Casatoria Putativa

PLANUL LUCRĂRII:

CAPITOLUL I: NOȚIUNI GENERALE DE CĂSĂTORIE

Noțiunea și natura juridică a căsătoriei

Caracterele căsătoriei

Importanța. Rolul și scopul căsătoriei

CAPITOLUL II: NULITATEA CĂSĂTORIEI. CONSIDERAȚII GENERALE

2.1. Nulități prevăzute expres de lege și nulități virtuale. Generalități

2.2. Clasificarea nulităților. Generalități

2.3. Nulități absolute

2.4. Nulități relative

CAPITOLUL III: EFECTELE NULITĂȚII CĂSĂTORIEI

3.1. Efectele nulității căsătoriei cu privire la relațiile dintre soți

3.2. Efectele nulității căsătoriei cu privire la relațiile dintre părinți și copii

CAPITOLUL IV: CĂSĂTORIA PUTATIVĂ

4.1. Noțiunea și condițiile căsătoriei putative

4.2. Efectele căsătoriei putative

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

CAPITOLUL I

NOȚIUNI GENERALE DE CĂSĂTORIE

Noțiunea și natura juridică a căsătoriei

1.1.1. Precizări prealabile ale căsătoriei

Căsătoria a fost, din antichitate și până în prezent, una din cele mai importante instituții sociale. Ea a evoluat în permanență, fiind influențată de evoluția societății și de schimbarea normelor și valorilor acesteia.

Cel puțin până în epoca lui Iustinian (527-565), familia romană avea forma unei instituții politice, condusă de bărbat, femeia având rolul de subalternă și supusă a bărbatului.

Referitor la aspectul juridic, statutul femeii măritate depindea de forma de căsătorie contractată. În evoluția dreptului roman s-au evidențiat două forme de căsătorie:

a) cum manus, prin care femeia trecea de sub autoritatea părintelui său (patria potestas) sub autoritatea bărbatului care acum îi devenea soț. Astfel, bărbatul avea drept de viață și de moarte asupra femeii, dobândind și dreptul de proprietate asupra acesteia;

b) sine manus sau căsătoria liberă a înlocuit-o treptat,juridic și social, pe cea în care femeia era sub autoritatea bărbatului( in manu viris). Statutul personal al femeii în cadrul căsătoriei libere nu diferea prea mult de cel al femeii aflate sub autoritatea bărbatului, aceasta fiindcă ea era supusă autorității parentale. Astfel, femeia trebuia să dovedească respect față de bărbatul său și trebuia să îl urmeze pe acesta la domiciliul conjugal stabilit de el.

În spațiul românesc, nu există date complete și certe despre existența dreptului geto-dac, însă se pare că în jurul secolelor V-VI î.Hr., familia gentilică era dominată de principiul poligamiei.

Ius valachium, sintagma prin care este desemnat vechiul drept românesc care a fost în vigoare în țările române până la mijlocul secolului XIX, ilustrează că obiceiul pământului a jucat un rol important în orânduirea raporturilor de familie dintre strămoșii noștri. Familia medievală era tot patrilocală și supusă autorității bărbatului.

În primele dispoziții scrise în limba română, dispoziții cu caracter civic sau bisericesc, s-a acordat o mare importanță căsătoriei, aceasta fiind studiată sub mai multe aspecte esențiale: condițiile necesare pentru încheiere validă a căsătoriei, efectele pe care le producea, cât și a cauzele pentru care putea fi desfăcută. Legiuirile amintite au oferit și primele definiții în limba română ale instituției căsătoriei, definiții care, fiind de drept canonic, erau valabile pentru întregul spațiu ortodox. Potrivit Pravilei lui Matei Basarab, cunoscută și sub numele de Îndreptarea legii, reprezentând o culegere de legi tipărită în 1652 la Târgoviște, definea în glava 203 nunta(adică căsătoria) „drept împreunarea bărbatului și a muerii, adecă amestecare, sau amestecare și moștenire întru toată viața lor, și omului celui drept apropiiare de Dumnezău”.

Potrivit legiuirilor românești de la începutul secolului al XIX-lea, instituția căsătoriei a fost și mai amănunțit legiferată, definiția acestei instituții devenind astfel extrem de explicită și completă.

Art. 63 din Codul Calimach (1817), definește căsătoria ca un contract („căsătorească tocmeală”) prin care „două persoane, parte bărbătească și parte femeiască, arată cu un chip legiuit a lor voință și hotărâre, de a viețui într-o legiuită însoțire, cu dragoste, cu frica lui Dumnezeu și cu cinste întru o tovărășie nedespărțită, de a naște prunci, a-i crește, a se agiuta ăntre ei după putință la toate întâmplările”.

În Codul civil al lui Cuza (1864) nu există o definiție expresă a căsătoriei. Din această cauză, explicarea conținutului noțiunii a revenit doctrinei. Doctrina a definit căsătoria astfel „o societate între bărbat și femeie, un contract solemn prin care un bărbat și o femeie se unesc în îndoitul scop de a-și crea o posteritate și de a duce în comun sarcinile și greutățile vieței”. De asemenea, căsătoria era considerată un contract pur civil.

În Codul familiei, care a fost adoptat prin Legea nr. 4 din 4 ianuarie 1954 și a fost abrogat prin intrarea în vigoare a noului Cod Civil, la data de 1 octombrie 2011, termenului de căsătorie avea două înțelesuri:

a) de act juridic, prin care viitorii soți decid să se căsătorească în condițiile și în formele prevăzute de lege (art. 318 C. fam.);

b) situație juridică, adică un statut legal al soților (art. 2536 C. fam.).

Noul Cod civil (Legea 287/17 iulie 2009, publicată în M.Of. nr. 511 din 24 iulie 2009) evidențiază relațiile de familie în Cartea a II-a „Despre familie” (art. 258-534), punctând revenirea, din punctul de vedere al tehnicii legislative, la tradiția încorporării reglementării relațiilor de familie în Codul civil.

Potrivit art. 258 din Noul Cod Civil:

(1) Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită între soți, pe egalitatea acestora, precum și pe dreptul și îndatorirea părinților de a asigura creșterea și educarea copiilor lor;

(2) Familia are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului;

(3) Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice și sociale, încheierea căsătoriei, precum și dezvoltarea și consolidarea familiei;

(4) În sensul prezentului cod, prin soți se înțelege bărbatul și femeia uniți prin căsătorie.

Noul Cod civil, în art. 259, definește instituția căsătoriei astfel:

„(1) Căsătoria este uniunea liber consimțită între un bărbat și o femeie, încheiată în condițiile legii;

(2) Bărbatul și femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie;

(3) Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile;

(4) Condițiile de încheiere și cauzele de nulitate ale căsătoriei se stabilesc prin prezentul Cod civil;

5) Căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morții unuia dintre soți.

(6) Căsătoria poate fi desfăcută prin divorț, în condițiile legii.”

Noțiunea de căsătorie mai este folosită în știința juridică ca,desemnând ansamblul normelor juridice vizând modul de încheiere a actului juridic al căsătoriei ,precum și starea legală de căsătorie,fiind,așadar ,o instituție juridică a dreptului familiei.

1.1.2. Logodna-etapa premergătoare căsătoriei

Dintre toate actele juridice care marchează existența unei ființe umane, niciunul nu este mai important decât cel a căsătoriei.

Din punctul de vedere al dreptului civil, instituția căsătoriei are o importanță covârșitoare. Starea de căsătorie dobândită prin încheierea căsătoriei cu întreg cortegiul de drepturi și obligații, completând gama atributelor de identificare a persoanei fizice, însoțește și adesea întregește implicarea subiectului de drept în raporturi juridice civile.

Logodna nu reprezintă altceva decât o promisiune reciprocă de căsătorie făcută, de regulă, într-un cadru de sărbătoare.

Logodna nu detemina o obligație legală de a încheia ulterior căsătoria.

Vechile noastre legiuiri, Codurile Calimach, Caragea și Donici au reglementat logodna ca un contract (antecontract) care obliga la încheierea căsătoriei. Ulterior, Codul civil (după modelul Codului civil francez) și apoi Codul familiei n-au mai reglementat logodna, din dorința de a da libertății matrimoniale deplină consistență. Noul Cod civil consacră Capitolul I al Titlului II „Căsătoria” din Cartea a II-a logodnei, pe care o reglementează ca o situație juridică premergătoare căsătoriei.

Prin Noul cod civil-art 266-270, se reglementează instituția logodnei, nereglementată până acum, ceea ce înseamnă că ea produce efecte juridice. Logodna nu poate fi calificată ca un antecontract, pentru că nu este de conceput existența unei obligații de a încheia o căsătorie. Altfel spus, libertatea de a se căsători, prin componența ei – dreptul de a nu se căsători – face imposibilă o asemenea obligație juridică.

Potrivit art. 266 din noul Cod civil:

„(1) Logodna este promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria;

(2) Dispozițiile privind condițiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător, cu excepția avizului medical și a autorizării organului administrativ competent;

(3) Încheierea logodnei nu este supusă niciunei formalități și poate fi dovedită cu orice mijloc de probă;

(4) Încheierea căsătoriei nu este condiționată de încheierea logodnei;

(5) Logodna se poate încheia doar între bărbat și femeie.”

În ceea ce privește efectele logodnei, căsătoria nu este condiționată de încheierea logodnei, a cărei încheiere constituie, așadar, doar o facultate pentru viitorii soți potrivit alin. (3) al art. 266 din noul Cod civil.

Totuși,ruperea logodnei nu rămâne lipsită de efecte juridice, un prim efect referindu-se la obligația de restituire a darurilor pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau pe durata acesteia în vederea căsătoriei,cu excepția darurilor obișnuite.

1.1.3. Noțiunea de căsătorie.

Noțiunea de căsătorie este folosită în știința juridică ca desemnând ansamblul normelor juridice vizând modul de încheiere a actului juridic al căsătorie, precum și starea legală de căsătorie, fiind așadar o instituție juridică a dreptului familiei.

Legea folosește acest termen în două sensuri. El desemnează, în primul rând, actul juridic pe care îl încheie cei ce vor să se căsătorească. În al doilea rând, el definește situația juridică – în principiu permanentă – a celor căsătoriți, situație care se naște ca efect al actului juridic ce a fost încheiat.

Dublul înțeles al termenului de căsătorie rezultă din analiza textului noului Cod civil; astfel, pentru a desemna înțelesul de act juridic, putem exemplifica cu:

art. 259 alin. (1) – „căsătoria liber consimțită între soți”,

art. 271 – „căsătoria se încheie între bărbat și femeie”, „căsătoria se celebrează de către ofițerul de stare civilă, la sediul primăriei [art. 279 alin. (1)], iar pentru a desemna sensul de situație juridică a soților, putem cita: art. 311, care reglementează numele purtat de soți „în timpul căsătoriei”, sau art. 334, care dispune în legătură cu autentificarea convenției matrimoniale încheiate de soți „în timpul căsătoriei”, sau art. 414, care conferă soțului statutul de tată prezumtiv al copilului „născut sau conceput în timpul căsătoriei”.

Prin conceptul de act juridic al căsătoriei se înțelege un act juridic bilateral și solemn, prin care viitorii soți decid, în mod public, să devină soți, calitate în care li se aplică de drept statutul legal de persoane căsătorite.

În ceea ce privește cel de-al doilea înțeles al termenului de căsătorie, și anume situația juridică de căsătorie, ea mai este desemnată în limbajul juridic și cu terminologia de „legătură juridică dintre soți”, „stare juridică de căsătorie”, „statut juridic” sau „statut legal al soților”, „uniune dintre soți”, „legătură conjugală”, „legătură matrimonială”.etc.

Conceptul de căsătorie mai are și înțelesul de „instituție juridică”, adică de ansamblul normelor legale care reglementează căsătoria.

Instituția căsătoriei are cele mai strânse legături cu instituțiile fundamentale ale dreptului civil, ca: persoana fizică, actele de stare civilă, proprietatea, obligațiile, succesiunile ceea ce se explică în primul rând prin faptul că dreptul familiei este cuprins în cadrul dreptului civil și apoinului de căsătorie, și anume situația juridică de căsătorie, ea mai este desemnată în limbajul juridic și cu terminologia de „legătură juridică dintre soți”, „stare juridică de căsătorie”, „statut juridic” sau „statut legal al soților”, „uniune dintre soți”, „legătură conjugală”, „legătură matrimonială”.etc.

Conceptul de căsătorie mai are și înțelesul de „instituție juridică”, adică de ansamblul normelor legale care reglementează căsătoria.

Instituția căsătoriei are cele mai strânse legături cu instituțiile fundamentale ale dreptului civil, ca: persoana fizică, actele de stare civilă, proprietatea, obligațiile, succesiunile ceea ce se explică în primul rând prin faptul că dreptul familiei este cuprins în cadrul dreptului civil și apoi prin faptul că, la nevoie, când în normele Cărții a II-a „Despre familie” nu sunt suficiente reglementări, Codul civil îl va complini, constituind dreptul comun pentru dreptul familiei.

Definiția căsătoriei.

Căsătoria este uniunea liber consimțită dintre barbați și femei, încheiată în concordanță cu dispozițiile legale, în scopul întemeierii unei familii și reglementată de normele imperative ale legii.

1.1.4. Natura juridică a căsătoriei.

În literatura juridică clasică, căsătoria era considerată un fel de contract deoarece, înainte de încheierea acesteia, între familiile viitorilor soți se încheia o convenție matrimonială ce reglementa atât raporturile patrimoniale dintre soț și soție, cât și dintre aceștia și terți.

Înțelegerea patrimonială prenupțială între cele două familii era urmată de căsătorie, înțelegere consemnată în contractul de căsătorie.

Astăzi, căsătoria fiind eliberată de constrângerile patrimoniale anterioare, calificarea ei juridică drept contract este atenuată, existând multe deosebiri față de acesta.

Astfel:

a) în timp ce într-un contract fiecare parte urmărește un scop diferit de al celeilalte, în căsătorie scopul este comun si anume – întemeierea unei familii;

b) dacă în contract părțile pot, în anumite limite, să stabilească ele efectele patrimoniale ale contractului, în ceea ce privește efectele personale ale căsătoriei, acestea sunt stabilite imperativ de lege;Viitorii soți au libertatea doar de a hotărî dacă acceptă sau nu să se căsătorească pentru a li se aplica statutul legal de persoane căsătorite, stabilit de lege;

c) în principiu, contractul este susceptibil de modalități, căsătoria este un act pur și simplu;

d) contractul stabilit prin acordul părților poate înceta, prin simetrie, tot prin acordul lor, pe când căsătoria, deși poate lua sfârșit și prin acordul soților, condițiile divoțului și formele lui sunt stabilite de lege.

Actul juridic prin care se încheie căsătoria nu poate fi considerat un contract.

1.1.4.1 Condițiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

În vederea încheierii valabile a căsătoriei și a obținerii recunoașterii sociale este necesară îndeplinirea cumulativă a două categorii de condiții: de fond și de formă. Distincția își vădește utilitatea în cazul căsătoriei cu element de extraneitate, când, din punct de vedere al condițiilor de fond, fiecare dintre viitorii soți se va supune legii naționale, iar condițiile de formă vor fi guvernate de legea locului celebrării căsătoriei.

I. Condițiile de fond pot fi grupate în cerințe legale la căsătorie – adică manifestări, stări de fapt care trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei – și impedimente la căsătorie, sau piedici la căsătorie – adică împrejurări de fapt în prezența cărora căsătoria este oprită.

II. Condițiile de formă, la rândul lor, pot fi împărțite în formalități premergătoare încheierii căsătoriei și formalități privind însăși încheierea căsătoriei.

