Cap. I Considerații generale privind administrarea societății comerciale [311429]

Cap. I Considerații generale privind administrarea societății comerciale

Secțiunea I. Cadrul conceptual al administrării societății comerciale

Administrarea reprezintă o formă de exercitare a atributelor dreptului de proprietate societară (posesie, folosință și dispoziție asupra fondului de comerț și a celorlalte elemente ale patrimoniului) în vederea atingerii obiectului și scopului pentru care a fost constituită societatea.

Conceptul de administrare nu trebuie redus doar la sfera actelor de administrare a patrimoniului societății comerciale. [anonimizat] „[anonimizat] a [anonimizat] a fi vândute și se circumscriu operațiunilor curente ale societății“. [anonimizat], [anonimizat].

Activitatea de administrare a [anonimizat] a obiectului societății și o reprezintă în raporturile cu terții. Într-o [anonimizat] a asociaților, respectiv a acționarilor, punerea în aplicare a acestei voințe (materializarea voinței societare), revine administratorilor.

Dacă „administrarea“ reprezintă o formă de exercitare a [anonimizat], [anonimizat] , cu excepția restricțiilor arătate în actul constitutiv.

[anonimizat], în funcție de tipul de societate comercială. Dar înainte de a analiza activitatea de administrare și organul care o înfăptuiește, se impune să enunțăm formele societare reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulteriore. Potrivit art. 2 [anonimizat]: „a) societate în nume colectiv; b) societate în comandită simplă; c) societate pe acțiuni; d) societate în comandită pe acțiuni; și e) societate cu răspundere limitată”. [anonimizat], în măsura în care este desemnat dintre aceștia. Astfel, [anonimizat] a tuturor asociaților. Obligațiile societății în comandită simplă sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților comanditați; [anonimizat].

[anonimizat], iar acționarii răspund numai în limita aportului lor. [anonimizat] a asociaților comanditați; asociații comanditari răspunzând numai până la concurența aportului lor.

În cazul societății cu răspundere limitată, obligațiile societății sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociații răspund numai până la limita aportului lor la capitalul social.

Ca regulă generală, indiferent dacă ne aflăm în prezența unei societăți de persoane (societatea în nume colectiv și în comandită simplă), a unei societăți de capital (societatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni) sau a unei societăți cu răspundere limitată, administratorul este cel care pune în aplicare voința societară, exprimată în hotărârile adunării generale, și reprezintă societatea în relațiile cu terții. Administratorul dobândește această prerogativă fie în baza actului constitutiv (pentru administratorul statutar), fie în baza hotărârii adunării generale, respectiv a deciziei asociatului unic (pentru administratorul desemnat ulterior constituirii societății).

În același timp, Legea nr. 31/1990 stabilește reguli de administrare specifice fiecărei forme de societate comercială. Astfel, societatea în nume colectiv este administrată de unul sau mai mulți administratori (art. 75-76), iar în privința societății în comandită simplă, administrarea este asigurată de unul sau mai mulți administratori, desemnați din rândul asociaților comanditați (art. 88).

Societatea pe acțiuni beneficiază de un sistem de administrare complex, legea instituind, în cazul pluralității de administratori, două mecanisme de administrare (art. 137-155) și anume: sistemul unitar (monist), cuprinzând consiliul de administrație și directori, și sistemul dualist, alcătuit din directorat și consiliul de supraveghere. Societatea în comandită pe acțiuni este administrată de unul sau mai mulți asociați comanditați. În cazul pluralității de administratori aceștia se organizează în Consilii de administrație, aplicându-se prevederile legii referitoare la sistemul monist de administrare al societății pe acțiuni (art. 187-188).

Administrarea societății cu răspundere limitată este încredințată unuia sau mai multor administratori asociați sau neasociați (art. 197).

Spre deosebire de adunarea generală, „un organ fără rezonanță în raporturile cu terții, care se manifestă în general în cercul închis al societății, în relațiile interne”, răspunderea conducerii societății revine administratorilor, ca organe de gestiune (indiferent că este un administrator unic sau o pluralitate de administratori, organizată în formele menționate mai sus). Având gestiunea curentă a societății, administratorii realizează efectiv funcția de conducere operativă a afacerilor, atât sub raportul capacității organizatorice cât și a posibilităților de valorificare a resurselor umane și materiale ale societății comerciale.

Rolul primordial ce revine administratorilor societății comerciale, acela de a concretiza obiectul de activitate al societății și de a o reprezenta în relațiile cu terții , explică dispozițiile de excepție prevăzute de Legea societăților comerciale nr. 31/1990, cu modificările ulterioare, privind desemnarea și identificarea administratorilor, precum și multitudinea de modificări legislative survenite în ultimii ani în domeniul administrării societății comerciale.

Esențial este că întreaga probelematică a administrării, răspunderii și obligațiilor organului de administrare în raporturile cu societatea, este axată pe teoria mandatului, întregită de reglementări specifice, de la caz la caz. Însă, în calitate de reprezentant al societății, administratorul își va angaja propria răspundere în cazul în care, în activitatea de administrare își depășește puterile conferite, deoarece mandatarul societar nu poate avea, mai multe drepturi și nu-și poate asuma mai multe obligații, decât societatea pe care o administrează.

Secțiunea a II a. Cadrul juridic general privind administrarea societăților comerciale

1. Reglementări europene privind administrarea societăților comerciale

În prealabil, trebuie menționat că finalitatea reglementărilor europene este diferită, după cum ne raportăm la directive europene sau la principiile codurilor de guvernare corporativă.

Directivele europene sunt izvoare de drept european cu caracter normativ. Chiar dacă soluțiile de implementare sunt lăsate la latitudinea statelor membre, finalitatea directivelor este una normativă. Astfel, directivele se adresează tuturor statelor membre și trebuie implementate în legea națională. Directiva asigură atingerea unui obiectiv, însă modul de aplicare este o problemă națională.

Din acest punct de vedere, codurile de guvernare corporativă conțin principii cu vocație de implementare legislativă (recomandări), însă nu au valoare normativă. De cele mai multe ori, ele constituie o bază de inspirație pentru legiuitorul intern.

Totodată, trebuie precizat că, în spațiul european, procesul de legiferare prin directive precede codificarea principiilor de guvernare corporativă (cel puțin în forma elaborată de OECD).

În cele ce urmează, prezentăm directivele și principiile guvernării corporative cu incidență în domeniul administrării societății comerciale, precizând și modul în care acestea au fost implementate în Legea societăților comerciale.

1.1. Directive ale Uniunii Europene cu incidență în domeniul administrării societății comerciale.

Prima directivă nr. 68/151/CEE din 9 martie 1968, cunoscută și ca directiva publicității sau a transparenței, impune conținutul actului constitutiv și publicitatea obligatorie pentru societăți, în privința unui număr minim de documente și fapte, fiind vizate, pentru domeniul ce ne interesează: numirea, încetarea și datele privind persoanele care, ca organ colectiv sau ca membrii în asemenea organe, au puterea să reprezinte societatea în relațiile cu terții sau în procedurile legale, sau iau parte în administrarea, supervizarea sau controlul societății. Publicitatea trebuie să indice clar dacă persoanele împuternicite să reprezinte societatea pot face aceste lucruri singure sau acționând împreună (art. 2).

Corespondența în Legea societăților comerciale nr. 31/1990 este asigurată prin dispozițiile art. 7 lit. e), pentru societățile cu răspundere limitată și art. 8 lit. g) și g1) – modificate prin Legea nr. 441/2006 – pentru societățile pe acțiuni, ce impun ca actul constitutiv al societăților în cauză să cuprindă datele de identificare ale societăților menționate, datele de identificare ale administratorilor, puterile ce li s-au conferit și dacă urmează să le exercite împreună sau separat.

De asemenea potrivit art. 3 (5) din Directivă, doar după formalitățile de publicitate, documentele și faptele pot fi opuse terților, exceptând situația în care societate cunoaște că terții le cunoșteau deja. În legea societăților comerciale, art. 50 instituind principiul general al opozabilității față de terți a actelor și faptelor juridice, este o traducere fidelă a textului din directivă (“actele și faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terților, în afară de cazul în care societatea face dovadă că aceștia le cunoșteau”).

Deosebit de importante în privința răspunderii administratorilor, sunt prevederile Directivei referitoare la validitatea obligațiilor asumate de societăți (art. 7-9).

Astfel, art. 7 reglementează răspunderea în ipoteza în care societatea nu preia asupra ei (asumă) obligațiile dobândite în perioada de constituire. Dacă o societate în curs de constituire, înainte de a dobândi personalitate juridică, dobândește obligații pe care ulterior nu și le asumă, persoanele care au acționat în numele societății vor răspunde nelimitat și solidar , dacă nu se convine altfel. În legea societăților comerciale, răspunderea reprezentanților, care au lucrat în numele unei societății în curs de constituire, este reglementată în mod similar de art. 53 alin. 1 „răspund solidar și nelimitat față de terți pentru actele juridice încheiate cu aceștia, în contul societății, în afară de cazul în care societatea, …, le-a preluat asupra sa”.

Potrivit art. 8 din Directivă, iregularitățile în numirea persoanelor care –individual sau ca organ la societății – sunt autorizate să reprezinte societatea, nu pot fi opuse terților, dacă s-au îndeplinit formalitățile de publicitate, decât dacă societatea probează că terții aveau cunoștință despre acesta. Dispoziția este preluată de art. 54 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 (modificat prin Legea nr. 441/2006) , în sensul că, după efectuarea formalităților de publicitate cu privire la numirea reprezentanților, „societatea nu poate opune terților nicio neregularitate în numirea acestora, cu excepția cazului în care societatea face dovada că terții aveau cunoștință de această neregularitate.”

În temeiul art. 9 din Directivă, actele săvârșite de organele societății o vor angaja pe acesta, chiar dacă depășesc obiectului de activitate al societății, în afară de cazul în care asemenea acte exced competențelor acordate de lege acestor organe. Statele membre pot prevedea că, societatea nu va fi angajată juridic, acolo unde actele în cauză sunt în afara obiectului sau, în împrejurările date, terții trebuiau să cunoască depășirea acestora. Publicarea legală făcută actelor constitutive nu poate fi o probă suficientă în sine. Dispozițiile Directivei au fost implementate în legea societăților comerciale prin art. 55 (modificat de Legea nr. 41/2006), reglementând și răspunderea administratorului în raporturile cu terții, pentru actele încheiate cu depășirea obiectului de activitate și a limitelor statutare ale puterilor conferite.

Directiva a III a nr. 78/855/CEE din 9 octombrie 1978 propune reglementarea unitară a fuziunii în scopul informării adecvate a acționarilor în privința operațiunilor, respectării drepturilor lor, dar și în vederea protecției creditorilor.

Directiva are incidență și în domeniul răspunderii administratorilor, instituind obligativitatea proiectului de fuziune (art.5) și a raportului consiliului de administrație/director (art. 9), iar în art. 20-21 răspunderea specială a administratorilor.

În acest sens, Consiliul de administrație sau consiliul director al fiecărei societăți implicate în fuziune, trebuie să întocmească un proiect de fuziune cu un conținut minim legal stabilit, dar și un raport detaliat explicând termenii proiectului de fuziune și stabilind baza economică și legală pentru aceasta. Raportul întocmit trebuie să descrie orice dificultate de evaluare care s-ar ivi.

Raportat la răspunderea specială a administratorilor în operațiunile de fuziune, Directiva stabilește ca legea națională să prevadă un set minim de reguli în privința angajării răspunderii civile, față de acționarii societăților absorbite, a membrilor consiliilor de administrație sau consiliile directoare ale acestor societăți, în cazul culpei din partea membrilor acestor organisme în realizarea raportului lor, respectiv în prepararea și implementarea fuziunii. Răspunderea specială are ca beneficiari doar pe acționarii societății absorbite, aceștia fiind și cei mai expuși unor prejudicii severe, deoarece societățile lor își încetează existența.

Directiva a VI a nr. 82/891/CEE din 17 decembrie 1982 consfințește simetria între fuziune și divizare, trimițând la Directiva a III a ce se aplică mutatis mutandis, în sensul că, societățile care fuzionează trebuie înțelese ca societăți care se divizează, iar proiectul de fuziune însemnând proiect de divizare. Directiva prevede obligația organului administrativ al fiecărei societăți implicate în divizare de a întocmi un proiect (art. 3) și un raport cu un conținut minim obligatoriu (art. 7). Potrivit art. 18, legea națională a statelor trebuie să prevadă norme privind răspunderea civilă a membrilor organelor de gestiune ale societăților ce se divid față de acționarii acestei societăți, răspundere derivată din conduita imputabilă acestora privind întocmirea și executarea divizării. Conform directivei, răspunderea persoanelor implicate este angajată în condițiile dreptului comun, în prezența faptei ilicite săvârșite cu vinovăție, cu excluderea unei răspunderi obiective, dincolo de orice culpă.

Reunind normele celor două Directive, Legea nr. 31/1990, prevede obligația administratorilor societăților care participă la fuziune sau la divizare, de a întocmi un proiect de fuziune sau de divizare, stabilind și elementele de conținut (art. 241), și un raport scris, detaliat, în care să explice proiectul, să precizeze fundamentul juridic și economic, dar și dificultățile apărute (art. 2432 , modificat prin Legea nr. 441/2006). În privința răspunderii administratorilor societății absorbite sau ai societății divizate, art. 245 din Legea nr. 31/1990, cu modificări, a asimilat normele directivelor, precizând că aceștia „răspund civil față de acționarii sau asociații acelei societăți pentru neregularitățile comise în pregătirea și realizarea fuziunii sau divizării”.

Directiva a IV a nr. 78/660/CEE din 25 iulie 1978 are drept scop unificarea raportărilor contabile. Directiva stabilește și obligațiile și răspunderea în privința întocmirii și publicării situațiilor financiare ale societăților comerciale (Secțiunea 10 a, introdusă prin Directiva 2006/46/CE).

Statele membre sunt ținute să prevadă răspunderea colectivă a membrilor organelor de gestiune (administratori, membri ai directoratului, consiliului de supraveghere, directori), pentru întocmirea situațiilor anuale, a raportului anual, în conformitate cu prevederile directivei și ale standardelor internaționale de contabilitate (Regulamentul C.E. nr. 1606/2002).

Competențele, funcționarea și alegerile acestor organe de gestiune sunt cele prevăzute de dreptul național. Răspunderea membrilor organelor de gestiune pentru întocmirea eronată a documentelor contabile va fi angajată în formele naționale edictate (legi, regulamente, prevederi naționale), cel puțin față de societate (art. 50b).

Potrivit legii societăților comerciale nr. 31/1990, se angajează răspundere civilă solidară a administratorilor față de societate „pentru existența registrelor prevăzute de lege și corecta lor ținere” (art. 73 lit. c), dar și o răspundere penală pentru infracțiunea de prezentare cu rea credință a unei situații financiare inexacte sau date inexacte asupra condițiilor economice ale societății (art. 271 pct.2). Totodată poate fi incidentă și o răspundere contravențională în condițiile Legii contabilității nr. 82/1991.

1.2. Principii ale guvernării corporative OECD cu incidență în domeniul administrării societății comerciale

Principala codificare a principiilor de guvernarea corporativă aparține Organizației pentru Cooperare Economică și Dezvoltare (OECD), lansate sub denumirea de OECD Principles of Corporate Guvernance – Principiile OECD priind guvernanța corporativă.

Guvernarea corporativă implică un set de relații între conducerea societății, administratorii ei, acționari și alte persoane interesate. Principiile abordează șase domenii de interes în dreptul societar: asigurarea unui mediu corespunzător pentru guvernarea corporativă, drepturile acționarilor, tratamentul echitabil al acționarilor, rolul tuturor persoanelor interesate în guvernarea corporativă, informarea, transparența și responsabilitățile organului de administrare. Aceste domenii de interes sunt absorbite în 6 titluri ale codului, conținând un ansamblu de norme și linii directoare în domeniul guvernării întreprinderilor. Principiile nu au un caracter obligatoriu, coercitiv și nu conțin prevederi detaliate ce ar trebui reluate în fiecare legislație națională. Rolul lor este de a fi norme, practici de referință pe care să le aibă în vedere statele cărora se adresează.

Dintre acestea, în domeniul administrării societății comerciale, au incidență domeniile informarea și transparența, și răspunderea administratorilor.

O problemă fundamentală identificată de guvernarea corporativă a reprezentat-o modul de concentrare a puterii în societățile de mari dimensiuni. Soluția recomandată a fost separația funcțiilor executive de cele neexecutive în cadrul structurii organizatorice a societății. Astfel, în sistemul de guvernare corporativă al unei companii, organul de administrare alătură membri cu funcții executive de cei fără funcții executive. Pe cale de consecință, într-o societate comercială există un singur consiliu de administrație, responsabil cu formularea obiectivelor strategice ale societății, desemnarea persoanelor cu funcții executive însărcinate cu aplicarea lor, supravegherea și controlul activității persoanelor cu funcții executive, informarea acționarilor cu privire la modul de administrare a patrimoniului.

1.2.1. Informarea și transparența. Conducerea corporativă trebuie să asigure informații corecte și la timp în toate chestiunile importante care privesc societatea, inclusiv situațiile financiare, deținerile și conducerea societății.

Informațiile trebuie să cuprindă, pe lângă rezultatele, obiectivele societății și deținerile importante și drepturile de vot, și statutul administratorilor și directorilor împreună cu modul de selecție /numire a acestora și remunerația lor.

Principiile corporative au creat un standard nou pentru administrarea societății, și anume administratorul independent. Potrivit acestuia, administratorii trebuie să-și exercite mandatul cu obiectivitate, să exprime judecăți independente în privința activităților societății. Consiliul de administrație trebuie să numească un număr suficient de membri independenți, care să judece nepărtinitor eventualele conflicte de interese. Administratorii independenți nu pot fi angajați ai societății și nici nu pot avea vreo legătură cu societatea sau conducerea sa, de natură economică, familială sau de altă natură.

Teoretic, toți administratorii sunt independenți și lucrează în folosul acționarilor. Mandatul administratorilor – legal și convențional – își are izvorul în hotărârea adunării generale a societății, în voința socială. În acest mod, administratorii nu reprezintă un acționar anume, ci societatea în ansamblul său, mai exact totalitatea asociaților.

Realitatea se află la oarecare distanță de această construcție teoretică, deoarece posibilitatea revocării ad nutum, ca și acapararea voinței societății de voința asociaților majoritari, îl poziționează pe administrator în calitatea de reprezentant al acelor asociați care au impus numirea sa. În plus, introducând votul cumulativ (care asigură reprezentarea acționarilor în organele de gestiune, similar cu situația din adunarea generală) principiile favorizează această stare de fapt. Astfel, prin votul cumulativ se asigură reprezentarea acționarilor în consiliul de administrație. Această reprezentare proporțională a acționarilor în consiliu, presupune și o îndepărtare de la principiul „mandatului social” al administratorilor, motiv pentru care ideea de administrator independent are un substrat inutil.

În virtutea principiului informării și transparenței, administratorii trebuie să facă cunoscute orice interese –directe, indirecte sau în numele altor persoane-în tranzacții și operațiuni ce afectează societatea. Distanțarea de interesul personal sau abținerea persoanelor interesate de a participa la procesul decizional este utilă pentru ambele părți: societății, în privința integrității patrimoniale, dar și administratorilor, protejându-i de angajarea răspunderii patrimoniale pentru eventualele prejudicii cauzate societății prin deciziile astfel adoptate.

1.2.2. Responsabilitățile organului de administrare. Conducerea corporativă trebuie să asigure orientarea strategică a societății, monitorizarea eficientă a conducerii executive de către administratori și răspunderea acestora față de asociați și acționari.

Sub acest aspect, principiile de guvernare corporativă nu particularizează după sistemele de administrare existente (one- tier și two- tier) și nici nu emit recomandări în acest sens. Din această perspectivă, principiile trebuie înțelese ca aplicabile organului de supervizare, care poate fi consiliul de supraveghere, în sistemul two-tier, și respectiv unicul organ de administrare (consiliul de administrație) în sistemul one- tier. Astfel, principiile sunt focalizate pe rolul de supraveghere, îndrumare și control al gestiunii realizate de organul specific.

Recomandările din principiile de guvernare corporativă trasează însă liniile generale care trebuie să ghideze răspunderea administratorilor. Și anume:

Mandatul administratorilor trebuie îndeplinit cu bună credință și maximă diligență, în interesul societății și al acționarilor. Membrii consiliului, atât individual cât și colectiv, trebuie să fie loiali companiei și acționarilor acesteia și în consecință ei nu trebuie să reprezinte interesele anumitor acționari în cadrul consiliului. În acest sens, mandatul exercitat în folosul societății și al acționarilor impune ca, acolo unde deciziile îi afectează în mod diferit pe acționari, ei trebuie tratați în mod echitabil. Astfel, administratorii trebuie să aplice un standard etic general în relațiile cu acționarii și terții, respectiv să țină cont de interesele tuturor. Totodată, în deciziile adoptate, interesul general al societății nu trebuie afectat sau deturnat.

Administratorii trebuie să îndeplinească atribuții definite, incluzând orientarea strategiei societății, bugetul anual și planul de afaceri, monitorizarea performanțelor și a operațiunilor majore, și a evoluției societății în general. Atribuția principală a administratorilor rămâne supravegherea gestiunii societății, realizată în mod direct de către aceștia, sau indirect, prin intermediul nivelului executiv. Acest nivel executiv (directorii societății) trebuie selectat, monitorizat, iar dacă este cazul înlocuit de administratori. Numirea directorilor trebuie să se bazeze pe criterii de merit, iar criteriile de selecție trebuie cunoscute de acționari

Administratorii supraveghează și politica de remunerație a directorilor în scopul protejării intereselor societății și ale acționarilor. Astfel, remunerația directorului general și a celorlalți directori trebuie cunoscute, iar acționarii trebuie informați asupra principiilor de remunerație pentru membrii consiliului și a directorilor. O.E.C.D. recomandă ca remunerația membrilor conducerii să fie corespunzătoare și transparentă, și suficient de ridicată încât să permită recrutarea unor profesioniști competenți și experimentați, care să îndeplinească sarcinile în mod independent.

Una dinte îndatoririle principale ale administratorilor este să respecte prevederile din actul constitutiv sau din statut și să nu facă nimic în afara cadrului acestui document, ori să exceadă limitărilor prevăzute pentru puterea de decizie a organului de administrare.

Administratorii trebuie să asigure și respectarea standardelor de raportare contabilă, inclusiv asigurarea unui audit independent, și să supervizeze sistemul de control financiar.

Totodată, regula bussines judgement (implemenată în dreptul societar român ca „regula judecății de afaceri”) este considerată parte integrantă a principiilor guvernării corporative, sens în care „ … noțiunea de judecată de business, sau o altă noțiune asemănătoare în sistemele legale, ar trebui introdusă pentru a proteja membrii consiliului de a fi făcuți răspunzători pentru deciziile greșite”.În același timp, se recomandă ca administratorii să aloce suficient timp pentru responsabilitățile lor și să aibă acces la toate informațiile relevante, care să fie furnizate în timp util.

1.3. Dispoziții ale Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2157/2001 din 8 octombrie 2001 cu incidență în domeniul administrării societății comerciale

După cum am arătat, principiile de guvernare corporativă nu particularizează cele două sisteme de administrare existente (one tier și two tier), neemițând nicio recomandare în această direcție. În schimb, principiile sunt focalizate pe rolul de supraveghere, îndrumare și control al activității societății, realizat de organul de administrare. Astfel, principiile OECD formează un cadru general din care statele au toată libertatea de a alege principiul aplicabil, în acord cu sistemele de drept naționale.

În opoziție cu principiile guvernării corporative, Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2157/2001 din 8 octombrie 2001 privind statutul societății europene (SE) impune reglementarea la nivel național a două sisteme de administrare: sistemul dualist (cu un organ de supraveghere și unul de direcție) și sistemul monist (cu un organ de administrație). Pentru România, aceasta a presupus introducerea, în mod alternativ, a sistemului dualist de administrare.

Deși Regulamentul impune ambele sisteme doar pentru societățile pe acțiuni constituite sub forma unei Societas Europaea (SE), totuși, el a oferit posibilitatea de alegere între cele două sisteme de guvernare, și societăților constituite potrivit dreptului național.

Cu incidență directă în administrarea societății pe acțiuni, Paragraful 14 din Preambul menționează: „ O S.E. trebuie să fie administrată în mod eficient și supravegheată corespunzător. Trebuie să se aibă în vedere faptul că în prezent, în comunitate există două sisteme diferite de administrare a societăților anonime. Permițând în același timp unui SE să aleagă unul dintre cele două sisteme, trebuie să opereze o delimitare clară între răspunderile celor însărcinați cu administrarea (gestionarea) și celor însărcinați cu supravegherea”. Dispozițiile paragrafului 14 sunt detaliate în Titlul III din Regulament intitulat „Structura unei SE”, iar potrivit art.38 din Regulament „În condițiile prevăzute în prezentul regulament, o SE include … b)fie un organ de supraveghere și unul de conducere (sistemul dualist), fie un organ de administrație (sistem monist), în funcție de forma adoptată prin statut”.

Alături de legiferarea cele două sisteme de administrare, Regulamentul cuprinde prevederi de maximă importanță în ceea ce privește obligațiile și răspunderea membrilor acestor organe. Astfel, art. 49 reglementează obligația de confidențialitate, stipulând că membrii organelor SE au obligația de a nu divulga, chiar și după încetarea funcțiilor lor, vreuna din informațiile de care dispune cu privire la SE și a căror dezvăluire ar putea aduce atingere intereselor societății. Se exceptează cazurile în care dezvăluirea unor informații este solicitată sau admisă în temeiul dispozițiilor de drept intern aplicabile societăților anonime sau din motive de interes public.

De asemenea, art. 51 din Regulament instituie răspunderea membrilor organului de direcție, supraveghere sau de administrație pentru pierderile sau pagubele suferite de SE, ca urmare a încălcării de către aceștia a obligațiilor legale, statutare sau de alt tip inerente funcției ocupate. Textul european subliniază răspunderea administratorilor față de societate și față de acționari priviți ca un tot unitar, fără a prevedea și o răspundere față de acționari în mod individual. De asemenea Regulamantul european trimite în privința răspunderii administratorilor la dreptul național aplicabil societăților de tip societate pe acțiuni (art. 51).

Cu toate că, potrivit art. 249 alin.2 din Tratatul Comunității Europene (TCE), un regulament nu trebuie transpus, el având efect direct în dreptul național, Regulamentul SE stabilește în sarcina statelor membre o serie de obligații de reglementare. În plus, el a introdus numeroase reguli alternative, care au făcut necesare opțiuni legislative la nivel național. Pentru aceste motive, majoritatea statelor membre (inclusiv România, prin reforma legislativă întreprinsă) au elaborat norme de implementare, de transpunere în dreptul național a Regulamentului 201/2157/CE.

2. Reglementări interne privind administrarea societăților comerciale. Evoluția cadrului legislativ

Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, intrată în vigoare la puțin timp după trecerea României la economia de piață a reglementat, într-o formă rudimentară, ca unică formă de organizare a administrației societăților de capitaluri, sistemul unitar de administrare. Legiuitorul român s-a inspirat din legislația franceză privind societățile comerciale, fiind practic preluată, cu modificări nesubstanțiale, forma tradițională a administrării societăților pe acțiuni din Franța. În reglementarea inițială, sistemul unitar de administrare al societății de capitaluri presupunea ca gestiunea să fie încredințată unui administrator unic sau mai multor administratori organizați în cadrul unor entități colective: consiliul de administrație și respectiv comitetul de direcție.

Sistemul unitar, astfel reglementat, a suferit modificări succesive introduse prin O.U.G. nr.32/1997 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției. Modificările introduse prin actele normative amintite au vizat în special componența, puterile și sistemul de luare a deciziilor în cadrul organelor pluripersonale, menținându-se însă structura organului colegial de administrare (consiliu de administrație cu posibilitatea delegării atribuțiilor unui comitet director). Astfel, societatea pe acțiuni putea avea un administrator unic sau o pluralitate de administratori organizați într-un consiliu de administrație. Consiliul de administrație putea delega o parte din atribuțiile sale unui comitet de direcție, ai căror membri erau, obligatoriu și membri în consiliul de administrație. Executarea operațiunilor societății putea fi încredințată unuia sau mai multor directori executivi, funcționari ai societății ce nu puteau fi membri în consiliul de administrație.

În elaborarea acestor modificări, legiuitorul român s-a inspirat din dreptul comunitar și, în special, din Regulamentul C.E. nr. 2157 din 8 octombrie 2001 privind statutul societății europene (SE), cu aplicabilitate directă de la 1 ianuarie 2007. Soluția aleasă de legiuitor în reglementarea anterioară era un sistem hibrid, un melanj între sistemul clasic francez, cu un consiliul de administrație, și cel german, cu un consiliul de supraveghere și directorat (general managers). În același timp, sistemul era anacronic și inapt principiilor guvernării corporatiste.

Acestui sistem unitar de administrare a societății comerciale pe acțiuni, instituit inițial prin Legea nr. 31/1990, i s-a reproșat în doctrină că un unic organ, consiliul de administrație, deținea atât funcția de conducere socială, de direcție, cât și controlul acestei direcții, contrar recomandării guvernării corporative de separație a puterilor în cadrul structurii organizatorice a societății. În practică, aplicarea legii în privința organizării și funcționării societății a generat o serie de dificultăți, ceea ce a determinat acționarii și administratorii să recurgă la diverse subterfugii și inovații. În felul acesta s-au creat treptat bazele unui comportament de guvernare corporativă specifică comercianților români: s-au inventat funcții corporative noi care îi transformau pe acționari în administratori sau directori de facto; administratorii își delegau în totalitate atribuțiile de gestiune internă și puterile de reprezentare a societății față de terți (persoane din interiorul sau din afara societății), ajungând să-și golească de conținut, în totalitate, mandatul încredințat de asociați sau acționari. În alte cazuri, care se îndepărtau flagrant de la regulile guvernării corporative, unii administratori își exercitau mandatul nu în interesul societății comerciale, ci în folosul exclusiv al anumitor acționari.

Astfel, se impunea revizuirea formei consiliului de administrație existent deja în legislația românească, pentru a fi adus la nivelul celorlalte legislații europene în materie.

Măsurile de reformă legislativă ulterioare au urmărit două obiective: alinierea legislației românești la standardele pretinse de aquis-ul comunitar concretizat în Directivele Consiliului Uniunii Europene, și adoptarea legislației interne la principiile O.E.C.D. în materia guvernării corporative.

Înscriindu-se pe linia receptării și aplicării Directivelor Consiliului Uniunii Europene, legiuitorul român, prin Legea nr. 441/2006 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată și a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, pe lângă modificările aduse sistemului unitar, a introdus un nou sistem de administrare a societății comerciale pe acțiuni – sistemul dualist.

Preluat din dreptul german, sistemul dualist se bazează pe două structuri (capete) diferite de conducere și administrare, și anume: directoratul și consiliul de supraveghere, instituții juridice cărora legea le acordă o amplă reglementare. Administrarea societăților pe acțiuni, de către un directorat și un consiliu de supraveghere, răspunde distincției fundamentale între funcția de conducere a directoratului și funcția de control a consiliului de supraveghere, ultimul având rolul de a exercita controlul permanent asupra modului în care este condusă societatea de către directorat. Instituind două sisteme de administrare a societății comerciale pe acțiuni, legiuitorul a creat posibilitatea pentru acționari de a opta încă din momentul constituirii societății, fie pentru sistemul unitar de administrare, fie pentru sistemul dualist. Ulterior momentului constituirii societății, opțiunea cu privire la modul de administrare potrivit unuia dintre cele două sisteme se realizează pe baza hotărârii adunării generale extraordinare a acționarilor, de modificare a actului constitutiv. De altfel, art. 294 din Legea nr. 441/2006 și art. IV din O.U.G. nr. 82/2007, prevăd pentru societățile pe acțiuni înregistrate la registrul comerțului la data intrării în vigoare a acestor reglementări, obligația de a opta pentru unul dintre sistemele de administrare prevăzute de lege în termen de 6 luni, până la finalizarea demersurilor, societatea putând funcționa cu structura de administrare existentă la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 82/2007.

Din perspectiva guvernării corporative, o structură eficientă a consiliului de administrație presupune separația clară între administratorii cu funcții non-executive și cei cu funcții executive, constituirea de comitete specializate și alegerea în consiliu a unui număr însemnat de administratori independenți. Membrii independenți ai consiliului de administrație sunt o categorie specială de administratori, recrutați dintre persoanele nelegate în vreun fel de societate ori de acționarii semnificativi ai acesteia. În acest sens, O.C.D.E. recomandă consiliului de administrație să judece în mod obiectiv afacerile societății și să nu fie subordonat vreunui interes anume, în special celor legate de conducere, acționari semnificativi sau partide politice, în acest sens fiind necesar un număr semnificativ de membri independenți în consiliu.

Până la modificările legislative (Legea nr. 441/2006 și O.U.G. nr. 82/2007), în România nu era instituționalizată separația de atribuții între membrii executivi și non-executivi ai consiliului de administrație, și nu era reglementată sau permisă nici instituția membrilor independenți în consiliul de administrație. Acționarii minoritari, de puține ori, influențau alegerea și numirea membrilor conciliului în care, de regulă, poziția dominantă o aveau reprezentanții acționarilor semnificativi. Totuși, în scopul alinierii la aquis-ul comunitar, România a adoptat reglementări ce prevedeau alegerea unor administratori la propunerea acționarilor minoritari (de exemplu, Legea nr. 297/2004 a pieței de capital, care reglementează instituția administratorului ales prin vot cumulativ).

Având în vedere reforma legislativă privind societățile comerciale și alinierea la standardele Uniuni Europene, legiuitorul român a modificat Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, incluzând totodată și principiile guvernării corporative. Astfel, în ceea ce privește consiliul de administrație, modificările legislative au introdus elemente de noutate: s-a modelat structura consiliului de administrație, făcându-se distincție între funcțiile ne-executive și cele executive(directori), definindu-se funcția neexecutivă și cea executivă (art. 143 alin. 5), și s-a reglementat posibilitatea constituirii de comitete consultative, în care cel puțin un membru trebuie să fie administrator neexecutiv independent ( art. 1402). Potrivit noilor reglementări, în sistemul unitar, societatea pe acțiuni este administrată de un consiliu de administrație și directori.

Totodată, s-a fixat cadrul legal al răspunderii administratorilor față de societate, stabilindu-se totodată criteriile ce definesc independența unui administrator neexecutiv. De asemenea, s-au revizuit reglementările statutului administratorilor, instituindu-se o serie de obligații legale, inclusiv obligația de diligență și de loialitate față de societate, cu aplicarea regulii „judecății de afaceri” („bussiness judgement rule”).

În conformitate cu principiul informării și transparenței (al cincilea principiu OCDE ), Legea a reglementat independența administratorului, respectiv obligația acestuia de a judeca obiectiv, în interesul societății, independent de interesele conducerii, ale vreunui acționar semnificativ sau partid politic. Astfel, potrivit art. 1382, (introdus în legea societăților comerciale prin Legea nr. 441/2006) „prin act constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acționarilor se poate prevedea că unul sau mai mulți membri ai consiliului de administrație trebuie să fie independenți”. Textul de lege (alin.2 a art. 1382) prevede și criteriile minime ce trebuie respectate la desemnarea administratorului independent. In stabilirea acestor criterii s-a avut în vedere și Recomandarea Comisiei Europene 2005/162/E.C. din 15 februarie 2005 cu privire la rolul administratorilor neexecutivi ai companiilor listate, care definește administratorul independent ca fiind persoana care nu avut nicio relație de afaceri, familială sau orice alt tip de raport cu compania și nu a avut funcția de a controla activitatea de gestiune, astfel încât să creeze un conflict de interese ce ar putea prejudicia adoptarea unei hotărâri obiective (pct. 13.1.).

De asemenea, Legea societăților comerciale a reglementat obligația de fidelitate față de societate în ipoteza conflictului de interese. Astfel, potrivit art. 1443 (introdus prin Legea nr. 441/2006), administratorul care într-o anumită operațiune are interese contrare societății trebuie să înștiințeze despre aceasta pe ceilalți administratori, cenzori sau auditori interni și să nu ia parte la deliberări cu privire la operațiunea în cauză. Aceeași obligație o are administratorul care știe că, într-o anumită operațiune, sunt interesați, soțul sau soția, rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv.

În acord cu al șaselea principiu de guvernare corporativă, incident în domeniul responsabilității organului de administrare cu privire la modul de exercitare al mandatului, în legea societăților comerciale au fost introduse reglementări instituind obligația administratorilor de a exercita mandatul cu prudență și diligență (obligația de diligență, reglementată de art. 1441 alin.1 și 2), dar și cu loialitate, în interesul societății (obligația de loialitate, prevăzută de art. 1441 alin.4).

Totodată, în mod similar dispozițiilor art. 49 din Regulament, instituind obligația de confidențialitate a membrilor organelor unei SE, chiar și după încetarea mandatului, Legea nr. 441/2006, cu modificările aduse de OUG nr. 82/2007, a introdus o atare reglementare în dreptul societar. În cadrul amenajat astfel, al Legii societăților comerciale, art. 1441 alin. 5 prevede obligația de confidențialitate dispunând „membrii consiliului de administrație nu vor divulga informațiile confidențiale și secretele comerciale ale societății, la care au acces în calitatea lor de administratori. Această obligație le revine și după încetarea mandatului”. În plus, legea societăților comerciale prevede obligativitatea încheierii unui contract de administrație între administrator și societatea, în care să fie stipulate expres „conținutul și durata obligației” de confidențialitate. Încheierea unei astfel de contract se impunea, având în vedere că administratorii, nefiind salariați, nu pot încheia un contract de muncă cu societatea în care să fie stipulată o clauză de confidențialitate.

Secțiunea a III a. Particularități ale administrării societăților comerciale

&1. Administrarea societăților de persoane. Particularități

1. Administrarea societății în nume colectiv (S.N.C)

1.1. Desemnarea administratorilor. Administrarea societății în nume colectiv este asigurată de, regulă, de asociați, numiți prin act constitutiv (administratori statutari) sau aleși ulterior. Potrivit art. 77 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 „asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei, fixându-le puterile, durata însărcinării și eventuala remunerație, afară numai dacă prin act constitutiv se dispune altfel”.

Din dispoziția legală, rezultă că administratorii societății în nume colectiv pot fi numiți prin act constitutiv (pentru primii administratori), sau, prin hotărârea asociaților reprezentând majoritatea absolută a capitalului social (pentru administratorii ulteriori, desemnați pe parcursul funcționării societății).

Cu toate acestea, în doctrină, s-a susținut că, în măsura în care actul constitutiv nu nominalizează administratorii și nici nu prevede procedura de numire a administratorilor (așa numitele „clauze eliptice“), se vor aplica prin analogie, dispozițiile art. 1517 alin. 1, C. civ., în sensul că fiecare asociat este și administrator al societății comerciale. Soluția doctrinară, deși criticabilă, a fost îmbrățișată și de practica judiciară. Astfel, jurisprudența a stabilit că „în lipsa unei prevederi exprese a Legii nr. 31/1990 privind persoana căreia îi revine dreptul de reprezentare a societății în cazul inexistenței administratorilor, devin incidente dispozițiile de drept comun prevăzute de art. 1517 C. civ., în conformitate cu care, în lipsa unei stipulații speciale în privința modului de administrație, se prezumă că asociații și-au dat reciproc facultatea de a administra unul pentru altul”. Soluția (incidența art. 1517 C. civ.) se justifică ca fiind una de compromis, cu o aplicabilitate limitată în timp, între perioada de încetare a mandatului fostului administrator și până la numirea unui nou administrator, deci în ipoteza de vacanță a funcției de administrator, când în lipsa unei persoane abilitate să reprezinte societatea în relațiile cu terții, se impune ca oricare dintre asociați să poată administra societatea în vederea continuării realizării obiectului de activitate.

Apreciem că o asemena ipoteză este inadmisibilă în cazul primilor administratori, desemnați prin act constitutiv. În caz contrar, s-ar încălca prevederile art. 7 lit. e) care impun ca actul constiututiv să nominalizeze administratorii, cu precizarea datelor de identificare. Respectarea acestor dispoziții legale este supusă controlului de legalitate exercitat de către directorul oficiul registrului comerțului sau persoana desemnată de acesta, conform art. 37 din lege, sancțiunea fiind respingerea cererii de înmatriculare a unei societăți al cărei act constitutiv nu cuprinde clauzele prevăzute expres de lege. Într-adevăr, în situația în care actul constitutiv nu conține toate elementele cerute de lege, registrul comerțului poate refuza înmatricularea societății, în exercitarea controlului de legalitate prevăzut de art. 46 alin. 1 din lege.

În plus, din interpretarea gramaticală a textului art. 77 alin. 1 „asociații … pot alege unul sau mai mulți administratori”, rezultă că desemnarea administratorilor societăților de persoane prin hotărârea adunării generale a asociaților este facultativă, fiind rezervată administratorilor ulteriori. Credem că textul menționat trebuie interpretat în sensul că, numirea primilor administratori se face prin act constitutiv (administratori semnatari), iar numirea celorlalți administratori, aleși în timpul funcționării societății (administratori ulteriori) se face prin hotărârea adunării generale.

Legea fiind supletivă cu privire la persoanele care pot fi administratori, considerăm că asociații pot numi și terți în funcția de administrator al societății de persoane. Soluția se desprinde din prevederile art. 7 lit. e) potrivit cărora “actul constitutiv al societății în nume colectiv … va cuprinde: e) asociații care reprezintă și administrează societatea sau administratorii neasociați”. În acest din urmă caz, este necesar ca actul constitutiv să se prevadă posibilitatea numirii unor terțe persoane în calitate de asociați.

Odată cu desemnarea administratorilor, cu aceeași majoritate, asociații stabilesc și puterile, durata mandatului și eventuala remunerație. Dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, exceptând situația în care actul constitutiv prevede altfel (art. 75 din lege).

Cu aceeași majoritate ca și la desemnare (majoritatea absolută a capitalului social), în virtutea principiului simetriei, „asociații pot decide asupra revocării sau asupra limitării puterilor lor , afară de cazul în care administratorii au fost numiți prin act constitutiv” (art. 77 alin. 2). Soluția se justifică, deoarece în cazul în care administratorii au fost numiți prin act constitutiv, revocarea lor implică modificarea acelui act, urmând a fi decisă cu unanimitatea voturilor asociaților, tot în virtutea simetriei. Pe aceeași linie de idei, inclusiv practica judiciară a statornicit cerința unanimității în privința revocării administratorilor numiți prin act constitutiv.

1.2. Modalitatea de administrare. În ipoteza în care sunt desemnați mai mulți administratori, fără a reglementa organizarea acestora, Legea nr. 31/1990 se limitează la a stabili doar modul în care își exercită atribuțiile. Practic, modul de administrare al socități este conturat de lege într-un singur articol. Astfel, potrivit art. 76 alin.1 din lege „dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergență între administratori, vor decide asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social”.

Textul menționat impune regula unanimității în administrarea societății comerciale. Această regulă, respectiv posibilitatea administratorilor de a lucra împreună și a adopta decizii, își găsește aplicabilitate, numai în măsura în care a fost expres prevăzută în actul constitutiv. Cu toate acestea, dispozițiile art. 76 alin.1 sunt dispozitive, asociații putând deroga printr-o clauză statutară. Astfel, se poate prevedea, în actul constitutiv, obligativitatea soluționării divergențelor de opinie dintre administratori în adoptarea deciziilor, de către adunarea generală.

În același timp, art. 76 alin. 2 din lege prevede o ipoteză de excepție de la regula unanimității în luarea deciziilor de către administratori, dispunând că „pentru actele urgente, a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societății, poate decide un singur administrator în lipsa celorlalți, care se găsesc în imposibilitate, chiar momentană, de a lua parte la administrație”.

Posibilitatea adoptării hotărârilor de către un singur administrator, chiar în lipsa acordului celorlalți, operează numai în măsura în care sunt întrunite cumulativ condițiile, prevăzute de lege: existența unui caz urgent, de excepție, care face necesară adoptarea unor acte urgente; neîndeplinirea actelor urgente de către administrator ar cauza o pagubă mare societății, imposibilitatea celorlalți administratori de a lua parte la administrație.

Deși legea nu stipulează, credem că este necesar ca administratorul, care a luat decizia în mod individual, să probeze că a depus toată diligența pentru a cere acordul celorlalți administratori. În consecință, acesta trebuie să se consulte în prealabil cu ceilalți administratori înainte de a săvârși o anumită operațiune. Numai în măsura în care, deși a depus toate eforturile, el nu reușește să aibă aceste consultări cu ceilalți administratori, (caz ce se încadrează în imposibilitatea momentană de a participa la administrație) , administratorul în cauză poate decide în mod individual asupra actelor urgente.

În ipoteza în care, un administrator ia inițiativa unei operațiuni ce depășește limitele comerțului obișnuit, pe care îl realizează de regulă societatea, art. 78 alin. 1 instituie obligația, ca în prealabil, înainte de a o încheia, acesta să-i înștiințeze toți ceilalți administratori cu privire la necesitatea operațiunii, „sub sancțiunea suportării pierderilor ce ar rezulta din aceasta”. Prin urmare, dacă totuși administratorul încheie operațiunea , cu depășirea limitelor comerțului obișnuit al societății, fără respectarea obligației de a-i înștiința pe ceilalți, el răspunde individual pentru toate pagubele cauzate societății. În schimb, operațiunea rămâne valabilă față de terți de bună-credință, care au contractat cu societatea, considerând că administratorul era abilitat să încheie actul.

Având în vedere că potrivit art. 3 alin. 2 „asociații în societatea în nume colectiv (….) răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale (….)”, aceeași răspundere o vor avea și administratorii desemnați dintre aceștia. În plus, participarea asociaților la administrare este chiar consecința răspunderii lor nelimitate pentru datoriile sociale.

2. Administrarea societății în comandită simplă (S.C.S.)

În temeiul art. 88 alin. 1 din lege „administrația societății în comandită simplă se va încredința unuia sau mai multor asociați comanditați”. Deși textul de lege utilizază sintagma „administrație”, credem că se are în vedere activitatea de administrare a societății („administrația” are în vedere instituția care realizează administrarea, respectiv consiliu de administrație), cu atât mai mult că cât, art. 188 aplicabil societății în comandită pe acțiuni, similar dispoziției menționate, stabilește reguli referitoare la „administrarea societății …”. De asemenea, și alte texte din cuprinsul legii se referă expres la administrare (art. 197 alin. 4 „dispozițiile referitoare la administrarea societății pe acțiuni…”). Considerăm că utilizarea expresiei „administrație”, în contextul prevăzut de art. 88, este o simplă inadvertență legislativă.

Interpretând per a contrario textul menționat, deducem că terții și asociații comanditari nu pot fi administratori ai societății în comandită simplă. Prin urmare, calitatea de asociat comanditat a administratorului este o condiție de valabilitate a numirii în funcție.

Participarea asociaților comanditați la administrarea societății se justifică prin prisma răspunderii personale și solidare pentru obligațiile societății. În schimb, asociații comanditari, având o răspundere limitată la aportul subscris la capitalul social, nu pot avea drepturi care să depășească actele de supraveghere (control) a societății. Prin excepție, potrivit art. 89 alin. 1 din lege, comanditarul poate interveni în administrarea societății, încheind operațiuni în numele societății, în baza unei procuri speciale, conferită de reprezentanții societății. Procura se acordă pentru operațiuni determinate și trebuie înscrisă în registrul comerțului . În ipoteza în care, un asociat comanditar în cheie operațiuni izolate în numele societății, fără a fi mandatat special în acest sens (fără procură specială sau fără ca acesta să fie înregistrată la registrul comerțului), deci în calitate de administrator de fapt, el devine direct răspunzător față de terți. În acest caz, prin efectul legii, răspunderea este nelimitată și solidară, pentru toate obligațiunile societății contractate din momentul încheierii operațiunii de către acesta. Astfel, implicarea fără drept a asociatului comanditar în administrarea societății este sancționată cu răspunderea acestuia nelimitată și solidară, întocmai ca și a unui asociat comanditat. Norma prevăzută de art. 89 alin. 1 fiind una de excepție, este de strictă interpretare și nu poate fi extinsă prin analogie. Prin urmare, excluderea acestuia nu poate fi dispusă, pe temeiul art. 222 alin. 1 lit. c) –„asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administrație”- deoarece asociatul comanditar nu are ab initio o răspundere nelimitată, ci o dobândește, prin efectul legii, tocmai ca urmare a intervenției fără drept în administrarea societății.

Administratorii pot fi desemnați prin act constitutiv (primii administratori) sau ulterior, prin hotărârea adunării asociaților . Având în vedere dispozițiile art. 90 care trimit la art. 77 (din societate în nume colectiv), acestea urmează a se aplica în mod corespunzător. Astfel, asociații care reprezintă majoritatea absolută aleg unul sau mai mulți administratori dintre asociații comanditați, fixându-le puterile, durata însărcinării și eventuala remunerație, afară numai dacă prin act constitutiv nu se dispune altfel. Cu aceeași majoritate, asociații vor decide asupra revocării administratorilor sau limitării puterilor, în măsura în care nu au fost desemnați prin act constitutiv. Revocarea administratorilor numiți prin act constitutiv, deoarece implică o modificarea cestuia, se face cu votul tuturor asociaților.

Prin urmare, asociații (inclusiv asociații comanditari) participă la numirea și revocarea administratorilor, precum și la autorizarea unor acte, care nu pot fi făcute de administratori fără consimțământul asociaților. În acest sens, art. 89 alin. 2 prevede posibilitatea comanditarului de a „participa la numirea și la revocarea administratorilor…. sau poate acorda, în limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru operațiunile ce depășesc puterile lor”.

Dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, exceptând situația în care actul constitutiv prevede altfel (art. 90 raportat la art. 75). De asemenea, dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate de către aceștia. În caz de divergență, decizia se va adopta de asociații ce reprezintă majoritatea absolută (art. 76 alin. 1 ce se aplică în virtutea art. 90).

Plecând de la dispozițiile art. 3 alin. 2 „ ….asociații comanditați în societatea în comandită simplă (….) răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale (….)”, aceeași răspundere o vor avea și administratorii societății, fiind obligatoriu desemnați dintre aceștia.

&2. Administrarea societăților de capitaluri. Particularități

1. Administrarea societății pe acțiuni (S.A.)

Legea nr. 31/1990, (ca urmarea a modificărilor survenite prin Legea nr. 441/2006 și a O.U.G. nr. 82/2007) reglementează modul de administrare a societății comerciale pe baza a două sisteme: sistemul unitar (monist), și sistemul dualist. În sistemul unitar (unicul sistem prezent în dreptul societar românesc, până la adoptarea Legii nr. 441/2006), administrarea societăților comerciale pe acțiuni, revine fie administratorului unic , fie consiliu de administrație cu posibilitatea delegării de atribuții unor directori. Cel de al doilea sistem de administrare a societăților comerciale, (sistemul dualist), este specific societăților pe acțiuni, și se bazează pe două structuri diferite de conducere și administrare și anume: directoratul și consiliul de supraveghere. Astfel, apar pentru prima dată pe scena dreptului societar noțiunile de „directorat” și „consiliu de supraveghere”

Putem spune că, în prezent, în cadrul amenajat de Legea nr. 31/1990, cu modificări, distincția între nivelul executiv și cel neexecutiv se face prin separația de funcții, în sistemul monist de administrare, respectiv prin separația de organe, în sistemul dualist. Astfel, în sistemul monist, unii membri ai organului administrativ (denumit generic, consiliu de administrație) sunt însărcinați cu îndeplinirea unor atribuții executive (directorii), celorlalți membri (administratori neexecutivi) revenindu-le sarcina de a-i supraveghea pe primii. În sistemul dualist, funcția executivă și cea de control nu mai sunt îndeplinite de membrii aceluiași organ de administrare, ci revin unor organe societare diferite: organului executiv (Directorat) și unui consiliu de supraveghere.

1.1. Sistemul unitar de administrare

1.1.1. Desemnarea administratorilor.

În sistemul unitar sau monist, societatea pe acțiuni este administrată de unul sau mai mulți administratori, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Când sunt mai mulți administratori, ei constituie un consiliu de administrație, potrivit art. 137 alin. 1 din lege.

Atunci când legea nu impune pluralitatea de administratori, și în măsura în care s-a decis administrarea unipersonală a societății (prin act constitutiv sau, după caz, de adunarea generală a acționarilor), dispozițiile legale referitoare la consiliul de administrație se aplică administratorului unic, în condițiile art. 137 alin. 3. În formula pluralității de administratori, administrarea societății pe acțiuni este asumată de consiliul de administrație și în mod egal, de către directori, care au obligația administrării curente a societății.

Poate avea calitatea de administrator unic sau membru în consiliul de administrație atât o persoană fizică, cât și o persoană juridică, în condițiile art. 15313 alin. 2. Dacă administrator este numită o persoană juridică, aceasta are obligația să desemneze la rândul său o persoană fizică care să o reprezinte în relația cu societatea comercială administrată.

Potrivit art. 1371 alin. 1, „administratorii sunt desemnați de către adunarea generală ordinară a acționarilor, cu excepția primilor administratori, care sunt numiți prin act constitutiv” (art. 1371 alin. 1). În privința modalității de desemnare, legea nu distinge între administratorul unic și pluralitatea administratorilor organizați în consiliul de administrație.

Astfel, în cazul societății pe acțiuni, textul de lege distinge explicit între primii administratori, numiți prin act constitutiv și administratorii aleși ulterior, prin hotărârea acționarilor. În acest context, adunarea generală ordinară este competentă să desemneze administratorii societății pe acțiuni, numai după înmatricularea societății în Registrul comerțului, respectiv pe parcursul funcționării ei. Indiferent însă de modalitatea desemnării, prin act constitutiv sau ulterior, revocarea administratorilor rămâne atributul exclusiv al adunării generale ordinare a acționarilor, în condițiile art. 1371 alin. 4 din lege, potrivit căruia „administratorii pot fi revocați oricând de către adunarea generală ordinară a acționarilor”.

Prin derogare de la regula votului deschis, alegerea (dar și revocarea) membrilor consiliului de administrație se decide prin vot secret, astfel cum impun dispozițiile art. 130 din lege.

Ca o excepție de la regula alegerii lor de către adunarea generală ordinară, în caz de vacanță a unui post de membru în consiliul de administrație, este permisă numirea unui membru provizoriu de către ceilalți membri ai consiliului. Membrul provizoriu își va exercita atribuțiile până la întrunirea adunării generale ordinare, care va alege un nou membru (art. 1372 alin. 1). În situația administratorului unic, în caz de deces sau de imposibilitate fizică de exercitare a funcției, numirea provizorie se face de către cenzori, însă adunarea generală va fi convocată de urgență pentru numirea definitivă a administratorului (art. 1372 alin. 5).

Un alt element de noutate, introdus în corpul Legii nr. 31/1990 (prin Legea nr. 441/2006), îl constituie conceptul de candidatură și nominalizare a candidaților pentru funcția de administrator. Astfel, potrivit art. 1371 alin 2 „candidații pentru posturile de administrator sunt nominalizați de către membrii actuali ai consiliului de administrație sau de către acționari“. Deși legea prevede obligativitatea nominalizării, ea nu oferă însă detalii cu privire la procedura de selecționare, limitându-se să menționeze că nominalizarea candidaților se face de către actualii administratori sau de către acționari. În lipsa oricărei alte precizări a textului, rezultă că nominalizarea trebuie să fie făcută de cel puțin un administrator, respectiv un acționar. În consecință nu poate fi candidat la funcția de administrator al societății pe acțiuni persoana care nu este nominalizată de unul dintre administratorii în funcție sau acționari, ceea ce înseamnă că legea exclude posibilitatea candidaturilor care nu se bucură de cel puțin o nominalizare din partea celor arătați. Considerăm că, întâi persoana este nominalizată de către administratorii în funcție sau acționari, urmând să-și depună candidatura în vederea alegerii sale ca administrator. Adunarea generală va vota și alege administratorul, dintre persoanele care și-au depus candidatura, în urma nominalizării lor, în condițiile art. 1371 alin. 4 din lege. Pentru ca numirea unui administrator să fie valabilă din punct de vedere juridic , acesta trebuie să o accepte expres.

Administratorii sunt desemnați pentru un mandat de 4 ani, cu posibilitatea realegerii lor, dacă prin act constitutiv nu se prevde altfel. În schimb, durata mandatului primilor administratori nu poate depăși 2 ani (art. 15312 alin. 1 și 2).

Remunerația membrilor consiliului de administarație se stabilește prin act constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acționarilor, în limitele generale ale tuturor remunerațiilor (art. 15318 alin. 1). Remunerația membrilor consiliului însărcinați cu funcții specifice în cadrul organului (de ex., remunerația președintelui consiliului) se stabilește de către consiliul de administrație , potrivit art. 15318 alin. 2 din lege.

1.1.2. Componența consiliului de administrație.

Spre deosebire de societățile de persoane și cu răspundere limitată, unde pluralitatea administratorilor nu obligă și la înființarea unui organ colegial, în cazul societăților pe acțiuni, dacă sunt mai mulți administratori, aceștia se vor constitui obligatoriu într-un consiliu de administrație. Legea reglementează imperativ această situație, pluralitatea de administratori constituindu-se ope legis într-un consiliu de administrație. Potrivit art. 137 alin. 1 „când sunt mai mulți administratori, ei constituie un consiliu de administrație”.

Colegialitatea consiliului este, astfel, caracteristica ce deosebește colectivitatea de administratori care o compune, de colectivitatea de administratori întâlnită la alte forme de societate, în care atributul gestiunii societății se exercită individual. Cu toate acestea, consiliul se bucură de o independență și autonomie separate de ale membrilor componenți. Astfel, independent de schimbările intervenite în rândul membrilor, consiliul de administrație își păstrează identitatea. Aceasta deoarece, în puterea de reprezentare a societății este conferită consiliului și nu fiecărui administrator în parte, astfel încât actele consiliului sunt valabile, indiferent de modificările intervenite în structura lui.

În cadrul consiliilor, numărul administratorilor trebuie să fie întotdeauna impar, legea impunând chiar un număr minim de administratori în cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare, unde consiliul de administrație trebuie alcătuit din cel puțin trei administratori (art. 137 alin. 2).

În cazul în care, într-o societate pe acțiuni are loc delegarea atribuțiilor de conducere către directori, majoritatea membrilor consiliului de administrație va fi formată din administratori neexecutivi. În înțelesul legii, membrii neexecutivi ai consiliului de administrație sunt administratorii care nu au fost numiți directori (art. 1381 alin. 1 și 2, introdus prin Legea nr. 441/2006).

Legea prevede cerința ca majoritatea membrilor consiliului de administrație să fie formată din administratori neexecutivi, în scopul supravegherii eficiente a directorilor de către consiliul de administrație, potrivit art. 142 alin. 2 din lege. În caz contrar, dacă majoritatea membrilor consiliului de administrație ar fi formată din administratori executivi (respectiv directori), controlul exercitat de consiliu asupra activității directorilor ar fi unul pur formal și ineficient pentru societate.

Totodată, prin act constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acționarilor, se poate prevedea că unul sau mai mulți membri ai consiliului de administrație ar trebui să fie independenți, art. 1382 alin. 2 prevăzând în acest sens și criteriile care definesc un astfel de administrator.

1.1.3. Președintele consiliului de administrație

Consiliul de administrație alege dintre membrii săi un președinte al consiliului. Prin act constitutiv se poate stipula că președintele consiliului este desemnat de adunarea generală ordinară, care numește consiliul, în temeiul art. 1401 alin. 1 din lege. Distincția este importantă deoarece, dacă președintele este ales de către consiliu, poate fi revocat oricând tot de organul care a făcut desemnarea. În măsura în care președintele a fost ales de adunarea generală, potrivit principiului simetriei, va putea fi revocat numai de către aceasta (art. 1401 alin. 3).

În toate cazurile, președintele poate fi desemnat pe o durată care nu poate depăși durata mandatului său de administrator (art. 1401 alin. 2).

Sfera atribuțiilor președintelui consiliului de administrație include coordonarea activității consiliului, informarea adunării generale a acționarilor cu privire la activitatea consiliului, vegherea la buna desfășurare a organelor societății (art. 1401 alin. 4). Totodată, președintele conduce ședințele adunării generale la care participă, sens în care convoacă consiliul de administrație, stabilește ordinea de zi, veghează asupra informării adecvate a membrilor consiliului cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi (art. 141 alin. 2). De asemenea, în măsura în care nu există stipulație contrară în actul constitutiv, președintele reprezintă și angajează societatea în raporturile cu terții (art. 1432 alin. 1 ).

În situația în care președintele consiliului de administrație se află în imposibilitate temporară de exercitare a funcției, această funcție va fi atribuită unui alt administrator, de către consiliul de administrație. În acest caz, nu este obligatorie numirea unui președinte provizoriu, concluzie care rezultă din interpretarea gramaticală a art. 140 alin.5 din lege, care prevede expressis verbis că „pe durata stării respective de imposibilitate, consiliul de administrație poate însărcina pe un alt administrator cu îndeplinirea funcției de președinte”. Cu toate acestea, imposibilitatea temporară de exercitare a funcției de către președintele consiliului poate conduce la un blocaj decizional, deoarece numărul administratorilor rămași în funcție fiind par, este posibil să nu se înțeleagă asupra persoanei care urmează a exercita provizoriu atribuțiile funcției de președinte. O astfel de problemă poate să apară, mai ales, în situația în care consiliul de administrație este format din 3 membri, astfel încât atribuția de a însărcina un administrator cu funcția de președinte, revine doar celor 2 administratori. Credem că singura în măsură să deblocheze situația este adunarea generală ordinară, care ar trebui convocată de urgență în vederea desemnării unui administrator provizoriu.

1.1.4. Comitete consultative (specializate)

Legea prevede posibilitatea constituirii, în cadrul consiliului de administrație, a unor grupuri de lucru, denumite comitete consultative. În conformitate cu art. 1402 (1), „consiliul de administrație poate crea comitete consultative formate din cel puțin 2 membri ai consiliului și însărcinate cu desfășurarea de investigații și cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor și personalului sau nominalizarea de candidați pentru diferitele posturi de conducere […]”.

Astfel cum rezultă din textul legal ( „.. poate crea comitete consultative…”), înființarea acestor comitete nu este obligatorie, fiind lăsată la aprecierea consiliului de administrație. Cu toate acestea, în actul constitutiv se poate prevedea însă, obligativitatea comitetelor consultative. De asemenea, domeniile în care se pot înființa comitetele consultative sunt prevăzute de lege, în mod exemplificativ și nu limitativ.

În mod obligatoriu, însă, cel puțin un membru al fiecărui comitet astfel creat trebuie să fie administrator neexecutiv independent. Cu titlu de excepție comitetul de audit și cel de remunerare sunt obligatoriu formate numai din administratori neexecutivi (art. 1402 alin. 2). În cazul comitetului de audit se impune și condiția ca cel puțin un membru să dețină experiență în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar. Având în vedere dispozițiile art. 1382 alin. 1, potrivit cărora „în cazul în care într-o societate pe acțiuni are loc delegarea atribuțiilor de conducere către directori, majoritatea membrilor consiliului de administrație va fi formată din administratori neexecutivi”, credem că înființarea comitetului de audit și a celui de remunerare, formate numai din administratori neexecutivi, este posibilă numai în situația în care a avut loc o delegare a atribuțiilor de conducere a consiliului de către directori, în condițiile art. 1381 din lege.

Importanța acestor comitete este tripartită. În primul rând, comitetele sunt însărcinate cu desfășurarea de investigații și cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domeniile în care sunt înființate. În acest sens, comitetul înaintează consiliului, în mod regulat, rapoarte asupra activității desfășurate.

În al doilea rând, comitetele asigură persoanele din afara companiei de obiectivitatea activității desfășurate de consiliu: comitetul de audit în legătură cu datele financiare; comitetul de remunerare în privința indemnizației personalului, iar comitetul de numire, în privința selecției candidaților potriviți funcțiilor de conducere.

În al treilea rând, comitetele consultative pot aplana imediat conflictele de interese și le pot face mai ușor de soluționat.

1.1.5 Funcționarea consiliului de administrație

Consiliul de administrație își desfășoară activitatea în ședințe periodice. Spre deosebire de reglementarea anterioară, potrivit art. 141 alin. 1 din lege, consiliul de administrație se întrunește cel puțin o dată la trei luni. Totodată, s-a eliminat și dispoziția legală în temeiul căreia întrunirea membrilor consiliului de administrație avea loc în mod obligatoriu la sediul societății. În prezent, ședințele consiliului de administrație se pot ține și în alt loc decât sediul societății, cu condiția ca acesta să fie arătat expres în convocator. In acest sens, art. 141 alin. 2 teza a II-a din lege, dispune „convocarea va cuprinde data, locul unde se va ține ședința și ordinea de zi”.

