Capacitatea Salariatului Contractului Individual de Munca
Plan de expunere
CAPITOLUL I Munca și reglementarea ei prin norme juridice
SECȚIUNEA I Considerații preliminare
SECȚIUNEA A II-A Evoluția dreptului muncii. Scurt istoric
1. Origine.
2. Perioada anterioară datei de 23 august 1944.
3. Perioada 23 august 1944 – 22 decembrie 1989.
4. Perioada de după 22 decembrie 1989.
CAPITOLUL II Considerații introductive cu privire la instituția
contractului individual de muncă
SECȚIUNEA I Scurt istoric
SECȚIUNEA A II-A Noțiune și definiție
SECȚIUNEA A III-A Trăsături caracteristice
1. Enumerare.
2. Contractul individual de muncă – act juridic.
3. Contractul individual de muncă – act juridic bilateral.
4 Contractul individual de muncă – contract sinalagmatic.
5. Contractul individual de muncă – contract oneros și comutativ.
6. Contractul individual de muncă – contract intuitu personae.
7. Contractul individual de muncă – contract cu executare succesivă.
8. Contractul individual de muncă – implică obligația "de a face".
9. Imposibilitatea condiției suspensive și a celei rezolutorii.
10. Posibilitatea afectării contractului individual de muncă de un termen extinctiv sau suspensiv.
CAPITOLUL III Condițiile încheierii contractului individual de muncă
SECȚIUNEA I Condițiile prealabile
1. Examenul medical.
2. Stagiul.
3. Avizul.
4. Autorizarea/Atestarea.
5. Condițiile de vechime în muncă.
SECȚIUNEA A II-A Condițiile de validitate ale contractului individual de
muncă
1. Capacitatea juridică a angajatorului.
2. Consimțământul părților la încheierea contractului individual de
muncă.
3. Cauza și obiectul contractului individual de muncă.
4. Forma contractului individual de muncă.
CAPITOLUL IV Capacitatea juridică a salariatului – condiție necesară
pentru încheierea contractului de muncă –
SECȚIUNEA I Noțiunea de capacitate juridică
1. Definiția legală a capacității de folosință a persoanei fizice.
2. Definiții date în doctrina juridică.
3. Definiția pe care o reținem.
SECȚIUNEA A II-A Felurile capacității juridice
SECȚIUNEA A III-A Noțiunea și caracterele capacității de exercițiu
1. Noțiune.
SECȚIUNEA A IV-A Capacitatea salariatului la încheierea contractului
individual de muncă
CAPITOLUL V Elemente de drept internațional privat
SECȚIUNEA I Legea aplicabilă capacității persoanei fizice
1. Sisteme de reglementare.
2. Capacitatea persoanei fizice în dreptul român.
3. Domeniul de aplicare.
SECȚIUNEA A II-A Normele aplicabile în materie de dreptul muncii
1. Precizări prealabile.
2. Legea aplicabilă contractului de muncă.
3. Domeniul legii aplicabile contractului de muncă.
CAPITOLUL I
Munca și reglementarea ei prin norme juridice
SECȚIUNEA I
Considerații preliminare
Existența omului în societate nu a putut fi niciodată concepută ca fiind separată de muncă. Munca, văzută ca o activitate creatoare de valori materiale și spirituale a fost întotdeauna o modalitate de formare și exprimare a personalității umane, dar și o necesitate pentru satisfacerea nevoilor sociale.
Munca reprezintă o activitate specifică oamenilor – manuală și intelectuală – prin care ei utilizează aptitudinile fizice și psihice cu care sunt înzestrați în scopul producerii bunurilor necesare satisfacerii trebuințelor lor.
Munca poate fi prestată atât în cadrul unor raporturi juridice guvernate de dispozițiile dreptului muncii, cât și într-un cadru juridic ce excede aplicabilitatea dreptului muncii și este guvernat de normele specifice altor ramuri de drept.
Munca prestată în afara incidenței dreptului muncii. Sub incidența dreptului muncii nu intră munca desfășurată în următoarele situații:
munca celui care lucrează pentru sine – de exemplu, munca prestată de o persoană fizică în gospodăria proprie;
munca desfășurată în baza unor obligații legale – cum este cazul muncii prestate în folosul comunității, ca sancțiune contravențională, în condițiile Ordonanței Guvernului nr. 55/2002 privind regimul juridic al sancțiunii prestării unei activități în folosul comunității, sau ca pedeapsă penală principală, în condițiile Noului Cod penal – Legea nr. 301/2004 și ale Legii nr. 294/2004 privind executarea pedepselor și a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal;
munca benevolă, pentru desfășurarea căreia nu se primește remunerație;
munca prestată în temeiul contractului de voluntariat – Legea voluntariatului nr. 195/2001, cu modificările și completările ulterioare, reglementează promovarea și facilitarea participării cetățenilor români și străini la acțiuni de voluntariat, ca activități de interes public, organizate de persoane juridice de drept public și de persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial, precum și participarea tinerilor la programele internaționale de voluntariat pentru tineri. Activitatea se prestează cu titlu gratuit, în baza unui contract de voluntariat încheiat în formă scrisă ad validitatem, fiind interzisă încheierea unui contract de voluntariat în scopul de a evita încheierea unui contract individual de muncă sau a altui contract cu titlu oneros;
munca persoanelor care practică o profesiune liberală – de exemplu munca desfășurată de avocați (reglementată prin Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare), notari (în temeiul Legii nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, cu modificările și completările ulterioare), experți contabili și contabili autorizați (Ordonanța nr. 65/1994 privind organizarea activității de expertiză contabilă și a contabililor autorizați, aprobată prin Legea nr. 42/1995), medicii care își exercită profesiunea în baza Legii nr. 306/2004 privind exercitarea profesiunii de medic, precum și organizarea și funcționarea Colegiului Medicilor din România, cu modificările și completările ulterioare;
munca desfășurată de persoanele fizice autorizate să desfășoare activități în mod independent și de membrii asociațiilor familiale, în temeiul Legii nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice și a asociațiilor familiale care desfășoară activități economice în mod independent;
munca prestată în temeiul unui raport juridic civil sau comercial, în baza unui contract de locațiune de servicii, încheiat pentru prestarea cu caracter ocazional a unei activități cu o durată mai mică de două ore pe zi, sau a unui contract de mandat civil sau comercial.
Munca prestată sub incidența dreptului muncii. Intră sub incidența prevederilor legislației muncii munca prestată în schimbul unei remunerații în folosul altei persoane și sub autoritatea acesteia.
Totuși, simpla dependență economică, adică primirea unei remunerații în schimbul muncii prestate nu este suficientă, fiind necesar să existe o dependență juridică, și anume dreptul patronului de a-și exercita permanent autoritatea asupra lucrătorului, subordonarea lucrătorului față de patron.
Astfel, munca prestată este guvernată de dispozițiile dreptului muncii în următoarele situații:
munca desfășurată în temeiul unui contract individual de muncă;
raporturile de muncă ce privesc funcționarii publici, numite raporturi de serviciu ale funcționarilor publici, reglementate de acte normative specifice care au la bază Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, cu modificările și completările ulterioare, care se completează cu prevederile legislației muncii. Funcționarii publici nu își desfășoară activitatea în temeiul unui contract individual de muncă, ci în baza actului de numire pentru perioada mandatului în care ocupă funcția respectivă. Totuși, raporturile de funcție publică au natură contractuală, pentru că presupun întrunirea acordului de voință al părților. De asemenea, raporturile de serviciu ale funcționarilor publici au caracter intuituu personae, oneros, sunt cu executare succesivă și se caracterizează printr-un raport de subordonare care este mai puternic decât cel care se naște prin încheierea unui contract individual de muncă;
raporturile de muncă ale demnitarilor. Persoanele care ocupă funcții de demnitate publică sunt numite sau alese. În această categorie intră, fără ca enumerarea să fie limitativă, deputații, senatorii, membrii guvernului, aleșii locali etc;
raporturile de muncă ce privesc pe membrii cooperatori din cadrul cooperativelor meșteșugărești și al cooperativelor de credit, reglementate de normele dreptului cooperatist.
Toate aceste raporturi de muncă sunt considerate ca fiind raporturi de muncă deoarece sunt caracterizate prin câteva trăsături comune specifice: au la bază acordul de voință al părților, astfel încât între părți se încheie un raport juridic contractual; persoana fizică este subordonată instituției pentru care prestează munca; munca se realizează prin prestații succesive, presupune o activitate de durată, cu caracter de continuitate (de regulă în cadrul unui număr minim de ore); persoanele fizice primesc o contraprestație pentru munca desfășurată, o remunerație.
SECȚIUNEA A II-A
Evoluția dreptului muncii. Scurt istoric
1. Origine.
Normele dreptului muncii s-au născut din inegalitatea părților relațiilor sociale în cadrul cărora se presta munca, în scopul protejării lucrătorilor.
Constituirea dreptului muncii ca o ramură distinctă de drept este rezultatul unui proces îndelungat. Apariția și extinderea muncii salariate au determinat adoptarea unei legislații corespunzătoare, iar diversificarea și amploarea relațiilor sociale de muncă au dus la perfecționarea continuă a acestei legislații și la constituirea dreptului muncii ca ramură autonomă de drept.
2. Perioada anterioară datei de 23 august 1944.
În țara noastră, primele reglementări referitoare la relațiile sociale de muncă au apărut la sfârșitul secolului al XlX-lea și începutul secolului al XX-lea, ca urmare a dezvoltării industriale și a folosirii muncii salariate.
Primele dispoziții au avut ca obiect condițiile de igienă și protecție a muncii: Legea sanitară din 1885, Regulamentul industriilor insalubre din 1894, care a reglementat pentru prima dată timpul de lucru al copiilor în vârstă de minim 12 ani, Legea meseriilor din 1902, care organiza corporațiile de meseriași și reglementa în detaliu ucenicia.
Începând din 1909 a avut loc primul program de politică socială, reglementările adoptate fiind cunoscute sub denumirea de Legile Orleanu (după numele ministrului industriilor de la acea vreme): Legea asociațiilor, Legea asupra repausului duminical etc.
După înființarea Organizației Internaționale a Muncii, a fost adoptat un număr mare de legi, caracterizate printr-o concepție înaintată de protecție a salariaților: Legea reglementării conflictelor de muncă din 1910, Legea sindicatelor profesionale din 1921, Legea pentru organizarea serviciului de inspecție a muncii din 1927, Legea asupra contractelor de muncă din 1929, Legea pentru înființarea jurisdicției muncii din 1933, Legea breslelor din 1938.
3. Perioada 23 august 1944 – 22 decembrie 1989.
După 23 august 1944 a continuat să existe o serie de legi adoptate înainte de cel de-al doilea război mondial. Cele mai importante acte normative adoptate în această perioadă sunt primul Cod al muncii – Legea nr. 3 din 1950 și Codul muncii adoptat prin Legea nr. 10/972.
Legislația muncii adoptată în această perioadă s-a caracterizat printr-o concepție etatistă, centralizatoare. Drepturile și obligațiile părților raporturilor de muncă erau stabilite de stat, prin lege, și nici o derogare nu era permisă. Munca era considerată o obligație. Persoanele care nu se încadrau în muncă erau sancționate contravențional. Totuși, cea mai mare parte a orașelor mari erau «orașe închise», unitățile economice din aceste orașe neputând face angajări. Funcționa însă așa-numitul «sistem al repartițiilor», care asigura fiecărei persoane fizice un loc de muncă pe teritoriul țării.
4. Perioada de după 22 decembrie 1989.
După 22 decembrie 1989, noile reglementări au avut în vedere adaptarea raporturilor juridice de muncă la econ determinat adoptarea unei legislații corespunzătoare, iar diversificarea și amploarea relațiilor sociale de muncă au dus la perfecționarea continuă a acestei legislații și la constituirea dreptului muncii ca ramură autonomă de drept.
2. Perioada anterioară datei de 23 august 1944.
În țara noastră, primele reglementări referitoare la relațiile sociale de muncă au apărut la sfârșitul secolului al XlX-lea și începutul secolului al XX-lea, ca urmare a dezvoltării industriale și a folosirii muncii salariate.
Primele dispoziții au avut ca obiect condițiile de igienă și protecție a muncii: Legea sanitară din 1885, Regulamentul industriilor insalubre din 1894, care a reglementat pentru prima dată timpul de lucru al copiilor în vârstă de minim 12 ani, Legea meseriilor din 1902, care organiza corporațiile de meseriași și reglementa în detaliu ucenicia.
Începând din 1909 a avut loc primul program de politică socială, reglementările adoptate fiind cunoscute sub denumirea de Legile Orleanu (după numele ministrului industriilor de la acea vreme): Legea asociațiilor, Legea asupra repausului duminical etc.
După înființarea Organizației Internaționale a Muncii, a fost adoptat un număr mare de legi, caracterizate printr-o concepție înaintată de protecție a salariaților: Legea reglementării conflictelor de muncă din 1910, Legea sindicatelor profesionale din 1921, Legea pentru organizarea serviciului de inspecție a muncii din 1927, Legea asupra contractelor de muncă din 1929, Legea pentru înființarea jurisdicției muncii din 1933, Legea breslelor din 1938.
3. Perioada 23 august 1944 – 22 decembrie 1989.
După 23 august 1944 a continuat să existe o serie de legi adoptate înainte de cel de-al doilea război mondial. Cele mai importante acte normative adoptate în această perioadă sunt primul Cod al muncii – Legea nr. 3 din 1950 și Codul muncii adoptat prin Legea nr. 10/972.
Legislația muncii adoptată în această perioadă s-a caracterizat printr-o concepție etatistă, centralizatoare. Drepturile și obligațiile părților raporturilor de muncă erau stabilite de stat, prin lege, și nici o derogare nu era permisă. Munca era considerată o obligație. Persoanele care nu se încadrau în muncă erau sancționate contravențional. Totuși, cea mai mare parte a orașelor mari erau «orașe închise», unitățile economice din aceste orașe neputând face angajări. Funcționa însă așa-numitul «sistem al repartițiilor», care asigura fiecărei persoane fizice un loc de muncă pe teritoriul țării.
4. Perioada de după 22 decembrie 1989.
După 22 decembrie 1989, noile reglementări au avut în vedere adaptarea raporturilor juridice de muncă la economia de piață. Astfel, au fost înlăturate inechitățile existente în salarizarea personalului, a fost redusă săptămâna de lucru la 5 zile, a fost reglementată posibilitatea cumulului de funcții (Legea nr. 2/1991), protecția juridică a șomerilor (Legea nr. 1/1991), stabilirea salariilor prin negociere (Legea salarizării nr. 14/1991), stabilirea unei proceduri pentru soluționarea conflictelor colective de muncă (Legea nr. 15/1991) angajarea salariaților în funcție de competență (Legea nr. 30/1990), contractele colective de muncă (Legea nr. 13/1991), regimul juridic al sindicatelor (Legea nr. 54/1991), protecția muncii (Legea nr. 90/1996).
În consecință, în primii ani de după Revoluție au fost elaborate acte normative care, în esență, au avut drept scop:
liberalizarea condițiilor angajării prin introducerea mecanismelor de negociere colectivă și individuală;
acreditarea pluralismului sindical cu respectarea principiilor de organizare a mișcării sindicale;
adoptarea și implementarea unor convenții internaționale cu implicații asupra relațiilor de muncă;
eliminarea oricărui tip de discriminare în relația de muncă.
În anul 2003 a fost adoptat și un nou Cod al muncii – Legea nr. 53/2003, consonant cu realitatea pieței muncii, care a avut drept scop să pună de acord, în mod principial, relațiile de muncă cu valorile statului de drept, cu democratizarea dialogului social, precum și cu standardele normative europene.