I. Condițiile de fond pentru întemeierea căsătoriei

Prin condiții de fond se înțeleg acele împrejurări care trebuie să existe la încheierea căsătoriei pentru ca ea să fie valabilă.

Condițiile de fond se clasifică în:

a ) Condiții de fond pozitive

b ) Condiții de fond negative sau impedimente la căsătorie.

Condițiile de fond pozitive

Condițiile de fond pozitive trebuie să existe pentru a se încheia căsătoria. Pentru încheierea valabilă a unei căsătorii condițiile de fond pozitive sunt:

1- diferența de sex

2- vârsta legală pentru căsătorie;

3- consimțământul viitorilor soți

4- comunicarea stării de sănătate

1- Diferența de sex

Sub imperiul Codului familiei, această condiție era atât de evidentă, încât legea nu a mai prevăzut-o expres. Ea se deducea din ansamblul reglementării căsătoriei, ca și din unele texte din C.fam. art. 1 alin. (4): „În relațiile dintre soți, precum și în exercițiul drepturilor față de copii, bărbatul și femeia au drepturi egale.”; art. 25: „Bărbatul și femeia au drepturi și obligații egale în căsătorie.”

În concepția noului Cod civil, căsătoria poate fi încheiată numai între un bărbat și o femeie art. 259 alin. (1) și (2), precum și art. 271 fac expres referire la bărbat și femeie.

Mai mult, art. 277 prevede expres interzicerea sau echivalarea unor forme de conviețuire cu căsătoria, după cum urmează:

„(1) Este interzisă căsătoria dintre persoane de același sex.

(2) Căsătoriile dintre persoane de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România.

(3) Parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România.

(4) Dispozițiile legale privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene și Spațiului Economic European rămân aplicabile.” Sexul, respectiv diferența de sex a viitorilor soți, se dovedește cu certificatul de naștere eliberat pe baza actului de naștere.

O asemenea problemă este de ordin medical.Dar,dacă se stabilește că deosebire de sex nu există, căsătoria nu se poate încheia.

Practic, această condiție de fond interesează în cazul unor malformații genitale grave care constituie o lipsă de diferențiere sexuală, precum și în cazul transsexualismului.

În cazul transexualismului și al schimbării sexului prin intervenție medicală, sunt aplicabile dispozițiile art. 44 din Legea nr. 119/1996, care preved că în actele de naștere și, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces, se înscriu mențiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei, inclusiv în situația schimbării sexului, după rămânerea definitivă și irevocabilă a hotărârii judecătorești. În aceste condiții, persoana care și-a schimbat sexul prin intervenție medicală se poate căsători cu o persoană care are sexul său de origine, neexistând nici o interdicție în acest sens. Ar trebui să se rețină însă obligația de comunicare a acestei împrejurări viitorului soț, în lipsă, căsătoria fiind anulabilă pentru dol.

2-Vârsta legală pentru căsătorie

Stabilirea vârstei minime la care se poate încheia căsătoria este determinate de rațiuni de ordin social-moral, urmărind a se asigura încheierea căsătoriei între personae apte a întreține relații sexuale normale și a înțelege însemnătatea actului pe care îl realizează.

Referitor la vârsta legală pentru căsătorie C.fam prin art.4 prevedea următoarele:

„Vârsta minimă de căsătorie este de optsprezece ani.’’

Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de șaisprezece ani se putea căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviințarea părinților săi ori, după caz, a tutorelui și cu autorizarea direcției generale de asistență socială și protecția copilului în a cărei rază teritorială își are domiciliul.

Dacă unul dintre părinți era decedat sau se afla în imposibilitate de a-și manifesta voința, încuviințarea celuilalt părinte era suficientă.

Dacă nu existau nici părinți, nici tutore care să poată încuviința căsătoria, era necesară încuviințarea persoanei sau a autorității care a fost abilitată să exercite drepturile părintești.”

Potrivit art. 272 din N.C.civ.: „(1) Căsătoria se poate încheia dacă viitorii soți au împlinit vârsta de 18 ani.

(2) Pentru motive temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu încuviințarea părinților săi sau, după caz, a tutorelui și cu autorizarea instanței de tutelă în a cărei circumscripție minorul își are domiciliul. În cazul în care unul dintre părinți refuză să încuviințeze căsătoria, instanța de tutelă hotărăște și asupra acestei divergențe, având în vedere interesul superior al copilului.

(3) Dacă unul dintre părinți este decedat sau se află în imposibilitate de a-și manifesta voința, încuviințarea celuilalt părinte este suficientă.

(4) De asemenea, în condițiile art. 398, este suficientă încuviințarea părintelui care exercită autoritatea părintească.

(5) Dacă nu există nici părinți, nici tutore care să poată încuviința căsătoria, este necesară încuviințarea persoanei sau a autorității care a fost abilitată să exercite drepturile părintești.”

De asemenea, potrivit art. 398 alin. (2) din N.C.civ., în caz de divorț, părintele care nu exercită autoritatea părintească „păstrează dreptul de a consimți la adopția și la căsătoria copilului.”

Din analiza comparativă a acestor dispoziții legale, rezultă următoarele asemănări și deosebiri:

Asemănări:

a) se instituie numai o vârstă minimă pentru încheierea căsătoriei, din rațiuni de ordin eugenic, psihic și moral, precum și pentru a asigura un consimțământ conștient și liber. Nu este prevăzută o vârstă maximă, deci căsătoria se poate încheia și “în pragul morții” (in extremis vitae);

b) nu este necesar să existe o anumită diferență de vârstă între soți; totuși, diferența de vârstă foarte mare poate fi un indiciu, dacă se coroborează și cu alte probe, că s-a dorit încheierea unei căsătorii fictive, urmărindu-se alte scopuri decât întemeierea unei familii;

c) se instituie aceeași vârstă matrimonială minimă, atât pentru bărbat, cât și pentru femeie, și anume – ca regulă – 18ani și – ca excepție, pentru motive temeinice – 16 ani. Vârsta matrimonială coincide, astfel, ca regulă, cu majoratul civil (18 ani), instituindu-se totodată o capacitate matrimonială specială, restrânsă, pentru minorul care a împlinit vârsta de 16 ani. Se conferă astfel eficiență deplină principiului egalității sexelor, înlăturându-se o posibilă discriminare ce ar fi putut fi invocată în această materie;

d) condițiile speciale pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani sunt: existența unor motive temeinice; avizul medical; încuviințarea sau, după caz, a tutorelui ori a persoanei care a fost abilitată să exercite drepturile părintești; autorizarea organului competent.

Deosebiri. Avantajele noii reglementări

N.C.civ. consacră expres unele soluții, față de reglementarea dată art. 4 din C.fam., prin Legea nr. 288/2007, care, în esență, nu au în sine caracter de noutate, în sensul că ele se puteau deduce pe cale de interpretare.

a) Autorizarea pentru căsătoria minorului care a împlinit vârsta de 16 ani se va da de instanța de tutelă, și nu de Direcția generală de asistență socială și protecția copilului;

b) În cazul în care există divergență între părinți, N.C.civ. a prevăzut că va decide instanța de tutelă, nefiind împărtășită soluția propusă în doctrină și inspirată din dreptul francez, în sensul că este suficientă încuviințarea unuia dintre părinți;

c) În cazul în care este scindată autoritatea părintească, în sensul că aceasta se exercită numai de unul dintre părinți (de exemplu, la divorț), este suficient consimțământul părintelui care exercită autoritatea părintească;

d) În ceea ce privește forma în care se dă încuviințarea de către părinți sau alte persoane, art. 4 C.fam., în redactarea dată prin Legea nr. 288/2007, nu prevede nimic cu privire la formele în care trebuie exprimat consimțământul de către persoanele chemate să încuviințeze căsătoria minorului, în ce moment trebuie să intervină ori în fața cărei autorități se exprimă.

e) Potrivit art. 40 din N.C.civ., „Pentru motive temeinice, instanța de tutelă poate recunoaște minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exercițiu. În acest scop, vor fi ascultați și părinții sau tutorele minorului, luându-se, când este cazul, și avizul consiliului de familie.”

3-Consimțământul viitorilor soți

Căsătoria nu se poate încheia decât prin consimțământul liber și deplin al viitorilor soți, acesta fiind totodată și un principiu de ordin constituțional (art. 48 alin. 1 din Constituție).

Această condiție are o importanță deosebită, ea fiind prevăzută și în Declarația universală a drepturilor omului, potrivit căreia “căsătoria nu poate fi încheiată decât cu consimțământul liber și deplin al viitorilor soți”

Consimțământul la încheierea căsătoriei trebuie să aibă la bază relațiile de ordin personal,de afecțiune și de încredere între viitorii soți.

Codul familiei, potrivit art. 1 alin. (3), considera că „Familia are la bază căsătoria liber consimțită între soți”, iar conform art. 16, alin. (1), teza I „Căsătoria se încheie prin consimțământul viitorilor soți.”

De asemenea, potrivit art. 271 din N.C.civ. „Căsătoria se încheie între bărbat și femeie prin consimțământul personal și liber al acestora.”

Practic, noul Cod civil nu aduce modificări în această materie. Consimțământul este esența căsătoriei și trebuie să îndeplinească următoarele condiții de validitate:

a) Consimțământul trebuie să existe.

b) Consimțământul să fie liber.

c) Consimțământul să emane de la o persoană cu discernământ. Noul Cod civil reglementează lipsa discernământului în art. 299, distinct de alienația și debilitatea mintală.

d) Consimțământul să nu fie viciat. Viciile de consimțământ la încheierea căsătoriei sunt, potrivit art. 298 din N.C.civ. eroarea asupra identității fizice a viitorului soț, dolul și violența.

e) Consimțământul trebuie dat în scopul întemeierii unei familii. Noul Cod civil reglementează expres căsătoria fictivă în art. 295.

f) Consimțământul trebuie să fie exprimat personal. Această condiție presupune ca fiecare soț să își exprime consimțământul personal, în fața ofițerului de stare civilă (art. 287 din N.C.civ.).

4-Comunicarea stării de sănătate

Noul Cod civil nu mai prevede comunicarea reciprocă a stării sănătății printre condițiile de fond, ci printre formalitățile pentru încheierea căsătoriei.

Condițiile de fond negative (impedimentele la căsătorie)

Impedimentele la încheierea căsătoriei sunt expres prevăzute de lege, iar în prezența unei atare împrejurări căsătoria nu se poate încheia.

Condițiile de fond negative reprezintă împrejurări de drept sau de fapt care împiedică încheierea unei căsătorii. Ele se invocă de terțele persoane împotriva celor care doresc să se căsătorească, pe calea opoziției la căsătorie, sau de către ofițerul de stare civilă, prin întocmirea unui proces-verbal care constată existența impedimentului.

Juridic vorbind, impedimentele sunt acele limite legale ale capacității matrimoniale sau ale dreptului de a încheia o căsătorie (incapacități speciale).

Într-adevăr, dreptul de a încheia o căsătorie este un drept fundamental al persoanei, consacrat de art. 48 alin. (1) din Constituție și art. 12 din CEDO, dar exercitarea lui se supune legilor fiecărei țări, care stabilesc în concret care sunt condițiile legale pentru încheierea valabilă a căsătoriei.

La baza acestor impedimente stau rațiuni de ordin psihologic, biologic, moral și social.

Clasificare:

Impedimentele la căsătorie se clasifică după următoarele criterii:

a) din punctul de vedere al sancțiunii încălcării lor, impedimentele sunt dirimante și prohibitive. Încălcarea impedimentelor dirimante atrage sancțiunea nulității căsătoriei, în timp ce încălcarea celor prohibitive atrage numai sancțiuni administrative pentru ofițerul de stare civilă care a celebrat căsătoria în disprețul lor;

b) din punctul de vedere al opozabilității lor, respectiv al persoanelor între care ele există impedimentele sunt absolute și relative. Astfel, impedimentele absolute opresc căsătoria unei anumite persoane cu orice alte persoane, iar cele relative opresc căsătoria unei persoane doar cu o altă persoană, determinată.

Nu se confundă această clasificare cu aceea a nulităților în absolute și relative. De exemplu, rudenia este un impediment relativ, deoarece interzice căsătoria între persoanele care sunt rude, dar sancțiunea care se aplică în cazul încălcării acestui impediment este nulitatea absolută.

Impedimentele la căsătorie sunt următoarele:

Bigamia

Potrivit art. 273 N.C.civ. „Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită.” Impedimentul este dirimant (încălcarea lui se sancționează cu nulitatea absolută) și absolut (persoana căsătorită nu se poate căsători cu nici o altă persoană).

2.Rudenia

Legătura de rudenie este un impediment la încheierea căsătoriei din rațiuni de ordin biologic, căci descendența din rude apropiate s-a constatat a fi nesănătoasă și de ordin moral,fiindcă astfel de relații între rudele apropiate ar influența în mod negativ familia.

Legiuitorul are în vedere rudenia firească, cea izvorâtă din legătura de sânge. Așa-numita “rudenie prin alianță”, dintre unul dintre soți și rudele celuilalt soț nu are nici o relevanță.

Potrivit art. 274 alin. (1) din N.C.civ., este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum și între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv. Cu toate acestea, alin. 2 al art. 274 din N.C.civ. prevede că pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanța de tutelă în a cărei circumscripție își are domiciliul cel care cere încuviințarea. Instanța se va putea pronunța pe baza unui aviz medical special dat în acest sens. Totodată, la alin.3 se prevede că dispozițiile alin. (1) și (2) sunt aplicabile și în cazul rudeniei din adopție.

Este un impediment dirimant (este sancționat cu nulitatea absolută) și relativ (există numai între rudele prevăzute de lege).

Trei precizări sunt necesare:

– rudenia constituie impediment indiferent că este din căsătorie sau din afara căsătoriei;

– pentru identitate de rațiune, rudenia din afara căsătoriei este impediment la căsătorie, chiar dacă nu a fost legal stabilită, atunci când este de notorietate și se reflectă într-o posesie de stat evidentă;

– potrivit art. 50 alin. (4) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopției „impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie există, potrivit legii, atât între adoptat și descendenții acestuia, pe de o parte, și rudele sale firești, pe de altă parte, cât și între adoptat și descendenții acestuia, pe de o parte, și persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopției, pe de altă parte.”

Prin urmare, în cazul adopției, impedimentul există sub două aspecte:

a) în ceea ce privește raporturile adoptatului cu rudele sale firești, deci cu familia de origine, deși, ca urmare a adopți încetează orice raporturi juridice de rudenie firească. Este, așadar, interzisă căsătoria între adoptat și rudele sale firești, deoarece acest impediment are la bază existența unei legături de sânge;

b) în ceea ce privește raporturile dintre adoptator și rudele acestuia și adoptat este de asemenea interzisă căsătoria, deoarece adopția, fiind cu efecte depline este asimilată rudeniei firești.

3. Tutela

Potrivit art. 275 din N.C.civ. căsătoria este oprită între tutore și persoana minoră ce se află sub tutela sa. Impedimentul este dirimant sub imperiul N.C.civ., care îl sancționează cu nulitatea relativă.

4.Alienația, debilitatea mintală și lipsa vremelnică a facultăților mintale

Normele legale interzic căsătoria debililor,alienațiilor mintali și a celor lipsiți vremelnic de facultățile mintale în perioada cât nu au discernământ.

Conform art. 276 din N.C.civ. este oprit să se căsătorească alienatul mintal și debilul mintal. Este un impediment dirimant, deoarece încălcarea lui se sancționează cu nulitatea absolută, și absolut, deoarece persoana care se află într-un asemenea caz nu se poate căsători cu nici o altă persoană.