Convocarea consiliului de administrație se face de către președinte, fie din proprie inițiativă, fie la cererea motivată a cel puțin 2 dintre membrii săi sau a directorului general. În cazul în care președintele convoacă consiliul, el stabilește și ordinea de zi (art. 141 alin. 2). În situația convocării la cerere, ordinea de zi este stabilită de către autorii cererii, președintele fiind obligat să dea curs unei astfel de cereri (art. 141 alin. 3).

Legea nu stabilește însă care este sancțiunea în ipoteza în care deși, legal sesizat, președintele nu convoacă ședința. În tăcerea legii, în doctrină, s-a sugerat o acțiune în justiție a administratorilor având ca obiect obligația de “a face”, îndreptată împotriva președintelui. Credem totuși, că se pot aplica, prin analogie, dispozițiile art. 15311 alin. 3, ce reglementează „sancțiunea” într-o situație similară, dacă președintele nu dă curs cererii de convocare a consiliului de supraveghere, și anume, autorii cererii pot ei înșiși convoca consiliul. De asemenea, dacă președintele nu convoacă consiliul de administrație la cererea motivată a cel puțin doi dintre membrii săi, cu titlu de sancțiune, el va putea fi revocat de către consiliu sau de adunarea generală care l-a numit în condițiile art. 1401 alin. 3.

La ședințe vor fi convocați toți administratorii. De asemenea, la ședințele consiliului pot fi convocați și directorii și cenzorii sau, după caz, auditorii interni. Astfel, potrivit art. 1411 din lege, introdus prin Legea nr. 441/2006, „directorii și cenzorii sau, după caz, auditorii interni pot fi convocați la orice întrunire a consiliului de administrație, întrunire la care aceștia sunt obligați să participe. Ei nu au drept de vot, cu excepția directorilor, care sunt și administratori.” Cu excepția directorilor care sunt și administratori, directorii și cenzorii sau, după caz, auditorii interni nu au drept de vot. Practic, ei pot doar influența votul prin exprimarea opiniei lor asupra problemelor ce fac obiectul deliberărilor din cadrul consiliului.

Convocarea pentru întrunirea consiliului de administrație va fi transmisă administratorilor cu suficient timp înainte de data întrunirii, termenul putând fi stabilit prin decizie a consiliului de administrație (art. 141 alin. 4 teza I). În ceea ce privește modalitatea convocării, din moment ce legea nu conține reglementări exprese, apreciem că acesta se poate realiza în scris, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

Convocarea va cuprinde în mod obligatoriu, data, locul unde se va ține ședința și ordinea de zi. Consiliul de administrație nu poate decide decât asupra problemelor incluse pe ordinea de zi și menționate în convocator. Asupra punctelor care nu sunt prevăzute pe ordinea de zi se pot lua decizii doar în cazuri de urgență (art. 141 alin. 4 teza a II a ). În măsura în care consiliului de administrație i s-a delegat exercițiul atribuțiilor privind mutarea sediului social, schimbarea obiectului de activitate și majorarea capitalului social, conform art. 114 din lege, convocatorul ședinței va cuprinde textul integral al modificărilor actului constitutiv.

Totodată, legea impune ca la fiecare ședință să se întocmească un proces-verbal cuprinzând numele participanților, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite și opiniile separate. Procesul – verbal se semnează de către președintele de ședință și de cel puțin un alt administrator.

1.1.6. Atribuțiile consiliului de administrație. Generalități

Ca urmare a modificărilor aduse de Legea nr. 441/2006, art. 142 din legea societăților comerciale, într-o reglementare de principiu, instituie atribuțiile consiliului de administrație. Pentru prima dată, legea stabilește, pe lângă atribuția generală de administrare a societății și câteva competențe exclusive, de bază (după cum le denumește legiuitorul) a consiliului de administrație (alin. 2 lit. a-f).

În același timp însă, art. 142 delimitează atribuțiile consiliului de administrație atât în raport cu adunarea generală a acționarilor, cât și cu directorii. Astfel, pe de o parte, conform art. 142 alin. 1, teza II, consiliul nu va putea exercita atribuțiile rezervate de lege pentru adunarea generală a acționarilor. Pe de altă parte, competențe exclusive ale consiliului, reglementate mai mult ca niște obligații , nu pot fi delegate directorilor, potrivit art. 142 alin. 2.

Putem spună că, în primul rând, consiliul are o competență generală de administrare a societății. În acest sens dispune și art. 142 alin. 1: „Consiliul de administrație este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății, cu excepția celor rezervate de lege pentru adunarea generală a acționarilor”. Atribuția de administrare este una colectivă; ea revine consiliului în calitate de organ de administrare a societății.

În al doilea rând, consiliului de administrație exercită și competențe exclusive, de bază, care nu îi pot fi retrase prin act constitutiv sau hotărâre a adunarea generală a acționarilor, și pe care nici consiliul nu le poate delega directorilor. Și anume: a) stabilirea direcțiilor principale de activitate și de dezvoltare ale societății; b) stabilirea politicilor contabile și de control financiar, precum și aprobarea planificării financiare; c) numirea și revocarea directorilor și stabilirea remunerației; d) supravegherea activității directorilor; e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acționarilor și implementarea hotărârilor acestuia; f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenței societății.

Enumerate limitativ de art. 142 alin. 2 din lege, în marea majoritate, competențele de bază ale consiliului nu sunt decât operațiuni de administrare a societății. Dintre acestea, o deosebită importanță o au atribuțiile exclusive de numire și revocare a directorilor (lit. c) și de supraveghere a activităților directorilor (lit. d).

Potrivit textului analizat, numirea directorilor este atributul exclusiv al consiliului de administrație. Atribuția revocării este reluată și de art. 1431 alin. 4 dispunând că „directorii pot fi revocați oricând de consiliul de administrație”. Posibilitatea revocării directorilor este mai mult decât o simplă atribuție a consiliului de administrație. Ea devine chiar o obligație, în cazul în care consiliul nu este mulțumit de activitatea directorilor, având sarcina de a-i revoca și de a proceda la înlocuirea lor. În toate cazurile însă, deși revocarea se produce ad nutum, ea nu trebuie să fie discreționară, abuzivă. Dacă revocarea survine fără justă cauză, directorul este îndreptățit la plata de daune interese, angajându-se, în subsidiar, răspunderea consiliului de administrație.

Atunci când atribuțiile de conducere a societății sunt delegate către director, consiliul de administrație este însărcinat cu supravegherea activității acestora ca o consecință a faptului că cel care deleagă nu pierde răspunderea. În plus, legea a instituit și răspunderea administratorilor față de societate pentru modul de exercitare a atribuției de supraveghere. Potrivit art. 1442 alin.2, aceștia răspund pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea.

Deși, potrivit art. 1432 alin.4, în contextul delegării către directori a conducerii societății, puterea de a reprezenta societatea este transferată directorilor, atribuția de a solicita deschiderea procedurii insolvenței nu poate fi delegată, rămânând în competența de bază a consiliului.

Potrivit art. 27 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței (lege la care face trimitere art. 142 lit. f), cererile persoanelor juridice în vederea deschiderii procedurii insolvenței vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta. Astfel, membri consiliului de administrație, în calitate de reprezentanți legali, își angajează răspunderea patrimonială pentru prejudiciul adus societății (mărirea pasivului ca efect al neintroducerii cererii în termenul legal), dar și răspunderea penală pentru infracțiunea de bancrută simplă.

În același timp, consiliul de administrație are și competențe de decizie delegate de adunarea generală a acționarilor în probleme precum mutarea sediului social, schimbarea obiectului de activitate și majorarea capitalului social ( art. 114 alin. 1, raportat la art. 113 lit. b), c) și f) din lege).

În afara competențelor generale de administrare (art. 142 alin. 1) și de bază, limitativ prevăzute de art. 142 alin. 2, precum și a celor delegate de către adunarea generală, consiliul de administrație este investit cu o atribuție specială, și anume aceia de a reprezenta societatea.

1.1.7. Delegarea conducerii societății către directori. Numirea directorilor

În formă actuală, Legea nr. 31/1990 reglementează instituția delegării conducerii societății pe acțiuni, dispunând în art. 143 alin. 1 „consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general”. Astfel, delegarea conducerii de către consiliul de administrație presupune, în mod necesar, numirea unuia sau mai multor directori, dintre care unul este director general. Din analiza gramaticală a textului legal, rezultă că delegarea conducerii societății către directori este facultativă și nu obligatorie.

Cu toate acestea, delegarea conducerii și, implicit, numirea unuia sau mai multor directori este obligatorie în cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiară (art. 143 alin. 4). Prin excepție, în cazul microîntreprinderilor și întreprinderilor mici, se poate deroga de la aplicarea dispozițiilor menționate, potrivit art. 1521 raportat la art. 143 alin. 4 din lege.

Numirea directorilor este atributul exclusiv al consiliului de administrație, astfel cum rezultă atât din dispozițiile art. 143 alin. 1 (consiliul de administrație poate delega), dar și din art. 142 alin. 2 lit. c), care enumeră printre competențele de bază ale consiliului de administrație „numirea și revocarea directorilor și stabilirea remunerației lor”.

Directorii pot fi numiți dintre administratori, dar și din afara membrilor consiliului de administrație (art. 143 alin. 2). Legea nefăcând nicio distincție, considerăm că pot fi numiți directori și salariați ai societății (caz în care contractul de muncă va fi suspendat pe durata exercitării mandatului de director), inclusiv persoane străine de societate.

Sub rezerva ca actul constitutiv sau o hotărâre a adunării generale a acționarilor să prevadă acest lucru, “președintele consiliului de administrație al societății poate fi numit și director general” (art. 143 alin. 3). Dispoziția legii fiind permisivă, nu este obligatoriu ca președintele consiliului de administrație să fie numit director sau director general. Prin urmare, director general poate fi atât președintele consiliului de administrație, cât și un alt administrator decât președintele consiliului, sau chiar o persoană din afara societății.

Directorii nu pot fi decât persoane fizice, astfel cum prevăd expres dispozițiile art. 15313 alin. 1 din lege („directorii societății pe acțiuni, în sistem unitar […] sunt persoane fizice”). În acest caz, persoana fizică nu poate avea calitatea de director decât în nume propriu, și nu ca reprezentant permanent al unei persoane juridice-administrator. În caz contrar, s-ar ajunge la numirea în funcția de director a unui administrator persoană juridică, fapt ce contravine dispozițiilor legii.

Legea nu prevede durata mandatului unui director, motiv pentru care acest aspect ar trebui prevăzut în actul constitutiv sau cel puțin în decizia consiliului de administrație prin care au fost numiți directorii societății pe acțiuni. Este de dorit, ca mandatul directorilor să fie corelat cu durata mandatului administratorilor, mai ales în eventualitatea în care se optează pentru numirea directorilor din rândul membrilor consiliului de administrație. Totodată, în temeiul art. 1431 alin. 4, „directorii pot fi revocați oricând de consiliul de administrație”.

Având în vedere incompatibilitatea dintre statutul de director și cel de salariat al societății, directorii vor beneficia de o remunerație stabilită de consiliul de administrație. Chiar dacă art. 142 alin. 2 lit. c) consacră competența exclusivă a consiliului de administrație de a decide cuantumul remunerației ce revine directorilor, totuși legea impune câteva restricții ale acestei prerogative. Astfel, decizia consiliului de administrație de remunerare a directorilor trebuie să respecte limitele maxime stabilite prin voința acționarilor. În acest sens, art. 15318 alin. 2 dispune „actul constitutiv sau adunarea generală a acționarilor fixează limitele generale ale tuturor remunerațiilor”. De asemenea, în stabilirea remunerației, consiliul de administrație va avea în vedere exigențele prevăzute de dispozițiile art. 15818 alin. 4 din lege, respectiv remunerația să fie justificată în raport cu îndatoririle specifice ale directorilor și cu situația economică a societății.

1.1.8. Atribuțiile directorilor societății pe acțiuni. Generalități

Plecând de la faptul că numirea directorilor este strâns legată de operațiunea „delegării conducerii societății pe acțiuni”, în doctrină s-a susținut că utilizarea sintagmei „delegare a conducerii” implică tendința de dezgolire a puterilor consiliului de administrație, susținută oarecum de actualul text legal. O atare concluzie este eronată deoarece, o delegare în masă a atribuțiilor administratorilor ar transforma consiliul de administrație într-un veritabil consiliu de supraveghere, specific sistemului dualist de administrare, a cărui atribuție esențială este acea de a monitoriza activitatea membrilor directoratului.

În realitate, instituția delegării conducerii societății pe acțiuni nu îmbracă forme exhaustive, însăși legea impunând o serie de limite. În acest sens, art. 1431 alin. 1 din lege dispune: „directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății în limitele obiectului de activitate al societății și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administrație și adunării generale a acționarilor”. Astfel, textul de lege stabilește principiul potrivit căruia directorii adoptă toate măsurile necesare conducerii societății, în limitele obiectului de activitate al acestuia, fără a încălca atribuțiile legale și statuare ale adunării generale a acționarilor și ale consiliului de administrație.

În afara acestor limite imperativ impuse de lege, atribuțiile directorilor mai pot fi restrânse și de consiliul de administrație, care poate decide odată cu operațiunea delegării conducerii, inclusiv limitele și condițiile în care conducerea societății se va realiza de către directori. Aceasta deoarece art. 143 alin. 1 permite delegarea de către consiliul de administrație către directori a întregii conduceri a societății, a fortiore pot fi delegate directorilor doar o parte din atribuțiile de conducere a societății.

Raportat la termenul generic de „delegare a conducerii” se ridică problema de a determina atribuțiile conferite directorilor în condițiile în care consiliul de administrație s-a limitat doar la numirea membrilor, fără a stabili în concret și atribuțiile acestora de conducere a societății. Considerăm că, se pot delega directorilor toate operațiunile de conducere, respectiv de administrare zilnică a societății, care prin natura, frecvența și multitudinea lor, nu pot fi realizate de consiliu, și anume: implementarea deciziilor consiliului de administrație; adoptarea unor decizii privind încheierea de acte juridice cu terții și stabilirea modului de încheiere a acestor acte; efectuarea oricăror operațiuni materiale și formalități, în limitele obiectului de activitate al societății; supravegherea activității salariaților societății; informarea consiliului de administrație.

În schimb, nu pot fi delegate directorilor competențele de bază ale consiliului de administrație, prevăzute de art. 142 alin. 2 din lege. De asemenea, potrivit art. 142 alin. 3, nu pot fi delegate directorilor atribuțiile primite de către consiliul de administrație din partea adunării generale a acționarilor, și anume: mutarea sediului societății; schimbarea obiectului de activitate al societății; majorarea capitalului social.

Totodată, legea stabilește două atribuții cu totul speciale, în sarcina directorului general. Astfel, potrivit art. 141 alin. 3, directorul general este înzestrat cu prerogativa de a solicita motivat convocarea consiliului de administrație, stabilind totodată și ordinea de zi a ședinței. În acest caz, președintele consiliului de administrație (atunci când este altul decât directorul general) este obligat să dea curs unei asemenea cereri.

O a doua atribuție, de esență, a directorului general o constituie prerogativa reprezentării legale a societății în raporturile cu terții și în justiție. Potrivit art. 1432 alin. 4 „în cazul în care consiliul deleagă directorilor atribuțiile de conducere a societății …, puterea de a reprezenta societatea aparține directorului general”. Odată instituită delegarea conducerii către directori, consiliul de administrație pierde puterea de reprezentare a societății, acesta fiind consecința firească a exercitării zilnice a conducerii societății de către director.

1.1.9. Organizarea și controlul activității directorilor

Fără a detalia modul de organizare a activității directorilor, legea se limitează doar la a preciza că acesta „poate fi stabilit prin act constitutiv sau prin decizie a consiliului de administrație”( art. 1431 alin. 2). Deși legea consacră un sistem alternativ de reglementare a activității directorilor (sau prin act constitutiv sau prin decizia consiliului de administrație), credem că ambele acte ar putea cuprinde prevederi în acest sens.

Având în vedere că legea nu formulează nicio precizare suplimentară, societatea este liberă să stabilească, prin act constitutiv și/sau decizia consiliului de administrație, regulile de organizare a activității directorilor. Astfel, se poate stabili ca directorii să-și exercite atribuțiile în cadrul unui organ colegial (colegiul directorilor), precizându-se și modul de lucru în ședințe, periodicitatea acestora și cvorumul de adoptare a deciziilor. De asemenea, se pot fixa sarcini concrete pentru directorii – membri în consiliul de administrație și atribuții specifice pentru directorii – persoane din afara societății. Totodată, se poate stabili modul de exercitare a atribuțiilor (separat sau împreună, sau se poate conferi puterea de reprezentare a societății numai către anumiți directori), precum și modalitatea de supraveghere a directorilor de către consiliul de supraveghere.

Directorii își exercită mandatul sub supravegherea consiliului de administrație. În acest sens, art. 142 alin. 2 lit. d). din lege stabilește drept competență de bază a consiliului „supravegherea activității directorilor” . Consiliul de administrație rămâne însărcinat cu supravegherea activității directorilor, deoarece prin delegarea de atribuții nu se realizează o separare efectivă de atribuții. Prin urmare, consiliul de administrație continuă să funcționeze și să-și exercite competențele de bază, precum și atribuțiile ce nu au fost delegate directorilor.

Activitatea de supraveghere a directorilor de către consiliului de administrație este garantată de două măsuri legale, având ca rezultat eficiența supravegherii și evitarea unor conflicte de interese.

Ca efect al delegării conducerii societății către directori, majoritatea membrilor consiliului de administrație trebuie formată din administratori neexecutivi. Potrivit legii, administratorii neexecutivi sunt membri ai consiliului care nu au fost numiți directori (art. 1381 din lege). Astfel, prin raportare la numărul total de membri ai consiliului, directorii proveniți din rândul administratorilor trebuie să constituie o minoritate, iar majoritatea membrilor, trebuie formată obligatoriu din administratori neexecutivi. Soluția legală garantează astfel că în organul care asigură supravegherea directorilor, majoritatea nu e formată din chiar persoanele supuse supravegherii.

Totodată, în contextul numirii președintelui consiliului de administrație ca director general sau director, exercitarea obligației de supraveghere devine dificilă, aceasta cu atât mai mult cu cât președintele poate să aibă un vot decisiv în adoptarea hotărârilor consiliului de administrație. În acest caz, conflictul de interese este evitat prin interdicția impusă de art. 15320 alin. 6 din lege, potrivit căreia „nu poate avea vot decisiv președintele consiliului de administrație care este, în același timp, și director al societății”. Astfel, în procesul de luare a deciziilor, președintele consiliului pierde votul decisiv dacă este în același timp și director al societății.

Raportat la cele de mai sus, se ridică întrebarea în ce constă supravegherea exercitată ce consiliul de administrație

Deși sumar, însăși legea, în art. 1431 alin. 3 stabilește conținutul acestei supravegheri, dispunând „că orice administrator poate solicita directorilor informații cu privire la conducerea operativă a societății”. De cealaltă parte, la rândul lor, directorii au obligația de a informa consiliul de administrație și „în mod regulat și cuprinzător, asupra operațiunilor întreprinse și a celor avute în vedere”. În plus, potrivit art. 1442 alin. 3, directorii sunt obligați să înștiințeze consiliul de administrație cu privire la toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor.

Trebuie menționat însă, că supravegherea exercitată de către consiliu nu operează numai pentru trecut, ex tunc, și nu se limitează numai la verificarea actelor deja îndeplinite de directori, ci este o supraveghere continuă. De asemenea, supravegherea exercitată nu înseamnă că respectivul consiliu de administrație se va putea substitui directorilor. Dimpotrivă, nu trebuie să existe imixtiuni ale administratorilor neexecutivi în activitatea directorilor.

1.2. Sistemul dualist de administrare

Sistemul dualist de administrare, specific societății pe acțiuni, se concentrează pe ideea creării a două structuri de administrare: directoratul, având atribuții executive și reprezentative, și consiliul de supraveghere, ultimul având rolul de a exercita controlul permanent asupra modului în care este condusă societatea de către directorat.

În primul rând, trebuie precizat că sistemul dualist de administrare este opțional, orice societate pe acțiuni putând alege între sistemul clasic (unitar) de administrare și sistemul dualist (cu două organe: de conducere și de supraveghere). Opțiunea pentru această formă de administrare se poate face din momentul constituirii societății pe acțiuni, putându-se stipula în actul constitutiv că aceasta va fi administrată de un directorat și un consiliu de supraveghere (art. 153 alin. 1 din lege). Normele actuale nu impun însă, ca alegerea inițială a sistemului de administrare a societății, concretizată în actul constitutiv, să prezinte un caracter irevocabil. Dimpotrivă, actul constitutiv poate fi modificat în cursul existenței societății prin hotărâre a adunării generale a acționarilor, în vederea introducerii sau eliminării unei astfel de prevederi (art. 153 alin. 2).

În al doilea rând, trebuie menționat că sistemul dualist de administrare este specific societăților pe acțiuni și, în consecință, nu poate fi extins și la alte forme de societate. Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu conține nicio dispoziție de trimitere care să permită adoptarea sistemului de administrare, pe care îl definește ca fiind dualist, ca modalitate de administrare aplicabilă și altor forme de societate comercială, în speță societății cu răspundere limitată.

În același timp, deși în mare majoritate, dispozițiile legale privind societatea pe acțiuni se aplică și societății în comandită pe acțiuni, totuși legea exclude aplicarea, în cazul acesteia din urmă, a dispozițiilor referitoare la sistemul dualist de administrare. Astfel, potrivit art. 187 din lege „dispozițiile prezentului capitol (privind societatea în comandită pe acțiuni, s.n.) se completează cu normele privind societățile pe acțiuni, cu excepția celor referitoare la sistemul dualist de administrare”. Pe cale de consecință, nici societatea în comandită pe acțiuni nu poate avea un sistem de administrare dualist.

1.2.1. Componența directoratului

Conform prevederilor art. 1531 a Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, conducerea societății pe acțiuni ce optează pentru sistemul dualist de administrare, revine în exclusivitate directoratului. Asemănător consiliului de administrație, directoratul poate fi format din unul sau mai mulți membri, numărul acestora fiind întotdeauna impar.

Atunci când directoratul este format dintr-un singur membru, acesta poartă denumirea de director general unic. Directorul general unic nu trebuie confundat cu directorul general, o instituție specifică societății cu sistem unic de administrare în ipoteza în care există mai mulți directori (art. 143 alin. 1 din lege). Când există un singur membru, dispozițiile legii referitoare la directorat care nu privesc ori nu presupun pluralitatea membrilor directoratului se aplică în mod corespunzător și directorului general unic (art. 1531 alin. 4 coroborat cu art. 137 alin. 3).

Desemnarea unui singur membru al directoratului este interzisă în cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare. Pentru aceste societăți, art. 1531 alin. 5 din lege prevede în mod obligatoriu, ca directoratul să fie format din cel puțin 3 membri.

Competența exclusivă în desemnarea membrilor directoratului aparține consiliului de supraveghere, astfel cum rezultă din art. 1532 alin. 1 din lege, potrivit căruia „desemnarea membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care atribuie totodată unuia dintre ei funcția de președinte al directoratului”, precum și din dispozițiile art. 1539 lit.b) care stabilesc drept atribuție principală a consiliului de supraveghere numirea și revocarea membrilor directoratului.

Membrii directoratului nu pot fi decât persoane fizice, astfel cum prevede art. art. 15313 din lege. Potrivit art. 1532 alin. 2 din lege, „actul constitutiv determină durata mandatului directoratului, în limitele prevăzute de art. 15312”. Coroborând aceste dispoziții cu cele ale art. 15312 alin.1, rezultă că membrii directoratului pot fi numiți pe o perioadă de maxim 4 ani, fără posibilitatea ca actul constitutiv să stipuleze o durată mai mare. Cu toate acestea, membrii directoratului sunt reeligibili, dacă actul constitutiv nu conține prevederi contrare în acest sens.

În privința raportului dintre directorat și consiliu de supraveghere, ca organ competent să numească membrii directoratului, se impun două precizări.

În primul rând, dispozițiile legii consideră incompatibilă deținerea de către aceeași persoană a calității de membru al directoratului în paralel cu cea de membru al consiliului de supraveghere. Astfel, potrivit art. 1532 alin. 3, „membrii directoratului nu pot fi concomitent membri ai consiliului de supraveghere”. Aceeași interdicție este reluată și în art. 1538 alin.1 din lege, dispunând „membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului”.

În al doilea rând, relevant este faptul că membrii directoratului pot fi revocați oricând de către consiliul de supraveghere. Astfel, potrivit art. 1532 alin. 4, competența de revocare a membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere („membrii directoratului pot fi revocați oricând de către consiliul de supraveghere”). Aceasta rezultă din dispozițiile art. 1539 alin. 1 lit. b) enumerând printre atribuțiile principale ale consiliului și cea de revocare a membrilor directoratului. Cu caracter de excepție, revocarea membrilor directoratului poate fi dispusă și de adunarea generală ordinară, dar numai dacă prin act constitutiv i s-a atribuit această competență în mod expres.

1.2.2. Atribuții exclusive ale directoratului

Potrivit art. 1531 alin. 1 din lege, directoratul are în competență exclusivă conducerea societății pe acțiuni, sens în care îndeplinește actele necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății. Atribuția de conducere fiind exclusivă Directoratului, ea nu poate fi transferată nici măcar consiliului de supraveghere. În același sens, art. 1539 alin. 3 teza I interzice expres transferul către consiliul de supraveghere a unor atribuții de conducere a societății. Cel mult, prin act constitutiv, poate fi stabilită necesitatea obținerii unui acord prealabil al consiliului pentru efectuarea anumitor tipuri de operațiuni (de ex.: înstrăinarea unor imobile, constituirea de garanții).

Raportat la competența exclusivă a directoratului, trebuie precizat că atribuția de conducere a societății cunoaște două limite legale. În primul rând, deși conducerea societății pe acțiuni revine exclusiv directoratului, ea se exercită numai sub controlul consiliului de supraveghere. O primă limită este impusă de art. 1531 alin. 2 dispunând „directoratul își exercită atribuțiile sub controlul consiliului de supraveghere”. În virtutea acestui control, pe lângă obligația de informare (raportare) periodică, directoratul comunică în timp util consiliului de supraveghere orice informație cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influență semnificativă asupra situației societății. În plus, consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informații, în virtutea atribuțiilor sale de control.

În al doilea rând, directoratul nu poate exercita atribuții rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere și a adunării generale a acționarilor. A doua limită este impusă chiar de art. 1531 alin. 1 care, după ce prevede drept regulă, „conducerea societății pe acțiuni revine în exclusivitate directorului”, exceptează ulterior actele rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere și a adunării generale a acționarilor.

În același timp, directoratul are și competențe decizionale, delegate de adunarea generală a acționarilor, în probleme precum: mutarea sediului social, schimbarea obiectului de activitate și majorarea capitalului social ( art. 114 alin. 1, raportat la art. 113 lit. b), c) și f) din lege).

În afara atribuțiilor de conducere a societății și a celor delegate de adunarea generală, directoratul exercită și atribuția de reprezentare a societății, în raporturile cu terții și în justiție.

1.2.3. Componența consiliului de supraveghere

Din moment ce funcția de conducere a revenit în exclusivitate directoratului, legea a atribuit consiliului de supraveghere controlul activității de conducere a societății realizate de către directorat. După cum reiese din denumire, consiliul de supraveghere asigură „supravegherea” activității directoratului.

Numărul membrilor consiliului de supraveghere se stabilește prin act constitutiv, fără a se depăși limitele minime (3) și maxime (11 membri) stabilite de art. 1536 alin. 3.

Spre deosebire de directorat, unde legea impune un număr impar de membri, numărul total al membrilor consiliului de supraveghere este lăsat la latitudinea fondatorilor, fără ca, prin actul constitutiv, să se depășească limitele minime și maxime prevăzute de lege. Astfel, poate fi stipulat un număr par, cât și impar, de membri ai consiliului, dar nu mai puțin de 3, și nu mai mult de 11 membri.

Dacă în privința Directoratului, membrii nu pot fi decât persoane fizice, în schimb, în structura consiliului de supraveghere pot fi atât persoane fizice, cât și persoane juridice, potrivit art. 15313 alin. 2.

Desemnarea membrilor consiliului de supraveghere este atributul adunării generale a acționarilor, cu excepția primilor membri, numiți prin act constitutiv. Potrivit art. 1536 alin. 1 din lege „membrii consiliului de supraveghere sunt numiți de către adunarea generală a acționarilor, cu excepția primilor membri, care sunt numiți prin act constitutiv.”

Astfel, primii membri ai consiliului de supraveghere sunt numiți prin act constitutiv. În acest sens, art. 8 lit. g) din lege, precizează că actul constitutiv trebuie să cuprindă, printre altele, și „datele de identificare ale primilor membri ai consiliului de supraveghere”. Ulterior, pe parcursul existenței societății, desemnarea membrilor consiliului de supraveghere se face de către adunarea generală, dintre candidații nominalizați (propuși) de către membrii existenți sau de către acționari.

Deși art. 1536 alin. 1 stipulează expres că „membrii consiliului de supraveghere sunt numiți de către adunarea generală a acționarilor”, credem că termenul adecvat ar fi acela de „alegere” a membrilor consiliului de supraveghere. În acest sens, trebuie precizat că există o diferență între numire și alegere, numirea privind pe membrii statutari ai consiliului de supraveghere, iar alegerea, pe cei desemnați ulterior, pe parcursul existenței societății. În plus, art. 111 alin. 2 lit. b) din lege atribuie adunării generale ordinare competența „să aleagă și să revoce membrii […] consiliului de supraveghere” (după cum se poate observa însă, textul de lege utilizează termenul de „alegere”). Față de aceste considerente, de lege ferenda se impune modificarea art. 1536 alin. 1 în sensul că membrii consiliului de supraveghere sunt aleși (și nu numiți) de către adunarea generală a acționarilor, cu excepția primilor membri, care sunt numiți prin act constitutiv.

Alegerea (dar și revocarea) membrilor consiliului de supraveghere se decide prin vot secret. Ca o excepție de la regula alegerii lor de către adunarea generală ordinară, în caz de vacanță a unui post de membru în consiliul de supraveghere, acesta va proceda la numirea unui membru provizoriu până la întrunirea adunării generale ordinare (art. 1537 alin. 1).

Indiferent însă de modalitatea desemnării (prin act constitutiv sau ulterior, prin hotărârea adunării generale), revocarea membrilor consiliului de supraveghere revine, ca efect al legii (art. 1536 alin. 4 ), în competența exclusivă a adunării generale ordinare.

Membrii consiliului de supraveghere aleg, dintre ei, un președinte. Similar consiliului de administrație (în sistemul unitar de administrare) și la nivelul consiliului de supraveghere pot fi constituite comitete consultative în domenii precum auditul, remunerarea membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, remunerarea personalului, nominalizarea de candidați pentru diferite posturi de conducere (art. 15310 alin. 1). Domeniile în care se pot înființa comitetele consultative sunt prevăzute de textul legal în mod enumerativ și nu limitativ. În același timp, crearea de comitete consultative nu este obligatorie, fiind mai mult o facultate a consiliului de supraveghere.

Comitetele consultative sunt înființate de consiliul de supraveghere, dintre membrii consiliului, cu excepția comitetului de nominalizare de candidați pentru diferitele posturi de conducere, în care poate fi membru și președintele directoratului, astfel cum permite art. 15310 alin. 2 din lege. Potrivit textului legal, președintele directoratului, datorită acestei numiri, nu poate fi considerat că a devenit, totodată, și membru al consiliului. Ca atare, într-o astfel de situație nu se poate invoca încălcarea interdicției ca membrii directoratului să fie concomitent și membri ai consiliului de supraveghere (reglementate atât de art. 1532 alin. 3, cât și de art. 1538 alin. 1 din lege).

1.2.4. Atribuții exclusive ale consiliului de supraveghere

Art. 1539 alin. 1 lit. a-d stabilește o serie de competențe reglementându-le drept atribuții principale ale consiliului de supraveghere, și anume: a) exercită controlului permanent asupra conducerii societății; b) numește și revocă membrii directoratului, c) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv și cu hotărârile adunării generale a operațiunilor de conducere a societății; d) raportează, cel puțin o dată pe an adunării generale a acționarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfășurată.

Principala atribuție a consiliului de supraveghere este cea de exercitare a controlului asupra modului de conducere a societății (expres stipulată de art. 1539 alin. 1 lit. a), toate celelalte fiind, de fapt, forme de realizare a controlului. Astfel, în exercitarea acestui control asupra conducerii directoratului, consiliul de supraveghere poate să revoce și să alegă noi membri, verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv și cu hotărârile adunării generale a operațiunilor realizate de directorat și raportează adunării generale a acționarilor cu privire la supravegherea (controlul) exercitat.

Consiliul de supraveghere verifică conformitatea cu dispozițiile legale si statutare a operațiunilor de conducere întreprinse de către directorat, fără a se putea pronunța în privința oportunității lor. Cu toate acestea, prin act constitutiv se poate impune existența unui acord prealabil al consiliului de supraveghere pentru efectuarea de către directorat a anumitor tipuri de operațiuni. În acest caz, prin procedura avizării prealabile, consiliul verifică și oportunitatea întreprinderii unor operațiuni de către directorat.

Legea prevede și posibilitatea consiliului de supraveghere de a convoca adunarea generală a acționarilor, dar numai în cazuri excepționale, când interesul societății o cere (art. 1539 alin. 2). Dar, de regulă, inițiativa convocării adunării generale, în sistemul dualist de administrare, aparține directoratului, cu precizarea că această convocare se face ori de câte ori este necesar (art. 117 alin. 1). În mod cu totul excepțional, convocarea adunarii generale a acționarilor, de către consiliul de supraveghere, este obligatorie în cazul prevăzut de art. 1641 alin. 3 din lege.

O atribuție cu totul specială a consiliului de supraveghere o constituie puterea conferită de art. 1533 alin.4 din lege de a reprezenta societatea în raporturile cu directoratul. Deși dreptul de reprezentare a societății revine și consiliului de supraveghere, acesta se limitează doar în privința raporturilor cu directoratul aflat în funcție. Fiind o normă de excepție, art. 1533 alin.4 este de strictă interpretare și aplicare, astfel încât consiliul de supraveghere nu poate reprezenta societatea în raporturilor cu terții sau în justiție.

1.2.5. Funcționarea consiliului de supraveghere

Ședințele consiliului de supraveghere se țin cel puțin o dată la 3 luni. De regulă, consiliul se convoacă de președinte, care de altfel și prezidează întrunirea (art. 1531 alin.1). Totodată, consiliul de supraveghere poate fi convocat în orice moment la cererea motivată a cel puțin 2 dintre membri sau la cererea directoratului. În acest caz, consiliul se va întruni în cel mult 15 zile de la convocare (art. 1531 alin. 2). Dacă președintele nu dă curs cererii de convocare în condițiile prevăzute mai sus, legea permite ca autorii cererii să-l convoace și să stabilească totodată ordinea de zi.

Legea permite convocarea membrilor directoratului la întrunirile consiliului, dar fără ca aceștia să aibă drept de vot în ședință. Având în vedere caracterul pozitiv al art. 15311 alin. 4 („membrii directoratului pot fi convocați la întrunirile consiliului de supraveghere”), rezultă că o asemenea convocare nu este obligatorie, ci facultativă, lăsată la aprecierea membrilor consiliului. Este de preferat, măcar ocazional, o astfel de prezență, context în care se poate asigura mai ușor controlul permanent al consiliului asupra conducerii societății de către directorat.

La fiecare ședință a consiliului de supraveghere, membrii acestuia întocmesc un proces-verbal cuprinzând numele participanților, ordinea de zi, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite și eventualele opinii separate. În mod obligatoriu, procesul-verbal se semnează de către președintele de ședință și de cel puțin un alt membru prezent al consiliului, regulă instituită de art. 15311 alin. 5 din lege.

1.3. Procedura decizională în cadrul organelor colective de administrare

Potrivit art. 15320 alin.1 din lege, pentru validitatea deciziilor consiliului de administrație, ale directoratului sau ale consiliului de supraveghere este necesară prezența a cel puțin jumătate din numărul membrilor fiecăruia dintre aceste organe, dacă prin act constitutiv nu se prevede un număr mai mare. La calculul acestei cote minime de participare, se va lua ca referință numărul total de administratori prevăzut în actul constitutiv al societății sau în hotărârea adunării generale de desemnare a acestora și nu numărul administratorilor aflați în funcție la momentul convocării, care poate fi mai mic datorită revocărilor operate ulterior numirii lor.

Textul de lege are un caracter dispozitiv, actul constitutiv putând să prevadă un alt cvorum derogator de la norma legală. Prin urmare, clauza actului constitutiv prin care se cere, pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administrație prezența tuturor administratorilor, chiar dacă poate îngreuna activitatea consiliului, nu este nelegală, acționarii având dreptul să opteze pentru un număr mai mare.

Deciziile curente ale consiliului de administrație, respectiv directoratului și consiliului de supraveghere se iau cu votul majorității membrilor prezenți. În schimb, deciziile cu privire la numirea sau revocarea președintelui acestor organe se iau cu votul majorității membrilor consiliului, potrivit art. 15320 alin. 2. Dacă actul constitutiv nu dispune altfel, președintele consiliului de administrație sau al consiliului de supraveghere va avea votul decisiv în caz de paritate a voturilor (art. 15320 alin.6). Dispoziția legală conferă astfel o poziție privilegiată președintelui consiliului care, în acest mod poate influența decisiv balanța decizională în cadrul consiliului. Datorită acestui risc potențial, în cazul președintelui consiliului de administrație, care este în același timp și director al societății, legea a anulat acestuia votul decisiv.

În măsura în care președintele în funcție al organului de administrare nu poate sau îi este interzis să participe la vot, ceilalți membri pot alege un președinte de ședință, care beneficiază de aceleași drepturi ca și președintele în funcție, inclusiv de vot decisiv. În caz de paritate de voturi, și dacă președintele nu beneficiază de vot decisiv, propunerea supusă votului se consideră respinsă (art. 15320 alin.6).

Potrivit modificărilor legislative adoptate prin Legea nr. 441/2006, în prezent, este permisă reprezentarea în cadrul întrunirilor organului de administrare. La ședințele consiliului de administrație, directoratului sau consiliului de supraveghere membrii pot participa atât personal, cât și prin reprezentant, în condițiile art. 15320 alin.3 din lege. Textul impune două reguli, și anume: membrii consiliului de administrație pot fi reprezentați la ședințele organului respectiv doar de către alți membri, cu excluderea persoanelor din afara societății, și un membru prezent poate reprezenta un singur membru absent. Se exclude astfel posibilitatea ca un membru prezent să fie împuternicit să reprezinte mai multe persoane absente. Reprezentarea, astfel reglementată, are în vedere delegarea dreptului unui membru al consiliului de administrație de a delibera și vota în numele său, altui administrator, membru al consiliului. Delegarea (reprezentarea) fiind în acest caz una convențională, este necesar să se facă dovada mandatului astfel acordat. În practică, dovada delegării de reprezentare se face cu o împuternicire de reprezentare dată de administratorul absent și cu cartea de identitate cuprinzând codul numeric personal al acestuia .

În mod cu totul excepțional, legea permite exclusiv consiliului de administrație și directoratului să adopte decizii, fără a fi necesară întrunirea efectivă a membrilor. Astfel, potrivit art. 15321 alin.1, introdus prin Legea nr. 441/2006, „actul constitutiv poate dispune că, în cazuri excepționale, justificate prin urgența situației și prin interesul societății, deciziile consiliului de administrație […] pot fi luate prin votul unanim exprimat în scris al membrilor, fără a mai fi necesară o întrunire a respectivului organ”. Din interpretarea gramaticală a textului, rezultă că exprimarea votului membrilor se face în scris (prin corespondență), fără a mai fi necesară prezența acestora la ședința consiliului, iar pentru adoptarea deciziei se cere unanimitate de voturi. Procedură de adoptare a deciziilor prin corespondență este permisă doar în situații excepționale, ce se justifică prin urgența situației și interesul societar. În consecință, procedura nu poate fi extinsă și la alte cazuri decât cele prevăzute de lege. De asemenea, nu se poate recurge la această procedură în cazul deciziilor consiliului de administrație referitoare la situațiile financiare anuale ori la capitalul autorizat (art. 15321 alin. 2).

1.4. Anularea deciziilor organelor colective de administrare

1.4.1. Situația deciziilor adoptate în activitatea curentă (situația regulă). Deși nu există o dispoziție a legii expresă în acest sens, totuși, nerespectarea dispozițiilor art. 15320 din Legea nr. 31/1990, privitoare la valabilitatea deciziilor, atrage nulitatea acestora. Aceeași sancțiune intervine și în situația în care ședințele s-au desfășurat cu încălcarea dispozițiilor legale privind convocarea sau procesul – verbal de ședință nu respectă conținutul legal.

Menținerea sau invalidarea unei decizii obișnuite a consiliului de administrație, este atributul adunării generale, în virtutea activității de control a gestiunii administratorilor. Mai mult, ca o aplicare a principiului simetriei în încheierea și executarea actelor juridice și, în temeiul principiului ierarhiei organelor societății pe acțiun, organul care a făcut numirea membrilor consiliului de administrație este și cel îndreptățit la anularea deciziilor acestui organ.

În ceea ce privește deciziile directoratului, adoptate în activitatea curentă de conducere a societății, acestea pot fi anulate tot prin hotărârea adunării generale ordinare, în virtutea competenței exclusive a acesteia prevăzute de art. 111 alin. 2 lit. d) din lege („… adunarea generală ordinară este obligată: … d) să se pronunțe asupra gestiunii consiliului de administrație, respectiv a directoratului”). Într-adevăr, una dintre atribuțiile principale ale consiliului de supraveghere este aceea de a „verifica conformitatea cu legea, actul constitutiv și cu hotărârile adunării generale a operațiunilor de conducere a societății” (art. 1539 alin. c). Însă, astfel cum prevede expres textul, consiliul de supraveghere este competent doar să verifice conformitatea cu dispozițiile legale si statutare a operațiunilor întreprinse de către directorat, fără a se putea pronunța în privința oportunității lor, astfel încât nu credem că ar putea să anuleze o atare decizie.

Pentru aceste considerente nu putem fi de acord cu opinia potrivit căreia deciziile directoratului pot fi anulate prin decizia consiliului de supraveghere, ca organ de control, care cenzurează activitatea directoratului.

Formularea unei acțiuni în constatarea nulității absolute a unei decizii a consiliului de administrație, respectiv a directoratului este inadmisibilă, chiar dacă este nelegală și nestatutară, întrucât o astfel de posibilitate nu este reglementată de Legea nr. 31/1990, precum în cazul hotărârilor adunării generale a acționarilor (acțiunea în anulare a acestor hotărâri este prevăzută expres de art. 132 alin. 2 și 3).

De altfel, atunci când legiuitorul a dorit instituirea unei excepții, a făcut-o în mod expres. Astfel, sunt exceptate de la această procedură deciziile luate de consiliul de administrație în exercitarea delegării de atribuții, sens în care pot fi atacate direct cu o acțiune în nulitate.

1.4.2. Situația deciziilor adoptate în contextul atribuțiilor delegate (excepția legală). Legea instituie și o situație de excepție când deciziile organelor de administrare pot fi atacate direct în justiție. Astfel, potrivit art. 114 alin. 3 din lege, deciziile consiliului de administrație /directoratului pot fi atacate cu o acțiune în nulitate (absolută sau relativă) reglementată prin dispozițiile art. 132 din lege și se poate dispune suspendarea executării lor, conform art. 133 din lege, numai în cazul în care deciziile au fost adoptate în exercitarea atribuțiilor permise de lege a fi delegate prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale extraordinare (atribuții prevăzute de art. 113 lit. b) și c), respectiv mutarea sediului societății și schimbarea obiectului de activitate). Soția se justifică, pe considerentul că, fiind o delegare de atribuții, decizia consiliului de administrație /directoratului nu este altceva decât o hotărâre a adunării generale.

În acest sens, Înalta Curte de Casație și Justiție, într-o decizie de speță a stabilit în sensul că „potrivit art. 137 din Legea nr. 31/1990, consiliul de administrație este organul colegial de conducere al societății pe acțiuni. În acest caz, deciziile administratorilor capătă natură deliberativă. Aceste decizii luate de consiliul de administrație în exercitarea atribuțiilor ce îi revin, nu sunt asimilate hotărârilor adunării generale, cu alte cuvinte nu pot fi atacate în justiție, cu excepția cazurilor în care deciziile s-au luat în executarea delegării de atribuții.”

Calitate procesuală activă în acțiunea în nulitatea deciziei consiliului de administrație o are persoana care îndeplinește cerințele impuse de art. 132 din lege, respectiv administratorul care nu a luat parte la ședință sau care a votat contra și a cerut să se insereze aceasta în procesul – verbal al ședinței, sau orice persoană interesată, în ipoteza în care se invocă motive de nulitate absolută a deciziei.

După cum art. 144 alin. 3 prevede expres, nu se aplică dispozițiile art. 132 alin. 6 din lege, respectiv nu au calitate procesuală activă în atacarea deciziei toți administratorii, soluție firească deoarece decizia a fost adoptată chiar de către consiliul de administrație. Plecând de la inaplicabilitatea art. 132 alin. 6, în doctrină s-a considerat că astfel de decizii nu pot fi atacate sun nicio formă de administratori. Credem că intenția legiuitorului este de a nu permite ca toți administratorii să atace decizia, din moment ce este luată chiar de ei, și nu aceea de a reglementa de plano interdicția formulării unei acțiuni în instanță cu privire la deciziile adoptate în temeiul delegării de atribuții. Prevederea expresă stabilită de legiuitorul în sensul neaplicării dispozițiile art. 132 alin. 6 trebuie interpretată în sensul că administratorii nu pot ataca decizia consiliului de administrație pe care au votat-o favorabil.

Pot fi atacate direct, cu o acțiune în nulitate, numai deciziile adoptate în contextul de legării de atribuții, și care au ca obiect exclusiv atribuțiile limitativ enumerate (de art. 113 lit. b și c). Deși delegarea de atribuții privește și majorarea capitalului social (lit. f), (sens în care art. 114 alin. 1 dispune „exercițiul atribuțiilor prevăzute de art. 113 lit. b, c și f va putea fi delegat consiliului de administrație, respectiv directoratului”), numai deciziile privind mutarea sediului societății (lit.b) și schimbarea obiectului de activitate (lit.c), pot fi atacate în justiție, în temeiul art. 132. din lege. Soluția rezultă din dispozițiile exprese ale art. 114 alin.3 „în cazul în care consiliul de administrație, respectiv directoratul este mandatat să îndeplinească măsurile prevăzute de art. 113 lit. b) și c), dispozițiile …. art. 132… se aplică deciziilor consiliului de administrație, respectiv celor ale directoratului”.

Cu privire la deciziile de majorare a capitalului social, în practică s-a decis „fiind incidente raporturi de mandat ca urmare a delgării de către adunarea generală extraordinară a tribuției de majorare a capitalului social, mandatarul, în speță consiliul de administrație, urmează a răspunde numai în fața adunării generale extraordinare a acționarilor de îndeplinirea mandatului”. În acest caz, aplicându-se raporturile de mandat, inerente delegării de atribuții, decizia consiliului privind majorarea de capital poate fi anulată doar de adunarea generală extraordinară. Opinăm, că deciziile consiliului de administarție prin care se modifică actul constitutiv al societății (respectiv deciziile date în temeiul puterii delegate a adunării generale privind exercițiul atribuțiilor, printre care și majorarea capitalului social), pot fi atacate de către teți, respectiv creditori sau persoane prejudiciate, cu o opoziție în condițiile art. 62 din lege.

2. Administrarea societății în comandită pe acțiuni (S.C.A.)

Spre deosebire de societatea pe acțiuni, pentru societatea în comandită pe acțiuni legiuitorul nu a mai prevăzut posibilitatea de opțiune între sistemul unitar și cel dualist de administrare. În mod indirect, art. 187, astfel cum a fost modificat de O.U.G. nr. 82/2007, a instituit obligativitatea administrării societății în comandită pe acțiuni potrivit sistemului unitar de administrare. Potrivit textului de lege mai sus menționat, dispozițiile referitoare la societățile în comandită pe acțiuni „se completează cu normele privind societățile pe acțiuni, cu excepția celor referitoare la sistemul dualist de administrare”.

Prin urmare, societatea în comandită pe acțiuni este administrată de unul sau mai mulți administratori, numărul acestora fiind întotdeauna impar. În caz de pluralitate de administratori, ei constituie un consiliu de administrație, similar celui din societatea pe acțiuni. Mutatis mutandis regulile privind structura, atribuțiile, modul de funcționare al consiliului din societatea pe acțiuni, inclusiv posibilitatea delegării conducerii către directori se aplică și consiliului de administrație al societății în comandită pe acțiuni.

Ca regulă generală, atât pentru administratorul unic, cât și în cazul pluralității de administratori, „administrarea societății în comandită pe acțiuni este încredințată numai asociaților comanditați, potrivit art. 188 alin. 1 din lege. Înlăturarea asociaților comanditari de la administrarea societății în comandită pe acțiuni se justifică prin caracterul limitat al răspunderii pentru obligațiile sociale. Astfel, în societatea în comandită pe acțiuni, asociații comanditați răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile solidare, iar asociații comanditari răspund numai până la concurența (limita) capitalului social subscris ( art. 3 alin. 2 și 3 din lege).

Regula potrivit căreia, în societatea în comandită pe acțiuni, administratorii sunt, totodată, și acționari comanditari produce două consecințe majore. Ca o primă consecință, persoana administratorilor va fi menționată atât în rândul clauzelor privind acționarii societăților, cât și în clauzele având ca obiect administrarea societății. Totodată, în cursul funcționării societății, alegerea cât și revocarea administratorilor se face de către adunarea generală cu majoritatea stabilită pentru adunările generale extraordinare (art. 189 alin. 1). Ca o particularitate a societăți în comandită pe acțiuni, în mod obligatoriu această numire trebuie aprobată și de ceilalți administratori dacă sunt mai mulți (art. 189 alin. 3)

De asemenea, în caz de deces sau de încetare a mandatului unui administrator, potrivit art. 189 alin. 2 din lege, adunarea generală procedează direct la numirea unui administrator definitiv, fără a se admite instituția intermediară a administratorului provizoriu. Noul administrator devine, totodată, acționar comanditat (art. 189 alin. 4). Cerința legală îl privește pe administratorul care nu deținea și calitatea de asociat comanditat, asigurând astfel regula impusă de art. 188, ca administrarea să fie acordată numai asociaților comanditați.

Necesitatea agreării noului administrator de către cei deja aflați în funcție, este justificată tot de caracterul răspunderii nelimitate față de terți a asociaților comanditați – administratori. Astfel, a doua consecință privește întinderea și conținutul unei astfel de răspunderi.

Dacă administratorii societății pe acțiuni răspund față de societate în conformitate cu art. 72 și 73 din Legea nr. 31/1990, solidar și limitat la obligațiile anume stipulate în actul constitutiv sau în hotărârea adunării generale, alta este situația membrilor consiliului de administrație din societatea în comandită pe acțiuni. Acești administratori răspund față de societate solidar și nelimitat. Totuși, această răspundere solidară și nelimitată a administratorilor din societatea în comandită pe acțiuni, poate fi înlăturată în condițiile art. 1442 alin. 5 din lege. Astfel, răspunderea nu se întinde și la administratorii care s-au opus luării unei deciziei păgubitoare pentru societate, și au consemnat în registrul deciziilor consiliului împotriva lor.

În schimb, potrivit art. 189 alin. 5, față de terți, administratorii răspund nelimitat (în sensul că acoperă integral prejudiciul), pentru obligațiile contractate în timpul administrației, chiar și după ce au fost revocați. Totuși această răspundere excesivă este atenuată, legea conferind administratorului revocat posibilitatea intentării unei acțiuni în regres împotriva societății.

&3. Administrarea societății cu răspundere limitată. Particularități

1. Desemnarea administratorilor

Societatea cu răspundere limitată poate fi administrată de unul sau mai mulți administratori, asociați sau neasociați, numiți prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale (art. 197 alin. 1 din lege).

Astfel, potrivit textului de lege, numirea administratorilor se face alternativ, prin act constitutiv (pentru primii administratori) sau prin hotărârea adunării generale (pentru administratorii ulteriori). Concluzia că, administratorii aleși ulterior constituirii societății sunt desemnați prin hotărârea adunării generale a asociaților, rezultă și din norma de trimitere a art. 197 alin. 3 la dispozițiile art. 77 alin. 1 ce reglementează numirea administratorilor de asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

Astfel, revocarea sau limitarea puterilor administratorilor societăților cu răspundere limitată, numiți prin act constitutiv, poate fi efectuată numai cu votul tuturor asociaților, potrivit principiului mutuus consensus, mutuum dissensus. În plus, fiind vorba de o modificare a actului constitutiv al societății, este pe deplin aplicabil art. 192 alin. 2 din lege conform căruia „pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaților …..”.

Dacă în privința revocării administratorilor statutari, dispozițiile legii sunt clare, probleme apar în privința revocării administratorilor ulteriori. Astfel, art. 197 alin. 3 face trimitere doar la aplicabilitatea art. 77 alin. 1 (cu privire la numirea administratorilor de asociații reprezentând majoritatea absolută a capitalului social), nu și în privința alin. 2 potrivit căruia „cu aceeași majoritate, asociații pot decide asupra revocării. ”. Pentru acest motiv, în doctrină s-a considerat că, în privința revocării administratorilor ulteriori, sunt incidente dispozițiile art. 192 alin. 1 din lege potrivit cărora „adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale” . Prin urmare, revocarea administratorilor prin hotărârea adunării generale se decide cu votul majorității absolute a asociaților și a părților sociale.

Apreciem că o atare interpretare încalcă principiul simetriei potrivit căruia numirea administratorilor cu o anumită majoritate, impune ca revocarea lor să se facă în același condiții, Astfel, revocarea administratorilor aleși prin hotărârea adunării generale a asociaților se va face cu aceeași majoritate cerută de lege pentru numirea lor (prevăzută de art. 77 alin. 1), respectiv cu majoritatea absolută a capitalului social. În acest context, numirea și revocarea administratorilor de către adunarea generală derogă de la regula dublei majorități prevăzută de art. 192 alin. 1.

2. Modul de administrare al societății

Potrivit normei de trimitere conținute de art. 197 alin.3, dispozițiile prevăzute pentru societatea în nume colectiv privind dreptul de reprezentare (art. 75) și modul de lucru al administratorilor (art. 76) se aplică și societății cu răspundere limitată. Astfel, dreptul de reprezentare al societății aparține fiecărui administrator, dacă prin act constitutiv nu s-a stabilit altfel. În caz de pluralitate de administratori, deciziile terbuie adoptate cu unanimitatea administratorilor, iar în caz de divergență decid asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, în condițiile art. 76 alin.1. În cazul actelor urgente, în lipsa celorlalți administratori, care se găsesc în imposibilitate de a participa la administrație, poate decide un singur administrator.

Legea nu prevede durata mandatului administratorilor în societatea cu răspundere limitată. Astfel, își vor găsi incidență dispozițiile de drept comun privind mandatul comercial, care nu impun existența unui termen maximal, astfel încât un administrator poate fi numit și pe durată nedeterminată. În schimb, administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaților, mandatul de administrator în alte societăți concurente sau având aceleași obiect de activitate, sub sancțiunea revocării și răspunderii pentru daune (art. 197 alin. 2).

În opoziție cu dispozițiile societăți în nume colectiv, care își găsesc parțial aplicabilitate, prevederile legii referitoare la societatea pe acțiuni nu sunt aplicabile societății cu răspundere limitată, astfel cum prevede art. 197 alin.4.

Datorită dificultăților pe care le întâmpină actul decizional în condițiile pluralități de administratori, de lege ferenda se impune modificarea Legii nr. 31/1990 în sensul de a reglementa reguli necesare formării unui consiliu de administrație. Astfel, legea ar trebui să prevadă nu numai un număr minim de membri asociați, cât și neasociați ai consiliului de administrație. Deciziile consiliului de administrație, astfel creat, ar trebui adoptate în prezența a cel puțin jumătate din numărul administratorilor și cu votul majorității membrilor prezenți.

Deși dispozițiile legii privind administrarea societății pe acțiuni nu sunt aplicabile față de prevederile exprese ale art. 197 alin. 4, credem totuși, că structura și funcționarea unui consiliu de administrație nu neapărat identic cu al societății pe acțiuni, dar similar, se impune și în cazul societății cu răspundere limitată. Aceasta cu atât mai mult cu cât în practică administratorii societății cu răspundere limitată (de regulă) se organizează, chiar în lipsa unei reglementări legale exprese, în consilii de administrație, după regulile aplicabile sistemului monist de administrare a societății pe acțiuni.

Tot ca o propunere de lege ferenda, ar fi binevenită și reglementarea posibilității delegării de către administratori a unor atribuții către alte persoane sau organe executive. Desigur, această „delegare de atribuții”, după modelul celui permis în sistemul monist de administrare al societății pe acțiuni, ar trebui autorizat de adunarea generală a asociaților, iar administratorii ar păstra atribuțiile de supraveghere și control al activităților delegate, fără a se ajunge astfel la o delegare totală de atribuții. Aceasta deoarece, în prezent, administratorii societăților cu răspundere limitată numesc la conducerea unor domenii de activitate, persoane cu experiență și calificare profesională, atribuindu-le calitatea de director sau manager și în același timp și o parte din atribuțiile executive. Aceste persoane au un statut similar directorilor din cadrul societăților pe acțiuni.

Secțiunea a IV a . Caracteristicile administrării societății europene

1. Rațiunile adoptării societății europene (S.E.)

Constituirea unei societăți europene a reprezentat un deziderat mai vechi al statelor europene. Astfel, propunerea unei reglementări privind statutul unei societăți de tipul societăților pe acțiuni a fost întocmită de Comisia Europeană încă din 1970. Editarea ei în 2001 răspunde unei nevoi pentru că „nu doar barierele din calea comerțului trebuie înlăturate dar și să poată fi posibilă crearea unei societăți de dimensiune europeană liberă de obstacolele rezultând din diferențele și aplicarea teritorială limitată a dreptului internațional al societăților”.

Prin instituirea acestei societăți europene s-a încercat crearea unui șablon comunitar unic, indiferent de dreptul național în care acesta ființează prin sediul de înregistrare. Astfel, potrivit Paragrafului 13 din Preambulul Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2157/2001 privind statutul societății europene„o S.E. trebuie să se constituie ca o societate de capital pe acțiuni, aceasta fiind forma care corespunde cel mai bine atât în ceea ce privește finanțarea, cât și gestionarea cerințelor unei societăți care își desfășoară activitatea la nivel european. Pentru a asigura faptul că aceste societăți au dimensiuni rezonabile, ar trebui stabilit un capital minim, astfel încât aceasta să aibă un patrimoniu suficient, fără ca acest lucru să îngreuneze constituirea de S.E. de către întreprinderi mici și mijlocii”.

Regulamentul Consiliului enumeră patru modalități de constituire: prin fuziune, când cel puțin două din societățile implicate sunt guvernate de legea unor state membre diferite; prin formarea unui holding, dacă cel puțin două din societățile promotoare sunt guvernate de legi naționale diferite sau dețin, de cel puțin doi ani, o filială reglementată de legea unui alt stat membru, sau sucursală aflată pe teritoriul unui alt stat membru; prin înființarea unei filiale comune, organizată ca societate europeană, de către persoane juridice având sediul real pe teritoriul Comunității, când cel puțin două dintre ele aparțin unor jurisdicții diferite, fiind reglementate de legea unor state membre diferite, sau dețin de cel puțin doi ani o filială sau sucursală pe teritoriul unui alt stat membru; prin transformarea unei societăți pe acțiuni, înființată potrivit legii unui stat membru, când societatea supusă transformării are, de cel puțin doi ani, o filială aflată sub altă jurisdicție (reglementată de legea unui alt stat membru).

Regimul juridic al societății europene este guvernat de Regulamentul nr. 2157/2001. În măsura în care acesta nu dispune, devin incidente dispozițiile legii statului membru pe al cărui teritoriu societatea și-a stabilit sediul. Dacă legea acestui stat nu cuprinde prevederi speciale în materia societății europene, vor fi aplicabile normele privitoare la societatea anonimă (societatea pe acțiuni).

Regulamentul desemnează societatea europeană prin denumirea sa în limba latină „societas europaea”, abreviată „SE”, utilizând totodată noțiunea de „statut al S.E.” Într-un sens larg, echivalent al noțiunii de act constitutiv din dreptul intern.

2. Administarea societății europene (S.E.)

Potrivit art. 38 din Regulament, administrarea unei SE include … “b) fie un organ de supraveghere și unul de conducere (sistemul dualist), fie un organ de administrație (sistem monist), în funcție de forma adoptată prin statut”.

Structura administrativă a societății este reprezentată de consiliul de supraveghere și consiliul director (de management) în sistemul dualist de administrare, respectiv de consiliul unic de administrare, în sistemul unitar. Regulamentul nu impune un anumit sistem, însă este necesar ca acționarii să aleagă prin actul de administrare sau, ulterior, pe calea modificării acestuia, sistemul de administrare pe care îl consideră adecvat.

2.1. Sistemul dualist de administrare (two-tier)

Potrivit acestui sistem există două organe cu atribuții distincte în administrarea societății: organul de conducere – Consiliul director, cu atribuții de administrare propriu-zisă și organul de supraveghere – Consiliul de supraveghere, cu atribuții de alegere, îndrumare și supraveghere a primului organ.

Potrivit art. 39 alin.1 din Regulament, organul de conducere (direcție) răspunde de gestionarea unui SE. Cu toate acestea, un stat membru poate prevedea că răspunderea pentru gestionarea curentă a societății revine unuia sau mai multor directori generali.

Membrii organului de conducere sunt numiți și în același timp, revocați de către organul de supraveghere. Cu toate acestea, un stat membru poate permite ca prin statut, membrii organului de direcție să fie numiți și revocați de adunarea generală (art. 39 alin.2).

Regulamentul instituie interdicția ca aceeași persoană să fie în același timp membru al organului de conducere și al organului de supraveghere al SE. Cu titlu de excepție, se permite organului de supraveghere să numească pe unul dintre membrii săi membru al organului de direcție, în cazul în care un astfel de post rămâne vacant. Pe durata acestei perioade, persoana în cauză este suspendată din funcția de membru al organului de supraveghere. Se lasă totuși posibilitatea ca un stat membru să limiteze în timp această perioadă (art. 39 alin.3 din Regulament).

Numărul membrilor organului de conducere sau regulile de determinare a acestuia sunt stabilite prin statutul SE. Cu toate acestea, se permite unui stat membru să stabilească un număr minim și maxim de membri (art. 39 alin.4).

Potrivit art. 40 alin.1 din Regulament, organul de supraveghere controlează activitatea organului de conducere, fără a avea însă competențe în asigurarea gestionării unei SE.

Membrii organului de supraveghere sunt numiți de adunarea generală. Cu toate acestea, primii membri ai organului de supraveghere pot fi numiți de adunarea generală (art. 40 alin.2). Numărul membrilor organului de supraveghere sau regulile de stabilire a acestuia se specifică în statut, cu posibilitatea pentru un stat membru de a impune un număr fix de membri sau o limită minimă și o limită maximă de membri pentru organul de supraveghere.

Art. 41 din Regulament precizează, expres și distinct, competențele fiecăruia dintre cele două organe. Astfel, organul de direcție are obligația de a informa periodic organul de supraveghere (cel puțin o dată la fiecare trei luni) cu privire la progresele și evoluțiile activităților desfășurate de SE, și de a comunica, în timp util, organului de supraveghere orice informație privind evenimentele ce ar putea avea efecte semnificative asupra SE (art. 41 alin.1 și 2).

La rândul său, organul de supraveghere poate solicita organului de direcție orice fel de informații, necesare în exercitarea activității sale de control, și poate întreprinde sau solicita orice verificări necesare îndeplinirii misiunii sale. În același timp, Regulamentul instituie și dreptul fiecărui membru al organului de supraveghere de a examina informațiile astfel primite.

Din punct de vedere al componenței, potrivit art. 42 din Regulament, organul de supraveghere își alege un președinte dintre membrii săi. În cazul în care jumătate dintre membri sunt numiți de lucrători, președintele acestui organ poate fi ales numai de adunarea generală a acționarilor.

Dacă sistemul dualist (two-tier) nu este implementat în privința societăților pe acțiuni din dreptul național, statul membru este liber să adopte măsuri speciale în relația cu SE, potrivit art. 38 din Regulament. Astfel, statul membru nu este obligat să reglementeze distinct acest mod de administrare, în schimb este obligat să asigure disponibilitatea sistemului de administrare în structura societății europene, născute sub dreptul propriu.

