditorii comuni pot să urmărească bunurile comune ale soților. În situația în care bunurile comune nu sunt suficiente pentru a acoperi creanța, atunci creditorii comuni pot urmări și bunurile personale ale soților. Această ordine de urmărire a bunurilor este imperativă și ea trebuie respectată și-n cazul în care soții ar fi obligați solidar.
După urmărirea bunurilor proprii ale soțului debitor, creditorul său poate cere împărțirea bunurilor comune, numai în măsura necesară acoperirii creanței sale.
d. bunurile și datoriile soților în cadrul societăților comerciale.
A. Bunul comun ca aport social. Bunul adus ca aport devine proprietatea societății comerciale, iar corespunzător acestuia asociatul dobândește cu titlu de valoare, care se numește aport social, la societatea în nume colectiv, parte socială la societate cu răspundere limitată și acțiune la societatea pe acțiuni. Apotul la societate comercială poate fi în bani sau în alte valori, de ex.creanțe, sau în natură.
Se poate întâmpla, însă, ca numai un soț să devină asociat într-o societate comercială, caz în care el poate să aducă un bun comun ca aport în acea societate în condițiile codului familiei. În cazul în care bunul este mobil, se aplică prezumția de mandat tacit, deoarece pentru aducerea bunului ca aport social este un act de dispoziție. Dacă bunul este imobil pentru aducerea lui ca aport în societatea comercială este necesar consimțământul expres al celuilalt soț.
B. Datoriile soților ca asociați. În ceea ce privește datoriile soților, dacă aceștia au constituit o societate în nume colectiv, ei răspund pentru obligațiile sociale în mod nelimitat și solidar cu bunurile lor, pe lângă răspunderea cu patrimoniul social al societăților.
3.3. Regimul comunității legale de bunuri în Proiectul de lege privind modificarea Codului Civil
Prin proiectul de lege privind modificarea Codului civil român, regimului comunității legale i-au fost aduse, unele îmbunătățiri. De exemplu, s-a pevăzut expres că soții, împreună sau alături de alte persoane, pot constitui societăți, asocisații sau fundații, în condițiile legii, aducând ca aport bunurile comune; de subliniat ca, în cazul regimului aporturilor comune, este necesar, de regulă, acordul ambilor soți. Astfel, ca element de noutate față de dreptul familiei actual, apare regimul matrimonial convențional, care presupune încheierea de către soți a unei convenții matrimoniale, această propunere de reglementare marcând o evoluție firească spre existența unui regim matrimonial supletiv care să respecte voința viitorilor soți și interesele familiei.
a) Bunuri comune. Bunurile dobândite în timpul comunității legale de oricare dintre soți sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune în devălmășie ale soților.
b) Bunuri proprii. Nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii ale fiecărui soț:
a) bunuri dobândite prin succesiune sau donație, cu excepția cazului în care în care dispunătorul a prevăzut, în mod expres, că ele vor fi comune;
b) bunuri de uz personal;
c) bunuri destinate exercitării profesiei unuia dintre soți, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerț care face parte din comunitatea de bunuri;
d) bunuri dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele științifice sau literare, schițele și proiectele artistice, proiectele de investiții și alte asemenea bunuri;
e) indemnizația de asigurare și despăgubirile pentru orice prejudiciu material sau moral adus unuia dintre soți;
f) bunurile, sumele de bani sau orice valori care înlocuiesc unbun propriu, precum și bunul dobândit prin intermediul acestora.
Bunurile de orice fel dobândite prin executarea unui drept de creanță, precum veniturile din muncă, sumele de bani cuvenite cu titlu de pensie în cadru asigurărilor sociale și altele asemenea, veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală, sunt bunuri comune, indiferent de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care creanța devine scadentă în timpul comunității.
Bunurile proprii sunt supuse regimului separației de bunuri. Calitatea de bun comun nu trebuie să fie dovedită. Dovada că un bun este propriu se va putea face prin orice mijloc de probă. Pentru bunurile mobile dobândite înainte de căsătorie se va întocmi uninventar; în lipsa acestuia, se prezumă, până la proba contrarie, că bunurile sunt comune.
Cu privire la formalitățile de publicitate putem spune că oricare dintre soți poate cere înscrierea în cartea funciară,ori după caz, în alte registre de publicitate prevăzute de lege despre apartenența unui bun la comunitate.
Fiecare soț are dreptul de a folosi bunul comun fără consimțământul expres al celuilalt soț. Cu toate acestea, schimbarea destinației bunului comun nu se poate face decât prin acordul soților. De asemenea, fiecare soț poate efectua singur acte de conservare, acte de administrare cu privire la oricare dintre bunurile comune, precum și acte de dobândire a bunurilor comune. În măsura în care interesele sale prejudiciate, soțul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soț, fără a fi însă afectate drepturile dobândite de terți.
Actele de dispoziție având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soți. Cu toate acestea, oricare dintre soți poate dispune singur, cu titlu oneros, de bunuri mobile comune a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii unor formalități de publicitate.
Actul încheiat fără consimțământul expres al celuilalt soț, atunci când el este necesar potrivit legii, este lovit de nulitate relativă. Bunurile comune pot face obiectul unui aport la societăți, fundații, în condițiile legii. Pentru exercitarea drepturilor ce le revin ca asociați soții trebuie să desemneze un reprezentant comun, în condițiile legii.
Nici unul dintre soți nu poate, sub sancțiunea nulității relative, să devină singur asociat întrebuințând, fără acordul celuilalt soț, bunurile comune ca aport la societatea civilă ori comercială sau pentru dobândirea de părți sociale ori, după caz, de acțiuni. În cazul societăților comerciale ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe o piață organizată, soțul care nu și-a dat acordul la întrebuințarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soț, fără a fi afectate drepturile dobândite de terți. În toate cazurile, părțile sociale sau, după caz, acțiunile sunt bunuri comune. Cu toate acestea, soțul care a devenit asociat exercită singur toate drepturile ce decurg din această calitate.
Fiecare soț poate dispune prin testament de partea ce i s-ar cuveni, la încetarea căsătoriei, din comunitatea de bunuri.
Soții pot răspunde cu bunurile comune pentru:
– obligațiile născute în legătură cu conservarea sau administrarea bunurilor comune;
– obligațiile pe care le-au contractat împreună;
– obligațiile asumate de oricare dintre soți pentru acoperirea cheltuielilor obișnuite ale căsătoriei.
Fiecare soț răspunde cu bunurile sale proprii:
– dacă a dobândit singur un bun comun, pentru obligațiile născute în legătură cu dobândirea bunului;
– dacă și-a însușit fără drept un bun, pentru obligația de reparare a prejudiciului astfel cauzat.
Cu toate acestea, atunci când celălalt soț se folosește de bunul respectiv cunoscând existența obligațiilor născute în legătură cu dobândirea sau, după caz, însușirea lui ilicită, soții răspund cu bunurile comune.
În măsura în care obligațiile comune nu au fost acoperite prin urmărirea bunurilor comune, soții răspund solidar, cu bunurile proprii. În acest caz, cel care a plătit datoria comună se subrogă în drepturile creditorului pentru ceea ce a suportat peste cota-parte ce i-ar reveni din comunitate dacă lichidarea s-ar face la data plății datoriei. Soțul care a plătit datoria comună poate reține bunurile celuilalt soț până la acoperirea integrală a creanțelor pe care acesta i le datorează.
Bunurile comune nu pot fi urmărite de creditorii personali ai unuia dintre soți. Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii ale soțului debitor, creditorul său personal poate cere împărțeala bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanței sale.
La încetarea comunității, acesta se lichidează. Până la finalizarea lichidării, comunitatea subzistă atât în privința bunurilor, cât și în privința obligațiilor. Când comunitatea încetează ca urmare a încetării căsătoriei, lichidarea se face între soțul supraviețuitor și moștenitorii soțului decedat. În acest caz, obligațiile care incumbă soțului decedat se divid între moștenitorii proporțional cu cotele ce le revin din succesiune.
În cadru lichidării comunității, fiecare dintre soți își va prelua bunurile sale proprii, după care se va proceda la împărțeala bunurilor comune. În acest scop, se vor determina mai întâi cotele-părți ideale ce revin fiecărui soț, pe baza contribuției sale atât la dobândirea bunurilor comune, cât și la îndeplinirea obligațiilor comune; până la proba contrarie, se prezumă că soții au avut o contribuție egală.
În timpul regimului comunității, bunurile comune pot fi supuse împărțelii, potrivit dreptului comun, în tot sau în parte, fie prin bună învoială, fie pe cale judecătorească. Bunurile atribuite prin împărțealădevin bunuri proprii, iar celelalte rămân bunuri comune.
Orice convenție contrară dispozițiilor este lovită de nulitate absolută, în măsura în care este compatibilă cu regimul comunității convenționale.
c) Regimul separației de bunuri. Fiecare dintre soți este proprietar exclusiv în privința bunurilor dobândite înainte de încheierea căsătoriei, precum și a celor pe care le dobândește singur după această dată.
Întocmirea inventarului bunurilor mobile. La adoptarea, soții trebuie să întocmească un inventar al bunurilor mobile ce aparțin fiecăruia dintre ei la încheierea căsătoriei. Se paote întocmi un inventar și pentru bunurile mobile dobândite în timpul separației de bunuri. În toate cazurile, inventarul se anexează la convenția matrimonială supunându-se, pentru opozabilitate față de terți, la aceleași formalități de publicitate ca aceasta. În lipsa inventarului, dreptul de proprietate exclusivă se prezumă, până la proba contarie, în favoarea soțului posesor. Dacă bunul a fost dobândit printr-un act juridic supus, potrivit legii, unei condiții de formă, de validitate ori publicitate, proprietatea exclusivă nu se poate dovedi decât prin înscrisul cerut de lege.
Bunurile dobândite împreună de soți aparțin acestora în proprietate comună pe cote – părți, în condițiile legii. Dovada coproprietății se face prin inventarul intocmit pentru bunurile mobile.
Soțul care se folosește de bunurile celuilaltz soț fără împotrivirea acestuia din urmă are obligațiile unui uzufructuar; el va fi dator să restituie numai fructele și veniturile existente la data solicitării lor de către celălalt soț sau, după caz, la data încetării ori schimbării regimului matrimonial. Dacă unul dintre soți încheie singur un act prin care dobândește un bun folosindu-se, în tot sau în parte, de bunurile aparținând celuilalt soț, acesta din urmă poate alege, în proporția bunurilor proprii folosite fără acordul său, între a reclama pentru sine proprietatea bunului achiziționat și a pretinde daune – interese de la soțul achizitor, proprietatea nu poate fi însă reclamată decât înainte ca soțul achizitor să dispună de bunul dobândit.
Nici unul dintre soți nu poate fi ținut de obligațiile născute din acte săvârșite de celălalt soț. Cu toate acestea, soții răspund solidar pentru obligațiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obișnuite ale căsătoriei și a celor legate de creșterea și educarea copiilor.
Cu privire la dreptul de retenție putem spune că la încetarea regimului separației de bunuri, fiecare dintre soți poate reține bunrile celuilalt până la acoperirea integrală a creanțelor pe care le datorează unul altuia.
d) Regimul comunității de bunuri. Regimul comunității convenționale se aplică atunci când, în condițiile și limitele prevăzute se derogă, prin convenție matrimonială, de la dispozițiile privind regimul comunității legale.
Obiectul convenției matrimoniale. În cazul în acre se adoptă comunitatea convențională, convenția matrimonială se poate referi la unul sau mai multe din următoarele aspecte:
a) includerea în comunitate a bunurilor dobândite înainte de căsătorie ori restrângerea comunității numai la acestea din urmă;
b) restrângerea comunității la bunurile anume determinate în convenția matrimonială, indiferentdacă sunt dobândite înainte sau în timpul căăstoriei;
c) obligativitatea acordului ambilor soți pentru încheierea anumitor acte de administrare. În acest din urmă caz, dacă unul din soți se află în imposibilitate de a-și exprima voința sau se opune în mod abuziv, celălalt soț poate să încheie singur actul, însă numai cu încuviințarea prealabilă a instanței;
d) includerea clauzei de preciput; executarea clauzei de preciput se va face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent, din valoarea activului net al comunității.
În măsura în care prin convenție matrimonială nu se prevede astfel, regimul juridic al comunității convenționale se completează cu dispozițiile legale privind regimul comunității legale.
e) Schimbarea regimului matrimonial. După cel puțin un an de la încheierea căsătoriei, soții pot schimba regimul matrimonial existent, ori de câte ori doresc, cu un alt regim matrimonial prin act autentic notarial, cu respectarea condițiilor prevăzute pentru încheierea convențiilor matrimoniale.
Instanța, la cererea unuia dintre soți, poate hotărâ, cu titlu temporar, înlocuirea regimului comunității legale ori, după caz, convenționale cu acela al separației de bunuri, atunci când celălalt soț încheie acte care pun în grav pericol interesele patrimoniale ale familiei.
SECȚIUNEA 4. Convenția matrimonială
Convenția matrimonială în dreptul internațional privat
Putem spune despre conventia matrimonială că reprezintă acordul sau înțelegerea dintre soți, făcută la începutul căsătoriei, prin care aceștia stabilesc regimul juridic aplicabil bunurilor lor.
Cadrul legal care face referire la convenția matrimonială este art. 21 din Legea 105/1992, care face următoarea distincție:
a) Condițiile de fond pentru încheierea convenției matrimoniale sunt cele prevăzute de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți. Prin urmare se aplică cele două legi în mod distributiv, adică fiecare trebuie să respecte condițiile cerute de legea sa națională. Dar, aceasta presupune că viitorii soți au cetățenie comună, ori au cetățenii diferite. Dacă însă, unul dintre viitorii soți este apatrid, ori ambii sunt apatrizi, ce lege se aplică? Același art. 21 nu da soluția. În această situație, urmează a se decide că legea care reglementează efectele căsătoriei se aplică și convenției matrimoniale, dar aceasta presupune căsatoria încheiată, însă convenția matrimonială se poate încheia și înainte de încheierea căsătoriei. Rezultă că urmează a se aplica aceeași lege. În material dreptului aplicabil regimul matrimonial, legea de drept internațional elvețiană are o deschidere mai largă dispunând în art. 52 alin.1 că acesta este reglementat de dreptul ales de către soți.
b) Condițiile de formă ale convenției matrimoniale se determină potrivit legii arătate de art. 71, alin.1 și art. 86 din Legea privind raporturile juridice de drept internațional privat, adică aceste condiții de formă sunt reglementate de una din următoarele legi:
-legea care reglementează fondul convenției matrimoniale
-legea locului incheierii convenției
-legea aplicabilă potrivit dreptului internațional privat al autorității care examinează validitatea convenției matrimoniale
-părțile care se găsesc la data care au încheiat convenția matrimonială în state diferite, au îndeplinit condițiile de formă prevăzute de legea unuia dintre aceste state, deci oricare din aceste legi
-legea statului unde reprezentantul parții s-a aflat în momentul încheierii convenției matrimoniale și dacă a îndeplinit condițiile de formă prevăzute de această lege.
c) Regimul și efectele convenției matrimoniale sunt cârmuite de legea aleasă prin acord de către viitorii soți, iar în lipsă de legea aplicabilă efectelor căsătoriei. Rezultă că viitorii soți pot să aleagă prin acordul lor legea aplicabilă regimului și efectelor convenției matrimoniale, adică se aplică “lex voluntativ”. Numai dacă viitorii soți nu au ales legea aplicabilă, regimul și efectele convenției matrimoniale sunt supuse legii efectelor căsătoriei, în sensul arătat la domeniul legii privind efectele căsătoriei. Considerăm că soluția prevăzută la art. 21 din lege, de a distinge între condițiile de fond ale convenției matrimoniale, pe de o parte, și regimul și efectele aceleiași convenții, pe de altă parte, pentru a fi supuse fiecare unei anumite legi, complică lucrurile și nu ține seama de unitatea convenției matrimoniale, care însă este supusă mai multor legi, putând fi chiar contradictorii sub unele aspecte, ori nu se pot realiza cumulativ. Într-adevăr, de exemplu, obiectul convenției matrimoniale, deci limitele libertății de organizare a raporturilor patrimoniale, ar urma să fie supus legii naționale a fiecăruia dintre viitorii soți, dar efectele convenției matrimoniale sa fie supuse legii efectelor căsătoriei. De aceea, apreciem că ar fi fost comod dacă legea aleasă de părți, în lipsă, legea efectelor căsătoriei, ar fi reglementat atât încheierea, cât și efectele convenției matrimoniale, adică aceasta să fi fost supusă unei singure legi dintre cele prevăzute la art.21, alin.2 din Lege nr. 115/1992. Chiar în acest caz, în final s-ar fi impus legea efectelor căsătoriei, adică aceasta ar fi mai restrictivă decât legea aleasă de părți. În sfârșit, unitatea reglementării tuturor raporturilor patrimoniale dintre soți se poate asigura numai prin aplicarea legii efectelor căsătoriei, indiferent care ar fi prevederile legii naționale a fiecăruia dintre viitorii soți. Pentru capacitatea fiecăruia dintre soți, de-a încheia conventia matrimonială, se poate admite aplicarea legii naționale a fiecăruia dintre aceștia. O interpretare în acest sens a art.21, alin.1 ar fi bine venită.
Legea aleasă de soți, sau în lipsă, legea efectelor căsătoriei, stabilește și dacă o convenție matrimonială poate fi modificată ori înlocuită cu alta în timpul căsătoriei, adică se aplică și pentru imutabilitatea ori mutabilitatea convenției matrimoniale.
O problemă care se poate ridica este aceea dacă unele efecte ale căsătoriei, care constau în drepturi reale privind bunurile imobile, de exemplu, o ipotecă aparținând soției asupra bunurilor soțului sunt supuse legii efectelor căsătoriei, sau legii situației bunului – lex rei sitae? Se poate admite că regimul juridic al bunurilor este supus “lex rei sitae”, iar legea efectelor căsătoriei va arăta regimul matrimonial asupra bunurilor respective. Temeiul de naștere al unui drept real ori garanției reale să fie supus unei legi, iar efectele formelor cu efect constitutiv de drepturi la un bun imobil să fi supuse legii situației imobilului (lex rei sitae).
În literatura de specialitate se exprimă părerea în legătură cu modul de reglementare a convenției matrimoniale și anume că legea 105/1992, care reglementează pe de-o parte condițiile de fond ale convenției matrimoniale și pe de altă parte legea și efectele acesteia complică lucrurile și nu ține seamă de unitatea convenției matrimoniale.
4.2. Convenția matrimonială în Proiectul de lege privind modificarea Codului Civil
Viitorii soți sunt obligați să încheie convenția matrimonială dacă aleg regimul separației de bunuri sau comunității convenționale.
Sub sancțiunea nulității absolute, convenția matrimonială se încheie, înainte de căsătorie, prin act autentic notarial, cu consimțământul personal al viitorilor soți.
Cu privire la obiectul convenției matrimoniale putem spune că, prin aceasta nu se poate deroga, sub sancțiunea nulității absolute, de la dispozițiile legale privind regimul matrimonial ales, decât în cazurile anume prevăzute de lege. De asemenea, convenția matrimonială nu poate aduce atingere egalității dintre soți, responsabilității părintești sau devoluțiunii succesorale legale.
Prin convenția matrimonială se poate stipula ca soțul supraviețuitor să preia fără plată, înainte de împărțeala succesorală, unul sau mai multe din bunurile comune, deținute în devălmășie sau în coproprietate. Clauza de preciput nu este supusă raportului donațiilor și nici reducțiunii, afară de cazul în care se aduce atingere drepturilor moștenitorilor rezervatari. Clauza de preciput devine caducă atunci când comunitatea încetează în timpul vieții soților.
Executarea clauzei de preciput se va face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent. Clauza de preciput nu aduce nici o atingere dreptului creditorilor comuni de a urmări, chiar la încetarea comunității, bunurile ce fac obiectul clauzei.
Referitor la publicitatea convenției matrimoniale, Proiectul de lege ne spune, că pentru a fi opozabile terților, convențiile matrimoniale se înscriu într-un registru special, ținut de judecătoria în a cărei circumscripție se află domiciliu comun al soților sau, în lipsă, domiciliu fiecăruia dintre soți. Dacă se schimbă domiciliu în funcție de care s-a făcut înscrierea în registru special, se va face, la cererea oricăruia dintre soți, mențiune pe marginea înscrierii inițiale inițiale, urmând ca, din oficiu, convenția matrimonială să se înscrie în registru special ținut de judecătoria în circumscripția căreia se află noul domiciliu. În acest scop, instanța la care convenția a fost înscrisă inițial, va comunica ultimei instanțe o copie a convenției și a cererii pentru efectuarea mențiunii. Deci fiecare dintre soți are dreptul să solicite îndeplinirea formalităților de publicitate.
De asemenea, ținând seama de natura bunurilor, la cererea oricăruia dintre soți convențiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registru comerțului, precum și în alte registre de publicitate prevăzute de lege; în toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalității de publicitate nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registru special. Orice persoană, fără a fi ținută să justifice vreun interes, poate cerceta registru și poate solicita, în condițiile legii, eliberarea de extrase certificate sau, după caz, de copii legalizate de pe convențiile matrimoniale.
Convenția matrimonială nu va putea fi opusă unei terțe persoane împotriva unui act încheiat de aceasta cu unul din soți, decât dacă au fost îndeplinite formalitățile de publicitate. Simpla cunoștință de către terți a convenției matrimoniale nu acoperă niciodată lipsa formalităților de publicitate.
Convenția matrimonială poate fi modificată, înainte sau după încheierea căsătoriei, prin act autentic notarial, cu consimțământul personal al viitorilor soților. Nici o modificare a convenției matrimoniale nu poate fi opusă terților dacă este făcută în frauda intereselor acestora.
Minorul poate încheia sau modifica o convenție matrimonială, numai cu încuviințarea ocrotitorului său legal și a instanței tutelare.
CAPITOLUL IV. NULITATEA CĂSĂTORIEI
SECȚIUNEA 1. NULITATEA CĂSĂTORIEI ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT
Legea aplicabilă nulității căsătoriei
În principiu, legea care reglementează cerințele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulității căsătoriei și efectelor acestei nulități, (legea 105/1992, art.24, alin1), deoarece aceeași lege, care se aplică pentru cerințele încheierii căsătoriei arată și consecințele legale ale nerespectării acestora. În consecință:
a) Nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condițiilor de fond ale încheierii ei se declară în conformitate cu legea competentă a cârmui aceste condiții. Este de menționat că jurisprudența franceză subordonează nulitatea cerinței unei intenții culpabile frauduloase. De aceea, art. 170 C. civ. Fr. Impune soților francezi care se căsătoresc în străinătate de a proceda la publicarea în Franța – în locuri stabilita de lege – a căsătoriei lor, tocmai pentru a asigura respectarea unor anumitor condiții de fond ale căsătoriei sau pentru a descoperi impedimentele;
b) Nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condițiilor de formă ale încheierii ei se declară în conformitate cu legea competentă a cârmui asemenea condiții. Cu toate acestea, soluția se aplică numai daca s-a încheiat în țara noastră. În cazul în care căsătoria s-a încheiat în străinătate, nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condițiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancțiunea nulității este prevăzută și în legea română. De exemplu, într-o cerere de anulare a căsătoriei, prin decizia Tribunalului Municipiului București, sentința civilă nr. 180/1970, s-a considerat că pentru statul nostru căsătoria încheiată de reclamant în fața autorității străine, dar neînregistrată în registrele de stare civilă din țara noastră, nu este recunoscută, astfel că cererea de anulare a rămas fără obiect. Așadar cererea de anulare a căsătoriei și căsătoria nu sunt supuse aceleiași legi. Însemnează că dacă, legea română n-ar prevede nulitatea pentru nerespectarea condițiilor de formă, ce a fost încălcată în străinătate, deși căsătoria s-a încheiat cu nerespectarea condițiilor de formă, nu este lovită de nulitate, intervenind, dacă este cazul o altă sancțiune. În această situație, regula “locus regit actum” prezintă în aplicarea sa anumite particularități. Se mai poate observa formularea “Nulitatea…poate fi admisă…”, care ar putea ridica o problemă de interpretare și anume, dacă nulitatea căsătoriei prevăzuta de legea locului încheierii căsătoriei și de legea română pentru nerespectarea acelei condiții de formă, intervine de drept, operează ca atare, fiind o nulitate absolută, ori “poate fi” admisă și de către cine?; ea nu ar pute fi admisă decât de către instanța de judecată română, în fața căreia s-ar fi cerut nulitatea. În cazul în care nulitatea căsătoriei pentru nerespectarea condițiilor de formă s-ar solicita în fața instanței țării a cărei lege de formă nu a fost respectată, nulitatea căsătoriei va interveni fără a mai cere condiția ca nulitatea să fie prevăzută și de legea română, chiar dacă ar fi vorba de o căsătorie între doi cetățeni români în străinătate ori între un cetățean român și un cetățean străin, căsătoria fiind încheiată tot în străinătate. O asemenea hotărâre judecătorească de nulitate a căsătoriei nu poate fi invocată în România deoarece nu este posibilă recunoașterea ei pe cale judiciară potrivit art. 167 și art. 168 din Legea nr. 105/1992. Într-adevăr, recunoașțerea hotărârii străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanța, care a pronunțat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internațional privat român, afară numai dacă procesul privește starea civilă și capacitatea unui cetățean român, iar soluția adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române, ceea ce este cazul în exemplul pe care l-am luat. Ar urma că cetățeanul român căsătorit cu un cetățean străin în străinătate, deși s-a declarat nulitatea căsătoriei potrivit regulii locus regit actum, dar pe motivul că acea nulitate nu este cunoscută și de dreptul român, hotărârea judecătorească străină de nulitate să nu fie recunoscută, el considerându-se căsătorit în continuare, deși pentru celălalt soț nulitatea căsătoriei este operată, chiar din punct de vedere al dreptului nostru. În cazul soților cetățeni români, căsătoriți în străinătate, hotărârea judecătorească de nulitate a căsătoriei, potrivit regulii locus regit actum, este operată în străinătate și deci ei se vor considera acolo necăsătoriți, putând săse recăsătorească, în timp ce aceste modificări ale stării civile nu ar fi recunoscute în țara noastră, deși este vorba de cetățeni români. Ei nu ar avea posibilitatea să-și reglementeze situația, datorită normelor juridice la care ne-am referit.
În sfârșit, dacă nulitatea căsătoriei este prevăzută de legea locului încheierii căsătoriei, și de legea română pentru nerespectarea condițiilor de formă, instanța judecătorească română este obligată să constate nulitatea căsătoriei, în acest sens urmând să fie interpretat textul care spune că nulitatea ”poate fi admisă”.
Legea nulității căsătoriei reglementează și efectele pe care aceasta le produce.
1.2. Căsătoria putativă
Legea aplicabilă nulității căsătoriei și efectelor acesteia, reglementează și condițiile existenței căsătoriei putative, precum și efectele pe care această căsătorie le produce, efecte care sunt strâns legate de efectele nulității căsătoriei.
Legea franceză statuează că anularea căsătoriei trebuie să antreneze caducitatea opțiunii, acordată fiecărui soț dintr-o căsătorie mixtă, de a primi cetățenia franceză sau de a renunța la cetățenia franceză; în ceea ce privește căsătoria putativă, art. 21-25 C.civ. fr. precizează că anularea căsătoriei nu face caducă opțiunea soțului care a contractat căsătoria de bună – credință, iar art. 21 – 26 specifică, că anularea căsătoriei nu are nici effect asupra naționalității copiilor care s-au născut în timpul căsătoriei.
Cu privire la legea aplicabilă căsătoriei putative, s-au exprimat de autori mai multe păreri: 1) legea soțului de bună credință; 2)legea care reglementează efectele căsătoriei valabile; 3) legea aplicabilă nulității căsătoriei; 4) legea instanței în urma invocării ordinii publice în dreptul internațional privat.
Se poate observa că legea aplicabilă efectelor căsătoriei putative poate diferi de legea aplicabilă efectelor căsătoriei valabil încheiate, deoarece și legea care reglementează cerințele legale pentru încheierea căsătoriei, poate diferi de legea aplicabilă efectelor căsătoriei valabil încheiate, după cum rezultă din art.18 si 19, pe de-o parte, și art.20 pe de altă parte, toate din Legea 105/1992.
Efectele căsătoriei putative sunt cu privire la relațiile dintre soți și cu privire la relațiile dintre părinți și copii.
Primele efecte sunt reglementate de legea aplicabilă căsătoriei putative, iar efectele cu privire la relațiile dintre părinți și copii sunt reglementate de legea aplicabilă filiației din căsătorie, adică legea care cârmuiește efectele căsătoriei, deci pentru cele două categorii de efecte ale căsătoriei putative se aplică legi diferite, după cum rezultă din art.20, 24, 25 din Legea 105/1992.
SECȚIUNEA 2. NULITATEA CĂSĂTORIEI ÎN DREPTUL FAMILIEI ROMÂN
2.1. Noțiuni introductive
2.1.1. Generalități. Nulitatea căsătoriei intervine ca sancțiune a nerespectării unora dintre cerințele prevăzute de lege cu privire la încherea căsătoriei. În această materie legea conține dispoziții derogatorii de la dreptul comun al actelor juridiae, dat fiind importanța căsătoriei și gravitatea deosebită a consecințelor pe care le implică desființarea ei. Aceste dispoziții derogatorii se referă la cauzele de nulitate și efectele acesteia, iar uneori, la distincția între nulitățile absolute și cele relative.