II. Condiții de formă la încheierea căsătoriei

Condițiile de formă la încheierea căsătoriei au fost reglementate de art. 11-18 C.fam., de art. 27-32 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă și art. 38-46 din Metodologia nr. 1/199719 pentru aplicarea unitară a Legii nr. 119/1996 (numită în continuare, brevitatis causa, Metodologie).

Pentru încheierea căsătoriei formalitățile sunt reglementate în Noul Cod civil prin art. 278-292.

Condițiile de formă ale căsătoriei din punctul de vedere al momentului în care intervin pot fi clasificate astfel:

1) Formalități premergătoare încheierii căsătoriei

2) Formalități privind încheierea/celebrarea căsătoriei (care determină și momentul încheierii căsătoriei);

3) formalități ulterioare încheierii căsătoriei (în cadrul cărora se asigură și dovada căsătoriei).

Formalități premergătoare celebrării căsătoriei se clasifica astfel:

A -Declarațiile pentru încheierea căsătoriei

B- Publicitatea declarației de căsătorie;

C- Opoziția la căsătorie.

A -Declarațiile pentru încheierea căsătoriei

Declarațiile pentru încheierea căsătoriei respectiv: declarația privind comunicarea reciprocă a stării de sănătate, declarația de căsătorie, declarația cu privire la nume, declarația pentru încuviințarea căsătoriei minorului;

Prima formalitate anterioară căsătoriei este declarația de căsătorie, prin care viitorii soți își manifestă voința în vederea încheierii căsătoriei.

În conformitate cu dispozițiile legale, cei care vor să se căsătorească trebuie să facă,la serviciul de stare civilă o declarație de căsătorie, prin aceasta exprimându-se voința, din partea amândurora de a încheia căsătoria.

B. Publicitatea declarației de căsătorie

Sub imperiul Codului familiei, înregistrarea declarațiilor de căsătorie era urmată de publicitatea intenției de căsătorie a viitorilor soți. Astfel, potrivit art. 131 din C.fam. și art. 281 din Legea nr. 119/1996, introduse prin Legea nr. 23/1999, declarația de căsătorie se publică, în extras, într-un loc anume stabilit la sediul primăriei unde se va încheia căsătoria, prin grija ofițerului de stare civilă. Extrasul trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu, data afișării, datele de stare civilă ale viitorilor soți, precum și înștiințarea că orice persoană poate face opoziție la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afișării (art. 131 alin. 2 din C.fam.).

Noul Cod civil în art. 238 conține o reglementare aproape identică, astfel: „(1) În aceeași zi cu primirea declarației de căsătorie, ofițerul de stare civilă dispune publicarea acesteia, prin afișarea în extras, într-un loc special amenajat la sediul primăriei și pe pagina de internet a acesteia unde urmează să se încheie căsătoria și, după caz, la sediul primăriei unde celălalt soț își are domiciliul sau reședința.

(2) Extrasul din declarația de căsătorie cuprinde, în mod obligatoriu: data afișării, datele de stare civilă ale viitorilor soți și, după caz, încuviințarea părinților sau a tutorelui, precum și înștiințarea că orice persoană poate face opoziție la căsătorie, în termen de 10 zile de la data afișării.

(3) Căsătoria se încheie după 10 zile de la afișarea declarației de căsătorie, termen în care se cuprind atât data afișării, cât și data încheierii căsătoriei.

(4) Primarul municipiului, al sectorului municipiului București, al orașului sau al comunei unde urmează a se încheia căsătoria poate să încuviințeze, pentru motive temeinice, încheierea căsătoriei înainte de împlinirea termenului prevăzut la alin. (3).”

Ca și elemente de noutate, art. 238 N.C.civ. prevede și afișarea încuviințării părinților sau a tutorelui, după caz.

De asemenea, termenul de 10 zile pentru celebrarea căsătoriei se calculează de la data afișării declarației de căsătorie, în timp ce, potrivit actualei reglementări termenul se calculează de la data declarației de căsătorie. Impactul practic al reglementării este însă minim, dat fiind că, în principiu, declarația trebuie să fie afișată în ziua primirii.24

În sfârșit, ca și un element de noutate, noul Cod civil prevede, în art. 284, reînnoirea declarației de căsătorie, în cazul în care aceasta nu s-a încheiat în termen de 30 de zile de la data afișării declarației de căsătorie.

De asemenea, dacă viitorii soți doresc să modifice declarația inițială, ei trebuie să facă o nouă declarație și să se dispună publicarea acesteia.

Sub imperiul actualei reglementări, după expirarea termenului de 10 zile, căsătoria se poate încheia numai până la expirarea termenului de valabilitate a certificatelor medicale; în cazul expirării termenului de valabilitate a acestor certificate (14 zile de la data emiterii, potrivit art. 31 lit. C din Metodologie), viitorii soți sunt obligați să depună noi certificate medicale referitoare la starea sănătății lor (art. 42 alin. 3 din Metodologie).

C. Opoziția la căsătorie

Art. 14 din Codul .fam prevedea:„Orice persoană poate face opunere la căsătorie, dacă există o piedică legală ori dacă alte cerințe ale legii nu sunt îndeplinite.

Opunerea la căsătorie se va face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care ea se întemeiază.”

Opoziția la căsătorie este actul prin care o persoană aduce la cunoștința delegatului de stare civilă existența unui împrejurări de fapt sau de drept care nu permite încheierea căsătoriei.

Delegatul de stare civilă este dator să verifice toate opozițiile făcute, precum și informațiile pe care le are și să cerceteze dacă sunt îndeplinite cerințele legii pentru a se putea încheia căsătoria.

De asemenea, art. 285 din N.C.civ. prevede că:

„(1) Orice persoană poate face opoziție la căsătorie, dacă există un impediment legal sau dacă alte cerințe ale legii nu sunt îndeplinite.

(2) Opoziția la căsătorie se face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care se întemeiază.”

Reglementarea este, așadar, identică.

Opoziția la căsătorie prezintă următoarele caracteristici:

a) poate fi făcută de orice persoană și chiar din oficiu de către ofițerul de stare civilă, când acesta constată personal că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru încheierea căsătoriei; ea poate fi făcută și de procuror;

b) opoziția se face în termenul de 10 zile dintre data înregistrării și afișării declarației de căsătorie și data încheierii căsătoriei;

c) opoziția se face numai în scris și trebuie să arate dovezile pe care se întemeiază.

Opozițiile care nu îndeplinesc condițiile legale nu sunt obligatorii pentru ofițerul de stare civilă; ele constituie doar acte oficioase, de informare .

Primind opoziția, ofițerul de stare civilă va proceda după cum urmează:

a) dacă opoziția este neîntemeiată, nu va ține seama de aceasta și va instrumenta încheierea căsătoriei;

b) dacă opoziția necesită timp pentru verificare, va putea amâna data încheierii căsătoriei, după care va hotărî dacă va instrumenta sau nu încheierea căsătoriei;

c) dacă opoziția este întemeiată, va refuza încheierea căsătoriei, întocmind un proces-verbal în acest sens (art. 30 din Legea nr. 119/1996 și art. 45 alin. (2) din Metodologie). Tot astfel, potrivit art. 286 din N.C.civ., „Ofițerul de stare civilă refuză să celebreze căsătoria dacă, pe baza verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opozițiilor primite sau a informațiilor pe care le deține, în măsura în care acestea din urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege.”

Potrivit art. 10 din Legea nr. 119/1996, persoana nemulțumită poate sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază, care se va pronunța asupra refuzului de ofițerului de stare civilă de a instrumenta încheierea căsătoriei.

2.Formalități privind celebrarea căsătoriei

2.1 Celebrarea căsătoriei

Căsătoria este un act juridic solemn, care presupune respectarea anumitor condiții de formă, cerute ad validitatem. Dată fiind complexitatea acestor condiții, se poate vorbi chiar de procedura încheierii căsătoriei.

Potrivit art. 11 C.fam. și art. 27 din Legea nr. 119/1996, căsătoria se încheia de către ofițerul de stare civilă, la sediul serviciului public comunitar de evidența persoanelor sau, după caz, al primăriei în a cărei rază de competență teritorială își avea domiciliul sau reședința unul dintre viitorii soți

Art. 16 din C.fam., așa cum a fost modificat prin Legea nr. 23/1997 prevedea:

„(1) Căsătoria se încheie prin consimțământul viitorilor soți, care sunt obligați să fie prezenți împreună, însoțiți de doi martori, la sediul serviciului public comunitar de evidența persoanelor, pentru a-și exprima consimțământul personal și în mod public în fața ofițerului de stare civilă.

(2) Cu toate acestea, în cazurile arătate de legea specială, ofițerul de stare civilă va putea încheia căsătoria și în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea condițiilor prevăzute în alin. (1).”

Potrivit art. 279 alin. (1) din N.C.civ.: „(1) Căsătoria se celebrează de către ofițerul de stare civilă, la sediul primăriei.

(2) Prin excepție, căsătoria se poate celebra, cu aprobarea primarului, de către un ofițer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau își au reședința viitorii soți, cu obligativitatea înștiințării primăriei de domiciliu sau de reședință a viitorilor soți, în vederea publicării.”

Potrivit art. 287 din N.C.civ.: „(1) Viitorii soți sunt obligați să se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-și da consimțământul la căsătorie în mod public, în prezența a 2 martori, în fața ofițerului de stare civilă.

(2) Cu toate acestea, în cazurile prevăzute de lege, ofițerul de stare civilă poate celebra căsătoria și în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiții menționate la alin. (1).

(3) Persoanele care aparțin minorităților naționale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor maternă, cu condiția ca ofițerul de stare civilă sau cel care oficiază căsătoria să cunoască această limbă.”

Art. 288 din N.C.civ., reglementează condiția martorilor la încheierea căsătoriei, astfel: „(1) Martorii atestă faptul că soții și-au exprimat consimțământul

Din analiza acestor dispoziții legale, rezultă că solemnitatea căsătoriei constă în următoarele:

A) Căsătoria se încheie în fața unei autorități, respectiv a ofițerului de stare civilă. În ceea ce privește competența ofițerului de stare civilă, pot fi deosebite mai multe aspecte:

a) competența materială (ratione materiae): cel care instrumentează încheierea căsătoriei trebuie să aibă calitatea de ofițer de stare civilă25, altfel căsătoria este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, potrivit art. 7 din Legea nr. 119/1996, actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuțiile de ofițer de stare civilă, cu respectarea prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate.

b) competența personală (rationae personae): ofițerul de stare civilă este competent dacă cel puțin unul dintre viitorii soți își are domiciliul sau reședința în localitatea unde urmează să se încheie căsătoria. Alegerea aparține viitorilor soți. Nerespectarea competenței personale nu este sancționată cu nulitatea căsătoriei;

c) competența teritorială (ratione loci): este determinată de limitele teritoriului comunei, orașului, municipiului sau sectorului municipiului București unde se află serviciul public comunitar local de evidența persoanelor în cadrul căruia funcționează ofițerul de stare civilă; nici încălcarea dispozițiilor legale privind competența ratione loci nu se sancționează cu nulitatea căsătoriei.

Din cele de mai sus, rezultă că – din punctul de vedere al competenței ofițerului de stare civilă –, solemnitatea căsătoriei este condiționată doar de respectarea competenței materiale, deoarece numai această condiție este cerută ad validitatem.

B) Căsătoria se încheie într-un anumit loc, și anume la sediul primăriei. Prin excepție, căsătoria se poate încheia și în afara sediului primăriei, dacă din motive temeinice unul dintre soți se află în imposibilitatea de a se prezenta. De exemplu, unul dintre viitorii soți este infirm, grav bolnav sau pe patul de moarte, ori viitoarea soție are o sarcină înaintată și nu se poate deplasa.

C) Căsătoria se încheie în prezența efectivă și concomitentă a viitorilor soți, care trebuie să-și exprime consimțământul personal, precum și în prezența a doi martori. Instituția martorilor la încheierea căsătoriei a fost introdusă prin Legea nr. 23/1999, pentru a asigura concordanța cu prevederile Convenției O.N.U. de la New York, din 10 decembrie 1962, privind consimțământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie și înregistrarea căsătoriilor, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992.

Spre deosebire de actuala reglementare din Codul familiei, art. 288 din N.C.civ. consacră un text expres martorilor, stabilind rolul acestora, precum și unele incapacități speciale pentru martori, astfel:

„(1) Martorii atestă faptul că soții și-au exprimat consimțământul potrivit art. 287.

(2) Nu pot fi martori la încheierea căsătoriei incapabilii, precum și cei care din cauza unei deficiențe psihice sau fizice nu sunt apți să ateste faptele prevăzute la alin. (1).

(3) Martorii pot fi și rude sau afini, indiferent de grad, cu oricare dintre viitorii soți.”

D) Căsătoria se încheie în mod public, adică în astfel de condiții care să permită oricărei persoane să asiste.

Aceasta este o publicitate virtuală, spre deosebire de publicitatea efectivă care este asigurată prin prezența celor doi martori. Aceasta înseamnă că nu este obligatoriu ca, la încheierea căsătoriei, să asiste și alte persoane, în afara viitorilor soți și a celor doi martori, dar este necesar ca încheierea căsătoriei să se facă în asemenea condiții încât să permită și accesul altor persoane.

Din cele de mai sus, putem trage concluzia că solemnitatea căsătoriei constă într-un ansamblu de condiții, care trebuie respectate ad validitatem, spre deosebire de dreptul comun unde, de regulă, caracterul solemn al actului juridic este dat fie de forma scrisă, fie de forma autentică necesară ad validitatem

2.2 Momentul încheierii căsătoriei

Potrivit art. 31 din Legea nr. 119/1996 și art. 44 alin. (1) din Metodologie, la încheierea căsătoriei, ofițerul de stare civilă ia consimțământul viitorilor soți și apoi îi declară căsătoriți. Din analiza acestor prevederi rezultă c ă momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofițerul de stare civilă constată existența consimțământului viitorilor soți și îi declară căsătoriți.

Noul Cod civil consacră expres această soluție în art. 289, potrivit căruia „Căsătoria este încheiată în momentul în care, după ce ia consimțământul fiecăruia dintre viitorii soți, ofițerul de stare civilă îi declară căsătoriți.”

3 Formalități ulterioare încheierii căsătoriei

3.1 Întocmirea actului de căsătorie

După încheierea căsătoriei, ofițerul de stare civilă este ținut să îndeplinească anumite formalități procedurale, majoritatea menite să asigure dovada căsătoriei. Codului familiei prevedea urmatoarele:

„După ce ofițerul de stare civilă a luat consimțământul viitorilor soți și i-a declarat căsătoriți, le citește dispozițiile din Codul familiei referitoare la drepturile și îndatoririle soților și întocmește de îndată actul de căsătorie în registrul actelor de stare civilă, care se semnează de către soți, de cei doi martori și de către ofițerul de stare civilă.” (art. 17 C.fam., art. 31 alin. (1) din Legea nr. 119/1996 și art. 44 alin. (1) din Metodologie).

De asemenea, art. 290 din N.C.civ. prevede aidoma „După încheierea căsătoriei, ofițerul de stare civilă întocmește, de îndată, în registrul actelor de stare civilă, actul de căsătorie, care se semnează de către soți, de cei 2 martori și de către ofițerul de stare civilă.” Actul de căsătorie se semnează de către soți – cu numele de familie pe care s-au învoit să-l poarte în timpul căsătoriei. Prin urmare, după încheierea căsătoriei, aceasta se înregistrează în registrul de stare civilă, prin întocmirea actului de căsătorie, pe baza căruia se eliberează certificatul de căsătorie.