2.2. Sistemul monist de administrare (one-tier)

În sistemul monist, gestionarea unei SE este asigurată de organul de administrație (consiliul de administrație), cu posibilitatea ca un stat membru să prevadă răspunderea în sarcina unuia sau mai multor directori administrativi pentru gestionarea curentă (art. 43 alin.1). În măsura în care au fost învestite și alte persoane cu competențe de gestionare, acestea le-au dobândit, în principiu, de la Consiliul de administrație și nu în temeiul unei reglementări legale exprese. Potrivit principiului simetriei, aceste delegări de atribuții pot fi revocate oricând de Consiliul care le-a încuviințat. Direcția, supravegherea și controlul exercitării atribuțiilor delegate revin de drept administratorilor, cu excepția unor limitări statutare.

Numărul membrilor organului de administrație sau regulile de stabilire a acestuia sunt determinate prin statutul societății europene, cu precizarea că un stat membru poate fixa totuși un număr minimal, sau, după caz, maximal de membri. Cu toate acestea, organul de administrație trebuie să fie compus din cel puțin trei membri, atunci când este organizată participarea muncitorilor la societatea europeană, conform Directivei nr. 2001/86/C.E.

Membrii organului de administrație sunt numiți de adunarea generală, cu precizarea că primii membri pot fi numiți prin statut (art. 42 alin.3).

Raportat la modul de lucru, art.44 stabilește că organul de administrație se întrunește la intervale stabilite prin statut, dar cel puțin o dată la fiecare trei luni, pentru a discuta progresele și evoluțiile previzibile ale activităților desfășurate de SE. În același timp, Regulamentul stabilește și dreptul fiecărui membru al organului de administrație de a examina informațiile de care consiliul dispune.

Organul de administrație își alege un președinte dintre membrii săi, iar în cazul în care jumătate dintre membri sunt numiți de către lucrători, președinte poate fi ales doar un membru numit de adunarea generală (art.45).

2.3. Reguli comune celor două sisteme de administrare

Regulamentul stabilește o serie de norme comune pentru ambele forme de administrare a societății europene. Astfel, membrii organelor societății sunt numiți pentru o perioadă stabilită prin statut, care nu poate depăși 6 ani, cu posibilitatea realegerii lor, o dată sau de mai multe ori pentru aceeași perioadă (art. 46).

În temeiul art. 50 alin. 1, deciziile se adoptă în mod valabil, în prezența a cel puțin jumătate din membri sau din reprezentanții acestora și cu votul majorității membrilor sau a reprezentanților prezenți. În absența unor dispoziții contrare ale statutului, președintele fiecărui organism are votul decisiv în caz de paritate de voturi.

Statutul unei SE poate dispune ca o persoană juridică să dețină calitatea de administrator, sub condiția reglementării acestei situații de către legea națională aplicabilă societății pe acțiuni naționale. În acest caz, administratorul persoană juridică va desemna o persoană fizică pentru exercitarea atribuțiilor de membru în consiliul de administrație.

O persoană nu va putea fi membru într-un organ de administrare al SE dacă: este nedemnă, în condițiile legii naționale incidente, să ocupe o poziție similară într-o societate pe acțiuni; este nedemnă să ocupe o poziție similară într-o societate pe acțiuni guvernată de legea națională datorită unei hotărâri judecătorești sau administrative emise într-un stat membru.

Statutul unei societăți europene poate prevedea condiții speciale de eligibilitate a membrilor organului de administrare, similare condițiilor speciale naționale. Chiar și în lipsa acestora, acționarii au dreptul de a-i alege și revoca, după propria voință.

Mandatul administratorilor are o dimensiune legală, specifică reglementărilor comerciale și o dimensiune contractuală, rezultată din limitele stabilite de adunarea generală a acționarilor și de actul constitutiv. Atribuțiile administratorilor pot fi limitate de către acționari. Astfel, ei pot primi dreptul de administrare general sau acționarii își pot rezerva anumite atribuții exclusiv pentru ei. Limitările mandatului administratorilor pot fi legale sau statutare. În acest sens, regulamentul comunitar dispune că actele SE vor prevedea categoriile de tranzacții care necesită autorizarea consiliului director, de către organul de supraveghere în sistemul two-tier, sau o hotărâre explicită a adunării acționarilor în sistemul one-tier. Statele membre pot prevedea că organul de supraveghere are competența de a impune necesitatea autorizării pentru anumite categorii de tranzacții efectuate de către Consiliul director, precum și de a prevedea categoriile de tranzacții, care trebuie minimal indicate în actele constitutive ale SE, înregistrate în teritoriul lor ca susceptibile de autorizare – art. 48.

2.4. Societas Europaea de origine română

Deși nu era necesar, legiuitorul român a ales să reglementeze condițiile de aplicare a Regulamentului European, prin introducerea unui titlu distinct privind Societatea Europenă, în corpul Legii societăților comerciale nr. 31/1990.

Textele de lege, astfel introduse, nu fac decât să recunoască deplină aplicabilitate Regulamentului Consiliului, dispunând în art. 2702a „societăților europene cu sediul în Româna le sunt aplicabile prevederile Regulamentului Consiliului (C.E.) nr. 2157/2001 din 8 octombrie 2001 privind statutul societății europene, precum și celel privitoare la la societățile pe acțiuni, în măsura compatibilității cu dispozițiile regulamantului comunitar.” În sensul legii, societate europeană este „societatea pe acțiuni constitiută prin mecanismele prevăzute de Regulamentul Consiliului (C.E.) nr. 2157/2001 din 8 octombrie 2001 privind statutul societății europene”(art. IV din O.U.G. nr. 52/2008 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990).

Dispozițiile Legii nr. 31/1990, cu modificările survenite, consfințesc nașterea unei Societăți europene în limitele de aplicare ale dreptului intern (de la data înmatriculării în registrul comerțului, potrivit art. 2702b alin. 1 ), și reiau totodată cerințele europene de publicitate. Potrivit art. 2702b alin. 2, în teremen de 30 de zile de la înregistrare, Oficiul Național al Registrului Comerțului va comunica Jurnalului Oficial al Uniunii Europene un anunț privind înmatricularea societății. În același timp, legea permite în mod explicit transferul sediului societății în alt stat membru, precum și posibilitatea ca printr-o fuziune transfrontalieră să fie constituită o societatea europeană cu sediul în România. În acest caz, potrivit art. 25114 alin.5 Oficiul Național al Registrului Comerțului, pe cheltuiala părților, va comunica Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, în vederea publicării, un anunț cuprinzând denumirea societății, numărul de înmatriculare în registru, data înmatriculării, numărul Monotorului Oficial în care a fost publicată încheierea de înmatriculare.

Cap. II. Regimul juridic al administratorului societății comerciale

Secțiunea I. Cadrul conceptual de „administrator” al societății comerciale

1. Conceptul de „administrator” al societății comerciale

Fără a conține o definiție legală sau a explica juridic conceptul de „societate comercială“, Legea 31/1990 (în prezent legea cadru în materie), se limitează la a preciza în art. 1 alin. 2, societățile comerciale […] sunt persoane juridice […]“. Astfel, se reglementează, chiar lapidar, personalitatea juridică a societății comerciale.

Potrivit doctrinei, persoana juridică reprezintă un subiect colectiv de drept privit ca titular de drepturi și obligații. În consecință, fiind o persoană juridică, și societatea comercială beneficiază de drepturi și își asumă obligații.

Deși titulară de drepturi și obligații, în acest stadiu, societatea comercială ar rămâne o simplă entitate abstractă, cât timp nu și-ar exercita drepturile și asuma obligațiile. Prin urmare această „entitate“ își stabilește de regulă prin act constitutiv, propriile organe: de conducere (adunarea generală), de administrare (unul sau mai mulți administratori organizați în forme diferite) și organe de control (cenzori, auditori). Toate aceste organe acționează în numele și pentru societatea comercială, iar în lipsa lor, aceasta ar rămâne o formă abstractă lipsită de fond.

Chiar și având desemnate organele, pentru a prinde viață, societatea comercială trebuie să participe la raporturile juridice comerciale. Cu alte cuvinte, voința celor care au constituit-o (asociații) exprimată în cadrul adunărilor generale trebuie concretizată în acte și fapte juridice, operațiuni economice de natură a îndeplini obiectul și scopul societății comerciale. Toate aceste operațiuni se fac în interesul societății și în cele din urmă al asociațiilor și sunt aduse la îndeplinire de persoane care gestionează afacerile societății comerciale denumite generic – administratori. Potrivit art. 70 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, „administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății …“

Deși în raport cu administratorii, adunarea generală a asociaților și organele de control ale societății au puteri mai largi (putând chiar să-l revoce sau să-l acționeze în răspundere), totuși aceste organe au un rol static, de supraveghere, aprobare sau dezaprobare a activității administratorilor. Adunarea generală a asociaților sau acționarilor ia decizii obligatorii, însă nu are și inițiativa, capacitatea și mobilitatea necesară încheierii operațiunilor curente ce fac obiectul de activitate al societății comerciale.

În concret, societatea comercială este „activată“ prin actele și faptele administratorului său, iar acesta din urmă acționează ca parte intrinsecă a persoanei juridice și manifestă în viața juridică voința acestui subiect de drept. Operațiunile încheiate de administrator în numele societății fac ca aceasta să fie coborâtă din „abstract și general“ în „concret“ să prindă viața juridică, să fie roditoare, adică să-și exercite drepturile și să-și asume obligațiile în arena juridică. În lipsa administratorului , societatea comercială ar rămâne în stadiul primar, de simplă entitate abstractă.

Deși conține norme juridice diferite cu privire la problematica administrării în funcție de tipul de societate comercială, Legea societăților comerciale nu prevede nici o definiție a administratorului societății. În același timp, doctrina face anumite referiri la noțiunea de administrator, și doar în mod cu totul izolat definește termenul de administrator.

Totuși, din analiza textelor de lege și din evoluția doctrinară a instituției, se pot desprinde o serie de concluzii. Indiferent de forma juridică a societății comerciale, aceasta este administrată de unul sau mai mulți administratori temporari și revocabili. Administratorii pot fi numiți din rândul persoanelor asociate sau din afara societății, cu precizarea că în societatea în comandită simplă și în societatea în comandită pe acțiuni administratorii provin din rândul asociaților comanditați (art. 88 raportat la art. 188 alin.1). În cazul unei pluralități de administratori legea face anumite distincții în sensul că, la societățile de persoane (societatea în nume colectiv și în comandită simplă) și la societățile cu răspundere limitată, pluralitatea administratorilor nu este organizată. În schimb, în cazul societăților de capitaluri, (societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni) pluralitatea administratorilor este organizată sub forma unor organe colegiale (consiliul de administrație, cu posibilitatea delegării conducerii către directori, în sistemul unitar de administrare, respectiv consiliul de supraveghere și directorat, în sistemul dualist). Astfel, prin administrator al societății comerciale, în sens generic (lato-sensu), avem în vedere administratorii și directorii societății pe acțiuni, administrate în sistem unitar, precum și membrii consiliului de administrație și ai directoratului, din societățile pe acțiuni administrate în sistem dualist.

Rolul administratorilor este de a realiza toate operațiunile necesare aducerii la îndeplinire a obiectului și a voinței societății, materializate în act constitutiv și hotărârile adunării generale a asociaților.

Având în vedere cele de mai sus, fără a încerca să formulăm o definiție legală, putem afirma că administratorii sunt organe esențiale pentru funcționarea societății, reprezentând societatea față de terți, asigurând aplicarea legii, a actului constitutiv și executarea hotărârilor adunării generale, context în care ei lucrează cu puteri depline, dar sub rezerva de a da socoteală adunării generale. Deși legea nu îl califică expres drept organ al societății, totuși ea conține dispoziții care ne îndreptățesc a-l considera pe administrator, ca fiind organ de administrare al societății. De lege ferenda se impune reglementarea expresă, în Legea societăților comerciale, a calității de organ de administrare, cu atât mai mult cu cât dispozițiile Noului Cod civil impun o atare calificare.

2. Accepțiuni ale termenului de „administrator”

Plecând de la reglementarea generală, de drept comun, a art. 35 alin.1 din Decretul nr. 31/1954: „persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale“, practica și uneori chiar literatura de specialitate, a atribuit noțiunii de administrator mai multe conotații, administrator de drept și administrator de fapt, președinte al consiliului de administrație, director, manager, organ de conducere. Pe cale de consecință, utilizarea frecventă și inadecvată în practică a unor termeni (de „manager“ și „management“) a determinat adoptarea unor reglementări cu caracter de excepție , derogator de la dreptul comun al muncii. Avem în vedere art. 294 din actualul Cod al muncii, care, menit fiind să pună capăt unei serii de controverse survenite după anul 1990 în privința cumulului de funcții a administratorului societății comerciale a statornicit că „prin salariați cu funcții de conducere se înțeleg și administratorii salariați, inclusiv președintele consiliului de administrație, directorii generali, directorii și asimilații lor“.

2.1. Administrator de fapt

Noțiunea de administrator de fapt nu a fost definită legislativ, însă a apărut în mod izolat în unele reglementări. Ca regulă generală, pentru orice tip de societate comercială, administratorul este cel care o reprezintă în relație cu terții. Administratorul dobândește această prerogativă fie în baza actului constitutiv, fie în baza hotărârii adunării generale (administrator de drept). Administratorii care au dreptul de reprezentare a societății pot transmite acest drept, cu condiția ca această facultate să le fi fost conferită în mod expres (art. 71 alin. 1 din Legea nr. 31/1990). De cele mai multe ori, se întâmplă, însă, ca persoana, care reprezintă societatea comercială, să nu fie cea desemnată prin actul constitutiv sau de către adunarea generală și nici cea căreia administratorul i-a delegat atribuțiile sale, cu respectarea art. 71 alin. 1 din Legea societăților comerciale.

În opoziție cu „administratorul de drept“ (administrator aflat în funcție și legal investit), conceptul de „administrator de fapt“ presupune implicarea în administrarea societății fără a primi mandat în acest sens, mai precis, fără a fi numit într-o asemenea funcție ori fără ca numirea să fi fost adusă la cunoștința terților în mod legal. Astfel, sunt considerați administratori de fapt administratorul revocat din funcție care a continuat să efectueze acte specifice funcției, indiferent dacă revocarea s-a înscris sau nu în registrul comerțului; administratorul aparent (persoana care în raporturile cu terții este recunoscută ca administrator, deși în mod legal nu este învestit în această funcție); administratorul ocult, care acționează printr-un mandatar, prêt-nom (persoană interpusă sau om de paie).

În lipsa unei definiții legale, calificarea drept administrator de fapt depinde de puterea suverană și de aprecierea instanței de judecată. Astfel, au fost calificați drept administratori de fapt: adevărații conducători ai afacerii, în situația în care administratorul de drept nu era decât un simplu purtător de cuvânt; membrii consiliului de supraveghere care au îndeplinit acte de gestiune; acționarul care a intervenit în gestiunea cotidiană a unei societăți anonime încheind contracte pe seama sa.

În acest context, se pune problema răspunderii persoanei care îndeplinește atribuțiile unui administrator, reprezentând societatea în relațiile cu terții, fără a avea mandat pentru aceasta. Astfel, administratorul de fapt interesează, după cum vom arăta, atât în materie de răspundere contravențională (când pentru unele contravenții sunt sancționați atât societatea cât și administratorii de jure sau de facto) precum și în vederea stabilirii răspunderii civile în materia insolvenței societății comerciale (Legea nr. 85/2006 nefăcând distincție între administratorii de drept și cei de fapt) sau a răspunderii penale a acestuia în caz de săvârșire a infracțiunilor ce au ca subiect activ calificat pe administratorul societății comerciale.

Din punct de vedere civil, administratorul care, fără drept, își substituie o altă persoană în administrarea societății, răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societăți, potrivit art. 71 alin. 3 din Legea nr. 31/1990. De asemenea, legea prevede și sancțiunea excluderii asociatului pentru cauză de imixtiune fără drept în administrarea societăți în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată (art. 222 lit. c).

2.2. Director

O inovație interesantă adusă de modificarea legislativă survenită prin Legea nr. 441/2006 este definirea funcției de director și clarificarea statutului juridic al acestuia.

Deși se situează în vârful piramidei organizatorice a societății pe acțiuni, funcția primordială a directorilor este de a executa atribuțiile delegate de către membrii consiliului de administrație. În acest sens, art. 143 alin.1 din lege dispune „consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general”. Alegerea directorilor este facultativă, legiuitorul utilizând în acest sens, sintagma „poate delega”. În ipoteza în care are loc o astfel de „delegare” a administrării societății către directori, una dintre principalele funcții ale consiliului de administrație este de a supraveghea activitatea acestora, în conformitate cu art. 142 alin.2 lit. d.

Directorii pot fi numiți dintre administratori, dar și din afara membrilor consiliului de administrație (art. 143 alin.2). În măsura în care directorii sunt numiți dintre administratori, considerăm că aceștia își păstrează calitatea de membri ai consiliului de administrație, cu toate drepturile și obligațiile ce decurg din această calitate.

Potrivit noilor reglementări, directorul societății pe acțiuni beneficiază de regimul juridic al unui administrator delegat. De altfel, în doctrină directorul a fost definit ca fiind administratorul sau persoana din afara consiliului de administrație, căreia i-au fost delegate din partea consiliului de administrație, atribuții de conducere a societății.

În plus, însăși legea societății comerciale îl califică în acest sens în art. 143 alin.5: „În înțelesul prezentei legi, director al societății pe acțiuni este acea persoană căreia i-au fost delegate atribuții de conducere a societății, în conformitate cu alin.1. Orice altă persoană, indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societății, este exclusă de la aplicarea normelor …. cu privire la directorii societății pe acțiuni”.

În sensul strict al legii, termenul director desemnează numai persoana căreia i-a fost delegată conducerea societății cu excluderea oricăror alte persoane, astfel încât nu ar trebui utilizată această noțiune în privința altor funcții din cadrul societății. În acest context, în doctrină s-a recomandat ca în organigrama societății să fie evitată folosirea noțiunii de „director” pentru alte funcții, spre a nu se da naștere la confuzii, mai ales în raporturile cu terții (de exemplu, „director adjunct” pentru conducătorii unor compartimente importante ale societății sau „director tehnic” care execută doar operațiuni sociale cu caracter tehnic, dar fără a putea reprezenta societatea în relațiile cu terții).

2.3. Președinte al consiliului de administrație. Director general

În sistemul de drept român, de cele mai multe ori nu se face nici o distincție între funcția de președinte al consiliului de administrație și cea de directorul general al societății.

Aceasta în primul rând, datorită dreptului de reprezentare a societății, conferit atât președintelui consiliului de administrație cât și directorului general prin lege (drept de reprezentare legală). Astfel, potrivit art. 1432 alin. 1 teza a II-a „în lipsa unei stipulații contrare, în actul constitutiv, consiliul de administrație reprezintă societatea prin președintele său“. Pe aceeași linie de idei, același articol în alin. 4 dispune: „în cazul în care consiliul de administrație deleagă directorilor atribuțiile de conducere a societății […], puterea de a reprezenta societatea aparține directorului general.“

În al doilea rând, uneori cele două funcții de președinte al consiliului de administrație și de director general revin aceleiași persoane fizice. Astfel, potrivit art. 143 alin. 3, „dacă prin act constitutiv sau printr-o hotărâre a adunării generale a acționarilor se prevede acest lucru, președintele consiliului de administrație poate fi numit și director general”. Față de dispoziția permisivă a legii, considerăm că nu este obligatoriu ca președintele consiliului de administrație să fie numit director sau director general. Însă, dacă aceeași persoană fizică cumulează calitatea de președinte al consiliului de administrație cu cea de director general al societății, în practică nu se mai realizează nicio distincție între cele două funcții.

Totuși între președintele consiliului de administrație și directorul general trebuie făcută o distincție, atribuțiile corespunzătoare fiecărei funcții fiind diferite. Astfel, atribuțiile specifice președintelui au în vedere coordonarea activităților consiliului de administrație, iar atribuțiile directorului general au ca obiect exercitarea conducerii societății pe acțiuni. Președintele coordonează activitatea consiliului și raportează cu privire la aceasta adunării generale a acționarilor (art. 1401 alin.4). În schimb directorii în general, deci inclusiv directorul general, sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății (art. 1431 alin. 1).

În contextul în care o persoană fizică îndeplinește dubla calitate de președinte al consiliului de administrație și de director general al societății, ea va cumula atribuțiile specifice atât de administrare cât și de conducere a societății. În calitate de președinte al consiliului de administrație, persoana în cauză prezidează consiliul de administrație, convoacă consiliul, participă ca factor de decizie la actele de administrare internă ale societății. În calitate de director general, persoana reprezintă societatea în raporturile cu terții, potrivit art. 1432 alin.4. În același timp, potrivit art. 15320 alin.6 din lege, „nu poate avea vot decisiv președintele consiliului de administrație care este, în același timp, și director al societății”. Soluția se justifică pe dubla calitate pe care o deține președintele consiliului – de persoană supusă supravegherii consiliului, ca director și de membru al organului ce exercită supravegherea, ca administrator – și care nu trebuie să-i confere o poziție privilegiată în luarea deciziilor

Cu toate acestea, apreciem că în contextul numirii președintelui consiliului de administrație în funcție de director general al societății, devine deficitară exercitarea obligației de informare corectă (obligației de altfel legală) a consiliului de administrație în privința operațiunilor întreprinse și asupra celor avute în vedere de către directori (art. 1431 alin. 3 teza a II-a), precum și în privința neregularităților constate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor (art. 1442 alin. 3). În plus, s-ar putea crea și un conflict de interese sau o imixtiune a directorilor în procesul decizional al consiliului de administrație mai ales că președintele poate să dețină votul decisiv în adoptarea hotărârilor consiliului.

2.4. Manager

Nu de puține ori, administratorul societății comerciale, și-a arogat titlul de „manager“ al societății pe care o administrează. Plecând de la definiția „managementului“, activitatea ce constă „în organizarea, conducerea și gestiunea activității patrimoniale…“ similară activității de administrare, utilizarea noțiunii de manager pentru a desemna persoana administratorului societății comerciale nu poate fi calificată drept inexactă.

Termenul de „manager“ și-a găsit consacrarea legislativă în dreptul românesc prin Legea nr. 66/1993 a contractului de management“ (în prezent abrogată) desemnând organele de conducere al societăților comerciale cu capital integral sau majoritare de stat precum și ale regiilor autonome.

În concepția legii, managerul era o persoană fizică sau o persoană juridică ce se angaja să organizeze conducerea și gestionarea activității societății în condițiile și criteriile de performanță convenite prin contract. Potrivit art.3 alin. 2 din lege, managerul exercită cel puțin atribuțiile prevăzute de legea societăților comerciale pentru administratorul unic sau pentru consiliul de administrație în baza unui contract de management. Pentru realizarea criteriilor de performanță stabilite prin contract, managerul deținea deplina putere în conducerea, organizarea și gestionarea activității societății (art. 14 din lege).

În prezent, termenul de „manager“ nu este reglementat ca atare în Legea societăților comerciale, însă în practică, se pot încheia contracte denumite de management între administrator și societatea comercială.

2.5. Organ de conducere

În contextul modificărilor legislative aduse societății pe acțiuni în privința modalităților de administrare, în doctrină, deși izolat, s-au creat totuși confuzii între organele de conducere și organele de administrare. Astfel, într-o enumerare succintă a organelor societății comerciale, printre organele de conducere a societății pe acțiuni am fost incluși, „alături de adunarea generală și, directoratul/directorul general unic și consiliul de supraveghere“, iar în mod generic în rândul organelor de administrare, au fost enunțați administratorii.

Indiferent de sistemul de administrare ales (sistemul unitar sau sistemul dualist), directoratul, directorii sau consiliul de supraveghere, reprezintă organe de administrare și nu de conducere a societății. Numai în mod excepțional, aceștia dobândesc atribuții de conducere, în măsura în care sunt delegate de către adunarea generală sau prin act constitutiv. Potrivit art. 144 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, mutarea sediului societății, schimbarea obiectului de activitate al societății și majorarea capitalului social vor putea fi delegate consiliului de administrației, respectiv directoratului, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acționarilor.

Trebuie precizat însă, că Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în art. 138 alin.1, reglementează răspunderea, în general, a “organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății”, pentru cauzarea stării de insolvență a debitorului, societate comercială. Potrivit textului menționat “ judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică ajuns în strare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății”. Deoarece, legea nu precizează ce se înțelege prin categoria largă de “organe de conducere și supraveghere”, se consideră că răspunderea administratorii se angajează în calitate de organe de conducere, dar în sensul conferit de legea insolvenței, față de cenzori ca oragane de supraveghere. De lege ferenda se impune modificarea art. 138 alin.1 din Legea nr. 85/2006, în sensul că “o parte a pasivului debitorului, persoană juridică ajuns în strare de insolvență, să fie suporata de membrii organelor de administrare și/sau supraveghere”.

3. Delimitarea administratorului societății de directorii executivi

Evoluția organismului directorilor societății pe acțiuni a implicat mai multe etape: administrator delegat, comitet de direcție, directori executivi și, în prezent, directori.

Codul comercial de la 1887 nu conținea norme referitoare la instituția directorilor. În cadrul unui vid legislativ și în condițiile în care administrarea societăților pe acțiuni nu se mai putea realiza în bune condiții de către consiliile de administrație ajunse la un număr foarte mare de membri, care se întruneau numai periodic, de regulă lunar, a apărut necesitatea asigurării continuității în gestionarea societății pe acțiuni între ședințele consiliului de administrație. Astfel, practica a găsit o soluție de principiu, în sensul că, dacă actele constitutive ale societății nu se opuneau, o parte din atribuțiile și puterile consiliului de administrație erau delegate fie unor administratori delegați, fie unui organ colegial – comitetul de direcție. Singura deosebire între cele două creații ale practicii comerciale consta în faptul că administratorul delegat era un organ individual de gestiune al societății pe acțiuni, iar comitetul de direcție era un organ colegial, ca și consiliul de administrație.

Administratorul delegat sau comitetul de direcție aveau natura juridică a unor administratori obișnuiți care au primit prin delegare puterile consiliului de administrație. Pe cale de consecință, ei aveau drepturile, obligațiile și răspunderile oricărui administrator, ca membru al consiliului de administrație, la care se adaugă cele conferite prin mandatul încredințat de consiliu. Numirea administratorilor delegați ori a comitetului de direcție se făcea cu sau fără termen. Dacă numirea se făcea pe o perioadă nedeterminată, aceasta nu putea depăși limita expirării calității de administrator. Puterile administratorilor delegați și ale membrilor comitetului de direcție erau temporare și limitate, ei putând fi revocați oricând ad nutum, conform art. 122 Cod Comercial (în prezent abrogat).

Ulterior, Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale, în forma inițială, a reglementat doar instituția comitetului de direcție, fără a prevedea și posibilitatea delegării către un administrator individual a unor atribuții ale consiliului de administrație.

Astfel, în temeiul art. 143 alin.1 din Legea nr. 31/1990 se instituia comitetul de direcție ai cărui membri erau numiți de consiliul de administrație, care putea „delega o parte din puterile sale unui comitet de direcție, compus din membri aleși dintre administratori, fixându-le în același timp și remunerația”. Deși art. 143 alin.1 nu făcea referire expresă la puterile delegate comitetului de direcție, acesta era considerat un organism operativ, care desfășura operațiuni de gestiune curentă a societății. Președintele consiliului de administrație putea fi și director general sau director, calitate în care conducea și comitetul de direcție (art. 143 alin.2).

Tot în reglementarea anterioară, „executarea operațiunilor societății putea fi încredințată unuia sau mai multor directori executivi, funcționari ai societății”. (art. 152 alin.1). Astfel, în locul administratorului delegat, legea a reglementat posibilitatea numirii directorilor executivi, calificându-i totodată drept funcționari ai societății.

Directorii executivi erau numiți de către consiliul de administrație, dacă prin act constitutiv nu se prevedea altfel (art. 144 alin.1 ). Deși numiți de către consiliul de administrație, directorii executivi își desfășurau activitatea în temeiul unui contract de muncă, fiind salariați ai societății. Cum legea societăților comerciale nu cuprindea dispoziții privind statul acestora, acestora li se aplicau dispozițiile art. 294 Codul muncii, fiind considerați salariați cu funcții de conducere.

Directorii executivi erau funcționari ai societății cărora consiliul de administrație le încredința sarcini de execuție pe diferite compartimente specializate (director economic, contabil șef, director tehnic, director de comerț). În concret, atribuțiile directorilor executivi constau în „executarea operațiunilor societății“, prin aceasta înțelegându-se executarea deciziilor consiliului de administrație și al comitetului de direcție, precum și orice alte operațiuni impuse de îndeplinirea obiectului de activitate al societății. În raport cu directorii executivi, consiliul de administrație avea practic poziția unui consiliu de supraveghere și control al acestora. Astfel, regimul juridic aplicabil directorilor executivi era acela al unor mandatari ai administratorilor societății pe acțiuni.

Doctrina era consecventă în a aprecia că directorii executivi erau funcționari ai societății și nu puteau fi confundați cu administratorii. Față de dispozițiile exprese ale art. 152 alin.2 „directorii executivi nu vor putea fi membri în consiliul de administrație al societății” era exclusă orice confuzie cu administratorii. În plus, raporturile lor cu societatea se întemeiau pe contractul de muncă și nu pe un mandat comercial specific activității de administrare. Cu toate acestea, directorii executivi erau răspunzători față de societate și față de terți întocmai ca și administratorii, pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor, chiar dacă ar exista o convenție contrară (art. 153 alin.3).

În concluzie, directorul executiv nu reprezenta un organ al societății, astfel cum era directorul – membru în comitetul de direcție. De asemenea, el nu era un mandatar al societății deoarece nu deținea și calitatea de administrator, în acest sens prevederea legală era clară, stipulând că directorii executivi nu puteau fi membri în consiliul de administrație. Directorul executiv era, potrivit legii, un funcționar al societății, un salariat angajat cu contract de muncă de către societate, fiind subordonat organelor de conducere – consiliului de administrație și directorului general. Directorul executiv avea atribuții determinate într-un sector de activitate, fiind, după caz, director comercial, director financiar, director administrative etc.

În prezent, Legea societăților comerciale, (ca urmare a modificărilor survenite prin Legea nr. 441/2006) nu mai conține prevederi referitoare la „directori executivi” și „funcționari” ai societății. Astfel, în noua reglementare, structura directorilor în configurația tradițională se menține numai în privința sistemului unitar de administrare al societății pe acțiuni, cuprinzând un consiliu de administrație și directori.

Statutul juridic al directorilor este conturat de dispozițiile art. 143 alin.1 „consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general”. Textul de lege utilizează noțiunea de „director”, în sens de director delegat cu conducerea societății, și nu de simplu director executiv.

Potrivit art. 143 alin.2, „directorii pot fi numiți dintre administratori sau din afara consiliului de administrație” , iar în conformitate cu art. 1381 alin.1 „în cazul în care într-o societate pe acțiuni are loc delegarea atribuțiilor de conducere către directori, majoritatea membrilor consiliului de administrație va fi formată din administratori neexecutivi”. Astfel, în cadrul consiliului de administrație, legea face distincție între administratori cu funcții executive și administratori cu funcții neexecutive. Când are loc o delegare a atribuțiilor de conducere către directori, aceștia vor îndeplini funcțiile executive, urmând ca majoritatea membrilor consiliului de administrație să fie formată din administratori neexecutivi (respectiv cei care nu au fost numiți directori).

Prin urmare, în condițiile în care directorii sunt numiți dintre administratori, ei sunt implicit membrii executivi ai consiliului de administrație. În mod corespunzător, art. 1381 alin.2 definește membrii neexecutivi ai consiliului prin raportare la directori: „în înțelesul prezentei legi, membrii neexecutivi ai consiliului de administrație sunt cei care nu au fost numiți directori în conformitate cu art. 143”. Iar pentru a asigura faptul că, atunci când unii membri sunt numiți directori, consiliul nu își pierde capacitatea de control asupra activității directorilor, s-a instituit regula conform căreia într-un consiliu de administrație numărul membrilor neexecutivi trebuie să fie totdeauna superior numărului membrilor executivi (directorilor).

Prin reglementarea delegării conducerii societății pe acțiuni către directori, s-au eliminat, astfel, din legislația comercială, instituțiile juridice de director executiv și comitet de direcție, prevăzute anterior în art. 143 și art. 152 ale legii 31/1990. Din punct de vedere conceptual „director executiv” este un pleonasm, toate legislațiile de limbă latină folosind termenul „director” pentru a desemna persoanele (membre sau nu ale consiliului de administrație) însărcinate cu conducerea societății, respectiv cu exercitarea funcției executive.

Trebuie precizat că în prezent, în legislație subzistă instituția directorilor executivi în reglementări speciale, derogatorii de la prevederile Legii nr. 31/1990. Astfel, potrivit art. 16 alin. 2 din O.U.G. nr. 159/1999 privind înființarea Companiei Naționale „Loteria Română” S.A., directorii executivi ai Loteriei Naționale sunt salariați ai acestei societăți. Același text de lege prevede că o cauză de încetare a contractului individual de muncă o reprezintă revocarea din funcție a directorului executiv. Datorită incertitudinii cu privire la incidența normelor de drept aplicabile în această situație, articolul în discuție a făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate. Curtea Constituțională, a stabilit că textul de lege potrivit căruia directorul executiv este salariat al Loteriei Române, plasează acest raport juridic în sfera prevederilor specifice dreptului muncii. Acest raport de muncă este însă caracterizat de clauze specifice, ce își găsesc justificarea în însăși modalitatea specifică de dobândire a funcției de director executiv, respectiv prin numire de către președintele consiliului de administrație. Astfel, încheierea contractului de muncă este subsecventă și subordonată dobândirii funcției de director executiv, iar revocarea din funcție atrage în mod firesc, ca efect, încetarea contractului de muncă.

Secțiunea a II a. Desemnarea administratorului societății comerciale

&1. Condiții legale privind desemnarea administratorului

1. Condiții referitoare la administratorul persoană fizică

Rolul, importanța puterilor, răspunderea administratorilor în gestiunea societății și aducerea la îndeplinire a voinței sociale și a obiectului său de activitate, impun îndeplinirea unor condiții legale, dar și a unor calități manageriale din partea persoanelor desemnate să administreze sau să reprezinte interesele societății comerciale.

Pentru a fi administrator al unei societăți comerciale, o persoană trebuie să îndeplinească, cumulativ, condiții de capacitate, cetățenie, onorabilitate și independență. Verificarea îndeplinirii acestor condiții legale este o etapă prealabilă desemnării administratorului. Numai după îndeplinirea acestor cerințe persoana în cauză este numită, respectiv aleasă administrator. În acest scop, odată cu solicitarea înmatriculării societății, art. 36 lit. f) impune obligativitatea primilor administratori, după caz a primilor directori, respectiv a primilor membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, de a da o declarație pe proprie răspundere prin care asigură că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de lege.

Trebuie menționat că acelorași condiții este supus și reprezentantul permanent, persoană fizică, al administratorului sau membrului consiliului de supraveghere – persoană juridică. Potrivit art. 15313 alin. 2, acesta este supus acelorași condiții ca și un administrator sau membru al consiliului de supraveghere , persoană fizică.

În ceea ce privește, condiția de vârstă, legislația română nu prevede o reglementare expresă în acest sens. Cu toate acestea, actul constitutiv ar putea stipula o limită maximă referitoare la vârsta administratorilor. De lege ferenda, pentru realizarea în condiții de succes a operațiunilor comerciale, se impune reglementarea unei limite de vârstă de la care se poate deroga prin intermediul clauzelor statuare.

1.1. Capacitatea juridică a administratorului

Legea societăților comerciale nu prevede expres capacitatea, drept o condiție necesară desemnării administratorului. Totuși, cerința se deduce din interpretarea art. 731 din Legea nr. 31/1990 („persoanele care, potrivit art. 6 alin. 2, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori, directori, membri ai consiliului de supraveghere și ai directoratului […], iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi”) coroborat cu art. 6 alin. 2 („nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile …”). Dispozițiile legale au în vedere capacitatea de exercițiu deplină a persoanei, definită ca aptitudinea acesteia de a dobândi și exercita drepturi, precum și de a-și asuma obligații prin încheierea de acte juridice.

Motivația este logică, deoarece pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, în sensul art. 70 alin.1 din lege, administratorul încheie atât acte de administrare și conservare a patrimoniului societății (pentru care este necesară doar capacitate restrânsă de exercițiu), dar și acte de dispoziție cu privire la acesta, ce impun o capacitate deplină de exercițiu. Prin urmare, nu pot fi administratori persoanele lipsite de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă. În sensul legii societăților comerciale, sunt incapabili: minorii sub 14 ani și interzișii judecătorești, cei lipsiți de capacitate de exercițiu (respectiv de a încheia acte juridice în nume propriu), dar și minorii cu capacitate de exercițiu restrânsă (între 14 – 18 ani), deoarece aceștia nu pot face acte de dispoziție, decât cu încuviințarea reprezentantului legal și cu autorizarea prealabilă a autorității tutelare.

Sancțiunea, în eventualitatea unui administrator incapabil, privește atât persoana acestuia, cât și actele încheiate în această calitate. Astfel, punerea sub interdicție a administratorului atrage decăderea acestuia din funcție, iar actele încheiate de un administrator incapabil sunt afectate de nulitate.

1.2. Cetățenia administratorului

În lipsa unei prevederi contrare în actul constitutiv, cetățenia administratorilor era, până nu demult, o condiție pentru a fi numit administrator. În prezent însă, Legea nr. 31/1990, cu modificările și completările ulterioare, nu mai conține restricții în ceea ce privește administrarea societății comerciale de către cetățenii străini. În schimb, legea prevede ca, în mod obligatoriu, actul constitutiv al societății în nume colectiv, în comandită simplă sau al societății cu răspundere limitată, să cuprindă datele de identificare ale asociaților care reprezintă și administrează societatea sau ale administratorilor neasociați (art.7 lit. e) din lege). În același timp, și actul constitutiv al societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni trebuie să cuprindă „datele de identificare a primilor membri ai consiliului de administrație, respectiv a primilor membri ai consiliului de supraveghere” (art. 8 lit. g). Printre datele de identificare, art. 81 din lege enumeră, pentru persoanele fizice, cetățenia.

În consecință, în toate formele societare, administratorii pot fi atât cetățeni români, cât și străini. Se încurajează astfel, implicarea mai activă a cetățenilor străini în activitatea societății pe acțiuni și a societății comerciale în general, uneori experiența acestora fiind de o deosebită utilitate. Desigur, prin act constitutiv se poate prevedea însă interdicția numirii în calitate de administrator a unui cetățean străin.

Posibilitatea ca un cetățean străin să dobândească calitatea de administrator al unei societăți comerciale rezultă implicit și din dispozițiile O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România. Astfel, regimul juridic aplicabil cetățeanului străin în România este cel al tratamentului național, concretizat în acordarea cetățenilor străini a drepturilor fundamentale ale naționalilor, precum și a drepturilor civile. Recunoscându-le cetățenilor străini aceleași drepturi ca și naționalilor, legea îi situează pe o poziție asemănătoare cetățenilor români. Pe cale de consecință, rezultă că, în principiu, calitatea de administrator poate fi conferită și unui cetățean străin, dacă actul constitutiv nu interzice o asemenea numire. Cu toate acestea, O.U.G. nr. 194/2002 prevede o restricție în acest sens, și anume: cetățenii străini sunt incapabili de a deveni acționari sau asociați ai unor societăți comerciale, cu atribuții de conducere sau administrare, în lipsa unor fonduri necesare desfășurării activității în valoare de cel puțin 100.000 euro pentru acționari, respectiv 70.000 euro pentru asociați într-o societate cu răspundere limitată (art.43 alin.2, lit. b).

În legătură cu aceeași dispoziție legală, se impun unele precizări.

Norma juridică constituie o îngrădire a capacității de folosință a persoanei fizice, cetățean străin, în sensul că avizul Agenției Române pentru Investiții Străine în vederea obținerii vizei de lungă ședere pentru desfășurarea de activități comerciale în România este condiționată de dovada deținerii de fonduri necesare desfășurării activității în valoare de cel puți 100.000 euro, (dacă sunt acționari cu atribuții de conducere sau administrare ai unei societăți pe acțiuni), respectiv 70.000 euro (în cazul în care sunt asociați cu atribuții de conducere sau administrare ai unei societăți cu răspundere limitată). De asemenea, investiția pe care societatea administrată de aceștia, urmează să o realizeze în viitor, trebuie să presupună aporturi de capital sau tehnologie în valoare de 100.000 euro sau crearea a minim 15 locuri de muncă pentru o societate pe acțiuni, respectiv capital sau tehnologie de 70.000 euro sau crearea a minim 10 locuri de muncă pentru o societate cu răspundere limitată (art.43 alin.2 lit.c și d).

Totodată, prin modificarea condițiilor de obținere și păstrare a vizelor pentru desfășurare de activități comerciale se creează o situație defavorabilă pentru cetățenii străini – acționari sau asociați ai unei societăți comerciale cu atribuții de conducere sau administrare, care desfășoară, deja activități de acest gen în România, cât timp nu puteau prevedea la momentul inițierii investiției asemenea schimbări, și în condițiile în care, reglementarea anterioară (Legea nr. 123/2001) nu instituia nicio limitare.

1.3. Onorabilitatea administratorului

Exercitarea funcției de administrator presupune că titularul îndeplinește condiția unei moralități desăvârșite care să-l facă, în primul rând, apt de a gestiona bunurile societății, iar în al doilea rând să-i confere încrederea din partea asociaților/acționarilor, dar și garanția față de aceștia că este în măsură să efectueze toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăți.

După o evoluție progresivă, de la suveranitatea în alegerea administratorului până la stabilirea unor restricții doar pentru societățile de capitaluri (în reglementarea anterioară a Legii nr. 31/1990), în prezent condiția onorabilității își găsește aplicabilitate generală pentru toate organele de administrare și la toate formele de societate.

Deși nu reglementează, ca atare, condiția onorabilității, legea instituie cazuri de nedemnitate a administratorului, precizând în art. 731 din lege, că nu pot fi administratori, directori sau membri ai consiliului de supraveghere și ai directoratului, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi, „persoanele care au fost condamnate” pentru una din infracțiunile expres menționate de art. 6 alin. 2. Dispoziția legală invocată are în vedere infracțiunile de gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, infracțiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism, cu modificările și completările ulterioare, infracțiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, precum și cele prevăzute Legea societăților comerciale, cu modificările și completările ulterioare. Astfel, cazurile de incompatibilitate nu se limitează doar la infracțiunile din Codul penal expres enumerate de art. 6 alin. 2 din lege și la cele prevăzute de Legea societăților comerciale, ci s-au extins și la infracțiunile conținute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și la cele prevăzute de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței.

Având în vedere rolul major al administratorului societății de a gestiona patrimoniul, de a realiza obiectul de activitate și uneori de a reprezenta societatea în raporturile cu terții, atribuții care îl investesc cu o mare responsabilitate, era necesar ca legea să instituie o serie de exigențe de onestitate, seriozitate și corectitudine în ceea ce în privește. Or, o persoană care are antecedente penale de măsura celor enumerate de textul legal, constând în infracțiuni care, fie prin obiect, fie prin modul de realizare, relevă un grad major de pericol social al autorului, nu este în măsură să satisfacă asemenea exigențele necesare pentru a deține această funcție.

Textele invocate mai sus impun câteva precizări.

În primul rând, deși nu rezultă expres, interdicția desemnării în funcția de administrator nu se aplică decât în cazul în care persoana fizică a fost condamnată definitiv pentru săvârșirea infracțiunilor menționate. O altă interpretare ar duce la încălcarea principiului fundamental ce guvernează procesul penal, acela al prezumției de nevinovăție. În acest context, onorabilitatea administratorului presupune absența antecedentelor penale, iar în virtutea principiului prezumției de nevinovăție, poate fi administrator persoana care nu a fost condamnată printr-o hotărâre judecătorească definitivă pentru una din infracțiunile prevăzute de lege, ci doar a fost trimis în judecată.

De asemenea, interdicția nu operează în momentul în care a intervenit reabilitarea de drept sau judecătorească. Ca efect al aceste măsuri, se sting orice consecințe ale infracțiunii, deci inclusiv interdicția de a fi numit administrator al unei societăți comerciale (art. 133 alin.1 C. pen.).

În al doilea rând, interdicția nu poate fi extinsă și la alte infracțiuni decât cele strict prevăzute. Fiind o restricție a capacității juridice a persoanei, ea nu poate fi extinsă prin analogie. Față de prevederile exprese ale textului de lege, rezultă că nu condamnarea pentru săvârșirea oricărei infracțiuni, ci doar pentru cele strict menționate atrage incapacitatea unei persoane de a fi administrator. Totuși, în situația în care administratorul în funcție a fost condamnat pentru alte infracțiuni decât cele prevăzute de art.6 alin.2 din lege, considerăm că nu este exclusă decăderea din funcție, ca sancțiune complementară, aplicată în temeiul art. 64 C. pen., în situația în care administratorul s-a folosit de funcție pentru a săvârși infracțiunea respectivă.

În al treilea rând, interdicția își găsește aplicare în privința administratorilor tuturor formele de societate comercială, atât a celor din societățile de persoane și societatea cu răspundere limitată, cât și a membrilor consiliului de administrare și directorilor din sistemul unitar de administrare al societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere și membrilor directoratului din sistemul dualist de administrare a societății pe acțiuni.

În practică, îndeplinirea condiției onorabilității se verifică, prin depunerea la Oficiul Registrului Comerțului, odată cu actul de numire a administratorului (act constitutiv sau hotărârea adunării generale a asociaților), a certificatului de cazier fiscal din care rezultă antecedentele penale ale persoanei fizice în domeniul economic precum și a declarației pe propria răspundere a persoanei în cauză (prevăzută de art. 36 lit. f) din Legea nr. 31/1990) că îndeplinește condițiile prevăzute de lege, deci inclusiv cea de onorabilitate. Declarația se dă în formă tipizată în fața avocatului, a notarului public, sau a funcționarului registrului comerțului. Totodată trebuie menționat că declararea unor împrejurări neconforme cu realitatea constituie infracțiunea de fals în declarații, prevăzută și sancționată de art.292 C. pen. Depunerea declarației pe proprie răspundere nu este suficientă însă pentru dovedirea lipsei antecedentelor penale, în condițiile în care se solicită și certificatul fiscal. În opinia noastră rolul declarației, sub rezerva propriei răspunderi în privința veridicității datelor, este tocmai de a substitui certificatul fiscal cu privire la antecedentele persoanei, însă în practică această declarație tinde să devină desuetă, limitându-se a fi o simplă formalitate.

În doctrină textele legale incidente în privința onorabilității administratorilor (art.6 alin.2 și art. 731) au fost considerate incomplete, neprevăzând ce instituție este abilitată să ofere date, altele decât cele înscrise în cazier, despre reputație, profesionalism, pricepere și cunoștințe în domeniul afacerilor. Considerăm că datele din certificatul de cazier, privind lipsa antecedentelor penale, și declarația pe propria răspundere prezumă, până la proba contrarie, onorabilitatea administratorului. În măsura în care, ulterior numirii, pe parcursul exercitării funcției deținute, se descoperă date care răstoarnă prezumția de onorabilitate, respectiv intervine o condamnare pentru una din infracțiunile prevăzute de art.6 alin.2 din Legea nr. 31/1990, sancțiunea este decăderea din drepturi. Astfel, situațiile reglementate de art.6 alin.2, raportat la art. 731 din lege sunt în același timp atât cazuri ce atrag interdicția numirii, dar și cauze de decădere din funcția deținută, după cum intervin anterior desemnării administratorului sau ulterior acestui moment, pe timpul exercitării ei. Pentru acest motiv, raportat la natura lor juridică, le putem califica drept cazuri de nedemnitate a administratorului.

Concluzionând, am putea spune că lipsa onorabilității administratorului este sancționată cu interdicția numirii în funcție, respectiv cu decăderea din funcția de administrator, după momentul în care survine, odată cu numirea în funcție, sau ulterior desemnării administratorului.

1.4. Independența administratorului

Îndeplinirea de către administrator a unor condiții de independență este o cerință nouă în reglementarea cadru a societăților comerciale, introdusă prin Legea nr. 441/2006, în conformitate cu modelul oferit de Recomandarea Comisiei Europene 2005/162/C.E. din 15 februarie 2005.

Condiția de independență a administratorilor își găsește aplicabilitate în cadrul societății pe acțiuni, și privește strict membrii consiliului de administrație, respectiv membrii consiliului de supraveghere, după cum rezultă din însăși textele legale ce o reglementează (art. 1382 alin.1 și art. 1538 alin. 2). În temeiul art. 1382 alin.1 din lege, „prin act constitutiv sau prin hotărârii a adunării generale a acționarilor se poate prevedea ca unul sau mai mulți membri ai consiliului de administrație trebuie să fie independenți”. La fel, potrivit art. 1538 alin. 2, , astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 88/2009, „prin act constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acționarilor se pot stabili condiții specifice de profesionalism și independență pentru membrii consiliului de supraveghere. În aprecierea independenței unui membru al consiliului de supraveghere vor fi avute în vedere criteriile prevăzute la art. 1382 alin.2”

Dispozițiile legii sunt de strictă interpretare și, pe cale de consecință, cerința independenței nu poate fi extinsă și la celelalte forme de societate comercială. Soluția legislativă se justifică pe rolul pe care îl joacă acești administratori independenți în structura organizatorică a societății comerciale, acea de a constitui o contrapondere față de puterea nemărginită a președintelui sau directorului general

Față de redactarea textelor de lege (prin act constitutiv sau prin hotărârii a adunării generale a acționarilor se poate prevedea /se pot stabili) trebuie precizat că o atare condiție de independență a administratorilor nu este obligatorie. Astfel, existența unor administratori independenți poate fi hotărâtă de acționari fie prin act constitutiv, fie ulterior, prin hotărârea adunării generale. Totodată, nu este obligatoriu ca toți administratorii societății pe acțiuni să îndeplinească condiția de independență, prin act constitutiv sau prin hotărâri ale adunării generale a acționarilor putându-se prevedea ca unul sau mai mulți membri ai consiliului trebuie să îndeplinească condiția de independență.

Cu titlu de excepție, legea impune (deci cu titlu obligatoriu) condiția de independență în cazul membrilor comitetelor consultative. Astfel, dacă se decide constituirea de comitete consultative în cadrul consiliului de administrație, respectiv în consiliului de supraveghere, cel puțin un membru al unei astfel de comitet trebuie să fie administrator independent (art. 1402 alin.2 raportat la art.15310 alin.3 din lege). Costurile creării unor astfel de comitete sunt suportate de societate, și în ultimă instanță de acționari, de aceea este necesară prezența administratorilor independenți în aceste comitete, tocmai pentru a garanta că activitatea lor este adecvat organizată.

Legea nu definește ce se înțelege prin „administrator independent”, ci se limitează la a indica criteriile de individualizare a acestuia. Astfel, art.1382 alin.2 lit. a) –i) stabilește o serie de criterii negative minime, potrivit cărora un administrator nu poate fi considerat independent. De asemenea, în privința consiliului de supraveghere, art. 1538 alin. 2 teza II precizează că „în aprecierea independenței unui membru al consiliului de supraveghere vor fi avute în vedere criteriile prevăzute la art. 1382 alin.2”.

Într-o formă negativă, legea prevede acele relații ale administratorului care în mod automat exclud, fiecare în parte, independența acestuia. Interpretând per a contrario textul, este independent administratorul care nu se găsește în niciuna dintre situațiile prevăzute de lege. Totodată la desemnarea administratorului independent trebuie avute în vedere criterii negative minime, prevăzute în mod exemplificativ și nu limitativ de art.1382 alin.2 lit. a) – i). Prin urmare, acționarii, prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale ordinare pot stabili și alte criterii de independență a administratorilor.

Raportat la aceste criterii, putem explica noțiunea de administrator independent ca fiind persoana din afara societății care nu a avut nicio legătură cu persoanele fizice sau juridice din conducerea societății o anumită perioadă de timp și care nu a încheiat operațiuni comerciale cu societatea respectivă.

În primul rând, condiția de independență are în vedere inexistența vreunei legături directe sau indirecte, prin intermediul altor persoane, între administrator și societatea pe care o gestionează, legături care, prin caracterul lor substanțial, sunt de natură a-i afecta obiectivitatea administratorului. Astfel, au fost avute în vedere nu doar relații directe cu societatea sau cu acționarii semnificativi, ci și posibilele relații cu organele de conducere. În al doilea rând, condiția de independență are în vedere și inexistența oricărei legături între administratorul societății și societatea controlată de acesta.

Relațiile în cauză pot fi relații de afaceri, de familie sau de muncă. În stabilirea acestora s-a preferat o formulă cantitativă, specificându-se criterii detaliate, dar care în esență privesc același tip de relații, și anume cele care ar putea afecta obiectivitatea administratorului.

Prin urmare, nu îndeplinește condiția de independență administratorul care personal are legături cu societatea pe care o administrează sau cu o societate controlată de aceasta în calitate de director, salariat, acționar semnificativ sau auditor financiar al societății, ori este beneficiar al unei remunerații suplimentare sau a unor avantaje altele decât cele care corespund calității de administrator neexecutiv. Nu îndeplinește condiția de independență nici administratorul care a avut legături cu societatea pe care o administrează sau cu o societate controlată de aceasta în calitate de director sau salariat în ultimii 5 ani, de auditor financiar în ultimii 3 ani, sau de administrator neexecutiv, mai mult de 3 mandate.

De asemenea, condiția de independență nu este îndeplinită nici de administratorul care în ultimul an a avut relații de afaceri cu societatea, ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acționar, administrator, director sau salariat al unei societăți care are astfel de relații cu societatea, dar numai în măsura în care aceste relații îi afectează obiectivitatea. În același timp, nu poate fi administrator independent nici persoana care, în mod indirect, are legături cu societatea sau o societate controlată de aceasta, în calitate de asociat salariat al actualului auditor financiar, director într-o altă societate în care administrator neexecutiv este un director al societății în cauză, sau are relații de familie cu un director sau un acționar semnificativ al societății pe care urmează să o administreze.

În mod efectiv, aprecierea independenței unui administrator pe baza criteriilor prevăzute de lege se face fie de adunarea generală care îl numește (dacă acționarii hotărăsc numirea unui astfel de administrator), fie de către consiliului de administrație, respectiv de consiliului de supraveghere (atunci când acesta decide constituirea de comitete consultative). În ultimul caz, consiliului de administrație, respectiv consiliului de supraveghere ar trebui să aducă la cunoștința adunării generale motivele pentru care membrul consiliului este considerat independent.

2 .Condiții referitoare la administratorul persoană juridică

2.1. Capacitatea juridică

Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în forma inițială, nu conținea nicio prevedere care să permită desemnarea în funcția de administrator a unei persoane juridice. De asemenea, legea nu făcea nicio diferențiere între persoanele fizice sau juridice, ca administratori ai societăților comerciale. În plus, majoritatea doctrinei de la acea vreme susținea că, după modul în care era redactată legea societăților comerciale, era în sprijinul acestui act normativ ca administrarea să se realizeze numai prin intermediul persoanei fizice. Concluzia rezulta, în principal, din interpretarea dispozițiilor legale, care nu prevedeau expres posibilitatea exercitării funcției de administrator al unei societăți comerciale de către o persoană juridică, iar pe de altă parte, din interdicția legală ca persoanele incapabile sau lipsite de onorabilitate să exercite funcția de administrator, interdicție care putea privi numai persoanele fizice. Cu toate acestea, în mod izolat se admitea, în baza argumentului logic unde legea nu interzice, permite, ca o persoană juridică să poată exercita mandatul de administrator al unei societăți comerciale sub regimul Legii nr. 31/1990.

Ulterior, în baza art. 139 (text introdus prin Ordonanța Guvernului nr. 32/1997, în prezent abrogat), Legea societăților comerciale a permis expres ca o persoană juridică să fie numită sau aleasă în funcția de administrator al unei societăți comerciale, cu precizarea că drepturile și obligațiile părților se stabileau printr-un contract de administrare.

În contextul legislativ actual, problema administrării societății comerciale de către o persoană juridică nu se mai pune, raportat la dispozițiile art. art. 15313 alin.1 și 2 (introduse prin Legea nr. 441/2006) potrivit cărora „(1) Directorii societății pe acțiuni în sistem unitar, respectiv membrii directoratului, în sistem dualist, sunt persoane fizice.

(2) O persoană juridică poate fi numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societăți pe acțiuni (…)”

Prin urmare, legea (art. 15313 alin. 2) permite expres ca o persoană juridică să fie numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societăți pe acțiuni. Dacă în structura consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere, pot fi atât persoane fizice, cât și juridice, în ceea ce privește directorii societății pe acțiuni și membrii directoratului în sistem dualist, aceștia nu pot fi decât persoane fizice (art. 15313 alin. 1).

Totuși, având în vedere faptul că textele legale invocate au aplicabilitate în materia societății pe acțiuni, se ridică o primă problemă, și anume: dacă în celelalte forme de societate comercială, funcția de administrator poate fi încredințată unei persoane juridice?

În condițiile în care reglementările legale aplicabile administratorilor societăților de persoane și societății cu răspundere limitată nu fac nicio distincție, considerăm că poate avea calitatea de administrator al acestor societăți atât o persoană fizică, cât și o persoană juridică. În plus, în măsura în care legiuitorul ar fi dorit excluderea de la administrarea societăților comerciale amintite a persoanelor juridice, ar fi prevăzut expres interdicția printr-o dispoziție a legii. Concluzia rezultă și din dispozițiile art. 81 coroborat cu art. 7 lit. e), care reglementează datele de identificare a administratorilor, necesare a fi menționate în actul constitutiv, al societăților de persoane și societății cu răspundere limitată, distinct, atât pentru administratori persoane fizice, cât și persoane juridice.

Într-adevăr, art. 15313 alin. 1, reglementând posibilitatea numirii unei persoane juridice administrator al societății, este plasat în rândul dispozițiilor referitoare la societatea pe acțiuni, însă, apreciem că omisiunea reglementării acestei posibilități și la celelalte tipuri de societăți este o simplă inadvertență, astfel încât textul are aplicabilitate generală.

Menționând doar în mod generic că „persoana juridică poate fi numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere”, art. 15313 alin. 2 din lege ridică o a doua problemă: care dintre persoanele juridice ar putea exercita mandatul de administrator ? Cu alte cuvinte, poate fi administrator orice entitate care se bucură de personalitate juridică ?

Potrivit modificărilor legislative aduse de Legea nr. 44/2006, art. 81 lit. b) din Legea nr. 31/1990 prevede drept date de identificare pentru persoanele juridice, inclusiv administratori sau membri ai consiliului de supraveghere: denumirea, sediul, numărul de înregistrare în registru comerțului sau codul unic de înregistrare. Deoarece acestea sunt atribute de identificare specifice comercianților, apreciem că legea are în vedere doar societatea comercială ca „administrator – persoană juridică”.

În același timp, persoana juridică, desemnată administrator sau membru al consiliului de supraveghere, trebuie să respecte condițiile specifice impuse de principiul specialității capacității de folosință a persoanei juridice. Plecând de la acest principiu, reglementat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954 privind persoana fizică și juridică, potrivit căruia persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei stabilit prin lege, act de înființare sau statut, administratorul – persoană juridică trebuie să aibă în obiectul său de activitate, această activitate de administrare a unei societăți comerciale. Fiind vorba de o activitate comercială de mandat și nu de operațiuni comerciale izolate, persoana juridică – administrator este, în mod obligatoriu, o societate comercială, având ca obiect de activitate administrarea societăților comerciale. În caz contrar, o societate comercială care nu are înscrisă în obiectul său administrarea altor societăți comerciale, nu ar putea desfășura o astfel de activitate, fără a încălca principiul specialității capacității de folosință a persoanei juridice.

Cu alte cuvinte, și administratorului persoană juridică i se aplică dispozițiile art. 61 raportat la art. 731, în sensul că nu pot fi administratori „persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile”. În acest caz, capacitatea administratorului – persoană juridică trebuie să-i permită reprezentantului (persoană fizică), desemnat de acesta, să încheie orice act juridic necesar desfășurării unei activități comerciale, având drept scop obținerea unui profit. Astfel, încetarea capacității persoanei juridice prin desființare, dizolvare urmată de lichidare, reorganizare, atrage după sine decăderea din dreptul de a mai administra.

O ultimă problemă ridicată în doctrină a fost aceea dacă administratorul/membrul consiliului de supraveghere – persoană juridică poate fi desemnat președinte al consiliului de administrație, respectiv al consiliului de supraveghere? Întrebarea se pune având în vedere cel puțin două aspecte: o persoană juridică poate fi numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societăți pe acțiuni (art. 15313 alin. 2), iar consiliul de administrație alege dintre membrii săi un președinte al consiliului (art. 1401 alin.1 teza I), respectiv consiliul de supraveghere alege dintre membrii săi un președinte al consiliului (art. 15313 alin. 5).

Plecând de la dispozițiile dreptului francez în care persoana juridică nu poate fi președinte al unui consiliu de administrație, s-a susținut că persoana juridică nu poate fi aleasă președinte al unui consiliu de administrație. Totuși, raportat la prevederile legii societăților comerciale, care nu interzice nici expres, nici indirect, alegerea unei persoane juridice în funcția de președinte al consiliului de administrație, respectiv de supraveghere, considerăm că acest lucru este posibil. Aceasta cu atât mai mult cu cât aceste consilii aleg președintele dintre membrii săi, iar persoana juridică poate fi legal numită membru al acestor organe.

2.2. Statutul administratorului persoană juridică

În reglementarea anterioară (art. 139) statutul administratorului persoană juridică era bine conturat. Astfel, legea impunea persoanei juridice, pentru a fi desemnată administrator, să îndeplinească condițiile speciale cerute pentru administratorul persoană fizică (în acest sens, art. 139 alin.1 făcea trimitere la condițiile reglementate de art. 138). Totodată, referitor la modalitatea desemnării administratorului persoană juridică, art. 139 alin. 2 preciza că, drepturile și obligațiile părților se stabileau printr-un contract de administrare.

Sub aceste aspecte, reglementarea actuală a art. 15313 alin. 2 este deficitară. Raportat la modul de desemnare al administratorului – persoană juridică, legea nu mai conține nicio prevedere în acest sens, limitându-se a preciza că persoana juridică poate fi numită administrator, respectiv membru al consiliului de supraveghere. Față de reglementările privind desemnarea administratorului – persoană fizică, și în tăcerea legii în privința numirii administratorului – persoană juridică, credem că pentru identitate de rațiune, desemnarea prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale se aplică și administratorului – persoană juridică. În consecință, administratorul – persoană juridică poate fi numit prin act constitutiv sau de adunarea generală, și își exercită atribuțiile în virtutea mandatului conținut în actul de numire. Având ca obiect tratarea de afaceri comerciale în numele și pe seama societății comerciale administrate, mandatul conferit administratorului – persoană juridică este unul comercial și, evident, remunerat, deoarece în comercial, nicio prestație nu se presupune a fi gratuită. Desigur, se poate încheia și un contract (de administrare sau de management) între societatea comercială și administratorul persoană fizică, contract ce devine o anexă la actul de numire.

O clauză importantă în actul de numire a administratorului – persoană juridică este cea referitoare la desemnarea persoanei fizice, reprezentant permanent al acestuia din urmă. Astfel, potrivit art. 15313 alin. 2, teza a II-a, odată numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere (al unei societăți pe acțiuni), persoana juridică este obligată să-și desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Iar în măsura în care reprezentantul permanent este revocat, persoana juridică este obligată să numească un înlocuitor.

În privința reprezentantul permanent, legea prevede expres că „acesta este supus acelorași condiții … ca și un administrator sau membru al consiliului de supraveghere , persoană fizică, ce acționează în nume propriu”, fără a face referire însă și la condițiile pe care administratorul persoană juridică trebuie să le îndeplinească. În acest context persoana juridică nu ar trebui să îndeplinească și ea unele condiții similare celor la care este supusă persoana fizică? În tăcerea legii credem că acesta este supus acelorași condiții ca și persoana fizică, cu anumite particularități.

Distinct de condiția cetățeniei persoanei fizice, printre datele de identificare ale administratorilor, pe care actul constitutiv trebuie să le prevadă, art. 81 lit. b) din lege enumeră, pentru persoanele juridice, naționalitatea. Prin urmare, administratorii persoane juridice pot fi atât persoane juridice de naționalitate română, cât și persoane juridice străine. Desigur, prin act constitutiv se poate limita posibilitatea numirii în calitate de administrator a unei persoane juridice străine.