2.1.2. Nulități prevăzute expres de lege și nulități virtuale. În preocuparea de a se menține căsătoria pe cât este cu putință, Codul familiei prevede cazurile de nulitate a căsătoriei în art.19 și 21. De asemenea art.7 Decretul nr.278 din 1960 privitor la actele de stare civilă se referă la nulitatea căsătoriei pentru necompetența delegatului de stare civilă – rationae materiae – afată dacă persoana necompetentă exercitat în mod public atribuția de delegat de stare civilă, când, datorită ideii de aparență (error communis facit ius), căsătoria este validă.
S-a pus problema dacă mai există și alte cazuri de nulitate a căsătoriei decît cele expres prevăzute de lege, adică dacă există nulități virtuale, implicite,în materia căsătoriei. Asemenea nulități au fost admise in literatura juridică în două cazuri: a)căsătoria fictivă; b)căsătoria între persoane de același sex.
S-a decis că încheierea căsătoriei mai înainte de împlinirea termenului de 8 zile prevăzut de lege nu duce la nulitatea căsătoriei, ci numai la sancțiuni disciplinare împotriva delegatului de stare civilă.
2.1.3. Nulități absolute și nulități relative. Ca și in dreptul comun,nulitatea căsătoriei poatefi absolută și relativă. În ceea ce privește distincția între aceste feluri de nulități există unele deosebiri față de dreptul comun. Astfel,în unele cazuri, în interesul menținerii căsătoriei,aceasta poate fi confirmată, chiar dacă este vorba de nulitatea absolută. Tot astfel, in cazul căsătoriei putative,efectul retroactiv al nulității căsătoriei este înlăturat în privința soțului de bună-credință.
În materia căsătoriei se consideră,uneori, că nulitatea poate interveni numai în cazurile prevăzute de lege. Prin urmare, în această materie sunt excluse nulitățile virtuale. De aceea, autorii care împărtășesc această părere susțin teoria”căsătoriei inexistente”, potrivit căreia atunci când unei căsătorii îi lipsește unul dintre elementele sale esențiale și când,pentru această situație, nu este prevăzută în lege sancțiunea nulității căsătoriei, această căsătorie este inexistentă, iar nu nulă. Căsătoria este astfel inexistentă în cazul identității de sex, al lipsei totale de celebrare și a lipsei totale de consimțământ.
2.2. Nulitatea absolută
În anumite cazuri, nerespectarea dispozițiilor legale privind încheierea căsătoriei este sancționată cu nulitatea absolută.
2.2.1. Căsătoria a fost încheiată cu încălcarea dispozițiilor legale cu privire la vârsta matrimonială (art.19și 4 C. fam.). Deși această nulitate este absolută,ea poate fi, totuși acoperită în următoarele situații (art.20C. fam.):
a) Dacă soțul care nu avea vârsta legală pentru căsătorie a împlinit-o între timp, adica până la constatarea nulității. Datorită acestui fapt, dispar considerentele care justifică oprirea căsătoriei;
b) Dacă soția a dat naștere, până la constatarea nulității,unui copil. În această situație trebuie apărat interesul copilului născut. Acesta urmează să fie crescut și educat în cadrul familiei. Totodată, nașterea copilului demonstrează că soții au împlinit vîrsta pubertății;
c) Dacă, în aceeași perioadă de timp, soția a rămas însărcinată. Și în această situație, acoperirea nulității se justifică prin aceleași considerații ca mai sus.
Nulitatea căsătoriei este acoperită și în cazul în care bărbatul nu are vârsta cerută pentru încheierea căsătoriei, iar soția adat naștere unui copil sau arămas însărcinată. Aceasta, deoarece textul nu distinge între situația când femeia sau bărbatul nu au vârsta matrimonială. Pe de altă parte, desființarea căsătoriei nu ar fi în interesul copilului ce ar urma să se nască. Prezumția de paternitate, înseamnă că trebuie să se aplice și prezumția de pubertate.
2.2.2. Căsătoria a fost încheiată de o persoană care este deja căsătorită(art.19 și 5 C. fam.). Această nulitate are ca scop apărarea principiului monogamiei căsătoriei.
Nulitatea nu se acoperă prin încetarea cauzei ei după încheierea căsătoriei,ceea ce înseamnă că cea de-a doua căsătorie este lovită de nulitate chiar dacă prima căsătorie a fost desfăcută prin divorț sau aîncetat după data încheierii celei de-a doua, până la constatarea nulității ei. Astfel, într-o speță, o căsătorie încheiată la 13 martie 1964 a fost declarată nulă înlăturându-se apărarea pârâtului în sensul că prima sa căsătorie a fost desfăcută prin divorț la 9 iulie 1964 și nu mai exista deci la data judecății părților pentru declararea nulității căsătoriei.
În cazul declarării morții prezumate,soțul supraviețuitor care s-a recăsătorit nu mai poate fi socotit bigam, cea de-a doua căsătorie fiind valabilă,dacă a fost încheiată în răstimpul dintre data fixată prin hotărâre judecătorească ca fiind aceea a morții și rămânerea definitivă a hotărârii declarative. Dacă nulitatea pentru bigamie a celei de-a doua căsătorii a fost declarată anterior hotărârii declarative de moarte, atunci hotărârea pronunțată privind nulitatea urmează a fi modificată pe calea unei acțiuni principale .
O situație deosebită este aceea la care se referă art.22 C. fam., și anume când soțul celui declarat mort se recăsătorește, iar ulterior se reîntoarce cel declarat mort. În această situație se pune întrebarea de a ști care dintre cele două căsătorii este valabilă.
S-ar putea concepe că prima căsătorie este cea valabilă, deoarece a fost desfăcută printr-o hotărâre judecătorească, ulterior anulată, cu efect retroactiv, astfel că cea de-a doua căsătorie este lovită de nulitate pentru bigamie. Această soluție ar fi nedreaptă pentru soții din cea de-a doua căsătorie, care au fost de bună-credință la încheierea ei,neștiind că cel declart mort este în viață și au avut în sprijinul lor hotărârea judecătorească declarativă de moarte. Situația copiilor din cea de-a doua căsătorie, ar fi, de asemenea, nedreaptă.
Se poate concepe însă și soluția după care cea de-a doua căsătorie este valabilă, deoarece prima căsătorie a încetat în fapt pentru o lungă perioadă,iar efectul retroactiv al anulării declarative de moarte nu poate să nu țină seama de anumite realități, adică încheierea noii căsătorii și, eventual, a copiilor rezultați din aceasta.
Legea noastră s-a oprit la cea de-a doua soluție. Într-adevăr, art.22C. fam. dispune că în cazul în care soțul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit și, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria cea nouă rămâne valabilă, iar prima căsătorie se consideră desfacută pe data încheierii noii căsătorii. Deși legea nu distinge, nu face totuși, îndoiala că aceastăsoluție nu-și găsește aplicare în cazul în care soțul celui ce fusese declarat mort a fost de rea -credință, știind la încheierea celei de-a doua căsătorii, că cel declarat mort prin hotărâre judecătorească este în viață. În acest caz, soțul care se recăsătorește se cface vinovat de bigamie. Dacă cel declarat mort se reântoarce și se anulează hotărârea declarativă de moarte, căsătoria nouă, încheiată cu rea-credință, este nulă.
În cazul în care data stabilită ca fiind aceea a morții se rectifică, astfel încât ea este ulterioară noii căsătorii încheiete de soțul celui declarat mort,prima căsătorie se consideră, de asemenea, desfăcută pe data încheierii celei de-a doua. Dacă soțul celui declarat mort și care se recăsătorește este de rea-credință, atunci cea de-a doua căsătorie este nulă pentru bigamie.
Căsătoria încheiată de soțul celui declarat dispărut prin hotărâre judecătorească este lovită de nulitate pentru bigamie.
2.2.3. Căsătoria este încheiată între persoane care sunt rude în gradul prohibit de lege(art.19 și 6C. fam.). Căsătoria este oprită, fără a deosebi între rudenia din căsătorie și cea din afara căsăptoriei, între persoanele care sunt rudă în linie directă, indiferent de gradul de rudenie, sau colaterală, până la gradul patru inclusiv. Este lovită de nulitate absolută și căsătorie încheiată între adoptat indiferent dacă adopția este cu efecte restrânse sau cu efecte depline, și rudele sale firești în același grad prohibit de lege (art.19,art.75 alin.3 și alin.79C. fam.).
2.2.4. Căsătoria este încheiată între cel care adoptă sau ascendenții lui,pe de o parte, și cel adoptat ori descendenții acestuia, pe de altă parte (art.19 și art.7 lit.a C. fam.). Nulitatea intervine, în acest caz, fie că este vorba de adopția cu efecte depline. Se pune însă întrebarea dacă nulitatea căsătoriei intervine și în cazurile în care căsătoria se încheie între adoptat și descendenții săi, pe de o parte, și alte rude ale adoptatorului, decât ascendenții săi, pe de altă parte, când este vorba de adopția cu efecte depline? Având în vedere prevederile art.79 C.fam., în sensul cărora adoptatul devine rudă cu rudele adoptatului,ca un copil firesc al acestuia din urmă, iar drepturile și îndatoririle izvorâte din filiație între adoptatși părinții săi firești și rudele acestora încetează, credem că răspunsul este afirmativ. O asemenea căsătorie este nulă (art.79,art.19 și art.6C.fam.).
2.2.5. Căsătoria este încheiată de alienatul sau debilul mintal (art.19 și 9C.fam.).
Nulitateta absolută intervine fără a deosebi dacă aceștia sunt puși ori nu sub interdicție sau dacă încheie căsătoria în momente de luciditate pasageră ori în momente în care nu au asemenea luciditate. În acest sens, s-a spus că este esențial să se stabilească dacă, datorită bolii psihice de care suferă, oanumită persoană face parte din categoria celor ce nu pot încheia căsătoria, chiar dacă la data încheierii s-ar afla într-un moment de luciditate. Soluția se impune, deoarece textul nu distinge. Prin urmare, alienații sau debilii mintali nu se pot căsători, nu numai pentru că starea lor este exclusivă de manifestare a unui consimțământ liber, ci și pentru considerații de ordin biologic. S-a decis că, pentru constatarea nulității căsătoriei în cazul alienației sau debilității mintale, aceste trebuie să existe la data încheierii căsătoriei și pot fi dovedite prin orice mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci și ulterior. Împejurarea că soțul a cunoscut sau nu, anterior căsătoriei, existența stării de alienație sau debilitate mintală a celuilalt soț este lipsită de relevanță și deci nulitatea absolută care sancționează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind justificată într-un interes de ordin social. De asemenea,s-a decis că faptul cunoașterii stării precare a sănătății soțului la încheierea căsătoriei (alienația ori debilitatea mintală sau lipsa vremelnică a facultăților mintale) nu duce la validarea căsătoriei.
În sfârșit, este nulă căsătoria încheită de cel lipsit vremelnic de facultățile sale mintale cât timp nu are discernământul faptelor sale (art.19 și 9C. fam.). Rezultă că starea acestuia se analizează ca fiind exclusivă de consimțământ.În acest sens, s-a decis că persoanele care nu au vremelnic discernământul faptelor sunt oprite să se căsătorească numai atât timp cât nu au posibilitatea să consită în mod conștient, spre deosebire de alienații și debilii mintali care sunt împiedicați să se căsătorească chiar dacă nu se află puși sub interdicție.
În practica judiciară s-a arătat că deosebirea de tratament, cât privește nulitatea căsătoriei, între alienatul și debilul mintal, pe de o parte, și cel lipsit vremelnic de facultățile mintale, pe de altă parte, își are explicația în finalitatea urmărită de lege, și anume aceea de a se asigura, in cadru căsătoriei, raporturi normale atât între soți, cât și între aceștia și copii, precum și de a înlătura posibilitatea procreării unor copii cu deficiențe psihice, finalitatea care nu se poate realiza dacă alienatul sau debilul mintal se poate căsători. De aceea, cum am amintit, împrejurarea că soțul a cunoscut sau nu,anterior căsătoriei, existenței stării de alienație sau debilitate mintală a celuilalt soț este lipsită de relevanță și deci nulitatea absolută care sancționează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind justificată într-un interes de ordin social (art. 9 și 19 C.fam.).
În practica judiciară s-a mai decis că faptul cunoașterii stării precare de sănătate a soțului la încheierea căsătoriei (alienația sau debilitatea mintală, ori lipsa vremelnică a facultăților mintale) nu duce la validitatea căsătoriei.
2.2.6. Căsătoria este încheiată fără respectarea prevederilor art.16 C.fam. (art.19 C.fam.). Nulitatea intervine când lipsește consimțământul viitorilor soți, ori acesta nu a fost exprimat cu respectarea condițiilor de formă necesare încheierii căsătoriei (căsătoria trebuie încheiată în fața delegatului de stare civilă, la sediul serviciului de stare civilă-sau în afara acestuia în anumite condiții în prezența viitorilor soți, iar consimțământul trebuie exprimat personal și în mod public).
Consimțământul lipsește la încheierea căsătoriei nu numai în cazurile patologice amintite și în condițiile arătate, ci și atunci când căsătoria s-a încheiat, deși la întrebarea pusă de către delegatul stării civile viitorul soț nu a răspuns în sens negativ.
2.2.7. Incompetența delegatului de stare civilă. Căsătoria este nulă dacă a fost încheiată de un funcționar care nu avea împuternicirea de delegat de stare civilă (incompetența rationae materiae), afară de cazul în care a exercitat în mod public atribuția de delegat de stare civilă (error communis facit ius).
2.2.8. Căsătoria fictivă. Căsătoria este fictivă dacă sunt îndeplinite mai multe condiții:
-În primul rând, căsătoria să nu se fi încheiat în scopul de a întemeia o familie, adică de a crea relații personale și patrimoniale pe care căsătoria le implică. Acest element esențial lipsește căsătoriei fictive, ceea ce înseamnă că ea s-a încheiat numai de formă, fără a corespunde realității, adică adevăratelor raporturi care există între cei în cauză. După cum s-a spus, în cazul căsătoriei fictive, consimțământul exprimat în vederea încheierii acesteia nu exprimă o voință reală. Dacă avem în vedere această primă condiți, apare ca o formă a simulației, este o căsătorie simulată. Într-adevăr, simulația este operația în virtutea căreia pintr-un act aparent, dar mincinos, se creează o situație juridică diferită de cea reală, stabilită prin actul ascuns, dar corepunzător adevărului. Situația se poate prezenta sub mai multe forme, dintre care aceea a actului fictiv. În acest caz, părțile nu voiesc în realitate să încheie nici un raport juridic, ele își exprimă consimțământul numai de formă. Tot asfel se întâmplă și în cazul căsătoriei fictive. În realitate,părțile nu urmăresc să se căsătorească decât de formă, înțelegând să nu se stabilească între ele raporturi specifice căsătoriei. Din acest punct de vedere, după cum s-a spus, căsătoria fictivă se oâpoate analiza ca lipsă de consimțământ la căsătorie, deoarece voința declarată, exteriorizat, respectiv consimtământu,nu corespunde intenționat cu voința internă, care nu este în sensul întemeierii reale a unei căsătorii, a unor raporturi de familie. Dar dacă voința internă nedeclarată nu are nici o valoare juridică, atunci nici declarația de voință necorespunzătoare voinței interne, care este cea reală, nu are o asemenea valoare. Prin urmare, declarația de voință este modul necesar de exprimare a voinței, dar nu constituie, în principiu, ea însăși, privită izolat, elementul care dă naștere raportului juridic. Voința manifestată valorează, în principiu, prin substanța ei, ceea ce înseamnă că nu interesează atât manifestarea voinței, cât sustanța psihologică, adică voința internă, pe care acea manifestare a avut menirea de a o face cunoscută în afară. În acest sens, s-a arătat că în cazul în care soțul nu a intenționat să încheie o căsătorie reală, ci doar să scape de pedeapsă pentru infracțiunea de viol săvârșită asupra femeii care i-a devenit apoi soție, o atare situație echivalează cu absența unui consimțământ producător de efecte, în sensulde a încheia căsățoria, care având, deci caracter fictiv, este sancționată cu nulitatea absolută. Prin urmare, din punct de vedere al primei condiții a căsătoriei fictive, rezultă că aceasta din urmă se poate analiza ca lipsă de consimțământ la căsătorie și ca un act juridic fără cauză, în sensul arătat mai sus.
-A doua condiție a căsătoriei fictive este scopul sau intenția de a se obține unele efecte secundare căsătoriei, cum ar fi folosința locuinței, sau scopul de a se eluda anumite dispoziții legale imperative, altele decât cele care reglementează căsătoria. Din acest punct de vedere, căsătoria fictivă se analizează ca o fraudare a legii. Prin fraudarea legii se înțelege operația prin care se folosesc unele dispoziții legale, dar nu în scopul pentru care acestea au fost edictate, ci numai în scopul de a eluda alte dispoziții legale, imperative. În cazul fraudării legi, se folosesc mijloace legale pentru a se obține rezultate ilegale. Suntem deci în prezența unei încălcări ocolite a legii. Situația este aceeași în cazul căsătoriei fictive. Părțile se căsătoresc, ceea ce este permis, legal, dar cu scopul de a se obține rezultate care, astfel, nu s-ar fi putut obține și care sunt ilegale câtă vreme nu s-au urmărit și stabilit raporturi specifice căsătoriei. Prin urmare, căsătoria fictivă nu este numai o formă a simulației. Într-adevăr, s-ar putea concepe situația în care părțile încheie numai de formă căsătoria, fără a urmări eludarea vreunei dispoziții legale. Aparent, părțile sunt căsătorite, dar, în realitate, ele nu se află în raporturi de căsătorie. Părțile n-au urmărit și nici n-au eludat nici o dispoziție legală imperativă. Practic, însă, este greu, dacă nu imposibil, de întâlnit o asemenea situație, deoarece căsătoria fictivă se încheie cu scopulde a realiza unele efecte care nu sunt specifice căsătoriei și care nu se pot obține altfel decât în acest mod. Căsătoria fictivă este deci un mijloc pentru realizarea unui scop ilicit, în raport de alte dispoziții legale decât cele care reglementează căsătoria. Astfel s-a decis că o căsătorie încheiată numai cu scopul de a-și rezolva unul dintre soți un anume interes, fiind fictivă este nulă. Tot astfel, s-a arătat că o căsătorie încheiată numai cu scopul de ase sustrage de la răspunderea penală (pentru viol) este fictivă, putând fi declarată nulă. În cazul în care am admite că o căsătorie fictivă este numai o formă a simulației, atunci s-ar putea pune întrebarea dacă ea este sancționată cu nulitatea,deoarece,după cum se știe, simulația este sancționatăcu inopozabilitatea actului ascuns,terțelor persoane, cu anumite precizări, care aici nu interesează,iar stabilirea caracterului simulat al actului aparent se face în cadrul acțiunii în declararea simulației. Aceasta în cazul în care simulația nu are, prin ea însăși,un caracter ilicit. Dar dacă simulația este ilicită, atunci actul ascuns este lipsit de orice eficacitate,chiar în raporturile dintre părți, fiind lovit de nulitate absolută din cauza fraudei, care se înfăptuiește prin intermediul simulației, ce are ca scop să eludeze sau să înfrângă dispoziții legale imperative. Prin urmare, dacă s-ar considera căsătoria fictivă numai o formă a simulației fără caracter ilicit, atunci ar trebui să se admită,ca sancțiune, acțiunea în declararea simulației,și nu acțiunea în nulitate, iar dacă s-ar considera că este o situație ilicită, atunci actul ascuns ar fi lovit de nulitate absolută. În oricare din aceste două situații nu se poate obține rezultatul ce se urmărește prin nulitatea căsătoriei fictive, în înțelesul pe care această căsătorie îl are în dreptul familiei.
Într-adevăr, în prima situație nu se pote admite acțiunea în declararea simulației,deoarece se opun principiile Codului fanîmiliei, iar dispozițiile acestui Cod se întregesc cu cele din dreptul comun, dar numai în care caracterul raporturilor de familie permite aceasta. Or în această privință, raspunsul nu pote fi decât negativ. De altfel, practica nu cunoște nici un exemplu în care să se fi încheiat o căsătorie simulată fără să se fi urmărit fraudarea unor dispoziții legale imperative sau obținerea unor rezultate care,altfel,nu s-ar fi putut realiza.
În cea de-a doua situație,nulitatea s-ar referi la actul ascuns,adică la cel potrivit căruia,în raporturile dintre părți,nu există căsătorie,deoarece la simulația ilicită actul ascuns este ilicit. Prin urmare,căsătoria fictivă,așa cum este înțeleasă în dre3ptul familie,nu este numai o formă a simulației,chiar dacă aceasta ar fi ilicită. Căsătoria fictivă implică și o fraudare a legii,dar o altă lege decât aceea care reglementează căsătoria,deci extrinsecă dreptului familiei.Căsătoria fictivă presupune deci atât o simulație,cât și o fraudare a legii.Din acest punct de vedere,căsătoria fictivă se pote analiza ca un act juridic cu cauză ilicită,în raport cu dispozițiile legale extrinseci Codului familiei. Prin căsătoria fictivă se pot urmări diferite scopuri (de exemplu,absolvirea de răspundere penală pentru infracțiunea de viol);
Căsătoria fictivă există numai în cazul în care cauza de nulitate anterioară sau concomitentă încheierii căsătoriei nu a dispărut,ulterior,prin conviețuirea soților. În caz contrar,înseamnă că nulitatea absolută a căsătoriei a fost confirmată prin stabilirea între părți a raporturilor specifice căsătoriei. S-a decis că acea căsătorie încheiată numai cu scopul ca soțul să se sustragă de la răspunderea penală pentru viol este în principiu nulă,întrucât nu se poate admite ca ea să ducă la consecințele frauduloase urmărite. Totuși, dacă, după încheierea ei, soții duc o viață conjugală normală și întemeiză o familie normală și solidă, cauzele existente la data încheierii sale și pe care s-a întemeit nulitatea virtuală au dispărt, căsătoria trebuind menținută (art.21C.fam.). S-a arătat că părțile au această posibilitate,deoarece, pe de o parte, regula dreptului comun privind nulitățăile se aplică circumstanțiat în materia căsătoriei, și, pe de altă parte, legea nu prevede expres nulitatea căsătoriei fictive. Considerăm că ar fi un formalism juridic excesiv dacă nu s-ar accepta confirmarea nulității căsătoriei fictive prinstabilirea de raporturi specifice căsătoriei între părți și s-ar creea posibilitatea eludării dispozițiilor legale privind desfacerea căsătoriei prin divorț, invocându-se caracterul fictiv al căsătoriei care a și fost consumată, pentru a se obține nulitatea acesteia. Dar aceasta nu trebuie redusă la situația în care soții au locuință comună, excluzându-se cazul în care soții sunt separați în fapt.
Dacă din căsătoria fictivă s-au născut ori conceput copii, ceea ce presupune că soții au conviețuit,nu se mai poate declara nulitatea căsătoriei pentru fictivitate. Prezumția de paternitate se aplică în favoarea copiilor. Desigur, se poate tăgădui paternitatea și dovedi că între părțile căsătoriei fictive nu au existatraporturi specifice căsătoriei.
Rezultă că, în cazul nulității căsătoriei pentru fictivitate,nu se puneproblema efectelor nulității în privința copiilor. Aceasta este o particularitate a nulității căsătoriei fictive.
În literatura juridică s-a arătat că fictivitatea trebuie să fie bilaterală, nu unilaterală, pentru a fi în prezența căsătăriei fictive. S-ar părea că Tribunalul Suprem a dat o altă soluție. Într-adevăr,într-o speță,se arată că pentru nulitatea căsătoriei nu este necesar ca și reclamanta să fi participat la frauda săvârșită de pârât. Desigur, în speță soluția este exactă, este posibil ca numai unul dintre viitorii soți să nu fi urmărit întemeierea unei familii și să fi dorit obținerea unui rezultat secundar căsătoriei saufraudarea legii, ca in speța soluționată de Tribunalul Suprem, iar celălalt soț să fi urmărit încheierea unei căsătorii adevărate. În acest sens,fictivitatea căsătoriei este unilaterală. Dar, am arătat că o căsătorie fictivă presupune și condiția ca, ulterior încheierii ei, să nu fi dispărut cauza de nulitate, care pote fi anterioară sau concomitentă acesteia. Dacă, de exemplu, în speța soluționată de Tribunalul Suprem,soții ar fi conviețuit un timp,nu s-ar fi putut vorbi de căsătoria fictivă. Prin urmare, dacă ne situăm în momentul încheierii căsătoriei, fictivitatea acesteia pote fi bilaterală sau unilaterală, după cum a arătat Tribunalul Suprem. Dacă avem în vedere însă și situația de după încheierea căsătoriei fictive, adică totalitatea condițiilor existenței acesteia, fictivitatea este numai bilaterală, căci, prin definiție,căsătoria fictivă presupune că nu există în privința nici uneia dintre părți, adică acestea nu au stabilit raporturi conjugale.
Din cele arătate rezultă că o căsătorie ficivă nu pote fi putativă în privința ambelor părți, ci numai în privința uneia dintre ele, adică a aceleia care nu a știut că se încheie o căsătorie fictivă. După cum se știe, buna-credință la căsătoria putativă se apreciază în momentul încheierii acesteia, în înțelesul că se ignoră cauza de nulitate a căsătoriei încheiate. Poate fi de bună-credință chiar soțul care nu a respectat cerința legală pentru încheierea căsătoriei. Buna-credință se menține chiar dacă, ulterior încheierii căsătoriei putative, soțul sau soții află de cauza de nulitate a acelei căsătorii.În cazul căsătoriei fictive interesează și situația de după incheierea căsătoriei, în sensul că între părți nu trebuie să existe raporturi conjugale. Dacă aceste raporturi există,atunci nulitatea căsătoriei fictive se acoperă. Prin urmare, căsătoria fictivă poate fi putativă numai pentru una dintre părți.
S-a arătat că există unele dificultăți în ceea ce privește dovedirea caractertului fictiv al căsătoriei. Dar aceasta nu înlătură sancționarea unei asemenea căsătorii cu nulitatea. După cum precizează Tribunalul Suprem,în speța menționată, în măsura în care situția invocată de reclamantă s-ar dovedi exactă,o astfel de căsătorie nu pote produce consecințele fruduloase urmărite de pârât, ea neputând fi considerată decât nulă. Această dovadă se referă la toate condițiile existenței căsătoriei fictive. Dovada se poate face cu orice mijloc de probă, deorece este vorba de împrejurări de fapt. Câtă vreme nu se face această dovadă, căsătoria este considerată validă.
Este distinctă problema de a ști când se pote considera că fictivitatea căsătoriei încheiate a dispărut, prin stabilirea de raporturi specifice căsătoriei între soți. Aceasta este o împrejurare de fapt, care trebuie stabilită cu toată grija de către instanță, pentru a nu se declara nulitatea căsătoriei în situații în care nu sunt îndeplinite condițiile acesteia, eludîndu-se, astfel, dispozițiile legale privind divorțul. În acest sens, Tribunalul Suprem a atras atenția de a se face cu multă grijă demarcația între cauzele de nulitate și motivele ce justifică desfacerea căsătoriei prin divorț.
Din cele arătate rezultă că o căsătorie este fictivă când a fost încheiată în vederea realizării unor efecte secundare căsătoriei sau pentru fraudarea legii, fără a deosebi după cum acest scop s-a urmărit numai de către un soț sau de către amândoi, și numai dacă, ulterior încheierii ei, nu s-au stabilit raporturi conjugale între cei ce au încheiat-o. În aceste condiții restrictive, este greu de susținut că prin admiterea căsătoriei fictive se creează posibilitatea eludării dispozițiilor legale privind divorțul. Nulitatea căsătoriei se va declara numai dacă,într-adevăr, căsătoria este fictivă. Pe de altă parte, din existența primelor două condiții ale căsătoriei fictive rezultă că fictivitatea nu poate fi considerată o cauză de divorț, deoarece aceasta presupune o căsătorie validă, care, apoi, nu mai poate continua, în condițiile pe care legea le stabilește. Cu alte cuvinte, cauzele de nulitate se deosebesc de cauzele de divorț. Fictivitatea căsătoriei este o cauză de nulitate, și nu una de divorț. Nulitatea căsătoriei fictive este absolută. Această nulitate se acoperă prin stabilirea raporturilor conjugale între soți. Datorită condițiilor existenței căsătoriei fictive, este foarte greu, dacă nu imposibil, ca, în fapt, nulitatea acestei căsătorii să poată fi cerută și obținută de terți sau procuror, dacă nulitatea nu este solicitată și de cel puțin unul dintre soți.
2.2.9. Căsătoria între persoane de același sex(art. 1, 4, 5, 25, 47-52, 53-60 C.fam). Este un exsemplu de nulitate virtuală. Problema dacă cei ce vor să se căsătorească nu prezintă o diferențiere de sex este de ordin medical. Dar odată stabilit că această diferențiere nu există,căsătoria nu se poate încheia.
2.2.10. Acțiunea în declararea nulității absolute. Acțiunea poate fi introdusă de către orice persoană interesată. Pot avea interes soții (în cazul bigamiei, aceștia sunt trei), rudele soților, creditorii soților. Procurorul poate introduce acțiunea în nulitatea absolută (art.47 Decretul nr. 32 din 1954, art. 45 C.proc.civ.), dar numai în timpul vieții siților, căci după moartea unuia din ei interesul pe care-l are de apărat nu mai există.