Codul muncii actual reflectă următoarele principii generale de reglementare:
omogenizarea reglementării instituțiilor dreptului muncii;
promovarea valorilor libertății, democrației și competiției pe piața muncii;
adoptarea și adaptarea legislației muncii românești la standardele normative ale dreptului comunitar european.
Actualul Cod al muncii a introdus, pentru prima dată în legislația românească, unele principii și mecanisme juridice proprii aquis-ului comunitar.
Menționăm, în această ordine de idei, consacrarea expresă și detaliată a principiului non-discriminării, în toate formele sale, reglementarea obligației de informare a lucrătorului cu privire la conținutul contractului de muncă, acreditarea obligației de non-concurență în raporturile dintre angajator și angajat, protecția maternității la locul de muncă, regimul juridic al concedierilor colective, protejarea creanței salariale în cazul insolvabilității angajatorului, dezvoltarea conținutului obligațional al negocierii colective, munca prin agent de muncă temporară, munca în străinătate.
Se poate afirma că, în regulă generală, receptarea dreptului comunitar a avut o dublă funcție.
Pe de o parte, s-a înscris în procesul firesc de adoptare a acquis-ului comunitar, ca obligație fundamentală în procesul de aderare la Uniunea Europeană, iar, pe de altă parte, a contribuit în mod semnificativ la asigurarea unei abordări democratice a relației de muncă din România.
CAPITOLUL II
Considerații introductive cu privire
la instituția contractului individual de
muncă
SECȚIUNEA I
Scurt istoric
Inițial, contractul individual de muncă a fost reglementat de art.1470 pct.1 din Codul civil, alături de contractul de antrepriză și de cel de transport, ca una din felurile de locațiune a lucrărilor, și anume „aceea prin care persoanele se obligă a pune lucrările lor în serviciul altora”.
A fost prevăzut distinct, pentru prima dată, de Legea contractelor de muncă din anul 1929. Ulterior, el a făcut obiect principal de reglementare atât pentru Codul muncii din 1950, cel din 1972, cât și pentru Codul muncii, în vigoare de la 1 martie 2003.
În principal, contractul individual de muncă este reglementat de Codul muncii, precum și de Contractul colectiv de muncă unic la nivel național.
Codul muncii conține un întreg titlu (II), intitulat „Contractul individual de muncă”, cel mai cuprinzător din structura sa; înglobează nouă capitole (art. 10-107), ceea ce reprezintă aproximativ o treime din textele Codului. Contractul individual de muncă este instituția reglementată exhaustiv, motiv pentru care putem aprecia că actualul Cod al muncii este, cu prioritate, o lege a acestui contract.
Tot astfel, Contractul colectiv de muncă unic la nivel național conține un capitol distinct, intitulat „Contractul individual de muncă” (art.69-80), precum și o anexă (nr.3) denumită „Clauze minime ale contractului individual de muncă”.
SECȚIUNEA A II-A
Noțiune și definiție
Definiții legale. Conform art.37 din Legea din anul 1929, contractul individual de muncă era „convențiunea prin care una din părți denumită salariat se obligă să presteze munca sau serviciile sale pentru un timp determinat sau pentru o lucrare determinată, unei părți denumite patron, care la rândul său se obligă să remunereze pe cel dintâi”. În literatura juridică a timpului s-a arătat că „în această definiție intră nu numai ceea ce doctrina numește locatio operarum, adică locațiunea de servicii în care salariatul își tocmește munca sa și în care este plătit cu unitatea de timp (ora, ziua, luna sau anul), dar și ceea ce doctrina numește locatio operis, adică locația de lucrări în care lucrătorul se tocmește să facă o lucrare determinată, iar plata să se facă în raport cu lucrarea sau cu bucata.
Art. 12 din Codul muncii din anul 1950 definea contractul în discuție drept înțelegerea scrisă, potrivit căreia o parte, angajatul se obliga a presta munca unei alte părți, aceluia care angajează în schimbul unei remunerații.
La rândul său, art.64 din Codul muncii din 1972 prevedea: „contractul individual de muncă se încheie în scris și va cuprinde obligația persoanei încadrate în muncă de a-și îndeplini sarcinile ce-i revin, cu respectarea ordinii și a disciplinei, a legilor, îndatorirea unității de a asigura condiții corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, de a o remunera în raport cu munca prestată și de a-i acorda celelalte drepturi ce i se cuvin, precum și alte clauze stabilite de părți”.
Art. 10 din Codul muncii actual prevede:
„Contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remunerații denumite salariu”.
Potrivit dispozițiilor Contractului colectiv de muncă unic la nivel național, angajarea se face prin încheierea contractului individual de muncă (art.69), în scris, câte un exemplar pentru fiecare parte, prin grija celui care angajează [art.71 alin (4)].
Definiții doctrinare. În literatura juridică franceză, contractul individual de muncă este considerat aceea convenție prin care o persoană se angajează să pună activitatea sa la dispoziția altuia în subordonarea căruia se plasează, în schimbul unei remunerații.
În Elveția se arată, pornindu-se de la dispozițiile art.319 din Codul obligațiilor, că este unul sinalagmatic desăvârșit prin care salariatul se angajează, pe o durată determinată sau nedeterminată, să lucreze în serviciul patronului și în subordinea lui, în schimbul unei remunerații.
În doctrina românească s-au dat mai multe definiții contractului individual de muncă, de exemplu, acesta este:
înțelegerea încheiată în scris, între o persoană fizică pe de o parte și, de regulă, o unitate pe de altă parte, prin care prima se obligă a presta munca prevăzută în contract îndeplinind atribuțiile ce-i revin, cu respectarea disciplinei și legalității, în cadrul unității, care, corelativ se obligă să-i asigure persoanei încadrate – condiții corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, deplina protecție și securitate a muncii și să o retribuie în raport cu munca prestată, potrivit legii și clauzelor contractului;
înțelegerea dintre o persoană fizică, denumită salariat și o persoană fizică sau persoană juridică denumită angajator, prin care salariatul se obligă să presteze munca prevăzută în contract, îndeplinind atribuțiile pe care și Ie-a asumat, în condițiile de disciplină stabilite prin lege și de către angajator, în schimbul unui salariu și a altor drepturi convenite.
înțelegerea încheiată în scris prin care o parte – salariatul – se obligă la prestarea, cu continuitate în timp a unei munci în folosul și sub subordonarea celeilalte părți – angajatorul – iar acesta îi asigură, la rândul său, plata salariului și condiții adecvate de muncă.
Firește, vom defini contractul în discuție pornind de la dispoziția art.10 din Codul muncii.
Numai că textul este oarecum deficitar și are un caracter unilateral.
Într-adevăr, având în vedere că în dreptul nostru termenul de „contract” și cel de „convenție” sunt sinonimi, pentru a evita caracterul idem per idem al definiției credem că ar fi fost mai indicată formularea „contractul individual de muncă este convenția”, în loc de „contractul individual de muncă este contractul…”.
Apoi, se știe că orice contract sau convenție presupune un acord de voințe, drepturi și obligații reciproce. Or, din definiția legală prevalează doar obligația salariatului, de a presta munca sub autoritatea unui angajator în schimbul căreia primește o remunerație și numai implicit se deduce că este vorba și de obligația angajatorului de a plăti salariul. În plus, acesta are și obligația generală de a asigura condiții de muncă adecvate activității desfășurate, securitatea și sănătatea în muncă.
În sfârșit, ca regulă, angajatorul este o persoană juridică și doar ca excepție persoană fizică.
Drept consecință, în definiție ar fi trebuit să se țină seama de această ordine.
De aceea, propunem următoarea definiție: Contractul individual de muncă este acea convenție în temeiul căreia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze o anumită activitate pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană juridică sau persoană fizică, care la rândul său se obligă să plătească remunerația, denumită salariu și să asigure condiții adecvate desfășurării activității, menținerii securității si sănătății în muncă.
SECȚIUNEA A III-A
Trăsături caracteristice
1. Enumerare.
Contractul individual de muncă se evidențiază prin trăsături
care îl apropie și, în același timp, îl individualizează față de alte contracte.
El este:
un act juridic;
bilateral;
sinalagmatic;
oneros și comutativ;
consensual;
intuitu personae;
executare succesivă.
Contractul individual de muncă implică obligația "de a face"; el nu poate fi încheiat sub condiție suspensivă, dar poate fi afectat de un termen extinctiv.
2. Contractul individual de muncă – act juridic.
Acest contract reprezintă o manifestare de voință a două persoane în scopul stabilirii de drepturi și obligații reciproce și corelative ce
alcătuiesc conținutul raportului juridic de muncă.
El este deci un act juridic guvernat de principiul libertății de voință.
Această libertate presupune două elemente: o libertate a părților în ce privește dorința manifestată de a încheia, în general, un contract de muncă (dacă doresc sau nu să încheie contractul) și o libertate în ceea ce privește condițiile în care vor încheia acest contract (stabilirea clauzelor contractuale concrete, convenabile pentru ambele părți), cu alte cuvinte, libertatea în ce privește conținutul contractului de muncă.
Dar, desigur că, libertatea părților trebuie să se manifeste cu respectarea dispozițiilor legale.
Două texte ale Codului muncii prezintă importanță deosebită în acest sens:
-art.11: „clauzele contractului individual de muncă nu pot conține prevederi contrare sau drepturi sub minimul stabilit prin acte normative sau prin contracte colective de muncă";
– art.38: "salariații nu pot renunța la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacție prin care se urmărește renunțarea la drepturile recunoscute de lege salariaților sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate".
3. Contractul individual de muncă – act juridic bilateral.
Contractul individual de muncă nu poate avea decât două părți: salariatul (angajatul) și angajatorul (patronul).
Salariatul este persoana fizică care se obligă să presteze munca.
Angajatorul (patronul) este persoana juridică sau persoana fizică care utilizează forța de muncă salariată.
Această trăsătură deosebește contractul individual de muncă de contractele civile și comerciale, care, uneori, pot avea o pluralitate de creditori și debitori, precum și de contractul colectiv de muncă, care are una din părți o colectivitate de salariați (nu doar unul singur), iar cealaltă, uneori, este, o colectivitate de angajatori.
4 Contractul individual de muncă – contract sinalagmatic.
Potrivit art.943 din Codul civil, contractul este sinalagmatic când părțile se obligă reciproc una față de cealaltă.
Într-adevăr, cele două părți ale contractului individual de muncă se obligă astfel: salariatul să presteze o anumită muncă; angajatorul să plătească această muncă.
Așadar, acest contract dă naștere la drepturi și obligații reciproce între păți; cauza obligației uneia dintre ele o constituie executarea obligației celeilalte.
5. Contractul individual de muncă – contract oneros și comutativ.
Conform Codului civil, "contractul oneros este acela în care fiecare parte voiește a-și procura un avantaj" (art.954), iar contractul comutativ este acela în care "obligația unei părți este echivalentul celeilalte" [art.947alin.(1)].
Contractul individual de muncă este oneros și comutativ deoarece părțile realizează reciproc o contraprestație în schimbul aceleia pe care s-au obligat să o efectueze în favoarea celeilalte, ambele prestații fiind cunoscute "ab initio" la încheierea contractului, iar executarea lor nu depinde de un eveniment incert. în consecință, îndeplinirea unei activități onorifice, nu poate avea loc, prin ipoteză, în temeiul unui contract de muncă – ci doar în baza unui contract civil -întrucât salariul constituie obiectul și, respectiv, cauza oricărui contract de muncă.
Contractul individual de muncă este consensuali – „solo consensu"), deoarece se încheie prin simplul acord de voință al
părților, manifestarea lor de voință, neînsoțită de nici un fel de formă, fiind suficientă pentru formarea valabilă a contractului.
Cu toate acestea, legislația actuală [art.16 alin.(1) din Codul muncii, art.278 din Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale etc, cuprinde o limitare a acestui caracter, impunând încheierea numai în formă scrisă.
Dar, astfel, contractul de muncă nu se transformă într-un contract solemn, forma scrisă fiind reglementată în interesul părților, "ad probationem" și nu "ad validitatem". Deci, dacă părțile înțeleg să însoțească manifestarea de voință cu un înscris în care o consemnează, o fac nu pentru a da validitate contractului, ci pentru a-și asigura un mijloc de probă privind încheierea și conținutul acestuia.
6. Contractul individual de muncă – contract intuitu
personae.
Contractul individual de muncă are un caracter personal, fiind încheiat "intuitu personae", în considerarea pregătirii, aptitudinilor și calităților salariatului; eroarea asupra persoanei constituie un viciu de consimțământ care duce la anulabilitatea contractului. Așa fiind, pe de o parte, nu este posibilă transmiterea contractului prin moștenire, iar pe de altă parte salariatul nu-și poate efectua atribuțiile ce-i revin în temeiul contractului, fie prin alte persoane (reprezentanți, procuratori, delegați), fie cu ajutorul altora.
Caracterul personal privește, în principiu, și cealaltă parte a contractului deci pe cel ce angajează, deoarece și salariatul încheie contractul cu un angajator (societate comercială regie autonomă, etc.) cu un anumit profil de activitate, având în vedere specificul ei, posibilitatea exercitării profesiei, funcției în cele mai bune condiții de stabilitate și perspective de promovare, obținerii unui salariu cât mai avantajos etc.
Așadar, nici salariatului nu-i sunt indiferente angajatorul și colectivul în care se integrează, climatul psihosocial în care-și va desfășura munca.
7. Contractul individual de muncă – contract cu executare
succesivă.
Prestațiile reciproce și corelative pe care le presupune contractul individual de muncă sunt posibil de realizat numai în timp, și nu uno ictu (dintr-o dată).
Patronul angajează un salariat pentru ca acesta, succesiv, să presteze o anumită muncă de care el să beneficieze într-o perioadă de timp, iar salariatul se angajează pentru ca în schimbul muncii să obțină un salariu permanent, plătit la anumite intervale de timp (lunar sau bilunar).
Așa fiind, în cazul neexecutării sau al executării necorespunzătoare de către o parte a obligației ce-i revine, sancțiunea va fi rezilierea, care are ca efect desfacerea contractului numai pentru viitor, – "ex nunc" și nu rezoluțiunea sa – care desființează contractul cu efect retroactiv – "ex tunc". Deși este cunoscut că nulitățile actelor juridice operează cu efect retroactiv, în ipoteza contractelor cu executare succesivă, atunci când executarea este ireversibilă, și efectele nulităților se aplică numai pentru viitor. De asemenea, numai în ipoteza contractelor cu executare succesivă se poate pune problema unei suspendări a executării, din motive de forță majoră, pe durata imposibilității de executare.
8. Contractul individual de muncă – implică obligația "de a face".
Obligația de a face (facere), în genere, constă în îndatorirea de a îndeplini orice altă faptă decât aceea de a transmite sau a constitui un drept real, de exemplu, predarea sau restituirea unui bun, efectuarea
unui transport sau a unui serviciu etc.
Prin contractul individual de muncă, atât salariatul cât și angajatorul își asumă o obligație de a face: prestarea muncii și plata ei. Această obligație trebuie executată în natură.
Având în vedere funcția și rolul contractului respectiv, nu sunt aplicabile în cazul său nici dispozițiile art.1075 din Codul civil, nici cele ale art.1077 din același cod.
Părțile prejudiciate în cursul executării contractului de muncă au dreptul la despăgubiri (daune compensatorii) în condițiile Codului muncii (art.269-275).
9. Imposibilitatea condiției suspensive și a celei rezolutorii.
Potrivit Codului civil, obligația sub condiție suspensivă este aceea care depinde de un eveniment viitor și incert (art.1017), iar "condiția rezolutorie este aceea care supune desființarea obligației la un eveniment viitor și necert" (art.1019).