În ceea ce privește onorabilitatea persoanei juridice – administrator, în doctrină s-a susținut că nu poate privi decât pe reprezentantul permanent al acesteia, căruia i se aplică regulile de la administratorul – persoană fizică.

Totuși s-a propus ca soluție, în lipsa oricărei prevederi în acest sens a Legii nr. 31/1990, aplicarea, prin asemănare, a dispozițiilor Legii contractului de management nr. 66/1993 (în prezent abrogat) care, în art. 4 pct.2 și art.5 pct.2 stabileau condițiile ce trebuie îndeplinite de o persoană juridică pentru a deveni „manager” (să aibă experiență în domeniul managementului; să-și dovedească prin acte bonitatea; să nu fie declarată în stare de faliment; să nu fi fost sancționată pentru încălcarea dispozițiilor legale în materie fiscală; să nu figureze pe lista managerilor cărora li s-a revocat mandatul). Într-o opinie contrară, aceste condiții ar privi și persoana juridică – administrator, numai în măsura în care ar exista o trimitere expresă a legii societăților comerciale la normele reglementând contractului de management, iar cum Legea nr. 31/1990, nu cuprindea o astfel de trimitere, dispozițiile legii contractului de management erau inaplicabile. În plus, se argumenta că administrarea societății, de către persoana juridică, se realiza prin reprezentantul permanent, acesta fiind, de altfel, persoana care încheia acte juridice cu terții.

Ca urmare a modificărilor recente ale Codului penal, apreciem că, din moment ce o persoană juridică răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală (art. 191 alin.1), prin urmare, dispozițiile art. 731 și art.6 alin. 2 îi sunt direct aplicabile. Astfel, persoana juridică nu poate fi administrator /membru în consiliului de supraveghere dacă a fost condamnată pentru infracțiunile prevăzute de art.6 alin.2 din Legea nr. 31/1990.

Pe cale de consecință, nu credem că într-o reglementare viitoare (de lege ferenda) s-ar impune prevederea expresă în lege a unor condiții de moralitate în ceea ce privește administratorul – persoană juridică, din moment se supune dispozițiilor art.731 și art.6 alin.2 din lege. Astfel, Legea nr. 278/2006 de modificare a Codului penal a adoptat, în art.191, soluția răspunderii penale a persoanei juridice, care poate fi antrenată, în principiu, pentru orice infracțiune. Legiuitorul a oferit însă repere în stabilirea sferei infracțiunilor ce pot antrena condamnarea persoanei juridice, precizând că acestea trebuie să fie săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice. Prin urmare, cu atât mai mult, se înscriu infracțiunile precizate de art.6 alin.2 din Legea nr. 31/1990 în aceste limite, din moment ce obiectul de activitate al persoanei juridice – administrator îl constituie managementul unei societăți comerciale.

În lipsa unei distincții între persoana fizică și juridică expres stipulată, considerăm că nu există niciun impediment ca la desemnarea administratorului – persoană juridică să se aibă în vedere unele dintre criteriile de independență ale art. 1382 alin. 2 din lege, în special cele prevăzute la lit. c) și e), respectiv să nu fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remunerație suplimentară sau alte avantaje decât cele care corespund calității de administrator, și să nu aibă sau să nu fi avut în ultimul an relații de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acționar, administrator.

În același timp, administratorul – persoană juridică al unei societăți comerciale este și comerciant, calitate ce rezultă atât din modalitatea de dobândire a personalității juridice, cât și din obiectul de activitate specific al acesteia. În doctrină, s-au conturat condițiile cerute pentru ca o persoană să dobândească calitatea de comerciant, și anume: să săvârșească fapte de comerț, să exercite acte și fapte de comerț ca o profesiune obișnuită, faptele de comerț să fie săvârșite în nume propriu. Cu toate că realizează acte și fapte de comerț cu titlu de profesiune, administratorul nu devine comerciant deoarece nu exercită aceste operațiuni în nume propriu și pe risc economic propriu, ci în numele societății pe care o administrează. Astfel, administratorul – persoană fizică nu îndeplinește decât primele două condiții cerute pentru a fi comerciant, ceea ce nu este suficient pentru a dobândi acest statut. Desigur, nici persoana juridică – administrator nu desfășoară acte sau fapte de comerț în nume propriu, ci in nomine alieno, pentru societatea administrată. Însă, fiind vorba de activități comerciale exercitate în mod regulat și nu de operațiuni comerciale izolate, subsidiare obiectului principal de activitate, persoana juridică – administrator este obligatoriu o societate comercială deținând astfel și calitatea de comerciant.

Fiind o societate comercială, administratorul – persoană juridică dobândește și calitatea de comerciant din chiar momentul înmatriculării în Registrul Comerțului și independent de săvârșirea vreunei fapte de comerț.

&2. Condiții legale privind funcția de administrator

1. Condiții privind funcția administratorului de reprezentare a societății.

1.1. Acceptarea expresă a numirii în funcția de administrator

Modificări legislative survenite în domeniul societăților comerciale au adus un element de noutate în privința numirii administratorului societății comerciale. Astfel, art. 15312 alin 3 din lege (introdus prin Legea nr. 441/2006) impune o condiție specială pentru validarea numirii în funcția de administrator, respectiv de membru al directoratului și al consiliului de supraveghere, și anume acceptarea expresă a funcției, de către persoana în cauză. În conformitate cu dispoziția legală menționată „pentru ca numirea unui administrator, respectiv a unui membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere să fie valabilă din punct de vedere juridic, persoana numită trebuie să o accepte în mod expres.“

În cazul primilor administratori, respectiv a primilor membrii ai consiliului de supraveghere numiți la data constituirii societății, o atare acceptare expresă a funcției se poate materializată într-o clauză a actului constitutiv al societății. În privința administratorilor, membrilor consiliului de supraveghere desemnați (aleși) ulterior, pe parcursul funcționării societății, inclusiv pentru membrii directoratului, acceptarea expresă a funcției, îmbracă forma unei declarații exprese dată în adunarea generală, respectiv în consiliul în care a avut loc numirea, și care se consemnează în procesul verbal. Astfel, dacă administratorii sunt prezenți la adunarea generală, vor semna procesul verbal al ședinței, dând și o declarație pe proprie răspundere în sensul că nu sunt incompatibili pentru ocuparea funcției respective. Totodată, acceptarea expresă a administratorilor /membrilor directoratului sau a consiliului de supraveghere poate interveni și ulterior ședinței în care au fost desemnați, printr-o declarație anexă la procesul verbal de ședință.

De asemenea, în măsura în care ulterior desemnării (numirii, pentru administratorii statutari, respectiv alegerii, în cazul administratorilor ulteriori), raporturile juridice s-au concretizat într-un contract (de mandat, management sau de administrare), consimțământul administratorului liber exprimat la încheierea înscrisului, echivalează cu „acceptarea expresă a funcției”. Declarația pe proprie răspundere privind îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege, impusă de art. 36 lit. f) sau depunerea semnăturilor reprezentanților la registrul comerțului potrivit art. 45 din Lege nu reprezintă o acceptare expresă a funcției.

Având în vedere că, raporturile dintre societate și administrator sunt raporturi de mandat, acceptarea expresă a funcției, reprezintă manifestarea de voință a administratorului la încheierea acestui raport juridic. Practic, raportul dintre societate și administrator nu poate lua naștere decât în momentul acceptării funcției de către administratorul desemnat, iar lipsa unui astfel de consimțământ explicit și anterior, împiedică însăși exercitarea mandatului (funcției) de administrator.

În acesta mod, raportul juridic își găsește izvorul în consimțământul ambelor părți (acord de voințe), și anume, societatea prin act constitutiv sau hotărârea adunării generale, iar administratorul prin acceptarea expresă a funcției. În plus, față de modul de redactare a art. 15312 alin 3 („persoana numită trebuie să o accepte în mod expres” funcția), credem că se impune obligativitatea formei scrise a acestei manifestări de voințe, nefiind suficient un simplu „accept”. În mod indirect, textul de lege lasă deschisă calea materializării acestei manifestării de voință (acceptării exprese a funcției) într-un contract, în sens de înscris (instrumentum probationis), de unde și intenția legiuitorului de a fundamenta, pe temeiuri contractuale, raportul dintre administrator și societate.

1.2. Publicitatea numirii în funcția de administrator

Datorită dublului său rol de persoană care transpune în viață voința socială și de persoană prin intermediul căruia societatea intră în raporturile cu terții, administratorul se impune a fi cunoscut atât de cei din interiorul, cât și de persoanele din afara societății comerciale.

1.2.1. Operațiuni de publicitate a numirii administratorului.

În scopul cunoașterii de către terți a persoanelor care administrează și reprezintă societatea, legea a instituit anumite formalități de publicitate. Astfel, potrivit art. 45 alin.1 din Legea nr. 31/1990 „reprezentanții societății sunt obligați să depună la oficiul registrul comerțului semnăturile lor, la data depunerii cererii de înregistrare, dacă au fost numiți prin act constitutiv, iar cei aleși în timpul funcționării societății în termen de 15 zile de la alegere.“

Scopul reglementării este de a asigura opozabilității față de terți a persoanelor care pot angaja societatea în raporturile cu terții. Cu alte cuvinte, legea instituie o cerință de opozabilitate, de aceea administratorii fără puterea de a reprezenta nu sunt obligați să depună semnătura la registrul comerțului. Astfel, nu toți administratorii societății sunt obligați să depună semnăturile ci numai cei care au fost împuterniciți să reprezinte societatea în raporturile cu terții (administratorii cu drept de semnătura socială). De asemenea, textul are aplicabilitate generală, atât în situația în care administratorul unic are și dreptul de reprezentare al societății cât și în ipoteza în care, fiind desemnați mai mulți administratori numai unii dintre ei, au fost împuterniciți să reprezinte societatea.

Depunerea semnăturilor la registrul comerțului se face diferit în funcție de modul în care a fost desemnați reprezentanții societății. Astfel art. 45 din lege distinge între reprezentanții numiți prin act constitutiv, obligați să depună semnăturile la oficiul registrului comerțului odată cu cererea de înregistrare, și reprezentanții aleși ulterior, în timpul funcționării societății, care depun specimenul în 15 zile de la alegere.

Cât privește depunerea semnăturii, ea se realizează în una din modalitățile prevăzute de lege( art. 19 alin. 2 coroborat cu art. 18 alin. 2 și 3 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului). Astfel, reprezentantul societății personal va semna în fața directorului Oficiul Registrului comerțului sau a înlocuitorului acestuia, care va certifica, semnătura. În absența reprezentantului în cauză semnătura sa în Registrul comerțului poate fi înlocuită prin prezentarea unui specimen de semnătură legalizat de notarul public

Raportat la modul de reglementare a art. 45 alin.1, publicitatea numirii administratorilor prin depunerea specimenului de semnătură, reprezintă mai mult o obligație, de natură să angajeze răspunderea administratorului în caz de nerespectare, motiv pentru care Legea registrului comerțului nr. 26/1990 prevede și sancțiuni specifice (amenda judiciară), astfel încât o vom analiza pe larg într-un capitol separat.

Considerăm însă că publicitatea numirii administratorilor (reprezentanților legali) nu se realizează numai prin depunerea semnăturii la registru ci și prin îndeplinirea formalității de înregistrare în Registrul Comerțului a mențiunilor cu privire la persoanele împuternicite să reprezinte societatea.

Un prim argument rezultă din dispozițiile Legii nr. 31/1990 care stabilesc obligația organelor colective de administrare de a înregistra la registrul comerțului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea. Potrivit art. 1433 alin. 5 „consiliul de administrație înregistrează la registrul comerțului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menționând dacă ele acționează împreună sau separat. În temeiul 1533 alin. 5 „directoratul înregistrează la registrul comerțului numele membrilor săi, menționând dacă ei acționează împreună sau separat”.

De asemenea, în vederea înregistrării la registrul comerțului a mențiunii cu privire la reprezentanții societății, actului constitutiv al societății comerciale, pe lângă alte cauze și mențiuni, trebuie să cuprindă datele de identificare și puterile conferite viitorilor administratori. Astfel, potrivit art. 7 lit. e din lege, actul constitutiv al societății în nume colectiv în comandită simplă sau cu răspundere limitată va cuprinde: „e) asociații care reprezintă și administrează societatea sau administratorii neasociați, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat“. La fel, art. 8 din lege prevede obligativitatea cuprinderii în actul constitutiv al societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni a unor clauze privind: „datele de identificare a primilor membri ai consiliului de administrație respectiv a primilor membri ai consiliului de supraveghere“ (lit. g); „puterile conferite administratorilor […], respectiv membrilor directoratului și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat (lit. g1).

Un al doilea argument de ordin procedural rezultă din Legea 26/1990 privind registrul comerțului care prevede în art. 1 obligația comercianților de a cere în cursul exercitării comerțului înscrierea în registrul comerțului „a mențiunilor privind actele și faptele a căror înregistrare este prevăzută”. Iar printre actele și faptele a căror înregistrare este obligatorie se numără și efectuarea mențiunilor privind administratorii societății respectiv a persoanelor care reprezintă societatea . Relevante sunt în acest sens și dispozițiile art. 5 alin.1 din aceeași lege, în conformitate cu care „mențiunile sunt opozabile terților (deci și numirea administratorilor – s.n.), de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României partea IV-a sau în altă publicație acolo unde legea dispune astfel”.

Introducând aceste dispoziții legale, în privința formalităților de publicitate, Legea nr. 31/1990 și Legea nr. 26/1990 sunt armonizate, la nivel comunitar, cu Prima Directivă a Consiliului 68/151/CEE din 9 martie 1968 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților în statele membre, în sensul art. 58 al doilea paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților (Secțiunea I – „Publicitatea”), numită și directiva publicității și transparenței.

Tot o formă de publicitate privind numirea administratorului societății o reprezintă și publicarea în Monitorul Oficial a încheierii de înmatriculare a societății iar pe parcursul funcționării societăți, a hotărârilor adunării generale, cu atât mai mult cu cât conțin dispoziții privind administratorii. Astfel, potrivit art. 40 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 „încheierea de înmatriculare a societății va reda, după caz, mențiunile actului constitutiv prevăzute la art. 7 și 8“ printre care și cele privind administratorii societății. De asemenea, conform art. 131 alin. 4 din lege, „pentru a fi opozabile terților, hotărârile adunării generale (deci inclusiv cele privind desemnarea administratorilor –s.n.) se depun la oficiul registrului comerțului spre a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a”.

În concluzie, publicitatea numirii administratorilor, departe de a se limita doar la depunerea semnăturilor lor la registru (pentru cei care sunt și reprezentanți ai societăți) este o operațiune complexă presupunând înscrierea de mențiuni în Registrul Comerțului privind numirea administratorilor, publicarea actelor constitutive ale societății și hotărârea adunării generale privind desemnarea administratorilor, precum și depunerea specimenului de semnătură.

1.2.2. Efectele juridice ale publicității numirii administratorilor.

În privința consecințelor juridice ale formalităților de publicitate a numirii administratorilor distingem între 2 aspecte. Un prim aspect privește funcția de administrator în sensul că se ridică problema din ce moment administratorii își pot exercita atribuțiile ce le revin: de la data desemnării lor sau de la data, îndeplinirii formalităților de publicitate? Iar un al doilea aspect, are în vedere efectele formalităților de publicitate în raporturile cu terții.

Referitor la prima problemă, legea societăților comerciale nu conține o dispoziție în acest sens. În tăcerea legii, apreciem că administratorii dobândesc abilitatea de a-și exercita atribuțiile de administrare din chiar ziua în care au fost desemnați în această calitate, prin actul lor de numire (act constitutiv, hotărârea adunării generale, decizie a consiliului) , funcție pe care însă, trebuie să o accepte expres. Astfel publicitatea numirii lor prin înscrierea în registrul comerțului a mențiunii de numire și depunerea specimenului de semnătură, nu prezintă nici o relevanță sub acest aspect. Din moment ce art. 72 din Legea nr. 31/1990 precizează că „obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat …“, administratorul societății comerciale este asimilat cu mandatarul, iar obligațiile și răspunderea acestuia au o sorginte preponderent contractuală. Așa fiind, înscrierea de mențiuni privind administratorii și depunerea specimenului de semnătură în registrul comerțului, reprezintă o operațiune juridică neutră sub aspectul statutului juridic al acestora, deoarece nu poate nici modifica, nici condiționa acest statut.

Cât privește cel de al doilea aspect, efectele publicității numirii administratorilor în raporturile cu terții, distingem mai multe consecințe.

În primul rând, publicitatea numirii administratorilor constituie o cerință de opozabilitate, respectiv de a face cunoscută (opozabilă) terților, persoana desemnată ca reprezentant al societății (deci abilitată să o reprezinte în relațiile cu aceștia). Consecința decurge din dispozițiile exprese ale art. 54 alin. 2 din lege „societatea nu poate invoca față de terți numirile în funcțiile […], dacă ele nu au fost publicate în conformitate cu legea“. Textul de lege invocat reprezintă o aplicație a principiului general privind opozabilitatea față de terți consacrat de art. 50 alin.1 din Legea nr. 31 /1990 „actele și faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terților…”.În același sens, dispune și art. 5 alin. 2 din Legea nr. 26/1990: „persoana care are obligația de a cere o înregistrare (în registrul comerțului, s.n.), nu poate opune terților actele ori faptele neînregistrate“.

În același timp, nici practica judiciară în materie nu recunoaște opozabilitatea numirii administratorului cât timp nu s-au efectuat formalitățile de publicitate.

În al doilea rând, aparența creată prin publicitate acoperă neregularitatea numirii administratorului, investit în funcție cu încălcarea legii, dar care, prin formalitățile de publicitate, a fost receptat de terți ca reprezentant al societății. Potrivit art. 54 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 „după efectuarea formalităților de publicitate în legătură cu persoanele care, ca organe ale societății, sunt autorizate să o reprezinte, societatea nu poate opune terților nici o neregularitate la numirea acestora, cu excepția cazului în care societatea face dovada că terții respectivi aveau cunoștință de această neregularitate.“. Astfel, dacă s-au efectuat formalitățile de publicitate în legătură cu persoana autorizată să o reprezinte, societatea nu poate opune terților neregularitatea numirii reprezentantului, pentru a se sustrage de la obligațiile asumate. Prin excepție, neregularitatea numirii reprezentanților societății poate fi opusă terților, numai în măsura în care aceștia cunoșteau neregularitatea. Fiind o situație de fapt, dovada cunoașterii neregularității poate fi făcută cu orice mijloc de probă.

În al treilea rând, formalitățile de publicitate sunt și o măsură de protecție a terților în raporturile cu societatea, făcând cunoscută persoana abilitată să o reprezinte (mai ales în privința actelor și faptelor juridice ale administratorului, ce angajează societatea, în calitate de reprezentant legal al acesteia). Cu toate acestea, art. 51 din lege permite terților să invoce, în favoarea lor, și numirile administratorilor fără îndeplinirea formalităților de publicitate, dispunând „terții pot invoca însă actele și faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea, în afară de cazul în care omisiunea publicității, le lipsește de efecte”.

2. Condiții privind funcția administratorului de gestiune a patrimoniului

2.1. Calitatea de asociat a administratorului

Problematica calității de asociat a administratorului societății comerciale a constituit obiect de controversă doctrinară, jurisprudențială și chiar legislativă. Astfel, într-o opinie doctrinară izolată s-a susținut că „un asociat este cel mai în măsură să asigure realizarea intereselor asociaților, ceea ce ar însemna că administratorul trebuie să aibă calitatea de asociat”. În schimb, marea majoritate a doctrinei, plecând de la reglementările Legii nr. 31/1990, consideră ca fiind obligatorie calitatea de asociat a administratorului în societățile de persoane și societatea în comandită pe acțiuni, și facultativă în societatea pe acțiuni și cea cu răspundere limitată.

Într-adevăr, opinia doctrinară potrivit căreia un asociat ar fi cel mai în măsură să asigure gestiunea unei societăți comerciale, la prima vedere este justă, astfel încât, este cât se poate de firesc ca administratorul să aibă calitatea de asociat. Cu toate acestea însă, în practică, asociații, în vederea constituirii societății, apelează pentru administrarea patrimoniului la specialiști în diverse domenii: economic, financiar, bancar, juridic etc. Cu alte cuvinte, organizarea, conducerea și gestionarea activității economice este, în realitate, încredințată unor persoane fizice sau juridice, altele decât asociații.

Raportat la reglementările în vigoare, Legea nr. 31/1990 privește în mod diferențiat, în funcție de forma juridică a societății, calitatea de asociat a administratorului.

Potrivit legii, calitatea de asociat a administratorului este o condiție de valabilitate a numirii în funcție numai în societățile în comandită simplă și în comandită pe acțiuni. În temeiul art. 88 din Legea nr. 31/1990, „administrația societății în comandită simplă se va încredința unuia sau mai multor asociați comanditați”. În același sens dispune și art. 188 alin.1 din lege în privința societății în comandită pe acțiuni: „administrarea societății este încredințată unuia sau mai multor asociați comanditați”. Astfel, în cazul societăților în comandită, legea cere expres ca administratorul să aibă calitatea de asociat, și mai mult, să fie un asociat cu răspundere nelimitată pentru obligațiile sociale, respectiv un asociat comanditat. Orice ingerință a asociaților comanditari în administrația societății este sancționată cu excluderea acestuia din societate, în temeiul art.222 alin.1 lit.c (în cazul asociatului comanditar într-o societate în comandită simplă), precum și cu angajarea răspunderii față de terți nelimitat și solidar, pentru toate obligațiunile societății, întocmai ca și un asociat comanditat (în cazul asociatului comanditar atât din societatea în comandită simplă, cât și din societatea în comandită pe acțiuni).

Relativ recent s-a susținut că societatea în comandită simplă poate fi administrată atât de terți, cât și de asociați comanditați. Fundamentul opiniei îl constituie art.90, care face trimitere în ceea ce privește administrarea societății în comandită simplă la prevederile art.77, acestea din urmă permițând ca prin actul constitutiv să se deroge de la regula potrivit căreia administratorii pot fi numiți numai dintre asociați (în cazul de față numai dintre asociații comanditați). Potrivit art.77 alin.1 „asociații […] pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei […] afară numai dacă prin act constitutiv nu se dispune altfel”. Prin urmare, s-a opinat că, în cazul în care, în actul constitutiv există o dispoziție expresă în sens contrar regulii de la art.88, ar putea fi numiți administratori și terții sau asociații comanditari.

Deși „îndrăzneață”, considerăm că opinia nu se justifică, chiar prin prisma modului de redactare a textelor legale.

În primul rând, chiar dacă am interpreta art.77 alin.1 în sensul că prin act constitutiv se poate dispune administrarea societății și de alte persoane decât asociații comanditați, textul art. 88 nu cuprinde o asemenea posibilitate. Astfel, ne-am afla în prezența a două dispoziții diametral opuse.

În al doilea rând, art.88 este de strictă interpretare, în sensul că administrația societății în comandită simplă se poate încredința unuia sau mai multor asociați comanditari. Iar în măsura în care textului i s-ar da o altă interpretare, nu s-ar mai justifica dispozițiile limitative, în sensul că administratori pot fi asociați comanditați. Dacă legiuitorul ar fi permis asociaților comanditari și terților participarea la gestiune, ar fi prevăzut aceasta expres, sau cel puțin ar fi renunțat la caracterul limitativ al art.88 din lege.

Totodată, a interpreta altfel textul menționat, ar face inaplicabile dispozițiile ulterioare ale art. 89 care în mod excepțional, permit asociatului comanditar să intervină în administrarea societății, încheind totuși operațiuni în contul societății, dar numai în baza unei procuri speciale, dată de reprezentanții societății și înscrisă în Registrul Comerțului (alin. 1), să presteze servicii în administrația internă a societății, să participe la numirea și la revocarea administratorilor, sau să acorde administratorilor autorizarea pentru operațiunile ce depășesc atribuțiile lor (alin. 2). În consecință, dacă asociații comanditari ar putea fi desemnați administratori, nu s-ar mai justifica dispozițiile art.89 care să-i permită, în cazul în care activitatea asociatului comanditar ar fi folositoare, intervenția în administrarea societății.

În al treilea rând, un asociat comanditar nu poate fi administrator deoarece răspunderea sa pentru datoriile sociale fiind limitată, trebuie împiedicat să se lanseze în operațiuni imprudente pe socoteala societății. În plus, astfel se evită și inducerea în eroare a terților care ar putea crede că au lucrat cu un asociat, care răspunde personal și nelimitat pentru datoriile sociale.

În al patrulea rând, regula instituită de art. 88, fiind de strictă interpretare, nu poate fi eludată printr-o dispoziție contrară a actului constitutiv. Pentru acest motiv, nu putem fi de acord cu opinia potrivit căreia în actul constitutiv poate exista o dispoziție expresă în sens contrar art. 88 prin care ar putea fi numiți în funcția de administrator și terții sau asociații comanditari. Astfel, prevederile art. 77 alin. 1 (la care trimite art. 90 ca fiind aplicabile și societății în comandită simplă), ar trebui interpretat într-o cu totul altă manieră decât în sensul că prin act constitutiv se poate eluda regula numirii administratorilor numai dintre asociați. Credem că prin norma de trimitere la art. 77 alin.1 s-a dorit reglementarea modului de desemnare ulterioară a administratorilor – asociați comanditați. În acest sens, asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei, dacă prin act constitutiv nu se prevede altfel. Textul trebuie coroborat cu art. 88 care permite numirea ca administrator numai a asociaților comanditați. Aceasta deoarece legea oferă posibilitatea și asociaților comanditari să participe la numirea administratorilor (art. 89 alin.2 din Legea nr. 31/1990). În consecință, din analiza textelor invocate rezultă că toți asociații comanditați și comanditari, care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei, respectiv dintre asociați comanditați, astfel cum precizează art.88 din lege. Iar faptul că „prin act constitutiv se poate dispune altfel” nu are în vedre posibilitatea numirii unor terți în calitate de administrator, ci posibilitatea ca actul constitutiv să prevadă o altă majoritate de alegere a administratorilor decât cea legală.

În societățile în nume colectiv și în cele cu răspundere limitată, administratorul poate fi atât asociat cât și neasociat. Soluția de principiu este cuprinsă în art. 7 lit. e) din lege, care prevede obligativitatea cuprinderii în actul constitutiv al societății în nume colectiv și cu răspundere limitată, a mențiunii cu privire la „asociații care reprezintă și administrează societatea sau administratorii neasociați”.

În privința societății cu răspundere limitată, dispozițiile legii sunt clare, art. 197 alin.1 în acord cu art.7 lit. e) stipulând expres posibilitatea ca administratorul să fie asociat sau neasociat. Astfel, conform art. 197 alin.1 „societatea (cu răspundere limitată s.n.) este administrată de unul sau mai mulți administratori asociați sau neasociați”. Rezultă fără echivoc, că în societatea cu răspundere limitată, administratorul poate fi un asociat sau o terță persoană.

În schimb, în cazul societății în nume colectiv, același art. 77 alin.1 ridică o serie de probleme, nefiind corelat cu dispozițiile art.7 din lege. Conform art.77 alin.1 „asociații […] pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei…”, de unde rezultă că administratorul trebuie să fie asociat. În opoziție însă, art.7 lit. e) dispune că actul constitutiv al societății în nume colectiv trebuie să menționeze asociații care o administrează sau administratorii neasociați. Considerăm alături de alți autori, că este doar o simplă inadvertență a art.77 alin.1, care, în ciuda recentelor modificări aduse Legii nr. 31/1990, a rămas necorelat cu art.7 lit. e).

În societatea pe acțiuni, art.8 reglementând conținutul actului constitutiv, nu prevede și cerința ca administratorul să fie acționar (asociat) . Astfel, nimic nu se opune ca administratorul în sistemul unitar de administrare, respectiv membrul consiliului de supraveghere în sistemul dualist, să fie nu numai asociat (acționar), dar și o persoană fără această calitate. În același timp, în doctrină este de necontestat că membrul consiliului de supraveghere poate fi acționar sau o terță persoană de societate. Cu toate acestea, dacă prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acționarilor s-a stabilit că unul sau mai mulți membri ai consiliului de administrație/de supraveghere să fie independenți (în conformitate cu art. 1382 alin.1 și art. 1538 alin. 2 ), legea impune ca aceștia să nu fie acționari semnificativi ai societății. Astfel, la desemnarea administratorului independent se va avea în vedere criteriul prevăzut de art. 1382 alin.2 lit. g din lege, respectiv acela de a nu fi acționar semnificativ al societății. Cu alte cuvinte, legea prevede o excepție de la regulă potrivit căreia administratorii pot fi atât acționari, cât și terțe persoane, în sensul că membrul independent al consiliului de administrație, respectiv al directoratului nu poate fi un acționar semnificativ al societății. În privința excepției, legea cere îndeplinirea cumulativ a ambelor condiții, acelea de a fi nu numai un simplu acționar, ci unul semnificativ.

De lege ferenda ar fi utilă o reglementare în sensul că în societățile mari, numirea administratorului să nu depindă de calitatea lui de acționar, în vederea desemnării unor profesioniști în aceste funcții.

2.2. Posibilitatea cumulului de mandate a administratorului

2.2.1. Situația cumulului de mandate a administratorului societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni

În privința cumulului calității de administrator la mai multe societăți comerciale, Legea nr. 31/1990 cuprinde dispoziții exprese cu strictă referire la societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni.

În cazul societății pe acțiuni, art. 15316 alin.1 stabilește regula potrivit căreia „o persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator și/sau de membru al consiliului de supraveghere în societățile pe acțiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. Această prevedere se aplică în aceeași măsură persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât și persoanei fizice reprezentant permanent al persoanei juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere.” Cum potrivit art. 187 din lege, în privința societății în comandită pe acțiuni, dispozițiile legale „se completează cu normele privind societățile pe acțiuni, cu excepția celor referitoare la sistemul dualist de administrare”, prin urmare, și dispozițiile art. 15316 (alin.1) ce limitează cumulul de mandate, se aplică totodată și administratorului unic sau membrilor consiliului de administrație din societatea în comandită pe acțiuni.

Motivația interdicției cumulului de mandate rezultă din prezumția imposibilității exercitării atribuțiilor de gestiune a societății de către o persoană fizică care deține funcția de administrator și/sau membru al consiliului de supraveghere în mai mult de 5 societăți pe acțiuni deodată.

Textul analizat face necesare câteva precizări.

În primul rând, art. 13516 alin.1 reglementează interdicția de a deține mai mult de 5 mandate de administrator și/sau membru al consiliului de supraveghere. Cu alte cuvinte, se permite totuși ca o persoană să exercite între 2 și 5 mandate, dar fără a depăși limita de 5 mandate, ca administrator sau membru al consiliului de supraveghere în societăți pe acțiuni cu sediul în România.

Observăm că, spre deosebire de reglementarea anterioară, în care numărul maxim de consilii de administrație în care putea funcționa o persoană era de 3, în prezent acest număr a fost mărit la 5. Tot un element de noutate, adus prin modificările Legii nr. 31/1990, este și extinderea interdicției cumulului de mandate și la persoanele fizice care îndeplinesc calitatea de reprezentant permanent al administratorului – persoană fizică.

Însă, chiar dacă legea nu distinge, credem că interdicția cumulului a mai mult de 5 mandate se aplică și administratorilor /membrilor consiliului de supraveghere, numiți doar provizoriu.

În al doilea rând, textul analizat conține dispoziții imperative de la care nu se poate deroga prin clauze contrare ale actului constitutiv. În măsura în care actul constitutiv prevede posibilitatea exercitării concomitente a mai mult de 5 mandate de administrator și/sau membru al consiliului de supraveghere, o astfel de clauză este nulă absolut și nu poate produce nici un efect, fiind incidente sancțiunile prevăzute de art. 13516 alin.3.

În al treilea rând, interdicția se aplică, astfel cum prevede limitativ textul, doar în cazul societăților pe acțiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. Din interpretarea per a contrario rezultă că interdicția nu operează în măsura în care depășirea numărului maxim de 5 mandate are loc prin exercitarea unor astfel de funcții în societăți cu sediul în străinătate.

Și nu în ultimul rând, chiar dacă legea reglementează expres cumulul de mandate numai în societățile comerciale pe acțiuni, la calculul mandatelor se vor lua în considerare nu numai posturile deținute în consiliile de administrație /consiliile de supraveghere ale societăților pe acțiuni, ci și funcția de administrator în alte societăți comerciale.

De la regula enunțată, legea permite derogarea în două situații, precizate în art. 13516 alin.2 din lege. Potrivit textului menționat, interdicția nu se aplică în cazul în care cel ales în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere este proprietar a cel puțin ¼ din totalul acțiunilor societății și nici în situația în care acesta este membru în consiliul de administrație ori în consiliul de supraveghere al unei societăți pe acțiuni ce deține pătrimea arătată. În consecință, în aceste două cazuri este permisă exercitarea de către aceeași persoană, concomitent, a mai mult de 5 mandate de administrator și/sau membru în consiliului de supraveghere. Se consideră astfel că riscul neîndeplinirii corespunzătoare a atribuțiilor, precum și al cauzării unui eventual prejudiciu sau al neglijării intereselor acționarilor se diminuează dacă titularul interdicției este proprietarul a cel puțin ¼ din totalul acțiunilor sau este administratorul unei societăți ce deține o astfel de pătrime.

Nerespectarea interdicției atrage, cumulativ, pentru administratorul /membrul consiliului de supraveghere în culpă pierderea funcției deținute prin depășirea numărului legal de mandate, precum și restituirea remunerației și a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat mandatul respectiv.

În ceea ce privește directorii și membrii directoratului din societatea pe acțiuni, legea nu reglementează într-o dispoziție de principiu, ca cea mai sus analizată, interdicția cumulului de mandate, și prin urmare, din moment ce legea nu interzice, un atare cumul este permis. În schimb, cumulul de mandate a directorului /membrului directoratului în societăți concurente sau având același obiect de activitate este supus condiției restrictive a autorizării consiliului de administrație /consiliului de supraveghere.

Potrivit art. 15315 din lege, în virtutea obligației de non-concurență, „directorii unei societăți pe acțiuni în sistemul unitar, și membrii directoratului, în sistemul dualist, nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere, directori … membrii ai directoratului …. în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate…..”. Ținând cont că se impune autorizarea consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere, doar în ipoteza în care directorul sau membrul directoratului cumulează această calitate strict la o societate concurentă ori având același obiect de activitate, considerăm că în orice alte situații cumulul de mandate este neîngrădit.

Prin lege nu se instituie obligativitatea publicității cumulului de mandate, astfel încât este dificil de cunoscut când un administrator încalcă interdicția de a exercita concomitent mai mult de 5 mandate. Totuși, pentru a preîntâmpina apariția unor situații de incompatibilitate, prin art. 15317 din lege s-a instituit obligația persoanei nominalizate pentru ocuparea funcției de administrator /membrul al consiliului de supraveghere , de a aduce la cunoștință (informa) organul societății însărcinat cu numirea sa, date referitoare la numărul de mandate deținut în alte societăți. Aceeași obligație revine și directorului, respectiv membrului directoratului în privința informării consiliului de administrație /consiliului de supraveghere care urmează să-i numească în funcție, cu privire la mandatele deținute în societăți concurente.

În același timp, pentru primii administratori /membri ai consiliului de supraveghere, numiți prin act constitutiv, verificarea respectării interdicției de a cumula mai mult de 5 mandate cade în sarcina directorului oficiului registrului comerțului sau persoanei desemnate, învestit cu soluționarea cererii de înmatriculare societății în Registrul Comerțului. Iar pentru administratorii/ membrii consiliului de supraveghere ulteriori, aleși de adunarea generală ordinară, în virtutea dreptului lor la informare, acționarii pot solicita lămuriri cu privire la numărul societăților în care cel propus are calitatea de administrator / membru al consiliului de supraveghere.

Cu toate acestea, în ipoteza în care se procedează, totuși, la numirea persoanei nominalizate, împrejurarea că aceasta și-a îndeplinit obligația de informare cu privire la numărul de mandate sau la mandatul deținut într-o societate concurentă, nu înlătură aplicabilitatea sancțiunilor prevăzute la art. 13516 alin.3.

2.2.2. Situația cumulului de mandate a administratorului societăților de persoane și cu răspundere limitată.

Având în vedere că legea reglementează limite ale cumulului de mandate numai în privința administratorilor /membrilor consiliului de supraveghere din societatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, se pune problema dacă administratorul unei societăți de persoane sau al unei societăți cu răspundere limitată poate fi concomitent și administrator al altor societăți comerciale.

Marea majoritate a doctrinei susține teza inadmisibilității cumulului funcției de administrator la mai multe societăți comerciale, impusă de necesitatea asigurării condițiilor ca administratorul să-și exercite atribuțiile de gestiune a societății. Acest lucru se poate realiza numai dacă persoana în cauză are calitatea de administrator la o singură societate comercială. În același sens, s-a reținut, cu referire la societățile analizate că, datorită complexității activității administratorului, nu este admis cumulul calității de administrator la societățile în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată.

Cu toate acestea, trebuie precizat că, în prezent, tot mai mulți administratori cumulează mandatul de administrator în 1-2 societăți comerciale. În acest context, apreciem că tăcerea legii vis-a-vis de cumulul de mandate a administratorilor ar putea fi interpretată în sensul că pentru societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă și cea cu răspundere limitată, cumulul calității de administrator la mai multe societăți comerciale poate fi admis. Astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit o eventuală interdicție a cumulului calității de administrator la mai multe societăți comerciale, ar fi prevăzut-o în mod expres.

Totodată, reglementând obligația de non-concurență a administratorilor în societatea cu răspundere limitată, art. 197 alin.2 din Legea societăților comerciale stipulează: „administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaților, mandatul de administrator în alte societăți concurente, sau având același obiect de activitate”. Astfel, sub sancțiunea revocării și răspunderii pentru daune, dacă legea permite administratorului să cumuleze și mandatul de administrator într-o altă societate concurentă sau având același obiect, evident, cu autorizarea adunării asociaților, a fortiori trebuie să se permită un atare cumul, în condițiile în care societățile nu sunt concurente și nu desfășoară aceleași activități comerciale. De asemenea, în aplicarea principiului qui potest plus, potest minus, dacă un administrator poate primi mandatul de administrator într-o societate concurentă sau cu același obiect de activitate, cu atât mai mult el poate fi administrator al unei societăți care nu se află în raporturi de concurență cu societatea pe care o administrează inițial.

Referitor însă la societățile de persoane (societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă), într-o opinie doctrinară, plecând de la faptul că administratorii se recrutează dintre asociați și în virtutea caracterului intuituu persoane al asocierii, s-a argumentat că nu se poate admite cumulul funcției de administrator la mai multe societăți comerciale. Apreciem, cu referire strictă la societățile în nume colectiv și în comandită simplă, că legea nu prevede o asemenea interdicție în sarcina administratorilor, ci doar a asociaților. Prin urmare, o atare interdicție cu aplicabilitate limitată la persoana asociaților nu poate fi extinsă prin analogie și la administratori. Astfel, art. 82 alin.1 dispune pentru societatea în nume colectiv: „asociații nu pot lua parte , ca asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate […], fără consimțământul celorlalți asociați”. Dispoziția este aplicabilă și asociaților comanditați din societățile în comandită simplă (art.90 raportat la art.82).

Având în vedere că art. 82 se referă numai la asociați, nu și la administratori, iar art.7 lit.e) permite ca, în societățile de persoane, să fie desemnate ca administratori și terțe persoane (administratori neasociați), considerăm că este posibil ca un administrator neasociat să facă concurență, chiar și neloială, societății administrate.

Textul de lege instituie o restricție a capacității de folosință, astfel încât nu poate fi extins, prin analogie (exceptio est strictissimae interpretationis), și la administratorii neasociați. Prin urmare, în societățile de persoane, administratorul unei astfel de societăți, care cumulează și calitatea de asociat, este ținut de obligația de non-concurență și nu poate fi asociat (și nu administrator) în alte societăți concurente sau având același obiect, fără consimțământul celorlalți, sub sancțiunea plății unor despăgubiri pentru eventualul prejudiciu cauzat, putând fi sancționat inclusiv cu revocarea din funcție. Dar, în măsura în care administratorul nu este asociat, el nu este ținut nici măcar de această obligație și, prin urmare, cu atât mai mult poate cumula mandatul de administrator la alte societăți comerciale. Desigur însă, în acest caz, va trebui să respecte obligația deontologică, de loialitate față de societate.

3. Interdicția cumulului funcției de administrator cu cea de salariat

3.1. Incompatibilitatea funcției de administrator cu cea de salariat

În cadrul legislativ actual, amenajat de Legea nr. 441/2006 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și O.U.G. nr. 82/2007 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și a altor acte normative incidente, administratorul societății, în general, (inclusiv directorii, membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere din societatea pe acțiuni), nu poate încheia cu societatea un contract de muncă potrivit legislației dreptului muncii, astfel încât raporturile juridice cu societatea administrată sunt guvernate exclusiv de regulile mandatului comercial.

În acest sens, de o importanță deosebită sunt prevederile art. 1371 alin.3 din Legea nr. 31/1990, introdus prin Legea nr. 441/2006 potrivit cărora „ pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnați dintre salariații societății, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului”. Textul de lege introduce un nou caz de incompatibilitate, și anume a calității de administrator cu cea de salariat. Incompatibilitatea decurge din caracterul antitetic al raporturilor juridice ce le implică fiecare dintre cele două activități.

Dispozițiile menționate fac necesare unele precizări.

În primul rând, deși este situat între reglementările privitoare la sistemul unitar de administrare al societăților pe acțiuni, textul nu îi vizează doar pe administratorului unic, respectiv pe membrii consiliului de administrație.

Dimpotrivă, el este aplicabil și directorilor, sens în care art.152 alin.1 din lege trimite la prevederile art. 1371 alin. 3, precizând că „se aplică directorilor în aceleași condiții ca și administratorilor”. Prin urmare, aceștia nu vor încheia un contract de muncă cu societatea, potrivit legislației dreptului muncii, raporturile dintre director și societatea comercială fiind, în prezent, guvernate de regulile aplicabile mandatului comercial. În acord cu dispozițiile menționate, în practica judiciară, s-a decis că deținerea funcției de director general în baza contractului individual de muncă este în dezacord cu prevederile art. 152 și art. 1371 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, fiind necesară încheierea unui contract de mandat.

Chiar și în privința organelor de administrare din sistemul dualist al societății pe acțiuni, legea nu lasă loc de interpretări. Și anume: membrii directoratului nu pot avea calitatea de salariați, astfel cum rezultă din norma de trimitere a art. 1532 alin.6 la dispozițiile art. 1371 alin. 3 mai sus analizate („cu privire la drepturile și obligațiile membrilor directoratului art. 1371 alin. 3 se aplică în mod corespunzător”). Pe aceeași linie de idei, art. 1588 alin. 1, teza a II a, prevede expres interdicția cumulului calității de membru al consiliului de supraveghere cu cea de salariat („… ei nu pot cumula calitatea de membru în consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societății”). Cu toate acestea, plecând de la aceste dispoziții legale, în care legiuitorul menționează expres imposibilitatea cumulării calității de salariat cu cea de membru al consiliului de supraveghere, printr-o interpretare per a contrario art. 1588 alin. 1, în doctrină s-a apreciat că „membrii directoratului ar putea să încheie un contract de mandat, dar și un contract de muncă în vederea desfășurării activității, mai ales pentru că sunt persoane cu funcții executive”. Opinia este total nejustificată în raport de dispozițiile art. 1532 alin.6 care în privința directoratului trimite la norma cuprinsă în art. 1371 alin. 3, ce prevede expres interdicția cumulului mandatului cu contractul de muncă. Prin urmare, în baza normei de trimitere, interdicția urmează a se aplica în mod corespunzător și membrilor directoratului. Astfel, pe durata îndeplinirii mandatului, membrii directoratului nu pot încheia cu societatea un contract de muncă, iar în cazul în care aceștia au fost desemnați dintre salariații societății, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului. Soluția rezultă din interpretarea coroborată a textelor menționate.

Raportat la societatea în comandită pe acțiuni, art. 187 din lege face trimitere în general la normele aplicabile societății pe acțiuni, cu excepția celor referitoare la sistemul dualist de administrare, de unde rezultă că și administratorilor societăților în comandită pe acțiuni le sunt aplicabile dispozițiile art. 1371 alin. 3, și prin urmare nici ei nu pot avea calitatea de salariați ai societății, pe durata îndeplinirii mandatului lor.

De asemenea, textul legal menționat (art. 1371 alin. 3) este aplicabil, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 82/2007 și administratorilor societăților în comandită simplă și societăților în nume colectiv, din moment ce art. V din Ordonanță nu cuprinde limitări sau excepții.

Referitor la societățile cu răspundere limitată, art. 197 alin. 4 din lege, stabilește că „dispozițiile privitoare la administrarea societăților pe acțiuni nu sunt aplicabile societăților cu răspundere limitată, indiferent dacă sunt sau nu supuse obligației de auditare”. Textul menționat are în vedere faptul că, acestui tip de societate nu i se aplică prevederile sistemului unitar sau dualist de administrare, care rămân specifice societății pe acțiuni. El nu poate fi extins și la interdicția administratorilor de a fi salariați, consacrată de art. 1371 alin. 3, în sensul neaplicării interdicției societății cu răspundere limitată. Prin urmare, și în cazul societății cu răspundere limitată, administratorii nu pot fi salariați, și nu pot încheia pe durata mandatului un contract de muncă. Legea instituie însă, unele particularități, în privința asociatului unic- administrator în societatea cu răspundere limitată.

În concluzie, deși dispoziția legi, care interzice administratorilor să încheie un contract de muncă, se referă la administratorii societății pe acțiuni, în realitate ea privește pe orice administrator, indiferent de forma juridică a societății.

În al doilea rând, din formularea textului “pe durata mandatului administratorii nu pot încheia un contract de muncă cu societatea”, rezultă că aceștia nu pot fi salariați ai societății nici pentru funcția de administrator, dar nici pentru orice altă funcție. Cu alte cuvinte, în prezent, legea interzice orice formă a cumulului calității de administrator cu cea de salariat. Soluția se deduce și din dispozițiile art. 1382 alin. 2 lit. b) din lege care enumeră printre criteriile de desemnare a administratorului independent și acela ca persoana în cauză să “nu fi fost salariat al societății sau al unei societăți controlate de către aceasta ori să fi avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani”.

Dacă, totuși, administratorul a fost desemnat dintre salariații societății, contractul său de muncă se suspendă pe durata mandatului, potrivit art. 1371 alin. 3, teza a II a. Astfel, legiuitorul, pe lângă cazul de incompatibilitate, introduce în același timp, și un caz de suspendare de drept a contractului de muncă. Este vorba de o suspendare de drept ce funcționează prin efectul legii comerciale (și nu a legii raporturilor de muncă), care astfel se adaugă la dispozițiile cuprinse de art. 50 C. muncii, reglementând cazurile de suspendare de drept a contractului individual de muncă.

Prin urmare, articolul analizat reglementează și situația contractelor de muncă încheiate de administrator pe alte poziții decât cea de administrator /director. Cu alte cuvinte, atunci când administratorul este desemnat dintre salariații societății, contractul de muncă încheiat pentru poziția salarizată (inginer, informatician, director de producție), deținută anterior numirii ca administrator, este suspendat, pe toată durata mandatului său. Astfel, implicit, legea interzice cumulul calității de administrator cu cea de salariat în alte funcții. Momentul suspendării contractului de muncă este chiar momentul desemnării administratorului (al alegerii lui, fiind vorba de un administrator desemnat ulterior constituirii societății), desemnare ce se materializă prin înscrierea de mențiuni în registrul comerțului cu privire la noul administrator. Totuși, legea a acordat o perioadă de grație de 6 luni de la data intrării în vigoare a OUG nr. 82/2007, astfel încât societățile să poată efectua toate demersurile necesare îndeplinirii obligațiilor prevăzute, printre altele și de art. 1371 alin. 3, respectiv de a încheia contracte de mandat cu administratorii în cauză concomitent cu suspendarea eventualelor contacte de muncă a acestora încheiate cu societatea, anterioare numirii (art. IV din OUG nr. 82/2007).

3.2. Situația administratorului în societatea cu răspundere limitată

În privința societății cu răspundere limitată, modificări legislative intervenite mai întâi prin Legea nr. 441/2006 și ulterior prin O.U.G. nr. 82/2007, sunt departe de a elucida problema cumulului calității de salariat al administratorului societății comerciale.

3.2.1. Reglementarea inițială. Astfel, în reglementarea inițială a art. 1961 alin. 3 din Legea societăților comerciale, (introdus prin Legea nr. 441/2006) „asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății cu răspundere limitată al cărui asociat unic este, cu excepția cazului în care are calitatea de administrator unic sau de membru al consiliului de administrație.” Textul legal era clar, asociatul unic putea deține și calitatea de salariat al societății, dar în alte funcții decât cea specifică administrării. Astfel, în mod indirect se interzicea administratorului unic sau membrului în consiliul de administrație cumulul mandatului de administrator cu calitatea de salariat al societății pe care o administra.

Trebuie precizat că dispoziția legală a pus capăt, chiar dacă pentru o scurtă perioadă de timp, totuși în mod evident, divergențelor doctrinare cu privire la posibilitatea asociatului unic de a încheia un contract de muncă cu societatea comercială, indiferent dacă acesta avea sau nu și calitatea de administrator al acesteia.

Practica dreptului muncii s-a situat însă pe o poziție diametral opusă, statornicind imposibilitatea încheierii contractului individual de muncă de către asociatul unic la propria societate comercială cu răspundere limitată. „Lipsa caracterelor esențiale, proprii contractului de muncă, cum ar fi subordonarea, precum și imposibilitatea negocierii bilaterale a acestui act juridic, asociatul unic ajungând în situația paradoxală de a fi atât angajator cât și propriul angajat, conduce la teza potrivit căreia asociatul unic nu poate încheia un contract individual de muncă la propria societate comercială” . Cu atât mai mult, credem că, se impunea interdicția încheierii unui astfel de contract de către asociatul unic-administrator, chiar și pentru desfășurarea unor activități utile societății, altele decât cele specifice administrării.

3.2.2.Reglementarea actuală. Ca urmare a modificării survenite prin O.U.G nr. 82/2007, în prezent, același text de lege (art. 1961 alin. 3) are următorul conținut: „asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății cu răspundere limitată al cărui asociat unic este”. În actuala reglementare, legiuitorul a renunțat astfel la sintagma „cu excepția cazului în care calitatea de administrator unic sau membru al consiliului de administrație” fapt ce lasă loc unor noi controverse doctrinare. Astfel, în aplicarea textului de lege se susține că, între asociatul unic și societate se încheie un contract de muncă pe durată determinată sau nedeterminată, guvernat și de reglementările codului muncii.

Raportat la dispozițiile art. 1961 alin. 3, ne întrebăm dacă legea permite asociatului unic al societății cu răspundere limitată să aibă calitatea de salariat al societății atât pentru funcția de administrator al acesteia, cât și pentru orice alte funcție, ori dimpotrivă exclusiv pentru alte funcții (de pildă consilier juridic, economist, inginer, etc.) din cadrul acesteia.

În doctrină s-a argumentat în sensul primei ipoteze, respectiv articolul este aplicabil atât în ceea ce privește funcția de administrator al societății (deoarece, în formularea actuală, textul nu mai distinge sub acest aspect), cât și pentru orice altă funcție, existentă în structura acesteia. Soluția se fundamentează pe o interpretare de ordin istoric, și anume: față de reglementarea anterioară, reformulând dispoziția în discuție, legiuitorul a suprimat excepția de la sfârșitul acesteia, or tocmai această suprimare vădește, fără echivoc, intenția de a îngădui asociatului unic să exercite funcția de administrator al societății cu răspundere limitată (administrator unic sau membru al consiliului de administrație) prin încheierea unui contract individual de muncă în acest sens (între el și societate) . Aceeași concluzie ar rezulta și din dispozițiile art. 1961 alin. 4 (devenit art. 197 alin. 4, ca urmare a modificărilor survenite prin Legea nr. 88/2009), care prevăd în mod expres că „dispozițiile privitoare la administrarea societății pe acțiuni, (deci inclusiv interdicția administratorului de a fi salariat – s.n.), nu sunt aplicabile societăților cu răspundere limitată”. Apreciem că textul legal se limitează la faptul că societății cu răspundere limitată nu i se aplică prevederile referitoare la cele două sisteme de administrare a societății pe acțiuni, și nu cele referitoare la incompatibilitatea funcției de administrator cu cea de salariat (art. 1371 alin. 3).

Credem totuși că, la o analiză atentă, dispoziția legislativă este departe de a fi atât de clară, lăsând loc de interpretări. Astfel, în primul rând, art. 1961 alin. 3 se dorește a fi o normă de excepție, în sensul că numai asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății cu răspundere limitată. Per a contrario, în cazul S.R.L. –ului cu mai mulți asociați, aceștia nu pot deține și calitatea de salariați ai societății.

În al doilea rând, asociatul unic poate deține calitatea de salariat al societății cu răspundere limitată, dar numai pentru alte funcții decât cea de administrator. În caz contrar, s-ar crea o diferență nejustificată de regim juridic între asociatului unic-administrator care poate fi salariat al societății al cărui asociat unic este, și administratorul neasociat care, neîncadrându-se în dispozițiile limitative ale art. 1961 alin. 3, nu ar putea avea calitatea de salariat.

În al treilea rând, dacă în cazul S.R.L.- ului cu asociat unic s-ar permite acestuia să fie salariat în funcția de administrator, s-ar crea un regim juridic diferit față de S.R.L.- ul cu mai mulți asociați. Astfel, față de dispozițiile restrictive ale art. 1961 alin.3, în sensul că numai asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății, rezultă clar, că în cazul S.R.L.- ului cu mai mulți asociați, aceștia nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. Dacă textul de lege ar privi pe asociatul unic salariat al societății inclusiv în funcția de administrator, nu vedem de ce legea ar impune un regim diferit S.R.L. – ului cu asociat unic față de S.R.L.- ul cu mai mulți asociați, care, neîncadrându-se în dispoziția limitativă a legii, nu ar putea încheia cu societatea un contract de muncă în calitate de administratori asociați.

Față de aceste considerente, credem că art. 1961 alin. 3 trebuie interpretat restrictiv, în sensul că asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății dar numai pentru alte activități decât cea de administrare a societății. Iar dacă asociatul unic este în același timp și administrator, el poate încheia un contract de muncă cu societatea, dar pentru alte activități decât cele desfășurate în calitate de administrator (inginer, contabil, consilie juridic, medic – pentru societățile comerciale cu un astfel de obiect unic de activitate). Situația apare ca o excepție de la incompatibilitatea calității de administrator cu cea de salariat, prevăzută de art. 1371 alin. 3. Doar în acest sens, și în mod excepțional, legislația actuală ar permite un cumul al calității de salariat al societății cu funcția de administrator. În situația în care s-ar fi permis asociatului unic să fie și salariat cu funcția de administrator, legea trebuia să prevadă expres acest lucru. Pe cale de consecință, asociatul unic nu are opțiunea de a îndeplini activitatea de administrator fie în temeiul unui contract de muncă, fie în temeiul uni contract de mandat, ci exclusiv în temeiul unui contract de mandat, și doar în ceea ce privește orice alte funcții decât cea de administrator, el poate încheia un contract individual de muncă cu societatea. În acest sens, credem că era mai adecvată formularea textului art. 1961 alin. 3, în reglementarea anterioară.

Secțiunea a III a. Aspecte de drept comparat privind persoana administratorului

1. Condițiile legale pentru deținerea funcției de administrator în societățile franceze

Codul comercial francez utilizează termenul de „mandatar social“ (mandataire social) desemnând persoana căruia i s-a conferit, direct sau indirect, de către asociați, un mandat pentru a acționa în numele societății și a o reprezenta în relațiile cu terții.

Potrivit legislațieI, administrator (dirigeant) este persoana care exercită un mandat social. Acesta este numit de asociați pentru a acționa în numele societății și în interesul acesteia, stabilind orientările economice și strategice.

Condițiile de acces la funcția de administrator al societății comerciale variază în funcție de forma de societate, rezultând atât din dispozițiile Codului Comercial, precum și din prevederile actelor constitutive, aceasta deoarece legea permite asociaților o anumită marjă de libertate în organizarea modului de administrare a societății. Astfel, dispozițiile legale privind administratorii (gérants) societății în nume colectiv și societății în comandită simplă sunt supletive, asociații dispunând de o reală libertate pentru organizarea gestiunii societății. În schimb, legea este imperativă în ceea ce privește desemnarea administratorilor societății cu răspundere limitată (gerants) și a societății pe acțiuni (dirigeants).

1.1. Capacitatea.

Exercitarea funcției de administrator presupune existența capacității civile depline pentru orice formă de societate. În anumite situații și capacitatea comercială poate constitui o cerință a funcției de administrator.

Potrivit art. 1124 C.civ.fr., minorii fiind incapabili de a contracta, funcția de administrator poate fi deținută de o persoană cu capacitate deplină. Administratorul în funcție, care pierde capacitatea civilă, nu poate continua mandatul social.

Problema capacității comerciale a administratorului se pune în cazul societății în nume colectiv și a societății în comandită, unde administratorii sunt aleși dintre asociați, deținători ai calității de comerciant conform art. L. 221 – 1 C.com.fr.. Comanditații societății în comandită simplă au același statut în virtutea art. L. 222 – 1 C.com. fr. De asemenea art. L 226 – 1 C.com. prevede expres că asociații comanditați în societatea în comandită pe acțiuni au calitatea de comercianți.

1.2. Cetățenia.

Administratorul societății comerciale poate și un cetățean străin, cu respectarea a două condiții: de a se conforma regulilor de intrare și sejur pe teritoriul francez și de a fi titularul unei cărți de comerciant străin, conform art. L. 221 – 1 C.com. Cerința legală nu privește resortisanții statelor membre a spațiului economic European, precum și străinii care se pot prevala de o convenție care îi dispensează.

În practică, obligația obținerii unei cărți (legitimații) de comerciant străin incumbă administratorilor S.N.C., S.A.R.L. (societate cu răspundere limitată) și ai societății în comandită simplă și pe acțiuni, precum și președintelui Consiliului de administrație, directorului general, directorului general delegat, directorului general unic, directorului general al societății pe acțiuni. Astfel, sunt exceptați administratorii și membrii Consiliului de supraveghere din societățile pe acțiuni.

În plan penal, neîndeplinirea acestei obligații este sancționată cu închisoare pe o perioadă de 6 luni și o amendă de 3750 de euro (art. L. 122-2 C.com).

Din punct de vedere civil, actele încheiate de un administrator netitular al cărții de comerciant străin sunt lovite de nulitate. Această nulitate nu este însă opozabilă terților de bună credință.

1.3. Calitatea de asociat.

Administratorii societății în nume colectiv și societății în comandită simplă sau pe acțiuni, precum și ai societății cu răspundere limitată nu pot fi și asociați. În schimb, statutul societății poate restrânge această libertate, stipulând că administratorul trebuie să fie asociat.

În societatea pe acțiuni simplificată, administratorul poate fi ales atât dintre acționari cât și dintre terțe persoane, conform art. L. 227-5 din C.com.fr stipulând „statutul precizează condițiile în care societatea este administrată”.

În ceea ce privește societatea pe acțiuni, administratorii și membrii Consiliului de supraveghere trebuie să fie acționari. În acest sens, Legea N.R.E. a modificat art. L. 225-25 alin 1 și L. 225-72 alin. 1 C.com fr., precizând că fiecare administrator și membru al Consiliului de supraveghere trebuie să fie proprietar a unui număr de acțiuni stabilit prin statut. Dacă la data nominalizării, administratorul sau membrii consiliului de supraveghere nu dețin numărul de acțiuni stabilit de statut, aceștia au la dispoziție trei luni pentru a-și regulariza situația, în caz contrar fiind considerați de drept demiși.

1.4. Administratorul persoană juridică (personne morale).

Administratori ai societății în nume colectiv și societății în comandită pot fi atât persoane fizice cât și persoane juridice. Administratorul persoană juridică este supus acelorași condiții și obligații ca și administratorul persoană fizică (de exemplu, să fie titular al cărții de comerciant străin).

De asemenea, membrii Consiliului de supraveghere și administratorii societății pe acțiuni pot fi și persoane juridice. În acest caz, legea impune cerința unui reprezentant permanent care să se conformeze exigențelor calității de administrator (incapacități, interdicții , incompatibilități, limită de vârstă). În schimb, legea nu cere obligativitatea deținerii de către acesta a unui număr de acțiuni. Totodată, dacă persoana juridică poate fi titulară a unui număr nelimitat de mandate în calitate de administrator, în schimb, Legea N.R.E a restrâns semnificativ această posibilitate pentru reprezentantul permanent.

De asemenea, funcția de președinte sau de administrator al unei societăți pe acțiuni simplificată sunt deschise persoanelor juridice, spre deosebire de societatea pe acțiuni unde calitate de președinte al Consiliului de administrație poate fi deținută doar de o persoană fizică.

În concluzie, legea impune ca anumite funcții să fie exercitate doar de persoane fizice, respectiv administratorul societății cu răspundere limitată; președintele Consiliului de administrație a societății pe acțiuni, directorul general și directorul general delegat; membrii și președintele consiliului directoral.

1.5. Limita de vârstă.

Fondatorii societăților comerciale au libertatea de a stipula în actele constitutive dispoziții privind limita de vârstă impusă administratorilor. Legea nu prevede o limită de vârstă în privința administratorilor (gerants) societății în comandită simplă și societății în nume colectiv, precum și administratorului(dirigeant) societății pe acțiuni simplificată. În schimb, administratorul societății în comandită (art. L. 226-3 C.com.fr.), președintele Consiliului de administrație (art. L 225-48) , directorul general și directorul general delegat (art. L. 225 – 54 C.com.fr.), precum și membrii consiliului directoral (art. L 225 – 60 C. com. fr.) nu pot depăși vârsta de 65 de ani, sub sancțiunea considerării lor ca fiind demiși de drept.

În ceea ce privește membrii consiliului de administrație și consiliului de supraveghere, art. L 225-19 și art. L 225-70 C. com. dispun că actele constitutive trebuie să prevadă o limită de vârstă aplicabilă tuturor membrilor sau unui procent dintre aceștia. În orice caz numărul membrilor ce depășesc vârsta de 70 de ani nu poate fi majoritar.

1.6. Incompatibilități.

Anumite persoane nu pot exercita mandatul de administrator datorită activități profesionale, guvernamentale sau parlamentare desfășurate. Astfel, avocații nu pot deține calitatea de asociat al societății în nume colectiv, societății în comandită simplă și pe acțiuni, președinte al Consiliului de administrație, membru al Consiliului director sau director general într-o societate pe acțiuni (art. 111 din Decretul nr. 91-1197/27 noiembrie 1999 privind organizarea profesiei de avocat).

Cu toate acestea, un avocat cu mai mult de 7 ani vechime în exercițiul profesiunii, și în baza unei dispense acordată de Barou, poate fi desemnat administrator și membru al Consiliului de supraveghere al unei societăți pe acțiuni (art. 112 din Decret).

În ceea ce privește notarii, Decretul nr. 45 – 117/ 19 decembrie 1945 stipulează expres interdicția de a exercita direct sau prin persoane interpuse acte de administrare într-o societate comercială. Prin excepție, un notar poate fi administrator sau membru în Consiliul de supraveghere în societatea pe acțiuni, cu obligația informării Procurorului general și președintelui Camerei notarilor în 15 zile. Interdicția se păstrează și în ceea ce privește calitatea de președinte al Consiliului de administrație.

De asemenea, conform art. 25 din Legea nr. 83 – 634/ 13 iulie 1983, un funcționar trebuie să se consacre integral activității profesionale și nu poate exercita o activitate privată lucrativă. În mod indirect, se consacră incompatibilitatea statutului de funcționar cu exercitarea mandatului de administrator într-o societate comercială.

Totodată, exercitarea unor funcții publice de membrii ai Guvernului (art. 23 din Constituția –franceză) și parlamentari (art. 145 – 147 Cod electoral francez), este incompatibilă cu calitatea de administrator al unei societăți comerciale. Cu toate acestea, mandatul de primar, consilier local, consilier municipal nu este incompatibil cu mandatul social. În același sens, Curtea Constituțională a stabilit că mandatul de membru al Consiliului de supraveghere într-o societate, neimplicând nici o funcție de conducere sau gestiune, nu este incompatibilă cu exercitarea mandatului parlamentar.