Din analiza prevederilor legale menționate mai sus, rezultă că înregistrarea căsătoriei nu are valoare constitutivă, ci este doar un element de probă, și anume, în principiu, singurul mijloc de probă. De aceea, căsătoria este valabil încheiată, chiar dacă ofițerul de stare civilă a omis să întocmească actul de căsătorie; tot astfel, căsătoria este valabilă, chiar dacă, după întocmirea actului de căsătorie, s-a omis semnarea acestuia de către persoanele prevăzute de lege.

3.2. Dovada căsătoriei

Pornind de la caracterul solemn al căsătoriei ,legea stabilește norme privitoare la proba acesteia.

C.fam. prin art. 18 evidenția faptul ca dovada căsătoriei o reprezintă certificatul de căsătorie, eliberat pe baza actului întocmit în registrul de stare civilă.

Dispoziții similar sunt conține în art. 292 din Noul Cod civil ,potrivit căruia: „ (1) Căsătoria se dovedește cu actul de căsătorie și prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia.

(2) Cu toate acestea, în situațiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi cu orice mijloc de probă.”

Dovada căsătoriei se poate face cu orice mijloace de probă, în următoarele situații:

a) când, potrivit art. 16, 52 și 53 din Legea nr. 119/1996 se solicită reconstituirea sau, după caz, întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă, respectiv a actului de căsătorie, și anume: – nu au existat registre de stare civilă (art. 16 lit. a); – registrele de stare civilă au fost distruse sau pierdute în totalitate sau în parte (art. 16 lit. b și art. 52 lit. a); – nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatelor de stare civilă sau a extraselor după actele de stare civilă, respectiv după actul de căsătorie (art. 16 lit. c și art. 52 lit. b); – întocmirea actului de căsătorie, a fost omisă, în sensul că – deși a luat consimțământul soților – ofițerul de stare civilă nu a mai întocmit actul de căsătorie în registru (art. 16 lit. d și art. 53 lit. b).

Cererea de reconstituire sau întocmire ulterioară a actului de căsătorie se soluționează potrivit procedurii prevăzute de art. 54-55 din Legea nr. 119/1996: cererea, însoțită de actele doveditoare, se depune la serviciul public comunitar local de evidența persoanelor competent să întocmească actul sau la cel de la domiciliul solicitantului, în cazul în care actul a fost întocmit în străinătate și nu poate fi procurat nici certificat, nici extras de pe acesta; cererea se soluționează în termen de 30 de zile de către primar, prin dispoziție, care poate fi contestată la instanța judecătorească în a cărei rază teritorială își are sediul autoritatea emitentă.

b) când dovada căsătoriei se face de un terț care urmărește un interes patrimonial. De exemplu, în cazul unui contract de întreținere încheiat între foștii soți sub condiția rezolutorie a recăsătoririi fostului soț creditor, fostul soț debitor va putea dovedi cu orice mijloc de probă recăsătorirea creditorului. De asemenea, se poate face proba căsătoriei cu orice mijloc de probă în cazul în care se urmărește înlăturarea soțului de la a fi ascultat ca martor, potrivit art. 189 alin. (1) pct. 2 C.pr.civ.

1.2 Caracterele juridice ale căsătoriei

Din textele noului Cod civil se pot desprinde principalele trăsături ale căsătoriei.

Acestea sunt următoarele:

a) Căsătoria este o uniune dintre bărbat și femeie (art. 271).Această uniune se întemeiază prin consimțământul celor ce se căsătoresc și, odată încheiată, este reglementată de norme legale,devenite aplicabile prin asemenea consimțământ.

b) Căsătoria este liber consimțită. Viitorii soți pot să hotărască singuri dacă se căsătoresc sau nu, fără vreun amestec al altor persoane (art. 258).

c) Căsătoria este monogamă. Nicio persoană nu poate fi căsătorită în același timp decât cu o singură persoană de sex opus. Legea pedepsește bigamia, consacrând astfel monogamia (art. 273)

Acest caracter decurge în mod firesc din fundamental căsătoriei, și anume afecțunea reciprocă a soților.

d) Căsătoria se încheie în formele cerute de lege. Ea are deci un caracter solemn, se încheie în mod public în fața ofițerului de stare civilă, într-o zi dinainte stabilită, prin participarea personală și obligatorie a viitorilor soți și în prezența a 2 martori.

e) Căsătoria are un caracter civil. Viitorii soți, când încheie actul căsătoriei, își exprimă personal consimțământul în fața ofițerului de stare civilă, în scopul de a produce efectele juridice care rezultă din căsătoria reglementată imperativ de lege. Potrivit dispozițiilor constituționale (art. 48) și art. 259 noul C. civ., soții pot celebra și religios căsătoria, dar numai după încheierea ei civilă. Celebrarea religioasă nu produce niciun efect juridic.

f) Căsătoria se încheie pe viață. Ea poate fi desfăcută numai în condițiile expres prevăzute de lege.

g) Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate dintre bărbat și femeie. Această egalitate se manifestă atât în raporturile dintre soți, cât și față de copii (art. 258). Ea există în toate domeniile vieții sociale.

h) Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii. Acesta este însă numai scopul juridic al căsătoriei, adică acela inserat în lege. Astfel, potrivit art. 259 alin. (2) noul C. civ., „bărbatul și femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie”.

Importanța. Rolul și scopul căsătoriei

Putem spune că familia reprezintă scopul pentru care se încheie o căsătorie și întreaga ordine socială se bazează pe instituția aceasta, de aceea rolul ei este foarte important, în corecta analiză și percepția corectă a dimensiunilor pe care le poate îmbrăca căsătoria. Așadar, se poate observa o legătură indestructibilă între cele două instituții, familia reprezentând consecința inevitabilă a căsătoriei, însă în același timp, trebuie să recunoaștem legăturile de familie care provin din legăturile exterioare căsătoriei, prin nașterea copiilor, cum ar fi uniunile libere, recunoscute sau nu din punct de vedere juridic, în funcție de statul de proveniență. În acest fel, putem vedea familia, ca pe o societate umană la scară redusă, care se află la baza valorilor fundamentale ale umanității, fiindcă reprezintă locul în care se realizează o vastă cunoaștere între generații, dar și prima societate din viața omului, cadrul în care se regăsește rolul său economic, social și juridic.

Căsătoria are însă și un scop social în accepțiunea lui cea mai deplină, și anume întemeierea unei comunități de viață între soți, în vederea procreerii, creșterii, educării și pregătirii copiilor pentru viață. În unele cazuri, scopul social al căsătoriei este limitat fie la întemeierea unei comunități de viață, ca în cazul persoanelor incapabile de a procrea, care cunosc această realitate la încheierea căsătoriei, fie pentru a legaliza în ultim moment (in extremis vitae momentis) o uniune de fapt preexistentă, situații admise în dreptul nostru

CAPITOLUL II

NULITATEA CĂSĂTORIEI. CONSIDERAȚII GENERALE

Aspecte generale ale instituției nulității căsătoriei

Dintre toate actele juridice care marchează existența unei fiinițe umane,niciunul nu e mai important decât cel al căsătoriei .Universală în spațiu și constantă în istorie, căsătoria este, în același timp diversă în funcție de spațiul geografic și variabilă în raport cu timpul.Ea reprezintă însăși originea familiei.

Dintre toate definițiile nulității formulate în literature de specialitate remarcăm definiția potrivit căreia:,, nulitatea este sancțiunea de drept civil care lipsește actul juridic civil de efectele contrare regulilor de conduită cuprinse în norme juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Nulitatea căsătoriei intervine ca sancțiune a nerespectării unora dintre cerințele prevazute de lege cu privire la încheierea căsătoriei.

Dacă ofițerul de stare civilă, care nu și-a îndeplinit atribuțiile în conformitate cu dispozițiile legale, cu ocazia încheierii căsătoriei, atunci se vor aplica sancțiuni de ordin administrativ și dacă soții care au făcut declarații false la încheierea căsătoriei li se pot aplica sancțiuni de drept penal iar căsătoria încheiată cu nerespectarea unor condiții ce țin de esența acesteia este lovită de nulitate.

Cu toate că prin art. 286 din Noul Cod Civil, legiuitorul a instituit măsura preventivă a refuzului ofițerului de stare civilă de a celebra căsătoria atunci când acesta constată neîndeplinirea cerințelor legii, totuși, dacă în pofida legii căsătoria se încheie, pot interveni, după împrejurări, trei feluri de sancțiuni:

– administrative, pentru delegatul de stare civilă;

– penale, pentru soții care fac declarații false la căsătorie;

– nulitatea căsătoriei, în cazul neîndeplinirii cerințelor ce țin de esența acesteia.

Prin nulitatea căsătoriei întelegem sancțiunea care intervine ca urmare a nerespectării unor dispoziții legale privitoare la încheierea căsătoriei.

Nulitatea căsătoriei nu trebuie confundată cu divorțul, atât nulitatea cât și divorțul pun capăt căsătoriei dar între aceste două instituții există deosebiri esențiale.

Nulitatea căsătoriei trebuie constatată sau pronunțată prin hotărâre judecătorească ,iar instanța competentă să judece acțiunile de nulitate a căsătoriei este judecătoria.

Caracterele nulității căsătoriei se regăsesc în cazurile de nulitate a căsătoriei, regimul juridic al nulităților și efectele acestora.

2.2. Nulități prevăzute expres de lege și nulități virtuale.

Generalități Nulitatea expresă și nulitatea virtuală

În funcție de modul de consacrare legislativă, distingem nulitatea expresă a căsătoriei (numită și nulitate textuală sau chiar explicită) și nulitatea virtuală a căsătoriei (numită și nulitate implicită sau tacită).

Prin nulitate expresă a căsătoriei se desemnează acea nulitate care este prevăzută , ca atare, într-o dispoziție legală. Cele mai multe nulități fac parte din această categorie, fiind prevăzute fie în Codul civil, fie în alte acte normative.

Prin nulitate virtuală a căsătoriei se înțelege acea nulitate care nu este expres prevăzută de lege, dar care rezultă neîndoielnic din modul în care este reglementată o anumită condiție de validitate a actului juridic civil .

S-a pus problema dacă mai există și alte cazuri de nulitate a căsătoriei decât cele prevăzute expres de lege, adică dacă există nulități virtuale, implicite în materia căsătoriei.

Asemenea nulități au fost admise de literarura juridica în două cazuri:a) căsătorie fictiva; b)căsătoria între persoane al căror sex nu e diferențiat.

Clasificarea nulităților în exprese și virtuale nu trebuie confundată cu clasificarea nulităților în absolute și relative, deoarece este vorba despre două criterii diferite. în consecință, pot exista: nulități exprese și absolute; nulități exprese și relative; nulități virtuale și absolute; nulități virtuale și relative.

Asemenea

Clasificarea nulităților

Nulitățile căsătoriei pot fi clasificate după cum urmează:

a) după modul cum sunt reglementate de lege, nulitățile sunt – de regulă – exprese,care sunt prevăzute expres de lege și nulități virtuale, care nu sunt prevăzute în vreun text de legiuitor. În literatura juridică și în jurisprudență s-au admis două asemenea cazuri de nulitate, și anume: căsătoria între persoane al căror sex nu este diferențiat și căsătoria fictivă;

b) din punctul de vedere al interesului ocrotit, nulitățile căsătoriei sunt absolute și relative.

Nulități absolute ale căsătoriei

Tabloul comparative al cazurilor de nulitate absolută

Codul familiei abrogat si Noul cod civil

Comparând reglementarea Codului familiei abrogat și cea cuprinsă în noul Cod civil, rezultă următoarele caracteristici principale:

A ) Nulitățile virtuale din Codului familiei au devenit nulități exprese

În Codului familiei abrogat, nulitățile absolute exprese au fost prevăzute de art. 19 și de art. 7 din Legea nr. 119/1996. La acestea se adaugau nulitățile absolute virtuale în cazul căsătoriei persoanelor al căror sex nu este diferențiat, precum și în cazul căsătoriei fictive

Conform art. 293 din N.C.civ, este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispozițiilor prevăzute la art. 271, 273, 274, 276 și art. 287 alin. (1). De asemenea, noul Cod civil reglementează expres nulitatea absolută a căsătoriei pentru lipsa vârstei matrimoniale în art. 295, precum și a căsătoriei fictive în art. 295. Nulitatea absolută pentru lipsa diferenței de sex, respectiv în cazul căsătoriei fictive este expres consacrată.

B) Nulități absolute exprese potrivit Codului familiei care nu au fost preluate de noul Cod civil

Noul Cod civil nu a mai prevăzut nulitatea absolută a căsătoriei pentru lipsa publicității declarației de căsătorie (art. 19 coroborat cu art. 13¹ C.fam), soluție excesivă impusă de legiuitor. Ar fi fost suficient să se prevadă sancțiuni pentru ofițerul de stare civilă care nu a afișat declarația de căsătorie, aceasta fiind o obligație care-i revine lui, potrivit legii. Nu există nici un argument pentru care neîndeplinirea acestei obligații trebuie suportată de către soți prin desființarea căsătoriei, în condițiile în care nu a existat nici un impediment la încheierea căsătoriei. De aceea, s-a propus în doctrină ca ori de câte ori s-ar constata neîndeplinirea acestei formalități, dar s-ar dovedi că soții au o viață de familie firească și nu există nici un alt impediment la căsătorie, soluția să fie aceea a acoperirii acestei cauze de nulitate absolută.

C) Reglementarea căsătoriei fictive potrivit noului Cod civil

În prezent, acest caz de nulitate nu este reglementat în legislație, ci este o creație a doctrinei și a jurisprudenței. Potrivit art. 294 din N.C.civ., căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei. De asemenea, art. 1294 din N.C.civ. prevede că dispozițiile referitoare la simulație nu se aplică actelor nepatrimoniale. Aceste texte permit, astfel, clarificarea naturii juridice și, pe cale de consecință, a regimului juridic al căsătoriei fictive.

Căsătoriei fictive nu i se aplică, așadar, sancțiunea inopozabilității din materia simulației, ci sancțiunea este nulitatea absolută. Din păcate, însă, nici noul Cod civil nu clarifică temeiul acestei nulități (lipsa cauzei, lipsa consimțământului sau fraudarea legii). În practică, de regulă căsătoria fictivă presupune fraudarea legii, căsătoria fiind doar un mijloc licit, pentru a obține un rezultat ilicit. Căsătoria fictivă se încheie în scopul de a realiza unele efecte secundare, care nu sunt specifice căsătoriei, dar care nu pot fi obținute în alt mod. Un caz întâlnit frecvent în practică de fictivitate a căsătoriei era acela al încheierii căsătoriei între autorul infracțiunii de viol și victimă, cu scopul exclusiv de a fi exonerat de răspundere penală, în condițiile în care, alin. (5) al art. 197 din C.pen. stabilea o cauză de nepedepsire a făptuitorului în ipoteza căsătoriei cu victima. Prin Legea nr. 197/2000 pentru modificarea și completarea Codului penal, alin. (5) al art. 197 a fost abrogat, astfel încât, din punct de vedere legal, acest caz de fictivitate a căsătoriei nu mai poate fi întâlnit. În jurisprudența recentă s-a constatat nulitatea căsătoriei fictive când soții au urmărit prin încheierea căsătoriei dobândirea calității legale pentru a beneficia de facilitățile prevăzute de lege tinerilor căsătoriți la achiziționarea de locuințe (Trib. Satu-Mare, secția civilă, decizia nr. 310/1994), precum și în cazul în care unul dintre soți, fiind preot, s-a căsătorit în scopul exclusiv de a dobândi calitatea pentru a fi promovat (Trib. Satu-Mare, secția civilă, dec. Nr. 38/1994).

