Casatoria. Aaspecte Juridice, Religioase Si de Drept Comparat

Argument

Trăim într-o lume care este supusă neîncetat schimbării. Noi, ca ființe umane, suntem parte integrantă a acestei lumi și de aceea, trebuie să ne împăcăm cu diversitatea de oportunități și de riscuri pe care le putem întâlni la tot pasul. Omul, ființă socială, are permanent nevoie de ceilalți pentru a se putea acomoda acestei realități și a îndeplini cu succes multitudinea funcțiilor pentru care a fost creat.

Familia, unitatea socială de bază care însoțește omul în întreaga lui existență și dezvoltare, „este o entitate dinamică, în continuă prefacere, corespunzător schimbărilor desfășurate în societate. Este cutia de rezonanță în care se resimt toate armoniile sau dizarmoniile societății ca organism viu”.

România, în ultimul deceniu, a cunoscut schimbări radicale nu doar în plan politic, economic, spiritual, ci și la nivelul conștiinței sociale. Astfel, în societățile dezvoltate sau în curs de dezvoltare conceptul de familie acoperă situații dintre cele mai diverse. Cele mai importante schimbări din sfera familiei vizeză proliferarea unor tipuri alternative de familie, precum și întâietatea realizării intereselor și motivelor individuale în defavoarea așteptărilor pe care societatea le are de la familie.

În aceste condiții, conviețuirea în afara căsătoriei a devenit o caracteristică a vieții moderne, înlocuind mariajul. Însă, acest model de asociere „nu reprezintă doar un substitut de logodnă sau de căsătorie de probă și cu atât mai puțin o promisiune amânată de căsătorie. Adoptată în mod preferențial de cuplurile tinere sau foarte tinere, uniunea liberă nu este deci doar un model de a conviețui câțiva ani înăintea căsătoriei sau de a constitui a doua relație, fără căsătorie, ci – pur și simplu- un model de coabitare , susceptibil de a se extinde asupra întregii vieți și de a înlocui mariajul în toate fazele sale”

Într-o societate aflată în permanentă transformare, instituția căsătoriei a dăinuit de-a lungul timpului păstrându-și menirea de a fi piatra de temelie a societății civile.

Căsătoria și familia pot fi privite ori cercetate de diferite discipline, cum ar fi Dreptul sau Sociologia. Lucrarea de față, deși are caracter juridic și deci prezintă aspectele privind căsătoria din acest punct de vedere, nu ignoră, însă, nici aspectele nejuridice referitoare la căsătorie, încercând să prezinte o viziune cât mai complexă asupra acestui fenomen.

În cadrul acestei lucrări am analizat instituția căsătoriei, din perspectiva unor aspecte juridice, religioase si de drept comparat Am considerat acest subiect foarte important și demn de interes deoarece de el depinde întemeierea unor familii trainice, sănătoase, atât din punct de vedere fizic cât și moral, care să-și poată îndeplini funcțiile ce-i revin în cadrul societății noastre. în acest sens suntem de părere că autoritățile administrative sunt cele care trebuie să asigure integritatea acestei instituții, deoarece serviciile de stare civilă din fiecare localitate sunt primele care verifică îndeplinirea tuturor condițiilor legale de căsătorie.

Materia lucrării este structurată pe trei capitole și debutează cu o succintă trecere în revistă a evoluției instituției căsătoriei de-a lungul timpului, urmând apoi prezentarea noțiunii de căsătorie propunând în capitolul II analiza unor aspecte ale căsătoriei cât și un studiu comparativ între diferite sisteme de drept ca în continuare urmând să facem o analiză a reglementărilor privind căsătoria din state ale Uniunii Europene. În capitolul III am încercat să prezint instituția căsăstoriei în societtea modernă. Lucrarea se completează cu unele anexe referitoare la acte normative, jurisprudență și formulare privind căsătoria.

Pentru elaborarea lucrării s-a avut în vedere legislația existentă, care se modifică ori se adaptează transformărilor sociale din țara noastră.

CAPITOLUL I.

CĂSĂTORIA – NOȚIUNI INTRODUCTIVE

Secțiunea I : Apariția și evoluția căsătoriei

Primele începuturi

Originea căsătoriei este legată indisolubil de începuturile familiei, iar sub raport juridic de începuturile Dreptului, probleme controversate în literatura de specialitate. Cum însă o societate umană nu poate exista fără reguli de comportare cât de cât elementare, intr-o opinie nu lipsita de temei nomogeneza corespundea in linii mari cu anteropogeneza, deoarece ființa inzestrata cu rațiune (homo sapiens) a devenit conștientă de antonimia dintre Bine si Rău și a căutat în mod susținut să promoveze pe primul și să combată pe cel de-al doilea. (L.P. Marcu)

După promiscuitatea primitivă din perioada paleoliticului , în neolitic apar îngrădiri între raporturile dintre genetații, semnalate la polinezieni sub denumirea de "punalua" și permițând o grupare a rudelor în jurul mamei, cu reguli de inviolabilitate reciprocă, de apărare naturală și de întreținere reciprocă (G.Richard) în cadrul unei rudenii nu numai naturale, ci și totemice (P.Ninogradoff). se pun astfel bazele organizării matriarhale, cu pronunțat ascendent feminin , iar trecerea la "căsătoria pereche", bazată pe conviețuirea temporară a unui cuplu cu posibilități și de alte relații a promovat sistemul matrilocal și matrilineal de rudenie.

Odată cu vârsta metalelor, cu importanța pe care o capătă creșterea animalelor , cu sporirea avuției și a nevoilor de apărare inerente societăților barbare se ajunge la o sporire a rolului bărbatului și la instaurarea patriarhatului ca formă de organizare. Odată cu patriarhatul se poate vorbi de o familie în adevăratul sens al cuvântului, cu un cap care să dețină o autoritate absolută asupra membrilor ei.

Familia patriarhală

Considerații generale

Familia patriarhală este nucleul din care, prin agregare sub formă de ginți, fratie și triburi se va ajunge prin recunoașterea nu numai a unei ierarhii politico-juridice, ci și mistico-religioase (M. Mauss) la forma superioară de organizare politico statală. Opinia aceasta, considerată tredițională (A. Comte, Le Play, R.H. Lowie), promovată de adepții teoriei patriarhale a apariției statului și combătută de alții care consideră că este imposibil ca familia monogamă să preceadă clanul, a fost explicată de L.P.Marcu prin aceea că ceea ce a precedat familia patriarhală au fost structurile gentilico-tribale matriarhale, concentrate în final într-un nucleu domestic monogamic ce va sta la baza structurilor patriarhale în evoluția lor firească și în cadrul cărora, după impresia lui Aristotel, "femeile și sclavii au aceeași poziție".

Familia monogamă prezintă, după F.W. Roman, următoarele avantaje:

numărul persoanelor de același sex este aproximativ egal

asigură copilului cea mai bună protecție asupra vieții și educației

produce afecțiuni și emoții superioare

relațiile dintre membrii ei și dintre aceștia și societate sunt bine definite

permite o comunitate religioasă și transmiterea tradițiilor

asigură sprijinirea părinților în ultima perioadă a vieții lor

In această perioadă, după părerea lui P.J.Proudhon, căsătoria a căpătat caracteristici care se vor menține multă vreme:

nu se ma reduce la simple stări afective

consimțământul părinților se adaugă la cel al viitorilor soți

societatea intervine la nivel de promisiune, logodnă, act juridic

ceremonia solemnă, religioasă consacră căsătoria și face din ea o taină

prin actul sacramental, incompatibil prin natura sa cu orice idee de poligamie și divorț, soții își jură reciproc o iubire inviolabilă și veșnică

soțul promite protecție și devotament, soția – ascultare

Astfel uniți sub auspiciile familiei și ale Statului, soții formează între ei și împreună cu copiii, un tot juridic și solidar.

Dreptul egiptean

Familia de tip patriarhal, caracterizată în principal prin monogamie sistem patrilocal și patrilinear, a îmbrăcat diferite forme în antichitate. La vechii egipteni, în cadrul familiei monogame, soția avea o poziție avantajoasă, vestigiu al matriarhatului. Căsătoria se încheia fără forme, fiind practicate și căsătoriile de probă, vestigii ale familiei pereche, iar căsătoria dintre frate și soră germani (din același tată, dar din mame diferite) practicată în familiile dominatoare, amintesc de căsătoria pe grupe; desfacerea căsătoriei se putea cere de fiecare dintre părți, dar cu o compensație. (A. Moret)

Dreptul asiro-babilonian

La asiro-babiloniei, familia era, de asemenea, monogamă, iar căsătoria consemnată într-un înscris întocmit în prezența martorilor și precedată de o logodnă, prilej cu care viitorul soț dădea tatălui fetei o sumă de bani (terbatum), iar acesta constituia o dată (seriqtum) ce întrecea darul primit, într-un sistem ce amintește de epoca primitivă. Poziția femeii era bună, ea putând dispune de bunurile proprii. Impedimentele la căsătorie vizau pe fetele consacrate templelor, pe bărbații cu reputație rea, iar văduvele cu copii minori nu se puteau căsători doar după inventarierea averii acestora. Soțul putea să vândă pe soția infidelă, iar în cazul în care cădea prizonier, soția rămasă fără mijloace era în măsură "să nu-și păstreze trupul" , fără e fi considerată adulteră. Bărbatul putea divorța oricând, femeia numai din motive justificate; în caz de sterilitate a femeii, soțul o putea repudia cu formule sacramentale sau lua o altă femeie ca soție inferioară. (L. Delaporte)

Dreptul indian

La vechii inzi, familia era de tip patriarhal și monogamă, ca unitate economică de sine stătătoare în cadrul vechilor ginte (gote) pe cale de disoluție. Căsătoria avea loc prin cumpărare sau răpire într-o primă perioadă, pentru ca după aceea să implice o serie de formalități si ceremonii religioase. De aici și poziția inferioară a soției, care nu avea drept de moștenire și trebuia să urmeze pe soț la moartea acestuia pe rug. După căsătorie, patrimoniul soției trecea în proprietatea soțului, ea având numai dreptul la bunurile mobile proprii, provenite din prețul de cumpărare și cele destinate uzului propriu.

Dreptul ebraic

La vechii evrei, familia era monogamă, poligamia constituind o excepție la păturile superioare, îndeosebi regii putând avea mai multe soții pentru a asigura continuitatea dinastiei. Prin măsurile luate prin reforma lui Simeon Ben Setach, în contractul de căsătorie (ketuva) se preciza suma ce trebuia să o dea soțul soției în caz de despărțire. Legislația israelită pedepsea și atingerile aduse onoarei mamei ( Exod, XXI, 17) și nu numai cele ale tatălui.

Dreptul grecesc

La vechi elini, în epoca homerică familia era monogamă, de tip patriarhal, patrilocală și patrilineală, cu posibilitatea pentru bărbați de a avea și alte relații, însă copiii intrând în puterea părintească. În perioada ulterioară, la Spartani,familia continua sa prezinte și rămășițe de matriarhat sub forma sororatului, ca atare, poziția femeii era bună în raport cu alte sisteme juridice. în legislația lui Lycurg apar și urme de poliandrie în scopul obținerii de urmași cât mai înzestrați.

La Atenieni, căsătoria se contracta printr-o înțelegere verbală între părinți (engyesis) sau în fața autorităților (epidikasia), îndeosebi atunci când era vorba de o fată înfiată sau rămasă moștenitoare. Situația femeii era mai bună decât în Orient, deși era considerată doar ca o îngrijitoare a casei și locuind într-un apartament separat.

În perioada elenistică, se făcea diferență între căsătoria prin simplă convenție (agraphos) considerată ca o căsătorie de probă și cea solemnă, cu înscrieri (engraphos) cu efecte juridice depline. (G.GIotz)

Dreptul roman

Familia romană era monogamă, patrilocală și patrilineală, în cadrul unei rudenii care putea fi civilă (agnateo), de sânge (cognatio) sau de neam (gentilicia). La baza ei stătea puterea capului de familie (pater familias), cu o înpătrită sferă de aplicare: putere părintească, asupra copiilor (patria potestas), putere maritală – asupra soției, asupra sclavilor (dominica potestas) și asupra persoanelor cumpărate, putere considerată ca o proprietate. (V.Hanga)

1) Consimțământul. În epoca cea mai veche a dreptului roman, căsătorii persoanelor aflate sub puterea Atenieni, căsătoria se contracta printr-o înțelegere verbală între părinți (engyesis) sau în fața autorităților (epidikasia), îndeosebi atunci când era vorba de o fată înfiată sau rămasă moștenitoare. Situația femeii era mai bună decât în Orient, deși era considerată doar ca o îngrijitoare a casei și locuind într-un apartament separat.

În perioada elenistică, se făcea diferență între căsătoria prin simplă convenție (agraphos) considerată ca o căsătorie de probă și cea solemnă, cu înscrieri (engraphos) cu efecte juridice depline. (G.GIotz)

Dreptul roman

Familia romană era monogamă, patrilocală și patrilineală, în cadrul unei rudenii care putea fi civilă (agnateo), de sânge (cognatio) sau de neam (gentilicia). La baza ei stătea puterea capului de familie (pater familias), cu o înpătrită sferă de aplicare: putere părintească, asupra copiilor (patria potestas), putere maritală – asupra soției, asupra sclavilor (dominica potestas) și asupra persoanelor cumpărate, putere considerată ca o proprietate. (V.Hanga)

1) Consimțământul. În epoca cea mai veche a dreptului roman, căsătorii persoanelor aflate sub putere se în cheiau de către pater familias, care putea dispune de aceste persoane ca de niște sclavi sau de lucruri. Mai târziu, alături de consimțământul capului de familie s-a cerut și acela al viitorilor soți.

În măsura în care puterea tatălui de familie a suferi tot mai multe limitări și paralel cu decăderea formalismului și rigorismului dreptului uman, consimțământul lui pater familias cedează pasul voinței părților interesate.

Așa, dacă pater familias tace sau nu se opune, se prezumă că acesta și-a dat consimțământul, și dacă se împotrivește, fără motive, la căsătorie, legea Iulia, edictată în timpul domniei lui Augustus, îngăduie fetelor împăratului Iustinian și băieților – să se adreseze magistratului pentru a constrânge pe șeful familiei să-și dea consimțământul.

Dacă capul familiei nu putea să-și dea consimțământul, fiind absent, nebun, etc., dreptul bizantin a îngăduit copiilor să se căsătorească și fără acest consimțământ.

2) Vârsta. În momentul încheierii căsătoriei băiatul trebuia să fie puber, și femeia nubilă. Fixată inițial de la caz la cazlimita inferioară a vârstei a fost de timpuriu 12 ani pentru fete; pentru băieți școala sabiniană a continuat să o fixeze după o cercetare corporală, dar proculienii, a căror opinie a prevalat în dreptul lui Iustinian, o stabileau la 14 ani.

3) Conubium. Prin conubium se înțelege dreptul de a contracta o căsătorie romană, atât sub aspectul obiectiv, cât și subiectiv.

Sub aspectul obiectiv numai cetățenii romani, latinii vechi (prisci Latini) și cei cărora, ca o favoare, li se acorda conubium puteau încheia o căsătorie romană.

Sub aspect subiectiv se cereau îndeplinite anumite condiții:

a) viitorii soți să nu fie rude între ei, nici în linie directă și nici în linie colaterală. În linie directă la infinit, în linie colaterală până la un anumit grad, care a variat în cursul vremii.

Sub Imperiu, căsătoria între colaterali a fost îngăduită cu condiția ca nici unul din viitorii soți să nu fie la un grad depărtare de strămoșul comun (de pildă, fratele cu sora).

b) viitorii soți să nu fie afini între ei. Afinitatea este legătura de rudenie care unește pe un soț cu rudele celuilalt soț și constituie, în linie directă, o piedică la căsătorie la infinit, iar în linie colaterală, între cumnați și cumnate.

c) nici unul din viitorii soți să nu fie căsătorit, bigamia fiind prohibită.

d) văduva nu se putea recăsători timp de 10 luni ( mai apoi 1 an) de la moartea soțului ei. Acest termen de viduitate, motivat la început prin considerente morale (doliul datorat bărbatului), își găsește rațiunea în necesitatea de-a se evita incertitudinea asupra paternității copilului care s-ar naște în acest interval (turbatio sanguinis).

e) condiția socială constituia o altă piedică la căsatorie. Astfel, până la legea Canuleia, căsătoria dintre plebei și patricieni a fost oprită, și până la Augustus – aceea dintre cetățenii născuți (ingenui) și dezrobiți.

f) în fine, unele acte normative opresc căsătoria guvernanților din provincii cu o femeie originară sau domiciliată în acea provincie, a soțului adulter cu complicele său, a tutorelui sau a fiului lui cu pupila sa, etc.

Donația ante nutias

În căsătoria cum manu, întreaga avere a femeii trecea în patrimoniul soțului, și la moartea acestuia soția dobândea, alaturi de ceilalți moștenitori, o cotă – parte succesorală.

În cazul căsătoriei sine manu se impune a se face, cu privire la bunuri, o distincție între soția alienis iuris și sui iuris.

Soția alienis iuris continuă să fie supusă autorității domestice a capului vechii sale familii și tot ceea ce dobândea ea, dobândea pentru acesta.

Soția sui iuris rămânea proprietara averii sale, cu excepția bunurilor constituite dotă; ea putea să se oblige cu concursul tutorelui său și să dobândească proprietatea asupra altor bunuri, dar, dacă femeia nu putea dovedi proveniența achizițiilor sale, o prezumție formală de către jurisconsultul Q. Mucius Scaevola (praesumtio Muciana) stabilea că acestea vin de la soț.

Între ei, soții puteau să închiei orice act juridic, cu excepția donațiilor, prohibite, la finele Republicii, de dreptul cutumiar, pe considerentul că ele ar putea fi rezultatul unei presiuni din partea unuia dintre soți.

Un senatus-consult din epoca lui Caracalla (oratio Antonini) a stabilit că astfel de donații sunt valabile dacă soțul donator a murit fară să-și fi manifestat voința de-a desface donația.

În vederea susținerii sarcinilor căsătoriei se obișnuia să se constituie soțului o dotă fie de către femeie, dacă era sui iuris, fie de către capul de familie, dacă aceasta era alienis iuris, fie, în sfârșit, chiar de către o terță persoană, indiferent dacă femeia era sui sau alienis iuris.

Dota se putea constitui, din punct de vedere juridic, prin mai multe procedee:

a) Prin datio dotis, adică printr-un transfer de proprietate a bunurilor dotale către respectivul soț, care se efectua prin procedeele obișnuite de înstrăinare a proprietății.

b) Pe calea unui contract verbal, prin care constituentul dotei promite soțului beneficiar bunurile dotale (dictio dotis și promissio dotis).

c) Începând din anul 428 e.n. s-a hotât, printr-o constituție a împăratului Teodosie al II-lea, că dota poate fi constituită printr-un simplu pact, fără nici o formalitate.

Dota devenea proprietatea bărbatului, și acesta trebuia s-o folosească în vederea susținerii căsătoriei.

Cu timpul puterile soțului asupra dotei au fost limitate, avându-se în vedere interesele soției în eventualitatea unui divorț. Prin legea Iulia de fundo dotali, soțul nu putea înstrăina fondurile italice decât cu învoirea soției,, și, în dreptul postclasic, această dispoziție este extinsă la orice fel de proprietate imobiliară. La rândul său, împăratul Iustinian înlătură posibilitatea ca femeia să-și dea un astfel de consimțământ, limitând astfel, și mai mult prerogativele soțului.

La desfacerea căsătoriei dota trebuie restituită constituientului sau persoanei pe care aceasta a indicat-o.

În epoca veche, când și desfacerea căsătoriei, și practica constituirilor de dotă erau mai rare, restituirea dotei se asigura printr-un contract verbal prin care soțul se obliga la restituirea bunurilor dotate.

Încă de la finele Republicii, odată cu stabilire legăturilor familiale, care se concretiza într-un număr tot mai mare de divorțuri, s-a impus ideea că restituirea dotei, în momentul desfacerii căsătoriei, este o îndatorire firească a soțului, deoarece menirea dotei era să satisfacă cu exclusivitate necesitățile menajului conjugal.

De aceea pretorul dă soției, în caz de desfacere a căsătoriei, o acțiune în restituire a dotei (actio rei uxoriae), pe temeiul căreia judecătorul va stabili concret ce va trebui să restituie, în conformitate cu echitatea, respectivul soț.