2. Posibilitatea cumulului de mandate al administratorului societății comerciale

De regulă, o persoană poate deține, fără nici o restricție, mai multe mandate sociale. Prin excepție, în materia societăților pe acțiuni, legea limitează cumulul de mandate. Astfel, dacă în celelalte societăți comerciale cumulul de mandate este posibil, singura limitare fiind clauza statutară, în societățile pe acțiuni, cumulul de mandate e supus restricțiilor legale.

Codul comercial prevede un principiu și două excepții. De regulă, o persoană fizică nu poate deține simultan mai mult de cinci mandate de administrator sau membru al Consiliului de supraveghere într-o societate pe acțiuni (art. L 225- 21 alin. 1 și art. L 225 – 77, alin.1 C. Com. Fr.).

Cu titlul de excepție, restricțiile de cumul nu se aplică mandatului de administrator sau membrilor Consiliului de supraveghere exercitate de o persoană într-o societate controlată de o altă societate comercială, în care aceeași persoană este administrator sau membru al Consiliului de supraveghere (art. L 225 – 21 alin.2 și art. 225 – 77, alin. 2).

O altă derogare privește administratorul sau membrul Consiliului de supraveghere a unei societăți – mamă care poate cumula, fără nici o restricție mai multe mandate în filialele societății respective.

3. Aspecte de drept comparat privind cumulul calității de salariat al administratorului societății comerciale

În dreptul francez, atribuțiile organelor de conducere ale societăților comerciale fiind stabilite prin lege, Codul comercial utilizează, în privința funcției lor, deținute în societatea comercială, noțiunea de „mandat social”, noțiune ce nu se integrează în tiparele mandatului de drept comun.

Mandatul social este acordat de către asociații unei societăți, direct sau indirect, unui mandatar pentru a acționa în numele și pe seama societății și a o reprezenta în relațiile cu terții, excluzând orice relație de subordonare între acesta și societate. Prin legea N.R.E. din 15 mai 2001 și ulterior prin legea Houillon din 22 octombrie 2002 s-a redus considerabil posibilitatea administratorului de a cumula mandatul social cu alte mandate sau funcții, scopul reformei legislative fiind ca mandatarul social să-și exercite atribuțiile în interesul societății. În acest sens, cumulul mandatului social cu contractul de muncă este permis doar în anumite condiții, datorită contradicției dintre libertatea mandatarului social și relația de subordonare existentă între salariat și societate. Astfel, jurisprudența a reținut patru condiții generale: contractul de muncă să privească funcții tehnice distincte de atribuțiile exercitate în virtutea mandatului social; în exercitarea funcțiilor tehnice, administratorul se subordonează efectiv, din punct de vedere juridic, societății; remunerația pentru funcțiile tehnice trebuie să fie distinctă față de cea dobândită în virtutea mandatului social; contractul de muncă nu trebuie încheiat în frauda legii. În măsura în care cele patru condiții sunt îndeplinite, administratorul poate cumula și calitatea de salariat, dar pentru alte atribuții profesionale decât cele de administrator. Astfel, cumulul este admisibil pentru un contabil care și-a păstrat activitatea tehnică comercială după desemnarea sa ca președinte al Consiliului de administrație într-o întreprindere mică (Cass. soc. 16 oct. 1999, nr. 88-40188); pentru un agent de tranzit (Cass. soc. 30 iunie 1993, nr. 90-40799) și un șef de lucrări (Cass. soc. 25 februarie 1988), numiți administratori, care au continuat să-și exercite funcțiile tehnice, distinct de atribuțiile administrării societății.

Pe lângă aceste condiții comune tuturor formelor de societate, trebuie îndeplinite și condiții speciale. Astfel, un administrator în funcție la o societate pe acțiuni (S.A.) nu poate încheia un contract de muncă cu societatea (art. L 225-2 din Codul comercial francez). În schimb, un salariat poate deveni administrator al unei societăți anonime, fără a pierde beneficial contractului de muncă, dacă: contractul său de muncă este anterior mandatului de administrator, iar numărul administratorilor salariți nu depășește o treime din numărul total al dministratorii în funcție în cadrul societății (art. L 225-22, alin. 2 din Codul comercial francez). Până la legea Madelin din 11 februarie 1994, se cerea și condiția ca salariatul, care devenea administrator, să probeze o vechime de cel puțin 2 ani a contractului de muncă. În prezent, legea menține condiția de anterioritate a contractului de muncă în raport cu mandatul de administrator, dar nu prevede o vechime minimală.

Cumulul calității de administrator cu cea de salariat este posibil, fără condiția anteriorității contractului de muncă, pentru administratorii (geranții) neasociați sau asociați minoritari într-un SARL (societate cu răspundere limitată). Lipsa cerinței anteriorității contractului de muncă determină concluzia că, în cazul societății cu răspundere limitată, mandatul gerantului se poate grefa pe un contract de muncă. În schimb, jurisprudența a refuzat cumulul pentru geranții asociați majoritari, deoarece nu se pot afla în situația de subordonare față de S.A.R.L.

În ceea ce privește asociatul unic-administrator al unui E.U.R.L. (întreprindere unipersonală cu răspundere limitată), acesta nu poate beneficia de un contract de muncă. Prin opoziție, administratorul neasociat al unui E.U.R.L. cu asociat unic poate cumula valabil funcția sa cu cea de salariat.

Administratorii (geranții) asociați ai unei societăți de persoane nu pot fi titulari ai contractului de muncă datorită calității de comerciant ce o exclude pe cea de salariat. În schimb, geranți neasociați pot cumula mandatul cu contractul de muncă sub rezerva îndeplinirii condițiilor generale de validitate a cumulului, enunțate mai sus.

Cap. III. Natura juridică a raportului dintre administrator si societatea comercială

Secțiunea I. Aspecte istorice privind raportul juridic dintre administrator și societatea comercială

Pentru o bună înțelegere a mecanismului administrării societății comerciale, în prealabil se impune clarificarea naturii juridice a relației dintre acesta și societatea pe care o administrează, cu atât mai mult cu cât acest subiect a generat dezbateri controversate și divergențe de opinii în dreptul societar. De asemenea, de calificarea raporturilor juridice existente între administrator și societatea comercială depinde și identificarea temeiului răspunderii juridice în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligațiilor ce-i revin.

În cele ce urmează, ne propunem să fundamentăm natura juridică a răspunderii civile a administratorului, plecând de la opiniile doctrinare și prevederile legale în vigoare – Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cu modificările ulterioare, referitoare la raportul juridic dintre administrator și societate.

1. Raportul juridic dintre administrator și societatea comercială. Evoluția doctrinară

1.1. Teoria clasică a mandatului de drept comun

Concepția clasică a dominantă în doctrina europeană în sec. al XIX-lea și începutul sec. al XX-lea, având ca punct de plecare interpretarea dispozițiilor referitoare la instituția mandatului existente în Codurile civile, a justificat raportul existent între administrator și societate pe contractul de mandat.

Conform teoriei mandatului, societatea comercială, fiind în imposibilitate de a participa la viața juridică în calitate de entitate juridică de tip colectiv, pentru a-și impune voința proprie în relațiile cu terții, era nevoită să acționeze ca un mandant și să delege unor persoane atribuții de girare și reprezentare juridică.

Concepția clasică a câștigat cât mai mulți adepți în literatura de specialitate, doctrinari consacrați susținând că societatea este mandantă iar administratorii sunt mandatari, dar fără a aborda problema naturii convenționale sau legale a mandatului. Într-o atare viziune, societatea comercială, în calitate de mandantă, împuternicește pe administratori, în calitate de mandatari, să-i administreze afacerile și să o reprezinte în relațiile cu terții.

Criticile actuale ale acestei teorii sunt numeroase, afirmându-se că nu a clarificat o serie de întrebări: pe cine reprezintă administratorul ca mandatar, pe asociații de la care primește puterea ori pe societatea în numele căreia participă la raporturile juridice; dacă pentru săvârșirea unui delict de către administrator, societatea urmează a răspunde în calitatea de comitent pentru fapta altei persoane, sau în mod direct pentru fapta proprie? De asemenea, s-a susținut că administratorul nu poate fi mandatarul societății, întrucât mandatul presupune întâlnirea a două voințe, iar societatea nu are voință proprie, în timp ce asociații nu pot fi mandanți deoarece cel ce acționează în numele societății este administratorul. În plus, administrarea societăți presupune nu numai încheierea de acte juridice ci și săvârșirea de acte materiale , or obiectul mandatului se limitează doar la încheierea de acte juridice. Prin urmare teoria nu justifică efectuarea de către administrator de operațiuni materiale, care de altfel, exced mandatului acordat.

Deși spectaculoasă , teoria nu-și găsește aplicabilitate, deoarece însăși Legea nr. 31/1990 stabilește calitatea de mandant a societății, care își exprimă voința socială prin Adunarea generală a asociaților. În esență mandatul pe care îl primește administratorul provine de la societatea comercială ca entitatea colectivă.

1. 2. Teoria reprezentării legale

Imposibilitatea acordării unor răspunsuri clare la întrebările menționate prin abordarea teoriei mandatului, precum și realitatea că, în activitatea de gestionare a patrimoniului societății comerciale, administratorul încheie nu numai acte juridice, ci desfășoară și acte materiale ce nu pot fi argumentate prin prisma mandatului, au generat la începutul sec. al XX-lea o nouă teorie, care domină și în prezent doctrina occidentală.

Potrivit teoriei reprezentării legale, administratorul, în exercitarea funcțiilor sale, nu are voință proprie, ci exprimă voința societății, respectiv a asociaților, formată pe baza principiului unanimității sau al majorității, aceasta în raport de natura problemelor asupra cărora urma să se adopte decizia și de tipul societății comerciale în discuție. Astfel, ideea de mandat a fost absorbită de ideea mai largă de reprezentant, cu puteri și îndatoriri deținute de lege. Într-o atare viziune, între administrator și societate nu există o veritabilă legătură contractuală, ci una organică. Prin urmare, administratorii nu sunt subiecte de drept distincte de societate, ci sunt parte integrantă a acesteia și acționează în calitate de organe proprii, în virtutea legii și nu a unui prezumtiv contract încheiat între ei și societate. Astfel, se explică o serie de puteri ale administratorilor ce nu pot fi întrunite în persoana asociaților: puterea de a reprezenta în justiție societatea pe care o administrează și aptitudinea de a angaja, prin actele lor, societatea în raporturile cu terții.

Teoria a fost amendată deoarece, nu explică natura juridică a raporturilor dintre administrator și societate, și în plus, administratorul nu poate fi considerat organ al societății întrucât nu contribuie la formarea voinței sociale, ci la executarea ei. Cu toate acestea, jurisprudența de la acea vreme a îmbrățișat concepția organicistă: „administratorii societății sunt organe esențiale pentru funcționarea societății, ei reprezintă societatea față de terți, conduc interesele acesteia, veghează la aplicarea legii, statutelor și lucrează având puteri depline, cu rezerva de a da socoteală adunării generale”.

2. Raportul juridic dintre administrator și societatea comercială. Evoluția legislativă

2.1. Dispozițiile Codului comercial.

Codul comercial român a adoptat concepția clasică a mandatului de drept comun, prevăzând expres în art. 122 (în prezent abrogat) că „societatea anonimă se administrează de către unul sau mai mulți mandatari temporari, revocabili…”. Prin urmare, administratorii erau declarați direct prin lege, mandatari responsabili față de societate. Acești mandatari erau temporari și revocabili, deoarece contractul de mandat care prin natura sa este revocabil. Dar spre deosebire de mandatul obișnuit, revocabil prin natura lui, mandatul administratorului într-o societate era revocabil prin esența lui. Astfel, fiind împuterniciți de societate să acționeze în numele ei, puterile fiind acordate de către adunarea generală, toate actele semnate pentru societate, rămâneau valabile, chiar dacă ulterior aceștia erau revocați sau înlocuiți, deoarece actul nu era al administratorului, ci al societății pentru care el a acționat.

Totodată, în privința răspunderii administratorilor art. 123 C. com. (de asemenea abrogat) stipula „.administratorii, prin faptul administrațiunii lor, nu se obligă personal pentru afacerile sociale. Cu toate acestea, ei răspund de executarea mandatului lor și de cea ce decurge din obligațiunile pe care legea le impune. Dânșii nu pot să facă alte operațiuni decât acele care sunt expres menționate în actul constitutiv; în caz de abatere sunt răspunzători atât către cei de al treilea cât și către societate”. Prin urmare, administratorii fiind mandatari, ei nu se obligau personal prin actele încheiate, societatea fiind cea răspunzătoare. Administratorii erau obligați să încheie operațiuni ce intrau în cadrul obiectului de activitate, iar dacă depășeau acest cadru, administratorii erau tratați ca orice mandatar care depășea însărcinarea sa. Astfel, actele încheiate cu depășirea obiectului de activitate, nu obligau societatea, pentru acestea, administratorii fiind responsabili conform dreptului comun, atât față de terțe persoane, cât și față de se societate, pentru pagubele pricinuite.

2.2. Dispozițiile Legii societăților comerciale.

Prin Legea nr. 31/1990, problema naturii juridice a raportului dintre administrator și societatea comercială și-a găsit, inițial, reglementarea de principiu într-un text legal care, în loc să pună capăt controverselor doctrinare, a dat naștere unor divergențe de opinie pe care, considerăm util a le prezenta în vederea stabilirii naturii juridice a răspunderii administratorului. Astfel, raportându-se la administratorii tuturor societăților comerciale, art. 72 din Legea nr. 31/1990, (menținut în aceeași formă și în prezent) stabilea: „Obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și cele speciale prevăzute în această lege.” Divergențele de opinie au apărut în contextul în care prevederile art. 72 au fost interpretate de unii autori prin prisma mandatului de drept comun, iar alții pe temeiul reprezentării legale.

Plecând de la aceste dispoziții, unii autori au interpretat prevederile art. 72 în corelație cu puterile de gerare și reprezentare ale administratorului societății comerciale, concluzionând că administratorul are calitatea de reprezentant legal, de organ al acesteia. Astfel, legea era cea care, printr-un ansamblu de norme imperative și supletive, creează cadrul juridic de exercitare a atribuțiilor de reprezentare și gerare. În opinia acestor autori, indiferent dacă puterile de gerare erau conferite administratorului de adunarea asociaților ori de contractul de societate, învestirea se realiza în baza dispozițiilor legale care reglementau acordarea acestor puteri. În acest sens, legea era cea care permitea adunării generale a asociaților să stabilească numărul și întinderea puterilor de gerare și reprezentare, și tot legea era cea care fixa limitele de acordare și exercitare a acestor puteri.

În consecință, printr-o interpretare îndrăzneață a noțiunii de mandat prevăzută de art. 72 din legea nr. 31/1990, reprezentarea legală s-a născut din ideea de mandat, dar a devenit autonomă față de aceasta din urmă. Astfel, ori de câte ori nu acoperea toate situațiile practice, reprezentarea legală se completa cu reglementările privitoare la mandat. În concluzie, aceasta era explicația referirii pe care art. 72 o face cu privire la mandat și nu existența reală a unui contract de mandat încheiat între societate și administratori. Într-o atare interpretare s-a redus la minim rolul art. 72 din Legea societăților comerciale, în sensul că acesta completează cadrul legal al răspunderii administratorului cu dispozițiile din dreptul comun referitoare la mandat.

Referitor la administratorii fără reprezentare, aceeași autori au precizat că regimul lor juridic nu se deosebea de cel al administratorilor cu putere de reprezentare, Legea nr. 31/1990 nefăcând nici o distincție în ceea ce privește răspunderea după cum administratorii aveau sau nu puterea de a reprezenta societatea

Într-o opinie diametral opusă, pornind de la art. 72 din Legea nr. 31/1990, s-a apreciat că raportul juridic dintre administrator și societate își avea izvorul în contractul de mandat și nu se limita la a fi un simplu raport de reprezentare legală. Acest raport contractual își găsea justificarea în faptul că administratorul, fiind desemnat prin contractul de societate sau hotărârea asociaților, acceptă numirea, și pe cale de consecință intră în raporturi de mandat cu societatea comercială. Mandatul încredințat administratorului era unul comercial și nu civil, putând fi cu sau fără reprezentare (asociații stabilesc în contractul de societate care dintre administratori sunt și reprezentanți ai societății) și avea un temei juridic diferit.

De cele mai multe ori mandatul astfel conferit administratorului nu era unul singular, ci se grefa pe calitatea de asociat conferită prin actul constitutiv (de regulă la societățile de persoane, dar și la alte forme de societăți comerciale unde cele două calități se cumulează). În cazul în care administratorul nu deținea și calitatea de asociat, mandatul său avea la bază contractul de muncă încheiat cu societatea.

2.3. Dispozițiile Codului muncii.

Totodată, s-a mai încercat explicarea naturii juridice a funcției de administrator și prin intermediul contractului de muncă încheiat cu societatea. Astfel, plecând de la faptul că administratorul era retribuit pentru munca depusă, și în tăcerea Legii nr.31/1990, care nici nu prevedea, nici nu interzicea încheierea unui astfel de contract, s-a considerat că raportul juridic dintre administrator și societate ar fi un contract de muncă. Desigur, opiniile doctrinare au avut o evoluție contradictorie, de la acceptarea contractului de muncă a administratorului societății comerciale ori admiterea lui în anumite condiții sau la anumite forme de societate, până la respingerea în totalitate. Inițial, s-a considerat că administratorul ce nu deținea și calitatea de acționar, respectiv asociat, putea opta între a încheia un contract de muncă cu societatea, sau a-și desfășura activitatea în temeiul unui mandat comercial. Ulterior, această posibilitate a fost extinsă și la administratorii asociați, însă numai pentru desfășurarea unor activități utile, altele decât cele specifice administrării societății. Astfel, o persoană putea fi concomitent administrator al societății comerciale cât și consilier juridic, economist, contabil, inginer al aceleiași societăți în temeiul unui contract de muncă.

O parte a doctrinei nu a primit această concepție, motivând că ponderea funcției administratorului este dată de actele juridice și nu de actele materiale, cum se întâmplă în cazul contractului de muncă. Tot într-o abordare contrară, fundamentarea raportului juridic între administrator și societate, pe temeiul contractului de muncă, fost criticată , argumentându-se că art. 72 din Legea nr. 31/1990 stabilește obligațiile și răspunderea administratorilor prin raportare la contractul de mandat comercial, dispozițiile sale neputând fi încorsetate în cadrul juridic atât de radical și esențial diferit al contractului de muncă, decât dacă ar impune-o expressis verbis legiuitorul. În practică însă, administratorul încheia cu societatea comercială și un contract de muncă, pe lângă mandatul conținut în actul de numire. Doar în acest mod administratorul putea beneficia de anumite drepturi stabilite de legislația muncii și securității sociale (asigurări de sănătate, șomaj, concediu de odihnă, pensii).

Ulterior, divergențele doctrinare au fost elucidate, printr-un text legal care reglementează, de principiu, (chiar și astăzi) calitatea de salariat a administratorului. Astfel, art. 294 din Codul muncii precizează că „în sensul prezentului cod, prin salariați cu funcție de conducere se înțeleg administratorii salariați[…], directorii generali și directorii…”.

Deși nu stipulează expressis verbis posibilitatea încheierii unui contract de muncă de către administratorii societății comerciale, legea permite în acest mod soluția, cu totul excepțională, a cumulului calității de administrator cu cea de salariat.

Cu toate acestea, textul legal a dat naștere unor divergențe de opinii în literatura de specialitate. Într-o opinie, care corespunde viziunii tradiționale, s-a susținut că reglementarea legală are în vedere numai ipoteza în care administratorul este concomitent salariat într-o altă funcției în cadrul societății comerciale, fiind exclusă calitatea sa de salariat în funcția de administrator. Altfel spus, administratorul acționează într-o dublă calitate, ca reprezentant al societății în baza unui contract de mandat, precum și ca salariat al societății în temeiul contractului de muncă.

Plecând de la faptul că „textul în cauză nu operează nicio distincție între calitatea de administrator salariat în cadrul societății și cea de salariat în calitate de administrator, pe cale de consecință, ubi lex non distinguit, nec nos distinqvere debemus”, trebuie avută în vedere și o a doua opinie, și anume situația în care administratorul este salariat în funcția de administrator. În acest caz, coexistă două contracte: unul de mandat (comercial) și unul de muncă, iar încheierea contractului de muncă de către administrator în această calitate, presupune cu necesitate, ca o condiție sine qua non, încheierea prealabilă a contractului de mandat comercial în condițiile Legii nr. 31/1990, republicată.

Având în vedere cele două opinii doctrinare conturate și ambiguitatea dispozițiilor art. 294 Codul muncii, se impunea o reglementare strictă în privința posibilității administratorului societății comerciale de a încheia un contract de muncă. Astfel, Legea nr. 441/2006 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, a introdus o dispoziție diametral opusă prevederii din Codul muncii. Potrivit art. 1371 alin 3 din lege, „pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnați dintre salariații societății, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului” .

Apreciem că, în contextul legislativ actual există două dispoziții contradictorii: art. 294 din Codul muncii care, indirect, reglementează calitatea de salariat a administratorului societății comerciale, și dispozițiile art. 1371 alin 3 din Legea nr. 31/1990, mai sus enunțat, care interzic administratorului încheierea unui contract de muncă cu societatea pe durata îndeplinirii mandatului. Se ridică astfel o întrebare – care dintre cele două acte normative reprezintă o „eroare legislativă” și care conține soluția adecvată?

Credem că un administrator nu poate încheia un contract de munca, și aceasta în primul rând datorită unui argument, mai mult de bun simț; și anume: un astfel de contract ar fi lipsit de o trăsătura esențială a raportului juridic de muncă respectiv, subordonarea salariatului față de cealaltă parte, iar în același timp, în cazul administratorului asociat unic, încheierea unui contract de munca ar echivala cu o autoangajare.

Totodată contractul de muncă încheiat în calitate de salariat, de către administratorul societății comerciale, ar cuprinde o serie de particularități derogatorii de la regulile de dreptul muncii. Astfel, principiul revocabilității ad nutum (discreționară) al mandatului de administrator ar rămâne în continuare aplicabil, fiind în contradicție cu principiile care guvernează contractul individual de muncă. Pe de o parte, societatea poate să-l revoce pe administratorul numit prin act constitutiv, prin procedura modificării acestuia, fără a avea obligația preavizării administratorului raportat la intenția de a-l revoca (preavizul este specific contractului de muncă, angajatorul fiind obligat să acorde un preaviz salariatului, atunci când intenționează să-l concedieze – art. 73 din Codul muncii). Pe de altă parte, chiar dacă revocarea ar fi abuzivă, administratorul revocat nu are dreptul la reintegrarea în funcție, ci eventual la despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin revocarea intempestivă sau fără justă cauză (art. 391 C.com.), soluție ce își găsește reglementarea legislativă și în art. 1371 alin 4, teza a II a din lege, dispunând „în cazul în care revocarea survine fără justă cauză, administratorul este îndreptățit la plata unor daune interese”. Aceasta în timp ce, în dreptul muncii, potrivit art. 78 din Codul muncii, în caz de concediere nelegală, angajatorul va putea fi obligat la plata unor despăgubiri egale cu salariile indexate și cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul (administrator), precum și la reintegrarea acestuia în funcție.

Pe aceeași linie de idei, trebuie menționat că, legea societăților comerciale utilizează noțiunile de „desemnare”, respectiv „revocare”, termeni inaplicabili contractului individual de muncă, dar specifici contractului de mandat.

Societatea, în cazul unei revocări abuzive, ar putea fi obligată la acoperirea atât a prejudiciului material cât și a celui moral (prejudiciu de imagine), constând în imaginea negativă creată administratorului, deoarece în mediul de afaceri revocarea semnifică incompetență sau fraudă din partea administratorului, în timp ce în dreptul muncii, nici angajatorul, nici angajatul nu pot pretinde despăgubiri pentru prejudiciul moral suferit.

În privința renunțării administratorului la funcția sa, aceasta nu poate fi discreționară. Astfel, administratorul trebuie să notifice renunțarea la funcție societății și să păstreze însărcinarea un termen suficient de lung ca societatea să-și numească un nou administrator, în caz de renunțare intempestivă sau fără justă cauză, acesta urmând să și răspundă pentru prejudiciul produs. În schimb, salariatul poate demisiona fără preaviz dacă angajatorul nu-și îndeplinește obligațiile asumate prin contract și nu are obligația de a-și motiva demisia.

În măsura în care, în exercitarea atribuțiilor sale, administratorul prejudiciază societatea, el va răspunde integral pentru întregul prejudiciu cauzat. Salariatul răspunde de asemenea integral, atât pentru prejudiciul efectiv, cât și pentru beneficiul nerealizat, în schimb modalitatea de executare este limitată la o parte din salariul lunar, indiferent de amploarea prejudiciului, conform art. 171 Codul muncii.

Raportat la retribuția primită pentru activitățile desfășurate în interesul societății, cele două dispozițiile legale în vigoare sunt anacronice. Potrivit Legii nr. 31/1990, administratorul va primi o remunerație. În societatea pe acțiuni, potrivit art. 15318, remunerația membrilor consiliului de administrație, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere se stabilește prin același act care le conferă și mandatul de administrare: act constitutiv, respectiv hotărârea adunării generale a acționarilor. La fel, remunerația directorilor și ai membrilor directoratului, se stabilește de organul căruia îi revine competența numirii lor (consiliul de administrație sau consiliul de supraveghere). În plus, actul constitutiv sau adunarea generală poate fixa limitele generale ale tuturor remunerațiilor acordate în acest fel. În cadrul societăților de persoane (societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă) remunerația sa va fi stabilită de asociații reprezentând majoritatea absolută a capitalului (art. 77 alin. 1), în timp ce pentru administratorul societății cu răspundere limitată, remunerația sa va fi stabilită prin hotărârea adunării generale a asociaților(art. 197 alin. 3) sau prin decizie, de către asociatul unic, după caz.

Salariatul va primi drept contraprestație a muncii depuse un salariu (art. 154 alin. 1 Codul muncii), fără a exista o dispoziție legală care să permită o limitare a acestuia. În viziunea legii nr. 31/1990, „remunerația” nu poate fi calificată drept „salariu”. Fac excepție remunerațiile directorilor și membrilor directoratului, obținute în temeiul unui contract de mandat, care potrivit dispozițiilor art. 152 alin. 2 și 3 din Legea nr. 31/1990, cu modificări, sunt asimilate salariului, din punct de vedere fiscal, sub aspectul impozitului datorat, precum și din punct de vedere al obligațiilor decurgând din legislația privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale.

În sfârșit, administratorul va răspunde pentru faptele săvârșite exclusiv în funcția deținută, potrivit regulilor specifice mandatului comercial în temeiul art. 72 din Legea nr. 31/1990, pe când salariatului i se va angaja răspunderea patrimonială în condițiile art. 270 și următoarele din Codul muncii. În doctrină chiar și adepții cumulului calității de administrator cu cea de salariat, recunosc faptul că persoana, deținând calitatea de administrator-salariat al unei societăți comerciale (este salarizată în calitatea de administrator), va răspunde tot potrivit regulilor specifice mandatului și nu celor de dreptul muncii.

Față de aceste considerente, fără a considera art. 294 din Codul muncii drept abrogat, credem că dispozițiile acestui text, cu referire la calitatea de salariat a administratorului, nu-și mai găsesc aplicabilitate în privința administratorilor și directorilor societăților comerciale. Aceasta, în primul rând, deoarece reglementările cu caracter special ale Legii nr. 31/1990, sunt prioritare în raport de dispozițiile Codului muncii, ca normă generală, potrivit reguli generalia specialibus derogant.

Iar în al doilea rând, ca efect al dispozițiilor art. 1371 alin. 3 din Legea societăților comerciale, conținând interdicția cumulului funcției de administrator cu cea de salariat. În acest sens, în doctrină s-a susținut că “dispozițiile art. 294 din Codul muncii care făceau referire la situația administratorului salariat sunt înlăturate prin intervenția acestei situații de incompatibilitate”.

Relevante sub acest aspect sunt și dispozițiile art. V din O.U.G. nr. 82/2007 de modificare și completare a Legii nr. 31/1990, care reglementează un caz particular de încetare de drept a contractului de muncă al administratorilor /directorilor societăților comerciale. În acest sens, „ (…) contractele de muncă ale administratorilor /directorilor, încheiate pentru îndeplinirea mandatului de administrator /director înainte de intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, încetează de drept de la data intrării în vigoare a ordonanței sau, în cazul în care mandatul a fost acceptat ulterior intrării în vigoare a prezentei ordonanțe, de la data acceptării mandatului”.

Subliniem că, art. V din Ordonanță reglementează situația în care contractele de muncă ale administratorilor, respectiv directorilor încetează de drept, dacă acestea au fost încheiate pentru funcția de administrator /director. Astfel, se interzice implicit cumulul calității de administrator /director cu cea de salariat în această funcție.

Secțiunea a II a. Calificarea raporturilor juridice existente între administrator și societatea comercială

1. Cadrul legislativ, doctrinar și jurisprudențial actual

În prezent, ca urmare a modificărilor legislative survenite în domeniul societăților comerciale, în mod incontestabil, raportul juridic dintre administrator și societate se fundamentează pe contractul de mandat (comercial). Concluzia se desprinde fără echivoc, din dispozițiile Legii nr. 31/1990, introduse prin Legea nr. 441/2006 și O.U.G. nr. 82/2007 de modificare a legii societăților comerciale, dar și din alte legi cu incidență în domeniul analizat.

În general, legislația specială în domeniu face trimitere în ceea ce privește administrarea și încheierea contractului de mandat, la prevederile Legii nr. 31/1990, ceea ce ne îndreptățește să o considerăm „dreptul comun în materie”, instituind un regim general valabil.

Dispozițiile Legii nr. 31/19901, fac referire expresă la contractul de mandat, drept fundament al raportului juridic dintre administrator și societatea comercială. Astfel, art. 1371 alin.3 teza I din lege, (introdus prin Legea nr. 441/2006) precizează , „pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract individual de muncă”. Textul menționat îi vizează nu numai pe administratorii societății pe acțiuni (fiind situat în Cap. IV intitulat „Societățile pe acțiuni”, subsecțiunea I Sistemul unitar – de administrare, s.n.), ci își găsește incidență și în privința directorilor, directorului general și membrilor directoratului din sistemul dualist de administrare a societății pe acțiuni. Totodată, articolul analizat are în vedere și pe administratorii societății în comandită pe acțiuni, în temeiul art.187 din lege, care face trimitere la normele aplicabile sistemului unitar de administrare a societății pe acțiuni.

Sub aspectul analizat, prezintă importanță și dispozițiile art. 152 alin.2 („remunerația directorilor obținută în temeiul contractului de mandat”), aplicabil deopotrivă directorilor și membrilor directoratului (potrivit normei de trimitere conținută de art. 1532), care dispune în mod expres că aceste persoane își desfășoară activitatea „în temeiul contractului de mandat”. În același timp, art. 1441 stabilește în sarcina administratorilor, dar și a directorilor, respectiv a membrilor directoratului și a consiliului de supraveghere, obligația acestora de a-și exercita mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator (alin. 1), obligația de a-și exercita mandatul cu loialitate (alin.4), precum și cea de a nu divulga informațiile confidențiale și secretele comerciale, chiar și după încetarea mandatului de administrator (alin. 5).

Mai mult, art. 15316 alin. 1 limitează numărul de mandate stipulând „o persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator și/sau membru în consiliul de supraveghere în societăți pe acțiuni al căror sediu se află pe teritoriul României”.

În același timp, Noul Cod civil fundamenteză pe temeiuri contractuale raporturile dintre persoana juridică și organele sale de administrare, precizând în art. 209 alin.3 „raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut”.

Raportat la dispozițiile legale menționate putem concluziona că legislația actuală în materie societară a adoptat teoria contractualistă a raporturilor dintre administrator și societatea comercială, respectiv cea a contractului de mandat. Cu toate acestea , însă, legea nu a rezolvat și problema temeiului răspunderii administratorului, respectiv dacă acest temei este numai contractual sau numai delictual, ori mixt – contractual și legal.

În același timp și marea majoritate a doctrinei consideră că raporturile dintre societate și administratori sunt raporturi de mandat comercial.

Deși indubitabil, în contextul legislativ actual, raportul este unul de mandat, totuși sunt necesare unele precizări. În primul rând, raportul existent între administrator și societate este unul specific mandatului (contract de mandat) și nu un raport de reprezentare legală. În realitate, raportul de reprezentare este accesoriu raportului de mandat și privește raporturile cu terții. În acest sens, mandatul încredințat administratorului poate fi cu sau fără reprezentare. În al doilea rând, întrucât parte în contractul de mandat este societatea comercială, care prin specificul ei este un comerciant, mandatul astfel acordat este unul comercial și nu civil.

Aceeași soluție a mandatului comercial drept fundament al raporturilor juridice dintre administrator și societate a fost adoptată și de practica judiciară în materie. Astfel, într-o soluție de speță., instanța și-a motivat hotărârea, reținând că „răspunderea pârâtului este antrenată potrivit mandatului comercial dat acestuia de către societatea comercială, potrivit actelor constitutive ale acesteia”. Tot în privința raporturilor juridice create administrator și societatea comercială, s-a decis că „din probele administrate în cauză rezultă că între reclamant și C.E.C. s-au stabilit raporturi juridice de mandat comercial, în condițiile contractului de administrare, în temeiul căruia, reclamantul, în calitate de administrator al societății pe acțiuni C.E.C. S.A., a executat atribuții de organizare și gestionare a activității bancare, reprezentând banca în raporturile cu terții și răspunzând pentru actele de administrare în condițiile Legii nr. 31/1990, pentru activitățile comerciale desfășurate. În consecință, litigiul privind faptele de comerț desfășurate de societăți comerciale este, potrivit art. 56 C. com., de competența instanțelor comerciale”.

Tot cu privire la problema analizată, într-o altă cauză s-a stabilit că „administratorul este în drept să încheie acte de conservare, de administrare și acte de dispoziție pe care le impune gestiunea societăți. Raportul juridic dintre administrator și societate este un contract de mandat comercial”.

Deși este cvasiunanim cunoscută natura comercială a mandatului administratorului societății comerciale, totuși, în doctrină s-a susținut ca neavenită trimiterea fără nici o circumstanțiere a textelor legale la contractul de mandat, „întrucât nu trebuie lăsată practicii sarcina deficitară a alegerii naturii mandatului, de drept civil ori de drept comercial” .

În al treilea rând, trebuie însă precizat că raporturile administratorului cu terții nu intră sub incidența regimului juridic specific contractului de mandat. Astfel cum s-a afirmat în doctrină., raporturile de mandat sunt o problemă de bucătărie internă a societății care nu privesc în acest sens pe terți. În acest sens dispun și prevederile art. 36 din Decretul nr. 31/1990 „raporturile dintre persoana juridică și cei ce alcătuiesc organele sale sunt supuse prin asemănare regulilor mandatului”. Totodată art. 72 din lege indică regimul juridic al mandatului pentru obligațiile și răspunderea administratorului față de societate.

În raporturile cu terții, administratorul apare ca însăși societatea comercială, mai precis ca reprezentant al acesteia.. Astfel, s-a afirmat că „identitatea dintre voința exprimată de persoana care îndeplinește funcția de organ al persoanei juridice și voința acesteia există doar în raporturile cu terții. Raporturile interne dintre persoana juridică și persoanele care alcătuiesc organele sale de conducere sunt supuse regulilor contractului de mandat”.

2. Natura juridică – contractuală sau legală – a mandatului administratorului

Dacă indubitabil între administrator/membrii ai directoratului, respectiv ai consiliului de supraveghere și societate se stabilesc raporturi juridice de mandat comercial, rămâne deschisă problema naturii conținutului mandatului – contractuală, legală sau mixtă. Calificarea corectă a conținutului mandatului are relevanță în materia răspunderii juridice civile a administratorului. Astfel se ridică întrebarea dacă administratorii răspund contractual în caz de neexecutare a sau de executare necorespunzătoare sau cu întârziere a obligațiilor specifice contractului de mandat, și delictual pentru neexecutarea obligațiilor prevăzute de lege, sau s-ar putea reține o singură răspundere contractuală, chiar și în cazul nerespectării dispozițiilor legale?

Referitor la conținutul mandatului, marea majoritate a doctrinei apreciază că acesta este în primul rând contractual, obligațiile administratorului rezultând din împuternicirea dată de asociați prin actele constitutive ale societății (pentru administratorii statutari), sau ulterior din hotărârile adoptate de adunarea asociaților(pentru administratorii desemnați ulterior). Natura contractuală a mandatului rezultă atât din dispozițiile art. 72 care stabilesc că „obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat” cât și din textul art. 1371 alin.4 al Legii nr. 31/1990 care precizează că administratorul este revocabil, astfel încât, ca pentru orice mandatar, împuternicirea dată de mandat (societatea comercială) poate fi oricând retrasă. Raportat însă la prevederile art. 72 , ne întrebăm ce se înțelege prin dispoziții referitoare la mandat și care guvernează obligațiile și răspunderea? Potrivit doctrinei acestea sunt chiar prevederile legale cuprinse în Codul comercial reglementând mandatul comercial, completate cu cele ale Codului civil. Deși suntem de acord, totuși prin referire la dispozițiile referitoare la mandat, legiuitorul nu s-a limitat doar la dispozițiile legale ce reglementează contractul în cauză, ci inclusiv la dispozițiile din cuprinsul mandatului încheiat cu societatea.

În același timp, conținutul mandatului dat administratorului are și o natură legală, deoarece unele obligații să fie reglementate de lege. În plus, însuși art. 72, dispunând că „obligațiile și răspunderea administratorului sunt reglementate … și de dispozițiile speciale prevăzute de legea societăților comerciale” sugerează și o natură legală a mandatului. În baza argumentelor mai sus prezentate, autorii respectivi concluzionează că, mandatul administratorului are o dublă natură, contractuală și legală, ceea ce particularizează funcția administratorului societății comerciale, determinând în același timp și o natură dualistă, contractuală și legală, a obligațiilor și implicit, a răspunderii acestuia. În acest sens, potrivit opiniei majoritare, administratorul răspunde atât contractual pentru neexecutarea obligațiilor ce izvorăsc din contract, cât și delictual pentru neexecutarea obligațiilor prevăzute în sarcina sa de lege.

Cu toate acestea, într-o opinie separată s-au formulat unele critici asupra caracterului dual al răspunderii administratorilor, considerându-se că „în esență, orice încălcare a normelor legale ce se referă la un anumit contract, constituie, în fond, o încălcare a însuși contractului respectiv”. Astfel, analizându-se natura răspunderii juridice a administratorului, s-a considerat că acesta răspunde în toate cazurile contractual, indiferent dacă încalcă prevederile contractuale sau dispozițiile legale, deoarece „orice contract numit are în conținutul său și o parte legală. Așa fiind încălcarea obligațiilor legale încorporate în contract, prin încheierea lui (ca urmare a acordului părților), nu ar trebui să atragă o răspundere de natură delictuală, ci răspunderea să aibă caracter contractual”.

Avem rezerve față de o astfel de teorie pur contractualistă a mandatului și a răspunderii administratorului societății comerciale. Într-adevăr dispozițiile Legii nr. 31/1990, astfel cum a fost modificată, conțin suficiente argumente în sprijinul caracterului contractual al conținutului mandatului. Astfel, potrivit art.15312 alin. 3, „pentru ca numirea unui administrator, respectiv a unui membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere să fie valabilă din punct de vedere juridic, persoana numită trebuie să o accepte expres”. Această acceptare expresă a împuternicirii acordate de către societate, condiționează însăși numirea administratorilor, membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, fiind o dovadă în plus a caracterului contractual a mandatului astfel conferit. Practic, raportul juridic dintre administrator și societate nu se naște până la momentul acceptării de către administrator a mandatului „în mod expres”.

Argumente în favoarea teoriei contractualiste sunt și dispozițiile prevăzute de lege privind revocabilitatea ad nutum a mandatului acordat administratorului, membrului directoratului și al consiliului de supraveghere. În acest sens, art. 1371 alin. 4 dispune că administratorii pot fi revocați oricând de către adunarea generală ordinară a acționarilor. De asemenea, membrii directoratului pot fi revocați oricând de către consiliul de supraveghere, sau de adunarea generală a asociaților, dacă actul constitutiv dispune în acest sens (art. 1532 alin. 4).La fel, membrii consiliului de supraveghere pot fi revocași oricând de adunarea generală a acționarilor (art. 1536 alin.4).

Tot un argument în favoarea teoriei contractualiste, îl reprezintă și dispozițiile art. 132 alin.4, potrivit cărora membrii consiliului de administrație, respectiv ai consiliului de supraveghere nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție, în caz de revocare abuzivă, fiind îndreptățiți doar la daune interese.

Cu toate acestea însă, natura contractuală a mandatului nu trebuie exagerată. Într-adevăr, desemnarea administratorului se face după caz, prin actul constitutiv al societății sau prin hotărârea adunării generale a asociaților /acționarilor, cuprinzând împuternicirea de a administra societatea. Mandatul astfel conferit se concretizează, în practică, de cele mai multe ori, fie într-un contract de mandat, fie într-un contract de administrare sau de management. Astfel, drepturile și obligațiile ce îi revin administratorului, sunt stabilite prin chiar actul de împuternicire (act constitutiv, hotărâre a adunării generale, contract de mandat, contract de administrare).

Însă, activitatea de administrare și gestionare a patrimoniului societății comerciale a impus crearea unui statut special a administratorului, statut reglementat exclusiv de lege. Astfel, Legea nr. 31/1990 a reglementat capacitatea juridică a administratorului, incapacitățile și incompatibilitățile acestuia, obligația de a se asigura pentru răspundere profesională (art. 15312 alin.4), obligația depunerii specimenului de semnătură (art. 45), obligația de diligență și prudență (art. 1441 alin. 1), obligația de loialitate (art. 1441 alin.4), etc. În cazul nerespectării acestor obligații legale care conturează statutul juridic al administratorului, răspunderea administratorilor pentru un eventual prejudiciu cauzat societății sau terțelor persoane, nu poate fi decât una delictuală. De asemenea, nu trebui neglijate nici dispozițiile legale care impun consiliului de administrație, respectiv consiliului de supraveghere în societatea pe acțiuni, competențe de bază (exclusive), respectiv atribuții principale (art. 142 alin. 2 coroborat cu art. 1539 din lege) și a căror neîndeplinire nu pot atrage decât răspunderea delictuală a administratorului față de societate.

Pentru aceste motive, concepția unei răspunderi exclusiv contractuale nu poate fi primită.

În cea ce ne privește, considerăm alături de alți autori că mandatul administratorului este acordat atât în temeiul prevederilor Legii nr. 31/1990, cât și în baza dispozițiilor actului constitutiv sau al hotărârii adunării generale prin care este desemnat, de unde și dubla natură – contractuală și delictuală – a răspunderii acestuia.

Raportat la dispozițiile în vigoare, Legea nr. 31/1990, în forma actuală, nu rezolvă problema temeiului răspunderii, respectiv dacă este numai contractual, numai legal sau mixt. În acest context, de lege ferenda, se impune reglementarea expresă a unei răspunderi atât contractuale cât și delictuale a administratorilor, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere. Totuși, într-o anumită măsură, practica a soluționat „conflictul” dintre conținutul contractual sau legal a mandatului administratorului, statuând: „mandatul dat administratorului este un mandat comercial, însă conținut acestuia nu este exclusiv contractual, reglementarea acestui conținut completându-se cu dispozițiile legale referitoare la obligațiile imperative stabilite în sarcina administratorului, precum și la limita mandatului prevăzută de art. 72 din Legea nr. 31/1990 republicată”.

În concluzie, raporturile dintre administrator și societatea comercială sunt raporturi de mandat comercial, al cărui conținut este în principal contractual, și în subsidiar legal, ceea ce particularizează, și dubla natură a răspunderii juridice a administratorului societății comerciale. Astfel, unele obligații ale administratorului decurg din lege, în completarea celor contractuale, după cum rezultă din prevederile art. 72 („obligațiile sunt regelemenate de .dispozițiile ….. și de cel special prevăzute de această lege”).

Prin urmare, conținutul mandatului administratorului nefiind exclusiv contractual, este în egală măsură și un mandat legal cât timp obligațiile ce-i revin decurg ex lege. Desigur însă, mandatul convențional poate limita cadrul juridic al mandatului legal, în condițiile în care în contractul de mandat încheiat sunt inserate și obligații inițial legale. Pe cale de consecință, răspunderea administratorului este o răspundere mixtă: contractuală, când rezultă din încălcarea mandatului conferit prin act constitutiv sau de adunarea generală, ori a contractul efectiv încheiat (indiferent de denumirea sa – contract de mandat sau de administrație), dar și delictuală, când rezultă din încălcarea obligațiilor legale.

3. Natura raportului juridic dintre administrator și societate în situația în care administratorul nu are puterea de reprezentare.

Plecând de la dispozițiile art. 72 din Legea societăților comerciale, marea majoritate a doctrinei consideră mandatul comercial drept fundament al raportului juridic dintre administrator și societatea comercială administrată. În prezent se consideră că toți administratorii au calitatea de mandatari indiferent dacă aceștia au sau nu puterea de reprezentare. Instituția administratorului fără reprezentare nu a primit o calificare juridică diferită, sub aspectul naturii sale, față de administratorul cu putere de reprezentare..

Cu toate acestea, categoria administratorului fără putere de reprezentare a constituit obiect de controversă în literatura de specialitate. S-a afirmat că administratorii fără puterea de repzenatre „nu au dreptul de a reprezenta societatea, ei fiind simpli mandatari ai acesteia, lucrând pe socoteala societății comerciale, dar în numele lor propriu”. Opinia a fost criticată pe considerentul că transformă administratorii fără reprezentare în subiect distincte de drept (lucrează în nume propriu), deși fac parte din organul de administrare al societății comerciale, alături de administratorii cu drept de reprezentare, iar calitatea de membru al Consiliului de administrație este incompatibilă cu cea de subiect de drepturi și obligații distinct de organul din care administratorul face parte. Totodată, s-a susținut că Adunarea generală nu poate acorda mandat unei categorii distincte de administratori (fără reprezentare) pentru ca aceștia să gereze societatea.

Într-o concepție, cu o argumentație îndrăzneață, calificarea de către literatura de specialitate a funcției administratorului drept un mandat fără reprezentare a fost considerată ca fiind total eronată. Administratorii fără putere de reprezentare, susține autoarea, nu pot fi considerați mandatari, pentru că ei săvârșesc numai operațiuni materiale și nu încheie acte juridice. Administratorul trebuie să acționeze întotdeauna în numele societății și nu în nume propriu, în scopul realizării intereselor societății comerciale care i-a conferit această calitate. În acest domeniu, nu se poate recunoaște existența unui mandat fără reprezentare și deoarece administratorii fără putere de reprezentare nu pot să încheie acte juridice decât în nume propriu, se consideră că nu încheie deloc acte juridice. Prin urmare, ei nu sunt mandatari și, în consecință, nu pot răspunde ca și mandatari.

Dacă în privința naturii juridice a funcției administratorilor fără putere de reprezentare și a raportului juridic al acestora cu societatea administrată autoarea a oferit o soluție, în schimb, problema răspunderii juridice a acestor administratori rămâne deschisă. Astfel, aceștia sunt considerați simpli administratori, care își îndeplinesc atribuțiile pe alt temei decât raportul juridic de mandat, și anume în temeiul actului constitutiv, al hotărârii adunării generale a asociaților, al unui contract de administrare sau al unui contract de muncă (în prezent însă, legea interzice expres încheierea unui astfel de contract).

În realitate, existența mandatului este indubitabilă în cazul actelor constitutive, al hotărârii adunării generale, dar și în cazul contractelor încheiate în practică între administrator și societate, indiferent de denumirea acestora (de mandat, de administrare, uneori chiar de management). Administratorii sunt desemnați în baza unei hotărâri a adunării generale a asociaților luată fie la constituirea societății, fie ulterior în cursul funcționării, prin care asociații se înțeleg să atribuie unuia sau mai multor asociați sau persoane care nu au calitatea de asociați, mandatul de administrare. Această decizie este o convenție atipică prin care se desemnează administratorul, dar și un mandat conferit acestuia pentru exercitarea funcțiilor specifice. Mandatul se acordă prin act constitutiv (pentru primii administratori), prin hotărârea adunării generale (pentru administratorii ulteriori), putând fi dublat și de un contractul de administrație sau de mandat încheiat cu societatea. Însăși legea face referire la astfel de contracte încheiate cu societatea, dispunând în art. 1441 alin.6 „conținutul și durata obligațiilor prevăzute la alin.5 (de confidențialitate și păstrare a secretului profesional – s.n.) sunt stipulate în contractul de administrație”, dispoziție aplicabilă atât membrilor consiliului de administrație, cât și membrilor directoratului în temeiul art. 1532 alin.6 și membrilor consiliului de supraveghere, potrivit art. 1538 alin. 3. Prin urmare, contractul de mandat există, fiind implicit (derivând din actul constitutiv sau din hotărârea adunării generale) sau expres (conținut în contractul încheiat cu societatea, și care devine anexă la actul constitutiv).

Mandatul încredințat poate fi cu sau fără reprezentare, asociații stabilind în actul constitutiv care dintre administratori au puterea de reprezentare. Administratorului i se poate conferi puterea de a reprezenta societatea sau numai de administrare internă, fără putere de reprezentare. În acest sens, raportul de reprezentare este un raport accesoriu raportului de administrare în care se află administratorul față de societate. Raportul de administrare, atunci când nu este dublat și de un raport de reprezentare, constituie în esență un mandat comercial, dar fără ca mandatarul să aibă puterea de reprezentare a mandantului – societate în acte juridice , adică un mandat limitat la fapte materiale de gestiune. În concluzie, nu putem fi de acord cu afirmația că „administratorii fără puterea de reprezentare nu încheie acte juridice, cea ce înseamnă că nu sunt mandatari” .. Dimpotrivă, administratorul ordinar (fără putere de reprezentare) este un mandatar și nu încheie acte juridice în numele societății, tocmai datorită faptului că mandatul său este limitat la fapte materiale de gestiune.

În privința răspunderii juridice a administratorului lipsit de puterea de reprezentare, în literatura juridică s-a afirmat : „Prin exercitarea actelor de gestiune care îi incumbă în virtutea funcției sale, orice administrator își asumă răspunderea ca mandatar pentru prejudiciile suferite din culpa sa de societatea comercială”. În sensul arătat, art. 148 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 dispune că „administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligațiilor inerente calității cu care sunt învestiți”. Prin urmare, nu se distinge între administratorii cu drept de reprezentare și cei fără acest drept.

Pe aceeași linie de idei, într-o opinie asemănătoare s-a precizat că „răspunderea lor este aceeași, dispozițiile legale care reglementează răspunderea (art. 72-73 și 148 din Legea societăților comerciale) nefăcând nici o distincție după cum administratorii au sau nu puterea de a reprezenta societatea”.

În ceea ce ne privește, așa cum există mandat cu reprezentare, tot așa se poate recunoaște și existența unui mandat fără reprezentare, limitat la operațiuni materiale de gestiune internă a societății, fără posibilitatea de a încheia acte juridice în numele acesteia și de a-i angaja răspunderea în raporturile cu terții. Astfel, prin voința asociaților, mandatul administratorilor poate fi limitat la gestiunea internă a societății sau poate să cuprindă și puterea de reprezentare. Distincția are la bază principiul conform căruia reprezentarea nu este de esența mandatului, ci numai de natura acestuia.

În schimb, avem totuși reticențe față de modul de răspundere similar, chiar identic consacrat pentru administratorii cu drept de reprezentare și cei fără acest drept. Astfel, nu se poate susține că răspunderea celor două categorii de administratori este aceeași, în temeiul argumentului de interpretare că dispozițiile legale în materie nu fac distincție între ei. Administratorul cu putere de reprezentare are dreptul de a încheia acte juridice în numele și pe seama societății, angajând răspunderea persoanei juridice pentru actele astfel încheiate.

În schimb, mandatul unui administrator fără putere de reprezentare conține atribuțiile acestuia de a efectua pentru societate fapte materiale de gestiune și nu de a încheia acte juridice. În consecință, atunci când un administrator, deși nu are calitatea de reprezentant legal al societății, încheie acte juridice în această calitate, va răspunde personal, ca persoană fizică, atât față de societate cât și față de terți pentru depășirea limitelor mandatului. Cu alte cuvinte, el își va angaja propria răspundere și nu pe cea a societății, pentru depășirea împuternicirii primite.

Secțiunea a III a Relevanța naturii juridice a raportul dintre administrator și societate asupra răspunderii administratorului

1. Considerații generale

Clarificarea naturii juridice a raporturilor administratorului cu societatea comercială are importante consecințe în privința răspunderii juridice a acestuia. În funcție de natura acestui raport, răspunderea administratorului față e societate va fi o răspundere contractuală sau o răspundere delictuală, după caz.

Astfel, în concepția clasică a mandatului, raporturile dintre societatea comercială și administrator sunt raporturi de mandat având izvor contractual, prin urmare răspunderea administratorului față de societate nu poate fi decât contractuală. Autorii care au împărtășit această teorie, consideră că administratorul încheie acte juridice în calitate de mandant astfel încât nu i se poate reține o răspundere juridică în raporturile cu terți. Actul fiind încheiat de administrator numele și pe seama societății comerciale, aceasta va răspunde fașă de terțul cocontractant.

În schimb, dacă adoptăm teoria reprezentării legale sau teoria organicistă, răspunderea administratorului nu poate fi decât delictuală. Răspunderea contractuală se naște pe baza unor relații contractuale, preexistente, fiind o răspundere specială, derogatorie de la răspunderea delictuală. În această concepție, administratorul încheie acte juridice în calitate de reprezentant legal al societății comerciale, angajându-și răspunderea atât față de aceasta cât și față de terți.

Dacă ne situăm pe poziția dualistă, a dublei naturi a obligațiilor administratorului, astfel cum reiese din dispozițiile art. 72 din Legea nr. 31/1990, răspunderea nu poate fi decât divizată, în funcție de izvorul obligațiilor. Potrivit art. 72 din Legea nr. 31/1990 „obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele prevăzute în această lege”. Prin urmare, în concepția fundamentată pe dispozițiile art. 72 din lege, administratorul răspunde diferit – contractual pentru nerespectarea obligațiilor izvorâte din contractul de mandat și delictual pentru nerespectarea obligațiilor prevăzute în sarcina lui de legea societăților comerciale.

Raportat la administratorul fără putere de reprezentare, având un mandat limitat la gestiunea internă a societății, acesta își va angaja răspunderea directă față de societate pentru modul de îndeplinire a obligațiilor. Astfel, răspunderea acestuia față de societate se fundamentează pe temeiul mandatului acordat sub un dublu aspect contractual, dar și delictual pentru încălcarea obligațiilor prevăzute în sarcina sa de lege. În măsura în care depășește limitele mandatului astfel acordat, încheind acte juridice cu terții, fiind lipsit de puterea de a reprezenta societatea, administratorul va răspunde delictual pentru prejudiciile cauzate atât terților, cât și societății. În aceste caz, fiind vorba de o încălcare a limitelor mandatului (restricționat la acte de gestiune internă), nu există temei legal pentru angajarea unei răspunderi contractuale față de societate.

De asemenea, în privința răspunderii juridice, distincția între calitatea de administrator și cea de salariat au o deosebită relevanță. Administratorul răspunde potrivit regulilor specifice mandatului comercial (art. 72 din Legea nr. 31/1990), sancțiunea aplicată fiind revocarea mandatului. Potrivit legislației comerciale, răspunderea administratorului este una reparatorie, de regulă contractuală (când se nesocotesc obligațiile din contractul de mandat), dar și delictuală (pentru încălcarea obligațiilor de natură legală). În opoziție, salariatul, aflându-se în subordinea unui angajator, răspunde juridic, potrivit normelor de dreptul muncii. Astfel, dacă săvârșește o abatere disciplinară, i se va angaja răspunderea disciplinară în temeiul art. 263-268 C. muncii, (urmând ai fi aplicate una dintre sancțiunile disciplinare prevăzute de art. 264, cea mai „drastică” fiind desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă). Spre deosebire de revocarea administratorului, ca sancțiune, ce poate fi dispusă ad nutum, concedierea salariatului trebuie să se întemeieze pe o evaluare specială prealabilă a celui în cauză (cercetare disciplinară prealabilă). Iar dacă prin fapta sa, săvârșită cu vinovăție, salariatul a cauzat un prejudiciu material angajatorului, acesta va răspunde patrimonial conform art. 270-275 Codul muncii.

2. Corelații între răspunderea administratorului potrivit Legii nr. 31/1990 și răspunderea salariatului potrivit legislației muncii

Astfel cum am arătat, în prezent, potrivit Legii nr. 31/1990, membrii consiliului de administrație sau administratorii unici și directorii (în sistemul unitar de administrare al societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni), membrii consiliului de supraveghere și ai directoratului (în sistemul dualist de administrare al societății pe acțiuni), precum și administratorii celorlalte categorii de societăți, ca regulă generală, nu pot fi salariați. Prin urmare, aceste categorii de persoane exced studiului de față. Cu toate acestea s-a admis, cu titlu de excepție, cumulul între calitatea de administrator (respectiv, director /membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere) și calitatea de salariat în funcția deținută, cu atât mai mult cu cât legi speciale consacră prevederi exprese în acest sens.

În cele ce urmează ne interesează acele dispoziții cu caracter special față de Legea nr. 31/1990 ca lege generală, și care prevăd un atare cumul. Raportat la aceste reglementări derogatorii de la regula instituită de Legea societăților comerciale, problema naturii răspunderii juridice se pune diferit după cum persoana este salarizată în calitate de administrator – o primă ipoteză (1) -, sau având calitatea de administrator – nesalariat este concomitent și salariat al societății pe o anumită funcție (contabil, consilier juridic sau director al unei instituții de credit) – a doua ipoteză (2).

2. 1. O primă dispoziție legală relevantă este conținută de O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, care în art. 107 alin. 3 și 4 (astfel cum a fost completată prin Legea nr. 227/2007) prevede „(3) Directorii instituției de credit, sau, după caz, membrii directoratului trebuie să exercite exclusiv funcția pentru care au fost numiți, cu excepția directorilor instituțiilor de credit care au optat pentru sistemul unitar de administrare, care pot fi și administratori.

(4) Persoanele menționate la alin. 3 pot fi și salariați ai instituției de credit”.

Astfel cum rezultă din prevederile menționate, membrii directoratului, în sistemul dualist de administrare a instituției de credit (societate pe acțiuni), pot fi și salariați ai acesteia, dar în mod obligatoriu, numai în exercițiul funcției pentru care au fost numiți, aceea de membri ai directoratului. În acest caz, membrului directoratului este salariat în calitate de membru al acestui organ (situație care se încadrează în prima ipoteză de administrator – în cazul de față, membru al directoratului – salariat). Dispoziția este diametral opusă Legii societăților comerciale, care stabilește interdicția ca membrul directoratului să aibă calitatea de salariați prin norma de trimitere a art. 1532 alin. 6 la dispozițiile art. 1371 alin. 3 din lege.

Dacă, prin încălcarea obligațiilor de serviciu s-ar produce un prejudiciu instituției de credit (societate pe acțiuni) răspunderea membrului directoratului – salariat va fi una reparatorie, specifică mandatului comercial, cu excluderea dispozițiilor Codului muncii care stabilesc anumite particularități pentru răspunderea patrimonială a salariaților. Pe cale de consecință, sancțiunea va fi una specifică mandatului comercial, respectiv revocarea din funcția de membru al directoratului.

Problema care se ridică în acest caz, este de a stabili condițiile de încetare a efectelor contractului individual de muncă încheiat de membrul directoratului – salariat în baza respectivului contract, în ipoteza revocării mandatului de membru, conferit prin decizia consiliului de supraveghere de desemnare a acestuia. Acesta deoarece orice faptă de încălcare a obligațiilor de membru al directoratului vizează pe cale de consecință și calitatea sa îngemănată de salariat, și invers, orice faptă săvârșită în calitate de salariat are implicații asupra calității de membru al directoratului. În acest context, ca răspuns la această dilemă, susținătorii tezei cumulului calității de administrator /membru al directoratului cu cea de salariat, arată că am fi în situația încetării de drept a contractului individual de muncă a administratorului /membrului directoratului.

Deși suntem întru totul de acord cu încetarea contractului individual de muncă ca efect al revocării mandatului acordat, nu putem fi de acord în privința temeiului juridic indicat de autorii citați și anume: „revocarea sa din funcția de membru al directoratului va antrena, eo ipso, încetarea de drept a contractului individual de muncă (aplicându-se, prin analogie art. 56 lit. h din Codul muncii)”. Potrivit acestui text legal, încetarea de drept a contractului individual de muncă are loc „de la data retragerii de către autoritățile sau organismele competente a avizelor, autorizațiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei”.

În ceea ce ne privește, textul de lege indicat are în vedere ipoteza în care încheierea sau modificarea contractului individual de muncă pentru anumite funcții este condiționată de existența prealabilă a unui aviz, atestat sau autorizație emisă de autoritățile competente. În acest context nu se poate interpreta in extenso că revocarea mandatului membrului directoratului ar echivala cu „ retragerea de către autoritățile sau organismele competente a avizului /autorizației necesare pentru exercitarea profesiei”. Dimpotrivă, o astfel de interpretare este chiar forțată din cel puțin două considerente și anume: în principal, este greu de conceput că legiuitorul a avut în vedere printre „autoritățile sau organismele competente” pe consiliul de supraveghere sau pe adunarea generală ordinară a acționarilor atunci când a edictat textul invocat, iar în al doilea rând, mandatul conferit de către consiliul de supraveghere membrilor directoratului nu poate fi considerat în niciun caz, „aviz sau autorizații necesare pentru exercitarea profesiei”.

Considerăm alături de alți autori că, de lege ferenda, se impune reglementarea expresă a regimului juridic al contractului individual de muncă al membrilor directoratului încheiat cu instituția de credit, precizându-se expres că aceasta încetează de drept în cazul revocării mandatului acordat de către consiliul de supraveghere. Până la adoptarea unei atare reglementări, părților contractului individual de muncă nu le rămâne decât alternativa inserării unei clauze exprese de încetare de drept a acestui contract în ipoteza în care membrul directoratului salariat este revocat din funcție.

2.2. Alte dispoziții cu incidență în domeniul analizat sunt cuprinse în Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. Legea reglementează organizarea și funcționarea societăților de servicii de investiții (S.I.F.F.) – persoane juridice constituite sub forma unor societăți pe acțiuni, conform Legii nr. 31/1990, care au ca obiect exclusiv de activitate prestarea de servicii de investiții financiare (art. 6), a Fondului de compensare a investițiilor (Fond) – persoană juridică constituită sub forma unei societăți pe acțiuni (art. 44) și a societăților de administrare a investițiilor (S.A.I.) – persoană juridică constituită sub forma unei societăți pe acțiuni, conform Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Având în vedere că legea specială nu cuprinde reglementări privind administrarea acestor societăți, sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 31/1990, ca lege generală. Totuși , Legea nr. 297/2004 conține unele dispoziții referitoare la conducerea S.I.F.F., derogatorii de la normele cuprinse în Legea nr. 31/1990. Astfel, art. 14 prevede „(1) Conducerea SIFF trebuie să fie asigurată de cel puțin 2 persoane. Conducătorii trebuie să fie angajați ai SIFF cu contract individual de muncă și pot fi membri ai consiliului de administrație.

(2) Conducătorii sunt persoane care, potrivit actelor constitutive și/sau hotărârile organelor statutare ale SSIF sunt împuternicite să conducă și să coordoneze activitatea zilnică a acesteia și sunt investite cu competența de a angaja răspunderea intermediarului.

(3) Conducătorii trebuie să asigure efectiv conducerea curentă a activității SSIF, să exercite exclusiv funcția pentru care au fost numiți…”. În ceea ce privește administrarea SIFF , acesta se asigură exclusiv de către persoane fizice, potrivit art. 15 din lege.

Din textele mai sus menționate rezultă similitudini clare între conducătorii SSIF și directorii societății comerciale pe acțiuni în înțelesul art. 143 alin. 1 din Legea nr. 31/1990. Cu toate acestea, conducătorii SSIF au un regim diferit față de directorii societății comerciale, și anume, în mod obligatoriu aceștia trebuie să ființeze separat de Consiliul de administrație și tot obligatoriu ei trebuie să fie salariați ai SSIF. În opoziție, Legea nr. 31/1990, prin art. 1371 alin. 3 coroborat cu art. 152 alin. 1, interzice expres ca „directorii” să aibă calitatea de salariați, iar delegare atribuțiilor consiliului de administrație către directori este facultativă. Totodată, potrivit art. 143 alin. 2 din legea societăților comerciale, „directorii pot fi numiți dintre administratori sau din afara consiliului de administrație”.