Acțiunea în nulitate absolută a căsătoriei nu se poate prescrie, însă după cum am arătat, în anumite cazuri, nulitatea absolută se poate acoperi.
2.3. Nulitatea relativă
2.3.1. Cauze de nulitate relativă. Această nulitate intervine în cazul viciilor de consimțământ: eroarea,dar numai asupra identitații fizice a celuilalt soț,dolul și violența.S-a arătat că faptul necunoașterii de către reclamant,la data încheierii căsătoriei cu pârâta,că aceasta este însărcinată,nu constituie un motiv de anulare a căsătoriei,neputând fi vorba de vicierea consimțământului prin eroare cu privire la identitatea fizică a celuilalt soț,din moment ce s-a vrut ca pârâta să fie cea cu care să se încheie căsătoria125.
Dimpotrivă,s-a anulat căsătoria încheiată sub imperiul erorii privind starea sănătățiiprovocată de unul dintre soți prin mijloace viclene. De exemprlu unul dintre soți suferea de o boală gravă cu caracter de durată și,pentru a induce în eroare pe celălalt,a prezentat un certificat prenupțial emis de medic pe baza examenului medical al unei rude. De asemenea,s-a decis că este dol prin reticență dacă,la încheierea căsătoriei,unul dintre soți a ascuns celuilalt,cu bună știință,boala de care suferea ori numai amploare și manifestările concrete ale acesteia. Trebuie să se facă dovada că soțul respectiv și-a cunoscut boala gravă și că în mod voit nu a comunicat-o celuilalt soț. Așadar,este vorba de omisiunea voită a unui soț de a aduce la cunoștință celuilalt soț boala gravă de care suferea. Tot astfel,malformația care nu constituie o nediferențiere de sex,ci are caracterul unei maladii ce nu a fost cunoscută de celălalt soț,fiindu-i ascunsă,constituie o cauză de nulitate relativă a căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a dolului săvârșit prin reticență.S-a mai decis că ascunderea bolii de către soție,care o face inaptă de a avea copii,este dol prin reticență. De asemenea,s-a decis că ascunderea stării de graviditate este un motiv legal de anulare a căsătoriei. Dimpotrivă,dacă pârâtul a săvârșit împotriva reclamantei infracțiunea de viol,iar părțile,necunoscând această împrejurare,și-au manifestat în mod deliberat voința de a se căsători fără a înțelege să încheie o căsătorie formală în scopul de a evita rigorile penale pentru soțul pârât,nu se pote reține existența unei cauze de nulitate a căsătoriei bazată pe viclenia voiței uneia din părți(dol). S-a considerat deci că dolul este un viciu de consimțământ și atunci când eroarea provocată se referă la alte elemente decât identitatea fizică a celuilalt soț,dacă acest element a fost determinat la încheierea căsătoriei și corespunzător concepției dreptului nostru privind căsătoria și familia.
În privința violenței,s-a admis că în cazul în care,la încheierea căsătoriei,consimțământul unuia dintre soți a fost viciat prin violență exercitată în termen.Violența trebuie să aibă un anumit grad de intensitate și gravitate care să pună pe cel în cauză în situație obiectivă,unanim acceptată,de a nu se putea opune căsătoriei;în cazul violenței morale,este necesar,de asemenea,să fie în mod obiectiv determinată în raport de cerințele conjuncturale ale victimei și starea ei.Actele de violență trebuie apreciate în raport de starea psihică a soțului respectiv.
2.3.2. Acțiunea în declararea nulității relative.Acțiunea în nulitate relativă poate fi introdusă numai de soțul al cărui consimțământ a fost viciat.Moștenitorii acestuia nu pot continua actiunea în nulitate relativă,deoarece este o acțiune personală și legea nu acordă moștenitorilor dreptul de a continua.Ori de câte ori legiuitorul a vrut ca o acțiune privitoare la starea civilă să fie continuată de moștenitori a prevăzut aceasta în mod expres,cum este cazul,de exemplu,ca acțiunea în stabilirea filiației față de mamă,cu cea în stabilirea paternității și cu acțiunea în tăgăduirea paternității.Într-o altă părere,moștenitorii pot continua acțiunea în nulitate relativă a căsătoriei,deoarece Codul familiei nu conține dispoziții prohibitive în această privință.Dat fiind că această acțiune în nulitate are un caracter personal,procurorul nu o pote introduce.Nulitatea relativă a căsătoriei poate fi confirmată.Acțiunea în nulitate relativă a căsătoriei se poate introduce în termen de 6 luni de la încetarea violenței,ori de la descoperirea erorii sau a dolului.Asfel,s-a decis că în termen de 6 luni în care pote fi introdusă acțiunea în anularea căsătoriei pentru viclenie curge de la data când partea al cărui consimțământ a fost viciat a descoperit existența vicleniei.
Acțiunea în nulitate relativă,ca și cea în nulitate absolută,este de competența instanțelor determinată după dreptul comun,neaplicându-se dispozițiile speciale pentru competența în materia divorțului. Competența aparține,în primă instanță,tribunalului județean,respectiv al municipiului București.
2.4. Efectele nulității căsătoriei
Căsătoria poate fi declarată nulă numai prin hotărâre judecătorescă.Nulitatea căsătoriei trbuie cerută pe calea acțiunii,neputând fi declarată dacă a fost invocată prin mijlocul excepției.
Ambele feluri de nulități produc aceleași efecte. Nulitatea căsătoriei produce efecte nu numai pentru viitor,ci și pentru trecut,deci retroactivează.Căsătoria se consideră ca și cum nu s-ar fi încheiat.
2.4.1. Efectele nulității căsătoriei cu privire la relațiile dintre soți
2.4.1.1. Efectele nulității căsătoriei cu privire la relațiile personale dintre soți. Din punct de vedere juridic,soții sunt considerați că nu au fost niciodată căsătoriți între ei.Drept rezultat:
a) Soții nu au avut obligații rezultând din situația de căsătoriți. Dacă până la desființarea căsătoriei se pusese în mișcare acțiunea penală privitoare la adulter,aceasta se stinge. Căsătoria încheiată până la aceeași dată de către unul dintre soți rămâne în ființă,nefiind caz de bigamie.Soții se pot căsători,fiecare cu altcineva,sau chiar între ei,dacă,între timp,a dispărut cauza de nulitate;
b)Soții își dobîndesc numele avut înainte de încheierea căsătoriei, dacă acesta se schimbase prin căsătorie. Soțul care a luat prin căsătorie numele celuilalt soț nu-l poate menține după desființarea căsătoriei, deoarece nu există o dispoziție legală care să permită aceasta,iar când legea a vrut ca anumite prevederi din materia divorțului să se aplice, prin asemănare, și în cazul nulității căsătoriei, a spus-o expres(art.24 C. fam.);
c)Între soți nu a avut loc suspendarea prescripției, căci ei se consideră că nu au avut această calitate (de soț).
2.4.1.2. Efectele nulității căsătoriei cu privire la capacitatea de exercițiu. Dacă desființarea căsătoriei are loc înainte ca unul dintre soți să fi împlinit vârsta de 18 ani,el nu poate beneficia de art. 8 alin.3 Decretul nr.31 din 1954 și,prin urmare, nu are capacitate de exercițiu, căci el se consideră că nu a fost căsătorit și nu a avut această capacitate nici în trecut.
2.4.1.3. Efectele nulității căsătoriei cu privire la relațiile patrimoniale dintre soți. În această privință deosebim:
a) Regimul comunității de bunuri nu a putut avea loc, deoarece nulitatea căsătoriei operează retroactiv. Dacă pe perioada dintre încheierea căsătoriei și data declarării nulității căsătoriei s-au dobândit unele bunuri, acestea vor fi supuse reglementării dreptului comun, adică vor fi copropietatea celor a căror căsătorie a fost nulă;
b) Obligația de întreținere nu a putut exista între soți;
c) Dreptul de moștenire al soțului supraviețuitor nu poate opera,deoarece calitatea de soț se consideră că nu a existat niciodată. Aceasta presupune că nulitatea se constată sau se declară după decesul unuia dintre soți,ceea ce este posibil.se înțelege că dacă unul dintre aceștia ar deceda după desființarea căsătoriei,problema dreptului de moștenire nu se mai pune.
2.4.2. Efectele nulității căsătoriei cu privire la relațiile dintre părinți și copii
2.4.2.1. Interesul declarării nulității căsătoriei. Potrivit art.23 alin.2 C. fam., desființarea căsătoriei nu are nici o urmare în privința copiilor, care își păstrează situația de copii din căsătorie. Dar aceștia,chiar dacă ar fi considerați din afara căsătoriei,ar avea față de părinții lor și rudele acestora aceeași situație ca și situația legală a copiilor din căsătorie (art.63 C. fam.). De aceea, art.23 alin.2 C. fam. trebuie interpretat în sensul că se referă la modul de stabilire a filiației. Într-adevăr, din acest punct de vedere,există deosebire între filiația din căsătorie și aceea din afara căsătoriei. În consecință, deși căsătoria este desființată,filiația copiilor născuți și concepuți până în momentul declarării nulității căsătoriei este reglementată la fel ca și aceea a copiilor rezultați dintr-o căsătorie valabilă.
Un alt interes este în legătură cu art.53 alin.2 C. fam.,potrivit căruia copilul născut după declararea nulității căsătoriei (sau desfacere) are ca tată pe fostul soț al mamei, dacă a fost conceput în timpul căsătoriei și nașterea sa a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie.
2.4.2.2. Efectele privind relațiile dintre părinți și copii. Relațiile personale și cele patrimoniale dintre părinți și copii sunt reglementate, prin asemănare,de dispozițiile prevăzute în materia divorțului (art.24 alin.2 C. fam.). De aceea,constatând nulitatea căsătoriei,instanța trebuie să dispună căruia dintr soți urmează să-i fie încredințați copii, ascultând, în această privință, pe părinți, autoritatea tutelară și pe copii, dacă aceștia au împlinit 10 ani; totodată, instanța va stabili și contribuția părinților la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională, aplicându-se prin asemănare, dispozițiile privitoare la divorț.
Drepturile succesorale între părinți și copii rămân neatinse.
Celelalte efecte ale filiației din afara căsătoriei se determină,în măsura în care nu există dispoziții speciale (asemenea dispoziții există în privința numelui de familie al copilului din afara căsătoriei-art.74 C. fam.), potrivit principiului egalității în drepturi a copilului din afara căsătoriei cu cel din căsătorie (art.73 C. fam.).
2.4.2.3. Autoritatea hotărârilor judecătorești în materia nulităților căsătoriei. Hotărârile judecătorești dintr-un anumit punct de vedere,sunt de două feluri:declarative și constitutive. Hotărârile declarative sunt acelea prin care se constată o situație juridică existentă, pe care instanța judecătorească o verifică și declară ca atare. Aceste hotărâri produc efecte numai între părțile din proces, deci au efect relativ. Majoritatea hotărârilor judecătorești sunt declarative. Hotărârile constitutive sunt acelea care creează situații juridice noi și conferă părților calități noi. Aceste hotărâri sunt opozabile tuturor, deci au efect absolut. Aparțin acestei categorii hotărârile care întervin în acțiunile de stare civilă,interdicție etc.
Hotărârile care intervin în acțiune privind declararea nulității căsătoriei sunt constitutive de drepturi și sunt deci opozabile tuturor, deoarece modifică starea civilă a persoanelor care au fost căsătorite, iar starea civilă are un caracter indivizibil, adică ea nu diferă în raport cu persoanele față de care este considerată. Nu se poate, de exemplu, să se considere că o persoană este căsătorită, în raport cu anumite persoane, iar față de alte persoane să se considere că nu este căsătorită. Caracterul indivizibil al stării civile determină ca hotărârile în materie de nulitate a căsătoriei să aibă un efect absolut, deoarece modifică starea civilă. O altă soluție ar duce la consecințe neadmisibile. Dar, dacă hotărârile judecătorești ce avem în vedere sunt opozabile și terților, trebuie să precizăm că aceasta numai cu titlul de prezumție relativă, terții putând să înlăture efectele hotărârilor judecătorești, dacă reușesc să facă, în justiție, dovada contrară.
2.5. Căsătoria putativă
2.5.1. Noțiunea și condițiile căsătoriei putative
2.5.1.1. Noțiunea căsătoriei putative. Căsătoria putativă este aceea care, deși nulă sau anulată, produce totuși unele efecte față de soțul care a fost de bună-credință la încheierea ei.
2.5.1.2. Condițiile căsătoriei putative. Potrivit art.23 C. fam., căsătoria nulă se consideră putativă dacă,încheierea ei, a existat buna-credință a ambilor soți sau numai a unuia dintre ei. În această materie, buna-credință înseamnă faptul de a nu fi cunoscut cauza nulității căsătoriei, adică eroarea în care au fost soții sau numai unul dintre ei cu privire la cauza nulității căsătoriei. Eroarea poate fi de drept (de exemplu,soții sau unul dintre ei nu au cunoscut că legea oprește încheierea căsătoriei între rude de gradul în care se găsesc ei), ori de fapt (de exemplu, soții sau unul dintre ei nu au cunoscut că sunt rude între ei). În cazul bigamiei, buna-credință poate fi invocată numai de către soțul inocent, deoarece altminteri ar însemna să se recunoască soțului bigam, deci unei persoane care s-a făcut vinovată de un act contrar legii, dreptul de a dovedi că a comis, cu bună-credință, o ilegalitate, în ignorarea legii sau a căsătoriei sale anterioare (art. 5, 19, 23 C.fam.). Buna-credință trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei,deoarece în acest moment se apreciează condițiile de validitate ale căsătoriei (art. 23.C.fam.). Reaua-credință survenită după aceea nu are influență asupra putativității căsătoriei.
Potrivit dreptului comun (art. 1899 alin. 2 C.civ.), buna-credință se prezumă; cel cepretinde reaua-credință are obligația de a o proba. Reaua-credință fiind un fapt, dovada se poate face prin orice fel de mijloc de probă. Beneficiul putativității căsătoriei se invocă de către soțul de bună-credință în cadrul procesului declanșat pentru desființarea căsătoriei.
Dacă acesta nu pretinde să i se aplice efectele căsătoriei putative, instanța trebuie,în temeiul rolului ei activ, să pună părțile în situația de aputea beneficia de dispozițiile legale în materie. Printr-o decizie de îndrumare s-a statuat că, în cazul în care instanța declară nulă sau anulează căsătoria, ea este obligată să stabilească, prin aceeași hotărâre, buna-credință a soților la încheierea căsătoriei.
2.5.2. Efectele căsătoriei putative
2.5.2.1. Sediul materiei. Efectele căsătoriei putative sunt reglementate de art.23 alin.1 și art. 24 alin. 1 C.fam. Potrivit primului text, soțul de bună credință, deși căsătoria este nulă sau anulată,păstrează, până la data când hotărârea instanței judecătorești rămâne definitivă, situația unui soț dintr-o căsătorie valabilă. Potrivit celui de-al doilea text, cererea de întreținere a soțului de bună-credință și raporturile patrimoniale dintre bărbat și femeie sunt supuse, prin asemănare, dispozițiilor privitoare la divorț.
2.5.2.2. Efectele căsătoriei putative cu privire la relațiile dintre soți când amândoi sunt de bună credință. În acest caz, hotărârea prin care se declară nulitatea căsătoriei produce efecte numai pentru viitor, iar nu și pentru trecut. În consecință:
A.Efecte cu privire la relațiile personale dintre soți. Până la data când hotărârea judecătorească prin care s-a declarat nulitatea căsătoriei a rămas definitivă, soții au avut această calitate (art.23 alin.1 C.fam.). De accea:
1) Între soți a existat obligația de sprijin moral reciproc. Încălcarea obligației de fidelitate în această perioadă de către oricare dintre soți constituie adulter;
2) Soțul care a luat prin căsătorie numele celuilalt soț nu-l poate menține după declararea nulității căsătoriei,în mod corespunzător ca la divorț,deoarece art. 24 alin.1 C. fam.face trimitere la dispozițiile din materia divorțului numai în privința relațiilor patrimoniale dintre soți, dar nu și în privința relațiilor personale dintre aceștia. Așadar, soțul care și-a schimbat numele prin căsătorie își recapătă numele avut anterior;
3) Între soți a operat suspendarea prescripției, căci ei au avut această calitate. Este vorba atât de suspendarea prescripției dreptului la acțiune, cât și de aceea a dreptului de a cere executarea silită.
B.Efectele cu privire la capacitatea de exercițiu. Soțul care, la data încheierii căsătoriei, nu a avut vârsta de 18 ani a beneficiat de prevederile art.8 alin.3 Decretul nr.31 din 1954 și, prin urmare, a dobândit capacitatea deplină de exercițiu. În cazul în care declararea nulității căsătoriei se face înainte ca acest soț să fi împlinit vârsta de 18 ani, el își menține capacitatea deplină de exercițiu, deoarece această capacitate nu se pierde decât în cazurile și condițiile stabilite de lege (art.6 Decretul nr.31 din 1954), iar legea nu prevede nicăieri că minorul care a dobândit capacitatea deplină de exercițiu prin căsătorie și care a beneficiat un timp de ea o pierde duoă aceea.
C.Efectele cu privire la relațiile patrimoniale dintre soți. Aceste efecte sunt supuse, prin asemănare, regulilor de la dovorț. În consecință:
1) Comunitatea de bunuri a existat, căci bunurile în timpul căsătoriei. Împărțirea bunurilor comune se face potrivit dispozițiilor din materia divorțului, care aplică prin asemănare;
2) Obligația de întreținere a existat între soți și va exista și în viitor, potrivit, prevederilor art.41 alin.2 și 3 C.fam., care se aplică prin asemănare (art.24 alin.1 C.fam.);
3) Ambii soți beneficiează de dreptul de moștenire dacă decesul celuilalt soț a avut loc înainte de data la care hotărârea judecătorească prin care se declară nulitatea căsătoriei a rămas definitivă. Dacă decesul unui soț intervine după această dată, celălalt soț nu maieste chemat la moștenirea lăsată de defunct.
2.5.2.3. Efectele căsătoriei putative cu privire la relațiile dintre soți când numai unul dintre ei este de bună-credință. În principiu,numai acest soț beneficiază de efectele căsătorieiputative. Deosebim:
A. Efecte cu privire la relațiile personale dintre soți.soțul de bună-credință are calitatea de soț până la data desființării căsătoriei. În consecință:
1) Obligația de sprijin moral a existat numai în privița soțului de bună-credință;
2) Dacă acest soț și-a schimbat numele prin căsătorie, nu-l mai poate purta după desființarea căsătoriei. Desigur, până la această dată căsătoria a produs efecte în privința schimbării numelui;
3) În favoarea soțului de bună-credință a operatsuspendarea prescripției.
B. Efecte cu privire la capacitatea de exercițiu. Soțul de bună-credință a beneficiat de art.8 alin.3 Decretul nr.31 din 1954 și a dobândit deci capacitatea deplină de exercițiu. Dacă desființarea căsătoriei intervine înainte ca acest soț să fi împlinit vârsta de 18 ani, el își menține capacitatea dobândită.
C. Efecte cu privire la relațiile patrimoniale dintre soți. În această privință se aplică față de soțul de bună-credință,prin asemănare,regulile din materia divorțului.Astfel:
1) Soțul de bună-credință beneficiază de comunitatea de bunuri.
În ceea ce privește situația soțului de rea-credință,s-au exprimat mai multe păreri:
a) De această comunitate beneficiază și soțul de rea-credință,pentru următoarele motive: 1) art.24 alin.1 C. fam. dispune că beneficiază de dispozițiile privitoare la divorț, în ceea ce privește pensia de întreținere,numai soțul de bună-credință, pe când în privința raporturilir patrimoniale dintre bărbat și femeie textul nu mai precizează că beneficiază de aceleași dispoziții numai soțul de bună-credință, de unde rezultă că beneficiază amândoi; 2)în fapt,nu poate exista un regim juridic privind raporturile patrimoniale dintre bărbat și femeie pentru un soț, iar pentru celălalt soț un alt regim juridic, ceea ce înseamnă că odată ce s-a invocat comunitatea de bunuri de către un soț, aceasta se va răsfrânge și asupra celuilalt. Rezultă că lichidarea bunurilor soților se va face după regimul comunității bunurilor și în cazul în care numai unul dintre soți este de bună-credință;
b) Beneficiază de comunitatea de bunuri numai soțul de bună-credință,iaar nu și cel de rea-credință, deoarece față de acesta nulitatea căsătoriei produce efecte retroactive. Nu putem împărtăși această părere,edeoarece efectele căsătoriei putative sunt reglementate nu numai de art.23 alin.1 C. fam., ci și de art.24 alin.1 din același cod. Dat fiind că proprietatea comună în devălmășie presupune cel puțin doi titulari, soțul de bună-credință este codevălmaș cu cine, dacă soțul de rea-credință nu beneficiază de comunitatea de bunuri?;
c) Numai soțul de bună-credință se poate prevala de existența comunității de bunuri, ca efect al căsătoriei putative. Pentru bunurile pe care soțul de rea-credință le-a dobândit în timpul căsătoriei va fi suficient ca soțul de bună-credință să invoce beneficiul putativității, ca acele să fie prezumate a fi comune, în conformitate cu art.30 alin.3 C. fam. Prin urmare, comunitatea de bunuri care există numai pentru soțul de bună-credință este alcătuită numai din bunurile dobândite în timpul căsătoriei de soțul de rea-credință. Acest din urmă soț,având calitatea de concubin, nu poate beneficia de dispozițiile Codului familiei privind împărțirea bunurilor comune. Dacă soțul de rea-credință pretinde că a contribuit la dobândirea bunurilor celuilalt soț, atunci el trebuie să facă dovada dreptului său, care va fi, după împrejurări, o proprietate pe cote-părți sau o creanță împotriva celuilalt soț, în măsura în care cu mijloacele sale a sporit patrimoniul acestuia.
2) Soțul de bună-credință beneficiază de dispozițiile din materia divorțului,în privința obligației de întreținere, ceea ce înseamnă că este îndreptățit la întreținere în aceleași condiții ca și soțul divorțat, dar nu acela împotriva căruia s-a pronunțat divorțul,ci celălalt. Soțul de rea-credință nu beneficiază deloc de întreținere, deci nici în aceleași condiții cu soțul vinovat de divorț;
3) Soțul de bună-credință beneficiază de dreptul de moștenire asupra bunurilor celuilalt soț, dacă acesta din urmă decedează până la desființarea căsătoriei. Dreptul de moștenire nu profită soțului de rea-credință, pentru care nulitatea căsătoriei produce efecte retroactive.
2.5.2.4. Lipsa efectelor căsătoriei putative cu privire la relațiile dintre părinți și copii. Din acest punct de vedere, căsătoria putativă nu prezintă interes. Desființarea căsătoriei nu produce efecte cu privire la situația legală a copilului. Între părinți și copii există dreptul de moștenire.
SECȚIUNEA 3. NULITATEA CĂSĂTORIEI ÎN PROIECTUL DE LEGE PRIVIND MODIFICAREA CODULUI CIVIL
3.1. Nulitatea absolută a căsătoriei
Cazuri de nulitate. Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu nerespectarea dispozițiilor privitoare consimțământul soților, la bigamie (încheierea unei noi căsătorii de către persoana căsătorită), la căsătoria între rude (este interzisă între rudele în linie dreaptă, în linie colaterală până la gradul patru), precum și la prezența viitorilor soți la sediul primăriei pentru a-și da consimțământul.
Confirmarea nulității. Dacă căsătoria încheiată de către minorul care a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitatea absolută. Cu toate acestea, nulitatea se acoperă dacă, între timp, acesta a împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soția a născut ori a rămas însărcinată.
Cu privire la căsătoria fictivă aceasta este lovită de nulitate absolută, afară de cazul în care, între timp, a intervenit conviețuirea soților sau au trecut doi ani de la încheierea căsătoriei.
Persoanele care pot invoca nulitatea. Orice persoană interesată poate introduce acțiunea în nulitate absolută. Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acțiunea după încetarea căsătoriei.
3.2. Nulitatea relativă a căsătoriei
Cazuri de nulitate. Este lovită de nulitate relativă căsătoria încheiată fără încuviințarea părinților sau a tutorelui și căsătoria încheiată fără avizul medical și încuviințarea președintelui consiliului județean, în a cărui rază își are domiciliul minorul care a împlinit vârsta de 16 ani. Nulitatea poate fi invocată numai de persoanele a căror încuviințare era necesară.
Confirmarea nulității. În cazul căsătoriei minorului în vârstă de 17 ani, numai cu încuviințarea părinților, nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă dacă părinții sau, după caz, tutorele au confirmat căsătoria încheiată fără încuviințarea lor. Nulitatea relativă a căsătoriei încheiate fără încuviințările date de președintele consiliului județean se acoperă dacă acestea sunt obținute până la rămânerea irevocabilă a hotărârii de anulare a căsătoriei sau dacă minorul a împlinit, între timp, vârsta de 17 ani și părinții sau, după caz, tutorele au confirmat căsătoria astfel încheiată. In toate cazurile, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, între timp, minorul a împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soția a născut ori a rămas însărcinată.
Căsătoria poate fi anulată la cererea soțului al cărui consimțământ a fost viciat prin eroare sau smuls prin violență. Constituie viciu de consimțământ numai eroarea privind identitatea fizică a viitorului soț sau calitățile esențiale ale acestuia, dacă în lipsa lor, soțul al cărui consimțământ a fost viciat nu ar fi încheiat căsătoria.
Este lovită de nulitate relativă căsătoria pe care persoana lipsită vremelmic de facultățile mintale o încheie într-un moment în care nu are discernământ.
Anularea căsătoriei poate fi cerută în termen de 6 luni de la data la care persoanele a căror încuviințare era necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoștiiță de încheierea acesteia sau, după caz, de la data încetării violenței, de la data încetării violenței, de la data la care au cunoscut eroarea ori cauza de anulare a căsătoriei când persoane este lipsită vremelnic de facultățile mintale. Cu toate acestea, căsătoria nu va putea fi anulată, dacă soții au conviețuit timp de 6 luni de la data încetării violenței sau de la data descoperirii erorii ori a cauzei de anulare.
Dreptul la acțiune în nulitate relativă nu se transmite la moștenitorii soților ; ea poate fi, însă, continuată de către aceștia dacă a fost pornită de către unul dintre soți.
3.3. Efectele nulității căsătoriei
Soțul care a fost de bună – credință la încheierea căsătoriei lovite de nulitate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne irevocabilă, situația unui soț dintr-o căsătorie valabilă. Raporturile patrimoniale sunt supuse, prin asemănare, dispozițiilor privitoare la divorț.
Referitor la situația copiilor din căsătorie, nulitatea acesteia nu are nici un efect în privința acestora, care păstrează situația de copii din căsătorie. In ceea ce privește drepturile și obligațiile dintre părinți și copii se aplică, prin asemănare, dispozițiile privitoare la divorț.
Hotărârea judecătorească de anulare a căsătoriei este opozabilă terțelor persoane, în condițiile legii. Nulitatea căsătoriei nu poate fi opusă unei terțe persoane împotriva unui act încheiat anterior de acesta cu unul dintre soți, afară de cazul în care au fost îndeplinite formalitățile de publicitate prevăzute de lege cu privire la acțiunea în nulitatea sau terțul a cunoscut ori, după împrejurări, ar fi putut cunoaște cauza de nulitate a căsătoriei, înainte de încheierea actului.
TITLUL I I
DIVORȚUL
CAPITOLUL 1. NOȚIUNEA ȘI SCURT ISTORIC DESPRE DIVORȚ
SECȚIUNEA 1. NOȚIUNEA DIVORȚULUI
Prin divorț se înțelege desfacerea căsătoriei în timpul vieții soților, prin hotătâre judecătorească, pentru motive temeinice, care fac imposibilă continuarea căsătoriei pentru soțul care cere desfacerea ei.
Decretul nr. 779/1966 ne spune că: „Căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soți sau prin declararea judecătorească a morții unuia dintre soți. Căsătoria se poate desface, în cazuri excepționale, prin divorț”.
Instanța judecătorească poate desface căsătoria prin divorț atunci când datorită unor motive, temeinice, raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.
În concluzie, pentru desfacerea căsătoriei prin divorț este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiții:
existența unor motive temeinice pe care instanța de judecată este chemată să le aprecieze cu atenție;
vătămarea gravă a relațiilor de căsătorie, drept consecință a motivelor temeinice;
imposibilitatea continuării căsătoirei.
SECȚIUNEA 2. SCURT ISTORIC.
În vechiul drept roman, căsătoria se putea desface fie în mod forțat, fie voluntar. În mod forțat, căsătoria se putea desface fie prin moarte, fie prin pierderea libertății sau cetățeniei unuia din soți. În acest din urmă caz, soțul care și-a pierdut libertatea sau cetățenia, devenind sclav sau, respectiv, peregrin, nu putea să-și păstreze calitatea de soț, deoarece între un cetățean roman și un sclav sau un peregrin nu putea exista o căsătorie valabilă (iustae nuptiae).
Tot forțat se mai putea desface căsătoria dacă ulterior încheierii acesteia a apărut o piedică la căsătorie (impedimentum superveniens), cum ar fi cazul în care socrul adoptă pe ginerele său (incestum superveniens), fără a fi emancipat în prealabil pe fiica sa, sau când soțul unei dezrobite devine senator.