Contractul individual de muncă este, în principiu, un contract neafectat de modalități; El nu poate fi încheiat sub condiție suspensivă deoarece nu se poate concepe ca nașterea efectelor acestui contract să fie în funcție de realizarea unui eveniment deopotrivă viitor și incert. De asemenea, el nu poate fi afectat nici de o condiție rezolutorie, deoarece în caz contrar, s-ar eluda prevederile legislației muncii, care stabilesc limitativ temeiurile și condițiile încetării sale. Perioada de probă, prevăzută cu caracter general de Codul muncii (art.31 -32), nu constituie o condiție rezolutorie, ci o clauză contractuală lăsată la latitudinea părților care produce consecințele prevăzute de lege pe planul verificării aptitudinilor salariatului.
10. Posibilitatea afectării contractului individual de muncă de un termen extinctiv sau suspensiv.
Termenul extinctiv este un termen la îndeplinirea căruia obligația se stinge pentru viitor, menținându-se efectele produse până în momentul împlinirii sale.
Termenul suspensiv este termenul care întârzie (amână) începutul executării dreptului subiectiv și executării obligației corelative. De subliniat este că dreptul subiectiv și obligația corelativă, afectate de un termen suspensiv, au o existență certă, adică ele există.
Ca excepție, contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen extinctiv și anume atunci când legea permite încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată [art.80-86 din Codul muncii]. Tot cu titlu de excepție poate fi afectat și de un termen suspensiv, dar cert ("dies certus an etquando"), cum este cazul contractului încheiat la o dată anterioară începerii efectelor sale.
El nu poate însă fi afectat de un termen suspensiv incert ("dies certus an etincertus quando"), deoarece obligația asumată de salariat este o obligație de mijloace, adică cel care încheie contractul este ținut să depună diligentele și să manifeste strădania pe care o reclamă urmărirea unui anumit scop sau a obținerii unui anumit rezultat, fără ca însăși rezultatul urmărit să constituie obiectul obligației sale, obiectul contractului fiind prestarea muncii și nu rezultatele ei.
CAPITOLUL III
Condițiile încheierii contractului individual
de muncă
SECȚIUNEA I
Condițiile prealabile
1. Examenul medical.
La încheierea contractului individual de muncă examenul medical este general și obligatoriu, înainte de proba practică, de examen, concurs ori perioadă de probă. Conform art. 27, alin. 1, din Codul muncii, o persoană poate fi angajată în muncă numai în baza unui certificat medical care constată că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci.
Examenul medical la angajarea în muncă urmărește obiective complexe, respectiv:
aptitudinea în muncă pentru profesia și locul/postul în care persoana va fi încadrată;
persoana ce urmează să fie încadrată să nu prezinte o
afecțiune de natură să pună în pericol sănătatea și securitatea în muncă ale celorlalți salariați, de la același loc de muncă;
compatibilitatea între eventuale afecțiuni prezente în momentul examinării și viitorul loc/post de muncă;
persoana ce urmează a fi angajată să nu prezinte afecțiuni care
ar pune în pericol securitatea unității sau/și calitatea produselor realizate sau a serviciilor prestate;
persoana examinată medical să nu reprezinte un risc pentru
sănătatea populației pe care o deservește;
stabilirea eventualelor propuneri de adaptare a postului de
muncă la posibilitățile anatomice, fiziologice și la starea de sănătate a celui care se încadrează în muncă;
înscrierea în circuitul informațional a acelor persoane care
necesită o supraveghere medicală deosebită.
Obligativitatea examenului medical la angajarea în muncă este circumscrisă conform art.28 din Cod, la următoarele situații:
persoanele care urmează să fie angajate pentru prima dată;
persoanele care reintră în activitate după o întrerupere mai
mare de 6 luni, pentru locurile de muncă cu factori nocivi profesionali;
persoanele care reintră în activitate după o întrerupere mai
mare de 12 luni, pentru locurile de muncă fără factori nocivi profesionali;
persoanele care sunt detașate sau trecute în alt loc de muncă
sau în altă activitate (schimbându-se felul muncii);
la începerea misiunii, în cazul salariaților încadrați cu contract
de muncă temporară;
ucenicii, elevii, practicanții, studenții care sunt instruiți pe
meserii și profesii, ori în cazul schimbării meseriei sau profesiei pe parcursul instruirii lor;
Normele legale (O. nr. 508/933/2002 al ministrului muncii și
solidarității sociale și al ministrului sănătății și familiei) stabilesc în
detaliu modul în care se realizează examinarea medicală obligatorie
la încadrarea în muncă și, respectiv, a noilor angajați în perioada
de adaptare la locul de muncă. în cea de-a doua ipoteză se parcurg
obligatoriu două etape:
în prima etapă, până la 14 zile de la data angajării în muncă,
supravegherea se face prin vizitarea locului de muncă și controlul stării de sănătate a noului angajat;
în etapa a doua, între 20 și 30 de zile de la angajarea în
muncă, se face controlul stării de sănătate la nivelul serviciului de medicină a muncii.
Se impune subliniat că perioada de adaptare – urmărind rațiuni de ordin medical – nu se confundă cu perioada de probă care urmărește, sub aspect profesional, activitatea persoanei după încadrarea sa în muncă.
Conform art. 27 alin. 2 și alin. 3 din Codul muncii, nerespectarea condiției avizului medical la angajare atrage nulitatea
contractului de muncă astfel încheiat; nulitatea poate fi însă
remediată în măsura în care, ulterior angajării, salariatul prezintă un
aviz medical din care reiese că este apt pentru ocuparea locului de
muncă.
Conform art. 30 din Legea nr. 98/1994, modificată și
completată prin Ordonanța Guvernului nr. 108/1999, aprobată prin
Legea nr. 344/2002, angajarea de către agenții economici a
personalului fără examen medical prealabil și fără confirmarea scrisă a
medicului că locul de muncă sau meseria propriu-zisă nu este
contraindicată din punct de vedere medical pentru salariat, constituie
contravenție și se sancționează cu amendă. Aceeași este sancțiunea
și în cazul în care orice angajator menține într-un loc de muncă o
persoană pentru care organele sanitare au stabilit o contraindicație
medicală temporară sau permanentă.
Prin art. 29 din Legea nr. 98/1994, cu modificările ulterioare, se consideră a fi contravenție și se sancționează cu amendă următoarele fapte:
neluarea măsurilor privind programarea salariaților la
controlul medical periodic potrivit reglementărilor tehnice ale Ministerului Sănătății și Familiei și neurmărirea efectuării integrale a acestuia;
neprezentarea angajaților din unitățile de orice fel la
examinările medicale periodice.
O situație specifică vizează personalul român trimis în
misiune permanentă peste hotare; în acest caz sunt supuși
examenului medical și membrii de familie care îl însoțesc pe trimisul
român în misiune permanentă în străinătate.
2. Stagiul.
Constituie o perioadă determinată de timp, expres prevăzută de reglementări legale speciale, în scopul adâncirii și perfecționării pregătirii profesionale prin muncă a anumitor categorii de absolvenți, de regulă, ai învățământului superior. El începe concomitent cu încheierea contractului individual de muncă într-o funcție corespunzătoare profesiei dobândite prin studii universitare de absolventul în cauză.
Reglementări legale speciale consacră stagiul în cadrul profesiunilor juridice liberale, având o durată, ca regulă, de doi ani. Firește, sub aspectul legislației muncii, interesează stagiul acelor persoane care – aflându-se la debutul profesional – au calitatea de salariați în cadrul profesiunilor respective (avocat stagiar, notar stagiar, executor judecătoresc stagiar).
Și auditorul financiar poate fi stagiar în conformitate cu O.U.G. nr. 75/1999.
În cazul medicilor, stomatologilor și farmaciștilor, stagiul este de un an (O.U.G. nr. 58/2001'). Regulamentul de organizare și de efectuare a stagiului de către absolvenții licențiați ai facultăților de medicină, stomatologie și farmacie este aprobat prin Ordinul ministrului sănătății și familiei nr. 864/2001.
Stagiul este reglementat prin Legea nr. 92/1992 (modificată)
și cu privire la magistrați (judecători și procurori), cu o durată de 2
ani, în două perioade: prima de 6 luni, a doua de 18 luni.
Ca excepție, stagiul este prevăzut și pentru anumiți salariați
cărora nu li se cere drept condiție de studii absolvirea învățământului
superior. Astfel, spre exemplu, mediatorii sanitari comunitari, care
deservesc o anumită populație de romi și care au absolvit cursurile de
instruire teoretică efectuează un stagiu practic de 3 luni la locul de
muncă, după care se poate elibera (sau nu) certificatul de mediator
sanitar (art. 7 alin. 7 și alin. 13 din Normele tehnice privind
organizarea, funcționarea și finanțarea activității mediatorilor sanitari,
aprobate prin Ordinul nr. 619/2002 al ministerului sănătății și
familiei).
La sfârșitul perioadei de stagiu se susține un, examen de verificare a cunoștințelor profesionale (de capacitate). Ca urmare a susținerii cu succes a examenului, contractul individual de muncă se continuă fără alte formalități suplimentare (legate de acest contract) sau, în caz contrar, salariatul este concediat pentru necorespundere profesională potrivit art. 61 lit. d din Codul muncii.
În situațiile de suspendare a contractului individual de muncă, se suspendă, de regulă, și derularea perioadei de stagiu, cu excepția cazului în care persoana este trimisă la un curs de perfecționare profesională.
Stagiul nu trebuie confundat cu perioada de probă de 3-6 luni reglementată de art. 31 alin. 4 din Codul muncii în cazul absolvenților de învățământ la debutul lor profesional (ca salariați). Deși finalitatea lor este aceeași, cele două instituții juridice – stagiul și perioada de probă – sunt distincte. Stagiul constituie, în esență, o perioadă de perfecționare, dar și de verificare profesională, în timp ce perioada de probă reprezintă, în principal, numai un interval de verificare a corespunderii persoanei pe plan profesional.
3. Avizul.
Încheierea contractului individual de muncă este condiționată, în anumite cazuri, de obținerea prealabilă a unui aviz. Astfel, cu titlu de exemplu, potrivit Legii nr. 18/1996 privind paza obiectivelor, bunurilor și valorilor, dacă o astfel de pază se face cu personal propriu (anume angajat), angajarea în muncă a persoanelor respective (a paznicilor) se realizează numai cu avizul organului de poliție.
Avizul în cauză are un caracter conform. În consecință, neîndeplinirea condiției obținerii sale conduce la nulitatea absolută, dar remediabilă, a respectivei angajări în muncă.
În principiu, avizul conform poate fi revocat numai până în momentul încheierii contractului individual de muncă. Totuși revocarea sa este posibilă și ulterior, deci după încheierea contractului de muncă, dacă o dispoziție legală o prevede în mod expres (interesul ocrotit fiind, în acest caz, de ordin public).
O formulă specială a avizului prealabil este cea constând în încrederea acordată de Președintele României pentru încadrarea în muncă a personalului Administrației prezidențiale. Acordarea încrederii vizează – conform Legii nr. 47/1994 – întregul personal (ocupând funcții de demnitate publică, de funcționari publici sau de salariați).
Dacă se retrage încrederea acordată unei persoane, efectul constă în eliberarea sau destituirea din funcție ori încetarea contractului de muncă, după caz.
Retragerea încrederii, neputând fi concepută (și admisă) ca un act discreționar, în doctrina juridică se consideră firesc că poate fi atacată pe calea contenciosului administrativ, conform art. 48 alin. 1 din Constituție și art. 1 din Legea nr. 29/1990. Concomitent, cel în cauză trebuie să intenteze, după caz, acțiunea în anularea actului de eliberare din funcția publică sau contestația la actul de concediere a sa.
Deoarece rezolvarea celei de-a doua acțiuni depinde de soluția dată în acțiunea în contencios administrativ, judecarea celei de-a doua acțiuni trebuie suspendată până la momentul rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii pronunțate în soluționarea primei acțiuni (art. 244 pct. 1 C.pr.civ.).
Un aviz de o factură deosebită este cel care apare legal în domeniul gestionarilor. Astfel, potrivit art. 7 alin. 1 din Legea nr. 22/1969, în cazul în care gestiunea este încredințată mai multor persoane, angajarea în funcția de gestionar se face cu avizul scris al celorlalți gestionari.
Angajatorul este obligat (art. 5 alin. 1 din lege) să ceară organelor de poliție relații cu privire la antecedentele penale ale persoanei care solicită angajarea în funcția de gestionar.
În toate cazurile, cel care urmează să fie angajat în funcția de gestionar trebuie să prezinte o dovadă eliberată de către fostul angajator (atunci când a ocupat anterior tot o astfel de funcție), din care să rezulte dacă persoana în cauză a produs pagube fostului angajator, natura acestora și dacă au fost acoperite sau nu.
4. Autorizarea/Atestarea.
Reglementările legale instituie, în anumite situații, condiția autorizării/atestării (profesionale) la încheierea contractului individual de muncă. Spre exemplu, autorizarea calității de artificier se face potrivit Legii nr. 126/1995 privind regimul materiilor explozive; cea de inspector de șantier (în construcții), conform O. ministrului lucrărilor publice, transportului și locuinței nr. 488/2002. Sau, la fel, atestarea persoanelor fizice care efectuează studii de teren, elaborează documentații tehnico-economice și execută lucrări de îmbunătățiri funciare în domeniul silvic se realizează în baza Legii îmbunătățirilor funciare nr. 84/1996, potrivit O. ministrului apelor, pădurilor și protecției mediului nr. 449/1998. Ori, în sfârșit, atestarea de către Autoritatea Rutieră Română a conducătorilor auto care efectuează transport de mărfuri cu vehicule a căror masă maximă este mai mare de 7,5 tone, transport rutier public de persoane sau de vehicule având mase și/sau dimensiuni de gabarit depășit, conform O. ministrului lucrărilor publice, transportului și locuinței nr. 597/2003.
Față de multiplele modalități de avizare/autorizare/atestare reglementate de actele normative, există și o reglementare de excepție care merită a fi relevată datorită semnificațiilor ei. Astfel, mediatorii sanitari, pot exercita aceste atribuții numai dacă sunt selectați de către reprezentanții comunității civile rome. Este vorba, deci, despre o cerință prealabilă a angajării în calitate de mediatori sanitari comunitari (art. 6, alin. 3 din Normele tehnice privind organizarea, funcționarea și finanțarea activității mediatorilor sanitari în anul 2002, aprobate prin Ordinul nr. 619/2002 al ministerului sănătății și familiei).
Este fundamental să se sesizeze faptul că, în acest caz, se consacră rolul esențial al unui factor din cadrul societății civile (o anumită comunitate de romi) la angajarea în muncă a unor persoane. De lege ferenda, o astfel de soluție, a consultării cetățenilor dintr-o comunitate locală la angajarea în muncă s-ar putea extinde și cu privire la alte categorii de personal care deservesc comunități locale.
Autorizarea/atestarea se analizează, ca și avizul prealabil, prin prisma consecințelor sale. Altfel spus, lipsa autorizării/atestării conduce la nulitatea contractului individual de muncă.
Spre deosebire de actul individual de repartizare în muncă, avizul și autorizarea/atestarea sunt obligatorii pentru toate categoriile de angajatori. Deci normele juridice în cauză au caracter general și imperativ, inclusiv pentru angajatorii din sectorul privat.
Retragerea avizului/autorizării/atestării are ca efect încetarea de drept a contractului individual de muncă potrivit art. 56, lit. h din Codul muncii. Încetarea de drept a contractului de muncă se produce indiferent de cauza care a determinat retragerea avizului/autorizării/atestării (necorespundere profesională sau abateri disciplinare).