Soțul va fi obligat să înapoieze bunurile dotate în natură, afară dacă nu au fost prețuite, în actul de dotă, în bani, când va putea să restituie numai valoarea lor.

Restituirea trebuie să se facă de îndată; dacă însă bunurile dotate constau în lucruri determinate în gen sau în lucruri prețuite în bani, restituirea se putea face și în rate.

Condamnarea soțului la restituirea bunurilor dotate se va face avându-se în vedere posibilitățile sale economice, nefiin îngăduită o condamnare care să depașască activul său patrimonial. Cu alte cuvinte, soțul se bucură de așa-zisul beneficiu de competență (beneficium competentiae).

Restituind dota, soțul putea, în virtutea legii, să rețină unele bunuri dotate. Astfel de rețineri erau îngăduite pentru creșterea copiilor rezultați din căsătorie (propter liberos), pentru lucrurile sustrase de către soție (propter res amotas), cu titlu de pedeapsă pentru imoralitatea soției (propter mores), ca o despăgubire pentru lucrurile dăruite soției (propter res donatas), și, în sfârșit, pentru cheltuielile necesare sau utile făcute în vederea întreținerii averii dotale (propter impensas).

Aplicarea acțiunii create de pretor pentru cazul divorțului (actio rei uxoriae) a fost extinsă, posterior, și căsătoriei desfăcute prin moartea soțului; acțiunea se intenta în asemenea caz împotriva moștenitorilor soțului.

În epoca lui Iustinian, acțiunea în restituire a dotei se numea actio de dote; obligația de restituire decurge din lege, prezumându-se existența unei stipulații tacite. Retențiile au fost abolite, dar cheltuielile necesare micșorau de plin dota, și soțul putea să opună în compensație creanțele sale soției, care cerea restituirea dotei.

Restituirea bunurilor dotate este garantată femeii de o epocă generală și tacită, care avea rang din ziua încheierii căsătoriei.

În corelație cu dota apare, în epoca postclasică, așa-zisa donație înainte de căsătorie (ante nuptias), numită de Iustinian “pentru căsătorie” (propter nuptias).

Slăbirea raporturilor familiale și nesiguranța căsniciilor din epoca de declin a sclavagismului roman au dus la apariția unei instituții menite să asigure unele avantaje soției pentru caz de divorț imputabil soțului sau de predeces al acestuia.

Este vorba despre darurile pe care soțul le face soție, înainte de nuntă, în vederea sigurării acesteia pentru cazurile sus-menționate.

Foarte răspândită în Orient, instituția se încetățenește în întreg Imperiul Roman, și împăratul Iustinian o asimilează, în ceea ce privește structura ei, cu dota.

Raporturile personale dintre soți

În căsătoria cum manu femeia intra în puterea capului de familie( in manu mariti).

“La romani, care ca viitori cuceritori ai lumii, aveau concepții mai largi, deși mai puțin rafinate decât grecii, femeia era mai liberă și mai respectată. Romanul socotea fidelitatea conjugală îndeajuns de asigurată prin faptul că dispunea de viața și moartea soției.”

Puterea maritală, nelimitată la început, a fost, pe măsura dezvoltării vieții economice sclavagiste, mărginită în exercițiul ai, dar principiul superioritătii bărbatului asupra femeii s-a menținut în mod consecvent, atâta vreme cât a existat acest gen de căsătorie.

Soția casătorită cum manu are în noua familie calitatea de fiică (loco filiae), dacă bărbatul său are calitatea de pater familias, sau pe aceea de nepoată (loco neptis), dacă soțul ei se găsește încă în puterea tatălui său.

Rupând orice legătură de rudenie cu familia sa de origine, soția intră în familia soțului, devine agnată cu agnații soțului ei și participă la exercițiul cultului familial al noii sale familii.

În căsătoria sine manu, femeia rămâne juridicește în familia ei de origine, deci în puterea tatălui său, sau, dacă era sui iuris, în tutela agnaților săi.

Deși soția nu se găsea în puterea capului de familie, totuși poziția ei socială nu era egală cu a bărbatului. Ea primea numele acestuia, domiciliul său era acela al bărbatului, și, dacă părăsea domiciliul, soțul pute s-o urmărească și s-o readucă acasă, folosind interdictul de uxore ducenda et exhibenda.

Soții erau îndatorați să-și poarte respect reciproc, și în justiție nu se puteau cita decât cu îngăduința magistratului.

Adulterul soției era însă cu mult mai greu pedepsit decât cel al bărbatului; până în epoca lui August, capul de familie putea să pedepsească el însuși pe soția infidelă, dar prin legea Iulia de adulteriis și prin alte dispoziții normative, dreptul de-a pedepsi pe soția adulteră a trecut asupra statului.

Dreptul chinez

La vechii chinezi, familia era de tip patriarhal și poligamă, dar numai una dintre soții era considerată ca adevărată. Femeia avea o condiție inferioară, denumirea ei de "Ți" desemnând și pe sclavă și pe concubină. Căsătoria era precedată de logodnă, hotărâtă de părinți și care nu putea fi desfăcută decât din motive temeinice. După căsătorie, soția locuia într-o parte separată a casei și nu era consultată cu privire la problemele familiei.

C. Familia medievală și modernă

Considerații generale

Aspectul căsătoriei, în virtutea căruia "bărbatul și femeia sunt intim uniți" s-a perpetuat și în Evul Mediu, îndeosebi sub impulsul creștinismului și islamismului, deși-așa cum a demonstrat J. Goody – în Occident Biserica a intervenit destul de târziu în actul căsătoriei.

Sub raport demografic, familia, în concepția creștină, avea ca finalitate procrearea, urmându-se în acest sens perceptul biblic "creșteței, înmulțiți-vă, umpleți pământul și îl stăpâniți (Geneza, 9,1). Pe de altă parte, era și credința că femeia se poate mântui de păcatul originar prin procreare. Familia patriarhală musulmană avea și ea un rol demografic bine conturat, procrearea fiind – ca și în familia romană – principala ei finalitate. Ca atare, lipsa de copii era considerată ca o pedeapsă divină și unul din motivele poligamiei era tocmai acesta.Sub raport etic, concepția Bisericii creștine asupra familiei a însemnat un pas înainte în relațiile dintre membrii ei, dezvoltând sentimentul iubirii dintre soți și înlăturând, în parte, puterea absolută a părinților asupra copiilor. Inegalitatea dintre sexe continuă să existe, căpătând de data asta o consfințire divină.

Dreptul bizantin

În Bizanț, familia era reglementată de aceleași percepte laice și religioase, având la bază căsătoria, așa cum era definită de Evanghelie ca taină bisericească. Ea se încheia prin consimțământul părinților, limita de vârstă fiind de 12 ani pentru fete și 14 ani pentru băieți și precedată de logodnă, cu efecte juridice reduse în Dreptul scris, dar importante în cel cutumiar. Bărbatul era considerat cap al familiei, așa cum Hristos este cap al Bisericii, soții datorându-și ajutor reciproc și grija față de copii. Căsătoria înceta prin moartea unuia dintre soți sau despărțire, bărbatul putând repudia pe soție cu destulă ușurință, ceea ce dovedește poziția înferioară a acesteia. (Ch. Diehl)

Dreptul medieval occidental

Sistemul era asemănător și în Dreptul medieval din Occident, unde apar însă diferențieri impuse de Biserica romano-catolică, apoi de cea reformată, în Franța, de pildă, familia era supusă acelorași reglementări având la bază căsătoria considerată ca "taină bisericească" (sacramentum) și, ca atare, nu se putea desface la credincioșii catolici, ci doar la cei reformați. Vârsta era de 12 ani pentru fete și de 14 ani pentru băieți, iar neîndeplinirea condițiilor de fond și de formă, puteau duce la nulitatea actului sau chiar pedepsirea celor vinovați, Conciliul de la Trent prevăzând obligativitatea cununiei religioase. Inegalitatea femeii era justificată, de altfel, și de juriștii laici, J. Bodin, de pildă explicând-o prin aceea că: ' genecocrația este împotriva legilor naturii, care a dat bărbatului forța, prudența, îndeletnicirea armelor, priceperea de a cârmui și Ie-a interzis femeii" și ca atarenu exisă lege, nici cutumă care s-o scutească pe femeie de supunere și nu doar supunere, ci chiar de considerația dată soțului ei.

Dreptul popoarelor migratoare

La populațiile germanice, aflate pe ultima treaptă a organizării străvechi și care au pătruns în provinciile apusene ale Imperiului Roman, rudenia pe linie maternă era încă puternică. Căsătoria era hotărâtă de părinți, urmărind, în cazul căpeteniilor, legături de rudenie . Filiația stabilită inițial pe linie maternă, începe la unele populații germanice să fie admisă pe ambele linii.

La huni, care au pătruns în răsăritul Europei, familia era poligamă, hunul putând avea atâtea soții câte putea întreține. Căsătoria preferențială era practicată, fiul putând lua în căsătorie pe văduvele tatălui, femeia fiind cumpărată și considerată ca un bun ce se moștenea. Se obișnuiau și căsătoriile mixte.

Forma dominantă la vechii slavi era familia mare, de tipul comunității casnice patriarhale (zadruga). Ea cuprindea mai multe generații de urmași ai aceluiaș strămoș, împreună cu soțiile lor care trăiau laolaltă într-o singură gospodărie, își cultivau laolaltă ogoarele, se hrăneau și se îmbrăcau din proviziile comune și stăpâneau în comun prisosul de produse. Rudenia se stabilea pe linie paternă, ca în orice sistem patriarhal, deși rămășițele matriarhatului se mențineau încă. Căsătoria era precedată de logodnă și mirele plătea o sumă (veno) pentru mireasă. Cinstea femeii era mult prețuită, iar văduvele nu se mai căsătoreau.

Familia era poligamă la vechii bulgari, ca și la celelalte populații asiatice, cum au fost și ungurii. La aceștia din urmă se cunosc și căsătorii mixte încheiate probabil în scop de alianță. La pecenegi și cumani, legăturile de rudenie erau, de asemenea, puternice, dominând cea pe linie paternă, unchiul patern și urmașii acestuia bucurându-se de întâietate și având un drept de preferință la căsătorie. Căsătoriile mixte erau practicate îndeosebi de căpetenii pentru a obține anumite avantaje: fiice ale conducătorilor se căsătoresc cu nobili franci, principi bizantini sau unguri.

La tătari, căsătoria se făcea prin cumpărare, iar familia era poligamă. Tătarii au cunoscut forma de familie mare în cadrul căreia trăiau la un loc mai multe generații. Căsătoria era hotărâtă de părinți încă de timpuriu și urmărea consolidarea relațiilor de prietenie între clanuri.

Prevederile sistemelor de Drept ale popoarelor migratoare în materie de familie și căsătorie au suferit schimbări profunde odată cu construirea statelor proprii și a adoptării unor religii cu precepte diferite, însă urmele lor se vor face simțite la popoarele moderne (germanice, slave, turce)

Dreptul arab

Familia arabilor care a ocupat Orientul apropiat, Nordul Africii și pătrunzând și în vestul Europei în Evul Mediu, urma regulile Coranului, având la bază căsătoria care era de două feluri: căsătoria legitimă avea loc în fața uni oficiant religios, în prezența a doi martori și se putea contracta cu patru femei. Căsătoria simplă se făcea doar cu o singură femeie, care trebuia să fie de condiție inferioară și producea aceleași efecte ca și cea legitimă. La arabii șiiți se putea contracta și o căsătorie pe timp limitat, un an sau mai mulți, rămășiță a familiei pereche, dar producând efecte juridice.

Dreptul medieval românesc

Cu privire la căsătorile în legiuirile medievale romanești, îndreptarea Legii din Țara Românească din 1652 preciza în privința logodnei că prin " această tocmeală doi oameni se tocmesc să se căsătorească și dau arvună ; iară carele dintr-amândoi se va lepăda, adică I va părea rău, acela să dea îndoită arvuna ce au luat".

Interdicțiile la căsătorie erau cele stabilite de canoanele bisericești, soții își datorau ajutor unul altuia, iar într-o situație mai dificilă a bărbatului" muiere iaste datoare să meargă după dânsul, oriunde va merge" – prevede legiuirea munteană (gl. 188, zac. 1) obligație prevăzută și în Cartea Românească de învățătură din 1948.

Dreptul modern

În perioada de trecere la structurile juridice moderne, legiurile fanariote încearcă o reluare a principiilor Dreptului roman, Codul Calimach din 1817 definind căsătoria prin aceea că " două persoane arată cu chip legiuit a lor voință și hotărâre de a viețui într-o legătură și de a naște prunci, a se aguita între ei după putință în toate întâmplările *, iar Legiuirea Caragea din 1818 precizând că " nunta iaste tocmeala unirii bărbatului cu femeia de a face copii".

Concepția dezvoltată de Codul Civil de la 1864 privea căsătoria ca pe o "a'ociațiune conjugală (art. 1223, Codul Civil) bazată pe un contract de căsătorie, contract matrimonial sau convenție matrimonială. " Când prin acest contract se adoptă regimul dotai, el se mai poate numi act dotalsau foaie de zestre" – preciza doctrina care stabilea drept caracteristici caracterul soelmn și public, imuabil, liber al actului care este' un contract accesoriu încheiat în vederea căsătoriei; soarta lui este subordonată aceleia a căsătoriei care este contractul principal" (I. Rosetti – Bălănescu, O. Sachelarie, N.G.Nedelcu).

Economia de schimb și urbanizarea din epoca modernăau dus la un proces de "contracție " a familiei după expresia lui Durkheim, proces legat de individualismul preconizat de reforma religioasă (J.Goody) și ducând la familia conjugală modernă, consacrată juridicește îndeosebi prin Codul Napoleonian (1804) și dezvoltată apoi în condițiile societății industriale. Cu familia conjugală, după cum afirmă Durkheim, legăturile de paternitate au devenit indiscutabile. Statul luându-le sub ocrotirea sa, a răpit particular dreptul de a le distruge.

D.Gradul de implicare al autorităților administrative în încheierea căsătoriei de-a lungul timpului

De-a lungul istoriei au existat perioade în care au prevalat caracterul religios al căsătoriei și perioade în care a prevalat caracterul laic al acesteia. La multe popoare erau recunoscute ca având valoare juridică atât căsătoria civilă, cât și căsătoria religioasă. Indiferent de cei împuterniciți în materie de căsătorie, trebuie subliniată importanța pe care această instituție o are datorită consecințelor juridice pe care le produce. Actul juridic al căsătoriei face parte din categoria actelor de stare civilă și are o importanță deosebită pentru soți, pentru familie și pentru societate. Actele de stare civilă sunt actele autentice alcătuite de anumiți funcționari publici, în scopul de a asigura dovada și publicitatea principalelor evenimente ca nașterea, căsătoria, divorțul, moartea – care determină situația juridică a persoanelor în societate și familie. Rolul considerabil pe care aceste evenimente naturale și sociale îl joacă în viața privată ,cât și însemnătatea lor națională, politică și socială, indică de la sine importanța deosebită pe care actele de stare civilă o prezintă, atât din punctul de vedere al dreptului privat, ca instrumente de probă și publicitate, cât și din punctul de vedere al Dreptului public ca instrumente de informație sau statistică demografică, administrativă.

Dreptul roman a recunoscut ca având valoare juridică (nistum matrimorum sau nistae nuptiae) atât căsătoria religioasă (confarreatio), cât și căsătoria civilă (coemptio, usus și consensuală). în dreptul roman incipient, toate actele se încheiau cu solemnitate și cu publicitate , ceea ce, în credința oamenilor din acele vremuri, legitima actele juridice în fața zeilor și a colocuitorilor din comunitățile antice; cu timpul, dreptul roman a admis anumite acte juridice consensuale, reclamate mai ales de cerințele vieții comerciale. Către sfârșitul Republicii, singura căsătorie uzitată era cea consensuală (consensus facit nuptiae), celelealte forme ale căsătoriei fiind căzute în desuetitudine.

În dreptul medieval, căsătoria a continuat să fie civilă un anaumit timp, însă pe măsura extinderii și consolidării creștinismului, Biserica a preluat cele mai multe țări europene, printre care și în Țările Române, dreptul de legiferare și de jurisdicție în materia actelor de stare civilă. Primele relatări în scris care ne-au parvenit despre starea civilă a persoanelor sunt din secolul XIV, când în Franța, preoții cultului catolic luaseră obiceiul de a-și nota în registre sumele care li se ofereau pentru ceremoniile religioase îndeplinite cu ocazia căsătoriilor și deceselor. Obiceiul acesta nu era nici general, nici obligatoriu. în acest fel, actul juridic al căsătoriei a devenit unul religios. Căsătoria trebuia celebrată " in faciae Ecclesiae, proprio praesente parocho". Dreptul canonic a considerat căsătoria ca un sacrament, ca o taină religioasă, care produce efecte spirituale și, numai ca accesorii ale acestora, efecte civile.

În Țările Române, prima reglementare a acetelor de tare civilă a adus-o Regulamentul Organic di 1832. La început în Principatele Române, starea civilă se constata prin martori și notorietate publică. Cu timpul, preoții ortodocși au luat obiceiul de aține registre de botezuri, căsătorii și decese, obicei care nu era, însă, nici general, nici obligatoriu. Regulamentul Organic din 1832 a însărcinat obligatoriu și oficial pe preoți cu alcătuirea actelor de stare civilă și întocmirea registrelor. Acestea trebuiau ținute în două exemplare, din care unul se păstra la preot, iar celălalt se depunea la tribunalul județului, în Muntenia, sau la isprăvnicie (prefectură) în Moldova.

Adunarea constituantă franceză din 1791 și apoi legea din 20 septembrie 172 au secularizat în Franța acte de stare civilă, dându-le în competența municipalităților. Astfel, căsătoria a fost desacralizată și trecută din competența Bisericii, în competența exclusivă a autorităților civile .

În dreptul român, căsătoria a fost secularizată prin Codul civil din 1865, iar Constituțiile române din 1866 (art. 22) și 1932 (art. 23) au dispus că " întocmirea actelor trebuie să preceadă întotdeauna binecuvântarea religioasă".

În dreptul român actual, actul juridic al căsătoriei are caracter laic, fapt care rezultă din dispozițiile expuse ale art. 3 / Codul familiei, conform căruia : ' numai căsătoria încheiată în fața delegatului de stare civilă dă naștere drepturilor și obligațiilor de soți prevăzute în prezentul cod ". Din cuprinsul acestui text legal mai rezultă (per a contario) că în dreptul nostru, căsătoria nu are valoare juridică, ea are doar semnificația binecuvântării spirituale a căsătoriei. Pe lângă caracterul laic al căsătoriei, încheierea acesteia are un caracter solemn, în sensul că pentru a fi valbilă, trebuie încheiată în formele anume prevăzute de lege. Rolul ofițerului de stare civilă este triplu: el constată prin acte și martori îndeplinirea condițiilor; ia consimțământul părților prin întrebări adresate fiecăruia, la care ele trebuie să răspundă afirmativ; declară părțile unite prin căsătorie, în numele legii. Căsătoria este considerată încheiată numai după pronunțarea unirii părților de către ofițerul stării civile.

Această celebrare a căsătoriei simbolizează, pe de o parte, însemnătatea deosebită a actului căsătoriei în viața soților, pe de altă parte, recunoașterea socială a căsătoriei și importanța pe care o acordă familiei.

Secțiunea II : Noțiunea căsătoriei

Istoria familiei a arătat faptul că organizarea acestei forme de comunitate umană depinde de căsătorie. Aceasta este „instrumentul principal și dinamic de creare a grupurilor familiale, a comunității umane și, prin aceasta, un temei al permanenței existenței umane.” Căsătoria este „modalitatea acceptată la nivel social prin care două sau mai multe persoane constituie o familie.”. Căsătoria comportă:un aspect juridic = sancționarea la nivel formal a căsătoriei de către o institiție înzestrată de lege cu o astfel de autoritate( Oficiul Stării Civile) și un aspect religios = uniunea dintre cei doi parteneri este reglementată de instituția religioasă supremă, și anume, de Biserică. Sancționarea juridică este relativ recentă. Spre deosebire de aceasta, sancționarea religioasă a fost considerată mult timp cea mai importantă și era singura care conta. În societățile moderne, căsătoria religioasă nu este obligatorie. Aceasta se realizează doar după ce s-a realizat cea civilă.