Conform art. 293 din N.C.civ., este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispozițiilor prevăzute la art. 271, 273, 274, 276 și art. 287 alin. (1).

De asemenea, noul Cod civil reglementează expres nulitatea absolută a căsătoriei pentru lipsa vârstei matrimoniale în art. 295, precum și a căsătoriei fictive în art. 295. Nulitatea absolută pentru lipsa diferenței de sex, respectiv în cazul căsătoriei fictive este expres consacrată.

Comparând reglementarea din Codul familiei și cea cuprinsă în noul Cod civil, rezultă următoarele caracteristici principale:

-Nulitățile virtuale sub imperiul Codului familiei au devenit nulități exprese

Sub imperiul Codului familiei, nulitățile absolute exprese au fost prevăzute de art. 19 din C.fam. și de art. 7 din Legea nr. 119/1996. La acestea se adaugă nulitățile absolute virtuale în cazul căsătoriei persoanelor al căror sex nu este diferențiat, precum și în cazul căsătoriei fictive. Potrivit art. 293 din N.C.civ., este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispozițiilor prevăzute la art. 271, 273, 274, 276 și art. 287 alin. (1). De asemenea, noul Cod civil reglementează expres nulitatea absolută a căsătoriei pentru lipsa vârstei matrimoniale în art. 295, precum și a căsătoriei fictivăe în art. 295

Nulitatea absolută pentru lipsa diferenței de sex, respectiv în cazul căsătoriei fictive este expres consacrat.

Nulități absolute exprese potrivit Codului familiei care nu au fost preluate de noul Cod civil .

Noul Cod civil nu a mai prevăzut nulitatea absolută a căsătoriei pentru lipsa publicității declarației de căsătorie (art. 19 coroborat cu art. 13¹ C.fam), soluție excesivă impusă de legiuitor. Ar fi fost suficient să se prevadă sancțiuni pentru ofițerul de stare civilă care nu a afișat declarația de căsătorie, aceasta fiind o obligație care-i revine lui, potrivit legii. Nu există nici un argument pentru care neîndeplinirea acestei obligații trebuie suportată de către soți prin desființarea căsătoriei, în condițiile în care nu a existat nici un impediment la încheierea căsătoriei. De aceea, s-a propus în doctrină ca ori de câte ori s-ar constata neîndeplinirea acestei formalități, dar s-ar dovedi că soții au o viață de familie firească și nu există nici un alt impediment la căsătorie, soluția să fie aceea a acoperirii acestei cauze de nulitate absolută.

Reglementarea căsătoriei fictive potrivit noului Cod civil

În prezent, acest caz de nulitate nu este reglementat în legislație, ci este o creație a doctrinei și a jurisprudenței. Potrivit art. 294 din N.C.civ., căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei. De asemenea, art. 1294 din N.C.civ. prevede că dispozițiile referitoare la simulație nu se aplică actelor nepatrimoniale. Aceste texte permit, astfel, clarificarea naturii juridice și, pe cale de consecință, a regimului juridic al căsătoriei fictive.

Căsătoriei fictive nu i se aplică, așadar, sancțiunea inopozabilității din materia simulației, ci sancțiunea este nulitatea absolută. Din păcate, însă, nici noul Cod civil nu clarifică temeiul acestei nulități (lipsa cauzei, lipsa consimțământului sau fraudarea legii). În practică, de regulă căsătoria fictivă presupune fraudarea legii, căsătoria fiind doar un mijloc licit, pentru a obține un rezultat ilicit. Căsătoria fictivă se încheie în scopul de a realiza unele efecte secundare, care nu sunt specifice căsătoriei, dar care nu pot fi obținute în alt mod. Un caz întâlnit frecvent în practică de fictivitate a căsătoriei era acela al încheierii căsătoriei între autorul infracțiunii de viol și victimă, cu scopul exclusiv de a fi exonerat de răspundere penală, în condițiile în care, alin. (5) al art. 197 din C.pen. stabilea o cauză de nepedepsire a făptuitorului în ipoteza căsătoriei cu victima. Prin Legea nr. 197/2000 pentru modificarea și completarea Codului penal, alin. (5) al art. 197 a fost abrogat Reglementarea căsătoriei fictive potrivit noului Cod civil

În prezent, acest caz de nulitate nu este reglementat în legislație, ci este o creație a doctrinei și a jurisprudenței. Potrivit art. 294 din N.C.civ., căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei. De asemenea, art. 1294 din N.C.civ. prevede că dispozițiile referitoare la simulație nu se aplică actelor nepatrimoniale. Aceste texte permit, astfel, clarificarea naturii juridice și, pe cale de consecință, a regimului juridic al căsătoriei fictive.

Căsătoriei fictive nu i se aplică, așadar, sancțiunea inopozabilității din materia simulației, ci sancțiunea este nulitatea absolută. Din păcate, însă, nici noul Cod civil nu clarifică temeiul acestei nulități (lipsa cauzei, lipsa consimțământului sau fraudarea legii).

În practică, de regulă căsătoria fictivă presupune fraudarea legii, căsătoria fiind doar un mijloc licit, pentru a obține un rezultat ilicit. Căsătoria fictivă se încheie în scopul de a realiza unele efecte secundare, care nu sunt specifice căsătoriei, dar care nu pot fi obținute în alt mod.

Un caz întâlnit frecvent în practică de fictivitate a căsătoriei era acela al încheierii căsătoriei între autorul infracțiunii de viol și victimă, cu scopul exclusiv de a fi exonerat de răspundere penală, în condițiile în care, alin. (5) al art. 197 din C.pen. stabilea o cauză de nepedepsire a făptuitorului în ipoteza căsătoriei cu victima. Prin Legea nr. 197/2000 pentru modificarea și completarea Codului penal, alin. (5) al art. 197 a fost abrogate, astfel încât, din punct de vedere legal, acest caz de fictivitate a căsătoriei nu mai poate fi întâlni .

În jurisprudența recentă s-a constatat nulitatea căsătoriei fictive când soții au urmărit prin încheierea căsătoriei dobândirea calității legale pentru a beneficia de facilitățile prevăzute de lege tinerilor căsătoriți la achiziționarea de locuințe (Trib. Satu-Mare, secția civilă, decizia nr. 310/1994), precum și în cazul în care unul dintre soți, fiind preot, s-a căsătorit în scopul exclusiv de a dobândi calitatea pentru a fi promovat (Trib. Satu-Mare, secția civilă, dec. Nr. 38/1994).26 t.

Cazuri de nulitate absolută a căsătoriei

Capitolul IV din Cartea a II-a din noul Cod civil, intitulat "Nulitatea căsătoriei", cuprinde în art. 293-295 cazurile exprese de nulitate a căsătoriei.

Sunt cazuri de nulitate absolută următoarele:

a) lipsa consimțământului personal și liber al viitorilor soți la încheierea căsătoriei (art. 271)

Căsătoria se încheie între bărbat și femeie prin consimțământul personal și liber al acestora.

b) lipsa vârstei matrimoniale. Căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută. Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, ambii soți au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soția a născut sau a rămas însărcinată;

c) bigamia. Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită;

d) incestul sau căsătoria între rudele firești. Este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum și între cele în linie colaterală până la al patrule grad inclusiv. Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanța de tutelă în a cărei circumscripție își are domiciliul cel care cere încuviințarea. Instanța se va putea pronunța pe baza unui aviz medical special dat în acest sens;

e) căsătoria între rudele prin adopție, în aceleași condiții ca și la interzicerea căsătoriei dintre rudele firești. De asemenea, este interzisă căsătoria adoptatului cu o rudă firească, față de care a încetat rudenia prin efectul adopției;

f) alienația și debilitatea mintală. Este interzis să se căsătorească alienatul mintal și debilul mintal;

g) căsătoria fictivă. Căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută.

Cu alte cuvinte, căsătoria fictivă este o căsătorie fără cauză, ceea ce atrage nulitatea ca la orice act juridic lipsit de cauză. Căsătoria fictivă este doar formală, lipsită de suportul realității. Consimțământul sau voința exteriorizată exprimată la căsătorie nu corespunde voinței reale, este nesinceră. De aceea, căsătoria fictivă apare ca o formă a simulației civile, deci este o căsătorie simulată. După cum se știe, simulația este operațiunea în virtutea căreia, printr-un act aparent, dar mincinos, se creează o situație juridică diferită de cea reală, stabilită prin actul ascuns, dar corespunzător adevărului.

O condiție esențială a căsătoriei fictive este ca scopul acesteia să fie eludarea unor dispoziții imperative ale legii, de exemplu, cum era, înainte de abrogarea, prin Legea nr. 197/2000, a alin. (5) al art. 197 C. pen., cazul intenției celui vinovat de a scăpa de pedeapsa penală pentru viol, fără a dori efectiv consumarea căsătoriei pe care o încheia cu victima. Căsătoria fictivă este deci un mijloc pentru realizarea unui scop ilicit. Ea este, prin urmare, nu numai o simulație, dar și o fraudare a legii, adică obținerea unui scop ilicit prin ocolirea unor dispoziții imperative ale legii.în cazul fraudării legii se folosesc mijloace legale pentru a obține scopuri ilegale. Tot astfel, și în ipoteza căsătoriei fictive, părțile se căsătoresc, ceea ce este permis și legal, dar urmăresc să obțină rezultate ilicite pe care nu le-ar putea obține dacă nu s-ar căsători. O astfel de căsătorie, întemeiată pe o cauză ilicită, este nulă.Nu întotdeauna însă căsătoria simulată înseamnă și urmărirea fraudării legii. Este posibil ca două persoane, de cele mai multe ori în vârstă înaintată sau incapabile de a procrea, să se căsătorească fără ca între ele să se stabilească raporturi de consumare a căsătoriei, ci doar întemeierea unei comunităti de viată. în cazul acestor căsătorii, scopul social juridic al căsătoriei (întemeierea unei familii) este realizat, astfel că simularea căsătoriei nu poate fi sancționată.O problemă care se ridică în cazul căsătoriei simulate, ce urmărește fraudarea legii, dacă numai unul dintre soți urmărește un astfel de scop, este aceea de a ști cine va putea invoca nulitatea absolută a căsătoriei fictive: orice persoană interesată, ca în dreptul comun, sau numai anumite persoane?Părerea noastră este că, spre deosebire de nulitatea absolută din dreptul comun, această nulitate nu va putea fi invocată de orice persoană interesată, ci numai de către acela dintre soti care este lezat prin această căsătorie. A admite contrariul, în sensul că nulitatea ar putea fi invocată de orice persoană interesată, deci și de celalalt soț, ar însemna admiterea invocării propriei culpe și, prin urmare, încălcarea principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans.întrucât în Capitolul al IV-lea privind nulitatea căsătoriei nu sunt prevăzute în mod expres decât cele 7 nulități absolute ale căsătoriei, ne întrebăm dacă în afara acestora mai pot fi și alte cazuri de nulități absolute ale căsătoriei, adică dacă mai pot fi considerate implicit, virtual și alte nulități care ar rezulta din încălcarea unor norme imperative care interzic căsătoria?Părerea noastră este afirmativă. Credem că este o nulitate absolută și virtuală încălcarea interdicției de căsătorie între persoane de același sex, prevăzută de art. 277 Noul cod civil Argumentul de la care pornim este natura juridică de contract a actului juridic de căsătorie. Fiind un acord de voință liber consimțit între două persoane, încheiat în vederea unui scop licit, este de admis că și căsătoria este un contract, dar unul special, un contract matrimonial care este guvernat de reguli speciale, pentru că și subiecții acestui contract sunt speciali, adică numai viitorii soți. De drept comun, normele aplicabile contractelor se aplică și în materia contractului matrimonial privind încheierea căsătoriei.în această ordine de idei, cităm art. 1250 Noul Cod Civil care, prevăzând cauzele de nulitate absolută a contractelor, după ce precizează că un contract „este lovit de nulitate absolută în cazurile anume prevăzute de lege”, adaugă: „precum și atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general”.Pe de altă parte, art. 1253 Noul Cod Civil chiar consacră sintagma de nulitate virtuală pentru situațiile în care, „în afara cazurilor în care legea prevede sancțiunea nulității, contractul se desființează și atunci când sancțiunea nulității absolute sau, după caz, relative trebuie aplicată pentru ca scopul dispoziției legale încălcate să fie atins”.în consecință, susținem că este un caz de nulitate absoluta virtuală încheierea căsătoriei între persoane de același sex. Nulitatea absolută în acest caz trebuie aplicată, pentru că se încalcă principiul de nezdruncinat că în legislația noastră căsătoria se încheie între bărbat și femeie, principiu afirmat prin art. 271 Noul Cod Civil, precum tot astfel se încalcă interdicția prevăzută prin art. 277 din același cod, care interzice căsătoria dintre persoane de același sex.

2.3. Nulități absolute

În anumite situații, nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la încheierea căsătoriei este sancționată cu nulitatea absolută.

Nulitățile absolute se găsesc în următoarele situații:

Încheierea unei căsătorii cu nerespectarea dispozițiilor legale referitoare la vârsta matrimonială.

Conform art.294 alin.1 din noul Cod Civil, referitor la lipsa vârstei matrimoniale, căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută.

Cu toate acestea, la alin.2 se prevede că nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, ambii soți au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soția a născut ori a rămas însărcinată.

Căsătoria a fost încheiată de către o persoană care era deja căsătorită.

Este consacrat, astfel, principiul monogamiei, a cărui încălcare constituie infracțiunea de bigamie, incriminată de art. 376 din noul C.pen.

În cazul a două căsătorii succesive, se pot face următoarele precizări, în raport cu soarta primei căsătorii: – dacă prima căsătorie nu a fost valabil încheiată și este lovită de nulitate, iar persoana în cauză încheie o a doua căsătorie, nu există bigamie, chiar dacă prima căsătorie este declarată nulă după încheierea celei de-a doua căsătorii, deoarece nulitatea are, în principiu, efect retroactiv; – dacă prima căsătorie se desface prin divorț (art. 37 alin. (2) și art. 38 C.fam.), nu există bigamie, dar numai dacă cea de a doua căsătorie este încheiată după data rămânerii irevocabile (definitive, potrivit N.C.civ.) a hotărârii de divorț (art. 39 alin. (1) C.fam., art. 382 alin. (1) din N.C.civ.); – dacă prima căsătorie încetează prin decesul unuia dintre soți, nu există bigamie, dacă data încheierii celei de a doua căsătorii se situează după data decesului. În cazul în care soțul din prima căsătorie este declarat mort prin hotărâre judecătorească, ceea ce interesează, este data morții stabilită prin hotărâre judecătorească și această dată trebuie să fie anterioară încheierii noii căsătorii de către soțul supraviețuitor.

Cea de a doua căsătorie poate fi declarată nulă, chiar dacă între timp ea a încetat prin decesul oricăruia dintre soți, inclusiv al soțului bigam, sau a fost desfăcută prin divorț.

De exemplu, nulitatea căsătoriei pentru bigamie poate fi declarată chiar dacă, între timp, soțul bigam a decedat. În acest, caz, soțul din prima căsătorie are tot interesul să ceară desființarea celei de a doua căsătorii pentru bigamie, pentru a înlătura de la moștenire pe soțul supraviețuitor din cea de a doua căsătorie. Dacă, însă, acesta din urmă a fost de bună-credință, necunoscând cauza de bigamie, păstrează calitatea de soț până la desființarea căsătoriei, astfel încât la moștenirea soțului bigam va veni atât soțul supraviețuitor din prima căsătorie, cât și cel din cea de a doua căsătorie.