Cu privire la desfacerea căsătoriei în mod voluntar trebuie să facem o distincție între casătoria cum manu și sine manu. Căsătoria cum manu, dacă se încheiase prin confarreatio, se desfăcea printr-o solemnitate inversă, numită diffareatio, și dacă se încheiase prin coemptio sau usus se desfăcea printr-o remancipatio, adică femeia era mancipată (trecută în puterea) unei terțe persoane, care apoi, o elibera. Căsătoria sine manu se putea desface mai ușor; încheiată prin întrunirea celor două elemente, affectio maritalis și honor matrimonii, ea se desfăcea ce îndată ce unul dintre cele două elemente înceta să mai existe, fără să fie necesară nici o formalitate.
În epoca în care puterea capului de familie era încă nelimitată, acesta putea desface căsătoria celor aflați sub puterea sa fără să le ceară consimțământul, dar, în măsura în care această putere a fost limitată în exercițiul ei, voința soților a prevalat asupra celei a șefului de familie (pater familias).
Divorțul este desfacerea voluntară a căsătoriei sine manu: soții, după cea au parcurs împreună o parte a existenței lor, se despart (divertuntur), urmând căi diferite.
Desfacerea căsătoriei se realiza printr-o simplă separare materială a soților făcută cu această intenție. Părțile puteau proceda la anumite acte care să le concretizeze intenția de-a desface căsătoria, dar astfel de acte aveau o valoare numai probatorie. De pildă, unul dintre soți putea notifica celuilalt voința de-a desface căsătoria (repudium), soțul putea pronunța în fața martorilor anumite cuvinte din care să rezulte voința sa de-a pune capăt vieții conjugale,se rupea actul dotal, etc.
Unii cercetători opinează că, în epoca lui August, legea Iulia de adulteriis ar fi cerut pentru valabilitatea divorțului îndeplinirea anumitor forme: o declarație verbală sau întocmirea unui înscris înainte a șapte martori, având calitatea de cetățeni romani etc.
Această opinie nu se poate susține, deoarece pe de-o parte, multe dintre textele pe care se întemeiază sustinătorii ei sunt interpolate, și pe de altă parte, aceste formalități au numai o valoare probatorie, cerute ad sollemnitatem. În sfârșit, practica ulterioară a dreptului roman n-a cerut niciodată, pentru validalitatea divorțului, astfel de declarații sau înscrisuri.ă a procesului de producție, familia romană nu se putea desface cu ușurință. Aproape în întreaga epocă republicană (până în anul 200 î.e.n.), divorțul a fost privit nefavorabil de morala vremii și mult îngreunat de ordinea juridică, care pedepsea cu nota censoria pe cei care divorțau fără temei.
După războaiele punice și mai ales în Imperiu, odată cu accentuarea exploatării sclavagiste, cu afluența de bogății aduse la Roma din jefuirea provinciilor, cu creșterea luxului și-a influențelor helenistice etc., contradicțiile sociale și decăderea morală se reflectă și-n relațiile familiale.
În păturile de sus, mai ales, aceste relații primesc un caracter ”monden”, cu totul opus virtuților romane din epoca veche. Divorțurile devin tot mai obișnuitereflectând – prin ușurința cu care erau îngăduite și prin frecvența lor – lipsa de moralitate și contradicțiile sociale ale epocii.
Deseori împărații intervin încercând, în interesul statului sclavagist, ros de aceste contradicții interne, să îngreuieze despărțirile fără de temei. Rezultatele au fost neînsemnate, deoarece prin legi juridice nu se poate remedia o realitate socială condamnată de istorie și, de aceea, împăratul Iustinian, nu face altceva decât, consacrând situația de fapt, să stabilească următoarele categorii de divorțuri:
a) Divorțul prin consimțământul mutual (communi consensu) este admisă fără nici o limită.
b) De asemenea este îngăduit divorțul motivat de un fapt neimputabil celuilalt soț (scăderea în prizonierat, impotența unui din soți).
c) Divorțul determinat de vina unuia dintre soți ( de pildă, în caz de adulter) este la fel îngăduit, dar soțul vinovat este pedepsit.
d) Orice altă formă de divorț este declarată ilicită ( sine iusta causa) și pedepsită, dar, cu toate penalitățile impuse soțului care se desparte fără motiv, căsătoria rămâne totuși desfăcută.
CAPITOLUL 2. DIVORȚUL ÎN DREPTUL INTERNAȚIONAL
PRIVAT ROMÂN
SECȚIUNEA 1. Legea aplicabilă divorțului
Se pot deosebi mai multe aspecte:
1.1. Determinarea legii divorțului.
Potrivit art. 22 din Legea 105/1992, divorțul este cârmuit de legea aplicabilă efectelor căsătoriei arătată de art. 20 din aceeași lege si anume:
în principal – Legea națională comună soților
în subsidiar – Legea domiciliului comun al soților dacă au cetățenii diferite ;
-Legea statului pe teritoriul căruia soții au ori au avut reședința comună sau cu care întrețin în comun cele mai strânse legături, în cazul în care soții nu au cetățenie comună sau nu au domiciliul comun.
În legislația germană anterioară noului sistem confictual din 1986, art. 17 din Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen (EGBG) mai précis legea introductivă a codului civil german prevedea că: “Divorțul este cârmuit de legea statului al cărui resortisant este bărbatul la data introducerii acțiunii”. În prezent, legea în art. 17 din internationals privatrecht ( IPR) adică legea germană de drept internațional privat adoptă soluția potrivit căreia divorțul este cârmuit de legea care determină efectele generale ale căsătoriei.
În legislația franceză, normele conflictuale aplicabile divorțului și separației de corp sunt prevăzute de art. 310 C. civ. după cum urmează: “Divorțul și separația de corp sunt guvernate de legea franceză: când cei doi soți sunt de naționalitate franceză; când soții au și unul și celălalt domiciliu pe teritoriu francez; când nici o lege străină nu se recunoaște competentă, în timp ce instanțele franceze sunt competente pentru a soluționa divorțul sau separația de corp”.
În Italia, țara de referință vreme îndelungată pentru indisolubilitatea căsătoriei, divorțul a fost admis prin Legea asupra divorțul nr. 898 din 1970, însă numai pentru cause anume prezăzute de lege.
Rezultă că divorțul soților cetățeni români, aflați în străinătate, este supus legii române. În cazul în care cetățeanul român este căsătorit cu un cetățean străin, fie că sunt în țară, fie că sunt în străinătate, divorțul este supus legii domiciliului comun. În alte situații se aplică pentru divorț legea reședinței comune în prezent, ori avută, sau legea statului cu care întrețin în comun cele mai strânse legături. Divorțul soților apatrizi, ori a soților din care unul este cetățean român și altul apatrid, este supus legii corespunzătoare.
S-a decis că hotărârea de divorț privind starea civilă a unui cetățean român poate fi executată în țara noastră, daca alături de celelalte condiții, s-a aplicat legea română privind statutul civil și capacitatea persoanelor. Față de dispozițiile art. 168, alin. ultim, din Legea 105/1992, soluția nu mai este valabilă în toate cazurile, deoarece divorțul care interesează cetățeanul român nu mai este supus în toate cazurile legii române, ci legii competente după discuțiile făcute la art. 20, la care trimite art.22, ambele din Legea nr. 105/1992.
Legea națională comună sau legea domiciliului comun se aplică divorțului, chiar dacă după introducerea acțiunii de divorț soții nu mai au, după caz, cetățenie comună sau domiciliu comun, soluție care rezultă din art.20, alin.2 din Legea 105/1992, aplicabil prin asemănare. Este distinctă problema dacă fapta care justifică divorțul s-a săvârșit sub imperiul legii aplicabile divorțului la data introducerii acțiunii de divorț sau sub imperiul legii cetățeniei comune, ori legii domiciliului comun, anterioară acțiunii de divorț.
În general, se consideră că ordinea publică în dreptul internațional privat nu se invocă pentru a permite soților să divorțeze. Totuși art.22, alin.2 din legea nr.105/1992, prevede că dacă legea străină competentă pentru divorț, nu permite divorțul, ori îl permite în condiții deosebite restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul din soți este la data cererii de divorț, cetățean român. Textul presupune că divorțul se judecă de instanțele judecatorești române. În același sens dispune și Legea de drept internațional privat elvețiană în art. 61 alin. 3, cu cerințele ca unul dintre ei să fi locuit timp de doi ani în Elveția, în dreptul german există o prevedere similară, cu adăugirea ca unul dintre soți să aibă cetățenie germană sau să o fi avut în momentul încheierii căsătoriei.
1.2. Domeniul legii divorțului.
Această lege reglementează următoarele aspecte:
Dreptul de a cere desfacerea căsătoriei prin divorț, de exemplu, după legea noastră (art. 38 din Codul familiei ), oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei. Același articol în redactarea dată de Legea nr. 59/1993, admite divorțul pronunțat de instanța pe baza acordului soților cu condițiile ca până la data cererii de divorț să fi trecut cel puțin un an de la încheierea căsătoriei și nu există copii minori rezultați din căsătorie ; De exemplu fraudând legea italiană soții Bertola, cetățeni italieni, care au introdus acțiunea de divorț în fața instanțelor române. Acțiunea a fost respinsă, deoarece legea italiană nu permitea divorțul. În această situație situație, soții respectivi au îndeplinit condițiile care, potrivit legii italiene duceau la pierderea cetățeniei italiene, devenind apatrizi. După aceea, au introdus din nou acțiunea de divorț pentru alte cauze decât prima dată, acțiunea care a fost admisă, prin aplicarea legii române, care se aplică apatrizilor.
Motivele de divorț. Aceasta însemnează că faptele invocate pentru divorț să constituie motive de divorț, dupa legea aplicabilă divorțului. Astfel într-o speță în care Tribunalul Județean Sibiu a cordat exequaturul unei hotărâri de divorț pronunțată în Germania, motivarea cererii de divorțe era următoarea: un soț poate cere desfacerea căsătoriei dacă a fost îndemnat la căsătorie printr-o perfidă induce în eroare asupra unei situații care l-ar fi abținut de la încheierea căsătoriei în caz că ar fi avut cunoștiință de această situație ( paragraf 33 alin. 1 din Legea de căsnicie germană ). Pârâta a confirmat că s-a căsătorit cu reclamantul numai pentru a primi drept de ședere în Germania și că a avut legături cu un alt bărbat înaintea căsătoriei, în timpul ei și după despărțire. De asemenea, divorțul prin consimțământul soților, trebuie să fie admis de legea divorțului. În dreptul german « Aufhebung » desemnează cauze de desfacere a căsătoriei care au existat înainte de încheierea acesteia, ocupând un loc între cauzele de divorț, care sunt ulterioare încheierii căsătoriei și cauzele de nulitate, care sunt anterioare sau concomitente încheierii căsătoriei. Legea noastră (codul familiei, art.38 în redactarea dată prin Legea 59/1993) admite divorțul pronunțat de instanța de judecată numai pe baza acordului soților, dacă până la data cererii de divorț a trecut cel puțin un an de la încheierea căsătoriei și nu există copii minori rezultați din căsătorie.
Efectele divorțului. Acestea pot fi cu privire la relațiile dintre soți, sau dintre aceștia și copii. Pe de altă parte, fiecare din aceste relații pot fi personale și patrimoniale. Legea divorțului arată, de exemplu, dacă foștii soți se pot recăsători, ori nu, arată numele pe care-l dobândește prin divorț soțul, care și-a schimbat numele prin încheierea căsătoriei, arată cum se determină partea fiecăruia dintre soți, în bunurile comune, deși în acest din urmă caz, este posibilă aplicarea și-a legii situației bunului și-a legii forului (lex rei sitae și lex fori). De asemenea, legea divorțului reglementează încredințarea copilului minor în cazul divorțului părinților, obligația de întreținere față de copii minori ai părinților, precum și alte aspecte. Putem spune că fiecare soț se poate recăsători, dar nu fraudând legea, ca de exemplu, în speța Bauffremont, prințesa de Bauffremont, cetățean francez, dorea să obțină divorțul pentru a se recăsători cu prințul Bibescu. Întrucât legea franceză prohibea la acea epocă divorțul, ea și-a schimbat cetățenia, devenind cetățean al Ducatului de Saxe-Attembourg, a divorțat și apoi s-a recăsătorit la Berlin cu prințul Bibescu. Instanțele franceze au considerat că schimbarea cetățeniei s-a făcut în frauda legii franceze și, în consecință, au constatat nulitatea divorțului și a căsătoriei ulterioare, prințesa rămânând cetățean francez.
Unele aspecte privind divorțul sunt reglementate de legea forului. Astfel, determinarea competenței jurisdicționale în materia divorțului și procedura de judecată sunt supuse legii forului. In acest sens, dacă legea divorțului stăină ar cunoaște divorțul în fața organului confesional, soții nu ar putea obține divorțul în țara noastră decât prin instanța de judecată română cu procedura prevăzută de legea noastră. Potrivit principiilor admise, competența materială și cea teritorială a instanțelor române în procesele de divorț privind pe străini, se determină după dispozițiile legii române.
1.3. Invocarea ordinii publice în dreptul internațional privat.
Această ordine se poate invoca împotriva legii divorțului, sau a unora din dispozițiile acestora. Astfel, de exemplu, în țara noastră divorțul nu s-ar putea pronunța pentru repudierea unilaterală a unuia din soți de către celălalt, sau nu se va ține seama de dispozițiile legii străine privind încredințarea copilului minor, dacă încredințarea nu este în interesul minorului. În cazul înlăturării legii străine se aplică legea română (art.8, alin. ultim din Legea nr. 105/1992). De exemplu, între soții F.D., de cetățenie franceză, domiciliați în Guatemala, s-a pronunțat divorțul de o instanță din această țară, la cererea soțului, din vina exclusivă a soției, pe baza mărturisirii ei. Reîntoarsă în Franța, soția a cerut exequatur-ul hotărârii de divorț. După aceea, tot soția a atacat hotărârea judecătorească prin care s-a acordat exequatur-ul, în fața instanței superioare pe motivul că este contrară ordinii publice, fiind vorba în realitate de divorț prin consimțământul mutual al soților. În țara forului, procedura divorțului prin care consimțământul mutual este cunoscută, fiind distinctă de aceea când se folosește mărturisirea. Așadar putem deosebi în speța de față ordinea publică în dreptul internațional privat în materia recunoașterii drepturilor dobândite în străinătate(exequatur-ul hotărârii străine) și aceea în materia nașterii drepturilor subiective (starea de divorț).
Aplicarea legii forului. Unele aspecte privind divorțul sunt reglementate de legea forului. Astfel, determinarea competenței jurisdicționale în materia divorțului și procedura de judecată sunt supuse legii forului. În acest sens, dacă legea divorțului ar cunoaște divorțul în fața organului confesional, soții nu ar putea obține divorțul în țara noastră, decât prin instanța de judecată română și cu procedura prevăzută de legea noastră. Desigur, trebuie avută în vedere distincția între competența în dreptul internațional privat și aceea în dreptul intern. Potrivit principiilor admise, competența materială și cea teritorială a instanțelor române în procesele de divorț privind pe străini se determină după dispozițiile legii române.
De asemenea, măsurile provizorii și cele urgente sunt supuse legii forului, fie pe motivul că aparțin procedurii, ori că normele care le reglementează sunt de aplicație imediată, fie pe motivul că le considerăm că au caracter de ocrotire a intereselor unuia dintre soți, ori a copiilor.
SECȚIUNEA 2. Legea aplicabilă separației de corp
În situația în care soții trăiesc despărțiți este numită în terminologia juridică separația de corp( în trecut se numea separație de fapt ).
Deosebirea dintre divorț și separația de corp constă în aceea că divorțul pune capăt căsătoriei, pe când separația menține căsătoria, cu toate drepturile și îndatoririle dintre soți, numai că ei nu-și mai îndeplinesc obligația reciprocă de coabitare. Între separația de corp și divorț se poate stabili o legătură numai atunci când separația constituie un motiv de divorț ; și ea constituie un asemenea motiv când instanța constată că despărțirea a devenit ireversibilă, iar continuarea căsătoriei imposibilă. De exemplu C. se căsătorește la Paris cu B.C., de cetățenie franceză, la 29 septembrie 1934. Soția B.C. a cerut și obținut la 10 noiembrie 1950 o separație de corp a soților. La 7 decembrie 1955, C. care și-a menținut cetățenia italiană, a chemat în judecată pe soția sa B.C. pentru a se transforma hotărârea de separație de corp în hotărâre de divorț. Domiciliul comun al soților a fost în Franța.
Potrivit art. 23 din Legea nr.105/1992, condițiile separației de corp sunt supuse legii care reglementează efectele căsătoriei (respectiv și privind divorțul). Considerăm că aceeași lege arată dacă soții pot cere separația de corp, deși din redactarea textului menționat s-ar putea înțelege că se aplică o altă lege, textul precizând că în cazul în care soții sunt în dreptul să ceară separația de corp, condițiile acesteia sunt reglementate de art. 20 din Legea nr.105/1992. De asemenea, efectele separației de corp, sunt supuse aceleiași legi. Aspectele de drept procesual privind separația de corp sunt supuse legii forului. Legea română nu cunoaște separația de corp ca instituție juridică. Astfel separația de corp a fost introdusă în unele legislații catolice ca substituit al divorțului, iar altele ființează în paralel cu acesta ; C. civ. italian, până în 1975, cunoștea separația de corp, nu și divorțul. Subliniem că legea elvețiană supune separația de corp acelorași reguli ca și divorțul (art. 59- 65 legea de drept international privat elvețiană), iar dreptul francez, cu unele excepții pe care le vom reda mai jos, subordonează efectele separației de corp acelorași norme ca si divorțul. Aceste excepții sunt cuprinse în art. 296-309 C.civ. francez dintre care le vom menționa pe cele mai importante : art. 299 – « Separația de corp nu desface căsătoria dar pune capăt obligației de coabitare » ; art. 301 – « În caz de deces al soțului, celălalt își conservă drepturile pe care legea le acordă soțului supraviețuitor, …soții pot include în convenția lor o renunțare la drepturile succesorale » ; art. 302 – « Separația de corp antrenează întotdeuna separația bunurilor » ; art. 303 – « Separația de corp lasă să subziste obligația de ajutor ; hotărârea care o pronunță sau o hotărâre posterioară fixează o pensie alimentară care se acordă soțului la nevoie… » ; art. 306 – « La cererea unuia dinhtre soți, hotărârea de separație de corp este convertită de plin drept în hotărârea de divorț, atunci când separația de corp a trei ani »
CAPITOLUL 3. DIVORȚUL ÎN DREPTUL FAMILIEI ROMÂN
SECȚIUNEA 1.Considerații generale privind noțiunea și reglementarea divorțului
Definirea divorțului
În conformitate cu dispozițiile Codului familiei desfacerea căsătoriei are loc prin divorț, pe baza unei hotărâri judecătorești. Articolul 39 al aceluiași cod prevede că din ziua când hotărârea prin care s-a pronunțat divorțul a rămas irevocabilă, căsătoria este desfăcută.
Deci, după cum spune Codul familiei, prin divorț se înțelege desfacerea căsătoriei în timpul vieții soților prin hotărâre judecătorească pronunțată,fie pentru motive temeinice care fac imposibilă continuarea căsătoriei,fie pe baza acordului de voință al soților.
Există trei concepții sau sisteme privind divorțul, respectiv sistemul divorțului remediu, sistemul divorțului sancțiune și concepția mixtă a divorțului remediu-sancțiune.
Sistemul divorțului remediu intervine în cazul imposibilității continuării căsătoriei, indiferent dacă situația este imputabilă unuia dintre soți sau nu. De exemplu, dacă unul dintre soți este bolnav și s-a creat o situație care nu mai poate continua, divorțul urmează a se pronunța.
În contextul celei de-a doua concepții, respectiv a divorțului sancțiune,acesta este considerat drept sancțiune pentru culpa unuia dintre soți și în consecință se pronunță împotriva soțului culpabil la cererea celuilalt. Dacă însă soții sunt culpabili, divorțul va fi pronunțat din vina amândurora.
Concepția mixtă a divorțului remediu-sancțiune unește elementele din primele două concepții. Se are în vedere pe de o parte culpa unuia sau ambilor soți care implică o sancțiune iar pe de alta divorțul este un remediu al unei situații ce nu mai poate continua.
Divorțul-mijloc de desfacere a căsătoriei
Până la Legea nr. 59/1993, reglementarea divorțului era în sensul că desfacerea căsătoriei are un carecter excepțional. Într-adevăr, art.37 alin. 2 dispunea că se poate desface căsătoria „în cazuri excepționale” prin divorț. Noua reglementare nu mai face precizarea menționată. Articolul 38 al Codului familiei este deosebit ca redactare față de cel anterior din care s-ar putea deduce că desfacerea căsătoriei nu mai intervine în cazuri excepționale și anume:
a) Redactarea anterioară era în formă negativă, în sensul că instanța nu poate desface căsătoria prin divorț decât atunci când…, determinându-se aceste condiții, pe când redactarea actuală este în formă afirmativă, textul arătând că instanța de judecată poate desface căsătoria prin divorț atunci când…,determinându-se apoi condițiile;
b) Condițiile în care se poate desface căsătoria prin divorț sunt stabilite într-un mod care pare să nu se mai aibă în vedere caracterul excepțional al divorțului. Textul în redactarea anterioară spunea că divorțul nu se putea pronunța decât atunci când „datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt atât de grav și iremediabil vătămate încât continuarea căsătoriei este vădit imposibilă pentru cel care cere desfacerea”, pe când redactarea actuală este în sensul că desfacerea căsătoriei se poate dispune atunci când „datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”. Rezultă că deosebirea există în ce privește intensitatea vătămării(„atât de grav” și „grav vătămate”) și nu se mai cere condiția ca vătămarea raporturilor dintre soți să fie iremediabilă. În sfârșit,se poate observa că redactarea anterioară era în sensul imposibilității continuării căsătoriei „pentru cel care cere desfacerea ei”, pe când redactarea actuală nu mai face această preciuare, divorțul putându-se pronunța în cazul în care „continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”.
c) Divorțul se poate pronunța și numai pe baza acordului ambilor soți dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de text, ceea ce redactarea anterioară nu permitea, considerându-de că divorțul prin consimțământul mutual al soților nu este posibil.
Desigur, s-ar putea aprecia că dacă legea admite divorțul prin consimțământul lor, înseamnă că în realitate există temeiuri suficiente care au determinat pe soți să divorțeze și să recunoaște această temeinicie. S-ar putea chiar considera că se aplică art. 26 alin.1 din Constituție potrivit căruia autoritățile publice respectă și ocrotesc viața intimă, familială și privată,care ar putea însemna dezvăluirea unor aspecte ale vieții intime și familiale a acestora;
d) Articolul 38 alin. 2 în redactarea anterioată prevedea că temeinicia motivelor de divorț și imposibilitatea continuării căsătoriei se apreciează ținându-se seama de durata căsătoriei și interesele copiilor minori, ceea ce nu poate să însemne că prezența copiilor într-un proces de divorț constituie un obstacol în pronunțarea divorțului, dar, uneori, respingerea divorțului s-a întemeiat pe interesele copiilor minori, pe când redactarea actuală este în sensul că se ține seama de interesele copiilor minori, nu și de durata căsătoriei, ci numai pentru soluționarea cererilor accesorii divorțului, referitoare la încredințarea copiilor minori, obligația de întreținere și folosința locuinței;
e) Redactarea actuală permite ca oricare din soți să poată cere divorțul atunci când starea de sănătații sale face imposibilă continuarea căsătoriei. Sub imperiul legii sub redactarea anterioară s-a decis că alienația mintală cronică și debilitatea mintală cronică au putut fi invocate ca motive temeinice de divorț numai de soțul lezat de consecințele maladiei ce afectează viața conjugală, nu de către cel bolnav. De asemenea s-a considerat că existența unei boli grave incurabile de care suferă unul dintre soți și necunoscută de celălalt soț decât ulterior încheierii căsătoriei constituie motiv de divorț pentru soțul reclamant care nu mai poate coabita cu soțul pârât bolnav, datorită manifestărilor ulterioare ale bolii din ce în ce mai dese și care determină imposibilitatea continuării căsătoriei pentru soțul reclamant. Dacă boala nu a fost ascunsă celuilalt, dar este curabilă, nu poate constitui motiv de divorț. Soluția care s-ar putea deduce și pentru situația în care boala este incurabilă, dar nu a fost celuilalt soț la încheierea căsătoriei. Din noua reglementare, oricare din soți poate cere divorțul dacă starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei,deci boala se invocă drept motiv de divorț de către soțul bolnav. Desigur, și celălalt soț poate cere divorțul dacă nu se poate continua căsătoria.
Rezultă că divorțul nu mai are un caracter excepțional, fiind un mijloc de desfacere a căsătoriei și anume singurul. În principiu, căsătoria se încheie pe viață. Modul firesc de încetare a acesteia este decesul unuia din soți. Dar, căsătoria se poate desface prin divorț dacă există motive temeinice care au vătămat grav raporturile dintre soți și căsătoria nu mai poate continua. În acest fel, reglementarea divorțului are la bază mai mult ideea divorțului remediu, decât aceea a divorțului sancțiune, deși această din urmă idee nu a fost părăsită în întregime, deoarece divorțul se pronunță, exceptând cazurile prevăzute de art. 38 alin. 2 din Codul familiei, din vina unuia sau a ambilor soți (art.617 alin.3 din Codul de procedură civilă).
1.3. Divorțul prin acordul soților
Divorțul se poate pronunța pe baza acestui acord dacă sunt îndeplinite următoarele condiții (art. 38 C. fam.):
a) până la data cererii dedivorț a trecut cel puțin un an de la încheierea căsătoriei. Rezultă că soții pot să încheie acordul lor și înainte de a trece cel puțin un an de la încheierea căsătoriei, pe care îl pot folosi după trecerea acestui termen. Ar fi fost mai bine dacă soții puteau realiza acordul lor dacă a trecut cel puțin un an de la încheierea căsătoriei, până la data acordului, ci nu până la data cererii de divorț, așa cum prevede textul. Cu toate acestea, interpretăm textul în sensul că acordul soților se poate realiza după trecerea unui an de la încheierea căsătoriei.
Se pune problema cum se calculează acest termen, deoarece el nu este nici de prescripție, nici de decădere? Socotim că termenul se calculează, prin asemănare, în felul următor: termenul se calculează pe zile întregi. Ziua de încheiere a căsătoriei nu intră în calcul, dar ziua de împlinire intră în calcul, însă termenul se socotește împlinit după trecerea acestei zile. Astfel, dacă s-a încheiat căsătoria la 1mai 1993, termenul de 1an este împlinit la 1mai 1994, convenția soților putându-se folosi numai dacă cererea de divorț a fost introdusă cel mai devreme pe 2 mai 1994. La calculul termenului nu se poate ține seama de ziua complimentară a anilor bisecți. Zilele de sărbători legale intră în calculul termenului.
Rezultă că nu se aplică nici regulile de calculare a termenelor procedurale, de altfel nefiind în prezența unui asemenea termen. Sancțiunea nerespectării termenului de un an, care înseamnă nerespectarea uneia din condițiile prevăzute pentru divorțul prin acordul soților, constă în respingerea acțiunii de divorț prin acordul soților.
b) Să nu existe copii minori rezultați din căsătorie. Este vorba de copii proveniți din acea căsătorie, iar nu dintr-o alta, de exemplu, unul din soți are un copil dintr-o căsătorie anterioară. Dacă soții ar avea un copil adoptat cu efecte depline (de ambii soți) ar rezulta că nu este îndeplinită condiția,deși copilul adoptat este asimilat cu copilul firesc, afară de unele aspecte, și aceasta chiar pentru adopția cu efecte restrânse. Copiii minori rezultați din căsătorie să existe la data introducerii cererii de divorț,de exemplu, copilul minor să nu fi încetat din viață înainte de această dată sau să fi devenit major. Rezultă că textul cere să nu existe copiiiminori la data introducerii acțiunii de divorț. Se pune întrebarea: dacă există o fiică a soților care s-a căsătorit înainte de majorat, dobândind capacitatea deplină de exercițiu, până la data la care ar urma să se introducă acțiunea de divorț,este posibilă introducerea acesteia? După redactarea textului ar însemna un răspuns negativ, deoarece capacitatea deplină de exercițiu nu este același lucru cu majoratul, deși în majoritatea cazurilor se suprapun.
Articolul 613 din Codul de procedură civilă mai prevede unele cerințe legale care trebuie respectate. Astfel, cererea de divorț întemeiată pe acordul părților va fi semnată de ambii soți. Dacă soții au convenit și asupra modalităților de soluționare a cererilor accesorii divorțului,aceasta se va cuprinde în acțiunea de divorț. Formulare textului pare să ducă la ideea că soții au convenit asupra soluției cererilor accesorii divorțului, nu numai asupra modalităților în care ar urma să se soluționeze acestea.