Din punct de vedere juridic, căsătoria reprezintă „uniunea liber consimțită dintre un bărbat și o femeie, încheată cu respectarea dispozițiilor legale, cu scopul întemeierii unei familii.”. Noțiunea de „căsătorie” semnifică o situație juridică care este dobândită de persoanele care se căsătoresc și pe care, măcar ca principiu, o vor păstra toată viața. Astfel, căsătoria este reglementată legal și îsi găsește punctul de plecare în semnarea actului juridic al căsătoriei, act care există pe toată perioada cât cei doi parteneri au statutul de persoane căsătorite. Deci, căsătoria reprezintă actul juridic pe care îl încheie cei care se căsătoresc, act bazat pe voința celor doi, bărbat sau femeie. După semnare, el va fi reglementat numai de normele legale care îi sunt aplicabile. Codul Familiei redă acest sens al noținii de căsătorie chiar din primul articol. Astfel, articolul 1 al Codului Familiei precizează că,”familia are la bază căsătoria liber consimțită între soți.”

În prezent, sensurile termenului de căsătorie rezultă din lege, respectiv pe de-o parte un sens de act juridic pe care-l încheie cei care vor să se căsătorească, iar pe de altă parte de situație juridică continuă, permanentă a celor căsătoriți.

Accepțiunea primului sens, al termenului de căsătorie, de act juridic prin care viitorii soți consimt să se căsătorească în condiția și formele prevăzute de lege face necesar acordul de voință al soților, dar după încheierea căsătoriei ea devine independentă de aceasta pentru a fi condusă în întregime de normele legale fără posibilitatea de-a le modifica.

Accepțiunea celui de-al doilea sens al termenului de căsătorie, cea de situație juridică este determinată de reglementarea legală privind căsătoria, care devine aplicabilă prin extinderea actului juridic al căsătoriei și există pe tot timpul cât durează raportul de căsătorie.

Aceste două accepțiuni ale termenului de căsătorie se regăsesc de fapt în definiția dată acesteia.

Constituția României ne spune, cu privire la dreptul la căsătorie, că familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită între soți, pe egelitatea acestora și pe dreptul și îndatorirea părinților de a asigura creșterea, educația și instruirea copiilor. Constituția mai stabilește că, încheierea, desfacerea și nulitatea căsătoriei se stabilesc potrivit legii, iar căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă.

De asemenea, Declarația Universală a drepturilor omului afirmă că familia reprezintă elementul natural și fundamental al societății și are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului. Așadar, bărbatul și femeia, fără nici o restricție în ceea ce privește rasa, naționalitatea sau religia, au dreptul de a se căsători și de a întemeia o familie. Ei au drepturi egale la contractarea căsătoriei, în cursul căsătoriei și la desfacerea ei.

În fiecare societate sunt anumite reguli după care se constituie familiile. Există două tipuri principale de reglementare maritală: endogamia și exogamia. Endogamia se referă la căsătoria între doi parteneri ce apartin aceleași caste, rase, religii și aceluiași grup etnic, în timp ce exogamia se bazează pe alegerea partenerilor din afara grupului, interzicând relațiile sexuale între rude de sânge. Endogamia este caracteristică societăților tradiționale, universul endogamic fiind redus la satul de resedință și la cele învecinate acestuia în cazul comunităților țărănești. Situația este alta în comunitățile urbane unde universul endogamic este foarte larg. Exogamia este forma de căsătorie cea mai des întâlnită în societățile contemporane, universul acesteia fiind dependent de mărimea comunității, de mobilitatea geografică și personală sau de situația economică și culturală a comunității.

CAPITOLUL II.

ASPECTE ALE CĂSĂTORIEI

Secțiunea I

Aspectul religios al căsătoriei

A. Influența Bisericii

Căsătoria, ca instituție naturală de drept divin, se înfățișează sub aspectul îndoit: religios-moral și social-juridic, întrucât printr-însa se întărește familia, care este temelia societății. Instituția căsătoriei a fost obiectul unei deosebite atenții din partea tuturor legiuitorilor.

Căsătoria ca act civil este reglementată de către stat, iar ca act religios de către Biserică. De aceea, atât statul cât și Biserica, înainte de a aproba încheierea unei căsătorii, caută să se documenteze cu privire la raporturile dintre soți, pentru ca nu cumva între ei să existe impedimente legale sau religioase care s-ar opune încheierii căsătoriei lor, pe care ei nu le cunosc sau vor să le treacă sub tăcere

Biserica creștină nu numai că nu a neglijat instituția căsătoriei dar îi atribuie o nuanță nouă, o însemnătate deosebită, ridicând-o la rangul de „Taină” și a căutat necontenit să țină trează, în conștiința credincioșilor, ideea acesteia de „Taină”, care devine valabilă numai prin harul lui Dumnezeu, care se pogoară, sfințește și întărește legătura dintre cei căsătoriți.

Biserica respectă toate dispozițiile prin care statul reglementează căsătoria, sub aspect civil, inclusiv hotărârile prin care delegatul de stare civilă conform articolului 15 din Codul Familiei: „în temeiul verificărilor ce este dator să facă, al opunerilor primite sau al informațiilor ce are, găsește că cerințele legii nu sunt împlinite” ar respinge unele cereri de căsătorie.

Biserica însă, are și dispoziții proprii prin care reglementează căsătoria din punct de vedere religios și în acest sens preotul paroh competent să oficieze cununia religioasă, după ce va constata că mirii sunt botezați ortodox și că între ei nu există rudenie în grade interzise de Biserică va anunța cererea de căsătorie în două duminici consecutive iar în caz de urgență motivată, într-o duminică sau zi de sărbătoare, cu o săptămână înainte de ziua fixată pentru Cununie. Preotul are datoria de a-i lămuri pe credincioși asupra scopului pentru care se fac asemenea vestiri și ce anume impedimente are în vedere Biserica.

Căsătoria ca Sfântă Taină trebuie să îndeplinească anumite condiții esențiale cu privire la : materie, formă, săvârșitor, primitor și viața socială. Cum aceste condiții nu sunt totdeauna afirmativ rezolvabile, se nasc impedimentele de cununie. Canonistul Valerian Șesan definește astfel impedimentele: „impedimentele la cununie sunt lipsuri ale condițiilor necesare pentru încheierea cununiei sau împrejurării – obstacole existente care împiedică încheierea cununiei, împiedicându-i scopul religios-moral”.

Impedimentele pot fi: absolute sau relative, după cum împiedică încheierea cununiei în general cu oricine (hirotonia, votul monahal) sau numai cu anumite persoane (înrudirea). Canonistul romano-apusean Sőgmüller împarte impedimentele după efectul lor, și anume: impedimente nimicitoare, care nu admit căsătoria, iar dacă s-a încheiat deja este considerată nevalidată; și impedimente opritoare, care opresc căsătoria, dar dacă s-a încheiat nu ating valabilitatea ei.

Impedimentele se mai împart: după izvorul lor (bisericești, civile, mixte); după însemnătate (indispensabile – cele de drept divin) și dispensabile – cele de drept uman); după scopul lor (de drept public și de drept privat) și după cunoașterea lor (oculte, secrete, necunoscute, publice și cunoscute).

Canonistul Valerian Șesan împarte impedimentele în impedimente: care lovesc esența cununiei și impedimente care lovesc formalitățile de încheiere a cununiei, împărțire pe care o vom prelua în lucrarea de față.

Legislația civilă privește căsătoria numai ca un contract, care are la bază latura formală – consensul, în schimb Biserica privește căsătoria ca o Sfântă Taină cu momente religios-morale, care are la bază nu numai materia-consensul (celor doi), ci și forma, săvârșitorul, primitorul, precum și un scop religios-moral.

În conformitate cu aceste principii fundamentale, impedimentele care lovesc esența cununiei sunt:

cu privire la materie (consensul) : imposibilitatea existenței consensului, lipsa libertății consensului, lipsa facultății (puterii fizice) necesară pentru îndeplinirea datoriei conjugale.

Căsătoria se bazează pe liberul consimțământ al celor doi viitori soți. Libertatea în alegerea viitorului soț, nu poate fi realizată în condițiile unei orânduiri sociale bazate pe exploatarea femeii, unde trăsăturile esențiale ale familiei erau cel mai des determinate de interesele materiale. Cu toate acestea libertatea consimțământului era prevăzută în dreptul vechi românesc ca factor esențial la închiderea căsătoriei, deși interesele de ordin material făceau aproape imposibilă punerea acesteia în practică. Astfel Pravila de la Govora referindu-se la consimțământul necesar la încheierea căsătoriei prevede: ”cel care va lua femeie cu sila, să aibă păcanie 3 ani și să dea pârcălabului ce i se cade, deci că nu iaste zis să se însoare cu sila că aceasta iaste tâlhărie și de toată rușinea”. Cartea Românească de Învățătură și Îndreptarea Legii pedepseau “răpirea de-a sila” cu moartea și cu pierderea bucatelor, iar dacă răpirea se făcea cu voia femeii atunci nu tot așa se certa, ci “după voia giudețului”. Nu este iertat de această pedeapsă nici cel care răpea femeia “pentru ca să se cunune cu dânsa”. Nunta încheiată cu o femeie răpită “nu-i bună de nimica ci iaste un lucru cum nu șe-ar fi fost”.

Libertatea de a consimți la alegerea viitorului soț prevăzută de pravile a fost în general ignorată în fapt. Iar în cazul când a existat, libertatea a putut avea loc doar în cadrul casei din care făceau parte viitorii soți sau familiile lipsite de avere. De aceea în orânduirile bazate pe exploatarea femeii în general, sau a claselor inferioare, interesele personale și asigurarea instituției private făceau ca instituția căsătoriei să intereseze nu numai părțile, ci și pe părinți, stăpăni sau boieri și prin urmare un asemenea act nu trebuia să se săvârșească fără consimțământul celor din urmă.

Consimțământul părinților la căsătorie, cerut de pravile, era necesar pentru că prin căsătorie se aducea în familie un nou membru, a cărui contribuție materială interesa pe părinți. Totodată prin căsătorie apare un nou îndreptățit la împărțirea averii prin succesiune. Pravila de la Govora prevede că cei ce se căsătoresc trebuie să “se ia cu voia și cu vreaua și cu blagoslovenia părinților și cu blagoslovenia preoților”. Îndreptarea Legii arată că fetele care se căsătoresc fără știrea părinților erau considerate desfrânate și erau supuse de biserică la unele penitențe.

Deasemenea lipsa unor însușiri fizice, necesare pentru căsătorie, poate prezenta și ea o gravitate din cauza căreia scopul căsătoriei nu poate fi asigurat și prin urmare atunci când se constată o anumită lipsă, căsătoria nu se poate permite, cel puțin atât timp cât durează respectiva lipsă.

Cei care vor să se căsătorească „Să dispună de sănătatea fizică trebuitoare, adică să nu sufere de astfel de boli, care ar primejdui sănătatea celuilalt sau care ar primejdui sănătatea urmașilor”.

Lipsa facultăților sau însușirilor fizice necesare, aduce prejudicii încheierii căsătoriei, fie că această lipsă se constată la partea bărbătească sau la cea femeiască. Impedimentul impotenței „lovește în dreptul vieții sexuale”, spune canonistul Valerian Șesan, acest drept formând o parte esențială din drepturile divine și umane ale contractului matrimonial, în acest sens participarea la viața sexuală fiind privită ca datorie conjugală (debitum conjugale). Sub impotența de a presta datoria conjugală se înțelege însă numai neputința împreunării sexuale, nu și infertilitatea.

Cel care vrea să încheie o căsătorie trebuie să aibă integritate fizică, adică să nu fie lipsit de organele genitale și în acest sens atât dreptul roman cât și cel bisericesc pe cei care nu sunt capabili de a presta datoria conjugală îi deosebește în: fameni sau eunuci „din sila oamenilor” sau „din naștere”.

cu privire la săvârșitor – Potrivit atât rânduielilor religioase, cât și celor juridice ale Bisericii, săvârșitorii Sfintei Taine a Cununiei pot fi numai episcopul și preotul, aceștia având hirotonia validă sau preoția lucrătoare, nefiind opriți de la săvârșirea Sfintelor Taine de către nici o pedeapsă canonică. În cazul în care Cununia ar fi săvârșită de către altcineva decât episcop sau preot, atunci cununia este invalidă.

Episcopul sau preotul care vor săvârși o Cununie „trebuie să aibă și competență, adică îndreptățirea (autorizația) legală pentru săvârșirea Sfintelor Taine în general și a Sfintei Taine a Cununiei în special, iar în cazul când această condiție nu este îndeplinită, „Atunci cununia este validă, dar fiind interzisă se pedepsesc mirii și preotul”.

Săvârșitorul trebuie să fie prezent fizic, adică de față cu persoanele cărora le administrează Sfânta Taină a Cununiei.

cu privire la formă – Cununia trebuie să se săvârșească în numele Sfintei Treimi, potrivit dispozițiilor și ritualului Bisericii, caz în care cununia nu a fost îndeplinită și impedimentul este distrugător. Așadar, conform rânduielilor canonice, cununia trebuie să se săvârșească în Biserică, să nu fie vreme de post, să nu se repete celor valid cununați, iar cei care vor să se căsătorească să se mărturisească în prealabil și să primească de la preotul duhovnic dezlegare de păcate

cu privire la scopul religios-moral

a) Obligamente existente

– Logodna bisericească. – logodna civilă (înțelegerea, declarația de căsătorie) nu constituie pentru nici unul din logodnici un impediment care să-i oprească, pe fiecare dintre ei, să încheie o căsătorie cu altă persoană. În schimb, logodna bisericească constituie pentru fiecare dintre logodnici un impediment la cununia religioasă a oricăruia dintre ei cu o altă persoană. În cazul în care cei doi logodiți nu se mai înțeleg și nu mai vor să se căsătorească, în schimb unul din ei sau chiar amândoi doresc să încheie o căsătorie cu altă persoană, trebuie să ceară de la autoritatea competentă (episcopul locului) desfacerea logodnei bisericești.

– Legământul conjugal existent (starea de căsătorie). Cei care doresc să primească Sfânta Taină a Cununiei, pot avea starea civilă de persoane căsătorite numai civil, sau pot avea starea civilă de persoane căsătorite civil și cununate bisericește. Această stare civilă, atât într-un caz, cât și în celălalt, constituie un impediment la încheierea unei noi căsătorii. De la acest impediment nu se poate da dispensă, iar dacă încheie totuși o căsătorie, fiind lovită de acest impediment, căsătoria respectivă este socotită nulă din momentul încheierii, iar cei care au determinat-o sunt supuși pedepselor corespunzătoare, atât prin legile de stat cât și prin legile bisericești. Acest impediment este de drept divin și indispensabil, monogamia fiind moment esențial în Biserică și recunoscută de statele moderne. Monogamia consecutivă este admisă de Biserică pentru mireni (laici), de 3 ori (cununia a doua și a treia făcându-se în forme din ce în ce mai restrânse), dar pentru membrii clerului, este interzisă recăsătorirea, fiind privită ca „Bigamie succesivă”, preotul având a fi în principiu monogam toată viața.

– Hirotonia – căsătoria clerului de mir, după hirotonie, este interzisă atât prin canoane cât și prin obiceiul îndelungat, care a dobândit și el putere de lege. Hirotonia nu constituie o piedică cu caracter dogmatic, în calea primirii Tainei Cununiei, dar prin canoane este interzisă. Aceste norme legale care nu au fond dogmatic, pot fi abrogate sau modificate de autoritatea bisericească competentă, care este fie Sinodul Ecumenic fie consensul tuturor Bisericilor.

– Voturile monahale – acestea sunt un jurământ dat Mântuitorului și obligă pe cel care le-a depus, iar potrivit legilor bisericești și în Biserica veche și legilor de stat, monahii prin actul depunerii voturilor monahale, deveneau din starea de simpli mireni celibatari, celibatari monahi și li se interzicea încheierea căsătoriei, sub aspre sancțiuni, deoarece au renunțat de bunăvoie la toate drepturile lor, inclusiv civile.

În prezent legile de stat nu socotesc starea civilă de monah, ca fiind o stare aparte de celibat, și în condițiile în care permit căsătoria oricăror alte persoane, indiferent de starea religioasă sau socială, așa permit și căsătoria monahilor socotind starea lor civilă ca o stare celibatară comună.

Slujitorilor Bisericii le este interzisă cu desăvârșire oficierea cununiei monahilor, Biserica privind aceasta drept o violare a legământului, un păcat față de Duhul Sfânt și un adulter, amenințându-i cu pedeapsa caterisirii.

Deosebirea de religie și de cult (mixta religie disparitas cultus) – conform principiului că între soții de credință deosebită, nu se poate ajunge la idealul unei căsătorii cu adevărat creștinești, Biserica nu admite căsătoria între creștini și necreștini.

b) Impedimente care dovedesc lipsa sentimentului religios-moral.

– Adulterul – Canonistul Valerian Șesan precizează cazurile în care nu este permisă căsătoria și cu regret mărturisește că aceste dispoziții nu sunt respectate: soțul adulter divorțat cu adulteratorul, adulterul divorțat cu o terță persoană cât timp trăiește partea nevinovată, iar pentru cei care au divorțat din alte motive, le era permisă căsătoria, prin dispensă, abia după 5 ani de la divorț

– Omorul de soț – pentru cel care este vinovat de o astfel de faptă, chiar lipsind intenția de a încheia o căsătorie în viitor, constituie un impediment absolut la căsătorie.

– Căsătoria a IV-a. – constituie un impediment absolut, fiind un ecou al concepției Bisericii despre monogamia consecutivă în genere. Biserica, potrivit dispozițiilor sale canonice, îngăduie căsătoria a II-a și a III-a cu aplicare penitențelor respective

– Condamnarea la moarte sau la închisoare pe viață. – acest impediment este distrugător, fiind recunoscut de Biserică, precum și de stat.

cu privire la primitori – existența unor raporturi intime între miri: rudenia.

O definiție a rudeniei o găsim la canonistul Valerian Șesan și anume: „înrudirea sau rudenia este un raport de intimitate care se întemeiază între două sau mai multe persoane printr-un act special, care îndreptățește la aceasta”. Rudenia are rost moral pozitiv, deoarece stabilește momentele de legătură familială dintre oameni, dar are și un rost negativ, pentru că oprește de la legături familiale noi pe cei ce sunt deja într-un anumit raport sau grad familial (de rudenie).

Impedimentul rudeniei după canonistul Valerian Șesan este „de natură igienică” prin aceasta oprindu-se degenerarea biologică prin căsătorii între rude apropiate. Putem vorbi și de o natură socială a acestui impediment, deoarece se lărgesc legăturile dintre familii (promovându-se încheierea de rudenii cu alții).

Cu privire la înrudirea pe linie colaterală, practica vieții bisericești a stabilit următoarea regulă: „în gradul șapte, șase și cinci se poate acorda dispensă de către episcop, chiar și în gradul patru, în unele cazuri posibile, ca de exemplu între veri primari și până la gradul trei, nu se poate cere și nici obține dispensă, iar în gradul patru al verilor primari, se poate obține dispensă numai de la sinod”.

Deasemenea cuscria de felul întâi, pe linie directă, constituie un impediment la căsătorie, până la infinit, iar pe linie colaterală, constituie un impediment la căsătorie până la gradul șase inclusiv.

„Dispensa de la acest impediment în gradul șase și cinci se acordă de către episcopul eparhiot, iar în gradul patru, numai de către sinodul plenar pentru a nu se crea cazuri de precedență. Sinodul poate acorda acest drept episcopului eparhiot în anumite cazuri”.

„Biserica Ortodoxă a stabilit ca principiu că afinitatea sau cuscria de felul II constituie impediment la căsătorie în toate cazurile, până la gradul V inclusiv ; în cazurile de confuzie de nume până la gradul VI inclusiv și în cazurile de confuzie de nume între ascendenți și descendenți până la gradul VII inclusiv. „

Biserica face pogorămintele necesare, când cei căsătoriți civil, aflați în rudenie de cuscrie de felul al doilea și astfel „ Dispensele de acest impediment în gradele cinci, șase și șapte, pot fi acordate de către episcop, iar în gradul patru, numai de către sinod „.