Refuzul eliberării avizului/autorizării, cât și anularea lor de către cei în drept, pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ potrivit Legii nr. 29/1990 (Curtea Supremă de Justiție, Secția de contencios administrativ, dec. nr. 60/1998).
5. Condițiile de vechime în muncă.
Deși imediat după 19892 s-a prevăzut că se abrogă, cu excepția magistraților, medicilor și cadrelor didactice, toate dispozițiile legale care condiționau ocuparea unor posturi de existența unei vechimi în muncă, ulterior s-au stipulat, totuși, într-o serie de acte normative și astfel de condiții. într-adevăr, existența anumitor condiții de vechime pentru o serie de funcții apare, în continuare, drept rațională.
Art. 16 alin. 3 din Codul muncii dispune: „Munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă conferă salariatului vechime în muncă”. Codul muncii nu se mărginește numai la a defini vechimea în muncă. Sunt stabilite chiar anumite perioade care – pentru că s-ar fi putut naște anumite dubii – sunt precizate expres ca perioade care constituie vechime în muncă.
Reglementările legale premergătoare Codului muncii au rămas în vigoare, inclusiv Decretul nr. 92/1976 privind carnetul de muncă. De la data abrogării acestui decret (1 ianuarie 2004) se scot din uz carnetele de muncă – acte individuale care probează în prezent vechimea în muncă.
Până la data de 31 decembrie 2003 vechimea în muncă se probează cu carnetul de muncă, sau, dacă persoana nu posedă carnetul de muncă, la cerere, vechimea se stabilește de către instanța judecătorească competentă pe baza oricărui mijloc de probă.
De la 1 ianuarie 2004 vechimea în muncă se va putea dovedi prin registrul general de evidență a salariaților. Așa cum am arătat, potrivit art. 34 alin 5 din Cod, la solicitarea salariatului, angajatorul este obligat să elibereze un document (o adeverință) care să ateste activitatea desfășurată de acesta, vechimea în muncă, meserie sau specialitate. Așadar, în mod concret, în viitor salariatul își va proba vechimea în muncă (în meserie și în specialitate) cu documentul eliberat de angajator. Deoarece textul – art. 34 alin. 5 – nu distinge, decurge concluzia că angajatorul este obligat să îi elibereze salariatului un astfel de document oricând, respectiv pe parcursul executării contractului de muncă. Mai mult, ni se pare că într-o interpretare rațională, angajatorul are aceeași obligație și după încetarea contractului individual de muncă.
Conform Legii nr. 19/2000, vechimea în muncă pentru acordarea unor drepturi în sistemul public de pensii și al asigurărilor sociale a fost înlocuită cu „stagiul de cotizare”. Acest stagiu poate fi egal cu vechimea în muncă (înțeleasă în sensul legislației muncii), sau poate fi mai mare (în sensul legislației securității sociale) adăugându-se și alte perioade în afară de cele în care persoana a avut calitatea de salariat (cum ar fi, spre exemplu, perioada studiilor universitare).
În sectorul public (bugetar) actele normative prevăd de regulă condiții de vechime atât la încadrarea în muncă cât și la avansare (promovare).
În cazul magistraților, medicilor, cadrelor didactice, membrilor Corpului Diplomatic și consular (ca și al funcționarilor publici), se prevăd prin statutele lor de personal condiții de vechime pentru fiecare funcție.
În domeniul bancar, Normele nr. 2/1999 ale Băncii Naționale a României prevăd pentru președinți, vicepreședinți și directori în vederea angajării la o societate bancară o anumită vechime în muncă (specialitate).
Pentru muncitorii calificați și cei asimilați lor, condițiile de vechime sunt stabilite pentru sectorul public (bugetar) prin Normativul operațional aprobat de Ministerul Muncii și Solidarității Sociale.
În practică, și în sectorul privat, la publicarea posturilor la concurs, angajatorii includ, de regulă, alături de condiții de studii, și condiții de vechime în muncă. Soluția se impune în raport cu realitatea că, în principiu, experiența în muncă are efecte pozitive și anume:
pe plan profesional dacă se exercită în timp aceeași ocupație;
îndeosebi pe plan managerial dacă se exercită în timp ocupații
sau chiar profesii diferite.
Subliniem că legea prevede, deseori în mod cumulat, condițiile de vechime cu cele de studiu pentru încheierea contractului individual de muncă.
În sfârșit, evidențiem că, spre deosebire de statele dezvoltate, unde vechimea în muncă tinde să fie determinată numai de oferta de pe piața muncii, în cele mai multe state aflate în tranziție către economia de piață, vechimea în muncă prezintă încă o tendință dictată de cererea de locuri de muncă. În mentalul individual și colectiv din cadrul acestor societăți, vechimea în muncă rămâne esențială, situație care se explică prin percepția ascuțită asupra insecurității locului de muncă.
SECȚIUNEA A II-A
Condițiile de validitate ale contractului
individual de muncă
1. Capacitatea juridică a angajatorului.
Angajatorul este cel care asigură un loc de muncă unei persoane (salariatului), în schimbul unui salariu, munca desfășurându-se în condiții de subordonare a prestatorului ei.
Conform art. 14 alin. 1 din Codul muncii – angajatorul – poate fi o persoană juridică – unitate – sau o persoană fizică.
Angajatorul persoană juridică, poate încheia contracte individuale de muncă, potrivit art. 14 alin. 2 din Cod, din momentul dobândirii personalității juridice. Așadar, în principiu, acesta dobândește capacitatea de a încheia un contract de muncă în momentul înființării sale legale, respectiv în momentul dobândirii personalității juridice.
a) Poate încheia un contract individual de muncă în calitate de angajator persoană juridică:
societatea comercială constituită în temeiul Legii nr. 31/1990
privind societățile comerciale, republicată în 1998, cu modificările ulterioare;
societatea comercială constituită prin reorganizarea unei regii
autonome în temeiul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 30/1997, modificată, sub forma societăților naționale și a companiilor naționale;
regia autonomă;
societatea bancară, constituită în temeiul Legii bancare nr.
58/1998, modificată;
societatea agricolă, constituită în temeiul Legii nr. 36/1991;
unitatea sau societatea de asigurări;
instituția sau unitatea publică, constituită prin actul de dispoziție al organului de stat competent în conformitate cu prevederile Constituției și ale unor legi organice;
asociația sau fundația, constituită în temeiul Ordonanței
Guvernului nr. 26/2000;
orice altă persoană juridică publică sau privată, constituită
potrivit Decretului nr. 31/1954 sau unor legi speciale (partide politice, sindicate, patronate, culte religioase).
b) Pentru persoana juridică angajator, sunt abilitați să încheie contracte individuale de muncă:
în cazul societăților/companiilor naționale, al societăților
comerciale la care statul sau o autoritate a administrației publice locale este acționar majoritar, administratorul (unic) sau președintele;
consiliului de administrație;
în cazul regiilor autonome, directorul general;
în cazul societăților comerciale cu capital majoritar sau
integral privat, organul stabilit prin actul constitutiv al societății conform Legii nr. 31/1990 (consiliul de administrație, unul dintre administratori, comitetul de direcție, președintele-director general, directorul executiv etc);
în cazul instituțiilor sau unităților publice, organul unipersonal
de conducere (ministru, prefect, primar, director etc);
în cazul celorlalte persoane juridice, organul de conducere în
condițiile prevăzute în actul de organizare internă (statut, regulament etc). În concluzie, pentru toate persoanele juridice este valabilă regula potrivit căreia contractele individuale de muncă se încheie în numele lor de către conducătorul unității, sau, prin excepție, de către organul colectiv de conducere (pentru anumiți salariați având funcții de conducere). Președintele consiliului de administrație poate -cu aprobarea acestui organ – să dea mandat unei alte persoane (dintre membrii consiliului respectiv) de a încheia contractele individuale de muncă (sau numai unele dintre ele). Dacă nu există consiliu de administrație (când administratorul este unic) mandatul se dă de către adunarea generală.
În cazul în care contractul individual de muncă s-a încheiat de către o persoană care nu are calitatea de organ al persoanei juridice (sau de o persoană căreia i s-a dat un astfel de mandat, dar și-a depășit împuternicirile), contractul respectiv este lovit de nulitate (virtuală) relativă.
Delegarea competenței de a încheia contracte individuale de muncă se poate da și unităților fără personalitate juridică (sucursale, agenții, reprezentanțe ș.a.) care fac parte dintr-o anumită persoană juridică.
Și în situația încheierii contractelor individuale de muncă este necesar să se respecte principiul specialității capacității de folosință a persoanelor juridice consacrat de dreptul civil, respectiv de art. 34 din Decretul nr. 31/1954 (principiu necunoscut în alte sisteme de drept, cum ar fi cel din S.U.A.).
a) În cazul persoanelor fizice, capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă în calitate de angajator se supune doar parțial regulilor de drept comun.
Conform art. 14 alin. 3, din Codul muncii, „persoana fizică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacității de exercițiu”. Ca și în alte situații textul legal trebuie interpretat rațional, iar nu literal. Într-adevăr, potrivit Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice și persoanele juridice și art. 105 din Codul familiei, s-ar părea că minorul de 14 ani ar putea, prin reprezentanții săi legali, să fie angajator. Cu toate acestea, este greu de acceptat ca o persoană fizică:
să aibă calitatea de angajator, dobândind-o însă prin
intermediul altora (prin reprezentanții săi legali);
să poată fi angajator, între 14-15 ani, dar să nu poată fi salariat.
Adevărul este că, illo tempore, Decretul nr. 31/1954 nu a avut în vedere îndeosebi contractul individual de muncă. De aceea, suntem de părere că interpretarea istorică și normele de drept internațional al muncii duc la concluzia că persoana fizică poate avea calitatea de angajator doar la vârsta de 18 ani (cu excepția femeii căsătorite de 16 (15) ani).
Dincolo de această interpretare logico-istorică, se impun evidențiate și următoarele aspecte:
de principiu, capacitatea deplină de exercițiu constituie
regula, în timp ce capacitatea restrânsă (de exercițiu) constituie excepția;
referindu-se la „capacitatea de exercițiu” fără nici o
circumstanțiere, art. 14 alin. 3 din Cod vizează tocmai regula, respectiv capacitatea deplină de exercițiu, iar nu excepția (capacitatea restrânsă).
Evidențiem însă că în doctrina juridică s-a formulat și punctul de vedere potrivit căruia deși capacitatea de exercițiu deplină constituie regula, iar capacitatea de exercițiu restrânsă excepția, persoana fizică având capacitatea de exercițiu restrânsă – împlinind 14 ani – poate avea excepțional calitatea de angajator numai cu încuviințarea ocrotitorului legal și a autorității tutelare.
b) În mod excepțional, este posibil ca, legal, să fie restrânsă capacitatea juridică a angajatorului persoană fizică de a încheia contracte individuale de muncă. Astfel, așa cum am arătat, potrivit art. 3 alin. 3 din Legea nr. 507/2002 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice de către persoane fizice, cei „care desfășoară activități economice în mod independent și asociațiile familiale autorizate nu pot angaja persoane cu contract individual de muncă pentru desfășurarea activităților autorizate”. Această interdicție legală se referă numai la contractele individuale de muncă având ca scop desfășurarea activităților autorizate, iar nu la orice fel de activitate (cum ar fi cea de personal casnic la domiciliu sau la reședință, fără nici o legătură cu obiectul activității persoanei fizice sau asociației familiale).
Interdicția stabilită de art. 3 alin. 3 din Legea nr. 507/2002 vizează numai persoanele fizice având calitatea de comerciant, iar nu și persoanele fizice care nu au calitatea de comerciant (cum ar fi persoana care încadrează personal casnic, liberii profesioniști, cel care ia în arenda pământ – arendașul).
În literatura juridică s-a apreciat că interdicția prevăzută de art. 3 alin. 3 din Legea nr. 507/2002 ar trebui abrogată, deoarece contravine exigențelor economiei de piață, libertății comerțului, reprezentând o frână a dezvoltării economice. Este un punct de vedere pe care îl considerăm deplin justificat, cu atât mai mult cu cât nici în cadrul Uniunii Europene o astfel de interdicție nu există.
Persoana care angajează în muncă, în temeiul unui contract individual de muncă, poartă, legal, denumirea de angajator. În legislația muncii se utilizează ca sinonime și termenii de „patron” (relativ frecvent) și de „cel ce angajează" (destul de rar). Așadar, termenii „angajator”, „patron”, „persoană care angajează în muncă”, „cel ce angajează” sunt sinonimi și se referă atât la persoanele juridice, cât și la persoanele fizice.
Termenul de „unitate”, utilizat și el în legislația muncii, vizează exclusiv o persoană juridică. De aceea, Decizia nr. 40/2001 a Curții Constituționale – prin care se apreciază că termenul de unitate ar include și o persoană fizică – este eronată. Atât anterior Codului muncii, cât și ulterior intrării sale în vigoare, unitatea semnifică în legislația muncii doar persoana juridică.
În funcție de cerințele terminologice legale, este preferabil ca, de regulă, să se utilizeze pentru a-l desemna pe cel care angajează în muncă termenul de angajator.
2. Consimțământul părților la încheierea contractului individual de muncă.
Acordul (consimțământul) părților la încheierea contractului
individual de muncă trebuie să se conformeze normelor de drept
comun (civile) specifice acestei materii și anume:
să fie exprimat în deplină cunoștință de cauză, în mod
neechivoc;
să exprime cu certitudine intenția de a produce efecte juridice
(să nu fie vag, neangajant sau condiționat);
să fie exteriorizat (la fel ca în dreptul civil, și în dreptul
muncii tăcerea nu are valoare de consimțământ exteriorizat);
să nu fie afectat de un viciu de consimțământ – eroare, doi sau
violență.
a) În concordanță cu normele internaționale, Codul muncii
reglementează obligația de informare a salariatului de către angajator (anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă). Este evident că toate cerințele care trebuie să fie întrunite pentru a se conferi consimțământului părților efectele juridice dorite de ele (încheierea contractului), implică o informare corectă a viitorului salariat de către angajator și invers.
Art. 17 alin.l din Codul muncii dispune că informarea viitorului salariat de către angajator trebuie să cuprindă, după caz, următoarele elemente:
identitatea părților;
locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix,
posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri;
sediul, sau după caz domiciliul angajatorului;
atribuțiile postului;
riscurile specifice postului;
data la care contractul urmează să-și producă efectele;
în cazul unui contract pe durată determinată sau a unui
contract de muncă temporară durata acestora;
durata concediului de odihnă;
condițiile de acordare a preavizului de către părțile contractante și durata acestuia;
salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor sala-
riale, precum și periodicitatea plății salariului la care salariatul are dreptul;
durata normală a muncii exprimată în ore/zi și ore/săptămână; -indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează
condițiile de muncă ale salariatului;
durata perioadei de probă.
În cazul în care salariatul urmează să lucreze în străinătate, angajatorul este obligat să-i furnizeze o serie de informații suplimentare (art. 18 alin. 1).
Se impune reținută o dispoziție legală esențială: toate aceste elemente trebuie să se regăsească, potrivit art. 17 alin. 3, în conținutul contractului individual de muncă (sub forma unor clauze ale acestuia).
În scopul protecției afacerii/activității angajatorului, conform art. 17 alin. 5, cu privire la informațiile furnizate salariatului, prealabil încheierii contractului de muncă, între părți poate interveni un contract de confidențialitate (act juridic bilateral, civil). Evidențiem însă că legiuitorul ar fi trebuit să utilizeze în art. 17 alin. 5 – așa cum o face în art. 17 alin. 1 – termenul de „persoană care solicită angajarea”, iar nu termenul de „salariat”. În realitate, contractul de confidențialitate având ca obiect o obligație de a nu face se poate încheia cu cel care candidează la ocuparea unui loc de muncă fie că devine sau nu, ulterior, salariatul angajatorului respectiv. Fiind un contract de sine stătător, contractul de confidențialitate își produce efectele chiar dacă solicitantul nu a fost angajat în muncă.