Conducătorii salariați ai SSIF trebuie să exercite exclusiv funcția pentru care au fost numiți (art. 14 alin. 3 teza a II a), fiindu-le interzis orice formă de cumul, cu excepția calității de membru al consiliului de administrație. În mod facultativ, conducătorii „pot fi membri ai consiliului de administrație”, potrivit art. 14 alin. 1 Prin urmare, conducătorii societăților de servicii de investiții financiare, (fiind obligatoriu salariați în această calitate dar având și posibilitatea de a fi totodată membri ai consiliului de administrație), cumulează funcția de salariat cu mandatul de administrator.

În aceeași situație se înscriu și directorii instituțiilor de credit care au optat pentru sistemul unitar de administrare. Aceștia pot fi în același timp salariați în funcția de director, dar și membri ai consiliului de administrație (art. 107 alin. 3 din OUG nr. 99/2007 privind instituțiile de credit dispune „directorilor instituțiilor de credit care au optat pentru sistemul unitar de administrare, … pot fi și administratori”.). În completarea dispoziției, art. 110 din OUG interzice orice cumul de funcții în privința directorilor –salariați, cu excepția celei de membru în consiliul de administrație.

Dacă sunt și membri ai consiliului de administrație, conducătorii societăților de investiții financiare și directorii instituțiilor de credit încheie cu societatea atât un contract de mandat comercial (în calitate de administrator) cât și unul individual de muncă (în calitate de conducători ori directori). Suntem astfel în prezența a două raporturi juridice: un raport juridic de drept societar (în temeiul contractului de mandat comercial conferit prin actul de desemnare) și un raport juridic de dreptul muncii (în temeiul contractului individual de muncă încheiat într-o altă calitate decât cea de administrator). În această ipoteză (ipoteza a doua (2) – de administrator salariat într-o altă funcție decât cea de administrator), problema corelației între răspunderea potrivit mandatului conferit și cea de dreptul muncii se pune în alți termeni.

Într-un prim caz, atunci când persoana încalcă culpabil obligațiile ce-i revin în calitate de administrator (chiar dacă este și salariat într-o altă funcție), răspunderea sa se va angaja potrivit Legii nr. 31/1990, și nu potrivit legislației muncii. Astfel, administratorul va putea fi revocat din funcție, iar în măsura în care a cauzat societății un prejudiciu, va răspunde potrivit regulilor de la mandat. În schimb, revocarea din funcția de membru al consiliului de administrație nu va antrena încetarea de drept a contractului individual de muncă. Prin urmare, persoana în cauză, revocată din funcția de administrator, își păstrează calitatea de conducător sau director – salariat.

Dimpotrivă, dacă membrul Consiliului de administrație (care este concomitent și salariat în funcția de conducător, respectiv director) încalcă obligațiile de serviciu ce îi revin în calitate de salariat – conducător al SIFF sau director al instituției de credit, răspunderea sa se va angaja conform normelor Codului muncii (persoana va fi sancționată cu una din sancțiunile disciplinare prevăzute de art. 264 C. muncii, și în măsura în care a produs un prejudiciu societății, va răspunde și patrimonial conform art. 270 și următoarele C. muncii). Însă, sancționarea disciplinară (inclusiv încetarea contractului de muncă) pentru încălcarea obligațiilor de serviciu, în calitatea de salariat, nu impune și revocarea din funcție administrator. Astfel, concedierea conducătorului /directorului potrivit Codului muncii pentru abateri de serviciu săvârșite în această calitate, nu atrage de drept și încetarea calității de membru al consiliului de administrație. În schimb, în funcție de gravitatea abaterii, adunarea generală va putea decide asupra oportunității revocării mandatului de administrare.

În sfârșit, în cazul în care, prin aceeași faptă, membrul consiliului de administrație care este și salariat într-o altă funcție (în calitate de conducător /director) încalcă atât obligațiile de administrator cât și cele de salariat, se pot cumula sancțiuni pe planuri juridice diferite. Așadar, persoana în cauză va fi revocată din calitatea de administrator, dar și concediată din funcția de conducător /director – salariat. În schimb, dacă urmare a aceleași fapte s-a produs și un prejudiciu societății, cel în cauză va răspunde potrivit regulilor mandatului comercial, deci conform Legii nr. 31/1990. Deci ceea ce primează în cazul concursului dintre răspunderea de drept comun și cea de dreptul muncii, este răspunderea specifică contractului de mandat (după caz, contractuală și /sau delictuală).

Ca o concluzie a celor mai sus prezentate, răspunderea în cazul cumulului calității de administrator cu cea de salariat, se va angaja diferit după cum este salariat în funcția de administrator sau într-o altă funcție din cadrul societății.

În prima ipoteză, răspunderea administratorului – salariat în această calitate (de exemplu membrul directoratului unei instituții de credit salariat în funcție) nu se poate angaja, așa cum arătat, decât potrivit regulilor specifice mandatului comercial (art. 72 din Legea nr. 31/1990), fiind o răspundere esențialmente reparatorie, cu excluderea normelor din Codul muncii. În schimb, revocarea din funcția de administrator /membru al directoratului va antrena încetarea de drept a contractului individual de muncă.

Alta va fi însă soluția în ipoteza în care persoana nu este salariată în calitate de administrator, ci având calitatea de administrator – nesalariat este concomitent și salariat al societății comerciale pe o altă funcție (contabil, consilier juridic, conducător al S.S.IF., director al instituției de credit). În acest caz, răspunderea va fi diferită în funcție de calitatea avută la momentul producerii prejudiciului. Prin urmare dacă prejudiciul se produce ca efect al încălcării obligațiilor ce-i revin exclusiv în calitate de administrator, răspunderea sa este guvernată de Legea nr. 31/1990, iar mandatul de administrator încetează fără a fi afectată și calitatea de salariat. Dimpotrivă, dacă prejudiciul se produce ca urmare a executării necorespunzătoare a atribuțiilor de serviciu ale salariatului, se va angaja răspunderea patrimonială conform art. 270 din Codul muncii, fără a se pune în mod necesar, problema revocării mandatului (revocare ce rămâne la latitudinea adunării generale). În această situație, revocarea din funcția de administrator, pentru încălcarea obligaților specifice administrării, nu impune și concedierea persoanei din calitatea de salariat a societății. Și reciproca este valabilă: sancționarea disciplinară (inclusiv încetarea contractului individual de muncă) pentru încălcarea obligațiilor de serviciu, ca salariat, nu impune neapărat ți revocarea din funcția de administrator.

În sfârșit, dacă prejudiciul a fost cauzat în dubla calitate de administrator și de salariat, răspunderea care primează este cea specifică contractului de mandat (contractuală sau după caz delictuală), reglementată de art. 72 din Legea nr. 31/1990. Se pot însă aplica cumulativ sancțiuni din registre juridice specifice, persoana în cauză putând fi revocată din funcția de administrator și totodată concediată în calitate de salariat.

În ceea ce privește răspunderea juridică, de principiu, ori de câte ori există reglementări concurente (una de drept comercial și cealaltă de dreptul muncii), reglementarea de drept comercial este una de excepție față de legislația muncii, aplicându-se cu prioritate (cu excluderea normelor referitoare la contractul individual de muncă). Pe cale de consecință, indiferent dacă se acceptă ideea că un administrator poate fi salariat sau nu, răspunderea acestuia va fi întotdeauna civilă (contractuală sau delictuală) în conformitate cu art. 72 din Legea nr. 31/1990, și în niciun caz patrimonială (de dreptul muncii) pentru obligațiile rezultând din actele sau faptele juridice săvârșite în exercițiul funcției de administrator.

Cap. IV. Atribuțiile (puterile) administratorului societății comerciale

Secțiunea I Considerații generale privind funcțiile administratorului societății comerciale

1. Dubla calitate a administratorului – de mandatar și organ al societății

Realizarea obiectului social și al scopului pentru care a fost constituită societatea devine posibilă numai prin realizarea actelor de administrare și gestiune.

Ca operațiune juridică, administrarea societății presupune exercitarea atributelor posesiei, folosinței și dispoziției asupra fondului de comerț și a celorlalte elemente al patrimoniului, cât și săvârșirea de acte de conservare, administrare sau dispoziție în legătură cu aceste bunuri. În acest context, administrarea reprezintă o formă de exercitare a atributelor dreptului de proprietate societară, în vederea îndeplinirii obiectului statutar.

Administrarea societății este realizată de un organ distinct de gestiune permanentă, reprezentat de administratorul unic sau consiliu de administrație (specific sistemului unitar de administrare) respectiv de către directorat și consiliul de supraveghere (în sistemul dualist de administrare a societății pe acțiuni). Acesta îndeplinește operațiunile impuse de înfăptuirea obiectului de activitate, dând expresie concretă voinței societății, materializată în deciziile Adunării generale (atribuția de gestiune internă). Totodată, administratorul reprezintă societatea în relațiile cu terții, angajând răspunderea acesteia pentru actele juridice astfel încheiate (atribuția de reprezentare).

Deci, administrarea societății comerciale presupune exercitarea a două atribuții: atribuția de gestiune internă și atribuția de reprezentare a societății în relațiile cu terții. În general, atribuția de gestiune internă este îndeplinită de către administrator sub controlul și în colaborare cu Adunarea asociaților/acționarilor, în timp ce atribuția de reprezentare este atributul exclusiv al administratorului, în calitate de organ (reprezentant legal) al societății.. Prin urmare, administratorul exercită puterea de gestiune internă în calitate de mandatar al societății. În schimb, puterea de reprezentare îi revine în virtutea funcției de reprezentant legal, de organ al societății.

Calificarea administratorului drept organ al societății a constituit subiect de controversă doctrinară. În mod repetat, o parte a doctrinei a susținut că administratorii nu au calitatea de organ al societății, deoarece ei nu contribuie la formarea voinței sociale, ci doar execută această voință. Desigur, în măsura în care este asociat, el participă la formarea voinței sociale, dar în calitate de asociat și nu de administrator.

În opoziție, alți autori consideră că administratorul nu este un subiect de drept distinct de societate, ci parte integrantă a acesteia, un organ intrinsec al societății. Într-adevăr, organele societății comerciale nu sunt subiecte distincte, ci parte componentă a însăși persoanei juridice a cărei calitate de subiecte de drept se exprimă direct prin activitatea organelor sale. Soluția se justifică prin aceea că, persoana juridică fiind o ficțiune a legii, neavând o existență materială, voința societară este înlocuită de voința organelor sale, mai precis, de voința persoanelor fizice ce compun organele sale.

Astfel, cum am arătat, raporturile juridice dintre societate și administrator sunt în esență raporturi de mandat comercial. Cu toate acestea, administratorul nu este un simplu mandatar de drept comun, deoarece conținutul mandatului acordat nu este exclusiv contractual, concretizat numai în actul constitutiv sau în hotărârea adunării generale, ori în prevederile contractului efectiv încheiat cu societatea. Dimpotrivă, unele obligații și răspunderi sunt reglementate și de lege, după cum prevede chiar art. 72 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale potrivit căruia „obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele special prevăzute în prezenta lege”. Astfel, dacă asociații stabilesc prin act constitutiv sau prin hotărâre ulterioară numărul și întinderea puterilor administratorului, legea este cea fixează limitele de acordarea și exercitare a acestora, în concret, în raporturile cu societatea și terții. Cu alte cuvinte, pe lângă atribuțiile(puterile) conferite prin mandat (împuternicirile contractuale), administratorul are și atribuții (puteri) legale Mai mult, legea suplinește voința asociaților , în măsura în care actul constitutiv nu conține clauze cu privire la funcțiile încredințate(avem în vedere puterea de reprezentare) și modul de exercitare sau transmitere. Prin urmare, atribuțiile (puterile) administratorului își au izvorul atât în mandatul acordat cât și în lege. În plus, astfel cum vom arăta, chiar legea stabilește izvorul atribuțiilor administratorului, calificându-le drept puteri (art. 701 din lege).

Pe acest considerent, calitatea administratorului de mandatar al societății nu o exclude pe cea de organ al societății. Aceasta rezultă și din prevederea art. 36 din Decretul nr. 31/1954 privind persoana fizică și juridică, potrivit căreia „raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale sunt supuse, prin asemănare, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, act de înființare ori statut”.

Mai mult, dispozițiile Legii nr. 31/1990, stabilesc că societatea dispune de organe de deliberare și decizie (adunarea asociaților), organe de administrare (consiliul de administrare, directoratul, consiliul de supraveghere) și organe de control a gestiunii societății (cenzorii sau auditorii financiari). Într-adevăr, adunarea generală apare ca organ suprem de conducere a societății; ea exprimă voința socială, care decide în toate problemele esențiale ale societății, inclusiv numirea celorlalte organe ale societății, precum administratorii și cenzorii. În schimb, voința socială este dusă la îndeplinire prin actele juridice ale organului de gestiune, reprezentat de administratorul sau administratorii societății sau după caz, de directorat și consiliul de supraveghere.

În același timp, Legea nr. 31/1990 cuprinde dispoziții referitoare la administratori, calificându-i drept organe ale societății. Astfel, art. 15320 și art. 15321 din lege reglementând condițiile de cvorum și prezență pentru validarea deciziilor consiliului de administrație și ale directoratului, îi consideră organe ale societății. La fel, art. 15314 alin.2 reglementează „remunerația suplimentară a membrilor consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere cu funcții specifice în cadrul organului respectiv”.

Totodată, având în vedere competențele administratorilor, membrilor consiliului de administrație sau ai directoratului, chiar dacă au preponderent funcții de execuție și de reprezentare, totuși, ei execută și atribuții în domeniul formării voinței sociale, în limitele de competențelor decizionale conferite de lege, act constitutiv sau delegate de adunarea generală. Spre exemplu, în cazul în care consiliul de administrație decide încheierea unui act juridic în limitele de competență ce i-au fost acordate, asumarea obligației sau dobândirea dreptului de către societate, este tot rezultatul deliberărilor administratorilor.

În literatura juridică străină, însuși directorul general este considerat organ al societății comerciale. Deși unii autori consideră că organ al societății nu poate fi decât unul colegial, pentru marea majoritate a doctrinei, chiar o singură persoană investită prin lege sau statut cu puteri de gestiune poate constitui organ al societății comerciale. Astfel, organul de administrare al societății poate fi, atât colegial (precum consiliul de administrație, directoratul și consiliul de supraveghere), cât și unipersonal – alcătuit dintr-o singură persoană fizică sau juridică de exemplu, administratorul unic, directorul general. De altfel, relevantă sub acest aspect este și practica la nivelul Uniunii Europene potrivit căreia „ dacă organul reprezentativ al unei societăți poate fi compus din unul sau mai mulți membri, trebuie nu numai să fie publicat regimul reprezentării în caz de pluralitate, ci și de a preciza că, în caz de numire a unui singur administrator, acesta angajează singur societatea , chiar dacă o asemenea putere rezultă cu evidență din dreptul național”. Soluții similare s-au propus și în jurisprudența română „ … toate persoanele juridice dispun de organe de conducere colegiale, precum și unipersonale, poziția primordială având-o organele de conducere unipersonale (director, director general, președinte, administrator etc.) care au competență generală în materie, putând lua orice măsuri, întrucât reprezintă unitatea în relațiile cu persoanele fizice și juridice”.

Raportat la legislația societară română, din perspectiva atribuțiilor ce-i revin directorul general al societății comerciale, acesta poate fi privit ca organ al societății. În acest sens, sub aspectul competențelor, potrivit art. 1431 alin. 1 „directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății ce le-a fost delegată de către consiliul de administrație”.

Față de cele ce preced, apreciem că administratorul nu este un simplu mandatar, ci chiar un organ al societății, cumulând puterea de gestiune internă cu cea de reprezentare.

Într-adevăr, regulile mandatului guvernează numai raporturile dintre societatea și administratorul său, și exclud abilitatea administratorului de a reprezenta societatea în relațiile cu terții. În acest caz, aplicabilă este concepția modernă, recent configurată, asupra poziției juridice a administratorului, aceea de organ și reprezentant al societății. Astfel, terțul care contractează cu administratorul, contractează cu însăși societatea comercială, ca entitate legal reprezentată. Prin urmare, în raporturile cu terții, administratorul apare ca însăși societatea comercială, mai precis ca un reprezentant al acesteia. Astfel, noua concepție este rezultatul unui melanj între teoria organicistă și cea a reprezentării. Din această perspectivă am putea vorbi chiar de o triplă calitate a administratorului – mandatar în raporturile cu societatea și organ și reprezentant legal al societății în raporturile cu terții.

În acest sens a decis și practica judiciară, respectiv „ Potrivit art. 72 din Legea nr. 31/1990, obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele special prevăzute în această lege. Potrivit dispozițiilor acestui act normativ, administratorii nu sunt simpli mandatari, ci organe prin care societatea stabilește raporturi juridice cu terții. Prin urmare, administratorul societății comerciale are calitatea de reprezentant legal.”.

Cu toate acestea, fiind numit prin voința asociaților, administratorul se află într-un raport de subordonare și, periodic, trebuie să dea socoteală în fața Adunării asociaților. Din această perspectivă, redactarea textului art. 72 din Legea societăților comerciale (obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat…) pare a fi deficitară, deoarece sfera obligațiilor ce revin mandatarilor potrivit Codului civil sau Codului comercial este mult mai restrânsă decât gama atribuțiilor ce revin administratorilor, potrivit Legii societăților comerciale.

2. Noțiunea de funcții încredințate

Categoria de funcții încredințate acoperă cadrul general al exercitării puterii (atribuției) de gestiune internă și de reprezentare a societății de către administrator. Acest cadru general este configurat atât de dispozițiile actelor constitutive, care stabilesc atribuțiile administratorilor, cât și de dispozițiile Legii nr. 31/1990 care prevăd drepturile și obligațiile acestuia.

Atribuțiile (puterile) de administrare și de reprezentare au în vedere pe toți administratorii societăților comerciale, indiferent de forma pe care aceștia o îmbracă. În situația în care administratorii formează un organ colegial, ei pot să decidă împărțirea între ei a atribuțiilor specifice. În acest caz, vorbim de funcții încredințate fiecăruia dintre membrii consiliului de administrație, (respectiv fiecăruia dintre membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere în cazul societății pe acțiuni administrate în sistem dualist). Din perspectiva funcțiilor încredințate, unii pot avea doar atribuții de gestiune internă, în alții beneficiază atât de atribuția de gestiune cât și de reprezentare a societății. Analiza funcțiilor încredințate prezintă interes pentru stabilirea răspunderii fiecărui administrator, atunci când solidaritatea dintre ei încetează, sau când legea derogă expres de la răspunderea solidară .

Atribuția (puterea) de administrare (gestiune internă) implică săvârșirea de operațiuni materiale, de punere în practică voinței sociale concretizată în hotărârile adunării generale, precum și verificarea executării lor. În acest mod, administratorul este împuternicit de Adunarea generală să execute deciziile ei. Totodată executarea acestor decizii presupune însă și încheierea de acte juridice (de conservare, de administrare și de dispoziție) pe care le reclamă desfășurarea activității societății, și implicit realizarea obiectului de activitate al acesteia. Totuși, astfel cum vom arăta, anumite acte juridice de dispoziție, de o deosebită importanță pentru patrimoniul societății, pot fi încheiate numai cu aprobarea adunării generale a asociaților. Aceste puteri (funcții) ale administratorului privesc administrarea internă a societății (gestiunea), adică raporturile administratorului cu societatea și asociații. Astfel, puterea de administare aparține oricărui administrator, desemnat în condițiile legii.

Dar administrarea societății impune și încheierea de către societate a unor acte juridice cu terții. Asemenea acte juridice pot fi încheiate numai de administratorul investit cu puterea de a reprezenta societatea, respectiv de reprezentantul legal al societății. Astfel, în virtutea atribuției (puterii) de reprezentare, administratorul poate încheia acte juridice și săvârși operațiuni materiale, angajând totodată și răspunderea societății în raporturile cu terții.

De o importanță deosebită în acest sens sunt dispozițiile O.U.G. nr. 52/2008 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990, care a reglementat expres dreptul administratorilor desemnați reprezentanți legali ai societății de a semna acte de dispoziție în numele societății pe care o reprezintă. Astfel, prin art. 701 din lege se stabilește că actele de dispoziție asupra bunurilor unei societăți comerciale se încheie de reprezentanți legali ai societății, în temeiul puterilor conferite, după caz, prin lege, act constitutiv sau statut, nefiind necesară o procură specială și autentică în acest scop. Textul de lege, pe lângă izvorul puterilor administratorului, reglementează în mod expres calitatea acestuia de reprezentant legal al societății, după ce articolul precedent (art. 70 din lege) îl abilita cu atribuția de gestiune, respectiv „de a face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății”.

Prin această completare a legi se clarifică practic statutul administratorilor de reprezentanți legali ai societății și nu de simpli mandatari, precum și capacitatea acestora de a reprezenta societatea, inclusiv la încheierea actelor juridice de dispoziție, în formă autentică.

Din cele prezentate mai sus, rezultă că atributul de administrare se acordă administratorilor în baza actelor constitutive sau ulterior constituirii societății, prin hotărârea Adunării generale. În schimb, puterea de reprezentare are un dublu caracter, legal pentru atribuțiile stabilite de lege și convențional, pentru cele stabilite prin actul constitutiv.

În ceea ce privește raporturile dintre mai mulți administratori ai aceleiași societăți, și funcțiile încredințate acestora, legea nu instituie un regim comun pentru atribuția de gestiune internă și cea reprezentare. În societățile cu mai mulți administratori aceștia se organizează în consiliul de administrație, respectiv directorat și consiliu de supraveghere, ca organe colectiv de gestiune, având aceleași obligații, răspunderi și prerogative ca și administratorul unic, dar cu particularitatea că atributul (puterea) de gestiune internă este exercitată în mod colectiv. Astfel, hotărârile privind actele de gestiune sunt luate de consiliul de administrație, respectiv directorat și nu de administrator în mod singular. Totodată, răspunderea pentru greșita administrare nu mai revine administratorului ci se convertește în răspunderea solidară a tuturor membrilor ce alcătuiesc organul colectiv.

Totuși, trebuie precizat că, în cadrul societăților de persoane și în societățile cu răspundere limitată, exercițiul puterii de reprezentare, în cazul în care nu sunt alte stipulații în actul constitutiv, este liber, oricare dintre administratori fiind prezumat că lucrează în numele societății. Deoarece terții sunt interesați să știe cine sunt cei care pot obliga valabil societatea, legea cere îndeplinirea formalităților de publicitatea a actului numirii lor și depunerea semnăturii lor la Registrul comerțului. În lipsa publicării, terții sunt îndreptățiți să considere că dreptul de reprezentare este acordat fiecărui asociat. În cazul societăți pe acțiuni administrată în sistem unitar, consiliul de administrație reprezintă societatea prin președintele său, în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv. Similar, și sistemul dualist de administrare, directoratul reprezintă societatea în raporturile cu terții, membrii săi acționând împreună, exceptând situația unei stipulații contrare în actul constitutiv.

Totodată, din punct de vedere al sferei funcțiilor încredințate, nu există deosebire între administratorii asociați și cei care nu sunt asociați, cu precizarea că, în îndeplinirea actelor de administrare, administratorul asociat exprimă o dublă voință, de asociat și de administrator, astfel încât, în caz de abuz de putere, va suporta dubla sancțiune a revocării și a excluderii din societate. În acest sens, art. 222 alin. 1 din lege dispune „poate fi exclus:…d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora”.

În toate cazurile, funcțiile încredințate trebuie exercitate personal de administrator, deoarece Legea societăților comerciale interzice, în principiu, transmiterea prerogativelor administrării altor persoane și prevede răspunderea solidară pentru eventualele pagube ale administratorilor, care fără drept, își substituie alte persoane. De asemenea, funcțiile încredințate trebuie exercitate cu prudența și diligența specifică unui bun administrator (art. 1441 alin. 1).

Secțiunea a II a Atribuțiile de administrare (gestiune internă) și de reprezentare a societății comerciale

&1. Cadrul legal

Legea nr. 31/1990 reglementează generic puterile administratorului în două texte „cheie” și anume art. 70 alin 1 potrivit căruia, „administratorii societății pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății…”(puterea de gestiune internă), și art. 701 din lege care stabilește că „actele de dispoziție asupra bunurilor unei societăți comerciale se încheie de reprezentanți legali ai societății, în temeiul puterilor conferite, după caz, prin lege, act constitutiv sau statut, nefiind necesară o procură specială și autentică în acest scop” (puterea de reprezentare).

De asemenea, legea conține și dispoziții privind puterile administratorului diferențiat pe tipuri de societăți. Astfel, în privința societăților de persoane și a societății cu răspundere limitată, art. 7 lit. e) din Legea societăților comerciale stabilește că actul constitutiv al acestor societăți trebuie să conțină clauze privind „asociații care reprezintă și administrează societatea sau administratorii neasociați … puterile ce li s-au conferit și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.” Referitor la societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, în același sens dispune și art. 8 lit. g1 (astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 88/2009) stipulând că, în actele constitutive trebuie să existe referiri la „puterile conferite administratorilor, și după caz directorilor, respectiv a membrilor directoratului și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat”.

Din dispozițiile Legii societăților comerciale rezultă că puterile administratorului sunt foarte largi, acesta putând îndeplini toate operațiunile de gestiune și reprezentare pe care le reclamă realizarea scopului societății. Cu alte cuvinte, administratorul are posibilitatea nestingherită de a întreprinde toate acele activități necesare îndeplinirii obligației generale de a administra societatea comercială.

Din dispozițiile art. 7 lit. e) și art. 8 lit. g1 din legea nr. 31/1990 rezultă distincția clară pe care legea o face între atribuția de administrare (gestiune internă, administrare ordinară) și cea de reprezentare. Trebuie observat că dreptul de reprezentare este un drept special, deosebit de dreptul general de administrare, limitat doar la gestiunea internă a societății. Astfel, puterea de gestiune internă are în vedere raporturile administratorului cu societatea și asociații, și aparține oricărui administrator desemnat în condițiile legii. În schimb, puterea de reprezentare aparține numai administratorului căruia i s-a conferit această prerogativă și angajează societatea în raport cu terții. Așadar, puterile administratorului pot fi limitate la gestiunea internă a societății (administrator ordinar) sau pot cuprinde și puterea de reprezentare, situație în care administratorul este împuternicit să angajeze societatea în raport cu terții. În ceea ce privește administratorul unic, acesta va beneficia de plenitudinea puterii de administrare a societății (atribuția de gestiune internă și de reprezentare). În schimb, în caz de pluralitate de administratori, atribuțiile unora dintre ei pot fi limitate la gestiunea internă a societății, în timp ce altora sau unuia dintre administratori le sunt acordate și puteri de reprezentare. Astfel, în ipoteza pluralității de administratori, puterea de reprezentare va aparține doar acelor administratori cărora le-a fost expres conferită.

&2. Atribuția de administrare (gestiune internă) a societății comerciale

Administrarea societății comerciale presupune în primul rând îndeplinirea unor operațiuni de gestiune internă, adică acte impuse de normala desfășurare a activității societății și de scopul pentru care societatea a fost înființată. În acest sens, art. 70 alin.1 dispune în mod generic, pentru toate tipurile de societăți comerciale, „administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, afară de restricțiile arătate în actul constitutiv”.

Dispoziția legală este reluată cu strictă referire la organele colective de administrare ale societății pe acțiuni. Astfel, în sistemul unitar de administrare al societății pe acțiuni, consiliului de administrație îi revine gestiunea internă a societății. Potrivit art. 142 alin. 1” Consiliul de administrație este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății, cu excepția celor rezervate de lege pentru adunarea generală a acționarilor”. Astfel, atribuția de gestiune internă este una colectivă, ea revine întregului consiliu ca organ. La rândul său, consiliul de administrație, în exercitarea puterii de gestiune a societății, trebuie să respecte competențele expres recunoscute de lege adunării generale. În sistemul dualist de administrare a societății pe acțiuni, atribuția de gestiune internă a societății revine directoratului, ca organ colectiv. Astfel, potrivit art. 1531 alin. 1 directoratul „îndeplinește actele necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății, cu excepția celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere și a adunării generale a acționarilor”.

Din cele precedente, rezultă că administratorul/membrul directoratului are putere deplină de decizie pentru toate operațiunile de gestiune, cu excepția actelor atribuite de lege altor organe ale societății și a celor interzise prin actul constitutiv.

Cu toate acestea, anumite acte juridice de dispoziție, de o importanță deosebită pentru patrimoniul societății, pot fi încheiate numai cu aprobarea adunării generale a asociaților.

Astfel, în societățile pe acțiuni, potrivit art. 150 din legea nr. 31/1990, alin.1 și 2 „dacă prin act constitutiv nu se prevede altfel, … sub sancțiunea nulității, administratorul va putea în nume propriu, să înstrăineze, respectiv să dobândească, bunuri către sau de la societate, având o valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societății numai după obținerea aprobări adunării generale extraordinare a acționarilor. Prevederile alin. (1) se aplică și operațiunilor de închiriere sau leasing”. Textul se aplică în mod corespunzător și membrilor directoratului, respectiv membrilor consiliului de supraveghere în sistemul dualist de administrare, astfel cum rezultă din art. 1532 alin. 6/art. 1538 alin. 3 raportat la art. 150. De asemenea, interdicția în privește și pe directorii din sistemul unitar de administrare (art. 152 raportat la art. 150), în condițiile delegării conducerii societății pe acțiuni către unul sau mai mulți directori.

După cum rezultă din textul analizat, pentru tranzacții de o valoare superioară, administratorul /directorul /membrul directoratului sau consiliului de supraveghere are nevoie de girul adunări generale extraordinare a acționarilor. Astfel, pentru încheierea unor acte juridice privind transferul proprietății unor bunuri, inclusiv închirierea sau leasingul între administrator și societate, dacă bunurile în discuție au o valoare mai mare de 10% din valoarea activelor nete ale societății, este necesară aprobarea prealabilă a adunării generale extraordinare. Procentul de 10% se calculează prin raportare al situația financiară aprobată pe anul financiar precedent celui în care are loc operațiunea, ori după caz, la valoarea capitalului social subscris, dar numai în cazul în care situația financiară nu a fost prezentată și aprobată, astfel cum prevedere ar. 150 alin.3.

Aprobarea trebuie să fie prealabilă și să provină de la adunarea generală extraordinară, în condițiile de cvorum și majoritate impuse de legea societăților comerciale pentru această adunare (respectiv cele prevăzute de art. 115 din lege). Un astfel de act, încheiat de administrator în lipsa aprobării, este sancționat expres de textul legal menționat cu nulitatea.

Legea stabilește drept sancțiune a lipsei aprobării adunării generale extraordinare nulitatea actului astfel încheiat, fără a distinge însă dacă este vorba despre nulitatea absolută sau nulitatea relativă. Iar dacă din aceste acte sau operațiuni ar rezulta prejudicii pentru societate, acestea urmează a fi acoperite de administratorii in cauza, in temeiul răspunderii civile delictuale.

În doctrină s-a afirmat că sancțiunea incidentă în lipsa aprobării este nulitatea absolută, dat fiind caracterul imperativ al dispoziției legale. În ceea ce ne privește, doar în aparență, dispozițiile art. 150 sunt imperative, de ordine publică. Avem în vedere, în primul rând, scopul reglementării, de a-i proteja pe acționari de consecințelor unor eventuale decizii cu impact major asupra patrimoniului societății ce ar putea fi luate de administratori, fără consultarea acționarilor. Iar în al doilea rând, faptul că beneficiarul unei măsuri stabilite de lege exclusiv în favoarea sa poate renunța la o astfel de favoare, acționarii putând deroga de la prevederile legale menționate printr-o clauză în actul constitutiv. Prin urmare, după cum prevede însuși textul de lege(„dacă prin act constitutiv nu se prevede altfel), prin act constitutiv se poate deroga de la obligativitatea aprobării.

Deși avem rezerve față de un atare caracter imperativ al reglementării, totuși, raportat la formularea textului „sub sancțiunea nulității”, și la interesul public al oricărei societăți protejat, credem că legiuitorul a avut în vede sancțiunea nulității absolute. În opinia noastră, actul fiind nul, se consideră ca acesta nu a fost niciodată încheiat și, în consecință, răspunderea pentru prejudicii nu poate fi contractuală, ci numai delictuală.

Cu toate acestea, doctrina a subliniat că o astfel de sancțiune poate fi acoperită, prin hotărârea adunării generale a acționarilor, luată în baza unui raport al cenzorilor prin care sunt explicate rațiunile pentru care aprobarea nu a fost anterior obținută. Cu alte cuvinte, are loc o ratificare ulterioară a operațiunii de către adunare, și prin urmare ar fi injust ca actul să fie considerat nevalabil, cât timp acționarii înțeleg să-l ratifice. Dacă însă, o astfel de operațiune realizată fără girul adunări generale a condus la deturnarea de bunuri ale societății, poate fi antrenată chiar răspunderea penală a administratorului.

La respectarea acelorași formalități și sub aceeași sancțiune sunt ținute persoanele „apropiate” administratorului (soțul acestuia, o rudă sau un afin până la gradul IV inclusiv), în cazul în care înstrăinează sau dobândesc bunuri de la sau către societate. Acelorași rigori sunt supuse și actele încheiate de societatea în cauză cu o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director sau deține, singură sau împreună, o cotă de cel puțin 20% din valoarea capitalului subscris. Se exceptează situația în care una dintre societățile comerciale respective este filiala celeilalte (art. 150 alin.4).

În societățile de persoane, potrivit art. 78 alin. din legea 31/1990 „(1) Dacă un administrator ia inițiativa unei operațiuni care depășește limitele operațiunilor obișnuite comerțului pe care îl exercită societatea, acesta trebuie să înștiințeze pe ceilalți administratori, înainte de o încheia, sub sancțiunea suportării pierderilor ce au rezultat din aceasta

(2) În caz de opoziție a vreunuia dintre ei, vor decide asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

(3) Operațiunea încheiată în contra opoziției făcute este valabilă față de terții cărora nu li se va fi comunicat această opoziție”.

De regulă, în virtutea puterilor de gestiune internă, administratorul unei societăți în nume colectiv poate să încheie singur, fără acordul celorlalți, orice acte și operațiuni, atât timp cât ele sunt permise pentru realizarea obiectului de activitate al societății. Cu toate acestea, administratorul nu poate săvârși operațiuni ce exced comerțului obișnuit al societății (spre exemplu: vânzarea fondului de comerț al societății; înstrăinarea in bloc a unei părți însemnate din utilajele sau bunurile imobile ale societății; gajarea fondului de comerț; constituirea de ipoteci asupra bunurilor imobile ale societății).

Legea nu stabilește ce se înțelege prin „limite ale operațiunilor obișnuite comerțului pe care îl exercită societatea” și nici nu oferă un criteriu în acest sens, motiv pentru care, în doctrină s-au conturat două opinii. Într-o primă opinie, s-a considerat că textul are în vedere operațiuni de încălcare a obiectului de activitate al societății (astfel cum e prevăzut în actul constitutiv). Considerăm alături de alți autori, că operațiunea se înscrie în limitele obiectului de activitate al societății, însă este efectuată cu depășirea operațiunilor obișnuite ale comerțului pe care îl exercită societatea. Încadrarea în limitele operațiunilor obișnuite ale comerțului este o chestiune de fapt, ce se apreciază de la caz la caz, în funcție de: natura activităților societății, volumul operațiunilor efectuate, valoarea acestora.

În mod excepțional, legea permite ca un administrator să încheie și operațiuni ce exced limitele operațiunilor desfășurate în mod obișnuit de societate, dar numai cu acordul tuturor celorlalți administratori (art. 78 alin. 1), iar în caz de opoziție a unuia dintre ei, cu acordul prealabil al asociaților reprezentând majoritatea absolută a capitalului social (art. 78 alin. 2 din legea 31/1990), sub sancțiunea suportării pierderilor ce ar rezulta din acestea. În lipsa unei formalități exprese în acest sens, înștiințarea celorlalți administratori de către administratorul care dorește să încheie o astfel de operațiune, poate fi realizată prin orice modalitate. În caz de litigiu, dovada efectuării acestei înștiințări poate fi făcută cu orice mijloc de probă și revine administratorului ce a încheiat operațiunea. De asemenea, în cazul formulării unei opoziții la operațiunea ce se dorește a fi încheiată, decizia finală aparține tot asociaților, care vor decide cu majoritate absolută a capitalului social, din moment ce, în definitiv, ei sunt cei care vor răspunde nelimitat și solidar pentru obligațiile societății.

Totuși, dacă operațiunea este încheiată de administrator în contra opoziției asociaților, societatea va fi obligată în mod valabil față de terț. În acest sens, dispune și art. 78 alin. 3 „operațiunea încheiată în contra opoziției făcute este valabilă față de terți …”, societatea fiind astfel, angajată față de aceștia. Se exceptează situația în care terții au avut cunoștință de opoziția făcută la încheierea operațiunii. Prin urmare, regula instituită de alin.3 are menirea de a proteja terții care au contractat cu societatea , cât timp aceștia, fiind de bună credință, au considerat că administratorul este abilitat să încheie actul respectiv.

Deși legea nu precizează, pentru identitate de rațiune, aceeași va fi soluția și în ipoteza în care operațiunea este încheiate de administrator fără să-i fi înștiințat pe ceilalți. Și în acest caz, societatea este valabil obligată față de terți. Numai în măsura în care societatea probează că terțul a cunoscut atât faptul că operațiunea depășește limitele comerțului obișnuit al societății, sau împrejurarea că ceilalți administratori nu au fost înștiințați, ea nu va mai fi ținută de obligațiile ce decurg din operațiune.

În ambele cazuri însă, societatea se va îndrepta cu o acțiune în regres împotriva administratorului care a încheiat actul cu nesocotirea înștiințării sau a opoziției, pentru recuperarea eventualelor prejudicii. Aceasta deoarece operațiunea ce depășește limitele comerțului obișnuit, încheiate fără încunoștiințarea celorlalți administratori sau în contra opoziției unuia dintre ei, este valabilă față de terți, societatea fiind angajată față de aceștia. Astfel, potrivit legii, răspunderea pentru eventualele pierderi rezultate din operațiune revine administratorului, ca o sancțiune a faptului că nu a înștiințat pe ceilalți administratori sau a nesocot opoziția acestora, încheind o operațiune ce depășește limitele comerțului obișnuit al societății.

Trebuie precizat că dispozițiile art. 78 sunt supletive, astfel încât asociații, printr-o clauză a actului constitutiv pot deroga de la ele, stipulând că administratorii pot avea inițiativa unor operațiuni ce depășesc limitele obișnuite ale comerțului, pe cont propriu, fără a fi necesar acordul celorlalți administratori în acest sens.

&3. Atribuția de reprezentare a societății comerciale

1. Conceptul de reprezentant legal al societății

Potrivit dreptului comun, reprezentarea presupune existența unei împuterniciri de a reprezenta din partea reprezentatului, iar reprezentantul trebuie să acționeze numai in limitele împuternicirii primite. Atunci când, în baza împuternicirii, încheie un act juridic cu terțul, reprezentantul trebuie să acționeze cu intenția de a reprezenta pe cel de la care a primit împuternicirea și, mai mult, el trebuie să aducă la cunoștința terțului calitatea sa de reprezentant. Numai dacă există intenția de a reprezenta, efectele juridice ale actului încheiat între reprezentant și terț se vor produce în persoana reprezentatului.

Tot astfel, pentru a putea angaja răspunderea societății față de terți, un administrator trebuie să fie desemnat reprezentant legal al societății, adică să fie învestit cu puterea de reprezentare, iar această numire trebuie să fie urmată de îndeplinirea unor formalități de publicitate. Prin urmare, reprezentant legal al societății este acel administrator al societății căruia asociații i-au conferit dreptul de semnătură socială, adică dreptul de a exprima voința juridică a societății și de a angaja răspunderea juridică a acesteia în raporturile cu terții. Consecința lipsei calității de reprezentant al administratorului duce la angajarea răspunderii acestuia pentru actele încheiate cu depășirea mandatului, atât față de societate cât și față de terți.

În legătură cu conceptul de reprezentant legal al societății se impun unele precizări. În primul rând, reprezentații legali ai societății sunt acele persoane fizice alese de un organ societar să angajeze societatea în raporturile cu terții, prin încheierea de acte juridice. Astfel, în cazul societăților comerciale, ca regulă, reprezentarea este una legală. Într-adevăr, atribuția de reprezentare este rezultatul voinței asociaților concretizată în decizia statutară (act constitutiv sau hotărâre ulterioară de numire) de a conferi și revoca această funcție, iar puterea de a reprezenta este opusă terților prin depunerea la registrul comerțului a specimenului de semnătură a reprezentantului legal, fără a fi necesară prezentarea unui alt înscris constatator al calității deținute (procură). În acest sens dispune și art. 701 din lege potrivit căruia „actele de dispoziție asupra bunurilor unei societăți comerciale se încheie de reprezentanți legali ai societății, în temeiul puterilor conferite, după caz, prin lege, act constitutiv sau statut, nefiind necesară o procură specială și autentică în acest scop”.

În al doilea rând, reprezentanții legali pot fi desemnați nominal prin act constitutiv, sau ulterior, pe parcursul funcționării societății prin hotărâre a asociaților, caz în care, actul constitutiv face doar referire la funcția lor în cadrul societății. În privința desemnării prin hotărârea adunării generale, s-a decis că o atare „calitate de reprezentant al societății comerciale pentru un administrator numit în noul Consiliu de administrație este discutabilă atât timp cât numirea s-a făcut printr-o hotărâre A.G.A. atacată. În speță, aceasta nu-și produce efectele decât la momentul rămânerii irevocabile a hotărârii de anulare, conform art. 132 alin.10 din legea nr.31/1990”.

Deosebirea dintre cele două modalități constă în aceea că în primul caz, înlocuirea unui reprezentant legal presupune și modificarea actului constitutiv printr-un act adițional, pe când în a doua situație, înlocuirea se face în temeiul hotărârii organului competent, depusă la registrul comerțului, și publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV a, potrivit art. 5 alin.1 din Legea registrului comerțului nr. 26/1990, urmată de o înlocuire a specimenului de semnătură. Cu privire la acest aspect s-a decis că „societatea comercială nu poate invoca față de un terț numirea în funcția de administrator – reprezentant legal – a unei alte persoane câtă vreme această numire nu a fost publicată în conformitate cu legea, adică în Monitorul Oficial”.

Dar, pentru ca reprezentarea legală să producă efecte față de terți, respectiv ca semnătura reprezentantului să angajeze societatea în raporturile cu terții, prin încheierea de acte juridice, acesta trebuie să depună la registrul comerțului specimenul de semnătură, conform art. 45 din Legea nr. 31/1990 . Cerința se referă doar la administratorii care au și dreptul de a reprezenta societatea, deoarece administratorii fără putere de reprezentare își văd limitat mandatul la operațiuni de gestiune internă și nu intră în raporturi cu terții, motiv pentru care semnătura lor nu trebuie publicată. Specimenul se poate da prin semnare în fața directorului registrului comerțului ori al unui reprezentant al acestuia, ori sub forma legalizării semnăturii de notarul public. Pentru acest motiv, în doctrină, desemnarea reprezentanților legali a fost denumită și „conferire a dreptului de semnătură socială”.

Ca rezultat al formalităților de publicitate, societatea comercială are conducerea menționată în registrul comerțului, și chiar dacă acesta este contestată, până la obținerea modificărilor în legătură cu persoanele care au calitatea de administratori, aceștia o reprezintă legal și au dreptul să acționeze în numele și pe seama societății. În schimb, cu titlu de sancțiune, pentru neîndeplinirea formalităților de publicitate în legătură cu persoanele care, ca organe ale societății, sunt autorizate să o reprezinte, legea prevede inopozabilitatea față de terți a acestor numiri. Astfel, potrivit art. 54 alin 2 din lege, „societatea nu poate invoca față de terți numirile în funcțiile …, dacă ele nu au fost publicate în conformitate cu legea”.

În al treilea rând, orice persoană care îndeplinește o funcție în cadrul societății poate fi desemnată reprezentant legal, indiferent de natura funcției.Concluzia se bazează pe dispozițiile art. 19 din Legea nr. 29/1990 privind registrul comerțului care, în privința specimenului de semnătură, distinge în alin. 2 între administratori și reprezentanți ai societății, precum și din dispozițiile Legii nr. 31/1990 care menționează distinct „administratorii” de „reprezentanți”. În practica societăților comerciale, reprezentanții legali ai societății sunt administratorii, însă nu este obligatoriu ca un administrator să fie și reprezentant legal. Astfel, atribuția de reprezentare poate completa sau nu atribuția de administrare ordinare (gestiune). În cazul în care atribuția de gestiune nu este completată de atribuția de reprezentare, administratorul nu poate încheia acte juridice în numele și pe socoteala societății. Depunerea la registrul comerțului a specimenului de semnătură înseamnă asumarea de către administrator a atribuției de reprezentare, cu consecința că semnătura sa angajează răspunderea societății. Prin urmare nu toți administratorii sunt reprezentanți legali, ci numai cei care au fost investiți cu puterea de reprezentare a societății.

În caz de pluralitate, unii dintre administratori pot fi doar simpli gestionari ai patrimoniului societății, iar alții pot avea în plus și atributul reprezentării societății în raporturile cu terții. Totuși trebuie făcută o distincție, sub acest aspect între diferitele forme de societate. Astfel, în cazul societăților de persoane și a societății cu răspundere limitată, dezmembrarea atribuției de reprezentare de atribuția de administrare în privința administratorilor trebuie să fie expresă, în caz contrar, legea prezumând că administratorii au puteri depline, deci inclusiv de reprezentare (art. 75 și art. 197 alin.3). În cazul societăților de capitaluri, art. 8 lit. g1) prevede obligativitatea menționării în actul constitutiv a puterilor ce li s-au conferit administratorilor, directorilor, membrilor directoratului, iar din moment ce textul nu face distincție în privința puterilor, el are în vedere și puterea de reprezentare a societății. În concluzie, dacă în cazul societăților de persoane se prezumă existența dreptului de reprezentare la fiecare administrator, în societățile de capitaluri, această prezumție a reprezentării nu mai funcționează.

În al patrulea rând, revocarea dreptului de reprezentare poate fi făcută independent de de atribuția de administrare. Revocarea se dispune de organul competent să atribuie acest drept, însă nu este opozabilă terților până când retragerea dreptului de semnătură nu a fost înregistrată în registrul comerțului. După această dată, semnătura reprezentantului nu mai este opozabilă societății și eventualele acte încheiate după efectuarea mențiunii, nu mai angajează societatea, însă atrag răspunderea personală a reprezentantului față de societate.

2. Modalități de acordare a puterii de reprezentare

Astfel cum am arătat, puterea de reprezentare are un dublu caracter, legal pentru atribuțiile stabilite de lege și convențional, pentru cele stabilite prin actul constitutiv. Prin urmare, și modalitatea de acordare diferă, puterea de reprezentare putând izvorî din lege sau din voința asociaților. Totodată, modul de conferire a puterii de reprezentare diferă, astfel cum vom arăta în cele ce urmează, și în funcție de forma juridică a societății.

De regulă, conferirea puterilor administratorului este o prerogativă a asociaților. Astfel, puterea de reprezentare a societății este acordată administratorului de către asociați fie la constituire, printr-o clauză inserată în actul constitutiv, fie ulterior, printr-o hotărâre a Adunării generale.

Cu titlu exemplificativ, în cazul societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, art. 8 lit. g1 ) din lege prevede obligativitatea menționării în actul constitutiv a „puterilor (deci inclusiv a puterii de reprezentare – s.n.) conferite administratorilor și, după caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat”. Credem totuși că menționarea puterii de reprezentare în actul constitutiv nu este obligatorie decât pentru primii administratori, primii directori, respectiv primii membrii ai directoratului. În cazul unor administratori ulteriori, acordarea puterii de reprezentare poate face obiectul hotărârii sau deciziei organului statutar competent să facă desemnarea. Totuși, cu referire strictă la aceste societăți, actul de investire în funcție trebuie să cuprindă o mențiune expresă privind administratorul/ directorul/membrul directoratului care are semnătură socială, adică puterea de reprezentare. Cu alte cuvinte, acordarea atribuției de reprezentare în societățile pe acțiuni trebuie să fie expresă.

Pentru societățile de persoane și societatea cu răspundere limitată, în privința administratorilor, actul constitutiv trebuie să prevadă potrivit art. 7 lit. e) „ … puterile ce li s-au conferit și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat”.

Prin derogare de la regula mai sus enunțată, în lipsa unei stipulații, în acest sens, în actul constitutiv sau în hotărârea adunării generale, dreptul de reprezentare este conferit prin lege.

Astfel, în societățile de persoane (societatea în nume colectiv și în comandită simplă) și în societatea cu răspundere limitată, „dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, afară de stipulație contrară în actul constitutiv” (art. 75 și art. 197 alin. 3 din legea 31/1990). În consecință, dacă prin actul constitutiv nu s-a conferit putere de reprezentare unuia dintre ei, atunci toți administratorii sunt prezumați a beneficia de puterea de reprezentare. Cu toate acestea, este posibil ca un administrator să nu aibă dreptul de reprezentare în relațiile cu terții, dacă prin actul constitutiv se prevede astfel.

De asemenea, în lipsa unei prevederi exprese a Legii nr. 31/1990 privind persoana căreia îi revine dreptul de reprezentare a societății în cazul inexistenței administratorilor, devin incidente dispozițiile de drept comun prevăzute de art. 1517 alin.1 C. civ. Conform acestor prevederi, în lipsă de stipulații speciale în privința modului de administrare, se prezumă că asociații și-au dat reciproc facultatea de a administra unul pentru altul. Prin urmare, asociații beneficiază și ei, de dreptul de a reprezenta legal societatea, dar cu aplicabilitate limitată în timp, doar în ipoteza de vacanță a funcției de administrator.

În doctrină s-a afirmat că administratorii sunt, de regulă, simple organe deliberative, dar nu și organe prin care se exprimă voința socială, iar pentru a reprezenta societatea în relațiile cu terții ei trebuie expres învestiți cu această putere, fie la constituirea societății, fie ulterior.

Din punctul nostru de vedere, opinia nu este justificată decât în ceea ce privește societatea pe acțiuni și societatea în comandită pe acțiuni. Puterea de reprezentare a societății în nume colectiv și a societății cu răspundere limitată, astfel cu rezultă din art. 75 din Legea nr. 31/1990, este de esența activității administratorului. În temeiul art. 75 din lege, în cadrul societății în nume colectiv și în cea cu răspundere limitată, în lipsa unor dispoziții contrare în actul constitutiv, dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator. Acesta poate reprezenta societatea în relațiile cu terții, în virtutea legii, chiar dacă în actul constitutiv nu se menționează nimic în această privință. Ca efect al legii, fiecare dintre administratori, în mod individual, are dreptul de a reprezenta societatea. Totuși, pentru a se asigura cunoașterea de către terți a persoanei care reprezintă și angajează societatea, se cer îndeplinite formalitățile de publicitate la Oficiul Registrului Comerțului, prevăzute de art. 45 din lege. Astfel, prezumția legală de existență a puterii de reprezentare în societățile de persoane și cu răspundere limitată, își produce efectele față de terți numai dacă s-au îndeplinit aceste formalități.

În societățile pe acțiuni, nu toți administratorii pot reprezenta societatea, ci numai aceia dintre ei cărora li s-a acordat în mod expres acest drept de către acționarii, prin actul de învestire (act constitutiv sau hotărâre ulterioară). Iar în lipsă de stipulație contară în actul constitutiv, nu-și mai găsește aplicabilitate prezumția legală că toți administratorii beneficiază de un drept de reprezentare. Prin urmare, dacă în cazul societăților de persoane prezumția existenței dreptului de reprezentare la toți administratorii era justificată, în cazul societăților de capitaluri, datorită mărimii afacerii, prezumția nu mai funcționează. Se exceptează însă situația președintelui consiliului de administrație și membrii directoratului, unde prezumția de existență a dreptului de reprezentare se aplică cu unele nuanțări.

În ipoteza în care actul constitutiv nu conține clauze cu privire la dreptul de reprezentare, legea a stabilit o serie de reguli, separat pentru sistemul unitar respectiv cel dualist de administrare a societății pe acțiuni.

În sistemul unitar de administrare al societății pe acțiuni, aplicabil și societății în comandită pe acțiuni, în ipoteza pluralității de administratori, art. 1432 alin. 1 teza I stabilește drept regulă „Consiliul de administrație reprezintă societatea în raport cu terții și în justiție”.

În lipsă de stipulație contrară a actului constitutiv, prin efectul legii, reprezentarea societății este atributul președintelui consiliului de administrație. În acest sens art. 1432 alin. 1 teza a II a dispune „în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv, consiliul de administrație reprezintă societatea prin președintele său”. Cu toate acestea, prin actul de voință al acționarilor (act constitutiv), se poate statua ca puterea de a reprezenta societatea să aparțină atât președintelui consiliului, cât și unuia sau mai multor administratori. Astfel, potrivit art. 1432 alin. 2 „prin act constitutiv, președintele și unul sau mai mulți administratori pot fi împuterniciți să reprezinte societatea, acționând împreună sau separat. O astfel de clauză este opozabilă terților”. După cum rezultă din textul legal, aceștia pot exercita atributul reprezentării, fie în mod individual, în putere proprie, fie conjunct, în funcție de decizia acționarilor. În această din urmă situație, pentru operativitate în activitate, administratorii care reprezintă societatea doar acționând împreună pot împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operațiuni sau tipuri de operațiuni (art. 1432 alin. 3).

În privința administratorul unic al societății de capitaluri, în lipsa unei dispoziții a legii în acest sens, credem că acesta nu are și calitatea de reprezentant legal și, în consecință, pentru a putea încheia acte juridice și a angaja societatea în raporturile cu terții, va trebui să dovedească dreptul de reprezentare ce i s-a conferit prin actul de învestire a funcției (act constitutiv sau hotărâre a acționarilor). Cu toate acestea, regula este mult atenuată deoarece orice reprezentant legal al unei societăți trebuie să-și publice semnătura la registrul comerțului.

În sistemul dualist de administrare al societății pe acțiuni, directoratul reprezintă societatea în raporturile cu terții și în justiție. Și în acest caz, prin act constitutiv, dreptul de reprezentare poate să aparțină doar anumitor membrii ai directoratului. Soluția reiese din prevederile art. 8 lit. g1) din lege care enumeră printre mențiunile obligatorii ale actului constitutiv și clauzele privind „puterile (deci inclusiv cea de reprezentare – s.n.) conferite … membrilor directoratului, și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat”.

În tăcerea actului constitutiv, legea stabilește regula reprezentării societății de către toți membrii directoratului, dar cu obligația ca aceștia să acționeze împreună. Astfel, potrivit art. 1533 alin. 2 „în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv, membrii directoratului reprezintă societatea doar acționând împreună”. Dacă la societățile de persoane, prezumția de existență a dreptului de reprezentare îi avea în vedere pe fiecare dintre administratori în mod individual, în cazul directoratului, se prezumă că toți membri reprezintă societatea doar acționând împreună. Cu toate acestea, art. 1533 alin. 3 permite ca membrii directoratului care reprezintă societatea doar acționând împreună, prin acordul lor unanim, să împuternicească pe unul dintre ei să încheie anumite operațiuni sau tipuri de operațiuni.

Indiferent de sistemul de administrare al societății pe acțiuni adoptat, în scopul cunoașterii de către terți a persoanei ce angajează societatea, legea impune îndeplinirea formalităților de publicitate la registrul comerțului. Astfel, art. 1432 alin. 6 impune obligația Consiliului de administrație de a înregistra la registrul comerțului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea , menționând dacă ele acționează împreună sau separat, urmând ca acestea să depună specimenul de semnătură. Similar, art. 1533 alin. 5 prevede obligația directoratului de a înregistra la registrul comerțului numele membrilor săi, menționând dacă acționează împreună sau separat. Soluția este logică având în vedere că, spre deosebire de consiliul de administrație unde doar o parte din membri au dreptul de reprezentare (de regulă președintele și unul sau mai mulți administratori), în cazul directoratului funcționează regula reprezentării societății de către toți membri.

3. Conținutul puterii de reprezentare

3.1. Dreptul de a încheia acte juridice în numele societății.

Astfel, cum am arătat, în principal, puterea de reprezentare conferă administratorului societății dreptul de „semnătură socială”, adică dreptul de a exprima voința juridică a societății, de a încheia acte juridice în numele acesteia și de a-i angaja răspunderea în raporturile cu terții. Cu alte cuvinte, administratorul este în drept să încheie cu terții toate actele juridice pe care le impune gestiunea societății, inclusiv acte de dispoziție. Totuși, în privința acestor acte legea impune o serie de restricții care limitează dreptul administratorului de a încheia acte de dispoziție în numele societății.

O asemenea restricție legală este conținută de art. 15322 în domeniul societăți pe acțiuni, care dispune: „consiliul de administrație, respectiv directoratul, va putea să încheie acte juridice în numele și în contul societății, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanție bunuri aflate în patrimoniul societății, a căror valoare depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale a acționarilor în condițiile art. 115”. În condițiile în care textul face trimitere la dispozițiile art. 115 din lege referitoare la condițiile de cvorum și majoritate necesare pentru validitatea hotărârilor adunării generale extraordinare, rezultă că aprobarea prealabilă impusă în cazul încheierii actelor juridice de dispoziție menționate trebuie dată de către adunarea generală extraordinară, care va fi convocată în acest scop.

1. În concret, în societățile pe acțiuni, consiliul de administrație, respectiv directoratul nu poate să încheie acte juridice în numele și în contul societății, care datorită valorii lor, ar putea avea grave consecințe pentru societate, decât cu aprobarea adunări generale extraordinare. Aprobarea va îmbrăca forma unei hotărâri a organului în cauză, adoptată în prezenta acționarilor deținând cel puțin o pătrime din numărul total al drepturilor de vot la prima convocare, sau reprezentând cel puțin o cincime din numărul total de drepturi de vot la convocările ulterioare, și cu majoritatea voturilor deținute de acționarii prezenți sau reprezentați. Aprobarea trebuie să fie una specială, adică să fie dată pentru fiecare act în parte și nu generală, pentru toate actele ce se vor încheia în timpul gestiunii administratorului și care cad sub incidența articolului analizat. În acest fel, adunarea generală a acționarilor are posibilitatea de a aprecia oportunitatea încheierii fiecărui act în parte și consecințele pe care le implică pentru societate, precum și să cenzureze actul care, datorită valorii mari, ar putea prejudicia grav societatea.

Restricția legală privește acte juridice având ca obiect bunuri a căror valoare depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societăți în momentul încheierii acestora. Per a contrario, autorizarea adunării generale extraordinare nu va fi necesară în cazul actelor juridice de dispoziție de o valoare mai mică decât cea stabilită de lege, care astfel, pot fi încheiate de consiliul de administrație/directorat fără restricții. De asemenea, pe lângă actele de dispoziție propriu-zise (vânzare-cumpărare, schimb, ipotecă, gaj) legiuitorul a inclus și închirierea, care de regulă este un act de administrare. Dispoziția legislativă se justifică prin acea că un astfel de act, lipsind societatea de folosința unui bun de o valoare mare, ar putea perturba activitatea acesteia.

Încheierea actului juridic, în lipsa aprobării adunării generale, atrage răspunderea civilă a administratorului atât față de societate cât și față de terții cocontractanți. Datorită particularităților răspunderii administratorului față de terți, în cazul depășirii limitelor impuse de lege, vom analiza acest tip de răspundere într-un capitol separat.

În ceea ce privește consecințele nesolicitării sau neobținerii aprobării adunării generale a acționarilor față de societate, din moment ce legea nu precizează nicio sancțiune, în doctrină cât și în practica judiciară au fost formulate o serie de opinii divergente.

În concepția majoritară a literaturii de specialitate, sancțiunea lipsei aprobării adunării generale extraordinare este nulitatea (absolută sau relativă) actului astfel încheiat, indiferent dacă terțul contractant a cunoscut sau nu lipsa aprobării, deci indiferent de buna sau reaua credință a acestuia. Aceasta deoarece, în primul rând fiind vorba de o dispoziție imperativă a legii, terțul trebuia să pretindă la încheierea actului respectiv, dovada aprobării adunării generale a acționarilor. În al doilea rând, din redactarea textului, rezultă că aprobarea este o condiție de validitate a actului juridic și nu se limitează la o simplă condiție de opozabilitate

La polul opus părerii anterior citate, s-a afirmat intangibilitatea actului. Potrivit acestei opinii, în cazul în care se încheie un act juridic de o valoare ce depășește limitele prevăzute de art. 15323, fără a exista aprobarea adunării generale, sancțiunea constă, în principal, în răspunderea administratorilor pentru daune.

Chiar și practica în materie este oscilantă, unele instanțe admițând nulitatea actului încheiat în lipsa aprobării adunării generale, alte limitându-se la a angaja doar răspunderea administratorului, cu menținerea actului juridic în cauză. Astfel, într-o cauză, s-a constatat nulitatea absolută a contractului de antrepriză încheiat între două societăți comerciale, față de încălcarea unei dispoziții imperative ale Legii nr. 31/1990 (în speță art. 146, devenit în prezent art. 15323 – s.n.).

Într-o altă speță instanța a decis că „lipsa aprobării adunării generale pentru ipotecarea unui bun al societății nu este de natură a determina nulitatea absolută a contractului de ipotecă, ci acțiunea în răspunderea administratorilor față de societate”. În același sens s-a statuat: „lipsa hotărârii adunării generale, în situația în care ea trebuia să existe …., putând să atragă numai răspunderea administratorilor cu puteri de reprezentare față de societatea comercială, ea neconstituind o cauză de nulitate absolută a convențiilor încheiate în aceste condiții de societate cu terții”.

Apreciem că, o asemenea abordare contravine scopului art. 15323 din lege, reglementare care de altfel urmărește protecția acționarilor în raport de acele încheiate de consiliul de supraveghere, respectiv directorat. În opinia anterior menționată, acționarii nu beneficiază de nicio măsură suplimentară de protecție, în afară de acțiunea în răspundere a administratorilor pentru daune, acțiune pe care de altfel societatea și implicit acționarii o au ori de câte ori sunt prejudiciați. Astfel, considerăm că rolul art. 15322 este tocmai acela de a asigura o protecție suplimentară, și prin urmare sancțiunea nerespectării condițiilor impuse de textul legal este nulitatea (relativă) actului, ce intervine concomitent cu acțiunea în răspundere a consiliului de administrație, respectiv a directoratului, ca organe colective de administrare, pentru eventualele prejudicii cauzate. Fiind vorba de nerespectarea unei obligații legale, membrii consiliului de administrație/directoratului vor răspunde delictual și în solidar față de societate în temeiul art. 73 lit. e) din lege („ administratorii sunt solidari răspunzători față de societate pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea … le impun).

Spre deosebire de art. 150 anterior analizat, art. 15322 nu prevede expres nici sancțiunea nulității actului încheiat fără aprobarea adunării generale a acționarilor, nici posibilitatea de a deroga prin act constitutiv de la obligativitatea autorizării. Pentru acest motiv în doctrină s-a susținut caracterul de ordine publică a acestor dispoziții, cu consecința inadmisibilității vreunei derogări statutare. Credem însă, că din moment ce măsura este stabilită de lege exclusiv în favoarea acționarilor, aceștia pot renunța la ea printr-o clauză a actului constitutiv.

2. În ceea ce privește societatea cu răspundere limitată și societățile de persoane, legea nu conține niciun text similar art. 15322. Nici articolul menționat nu se aplică acestora în lipsa unei norme de trimitere exprese. Prin urmare, pentru valabilitatea actelor de înstrăinare în societățile cu răspundere limitată, voința juridică a societății este exprimată de administrator, nefiind necesară o hotărâre a adunării generale..

Cu alte cuvinte, pentru încheierea de acte de dispoziție cu privire la bunurile societății, mandatul decurge chiar din calitatea de administrator, reprezentant legal al societății.

Cu toate acestea, unele instanțe au extins aplicabilitatea art. 15322 (fostul art. 146) și art. 150 și în cazul societății cu răspundere limitată, cerând pe lângă autorizarea actului de adunarea generală, și forma autentică a acestei hotărâri, dacă actul urma să fie încheiat în formă autentică, potrivit principiului simetriei formelor. Într-o cauză, cu referire la contractul de ipotecă încheiat de o societate cu răspundere limitată pentru garantarea unui credit, s-a decis că un atare contract este lovit de nulitate absolută, în măsura în care, hotărârea adunării generale a asociaților prin care administratorul a fost împuternicit să semneze contractul de ipotecă nu a fost încheiat în formă autentică. Astfel, Instanța supremă a statuat „inexistența mandatului special și autentic al reprezentantului garantului ipotecar (administratorul societății comerciale – s.n.) determină nulitatea absolută a actului juridic în litigiu (contract de ipotecă), întrucât formează un tot indivizibil cu actul în vederea căruia a fost dat”, apreciind totodată că fundamentul juridic al hotărârii nu îl constituie dispozițiile art. 146 și art. 150 din Legea nr. 31/1990, ci art. 1532 alin. 2 C. civ..