Prin rudenia cuscriei de felul al treilea este oprită căsătoria între : socrul vitreg cu nora vitregă, fiind gradul I ; tatăl primului soț cu mama soțului al doilea (gradul II) și soțul unei surori cu soacra celei de a doua surori (fiind gradul III).

Deasemenea în viața practică a Bisericii rudenia spirituală constând din actul ținerii la botez, s-a socotit a fi impediment la căsătorie, numai până în gradul doi, în toate cazurile și foarte rar până în gradul trei.

In gradul I și II nu se poate cere și nici nu poate fi dată dispensă, iar în gradul III se poate obține.

Rudenia religioasă întemeiată pe actul asistării la cununie – constituie un impediment la căsătorie până în gradul trei exclusiv în toate cazurile, ca și cea întemeiată pe actul asistării la botez, acordându-se dispensă doar în gradul trei.

Rudenia spirituală întemeiată pe actul asistării la cununie, nu constituie un impediment la căsătorie în toate Bisericile Ortodoxe locale, ci numai în practica generală a Bisericii Ortodoxe Române și a Bisericii Ortodoxe Sârbe

Rudenia morală întemeiată pe tutelă, înrudirea născută din actul tutelei, constituie numai într-un singur grad impediment la căsătorie și anume între tutore și persoana aflată sub tutelă, dacă una este de sex feminin iar cealaltă persoană este de sex masculin, însă numai pentru durata tutelei.

Rudenia morală întemeiată pe adopțiune – se aseamănă formal cu cea a tutelei, dar se deosebește de aceea prin natura sa, în sensul că prin adopție se creează raporturi depline de familie și pentru întreaga viață, între părintele adoptiv și fiul adoptiv, precum și între ceilalți membri ai familiilor acestora.

„Înfierea sau adopțiunea constituie … un impediment la căsătorie, în toate cazurile, până în gradul trei „.

Cu privire la impedimentele determinate de logodnă, între rudele celor logodiți, canonistul Ioan Floca, precizează : « Aceste impedimente au fost privite ori numai parțial și restrânse la gradul doi a rudelor de sânge a oricăruia dintre logodnici, ori cel mult până la gradul șase al acestor rude, socotindu-se însă ca impediment numai înrudirea unui logodnic cu consângenii celuilalt sau invers, nu însă și înrudirea dintre consângenii respectivi, raportați unii la alții, adică dintre consângenii unui logodnic cu consângenii celuilalt logodnic ».

Canonistul Valerian Șesan sublinia că preotul paroh competent trebuia să ceară și să obțină de la miri următoarele acte : „1. Buletinul căsătoriei civile de la ofițerul stării civile ; 2. Certificatul de naștere și botez ; 3. Certificatul de naționalitate… ; 4. pentru minori încuviințarea tatălui sau a tutorelui ; 5. Dovada… că nupturientul poate încheia o căsătorie, adică nu este legat de altă persoană ; 6. Certificatul medical cu privire la sănătatea mirilor…7. Certificatul de vestiri în cazul că sunt mai multe parohii competente ; 8. Dovada cunoașterii învățăturilor fundamentale de credință ; 9. Certificatul de moarte al soțului pentru văduvi sau certificatul de divorț, dacă unui din miri a fost căsătorit mai înainte „.

In prezent, în practica Bisericii preoții trebuie să ceară și să obțină de la miri certificatul de căsătorie civilă, deoarece „ Potrivit unor rânduieli mai vechi bisericești și de stat, căsătoria civilă este socotită căsătorie legală care produce toate efectele juridice ale unei căsătorii valide. „

Existența consensului liber între cei care vor să se căsătorească, o dovedește actul de căsătorie civilă, iar legile țării noastre interzic oficierea cununiei religioase înaintea oficierii căsătoriei civile.

Impedimentele fiind lipsuri, se pot înlătura, după natura lor, în două chipuri și anume : unele dispar de la sine sau pe cale naturală, iar în cazul impedimentelor de vârstă, prin trecerea unei perioade de timp.

Atunci când boala este un impediment, acesta cede prin însănătoșirea respectivei persoane, iar când o persoană nu-și poate îndeplini datoria conjugală, se așteaptă redobândirea acestei capacități.

„ Impedimentele care nu pot cădea de la sine sau prin voința soților, sunt de drept public ; pentru înlăturarea lor trebuie dispensă din partea autorității competente „, iar „ Autoritatea competentă în Biserică este episcopul și sinodul, după caz, iar în Stat, felurite organe ale puterii de stat, după modul în care este organizată puterea de stat „.

Cu privire la dreptul episcopului și al sinodului de a acorda dispense, trebuie să precizăm că acesta nu este prevăzut de nici un canon sau lege pozitivă, ci se întemeiază pe un obicei îndelungat, care prin observarea lui a dobândit puterea legii scrise.

Episcopul acordă dispensă de impedimentele la căsătorie, de la care se poate da dispensă, el putând să dea dispensă de la orice canon, lege sau altă rânduială bisericească, afară de acelea care au conținut dogmatic sau moral, când prin respectivul canon este exprimat un adevăr de credință, neavând ca temei puterea obișnuită de a lega și a dezlega a acestuia, ci bazându-se pe obiceiul constant prin care a primit acest drept.

Câteva dintre canoanele care atestă dreptul episcopilor de a acorda dispensă de la anumite prescripții canonice sunt : Canonul 12 al Sinodului I Ecumenic, canonul 16 al Sinodului IV Ecumenic și canonul 2 al Sinodului local de la Ancira.

Cei căsătoriți „ sunt considerați ca formând cea mai mică unitate socială religioasă, adică familia creștină, sau sanctuarul familial creștin. „ Prin căsătorie, cei doi soți s-au unit trupește și într-o măsură chiar sufletește.

Din momentul unirii lor, cei doi soți își datorează unul altuia fidelitate deplină și întrajutorare cu tot devotamentul și la bine și la rău, abținându-se de la folosirea oricărui mijloc care ar împiedica nașterea de copii.

Prin căsătorie soții dobândesc anumite drepturi și își asumă anumite obligații atât unul față de celălalt, cât și împreună față de copiii lor.

„Biserica Ortodoxă Română se străduiește – folosind mijloacele specifice misiunii ei – ca toți membrii ei să considere căsătoria și nașterea de copii ca o datorie de cea mai înaltă responsabilitate morală, socială și națională, identificându-se cu toate îndatoririle ce le revin, după învățătura Sfintei Scripturi, ca soți și părinți, pentru a asigura astfel permanența și tăria neamului, de-a lungul mileniilor viitoare, așa cum au asigurat-o toți înaintașii noștri, de-a lungul mileniilor trecute, până în prezent”.

Legislația bisericească ca și practica vieții bisericești nu a stabilit niciodată o listă determinată în care să precizeze motivele de divorț, în aprecierea acestor motive s-a orientat în primul rând după normele sale cu caracter religios și după aceea după normele stabilite de Stat, pentru acceptarea divorțului.

Biserica la început, conform învățăturii ei, a admis divorțul pentru un singur motiv și anume pentru acela precizat și admis de Mântuitorul Însuși, și anume; adulterul.

Alte motive nu au fost admise de către Biserică, aceasta ținând la trăinicia căsătoriei.

Pentru a fi păstrată o bună rânduială în viața Bisericii, aceasta a socotit că și în materie de desfacere a căsătoriei „poate stabili o serie de norme noi în scopul de a evita unele consecințe grave în cazul menținerii căsătoriilor care nu-și mai pot atinge scopul ei și care primejduiesc dea dreptul atât viața fizică, cât și cea morală și cea religioasă a soților, a unei familii sau chiar a mai multor familii, influențând negativ și societatea bisericească pe o rază destul de întinsă”.

B. Influența statului

In România căsătoria civilă a fost introdusă prin Codul civil din 1864, intrat in vigoare la 1 decembrie 1865, ca efect al acțiunii protestante, dorindu-se să se legifereze libertatea de conștiința protestantă. Căsătoria civilă din România este o copie a căsătoriei civile după Codul civil francez napoleonian, construit pe principiile Revolutiei franceze. O astfel de căsătorie a fost introdusă prin legislația din perioada lui Alexandru Ioan Cuza. Astfel, prin Codul civil din 4 decembrie 1864, divorțurile au trecut din competența tribunalelor bisericești sub jurisdicția tribunalelor civile, căsătoria civilă a devenit obligatorie, iar gradele de rudenie, începând cu gradul IV, nemaiconstituind impedimente la căsătorie [69].

Așadar in România, ca și in alte țări, căsătoria civilă s-a introdus, distinct de căsătoria religioasa.

Dreptul familiei din România este "acea ramura a sistemului național de drept care cuprinde totalitatea normelor juridice ce reglementeaza raporturile personale si patrimoniale care izvorasc din căsătorie, rudenie, adopție si raporturile asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie, in scopul ocrotirii si intăririi familiei".

In literatura de specialitate din România au existat numeroase poziții privind locul pe care trebuie să-l ocupe dreptul familiei in sistemul național de drept, unii apreciind ca dreptul familiei este instituție de drept civil, iar alții au calificat dreptul familiei ca ramură distinctă de drept. A se susține teza conform căreia dreptul familiei este o instituție de drept civil, nu putem afirma ca este fundamental greșită, având in vedere că instituția căsătoriei este o problema privată, iar istoricul dreptului familiei vine in susținerea acestei teze. Prin Legea nr. 429 din 4 iunie 1945, care abroga art. 277 din Codul civil, care interzicea recăsătorirea soților divorțati, se face începutul noului regim matrimonial. Atât Constituția din 1948, cât și cea din 1952 au conturat noul stadiu al dreptului familiei. Dreptul familiei s-a constituit ca ramură distincta de drept in urma desprinderii de dreptul civil prin adoptarea Legii nr. 4 din 4 ianuarie 1954, intrată in vigoare la data de 1 februarie 1954. Astfel, dreptul familiei din România era parte a dreptului civil inainte de adoptarea Codului familiei, așa cum sunt sistemele de drept din alte țări (ex. Franta, Grecia) si spre care se tinde si in tara noastra prin Noului Cod civil, intrat in vigoare din 1 octombrie 2011.

In prezent, ne aflăm in fața unei ramuri de drept de sine stătătoare, contribuind la această voința legiuitorului care, printr-o serie de acte normative, a reușit desprinderea dreptului familiei de dreptul civil. O astfel de desprindere se poate explica prin complexitatea relațiilor de familie care se cereau a fi reglementate distinct, rămânând și în continuare o strânsă legătură între dreptul familiei si dreptul civil. Privind obiectul de reglementare al normelor de dreptul familiei, observăm ca acesta este format din " raporturile de familie ", delimitate de relațiile de drept civil, punându-se accent pe relațiile de natură afectiv-morală și mai apoi pe cele de natură juridică.

Căsătoria constituie izvorul de căpetenie al legăturilor dintre membrii unei familii, sub aspect juridic, noțiunea de familie putând fi definită ca o formă de relații sociale intre persoane apropiate prin legături bazate, in principal, pe căsătorie sau rudenie (inclusiv adopția)

Dacă sotii, pe baza iubirii reciproce si a consimțământului liber au dorit intemeierea unei familii bazate pe căsătorie, aceștia in mod obligatoriu trebuie sa conviețuiască, altfel ar fi in contradicție cu scopurile căsătoriei și cu caracterul ei de uniune intre soți, menționate de legea civilă. Cu toate acestea, Codul familiei nu are o prevedere expresă pentru aceasta, invocându-se că acest fapt se desprinde indirect din dispozițiile articolului 26: "Soții hotărăsc de comun acord in tot ceea ce privește căsătoria", implicit asupra locuintei. Asadar, sotii au obligația de coabitare, cu exceptia cazurilor speciale, numai așa se pot implini indatoririle reciproce intre soți.

Legat de obligația de coabitare se află și obligația soților la fidelitate reciprocă, obligație care asigură consolidarea familiei. Codul familiei actual nu face vreo mențiune expresă privind fidelitatea, așa cum se găsea in Codul civil din 1865: "soții iși datoresc unul altuia credință" (art. 194, C. civ.). Dar, caracteristicile căsătoriei susțin obligația de fidelitate, insă aceasta se deduce, nu se și reglementează pozitiv, explicația fiind că este o obligație morală a soților și aceasta ține de propria conștiința a lor.

Constituția Romîniei din 2003 a consacrat egalitatea deplina intre bărbat si femeie (art. 48, alin. 1), aceasta implicând si obligația la fidelitate, atât pentru bărbat, cât și pentru femeie. O consecință firească era articolul 304 din Codul penal care incrimina adulterul soților: "Fapta persoanei căsătorite de a avea relații sexuale afară de căsătorie se pedepsește cu inchisoare de la o luna la șase luni, sau cu amenda". In noul Cod penal acest articol a fost abrogat, in contradicție cu reglementarea constituționala in materie, fiind incă un motiv in plus pentru divorț si pentru distrugerea familiei. In plus, Codul familiei face unele precizări importante: "copilul născut in timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei" (art. 53, alin. 1) și "copilul conceput in timpul căsătoriei, are ca tată pe fostul soț al mamei, dacă nașterea sa a avut loc inainte ca mama sa fi intrat intr-o noua căsătorie" (art. 53, alin. 2). Așadar, prezumțiile legale de paternitate iși au originea in obligația de fidelitate, presupunându-se ca soții si-au indeplinit datoriile fizice in timpul căsătoriei, in timpul legal de concepție a copilului si ca soția a fost fidelă soțului său.

Prin vârsta legalăa la căsătorie sau vârsta matrimonială se ințelege vârsta minimă de la care se poate incheia o căsătorie in mod valid. In toate legislațiile, din trecut și din prezent, se constată existența unor dispoziții prohibitive, care impiedică incheierea unei căsătorii inaintea implinirii unei anumite vârste și aceasta pe baza unor considerente de ordin biologic, psihic, moral etc .

Din punct de vedere biologic, viitorii soți trebuie să aibă capacitatea fizică de a se căsători, ei trebuind sa ajungă la vârsta pubertății. Numai persoanele pubere au dreptul de a incheia o căsătorie legal, considerându-se ca la aceasta vârstă ele pot procrea copii sănătoși si normali, in același timp avându-se in vedere și sănătatea personală a soților . Pentru faptul că vârsta pubertății diferă intre persoane, s-a stabilit o vârsta minimă pentru căsătorie, superioara vârstei pubertății reale. In dreptul roman, dacă pentru fata s-a stabilit vârsta de 12 ani, pentru stabilirea vârstei bărbatului au existat controverse intre sabinieni si proculieni, primii având in vedere dezvoltarea fizică a tânărului, iar ultimii stabilind-o la 14 ani, aceasta vârstă impunându-se si in dreptul lui Justinian.

In țara noastră, in vechiul drept românesc, s-a păstrat această vârsta (art. 70, Codul Calimach), impunându-se ulterior prin Codul civil roman (art. 127) vârsta de 15 ani pentru femeie si 18 ani impliniti pentru bărbat, fără a se aplica maxima "annus inceptus pro completo habetur". Din punct de vedere moral si psihic, viitorii soți trebuie să dispună de capacitatea de a conștientiza insemnătatea unei căsătorii si să-și poată asuma drepturile si obligațiile ce decurg din căsătorie. In același timp, vârsta minimă pentru căsătorie este determinată si de "considerații privind comuniunea spirituală care trebuie sa existe intre soți", fiind impusă si in scopul asigurării consimțământului conștient, liber si personal al viitorilor soți.

Prin urmare, legea civilă din România a stabilit vârsta de 18 ani impliniți pentru bărbat si de 16 ani impliniți pentru femeie: "bărbatul se poate căsători numai dacă a implinit vârsta de optsprezece ani, iar femeia numai dacă a implinit șaisprezece ani" (art. 4 alin. 1, C. fam.), existând posibilitatea de a se scădea vârsta căsătoriei până la 16 ani pentru minori in noul Cod al familiei, dar numai cu aprobări si pentru "motive temeinice". De fapt, Convenția O.N.U. privind consimțământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie si inregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea generala a Organizației Națiunilor Unite la New York in data de 10 decembrie 1962 și ratificată de România prin Legea nr. 116/1992 menționează in articolul 2 ca: "Statele-părți la prezenta convenție vor lua măsurile legislative necesare, spre a specifica o vârsta minimă pentru căsătorie. Nu vor putea incheia legal căsătoria persoanele care nu vor fi implinit aceasta vârsta, in afara unei dispense de vârsta, incuviințată de autoritatea competența, si anume pentru motive grave si in interesul viitorilor soți".

In România, femeia care nu a implinit vârsta de 16 ani poate obține dispensa pentru incheierea căsătoriei (art. 4 alin. 2, C. fam.), fie de la primarul general al municipiului București, fie de la președintele consiliului judetean unde locuiește femeia, bineințeles dacă sunt indeplinite anumite condiții, cum ar fi: vârsta de 15 ani impliniti; existența unor motive temeinice (ex. graviditatea, boala) sau prezentarea unui aviz din partea medicului oficial. Dacă aceasta căsătorie ar urma sa se incheie intre cetățeni români pe o navă româna in afara granițelor, dispensa este acordata de comandantul navei.

De remarcat este faptul ca legea civilă nu impune o vârsta maximă până la care sa se poata incheia căsătorii. Cu privire la diferenta de vârsta maxima intre viitorii soți, legea nu stabilește o astfel de diferență, putându-se incheia căsătorii civile indiferent de existența unei diferențe foarte mari de vârsta. Totuși, existența unei astfel de diferențe poate fi un indiciu ca se dorește incheierea unei căsătorii fictive, pentru anumite interese, bineinteles total străine de scopurile căsătoriei.

In România, Constituția din 2003 nu impune căsătoria religioasa pentru validitatea unirii bărbatului cu femeia, fiind suficientă căsătoria civilă care produce efecte juridice, garantându-se in același timp libertatea de conștiința si libertatea religioasa, fiecare fiind liber sa opteze pentru căsătoria religioasă, dar aceasta numai după incheierea căsătoriei civile. Articolul 48 din Constituție precizează: "Familia se intemeiază pe căsătoria liber consimțită intre soți (căsătoria civilă), pe egalitatea acestora si pe dreptul si indatorirea părinților de a asigura creșterea, educația si instruirea copiilor (alin. 1). Condițiile de incheiere, de desfacere si de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege. Căsătoria religioasa poate fi celebrată numai după căsătoria civilă (alin. 2)".

Prin articolul 3 acest Cod prevede: “Numai căsătoria încheiată în fața delegatului de stare civilă dă naștere drepturilor și obligațiilor de soți”, iar în articolul 18 se precizează: “Căsătoria nu poate fi dovedită decât prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza actului întocmit în registrul actelor de stare civilă”.

Codul Familiei în articolul 13 prevede datoria viitorilor soți de a arăta în declarația de căsătorie că nu există nici o piedică legală la căsătorie iar în articolul 14 precizează că: „Orice persoană poate face opunere la căsătorie dacă există o piedică legală, ori dacă alte cerințe de legi nu sunt îndeplinite”, acesta trebuind să arate în scris dovezile în virtutea cărora își întemeiază opunerea. Biserica respectă toate dispozițiile prin care statul reglementează căsătoria, sub aspect civil, inclusiv hotărârile prin care delegatul de stare civilă conform articolului 15 din Codul Familiei: „în temeiul verificărilor ce este dator să facă, al opunerilor primite sau al informațiilor ce are, găsește că cerințele legii nu sunt împlinite” ar respinge unele cereri de căsătorie.

Secțiunea II : Aspecte juridice ale căsătoriei

A. Caractere juridice

Pentru o mai bună înțelegere a căsătoriei ca instanță socială și juridică, voi face câteva precizări care se regăsesc în legislația în vigoare referitoare la situația familiei în România:

Căsătoria este o uniune între un bărbat și o femeie.

Aceasta se întemeiază pe consimțământul celor care se căsătoresc, fiind reglementată de normele legale aplicabile prin acest consimțământ.

Obiectivul căsătoriei este întemeierea unei familii. Analizând normele în vigoare din legislația românească putem desprinde următoarea concluzie:o căsătorie nu poate fi încheiată decât în scopul consituirii unei familii, în caz contrar aceasta va fi sancționată prin lege.