Legiuitorul nu a stabilit modul în care trebuie să se realizeze această obligație de informare. În afară de faptul că, în mod evident, din punct de vedere practic, este rațional ca angajatorul să îl informeze în scris pe potențialul salariat, subliniem că art. 3 din Directiva 91/533/CEE referitoare la obligația angajatorului de informare a salariatului asupra condițiilor aplicabile contractului sau relației de muncă impune ca informarea să se facă în formă scrisă
(printr-un proiect de contract individual de muncă scris; printr-o scrisoare de angajament; prin unul sau mai multe documente scrise).
Practica – plină de ingeniozitate, ca întotdeauna – a instituit următorul sistem: solicitantului locului de muncă i se cere să semneze un înscris prin care se certifică faptul că angajatorul l-a informat potrivit cerințelor stabilite de Codul muncii2. Este, fără dubiu, o practică utilă.
Conform art. 19 din Cod „în situația în care angajatorul nu își execută obligația de informare în termen de 15 zile de la lansarea ofertei de încheiere sau modificare a contractului individual de muncă ori, după caz, a prestării activității în străinătate, salariatul este în drept să sesizeze, în termen de 30 de zile, instanța judecătorească competentă și să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligației de informare”. Este singura sancțiune pe care o poate suporta angajatorul în cazul neîndeplinirii obligației de informare a salariatului (dacă i-a produs acestuia un prejudiciu).
Apare evident faptul că, în măsura în care lansarea ofertei de către angajator se face direct și personal solicitantului locului de muncă, termenul de 15 zile, de regulă, poate fi respectat. Dacă însă lansarea ofertei se face în mod public, în realitate obligația de informare nu poate fi adusă la îndeplinire decât tot din momentul în care solicitantul locului de muncă s-a prezentat la angajator (ca urmare a ofertei publice). De aceea, aplicarea corectă a textului legal implică, în opinia noastră – cu referire la obligația de informare a salariatului în vederea încheierii contractului individual de muncă – următoarea interpretare rațională: termenul de 15 zile începe să curgă din momentul în care persoana interesată se adresează angajatorului ofertant în vederea angajării sale în muncă.
Posibilitatea încheierii unui contract de confidențialitate este prevăzută numai pentru informațiile prealabile încheierii contractului de muncă, iar nu și pentru cele prezentate salariatului ulterior, pe parcursul executării aceluiași contract. Soluția legii este normală deoarece, pe parcursul executării contractului de muncă, potrivit art. 33 alin. 2 lit. d, salariatul este ținut în toate cazurile de o obligație de fidelitate care include – eo ipso – și o obligație de confidențialitate.
b) în vederea formării consimțământului și salariatul are obligația de a-l informa pe angajator, prealabil încheierii contractului de muncă, în legătură cu datele sale cu caracter personal (vârstă, pregătire profesională, domiciliul/reședința, starea civilă, experiența în muncă ș.a.).
Conformându-se logicii economiei de piață, Codul muncii stabilește:
informațiile cerute de angajatori celui care dorește să se
angajeze nu pot avea alt scop decât acela de aprecia aptitudinile și capacitatea profesională de a ocupa postul în cauză (art. 29, alin. 3);
așadar, angajatorul este îndreptățit să ceară numai astfel de informații, iar solicitantul locului de muncă este obligat să i le ofere;
angajatorul poate cere informații de la foștii angajatori ai
solicitantului doar cu privire la funcțiile îndeplinite și durata angajării și numai cu încunoștințarea prealabilă a solicitantului respectiv (nu și cu acordul lui – art. 29 alin. 4);
angajatorul este obligat (art. 40, alin. 2, lit. i) să asigure
confidențialitatea datelor cu caracter personal ale salariaților (spre deosebire de salariat căruia îi revine aceeași obligație dacă s-a convenit expres în acest sens între cele două părți).
În acest context, este necesar să subliniem că legiuitorul ar fi trebuit să stabilească expres obligația salariatului de a-l informa pe angajator și pe parcursul executării contractului individual de muncă. în mod normal, s-ar impune ca salariatului să-i revină ex lege obligația de a-i comunica în scris angajatorului schimbările intervenite în statutul personal, referitoare la studii, la domiciliul sau reședința sa, la cumulul de funcții ș.a. Cu toate acestea, chiar fără o reglementare expresă, ținând seama de art. 8 din Codul muncii referitor la principiul bunei-credințe, suntem de părere că salariatului îi incumbă totuși această obligație. Recunoașterea acestei obligații, implică și recunoașterea consecințelor care decurg din încălcarea ei. Reglementarea ei expresă ar fi însă de natură să îi precizeze conținutul în mod concret.
În realitatea socială, este posibil ca eroarea de fapt ori asupra persoanei, sau dolul (eroarea provocată) să intervină la încheierea contractului individual de muncă (spre exemplu, viitorul salariat își formează, singur, o convingere greșită asupra clauzelor esențiale ale contractului ori asupra angajatorului, aflându-se așadar în eroare; angajatorul îl induce deliberat în eroare pe viitorul salariat cu privire la condițiile de muncă pe care le va oferi, în cazul dolului). Violența se poate manifesta ca viciu de consimțământ, dacă se exercită asupra celui în cauză, dar și asupra unor apropiați ai săi (dovediți ca atare).
Existența viciilor de consimțământ antrenează nulitatea contractului respectiv.
O modalitate specială de exteriorizare a consimțământului o
constituie jurământul.
Jurământul nu constituie în cazul salariaților o regulă. Totuși, și în situația unor salariați cum ar fi cei care fac parte din personalul Administrației prezidențiale sau din personalul silvic se prestează un jurământ.
Pentru funcționarii publici, jurământul de credință este reglementat cu titlu general de art. 52 alin. 6 din Legea nr. 188/1999, privind Statutul funcționarilor publici, constituind, legal, așa cum am arătat, punctul terminus al manifestării „în trepte” a acordului persoanei la încadrarea sa în funcția publică respectivă.
În practică, ofertele de locuri de muncă se realizează
frecvent prin mass-media și se adresează generic celor care doresc să
se angajeze în muncă. Ofertele trebuie să aibă, desigur, caracter licit;
ele nu pot să cuprindă mențiuni discriminatorii, fondate pe originea
socială, sex, etnie, naționalitate, rasă, religie sau pe celelalte criterii
stabilite de art. 5 alin. 2 din Codul muncii. Se poate deroga sub aspectul criteriului de sex, dacă însuși viitorul loc de muncă implică drept cerință determinantă apartenența la un anumit sex (spre exemplu, în cazul artiștilor, în modeling ș.a.). Nici condiționarea prezentării candidaturilor de o limită superioară de vârstă nu este admisibilă, în afară de situațiile în care există, din acest punct de vedere, excepții legale. Ar fi însă permis, în opinia noastră, să se publice că unele funcții/posturi se adresează prioritar anumitor categorii de vârstă, cerute de specificul activității angajatorului (deoarece, spre exemplu, exercitarea funcției/postului ar implica muncă de teren sau muncă fizică deosebită).
Oferta publică de locuri de muncă trebuie deosebită de oferte individualizată de a angaja, respectiv de oferta fermă și precisă cuprinzând informarea necesară referitoare la elementele esențiale ale viitorului contract de muncă și adresată unei persoane determinate. Potrivit dreptului comun (aplicabil potrivit art. 295 alin. 1 din Cod) o astfel de ofertă poate fi retractată: înainte de împlinirea termenului dacă oferta a fost făcută cu termen; înainte de scurgerea unui termen considerat drept rezonabil (care se apreciază, de la caz la caz, în, funcție de situația concretă) pentru ca solicitantul locului de muncă să se poată pronunța (favorabil sau negativ).
Dacă angajatorul retractează oferta de a angaja fără motiv legitim, ar putea să ajungă în situația de a plăti daune-interese, stabilite de către instanța judecătorească, în măsura în care a produs un prejudiciu solicitantului locului de muncă (spre exemplu, deoarece, ținând seama de ofertă, cel în cauză, înainte de retractarea ei, s-a mutat dintr-o altă localitate în localitatea în care urma să se angajeze în muncă).
Atunci când oferta este acceptată de solicitant, contractul individual de muncă se formează, moment de la care retractarea ofertei devine imposibilă, constituind, în realitate, o concediere ilegală.
3. Cauza și obiectul contractului individual de muncă.
3.1. Cauza contractului individual de muncă. Cauza constă în scopul urmărit de fiecare parte prin încheierea contractului individual de muncă (pentru salariat, obținerea resurselor financiare necesare traiului și, respectiv, pentru angajator, de regulă, realizarea unui anumit profit). Ea poate fi influențată decisiv prin conținutul unor acte normative care oferă o serie de avantaje în cazul încheierii unui anumit contract de muncă fie pentru salariat (spre exemplu, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 24/1998, aprobată și modificată prin Legea nr. 20/1999 privind regimul zonelor defavorizate), fie pentru angajator (spre exemplu, art. 80-84 din Legea nr. 76/2002, texte care se referă – așa cum am arătat – la stimularea angajatorilor pentru încadrarea în muncă a absolvenților instituțiilor de învățământ).
Spre deosebire de reglementările anterioare, Codul muncii stabilește expres în art. 15 că este interzisă, sub sancțiunea nulității absolute, încheierea unui contract de muncă în scopul (cauză a contractului respectiv) prestării unei munci sau a unei activități ilicite sau imorale.
Ca și în dreptul civil (art. 967 din Codul civil), cauza contractului individual de muncă este prezumată până la dovada contrarie. Deci contractul există, chiar dacă în cadrul clauzelor sale nu este menționată expres cauza sa.
În cazul funcționarilor publici, cauza acordului lor la nașterea raportului de funcție publică o constituie nu numai obținerea resurselor financiare necesare traiului, ci și dorința de a dispune de un drept la carieră, de a obține un anumit statut social, marcat de garanții de stabilitate superioare cu privire la munca lor, în comparație cu cel al salariaților.
3.2. Obiectul contractului individual de muncă. Contractul individual de muncă, fiind un contract sinalagmatic, are ca obiect prestațiile reciproce ale părților: prestarea muncii de către salariat și, respectiv, salarizarea acestuia de către angajator.
a) prestarea muncii – obligația fundamentală a salariatului –
trebuie să fie posibilă în condiții licite, fără a afecta morala sau
ordinea publică.
De principiu, îndatorirea salariatului de a presta munca prevalează asupra oricărei alte obligații extracontractuale a celui în cauză. Altfel spus, o obligație de alt ordin (spre exemplu, rezultată dintr-un contract civil) nu poate motiva neexecutarea obligației de a munci izvorâtă din contractul individual de muncă.
b) salarizarea muncii reprezintă plata în bani a muncii prestate
în temeiul contractului individual de muncă. Salariul va fi datorat de
angajator chiar dacă – în pofida art. 17, alin. 1, lit. d din Cod – nu a
fost menționat expres în contract, în măsura în care s-a prestat munca
și rezultă cu claritate că intenția părților a fost să încheie un contract individual de muncă. Cu alte cuvinte, în principiu, munca prestată -dacă nu a produs efecte negative totale – trebuie retribuită.
Chiar dacă în cazul funcționarului public munca nu se prestează în temeiul unui contract individual de muncă, remunerarea muncii sale poartă denumirea legală tot de salariu.
4. Forma contractului individual de muncă.
Art. 16 alin. 1 din Codul muncii stabilește: contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților în formă scrisă, în limba română; obligația încheierii contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului.
Cu toate acestea, forma scrisă se impune numai ca o condiție de probă a existenței unei relații contractuale de muncă între salariat și angajator, altfel fiind greu de demonstrat că o persoană a prestat munca pentru un angajator, în schimbul unui salariu.
Lipsa formei scrise nu afectează însăși valabilitatea contractului individual de muncă (indiferent de factura sa – pe durată nedeterminată, pe durată determinată, cu timp de muncă integral ori cu timp de muncă parțial). Având un caracter consensual, contractul se consideră încheiat la și de Ia data realizării acordului de voință al părților, fără efectuarea vreunei formalități. Este concluzia care decurge din faptul că nici o normă legală nu stipulează că lipsa formei scrise atrage drept sancțiune nulitatea contractului de muncă. Altfel spus: numai dacă o normă legală ar fi stabilit că se sancționează cu nulitatea inexistența unui înscris, s-ar fi putut antrena concluzia (vehiculată eronat în practică) potrivit căreia contractul individual de muncă ar fi un contract pentru care legea cere ad validitatem forma scrisă.
Singura sancțiune prevăzută de lege pentru neîncheierea contractului individual de muncă în formă scrisă este aceea că fapta se consideră contravenție și se sancționează cu amendă.
După cum s-a statuat în practica judecătorească, anterior Codului muncii în vigoare, existența contractului individual de muncă, în lipsa unui înscris constatator al încheierii acestuia, poate fi dovedită prin orice mijloc de probă. în mai multe cazuri, încheierea contractului a fost dovedită printr-o prezumție capabilă să facă credibil faptul existenței raportului juridic de muncă (cum ar fi, spre exemplu, în speța soluționată de către Curtea de Apel București, Secția a IV-a civilă, dec. nr. 606/1997). Preluând soluția practicii, Codul dispun -expres în art. 16, alin. 2: „în situația în care contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe durată nedeterminată, iar părțile pot face dovada prevederilor contractuale prin orice alt mijloc de probă”. Concret, de cele mai multe ori, existența unui contract individual de muncă neîncheiat în formă scrisă se dovedește prin statul de plată a salariilor.
Legislația comercială se referă la o situație care ar putea să determine anumite confuzii în legătură cu forma contractului individual de muncă. Art. 14 din Legea nr. 31/1990 (introdus prin Legea nr. 161/2003, cu modificările ulterioare) dispune: contractele „între societatea cu răspundere limitată și persoana fizică sau persoana juridică, asociat unic al celei dintâi, se încheie în formă scrisă, sub sancțiunea nulității absolute”. La prima vedere, ar rezulta că forma scrisă a contractului individual de muncă ar fi impusă de lege, în acest caz, ad validitatem. Cu toate acestea, suntem de părere că:
art. 14 din Legea nr. 31/1990 constituie, sub aspectul analizat, reglementarea generală;
normele din Codul, muncii referitoare la forma contractului
individual de muncă (art. 16 alin. 1 și 2, art. 80 alin. 2, art. 101 alin. 2) reprezintă norme speciale în raport cu art. 14 din Legea nr. 31/1990. Și cum specialia generalibus derogant, rezultă că și în ipoteza avută în vedere de art. 14 din Legea nr. 31/1990, contractul individual de muncă se încheie în scris tot numai ad probationem.
Pentru întocmirea formei scrise se utilizează modelul-cadru,
prevăzut în anexa la Ordinul ministrului muncii și solidarității sociale
nr. 64/2003, modificat și completat prin Ordinul ministrului muncii și
solidarității sociale nr. 76/2003.
Calitatea de salariat se dobândește de la data încheierii
contractului individual de muncă, chiar dacă munca începe, efectiv,
la o dată ulterioară (înseși părțile pot stabili ca munca să înceapă
ulterior sau, în fapt, salariatul se prezintă la lucru cu întârziere, fără ca
angajatorul să reacționeze negativ).
CAPITOLUL IV
Capacitatea juridică a salariatului
– condiție necesară pentru încheierea contractului de muncă –
SECȚIUNEA I
Noțiunea de capacitate juridică
1. Definiția legală a capacității de folosință a persoanei fizice.
O asemenea definiție este cuprinsă în alin. 2 al art. 5 din Decretul nr. 31/1954 (care se găsește în cap. I – Persoana fizică), care prevede: „Capacitatea de folosință este capacitatea de a avea drepturi și obligații” .