La primirea cererii de divorț, președintele instanței verifică existența consimțământului soților, desigur și semnăturile acestora, după care fixează un termen de două luni în ședință publică. Nu rezultă că ambii soți trebuie să se prezinte în fața președintelui instanței, fiind suficientă prezența unuia din ei. La termenul de judecată, instanța va verifica dacă soții stăruie în desfacerea căsătoriei pebaza acordului lor și, în caz afirmativ, va trece la judecarea cererii, fără a administra probe cu privire la motivele de divorț, la care adăugăm noi, și nici cu privire la imposibilitatea continuării căsătoriei. Condiția legii este îndeplinită dacă la termenul în ședință publică soții stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor, chiar în cazul în care în termenul de două luni ei, sau unul dintre ei, ar fi revenit asupra acordului, suficient fiind ca la termenul fixat în ședință publică să se mențină acordul existent la data cererii de divorț. Prin urmare, asupra acordului soților se poate reveni unilateral, unul din soți nemaifiind pentru desfacerea căsătoriei în acest fel. Desigur ambii soți pot reveni asupra acordului lor potrivit principiului simetriei, acordul presupune mutuus consensus, iar revenirea presupune mutuus dissenssus. Pentru soluționarea cererilor accesorii divorțului, precum numele pe care îl vor purta foștii soți, pensia de întreținere și atribuirea locuinței, desigur între soți, instanța va putea dispune, când consideră necesar, administrarea probelor prevăzute de lege, ceea ce presupune că în această privință nu s-a realizat acordul soților. Trebuie însă respectate interesele terților, de exemplu, ale copiilor majori cu privire la locuință, care nu ar putea fi nesocotite prin divorțul soților pe baza acordului de voință.
Potrivit art. 617 alin. 3 din Codul de procedură civilă, în cazurile prevăzute de art. 38 alin. 2 din Codul familiei, adică divorțul pe baza acordului soților sau la cererea unuia din soți când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei, instanța va dispune desfacerea căsătoriei, fără a pronunța divorțul din vina unuia sau a ambilor soți. De asemenea, și în cazurile arătate, este posibil, dacă ambele părți solicită, hotărârea prin care se se pronunță divorțul să nu fie motivată. Legea permite părților să dispună asupra unor aspecte ce interesează viața lor intimă și familială (art. 26 alin. 1 din Constituție).
Hotărârea care se pronunță pe baza acordului soților este definitivă și irevocabilă în ce privește soluția divorțului (art. 721 alin. 4 din Codul de procedură civilă).
1.4. Concepția dreptului nostru privind divorțul
Așa după cum pentru încheierea căsătoriei este necesar consimțământul liber al soților, tot astfel voința acestora trebuie să fie luată în considerare atunci când ea se manifestă în sensul desfacerii căsătoriei. Oricare dintre soți trebuie să aibă dreptul să ceară desfacerea căsătoriei a cărei continuare, datorită unor motive temeinice care au vătămat grav și iremediabil raporturile dintre soți, a devenit cu neputință pentru el. A nu admite acest drept soților înseamnă a reveni la sistemul indisolubilității căsătoriei.
Când se pune problema desfacerii căsătoriei trebuie însă săse aibă în vedere și caracterul social al căsătoriei. Căsătoria, baza a familiei, nu constituie numai o problemă de ordin personal, nu interesează numai pe cei doi soți, ci și societatea. În toate relațiile de familie trăiește un interes social. În decizia de îndrumare a Tribunalului Suprem nr.10 din 13 noiembrie 1969, pct. 6, se arată că procesele de divorț interesează îndeaproape întreaga societate, iar la pct. 8 se subliniază importanța acestora pentru educarea cetățenilor într-o morală sănătoasă și pentru creșterea viitoarelor generații. Caracterul social al căsătoriei face ca voința soților să nu poată constitui prin ea însăși un temei suficient pentru desfacerea ei. Prin urmare, soarta căsătoriei nu poate fi lăsată numai la aprecierea soților. De aceea, manifestarea de voință a soților sau numai a unuia dintre soți poate fi luată în considerație pentru pronunțarea divorțului numai atunci când se bazează pe faptul imposibilității continuării căsătoriei, datorită unor motive temeinice. Această imposibilitate se constată de către autoritatea de stat competentă. Statul este direct interesat în apărarea căsătoriei și a familiei și de aceea a reglementat modul în care, poate fi admis divorțul. Dar, apărarea căsătoriei nu înseamnă menținerea ei cu orice preț. Această idee se găsește și în cazul admiterii divorțului prin consimțământul soților, căci, dacă legea admite asemenea divorț, înseamnă că în realitate există temeiuri suficiente care au determinat pe soți să divorțeze, legea recunoscând această temeinicie. În consecință, divorțul prin consimțământul soților este tot un mijloc pentru desfacerea căsătoriei. Deci, legea noastră cunoaște atât admisibilitatea, în cazuri justificate, a divorțului, cât și principiu stabilității căsătoriei și familiei.
SECȚIUNEA 2. Motivele de divorț. Înlăturarea termenelor de
conciliere și de gândire
2.1. Reglementarea motivelor de divorț
Redactarea nouă menține sistemul de a nu se enumera motivele de divorț și a se putea desface căsătoria atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți s-au vătămat grav și nu mai este posibilă continuare căsătoriei.
Temeinicia motivelor de divorț se apreciează de la caz la caz, de către instanța de judecată. Acordul părților pentru desfacerea căsătoriei și cererea de divorț a unui soț pe temeiuri de sănătate sunt considerate de lege motive temeinice.
În redactarea anterioară a art. 613 și 6131 bis din Codul de procedură civilă, erau prevăzute trei situații cu consecințe și din punct de vedere procedural,în ceea ce privește motivele de divorț:
a) nu se acordă nici un termen de conciliere, nici termen de gândire. Primind cererea de divorț, președintele instanței fixa direct termenul de judecată, în cazurile în care divorțul era cerut pentru motivul că soțul pârât:
– suferă de alienație mintală cronică sau de debilitate mintală cronică;
– era declarat dispărut prin hotărâre judecătorească;
– și-a părăsit soțul, stabilindu-se în străinătate;
b) Se acordă un termen de conciliere în camera de consiliu, dar nu se acordă termenul de gândire. Primind cererea de divorț, președintele instanței da reclamantului sfaturi de împăcare, fixa termen de conciliere a soților, iar dacă nu realiza aceasta, fixa direct termenul de judecată, fără acordarea termenului de gândire, în cazurile în care divorțul era cerut pentru că:
-soțul pârât a fost condamnat pentru tentativă sau complicitate la tentativa de omor împotriva soțului reclamant, instigare la omor împotriva acestuia, vătămare corporală gravă a soțului reclamant, nedenunțarea acestor fapte ori favorizarea acelora care le-au săvârșit sau a fost condamnat pentru săvârșirea unei infracțiuni privitoare la viața sexuală;
– soțul pârât a fost a fost condamnat pentru una sau mai multe infracțiuni săvârșite cu intenție, altele decât cele arătate mai înainte, să execute pedeapsa închisorii de cel puțin 3 ani, dacă cererea de divorț s-a introdus în timpul executării pedepsei;
– dacă din căsătorie nu au rezultat copii.
Până la Decretul nr. 457 din 24 decembrie 1977 nu se acorda termen de gândire și în cazul în care soții trăiau despărțiți în fapt de cel puțin 5 ani și dovada acestui fapt se făcea prin înscrisuri cu caracter oficial;
c) Se acordă atât termen de conciliere în camera de consiliu (termen de înfățișare) cât și termenul de gândire de la 3 luni la 6 luni. Primind cererea de divorț, președintele instanței da reclamantului sfaturi de împăcare, fixa un termen de conciliere în camera de de consiliu, iar dacă aceasta nu se realiza, stabilea un termen de gândire de la 3 la 6 luni. După expirarea acestui termen urma procedura stabilită de lege. Se proceda în acest fel când din căsătorie au rezultat copii care erau minori.
Potrivit redactării noi, aceste trei situații au fost înlăturate, reglementându-se o procedură unică și anume, primind cererea de divorț, președintele instanței va da reclamantului sfaturi de împăcare, și, în cazul în care acesta stăruie în cererea sa, va fixa termen pentru judecarea cauzei (art. 613 C. pr. Civ.).
O situație deosebită este aceea când se cere desfacerea căsătoriei potrivit art. 38 alin. 2 din Codul familiei, adică pe baza acordului soților. În acest caz, președimtele instanței verifică la primirea cererii de divorț existența consimțământului soților, după care va fixa untermen de două luni în ședință publică. La acest termen se va verifica dacă soții stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor și, în caz afirmativ, se va trece la judecarea cauzei fără a se mai administra probe cu privire la motivele de divorț; dacă este cazul se vor administra pentru soluționarea cererilor accesorii divorțului.
Rezultă că în prezent cererea de divorț pentru alienație mintală cronică ori debilitate mintală cronică este supusă procedurii de drept comun în materia divorțului, pe care am menționat-o înainte. Cererea de divorț o poate face, pe acest motiv, chiar soțul bolnav. De asemenea, se poate cere divorțul pentru orice altă boală care face imposibilă continuarea căsătoriei, cererea putându-se face de către cel bolnav (art. 38 C. fam.).
Textul are o formulare mai largă și anume „starea sănătății” care nu ar permite să se continuie căsătoria. Motivul de divorț este lăsat la aprecierea instanței de judecată în ce privește influența asupra soțului care a cerut desfacerea căsătoriei și dacă este ori nu imposibil de continuat căsătoria. Este, deci, un motiv temeinic din punct de vedere obiectiv, dar nu este un motiv de divorț peremptoriu, în accepțiunea proprie acestuia, adică faptul a cărui existență face ca divorțul să fie pronunțat în mod obligatoriu. Prin urmare, consecințele stării de sănătate, în care se încadrează și alienația mintală cronică ori debilitatea mintală cronică, asupra căsătoriei, sunt lăsate la aprecierea instanței de judecată, cu precizarea că cererea de divorț o poate face, pe acest motiv, chiar soțul bolnav. Declararea stării de dispărut prin hotărâre judecătorească este, de asemenea, un motiv de divorț lăsat la aprecierea instanței de judecată și dacă determină ori nu imposibilitatea continuării căsătoriei. Celelalte motive care justificau o procedură de divorț reglementată special sunt, în prezent, motive de divorț lăsate la aprecierea instanței de judecată.
Din cele arătate rezultă că, exceptând acordul soților pentru divorț, pentru a se putea pronunța divorțul trebuiesc îndeplinite următoarele condiții: a) existența unor motive temeinice; b) acestea să fi vătămat grav raporturile dintre soți; c) continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă. Acordul soților pentru divorț poate fi considerat tot un motiv temeinic. Fiind vorba de motive temeinice, înseamnă că divorțul se va pronunța numai în cazurile justificate, nu când este vorba de o neînțelegere trecătoare dintre soți ori când traiul mai departe în comun al soților mai este posibil. Prin urmare, temeinicia motivelor de divorț implică o anumită gravitate și durată a neînțelegerilor dintre soți. Motivele sunt temeinice dacă au vătămat grav raporturile dintre soți. Considerăm că instanța este îndreptățită și datoare să depună străduințele necesare pentru a cunoaște realitatea motivelor de divorț, fără a se limita la ceea ce se invocă în acțiunea, care uneori sunt doar aparente și nereale. În acest scop, instanța poate să dispună efectuarea probelor pe care le-ar socoti necesare pentru lămurirea situației. Desigur, în cazul acordului soților nu se vor mai administra probe cu privire la temeinicia motivelor de divorț.
Această reglementare este de natură să apere căsătoria, dar în limite rezonabile, cu înlăturarea exagerărilor de orice fel deoarece stabilitatea căsătoriei nu depinde numai de lege, ci și de alți factori extrajuridici.
În practica judiciară au fost considerate, de exemplu, motive temeinice de divorț:
– Refuzul nejustuficat al unuia dintre soți de a locui împreună cu celălalt sau părăsirea nejustificată a domiciliului conjugal, ceea ce înseamnă separația în fapt imputabilă soțului pârât;
– Infidelitatea unuia dintre soți sub forma adulterului;
– Atitudinea necorespunzătoare a unuia dintre soți, care se exprimă în acte de violență și alte asemenea manifestări, ori care are drept consecință neînțelegeri grave între soți, care fac imposibilă continuarea căsătoriei;
– Existența unor nepotriviri de ordin fiziologic, care afectează raporturile conjugale;
– Existența unei boli grave incurabile de care suferă unul dintre soți și necunoscută de celălalt soț decât ulterior încheierii căsătoriei, dacă se stabilește că manifestările ulterioare ale bolii sunt din ce în ce mai dese și de natură să justifice refuzul soțului reclamant de a mai coabita cu soțul pârât, continuarea căsătoriei devenind imposibilă. Dimpotrivă, boala curabilă și care nu a fost ascunsă de celuilalt soț nu poate constitui un motiv de divorț. De asemenea, faptul că unul dintre soți suferă de o boală gravă (epilepsie) nu este de natură să conducă, prin el însuși, la desfacerea căsătoriei dacă nu se face dovada că, din cauza manifestărilor determinate de boală, conviețuirea este imposibilă, deoarece îmbolnăvirea impune respectarea obligația de sprijin moral și reciproc;
– Rele purtări de ordin moral, concretizate în fapte evidente de destrămare a vieții de familie;
– Separația în fapt a soților nu poate legitima admiterea acțiunii de divorț, decât dacă ea se datorează culpei soțului pârât.
S-a decis că în cazul în care între soți nu au existat neînțelegeri, instanța are obligația de a stabili motivul real pentru care unul dintre soți a plecat cu serviciul într-o altă localitate decât cea în care se află domiciliul lor conjugal și in ce măsură, din acest motiv, căsătoria a devenit imposibilă pentru soțul reclamant.
Împrejurarea că soțul pârât nu a contribuit la întreținerea gospodăriei nu poate constitui, prin ea însăși, motiv temeinic de divorț, deoarece aceasta poate fi rezolvată pe alte căi legale decât aceea a desfacerii căsătoriei.
2.2. Interesele copiilor minori.
Prin copii minori trebuie să se înțeleagă cei ai soților respectivi din căsătorie, cei din afara căsătoriei și cei adoptați. Soluția se impune, deoarece, prin art. 38 alin. 2 C. fam.,se face o aplicare a principiului constituțional privind ocrotirea copilului, iar acest din urmă text acoperă cu ocrotirea sa pe toți copiii minori, fără nici o distincție. Se ține seama de interesele copiilor minori, nu și de durata căsătoriei, dar nu pentru temeinicia și imposobilitatea căsătoriei, ci numai pentru soluționarea cererilor accesorii divorțului, referitoare la încredințarea copiilor minori, obligația de încredințare și folosința locuinței.
2.3. Rolul reglementării legale privind motivele de divorț în stabilitatea
familiei
Fundamentul stabilității căsătoriei îl constituie esența morală a acesteia, adică afecțiunea și înclinația reciprocă a soților, completată cu sentimentul datoriei morale față de familie și societate și cu comunitatea spirituală dintre soți. Ca o consecință a unității dintre interesele personale și cele obștești, în căsătorie se realizează, în principiu, armonia dintre datoria morală a soților și înclinațiile lor reciproce. Pe de altă parte, fără o comunitate spirituală, fără o mare prietenie între soți, nici nu poate să existe cu adevărat o dragoste pe care să se o căsătorie trainică. Încă din momentul încheierii căsătoriei, soții își confruntă profunzimea sentimentelor lor reciproce de afecțiune, prețuire și prietenie cu sentimentul răspunderii față de îndatorirea pe care și-o asumă prin întemeierea unei familii, cu toate implicațiile pe care aceasta le comportă.
Dar, în sensul stabilității familiei , un rol însemnat revine reglementării legale privind divorțul. Această reglementare constituie un puternic mijloc de luptă împotriva atitudinilor ușuratice față de familie și societate și, totodată, contribuie la formarea unor deprinderi și oboșnuite, în cadru relațiilor de familie, conforme cu cerințele moralei, pe care le exprimă normele dreptului de familiei.
Într-adevăr, dacă divorțul s-ar obține cu ușurință, fără seriozitate și simțul de răspundere necesar, acest fapt ar putea avea o influență defavorabilă asupra relațiilor de familie chiar în momentul întemeierii acestora prin căsătorie, în sensul că încheierea căsătoriei s-ar putea face fără prea multă chibzuință și spirit de răspundere. Viitorii soți ar putea face aceasta, deoarece ar ști că vor putea desface căsătoria ce o vor încheia fără nici o dificultate. Încheierea unor asemenea căsătorii nu ar fi nici în interesul soților respectivi și nici al societății.
Dimpotrivă, dacă divorțul nu este permis,decât pentru motive bine întemeiate, verificate de organul de stat component, datorită cărora continuarea căsătoriei este vădit imposibilă pentru cel ce cere desfacerea ei sau prin consimțământul soților, acesta va avea o influență pozitivă asupra celor ce vor să se căsătorească, atrăgându-le atenția asupra importanței pe care o prezintă căsătoria și asupra răspunderii pe care și-o asumă prin încheierea ei. O asemenea reglementare legală a divorțului este atât în interesul celor ce vor să încheie căsătoria, cât și al societății.
2.4. Temeiul divorțului în dreptul nostru
Din cuprinsul art. 38 C. fam. rezultă că divorțul nu se poate pronunța avându-se în vedere numai culpa exclusivă sau a ambilor soți. Prin urmare, culpa singură nu justifică prin ea însăși pronunțarea divorțului. Chiar dacă am admite că „motivele temeinice” din art. 38 C. fam. se reduc la „culpa soțului ori a soților”, divorțul nu se poate pronunța numai pentru că există aceasta, ci numai dacă, datorită ei, raporturile dintre soți s-au vătămat grav, astfel încât continuarea căsătoriei a devenit cu neputință pentru cel care l-a cerut. Așadar, divorțul nu poate fi privit în afara ideii de imposibilitate a continuării acelei căsătorii.
Temeiul divorțului nu poate fi – cu unele excepții – nici numai imposibilitatea continuării căsătoriei, căci ar însemna, în caz afirmativ, ca instanța să pronunțe divorțul dacă reclamantul face numai dovada imposibilității continuării căsătoriei pentru el, ceea ce ar submina stabilitatea căsătoriei și a familiei. Înseamnă că divorțul nu este numai un remediu pentru o situație ce nu mai poate continua.
Temeiul divorțului constă în îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:
a) existența unor motive temeinice, apreciate cu grijă de către instanța judecătorească;
b) aceste motive să fi vătămat grav raporturile dintre soți încât continuarea căsătoriei este vădit imposibilă;
c) imposibilitatea continuării căsătoriei să existe pentru cel care cere desfăcerea ei.
Această soluție nu este infirmată chiar dacă se pune semnul egalității între noțiunea de motive temeinice și aceea de culpă în materia divorțului. Numai existența culpei, fără celelalte condiții, nu justifică și nu poate justifica desfacerea căsătoriei.
În decizia de îndrumare nr. 10 din 13 noiembrie 1969, astfel cum a fost modificată prin decizia de îndrumare nr. 10 din 28 decembrie 1974, pct. 5 lit. a, după ce se arată că divorțul se pronunță din vina soțului pârât sau din vina ambilor soți, instanța supremă precizează că el nu se poate pronunța decât dacă instanța constată că motivele temeinice care fac imposibilă continuarea căsătoriei au fost provocate de soțul pârât, nu și atunci când cauza dezbinării este imputabilă soțului reclamant; pronunțarea divorțului din vina ambilor soți se poate face numai atunci când culpa concurentă a soțului reclamant este gravă și bine stabilită și ar putea duce ea singură la desfacerea căsătoriei; instanța va constata desfacerea căsătoriei, fără a pronunța divorțul din vina soțului pârât, în cazul în care divorțul se cere pentru alienație mintală sau debilitate mintală cronică, ori pentru o boală gravă și incurabilă survenită înaintea sau în timpul căsătoriei sau în condițiile art. 38, alin. 2, C. fam.
Rezultă că divorțul nu se poate pronunța dacă s-a stabilit numai culpa soțului reclamant, iar pârâtul nu a făcut cerere reconvențională, deoarece, într-o asemenea situație, nu este îndeplinită cerința imposibilității continuării căsătoriei pentru motive temeinice, în sensul art. 38 C. fam., căci faptele nelegale și cele contrare regulilor moralei nu pot constitui motive temeinice pentru cel care le săvârșește.
2.5. Rolul culpei în procesul de divorț
Stabilirea culpei unuia dintre soți sau a ambilor prezintă interes în ceea ce privește unele efecte ale divorțului. Astfel:
a) Pensia de întreținere. Potrivit art. 41 alin. 4 C. fam., soțul care este vinovat de desfacerea căsătoriei este îndreptățit să primească întreținerea din partea celuilalt soț, după desfacerea căsătoriei, numai în decurs de un an de la data acestei desfaceri. În cazul recăsătoririi soțului vinovat, în decursul acestui an, dreptul la întreținere încetează. Dacă ambii soți sunt vinovați de desfacerea căsătoriei, atunci fiecare dintre ei este îndreptățit să ceară pensia de întreținere de la celălalt, nedeterminat în timp, aceasta în reglementarea dată prin Decretul nr. 779 din 1966. Dreptul la întreținere al soțului care nu este vinovat de divorț, de la celălalt soț, nu este țărmuit în timp;
b) Culpa exclusivă a soțului reclamant. Aceasta, dacă soțul pârât nu cere și el desfacerea căsătoriei, justifică respingerea acțiunii de divorț. În acest sens, în decizia de îndrumare nr. 10 din 1969, astfel cum a fost modificată prin decizia de îndrumare nr. 10 din 28 decembrie 1974, pct. 5 lit. a, se arată că divorțul nu se poate pronunța decât dacă instanța constată că motivele temeinice care fac cu neputință continuarea căsătoriei au fost provocate de soțul pârât, nu și atunci când cauza dezbinării este imputabilă soțului reclamant. Pronunțarea divorțului din vina ambilor soți se face numai când culpa concurentă a soțului reclamant este gravă și bine stabilită și ar fi putut duce ea singură la desfacerea căsătoriei. Instanța constată desfacerea căsătoriei, fără a pronunța divorțul din culpă când se cere pentru alienație mintală și debilitate mintală cronică, ori boală gravă și incurabilă;
c) Încredințarea copiilor minori. Stabilirea culpei nu prezintă importanță numai prin ea însăși pentru încredințarea copilului minor. Acesta poate fi încredințat și soțului din a cărui vină s-a desfăcut căsătoria, dacă interesele lui sunt în acest sens, căci „un soț rău (împotriva căruia s-ar fi pronunțat divorțul) nu este neapărat și un părinte rău”. Dar pintre factorii care se vor lua în considerare pentru a decide privitor la încredințarea copilului minor va fi culpa soțului respectiv;
d) Beneficiul contractului de închiriere privitor la locuința comună. În situația în care soții nu au copii și nici nu au căzut de acord cu privire la beneficiul contractului de închiriere privind locuința comună, acesta este acordat „soțului care a obținut divorțul”(art. 12 alin. 1 Legea nr. 5 din 1973);
e) Revocarea liberalităților. Donațiile făcute între soți în timpul căsătoriei sunt revocabile, potrivit art. 937 C. civ. Donațiile pe care soții și le-au făcut mai înainte de încheierea căsătoriei sunt revocabile în condițiile dreptului comun (art. 829, 831 și urm. C.civ.). În această situație hotărârea de divorț care ar indica vina unuia dintre soți putea constitui un mijloc de probă pentru dovedirea ingratitudinii;
f) Efecte de ordin moral, educativ. Culpa de divorț prezintă importanță și sub acest aspect. Reținerea, în hotărârea de divorț, a faptului că unul dintre soți este vinovat de distrugerea căsătoriei înseamnă atitudinea societății față de acei care, prin comportarea lor, lipsită de simț de răspundere față de familie și societate, încalcă regulile de conviețuire și constituie un exemplu negativ pentru ceilalți cetățeni. Opinia publică acționează din ce în ce mai hotărât împotriva acelora care dau dovadă de ușurință în relațiile de familie. De aceea, menționarea în hotărârea de divorț a soțului culpabil prezintă importanță sub aspect moral, educativ.
SECȚIUNEA 3. Procedura divorțului
Desfacerea căsătoriei urmează o procedură specială, derogatorie, în multe privințe, de la dreptul comun și reglementată prin articolele 607-619, Cod de procedură civilă.
3.1. Acțiunea de divorț, cererea de chemare în judecată și cererea reconvențională. Instanța competentă.
Acțiunea de divorț, având un caracter strict personal, aparține în exclusivitate soților. Creditorii nu o pot intenta pe calea acțiunii oblice, deoarece chiar dacă, urmare a divorțului s-ar putea soluționa și chestiuni de natură patrimonială, ea are un caracter strict personal, astfel încât creditorii nu vor putea nici măcar continua o acțiune începută. Moștenitorii soțului nu au dreptul de a introduce sau de a continua acțiunea pornită de autorul lor; de altfel în cazul decesului unuia dintre soți, în timpul procesului de divort, acțiunea de desfacere a căsătoriei va fi lipsită de obiect, față de prevederile art. 37 alin. 1 Codul familiei, potrivit cărora, la moartea unuia dintre soți căsătoria încetează. Nici procurorul nu este abilitat să promoveze acțiunea de divorț în numele titularului dreptului, întrucât art. 45 Cod procedură civilă conferă reprezentantului Ministerului Public dreptul de a porni orice acțiune, afară însă de cele strict personale. Totuși, procurorul poate interveni în instanță în orice fază a procesului, mai ales în situația existenței copiilor minori, pentru apărarea intereselor acestora.
Dat fiind caracterul strict personal al acțiunii de divorț, în literatura juridică se susține că această acțiune nu poate fi exercitată pentru soțul interzis de către reprezentantul său legal, tutorele. Pornind de la vechea teorie a “omnipotenței tutelei”, s-a argumentat că tutorele poate introduce pentru persoana pusă sub interdicție, orice acțiune potrivit art. 11 din Decretul nr. 31/1954 – cu excepția celor strict personale, iar acțiunea de divorț are, necontestat, acest caracter.
În literatura noastră juridică s-a subliniat mai de mult că există uneori împrejurări în care ocrotirea incapabilului impune desfacerea căsătoriei sale. Ca urmare, în situația în care celălalt soț maltratează pe soțul incapabil, s-a propus ca tutorele să aibă posibilitatea de a cere divorțul. O propunere identică există, de altfel, și în literatura juridică franceză. Această propunere nu a fost însă adoptată de legiuitor și, cum pentru ocrotirea incapabilului era necesar ca – în anumite situații – el să obțină divorțul, în literatura juridică s-a exprimat opinia că incapabilul însuși ar putea introduce o astfel de acțiune, în momentele sale de luciditate, cu menționarea că, altfel ar însemna că incapacitatea de exercițiu a incapabilului să se transforme într-o incapacitate de folosință, ceea ce este inacceptabil. Alți autori, contrazicând acest punct de vedere, susțin că soțul pus sub interdicție nu ar putea introduce acțiunea de divorț nici în momentele de luciditate, deoarece fiind pus sub interdicție, acesta este lipsit de capacitatea de exercițiu, iar pe de altă parte, odată ce a fost pus sub interdicție, în privința sa operează o prezumție de “ insanitate permanentă” și nu se poate face distincția dacă un anumit act s-a efectuat sau nu într-un moment de luciditate. Mai mult, în procesele de divorț, starea de luciditate trebuie să existe atât în momentul sesizării instanței, cât și pe tot parcursul judecății.
Se susține însă că soțul alienat sau debil mintal interzis poate figura în proces ca pârât, și în acest caz el poate fi reprezentat prin tutorele său, cu tot caracterul strict personal al acestei acțiuni. Este, de asemenea, indiscutabil că tutorele poate continua acțiunea de divorț, introdusă de soțul reclamant anterior punerii sale sub interdicție.
În cazul în care unul dintre soți declară că nu mai are nici o cu- noștință despre situația și domiciliul celuilalt soț (această situație întâlnindu-se de obicei când soții sunt despărțiți în fapt de mai mulți ani), el va putea intenta acțiunea de divorț – citarea soțului pârât, dispărut în fapt – urmând a se face prin publicitate.
Cererea de chemare în judecată va trebui să cuprindă elementele prevăzute de art. 112 Cod procedură civilă, respectiv:
1) numele, domiciliul sau reședința părților;
2) calitatea juridică în care părțile stau în judecată atunci când nu stau în nume propriu;
3) obiectul și valoarea cererii;
4) arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea;
5) arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere;
6) semnătura.
Alături de aceste mențiuni general obligatorii trebuie menționate numele și data nașterii copiilor minori născuti din căsătorie sau care se bucură de aceeași situație legală față de amândoi soții, precum și numele copiilor recunoscuți de aceștia. Dacă nu sunt copii minori, se va face mențiune despre aceasta. La cererea de divorț se vor anexa copii legalizate de pe certificatul de căsătorie și de pe certificatele de naștere ale copiilor minori.
Alături de cererea principală – desfacerea căsătoriei, prin aceeași cerere de chemare în judecată reclamantul poate formula și unele cereri accesorii, precum cele referitoare la numele pe care urmează să-l poarte soții după desfacerea căsătoriei, încredințarea copiilor minori spre creștere și educare unuia dintre soți și stabilirea contribuției celuilalt părinte la întreținerea acestora, cu precizarea că asupra acestui capăt de cerere instanța de fond se va pronunța chiar din oficiu. În cazul minorilor care au împlinit 14 ani, având deci capacitate de exercițiu restrânsă, cererea privind obligarea la plata unei contribuții va trebui făcută chiar de ei, asistați fiind de părintele titular al acțiunii.
Tot cu ocazia soluționării divorțului se va stabili și pensia alimentară de întreținere în favoarea soțului aflat în stare de nevoie.
Deși nu este obligatoriu, odată cu introducerea acțiunii de divorț se poate formula și acțiunea privind împărțirea bunurilor comune. În practică, însă, de cele mai multe ori, acțiunea de împărțire a bunurilor comune este formulată separat și numai după soluționarea irevocabilă a acțiunii de divorț, ținând cont de faptul că divorțul se poate finaliza mai rapid decât împărțirea bunurilor, care necesită un probatoriu mai amplu. În cadrul acțiunii de divorț, ca cerere accesorie se va putea soluționa și problema locativă a soților, și se va decide beneficiul contractului de închiriere.