Căsătoria se bazează pe liberul consimțământ al celor doi viitori soți. Libertatea în alegerea viitorului soț, nu poate fi realizată în condițiile unei orânduiri sociale bazate pe exploatarea femeii, unde trăsăturile esențiale ale familiei erau cel mai des determinate de interesele materiale. Cu toate acestea libertatea consimțământului era prevăzută în dreptul vechi românesc ca factor esențial la închiderea căsătoriei, deși interesele de ordin material făceau aproape imposibilă punerea acesteia în practică.

Căsătoria poate fi încheiată decât cu consimțământul liber și deplin al viitorilor soți, ne spune Declarația Universală a Drepturilor Omului. Exprimarea consimțământului liber al celor ce se căsătoresc este garantată prin dispozițiile legale existente, respectiv Constituție, Codul familiei, etc.

Articolul 16 din Codul Familiei precizează drept temei al căsătoriei consimțământul și afecțiunea reciprocă a partenerilor:” căsătoria se încheie prin consimțământul viitorilor soți. Aceștia sunt obligați să fie prezenți, împreună, în fața delegatului de stare civilă, la serviciul de stare civilă, pentru a-si da consimțământul personal în mod public.”

Căsătoria este monogamă. Monogamia a apărut în istorie o dată cu proprietatea privată și s-a aplicat sub forma conflictului dintre sexe, constituind un progres istoric alături de sclavie și proprietate, căci ea a inaugurat acea epocă. Prin căsătoria monogamă s-a urmărit ca paternitatea copiilor rezultați din căsătorie să nu fie contestată, mai ales că aceștia urmau să devină moștenitorii direcți ai tatălui. Monogamia, care trebuia să fie consecința firească a dragostei ca fundament al căsătoriei nu este întâlnită la toate familiile tuturor claselor sociale. Cei a căror proprietate privată trebuia asigurată considerau necesară în special monogamia femeii. Căsătoria celor lipsiți de proprietăți și interesele legate de acestea, având în vedere afecțiunea reciprocă și dezinteresul material, era cu adevărat monogamă.

Principiul monogamiei este prevăzut și-n pravile, încălcarea lui fiind sancționată de dreptul familiei cu nulitatea absolută a căsătoriei, iar de dreptul penal prin pedepse.

Acest caracter decurge din fundamentul căsătoriei, respectiv afecțiunea reciprocă dintre soți, fiind garantată de dispozițiile legii.

Articolul 5 din Codul Familiei precizează:” este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit, sau femeia care este căsătorită.” Astfel, căsătoria se poate încheia numai între persoane care nu au obligații conjugale față de alte persoane. Bigamia este pedepsita , iar cei care au determinat-o sunt supuși pedepselor corespunzătoare, Într-un asemenea caz, vor fi sancționați penal atât delegatul de stare civilă, care ar oficia o asemenea căsătorie, cât și slujitorul bisericesc care ar binecuvânta-o prin administrarea Sfintei Taine a Cununiei (Codul Penal, articolul 44). Bigamia constă în „Căsătoria a două persoane care se găsesc, ori amândouă, ori numai una dintre ele, în situația legală de căsătorită”.

Căsătoria are atât caracter solemn, cât și civil. Legea românească prevede și norme care se referă la încheierea căsătoriei. Articolul 11 din Codul Familiei precizează:”căsătoria se încheie în fața delegatului de stare civilă al Cosiliului Local al comunei, municipiului sau sectorului municipiului Bucuresti, în cuprinsul căruia se află domiciliul sau resedința oricaruia dintre viitorii soți.” Articolul 43 litera t din legea nr. 69 din 26 noiembrie 1991 a administratiei publice locale prevede faptul că primarul îndeplinește funcția de ofiter de stare civilă.Sunt, însă și cazuri exceptionale când primarul poate delega alte persoane pentru îndeplinirea acestei functii. Încheierea și înregistrarea căsătoriei sunt de competența exclusivă a autorităților de stat, dar și desfacerea acesteia se face numai pe cale judecătorească (art. 38-39 C.fam.). În ceea ce privește caracterul civil al căsătoriei, trebuie mentionat și faptul că, acesta are un dublu caracter:laic și religios.

Celebrarea religioasă nu produce nici un efect juridic. În majoritatea statelor europene, precum Belgia, Elveția, Olanda, Germania, actul juridic al căsătoriei are caracter exclusiv civil, însă există legislații în care căsătoria are caracter exclusiv religios cum ar fi Grecia și unele state musulmane, dar putem să întâlnim și legislații în care căsătoria are dublă valoare juridică: căsătorie civilă și căsătorie religioasă, viitorii soți putând opta pentru oricare dintre ele ( Brazilia, Canada, Danemarca, Finlanda, Italia, Islanda, Peru, S.U.A., Suedia).

„Bărbatul și femeia au drepturi și obligații egale în căsătorie” (articolul 25 din Codul familiei). În prezent aceasta se referă atât la condițiile în care se încheie căsătoria, cât și la relațiile dintre soți sau dintre aceștia și copii lor. Bărbatul respectiv femeia au drepturi egale la încheierea căsătoriei, în decursul căsătoriei și la desfacerea ei.

Drepturile celor doi, precum și obligațiile acestora, diferă de la o familie la alta și sunt influențate de forma familiei, de nivelul de dezvoltare a acesteia,precum și de normele culturale și morale ale comunității din care face parte familia. În plus, drepturile și obligațiile variază și în functie de personlitățile și temperamentele soților, de idealurile și motivațiile acestora referitoare la viața de familie. Cadrul legislativ din România cuprinde și norme referitoare la drepturile și obligațiile viitorilor soți, drepturi ce imbracă două forme: personale și partimoniale. De exemplu, articolul 26 din Codul Familiei „soții hotărăsc de comun acord în tot ceea ce privește căsătoria” sau articolul 29 „ soții sunt obligați să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia , la cheltuielile căsniciei.”

Căsătoria se încheie pe viață. Legiuitorul pregătit printr-o dublă tradiție – cea a dreptului roman și cea a dreptului canonic, apoi a dreptului bizantin, a considerat perpetuitatea legăturilor dintre soți ca esențială și a căutat s-o întregească cu toate garanțiile posibile. Modestin spunea despre condiția căsătoriei: “Bărbatul și femeia se unesc în scop de-a trăi toată viața împreună”, iar cu mult înainte, când la romani ca și la greci și la indieni căsătoria era un act pur religios, solemnitatea cu care se săvârșea nunta era o garanție că soții nu se vor despărți cu prea mare ușurință.

Ea este menită să existe între soți pe tot timpul vieții lor. Se poate desface pentru motive temeinice de divorț.

Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii. Este ocrotită de lege deoarece constituie fundamentul familiei știindu-se că aceasta este celula de bază a societății.

Declarația Universală a Drepturilor Omului ne spune în art. 16 alin. 1 “ Cu începere de la vârsta nubilă, bărbatul și femeia fără nici o restricție în privința rasei, cetățeniei sau religiei, au dreptul să se căsătorească și să întemeieze o familie”. Familia este elementul natural și fundamental al societății și are dreptul la ocrotire din partea societății și a statului, găsim în art. 16 alin 3 din Declarația Universală.

Adina Băran- Pescaru sintetizează în lucrarea sa „Familia azi. O perspectivă sociopedagogică.”dimensiunile importante ale căsătoriei: căsătoria este un contract legal care crează obligati și drepturi egale între parteneri și care asigură recunoașterea publică. Mariajul este un parteneriat financiar în care soții contribuie la cheltuielile casei, este o promisiune sacră. Este o uniune sexuală care îi leagă puternic pe cei doi; este o legătură personală care dă viață dorintei fiecărei persoane de a cunoaște și a fi cunoscută de o altă persoană, de a avea pe cineva aproape la bine si la rău. De asemenea, putem considera căsătoria că începutul unei familiipentru că una dintre funcțiile familiei este și aceea de a da naștere urmașilor.

B. Condițiile pentru incheiere

Condițiile de valabilitate ale căsătoriei sunt reglementate de dreptul familiei și sunt completate de unele dispoziții din dreptul civil.

Astfel, în Titlul I "Căsătoria" din capitolul I, "încheierea căsătoriei", Codul Familiei, reglementează în cuprinsul art. 3-17, condițiile de fond și de formă ale ale încheierii căsătoriei.

Aceste dispoziții din Codul Familiei se completează cu dispozițiile referitoare la statutul juridic al persoanei fizice, prevăzute în decretul nr. 31 /1954, cu dispozițiile generale referitoare la actele juridice bilaterale prevăzute de Codul Civil și cu dispozițiile referitoare la actele de stare civilă prevăzute de legea 119 / 1996 și metodologia de aplicare a acesteia.

De aceea, între dispozițiile dreptului familiei privitoare la condițiile de valabiliate ale actului căsătoriei, pe de o parte, și dispozițiile generale ale dreptului civil referitoare la actele juridice bilaterale pe de alta parte, există relația de la legea specială la legea generală, de la dreptul special la dreptul comun.

Cu alte cuvinte, dispozițiile referitoare la actul juridic al căsătoriei fac parte din categoria reglementărilor dreptului familiei care nu au o existență de sine stătătoare, ci necesită compliniri cu reglementări din dreptul comun.

Condițiile de valabiliatate sunt menite să contribuie la realizarea scopului căsătoriei; ele privesc atât actul juridic al căsătoriei, adică valabilitatea în sine a acestuia, cât și starea juridică de căsătorie. Aceste condiții sunt bine precizate și supuse totodată unor verificări prealabile, de natură să preîntâmpine încheierea căsătoriei nevalabile ori nesănătoase.

Importanța deosebită a căsătoriei și familiei, pentru soți și descendenții lor, ca și pentru societate, a determinat reglementarea precisă a condițiilor legale la căsătorie, verificarea îndeplinirii acestora și o procedură solemnă si publică de încheiere a căsătoriei, pentru ca astfel să se evite, cât mai mult posibil, cazurile de ineficacitate juridică a căsătoriei, deoarece în caz de desființare sau de desfacere a acesteia, foștii soți nu mai pot și puși în aceeași situație ca și înaintea încheierii căsătoriei, așa cum de regulă pot fi repuse părțile la alte acte juridice lovite de ineficacitate; și pentru a se evita, de asemenea, pe cât posibil, întemeierea unor familii șubrede, nesănătoase, inapte de a realiza funcțiile familiei.

Această exigență a legiuitorului la reglementarea condițiilor de valabilitate lae căsătoriei îsi are rațiunea în necesitatea ocrotirii sociale a căsătoriei și a familiei .

Condițiile de valabilitate ale căsătoriei constau în condiții de fond, adică de conținut și condiții de formă, adică formalități ce trebuie îndeplinite în vederea încheierii căsătoriei.

a) într-un sens restrâns sunt denumite condiții de fond acele cerințe legale care , pentru a se putea încheia căsătoria trebuie să existe: diferența de sex, vârsta legală pentru căsătorie, consimțământul la căsătorie, în sens larg sunt împrejurările de fapt sau de drept a căror existență împiedică încheierea căsătoriei. Impedimentele la căsătorie pot fi considerate condiții de fond negative, deoarece căsătoria se poate încheia dacă ele nu există. Acestea sunt: existența unei căsătorii nedesfăcute a unuia dintre soți, rudenia, adopția, tutele, alienația și debilitatea mintală. La rândul lor, impedimentele se subclasifică în: impedimente absolute (care opresc căsătoria unei persoane cu oricare altă persoană, si anume: starea de persoană căsătorită și starea de alienație sau debilitate mintală), impedimente relative, care opresc o persoană să se căsătorească numai cu o anumită altă persoană, și numai rudenia firească, rudenia rezultată din înfiere și starea de tutelă.

Această clasificare prezintă interes practic, și anume îndeplinirea condițiilor de fond în sens restrâns trebuie dovedită de către viitorii soți, iar impedimentele se invocă de către cel de-al treilea, împotriva celor care vor să se căsătorească, pe calea opoziției la căsătorie sau de către delegatul de stare civilă prin întocmirea unui proces-verbal în care să se arate cauzele constatate de le personal care se opun la încheierea căsătoriei. Noțiunea juridică de impediment la căsătorie, în sens restrâns, este consacrată de art. 13 și art. 14 din Codul Familiei, sub denumirea de piedică legală la căsătorie.

În sens larg, condițiile de fond se opun celor de formă și cuprind atât pe cele pozitive, cât și pe cele negative, adică impedimentele la căsătorie în sens restrâns.

După caracterul lor, condițiile de fond, în acest sens, se clasifică în următoarele categorii : a) condiții privitoare la aptitudinea fizică de încheiere a căsătoriei; b) condiții menite să asigure o căsătorie liber consimțită; c) condiții privitoare la aptitudinea morală de a încheia căsătoria.

Din prima categorie fac parte următoarele condiții de fond:

diferența de sex,

vârsta legală pentru căsătorie,

sănătatea fizică a viiorilor soți, care sunt obligați să-și comunice reciproc starea sănătății lor, iar cei bolnavi de anumite boli nu se pot căsători.

Din cea de-a doua categorie fac parte următoarele condiții de fond:

existența consimțământului,

caracterele consimțământului, (lipsa de vicii ale consimțământului, actualitatea acestuia etc).

Din cea de-a treia categorie fac parte condițiile de fond:

care opresc bigamia,

care opresc căsătoria între rude,

care opresc căsătoria pentru motive de adopție ,

care opresc căsătoria pentru motive de tutelă.

S – a arătat că acesta clasificare are un caracter relativ, deoarece unele condiții de fond ale căsătoriei pot fi încadrate în același timp, în mai multe categorii. Astfel, vârsta legală pentru căsătorie este prevăzută de lege nu numai în considerarea aptitudinii fizice a viitorilor soți, ci și în considerarea unor rațiuni privind dezvoltarea intelectuală și morală a viitorilor soți, condițiile privind bigamia și oprirea căsătoriei sunt prevăzute de lege nu numai din considerații de ordin moral, ci și prin rațiuni eugenice; condiția privitoare la sănătatea mintală a viitorilor soți are ca scop nu numai să asigure consimțământul conștient al viitorilor soți, ci și o comuniune intelectuală și morală între soți, precum și descendenți sănătoși.

Tot în sens larg, neîndeplinirea oricăreia dintre condițiile de fond și impedimentele la căsătorie, ambele în sens restrâns, și condițiile de formă, este un impediment la căsătorie, în sens larg, adică o împrejurare care se opune încheierii căsătoriei.

În acest sens, toate impedimentele sunt potrivite. Astfel, lipsa vârstei legale pentru căsătorie, lipsa consimțământului viitorilor soți, existența rudeniei în gradul prevăzut de lege între viitorii soți sau bigamia sunt impedimente la căsătorie, în sens larg, deoarece se opun căsătoriei.

Încheierea căsătoriei este supusă acestor cerințe legale în scopul întemeierii unei familii trainice, sănătoase, atât din punct de vedere fizic, cât și moral, care să-și poată îndeplini funcțiile ce-l revin în cadrul societății noastre.

După succesiunea lor în timp, condițiile de formă la căsătorie se pot clasifica în trei categori, si anume:

condiții prealabile încheierii căsătoriei, adică depunerea declarației de căsătorie, prezentarea dovezilor prevăzute de lege, soluționarea opozițiilor la căsătorie, fixarea datei încheierii căsătoriei;

condiții privind încheierea căsătoriei, care cuprind procedura, solemnitatea și publicitatea căsătoriei;

condiții posterioare încheierii căsătoriei, care constau în îndeplinire operațiunilor de înregistrare a căsătoriei.

Încheierea căsătoriei este supusă anumitor condiții de formă în următoarele scopuri:

ca mijloc pentru a asigura îndeplinirea condițiilor de fond și lipsa
impedimentelor la căsătorie

ca formă a recunoașterii publice a căsătoriei (art. 3 Codul Familiei)

pentru a asigura mijlocul de dovadă a căsătoriei (art. 18, Codul Familiei)

C. Inregistrarea și dovada

Înregistrarea căsătoriei reprezintă procedura de întocmire la organul de stare civilă a actului de căsătorie, în baza declarației de căsătorie, cu respectarea condițiilor și în termenele stabilite de legiuitor. Înregistrarea are loc in momentul in care ofițerul de stare civilă, constatând că sunt indeplinite toate condițiile unei căsătorii valabile declară căsătoria incheiată.

Inregistrarea căsătoriei este ulterioară incheierii actului căsătoriei. Valabilitatea căsătoriei nu este condiționata de intocmirea inscrisului doveditor corespunzator. Acesta se face in registrul de stare civilă si reprezintă actul de căsătorie (inregistrarea căsătoriei). Pe baza actului de stare civilă se va elibera părților certificatul de căsătorie. Certificatul eliberat in strictă concordanță cu actul de stare civilă are aceeași forță probantă ca si actul de stare civila. Actele juridice, deci si actul căsătoriei, pot fi atacate pe motivul viciilor de consimțământ.

Dovada căsătoriei se cere in vederea recunoașterii unor efecte de stare civila. Probațiunea se va face prin certificatul de căsătorie. Când se urmăresc alte efecte (nu de stare civila), dovada căsătoriei se poate face prin orice mijloc de probă.

Reconstituirea actului de stare civila este permisa in doua situatii:

Când registrele actelor de stare civila au fost distruse sau pierdute.

Când căsătoria a fost oficiată in străinătate si este cu neputință procurarea unui extras.

Ofițerul de stare civila va incheia căsătoria la sediul autorității administrației publice locale a orașului, comunei, ori a municipiului sau a sectorului municipiului Bucuresti, in a carei raza adminstrativ teritorială iși are domiciliu sau reședinta unul dintre viitorii soți(art. 27 alin.2 din Legea nr.119/1996).

Cu aprobarea primarului si pentru motive temeinice, când unul dintre soți este in imposibilitatea de a se prezenta la sediul stării civile, căsătoria se poate incheia si in alt loc decât acesta.

Inregistrarea căsătoriei se face pe baza declarației viitorilor soti, care este insoțită de actele cerute de prevederile art. 28 alin. 2.

Spre deosaebire de naștere sau deces, care in condițiile legii pot fi inregistrate și tardiv, in cazul căsătoriei nu este permisa inregistrarea in acest mod.

Explicația acestei reglementări pentru cazul căsătoriei este dată de faptul că absența declaratiei de căsătorie echivaleaza cu lipsa insăși a căsătoriei. Alta este situatia nasterii sau decesului, fapte juridice ce se produc indiferent de manifestarea vointei.

Actualul cadru legal in domeniul actelor de stare civila, reglementeaza in art. 29, alin. 2 din Legea 119/1996, termenul de zece zile pentru incheierea căsătoriei care se calculează incluzând data depunerii declarației de căsătorie cât si ziua oficierii ei.

Pentru motive temeinice, el poate fi redus, in acest scop fiind necesara o incuviintare a primarului dic care raza administrative teritoriala unde se incheie căsătoria.

Înregistrarea căsătoriei nu este o condiție de validitate a acesteia, insa realizează mijlocul de dovada a căsătoriei, forma de recunoaștere sociala, precum si mijlocul de evidenta statistica cu privire la starea civila a populației.

Înregistrarea ulterioara are loc prin dispoziția primarului, care se comunica solicitantului, in termen de 10 zile de la emitere.

D. Efectele căsătoriei

Căsătoria încheiată cu respectarea condițiilor de fond și de formă prevăzute de lege, produce efecte atât cu privire la persoană cât și cu privire la patrimoniul soților. Aceste efecte au ca numitor comun deplina egalitate în drepturi a soților în timpul căsătoriei.

Efectele personale ale căsătoriei ; relațiile personale dintre soți.

În raporturile dintre soți, relațiile personale sunt primordiale și conțin o sferă foarte largă. Dintre aceste raporturi, normele dreptului familiei reglementează doar o parte care îmbracă astfel un caracter juridic. Pentru că în mare parte relațiile dintre soți sunt de natură morală, legiuitorul a înțeles să se lase la libera apreciere a acestora, creând cadrul pentru o minimă organizare juridică a raporturilor personale din cadrul familiei.

Potrivit dispozițiilor Constituției revizuite referitoare la efectele căsătoriei reglementează principiile care stau la baza raporturile dintre soți astfel :

bărbatul și femeia au drepturi și obligații egale în căsătorie egale in ceea ce privește relațiile dintre ei și in exercițiul drepturilor și indatoririlor părintești.

soții hotărăsc de comun în tot ceea ce privește căsătoria.