2. Definiții date în doctrina juridică.
În definirea capacității de folosință a persoanei fizice autorii au ținut seama de prevederea art. 5 alin. 2 menționată mai sus, astfel că nu există diferențe substanțiale între definițiile formulate.
Astfel, într-o formulare, se precizează: „Capacitatea de folosință este aptitudinea unei persoane de a avea drepturi și obligații”.
Într-o altă formulare se arată că „… putem defini capacitatea de folosință a persoanei fizice ca parte a capacității civile a omului, ca aptitudinea acestuia de a avea drepturi și obligații civile”.
3. Definiția pe care o reținem.
Ținând seama de legislația civilă în vigoare – îndeosebi Decretul nr. 31/1954 și Pactul internațional privind drepturile civile și politice ale omului, ratificat prin Decretul nr. 212/1974 – considerăm că, în definiția capacității de folosință a persoanei fizice este obligatorie reținerea a trei elemente esențiale:
– capacitatea de folosință a persoanei fizice este o parte a capacității civile a omului;
– ea constă în aptitudinea omului de a avea drepturi și obligații;
– aceste drepturi și obligații sunt civile, iar nu drepturi și obligații în general, ceea ce rezultă din art. 1 și 2 din Decretul nr. 31/1954, care recunosc persoanei fizice și persoanei juridice drepturile subiective civile, iar nu orice drepturi.
Pe aceste premise, definim capacitatea de folosință a persoanei fizice ca fiind acea parte a capacității civile care constă în aptitudinea omului de a avea drepturi și obligații civile.
Constând în aptitudinea omului de a fi titular, purtător de drepturi și obligații civile, capacitatea de folosință exprimă însăși esența calității omului de a fi subiect individual de drept civil.
SECȚIUNEA A II-A
Felurile capacității juridice
Personalitatea juridică reprezintă aptitudinea de a fi subiect de drept, deci aptitudinea de a fi titular de drepturi și obligații.
Pentru desemnarea personalității juridice se mai folosesc și noțiunile de capacitate juridică sau capacitate de drept. Personalitatea (capacitatea) juridică nu trebuie confundată cu noțiunea de persoană juridică, deoarece vocația de a fi subiect de drept este recunoscută atât persoanelor juridice, cât și persoanelor fizice. În alte cuvinte, au personalitatea juridică nu numai persoanele juridice, ci și persoanele fizice.
Personalitatea juridică este unică, adică una singură pentru fiecare subiect de drept (persoană fizică sau persoană juridică), însă există prin capacitățile din diferitele ramuri de drept. Așadar, o parte a capacității juridice este capacitatea civilă.
Prin capacitatea civilă a persoanei fizice înțelegem acea parte a capacității juridice, ce constă în aptitudinea persoanei fizice de a avea drepturi subiective civile și obligații civile și în aptitudinea de a dobândi și exercita drepturi subiective civile, precum și de a-și asuma și executa obligații civile, prin încheierea de acte juridice civile.
Capacitatea civilă a persoanei fizice este alcătuită din două elemente:
– capacitatea de folosință și capacitatea de exercițiu.
SECȚIUNEA A III-A
Noțiunea și caracterele capacității de
exercițiu
1. Noțiune.
Capacitatea de exercițiu a persoanei fizice se bucură atât de o definiție legală – conținută în art. 5 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954 – cât și de definiții date în literatura de specialitate.
Potrivit art. 5 alin. 3: „Capacitatea de exercițiu este capacitatea persoanei de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligații, săvârșind acte juridice „.
Definițiile doctrinei conțin, în general, aceleași elemente, existând unele diferențe, de formulare, de la un autor la altul.
Din analiza acestor definiții se poate observa că ele au în vedere, în realitate, deplina capacitate de exercițiu a persoanei fizice și mai puțin capacitatea de exercițiu restrânsă, pe care o are minorul între 14 și 18 ani.
După părerea noastră, definiția capacității de exercițiu a persoanei fizice nu trebuie să omită aspecte esențiale, precum: 1) corelația capacității de exercițiu cu noțiunea de gen, „capacitatea civilă” a omului; 2) capacitatea de exercițiu presupune încheierea de acte juridice civile, iar nu a oricăror acte juridice (din alte ramuri de drept); 3) încheierea de acte juridice civile trebuie să se refere nu numai la exercitarea de drepturi și asumarea de obligații civile, ci și la dobândirea de drepturi subiective civile și executarea obligațiilor civile.
Pe aceste premise, vom defini capacitatea de exercițiu a persoanei fizice ca acea parte a capacității civile a omului care constă în aptitudinea acestuia de a dobândi și exercita drepturi civile și de a-și asuma și executa obligații civile prin încheierea de acte juridice civile.
SECȚIUNEA A IV-A
Capacitatea salariatului la încheierea contractului
individual de muncă
Salariatul este persoana care pune la dispoziția angajatorului forța sa de muncă, în schimbul unui salariu.
Din caracterul intuitu personae al contractului individual de
muncă, rezultă legătura indisolubilă dintre capacitatea de folosință și
cea de exercițiu a persoanei care urmează să se încadreze în muncă.
Așa cum am arătat, deoarece munca este prin definiție personală, nu
poate fi îndeplinită prin intermediul altuia. Sub acest aspect,
capacitatea juridică, în ce privește raportul juridic de muncă, poate fi
considerată drept unică.
Capacitatea deplină de a încheia un contract individual
de muncă se dobândește Ia împlinirea vârstei de 16 ani (art. 13
alin. 1 din Codul muncii). Pentru anumite funcții (posturi), capacitatea
deplină de a încheia un contract de muncă se dobândește, prin
excepție, numai la vârsta de 18 ani (spre exemplu, gestionari; șoferi
pentru transporturi internaționale de mărfuri sau călători) sau la 20 de
ani (în domeniul silvic).
Vârsta minimă de încadrare în muncă este, potrivit art. 45 alin. 4 din Constituție, de 15 ani. În concordanță cu această normă constituțională, art. 13 alin. 2 din Cod stabilește că persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat și la împlinirea vârstei de 15 ani cu acordul părinților sau al reprezentanților legali pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională. Așadar, între 15-16 ani persoana dispune de o capacitate restrânsă de a se încadra în muncă.
Acordul trebuie dat de ambii părinți (cu excepția cazului când unul dintre ei este decăzut din drepturile părintești, pus sub interdicție sau se află în neputință, din orice împrejurare, de a-și manifesta voința). În ipoteza că între părinți nu se realizează un acord, hotărârea cu privire la încuviințarea încheierii contractului de muncă se ia de către autoritatea tutelară.
Acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru copilul între 15 și 16 ani, trebuie să fie prealabil sau cel mult concomitent cu încheierea contractului de muncă, special (să vizeze un anumit contract) și expres (să aibă o formă clară, precisă). Lipsa acordului antrenează nulitatea absolută a contractului individual de muncă; este însă o nulitate remediabilă.
Persoana (între 15-16 ani) care se încadrează în muncă își exprimă voința în mod nemijlocit (direct) fără a fi posibilă reprezentarea sa la încheierea contractului individual de muncă. Acordul părinților are rostul juridic de a întregi voința copilului, dar nu de a o complini. De aceea, contractul individual de muncă se semnează în primul rând de către copilul în cauză.
Evident, în interesul protejării tânărului între 15 și 16 ani, acordul părinților sau al reprezentanților legali poate fi oricând retras, situație în care respectivul contract de muncă încetează de drept (potrivit art. 56 lit. k din Codul muncii).
Încadrarea în muncă între 15-16 ani cu acordul părinților sau al reprezentanților legali se poate face – așa cum am arătat – numai dacă minorului (copilului) „nu îi este periclitată sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională” (art. 13 alin 2); Codul muncii anterior cerea doar ca activitățile în calitate de salariat să fie potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele lor . Așadar, în prezent:
chiar dacă angajarea în muncă ar corespunde cerințelor
dezvoltării fizice, aptitudinilor și cunoștințelor minorului, ea nu se poate totuși realiza în măsura în care ar periclita pregătirea sa profesională;
în fond, se poate spune că s-a instituit indirect o restrângere a capacității juridice de a încheia un contract individual de
muncă pentru minorii care frecventează învățământul obligatoriu de 10 ani (în măsura în care le-ar fi periclitată pregătirea profesională);
deoarece textul se referă fără a distinge la dezvoltarea celui în
cauză, rezultă că s-au avut în vedere și dezvoltarea morală iar nu numai cea fizică.
Nu pot încheia un contract de muncă (orice contract
individual de muncă) în calitate de salariat:
a) minorii în vârstă de până la 15 ani (art. 13 alin. 3 din Codul
muncii);
b) persoanele puse sub interdicție judecătorească din cauza
alienației sau debilității mintale (chiar dacă au peste 16 ani).
Tradițional, termenul de salariat este echivalent cu cel de
angajat. Cu toate acestea, conform Legii nr. 76/2002, termenul de
angajat este utilizat pentru raportul juridic de muncă (al salariatului)
și, respectiv, și pentru raportul de serviciu (al funcționarului public).
În Codul muncii s-a părăsit termenul de persoană încadrată în muncă în favoarea celei de persoană angajată în muncă.
Oricum, în toate cazurile când persoana care muncește este parte într-un contract individual de muncă, apare ca preferabil, în raport cu prevederile legale, să se utilizeze termenul de salariat.
Convenția O.I.M. nr. 138 (1973) privind vârsta minimă de
încadrare în muncă și Recomandarea nr. 146 (1973) în aceeași
materie, Convenția O.I.M. nr. 182 (1999) și Recomandarea nr. 190
(1999), ambele privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii
copiilor și acțiunea imediată în vederea eliminării lor, ca și
Memorandumul de înțelegere dintre Guvernul României și
Organizația Internațională a Muncii privind eliminarea muncii
copilului fac referire, în coroborarea dintre ele, la posibilitatea
angajării în muncă a copiilor (minorilor) între 13-15 ani. Tot astfel, Directiva Consiliului Uniunii Europene 94/33/CEE referitoare la protecția tinerilor în muncă se referă la anumite domenii – cultural, artistic, sportiv, publicitar – în care ar fi posibilă angajarea în muncă și sub vârsta de 15 ani.
Analiza acestor documente internaționale scoate în evidență următoarele:
a) normele internaționale nu instituie în nici un fel o obligație,
pentru oricare dintre statele vizate (membre ale O.I.M sau membre ale
U.E., ori care se află în faza de preaderare la U.E.) de a reglementa
angajarea în muncă a copiilor între 13-15 ani. Așadar, problema este
lăsată la latitudinea fiecărui stat, de a reglementa sau nu posibilitatea
de a munci pentru această categorie de copii (minori);
b) dacă apreciază că este necesar să reglementeze această
problemă, fiecare stat – inclusiv România – o poate face, potrivit
acelorași norme internaționale, fie pe calea încheierii de contracte
individuale de muncă, fie pe calea încheierii de convenții civile de
prestări de servicii;
c) în România este însă exclusă posibilitatea de a se permite
angajarea în muncă în calitate de salariat între 13-15 ani, ținând
seama de caracterul imperativ al art. 45 alin. 4 din Constituția
României, care dispune: „minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi
angajați ca salariați”.
În concluzie, dacă se intenționează să se răspundă afirmativ la problema muncii copiilor între 13-15 ani, ceea ce ni se pare a fi o necesitate socială, rezolvarea ei comportă:
reglementarea, așa cum arătat, a unor situații de excepție în care se pot încheia în anumite condiții speciale convenții civile de prestări de servicii: între 14-15 ani, convenția s-ar putea încheia de către minor cu acordul prealabil al părinților;
între 13-14 ani, prin reprezentarea minorului de către părinți;
precizarea riguroasă și restrictivă a domeniilor, funcțiilor/posturilor care pot fi ocupate de minori, programul redus de lucru și plasarea lui obligatorie în afara programului școlar, modul de supraveghere a lor ș.a.
Incompatibilitățile sunt justificate fie de protecția specială a tinerilor și a femeilor, fie de vârstă, de apărarea intereselor generale și a siguranței naționale, fie de aplicarea unor sancțiuni penale, fie de specificul funcției, sau al profesiei, fie sunt legate de cumulul de funcții. Dispozițiile legale care instituie incompatibilități au caracter de excepție, trebuie să fie prevăzute expres și sunt de strictă aplicare, deoarece reprezintă restrângeri ale capacității juridice a persoanei fizice.
Legislația în vigoare reglementează incompatibilitățile la încheierea unui contract individual de muncă, însă sunt prevăzute expres și un număr mare de incompatibilități pentru situațiile în care se încheie anumite raporturi de muncă specifice (raporturile de muncă ale funcționarilor publici, ale demnitarilor etc.)
Exemple:
Tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot încheia contracte de muncă în baza cărora ar urma să presteze muncă de noapte sau în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase [art. 125 alin. (1) și art. 13 alin. (5) C. muncii].
Nu pot fi angajate în funcții de gestionar persoanele care au fost condamnate pentru săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile prevăzute în anexa la Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, chiar dacă a intervenit grațierea, persoanele aflate în curs de urmărire penală sau de judecată pentru săvârșirea vreuneia dintre aceste infracțiuni, iar dacă în cursul urmăririi penale, al judecății sau după condamnare a intervenit amnistia, cel în cauză nu poate fi angajat ca gestionar pe o perioadă de 2 ani de la data intervenirii amnistiei. Persoana căreia i s-a suspendat condiționat executarea pedepsei nu poate fi angajată ca gestionar în cursul termenului de încercare și 2 ani de la expirarea acestui termen [art. 4 din lege].
Pentru a dobândi calitatea de magistrat, una dintre condițiile pe care trebuie să le îndeplinească persoana fizică este de a nu avea antecedente penale sau cazier fiscal [art. 14 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor]. Funcțiile de judecător, procuror, magistrat-asistent și asistent judiciar sunt incompatibile cu orice alte funcții publice sau private, cu excepția funcțiilor didactice din învățământul superior precum și a celor de instruire din cadrul Institutului
Național al Magistraturii și al Școlii Naționale de Grefieri, [art. 5 din aceeași lege].
La încadrarea în poliție este necesar ca persoana în cauză să nu aibă antecedente penale sau să nu fie în curs de urmărire penală ori de judecată pentru săvârșirea de infracțiuni și să aibă un comportament corespunzător cerințelor de conduită admise și practicate în societate [art. 10 alin. (1) din Legea nr. 360/2002 privind statutul polițistului].
Potrivit Codului penal, se poate dispune, ca pedeapsă complementară sau ca măsură de siguranță, interdicția ocupării unei funcții. Pedeapsa complementară a interdicției ocupării unei funcții care implică exercițiul autorității de stat sau a unei funcții de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârșirea infracțiunii, precum și măsura de siguranță a interdicției de a ocupa o funcție dacă făptuitorul a săvârșit fapta din pricina incapacității, nepregătirii sau a altor cauze care îl fac impropriu pentru ocuparea acesteia, determină imposibilitatea acestuia de a se încadra într-o asemenea funcție prin încheierea unui contract individual de muncă.
Incompatibilități legate de cumulul de funcții sunt reglementate și prin Constituție, precum și într-un număr mare de acte normative, care dezvoltă dispozițiile constituționale. Dintre acestea, cea mai importantă este Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri în asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției care reglementează incompatibilități privind calitatea de parlamentar, funcția de membru al Guvernului și alte funcții publice de autoritate din administrația publică centrală și locală, aleșii locali, funcționarii publici, magistrați.