Cererea de divorț, împreună cu înscrierile doveditoare (certificatul de căsătorie, certificatele de naștere ale copiilor minori) va fi prezentată personal de către reclamant președintelui judecătoriei; privind cererea, acesta va da sfaturi de împăcare, iar dacă soțul stăruie în cererea sa , va fixa un termen pentru judecarea cauzei.
Soțul pârât poate formula și el, cerere reconvențională în cazul în care consideră că soțul reclamant, sau că și acesta, se face vinovat de destrămarea relațiilor de căsătorie, pe care o introduce până la prima zi de înfățișare publică pentru faptele petrecute de această dată. Dacă pârâtul nu a formulat cererea până la acest moment, el va fi decăzut din dreptul de a o mai introduce, cu excepția situației în care se invocă fapte imputabile soțului reclamant petrecute după prima zi de înfățișare, caz în care va putea formula cererea reconvențională până la încheierea dezbaterilor asupra fondului la prima instanță sau dacă cererea principala se afla deja în apel, pârâtul va putea face cererea direct la instanța învestită cu judecarea apelului.
Dacă motivele sale au apărut după dezbaterile asupra fondului, sau în timpul judecării în recurs, pârâtul nu va putea intenta cerere reconvențională și va putea cere divorțul pe calea acțiunii directe.
În cazul cererii reconvenționale, aceasta se judecă împreună cu cea a reclamantului, intervenind prorogarea de competență în favoarea instanței învestită cu judecarea ultimei dintre aceste două cereri. Prin derogarea de la dreptul comun, cererea reconvențională nu poate fi disjunsă de o acțiune de divorț.
Drept consecință, în lipsa cererii reconvenționale dacă se constată netemeinicia motivelor de divorț invocate de reclamant, căsătoria nu se va putea desface, chiar dacă din dezbateri rezultă vina soțului reclamant.
În ceea ce privește competența materială, își găsesc aplicare dispozițiile art.1 Cod procedură civilă care consacră plenitudinea de competență a judecătorilor.
Dispozițiile derogatorii se întâlnesc în materia competenței teritoriale, deoarece, spre deosebire de art. 5 Cod procedură civilă care instituie regula “actor sequitur rei”, art. 6-7 prevede că cererea de divorț este de competența judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun al soților, însă numai dacă la data introducerii acțiunii cel puțin unul din soți mai locuiește în circumscripția judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun. Nu este necesar ca locuința unuia dintre soți să fie neapărat la ultimul domiciliu comun, ci în raza judecătoriei ultimului domiciliu comun. Pe de altă parte, la stabilirea competenței de a soluționa acțiunea de divorț, prezintă importanță numai data introducerii acțiunii, schimbarea ulterioară a domiciliului soților, pe parcursul procesului, nu prezintă interes sub aspectul competenței instanței. În jurisprudență s-a decis că, la stabilirea competenței nu prezintă importanță dacă soții au avut făcută mutație în evidențele poliției, ci faptul dacă au locuit efectiv în acea localitate.
În cazul în care soții nu au avut domiciliul comun sau dacă unul dintre soți nu mai locuiește în circumscripția instanței judecătorești a celui din urmă domiciliu comun, instanța competentă este aceea în a cărei circumscripție se află domiciliul pârâtului, conform dreptului comun.
În situația în care soțul pârât are domiciliul sau reședința în străinătate, acțiunea se va înainta la judecătoria în raza căreia domiciliază reclamantul, textul derogând de la regulile comune în materie, care prevăd această competență numai dacă pârâtul ce domiciliază în străinătate nu are o reședință cunoscută în țară. Pe de altă parte, art. 607 nu se ocupă de ipoteza în care pârâtul nu are domiciliul cunoscut, astfel încât în această situație se va aplica regula de drept comun, înscrisă în art. 5, competența revenind judecătoriei de la reședința pârâtului și numai dacă acesta nu are nici reședința cunoscută, va deveni competentă judecătoria de la domiciliul reclamantului. Normele ce determină competența în materie de divorț sunt imperative.
3.2. Prezența personală a soților
Prin derogare de la procedura de drept comun, în cazul divorțului, părțile au obligația de a se prezenta personal în fața instanțelor de fond, ceea ce nu exclude dreptul la apărare prin avocat. Numai în această din urmă ipoteză nu poate reprezenta partea în proces, ci numai o asistă. Regula fiind prevazută expres numai pentru instanța de fond, înseamnă că la judecarea în căile de atac soții vor putea să-și exercite drepturile și numai prin mandatari. În mod excepțional, prin derogare de la această regulă, reprezentarea este posibilă în următoarele situații:
a) unul dintre soți execută o pedeapsă privativă de libertate;
b) unul dintre soți este împiedicat de o boală gravă;
c) unul dintre soți este pus sub interdicție;
d) unul dintre soți are reședința în străinătate.
Pentru toate aceste împrejurări, legiuitorul acordă posibilitatea înfățișării soțului prin mandatar, chiar și în fața instanței de fond.
Pentru a se putea asigura înfățișarea personală a părților, dată fiind importanța pricinilor având drept obiect acțiuni de divorț, reglementările referitoare la citarea părților conțin o exigență sporită. În situația în care procedura de chemare a soțului pârât a fost îndeplinită prin afișare, iar acesta nu s-a înfățișat la nici unul din termenele acordate în cauză, instanța va cere dovezi sau va dispune cercetări pentru a verifica dacă pârâtul are domiciliul în locul indicat în cerere și, în caz negativ, va dispune citarea la domiciliul real precum și, dacă este cazul, la locul său de muncă.
Pe de altă parte, în situația în care domiciliul pârâtului nu este cunoscut, cerințele legale referitoare la citare se îndeplinesc, potrivit art. 95 din Codul de procedură civilă, prin publicitate.
În fața judecății pricinii la prima instanță, prezența reclamantului este obligatorie, fiindcă dacă la termenul de judecată se înfățișează numai pârâtul, iar reclamantul lipsește nejustificat, cererea se va respinge ca nesusținută. Este singurul caz în procedura noastră când acțiunea se poate respinge ca nesusținută, prin derogare de la normele dreptului comun care dau posibilitatea judecării cauzei în lipsa uneia sau a ambelor părți.
În lipsa soțului pârât, acțiunea se va judeca potrivit regulilor de drept comun. Totuși, când soțul pârât a formulat cererea reconvențională, el este obligat să se prezinte la termenul de judecată în primă instanță, sub sancțiunea respingerii ca nesusținută a cererii sale. Lipsa nejustificată a soțului reclamant nu împiedică soluționarea cererii reconvenționale a pârâtului prezent în instanță.
O concluzie ce reiese din art. 616 Cod procedură civilă este aceea că, dacă la termenul fixat pentru judecarea acțiunii de divorț, ambele părți lipsesc, cererea nu se respinge ca nesusținută, ci judecata se va suspenda.
Pentru situația divorțului având la bază consimțământul soților, se deduce din cuprinsul prevederilor art. 613 alin. 2 Cod procedură civilă că prezența ambilor soți este obligatorie la termenul fixat în primă instanță, dată la care instanța va verifica dacă soții mai stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului de voință. S-a opinat în literatura de specialitate că, în cazul în care într-o asemenea situație soții aveau obligația de a se prezenta împreună, la termenul fixat în ședință publică, în lipsa acestora, totuși, instanța nu va putea trece la soluționarea cererii, ci va trebui să fie suspendată.
3.3. Procedura divorțului bazat pe acordul soților
Articolul 613 Codul de procedură civilă, așa cum a fost modificat prin Legea nr. 59/1993, prevede că, în cazul în care cererea de divorț se întemeiază pe acordul soților, “ea va fi semnată de ambii soți”. Dacă soții au convenit și asupra modalităților de soluționare a cererilor accesorii divorțului, acestea se vor cuprinde în acțiunea de divorț.
La primirea cererii de divorț, președintele instanței va da reclamantului sfaturi de împăcare. Acordarea termenelor de înfățișare și de gândire, nu se mai efectuează, trecându-se direct la termenul de judecată. Este cazul divorțului ce nu se bazează pe acordul soților.
În cazul divorțului având la bază acordul soților, președintele instanței verifică existența consimțământului, după care fixează un termen de două luni în ședință publică. Nu rezultă că ambii soți trebuie să se prezinte în fața președintelui instanței, fiind suficientă prezența unuia dintre ei. La termenul de judecată, instanța va verifica dacă soții stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor și, în caz afirmativ, va trece la judecarea cererii, fără a administra probe cu privire la motivele de divorț.
În ceea ce privește soluționarea cererilor accesorii privind numele pe care soții îl vor purta după divorț, pensia de întreținere și atribuirea ei beneficiarului locuinței, instanța va putea dispune atunci când consideră necesar, administrarea probelor prevăzute de lege, acest lucru presupunând că în aceste privințe nu s-a realizat acordul soților. Trebuie însă respectate interesele terților, de exemplu ale copiilor majori cu privire la locuință.
În cazul divorțului pe baza acordului soților instanța dispune desfacerea căsătoriei, fără a pronunța divorțul din vina unuia sau a ambilor soți, legea permițând părților să dispună asupra aspectelor ce interesează viața lor intimă și familială (art. 26. alin. 1 din Constituție).
3.4. Ședința de judecată. Regimul probelor și măsuri provizorii pe timpul procesului de divorț.
Judecata cererii de divorț are loc respectându-se principiul publicității, în ședință publică, însă legiuitorul oferă posibilitatea ca instanța să treacă la soluționarea pricinii în camera de consiliu, dacă prin aceasta se asigură o mai bună judecare și administrare a probelor. Acest lucru se poate solicita de oricare din părti, întrucât Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ratificată de România, instituie protecția vieții private a părților aflate în proces și a altor drepturi constituționale, cum ar fi cel privind viața privată sau dreptul la propria imagine.
În toate cazurile, însă, hotărârea se pronunță în ședință publică.
O situație remarcată în literatura de specialitate a fost cea referitoare la modul de a proceda al instanței în cazul în care, sesizată inițial cu o cerere de divorț, în procedura obișnuită, ulterior părțile cer desfacerea căsătoriei “prin acordul parților” – în conformitate cu art. 613 alin. 1 Cod procedură civilă.
În această situație, președintele instanței va verifica consimțământul soților, după care va fixa un termen de două luni în ședință publică. Rezultă deci, că ne aflăm în prezența unui termen legal, deoarece este stabilit de lege în mod expres, în același timp el fiind perfect fix, durata lui neputând fi modificată de instanță.
În materie de divorț, probațiunea juridică derogă de la dreptul comun sub două aspecte: pe de o parte, unele din mijloacele de dovadă admise de dreptul comun sunt interzise în procesele de divorț, iar pe de altă parte, unele dovezi prohibite în dreptul comun sunt admisibile în susținerea motivelor de divorț invocate.
Potrivit dispozițiilor art. 612 Cod de procedură civilă, interogatoriul nu poate fi folosit pentru dovedirea motivelor de divorț, tocmai pentru a nu se ajunge la admiterea acțiunii de divorț prin consimțământul mutual. Din formularea textului rezultă că restricția privește numai dovada motivelor ceea ce înseamnă că interogatoriul va putea fi folosit în procesul de divorț pentru combaterea acestora sau în legătură cu cererile accesorii (cum ar fi cererea de împărțire a bunurilor comune).
Spre deosebire de dreptul comun unde, rudele și afinii până la gradul al II-lea inclusiv, nu pot fi ascultați ca martori, în procesele de divorț, acestor categorii de persoane li se vor putea lua declarații exceptându-i pe descendenți. Derogarea s-a creat pornindu-se de la ideea că, discutându-se aspectele legate de viața de familie a părților, uneori de natura intimă, rudele și persoanele cele mai apropiate părților sunt cele mai în măsură să le cunoască.
Instanțele judecătorești trebuie să dea dovadă de perspicacitate și discernământ în evaluarea acestor probe, dată fiind tendința de părtinire ce se manifestă deseori în practică, iar înlăturarea ca nesincere a declarațiilor unor astfel de martori trebuie să fie temeinic motivată, întrucât uneori, în asemenea procese, alte probe decât cele ce provin de la rudele soților nu există.
O problemă controversată este aceea dacă în soluționarea unei acțiuni de divorț urmează a fi luată în considerare dovada cu privire la actele de infidelitate ale unuia dintre soți, făcută prin înregistrarea convorbirilor telefonice ale acestuia prin benzi magnetice și folosirea transcrierii convorbirilor ca procedeu de probă în proces.
În literatura și practica judiciară s-a opinat pentru admisibilitatea, în anumite condiții, a folosirii în procesul civil a înregistrării pe banda de magnetofon (casetofon) a unor discuții sau convorbiri telefonice, întrucât obiecțiile ce se pot aduce nu sunt de natură a duce la neluarea în considerare a unor astfel de înregistrări.
O primă obiecție ce s-ar fi putut invoca în cazul depunerii de către o parte în instanță a benzilor de magnetofon (casetofon) cu înregistrările convorbirii celeilalte părți constă în aceea că, prin administrarea acestei dovezi se ajunge la încălcarea dreptului la inviolabilitatea secretului convorbirilor telefonice. Sunt însă cazuri în care interese superioare celui al apărării vieții intime a oamenilor cer a se da prioritate dreptului la probă.
Astfel, în materie civilă, comandamentul ocrotirii copiilor și întăririi familiei reclamă admiterea folosirii înregistrării convorbirilor telefonice în procesele privind stabilirea paternității copilului din afara căsătoriei, tăgăduirea paternității, precum și în cele de divorț.
Necuprinderea în enumerarea art. 1170 Cod Civil a mijloacelor de probă în procesul civil a înregistrărilor telefonice pe bandă de magnetofon (casetofonul ar putea constitui o a doua obiecție ce s-ar putea aduce folosirii acesteia pentru dovedirea unui fapt sau act juridic în justiție. Această omisiune se datorează însă necunoașterii la data adoptării Codului Civil a imprimării vocii pe bandă de magnetofon ori de casetofon.
Desigur că înregistrarea convorbirilor făcându-se în afara judecății și prezentându-se ca o probă extrajudiciară, se impune ca instanța de judecată, după încuviințarea folosirii ei să treacă la verificarea veridicității înregistrărilor făcute de către reclamant. În acest scop, este necesar a se depune la dosar de către reclamant un înscris în care să fie redactate sub formă de dialog conținutul convorbirilor înregistrate și a se trece la audierea, în întregime sau în parte, a acestor înregistrări în prezența pârâtului. În cazul contestării de către pârât a înregistrărilor făcute de reclamant, se va proceda la efectuarea unei expertize criminalistice a vocii și vorbirii, iar în vederea efectuării ei se vor cere reclamantului detalii cu referire la condițiile în care a efectuat înregistrările.
Dacă din căsătorie au rezultat copii minori, instanța va dispune citarea și ascultarea autorității tutelare, hotărârea neputându-se pronunța fără concluziile orale sau scrise ale acesteia. De asemenea, când există copii minori, prezența procurorului este necesară și utilă, el putând să intervină în orice etapă a procesului de divorț.
Ascultarea copiilor minori care au împlinit vârsta de zece ani nu este obligatorie în procesul de divorț în vederea încredințării lor. Ascultarea minorului se face în Camera de chibzuire, iar dacă instanța apreciază necesar, față de împrejurările cauzei, poate proceda la ascultarea copilului minor fără ca părțile sau alte persoane să fie de față.
În speță, este greșită hotărârea de divorț prin care s-a încredințat minorul mai mare de zece ani mamei fără a se fi efectuat ancheta socială și fără a se fi ascultat minorul în conformitate cu dispozițiile legale enunțate mai sus. În consecință, s-a casat decizia atacată cu reținerea cauzei pentru rejudecare în vederea efectuării acestor probe.
Tribunalul Suprem a dat instanțelor îndrumarea de a nu se mărgini la probele și explicațiile părților, îndeosebi atunci când ambii soți sunt de acord cu desfacerea căsătoriei, ci să ordone, din oficiu, toate probele reale ale neînțelegerilor dintre ei, și pentru a se convinge dacă reluarea vieții comune este cu putință.
Ținând seama că procesul de divorț durează un anumit timp, care, în general, este mai lung când există copii minori, timp în care situația de drept nu mai corespunde cu situația de fapt, legea permite luarea unor măsuri vremelnice în cursul judecării procesului de divorț.
Aceste măsuri prezintă următoarele caracteristici:
-sunt vremelnice, fiind valabile doar pe timpul cât durează judecarea procesului de divorț;
-sunt accesorii, deoarece se pot ordona numai în măsura în care există o cerere de divorț și se continuă procedura divorțului;
-sunt provizorii, deoarece pot fi oricând modificate sau revocate, pe aceeași cale pe care au fost dispuse ori de câte ori împrejurările impun o astfel de măsură.
În conformitate cu art. 613 Cod procedură civilă instanța poate lua, pe tot parcursul procesului, prin ordonanță prezidențială, măsuri vremelnice cu privire la încredințarea copiilor minori, la obligația de întreținere, la alocația pentru copii și la folosirea locuinței.
În aprecierea acestor cereri accesorii divorțului, instanța, potrivit art. 38 alin. final, art. 1, alin. 1, 2, 26, 38-44 din Codul familiei, va ține seama de interesele minorilor. Atunci când nici unul dintre soți nu cere luarea măsurilor provizorii corespunzătoare cu privire la încredințarea minorilor, instanța le va pune din oficiu în discuția părților.
3.5. Hotărârea de divorț
Hotărârea de divorț va cuprinde, în primul rând, o statuare cu privire la soarta căsătoriei, în sensul admiterii sau respingerii cererii de desfacere a căsătoriei și, atunci când s-au formulat cereri accesorii divorțului, soluția dată în rezolvarea fiecărei pretenții deduse judecății.
Dacă cererea de divorț este respinsă, iar hotărârea instanței rămâne irevocabilă, căsătoria se menține împreună cu toate efectele sale.
Ori de câte ori motivele de divorț invocate sunt de natură subiectivă, imputabile unuia sau ambilor soți, în hotărârea instanței se va face precizarea corespunzătoare referitoare la vinovăția soților în desfacerea căsătoriei. Din acest punct de vedere sunt posibile următoarele soluții:
– desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a soțului pârât;
– desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a soțului reclamant,
dacă cererea reconvențională sau conexă a pârâtului a fost
admisă de instanță, iar cererea reclamantului s-a respins;
– desfacerea căsătoriei din vina ambilor soți, chiar dacă numai reclamantul a făcut cerere, dacă din probele administrate reiese
vina amândorura.
Instanța de judecată nu va putea pronunța divorțul din vina exclusivă a soțului reclamant, urmând ca atunci când se constată că numai acesta este culpabil de neînțelegerile intervenite, să respingă acțiunea.
Când desfacerea căsătoriei se cere în temeiul unor motive de natură obiectivă (starea de sănătate a unuia dintre soți) sau a acordului ambilor soți, instanța constatând îndeplinirea cerințelor legale, va dispune desfacerea căsătoriei, fără a se pronunța asupra vinovăției soților.
La cererea ambilor soți, instanța va pronunța desfacerea căsătoriei printr-o hotărâre nemotivată, iar dacă divorțul s-a cerut pentru motive temeinice de natură subiectivă, hotărârea nemotivată va indica vinovăția soților în destrămarea relațiilor de căsătorie.
Dacă din căsătoria părților au rezultat copii minori, instanța va statua, chiar în lipsa unei cereri exprese a soților cu privire la încredințarea lor spre creștere și educare, precum și asupra contribuției fiecăruia dintre părinți la cheltuielile de creștere și educare a copiilor (art. 42 Codul familiei), ținând seama de interesul acestora.
În mod excepțional, pentru motive temeinice, se va putea dispune încredințarea copiilor spre creștere și educare unei terțe persoane cu consimțământul acesteia sau unei instituții de ocrotire, stabilindu-se totodată care dintre părinți va exercita dreptul de administrare a bunurilor minorului și îl va reprezenta ori îi va încuviința actele.
De cele mai multe ori în cadrul procesului de divorț se soluționează și unele cereri accesorii ale soților sau cele ridicate din oficiu de către instanță. Astfel, hotărârea de divorț cuprinde și anumite mențiuni facultative privind:
numele pe care îl vor purta soții dupa divorț. Ei se pot învoi ca acela dintre ei care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soț să păstreze acest nume și după desfacerea căsătoriei, iar instanța va lua act de învoiala soților prin hotărârea de divorț. În lipsa învoielii părților, pentru motive temeinice, instanța poate încuviința cererea soțului formulată în acest sens.
dreptul de întreținere al soțului divorțat, dacă se află în stare de nevoie din pricina unei incapacități de muncă survenită înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. Acest drept este recunoscut fostului soț și atunci când incapacitatea s-a ivit în decurs de 1 an de la desfacerea căsătoriei, dacă incapacitatea se datorează unei împrejurări în legătură cu căsătoria. Soțul vinovat de desfacerea căsătoriei este îndreptățit la întreținere numai timp de 1 an de la desfacerea căsătoriei, dar poate fi obligat la întreținere în favoarea fostului soț pe tot tipul cât se menține starea de nevoie a acestuia. În toate cazurile, dreptul la întreținere încetează prin recăsătorirea soțului îndreptățit să o primească;
– partajarea bunurilor comune dobândite de soți;
– reglementarea situației locuinței comune a soților. Înalta Curte de Casație și Justiție a opinat în sensul că dacă locuință care a constituit fostul domiciliu conjugal al părților este comod partajabilă și fiecare poate să primească în folosința exclusivă câte o cameră separată, cu respectarea normei locative legale, nu se va dispune evacuarea nici unuia dintre soți și se va proceda la împărțire.
În cazul în care locuința ce a constituit fostul domiciliu conjugal este bun comun în devălmășie, instanța are posibilitatea la cererea unei părți să procedeze la o împărțire sau atribuire a acesteia în mod provizoriu, dacă nu s-a solicitat împărțirea bunurilor comune. Rezolvarea definitivă a situației părților în această situație, urmează a fi făcută cu ocazia procesului de partaj. La atribuirea chiar vremelnică a apartamentului către unul dintre soți, va trebui să se țină seama de interesele copiilor minori, de starea sănătății soților și posibilitățile lor materiale de a-și asigura o alta locuință.
3.6. Renunțarea la divorț și împăcarea soților
Acțiunea de divorț se stinge, în orice fază a procesului, prin împăcarea soților, iar reclamantul va putea intenta o nouă acțiune pentru fapte petrecute după împăcare, caz în care va putea invoca și fapte anterioare.
În raport cu aceste dispoziții, rezultă că împăcarea este necondiționată. Așa fiind, Tribunalul Județean Hunedoara a hotărât ca, de vreme ce soții s-au împăcat în fața judecătoriei, iar instanța a constatat stinsă acțiunea de divorț este neîntemeiat recursul reclamantei, formulat pe motivul că, după comunicarea sentinței recurate, soțul pârât a început din nou să o bată grav, întrucât, în această situație singura cale pe care o are reclamanta este de a formula o nouă acțiune de divorț, având în vedere art. 618, alin. 3 Cod procedură civilă.
Pentru ca instanța de divorț să ai act de împăcarea soților este necesară prezența acestora în fața sa, pentru a putea fi identificați și a se verifica realitatea susținerilor privind împăcarea.
În speță, prin sentința civilă nr. 100172/1995, Judecătoria Sectorului 3 București a admis acțiunea de divorț formulată de reclamantul V.V. împotriva reclamantei V.G. și a desfăcut căsătoria, din culpa ambelor părți.
Tribunalul acestei sentințe a declarat apel reclamantul, arătând că s-a împăcat cu soția sa.
Tribunalul Municipiului București – secția a III-a civilă a respins apelul prin decizia civilă nr. 1348/1996, cu motivația că apelantul, deși citat, nu s-a prezentat în fața instanței, iar intimata a solicitat respingerea apelului.
Împotriva deciziei tribunalului a declarat recurs reclamantul, invocând faptul că, deși a lipsit în etapa apelului, instanța era obligată să ia act de împăcarea părților.
Recursul este nefondat, deoarece, în etapa apelului, reclamantul nu a fost prezent în fața instanței, care putea lua act de împăcare numai identificând ambii soți, iar pe de altă parte, intimata prezentă a solicitat respingerea apelului.
Mai trebuie precizat că, dacă între două termene ale procedurii în fața instanței, reclamantul într-o acțiune de divorț declară că înțelege să-și retragă acțiunea, întrucât s-a împăcat cu soțul pârât, acesta nu mai poate, la termenul de judecată să revină asupra renunțării și să ceară continuarea judecării cauzei, instanța trebuind doar să constate renunțarea la judecată printr-o încheiere dată fără drept de recurs.
De asemenea, în situația în care instanța de apel a declarat stinsă acțiunea de divorț prin împăcarea părților, soțul reclamant nu mai poate reveni nici în recurs, cu solicitarea de a se continua procesul pe motivul că soțul pârât nu a respectat obligațiile asumate anterior împăcării, întrucât față de dispozițiile art. 618 alin. 3 Cod procedură civilă, soțul poate porni o nouă acțiune pentru faptele petrecute după împăcare.
Reclamantul poate să renunțe la cererea de divorț, în tot cursul judecății înaintea instanței de fond, chiar dacă pârâtul se împotrivește, iar renunțarea reclamantului nu are nici o înrâurire asupra cererii făcute de pârât. Când pârâtul se opune, renunțarea se poate face numai înaintea instanței de fond.
Datorită caracterului devolutiv al apelului, instanța de apel este considerată o instanță de fond, deoarece rejudecă fondul atât în fapt, cât și in drept. Astfel, în apel poate interveni atât “renunțarea la judecată”, chiar cu împotrivirea pârâtului, cât și împăcarea părților.
3.7. Căile de atac. Apelul și recursul
Împotriva hotărârii de divorț se pot exercita ambele căi de atac ordinare, art. 619 din Codul de procedură civilă consacrând unele particularități referitoare la exercitarea acestor căi de atac. Instanțele competente să judece, în condițiile legii, apelurile și recursurile sunt tribunalele și Curțile de apel. Termenul este de 30 zile începând de la data comunicării hotărârii, neputându-se face derogări de la dreptul comun.
Dacă cererea de divorț se bazează pe acordul ambilor soți, hotărârea pronunțată este definitivă și irevocabilă în ceea ce privește desfacerea căsătoriei, cu alte cuvinte vor putea fi atacate cu apel și apoi cu recurs, numai soluțiile date în cererile accesorii divorțului. Și în acest caz este incident același termen special de 30 de zile prevăzut pentru divorț și va trebui să se procedeze și la comunicarea hotărârii, chiar dacă în ceea ce privește capătul principal nu se poate exercita nici o cale de atac ordinară.
Alte particularități ale apelului și recursului în materia divorțului rezultă din cuprinsul art. 619 Codul de procedură civilă sunt următoarele:
– dacă la soluționarea apelului sau, după caz, a recursului formulat de către reclamant se prezintă numai pârâtul, acesta va fi respins ca nesusținut.
– apelul sau recursul pârâtului se va judeca, însă, chiar dacă se prezintă numai reclamantul.
Calea extraordinară de atac a revizuirii este inadmisibilă în privința soluției date în cererea principală, indiferent dacă aceasta este în sensul admiterii sau respingerii acțiunii de divorț, dar poate fi exercitată împotriva soluțiilor date în cererile accesorii.
Decesul unuia dintre soți, survenit în timpul procesului de divorț, deci chiar în recurs, duce la încetarea căsătoriei, iar instanța sesizată va pronunța închiderea dosarului. Situația este similară dacă înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de divorț, unul dintre soți a decedat.
3.8. Mențiuni despre hotărârea de divorț pe actul de căsătorie
În reglementarea dată prin Codul familiei, până la Decretul nr. 779 din 8 octombrie 1966, căsătoria se considera desfăcută, în raporturile dintre părți, din ziua în care hotărârea de divorț rămânea definitivă. În raporturile față de terț, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetau pe data efectuării mențiunii despre hotărârea de divorț pe marginea actului de căsătorie sau pe data cândei au cunoscut divorțul pe altă cale;
În reglementarea dată prin Decretul nr. 779 din 8 octombrie 1966 (până la Decretul nr. 174 din 30 iulie 1974), căsătoria se consideră desfăcută, atât în raporturile dintre soți, cât și în cele față de terți, din ziua în care s-a făcut mențiunea despre hotărâre de divorț pe marginea actului de căsătorie. Această mențiune se putea face în termen de două luni de la data rămânerii definitive a hotărârii de divorț, la cererea soțului care a obținut divorțul, pe baza copiei legalizate a hotărârii de divorț. Dacă nu s-a cerut efectuarea mențiunii în aceste condiții, hotărârea de divorț rămânea fără efecte, deci căsătoria continua să existe. O nouă acțiune de divorț se putea întemeia numai pe fapte noi, soțul reclamant putându-se sprijini, în afară de ele, și pe faptele constatate prin hotărârea de divorț rămasă fără efecte.