Deci pe de o parte se stipulează principul egalității între soți, iar pe de altă parte, și de câte ori legea nu prevede o conduită obligatorie, soții vor putea să hotărască ei înșiși prin opțiuni de comun acord pentru soluția cea mai adecvată în conformitate cu interesele lor.

Legea nu prevede ce se intâmplă in cazul in care soții nu cad de acord asupra unui act sau măsură care trebuie luată pe parcursul căsătoriei. De lege lata, in această situație soții nu se pot adresa autorității tutelare sau instanței judecătorești pentru a decide privitor la neințelegere, astfel că se poate ajunge, eventual, la divorț.

În mențiunea privitoare la drepturile și obligațiile personale ale soților, legiuitorul se ocupă doar de numele pe care aceștia sunt obligați să-l în timpul căsătoriei. Trebuie să reținem că alături de numele soților se are în vedere și obligația de sprijin moral reciproc dintre soți, obligația de coabitare, obligația de fidelitate, îndatoririle conjugale.

1. Numele soților

În încheierea căsătoriei, viitorii soți vor declara, în fața delegatului de stare civilă numele pe care urmează să-l poarte în timpul căsătoriei, legea, făcând posibilă opțiunea pentru una din următoarele variante :

fiecare dintre soți își va păstra numele avut anterior încheierii căsătoriei ;

soții convin să poarte în timpul căsătoriei ca nume comun, numele unuia sau altuia dintre ei ;

soții pot hotărâ să adopte ca nume comun de familie, numele lor reunite.

un soț poate să iși păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite.

Legea consacră libertatea de opțiune a soților cu privire la numele pe care urmează să-l poarte în tompul căsătoriei, dar această posibilitate se poate manifesta doar în limitele celor trei situații arătate anterior.

Soții sunt obligați să poarte pe toată durata căsătoriei numele declarat în fața delegatului de stare civilă. Deci, dacă au căzut de acord să poarte un nume comun, nici unul dintre soți nu va putea să solicite schimbarea acelui nume pe cale administrativă, decât cu consimțământul celuilalt soț, dar schimbarea numelui de familie al unuia dintre soți nu implică și schimbarea numelui celuilalt soț.

Ori de câte ori viitorii soți nu declară cu ocazia încheierii căsătoriei, numele de familie pe care au hotărât să-l poarte în timpul căsătoriei, se prezumă că au înțeles să-și păstreze numele avut anterior încheierii căsătoriei.

2. Obligația de sprijin moral reciproc

Această obligație constituie o parte componentă a relațiilor personale dintre soți, și chiar dacă are un conținut moral are și caracter juridic, ce reiese din prevederea expresă ce reglementează comuniunea și înțelegerea care trebuie să caracterizeze viața conjugală.

Sprijinul moral se poate manifesta sub diferite forme, cum ar fi de exemplu susținerea și încurajarea celuilalt soț în depășirea unei situații dificile sau critice, ori în îngrijirea atentă și devotată a soțului suferind.

Neîndeplinirea obligației de sprijin moral de către oricare dintre soți poate afecta grav relațiile de familie, iar prin subminarea afecțiunii și încrederii reciproce care stau la temelia căsătoriei, poate conduce în ultimă instanță la desfacerea căsătoriei prin divorț.

3. Obligația de coabitare

Obligația soților de a locui împreună este una din condițiile realizării scopurilor naturale ale căsătoriei. Hotărârea viitorilor soți de a se căsători și de a întemeia o familie implică în mod normal traiul în comun al acestora, coabitarea lor în același domiciliu.

Soții își stabilesc de comun acord locuința pentru că privitor la ceea ce se referă căsătoria, dreptul de a decide le aparține în exclusivitate.

În timpul căsătoriei pot interveni neînțelegeri între soți care pot determina pe unul dintre ei să părăsească domiciliul conjugal. În alte situații comportamentul violent sau abuziv al unuia dintre soți pune în pericol grav sănătatea sau chiar viața celuilalt soț ori a copiilor minori.

Soțul care pleacă din locuința comună, indiferent dacă a părăsit-o din propria inițiativă, datorită unor conflicte familiale sau a fost izgonit de către celălalt soț, nu își pierde dreptul de a reveni la domiciliul conjugal. Privarea de locuință a unuia dintre soți de către celălalt soț, prin refuzul de a-l primi în locuința comună prin alungarea acestuia sau prin orice alt mod este sancționată după caz penal, sau contravențional.

Dacă fapta nu constituie infracțiune sau contravenție, reintegrarea sa în locuință poate fi dispusă la cerere, de către instanța civilă, inclusiv pe calea ordonanței președințiale, cu condiția ca pe baza probelor administrative să se constate că scopul urmărit printr-o astfel de cerere este refacerea vieții de familie și nu obstrucționarea soțului care deține locuința.

Acțiunea prin care soțul rămas în domiciliu comun solicită obligarea celuilalt soț să revină la acest domiciliu este inadmisibilă.

4. Obligația de fidelitate

Prevăzut în art.309, aliniatul (1) al noului Cod Civil, aceasta trebuie să fie o îndatorire de ordin nepatrimonial, având în același timp caracter moral și juridic ce revine ambilor soți.

Prezumțiile legale de paternitate se instituie în favoarea copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei, și se bazează pe ideea respectării de către soți a obligației de fidelitate.

Totodată în virtutea principiului egalității dintre sexe, obligația de fidelitate există atât pentru femeie cât și pentru bărbat.

Încălcarea obligației de fidelitate de către oricare dintre soți poate atrage răspunderea penală pentru infracțiunea de adulter și totodată motiv temeinic pentru divorț.

5. Îndatoririle conjugale

Acestea includ uneori și obligația de coabitare, fiind distincte și existând indiferent dacă soții au un domiciliu comun sau locuiesc separat.

Conținutul indatoririlor conjugale constă in datoria soților de a avea relații intime impreună. Drept urmare, refuzul nejustificat al unuia dintre soți de a-și indeplini indatorirea conjugală poate conduce la desfacerea căsătoriei.

Întreruperea în fapt a vieții conjugale, când soții sunt despărțiți în fapt, implică răspunderea penală pentru infracțiunea de adulter, dar constituie motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei prin divorț.

Efectele patrimoniale ale căsătoriei ; relațiile patrimoniale între soți

În raporturile dintre soți, relațiile patrimoniale prezintă o deosebită însemnătate deoarece pe de o parte ele au în vedere obligația de a suporta cheltuielile căsniciei și obligația de întreținere între soți, iar pe de altă parte comunitatea de bunuri a soților.

1. Obligația de sprijin material

Aceasta ia naștere ca efect al încheierii căsătoriei și constituie cea mai cuprinzătoare formă de asistență patrimonială dintre soți.

Soții au obligația să contribuie în raport cu mijloacele fiecăruia la cheltuielile căsniciei. În ceea ce privește sfera persoanelor între care există obligația legală de întreținere, prevederile Codului familiei îi enumeră în primul rând pe soți.

Completarea acestei obligații este și obligația de a suporta cheltuielile căsniciei. Aceasta din urmă constituie o sarcină permanentă și necondiționată a ambilor soți care se concretizează în satisfacerea unor obișnuințe, de mediu natural și spiritual ale traiului comun.

Într-o accepțiune largă noțiunea de cheltuielile căsniciei cuprinde pe lângă costurile propriu-zise ale traiului în comun și cele referitoare la creșterea, educarea și pregătirea profesională a copiilor, precum și la întreținerea soțului aflat în nevoie din cauza incapacității de a muncii.

Obligația de întreținere între soți de obicei nu este decât un aspect al obligației fiecăruia dintre soți de a contribui, potrivit cu mijloacele sale la acoperirea cheltuielilor căsniciei. Eficiența juridică a acestei îndatoriri reiese din acele împrejurăriîn care raporturile firești dintre soți, fiind compromise, căsătoria ca realitate juridică, constituie fundamentul obligației legale de întreținere, susceptibilă de trecere la îndeplinirea silită.

2. Comunitatea de bunuri ale soților

Aceasta constituie rezultatul nemijlocit al căsătoriei, ia naștere odată cu încheierea căsătoriei și sfârșește la data încetătii acesteia prin moartea sau declararea judecătorească a morții unuia dintre soți, ori la desfacerea ei prin divorț.

Drepturile și îndatoririle patrimoniale ale soților în noul Cod Civil

Regimul matrimonial

Viitorii soți pot alege regimul comunității legale, regimul separației de bunuri, sau cel al comunității convenționale. Indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la aceste dispoziții, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Cu privire la opozabilitatea regimului matrimonial, între soți, acesta produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei. Față de terți, regimul matrimonial este opozabil numai de la data îndeplinirii formalităților de publicitate prevăzute de lege.

Ca și în dreptul familiei actual, Noul Cod Civil reglementează și el mandatul convențional, așadar, un soț poate să dea mandat celuilalt soț să-l reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. În cazul în care unul dintre soți se află în imposibilitate de a-și exprima voința, celălalt soț poate obține încuviințarea instanței să-l reprezinte pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Prin aceeași hotărâre se stabilesc condițiile, întinderea și perioada de valabilitate a acestui mandat. In afara altor cazuri prevăzute de lege, mandatul încetează atuncicând soțul reprezentat nu se mai află în imposibilitatea de a-și exprima voința sau când este numit un tutore ori, după caz, un curator.

În mod excepțional, dacă unul dintre soți încheie acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei, celălalt soț poate cere instanței ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimțământul său expres. Durata acestei măsuri poate fi prelungită, fără însă a se depăși doi ani. Hotărârea de încuviințare a măsurii se comunică în vederea îndeplinirii formalitătilor de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz. Actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătorești sunt lovite de nulitate relativă. Dreptul la acțiune se prescrie în termen de 1 an, care începe să curgă de la data când soțul vătămat a luat cunoștiință de existența actului.

Regimul matrimonial încetează prin anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei. În mod excepțional, regimul matrimonial poate fi schimbat în timpul căsătoriei. În caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii.

Locuința soților

Locuința familiei este locuința comună a soților sau, în lipsă, locuința soțului la care se află copiii. Oricare dintre soți poate cere notarea în cartea funciară a unui imobil ca locuință a familiei, chiar dacă nu este proprietarul imobilului.

Nici unul dintre soți, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimțământul scris al celuilalt soț de drepturile care asigură folosința locuinței familiei. De asemenea, un soț nu poate deplasa din locuință sau dispune de bunurile ce mobilizează sau decorează locuința familiei, fără consimțământul scris al celuilalt soț. Soțul care nu și-a dat consimțământului la încheierea actului poate cere anularea lui în termen de 1 an de la data la care a luat cunoștiință despre acesta, dar nu mai târziu de 1 an de la data încetării regimului matrimonial. În lipsa notării locuinței familiei în cartea funciară, soțul care nu și-a dat consimțământul nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soț.

În cazul în care locuința este deținută în temeiul unui contract de închiriere, fiecare soț are un drept locativ propriu, chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului ori contractul este încheiat înainte de căsătorie.

La desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibilă folosirea locuinței de către ambii soți, beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre soți, ținând seama, în ordine, de interesele copiilor minori, de culpa în desfacerea căsătoriei și de interesele legitime ale celorlalți membri ai familiei determinați potivit legii. Soțul căruia i s-a atribuit beneficiul contractului de închiriere este dator să plătească celuilalt soț o indemnizație pentru acoperirea cheltuielilor de instalare într-o locuință, cu excepția cazului din urmă. Dacă există bunuri comune, indemnizația se poate imputa asupra contribuției soțului căruia i s-a atribuit beneficiul închirierii, la cererea acestuia.

Atribuirea beneficiului contractului de închiriere se face cu citarea locatorului și produce efecte față de acesta de la data când hotărârea judecătorească a rămas irevocabilă.

Cheltuielile căsătoriei

Cu pivire la contribuția soților, Noul Cod Civil prevede că aceștia sunt obligați să-și acorde spijin material reciproc. Ei sunt obligați să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenție matrimonială nu s-a prevăzut astfel.

Munca oricăruia dintre soți în gospodărie și pentru creșterea copiilor reprezintă o contribuție la cheltuielile căsătoriei. Fiecare soț este liber să exercite o profesie și să dispună, în condițiile legii, de veniturile încasate, cu respectarea obligațiilor ce-i revin privind cheltuielile căsătoriei.

Referindu-ne la, dreptul la compensație legea ne spune că soțul care a participat efectiv la activitatea profesională a celuilalt soț poate obține o compensație, în măsura îmbogățirii acestuia din urmă, dacă participarea sa a depășit limitele obligației de sprijin material și ale obligației de sprijin material și ale obligației de a contribui la cheltuielile căsătoriei.

E. Incetarea căsătoriei

Incetarea căsătoriei poate fi definită ca fiind oprirea (definitivă) de drept a căsătoriei, care intervine in cazurile determinate limitativ de lege.

Există două cazuri de incetare a căsătoriei, și anume:

1) moartea unuia dintre soți;

2) declararea judecătorească a morții unuia dintre soți.

Căsătoria fiind incheiată intuitu personae, moartea (constată fizic) unuia dintre soți conduce la incetarea ei; aceeași consecință apare și in cazul declarării judecătorești a decesului unuia dintre soți, data morții fiind cea stabilită prin hotărârea irevocabilă declarativă de moarte; in cazul declarării morții prin hotărare judecătorească, dacă soțul persoanei declarată moartă s-a recăsătorit și, după aceasta, soțul declarat mort reapare și anulează hotărârea declarativă de moarte, noua căsătorie rămâne valabilă, iar căsătoria veche este considerată că a incetat pe data incheierii noii căsătorii. Aceeași soluție este valabilă și in cazul in care, după recăsătorirea soțului declarat judecătorește mort, se rectifică data morții, noua dată fiind ulterioară recăsătorii.

Dacă soțul care s-a recăsătorit a fost de rea credință, știind că persoana declarată moartă se află in viață, noua căsătorie se consideră incheiată prin fraudă, fiind lovită de nulitate absolută.

Incetarea căsătoriei se produce de drept și are efecte doar pentru viitor (ex nunc). Acestea sunt următoarele:

– soțul supraviețuitor care, in timpul căsătoriei, a purtat numele soțului decedat, poate purta acest nume și după incetarea căsătoriei. El poate să poarte acest nume și după recăsătorirea sa, chiar impreună cu noul soț;

– dacă soția supraviețuitoare nu implinise varsta de 18 ani la incetarea căsătoriei, iși menține capacitatea deplină de exercițiu dobandită prin căsătorie;

– comunitatea de bunuri incetează;

– ocrotirea părintească se exercită numai de către părintele rămas in viață;

– obligația de intreținere intre soți incetează;

– dreptul la moștenire al soțului supraviețuitor se naște la moartea celuilalt soț.

Secțiunea III

Aspecte de drept comparat

A. Instituția căsătoriei in alte sisteme de drept

Astăzi, in legislațiile civile ale unor state, căsătoria nu mai este definită drept un contract, ci ca un act juridic, așa cum este cazul Italiei (negozio giuridico, iar in limba germană Rechtsgeschaft) sau al României.

In țările in care s-a introdus sistemul căsătoriei civile, aceasta vârsta variaza mai mult in funcție de natura, decât de legislația civilă, adica in raport cu locul, țara, clima etc. Astfel, in țările Orientului, acolo unde clima este mult mai caldă, iar maturizarea precoce, căsătoriile sunt incheiate la vârste mult mai fragede, 12 si chiar 9 ani pentru tânăra, care la aceasta vârsta poate fi si mama.

Prin consacrarea căsătoriei civile in Franța prin Codul civil din 1804, deosebirea conceptuală intre căsătoria religioasa si civilă a stat chiar la baza dreptului matrimonial francez, aceasta din urma nefiind recunoscută de Biserica Romano-Catolica drept o adevarata căsătorie.

Revoluția franceză din 1789 a marcat triumful secularizarii căsătoriei, legislația revolutionară franceză inscriindu-se de fapt intr-o vastă miscare de secularizare care, începând cu secolul al XIV-lea, a câștigat tot mai mult teren in Europa. Revolutia franceza din 1789 a adus un nou spirit, laic, ostil Bisericii si ideilor religioase. Astfel, in Franța, inca din anul 1787 spiritul rationalist care incepuse sa domine acele vremuri, a condus la legiferarea căsătoriei civile pentru protestanți, dar și a divorțului care era acceptat cu mult mai mare usurință, căsătoria devenind contract civil pentru prima data in Franța.

Influența franceză s-a făcut prezentă si in alte țări occidentale, precum Elveția, Spania, Belgia, Olanda, Anglia, Austria s.a. Astfel, in Elveția, căsătoria-contract s-a introdus pentru prima dată in cantonul Geneva pe 24 decembrie 1874, pentru cei ce nu apartineau confesiunilor recunoscute de stat. In 1653 in Anglia, Cromwell a substituit căsătoria civilă in căsătorie religioasă, motivând cu lupta contra clandestinității, măsurile sale fiind abrogate in 1660, dispozitiile seculare facându-și din nou prezența . Mai târziu s-a ajuns la o formula de conciliere, in 1836, astfel incât, cele doua căsătorii, civilă si religioasa, produceau efecte civile valabile, dar căsătoria religioasa trebuia sa fie celebrata in prezenta ofiterului de stare civilă. In Austria, căsătoria era celebrata după dreptul canonic al Bisericii Romano-Catolice, respectându-se deciziile Conciliului Tridentin (1545-1563), dar aceasta numai până la sfârșitul secolului al XVIII-lea. Legislația de stat reglementa contractul civil al căsătoriei, iar tribunalelor civile li s-a recunoscut dreptul de a judeca toate cauzele matrimoniale. Printr-o noua Patent din 6 martie 1786 s-a incercat armonizarea tradițiilor canonice cu noile tendințe, fiind recunoscută indisolubilitatea căsătoriei catolice, divorțul a fost totuși acceptat pentru unele motive precum adulterul, atentatul la viata sotului s.a.

Spre deosebire de situația matrimoniala din țările mentionate mai sus, in Italia, Biserica a păstrat toate drepturile sale asupra instituției căsătoriei si aceasta in virtutea bunelor raporturi intre Biserica si Stat. Și aici au fost influențe galicane, aparând chiar lucrări care incurajau si afirmau autoritatea civilă asupra căsătoriei. In Italia, s-a introdus căsătoria civilă pentru cei ce nu aparțineau ca membri ai Bisericii Romano-Catolice incă din 1866.

In Spania, țară majoritară catolică, s-a păstrat tradiția catolică in materie, dispozitiile canonice si deciziile Conciliului Tridentin, căsătoria fiind celebrata inaintea preotului catolic, ca martor calificat. Prin introducerea căsătoriei civile pentru cei ce nu erau catolici in 1870, se aplica legislația bisericeasca pentru căsătoria religioasa si legislația civilă pentru căsătoria civilă. Sub influenta franceza, căsătoria civilă a fost introdusă si in alte tari, urmandu-se sisteme diferite: in Norvegia (1845); in Portugalia (sistem asemănător celui din Spania – 1868); in Germania (legea din 1874); in Ungaria (1894); in Danemarca (sistem asemănător celui din Anglia – 1851); in Islanda (1886); in Finlanda (1896) [64].

Căsătoria civilă a fost introdusă nu numai in vestul catolic al Europei, ci si in Europa de Est ortodoxa, in țări precum: Rusia (numai pentru cei ce aparțineau sectelor raționaliste si mistice – 1874); Bulgaria (1880); Grecia (căsătoria civilă devine obligatorie pentru toate confesiunile, putându-se incheia legal si căsătorii mixte).

În Occident căsătoriile persoanelor de același sex au fost admise de puterea seculara in tari precum Olanda (2001) si Belgia (2003), acestea devenind cu adevarăt o problemă si pentru alte state ale Uniunii Europene, dar si in Statele Unite si Canada. In Spania, țară de referință in sânul Comunității europene, regimul politic (din 2004) s-a aratat favorabil recunoașterii unirilor de homosexuali, fiind adoptate si măsuri in regiunile autonome (bascii si catalanii). In ciuda pozitiei Bisericii Romano-Catolice din Spania contra unirilor homosexuale, Consiliul de ministri spaniol a adoptat proiectul de lege prin care unirea homosexuala este pusa la acelasi nivel cu căsătoria.