Potrivit dispozițiilor acestei legi, calitatea de deputat sau de senator este incompatibilă cu exercitarea oricărei funcții publice de autoritate cu excepția celei de membru al guvernului. De asemenea, calitatea de deputat sau de senator este incompatibilă și cu alte funcții, cum sunt: funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la societățile comerciale, precum și la instituțiile publice, funcția de manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome, companiilor și societăților naționale etc. [art. 81-82 din Legea nr. 161/2003].
Excepțiile de la dispozițiile menționate se aprobă de Biroul permanent al Camerei Deputaților sau al Senatului, la propunerea Guvernului și cu avizul comisiilor juridice, numai în limitele prevăzute expres de lege.
Deputații și senatorii pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice.
Funcția de membru al Guvernului este incompatibilă cu: orice altă funcție publică de autoritate, cu excepția celei de deputat sau de senator, o funcție de reprezentare profesională salarizată în cadrul organizațiilor cu scop comercial, funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor la societățile comerciale, precum și la instituțiile publice, funcția de manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome, companiilor și societăților naționale etc. [art. 84 alin. (1) din 161/2003].
Și membrii Guvernului pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice.
Funcționarii publici nu pot deține alte funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate, în cadrul autorităților sau instituțiilor publice, în cadrul cabinetului demnitarului, în cadrul regiilor autonome, societăților comerciale ori în alte unități cu scop lucrativ, din sectorul public sau privat etc. [art. 94 alin. (2) din Legea nr. 161/2003], dar pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice.
Regimul incompatibilităților prevăzut pentru miniștri și secretari de stat se aplică și membrilor Curții de Conturi, președintelui Consiliului Legislativ și preșe dinților de secție din cadrul acesteia, Avocatului Poporului și adjuncților săi, membrilor Consiliului Concurenței, membrilor Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare etc. Aceste persoane pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cerce tării științifice și al creației literar-artistice [art. 99 din Legea nr. 161/2003].
CAPITOLUL V
Elemente de drept internațional privat
SECȚIUNEA I
Legea aplicabilă capacității persoanei fizice
1. Sisteme de reglementare.
Statutul personal desemnează ansamblul materiei care, în dreptul intern, aparține stării civile și capacității persoanei, iar în dreptul internațional privat, este supusă legii personale. Raporturile juridice care țin de statutul persoanei sunt localizate în funcție de persoană, adică de subiectul acestor raporturi, luându-se în considerare, după sistemul de drept respectiv, cetățenia sau domiciliul persoanei.
Legea determinată în acest fel se numește legea personală.
Legea personală se prezintă sub două aspecte, și anume:
a. legea națională (lex patriae) și
b. legea domiciliului (lex domicilii).
În prima situație, capacitatea (și starea) se determină potrivit legii țării a cărei cetățenie o are persoana în cauză (de exemplu: dreptul francez, cel italian, grec, japonez ș.a.).
În cea de-a doua situație, capacitatea (și starea) se determină potrivit legii țarii în care se găsește domiciliul persoanei în cauză (dreptul englez, cel danez, norvegian, irlandez ș.a.). Atât în favoarea legii domiciliului, ca lege personală, cât și în favoarea legii naționale se aduc mai multe argumente.
Statele care cunosc principiul legii naționale aplică, în anumite situații, legea domiciliului. Deci, nu se poate vorbi de existența abstractă a unuia sau a altuia din cele două principii, ci numai de regimuri juridice concrete privind statutul personal, în care se acordă prioritate legii naționale sau legii domiciliului.
Un alt sistem cunoscut în practică este cel mixt, după care capacitatea persoanei se determină, după cum urmează:
a. pentru străini, după legea proprie (a statului unde se găsesc
străinii) și
b. pentru cetățenii proprii aflați în străinătate, după legea națională a persoanelor (de exemplu: Elveția. Mexic, Uruguay, Venezuela, Ecuador, Peru).
2. Capacitatea persoanei fizice în dreptul român.
I) Norma conflictuală.
Art. 2 alin. 2 din Codul Civil român dispune că „legile relative la starea civită și la capacitatea persoanelor urmăresc pe români chiar când ei își au reședința în străinătate”.
Această normă conflictuală unilaterală a fost interpretată în practica judecătorească în sensul unei norme conflictuale bilaterale, deci și capacitatea străinilor în țara noastră era determinată de legea lor națională.
II) Litigiul judecat în străinătate.
Norma conflictuală română pe care o avem în vedere se impunea instanțelor române și în cazul în care litigiul a fost judecat de către instanțele străine:
a) când cetățeanul român cerea anularea hotărârii judecătorești
străine în fața instanțelor noastre;
b) când străinul care a dobândit câștig de cauză cerea, în România, executarea hotărârii judecătorești.
În aceste situații, instanța română examina dacă hotărârea judecătorească străină a fost dată cu respectarea normelor dreptului internațional privat român.
În prezent, potrivit art. 168 alin. 2 din Legea nr. 105/1992, recunoașterea unei hotărâri judecătorești străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanța care a pronunțat-o a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internațional privat român, afară numai dacă privește starea civilă și capacitatea unui cetățean român, iar soluția adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române.
În concluzie, dacă s-a aplicat altă lege decât aceea arătată de norma conflictuală română, dar soluția nu diferă de cea la care s-ar fi ajuns prin aplicarea legii arătate de norma conflictuală română, hotărârea judecătorească străină poate fi recunoscută ori executată în țara noastră.
3. Domeniul de aplicare.
Determinarea domeniului de aplicare a legii statutului persoanei fizice implică stabilirea materiilor juridice (instituțiile de drept și raporturile juridice) care intră în conținutul normei conflictuale privind statutul persoanei fizice. Determinarea acestor materii constituie o problemă de calificare a normei conflictuale respective și anume a primului element) Capacitatea civilă a persoanei fizice
Legea națională se aplică atât capacității de folosință, cât și celei de exercițiu a persoanei fizice.(11)
a) Capacitatea de folosință a persoanei fizice este supusă legii naționale, această lege determinând atât „începutul și încetarea personalității” (art. 13 din Legea nr. 105/1992) cât și conținutul acesteia (după care se deduce din art. 11 care vorbește de „capacitatea… persoanei fizice”), în conținutul capacității de folosință a persoanei fizice intră, ca un element esențial, capacitatea acesteia de a încheia acte juridice (de a contracta).
În cazul în care este vorba de determinarea drepturilor și obligațiilor unei persoane fizice străine în România, legea națională a străinului, care reglementează conținutul capacității sale de folosință, se aplică cumulativ cu legea materială română, care stabilește condiția juridică a străinului persoană fizică în România.
În legătură cu conținutul capacității de folosință, o analiză specială necesită, pe planul dreptului internațional privat, conținutul negativ al acestei capacități, și anume incapacitățile de folosință.
Incapacitățile de folosință sunt speciale, în sensul că lipsesc persoana fizică de aptitudinea de a avea numai anumite drepturi și obligații civile, iar pe planul dreptului internațional privat ele sunt supuse unor norme conflictuale diferite, în funcție de calificarea care li se acordă, de la caz la caz.
Astfel, incapacitățile cu caracter de sancțiune (civilă) – ca, de exemplu, decăderea din drepturile părintești (art. 109 C. fam.) sunt supuse legii naționale a persoanei fizice în cauză.
Incapacitățile cu caracter de măsuri de ocrotire sunt, în principiu, calificate în mod diferit, în funcție de sfera persoanelor între care acționează.
Astfel, incapacitățile de folosință absolute (care operează între persoana a cărei capacitate este îngrădită și toate celelalte persoane, nedeterminate – erga omnes -), sunt supuse, în principiu, legii naționale a persoanei îngrădite, fiind dispuse de lege în considerarea calităților(particularităților) acesteia. Intră în această categorie, de exemplu: incapacitatea minorului mai mic de 16 ani de a dispune prin donație sau prin testament (art. 806 C.civ), incapacitatea minorului de peste 16 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumătate din ceea ce ar fi putut dispune dacă ar fi fost major (art. 807 C.civ).
În schimb, incapacitățile de folosință relative (care operează numai între persoana a cărei capacitate este îngrădită și o altă sau alte persoane determinate), fiind legate strict de un anumit act juridic – pe care legea îl prohibește -, sunt supuse, în principiu, legii actului prohibit (lex contractus, dacă este vorba de un contract sau lex succesionis, dacă este vorba de testament). Se includ în această categorie, de pildă: incapacitatea minorului de a dispune prin testament sau donație în favoarea tutorelui său (art. 809 C.civ. și art. 128 C. fam.); incapacitatea medicilor, farmaciștilor și preoților de a primi donații sau legate din partea persoanelor pe care le-au îngrijit în boala de care au murit (art. 810 C.civ); incapacitatea soților de a încheia între ei contracte de vânzare-cumpărare (art. 1307 C.civ.).
Regimul de drept internațional privat privind sfârșitul capacității de folosință a persoanei fizice este stabilit de art. 16 din Legea nr. 105/ 1992. Conform textului, condițiile, efectele și anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absența sau dispariția, precum și prezumțiile de supraviețuire sau de moarte sunt cârmuite de ultima lege națională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română.
b) Capacitatea de exercițiu a persoanei fizice este supusă legii naționale, așa cum rezultă din prevederile art. 11 din Legea nr. 105/ 1992, care vorbește, în general de „capacitatea… persoanei fizice”.
În conținutul capacității de exercițiu a persoanei fizice intră capacitatea acesteia de a încheia personal acte juridice.
Incapacitățile de exercițiu, care sunt generale, în sensul că se referă la toate sau la categorii de acte juridice ale incapabilului, sunt supuse legii naționale a acestuia (minor sau interzis judecătoresc). În această materie, legea națională a incapabilului va determina, în special categoriile de acte juridice pe care acesta nu le poate face (sau, prin excepție, le poate face); sancțiunea încălcării incapacității și anume nulitatea actului (cazurile de nulitate și felurile acesteia, persoanele care o pot invoca și în ce condiții etc).
Pentru formele de abilitare a incapabililor, și anume reprezentarea legală a persoanei fizice lipsite de capacitate de exercițiu, precum și pentru asistarea persoanei fizice cu capacitate de exercițiu restrânsă, Legea nr. 105/1992, în art. 47, conține o reglementare specială, în sensul că acestea „sunt supuse legii care se aplică raportului juridic din care se naște atribuția de reprezentare sau de asistare”. Astfel, aceste instituții juridice vor fi supuse legii aplicabile în materia ocrotirii părintești sau a tutelei, în funcție de izvorul reprezentării legale, respectiv asistării, după distincțiile prevăzute de art. 36 și 37 din Legea nr. 105/1992.
În ceea ce privește majoratul, aplicând principiul legii mai favorabile în materia conflictului mobil de legi, art. 15 din Legea nr. 105/1992 prevede că apartenența unei persoane la o nouă lege națională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.
SECȚIUNEA A II-A
Normele aplicabile în materie de dreptul muncii
1. Precizări prealabile.
Numai anumite instituții ale dreptului muncii aparțin dreptului privat și deci sunt susceptibile de conflicte de legi. Cea mai importantă dintre acestea este contractul de muncă. De altfel, Legea nr. 105/1992, în art. 101 și 102, reglementează numai conflictele de legi în domeniul acestui contract.
Elementele de extraneitate relevante pentru ca un contract de muncă să aibă caracter internațional sunt, îndeosebi, cetățenia ori domiciliului salariatului, locul unde acesta execută munca sau sediul întreprinderii care angajează. Astfel, contractul este internațional, din punct de vedere al dreptului român – și deci pune în mișcare mecanismul normei conflictuale române – în cazurile în care, de exemplu, se încheie între un cetățean străin sau o persoană cu domiciliul în străinătate și o întreprindere cu sediul în România, între un cetățean român și o întreprindere românească dar locul muncii este în străinătate sau salariatul este angajat al unei întreprinderi străine dar locul muncii este în România.
2. Legea aplicabilă contractului de muncă.
2.1. Lex voluntatis. Conform enunțului art. 102, precum și a art. 101 din Legea nr. 105/1992, contractul de muncă este supus, în primul rând, legii convenite de părți (lex voluntatis).
Aplicarea legii autonomiei de voință a părților pentru contractul de muncă este admisă în mod tradițional în dreptul internațional privat român.
Autonomia de voință a părților în materia contractului de muncă este afectată însă de o limitare specifică, prevăzută de art. 101. Conform textului, „legea convenită de părți, potrivit art. 73 și 76 spre a cârmui contractul de muncă este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce restrângeri ocrotirii pe care o asigură salariatului dispozițiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri”.
Aceste prevederi impun cel puțin următoarele precizări:
limitarea pe care o conține textul constituie o expresie a aplicării excepției de ordine publică în dreptul internațional privat. Intenția legiuitorului a fost aceea de a înlătura legea aleasă de părți, în cazul în care ea restrânge ocrotirea pe care o asigură salariatului „dispozițiile imperative” (adică de ordine publică, n.n.) ale legii care ar fi aplicabilă prin localizarea obiectivă a contractului de muncă (criteriile de localizare obiectivă fiind prevăzute în art. 102).
Reglementarea prezintă o particularitate și în ceea ce privește obiectul excepției de ordine publică care poate fi invocată, în sensul că ordinea publică poate fi bazată fie pe sistemul de drept român, fie pe orice alt sistem de drept, care este aplicabil prin localizarea obiectivă a contractului de muncă, în temeiul art. 102.
Înlăturarea de la aplicare a legii convenite de părți se face, în principiu, numai parțial, în măsura în care aduce restrângeri ocrotirii pe care o asigură salariatului legea ce rezultă din localizarea obiectivă a contractului;
trimiterea pe care art. 101 o face la legea convenită de părți „potrivit art. 73 și 76” exprimă intenția legiuitorului de a corobora acest articol cu textele de bază care reglementează autonomia de voință a părților în materie contractuală, dar nu semnifică, după părerea noastră, eliminarea de la aplicare a celorlalte două articole generale care privesc lex voluntatis și anume art. 74, care stabilește modalitățile de exprimare a voinței părților, și art. 75, care indică întinderea voinței părților. Așadar și aceste din urmă două articole trebuie considerate ca incidente în materia legii aplicabile, prin voința părților, contractului de muncă.
2.2. Localizarea obiectivă a contractului de muncă. În lumina art. 102, „contractul de muncă este supus, dacă părțile nu au convenit altfel, legii statului pe al cărui teritoriu:
salariatul își îndeplinește în mod obișnuit munca, în temeiul contractului, chiar dacă este temporar detașat într-un alt stat;
se află sediul întreprinderii care a angajat salariatul, dacă acesta își îndeplinește munca, prin natura funcției sale, în mai multe state; în cazul în care totuși există legături mai puternice ale contractului de muncă cu un alt stat, devine aplicabilă legea acestuia”.
Din acest text rezultă că legea aplicabilă contractului de muncă, printr-o localizare obiectivă, diferă, în principal, în funcție de contextul spațial (locul) în care angajatul își îndeplinește munca, după distincțiile de mai jos.
Legea locului unde se execută munca (lex loci laboris).
În cazul în care salariatul își îndeplinește în mod obișnuit munca, în temeiul contractului, pe teritoriul unui singur stat, se va aplica legea statului respectiv, chiar dacă salariatul este temporar detașat într-un alt stat (art. 102 lit. a).
Textul trimite, așadar, la legea locului unde se execută munca (lex loci laboris). Această lege coincide cu cea a locului de executare a contractului de muncă (lex loci executionis).
Pentru a se aplica lex loci laboris, art. 102 lit. a) impune, în mod explicit, două condiții, și anume ca salariatul să își îndeplinească „în mod obișnuit” munca pe teritoriul statului respectiv, iar acest lucru să se facă „în temeiul contractului”.