Efectele mențiunii avea un caracter constitutiv de stare civilă, ceea ce înseamnă că de la această operațiune se modifica starea civilă a soților. Îndeplinirea acestei cerințe legale desăvârșea procedura divorțului. În consecință, efectuarea mențiunii despre hotărârea de divorț în actul de căsătorie apărea ca o cerință substanțială, de fond, fără de care nu se putea desface căsătoria, și nu ca o formă de publicitate, deoarece nu era prezăzută de lege în scop de opozabilitate față de terți. Atât în relațiile dintre soți, cât și în relațiile lor cu terțele, căsătoria se considera desfăcută pe data facerii mențiunii. Sancțiunea pe care legea o prevedea pentru neefectuarea mențiunii – și anume, hoțărârea de divorț rămânea fără efecte – confirma soluția dată în ceea ce privește calificarea juridică a cerinței legale privind mențiunea.
În reglementarea dată prin Decretul nr. 174 din 30 iulie 1974, s-a revenit la sistemul anterior Decretului nr. 779 din1966, distingându-se în ceea ce privește data desfacerii căsătoriei, după cum este vorba de relațiile dintre soți și cele dintre aceștia și terțele persoane. În prima situație, data desfacerii căsătoriei este aceea în care hotărârea de divorț rămânea definitivă. În cea de-a doua situație, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetează de la data când s-a făcut mențiunea despre hotărârea de divorț pe marginea actului de căsătorie sau de la data când ei au cunoscut divorțul pe altă cale, înainte de facerea mențiunii (art. 39 C. fam. în redactarea Decretului nr. 174 din 1974). Textul se referă la efectele patrimoniale ale căsătoriei, ceea ce înseamnă că efectele personale ale acesteia încetează, chiar față de cel de-al treilea, de la data când hotărârea de divorț rămâne definitivă. Potrivit actualei reglementări, efectuarea mențiunii este o măsură de publicitate, care are ca scop de a face opozabilă față de terți desfacerea căsătoriei. Prin urmare, natura și efectele mențiunii în lumina actualei reglementări sunt diferite de cele în sistemul Decretului nr. 779 din 1966.
SECȚIUNEA 4. Efectele divorțului
Actul juridic al căsătoriei producând efecte de ordin personal și patrimonial între soți pe de o parte și între aceștia și copii pe de altă parte este firesc ca desfacerea căsătoriei să producă efecte în ambele situații dar contrare. Dacă de regulă drepturile și obligațiile rezultate din căsătoria între soți, dispar o dată cu desfacerea acesteia, între părinți și copii, ele se mențin într-o altă formă.
4.1. Efecte cu privire la relațiile personale dintre soți
4.1.1. Numele. O dată cu divorțul fiecare dintre soți va relua numele avut înainte de încheierea căsătoriei. Această soluție își găsește aplicare în cazul în care unul dintre soți sau ambii și-au schimbat numele la încheierea căsătoriei. Dacă unul dintre soți a luat la încheierea căsătoriei numele celuilalt, după divorț el va reveni la numele purtat anterior.
Pentru ca prin revenirea la numele avut anterior încheierii căsătoriei să nu se aducă prejudicii morale acelei persoane, mai ales în situația în care a devenit cunoscută sub acest aspect din urmă mai există posibilitatea ca soțul care și-a schimbat numele să-și păstreze numele dobândit la încheierea căsătoriei.
În situația în care fiecare dintre soți și-a păstrat la încheierea căsătoriei numele avut anterior la divorț situația va rămâne neschimbată.
4.1.2. Obligația de sprijin moral de fidelitate. Alături de obligația de a locui împreună, această obligație, încetează o dată cu desfacerea căsătoriei.
4.1.3. Capacitatea de exercițiu. Această capacitate este dobândită de femeie minoră prin căsătorie, dar se păstreză chiar dacă la data divorțului femeia nu împlinise vârsta de 18 ani.
Divorțul, totodată nu are nici o influiență în ceea ce privește cetățenia.
4.2. Efecte cu privire la relațiile patrimoniale dintre soți
4.2.1. Comunitatea de bunuri a soților încetează prin împărțirea bunurilor comune. Aceasta se realizează în două feluri, după cum urmează :
a) Împărțirea bunurilor comune prin învoiala părților. În conformitate cu prevederile Codului familiei împărțirea bunurilor se face prin învoiala soților, fie prin hotărâre judecătorească.
Învoiala soților poate avea loc în următoarele situații :
concomitent cu hotărârea de divorț ;
în cursul procesului de divorț, indiferent dacă învoiala se face în fața instanței sau printr-un act întocmit în fața notarului autorizat ;
în perioada imediat următoare de la rămânerea definitivă a hotărârii de dsivorț, în acest caz nemaiexistând vreo suspiciune în privința soluționării acțiunii de divorț ;
după înregistrarea hotărârii de divorț făcută pe marginea actului de căsătorie.
Învoiala soților poate avea ca obiect, fie stabilirea întinderii drepturilor fiecăruia dintre soți asupra bunurilor comune, fie determinarea în natură a bunurilor pe care urmează să le primească fiecare. În materie de învoială a soților în lipsa unor dispoziții speciale, se aplică dreptul comun privind forma actelor civile.
b) Împărțirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească. În cazul în care soții nu se înțeleg cu privire la împărțirea bunurilor comune, atunci la cererea fiecăruia dintre soți, urmează a decide instanța de judecată.
Privitor la cererea pentru împărțirea bunurilor comune, aceasta se poate introduce sau după desfacerea căsătoriei prin divorț, pe calea unei acțiuni principale, sau o dată cu acțiunea de divorț, ori în orice moment ce urmează după aceea, aceasta fiind o cerere incidentală sau accesorie.
În aceste situații, împotriva bunurilor comune se face după cum urmează :
în cazul în care există o învoială între soți cu privire la determinarea cotei fiecăruia dintre ei în bunurile comune, atunci împărțirea se face conform celor – părți astfel stabilite ;
în situația contrară, stabilirea cotei – părți ce revine fiecărui soț din bunurile comune se face prin hotărâre judecătorească corespunzător acestor cote.
Deoarece Codul familiei nu arată în mod expres cum trebuie să se facă împărțirea bunurilor comune și anume în părți egale sau părți variabile, aceasta urmează a fi îndeplinită pe cale doctrinară și practică judiciară. Astfel, acestea au înclinat spre soluția potrivit căreia cota- parte ce se cuvine fiecăruia dintre soți se stabilește în raport cu contribuția sa la dobândirea și îngrijirea bunurilor comune. Ca atare cotele părți ale soților pot fi neegale, dacă aportul acestora acestora la dobândirea bunurilor comune diferă.
Atunci când nu se poate determina contribuția fiecărui soț la dobândirea bunurilor comune, instanța poate împărți bunurile comune în părți egale între cei doi soți.
Instanța competentă de a judeca neînțelegerile cu privire la împărțirea bunurilor comune este cea de divorț. Dacă împărțirea se face după divorț, pe cale principală, competențainstanței judecătorești se determină după dreptul comun.
În czul în care prin aceeași acțiune s-a cerut desfacerea căsătoriei și împărțirea bunurilor comune, competența de a soluționa capetele de cerere referitor la împărțirea bunurilor comune, revine instanței sesizate cu judecarea capătului de cerere privitor la desfacerea căsătoriei. Cererile accesorii și individuale sunt în căderea instanței competente să judece cererea principală.
Dreptul la acțiune, având ca obiect împărțirea bunurilor comune, nu se prescrie.
Instanța poate numi un sechestru judiciar în situația în care până la împărțirea bunurilor comune există pericolul ca unul dintre soți să înstrăineze o prte din bunuri în detrimentul celuilalt sau să le deterioreze.
4.2.2. Locuința comună a soților. În ceea ce privește aceste efecte, se deosebesc următoarele situații :
a) Situația soților chiriași. Fără a se ține cont pe numele căruia dintre soți este încheiat contractul de închiriere și dacă încheierea acestuia s-a făcut la o dată anterioară ori ulterioară căsătoriei se procedează astfel :
– locuința comună se împarte între soți, dacă acest lucru este posibil. Împărțirea trebuie să asigure soțului care are dreptul la atribuția locuinței și a copiilor ce i s-au încredințat ;
– dacă locuința nu se poate împărți, locuința se atribuie conform înțelegerii soților, iar în lipsa acesteia se atribuie soțului căruia i s-au încredințat copiii spre îngrijire, iar în cazul când nu sunt copii, soțului care a obținut divorțul.
În această din urmă situație trebuie făcute următoarele distincții:
– copiii sunt încredințați unei terțe persoane sau unei instituții pentru ocrotire și atunci criteriul nu se mai aplică;
– soții au mai mulți copii și fiecăruia dintre ei i se încredințează copiii, situație în care instanța va trebui să aplice celelalte dispoziții, chiar dacă cuantumul acestor dispoziții este inegal;
– copiii dintr-o căsătorie anterioară au aceleași drepturi ca și copiii rezultați din căsătoria care se desface;
– copiii din afara căsătoriei au aceleași drepturi ca și copiii din căsătorie;
– în lipsa de învoială a soților și când nu există copii, locuința se atribuie soțului care a obținut divorțul, evacuarea celuilalt soț făcându-se necondiționat, fără atribuirea unei alte locuințe;
– în toate celelalte cazuri instanța judiciară are libertatea de a alege.
b) Situații speciale când soții sunt chiriași. O astfel de situație privește regimul locuințelor de serviciu. Dacă locuința poate fi împărțită se va proceda la un partaj provizoriu, dispunându-se evacuarea condiționată a soțului în favoarea căruia operează criteriile legale de atribuire, dar fără a dispune evacuarea soțului titular al contractului.
Dacă locuința nu poate fi împărțită, instanța este îndrituită să dispună evacuarea condiționată a titularului contractului de închiriere și evacuarea condiționată a soțului în favoarea căruia operează operează criteriile de preferință prevăzute de lege pentru atribuirea locuinței.
c) Situația soțului proprietar sau titular al altui drept. În opoziție cu situția anterioară, soțul proprietar nu poate fi evacuat, chiar dacă el este vinovat de divorț sau dacă i-au fost încredințați copiii minori celuilalt soț. În consecință apartamentul proprietate personală a unuia dintre foștii soți nu poate fi atribuit nici în întregime, nici parțial soțului nepropietar.
Totuși instanța, apreciind împrejurările cauzei, poate să oblige pe soțul proprietar la cerere în situații prevăzute de lege, să asigure celuilalt soț, precum și copiilor care i-au fost încredințați o suprafață locativă corespunzătoare, fie în apartamentul proprietatea sa, fie în altă locuință.
d) Situația soților copropietari sau propietari în devălmășie. În această situație, dacă prin acțiunea de divorț nu s-a cerut împărțirea bunurilor comune, instanța poate la cerere, să dispună pe calea unor măsuri provizorii împărțirea sau atribuirea locuinței după aceleași criterii, urmând ca rezolvarea definitivă a raporturilor patrimoniale dintre soți să aibă loc ulterior, în cazul acțiunii separate de partaj.
4.2.3. Obligația de a suporta cheltuielile căsniciei și de sprijin material – încetează ca urmare a desfacerii căsătoriei.
4.2.4. Obligația legală de întreținere dintre soți încetează, dar ia naștere în anumite condiții, obligația legala de întreținere între foștii soți.
4.2.5. Dreptul la moștenire, pe care soțul supraviețuitor îl are potrivit legii cu privire la bunurile rămase la moartea celuilalt soț, se pierde.
4.3. Efecte cu privire la relațiile personale dintre părinți și copiii
minori
4.3.1. Încredințarea copiilor minori. Prin hotărâre de divorț, după cum rezultă din dispozițiile legale, instanța de judecată este obligată să se pronunțe și asupra încredințării copiilor minori, dacă aceștia există. Instanța va dispune încredințarea minorilor chiar dacă prin acțiunea de divorț nu s-a cerut aceasta.
Soții pot cădea de acord în legătură cu încredințarea copiilor minori, dar acest acord va avea efecte numai dacă a fost încuviințat de către instanța de judecată.
La încredințarea copiilor minori unuia sau celuilalt dintre dintre soți instanța va avea în vedere interesul minorilor în mod exclusiv. Posibilitățile materiale mai mari ale unuia dintre părinți sunt luate în considerare de către instanța atunci când încredințează minorii. De asemenea, există și alte elementeîn acest sens, cum ar fi: posibilitățile de dezvoltare fizică, morală și intelectuală copiii le pot găsi la unul dintre părinți. De asemenea se are în vedere și alți factori, ca de exemplu sexul minorului, starea sănătățiilui, ocupația pe care o au părinții și altele.
Instanța este obligată să asculte pe părinți, autoritatea tutelarăși pe copiii care au împlinit vârsta de 10 ani. Concluziile delegatului autorității tutelare trebuie să se întemeieze pe rezultatul investigațiilor concretizate într-un act de anchetă socială.
Părinții se pot învoi în ceea ce privește încredințarea copiilor numai dacă aceasta nu constituie pentru instanța de judecată o obligație de care să țină neapărat cont.
În cazul în care există motive temeinice datorate deseori comportării necorespunzătoare sau a imoralității părinților, copiii minori pot fi încredințați unor rude sau a altor rude sau altor persoane, dar numai cu consimțământul acestora sau a unei instituții de ocrotire. Astfel, chiar dacă unul dintre părinți trăiește, copilul poate fi încredințat spre creștere și educare bunicilor, atunci când din împrejurările cauzei, rezultă, rezultă că este în interesul acestuia.
4.3.2. Exercitarea ocrotirii părintești. De obicei, la desfacerea căsătoriei, copiii minori sunt încredințați numai unuia dintre părinți, care potrivit legii exercită față de ei drepturile părintești. Celălalt părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu copiii și de a veghea la creșterea, învățarea și pregătirea lor profesională.
Practica judecătorească a decis că soluționarea cererilor cu privire la modul de exercitare a dreptului părintelui, căruia nu i s-a încredințat copilul, de a avea legături personale cu acesta este de competența instanțelor judecătorești. Legăturile personale se realizează prin vizarea copilului de către părinte, luarea copilului de către acesta în anumite zile la domiciliul său, vizitarea la școală și altele.
Privitor la copilul aflat în dificultate și față de care s-a luat măsura încredințării sau plasamentul unei persoane, familii sau instituții, părinții pot păstra legături personale cu minorul, cu respectarea condițiilor stabilite de către Comisia pentru protecția copilului.
În conformitate cu prevederile Codului familiei, în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere la încredințarea copilului minor, instanța de judecată va putea modifica măsurile luate printr-o hotărâre anterioară cu privire la modul exercitare a drepturilor părinților. Cererea pentru modificarea măsurilor luate printr-o hotărâre anterioară poate fi făcută de oricare dintre părinți, de copilul care a împlinit 14 ani, de autoritatea tutelară, de instituțiile de ocrotire și de către procuror. Pentru admiterea unei astfel de cereri este nevoie să fi survenit schimbări substanțiale a împrejurărilor care au determinat încredințarea copilului.
4.4. Efecte cu privire la raporturile patrimoniale dintre părinți și
copiii minori
4.4.1. Contribuția părinților la cheltuielile de creștere, educare, învățătură, și pregătire profesională a copilului. Conform legii, această contribuție se stabilește prin hotărâre de divorț, chiar dacă părțile nu au făcut cerere în acest sens. În consecință instanța va putea stabili pensia de întreținere eventual sub forma unei rate procentuale din retribuția lunară a debitorului și va lua măsură de poprire.
De asemenea, încredințarea copilului unuia dintre părinți, chiar dacă acesta are suficiente condiții materiale, nu scutește pe celălalt părinte de a contribui la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a minorului. Aceasta se explică prin faptul că ambii părinți au aceleași drepturi și obligații față de copiii lor.
4.4.2. Exercitarea drepturilor și îndatoririlor părintești cu privire la bunurile copilului. În cazul în care copilul este încredințat unuia dintre părinți, drepturile și îndatoririle părintești menționate se exercită de către acesta. Dacă copilul este încredințat unei alte persoane decât părintelui sau unei instituții de ocrotire, instanța va trebui să decidă care dintre părinți va exercita dreptul de a-i administra bunurile și de a-l reprezenta sau de a-i încuviința actele.
Schimbarea împrejurărilor avute în vedere la luarea acestei măsuri, poate duce la modificarea acesteia.
4.4.3. Beneficiul contractului cu privire la locuință. După cum s-a văzut, faptul încredințării copiilor unuia dintre părinți are influențe asupra atribuirii beneficiului contractului de închiriere, acesta folosind soțului căruia i s-au încredințat copiii, indiferent dacă aceștia au rezultat din căsătoria respectivă sau dintr-o altă căsătorie anterioară.
4.4.4. Alocația de stat pentru copii. Prevederile legale referitoare la alocația de stat pentru copii din Decretul nr. 410/1985 au abrogate prin Legea nr. 61/28.09.1993, prin care în conformitate cu art. 3 alin. 2, titulatul dreptului de alocație de stat pentru copii devine însuși copilul, iar încasarea alocației este determinată de modul de încredințare a minorului.
CAPITOLUL 4. DIVORȚUL ÎN PROIECTUL DE LEGE PRIVIND
MODIFICAREA CODULUI CIVIL
Proiectul de lege privind modificarea Codului civil reglementează, în Cartea a-ll-a, titlul ll, cazuri de divorț într-o concepție care abordează desfacerea căsătoriei dintr-o perspectivă ce ține cont, de asemenea, de realitățile economico-sociale de astăzi. Mai exact, pentru înlăturarea lipsurilor legislației actuale, constând adesea în proceduri formale, consumatoare de timp și bani, au fost admise noi proceduri de divorț bazate în principal pe acordul soților, care să răspundă, în egală măsură, și condițiilor legale privitoare la respectul vieții familiare și al intimității persoanei. Astfel, se instituie, după modelul francez, noi cazuri de divorț, precum divorțul la cererea unuia dintre soți acceptat de celălalt soț, divorțul la cererea unilaterală a unuia dintre soți care nu mai dorește continuarea căsătoriei sau divorțul când unul dintre soți a fost condamnat la o pedeapsă cu închisoarea mai mare de 5 ani. În ceea ce privește aceste cazuri de divorț, a fost prevăzută și procedura de soluționare, adaptată fiecărui caz în parte.
SECȚIUNEA 1. Cazuri de divorț în Proiectul de lege privind modificarea Codului Civil
1.1. Considerații generale privind cazurile de divorț
Conform proiectului de lege privind modificarea Codului civil divorțul poate fi pronunțat: a) prin acordul soților, la cererea ambilor soți sau a unuia dintre soți acceptată de celălalt soț; b) la cererea unuia dintre soți care nu mai dorește, indiferent de motiv, continuarea căsătoriei; c) atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; d) în urma cererii oricăruia dintre soți, dacă starea sănătății unuia dintre ei face imposibilă continuarea căsătoriei; e) când unul dintre soți a fost condamnat definitiv la o pedeapsă privativă de libertate mai mare de 5 ani.
1.2. Divorțul prin acordul soților
Divorțul prin acordul soților poate fi pronunțat numai după îndeplinirea unor anumite condiții, conform art. 298 alin. 1 din acest proiect, și anume: divorțul poate fi pronunțat indiferent de încheierea căsătoriei și indiferent dacă există sau nu copii minori din căsătorie, și divorțul prin acordul soților nu poate fi admis dacă unul dintre soți este pus sub interdicție.
Pentru ca divorțul să fie pronunțat trebuie să fie depusă o cerere de divorț de către unul dintre soți cât și prin intermediul unui mandatar comun, inclusiv avocat, cu procură specială sub semnătură legalizată. După introducerea cererii la instanță, conform art. 300 aceasta trebuie să verifice existența consimțământului liber și neviciat al fiecărui soț.
În toate cazurile, instanța va dispune desfacerea căsătoriei fără a pronunța divorțul din vina unuia sau a ambilor soți. Prin aceeași hotărâre instanța va lua act de învoiala soților cu privire la cererile accesorii. În cazul în care nu există învoială sau aceasta este contrară intereselor copiilor minori ori ale unuia dintre soți, instanța va acorda un termen de cel mult trei luni. Dacă în acest termen de trei luni, acordul soților cu privire la cererile accesorii nu se realizează sau nu respectă îndrumările date de instanță, acțiunea va fi respinsă ca inadmisibilă.
Referindu-ne la divorțul cerut de unul dintre soți și acceptat de celălalt soț putem spune că oricare dintre spți poate cere divorțul în cazul în care, din motive temeinice, continuarea căsătoriei a devenit imposibilă. Conform alin. 2 al art. 302 din proiectul de lege dacă celălalt soț recunoaște faptele care au dus la destrămarea vieții conjugale, instanța va admite cererea fără a cerceta temeinicia motivelor de divorț și fără a se pronunța asupra culpei fiecăruia dintre soți. Declarațiile făcute de soți nu pot fi folosite ca mijloc de probă în nici o altă acțiune în justiție.
1.3. Divorțul la cererea unilaterală a unuia dintre soți
La fel ca la divorțul prin acordul soților, la divorțul la cererea unilaterală a unuia dintre soți, în cazul în care, indiferent de motiv, unul dintre soți nu mai dorește continuarea căsătoriei el va obține divorțul numai dacă au trecut cel puțin șase luni de la încheierea căsătoriei. În acest caz, divorțul se pronunță din culpa exclusivă a reclamantului.
1.4. Divorțul din culpa soților
În cazul în care raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, divorțul se poate pronunța dacă instanța stabilește culpa soțului pârât în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele administrate rezultă vina amândurora, instanța poate pronunța divorțul din culpa comună a soților, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorț.
Un alt caz în care poate interveni divorțul poate fi atunci când un soț poate cere acest lucru dacă celălalt soț a fost condamnat definitiv la o pedeapsă privativă de libertate mai mare de 5 ani. În acest caz, divorțul se pronunță din culpa acestuia din urmă.
Cu privire la împăcarea soților poate interveni oricând în timpul procesului de divorț. Într-o nouă cerere de divorț nu pot fi invocate drept motive faptele petrecute înainte de împăcarea soților sub sancțiunea respingerii cererii. Menținerea sau reluarea temporară a vieții comune nu sunt considerate ca împăcare dacă au avut motiv doar nevoia, o încercare de împăcare sau educarea copiilor.
1.5. Divorțul remediu
Instanta va dispune divorțul, dacă sănătatea unuia dintre soți face vimposibilă continuarea căsătoriei, fără a pronunța divorțul din vina unuia a ambilor soți.
Instanta va dispune desfacerea căsătoriei datorită stării sănătății soțului pârât, numai dacă divorțul nu ar produce pentru acesta consecințe deosebit de grave care să justifice menținerea căsătoriei.
Referindu-ne la procedura divorțului nu găsim nici o mențiune cu privire la aceasta, așadar se vor aplica reglementările din vechea legislație.
SECȚIUNEA 2. Efectele divorțului în Proiectul de lege pentru
modificarea Codului civil
Actul juridic al căsătoriei producând efecte de ordin personal și patrimonial între soți pe de o parte și între aceștia și copii pe de altă parte este firesc la desfacerea căsătoriei să producă efecte în ambele situații dar contrare.
2.1. Data desfacerii căsătoriei
Dacă ne referim de la data când începe starea de divorț putem spune că, căsătoria este desfacută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunțat divorțul a rămas irevocabilă.
În ceea ce priveste încetarea regimului matrimonial între soți, hotărârea de divorț produce efecte începând din data introducerii cererii de divorț. În cazul divorțului prin acordul soților, dacă aceștia au convenit astfel, se poate cere instanței să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separației în fapt.
Actele de dispoziție precum și actele din care se nasc obligații în sarcina comunității, încheiate de unul dintre soți după data introducerii cererii de divorț sunt lovite de nulitate relativă, dacă au fost făcute în frauda celuilalt soț.
Cu privire la opozabilitatea divorțului hotărârea judecătorească prin care s-a pronunțat divorțul este opozabilă față de terți, în condițiile legii.
2.2. Efectele divorțului cu privire la raporturile dintre soți
Privitor la numele de familie după căsătorie, soții pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Conform art. 312 alin. 2 din Proiectul de lege instanța judecătorească va lua act de această înțelegere prin hotătârea de divorț. Pentru motive temeinice, instanța poate încuviința acest drept chiar în lipsa unei înțelegeri între soți. Însă dacă nu a intervenit o înțelegere sau dacă instanța nu a dat încuviințarea, fiecare dintre foștii soți va purta numele dinaintea căsătoriei.
Proiectul de lege pentru modificarea Codului civil ne spune că divorțul este considerat pronunțat împotriva soțului din a cărui culpă exclusivă s-a desfăcut căsătoria. Soțul împotriva căruia a fost pronunțat divorțul pierde drepturile pe care legea sau convențiile încheiate anterior cu terții le atribuie soțului divorțat. Aceste drepturi nu sunt pierdute în cazul culpei comune sau al divorțului prin acordul soților. Soțul nevinovat, care suferă un prejudiciu material sau moral prin desfacerea căsătoriei, va putea cere soțului vinovat să-l despăgubească. Instanța judecătorească va soluționa cererea prin hotărârea de divorț.
Soțul divorțat are dreptul la întreținere, dacă se află în nevoie din pricina incapacității de muncă survenite înainte de încheierea căsătoriei, ori în timpul căsătoriei; el are dreptul la întreținere și atunci când incapacitatea se ivește în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea se datorează unei împrejurări în legătură cu căsătoria. Așadar, obligația de întreținere încetează odată cu desfacerea căsătoriei.
Întreținerea datorată unei incapacități de muncă survenite înaite de căsătorie se stabilește pâna la o pătrime din venitul net al soțului obligat la plata ei, în raport cu mijloacele sale și cu starea de nevoie a soțului creditor. Această întreținere, împreună cu întreținerea datopată copiilor, nu va putea depăși o treime din venitul net al soțului obligat la plată. Acest lucru nu se întâmplă în cazul în care divorțul este pronunțat din culpa exclusivă a unuia dintre soți, decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei.
În afara altor cazuri prevăzute de lege, obligația de întreținere încetează prin recăsătoria soțului îndreptățit sau în cazul în care soțul îndreptățit trăiește în stare notorie de concubinaj.
2.3. Efectele divorțului cu privire la raporturile dintre părinți și
copiii lor minori
O dată cu pronunțarea divorțului, asupra raporturilor dintre părinții divorțați și copiii lor minori, instanța de judecată hotărăște ținând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psiho-socială, precum și, dacă este cazul de învoiala părinților, pe care îi va asculta. Ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie.
Cu privire la responsabilitatea părintească, aceasta revine în comun ambilor soți, afară de cazul în care instanța decide altfel. În lipsa unei înțelegeri dintre părinți sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanța va stabili, odată cu promovarea divorțului, domiciliu copilului minor la părintele la care acesta locuiește în mod statornic. Ca o excepție de la cele spuse anterior Proiectul de lege spune că instanța poate stabili, în interesul superior al copilului, domiciliul la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimțământul acestora, ori la o instituție de ocrotire. Acestea exercită supravegerea minorului și îndeplinesc toate actele obișnuite privind sănătatea, educația și învățătura copilului.
Instanța va hotărâ ca responsabilitatea bpărintească să revină numai unuia dintre părinți, dacă există motive întemeiate privind interesul copilului. Celalat părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creștere și educare a copilului, precum și dreptul de a consimți la adopția sau la căsătoria acestuia. Instanța va putea hotărâ, însă în mod excepțional, plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimțământul acestora sau într-o instituție de ocrotire. Acestea exercită numai drepturile și îndatoririle care revin părinților cu privire la persoana copilului. Instanța va stabili dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită decătre părinți în comun sau revin unuia dintre ei.
Cu privire la drepturile părintelui separat de copil Proiectul de lege precizează în art. 320 că părintele sau, după caz, părinții separați de copilul lor au dreptul de a avea legături personale cu acesta. În caz de neînțelegere, instanța decide cu privire la modalitățile de exercitare a acestui drept.
În cazul schimbării împrejurărilor,instanța de judecată va putea modifica măsurile cu privire la drepturile și îndatoririle părinților divorțați față copiii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinți sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituției publice specializate pentru protecția copilului sau a procurorului.
Referindu-ne la contribuția fiecărui părinte la cheltuielile de creștere a copiilor, putem spune că aceasta se stabilește de instanța de judecată, prin hotărârea de divorț.
CAPITOLUL 5. ASPECTE DE DREPT COMPARAT PRIVIND DIVORȚUL
SECȚIUNEA 1. DIVORȚUL ÎN LEGISLAȚIA GERMANĂ
Dispozițiile legale care reglementează desfacerea căsătoriei în Codul civil german prezintă numeroase asemănări dar și deosebiri, comparativ cu dispozițiile legii civile române.
Conform legislației germane, divorțul se pronunță prin sentință, iar desfacerea căsătoriei are loc după ce sentința devine executorie (art. 1564).
Codul civil german, spre deosebire de cel român, enumeră motivele de divorț, precizând că un soț poate reclama divorțul dacă celalalt soț se face culpabil de adulter, de atentat la viața soțului, în caz de separație în fapt, sau dacă soțul s-a făcut vinovat de degradarea acută a raporturilor conjugale prin violarea gravă a datoriilor impuse de căsătorie sau prin purtare neonorabilă sau imorală, încât nu mai poate fi posibilă continuarea căsătoriei (art. 1565 – 1568).
De asemenea, un alt motiv de divorț îl constituie căderea unui soț în stare de demență cu consecința desființării comunității intelectuale între soți și excluderea oricărei speranțe la restabilirea acestei comunități (art. 1569).
Se poate aprecia că în această privința soluția adoptată de legiuitorul român de a nu enumera motivele de divorț, lăsând la aprecierea instanței temeinicia acestora, este superioară celei adoptate de legiuitorul german, deoarece în practică varietatea situațiilor de fapt este foarte mare și nu poate fi cuprinsă intr-o enumerare, chiar dacă aceasta nu se vrea a fi exhaustivă.