Potrivit art. 293 alin. (2) din N.C.civ., în cazul în care soțul unei persoane declarată moartă s-a recăsătorit și, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, căsătoria cea nouă este valabilă, iar prima căsătorie este desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Este un caz de aparentă bigamie soluționat de legiuitor în favoarea celei de-a doua căsătorii, ținând seama de faptul că aceasta este cea care produce efecte, prin existența în fapt a relațiilor de familie.

Art. 293 alin. (2) din N.C.civ. prevede expres condiția ca soțul care s-a recăsătorit să fi fost de bună-credință, soluție pe care doctrina a susținut-o si sub imperiul Codului familiei. În caz contrar, există bigamie.

Căsătoria a fost încheiată de acele persoane care sunt rude în gradul prohibit de lege.

Așa cum este prevăzut la art. 274 alin. (1) din N.C.civ., este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum și între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv. Cu toate acestea, alin. 2 al art. 274 din N.C.civ. prevede că pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanța de tutelă în a cărei circumscripție își are domiciliul cel care cere încuviințarea. Instanța se va putea pronunța pe baza unui aviz medical special dat în acest sens.

Căsătoria a fost încheiată între persoanele legate prin adopție.

De asemenea, este lovită de nulitate absolută și căsătoria care a fost încheiată între persoana adoptată și rudele sale firești în același grad prohibit de lege, aspecte prevăzute la art.274, alin.3 din Noul Cod Civil.

Căsătoria a fost încheiată de alienatul sau debilul mintal.

Potrivit art. 276 din N.C.civ. este oprit să se căsătorească alienatul mintal și debilul mintal. Este un impediment dirimant, deoarece încălcarea lui se sancționează cu nulitatea absolută, și absolut, deoarece persoana care se află într-un asemenea caz nu se poate căsători cu nici o altă persoană.

Alienatul sau debilul mintal nu poate să se căsătorească, chiar dacă este sau nu pus sub interdicție, deoarece textul nu specifică. Așadar nu există identitate de situație între starea care generează acest impediment și lipsa capacității de exercițiu a persoanei.

Alienatul sau debilul mintal nu poate să se căsătorească nici în momentele de luciditate pasageră. Deci, această situație nu se rezumă la o lipsă a discernământului.

Lipsa de solemnitate.

Dacă lipsește elementul solemnității, în parte sau în totalitate, căsătoria este lovită de nulitate absolută (prezența martorilor la încheierea căsătoriei etc.).

Căsătoria fictivă.

Aceasta este căsătoria care a fost încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie( art.295, alin.1 din Noul Cod Civil). Întemeierea familiei constituie cauza necesară și determinantă a căsătoriei. Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei(art.295, alin.2 din Noul Cod Civil).

Căsătoria este fictivă numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:

– Căsătoria să nu fi fost incheiată în scopul de a fi întemeiată o familie;

– Scopul căsătoriei să fie pentru a obține alte interese, respectiv sustragerea autorului infracțiunii de viol de la raspunderea penală, acesta căsătorindu-se cu victim sa; dobândirea calității cerute de lege pentru a  obține facilitățile acordate la achiziționarea de locuințe de către tinerii căsătoriți, etc.

– Să nu fi intervenit conviețuirea soților, soția să fi născut sau să fi rămas însărcinată ori să fi trecut doi ani de la încheierea căsătoriei.

Incompetența delegatului de stare civilă.

Căsătoria va fi declarată nulă dacă se stabilește că a fost încheiată de căre un funcționar care nu a avut calitatea de ofițer de stare civilă ori nu au fost respectate prevederile referitoare la competența teritorială pe care acesta trebuia să o dețină, avându-se în vedere respectarea dispozițiilor prevăzute în Legea nr.119/1996 Rep.

Căsătoria care este încheiată între două persoane de același sex.

Așa cum este prevăzut și în art. 259, alin.1 din noul Cod Civil, căsătoria este uniunea liber consimțită între un barbat și o femeie, încheiată în condițiile legii.

Această cauză a fost tratată si in Codul familiei,unul dintre principiile fundamentale ale dreptului familiei precizănd că o casătorie se poate încheia numai între persoane de acelați sex.

Căsătoria este lovită de nulitate atât atunci când este încheiată între persoane de același sex, cât și în cazul căsătoriei între persoane al călor sex nu este suficient precizat(hermafroditism), precum și în cazul celor care suferă de malformație genitală care face imposibilă diferențierea sexului și consumarea căsătoriei.

10-Lipsa cosimțământului

Consimtamantul este acea condiție esențială de fond și generală a actului juridic care constă în manifestarea de voință a subiectului de drept civil de a încheia un anumit act juridic si de a se obliga juridicește. Intervine nulitatea absolută în încheierea căsătoriei atunci când lipsește consimțământul viitorilor soți sau când acesta nu a fost exprimat cu respectarea condițiilor de formă necesare pentru încheierea acesteia.

Regim juridic

Ca și în dreptul comun, analiza regimului juridic al nulității absolute a căsătoriei presupune determinarea cercului de persoane care pot să o invoce, dacă acțiunea este sau nu prescriptibilă și dacă nulitatea poate ori nu să fie acoperită. În ce privește distincția dintre nulitatea absolută expresă sau virtuală, aceasta nu are incidență asupra regimului juridic al nulității absolute a căsătoriei, care este identic, indiferent dacă nulitatea este sau nu prevăzută de lege

Titularul acțiunii

Sub imperiul Codului familiei, acțiunea în constatarea nulității absolute a căsătoriei poate fi pornită de orice persoană care justifică un interes. Ea poate fi formulată, în condițiile art. 45 alin. (1) din C.pr.civ., și de Ministerul Public (adică de către procuror), dacă unul dintre soți este pus sub interdicție sau este dispărut27. Judecătorul nu poate invoca din oficiu nulitatea absolută a căsătoriei (de exemplu, în cadrul unui proces de divorț în care ar sesiza existența unei astfel de nulități), dar poate pune în discuția părților eventuala cauză de nulitate

S-a considerat că, în temeiul art. 45 alin. (1) din C.pr.civ., procurorul ar putea introduce acțiunea nu numai în timpul vieții soților, dar și ulterior, dacă moștenitorii acestora sunt minori, puși sub interdicție ori dispăruți.

Această soluție este expres consacrată în art. 296 din N.C.civ., potrivit căruia „Orice persoană interesată poate introduce acțiunea în constatarea nulității absolute a căsătoriei. Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acțiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei, cu excepția cazului în care ar acționa pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub interdicție.”

Imprescriptibilitatea acțiunii

Fiind o acțiune în constatarea nulității absolute, este imprescriptibilă.

Posibilitatea acoperirii nulității absolute a căsătoriei

În principiu, în dreptul comun, nulitatea absolută nu poate fi acoperită nici măcar prin manifestarea de voință expresă a părților actului juridic lovit de nulitate sau a altor persoane, care o pot invoca.

Situația este diferită în dreptul familiei, deoarece menținerea căsătoriei și a familiei poate fi impusă de necesitatea ocrotirii interesului superior al copilului și a vieții de familie, în general, valori care pot prevala asupra ideii formale de sancționare a nulității cu orice preț.

De aceea, sunt cazuri în care nulitatea absolută poate fi acoperită, după cum sunt unele în care încălcarea legii este atât de gravă și rațiunile instituirii regulii încălcate sunt atât de importante, încât acoperirea nulității nu poate fi acceptată.

A .Pot fi acoperite următoarele cazuri de nulitate absolută:

a) cele determinate de încălcarea vârstei matrimoniale (în condițiile art. 20 C.fam., art. 294 N.C.civ.), în următoarele două ipoteze: i) până la declararea nulității de către instanță soțul care, la încheierea căsătoriei, nu avea vârsta matrimonială a împlinit-o. Desființarea căsătoriei în acest caz ar fi pur formală, deoarece, imediat după declararea nulității căsătoriei pe acest motiv, foștii soți se pot recăsători; ii) până la declararea nulității, soția a dat naștere unui copil sau a rămas însărcinată.

Nulitatea căsătoriei se acoperă pentru aceste motive nu numai atunci când femeia nu a avut vârsta matrimonială, dar și atunci când bărbatul este cel care nu a avut împlinită vârsta matrimonială la încheierea căsătoriei, deoarece textul nu face nici o distincție. În plus, dacă soțului impuber i se aplică prezumția de paternitate atunci trebuie să se aplice și prezumția de pubertate, atunci când soția a dat naștere unui copil sau a rămas însărcinată. Această cauză de acoperire a nulității a fost prevăzută în interesul copilului născut sau care urmează să se nască. Căsătoria se menține chiar dacă s-a născut un copil mort sau dacă femeia a întrerupt cursul sarcinii, deoarece s-a dovedit astfel că, în pofida vârstei impubere, soții au fost apți să aibă relații conjugale normale;

b) cele impuse de nesocotirea impedimentului la căsătorie rezultând din gradul IV de rudenie, dacă s-a obținut, chiar după încheierea căsătoriei, dispensa de rudenie prevăzută de art. 28 alin. (2) din Legea nr. 119/1996. Apreciem că soluția jurisprudențială trebuie menținută și sub imperiul noului Cod civil, care, din păcate, nu cuprinde o soluție expresă în acest sens;

c) căsătoria fictivă: aceasta se poate „transforma” într-o adevărată stare de căsătorie atunci când, în ciuda și dincolo de scopul inițial urmărit de părți (altul decât acela al întemeierii unei familii, soții ajung să întrețină relații normale de familie, aduc pe lume copii etc., caz în care – în mod evident – nu se mai impune declararea nulității absolute a căsătoriei pentru fictivitate. Art. 294 alin. (2) prevede expres că nulitatea căsătoriei fictive se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, a intervenit conviețuirea soților, soția a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei;

d) nulitatea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 119/1996: după cum am mai arătat, este nulă c ăsătoria celebrată de o persoană care nu are calitatea de ofițer de stare civilă, dar nulitatea se acoperă dacă persoana a exercitat în mod public atribuțiile respective, creând o aparență de legalitate care a determinat o eroare comună și invincibilă (error communis facit ius);

B) Nulitatea absolută a căsătoriei nu poate fi acoperită în următoarele situații:

a) în cazul căsătoriei între persoane de același sex sau al căror sex nu este suficient diferențiat

b) în cazul bigamiei (art. 19, raportat la art. 5 C.fam.);

c) în cazul impedimentului la căsătorie constând în rudenia în linie directă sau colaterală până la gradul III

d) în cazul impedimentului la căsătorie rezultând din adopția cu efecte restrânse (art. 19, raportat la art. 7 lit. a C.fam.);

e) în cazul impedimentului la căsătorie constând în alienația sau debilitatea mintală;

f) în cazul încălcării formalităților pentru celebrarea căsătoriei. inclusiv;

2.4. Nulități relative

2.4.1. Cazuri de nulitate relativă

Numită în  jurisprudență și  nulitate  de  protecție, nulitatea relativă și este acea formă de ineficacitate care sancționează nerespectarea la încheierea actului juridic  civil a unei norme care ocrotește un interes personal.

Nulitatea relativă prezintă următoarele trăsături:nulitatea poate fi cerută în principiu doar de persoana ocrotită al cărei interes a fost încălcat prin nesocotirea normei legale la încheierea actului ,poate fi solicitată doar în interiorul termenului de prescripție extintivă , acțiunea fiind deci prescriptibilă și poate fi acoperită expres sau tacit de cel îndreptățit să o invoce.

Noul cod civil prevede următoareole cazuri de nulitate relativă:

1)-viciile de consimțământ (eroare asupra identității fizice a viitorului soț, dol, violență)

2)-lipsa încuviințărilor cerute de lege minorului

3)- discernământului

4)-tutela

Viciile de consimțămât prevăzute de Noul Cod civil sunt urmatoarele:eroare asupra identității fizice a viitorului soț, dol, violență.

Art. 298 din Noul Cod civil prevede urmatoarele:’’(1) Căsătoria poate fi anulată la cererea soțului al cărui consimțământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violență,

(2) Eroarea constituie viciu de consimțământ numai atunci când privește identitatea fizică a viitorului soț.’’

Eroarea duce la anularea căsătoriei dacă se referă la identitatea fizică a soțului.24

Dolul care este o eroare provocată din viclenie duce la anularea căsătoriei.25

Violența poate constitui motiv de anularea a căsătoriei,în practică astfel de cazuri întâlnindu-se mai rar.26

Comparand reglementarea din Codul familiei și cea cuprinsă în noul Cod civil, rezultă că, pe lângă viciile de consimțământ, ca și cazuri de nulitate relativă, a căror reglementare este identică aceleia din Codul familiei, noul Cod civil prevede expres sancțiunea nulității relative în mai multe cazuri discutabile sub imperiul Codul familiei

Astfel:

2)-lipsa încuviințărilor cerute de lege minorului

3)-lipsa discernământului

4)-tutela

2) Lipsa încuviințărilor cerute de lege minorului

Astfel, cerința de fond referitoare la existența încuviințării părinților pentru căsătoria minorului de 16 ani a fost introdusă prin Legea nr. 288/2007, fără însă să existe și prevederi speciale referitoare la sancțiunea ce intervine în cazul căsătoriei încheiate cu nesocotirea acestei cerințe.

Potrivit Codului familiei în materia încheierii căsătoriei concluzionează că, în absența încuviințării părinților, sancțiunea nu poate fi decât nulitatea absolută a căsătoriei.

Prin art. 19 C.fam. prevedea că :„este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea dispozițiilor prevăzute în art. 4 (…)”.

Spre deosebire de modul cum a fost tratata această problema în Codul familiei, Noul Cod Civil face distincție între:

– nulitatea absolută care intervine în cazul căsătoriei încheiate de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani, cu particularitatea că aceasta se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, ambii soți au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soția a născut ori a rămas însărcinată (art. 294);

– nulitatea relativă care intervine în cazul în care minorul se căsătorește fără să aibă încuviințările sau autorizările prevăzute de lege (art. 297).

Art. 297 Lipsa încuviințărilor cerute de lege:(1) Este anulabilă căsătoria încheiată fără încuviințările sau autorizarea prevăzute la art. 272 alin. (2), (4) și (5)

(2) Anulabilitatea poate fi invocată numai de cel a cărui încuviințare era necesară. Dispozițiile art. 46 alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

3) Lipsa discernământului

Codul familiei a tratata lipsa discernământului astfel: este nulă căsătoria încheiată cu încălcarea art. 9 C.fam

Numai că art. 9 C.fam acoperă două ipoteze distincte aceea a alienatului sau debilului mintal (teza I) și aceea a celui vremelnic lipsit de facultățile sale mintale (teza a II-a). Potrivit dreptului comun, lipsa discernământului atrage doar nulitatea relativă a căsătoriei, dar față de regula de interpretare potrivit căreia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, ar trebui să considerăm că sancțiunea este și în acest caz nulitatea absolută. Se poate însă discuta dacă această nulitate poate fi acoperită ulterior de către cel care s-a aflat în această stare.

Noul Cod civil reglementează și această situație, în sensul că prevede expres în art. 299 că lipsa discernământului atrage nulitatea relativă a căsătoriei.

Art 299:Este anulabilă căsătoria încheiată de persoana lipsită vremelnic de discernământ.

4) Tutela

Codului familiei considera că tutela nu era de natură să atragă anularea căsătoriei, fiind doar un impediment prohibitiv, de natură să atragă sancționarea ofițerului de stare civilă care a celebrat căsătoria cu nesocotirea acestui impediment.

Noul Cod civil instituie în art. 300 sancțiunea nulității relative, pe considerentul că rațiunile de ordin moral impun această sancțiune.

Art. 300 din Noul Cod Civil prevede următoarele:

Existența tutelei: Căsătoria încheiată între tutore și persoana minoră aflată sub tutela sa este anulabilă.