Decizia menționată a produs un val de tulburări în mediu bancar, tot mai multe bănci solicitând consimțământul în formă autentică al asociaților, în vederea constituirii ipotecii. Pe cale de consecință, în vederea încheierii unui contract de ipotecă, administratorul societății comerciale trebuia să se prezinte la notar în baza unei hotărâri AGA conținând mențiunea expresă a consimțământului la ipotecare, hotărâre ce trebuia să fie autentică. Speța în cauză, ridică două probleme și anume: o primă problemă este de a ști în ce măsură cele două texte legale menționate sunt incidente în societatea cu răspundere limitată, respectiv dacă era necesară pentru încheierea actului de dispoziție autorizarea adunării generale a asociaților. Iar a doua problemă dacă pentru încheierea valabilă a actului, se impune un mandat special și autentic a administratorului semnatar al contractului de ipotecă, din moment ce acesta era totodată și reprezentant legal al societății, conform dispozițiilor legii speciale și ale actelor constitutive ale societății.

Referitor la prima problemă pusă în discuție, art. 146 (actualmente conținutul fiind preluat de art. 15322 ) și art. 150 în mod eronat au fost aplicate societății cu răspundere limitată, deoarece textele au în vedere societatea pe acțiuni, și potrivit legii, „dispozițiile privitoare la administrarea societății pe acțiuni nu sunt aplicabile societății cu răspundere limitată”, astfel cum precizează expres art. 1961 alin. 4. Cu titlu de excepție, Legea nr. 31/1990 indică expres când o dispoziție prevăzută pentru societățile pe acțiuni, se aplică și societăților cu răspundere limitată, fapt care nu este avut în vedere de lege în privința celor două articole menționate.

Cea de a doua problemă impune unele precizări. În primul rând, astfel cum deseori s-a afirmat în doctrină, regulile mandatului nu sunt aplicabile raporturilor dintre administrator și terțe persoane. Astfel, numai raporturile interne existente între administrator și societatea pe care o reprezintă sunt supuse regulilor mandatului. În acest sens, art. 36 din Decretul nr. 31/1953 precizează „raporturile dintre persoana juridică și cei ce alcătuiesc organele sale sunt supuse, prin asemănare, regulilor mandatului.

Totodată, potrivit art. 35 din Decret, „persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale.” Raportat la societatea comercială, aceasta îți exprimă voința prin organele statutare, respectiv prin administratorul său, care în calitate de reprezentant legal al societății, intră direct în raporturile cu terții, fără a mai fi necesară existența unui mandat, în virtutea puterii de reprezentare conferite de lege și de actul constitutiv. În plus, art. 146 (în prezent ar. 15322), la care instanța trimite în mod eronat, nu face vorbire de niciun fel de împuternicire sau mandat, ci numai de aprobarea adunării generale. Această hotărâre, în realitate nu constituie o împuternicire, ci reprezintă materializarea voinței asociaților de a autoriza anumite acte ce urmează a fi încheiate de administrator.

Prin urmare, pentru a încheia acte juridice, administratorul nu are nevoie de un mandat special (procură ) în acest sens, cât timp împuternicirea (puterea de reprezentare a societății) izvorăște din lege sau act constitutiv. Astfel, instanța în mod eronat a identificat ca fiind aplicabil art. 1536 C.civ, regulile mandatului aplicându-se doar în privința raporturilor dintre societate și administratorul său. Doar în situația în care reprezentantul legal al societății nu participă personal la încheierea actului ci o terță persoană încheie actul în numele și pe seama societății, sunt aplicabile prevederile art. 1536 alin. 2 C. civ.

În al doilea rând, așa zisul „mandat special” nu trebuie să fie în formă autentică. Dacă am accepta teza instanței, conform căreia potrivit art. 1536 alin. 2 C. civ, mandatarul ar trebui împuternicit printr-o procură specială care trebuie dată în aceeași formă ca și actul care se încheie, ar însemna că societatea trebuie să semneze un contract de mandat cu administratorul în formă autentică, prin care să-l mandateze pe reprezentantul legal să semneze contractul de ipotecă. Pe lângă faptul că un mandat de reprezentare este inutil, din moment ce administratorul este oricum un reprezentant legal, operațiunea în sine ar presupune ca cel care ar semna contractul de mandat în numele societății să fie chiar administratorul. Astfel, s-ar ajunge ca administratorul să se împuternicească pe el însuși.

Dacă admitem că mandatul special este chiar hotărârea adunării generale, aceasta nu trebuie să îmbrace formă autentică din moment ce oricum hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toți asociații și sunt opozabile terților. Totodată, forma autentică ar fi imposibil de realizat în cazul societăților cu mai mulți asociați deoarece, autentificarea unui înscris presupune prezența și acordul tuturor părților implicate, deci a tuturor asociaților. Mai mult, Legea notarilor nr. 36/1999, conține o procedură de certificare a hotărârilor adunări generale, fiind discutabilă posibilitatea acestora de a autentifica o hotărâre a adunării generale.

Soluția în vederea rezolvării acestor probleme nu a întârziat să apară. Prin O.U.G. nr. 52/2008 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990, s-a introdus art. 701 din lege potrivit căruia actele de dispoziție asupra bunurilor unei societăți comerciale se încheie de reprezentanți legali ai societății, în temeiul puterilor conferite, după caz, prin lege, act constitutiv sau statut, nefiind necesară o procură specială și autentică în acest scop. Dispoziția legală are în vedere toate actele de dispoziție, deci inclusiv cele prevăzute de art. 15322 vânzarea cumpărarea, închirierea, constituirea de garanții.

Trebuie precizat că soluția legislativă nu este una nouă, în practică pronunțându-se hotărâri în acest sens, chiar în lipsa unui text de lege. Anterior deciziei menționate, într-o speță similară, având ca obiect nulitatea absolută a unui contract de vânzare cumpărare autentificat, a unui imobil pentru incapacitatea mandatului vânzătoarei determinată de neîndeplinirea cerinței formei autentice, aceeași instanță supremă a decis „dacă prin hotărârea adunării generale, administratorul a fost împuternicit să facă o anumită operațiune juridică în numele societății, împuternicirea mandatarului prin procură autentică nu este necesară, acesta având calitatea de administrator al societății mandante și, deci, de reprezentant legal”. Ca și noul text de lege (art. 701 ), decizia în cauză consacră calitatea de reprezentant legal al administratorului societății comerciale.

3.2. Dreptul de a reprezenta societatea în instanță.

În același timp, puterea de reprezentare presupune și dreptul de a reprezenta societatea în justiție, astfel cum prevăd dispozițiile Legii nr. 31/1990.

În conformitate cu art. 1432 alin. 1 “Consiliul de administrație, respectiv directoratul reprezintă societatea în în raporturile cu terții și în justiție”. In mod similar dispune și art. 1533 alin. 1 din lege, “Directoratul reprezintă societatea în raporturile cu terții și în justiție.

Dreptul de a reprezenta societatea în justiție aparține atât organelor colective de administrare, dar și membrilor acestora anume desemnați. De regulă, în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv, consiliul de administrație reprezintă societatea prin președintele său. Prin act constitutiv, președintele și unul sau mai mulți administratori pot fi împuterniciți să reprezinte societatea, acționând împreună sau separat. Administratorii care reprezintă societatea doar acționând împreună pot împuternici pe unul dintre ei să reprezinte societatea în instanță.

La fel, în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv, membrii directoratului reprezintă societatea doar acționând împreună. În acest caz, prin acordul lor unanim, membrii directoratului îl pot împuternici pe unul dintre ei să reprezinte societatea, inclusiv în justiție.

O atare reglementare se impune, deoarece în cazul intentării unei acțiuni în justiție, este necesar a se face dovada calității de reprezentant, sub sancțiunea admiterii excepției lipsei calității de reprezentant în temeiul art. 161 C. proc. civ. și a anulării cererii de chemare în judecată pentru lipsa calității de reprezentant.

Dovada calități de reprezentant legal se face prin prezentarea certificatului constatator al societății, eliberat de Oficiul registrului comerțului. În practică, art. 68 alin. 1 C.proc. civ. care prevede că exercițiul dreptului de chemare în judecată se realizează prin procură specială, făcută prin înscris sub semnătură legalizată, nu-și găsește aplicarea. Aceasta deoarece, dreptul de a se adresa instanței aparține persoanei juridice prin reprezentantul său, iar acesta exercită drepturile ce i-au fost recunoscute în condițiile legii societăților comerciale, prin act constitutiv. Cu privire la acest aspect, instanța supremă, într-o soluție de speță a decis că „prin urmare, parte în litigiu fiind o societate comercială, există prezumția privind existența dreptului de a promova acțiunea cât și a dreptului de reprezentare în condițiile legii, iar contrariul nu a fost demonstrat, în condițiile în care dispozițiile art. 68 alin. 1 C. proc. civ. nu sunt aplicabile”.

In condițiile în care societatea este reprezentată în justiție de administratori, reprezentarea fiind una legală, aceștia pot pune concluzii în instanță, fără a fi obligatorie asistarea lor de către avocați, după cum dispune art. 70 C.proc. civ.

Cu toate acestea, astfel cum rezultă din dispozițiile Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, administratorul poate reprezenta în instanță societatea, în mod legal, atât timp cât aceasta este în funcție, întrucât face parte din organele de conducere a societății. Rezultă per a contrario, că societatea nu mai poate fi legal reprezentată în instanță, nici în fond și nici în căile de atac, de fostul administrator care a fost înlocuit prin actul adițional la actele statutare ale societății, care reprezintă voința părților.

Totodată, reprezentarea în instanță, presupune și dreptul de renunțarea la judecată. Aceasta nu o poate face decât societatea, prin reprezentantul său legal, respectiv administratorul de la data când se face renunțarea.

&4. Transmiterea atribuțiilor de administrare (gestiune) și de reprezentare a societății comerciale

Puterile de administrare (gestiune internă) și de reprezentare a societății conferită unui administrator trebuie exercitată de administratorul însuși, potrivit principiului de drept comun conform căruia mandatarul trebuie să-și exercite personal însărcinarea primită.

În mod excepțional, din rațiuni de ordin practic, legea societăților comerciale permite administratorului să transmită în condiții expres stipulate atât puterea de administrare cât și puterea de reprezentare a societății unei alte persoane.

1. Delegarea gestiunii societății

Astfel, în cazul societății pe acțiuni reglementând instituția delegării conducerii societății către unul sau mai mulți directori, Legea nr. 31/1990 a permis separația funcțională a componentelor executive și a celor neexecutive, separație necesară și conformă principiilor de guvernare corporativă, dar totodată a consacrat legislativ și delegarea (transmiterea) puterii de administrare a societății către aceștia.

Potrivit art. 143 alin. 1 din lege, „consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general” . În esență, această delegare privește atribuții de administrare curentă a societății, respectiv a puterii de administrare (gestiune internă). Prin urmare, administrarea societății urmează a fi exercitată, în principal, de unul sau mai mulți directori, numiți dintre administratori sau din afara consiliului, deci inclusiv de persoane străine societății. În înțelesul legii (art. 143 alin. 5), director al societății pe acțiuni este numai acea persoană căreia i-au fost delegate atribuții de conducere a societății, deci de administrare curentă, cu excluderea oricărei alte persoane, indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societății.

Totodată, art. 1431 alin. 1 stabilește principiul conform căruia directorii „ sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății, în limitele obiectului de activitate al societății și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege sa de actul constitutiv consiliului de administrație și adunării generale a acționarilor”. Practic, directorii pot exercita orice atribuții de administrare a societății, cu excepția celor stabilite de lege sau de actul constitutiv în sarcina exclusivă a consiliului de administrație. Evident nu poate fi vorba de o delegare totală a puterii de administrare aparținând consiliului de administrație, ceea ce ar echivala cu înlăturarea sa, ca organ al societății. Astfel, nu pot fi delegate directorilor competențele de bază ale consiliului prevăzute de art. 142 alin. 2 (stabilirea direcțiilor principale de activitate, stabilirea politicilor contabile, pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale, introducerea unei cereri pentru deschiderea procedurii insolvenței societății) și nici atribuțiile primite de consiliu din partea adunării generale a asociaților. Credem că, pot fi transmise către directori acele competențe legate de activitatea curentă, de zi cu zi a societății, și pentru care convocarea regulată a consiliului ar fi anevoioasă. În plus, atunci când atribuțiile de administrare operativă a societății sunt delegate către directori, consiliul de administrație rămâne însărcinat cu supravegherea activității acestora (art. 142 alin. 2 lit. d).

2. Transmiterea dreptului de reprezentare a societății. Implicațiile asupra răspunderii civile a administratorului

2.1. Transmiterea dreptului de reprezentare către terți.

În aplicarea principiilor generale ale mandatului, și datorită caracterului intuitu personae al reprezentării, delegarea dreptului de a reprezenta societatea de către administratorii investiți cu această putere nu poate fi făcută decât dacă această facultate le-a fost acordată expres de către asociați. Astfel, potrivit art. 71 alin. 1 din lege „administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea nu îl poate transmite altei persoane, decât dacă această facultate li s-a acordat în mod expres”.

Deoarece mandatul este dat administratorului în considerarea persoanei acestuia, posibilitatea de substituire poate fi acordată fie prin actul de învestire în funcție – act constitutiv) sau hotărârea adunării asociaților de numire în funcție, fie printr-o hotărâre ulterioară celei de numire având ca obiect delegarea puterii de reprezentare.

Credem că transmiterea efectivă a dreptului de reprezentare trebuie să fi făcută expres prin încheierea unui mandat special (mai precis submandat) și doar cu privire la încheierea anumitor acte juridice, stabilite limitativ, însă în practică se admite că poate fi făcută și tacit (persoana a semnat și deținea și ștampila societății). Astfel, într-o cauză s-a decis „Este de necontestat că, în cauză, contractul a cărui nulitate absolută se cere a se constata a fost semnat din partea societății beneficiare de directorul general, purtând ștampila societății. Potrivit clauzei înscrise în contract fiecare parte semnatară “garantează că este persoana autorizată pentru semnarea acestuia…”. Această declarație expresă a semnatarului contractului constituie dovada mandatului primit de la societate de a o angaja în relațiile comerciale ce fac obiectul contractului, știut fiind că mandatul poate fi expres sau tacit, iar primirea mandatului poate să rezulte din executarea lui”.

Delegarea dreptului de reprezentare poate fi totală sau doar parțială, pentru încheierea anumitor acte juridice sau numai pentru reprezentarea în justiție. Totodată dreptul de reprezentare poate fi transmis și temporar, pe o perioadă de timp determinată.

În privința persoanei substituitului, legea nu prevede nicio condiție. Având în vedere caracterul intuitu personae al raportului de reprezentare, considerăm că actul prin care se conferă dreptul de a transmite puterea de reprezentare trebuie să precizeze condițiile pe care le va îndeplini persoana căreia urmează să i se delege atribuția de reprezentare a societății. În absența unor condiții expres stipulate, doctrina și practica judiciară este unanimă în sensul că dreptul de reprezentare ar putea fi transmis numai unui administrator sau unui director, cu excluderea unei persoane străine de societate. Apreciem că interdicția privește atât delegarea dreptului de reprezentare către persoane din cadrul societății, cât și către străine de societate. Astfel, dacă societatea are mai mulți administratori și numai unii dintre ei au dreptul de reprezentare, ei nu vor putea transmite acest drept unuia dintre ceilalți administratori, dacă această facultate nu le-a fost acordată în mod expres. La fel, dreptul de reprezentare nu va putea fi transmis către unul dintre asociați sau terțe persoane fără încuviințarea expresă a asociaților.

În legătură cu efectele (consecințele) nerespectării interdicției ca administratorul să transmită dreptul de reprezentare fără ca această facultate să-i fie acordată în mod expres se impun unele precizări.

În primul rând, fiind terț față de actul prin care administratorul a delegat altei persoane dreptul de reprezentare, societatea nu poate fi angajată, în mod valabil în actele și operațiunile întreprinse de cel substituit. Prin urmare, sancțiunea specifică încălcării interdicției de a transmite dreptul de reprezentare este inopozabilitatea actului astfel încheiat față de societate.

Totuși, deși actul încheiat de cel substituit nu este opozabil societății, aceasta prin derogare de la principiul relativității efectelor contractului, va putea pretinde beneficiile rezultate din operațiune. Potrivit art. 71 alin. 2 din lege, „în cazul încălcării interdicției (de transmitere a dreptului de reprezentare – s.n. ), dacă operațiunea realizată de persoana substituită a produs beneficii, societatea este îndreptățită să pretindă aceste beneficii de la cel substituit”. Soluția este logică deoarece, pentru a se deroga de la principiul relativității efectelor actelor juridice era nevoie de o dispoziție legală expresă în acest sens, iar dispoziția art. 71 alin. 2 din legea nr. 31/1990 nu face decât să se înscrie în rândul excepțiilor de la principiu.

În al doilea rând, pe lângă sancțiunea inopozabilității actului și dreptul societății de a pretinde de la cel substituit beneficiile ce au rezultat din operațiune, legea a instituit și răspunderea solidară a administratorul cu persoana substituită pentru eventualele pagube produse societății . Potrivit art. 71 alin. 3 „administratorul care fără drept își substituie altă persoană răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societății”.

În al treilea rând, în ipoteza în care prin substituirea fără drept, administratorul a cauzat o fraudă societății, cu titlu de sancțiune, el va fi exclus din societățile de persoane și cu răspundere limitată (art. 222 lit. d), sau va putea fi revocat în societățile de capitaluri (art. 137 alin. 1).

O ultimă precizare se mai impune. Astfel cum am arătat, legea a consacrat drept sancțiuni ale nerespectării interdicției prevăzute de art. 71 alin.1: inopozabilitatea față de societate a actului încheiat de persoana căreia i s-a transmis nelegal dreptul de reprezentare, dreptul societății de a pretinde beneficiile rezultate din operațiune, răspunderea solidară a administratorului și a persoanei substituite pentru pagubele produse societății, urmată eventual de excluderea, respectiv revocarea mandatului.

În același timp, practica juridică a sancționat cu nulitatea contractul de mandat prin care administratorul desemnat a delegat puterea de reprezentare a societății către o terță persoană fără ca acest drept să-i fi fost expres acordat. Pe cale de consecință, în virtutea principiului quod nullum est nullum producit effectum, va fi nul și actul subsecvent încheiat de terța persoană căreia i s-a transmis nelegal dreptul de reprezentare. În ceea ce privește posibilitatea societății de a solicita nulitatea actului încheiat în baza unui atare mandat, practica judiciară este departe de a fi consecventă. Astfel, într-o cauză în care reclamanta (societate comercială) a solicitat constatarea nulității absolute a contractului de vânzare cumpărare încheiat de aceasta în calitate de vânzător, pe considerentul că semnatarul actului din partea vânzătorului nu a acționat în calitate de reprezentant, s-a decis „este nul actul prin care a fost înstrăinat un bun din patrimoniul societății, dacă respectivul act a fost semnat de un angajat cu contract de muncă al societății, fără ca acesta să aibă un mandat expres pentru a reprezenta societatea.”

Într-o soluție diametral opusă, cu referire la dispozițiile speciale ale Legii nr. 31/1990, potrivit cărora administratorul care, fără drept, transmite altei persoane dreptul de a reprezenta societatea, răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societății, instanța supremă a decis „ … societatea nu poate invoca culpa propriului administrator sau a reprezentantului acestuia solicitând desființarea contractului încheiat în baza mandatului dat, ci poate antrena răspunderea acestor persoane pentru eventualele pagube produse societății”.

Plecând de la principiul quod nullum est…. și de la faptul că nulitatea poate fi invocată de orice persoană interesată, credem că societatea prejudiciată, deși terț față de actul încheiat cu încălcarea dispoziției privind transmiterea dreptului de reprezentare, este mai mult decât interesată în desființarea acestuia. Astfel, credem că societatea are deschisă atât calea unei acțiuni în răspundere pentru prejudicii, dar și calea unei acțiuni în constatarea nulității absolute a actului încheiat cu încălcare interdicției prevăzute de art. 71 alin. 1, de o persoană fără puterea de a o reprezenta. Mai mult, ea este îndreptățită să solicite în principal nulitatea actului astfel încheiat, și în subsidiar, pentru eventuale prejudicii, poate formula o acțiune în răspundere, chemând în solidar administratorul și persoana pe care acesta și-a substituit-o fără drept.

2.2. Transmiterea dreptului de reprezentare către directori

Transmiterea puterii de reprezentare astfel cum este reglementată de art. 71 din lege, este rezultatul unui submandat dat de către administratorul investit cu puterea de reprezentare unei alte persoane, fizice sau juridice, sub condiția de a fi permisă expres prin voința asociaților. Submandatarul poate opune terților calitatea sa de reprezentant al societății prin prezentarea înscrisului constatator al (sub)mandatului (procură). Chiar și în condițiile în care este necesară permisiunea asociaților, transmisiunea dreptului de a reprezenta societatea, reglementată de art. 71 alin. 1 din lege, este una convențională. Într-adevăr, puterea de reprezentare este rezultatul unui mandat dat de reprezentantul legal al societății unei alte persoane fizice sau juridice, în condițiile dreptului comun, iar calitatea de reprezentant este opusă terților prin prezentarea înscrisului constatator al mandatului (procura):

Prin excepție, art. 1432 alin. 4 reglementează un caz de transmitere ex lege a puterii de reprezentare a societății. Potrivit textului menționat, „în cazul în care consiliul de administrație deleagă directorilor atribuțiile de conducere a societății, … puterea de a reprezenta societatea aparține directorului general”. Astfel, odată instituită delegarea conducerii către directori, consiliul de administrație pierde puterea de reprezentare a societății în raporturile cu terții, ca o consecință a exercitării zilnice a atribuțiilor de conducere de către directori. În schimb, consiliul de administrație păstrează atribuția de reprezentare a societății în raporturile cu directorii, soluție ce se justifică prin competența consiliului de numire, supraveghere și revocare a directorilor.

Prin efectul legii, directorul general preia reprezentarea societății, atât în raporturile cu terții încheind acte juridice, în numele și pe seama societății, cît și în justiție. Prin derogare de la această regulă, actul constitutiv poate prevedea posibilitatea ca directorul general sau unul sau mai mulți directori să fie împuterniciți a reprezenta societatea, acționând împreună sau separat (art. 1432 alin. 2). Totodată, în temeiul art. 1432 alin. 3, prin acordul lor unanim, directorii care reprezintă societatea numai acționând împreună, pot mandata pe unul dintre ei să încheie anumite operațiuni sau tipuri de operațiuni.

Deși art. 71 din lege îi are în vedere doar pe administratori, în contextul delegării puterii de reprezentare către directori, apreciem alături de alți autori, că și directorii înzestrați cu dreptul de reprezentare au posibilitatea de a-l transmite (submandata) salariaților, persoanelor din afara societății, inclusiv celorlalți directori. Această submandatare trebuie să aibă loc în condiții similare regimului prevăzut de art. 71 alin. 1 din lege pentru administratori, respectiv sub condiția ca această facultate să le fi fost acordată expres prin act constitutiv. Chiar dacă dispozițiile legii nr. 31/1990 referitoare la directori (art. 1432 și art. 150) a omis să-l reglementeze expres, un atare sistem este compatibil cu regulile de drept comun privind substituirea mandatului de către terți. Astfel, în condițiile în care mandatarul (consiliul de administrație) a fost autorizat să se substituie, va putea acorda acest drept și substituitului (directorilor), însă va răspunde față de mandant (acționarii societății) și pentru alegerea făcută de substituit (directori).

În plus, în condițiile în care o asemenea submandatare este permisă de art. 71 din lege în cazul administratorilor, în contextul delegării conducerii către directori, nu vedem de ce nu ar fi permisă și în privința acestora.

Secțiunea a III a Atribuții delegate de adunarea generală extraordinară a acționarilor

1. Considerații generale privind delegarea de atribuții

Pe lângă atribuțiile (puterile) de reprezentare și administrare, și competențele exclusive stabilite în sarcina sa de actele constitutive sau prin dispoziții legale, administratorului societății comerciale, îi pot fi delegate o serie de atribuții prin voința adunării generale. Legea 31/1990 permite, în acest sens, societăților pe acțiuni să învestească membrii consiliul de administrație, respectiv ai directoratului cu exercițiul unor atribuții aflate în componența exclusivă a adunării generale extraordinare. Astfel potrivit art. 114 alin. 1, exercițiul atribuțiilor prevăzute la art. 113 lit. b), c) și f) va putea fi delegat consiliului de administrație, respectiv directoratului, prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor”. Se au în vedere atribuțiile menționate de art. 113 lit. b), c), f), respectiv mutarea sediului societății; schimbarea obiectului de activitate al societății și majorarea capitalului social. Mai exact, se deleagă consiliului de administrație/directoratului, puteri care sunt un atribut al adunării generale extraordinare.

Deși textul de lege face referire la exercițiul acestor atribuții, art. 113 reglementând atribuțiile ce se deleagă, precizează în preambul „adunarea se întrunește ori de câte ori este necesar a se lua o hotărâre pentru….”. Raportat la aceste două dispoziții legale, credem că obiectul delegării îl constituie chiar competența decizională în probleme precum mutarea sediului social, schimbarea obiectului de activitate și majorarea capitalului social. Delegarea atribuțiilor nu se rezumă strict la simpla executare a acestora din partea organului de administrație. A delega exercițiul atribuțiilor adunării generale extraordinare cu privire la mutarea sediului societății; schimbarea obiectului de activitate al societății și majorarea capitalului social presupune posibilitatea de a adopta decizia cu privire la aceste aspecte de către consiliul de administrație, respectiv directorat.

În doctrină. s-a considerat că delegarea atribuțiilor aduării generale extraordinare nu implică delegarea puterii decizională, care trebuie să rămână un atribut exclusiv a adunării generale extraordinare. Astfel, adunarea generală decide în privința acestor aspecte, iar ulterior hotărârea este adusă la îndeplinire de către consiliul de administrație, respectiv de directorat.

Avem reserve față de o atare opinie, deoarece, în baza delegației dată de adunarea generală extraordinară, consiliul de administrație, respectiv directoratul se comportă ca reprezentant al voinței generale a acționarilor. Se stabilesc astfel, raportului de mandat, în temeiul cărora deciziile organelor de administrare adoptate în contextul delegări de atribuții, pot fi calificate ca având o forță juridică similară hotărârii adunării generale extraordinare.

În plus, mutarea sediului societății; schimbarea obiectului de activitate al societății și majorarea capitalului social presupun o modificare a actului constitutiv, modificare ce operează de regulă în temeiul hotărârii adunării generale extraordinare. Ca efect la delegării atribuțiilor de decizie în privința acestor probleme, către organele de administrare, modificarea actului constitutiv va opera în acest caz, în temeiul deciziilor consiliului de administrație, respectiv a directoratului. Edificatore în acest sens este și prevederile art. 204 alin.1 potrivit cărora „actul constitutiv poate fi modificat prin hotărâre a adunării generale ori a consiliului de administrație, respectiv directoratului , adoptată în temeiul art. 114 alin.1”. Având în vedere condițiile alternative impuse de text (particula „sau”)și referirea expresă la „hotărârea consiliului /directoratului adoptată în temeiul art. 114”, prevederea legală are menirea de conferi deciziilor organelor de administrare în contextul delegării de atribuții, aceeași forță juridică cu cea a hotărârii adunării generale.

Totodată, chiar și în practică se recunoaște delegarea competențelor decizionale de la adunarea generală extraordinară către organele de administrare. Astfel, „majorarea capitalului social, efectuată în baza unui raport de evaluare, dispusă în ședința consiliului de administrație, este legală, în condițiile în care consiliul avea competența adoptării acestei hotărâri, în baza delegării date de adunarea generală extraordinară, conform art. 114 din Legea nr. 31/1990”

În concluzie, delegarea „exercițiul atribuțiilor” în sensul art. 114 din lege implică însăși delegarea puterii de decizie în privința mutării sediului societății; schimbării obiectului de activitate al societății și majorării capitalului social, din competența adunării generale extraordinare către consiliului de administrație, respectiv a directorat.

2. Particularitățile delegării de atribuții

Art. 114 alin. 1 prevede în mod expres posibilitatea ca acționarii să decidă încă de la constituire, delegarea atribuțiilor adunării generale către administratorii statutari. Astfel, delegarea de putere se face prin act constitutiv sau ulterior constituirii, prin hotărârea adunării generale extraordinare, cerințele legii fiind în acest caz alternative.

Față de modul de redactare și de dispozițiile imperative ale textului de lege, considerăm că adunarea generală poate să-și delege atribuțiile prin hotărâre, fără ca în actul constitutiv să existe clauze în acest sens. În ceea ce ne privește, în lipsa expresă a unei dispoziții legale, considerăm a fi necesară respectarea acelorași condiții de cvorum și majoritate cerute de lege pentru adoptarea hotărârilor adunării generale extraordinare în exercitarea atribuțiilor (impuse de de art. 115 din lege.), și în cazul adoptării hotărârii de delegare a atribuțiilor către consiliu de administrare/directorat.

Posibilitatea delegării de puteri nu înseamnă că legiuitorul a urmărit să inverseze raportul de forțe între Adunarea generală și Consiliul de administrație/directorat. Adunarea generală fiind organul suprem de conducere al societății, atribuțiile rămân în continuare în competența sa exclusivă iar delegarea exercițiului acestora consiliului de administrație sau directoratului nu poate fi decât temporară. De asemenea, delegarea trebuie făcută pentru fiecare caz concret în parte, nefiind admisibil un mandat general pentru exercitarea tuturor atribuțiilor.

Totodată, raportat la atribuțiile ce pot fi delegate, se observă că este vorba de operațiuni ce reclamă modificarea actelor constitutive cu îndeplinirea tuturor formalităților cerute de lege: efectuarea înscrierii mențiunilor la Registrul comerțului; hotărârea Adunării generale extraordinare prin care se deleagă atribuțiile respective sau extras din actul constitutiv, ce permite această delegare; decizia administrației/directoratului de a efectua operațiunea în baza delegării de putere; eventual actul adițional modificator al actelor constitutive.

Reglementarea art. 114 alin. 1 are un caracter de excepție reprezentând o derogare de la principiul specializării activității organelor societății pe acțiuni. În consecință, este de strictă interpretare astfel încât, actul constitutiv sau adunarea generală extraordinară nu poate delega consiliului de administrație/directoratului alte atribuții decât cele menționate expres, încălcarea acestor dispoziții fiind sancționată cu nulitatea absolută a hotărârii de delegare. Interpretând per a contrario textul de lege, rezultă că atribuțiile aflate în competența adunării generale ordinare nu pot fi delegate administratorilor. Soluția este logică din moment ce adunarea generală ordinară discută și aprobă situațiile financiare anuale pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administrație/directorat, alege și fixează remunerația administratorilor și se pronunță asupra gestiunii acestora și a directoratului, (art. 111 alin. 2). Prin delegarea exercițiului acestor atribuții, s-ar oferi consiliului de administrație posibilitatea de a se controla singur, și nu de acționari, ceea ce ar echivala cu o diminuare a responsabilității.

Din caracterul de excepție al normei înscrise în art. 114 alin.1 rezultă și o altă consecință și anume delegarea de putere către consiliul de administrație se face pe o durată determinată și cu indicarea atribuției și a perioadei de timp în care poate fi exercitată. În caz contrar, s-ar ajunge la o redistribuire cu caracter permanent a atribuțiilor între adunarea generală și administrație. Trebuie precizat că în ipoteza delegării majorării de capital social, chiar legea indică perioada de timp pentru care se face această delegare.

Totodată, în exercitarea atribuțiilor delegate, deciziile organelor de administrare trebuie adoptate cu repesctarea cerințelor de cvorum și majoritate prevăzute de art. 15320 din lege pentru ședințele consiliului de administrație, respectiv a directoratului. Se exceptează însă, decizia de majorare a capitalului social, care, pe considerente de simetrie, trebuie luată în condițiile de cvorum și majoritate impuse de lege pentru adoptarea ei de către adunarea generală extraordinară (art. 115 alin.2, teza aIIa), nefiind suficiente condițiile impuse de art. 15320 pentru deciziile adoptate în general. In plus, art. 115 alin.2 teza II reglementând condiții speciale de cvorum și majoritate în caz de majorare a capitalului social, are rol de normă specială, astfel încât se aplică cu prioritate.

3. Limitele delegării de atribuții

Delegarea atribuțiilor decizionale către consiliul de administrație/directorat cunoaște câteva limite impuse de lege.

Cu strictă referire la consiliul de administrație, atribuții trimise de către adunarea generală, nu vor putea fi delegate la rândul lor directorilor, potrivit principiului delegatus non potest delegare (art.142 alin.3). Aceasta deoarece consiliul de administrație este o verigă intermediară între adunarea generală și directori, iar scopul legii este de a crea departajări clare între competențele ce revin diferitelor structuri societare. Prin această limitare se asigură nu numai responsabilitatea consiliului pentru buna îndeplinire a atribuțiilor transmise, dar și posibilitatea unui control a consiliului de către adunarea generală.

În ceea ce privește schimbarea obiectului de activitate, competența poate fi delegată consiliului de administrație, respectiv directoratului, însă cu respectarea interdicției impusă expres de art. 114 alin.1 teza a II a. Astfel, delegarea atribuției nu poate privi domeniul și activitatea principală a societății, care rămân în competența exclusivă a adunării generale.

Față de reglementarea anterioară adoptării OUG nr. 82/2007 de modificare și completare a Legii nr. 31/1990, atribuția de înființarea sau de desființare a unor sedii secundare (sucursale, puncte de lucru, agenții, reprezentanțe) nu poate fi delegată acestor organe de administrare. Cu toate acestea, Ordonanța menționată (în temeiul art. II) modifică și art. 23 lit. c) din Legea nr.26/1990 privind registrul comerțului, prevăzând obligația comerciantului care deschide sucursale, de a atașa cererii de înregistrare pe lângă hotărârea adunării generale, inclusiv decizia consiliului de administrație, respectiv a directoratului prin care a fost înființată sucursala. Credem că, în prezent, se poate atașa cererii de înființare exclusiv hotărârea adunări generale, deoarece consiliului de adminstrație/directoratului nu le mai poate fi delegată atribuția de înființare a sucursalelor, astfel cum rezultă din art. 114 alin.1 din lege (ca urmare a modificări survenite, s-a eliminat din enumerarea legală lit. d) a art. 113, referitoare la posibilitatea delegării exercițiului atribuțiilor de înființare sau desființare a unor sedii secundare)

Cu privire la aceste două atribuții delegate se impun unele precizări. În condițiile în care consiliul de administrație/directoratul este mandatat să îndeplinească atribuții de mutarea sediului societății și de schimbarea obiectului de activitate, potrivit art. 114 alin. 3, dispozițiile legale privind asigurarea opozabilității hotărârii adunării generale (respectiv ar. 131 alin.4 și 5 din lege), se aplică și în cazul deciziilor adoptate de aceste organe în exercitarea atribuțiilor delegate de adunarea generală.

Pentru asigurarea opozabilității față de terți a deciziei consiliului de supraveghere/directoratului privind cele două atribuții delegate, legea impune o dublă cerință de publicitate a deciziei, respectiv menționarea în registrul comerțului și publicarea subsecventă în Monitorul Oficial. Potrivit art. 131 alin.4 din lege, „pentru a fi opozabile terților, deciziile directoratului (s.n.) vor fi depuse în termen de 15 zile la oficiul registrului comerțului, spre a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a”. În acest context, obligația depunerii în termen de 15 zile a deciziilor, la oficiul registrului comerțului, spre a fi menționate și ulterior publicate, revine, în opinia noastră, consiliului de administrație, respectiv directoratului, în calitate de organe ce reprezintă societatea în raporturile cu terții și în justiție. Astfel, în măsura în care membrii acestor organe nu îndeplinesc formalitățile de publicitate a deciziilor astfel adoptate, acționarii au la dispoziție acțiunea în răspundere în condițiile art. 155 și art. 1551 din Legea nr. 31/1990. De asemenea, în cazul în care termenul de 15 zile prevăzut de alin. 4 este încălcat, directorul registrul comerțului sau persoana desemnată poate aplica amenzi, potrivit art.44 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului. Totodată nerespectarea formalităților de publicitate a deciziilor, constituie contravenție, fiind sancționată cu amendă, (conform art. 2703 alin.2 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 82/2007).

Anterior modificărilor legislative survenite, fostul alin. 5 a art. 131 (la care art. 114 alin. 3 face trimitere), prevedea că hotărârile nu puteau fi executate mai înainte de îndeplinirea formalităților de publicitate (menționarea în registrul comerțului și publicarea în Monitorul Oficial). Prin urmare, în reglementarea anterioară, până la îndeplinirea procedurilor de publicitate, hotărârile nu produceau efecte față de terți și acționari. Dispoziția legală menționată a fost abrogată, în condițiile în care, prin Legea nr. 441/2006, alin. 5 al art. 131 a primit un alt conținut. Astfel, potrivit alin. 5, la cerere, fiecare acționar poate fi informat cu privire la rezultatele votului, pentru deciziile adoptate de către Directorat cu privire la mutarea sediului societății și de schimbarea obiectului de activitate. În cazul în care societatea are o pagină pe internet, rezultatele votului se vor publica și pe această pagină în termen de cel mult 15 zile de la data ședinței (art. 114 alin.3, coroborat cu art. 131, alin.4 și 5).

Raportat la această modificare, rezultă că deciziile directoratului, având ca obiect cele două atribuții delegate pot fi executate încă de la data adoptării, chiar înainte de îndeplinirea formalităților de publicitate.

De asemenea, și delegarea atribuției prevăzută de art. 113 lit. f) cunoaște o serie de limite. Spre deosebire de reglementarea anterioară Legii nr. 441/2006, care permitea delegarea atât a atribuției de majorare a capitalului social, cât și a celei de reducere a acestuia, actualmente doar atribuția majorării capitalului social mai poate fi delegată consiliului de administrație/directorat.

În același timp, în măsura în care consiliul de administrație/directoratul este mandatat să îndeplinească atribuție de majorare a capitalului social, art. 114 alin.2 face trimitere la art. 2201 din lege, care se aplică în mod corespunzător. Dispozițiile textului menționat au menirea de a trasa limitele abilitării consiliului de administrație/directoratului în exercitarea atribuției de majorare a capitalului social care i-a fost delegată adunarea generală. Astfel, textul distinge după cum autorizarea de a majora capitalul social a fost acordată acestor organe prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acționarilor, dispunând:

„(1) Prin act constitutiv, consiliul de administrație, respectiv directoratul poate fi autorizat ca, într-o anumită perioadă, ce nu poate depăși 5 ani de la înmatricularea societății, să majoreze capitalul social subscris până la valoarea nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acțiuni în schimbul aporturilor.

(2) O astfel de autorizare poate fi acordată și de adunarea generală a acționarilor, printr-o modificare a actului constitutiv, pentru o perioadă ce nu poate depăși 5 ani de la înregistrarea modificării. Actul constitutiv poate majora cerințele de cvorum pentru o astfel de modificare.”

Textele legale menționate sunt deosebit de importante, în clarificarea unor aspecte ce au constituit până la introducerea lor, subiect de controversă doctrinară. În primul rand, norma consacră în mod expres modalitatea de majorare a capitalului social avută ce poate fi delegată organelor de administrare, și anume majorarea prin emisiunea de noi acțiuni, în schimbul aporturilor. Ca atare, textul este de strictă interpretare astfel încât nu se poate delega consiliului de administrație/directoratului și majorarea capitalului social prin modalitatea majorării valorii nominale a acțiunilor existente. Se impunea o atare reglementare, din moment ce art. 114 alin. 1 instituie posibilitatea delegării majorării capitalului social către organele de administrare, fără a face o distincție în funcție de modalitatea de majorare aleasă (prin emisiunea de noi acțiuni sau prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente în schimbul unor noi aporturilor).

În al doilea rând, astfel cum se prevede expres, hotărârea de autorizare (delegare) a consiliului de administrație/directoratului de a majora capitalul este în esență, o hotărâre de modificare a actului constitutiv, astfel încât va fi adoptată în condiții de cvorum și majoritate impuse pentru adunarea generală extraordinară. Desigur, actul constitutiv poate prevedea cerințe de cvorum mai mari pentru o astfel de modificare.

În al treilea rând, potrivit textelor menționate, delegarea atribuției de majorare a capitalului este temporară. Astfel, exercitarea de către consiliu, respectiv directorat a atribuției delegate de majorare a capitalului social se face pe o perioadă de 5 ani, de la data înmatriculării (dacă delegarea se face prin act constitutiv) sau de la data înregistrării modificării (dacă delegarea se face prin hotărâre a adunării generale a acționarilor). Abilitarea consiliului de administrație/directoratului nu se poate face pe o perioadă mai mare de 5 ani, deoarece termenul prevăzut de lege este unul maximal. Prin urmare, este nulă orice decizie a consiliului de administrație/directoratului de a majora capitalul social, adoptată după trecerea termenului de 5 ani, deoarece, în aceste situații, consiliul /directoratul ar acționa fără abilitatea organului deliberativ. Actul constitutiv sau hotărârea adunării prin care organul de administrație a fost abilitat să majoreze capitalul social poate conține restricții suplimentare celor prevăzute de lege, de exemplu delegarea să se facă pe o perioadă mai mică de 5 ani.

Deciziei de majorare a capitalului social a consiliului/directoratului este limitată de lege la valoarea nominală determinată (capital autorizat). Potrivit art. 2201 alin. 3 „valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăși jumătate din capitalul social subscris existent în momentul autorizării”. Prin urmare, majorarea de capital decisă de organul de administrație nu poate depăși jumătate din capitalul social subscris, existent la data la care a fost autorizat de adunare să ia o atare măsură, sub sancțiunea nulității deciziei astfel adoptate. Limita capitalului social autorizat fiind maximală, societatea comercială își poate majora capitalul social peste această limită, nu prin decizia organului de administrare, ci numai în baza hotărârii adunării generale.

Prin derogare de la condițiile de cvorum și majoritate impuse de art. 15320 din lege pentru deliberarea valabilă a acestor organe de administrare, din considerente de simetrie, decizia consliului/directoratului de majorare a capitalului social trebuie adoptată în condițiile de cvorum și majoritate impuse de lege pentru majorarea însăși, prevăzute de art. 115 alin.2 teza a II a (cu o majoritate de cel puțin două treimi din drepturile de vot deținute de membrii prezenți sau reprezentați).

Odată cu delegarea atribuției de majorare a capitalului social, consiliului de administrație/directoratului îi poate fi conferită și competența de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferință al acționarilor existenți, potrivit art. 2201 alin. 4. Această autorizare se acordă prin act constitutiv, sau de către adunarea generală, prin hotărâre adoptată în condiții de cvorum și majoritate prevăzute de art. 217 alin.3 (în prezența acționarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, și cu majoritatea voturilor acționarilor prezenți). De asemenea, credem că abilitarea consiliului/directoratului de a limita sau ridica dreptul de preferință poate fi acordat și printr-o hotărâre ulterioară celei de delegare a atribuției de majorare a capitalului social. Această hotărâre trebuie însă să fie adoptată în interiorul perioadei în care consiliul/directoratul este mandatat să decidă majorarea de capital.

Decizia de limitare sau ridicare a dreptului de preferință se depune la oficiul registrului comerțului, spre menționare în registru și publicare în Monitorul Oficial al României.

Cap. V. Răspunderea juridică a administratorului societății comerciale

Secțiunea I Aspecte generale privind răspunderea juridică a administratorului societății comerciale

1. Importanța răspunderii juridice a administratorului

Administratorul societății comerciale este organul operativ permanent care, potrivit legii, poate face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societății (art. 70 alin. 1 din Legea nr. 31/1990). Cu toate că la conducerea societății comerciale participă și alte categorii de organe (organe de decizie – adunările generale; organe de control – cenzorii) , prin atribuțiile și obligațiile specifice, administratorii constituie organul cel mai dinamic al societății în ceea ce privește activitatea curentă a acesteia. Astfel, chiar dacă hotărârile Adunării generale sunt obligatorii pentru administratori, punerea lor în practică depinde de capacitatea, loialitatea și experiența managerială a administratorilor. Din aceste motive, unii autori au afirmat că „administratorul exercită o funcție periculoasă pentru el însuși, dar și pentru societate și terți.”

Întra-adevăr, modul în care administratorii înțeleg să-și exercite atribuțiile încredințate de societatea poate avea o influență decisivă asupra rezultatelor financiare, și de ce nu, chiar asupra existenței societății. Așa cum actele de gestiune corecte ale administratorului pot aduce beneficii societății, în aceeași măsură greșelile în administrație, neglijența și faptele ilicite săvârșite de acesta pot prejudicia atât societatea cât și terțe persoane. În acest din urmă caz se angajează răspunderea juridică a administratorului atât față de societate cât și față de terți, răspundere ce poate îmbrăca diverse forme (răspundere civilă, penală sau contravențională).

Angajarea răspunderii juridice a administratorului se impune dintr-o triplă perspectivă. În primul rând, caracterul sancționator al răspunderii impune sancționarea civilă (sancțiuni patrimoniale precum și nepatrimoniale), penală (amenda și pedeapsa închisorii) sau contravențională a administratorului (amenda contravențională), realizată de organele competente, de regulă la sesizarea adunării generale. În al doilea rând, răspunderea juridică a administratorului implică și o funcție preventivă, constând în efectul inhibator asupra persoanelor ce direcționează activitatea societății și care ar fi tentate să încheie acte de gestiune prin care ar prejudicia societatea. În al treilea rând răspunderea juridică a administratorului are și un caracter reparator, având ca efect înlăturarea efectelor negative produse și repararea prejudiciului adus societății și terților. Astfel, angajarea răspunderii juridice a administratorului apare ca o garanție a principiului legalității în materia societății comerciale, fiind un mijloc de asigurare a respectării normelor care reglementează funcționarea societăților comerciale.

2. Formele răspunderii juridice a administratorului

Actele și faptele juridice săvârșite de administrator cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor, pot angaja răspunderea civilă, penală sau contravențională a acestuia.

2.1. Răspunderea civilă.

În doctrina dreptului comercial se apreciază că există trei forme ale răspunderii civile a administratorului: răspunderea ordinară (normală) față de societate; răspunderea (excepțională) față de terți și răspunderea specială, în caz de insolvență a societății.

Față de societatea comercială administrată, răspundere civilă a administratorului poate fi răspundere directă pentru fapta proprie (atunci când prejudiciul este cauzat de administrator direct societății) o răspundere de regres (societatea a suportat prejudiciul produs de administrator unui terț în exercitarea atribuțiilor sale, urmând să-și recupereze sumele astfel plătite de la administrator printr-o acțiune în regres) și o răspundere indirectă pentru fapta altor persoane. În acest din urmă caz, răspunderea administratorilor are un rol „de garanție”, și nu înlocuiește răspunderea persoanei care a săvârșit fapta cauzatoare de prejudicii. De altfel, legea reglementează expres drept cazuri de răspundere indirectă a administratorului răspunderea pentru faptele personalului subordonat (art. 1442 alin. 2) și pentru faptele administratorilor ce i-au precedat în funcție (art. 1442 alin. 4), precum și răspunderea solidară a primilor administratori și fondatori în cazul societății pe acțiuni, constituită prin subscripție publică (art. 31 alin.2).

Răspunderea administratorului față de terți a fost negată în principiu, cu argumentul că ar. 73 alin. 2 din lege limitează acțiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorului numai la cazul falimentului societății („acțiunea în răspundere a administratorilor aparține și creditorilor societății, care o vor putea exercita în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995”). Astfel, în condiții de funcționare normală, terții trebuie să se mulțumească cu o acțiune civilă contra societății.

Credem că, în mod excepțional, se poate angaja și răspunderea administratorului direct față de terți, pentru acte și fapte săvârșite cu depășirea limitelor puterilor încredințate. Desigur, în acest caz, terții se vor îndreptat împotriva societății pe care administratorul a reprezentat-o și în numele căreia a acționat, dar în măsura în care aceasta se exonerează de răspundere dovedind că terții au cunoscut sau trebuiau să cunoască depășirea limitelor puterilor încredințate, se va angaja răspunderea personală a administratorului față de terți. Totodată, administratorul răspunde față de terți și atunci când a garantat personal debitele societății în calitate de fidejusor sau codebitor, dar și pentru actele și operațiunile juridice încheiate anterior constituirii societății (53 alin. 1 și art. 49 din lege).

Răspunderea civilă specială, în caz de insolvență a societății poate fi angajată în cazul săvârșirii faptelor expres și limitativ reglementate de art. 138 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Având în vedere că această răspundere a fost calificată în doctrină drept agravantă, ne întrebăm dacă în prezent o atare calificare se mai justifică. Acesta deoarece, în principal, răspunderea în procedura insolvenței poate fi angajată numai în cazul săvârșirii unor fapte de o anumită gravitate, limitativ enumerate de lege, în timp ce răspunderea administratorilor prevăzută de Legea nr. 31/1990 se referă la orice încălcare a obligațiilor ce incumbă administratorilor sau celorlalți membri ai organelor de conducere. În opinia noastră, răspunderea administratorului în caz de insolvență este o formă specială de răspundere civilă delictuală atât față de societate cât și față de creditori.

Răspunderea administratorului față de asociați sau acționari nu poate fi calificată ca o formă distinctă de răspundere civilă. Desigur, o atare răspundere față de asociați sau acționari poate fi antamată numai în măsura în care dovedesc un prejudiciu individual, distinct de cel al societății (prejudiciu colectiv, social). Ipoteza este destul de rară, putând apare atunci când administratorul deturnează dividendele cuvenite asociaților, sau nu-i convoacă la o adunare generală. Asociatul sau acționarul prejudiciat prin fapta administratorului are exact poziția terțului, motiv pentru care îi sunt aplicabile regulile răspunderii administratorului față de terți. În mod excepțional, legea (art. 1551) le permite acționarilor reprezentând 5% din capitalul social exercitarea unei acțiuni în despăgubiri împotriva administratorilor, în nume propriu, dar contul societății, și doar în subsidiar, dacă adunarea generală nu introduce acțiune în răspundere.

2.2. Răspunderea contravențională.

Răspunderea contravențională a administratorului, fără a fi reglementată, ca atare, de Legea societăților comerciale, se angajează în măsura în care, în această calitate săvârșește una din contravențiile prevăzute de legislația comercială și fiscală. Societatea comercială, ca persoană juridică, nu poate răspunde contravențional în nume propriu, decât dacă această răspundere este prevăzută în mod expres de lege. În măsura în care actul normativ nu prevede răspunderea contravențională a societății comerciale, aceasta revine administratorului.

De asemenea, societatea comercială răspunde în nume propriu pentru contravențiile săvârșite de organele sale cu prilejul funcțiilor încredințate, desigur, în măsura în care această răspundere este prevăzută în actul normativ care sancționează contravenția. Dacă societatea comercială este sancționată contravențional, ea are dreptul unei acțiuni de regres împotriva administratorilor vinovați pentru recuperarea sumelor plătite din culpa lor.

Prin urmare, răspunderea contravențională a administratorului poate fi o răspundere personală directă, sau poate fi o răspundere de regres, ca o consecință a răspunderii societății pentru faptă proprie. Când societatea, prin sancțiunea contravențională, a suferit și alte prejudicii decât valoarea amenzii, (de exemplu, retragerea autorizației de funcționare), răspunderea contravențională de regres a administratorului se cumulează cu răspunderea civilă directă față de societate. De asemenea, dacă prin săvârșirea contravenției, administratorul cauzează o pagubă unui terț, răspunderea contravențională se cumulează cu răspunderea civilă față de terț.

2.3. Răspunderea penală.

Spre deosebire de răspunderea contravențională, răspunderea penală este reglementată ca fapte penale concrete, ce pot fi săvârșite de administrator în art. 271, art. 275 și art. 282 din Legea societăților comerciale, care sub acest aspect, apare ca o lege penală specială. În general, faptele ilicite săvârșite de administrator în activitatea de gestiune internă a societății comerciale sunt incriminate și pedepsite ca infracțiuni, atât de Codul penal, cât și de legi speciale, angajând răspunderea penală a acestuia.

Răspunderea penală a administratorului nu poate fi angajată decât ca urmare a declanșării unui proces penal. Dacă răspunderea civilă este, în principiu, solidară, în materia răspunderii penale se aplică principiul răspunderii personale, în ipoteza mai multor administratori, sancțiunile penale aplicându-se doar celor care au participat la comiterea infracțiunii.

Când fapta penală a administratorului este generatoare de prejudicii, față de societate sau față de terți, răspunderea penală a administratorului se cumulează cu răspunderea civilă.

Secțiunea a II a Răspunderea juridică civilă a administratorului societății comerciale

&1. Precizări prealabile privind răspunderea civilă a administratorului

1. Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale. Delimitarea față de răspunderea civilă a persoanei juridice

În literatura de specialitate, problema răspunderii juridice civile a fost abordată din două puncte de vedere diferite: pe de o parte, a fost analizată răspunderea societății comerciale în calitate de persoană juridică, iar pe de altă parte, răspunderea organelor societății comerciale pentru activități ilicite.

În calitate de persoană juridică, societatea comercială este un subiect de drept distinct, care participă la raporturile juridice, și dobândește drepturi și își asumă obligații prin organele sale. În acest sens, îi sunt pe deplin aplicabile dispozițiile art. 35 alin. 1 din Decretul nr. 31/1954 privind persoana fizică și juridică potrivit cu care „persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale”. Mai completă este prevederea art. 209 alin. 1 și 2 din Noul Cod civil – Legea nr. 287/2009 „persoana juridică și exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor. Au calitatea de organe de administrare, în sensul alin.1 , persoanele fizice sa persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice”.

Dispozițiile noului Cod civil invocate, clarifică o serie de aspecte legate de administratorul societății comerciale, ca persoană juridică. Potrivit noilor dispoziții societatea comercială, ca persoană juridică, participă la raporturile cu terții prin organele de administrare. Modificarea legislativă este bine venită având în vedere că noțiunea de „organe” utilizată de Decretul nr. 31/1954 este prea largă. Totodată, se recunoaște în mod direct administratorului calitatea de organ al societății abilitate să acționeze în numele și pe seama societății comerciale.

În privința răspunderii societății comerciale sunt aplicabile regulile răspunderii civile din dreptul comun pentru persoana juridică. În prezent, fundamentul răspunderii patrimoniale (contractuale și delictuale) a societății comerciale îl reprezintă art. 35 alin. 2 și 3 din Decretul nr. 31/1954, în conformitate cu care „actele juridice făcute de organele persoanei juridice în limitele puterilor care le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăși”(alin. 2) iar „faptele licite și ilicite săvârșite de organele sale obligă însăși persoana juridică, dacă au fost îndeplinite cu prilejul exercitării funcției lor”(alin. 3).

În Noul Cod civil – se regăsesc însă dispoziții similare. Astfel, potrivit art. 218 alin. 1 „actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce i-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăși”. Iar în temeiul art. 219 alin. 1 „Faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau scopul funcțiilor încredințate”. Referitor la puterea de reprezentare a societății și de a o angaja prin încheierea de acte și săvârșirea de fapte juridice, noul Cod civil o atribuie expres organului de administrare, deci nu oricărui organ al societății comerciale.

Din textele prezentate, deducem că societatea comercială are o răspundere directă, în condițiile legii, pentru actele și faptele organelor sale. Actele juridice încheiate de organul de administrare în limite puterilor conferite sunt ale societății și îi atrag răspunderea contractuală în raporturile cu terții. De asemenea, răspunderea civilă delictuală pentru faptă proprie a societății comerciale se va angaja ori de câte ori organele acesteia, cu prilejul exercitării atribuțiilor ce le revin, săvârșesc o faptă ilicită cauzatoare de prejudicii. În aceste cazuri, răspunderea societății comerciale, ca persoană juridică, nu este condiționată de proba unei răspunderi personale a organului de administrare a cărui faptă a provocat prejudiciul.

În măsura în care societatea comercială care a despăgubit persoana prejudiciată printr-o faptă ilicită de natură civilă, se poate îndrepta cu o acțiune în regres împotriva persoanei fizice direct răspunzătoare. Acțiunea în regres se întemeiază pe dispozițiile legale privind răspunderea pentru fapta proprie (art. 998-999 C. civ..) și este justificată prin faptul că persoana juridică nu se poate confunda cu persoanele fizice ce au produs prejudiciul și care, în ultimă instanță, trebuie să suporte paguba produsă.

Totodată, instituirea prin lege a răspunderii societății pentru faptele ilicite ale organelor sale nu exclude răspunderea persoanelor fizice ce compun aceste organe. Astfel, potrivit art. 35 alin. 4 din Decretul nr. 31/1954, „faptele ilicite săvârșite de persoana care are calitatea de organ al societății, atrage răspunderea personală a celui care le-a săvârșit, atât față de societate cât și față de terți.” În mod similar dispune art. 219 alin. 2 Noul Cod civil – Legea nr. 287/2009 „Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți”.

Instituirea unei răspunderi juridice a organelor societății comerciale pentru activitățile lor ilicite a determinat o serie de consecințe. Dacă faptele ilicite sunt de natură civilă, repararea prejudiciului se asigură prin antrenarea răspunderii civile. În această ipoteză, persoana prejudiciată are trei posibilități, la alegere, pentru a fi despăgubită: se poate îndrepta cu o acțiune civilă fie împotriva societății, fie împotriva persoanei vinovate (organ al societății), fie împotriva societății în solidar cu organul său. În ultima situație, răspunderea societății comerciale se alătură răspunderii organului de administrare. În toate cazurile în care societatea comercială răspunde pentru organul său, despăgubind pe cel prejudiciat, are întotdeauna acțiune în regres împotriva acestuia, de la care va recupera suma plătită drept despăgubire.

Cu toate că, potrivit dreptului comun al răspunderii civile, există suficiente posibilități de asigurare a reparării prejudiciilor produse de organul de administrare prin fapta sa culpabilă atât societății comerciale cât și terților, Legea nr. 31/1990 a instituit o răspundere personală specifică administratorilor pentru prejudiciile cauzate. Această soluție a legii a fost considerată drept rezultat al tendinței de extindere a autonomiei răspunderii în dreptul societăților comerciale.

Cu titlu general, indiferent dacă este vorba de răspunderea față de societate sau față de terți, art. 72 din Legea nr. 31/1990 consacră regula ce conturează cadrul general al răspunderii civile a administratorului „Obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele special prevăzute în această lege”. Dispoziția legală își găsește aplicabilitatea indiferent dacă administratorii au dreptul de reprezenta societatea în raporturile cu terții sau în justiție, ori dacă puterile lor se referă doar la operațiuni de gestionare, administrare a patrimoniului fără a încheia acte juridice, deci sunt limitate la fapte materiale.

2. Natura juridică a răspunderii civile a administratorului

În raport de criteriul sancțiunii aplicabile, răspunderea civilă a administratorului societății comerciale are o natură duală, fiind atât o răspundere patrimonială cât și nepatrimonială.

Răspunderea patrimonială a administratorului are un caracter reparator și se concretizează în obligația de reparare a unui prejudiciu. În funcție de izvorul obligației de reparare a prejudiciului răspunderea civilă patrimonială poate fi delictuală sau contractuală.

În doctrină, atunci când obligația este urmarea cauzării unui prejudiciu altei persoane, fără ca între autorul direct al faptei și persoana păgubită să preexiste vreo legătură juridică contractuală, răspunderea civilă a fost calificată drept una delictuală. În schimb, când obligația de reparare a prejudiciului este urmarea nerespectării sau a încălcării unor obligații asumate, în prealabil, printr-un contract, răspunderea civilă astfel declanșată va fi contractuală.

Aplicând aceste principii în ceea ce privește administratorul societății comerciale, și plecând de la dispozițiile art. 72 potrivit cărora „obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele special prevăzute în această lege”, răspunderea patrimonială a administratorului poate fi contractuală sau delictuală. Astfel, administratorul răspunde contractual pentru prejudiciul cauzat prin neîndeplinirea obligațiilor prevăzute în actele constitutive ale societății, hotărârile adunării generale sau stipulate în contractul de mandat sau administrare încheiat cu societatea, și delictual pentru prejudiciul rezultat din nerespectarea obligațiilor legale.

Credem însă, că răspunderea patrimonială a administratorului nu trebuie limitată doar la plata unor despăgubiri în favoarea societății sau terților prejudiciați prin neîndeplinirea obligațiilor contractuale sau legale. De cele mai multe ori, Legea nr. 31/1990 prevede în mod expres sau implicit o atare obligație de despăgubire. Dar, în același timp, impune și cu titlu de sancțiuni civile, daune cominatorii și amenzi civile în caz de nerespectare a unor obligații legale în sarcina administratorului societății.

Astfel, în cazul unor neregularități constatate după înmatriculare, societatea este obligată, prin organele de administrare, să le înlăture în cel mult 8 zile de la data constatării neregularităților, administratorul fiind răspunzător și pentru prejudiciul astfel cauzat. În măsura în care societatea nu se conformează, potrivit art. 48 alin. 2 „orice persoană interesată poate să oblige organele societății (deci inclusiv administratorul căruia îi revine prin lege o atare obligație), sub sancțiunea plății de daune cominatorii , să le regularizeze.” Totodată Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului prevede în art. 44 alin.2 pentru nerespectarea dispozițiilor legale sau a termenelor în care trebuie cerute înmatricularea societății, înscrierea unor mențiuni sau depunerea specimenelor de semnătură, amenda judiciară în sarcina persoanei juridice de la 500 lei la 2000 lei. În temeiul art. 44 alin.4 „amenda prevăzută la alin.2 se aplică reprezentanților societăților comerciale amendate”. Amenzile judiciare sun supuse regimului juridic de drept comun al amenzilor judiciare , prevăzut de Codul de procedură civilă (art. 47).

Se poate spune că răspunderea patrimonială a administratorului nu este total străină de ideea de sancțiune.

Răspunderea nepatrimonială are un caracter aflictiv, sancționator, și implică o serie de sancțiuni strict prevăzute de Legea societăților comerciale. Sancțiunile civile aplicabile administratorului fiind strict reglementate de lege, răspunderea nepatrimonială a acestuia are un caracter legal. Astfel, legea reglementează expres revocarea, în principiu, discreționară a administratorului dar și cu titlu de sancțiune pentru incompetență, sau greșeli în gestiune, pentru nesocotirea unor obligații legale (spre exemplu nerespectarea obligației de neconcurență, prevăzută de art. 197 alin.2 și art. art. 15315 din lege). De asemenea, revocarea poate interveni de drept ca efect al promovării acțiunii în răspundere împotriva administratorilor. Potrivit art. 155 alin.4 „dacă adunarea generală decide să pornească acțiune în răspundere contra administratorilor, respectiv a membrilor directoratului ,mandatul acesta încetează de drept de la data adoptării hotărârii”. Dacă acțiunea în răspundere se pornește împotriva directorilor, cu titlu de sancțiune aceștia sunt suspendați de drept (art. 155 alin.5). Prin excepție, cu titlu de sancțiune, poate fi exclus administratorul asociat din societatea în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, pentru fraudă în dauna societății sau care se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altuia (art. 222 lit. d) din lege).

Trebuie precizat că, de cele mai multe ori, cele două forme de răspundere se pot întrepătrunde. Astfel, administratorul care încalcă obligațiile legale sau prevăzute în contract va răspunde față de societate delictual sau contractual pentru prejudiciul, astfel cauzat, (răspundere patrimonială), putând fi sancționat în același timp și nepatrimonial cu revocarea din funcție. Totodată, chiar legea instituie, uneori ,obligativitatea celor două răspunderi. Astfel, în societatea cu răspundere limitată, potrivit art. 197 alin. 2 „administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaților, mandatul de administrator în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să facă același comerț ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancțiunea revocării și răspunderii pentru daune”. Dispoziții similare ce impun atât despăgubiri cât și revocarea se regăsesc și în privința membrilor directoratului în societatea pe acțiuni (art. 15315). Tot cu titlu de sancțiune, de această dată impusă de lege, menționăm decăderea din drepturi potrivit art. 731 pentru administratorii, directorii, membrii consiliului de supraveghere și ai directoratului în caz de condamnare pentru infracțiunile expres prevăzute ce îi fac incompatibili cu funcția deținută.

3. Formele răspunderii civile patrimoniale a administratorului

Plecând de la dubla natură – contractuală și legală – a raportului juridic de mandat existent între administrator și societatea comercială, marea majoritate a autorilor conferă (s-a spus metaforic „prin ricoșeu”) aceeași dublă natură juridică contractuală și legală răspunderii administratorilor pentru modul în care aceștia își îndeplinesc obligațiile ce le revin. Cu alte cuvinte, în opinia majoritară, natura răspunderii va fi determinată de sursa obligației încălcate. Astfel, administratorii răspund contractual pentru nerespectarea obligațiilor izvorâte din contractul de mandat și delictual pentru neîndeplinirea obligațiilor prevăzute în sarcina lor de Legea societăților comerciale.