Ca și în dreptul român, dacă căsătoria este desfăcută din motive subiective în sentință trebuie precizată partea culpabilă pentru divorț și de asemenea, este admisibilă acțiunea reconvențională.
Conform Codului civil german, femeia divorțată conservă numele de familie al bărbatului, dar poate relua și numele ei de familie. Dacă era căsătorită înainte de încheierea căsătoriei desfăcute poate relua și numele pe care îl avea înaintea acelei căsători, numai dacă nu a fost declarată culpabilă, această condiție neregăsindu-se în dispozițiile legii române. Reluarea numelui se face prin declarații în fața autorității competente, iar declarația se face în forma autentica. Cu pierderea numelui bărbatului, femeia obține iarăși numele ei de familie.
Se poate observa că în această privință legislația germană este superioară celei române deoarece reglementează foarte clar rezolvările acestei probleme, legate de posibilitatea femeii divorțate de a-și relua numele avut anterior căsătoriei sau de a-și păstra numele dobândit prin căsătorie. Reglementând aceste situații, legiuitorul german a evitat prezența arbitrariului și a diversității de soluții din practica judiciară românească, unde părerile privind posibilitatea păstrării de către soție a numelui soțului, sunt diferite.
Conform Codului civil german, foștii soți nu-și datorează întreținere în orice condiții, ci numai soțul declarat culpabil trebuie să-i asigure celuilalt întreținere convenabilă, dacă acesta nu poate să se întrețină din veniturile sale. Când soțul declarat singur culpabil nu poate asigura întreținerea celuilalt soț din cauza altor obligații ale sale și fără a periclita întreținerea sa, el are dreptul la două din trei părți din veniturile sale pentru întreținerea sa, iar dacă aceasta nu este suficientă poate reține atât cât este necesar pentru această întreținere.
Ca și în dreptul roman obligația de întreținere se stinge prin recăsătorirea celui în drept, dacă căsătoria este desfăcută din motive obiective precum boala gravă a unuia dintre soți, celălalt soț trebuia să-i asigure întreținerea ca și cum ar fi fost declarat singur culpabil de desfacerea căsătoriei.
Dacă un soț este singur declarat culpabil atunci celălalt soț poate revoca donațiile făcute înainte sau după căsătorie. Revocarea nu este admisă dacă donatorul a murit (art. 1584).
SECȚIUNEA 2. DIVORȚUL ÎN LEGISLAȚIA AUSTRIACĂ
Codul civil general austriac prevede că încetarea căsătoriei are loc prin moartea unuia dintre soți sau prin desfacerea judecătorească (art. 73).
Motivele care conduc la desfacerea căsătoriei sunt enumerate. Acestea sunt: adulterul, bigamia, separație în fapt intenționată și fără motive, atentatul la viața soțului sau periclitarea integrității personale sau sănătății acestuia (art. 7680). Divorțul se poate pronunța și în situațiile când prin purtarea sa intenționată unul dintre soți a vătămat îndatoririle sale sau continuă cu încăpățânare o viață imorală, ori i-a determinat sau a încercat să-i determine pe copiii aparținând familiei soțului sau să ducă o viață imorală dar numai în condițiile în care judecătorul luând în considerare convingerea că din pricina cauzelor enumerate conviețuirea ulterioară pentru cel care cere desfacerea căsătoriei a devenit insuportabilă.
În ce privește enumerarea motivelor pentru care se poate solicita desfacerea căsătoriei se poate observa asemănarea foarte mare între reglementarea austriaca și cea germană. Cel ce a consimțit la actul culpabil al soțului său sau este părtaș la acest fapt nu poate să ceară desfacerea căsătoriei. Ca și în dreptul roman soții pot renunța la dreptul la acțiune și în cursul procesului. Nu se admite acțiunea de desfacere a căsătoriei după zece ani de la săvârșirea actului inculpat sau de la dobândirea puterii de lucru judecat al sentinței penale.
Alte dispoziții regăsite în ambele legislații, austriacă și română, sunt cele privitoare la acțiunea reconventională și cele privind stabilirea culpei în desfacerea căsătoriei. Sentința care pronunță divorțul va declara culpabilă partea conjugală din vina căreia s-a desfăcut căsătoria. Dacă în urma unei acțiuni reconvenționale desfacerea căsătoriei s-a produs din vina ambelor părți, judecătorul va declara culpabile ambele părți. Spre deosebire de dreptul român cel austriac prevede că și fără o acțiune reconvențională, pârâtul poate să ceară ca în cazul desfacerii căsătoriei să se declare și reclamantul culpabil dacă dovedește contra acestuia o cauză de desfacere.
O altă dispoziție legală care nu se regăsește în legislația română este cea care prevede ca reprezentantul legal al soțului alienată mintal poate, cu autorizația autorității tutelare să ceară desfacerea căsătoriei în numele său. Autoritatea tutelară poate acorda autorizația când interesul vădit al soțului alienat pretinde desfacerea căsătoriei (art. 87).
Căsătoria încetează în ziua când hotărârea de divorț dobândește puterea judecată (art. 88). Promisiunile de donație făcute de soțul nevinovat în folosul soțului culpabil, în timpul duratei căsătoriei sau înaintea celebrării sale, își pierd efectul.
Soțul declarat culpabil este îndatorat să acorde întreținere soțului nevinovat, corespunzător stării sale materiale și poziției sale sociale, dacă veniturile acestuia sunt neîndestulătoare. De asemenea, este posibilă mărirea întreținerii fixate. Obligația de întreținere încetează prin recăsătorirea soțului îndreptățit de a o primi.
Femeia nevinovată poate păstra numele bărbatului după divorț, dacă și-a exprimat în proces această voință. Judecătorul este obligat să pronunțe acest drept al femeii în sentința de desfacere a căsătoriei.
Ca și în dreptul roman, judecătorul trebuie să se pronunțe în privința încredințării și întreținerii copiilor minori comuni. Părinții pot realiza o înțelegere în acest sens, iar în lipsa acesteia, va decide instanța.
Judecătorul poate totuși, în considerarea culpabilității părinților și a oricăror alte circumstanțe personale și în interesul vădit al copiilor, să dispună contrar înțelegerii părinților și chiar să încredințeze copiii îngrijirii unei terțe persoane.
Dacă judecătorul nu găsește îndestulătoare împrejurările de fapt dovedite în proces pentru a decide în privința întreținerii și reședinței copiilor, va omite să se pronunțe asupra acestui punct și după terminarea procesului va transmite datele din dosar autorității tutelare pentru a decide.
Dacă judecătorul a statuat în hotărârea de desfacere a căsătoriei în privința încredințării copiilor, dar în urma schimbării împrejurărilor această hotărâre nu mai corespunde cu interesele copiilor, autoritatea tutelară poate modifica hotărârea luată.
Părintele, în principiu, poate să vadă copilul care nu este încredințat îngrijirii sale și să supravegheze educația sa. În caz de nevoie, autoritatea tutelară stabilește modalitatea întrevederilor și poate chiar să și le opreasca în interesul vădit al copilului.
Cele două Coduri civile străine și soluțiile legislative oferite de acestea ar trebui avute în vedere de legiuitorul român, putând constitui un model în rezolvarea unor situații controversate în literatura și practica judiciară română.
SECȚIUNEA 3. DIVORȚUL ÎN LEGISLAȚIA IRLANDEZĂ
În Irlanda divorțul nu este permis. În anumite condiții, se poate numai o declarație obține declarație prin care Înalta Curte de Justiție constată nulitatea ab initio a căsătoriei. Articolul 43.3.(2) al Constituției prevede: „Nu va fi adoptată nici o lege prin care să se permită desfacerea căsătoriei”.
Soții pot fi scutiți de obligația de a locui împreună fie printr-o înțelegere formală cu efecte obligatorii încheiată între ei, fie prin decizie a instanței de separație judiciară (cunoscută sub numele de a mensa et thoro). O astfel de decizie nu produce efecte asupra existenței căsătoriei civile. Ea poate fi obținută doar în cazul în caqre soțul care o solicită demonstrează existența uneia din cele trei ofense matrimoniale, respectiv adulterul, cruzimea sau practici contra naturii. În acest sens, părțile au dreptul să cheme și să examineze martorii.
Înalta Curte de Judtiție este singura instanță competentă să hotărască în materia separației judiciare. Părțile își pot organiza singure apărarea. Totuși, la întrebarea adresată de Curte guvernului, acesta a răspuns că, în cele 255 de proceduri de separație inițiate în Irlanda în perioada ianuarie 1972 – decembrie 1978, solicitanții au fost toți, fără excepție, asistați de avocat.
Raportul Comisiei din 9 martie 1978 notează nivelul că aproximativ al costurilor se situează între 500 și 700 de lire sterline în cazul în care acțiunea nu este contestată și între 800 și 1200 de lire sterline în caz contrar. Costul total depinde de numărul martorilor și de complexitatea cazului. De regulă, dacă soția câștigă, soțul este obligat să plătească toate cheltuielile rezonabile de judecată. Suma exactă este stabilită de un specialist în calcularea taxelor.
În Irlanda, asistența juridică gratuită nu se acordă în cazuri de separație judiciară și nici, în general, în cauze civile. În 1974, a fost înființat un Comitet consultativ pentru asistență juridică gratuită în materie civilă sub preșidinția judecătorului Pringle. În decembrie 1977, Comitetul a recomandat guvernului introducerea unui sistem de consultanță și asistență juridică în acest domeniu. La audierile din 22 februarie 1979, delegatul guvernului a informat Curtea că autoritățile irlandeze au decis, în principiu, să introducă un sistem de asistență juridică gratuită pentru cauzele de dreptul familiei și speră să poată lua măsurile necesare înainte de sfârșitul anului 1979.
TITLUL III
CONVENȚII INTERNAȚIONALE ȘI PROPUNERI DE LEGE FERENDA
CAPITOLUL 1. CONVENȚII INTERNAȚIONALE ADOPTATE ÎN DOMENIU
Unele convenții internaționale conțin norme conflictuale în domeniu, altele norme materiale direct aplicabile pentru soluționarea unor raporturi juridice de drept internațional privat. Dintre convențiile care conțin norme conflictuale în materie de căsătorie, la care și România este parte, menționăm:
– Convenția de al Haga din 30 mai 1902, ratificată de România prin Decretul-lege nr. 873/2 iulie 1904 și publicate în Monitorul Oficial nr. 49/1904 (Convenția privind reglementarea conflictului de lege în materie de căsătorie; Convenția privind reglementarea conflictului de lege și de jurisdicție în materie de despărțenie și separație de corp)
– Convenția de la Haga din 4 iulie 1905, publicată în Monitorul Oficial nr. 261/1912, privind conflictele de legi relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor și datoriilor soților în raporturile personale și asupra averilor soților, ratificată de România prin Decretul–lege nr. 1007/28 februarie 1912.
Aceste convenții, deși în vigoare, la cunoștiința noastră nu au fost aplicate în practica judiciară, cel puțin î’n ultimele decenii.
Dintre convențiile care conțin norme materiale uniforme, la care este parte și România, menționăm:
– Convenția ONU asupra cetățeniei femeii căsătorite, din 29 ianuarie 1957 de al New York, ratificată de România prin Decretul nr. 339/1960. Scopul elaborării acestei Convenții a fost acela de a înlocui principiul tradițional al unității familiei, enunțat în Convenția de la Haga din 1930 privind anumite probleme relative la conflictele de legi asupra cetățeniei cu acela al independenței familiei în raport cu cetățenia bărbatului și de a proteja femeia măritată cu un străin ca ea să nu devină în mod automat apatridă ca urmare a căsătoriei, a divorțului sau în cazul în care soțul își schimbă cetățenia în timpul căsătoriei.
Acest drept a fost consacrat mai întâi în art. 15 din Declarația universală a drepturilor omului, potrivit căruia orice individ are dreptul la o cetățenie și nimeni nu poate în mod arbitrar lipsit de cetățenia sa, nici de dreptul de a-și schimba cetățenia.
Printre normele înscrise în Convenție se numără :
1. Nici încheierea sau desfacerea căsătoriei între cetățeni și străini, nici schimbarea cetățeniei soțului în timpul căsătoriei nu pot avea efect ipso facto asupra cetățeniei femeii (art. 1) ;
2. Dobândirea voluntară de către unul dintre resortisanții unui stat a cetățeniei unui alt stat sau renunțarea de către acesta la cetățenia sa nu împiedică soția acestuia să-și păstreze cetățenia ;
3. O străină căsătorită cu un resortisant poate să dobândească, la cerere, cetățenia soțului, beneficiind de o procedură privilegiată specială ; acordarea acestei cetățenii poate fi supusă unor restricții reclamate de interesul securității naționale sau de ordine publică (art. 3).
– Convenția ONU privind consimțământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie și înregistrarea căsătoriei, din 10 decembrie 1962, de la New York, ratificată de România prin Legea nr.116/1992. Inițiativa elaborării acestei Convenții a aparținut Comisiei condiției femeii, Consiliului Economic și Sosial și Conferinței plenipotențiarilor din 1955 care a redactat și adoptat Convenția suplimentară relativă la abolirea sclaviei și a instituțiilor și practicilor analoage sclaviei.
Scopul urmărit de autorii Convenției a fost acela de a interzice căsătoriile între copii și a salvgarda principiul liberului consimțământ la căsătorie. Acest scop a fost limpede enunțat în preambulul Convenției care reamintește dispozițiile art. 16 din Declarația universală a drepturilor omului, potrivit căruia:
1. “Începând cu vârsta potrivită pentru căsătorie, bărbatul și femeia, fără nici o restricție în privința rasei, cetățeniei sau religiei, au dreptul să se căsătorească și să întemeieze o familie. Ei au drepturi egale în privința căsătoriei, în timpul căsătoriei și al desfacerii sale”;
2. “Căsătoria nu poate fi încheiată decăt cu liberul și deplinul consimțământ al viitorilor soți”. Având în vedere aceste considerente, Convenția enunță în dispozitivul său trei norme și anume:
– potrivit primei norme, consimțământul trebuie să fie exprimat de către viitorii soți în persoană, după o publicitate suficientă și în prezența autorităților competente și a martorilor.
– după cea de-a doua normă, statele părți trebuie să prevadă în actele lor legislative o vârstă minimă sub care nici o căsătorie nu va fi autorizată.
– în termenii celei de-a treia norme, toate căsătoriile vor trebui să fie înscrise într-un registru oficial.
Convenția admite totuși două excepții limitate la normele menționate : prima, la cea care reclamă prezența ambelor părți la celebrarea căsătoriei. Prezența uneia din părți nu va fi cerută dacă autoritatea competentă are dovada că împrejurările sunt excepționale și căacea parte și-a exprimat consimțământul în fața unei autorități competente și în forma prevăzută de lege și nu l-a retras. Cea de-a doua excepție este la norma potrivit căreia persoana care nu a atins vârsta minimă nu poate contracta legal căsătoria. Autoritatea competentă poate face derogare de la această normă acordând o dispensă de vârsta pentru motive grave și în interesul viitorilor soți.
În materie de căsătorie au fost adoptate și acorduri bilaterale. Un exemplu în acest sens ar fi Convenția bilaterală dintre România și Regatul Belgiei, privind recunoașt erea hotărârilor judecătorești referitoare la divorț ratificată prin Drecretul nr.53/1982.
CAPITOLUL 2. Concluzii și propuneri
“ de lege ferenda”
Căsătoria este – așa cum spune doctrina juridică, care se limitează la enunțarea elementelor juridice ale căsătoriei – societatea bărbatului și a femeii, care se unesc pentru a se perpetua, pentru a se ajuta și spijini reciproc, pentru a suporta împreună greutățile vieții și pentru a împărtăși destinul lor comun.
În alte cuvinte, scopul social al căsătoriei îl constituie întemeierea celei mai firești, mai fericite și mai impotante comunități de viață, familia, perpetuarea speciei umane și formarea inițială a tinerei generații pentru viață în acord cu țelurile educative ale societății.
Odată cu apariția noului Cod civil, după cum putem observa din prevederile Proiectului de lege privind modificarea Codului civil, se va încerca diminuarea lacunelor și interpretărilor din actuala reglementare. Așadar în continuare voi prezenta câteva situații de lege ferenda, cu privire la actuala reglementare a Codului familiei, care cred că în viitor, odată cu apariția Codului civil, nu vor mai prezenta nici o dificultate.
Potrivit art. 4, alin. 2, c. fam., dispensa de vârstă poate fi acordată numai femeii. Aceasta, spre deosebire de unele legislații stăine, care prevăd posibilitatea acordării dispensei de vârstă nu numai pentru femeie, ci și pentru care a împlinit vârsta de 16 ani.
În practică se pot ivi situații în care acordarea dispensei de vârstă să fie indicată și pentru bărbat, ca în cazul în care o femeie dă naștere unui copil al cărui tată este un bărbat între 16 și 18 ani.
Această sugestie pentru viitoarea legiferare se impune atenției cu cât mai mult cu cât, în exemplu dat, paternitatea copilului poate fi stabilită, fie prin recunoaștere, fie prin hotărâre judecătorească.
Art. 9 Cod fam. prevede : « Este oprit să se căsătorească alienatul mintal, precum și cel care este lipsit vremelnic de facultățile mintale, cât timp nu are discernământ faptelor sale ».
Cum acest text legalo cuprinde două situații juridice distincte, situația alienatului și a debilului mintal, care sunt opriți cu desăvârșire de a se căsători, și situația celui lipsit vremelnic de discernământ, care este oprit de a se căsători numai cât timp se află în această stare, apare indicat ca și legislativ aceste situații să fie prevăzute în texte distincte.
Unele legislații străine nu prevăd impedimentul la căsătorie între rudele colaterale de gradul al patrulea.
În această privință, apreciem că « din considerente logice, de moralitate și de tradiție la poporul român, impedimentul la căsătorie între rudele colaterale de gradul al patrulea trebuie păstrat » ; însă sancționarea încălcării acestuia cu nulitatea absolută a căsătoriei poate fi uneori prea gravă, propun ca la viitoarea legiferare să fie adoptată păstrarea impedimentului ca dirimat, dar cu posibilitatea, pentru motive temeinice, de menținere a căsătoriei încheiate.
O altă propunere de lege ferenda ar fi cea a introducerii în viitorul Cod civil a prezenței martorilor la încheierea căsătoriei, deși în Proiectul de lege privind modificarea Codului civil este introdusă această reglementare. Prezența martorilor la încheierea căsătoriei asigură totuși o publicitate efectivă, și prin aceasta, un plus de solemnitate. Pe de altă parte, « semnarea actului de căsătoriei de către martori îi obligă la sinceritate, căci în caz de tăinuire a unor piedici la căsătorie, ei vor suporta sancțiuni legale. Apoi, cum Convenția O.N.U. privitoare la căsătorie cuprinde recomandarea ca la oficierea căsătoriei să asiste și martori, apare indicată reintroducerea acestei cerințe în legislația noastră.
După părearea mea, dispozițiile actuale ale Codului familiei privitoare la efectele căsătoriei sunt neîndestulătoare și, tehnic, în parte, deficitare.
În privința raporturilor personale dintre soți, « intervenția legii a fost dintotdeauna delicată și din această cauză timidă » ; de aceea, legea trbuie să reglementeze numai acele raporturi personale « cu privire la care intervenția sa este posibilă, indicată și eficace » ; însă, « legea nu trebuie să omită reglementarea acelor raporturi personale care țin de ființa căsătoriei » ; așa sunt obligațiile de coabitare și de fidelitate, pe care Codul familiei nu le prevede în mod expres și care necesită de a fi astfel prevăzute la o viitoare legiferare.
Instituirea comunității de bunuri, ca regim legal matrimonial, reclamă, în chip necesar, o reglementare cât mai completă a drepturilor ce aparțin soților, în cadrul acestui regim de proprietate comună în devălmășie, cu privire la bunurile care alcătuiesc obiectul ei și care să precizeze în cuprinsul unor norme exprese, modul în care soții urmează să exercite atributele dreptului de proprietate devălmașe, măsură în care ei pot să dispună, să folosească ori administreze lucrurile comune.
Alte sugestii se referă la necesitatea unor precizări legislative, cum sunt cele privitoare la convențiile dintre soți de extindere a comunității matrimoniale de bunuri prin includerea de bunuri proprii în comunitate, la calificarea unor bunuri, la sancțiunea înstrăinării construcțiilor bunuri comune numai de către unul dintre soți, la împărțirea bunurilor comune.
Divorțul constituie – așa cum s-a remarcat în literatura juridică – o excepție de la regula potrivit căreia uniunea căsătoriei se încheie pe viață, regula dedusă atât din redactarea art.37 Codul familiei, care prevede încetarea căsătoriei prin moartea unuia dintre soți, sau prin declararea judecătorească a morții acestuia, cât și din redactarea dispozițiilor art.38 Codul familiei, ce statuează că instanța judecătorească nu poate desface căsătoria prin divorț decât atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt atât de grav și iremediabil vătămate, încât continuarea căsătoriei este vădit imposibilă pentru cel care cere desfacerea ei.
În orice societate, căsătoria și familia, din motive ușor de înțeles, sunt privite ca probleme de interes general, astfel încât divorțul este reglementat cu multă atenție, chiar și atunci când este admisă desfacerea căsătoriei prin consimțămantul mutual. Rezultă că nu întâmplător procedura divorțului este o procedură specială.
În legislația noastră, în prezent dispozițiile de drept material se găsesc în Codul familiei (art. 37-44), iar cele de procedură în Codul de procedură civilă(art. 607-619). În cadrul textelor arătate de Codul de procedură civilă sunt reglementate și reguli procedurale specifice, în cadrul divorțului prin consimțămantul soților.
Dispozițiile prevăzute în cele două coduri, neacoperind reglementarea întregului proces, se completează cu normele generale de drept comun.
Se poate aprecia că ocrotirea familiei în dreptul nostru nu ar fi fost deplină dacă desfacerea căsătoriei prin divorț s-ar fi putut face fără cerința unor motive temeinice de natură a face imposibilă continuarea ei pentru soțul care a introdus acțiunea sau chiar pentru ambii soți.
Dacă prin divorț căsătoria s-ar putea desface pentru orice motive, de orice natură, fără a fi intemeiate, ori, prin consimțământul mutual al parților – așa cum prevedeau art.254-276 Codul civil, abrogate prin Legea nr.18/1984 pentru modificarea Codului procedurii civile – părțile ar fi incitate la încheierea căsătoriei la întâmplare, fără simț de răspundere față de familie și societate și in acest fel căsătoria ar fi fost denaturată de la adevarata sa finalitate, aceea de bază a familiei.
Întrucât în prezent se impune perfecționarea legislației și în domeniul divorțului, o propunere «de lege ferenda » privește situația în care din relațiile de concubinaj ale soțului reclamant au rezultat copii care sunt minori la data introducerii acțiunii și se consideră că în această imprejurare sunt motive temeinice obiective de desfacere a căsătoriei prin divorț, instanța de judecată să pronunțe divorțul, fără a stabili culpa unuia dintre soți. În acest mod se poate ajunge la admiterea unei acțiuni de divorț și când există numai culpa exclusivă a reclamantului. În același sens propunerea « de lege ferenda » privește introducerea unui text în cuprinsul art.613 Cod procedură civilă care să-i permită instanței să pronunțe divorțul fără a stabili culpa unuia dintre soți, în situația în care soțul reclamant se afla în relații de concubinaj din care au rezultat copii, consacrându-se, și în acest caz, concepția divorțului remediu.
O altă propunere « de lege ferenda » privește posibilitatea de a solicita evacuarea unui soț din locuinta comună nu numai în baza cererii de ordonanță președințială, prevăzută în mod expres de lege, ci și pe cale de acțiune directă.
Pentru a putea conferi familiei valoarea de nucleu a societății, consider că ar fi oportună desființarea noțiunii de desfacere a căsătoriei prin acordul părților, concomitent cu reglementarea concubinajului ca fiind ceva alternativ căsniciei.
Este necesară, de asemenea, reglementarea acordului prenupțial încheiat odată cu căsătoria. Prin acest mijloc s-ar preveni eventualele inechitați in cazul unui divorț și ar face ca procedura greoaie a partajului să dispară.
O altă materie în care se manifestă anumite cerințe legislative este cea referitoare la atribuirea locuinței comune a soților, prin abrogarea textelor legale ce ofereau instanțelor criterii pentru soluționarea unor astfel de cereri și prin neadaptarea unor alte dispoziții normative în materie.
În perioada în care Legea nr.5/1973 se afla în vigoare, instanțele judecătorești soluționau aceste cereri în funcție de criteriile de preferință stabilite de legiuitor în art.22 a legii menționate. Textul menționat dădea prioritate soțului căruia i-au fost încredințați copiii spre creștere și educare. În cazul în care din căsătorie nu ar fi rezultat copii, aprecierea se putea face în funcție de culpa fiecăruia la desfacerea căsătoriei, posibilitatea pe care soții o aveau de a-și procura o altă locuință, starea sănătații lor, etc.
Legea locuinței nr.114/1996 a abrogat Legea nr.5/1973, fără a mai prelua din aceasta dispozițiile art.22, respectiv fără a mai prevedea vreun criteriu de atribuire a locuinței comune a soților.
Ulterior, Ordonanța de urgență a Guvernului nr.40/1997 pentru modificarea și completarea Legii locuinței nr.114/1996 a introdus art.271 prin care se stipulează că: « În caz de divorț, dacă soții nu au convenit altfel, contractul de inchiriere privitor la locuintă se atribuie soțului căruia i s-au dat în îngrijire copiii, iar în cazul când nu sunt copii, soțul care a obținut divorțul ».
Problema ar fi fost oarecum rezolvată, dar Legea nr.196/1997 nu a aprobat acest text. Legiuitorul a înlăturat acest text fără a edicta altă dispoziție legală care să ofere soluții in problema enunțată.
Întrucât necesitatea unei reglementări clare și precise care să nu lase loc arbitrariului este evidentă, consider că se impune, în mod imperios, reintroducerea în cuprinsul Legii nr.114/1996 a dispozițiilor art.27, într-o formulare identică sau asemanatoare, introduse inițial în această lege prin Ordonanță de urgența a Guvernului nr.40/1997, dar abrogată, în mod nejustificat prin Legea nr.196/1997.
BIBLIOGRAFIE
TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII
– Dr. NICOLETA DIACONU, Drept internațional privat român, Editura Luminalex, București, 2004;
– Dr. NICOLETA DIACONU, Regimul juridic al persoanei fizice în dreptul internațional privat român, Editura Sylvi, București, 2004;
– Ion P. Filipescu, Drept internațional privat român, Editura Actami, București, 2002;
– Ion P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, București, 1995;
– Ion P. Filipescu și Dumitru A. Sitaru, Drept internațional privat-Spețe și soluții din practica judiciara și arbitrară pentru comerțul exterior
– Dumitru A. Sitaru, Tratat de drept internațional privat, Editura Luminalex, București, 2002;
– Ovidiu Ungureanu și Călina Jugastru, Manual de Drept internațional privat, Editura All Beck, București, 2001;
– Ștefan Cocoș, Dreptul familiei, ediția a-II-a, Editura Luminalex, București, 2003;
– T. R. Popescu, Drept internațional privat, Editura Romfel, București, 1994;
– Ion M. Anghel, Drept consular, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1973;
– I. Suceavă, V. Marcu, Gh. Constantin, Omul și drepturilesale, București, 1991;
– I. Suceavă, I. Cloșcă, I. Maxim, Drepturile omului în sistemul Națiunilor Unite, Editura Europa Nova, 1993.
– Ion T. Amuza, Căsătoria și divorțul în vechiul drept românesc, Editura Sylvi, București, 2001;
– Ion C. Puppa, Evoluția căsătoriei – studii sociologice, Editura Gutenberg, București, 1901;
– Ion Albu, Căsătoria în dreptul român, București;
– Vladimir Hanga, Drept roman privat, București;
– Hotărâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului: Culegere selectivă;
– Culegere de practica judiciara a Tribunalului București 1993-1997, Editura All Beck, Bucuresti, 1998.
LEGISLAȚIE
– Constituția României;
– Codul Familiei Român;
– Codul Civil și Codul de Procedură Civilă Român;
– Proiectul de lege privind modificarea Codului civil român;
– Legea nr. 105/1992 – privind reglementarea raporturilor de drept internațional privat;
– Legea nr. 119/1996 – cu privire la actele de stare civilă;
– Legea nr. 114/1996 – legea locuintei;
– Legea nr. 21/1991 – legea cetățeniei române;
– Legea nr. 319/1944 – cu privire la dreptul de mostenire al sotului supravietuitor;
– Legea nr. 61/1993 – cu privire la alocatia de stat pentru copii;
– Decretul 779/1966;
– Declarația Universală a Drepturilor Omului proclamată de Adunarea generală a O.N.U la 10 decembrie 1948;
– Legea nr. 79/1995 – privind ratificarea Protocolului nr.11 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale referitor la restructurarea mecanismului de control stabilit prin convenție, încheiat la Strasbourg la 11 mai 1994;
– Codul civil german = Burgerliches gesetzbuch (BGB);
– Legea introductivă la codul civil german = Einfuhrungsgesetz zum burgerlichen ( EGBGB);
– Codul de procedură civilă german = Zivilprozessordnung (ZPO);
– Revista „GAZETTE DU PALAIS”;
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Casatoria Si Divortul In Dreptul Privat International (ID: 130273)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.