2.4.2 Regim juridic

2.4.2.1 Titularul acțiunii

Privitor la viciile de consimțământ, din cuprinsul art. 21 alin. (2) ,C.fam. prevedea ca anularea căsătoriei pentru eroare, dol sau violență putea fi cerută numai de soțul al cărui consimțământ a fost viciat.

Aceeași soluție o regăsim și în art. 298 alin. (1) din N.C.civ., potrivit căruia „Căsătoria poate fi anulată la cererea soțului al cărui consimțământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violență”.

Privitor la anularea pentru lipsa încuviințărilor cerute de lege, art. 297 alin. (2) din Noul Cod Civil prevede că „Nulitatea poate fi invocată numai de cel a cărui încuviințare ori autorizare era necesară.”

Anularea pentru lipsa discernământului poate fi invocată numai de soțul care a fost lipsit vremelnic de discernământ la încheierea căsătoriei.

În cazul tutelei, anularea poate fi cerută de soțul care s-a căsătorit în timp ce era sub tutelă

Dacă unul dintre soți este pus sub interdicție sau este dispărut (procurorul) poate formula, în condițiile art. 45 alin. (1) din C.pr.civ., acțiunea în anularea căsătoriei,. Judecătorul însă, nu poate invoca din oficiu nulitatea relativă a căsătoriei, dar poate pune în discuția părților eventuala cauză de nulitate de acest fel pe care o sesizează.

Potrivit art. 302 din N.C.civ., dreptul la acțiunea în anulabilitate nu se transmite moștenitorilor.Acțiunea pornită de către unul dintre soți, poate fi continuată de către oricare dintre moștenitorii săi.

2.4.2.2 Prescriptibilitatea acțiunii

Termenul de prescripție a acțiunii în anularea căsătoriei era tratat în Codul familiei, potrivit art. 21 alin (2) astfel: 6 luni și începe să curgă de la încetarea violenței sau de la data descoperirii erorii ori a dolului. Următoarele aspecte aveau conform Codul familiei,caracter special, derogatoriu față de dreptul comun:

a) exista un termen special de prescripție de 6 luni, spre deosebire de termenul general de 3 ani;

b) în ceea ce privește momentul de la care începea să curgă termenul de prescripție, în cazul erorii și al dolului–data descoperirii erorii sau dolului, spre deosebire de dreptul comun (art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958), unde este prevăzut, alături de momentul subiectiv al descoperirii cauzei de anulare, și un moment obiectiv, respectiv „cel mult 18 luni de la data încheierii actului”. Aceasta înseamnă că, în materia căsătoriei, chiar dacă eroarea sau dolul se descoperă după ani de zile de la încheierea căsătoriei, termenul de prescripție de 6 luni curge întotdeauna de la data descoperirii lor.

Noul Cod civil reglementează prescripția acțiunii în anulare în art. 301, stabilind pentru fiecare ipoteză în parte momentul de la care începe să curgă termenul.

Astfel:

– anularea căsătoriei poate fi cerută în termen de 6 luni;

– în cazul prevăzut la art. 297 (lipsa încuviințărilor cerute de lege), termenul curge de la data la care cei a căror încuviințare sau autorizare era necesară pentru încheierea căsătoriei au luat cunoștință de aceasta;

– în cazul nulității pentru vicii de consimțământ ori pentru lipsa discernământului, termenul curge de la data încetării violenței sau, după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul, eroarea ori lipsa vremelnică a discernământului;

– în cazul prevăzut la art. 300 (tutelei) termenul curge de la data încheierii căsătoriei.

2.4.2.2 Acoperirea nulității

Ca și o noutate, art. 303 reglementează acoperirea nulității relative.

Astfel, în cazul lipsei încuviințărilor cerute de lege pentru căsătoria minorului,potrivit art 303 alin( 1) nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, s-au obținut încuviințările și autorizarea cerute de lege.

(1) În cazurile prevăzute la art. 272 alin. (2), (4) și (5), anulabilitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești, s-au obținut încuviințările și autorizarea cerute de lege.

În cazul anulării pentru vicii de consimțământ și a lipsei discernământuluiconform aliniatului 2 din art 303 căsătoria nu poate fi anulată dacă soții au conviețuit timp de 6 luni de la data încetării violenței sau de la data descoperirii dolului, a erorii ori a lipsei vremelnice a facultăților mintale.

În sfârșit, în toate cazurile,potrivit art 303 alin (3) nulitatea căsătoriei se acoperă, dacă, între timp, ambii soți au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soția a născut ori a rămas însărcinată.

CAPITOLUL III: EFECTELE NULITĂȚII CĂSĂTORIEI

Precizări prealabile

Nulitatea căsătoriei are caracter judiciar, în sensul că aceasta trebuie să fie constatată, sau, după caz, pronunțată de instanța judecătorească.

Căsătoria este desființată din ziua rămânerii irevocabile (definitive, potrivit N.C.civ.) a hotărârii

Efectele nulitaților -atât nulitatea absolută, cât si cea relativă ,deși sunt produse de cauze diferite și au regim juridic diferit, generează același efect si anume desființarea, atât pentru trecut,cât si pentru viitor a căsătoriei ca și cum ea nu ar fi existat .Prin exceptie,legea dispune ca desființarea casătoriei nu are nici o urmare în privința copiilor, care își păstrează situatia de copii din casatorie și în privința relațiilor dintre părinți și copii se vor aplica dispozitiile privitoare la divorț.27

3.1. Efectele nulității căsătoriei cu privire la relațiile dintre soți

3.1.1 Relațiile personale dintre soți.

Efectul retroactiv al nulității căsătoriei afectează relațiile personale nepatrimoniale ale soților după cum urmează:

a) Soții nu au avut niciodată calitatea de persoane căsătorite și, pe cale de consecință, nu au avut nici una din obligațiile rezultând dintr-o astfel de situație. De aceea, dacă unul dintre soți s-a recăsătorit până la data desființării primei căsătorii, cea de a doua căsătorie rămâne valabilă, neconstituind un caz de bigamie;

b) Soții redobândesc numele avut înainte de încheierea căsătoriei, dacă acesta se schimbase prin căsătorie, deoarece legea nu prevede posibilitatea păstrării numelui, ca în cazul divorțului, și nici nu permite aplicarea prin asemănare a dispozițiilor de la divorț în această materie;

c) Între soți nu a avut loc suspendarea cursului prescripției extinctive a dreptului la acțiune, potrivit art. 14 alin. (3) din Decretul nr. 167/1958, respectiv art. 2532 pct. 1 din N.C.civ., și a dreptului de a cere executarea silită (art. 4051 alin. (1) din C.pr.civ.), căci se consideră că ei nu au fost niciodată căsătoriți.

3.1.2 Capacitatea de exercițiu.

Dacă, până la desființarea căsătoriei, soțul minor nu a împlinit vârsta de 18 ani, după desființarea căsătoriei nu poate păstra capacitatea deplină de exercițiu dobândită la încheierea căsătoriei, potrivit art. 8 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, respectiv art. 38 alin. (1) din N.C.civ., deoarece se consideră că nu a fost căsătorită și nu a avut această capacitate nici pentru trecut.

3.1.3 Relațiile patrimoniale dintre soți.

Efectele nulității asupra relațiilor patrimoniale dintre soți privesc regimul matrimonial, obligația de întreținere și dreptul de moștenire.

a) Regimul matrimonial nu a existat. Dacă în perioada cuprinsă între încheierea căsătoriei și declararea nulității căsătoriei s-au dobândit anumite bunuri, se vor aplica dispozițiile dreptului comun în materia dobândirii proprietății, respectiv a proprietății comune pe cote-părți.

b) Între soți nu a existat obligația de întreținere, astfel încât, dacă unul dintre ei a prestat întreținere celuilalt poate să ceară restituirea contravalorii prestațiilor sale, în temeiul plății lucrului nedatorat sau al îmbogățirii fără justă cauză, după caz.

c) Soțul supraviețuitor nu are drept de moștenire. Această problemă se poate pune, însă, numai în cazul în care nulitatea căsătoriei se pronunță după decesul unuia dintre soți.

Situația copiilor

3.2 Efectele nulității căsătoriei cu privire la relațiile dintre părinți și copii

Potrivit articolului 305 din Noul Cod Civil nulitatea căsătoriei nu are niciun efect în privința copiilor , care păstrează situația de copii din căsătorie.

(1) Nulitatea căsătoriei nu are niciun efect în privința copiilor, care păstrează situația de copii din căsătorie.

(2) În ceea ce privește drepturile și obligațiile dintre părinți și copii se aplică, prin asemănare, dispozițiile privitoare la divorț.

Textele trebuie înțelese în sensul că se referă nu la drepturile acestor copii, ci la modul de stabilire a filiației, deoarece – sub aspectul statutului său legal –, nu există deosebiri între copilul din căsătorie și cel din afara căsătoriei.

Codul.familiei , prin art. 23 alin. (2), a tratat la fel ca și Noul Cod Civil această problemă: ’’desființarea căsătoriei nu are nici un efect în privința copiilor, care își păstrează situația de copii din căsătorie. ’’

.

Deși căsătoria este desființată, filiația copiilor născuți și concepuți până în momentul desființării căsătoriei se stabilește ca și pentru copiii din căsătorie.Astfel, acestui copil i se va aplica prezumția de paternitate, potrivit căreia „soțul mamei este tatăl copilului”. Pentru că în această materie nulitatea nu produce efecte decât pentru viitor, art. 24 alin. (2) C.fam., respectiv art. 305 alin. (2) din N.C.civ. prevede că relațiile personale și patrimoniale dintre părinți și copii vor fi reglementate, prin asemănare, potrivit dispozițiilor privitoare la divorț.

CAPITOLUL IV: CĂSĂTORIA PUTATIVĂ

4.1. Noțiunea și condițiile căsătoriei putative

          4.1.1 Considerații generale

Căsatoria putativă este acea căsatorie careia, desi este nula sau anulabila, legea ii pastreaza pana la rămânerea definitivă a hotărârii judecatorești prin care s-a pronunțat nulitatea, efectele unei căsătorii valabile, pentru soțul sau soții de bună-credintă la incheierea ei.

Noțiunea de casătorie putativă rezultă din prevederile art. 304 alin( 1) din Noul cod civil potivit căruia:

(1) Soțul de bună-credință la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situația unui soț dintr-o căsătorie valabilă.

Conform art. 23 alin.(1) C.fam., „Soțul care a fost de bunăcredință la încheierea căsătoriei, declarată nulă sau anulată, păstrează, până la data când hotărârea instanței judecătorești rămâne definitivă, situația unui soț dintr-o căsătorie valabilă.”

Conform art. 24 alin. (1) C.fam., „În cazul prevăzut în art. 23 alin. (1), cererea de întreținere a soțului de bună-credință și raporturile patrimoniale dintre bărbat și femeie sunt supuse, prin asemănare, dispozițiilor privitoare la divorț.”

În Noul .Cod.civil căsătoria putative este ilustrată în art. 304,alin 1 și 2: „(1) Soțul de bună-credință la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situația unui soț dintr-o căsătorie valabilă.

(2) În situația prevăzută la alin. (1), raporturile patrimoniale dintre foștii soți sunt supuse, prin asemănare, dispozițiilor privitoare la divorț.”

,,Institutia casatoriei putative este un exemplu de îmbinare a bunei-credinte cu echitatea,,27, deoarece nu ar fi echitabil să aplici față de soțul de bună-credintă același regim ca și fată de soțul de rea-credinta. Avand in vedere ca soțul de rea-credință a cunoscut faptul că încheie o casatorie lovită de nulitate, pe cand cel de buna-credință a crezut ca încheie o casatorie valabilă, se impune diferență de tratament intre unul si altul, astfel ca, fata de sotul de buna-credinta efectele declararii nulitatii se vor produce numai pentru viitor, ca si cum s-ar fi pronunțat un divort. Daca ambii soti au fost de buna-credinta, putativitatea opereaza pentru amandoi, deci efectele declararii nulitatii vor fi asemanatoare cu efectele divorțului.28

Prin noțiunea de căsătorie putative se poate înțelege idea că , de fapt, căsătoria a existat doar în imaginația soțului de bună credință, care a ignorat în mod inocent existența cauzei de nulitate. Putativitatea (caracterul putativ al căsătoriei) poate de două feluri: bilaterală (când ambii soți au fost de bună credință) sau unilaterală (când numai unul dintre ei a fost de bună credință).

Fiind o creație a dreptului canonic, căsătoria putativă, care a apărut în secolul al XII-lea (matrimonium putativum). Când soții au fost de bună-credință, desființarea căsătoriei nu schimba conviețuirea .

     4.1.2.     Conditiile casatoriei putative

          Potrivit art. 23 si 24 din Codul. familiei. Căsătoria putativă presupune întrunirea urmatoarelor condiții:

          – existenta unei casatorii nule sau anulabile;

          – nulitatea absoluta sau relativa a acestei casatorii declarata printr-o hotarare judecatoreasca;

          – buna credinta a cel putin unuia dintre soti.

          Legiuitorul a prevăzut menținerea unor efecte speciale acestei căsătorii, declarate nula sau anulata. Pe de o parte, soțul de bună credință la încheierea căsătoriei pastrează pană la data ramanerii definitive a hotărârii judecatorești prin care căsătoria a fost declarată nulă sau anulată, situația unui soț dintr-o căsătorie valabila.

          Se remarca intentia legiuitorului de a recunoaste calitatea de soț in acest interval, numai celui care a fost de bună credinta la momentul incheierii casatoriei.

În ceea ce privește buna credință, aceasta trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

) Buna-credință presupune o eroare din partea unuia dintre soți sau a ambilor, în sensul că nu au cunoscut cauza de nulitate. Eroarea poate fi de două feluri:de fapt (de exemplu, n-au cunoscut că sunt rude) sau de drept (n-au cunoscut faptul că legea oprește căsătoria între veri – rude colaterale de gradul IV). Deci eroarea de drept are valoare juridică în această materie, fiind excepție de la principiul nemo censetur ignorare legem. De asemenea, eroarea are altă semnificație în această situație decât eroarea – viciu de consimțământ. Eroarea ca viciu de consimțământ se invocă pentru a obține anularea unui act, în timp ce eroarea ca și cauză a caracterului putativ al căsătoriei se invocă, dimpotrivă, pentru a menține, pentru trecut, efectele căsătoriei lovite de nulitate. De aceea, unul dintre soți poate să invoce dolul – eroarea provocată – ca viciu de consimțământ la încheierea căsătoriei și să aibă și beneficiul putativității căsătoriei.

b) Buna-credință trebuie să existe la momentul încheierii căsătoriei. Buna-credință se prezumă, ca și în dreptul comun, revenind celui ce afirmă existența relei credințe sarcina să o dovedească.

 Se cere existenta bunei-credinte a cel putin unuia dintre soti. Buna-credinta presupune ca cel in cauza sa nu fi cunoscut cauza de nulitate la momentul incheierii casatoriei, neavand relevanta reaua credinta survenita ulterior acestui moment.

        4.2.  Efectele căsătoriei putative

Se pot întâlnii două situații, pe care le vom analiza separat: când ambii soți au fost de bună credință și când numai unul dintre ei a ignorat în mod inocent existența cauzei de nulitate .

4.2.1 Ambii soți au fost de bună-credință (putativitate bilaterală)

a) Efecte asupra raporturilor personale dintre soți.