Situația din Spania poate fi extinsă si in alte țări, unde se tinde spre legalizarea unui contract (pact) de unire civil intre homosexuali pentru dobândirea unor drepturi, de aceea impunandu-se definirea statutului juridic al căsătoriei heterosexuale, intre un bărbat si o femeie. Această problemă, ridicată in unele țări vest-europene, nu are numai implicații juridice, dar are si consecinte cu privire la concepția despre căsătorie, in acest context impunându-se o pozitie explicita a puterii politice, precum si o pozitie unitară a Bisericii.

B. Alte reglementări privind căsătoria din state ale Uniunii Europene

Legea 105/1992, art. 19, alin.1 dispune că forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului de pe teritoriul căruia se celebrează.

Dispoziția acestui articol reprezintă o aplicare a regulii ”Locus regit actum”.

Din acest punct de vedere, legea de drept internațional privat elvețiană în art. 44 alin. 2 dispune că forma căsătoriei este guvernată de legea loculi în care ea se încheie. Legea germană instituie o excepție într-o ipoteză particulară :  « o căsătorie între logodnici, dintre care nici unul nu este german, poate totuși să fie încheiată, în formă prescrisă de legea statului căruia îi aparține unul dintre soți, de către persoanele abilitate în acest scop » (EGBGB, 1986, art. 13 alin.3).

În Franța, în lipsa unei legi speciale care să reglementeze raporturile de drept internațional privat, extinzând sfera de aplicare a art. 170 C. civ. fr. jurisprudența consideră valide căsătoriile celebrate în Franța conform cu riturile prevăzute de legea străină. Această soluție a fost consacrată prin speța Caraslanis relativă la o căsătorie celebrată în fața ofițerului de stare civilă francez cu violarea legii naționale a soțului grec, lege care prescria forma religioasă.

În ceeace privește căsătoria cetățenilor francezi în străinătate, jurisprudența face dovada unui mare liberalism care contrastează cu severitatea manifestată față de căsătoriile încheiate în Franța, între străini : jurisprudența nu numai că admite validitatea căsătoriilor celebrate în străinătate între francezi sau între francezi și străini conform formelor civile identice sau comparabile celor din dreptul francez, dar, mai mult, refuză să anuleze uniunile încheiate conform riturilor cele mai diverse, chiar foarte diferite de formele franceze, cum sunt căsătoriile religioase sau ceremoniile private și căsătoriile pur consensuale practice în anumite state ale Americii de Nord. Totuși legea franceză limitează competența legii locale prin aplicarea teoriei generale a fraudei la lege.

Aceasta înseamnă că o căsătorie încheiată în țara noastră, în fața organelor de stare civilă locale, se încheie potrivit legii române, privind condițiile de formă, iar dacă se încheie în Franța – viitorii soți fiind cetățeni români, ori unul din viitorii soți fiind asemenea cetățean – condițiile de formă sunt prevăzute de legea franceză.

În Franța se uzează de cutuma de drept internațional public consacrată prin Convenția de la Viena din 24 aprilie 1963, dând agenților săi diplomatici și consulari din străinătate puterea de ofițer de stare civilă, dar limitează totuși competența acestora la căsătoriile viitorilor soți francezi.

De asemenea trebuie observat că în cazul căsătoriilor mixte, agentul diplomatic ori funcționarul consular al statului viitorului soț este competent pentru încheierea căsătoriei.

În cazul în care căsătoria se încheie în fața organului diplomatic sau funcționarului consular al României, condițiile de formă ale căsătoriei sunt prevăzute de legea română, adică se aplică regula “auctor regit actum”.

Din cele arătate, rezultă că forma căsătoriei este supusă, după caz normei “locus legit actum”, ori celei “auctor regit actum”.

Regula “locus legit actum” nu se poate aplica dacă cerințele legale nu exprimă condițiile de formă, ori acestea nu pot fi primite, fiind inadecvate; de exemplu, căsătoria se încheie numai prin consimțământul viitorilor soți ori cu o ceremonie neoficială sau căsătorie în formă religioasă.

Regula “locus legit actum” reglementează: organul competent și încheierea căsătoriei, formalitățile prealabile încheierii căsătoriei, opozițiile la căsătorie, procedura încheierii căsătoriei. De exemplu, căsătoria religioasă, sau căsătoria încheiată numai prin consimțământul viitorilor soți sau cu o ceremonie neoficială.

Dacă se aplică norma “auctor regit actum” aceasta are același domeniu de aplicare.

Când ne referim la efectele căsătoriei în dreptul internațional privat putem spune că vorbim despre raporturi personale dintre soți, capacitatea de exercițiu a celor ce se căsătoresc înainte de vârsta de 18 ani și la raporturile patrimoniale dintre soți.

Cu privire la legea aplicabilă acestor efecte, legea de drept internațional privat elvețiană dispune în art. 48 alin.1 că « efectele căsătoriei sunt reglementate de legea statului în care soții își au domiciliul » iar alin. 2 statuează că « în cazul în care soții nu sunt domiciliați în același stat, efectele căsătoriei sunt reglementate de legea statului cu care cauza prezintă legătura cea mai strânsă ». În acest sens, art. 14 și 15 din Legea dreptului internațional privat german (Internationales Privatrecht), atribuie aplicabilitate, spre a guverna efectele personale și patrimoniale ale căsătoriei, în principal, legii lor naționale comune, iar în subsidiar, legii domiciliului obișnuit al soților sau, în lipsă, legii cu care ei au – în orice alt mod – cele mai strâse legături.

Spre deosebire de dreptul român, în dreptul german dacă doi soți cu cetățenii diferite au domiciliu comun în Germania, ei pot hotărî asupra faptului ca efectele căsătoriei să se supună dreptului țării unuia dintre ei. Acest drept de opțiune cu privire la efectele căsătoriei, este condiționat astfel : soții pot alege dreptul statului căruia îi aparține unul dintre soți dacă : 1) nici unul dintre soți nu aparțin statului în care domiciliază; 2) cei doi soți nu își au domuciliu permanent în același stat; 3) alegerea dreptului trebuie menționată de către notar.

Efectele căsătoriei cu privire la nume sunt supuse legii aplicabilă, iar nu legii naționale a persoanei, cum dispune legea 105/1992, care are în vedere numele dobândit prin filiație.

Dacă soții au cetățenie comună legea efectelor căsătoriei coincide cu legea națională a numelui. Art. 37 alin. 2 din Legea de drept internațional privat elvețiană dispune că o persoană poate cere ca numele său să fie reglementat de dreptul său național. Dacă viitorii soți se vor căsători în Germania, ei au posibilitatea față de reprezentanții stării civile să dea explicații referitor la numele ce îl vor purta. Dacă unul dintre ei are domiciliu permanent în Germania, atunci numele de familie se poate stabili după dreptul german. În lipsa unei opțiuni, numele se stabilește după legea țării celui care va purta numele. Astfel, în cazul căsătoriei între o belgiancă și un francez, încheiată într-o localitate din Germania, întrucât atât legea franceză cât și legea belgiană prevăd că numele de familie nu se schimbă după căsătorie, își vor purta fiecare propriul nume de familie.

Raporturile patrimoniale dintre soți precum și dintre ei și terți. În anumite condiții care vor fi arătate, legea efectelor căsătoriei reglementează regimul și efectele convenției matrimoniale. De asemenea, aceeași lege stabilește dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenției matrimoniale în timpul căsătoriei. În domeniul relațiilor personale și patrimoniale dintre soți, legea vest-germană din 1986 a înfăptuit o cotitură radicală, progresistă. Conform dreptului anterior acestei legi (C.civ. german- EGBG), funcția exclusivă de a guverna viața conjugală revenea legii naționale a bărbatului. În sensul arătat cităm următoarea reglementare : « Regimul matrimonial este reglementat conform legii germane, dacă bărbatul este german la data încheierii căsătoriei » (art. 15). Acest regim juridic care este în concordanță cu concepția arhaică conform căreia bărbatul era « cap al familiei », a rămas aplicabil și după intrarea în vigoare a dispozițiilor legale la 31 martie 1953 care au instaurat prin norme imperative, în raporturile interne, principiul egalității în drepturi între soți.

Secțiunea IV:

Influența concubinajului asupra instituției căsătoriei din punct de

vedere religios si juridic

Societatea contemporană este martoră la schimbările ce se petrec în concepțiile tinerilor care optează pentru coabitare, în defavoarea căsătoriei, uniunile consensuale reprezentând un model foarte răspândit de asociere. Conviețuirea în afara căsătoriei a devenit o caracteristică a vieții moderne, înlocuind mariajul.

Uniunea liberă se poate constitui între: două persoane necăsătorite; o persoană căsătorită și una necăsătorită; două persoane căsătorite. În lucrarea de față voi face referire doar la uniunile realizate între persoanele care nu sunt căsătorite.

Uniunea consensuală desemnează „ un mod de a trăi împreună al cuplurilor heterosexuale, în afara contractului căsătoriei.”. Deci, aceste forme de asociere nu sunt întemeiate legal și nici nu au parte de avantajele pe care legea le oferă cuplurilor căsătorite. Însă, cei care coabitează îndeplinesc majoritatea funcțiilor pe care le realizează și persoanele căsătorite, confruntându-se cu aceleași probleme cu care se confruntă și soții.

Adina Băran-Pescaru prezintă concubinajul ca pe „o modalitate de a testa compatibilitatea maritală și de a-și îmbunătăți șansele de a avea o căsnicie de lungă durată.” Astfel, uniunea consensuală apare ca un proces de selecție, de înlăturarea a partenerilor care nu sunt compatibili. Este centată pe satisfacerea trebuințelor sexuale, pe fericirea individuală, cuplul optând pentru calitatea relației.

Coabitarea este relația constituită cu scopul de a dura atâta timp cât cei doi parteneri sunt fericiți. În cadrul acestui tip de asociere durabilitatea relației nu are nici o valoare dacă aceasta nu se suprapune cu calitatea relației. Astfel, moto-ul oricărei uniunui consensuale este ”atât cât suntem fericiti”. El se află în relație de opoziție cu crezul care stă la baza oricărei căsătorii: ”până când moartea ne va despărți.”

Schimbările ce au avut loc în societatea, ca și transformările ce s-au înregistrat la nivelul structurii familiale au determinat apariția unor modele alternative de familie, între care uniunile consensuale ocupă un loc central.

Apariția și extinderea coabitării se datorează, în principal, următoarelor rațiuni: apariția contraceptivelor; permisivitatea sexuală datorată revoluției sexuale din anii ’30 (apariția tehnologiilor contraceptive) care a schimbat mentalitatea populatiei. Instituția căsătoriei s-a schimbat semnificativ. Astfel, în societatea modernă, mariajul nu se mai realizează decât foarte rar din motive economice sau din dorința familiei. Acum căsătoria are la bază voința inividului care se sprijină puternic pe sentimentele de dragoste ale acestuia. În plus, în societatea tradițională era foarte greu să se opțină un divorț, iar persoanele care faceau acest pas erau defavorizate și blamate de societate. Societatea contemporană oferă mai multă libertate indivizilor în opțiunile lor. Dacă soții consideră că nu mai pot continua mariajul, societatea le da dreptul la divorț și chiar îi susține și îi învață cum să treacă peste acestă perioadă dificilă; Un alt motiv care a determinat apariția și extinderea uniunii consensuale este feminismul. Rolurile femeii, atât în societate, cât și în familie s-au schimbat. Femeia a căpătat independență financiară și libertate de alegere.Nemaifiind dependentă de bărbat, ca în cazul societății tradiționale, aceasta nu mai privește mariajul drept singura alternativă de realizare a unei uniuni familiale. Acceptarea stilurilor de viață alternative: celibatul, menajele monoparentale, căsătoria deschisă, cupluri fără descendenți de către societate este un alt motiv care a făcut posibilă apariția și extinderea uniunii consensuale. Acest lucru a fost posibil datorită schimbării mentalității populației.

Uniunea consensuală ca relație liberă, necondiționată contractual, care se bazează pe compatibilitatea afectivă și sexuală, pe fidelitatea dintre cei doi parteneri și care durează atâta timp cât doresc cei doi parteneri, are la bază motive variate, de la cele economice până la cele psihologice gen „încercare” sau „testare”.

Cele mai importante motive sunt:

1.Testarea compatibilității.Concubinajul este considerat drept perioada care permite individului să descopere calitățile și defectele partenerului, să învețe câte ceva despre acesta.

2. Al doilea motiv care ar putea duce la coabitare este siguranța financiară. Partenerii își împart veniturile și se susțin reciproc.

3. Un alt motiv ar putea fi sprijinul necondiționat pe care și-l oferă partenerii. Astfel, celor doi li se oferă șansa de a evada din problemele cotidiene prin detașarea de acestea imediat ce ajung în locul unde se simt iubiți.

4.Sentimentele anticăsătorie care se regăsesc în sufletul persoanelor care au fost dezamăgite de instituția căsătoriei pot fi considerate generatoare de uniuni libere.Căsătoria este considerată irelevantă, neacordându-i-se nici un fel de importanță reglementării ei legale. Astfel, certificatul de căsătorie care atestă legalitatea acesteia este considerat doar o bucată de hârtie.

5.Cel de-al cincilea motiv care ar putea determina din ce în ce mai mulți tineri, și nu numai, să opteze pentru uniunile libere este ușurința cu care se poate renunța la această relație.

6.Un alt motiv ar putea fi și „conformarea” individului după modelul oferit de societate. Societatea oferă tot mai multe modele alternative de conviețuire în afara căsătoriei.Individul îsi justifică alegerea prin invocarea presiunii sociale:” Toți ceilalți fac asta!”

7.Evitarea divorțului este o altă rațiune datorită căreia se optează pentru uniunile consensuale. În timpul coabitării se testează compatibilitatea dintre cei doi parteneri. Dacă există o compatibilitate atunci se poate trece la căsătorie.Însă, daca nu se înregistrează asemănări între caracerele, temperamentele,atitudinile ori idealurile celor doi, atunci cel mai eficient este ca această relație să fie întreruptă în stadiul în care se află deoarece, cei doi nu vor reuși să aibă o căsnicie fericită.

8.Prin coabitare cei doi speră să-și consolideze relația datorită faptului că se vor cunoaște mai bine și vor realiza o compatibilitate afectivă și sexuală. Uneori, coabitanții se așteaptă ca această perioadă petrecută împreună să crescă șansele de a se căsători. Deci,un alt motiv sunt expectațiile/așteptările partenerilor.

9.Există și tineri care intră într-o uniune consensulă din dorința de a-și demonstra independența față de familie.

10.Dorința de maturizare beneficiind de ajutorul unei alte persoane este o altă rațiune pentru care două persoane coabitază.

11.Un alt motiv îl reprezintă faptul că tinerii caută, în special, relații intime care să nu fie subordonate vreunui contract legal.

Datorită faptului că uniunile consensuale au un caracter tranzitoriu și prezintă un grad crescut de instabilitate, ele se pot dizolva tot atât de repede pe cât s-au constituit.

Factorii care contribuie la disoluția concubinajelor sunt: vârsta la intrare în uniune (cu cât concubinii sunt mai tineri, cu atât există o posibilitate mai mare ca cei doi să nu aibă o relație de durată.); diferența de vârstă (cu cât diferența este mai mare, cu atât există o probabilitate mai ridicată ca relația dintre cei doi să dureze mai puțin); absența copiilor (prezența copiilor favorizează stabilitatea uniunii consensuale); presiunile mediului socio-economic ( atunci când asupra cuplului se exercită presiuni din mediu, acesta se poate destrăma mai ușor și mai rapid).

CAPITOLUL III

CĂSĂTORIA ȘI SOCIETATEA MODERNĂ. CONCLUZII
Secțiunea I

Avantaje si dezavantaje privind căsătoria in societatea moderna

Căsătoria este un fenomen complex care are multiple consecințe în plan social, afectiv, moral ori juridic, de aceea aceasta are motivații multiple și variate.Motivațiile căsătoriei diferă de la o societate la alta și s-au schimbat pe măsură ce societatea a evoluat. Cu toate acestea rațiunea care stă la baza căsătoriei din toate timpurile și din toate societățile este dragostea. Elementul constituiv al oricărei căsnicii trebuie să fie iubirea sau mai bine spus pasiunea. Dacă uniunea dintre cei doi soți nu se bazează pe dragoste, atunci viața lor conjugală va consta doar în satisfacerea plăcerilor sexuale sau va urmări realizarea anumitor scopuri.

J.Coleman se ocupă în amănunt de această temă indicând atât rațiunile pentru căsătorie, cât și motivele pentru care oamenii nu se căsătoresc. După părerea lui J.Coleman rațiunile cele mai importante pentru căsătorie sunt: dorința de a fi important pentru cineva; nevoia oricărei ființe umane de a fi în permanență în compania unei alte persoane; un alt motiv pentru căsătorie este compatibilitatea sexuală dintre cei doi parteneri; siguranța financiară este o altă rațiune pentru căsătorie.Soții îsi unesc veniturile pentru a trece peste toate problemele de natură financiară, și nu numai, ceea ce le oferă stabilitate financiară; fuga de constrâgerile parentale. Motivele pentru care oamenii nu se căsătoresc sunt: neîncrederea în sexul opus și teama de intimitate.

De-a lungul timpului, motivațiile căsătoriei s-au schimbat „de la cele de tip rațional-instituțional la cele de tip socio-afectiv, sexual-afectiv, de comunicare, de autorealizare prin intimitate”. Rațiunile pentru căsătorie se schimbă pe măsură ce se dezvoltă societatea.

În societatea modernă sunt întâlnite următoarele rațiuni pentru căsătorie:

În primul rând, motivarea individului are la bază voința acestuia. Părinții nu se mai implică în alegerea partenerului pentru copilul lor ca în societatea tradițională. În plus, deseori tinerii realizează căsătorii fără a avea consimțământul părinților.

Nevoia de dragoste, de afecțiune este o altă motivație a căsătoriei. Dragostea stabilizează relația dintre parteneri, facilitând comunicarea fizică și spirituală dintre aceștia, în societatea modernă punându-se mare accent pe valorile intimității, afecțiunii și realizării personale.

Contemporanieitatea ca și societatea tradițională, pune accent pe participarea economică la viața familială. De acestă dată se pune mai mare accent pe unirea veniturilor celor doi parteneri.

O altă rațiune a căsătoriei este satisfacția sexuală. Prin căsătorie relațiile sexuale dintre două persoane de sex opus sunt reglementate și recunoscute oficial de societate.

Copiii reprezintă „ liantul partenerilor, concretizarea sentimentelor de dragoste conjugală ”. Familia creează cardrul necesar creșterii copiilor. Socializarea și educarea copiilor reprezintă o altă motivație a căsătoriei.

I.Mitrofan și C.Ciupercă consideră că rațiunea căsătoriei în socitatea modernă este ” realizarea unei persoane prin dragoste și prietenie”.

Pentru a expica de ce indivizii se căsătoresc au fost avansate câteva teorii: teoria economică, teoria instituțională si teoria schimbului.

Teoria economică.

În ultimii ani, economiștii au utilizat teoria economică pentru a explica comportamentele ce se înregistrau în afara pieței. Astfel, au fost mai bine înțelese domenii ca: fertilitatea, educatia, politica, participarea fortei de muncă,etc. Căsătoria nu face face execepție, ea putând fi analizată prin prisma cadrului oferit de economie. Teoria economică privind mariajul, elaborată de Gary S. Becker, începe cu întrebarea de bază: ”De ce aleg indivizii să se căsătorească?” răpunsul la această întrebare pune în evidență un aspect important al căsătoriei, și anume: căsătoria este un aranjament rațional între indivizi, care este mai productiv ca parteneriat economic decât dacă indivizii ar rămâne singuri. Într-o căsnicie, „banii mei” devin „banii nostri”, soții dispunând de mai multe resurse împreună. Din moment ce există o competiție pentru găsirea partenerului atât între bărbați, cât și între femei, putem spune că există o piață a căsătoriei în care fiecare persoană încearcă să găsească un partener mai bun în funcție de restricțiile impuse de condițiile pieței.

Teoria instituțională

Această teorie explică de ce, în ciuda schimbărilor din ce în ce mai dramatice în ceea ce privește rolul economic al familiei, oamenii continuă să se căsătorească într-un număr foarte mare. Teoria instituțională accentuează faptul ca mariajul și familia sunt sprijinite de o serie de norme, legi, precum si de o serie de constrângeri sociale.