Condiția ca munca să se desfășoare „în mod obișnuit” pe teritoriul statului a cărui lege este aplicabilă trebuie analizată în corelație cu ultima precizare a art. 102 lit. a), conform căreia această lege se aplică „chiar dacă (salariatul, n.n.) este temporar detașat într-un alt stat”.
Noțiunea juridică de „detașat” (detașare), pe care textul o conține, trebuie calificată, desigur, în funcție de conceptele dreptului român, din care Legea nr. 105/1992 face parte, conform regulii generale din materia calificării (art. 3 din această lege). În lumina art. 66 din Codul muncii, astfel cum a fost interpretat de către literatura de specialitate, detașarea implică o cesiune temporară și parțială a contractului de muncă în favoarea întreprinderii unde salariatul este detașat, în interesul acesteia din urmă. Această situație nu atrage consecințe pe planul dreptului internațional privat, așa încât salariatul rămâne supus, în continuare, legii statului pe al cărui teritoriu își desfășoară în mod obișnuit munca, în temeiul contractului.
Privind detașarea ca o cesiune a contractului de muncă, observăm că soluția conflicruală prevăzută de art. 102 lit. a) care conferă aplicabilitate legii contractului de muncă principal (de bază), dintre salariat și întreprinderea unde este angajat – este concordantă cu cea stabilită de art. 120, care aplică cesiunii de creanță legea raportului fundamental, dintre cedent și debitorul cedat.
Considerăm că aceeași soluție conflictuală se aplică a fortiori în cazul în care salariatul este numai delegat să-și desfășoare munca într-un alt stat, caz în care centrul de greutate al contractului de muncă rămâne la întreprinderea (deci în statul) care deleagă – delegarea fiind făcută în interesul acestei întreprinderi -, intervenind numai o schimbare temporară (mai scurtă decât în cazul detașării) a locului de muncă.
În concluzie, în ambele situații la care ne referim (delegarea și detașarea), se aplică lex loci laboris – dacă, desigur, se îndeplinesc condițiile menționate mai sus -, iar nu lex loci delegationis, în sensul de lege a locului unde are loc delegarea sau detașarea. Așadar, Legea nr. 105/1992 a acordat prioritate situației de drept, care rezultă din contract („în temeiul contractului”), în cazul în care ea coincide „în mod obișnuit” cu situația de fapt (locul îndeplinirii muncii), iar nu unei simple situații de fapt temporare.
Aplicarea legii locului muncii (lex loci laboris) constituie regula, în mod tradițional, pentru localizarea obiectivă a contractului de muncă un element de extraneitate, în dreptul român.
Aceeași lege s-a aplicat, de principiu, și în două cazuri speciale, care s-au bucurat de o atenție deosebită din partea literaturii de specialitate dinainte de 1990, dar care își găsesc aplicația practică și astăzi, deși cu o importanță relativ mai redusă.
Este vorba, în primul rând, de contractul de muncă dintre societățile comerciale constituite cu participare română, cu sediul în străinătate, și angajații lor, pentru care este incidență, așadar, legea străină. Soluția aplicării legii străine pentru contractele de muncă dintre societățile cu participare română în străinătate și angajații lor a fost admisă și în practica judecătorească.
În al doilea rând, lex Iod laboris – respectiv legea română – s-a aplicat și contractului de muncă încheiat de personalul reprezentanței unei firme comerciale străine în România. Considerăm că, în prezent, în temeiul art. 102 lit. a) din Legea nr. 105/1992, contractul de muncă dintre sucursala sau reprezentanța unei societăți comerciale străine în România și angajatul său (român sau străin) este supus legii române, ca lex loci laboris, dacă sunt întocmite condițiile prevăzute de acest articol.
Legea sediului întreprinderii care angajează sau legea proprie a contractului.
În cazul în care salariatul îndeplinește munca, prin natura funcției sale, în mai multe state, de regulă, se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se află sediul întreprinderii care a angajat salariatul (art. 102 lit. b), teza I).
Este în incidență, așadar, lex societatis, a angajatorului.
Aplicarea legii sediului întreprinderii care angajează este supusă însă condiției ca „prin natura funcției sale”, salariatul să își îndeplinească munca pe teritoriul mai multor state. Una dintre situațiile tipice la care se referă textul este, după părerea noastră, cea a angajaților din transporturile internaționale. Așadar, contractele de muncă dintre întreprinderile de transport feroviar sau rutier și angajații lor urmează a fi supuse legii sediului întreprinderii de transport respective. În ceea ce privește transporturile navale (maritime și fluviale) și cele aeriene, conform art. 140 lit. b) din Legea nr. 105/1992, contractul de angajare a personalului navigant este cârmuit de legea pavilionului navei sau statului de înmatriculare a aeronavei. Acest din urmă articol constituie, după părerea noastră, o aplicație a art. 102 lit. b) teza I, deoarece legea pavilionului (a naționalității) navei sau aeronavei coincide, în cea mai mare parte a cazurilor, cu legea sediului întreprinderii de transport care angajează personalul respectiv.
O altă categorie de angajați care pot îndeplini condiția prevăzută de art. 102 lit. b) teza I o constituie auxiliarii dependenți ai comercianților, care se află în raporturi de muncă cu aceștia (precum prepușii, comisii pentru negoț etc), care prin natura muncii pe care o realizează sunt adeseori obligați să se deplaseze în diferite țări, pentru a reprezenta interesele celor care i-au angajat.
Justificarea soluției conflictuale consacrate, ca regulă, de art. 102 lit. b) teza I constă în rațiuni de natură practică și anume, în cazul în care salariatul își îndeplinește munca, prin natura funcției sale, în mai multe state, nu există un loc în care acesta să activeze „în mod obișnuit” (și dacă soluția prevăzută de art. 102 lit. a) nu se poate aplica), iar singurul element care asigură, în mod semnificativ, legătura salariatului respectiv cu legea unui stat este locul unde se află sediul întreprinderii care l-a angajat.
Printr-o reglementare cu caracter de excepție, art. 102 lit. b) teza II prevede că, în cazul în care totuși există legături mai puternice ale contractului de muncă cu un alt stat decât cel al sediului întreprinderii angajatoare, devine aplicabilă legea acestuia. Reglementarea la care ne referim constituie o reafirmare, în materia contractului internațional de muncă, a regulii care guvernează localizarea obiectivă a contractelor în general, prevăzută de art. 77 al. 1, conform căreia contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Implicit, se afirmă aplicarea, în această materie, a teoriei „legii proprii a contractului” (the proper law ot the contract), cu toate consecințele care decurg de aici.
2.3. Aplicarea, ca lex causae, a dreptului român. În ipoteza când, prin voința părților sau printr-o localizare obiectivă, contractul de muncă este supus dreptului român, principalul act normativ aplicabil în materie este Codul muncii.
Conform art. 183 alin. 3 din acest Cod, prevederile sale sunt aplicabile și raporturilor de muncă dintre unitățile române și cetățenii străini, în condițiile stabilite de dispozițiile privind regimul străinilor și ale acordurilor în care România este parte, precum și raporturilor de muncă dintre cetățenii români și societățile mixte care funcționează pe teritoriul țării.
3. Domeniul legii aplicabile contractului de muncă.
În domeniul legii aplicabile contractului de muncă intră condițiile de fond și efectele acestui contract, conform regulilor privind domeniul legii contractului, în general.
După părerea noastră, numai contractul individual de muncă este susceptibil de a conține un element de extraneitate relevant (dintre cele menționate mai sus, la nr. 1), de natură a-i conferi caracter internațional, și, de aceea, numai la el ne referim în acest context. Contractul colectiv de muncă nu îndeplinește această condiție, iar, pe de altă parte, este reglementat, de regulă, prin norme teritoriale, de aplicație imediată, de la sediul întreprinderii, așa încât el excede dreptului conflictual.
În ceea ce privește condițiile de fond ale contractului (individual) de muncă, unele dintre acestea pot prezenta particularități Astfel, capacitatea de a contracta este supusă, neîndoielnic, legii personale a contractanților (salariat și întreprinderea angajatoare), dar anumite aspecte care, la prima vedere, țin de capacitate, au, în realitate, o altă natură juridică. De exemplu, interzicerea angajării copiilor sub o anumită vârstă este dictată de considerații de ordin social și moral, altele decât cele care stau la baza normelor legale privind capacitatea și, de aceea, cade, de regulă, sub incidența unor norme de aplicații imediată de la locul efectuării muncii, indiferent de cetățenia sau domiciliul minorului. Efectele contractului de muncă (drepturile și obligațiile părților) sunt supuse legii aplicabile în măsura în care privesc conținutul negociabil al acestui contract și anume aspectele privind, îndeosebi:
felul muncii și modalitățile de realizare a acesteia;
cuantumul și modalitățile de plată a salariului;
alte obligații ale salariatului (de fidelitate, neconcurență etc.) sau
ale întreprinderii angajatoare;
durata contractului;
executarea contractului de muncă (timpul de muncă, de odihnă concediul de odihnă – etc);
suspendarea și modificarea contractului de muncă (de regulă);
răspunderea materială a salariatului și răspunderea patrimonială
a angajatorului față de salariat, inclusiv pentru prejudiciile produse salariatului ca urmare a nerespectării obligațiilor privind protecția muncii.
încetarea contractului;
nulitatea contractului.
În ceea ce privește nulitatea contractului individual de muncă, o precizare se impune cu privire la legea aplicabilă unui efect specific al nulității pe planul drepturilor salariale ale angajatului, și anume acela că, pentru prestațiile pe care le-a efectuat până la momentul constatării nulității, angajatul trebuie să primească salariul. Această situație juridică poate genera, pe planul dreptului internațional privat, un conflict de calificări și anume: dacă obligația întreprinderii de a plăti salariului este calificată ca avându-și temeiul în îmbogățirea fără justă cauză a acesteia, se poate aplica legea locului îmbogățirii; în schimb, dacă situația la care ne referim este calificată ca o problemă de răspundere contractuală a întreprinderii, va fi incidență legea contractului de muncă. Considerăm că soluția conflictuală se regăsește în art. 105 din Legea nr. 105/1992, conform căruia, în cazul în care îmbogățirea fără justă cauză decurge dintr-o prestație întemeiată pe un raport juridic anulat, legea respectivului raport juridic este aplicabilă și îmbogățirii. Așadar, în speță se aplică legea contractului de muncă, indiferent dacă situația juridică este calificată ca o îmbogățire fără justă cauză sau ca o problemă de răspundere contractuală.
Numeroase instituții ale dreptului muncii, care formează latura de drept public a acestei ramuri de drept, exced raționamentului conflictual, fiind supuse unor norme teritoriale, de aplicație imediată, prevăzute de oricare dintre sistemele juridice în prezență (de la sediul întreprinderii, de la locul efectuării muncii, cel al cetățeniei ori domiciliului salariatului în anumite cazuri etc). Cad sub incidența unor asemenea norme, mai ales, următoarele aspecte:
sistemul de salarizare și, îndeosebi, salariul minim garantat pe economia națională;
unele aspecte privind concediul de odihnă. De exemplu, unele legislații prevăd că durata concediului de odihnă acordat cetățeanului național care lucrează în străinătate, de către întreprinderea străină cu care acesta are contract de muncă, nu poate fi mai mic decât cea prevăzută de legislația lui națională.
vechimea în muncă și carnetul de muncă;
disciplina muncii (răspunderea disciplinară);
conflictele colective de muncă;
sindicatele și patronatul;
pregătirea și perfecționarea profesională (sub unele aspecte);
protecția muncii. Răspunderea angajatorului față de salariat pentru
prejudiciile aduse acestuia din urmă ca o consecință a nerespectării obligațiilor de asigurare a protecției muncii cade însă, în principiu, sub incidența legii contractului de muncă, așa cum am văzut;
asigurările sociale necontractuale
Împletirea elementelor de drept privat, care generează conflicte de legi, cu cele de drept public, supuse unor norme de aplicație imediată, face ca localizarea contractului de muncă în sfera unui sistem de drept să fie, de regulă, mai dificilă decât în cazul altor contracte. Soluția optimă pentru înlăturarea dificultăților este încheierea de acorduri bilaterale între statele ale căror legislații sunt în prezență cu privire la contractele internaționale de muncă cele mai frecvente în practică.
Bibliografie
A. Athanasiu, L. Dima, Dreptul muncii, Ed. All Beck, București, 2005;
A. Athanasiu, L. Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, partea I, în Pandectele române, nr. 2/2003;
Aurelian Ionașcu, Drept civil. Parte generală, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1963;
Alexandru Țiclea, Omisiuni ale Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii, nr. 4/2003;
Alexandru Țiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Țichindelean, Ovidiu Ținca, Dreptul muncii, Ed. Rosetti, București, 2004;
C. Flitan, Dreptul muncii, Ediție îngrijită de I. T. Ștefănescu, Editura Omnia UNI-S.A.S.T., Brașov 2000;
C. Hamangiu, I. Roseltti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român. Ed.Națională București, 1929 ;
Dumitru Macovei, încetarea contractului individual de muncă , Ed. Junimea, Iași, 1981;
E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, Ed. All Beck, București, 2003;
Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a V-a rev. și ad. de Marian Nicolae și Petrică Trușcă, Ed. Șansa, București, 1999;
Gabriel Boroi, Drept civil. Parte generală. Persoanele, Ed. All Beck, București, 2001;
Ioan Muraru, Drept constituțional și instituții politice, ed.a VI, revăzută și adăugită, vol.l, Ed.Aclami, București, 1995;
I. T. Ștefănescu, Necorespunderea profesională și abaterile disciplinare, în Raportul de muncă, nr. 2/1998;
Ion Traian Ștefănescu, Modificări și completări recente ale Codului muncii, în Revista Română de dreptul muncii, nr. 4/2003;
Ion Traian Ștefănescu, Demisia, în Revista română de dreptul muncii, nr. 3/2003;
Ion Traian Ștefănescu, Tratat de dreptul muncii, Ed. Lumina Lex, București, 2003;
Marioara Țichindelean, Încetarea contractului individual de muncă, Ed. Lumina Lex, București, 1999;
Nechifor Perju, Data desfacerii contractului de muncă, „R.R.D.” nr. 10/1869;
R. Dimitriu, Desfacerea contractului de muncă pentru necorespundere profesională. Aspecte procedurale, în Studii de Drept Românesc, nr. 3-4/1998;
Raluca Dimitriu, Concedierea salariaților, drept românesc și comparat, Ed. Omnia UNI SAST, Brașov, 1999;
Raluca Dimitriu, Doctrina concedierii imlicite în dreptul englez, în R.D.C., nr. 12/2001;
Sanda Ghimpu, I.Tr. Ștefănescu, Șerban Beligrădeanu, Gh. Mohanu. Dreptul muncii. Ed. Științifică și Enciclopedică București, 1978;
Sanda Ghimpu, Aspecte teoretice și practice privind nulitatea contractului de muncă, în R.R.D., nr. 5/1968;
Sanda Ghimpu, Maria Florescu, Șerban Viorel Stănoiu, Examen teoretic al practicii judiciare în dreptul muncii, în Studii și cercetări juridice, nr. 3/1967;
Sanda Ghimpu, Alexandru Țiclea, Dreptul muncii, ed. a II-a, Ed. All Beck, București, 2001;
Ș. Beligrădeanu, Impactul Ordonanței Guvernului nr. 137/2000, privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare asupra legislației muncii, în Dreptul nr. 1/2001;
Șerban Beligrădeanu, Ion Traian Ștefănescu, Discuții privind încetarea de drept a contractului individual de muncă, I (II), în Dreptul, nr. 1/2004;
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Capacitatea Salariatului Contractului Individual de Munca (ID: 125898)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.