Acestea trebuie analizate din următoarele perspective:

– între soți au existat obligațiile reciproce specifice căsătoriei: obligația de sprijin moral, obligația de a locui împreună, obligațiile conjugale, obligația de fidelitate etc.;

– soțul care a luat numele de familie al celuilalt soț la încheierea căsătoriei nu-l poate însă menține după desființarea căsătoriei, deoarece legea nu trimite la materia divorțului și în ceea ce privește numele, ceea ce înseamnă că acest soț va reveni la numele avut înainte de căsătorie;

– între soți a operat suspendarea cursului prescripției extinctive a dreptului la acțiune și a dreptului de a cere executarea silită.

b) Efecte cu privire la capacitatea de exercițiu. În cazul în care declararea nulității are loc înainte ca soțul minor să fi împlinit vârsta de 18 ani, acesta își menține capacitatea deplină de exercițiu și pentru viitor, deoarece aceasta nu se poate pierde decât în cazurile și în condițiile expres prevăzute de lege. Art. 39 alin. (2) din N.C.civ. consacră expres această soluție, adică „În cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credință la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exercițiu.”

c) Efecte cu privire la raporturile patrimoniale. C.fam. prin art. 24 alin. (1), prevedea ca aceste raporturi vor fi soluționate după cum urmează:

i) Între soți a existat regim matrimonial. Dacă soții au încheiat o convenție matrimonială se aplică regimul matrimonial astfel ales, iar, în lipsă, regimul comunității legale de bunuri;

ii) a existat, de asemenea, obligația de întreținere între soți și în viitor va putea exista obligația de întreținere între foștii soți, ca și în cazul soților divorțați;

iii) Fiecare soț beneficiază de dreptul la moștenire, dacă decesul celuilalt soț a avut loc înainte de desființarea căsătoriei prin hotărâre judecătorească.

4.2.2 Doar unul dintre soți a fost de bună-credință (putativitate unilaterală)

Dacă numai unul dintre soți a fost de bună-credință, efectele analizate cu privire la relațiile personale și capacitatea de exercițiu se vor produce numai în persoana acestuia.

Art. 304 din N.C.civ. prevede în mod expres că soțul de bună-credință la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situația unui soț dintr-o căsătorie valabilă, iar raporturile patrimoniale dintre foștii soți sunt supuse, prin asemănare, dispozițiilor privitoare la divorț.

Situația obligației de întreținere trebuie analizată distinct pentru perioada conviețuirii dinainte de desființarea căsătoriei, respectiv pentru cea de după rămânerea irevocabilă a hotărârii de desființare.

În prima situație, soțul de bună-credință a avut dreptul la întreținere din partea celui de rea credință, fără ca acesta din urmă să se bucure, în mod reciproc, de același drept. De aceea, dacă soțul de bună credință a prestat, totuși, întreținere în favoarea celui de rea-credință, el poate cere restituirea prestațiilor în temeiul plății nedatorate sau al îmbogățirii fără just temei, după caz.

În privința obligației de întreținere după desființarea căsătoriei, se aplică dispozițiile din materia divorțului în ceea ce privește pensia de întreținere între foștii soți, ceea ce înseamnă că soțul de bună credință va beneficia de întreținere în aceleași condiții ca și soțul divorțat care nu a avut nicio culpă în desfacerea căsătoriei. Soțul de rea-credință nu are dreptul la întreținere după desființarea căsătoriei, nici măcar în condițiile prevăzute de lege pentru soțul din a cărui vină s-a desfăcut căsătoria. În sfârșit, soțul de bună-credință beneficiază de dreptul la moștenire a soțului de rea-credință, dacă acesta din urmă decedează până la desființarea căsătoriei. În schimb, soțul de rea-credință nu se bucură de același drept în raport cu soțul de bună credință.

Cap.5. Reglementarea nulității căsătoriei în  diferite sisteme de drept internațional

BIBLIOGRAFIE SELECTIVǍ

1 “Familia este o formă socială de bază, întemeiată prin căsătorie, și care constă din soț, soție și din descendenții  acestora”  –  DEX, Ed.Didactică și Pedagogică, București, 1975. Etimologic, cuvântul „familie” provine din latinescul  familia(ae), care în dreptul roman reprezenta grupul de persoane libere și al sclavilor supuși puterii lui pater familias și  care locuiau în același domus. M.Jakota, Drept roman, vol.II, Ed.Fundației Chemarea, Iași, 1993, pag.232 

2 Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.21

3 Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.21

4 Ion Filipescu Tratat de dreptul familiei pag.12

5 Ion Filipescu Tratat de dreptul familiei pag.12

6 Ion Filipescu Tratat de dreptul familiei pag.12

7 FLORIAN, Dreptul familiei în reglementarea noului Cod civil, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2011, p. 73.

8 T.R. POPESCU, op. cit., p. 109; I.P. FILIPESCU, op. cit., p. 14; E. FLORIAN, Dreptul familiei, Ed. Lumina Lex, București, 1997, p. 11.

9.A. IONAȘCU, M. MUREȘAN, M.N. COSTIN, V. URSA, Familia…, p. 21.

10.Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei pag 24

11 Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.25

12 Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.25

13.Ibidem,,pag 16 în dreptul român,I.Albu,Editura Dacia,Cluj-Napoca,1988,pag35

14. Pentru dezvoltări privind uniunile dintre persoane de același sex, a se vedea M.Avram, C.Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Hamangiu, 2010, p. 4-8.

15 Potrivit OUG 30/2006, pentru modificarea și completarea Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 102/2005 privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene și Spațiului Economic European, aprobată prin Legea nr. 500/2006, „persoanele aflate în întreținere, precum și partenerul beneficiază de drepturile membrilor de familie ai cetățeanului Uniunii Europene privind intrarea și rezidența pe teritoriul României, în condițiile stabilite de această ordonanță de urgență” (art. 3). De asemenea, potrivit art. 2, prin „partener” se înțelege „persoana care conviețuiește cu cetățeanul Uniunii Europene, dacă parteneriatul este înregistrat conform legii din statul membru de origine ori de proveniență sau, în cazul în care parteneriatul nu este înregistrat, relația de conviețuire poate fi dovedită”.

16 Cu privire la constituționalitatea art. 44 lit. j) din Legea nr. 119/1996, a se vedea Decizia Curții Constituționale nr. 530/2008 din 13/05/2008, referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 44 lit. i) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă și ale art. 4 alin. (2) lit. l) din Ordonanța Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea și schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, publicată în M.Of. nr. 526 din 11/07/2008). De asemenea, cu privire la jurisprudența CEDO în materia căsătoriei transsexualilor care au suferit intervenții de schimbare a sexului, a se vedea CEDH, 11 iulie 2002, Christine Goodwin c/Royaume–Uni, în V.Berger, Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, IRDO, 2005, p. 441-444. În speță, Christine Goodwin este o transsexuală operată, care a trecut de la sexul masculin la cel feminin. Înainte de a se supune unor tratamente hormonale și chirurgicale, ea se căsătorește cu o femeie, împreună cu care are 4 copii. Ea divorțează ulterior. În petiția sa din 15 iunie 1995, adresată Comisiei, se plânge de nerecunoașterea juridică a noii sale identități sexuale, ca și de statutul juridic al transsexualilor în Regatul Unit. Ea denunță în mod special maniera în care este tratată în domeniul angajării, al securității sociale și al pensiilor, precum și imposibilitatea pentru ea de a se căsători. Ea a invocat art. 8, 12, 13 și 14 ale Convenției. Curtea a reținut că au fost înc ălcate art. 8 (dreptul la viață privată ) și art. 12 (dreptul la căsătorie).

17 M. Of. nr. 749 din 5 noiembrie 2007. Potrivit art. 4 alin. (1) C.fam., în redactarea anterioară Legii nr. 288/2007, bărbatul se putea căsători numai dacă a împlinit vârsta de 18 ani, iar femeia numai dacă a împlinit vârsta de 16 ani. Cu toate acestea, pentru motive temeinice (spre exemplu, dacă viitoarea soție este însărcinată), se poate încuviința căsătoria femeii care a împlinit vârsta de cincisprezece ani. Încuviințarea se poate da de către președintele consiliului județean în cuprinsul căruia femeia își are domiciliul sau, după caz, de către primarul general al municipiului București, și numai în temeiul unui aviz dat de un medic oficial (art. 4 alin. (2) C.fam. și art. 28 alin. (2) din Legea nr. 119/1996).

18. Mariana Ciocoiu, Cezar Tită, Simona Duțu, Oana Gabriela-Vlăduț, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel-Nicu și Bogdan Ghidirimic-Dreptul Familiei-p.59

19. Ion Filipescu Tratat de dreptul familiei pag.177

20. Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.57

21.T.R. Popescu, op. cit., p.31

22. Trib.Satu­Mare, Sec.civ., Dec.civ.nr.310/1994 (nepublicată) cit. de E.Florian, op.cit, pag.45

23E.Lupan, I.Sabău­Pop, Tratat de drept civil român.Partea generală, vol.I, Ed. C.H.Beck, București, 2006, pag.193 

24 Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei pag 58

25. Mariana Ciocoiu, Cezar Tită, Simona Duțu, Oana Gabriela-Vlăduț, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel-Nicu și Bogdan Ghidirimic-Dreptul Familiei-pag 62

26. Mariana Ciocoiu, Cezar Tită, Simona Duțu, Oana Gabriela-Vlăduț, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel-Nicu și Bogdan Ghidirimic-Dreptul Familiei-pag 62

27. Mariana Ciocoiu, Cezar Tită, Simona Duțu, Oana Gabriela-Vlăduț, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel-Nicu și Bogdan Ghidirimic-Dreptul Familiei-pag 62

28 D. Gherasim, Buna-credinta in raporturile juridice civile, Bucuresti, Editura Academiei R.S.R., 1981, p. 196.

BIBLIOGRAFIE SELECTIVǍ

1 “Familia este o formă socială de bază, întemeiată prin căsătorie, și care constă din soț, soție și din descendenții  acestora”  –  DEX, Ed.Didactică și Pedagogică, București, 1975. Etimologic, cuvântul „familie” provine din latinescul  familia(ae), care în dreptul roman reprezenta grupul de persoane libere și al sclavilor supuși puterii lui pater familias și  care locuiau în același domus. M.Jakota, Drept roman, vol.II, Ed.Fundației Chemarea, Iași, 1993, pag.232 

2 Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.21

3 Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.21

4 Ion Filipescu Tratat de dreptul familiei pag.12

5 Ion Filipescu Tratat de dreptul familiei pag.12

6 Ion Filipescu Tratat de dreptul familiei pag.12

7 FLORIAN, Dreptul familiei în reglementarea noului Cod civil, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2011, p. 73.

8 T.R. POPESCU, op. cit., p. 109; I.P. FILIPESCU, op. cit., p. 14; E. FLORIAN, Dreptul familiei, Ed. Lumina Lex, București, 1997, p. 11.

9.A. IONAȘCU, M. MUREȘAN, M.N. COSTIN, V. URSA, Familia…, p. 21.

10.Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei pag 24

11 Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.25

12 Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.25

13.Ibidem,,pag 16 în dreptul român,I.Albu,Editura Dacia,Cluj-Napoca,1988,pag35

14. Pentru dezvoltări privind uniunile dintre persoane de același sex, a se vedea M.Avram, C.Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Hamangiu, 2010, p. 4-8.

15 Potrivit OUG 30/2006, pentru modificarea și completarea Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 102/2005 privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene și Spațiului Economic European, aprobată prin Legea nr. 500/2006, „persoanele aflate în întreținere, precum și partenerul beneficiază de drepturile membrilor de familie ai cetățeanului Uniunii Europene privind intrarea și rezidența pe teritoriul României, în condițiile stabilite de această ordonanță de urgență” (art. 3). De asemenea, potrivit art. 2, prin „partener” se înțelege „persoana care conviețuiește cu cetățeanul Uniunii Europene, dacă parteneriatul este înregistrat conform legii din statul membru de origine ori de proveniență sau, în cazul în care parteneriatul nu este înregistrat, relația de conviețuire poate fi dovedită”.

16 Cu privire la constituționalitatea art. 44 lit. j) din Legea nr. 119/1996, a se vedea Decizia Curții Constituționale nr. 530/2008 din 13/05/2008, referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 44 lit. i) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă și ale art. 4 alin. (2) lit. l) din Ordonanța Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea și schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, publicată în M.Of. nr. 526 din 11/07/2008). De asemenea, cu privire la jurisprudența CEDO în materia căsătoriei transsexualilor care au suferit intervenții de schimbare a sexului, a se vedea CEDH, 11 iulie 2002, Christine Goodwin c/Royaume–Uni, în V.Berger, Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, IRDO, 2005, p. 441-444. În speță, Christine Goodwin este o transsexuală operată, care a trecut de la sexul masculin la cel feminin. Înainte de a se supune unor tratamente hormonale și chirurgicale, ea se căsătorește cu o femeie, împreună cu care are 4 copii. Ea divorțează ulterior. În petiția sa din 15 iunie 1995, adresată Comisiei, se plânge de nerecunoașterea juridică a noii sale identități sexuale, ca și de statutul juridic al transsexualilor în Regatul Unit. Ea denunță în mod special maniera în care este tratată în domeniul angajării, al securității sociale și al pensiilor, precum și imposibilitatea pentru ea de a se căsători. Ea a invocat art. 8, 12, 13 și 14 ale Convenției. Curtea a reținut că au fost înc ălcate art. 8 (dreptul la viață privată ) și art. 12 (dreptul la căsătorie).

17 M. Of. nr. 749 din 5 noiembrie 2007. Potrivit art. 4 alin. (1) C.fam., în redactarea anterioară Legii nr. 288/2007, bărbatul se putea căsători numai dacă a împlinit vârsta de 18 ani, iar femeia numai dacă a împlinit vârsta de 16 ani. Cu toate acestea, pentru motive temeinice (spre exemplu, dacă viitoarea soție este însărcinată), se poate încuviința căsătoria femeii care a împlinit vârsta de cincisprezece ani. Încuviințarea se poate da de către președintele consiliului județean în cuprinsul căruia femeia își are domiciliul sau, după caz, de către primarul general al municipiului București, și numai în temeiul unui aviz dat de un medic oficial (art. 4 alin. (2) C.fam. și art. 28 alin. (2) din Legea nr. 119/1996).

18. Mariana Ciocoiu, Cezar Tită, Simona Duțu, Oana Gabriela-Vlăduț, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel-Nicu și Bogdan Ghidirimic-Dreptul Familiei-p.59

19. Ion Filipescu Tratat de dreptul familiei pag.177

20. Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei Mariana Ciocoiu,Sorin Stănciulescu,Amelia Mihaela Diaconescu- Dreptul familiei-pag.57

21.T.R. Popescu, op. cit., p.31

22. Trib.Satu­Mare, Sec.civ., Dec.civ.nr.310/1994 (nepublicată) cit. de E.Florian, op.cit, pag.45

23E.Lupan, I.Sabău­Pop, Tratat de drept civil român.Partea generală, vol.I, Ed. C.H.Beck, București, 2006, pag.193 

24 Mariana Ciocoiu- Dreptul familiei pag 58

25. Mariana Ciocoiu, Cezar Tită, Simona Duțu, Oana Gabriela-Vlăduț, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel-Nicu și Bogdan Ghidirimic-Dreptul Familiei-pag 62

26. Mariana Ciocoiu, Cezar Tită, Simona Duțu, Oana Gabriela-Vlăduț, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel-Nicu și Bogdan Ghidirimic-Dreptul Familiei-pag 62

27. Mariana Ciocoiu, Cezar Tită, Simona Duțu, Oana Gabriela-Vlăduț, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel-Nicu și Bogdan Ghidirimic-Dreptul Familiei-pag 62

28 D. Gherasim, Buna-credinta in raporturile juridice civile, Bucuresti, Editura Academiei R.S.R., 1981, p. 196.