Teoria schimbului

Teoria schimbului a fost aplicată la o varietate largă de relații, de la cele de afaceri , până la relațiile personale intime dintre soț și soție. Mulți teoreticieni consideră mariajul una dintre cele mai elocvente ilustrări ale validității teoriei schimbului în relațiile umane. Esența acestei teorii este evidențiată de următoarea afirmație:”actorii aflați într-o anumită situație vor alege comportamentul care le permite să-și maximizeze profitul.”. Potrivit acestei teorii, oamenii intră în relații unul cu altul când fiecare participant are ceva să ofere pentru a satisface dorințele celuilalt.Astfel, fiecare persoană are ceva să dea și ceva să câstige. De exemplu, un partener poate avea nevoie de companie, iar celălalt caută un status prin relația de căsătorie. Oamenii își evaluează permanent nevoile lor și își aleg partenerii pe care îi consideră cei mai potriviți. Dacă nevoile nu se schimbă , și partenerii vor corespunde în continuare nevoilor celuilalt, relația va rămâne stabilă. Dacă apar modificări, schimbări în nevoile celor doi, căsătoria se va confrunta cu o serie de probleme mai mult sau mai putin grave. Din perspectiva acestei teorii, similaritatea de statute socio-culturale, de trăsături de personalitate și de atitudini, ca și complementaritatea nevoilor sunt cele mai importante tipuri de schimburi maritale. Terapeuții familiali folosesc aeastă teorie ca să îi determine pe parteneri să-și modifice relația astfel încât să optină mai multe recompense și să fie mai puțin costisitoare pentru ei.

Secțiunea II

Concluzii si propuneri de lege ferenda.

Căsătoria este – așa cum spune doctrina juridică, care se limitează la enunțarea elementelor juridice ale căsătoriei – societatea bărbatului și a femeii, care se unesc pentru a se perpetua, pentru a se ajuta și spijini reciproc, pentru a suporta împreună greutățile vieții și pentru a împărtăși destinul lor comun.

În alte cuvinte, scopul social al căsătoriei îl constituie întemeierea celei mai firești, mai fericite și mai impotante comunități de viață, familia, perpetuarea speciei umane și formarea inițială a tinerei generații pentru viață în acord cu țelurile educative ale societății.

Odată cu apariția noului Cod civil, s-a va încercat diminuarea lacunelor și interpretărilor din reglementarea veche. Așadar în continuare voi prezenta câteva situații de lege ferenda, care cred că în viitor, odată cu apariția Codului civil, nu mai prezinta nici o dificultate.

Potrivit art. 4, alin. 2, c. fam., dispensa de vârstă poate fi acordată numai femeii. Aceasta, spre deosebire de unele legislații stăine, care prevăd posibilitatea acordării dispensei de vârstă nu numai pentru femeie, ci și pentru care a împlinit vârsta de 16 ani.

În practică se pot ivi situații în care acordarea dispensei de vârstă să fie indicată și pentru bărbat, ca în cazul în care o femeie dă naștere unui copil al cărui tată este un bărbat între 16 și 18 ani.

Această sugestie pentru viitoarea legiferare se impune atenției cu cât mai mult cu cât, în exemplu dat, paternitatea copilului poate fi stabilită, fie prin recunoaștere, fie prin hotărâre judecătorească.

Art. 9 Cod fam. prevede : « Este oprit să se căsătorească alienatul mintal, precum și cel care este lipsit vremelnic de facultățile mintale, cât timp nu are discernământ faptelor sale ».

Cum acest text legalo cuprinde două situații juridice distincte, situația alienatului și a debilului mintal, care sunt opriți cu desăvârșire de a se căsători, și situația celui lipsit vremelnic de discernământ, care este oprit de a se căsători numai cât timp se află în această stare, apare indicat ca și legislativ aceste situații să fie prevăzute în texte distincte.

Unele legislații străine nu prevăd impedimentul la căsătorie între rudele colaterale de gradul al patrulea.

În această privință, apreciem că « din considerente logice, de moralitate și de tradiție la poporul român, impedimentul la căsătorie între rudele colaterale de gradul al patrulea trebuie păstrat » ; însă sancționarea încălcării acestuia cu nulitatea absolută a căsătoriei poate fi uneori prea gravă, propun ca la viitoarea legiferare să fie adoptată păstrarea impedimentului ca dirimat, dar cu posibilitatea, pentru motive temeinice, de menținere a căsătoriei încheiate.

O altă propunere de lege ferenda ar fi cea a prezenței martorilor la încheierea căsătoriei. Prezența martorilor la încheierea căsătoriei asigură totuși o publicitate efectivă, și prin aceasta, un plus de solemnitate. Pe de altă parte, « semnarea actului de căsătoriei de către martori îi obligă la sinceritate, căci în caz de tăinuire a unor piedici la căsătorie, ei vor suporta sancțiuni legale. Apoi, cum Convenția O.N.U. privitoare la căsătorie cuprinde recomandarea ca la oficierea căsătoriei să asiste și martori, apare indicată reintroducerea acestei cerințe în legislația noastră.

Instituirea comunității de bunuri, ca regim legal matrimonial, reclamă, în chip necesar, o reglementare cât mai completă a drepturilor ce aparțin soților, în cadrul acestui regim de proprietate comună în devălmășie, cu privire la bunurile care alcătuiesc obiectul ei și care să precizeze în cuprinsul unor norme exprese, modul în care soții urmează să exercite atributele dreptului de proprietate devălmașe, măsură în care ei pot să dispună, să folosească ori administreze lucrurile comune.

Alte sugestii se referă la necesitatea unor precizări legislative, cum sunt cele privitoare la convențiile dintre soți de extindere a comunității matrimoniale de bunuri prin includerea de bunuri proprii în comunitate, la calificarea unor bunuri, la sancțiunea înstrăinării construcțiilor bunuri comune numai de către unul dintre soți, la împărțirea bunurilor comune.

Divorțul constituie – așa cum s-a remarcat în literatura juridică – o excepție de la regula potrivit căreia uniunea căsătoriei se încheie pe viață, regula dedusă atât din redactarea art.37 Codul familiei, care prevede încetarea căsătoriei prin moartea unuia dintre soți, sau prin declararea judecătorească a morții acestuia, cât și din redactarea dispozițiilor art.38 Codul familiei, ce statuează că instanța judecătorească nu poate desface căsătoria prin divorț decât atunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt atât de grav și iremediabil vătămate, încât continuarea căsătoriei este vădit imposibilă pentru cel care cere desfacerea ei.

În orice societate, căsătoria și familia, din motive ușor de înțeles, sunt privite ca probleme de interes general, astfel încât divorțul este reglementat cu multă atenție, chiar și atunci când este admisă desfacerea căsătoriei prin consimțămantul mutual. Rezultă că nu întâmplător procedura divorțului este o procedură specială.

În legislația noastră, în prezent dispozițiile de drept material se găsesc în Codul familiei (art. 37-44), iar cele de procedură în Codul de procedură civilă(art. 607-619). În cadrul textelor arătate de Codul de procedură civilă sunt reglementate și reguli procedurale specifice, în cadrul divorțului prin consimțămantul soților.

Dispozițiile prevăzute în cele două coduri, neacoperind reglementarea întregului proces, se completează cu normele generale de drept comun.

Se poate aprecia că ocrotirea familiei în dreptul nostru nu ar fi fost deplină dacă desfacerea căsătoriei prin divorț s-ar fi putut face fără cerința unor motive temeinice de natură a face imposibilă continuarea ei pentru soțul care a introdus acțiunea sau chiar pentru ambii soți.

O altă propunere « de lege ferenda » privește posibilitatea de a solicita evacuarea unui soț din locuinta comună nu numai în baza cererii de ordonanță președințială, prevăzută în mod expres de lege, ci și pe cale de acțiune directă.

Pentru a putea conferi familiei valoarea de nucleu a societății, consider că ar fi oportună desființarea noțiunii de desfacere a căsătoriei prin acordul părților, concomitent cu reglementarea concubinajului ca fiind ceva alternativ căsniciei.

Este necesară, de asemenea, reglementarea acordului prenupțial încheiat odată cu căsătoria. Prin acest mijloc s-ar preveni eventualele inechitați in cazul unui divorț și ar face ca procedura greoaie a partajului să dispară.

O altă materie în care se manifestă anumite cerințe legislative este cea referitoare la atribuirea locuinței comune a soților, prin abrogarea textelor legale ce ofereau instanțelor criterii pentru soluționarea unor astfel de cereri și prin neadaptarea unor alte dispoziții normative în materie.

În perioada în care Legea nr.5/1973 se afla în vigoare, instanțele judecătorești soluționau aceste cereri în funcție de criteriile de preferință stabilite de legiuitor în art.22 a legii menționate. Textul menționat dădea prioritate soțului căruia i-au fost încredințați copiii spre creștere și educare. În cazul în care din căsătorie nu ar fi rezultat copii, aprecierea se putea face în funcție de culpa fiecăruia la desfacerea căsătoriei, posibilitatea pe care soții o aveau de a-și procura o altă locuință, starea sănătații lor, etc.

Legea locuinței nr.114/1996 a abrogat Legea nr.5/1973, fără a mai prelua din aceasta dispozițiile art.22, respectiv fără a mai prevedea vreun criteriu de atribuire a locuinței comune a soților.

Ulterior, Ordonanța de urgență a Guvernului nr.40/1997 pentru modificarea și completarea Legii locuinței nr.114/1996 a introdus art.271 prin care se stipulează că: « În caz de divorț, dacă soții nu au convenit altfel, contractul de inchiriere privitor la locuintă se atribuie soțului căruia i s-au dat în îngrijire copiii, iar în cazul când nu sunt copii, soțul care a obținut divorțul ».

Problema ar fi fost oarecum rezolvată, dar Legea nr.196/1997 nu a aprobat acest text. Legiuitorul a înlăturat acest text fără a edicta altă dispoziție legală care să ofere soluții in problema enunțată.

Întrucât necesitatea unei reglementări clare și precise care să nu lase loc arbitrariului este evidentă, consider că se impune, în mod imperios, reintroducerea în cuprinsul Legii nr.114/1996 a dispozițiilor art.27, într-o formulare identică sau asemanatoare, introduse inițial în această lege prin Ordonanță de urgența a Guvernului nr.40/1997, dar abrogată, în mod nejustificat prin Legea nr.196/1997.

Bibliografie

I.Albu-“Căsătoria în dreptul român”, Ed. Dacia, Cluj-Napoca 1998

I.Albu-“Dreptul familiei”, Ed. Didactică si Pedagogică, București 1975

Ion T. Amuza, Căsătoria și divorțul în vechiul drept românesc, Editura Sylvi, București, 2001

N.Avram-“Tratat de dreptul familiei”,Ed.All Beck, București 1999

Al.Bacaci-“Consideratii asupra regimului matrimonial actual”, Revista Dreptul nr. 4/2001

M.Banciu-“Dreptul familiei, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca 1997

M. Banciu-“Dreptul familiei-teorie si practică”, Ed. Argonaut,Cluj-Napoca 1998

Băran-Pescaru, Adina, Familia azi. O perspectivă sociopedagogică. Editura Aramis, București, 2004

G.Boroi-“Drept Civil.Persoanele”, Ed. All Beck, București 2001

Buletinul Jurisprudentei:Culegere de decizii pe anul 1996, Ed.Proema, Baia-Mare 1997

O.Calmuschi-“Tratat de Drept Civil”, Ed.Lumina Lex, București 1989

A.Calomer-“Droit civil,Regimes Matrimoniaux”, Litec, Paris 1998

O.Căpătână-“Tratat de Dreptul Familiei”, Ed. Lumina Lex, Bucuresti 1998

C. Cătuneanu -"Curs elementar de drept roman", Ed. Cartea Românească, București,1991

E.Cenan-“Buletinul jurisprudentei,culegere de decizii pe anul 1994”, Ed. Continent XXI:universul, București 1994

M. Ciobanu-Băcanu, Norme sociale și valori familiale ale traziției, Sociologie Românească Editura T.,

Academiei Române, București, 1994

V.Ciorbea-“Probleme juridice privind stabilirea si schimbarea stării civile a persoanelor în situații speciale”, București 1987

Ciupercă, Cristian, Cuplul modern între emancipare și disoluție, Editura Tipoalex, București. 2000

Ciupercă, Cristian, Familia între tradiție și schimbare, Psihologia,1, pp.3-5, Editura Științifică și Tehnică, Bucureșt,2001

Ciupercă, Cristian și Mitrofan, Iolanda, Incursiuni în psihosociologia si psihosexologia familiei, Editura Edit Press Mihaela, București. 1998

Ciupercă, Cristian și Mitrofan, Iolanda, Uniunea liberă între posibilitate și realizare, Psihologia, 3, pp.26-29, Editura Științifică și Tehnică, București, 1998

Ciupercă, Cristian și Mitrofan, Iolanda, Uniunea liberă sau preferința pentru autonomie a cuplului modern, , X, 5-6, pp.493-499,Editura Academiei Române, București. 1999

S.Cocos-“Dreptul familiei” ,Ed. Lumina Lex, București 2001

Ș. Cocoș, Dreptul familiei, ediția a-II-a, Editura Luminalex, București, 2003

A.Corhan-“Dreptul familiei”, Ed. Augusta, Timisoara 1999

M.Costin-“Marile institutii în Dreptul Civil Român”,Ed.Dacia, Cluj-Napoca 1984

C.Crișu-“Buletin jurisprudential pe anul 2000” , Ed. Juris argesis, Curtea de Argeș 2000

F.Cuitacu-“Codul familiei” Ed. Oscar print, București 1999

M.Diaconu-“Drept Civil”, Ed.Lumina Lex, București 1986

Dr. N. Diaconu, Drept internațional privat român, Ed. Luminalex, București, 2004;

Dr. N. Diaconu, Regimul juridic al persoanei fizice în dreptul internațional privat român, Ed. Sylvi, București, 2004;

Dogaru, S. Cercel, Elemente de dreptul familiei, Themis, Craiova, 2001

M.Eliescu-“Casatoria în Dreptul Roman”, Ed.All Beck, Bucuresti 1999

M.Enache-“Probleme noi în Dreptul Familiei in practica judiciara recenta”, Ed.Augusta, Timișoara 1998

I.P.Filipescu-“Unele probleme privind nulitatile căsătoriei ridicate în practica judiciară”, Ed.Lumina Lex,București 1971

I.P.Filipescu-“Tratat de Dreptul Familiei”, Ed.All Beck, București 1998

I.P.Filipescu-“Istoria Dreptului Romanesc”, Ed.Academiei, Bucuresti 1980

Ion P. Filipescu, Drept internațional privat român, Editura Actami, București, 2002;

Ion P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura All Beck, București, 1995;

Ion P. Filipescu și Dumitru A. Sitaru, Drept internațional privat-Spețe și soluții din practica judiciara și arbitrară pentru comerțul exterior

E. Florian-“Dreptul familiei”, Ed. Lumina Lex, București 1997

D. Gherasim-“Bună credintă în raporturile juridice civile”, Ed. Academiei, București 1981

Paul Frederic Girard – Manuel elementaire de droit romain , 1929

C.Hamangiu,I.Rosseti-Balanescu-“Drept Civil”, Ed. Socec, București 1997

Vladimir Hanga, Drept roman privat, București;

A.Ionascu, M. Costin, V. Ursa-“Familia și rolul ei în societatea romanească, Ed. Dacia, Cluj-Napoca 1975

T.Ionascu-“Căsătoria în Dreptul Roman”, Ed. Academiei, București 1964

Letoumeau, C.H.-“L’ evolutione du mariage et de la famille”, Paris 1998

C.Lungu-“Cu privire la momentul încheierii căsătoriei”, în revista Română de Drept nr.9, 1972

E.Lupan, M.Rachita, D.Popescu-“Drept Civil.Parte Generala”, Facultatea de Drept, Cluj-Napoca 1992

D.Lupascu-“Culegere de practica judiciara a Tribunalului Bucuresti:1993-1996”,Ed. All Beck, București 1998

L.R.Marcu – "Istoria universală a dreptului", București, 1997

I.Mihuta-“Culegere de practica judiciara pe anul 1992”, Ed.Sansa, București 1993

I.Mihuta-“Repertoriu de practica judiciara în materie civila a Tribunalului Suprem și a altor instante judecatoresti pe anii 1980-1985”, Ed.Stiintifica si Enciclopedica , București 1986

M.Mureșan,A. Boar-“Drept Civil, Persoanele”, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca 1997

I.Nicolae-“Culegere de practică judiciară pe 1999”, Ed.Lumina Lex, Bucuresti 2000

L.Pastor-“Buletin Jurisprudential al Curtii Supreme de Justitie:Culegere de decizii pe anul 1994”, Ed.Proema, Baia-Mare 1995

L.Pastor-“Buletin Jurisprudential,Culegere de decizii pe anul 1995-1996”, Ed. Proema, Baia-Mare 1997

Pr. Prof. Dr. M. Păcurariu, Istoria Bisericii Ortodoxe Romane, vol. 3, EIBMBOR, Bucuresti, 1997

L.Pop-“Teoria generală a obligațiilor”, Ed. Lumina Lex, București 1998

M.Popescu-“Culegere de practică judiciară”!994-1998, Ed.All Beck, București 1999

T.Popescu-“Dreptul familiei”, Ed. Didactica si Pedagogica, București 1965

A.Pricopi-“Dreptul familiei, Ed.Fundatiei Romania de maine, București 1995

A.Pricopi-“Casatoria in dreptul roman”, Ed. Lumina Lex, Bucuresti 1998

Ion C. Puppa, Evoluția căsătoriei – studii sociologice, Editura Gutenberg, București, 1901;

I.Reghini-“Dreptul Familiei”, Facultatea de Drept, Targu-Mureș 1994

L.Roussel, La famille incertaine, Editura Odile Jacob, Paris,1989

K.Salman-“Căsătoria în Dreptul International Privat”, Ed.Universitatii Alexandru Ioan Cuza, Iasi 1997

M. M. Soreata, Dreptul familiei, Ed. Universitaria, Craiova, 2005

A.Stanoiu-“Sociologia familiei”, Ed. Didactica si Pedagogica, București 1983

D. A. Sitaru, Tratat de drept internațional privat, Editura Luminalex, București, 2002;

M.Tomescu-“Dreptul Familiei-culegere de spețe din practica instantelor judecătoresti,Ed.All Beck, București 2001

O. Ungureanu și C. Jugastru, Manual de Drept internațional privat, Editura All Beck, București, 2001;

Vlăsceanu, Lazăr și Zamfir, Cătălin (coord.), Dicționar de sociologie, Editura Babel, București1993

Voinea, Maria, Sociologia Familiei, Editura Universității din București, București, 1993

Constituția României;

Codul Familiei Român;

Codul Civil și Codul de Procedură Civilă Român;

Legea nr. 105/1992 – privind reglementarea raporturilor de drept internațional privat;

Legea nr. 119/1996 – cu privire la actele de stare civilă;

Legea nr. 114/1996 – legea locuintei;

Legea nr. 21/1991 – legea cetățeniei române;

Legea nr. 319/1944 – cu privire la dreptul de mostenire al sotului supravietuitor;

Legea nr. 61/1993 – cu privire la alocatia de stat pentru copii;

Decretul 779/1966;

Declarația Universală a Drepturilor Omului proclamată de Adunarea generală a O.N.U la 10 decembrie 1948;

Legea nr. 79/1995 – privind ratificarea Protocolului nr.11 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale referitor la restructurarea mecanismului de control stabilit prin convenție, încheiat la Strasbourg la 11 mai 1994;

Codul civil german = Burgerliches gesetzbuch (BGB);

Legea introductivă la codul civil german = Einfuhrungsgesetz zum burgerlichen ( EGBGB);

Codul de procedură civilă german = Zivilprozessordnung (ZPO);

Revista „GAZETTE DU PALAIS”;

Revista Română de Drept, nr.9,12,15-1995

Revista “Biserica Ortodoxă Română”

Revista “Mitropolia Ardealului”

Revista Română de Sociologie

Culegere de practica judiciara a Tribunalului București 1993-1997, Editura All Beck, Bucuresti, 1998

Culegere de practică judiciară, Ed. Lumina Lex, București 2000

Culegere de practica judiciara in materie civila a Curtii de Apel Bucuresti, Ed. Rosetti, București 2001