În acest sens, de o importanță deosebită sunt și prevederile art. 72 din Legea nr. 31/1990 („obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele prevăzute în prezenta lege”) și ale art. 73 alin. 1 lit. d) și e) potrivit cărora „administratorii sunt solidar răspunzători față de societate pentru:…d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale; e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.” Termenul de „îndatoriri” trebuie interpretat în sens larg atât de obligații cât și de atribuții. De asemenea, în virtutea principiului înscris de art. 1442 alin. 1 „administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligațiilor , potrivit prevederilor art. 72 și 73”. Astfel s-a instituit cu titlu general răspunderea administratorului pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale (din mandat, conform art. 72 teza I) sau legale (enumerate de art. 73 sau prevăzute în alte dispoziții legale)

Astfel, textele legale invocate fac distincția necesară între răspunderea administratorilor pentru neîndeplinirea îndatoririle prevăzute de lege (obligații și atribuții legale) și a celor prevăzute de actul constitutiv sau hotărârea adunării generale (obligații și atribuții contractuale).

Totodată, nu putem fi de acord cu afirmația „responsabilitatea administratorilor este contractuală în raport cu societatea și asociații și delictuală în raporturile cu terții”. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorului se manifestă, atât față de societate cât și față de terți, în funcție de izvorul obligației încălcate.

Astfel cum am arătat, raporturile juridice dintre administrator și societate sunt raporturi juridice de mandat. Dar, în același timp, administratorului îi revin și obligații, respectiv atribuții legale. Împuternicirea (funcția) acordată administratorului are un dublu temei: în primul rând contractual, și anume în mandatul conținut de actul de numire: act constitutiv sau hotărârea asociaților/acționarilor (pentru administratori, directori și membri ai consiliului de supraveghere), respectiv decizia consiliului de supraveghere (pentru membrii directoratului) și încheiat în momentul în care administratorul și-a manifestat expres consimțământul în vederea acceptării funcției. Potrivit art. 15312 alin. 3 din lege. „pentru ca numirea unui administrator, membru al directoratului sau la consiliului de supraveghere să fie valabilă din punct de vedere juridic, persoana numită trebuie să o accepte expres”. Textul legal impune condiția specială ca ulterior numirii, persoana să accepte în mod expres funcția. Acceptând numirea în funcție, administratorul își manifestă consimțământul în sensul acceptării mandatului astfel conferit, cu tot ceea ce cuprinde (drepturi, obligații și atribuții).O asemenea acceptare a funcției rezultă din declarația expresă în acest sens a persoanei, materializată într-un înscris, conținută în contractul încheiat cu societatea (în practică se încheie un contract de mandat sau de administrație), iar dacă un astfel de contract nu se încheie, din declarația expresă în adunarea generală, respectiv în consiliul unde a avut loc numirea consemnată în procesul verbal al ședinței.

În al doilea rând, împuternicirea acordată administratorului își are temeiul juridic și în prevederile legale. Astfel, legea stabilește o serie de obligații și atribuții care completează cadrul contractual (convențional) al mandatului. Acesta este și sensul în care trebuie interpretat art. 72 din lege, obligațiile și răspunderea administratorilor fiind reglementate de dispozițiile mandatului și de cele prevăzute de lege. Avem în vedere dispozițiile legale ce impun obligația depunerii specimenului de semnătură (art. 45), obligația de diligență și prudență (art. 1441 alin. 1), obligația de loialitate (art. 1441 alin. 4), obligația de confidențialitate(art. 1441 alin. 5), prevederile art. 73 care reglementează răspunderea solidară pentru o serie de obligații legale , precum și dispozițiile ce atribuie competențe (de bază) exclusive consiliului de administrație, respectiv consiliului de supraveghere în societatea pe acțiuni, (art. 142 alin. 2 coroborat cu art. 1539 din lege).

Pentru obligațiile și atribuțiile prevăzute de mandat (indiferent dacă acesta rezultă din actul de numire – act constitutiv sau hotărârea organului competent, acceptat ulterior de administrator sau din perfectarea în practică chiar a unui atare contract), deci convenite de către părți, administratorul își angajează răspunderea contractuală, iar pentru obligațiile și atribuțiile prevăzute de lege în sarcina sa, el își asumă o răspundere delictuală.

Cu toate acestea, ne întrebăm ce natură va avea răspunderea civilă a administratorului, în măsura în care obligația legală este inserată în contractul încheiat cu societatea (contrat de mandat, de administrare sau chiar de management)? În acest context, este posibil ca pentru aceeași obligație încălcată, răspunderea să fie diferită? Doctrina a răspuns în sensul că „ne aflăm în fața unui concurs între răspunderea contractuală derivând din mandat și răspunderea civilă delictuală. Societatea și asociații pot opta între temeiul contractual și cel delictual al răspunderii administratorilor pentru pagubele cauzate societății”.

Apreciem că, încălcarea obligațiilor legale încorporate în contract, prin încheierea lui (ca urmare a acordului părților), nu ar trebui să atragă o răspundere de natură delictuală. În acest caz, fundamentul răspunderii nu-l constituie legea, ci însuși contractul, motiv pentru care, răspunderea trebuie să aibă un caracter contractual. În plus, o atare interpretare facilitează și proba condițiilor de angajare a răspunderii administratorului. În materie contractuală acestea sunt limitate la dovada neexecutării obligației contractuale și a prejudiciului, în schimb condițiile răspunderii delictuale sunt mai exigente (fapta ilicită, prejudiciul, raportul de cauzalitate între faptă și prejudiciu și culpa administratorului).

Ori de câte ori suntem în prezența unui contract, răspunderea nu poate fi decât una contractuală. Iar, în măsura în care se încalcă o obligație stipulată într-un contract, chiar dacă inițial, fundamentul său era unul legal, răspunderea este contractuală, aceasta cu atât mai mult cu cât, la toate contractele numite, drepturile și obligațiile părților, reglementate în legi cadru, sunt detaliate de către părți în cuprinsul actului. În practica societăților comerciale se obișnuiește ca o serie de obligații ce incumbă administratorului potrivit legii, să fie reluate, menționate expres, în contractul efectiv încheiat cu societatea. Odată inserate în contract, prin acordul de voință al părților, obligațiile devin contractuale, cu un conținut mai detaliat sau care poate limita pe cel prevăzut inițial de lege. În această împrejurare nu se poate susține că izvorul obligațiilor nu este contractual. Pe cale de consecință, încălcarea acestora va angaja răspunderea contractuală a administratorului în cauză.

O problemă aparte se pune în privința obligației de confidențialitate și de păstrare a secretului profesional a administratorilor, obligație de altfel legală. Potrivit art. 1441 alin. 5 din lege „membrii consiliului de administrație nu vor divulga informațiile confidențiale și secretele comerciale ale societății, la care au acces în calitatea lor de administratori. Această obligație le revine și după încetarea mandatului de administrator”. Astfel, obligația subzistă chiar și după încetarea funcției, motiv pentru care, alin. 6 al aceluiași art. 1441 („conținutul și durata obligațiilor prevăzute la alin. 5 sunt stipulate în contractul de administrație”) impune încheierea unui contract în acest sens. Prin urmare, chiar legea este cea care obligă la încheierea unui contract (denumit „de administrație”), care să detalieze obligația de confidențialitate și de secret profesional, dar care își va produce efecte numai după încetarea mandatului. În acest context, ne întrebăm care va fi temeiul juridic și caracterul răspunderii administratorului în cazul încălcării obligației și divulgării informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale societății? Problema trebuie tratată diferențiat: pe toată durata mandatului, administratorul răspunde în virtutea obligației legale pentru confidențialitatea tuturor informațiilor și secretelor la care are acces în această calitate. După încetarea mandatului, va fi ținut contractual la respectarea obligației numai pe durata expres stipulată și doar în privința secretelor prevăzute limitativ în contract.

În general, principala deosebire între răspunderea delictuală și cea contractuală o constituie izvorul obligației neexecutate. În cazul răspunderii delictuale obligația încălcată este expres prevăzută de lege, iar în cazul răspunderii contractuale, obligația nesocotită este una concretă, stabilită prin contractul preexistent.

Raportat la răspunderea administratorului, aceasta este o răspundere mixtă: contractuală, când rezultă din încălcarea mandatului conferit prin act constitutiv sau de adunarea generală, ori a contractului efectiv încheiat (indiferent de denumirea sa – contract de mandat sau de administrare), dar și delictuală, când rezultă din încălcarea unor obligații legale. De asemenea, nu trebuie neglijat faptul că administratorul răspunde delictual, atât față de terți cât și față de societate, pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii (în temeiul art. 35 alin. 4 din Decret și potrivit principiilor răspunderii pentru faptă proprie art. 998- 999 Cod civil). Avem în vedere frauda comisă în dauna societății sau fapta administratorului care se servește de capitalul social sau de semnătura socială în interes propriu sau la altei persoane.

În concret, răspunderea contractuală față de societate decurge din neîndeplinirea unor standarde de performanță (ineficiență), greșeli în gestiune ori din pierderile suferite de societate în exercițiul atribuțiilor administratorului conferite prin mandat. Răspunderea delictuală intervine în caz de neîndeplinire a obligațiilor și atribuțiilor impuse de lege: (deturnarea interesului social, concurență neloială față de societate, încălcarea obligațiilor de diligență și prudență, prejudiciu de credibilitate adus societății prin pierderea onorabilității administratorului) dar, și pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii, săvârșite „cu prilejul funcției încredințate”(răspundere de regres) cât și detașabile de funcția sa (răspundere pentru faptă proprie).

Față de terți, răspunderea contractuală se angajează pentru actele încheiate cu depășirea limitelor legale ale mandatului (atribuțiilor) administratorului. Aceste acte nu sunt opozabile societății astfel încât, obligațiile și răspunderea îi incumbă personal administratorului. Se exceptează însă actele încheiate cu depășirea obiectului de activitate cu terții de rea credință, (aceștia cunoșteau sau trebuiau să cunoască această depășire) sau cu încălcarea interesului social, care fiind sancționate cu nulitatea, atrag răspunderea delictuală a administratorului. De asemenea, pentru faptele ilicite, detașabile de funcția sa, care nu obligă societatea, administratorul răspunde delictual, pe principiile răspunderii delictuale pentru faptă proprie (art. 998- 999 Cod civil și art. 35 alin. 4 din Decret).

&2. Sancțiuni specifice răspunderii patrimoniale a administratorului

1. Obligarea la plata de despăgubiri

1.1. Fundamentul juridic al obligației.

Indiferent de sursa obligației neexecutate (contractuală ori legală), sau de fapta ilicită săvârșită, răspunderea juridică – contractuală sau delictuală – a administratorului se materializează în obligația de reparare a prejudiciului cauzat societății sau terțelor persoane. În concret, obligația se materializează în plata unor despăgubiri.

Temeiul juridic general al obligației de despăgubiri îl constituie prevederile art. 1073 C. civ. „creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea exactă a obligației, și în caz contrar la dezdăunări”, și art. 1082 C. civ. „debitorul este osândit, de se cuvine, la plata de daune-interese sau pentru neexecutarea obligației sau pentru întârzierea executării”. Dispoziții similare se regăsesc în Noul Coc civil, art. 1530 „creditorul are dreptul la daune-interese pentru repararea prejudiciului pe care debitorul i l-a cauzat și care este consecința directă și necesară a neexecutării obligației.”.

În cazul prejudiciilor rezultate din fapta ilicită, temeiul reparării acestora îl constituie art. 998 C. civ. „orice faptă a omului, care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greșeală s-a ocazionat, a-l repara”. La fel, potrivit art. 1357 Noul Cod civil „cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârșită cu intenție sau din culpă, este obligat să-l repare”.

Totodată, în marea majoritate a cazurilor ,și Legea societăților comerciale impune obligația de reparare a prejudiciului cauzat. Astfel, „administratorii răspund față de societate pentru prejudiciile cauzate de prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor” (art. 1442 alin. 2). Administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii pentru neregulile săvârșite de aceștia dacă nu le comunică cenzorilor sau auditorilor (art. 1442 alin.4). Nerespectarea obligației de înștiința pe ceilalți administratori și de a nu lua parte la deliberări în contextul în care într-o anumită operațiune, administratorul are un interes contra societății sau este direct interesat, este sancționată de lege cu răspunderea „pentru daunele care au rezultat pentru societate” (art. 1443 alin.4). Tot astfel, potrivit art. 49 „reprezentanții societății și primii membri ai organelor de administrare răspund nelimitat și solidar pentru prejudiciile cauzate prin neregularitățile” legate de constituirea societății. De asemenea, încălcarea obligației de non-concurență de către administratorii societății cu răspundere limitată (art. 197 alin.2 ), respectiv de către directori sau membrii directoratului în societatea pe acțiuni (art. 15315), este sancționată expres de textele de lege menționate cu „răspunderea pentru daune”.

Alteori, obligația de a despăgubi societatea pentru prejudiciile cauzate este implicită. În caz de nerespectarea a obligației de a-și exercita mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator, deci pentru greșeli în gestiune, sau în caz de nerespectare a obligației de loialitate precum și în caz de divulgare a unor informații confidențiale și a secretelor comerciale ale societății, administratorul va fi obligat la repararea prejudiciului astfel cauzat (pata unor despăgubiri), deși textele de lege ce reglementează aceste obligații nu prevăd expres o atare reparație (art. 1441).

1.2. Condițiile acordării de despăgubiri. Criterii de apreciere a culpei administratorului.

Ca regulă, dreptul subiectiv al creditorului de a pretinde despăgubiri pentru prejudiciul suferit, ia naștere în momentul îndeplinirii condițiilor răspunderii civile contractuale sau delictuale. Prin urmare, și societatea sau terțul prejudiciat trebuie să dovedească cumulativ condițiile răspunderii civile în persoana administratorului. Pe teren probator, în materie contractuală cel prejudiciat trebuie să dovedească numai existența contractului și faptul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligației ce incumbă administratorului. În schimb, pe târâm delictual trebuie dovedite cumulativ în persoana administratorului toate condițiile generale de angajare a răspunderii, potrivit art. 998-999 C.civ. (fapta ilicită, cauzarea unui prejudiciu, legătura de cauzalitate și culpa administratorului)

Prejudiciul produs de administrator trebuie să aibă drept cauză conduită ilicită a acestuia. Conduita ilicită poate consta în acțiune sau inacțiune prin care acesta nu și-a îndeplinit ori a îndeplinit necorespunzător obligațiile pe care legea, actul constitutiv, hotărârea generală a asociaților sau contractul încheiat cu societatea le-a stabilit în sarcina sa. În acest sens, s-au pronunțat și unele instanțe „contractul de management încheiat cu o societate comercială privată este un contract de natură comercială, iar pentru nerespectarea contractului de management, reclamanta are dreptul la despăgubiri” . În același timp conduita administratorului poate consta și într-o faptă ilicită având drept rezultat o lezare a drepturilor subiective ale societății sau terților.

Având în vedere numărul nelimitat de fapte ilicite ce pot atrage răspunderea administratorului, doctrina nu a putut proceda la o enumerare a acestora , cum se întâmplă în cazul răspunderii contravenționale și penale. Astfel, s-a instituit principiul că orice faptă comisivă sau omisivă ce îmbarcă caracter ilicit atrage răspunderea administratorului.

Pentru a putea fi reparat, prejudiciul trebuie să fie cert, adică să existe și să se poată stabili întinderea lui. În principiu, întinderea reparației este mai largă la răspunderea delictuală decât la răspunderea contractuală. Astfel, în cazul răspunderii delictuale administratorul poate fi obligat să repare atât prejudiciul previzibil cât și cel imprevizibil, spre deosebire de răspunderea contractuală unde obligația administratorului se limitează la acoperirea prejudiciul previzibil. De asemenea, în ipoteza răspunderii contractuale, regula o constituie repararea doar a prejudiciului material și numai în mod excepțional este acceptată și repararea prejudiciului moral.

Însă, indiferent de forma delictuală sau contractuală, răspunderea administratorului pentru prejudiciului cauzat prin fapta ilicită sau neexecutarea unei obligații, este întotdeauna integrală, atât pentru damnum emergens cât și pentru lucrum cessans, și nu una limitată la prejudiciul efectiv suferit de societate sau de terța persoană .

În materia răspunderii contractuale, raportul de cauzalitate dintre conduita ilicită a administratorului (neîndeplinirea obligației din actul constitutiv, hotărârea adunării sau contractul încheiat) și prejudiciu, este prezumat de lege. Astfel răspunderea lui pentru neexecutarea obligațiilor contractuale se angajează cu o mai mare ușurință. În schimb, în cazul răspunderii delictuale, raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită, respectiv neexecutarea obligației legale și prejudiciul produs nu se prezumă. Această legătură de cauzalitate trebuie dovedită, în general, prin orice mijloc de probă. De cele mai multe ori, legătura de cauzalitate dintre neîndeplinirea obligației legale și prejudiciul societăți este destul de greu de stabilit, în condițiile în care rezultatele economico-financiare defavorabile ale societății sau pierderile înregistrate nu se datorează lipsei de experiență managerială sau neîndeplinirii atribuțiilor ci, în special, conjuncturii economice defavorabile.

Indiferent de forma de ei, răspunderea administratorului pentru prejudiciile cauzate are ca temei culpa acestui în neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale sau legale. Dacă, în materie contractuală, culpa administratorului care nu și-a executat obligația se prezumă potrivit art. 1082 Cod civil, , în privința răspunderii delictuale, culpa acestuia trebuie dovedită. Având în vedere că răspunderea civilă a administratorului față de societate este preponderent contractuală, iar răspunderea față de terți , este, de regulă, delictuală, aceștia din urmă au o poziție dezavantajoasă în raport cu societatea.

Inițial, în lipsa unui text legal în Legea societăților comerciale care să stabilească forma și gravitatea vinovăției administratorului, s-a apelat la criteriile de apreciere a culpei din dreptul comun. Astfel, plecând de la dispozițiile art. 1080 C. civ., potrivit căruia diligența ce trebuie să se impună în îndeplinirea unei obligații era totdeauna aceea a unui bun proprietar, mutatis mutandis s-a apreciat că aceeași diligență trebuie să o depună administratorul în îndeplinirea mandatului. Cu alte cuvinte, răspunderea administratorului se aprecia după tipul abstract al omului prudent și diligent – bonus pater familias.

Într-o altă concepție, în aprecierea culpei, conduita administratorului trebuie raportată la conduita diligentă a unui „bun comerciant”, diligență net superioară față de cea a bunului proprietar- bonus pater familias- specifică dreptului civil (art. 1080 Cod civil), aceasta datorită caracterului oneros al mandatului. Plecând de la caracterul oneros al mandatului administratorului s-a ajuns la concluzia că răspunderea administratorului trebuie apreciată mai sever, acesta urmând a răspunde in abstracto, deci indiferent de forma și gradul culpei, potrivit art. 1540 C. civ. Conform textului invocat, mandatarul cu titlu oneros răspunde pentru neîndeplinirea mandatului pentru orice culpă, neglijență sau imprudență. Prin urmare, administratorul răspundea indiferent de gravitatea culpei, chiar și pentru culpa cea mai ușoară (culpa levissima).

În acest context se impunea o intervenție a legiuitorului care să stabilească prezumția de culpă în sarcina administratorului, dar și criteriul în funcție de care ar trebui apreciată răspunderea. Astfel, prin modificarea legii societăților comerciale art. 1441 alin. 1 s-a introdus criteriul „bunului administrator”. Potrivit textului legal, „membrii consiliului își vor exercita mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator”. Prin urmare diligența pe care administratorul trebuie să o depună în exercitarea mandatului este cea a unui bun administrator. În acest context se ridică întrebarea ce presupune criteriul „bunului administrator”?

Doctrina a oferit un răspuns la această întrebare, apreciind că standardul bunului administrator trebuie raportat la conduita unui model uman abstract cu experiență și cunoștințe speciale, mai mult decât medii. Astfel, culpa privind îndeplinirea mandatului nu trebuie să se raporteze in concreto la calitățile și situația personală a administratorului în cauză (criteriu subiectiv), ci la cunoștințele, competențele și aptitudinile pe care in abstracto trebuie să le dețină o persoană ce exercită funcția de administrator în condiții similare(criteriu obiectiv). Prin urmare, titularul funcției de administrator trebuie să adopte o conduită calificată, asemănătoare unui profesionist, bazată pe cunoștințe de specialitate și experiență în afaceri.

Pentru acest motiv, s-a susținut ideea că instituirea obligație de diligență și prudență nu reprezintă altceva decât expresia intenției legiuitorului de a reglementa răspunderea administratorului pentru ce a mai ușoară culpă – imprudența și neglijența. Astfel, administratorul răspunde pentru prejudiciile cauzate societății atât din neglijență cât și din imprudență, în raport cu modelul abstract al celui mai bun administrator.

1.3. Evaluarea despăgubirilor.

În cazurile în societatea sau terții reușesc să facă dovada condițiilor mai sus precizate, administratorul în culpă pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor, va putea fi obligat la plata despăgubirilor. Stabilirea acestora se face pe cale judecătorească (evaluare judiciară), potrivit principilor stabilite de art. 1084-1086 C. civ. (art. 1530-1533 din Noul Cod Civil).

În primul rând, administratorul trebuie să acopere integral prejudiciul, respectiv atât prejudiciul efectiv cât și beneficiul nerealizat de societate. Astfel, la stabilirea despăgubirilor se vor avea în vedere două elemente pierderea efectiv suferită (damnum emergens), prin care se înțelege micșorarea patrimoniului societății cauzat de neexecutarea obligațiilor contractuale sau legale, cât și beneficiul sau câștigul nerealizat (lucrum cessans), adică acel spor patrimonial pe care l-ar fi obișnuit societatea în condiții normale de funcționare, dacă administratorul și-ar fi executat în mod corespunzător obligațiile ce-i reveneau.

În al doilea rând, întinderea obligației de reparare (despăgubiri) este mai întinsă în cazul răspunderii delictuale, cuprinzând atât prejudiciul previzibil cât și imprevizibil. Astfel, în ipoteza răspunderii contractuale, administratorul va fi ținut să reparare numai prejudiciul previzibil la momentul încheierii contractului cu societatea sau al acceptării exprese a numirii în funcție (când nu s-a concretizat un astfel de contract). Soluția se justifică pe considerentul că administratorul își putea asuma obligații numai în măsura consecințelor pe care putea să le prevadă în momentul acceptării funcției. Se exceptează situația în care neexecutarea obligației contractuale îmbracă forma intenției (dolului).

În schimb, în materie delictuală, el va fi ținut să repare atât prejudiciul previzibil cât și cel imprevizibil. În analiza posibilității de prevedere a consecințelor actului de administrare se va avea drept referință criteriul bunului administrator. Astfel, administratorul va fi exonerat dacă, în condiții similare, modelul abstract al bunului administrator nu putea să prevadă efectul prejudiciabil al actelor de gestiune.

În al treilea rând, este reparabil numai prejudiciul direct, care se găsește în legătură cauzală cu faptul ce a generat neexecutarea obligației contractuale sau legale.

În același timp, trebuie ținut cont și de condițiile de admisibilitate a reparării prejudiciului, respectiv acesta să fie cert (sigur în privința existenței și a posibilității de evaluare), și să nu fi fost reparat încă. Sub acest aspect, trebuie precizat că răspunderea administratorului față de societate, cu referire strictă la acoperirea pretențiilor, este mult atenuată. Aceasta, în contextul în care, potrivit art. 15312 alin. 4, administratorii, membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere sunt obligați să încheie o asigurare pentru răspundere profesională. Astfel, beneficiarul fiind însăși societatea, ca efect al încheierii asigurării pentru răspundere profesională, societățile de asigurări vor acorda despăgubiri pentru erori săvârșite în mod involuntar de administrator în activitatea de gestiune sau pentru îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor ce-i revin. În acest context, răspunderea administratorilor față de societate este una subsidiară, ea fiind activată numai în măsura în care societatea deși a uzitat de polița de asigurare profesională a administratorului, aceasta nu acoperă întreg prejudiciul cauzat.

Evaluarea judiciară a prejudiciului trebuie să se fundamenteze pe o prealabilă expertiză. În temeiul art. 136 alin. 1 „unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 10% din capitalul social, vor putea cere instanței să desemneze unul sau mai mulți experți, însărcinați să analizeze anumite operațiuni din gestiunea societății …..” Cu toate acestea, este posibil ca rezultatul expertizei să nu reflecte întotdeauna prejudiciul real, suferit de societate. De asemenea, evaluarea judiciară a prejudiciului prezintă inconvenientul că impune proba tuturor condițiilor pentru antrenarea răspunderii administratorului.

Toate aceste neajunsuri ar putea fi evitate dacă se optează pentru o evaluarea convențională a prejudiciului. Astfel, ne întrebăm dacă astfel de clauze penale prin care părțile stabilesc anticipat cuantumul prejudiciului suferit de societate prin actele de administrare sunt admisibile în privința răspunderii administratorului? Datorită complexității funcției deținute de administrator și a obligațiilor cei revin, credem că atare clauze se justifică doar în ceea ce privește evaluarea prejudiciului rezultat din neîndeplinirea obligațiilor contractuale, nefiind admise în privința celor legale. De asemenea, fiind vorba de o evaluare convențională, clauza penală impune cu necesitate încheierea unui contract ( de mandat, de administrare sau de management) între societate și administrator, în care să fie inserată, sau o convenție separată dacă un atare contract nu se perfectează. Totuși trebuie recunoscut că o estimare convențională a prejudiciului, sub forma clauzei penale, răspunde exigențelor de previzibilitate a prejudiciului, cât și celor impuse de principiul celerității ce guvernează relațiile de afaceri. Astfel, atât societatea cât și administratorul anticipează riscurile și măsura în care pot fi acoperite prejudiciile cauzate de neexecutarea unei obligații contractuale. În același timp, instanța nu are dreptul să reducă sau să mărească cuantumul despăgubirii stabilite în clauza penală. De asemenea, instanța de judecată nu poate nici să verifice întinderea prejudiciului suferit de societate și nici să ceară acesteia să dovedească întinderea prejudiciului. Datorită acestor avantaje, de principiu nu excludem o astfel de evaluare convențională a eventualului prejudiciu cazat de administrator.

2. Solidaritatea răspunderii administratorilor

În privința solidarității, răspunderea civilă delictuală are acest caracter în ipoteza săvârșirii unei fapte ilicite de mai multe persoane. În schimb, în cazul răspunderii contractuale, obligația de plată a daunelor are un caracter divizibil. Cu toate acestea, deși specifică răspunderii delictuale, în mod excepțional, solidaritatea operează și în cazul răspunderii contractuale, atunci când convenția părților sau legea o prevăd în mod expres.

Dacă în dreptul civil, în cazul răspunderii contractuale, obligațiile solidare pot lua naștere fie din acte juridice, fie dintr-o dispoziție specială a legii, în dreptul comercial, funcționează prezumția de solidaritate în materie contractuală potrivit art. 42 C. com. potrivit căruia „în obligațiile comerciale codebitorii sunt ținuți solidar, afară de stipulație contrarie”. Prin urmare, răspunderea contractuală solidară a administratorilor decurge direct din lege, ex lege.

Ca regulă, administratorii răspund solidar atât față de terți cât și față de societate, indiferent de forma de răspundere. Solidaritate în acest caz este una legală, fiind prevăzută expres de Legea societăților comerciale (art. 73 și art. 1442 dar și de alte texte cu incidență în materia răspunderi), la care se poate adăuga art. 1003 Cod civil pentru răspunderea delictuală și art. 42 din Codul comercial în cazul răspunderii contractuale.

Raportat la efectele juridice, solidaritatea face posibilă exercitarea acțiunii în răspundere împotriva oricăruia dintre administratorii culpabili pentru acoperirea întregului prejudiciu suferit de societate. Administratorul care a plătit integral, beneficiază de o acțiune în regres împotriva celorlalți administratori, pentru partea de prejudiciu ce revine acestora.

Răspunderea solidară a administratorilor se angajează în cazurile expres prevăzute de Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Astfel, în temeiul art. 73 din Legea societăților comerciale, „administratorii răspund solidar atât față de societate pentru a) realitatea vărsămintelor efectuate; b) existența reală a dividendelor plătite; c) existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere; d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale; e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun”. Ca atare, creditorul are posibilitatea să aleagă pe acela dintre codebitorii solidari care este mai solvabil. Textul de lege se aplică în mod corespunzător și membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere( art. 1533 alin. 6 și art. 153 8 alin. 3 coroborat cu art. 1442 alin. 1 din lege).

Referitor la textul analizat s-a pus problema în ce măsură răspunderea ar fi tot una solidară dacă fapta administratorilor deși prejudiciabilă pentru societate, nu se încadrează în ipotezele reglementate de art. 73 alin.1. Altfel spus, enumerarea cazurilor de răspundere solidară prevăzută de textul legal este una enunțiativă sau limitativă? Și în acest caz doctrina și jurisprudența se situează pe poziții diametral opuse. Astfel, potrivit doctrinei răspunderea solidară a administratorilor față de societate poate exista și în alte cazuri decât cele expres prevăzute de Legea nr. 31/1990, cu argumentul că prin art. 73 alin.1 legiuitorul a ținut să sublinieze caracterul solidar ala răspunderii în situațiile enumerate, iar nu să excludă de la solidaritate alte situații ce ar putea să apară.

În schimb, în practică s-a statuat că „pentru prejudiciile cauzate societății, administratorii pot fi ținuți în mod solidar răspunzători doar în cazurile prevăzute limitativ de lege, și numai în condițiile în care și-au desfășurat activitatea în aceeași perioadă de timp”. S-a argumentat, că potrivit principiilor generale care guvernează răspunderea, ca regulă, rezultă că răspunderea este conjunctă (divizibilă) și nu solidară deoarece solidaritatea nu se prezumă, ci ea trebuie să rezulte din lege sau din convenția părților.

Potrivit legii, administratorii, respectiv membrii directoratului răspund solidar cu predecesorii lor imediați pentru prejudiciile create prin activitatea acestora din urmă, dacă având cunoștință de neregulile săvârșite de aceștia, nu le comunică cenzorilor sau auditorilor (art. 1442 alin. 4 coroborat cu art. art. 1532 alin. 6). Astfel, dacă l-a intrarea în funcție, administratorul sau membrul directoratului constată că predecesorul său imediat a săvârșit anumite fapte păgubitoare pentru societate, el are obligația de a le aduce la cunoștința persoanelor însărcinate cu controlul gestiunii societății. În măsura în care nu-și îndeplinește obligația el va răspunde solidar cu administratorul care l-a precedat în funcție pentru prejudiciul cauzat societății. Deși soluția este prevăzută de lege pentru societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, ea poate fi aplicată și pentru celelalte forme de societate.

Și în privința administratorului persoană juridică, legea consacră expres răspunderea solidară cu reprezentantului său persoană fizică. În acest sens, art. 15313 alin. 2 din legea nr. 31/1990 precizează că reprezentantul permanent al persoanei juridice „are aceeași răspundere civilă… ca și un administrator sau membru al consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acționează în nume propriu, fără ca prin această persoană juridică pe care o reprezintă, să fie exonerată de răspundere sau să i se micșoreze răspunderea solidară.” Faptul că reprezentantul permanent este asimilat în privința răspunderii civile cu administratorul persoană fizică, nu este de natură să reducă sau să exonereze de răspundere persoana juridică-administrator. Dimpotrivă, textul analizat consacră în mod expres răspunderea solidară a persoanei juridice – administrator sau membru al consiliului de supraveghere al societății – cu persoana fizică, reprezentant permanent al celei dintâi. Ca atare, aceasta rămâne obligată în solidar cu reprezentantul permanent pentru toate actele și faptele juridice săvârșite de acesta în administrarea societății comerciale. În consecință, poziția de administrator este dezavantajoasă și în același timp riscantă pentru o persoană juridică. Aceasta rămâne direct responsabilă pentru eventualele prejudicii ce pot apărea la societatea administrată, inclusiv cu bunurile din patrimoniul propriu, în cazul executării silite din partea creditorilor.

Totodată, într-o opinie izolată, s-a considerat că răspunderea administratorilor este solidară și pentru culpa în supraveghere a altei persoane. Astfel în temeiul art. 1442 alin. 2, ei răspund față de societate pentru prejudiciile rezultate din actele încheiate de directori sau de personalul încadrat , când dauna nu s-ar fi produs dacă ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției. Pentru a se exonera de răspundere administratorii trebuie să dovedească faptul că întreaga culpă revine personalului încadrat , iar ei au depus toate diligențele pentru a evita săvârșirea unor asemenea fapte. În acest caz însă răspunderea este conjunctă (divizibilă) și nu solidară, deoarece potrivit principiilor generale, solidaritatea trebuie expres stipulată de lege sau de convenția părților. Or, pentru culpă în supraveghere, legea nu prevede solidaritatea, astfel cum o face în cazurile reglementate de art. 73 și art. 1442 alin. 4. Prin urmare, va răspunde administratorul căruia îi revenea obligația de supraveghere a persoanei care a cauzat prejudiciul.

Cu titlu de excepție, potrivit art. 1442 alin. 5 din lege, evitarea solidarității este posibilă doar pentru administratorii care au făcut să se constate, în registrul deciziilor consiliului de administrație, împotrivirea lor și au încunoștiințat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni și auditorul financiar. Dispoziția se aplică și pentru membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere în conformitate cu art. art. 1533 alin. 6 și art. 153 8 alin. 3 raportat la art. 1442 alin. 5 din lege. Apreciem că se impune un al doilea caz de evitare a solidarității ce ar putea fi luat în considerare prin analogie cu prevederile art. 1442 alin. 5, și anume, situația administratorului care nu a participat la deliberări și nu și-a exprimat dreptul la vot.

Răspunderea solidară a administratorilor se menține și în procedura insolvenței, fiind de altfel expres reglementată de art. 138 alin. 4 din Legea nr. 85/2006. Potrivit textului menționat „în caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute de alin.1 este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția care ar fi putut cauza insolvența”.

Textul de lege impune o condiție pentru aplicabilitatea solidarității, în sensul că, apariția stării de insolvabilitate să fie contemporană sau anterioară perioadei în care persoanele prevăzute la alin. 1 și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția care ar fi putut cauza insolvența. În schimb, dacă investirea administratorului în funcție este ulterioară apariției stării de insolvență, și acesta nu a cunoscut-o, el este apărat atât de solidaritate cât și de răspunderea în sine. Totodată nu vor răspunde administratorii pentru starea de insolvență apărută ulterior mandatului lor, și fără legătură cu exercitarea funcției deținute (cauza insolvenței nu își are izvorul în timpul mandatului exercitat).

Solidaritatea răspunderii în materia insolvenței poate fi înlăturată în condițiile prevăzute de art. 138 alin.4 teza finală: „persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice , s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvența sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvența și au făcut să se consemneze, ulterior luări deciziei, opoziția lor la aceste decizii”. Dispoziția este similară cu prevederile art. 1442 alin. 5 din Legea 31/1990. Făcând referire expresă la organele colegiale de conducere, credem că s-a avut în vedere răspunderea solidară și posibilitatea de exonerare de răspundere pentru membrii consiliului de administrație, respectiv, ai directoratului și ai consiliului de supraveghere. La fel, exonerarea de răspundere poate avea loc și în situația în care conducătorul de fapt a dispus măsuri, deși conducătorul de drept s-a opus , dar fără rezultat, sau nu a avut posibilitatea să se opună, din motive mai presus de voința sa.

&3. Sancțiuni specifice răspunderii nepatrimoniale a administratorului

1. Revocarea administratorului

1.1. Natura juridică a revocării.

De cele mai multe ori, legea prevede posibilitatea revocării administratorului societății comerciale cu titlu de sancțiune pentru nerespectarea obligațiilor contractuale sau legale, dar și ca o formă de încetare a mandatului acordat. Cu titlu de exemplu, în societatea cu răspundere limitată, potrivit art. 197 alin. 2 „administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaților, mandatul de administrator în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să facă același comerț ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancțiunea revocării și răspunderii pentru daune”. La fel, în societatea pe acțiuni, „ … membrii directoratului, în sistemul dualist, nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de supraveghere, directori, administratori, membri ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, …, în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici nu pot exercita același comerț pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării și răspunderii pentru daune” (art. 15315).

Indiferent dacă este calificat drept simplu mandatar al societății comerciale, sau ca organ, respectiv reprezentant legal al acesteia, în mod unanim însă, doctrina a acceptat teza revocabilității administratorului în orice moment și independent de vreo culpă contractuală sau legală. Desigur că o asemenea regulă ar putea fi susținută de adepții teoriei mandatului, ca argument în sprijinul acestei teze, întemeiată pe ideea revocabilității ad nutum a mandatului. În realitate, considerăm că, administratorul este revocabil nu în considerarea calității sale de mandatar, ci pentru că însăși legea prevede în mod expres o atare posibilitate.

În plus, spre deosebire de mandatul obișnuit, revocabil prin natura lui, mandatul administratorilor unei societății comerciale este revocabil nu numai prin natura lui, ci și prin esența lui. Soluția se justifică pe caracterul intuitu personae al acestei funcții și pe încrederea de care trebuie să beneficieze administratorul, pe tot parcursul funcției lui, din partea asociaților. Dacă societatea, respectiv asociații își pierd încrederea reciprocă în persoana administratorului sau apreciază că el nu îi mai reprezintă interesele, aceștia pot proceda oricând și fără nicio altă justificare la măsura revocării. De asemenea, chiar dacă revocarea ar fi abuzivă, administratorul revocat nu are dreptul la reintegrarea în funcție ci doar la daune interese din partea societății pentru prejudiciul cauzat prin revocarea sa intempestivă sau fără o justă cauză, prejudiciu ce ar putea consta în imaginea negativă creată administratorului printr-o astfel de revocare.

De principiu, revocarea administratorilor este discreționară, ad nutum, și independent de orice culpă, tocmai datorită caracterului intuitu personae al mandatului administratorului, la toate formele societății. Din acest punct de vedere revocarea se întemeiază pe pierderea încrederii adunării generale, a societății în general în administrator.

Cu toate acestea, în doctrină s-au conturat și alte temeiuri ale revocării, respectiv săvârșirea de abateri cu vinovăție în exercitarea atribuțiilor contractuale sau legale, necorespunderea sau inaptitudinea profesională a administratorului în cauză (fără să fie vinovat), precum și schimbarea acționariatului societății comerciale. În mod just s-a reținut că, din punct de vedere juridic, în primul caz, revocarea poate fi considerată ca având o natură disciplinară, în al doilea caz, o natură profesională, de necorespundere, iar în al treilea caz, revocare este efectul schimbarea opțiunii acționarilor sau asociaților asupra persoanei administratorului.

În același timp, revocarea înainte de expirarea termenului mandatului este o formă de răspundere a administratorului, o moțiune de cenzură, o sancțiune aplicabilă administratorului de adunarea generală a asociaților pentru incompetență, sau fraudă, generată fiind de evaluarea negativă pe care o fac asociații cu privire la rezultatele activității unui administrator. Natura juridică de sancțiune a revocării este mai evidentă în cazul în care această măsură este luată în prealabil promovării unei acțiuni în răspundere contra administratorului în vederea recuperării prejudiciului cauzat societății prin activitatea ineficientă a acestuia. În acest caz, revocarea în prealabil a administratorului culpabil este preferabilă pentru a elimina posibilitățile de influențare a acționarilor în sensul nepromovării unei astfel de acțiuni de către adunarea generală.

Desigur, încetarea mandatului administratorului poate să fie și consecința promovării acțiunii în răspundere a acestuia, potrivit art. 155 din lege. Însă, în acest caz, nu este vorba de o revocare propiu-zisă a mandatului administratorului, ci de o încetare de drept a mandatului acestuia. În schimb, înlocuirea din funcție a administratorului poate îmbrăca și forma revocării tacite, numirea unui alt administrator valorând revocare implicită a funcției celui anterior. Astfel, în practică s-a decis că „odată cu alegerea unui nou consiliu de administrație de către adunarea generală ordinară a acționarilor are loc implicit și revocarea vechiului consiliu de administrație”.

1.2. Competența decizională a revocării administratorului.

Potrivit prevederilor legale, în mod incontestabil și în toate formele de societate, revocarea administratorilor este de competența adunării generale a asociaților/acționarilor. În schimb, diferă tipul de adunare și cvorumul necesar pentru revocare, în funcție de forma de societate și de modul în care au fost desemnați administratorii: la constituire, prin act constitutiv sau în cursul funcționării societății, prin hotărârea adunării generale.

În societățile de persoane, revocarea administratorilor se poate realiza, fie prin votul unanim al tuturor asociaților, dacă administratorul a fost numit prin act constitutiv, fie prin votul majorității absolute a capitalului social. Potrivit art. 77 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, în societatea în nume colectiv, „cu aceeași majoritate (majoritatea absolută a capitalului social – s.n.), asociații pot decide asupra revocării administratorilor sau asupra limitării puterilor lor, afară de cazul în care administratorii au fost numiți prin act constitutiv”. Dispoziția este aplicabilă și societății în comandită simplă, în temeiul art. 90 raportat la art. 77 din lege, și prin urmare revocarea administratorilor se face în aceleași condiții ca și la societatea în nume colectiv.

Astfel cum rezultă din interpretarea per a contrario a dispoziției invocate, dacă administratorii societății în nume colectiv sau în comandită simplă au fost numiți prin act constiutiv, revocarea acestora din funcție poate fi hotărâtă doar de unanimitatea asociaților și nu de asociații care reprezintă majoritatea absolută. Soluția este pe deplin justificată, dacă numirea administratorilor s-a făcut cu unanimitatea voturilor asociaților, principiul simetriei impune unanimitatea și la revocarea acestora. Altfel spus, revocarea administratorilor numiți prin act constitutiv poate fi efectuată numai cu unanimitate, în virtutea principiului mutuum consensus, mutuum dissensus. În schimb, dacă administratorul este numit ulterior încheierii actului constitutiv, el poate fi revocat de societate pe baza votului asociaților reprezentând majoritatea capitalului social, deoarece în acest caz își găsește aplicabilitate prevederea art. 77 alin.1 („asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei.).

O problemă ridicată în doctrină a fost situația în care un asociat este numit administrator prin act constitutiv, context în care ar fi imposibilă revocarea lui prin votul unanim al adunării asociaților, din moment ce asociatul în cauză nu și-ar vota propria revocabilitate. Opiniile conturate în literatură sunt diferite, și anume, fie asociatul administrator supus revocării trebuie să se abțină de la deliberare, fie prin act constitutiv se poate prevedea că modificarea clauzelor contractuale, inclusiv revocarea administratorului, se poate face prin votul majorității, fie s-a apreciat că singura modalitate ar fi excluderea asociatului administrator. Considerăm că în acest caz sunt incidente dispozițiile imperative ale art. 79 din moment ce interesul asociatului administrator este contrar intereselor societății, și prin urmare acesta nu poate lua parte la nicio deliberare sau decizie privind revocarea sa din funcție.

În cazul societăților de capitaluri, revocarea administratorilor este supusă unor reguli mai puțin severe, dar care au făcut obiectul unor controverse doctrinare și jurisprudențiale.

Anterior modificărilor aduse prin Legea nr. 441/2006, art. 111 lit. b), în forma inițială, se limita la a preciza printre competențele adunării generale ordinare, și aceea de a alege pe administratori, motiv pentru care, doctrina era unanimă în a aprecia că, potrivit principiului simetriei, competența de a dispune revocarea administratorului aparținea tot adunării generale ordinare, indiferent dacă administratorii au fost desemnați prin act constitutiv sau ulterior prin hotărârea adunării generale a acționarilor. Cu toate acestea, într-o opinie izolată, s-a stabilit că în cazul administratorul numit prin actul constitutiv, revocarea sa înainte de expirarea termenului pentru care a fost numit, necesită modificarea actelor constitutive, motiv pentru care, competența de a dispune măsura revocării aparține adunării generale extraordinare (art. 113 lit. l, în reglementarea anterioară).

Sub acest aspect, inclusiv practica judiciară a oscilat. Astfel, unele instanțe au adoptat opinia doctrinară majoritară, statuând că „hotărârea privind revocarea administratorilor adoptată de adunarea generală extraordinară este nelegală, deoarece aceste competențe nu îi aparțin, ci revin adunării generale ordinare”. Altele, dimpotrivă, au considerat hotărârea de revocarea administratorilor statutari ca fiind una de modificare a actelor constitutive, și, pe cale de consecință, se impunea adoptarea ei de adunarea generală extraordinară. În acest sens, „Hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor prin care s-a dispus încetarea mandatului consiliului de administrație … reprezintă o hotărâre care modifică actul constitutiv al societății și care se referă la administrarea societății, în sensul art. 8 din Legea nr. 31/1990”.

Spre deosebire de reglementarea anterioară adoptării Legii nr. 441/2006, în prezent, art. 111 lit. b) stabilește în mod expres că revocarea administratorilor (în sistemul unitar de administrare a societății pe acțiuni), respectiv a membrilor consiliului de supraveghere (din sistemul dualist de administrare) reprezintă atributul adunării generale ordinare. Cum textul nu face distincție, după cum membri consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere au fost numiți de adunarea generală sau prin act constitutiv, putem concluziona că adunarea generală ordinară are competența revocării administratorilor în toate cazurile.

În privința administratorilor, dispoziția este detaliată de art. 1371 alin. 4 „administratorii pot fi revocați oricând de adunarea generală ordinară a acționarilor. În cazul în care revocarea survine fără justă cauză, administratorul este îndreptățit la plata unor daune interese”.

Noua dispoziție legală este menită a pune capăt divergențelor doctrinare, în sensul că actualmente majoritatea doctrinei conferă competența revocării administratorului adunării generale ordinare a acționarilor și acesta indiferent dacă administratorii sunt desemnați prin act constitutiv sau ulterior, de adunarea generală a acționarilor. Cu toate acestea, într-o altă opinie, revocarea administratorilor a fost analizată, chiar și în contextul actualelor reglementări, dintr-o dublă perspectivă, după cum administratorii au fost numiți prin act constitutiv al societății sau au fost aleși de adunarea generală ordinară, în temeiul art. 111 alin.2 lit. b). Astfel, „primul caz are în vedere modificarea clauzelor actului constitutiv, ceea ce ar însemna că revocarea administratorilor este în competența adunării generale extraordinare în conformitate cu prevederile art. 113 din Legea nr. 31/1990. În cel de al doilea caz, se ia în considerare principiul simetriei în sensul că, instituția care a ales are și dreptul de a revoca”, și în continuare, în mod eronat susține autoarea, „deși legea nu prevede în mod expres aceasta”. Tocmai deoarece noua reglementare prevede expres ca atribuție în sarcina adunării generale ordinare revocarea administratorilor, o atare soluție nu se mai justifică în prezent.

Apreciem, având în vedere caracterul imperativ al art. 1371 alin. 4, că revocarea administratorilor este atributul exclusiv al adunării generale ordinare, fără a se face distincție între modalitatea de numire a administratorilor, respectiv prin act constitutiv sau în timpul funcționării societății. Prin urmare, chiar dacă este vorba despre revocarea primilor administratori, numiți prin act constitutiv, din moment ce legea nu distinge sub acest aspect, competența aparține adunării generale ordinare. Sub acest aspect, într-o opinie pertinentă, s-a argumentat că adunarea generală ordinară a acționarilor și nu cea extraordinară va fi competentă să dispună revocarea și în situația în care administratorul a fost numit prin act constitutiv, deoarece principiul simetriei este înfrânt de caracterul imperativ al legii (art. 1371 alin.4).

Desigur, s-ar putea, totuși, susține că prin aplicarea argumentului a fortiori, adunarea generală extraordinară poate să adopte hotărâri care sunt de competența adunării generale ordinare în interesul ocrotirii acționarilor, deoarece o măsură ce poate fi luată de adunarea generală ordinară, cu atât mai mult e valabilă când este autorizată de adunarea generală extraordinară, aceasta lucrând cu o majoritate și un cvorum mai ridicate. Credem însă, că e în interesul acționarilor ca revocarea administratorului, mai ales atunci când e dispusă ca sancțiune, să fie luată cu o majoritate și un cvorum mai scăzute, specifice adunării generale ordinare.

Atât revocarea membrilor consiliului de administrație cât și revocarea membrilor consiliului de supraveghere se decid prin vot secret, potrivit art. 130 alin. 2 din lege. În acest sens, s-a decis că măsura revocării administratorilor, luată prin vot deschis, este nelegală, chiar dacă măsura subsecventă a numirii noilor administratori a fost adoptată prin vot secret.

Referitor la sistemul dualist de administrare a societății pe acțiuni, revocarea membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere. În acest sens art. 1539 alin.1 lit. b) prevede revocarea membrilor directoratului ca fiind una dintre atribuțiile principale ale consiliului de supraveghere. Totodată, dispoziția este detaliată de art. 1532 alin. 4 potrivit căruia „membrii directoratului pot fi oricând revocați de către consiliul de supraveghere. actul constitutiv poate prevedea că ei pot fi revocați și de către adunarea generală ordinară a acționarilor”.

Cu titlu de excepție, revocarea membrilor directoratului poate fi dispusă și de adunarea generală ordinară, dar numai dacă prin act constitutiv i s-a atribuit această competență în mod expres. Potrivit art. 1536 alin. 4 „membrii consiliului de supraveghere pot fi revocați oricând de adunarea generală a acționarilor, cu o majoritate de cel puțin două treimi din numărul voturilor acționarilor prezenți”. În adoptarea deciziei de revocare textul stabilește însă o derogare de la condițiile de cvorum și majoritate stabilite de art. 112 din lege pentru adoptarea hotărârilor în general, în sensul că aceasta se ia cu o majoritate de cel puțin două treimi din numărul voturilor acționarilor prezenți.

În societatea în comandită pe acțiuni, art. 189 alin.1 din lege, prevede că „administratorii pot fi revocați de adunarea generală a acționarilor, printr-o hotărâre luată cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare”. Din moment ce textul nu distinge după cum administratorii sunt desemnați prin act constitutiv sau ulterior, în cursul funcționării societății, toți administratorii vor fi revocați numai de adunarea generală extraordinară, cu majoritatea prevăzută de art. 115 din lege. Astfel, hotărârea de revocare a administratorilor se ia cu majoritatea voturilor deținute de acționarii prezenți sau reprezentați, și aceasta numai dacă actul constitutiv nu stipulează cerințe de majoritate mai mari.

Pentru societatea cu răspundere limitată, legea nu conține nicio dispoziție concretă cu privire la revocarea administratorilor. După ce art. 197 alin.1 prevede că administratorii sunt numiți prin act constitutiv sau de adunarea generală, art. 197 alin.3, printr-o normă de trimitere dispune că se aplică și societăților cu răspundere limitată dispozițiile art. 77 alin. 1, potrivit cărora numirea administratorilor se face de asociații care dețin majoritatea absolută a capiatalului. În schimb, art. 194 alin. 1 lit. c) stabilește de principiu competența revocării administratorilor în sarcina adunării generale a asociaților, fără a preciza condiții de cvorum și majoritate suplimentare. Potrivit dispoziției menționate „adunarea generală a asociaților are următoarele obligații principale … b) să desemneze administratorii …., să îi revoce/demită și să le dea descărcare de activitate…”. Soluția este logică, deoarece în cursul funcționării societății , numirea administratorilor fiind de competența adunării ordinare, este firesc ca tot aceeași adunare să decidă și revocarea lor.

În acest context, raportat la dispoziția mai sus invocată, se pune problema dacă revocarea administratorilor, mai ales a celor numiți prin act constitutiv, se face cu unanimitatea voturilor sau cu majoritatea. Aceasta deoarece, în temeiul art. 192 din lege, alin. 1, ca regulă în societățile cu răspundere limitată, „adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale, în afară de cazul în care actul constitutiv prevede altfel”. Se exceptează, potrivit alin. 2 hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv, pentru care „este necesar votul tuturor asociaților, în afară de cazul în care legea sau actul constitutiv prevede altfel”.

În doctrină se face distincție între administratorii numiți prin act constitutiv și cei desemnați ulterior pe parcursul funcționării societății. Astfel, pentru administratorii desemnați ulterior, de către adunarea generală, își găsesc aplicabilitate dispozițiile art. 192 alin.1 din lege. Prin urmare, revocarea administratorilor ulteriori se face, conform principiului simetriei, tot de adunarea generală, în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute de art. 192 alin. 1, respectiv, prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale. În schimb, dacă administratorii au fost numiți prin act constitutiv, revocarea se dispune cu votul unanim al asociaților, o astfel de revocare implicând și modificarea actelor constitutive ale societății. Având în vedere că în materia societății cu răspundere limitată, art. 197 alin. 3 face trimitere numai la aplicabilitatea dispozițiilor alin. 1 al art. 77 (prevăzând regula majorității absolute în alegerea administratorilor), nu și la alin. 2 (stabilind regula majorității pentru revocarea administratorilor), s-a apreciat, că pentru o atare revocare este necesar votul tuturor asociaților, impus de art. 192 alin. 2 din lege pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv. În consecință, revocarea unui administrator numit prin act constitutiv presupune modificarea actului constitutiv.

Raportat la revocabilitatea administratorilor, considerăm că în mod eronat se face aplicabilitatea art. 192 alin. 1 din lege (cu majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale), din moment ce, cu strictă referire la desemnarea administratorilor societății cu răspundere limitată, art. 197 alin. 3 trimite la condițiile de majoritate prevăzute de art. 77 alin.1 incidente societăților de persoane. Astfel, potrivit principiului simetriei, din moment ce desemnarea administratorilor ulteriori se face cu votul asociaților care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, dacă actul constitutiv nu dispune altfel, aceeași majoritate trebuie să decidă și în privința revocării. În schimb, referitor la revocabilitatea administratorilor numiți prin act constitutiv, credem că nici nu era nevoie ca legiuitorul să facă trimitere la dispozițiile art. 77 alin. 2 din materia societăților de persoane, deoarece potrivit principiului mutuum consensus, mutuum dissensus, odată numiți cu votul tuturor asociaților, revocarea lor nu poate fi efectuată decât cu unanimitatea voturilor. Desigur, acesta în condițiile în care actul constitutiv nu prevede altfel.

Cu toate acestea , însă nu putem să nu ne întrebăm, de ce legiuitorul s-a limitat prin norma de trimitere doar la dispozițiile art. 77 alin.1 privind majoritatea necesară pentru numirea administratorilor, cu excluderea situației de excepție prevăzute de art. 77 alin. 2 („cu aceeași majoritate asociații pot decide asupra revocării revocării administratorilor”). Față de caracterul societății cu răspundere limitată, ca fiind o societate de persoane, ar fi logic să se consacre expres aceeași soluție ca și cea prevăzută de art. 77 alin.1 și 2 din lege pentru societatea în nume colectiv și pentru societatea în comandită simplă. Din această perspectivă apare ca fiind o omisiune a legiuitorului trimiterea din art. 197 alin. 3 numai la art. 77 alin.1 și nu la întregul articol.

Instanțele de judecată, în ceea ce privește revocarea administratorului societății cu răspundere limitată numit prin act constitutiv, fac aplicabilitatea art. 192 alin. 2 din lege considerând că o atare revocare reprezintă o modificare implicită a actului constitutiv, fiind necesar votul tuturor asociaților. În acest sens, s-a apreciat că „ atunci când administratorii au fost desemnați prin act constitutiv, alegerea unui nou administrator și revocarea implicită a celor numiți inițial constituie o modificare a actului constitutiv, ce nu poate fi hotărâră decât cu votul pozitiv al tuturor asociaților , potrivit art. 192 alin.2 din Legea nr. 31/1990, având în vedere caracterul intuitu personae al societății cu răspundere limitată”. La fel, într-o altă speță s-a decis că „în condițiile în care administratorul a fost mandatat în această calitate prin actele constitutive ale societății, înlocuirea sa din această funcție nu are numai caracterul unei revocări, ci reprezintă și o modificare a actului constitutiv. … . Conform art. 192 din Legea nr. 31/1990, pentru hotărârile ce au ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaților”.

Față de cele mai sus precizate și raportat la dispozițiile Legii nr. 31/1990, ne întrebăm în ce măsură instanța este competentă să dispună revocarea unui administrator? Acesta mai ales în materia societăților cu răspundere limitată, unde potrivit art. 197 alin.2 „administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaților, mandatul de administrator în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să facă același comerț ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancțiunea revocării și răspunderii pentru daune”.

Având în vedere că textul legal nu face distincție, când se referă la revocarea administratorului, între administratorii numiți prin act constitutiv și administratorii desemnați ulterior, și nici dacă această revocare se face de adunarea generală a asociaților sau de instanță, într-o cauză s-a pus problema revocării, în condițiile art. 197 alin.2, de către instanță a oricărui administrator, deci indiferent de modalitatea desemnării, cu consecința modificării actului constitutiv, în cazul celor numiți astfel. Instanța a soluționat cauza raportând în mod eronat, dispozițiile art. 197 alin. 2 (în cauză, fostul art. 192 alin. 2) la art. 113 lit. m (în speță, lit. i) privind competența adunării generale extraordinare a acționarilor de a hotărî asupra oricărei modificări a actului constitutiv.. Și anume: „din coroborarea celor două texte reiese că sancțiunea revocării se dispune de instanță în condițiile art. 192 alin.2 (în prezent art. 197) în situația administratorilor numiți de adunarea generală a acționarilor și se hotărăște de adunarea generală extraordinară în cazul administratorilor numiți prin actul constitutiv al societății. Aceasta întrucât revocarea administratorilor numiți prin act constitutiv al societății determină modificarea actului respectiv”. În plus, art. 197 alin.2 este aplicabil societății pe acțiuni și, în opinia noastră, nu își găsea aplicabilitate în materia societății cu răspundere limită

Într-o speță asemănătoare, referitor la revocarea pârâtului din funcția de administrator, în mod corect instanța a reținut că, „în funcție de modalitatea de desemnare a administratorului, asociații – cu majoritate absolută sau în unanimitate – decid asupra revocării, măsură ce poate fi luată independent de existența unei culpe contractuale. Prin urmare, … instanța nu este abilitată să dispună revocarea, având competență doar în soluționarea unei eventuale acțiuni în daune pentru acoperirea prejudiciului cauzat prin săvârșirea actelor de concurență neloială”.

Potrivit legii, ca regulă, competența revocării aparține adunării generale a asociaților și aceasta indiferent de forma societății comerciale. Prin urmare, în nicio situație, instanța de judecată nu poate decide măsura revocării administratorului unei societăți comerciale. De asemenea, revocarea administratorului nu poate fi considerată o măsură vremelnică (dimpotrivă ea vizează fondul cauzei), și prin urmare nu poate fi dispusă nici pe calea ordonanței președințiale.

Cu toate acestea, în practică instanțele se confruntă cu multiple cereri de revocare a administratorului, cu titlu de sancțiune, și de numire a unui administrator judiciar până la soluționarea definitivă a cererii, pe considerentul că, deși legea nu prevede, nici nu interzice posibilitatea revocării judiciare a administratorului. În mod constant asemenea cereri au fost respinse ca inadmisibile cu argumentul că revocarea administratorului poate fi hotărâtă de asociați în cadrul adunării generale, în condițiile și cu majoritatea prevăzută de lege, instanța de judecată nefiind abilitată să dispună o atare măsură.

Într-adevăr nu există o interdicție legală, expresă a revocării judiciare, însă concluzia se desprinde cu claritate din dispozițiile art. 77 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, conform cărora asociații pot decide asupra revocării administratorilor. Astfel, s-a decis că „această prevedere nu poate fi interpretată decât în sensul că decizia revocării administratorilor aparține în exclusivitate asociaților, măsura urmând a fi adoptată în cadrul adunării generale, a cărei hotărâre poate fi supusă controlului de legalitate al instanței”. La fel, într-o altă cauză, s-a stabilit „acționarii nu au calitatea de a formula acțiune în revocarea a administratorilor, acest drept aparținând în exclusivitate adunării generale. Acționarii pot doar propune revocarea administratorilor în cadrul adunării generale”. În același sens s-a statuat că „administratorii pot fi revocați oricând, în condițiile legii, chiar fără a exista vreo culpă contractuală a acestora, iar revocarea fiind ad nutum, este exceptată controlului judiciar”. Față de dispozițiile legii în conformitate cu care numirea și revocarea administratorilor constituie o prerogativă exclusivă a adunării generale a asociaților, o hotărâre a instanței dată cu depășirea competenței în această materie, prin substituirea voinței adunării generale a asociaților, este nulă de drept, și prin urmare nu poate produce efecte juridice.

Legea societăților comerciale nu reglementează în mod expres problema suspendării din funcție a administratorului. Dar, în condițiile în care adunarea generală poate dispune atât desemnarea cât și revocarea administratorilor, apreciem că doar aceasta este singura competentă a decide și eventuala suspendare a administratorului în funcție, intervenția instanței sub acest aspect nefiind permisă, deoarece ar reprezenta o imixtiune în activitatea societății. Astfel, pentru identitate de rațiune, măsura suspendării vremelnice a administratorului, deși nu este reglementată expres de lege, este tot în competența adunării generale a asociaților/acționarilor, în acest sens funcționând și principiul qui potest plus, potest minus (cine poate mai mult poate și mai puțin).

Tot în sensul inadmisibilității unei cereri de suspendare de către instanță a administratorului în funcție s-a pronunțat și jurisprudența, bogată de altfel în domeniul analizat. Astfel, „ din moment ce numirea și revocarea se realizează prin actul constitutiv sau de către adunarea generală, și suspendarea din funcție este de competența exclusivă a adunării generale, fiind un aspect ce privește organizarea internă a societății și o măsură ce trebuie să fie rezultatul acordul social. Cererea formulată de un acționar privind suspendarea din funcție a administratorului este inadmisibilă, întrucât solicită instanței luarea unei măsuri care este atributul exclusiv al adunării generale” .

Într-o altă cauză., s-a apreciat „că instanța de judecată nu poate suplini voința societară, că pronunțarea unei hotărâri de suspendare a administratorului unei societăți comerciale reprezintă o ingerință nelegală în procesul de formare a voinței societar,”.

În schimb, s-au pronunțat soluții divergente în privința posibilității suspendării din funcție a administratorului pe calea ordonanței președințiale. Astfel, unele instanțe au considerat că iminența amplificării prejudiciului cauzat societății prin administrarea defectuoasă justifică admiterea cererii de suspendare pe calea ordonanței președințiale din funcția de administratori ai societății comerciale. Alte instanțe, dimpotrivă, având în vedere că funcția de administrator se exercită după regulile contractului de mandat, nefiind posibilă suplinirea voinței adunării generale a asociaților de către instanța de judecată, au considerat că „nu se poate dispune suspendarea din funcția de administrator pe cale de ordonanță președințială, chiar dacă există pe rolul instanței o cerere de excludere a acestuia din societate”. S-a motivat că „numirea, înlocuirea sau suspendarea din funcție a administratorului unei societăți comerciale este atribuția exclusivă a Adunării Generale a Asociaților, fiind rezultatul voinței sociale, care nu poate fi suplinită prin hotărâre judecătorească”.

1.3. Efectele juridice ale revocării din funcția de administrator.

Încetarea funcției de administrator are ca efect principal încetarea atribuțiilor sale, cu consecința logică de altfel, că actele săvârșite în această calitate nu mai obligă societatea. Cu toate acestea, efectul poate fi mult atenuat în cazul în care societatea nu a îndeplinit formalitățile de publicitate a încetării funcției de administrator. Astfel, potrivit art. 50 alin. 1 din Lega nr. 31/1990 „actele sau faptele, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege, nu pot fi opuse terților, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceștia le cunoșteau”.

Cu toate că textul de lege menționat reglementează imposibilitatea societății de a opune terților actele și faptele pentru care nu s-a îndeplinit publicitatea, art. 51 din lege permite invocarea acestora, în funcție de interes, de către terți, deoarece formalitățile de publicitate sunt prevăzute în favoarea lor. Potrivit art. 51 in lege, „terții pot invoca însă actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea, în afară de cazul în care omisiunea publicității le lipsește de efecte.”

Similar numirii în funcție, și încetarea mandatului de administrator sau de reprezentant legal al societății trebuie supusă unor formalități de publicitate, sub sancțiunea inopozabilității față de terți. În acest sens., art. 54 alin. 2 dispune „societatea nu poate invoca față de terți … încetarea acestor funcții, dacă ele nu au fost publicate în conformitate cu legea”. Astfel, terții de bună-credință, care nu au cunoscut încetarea calității de administrator a celui cu care au contractat, au opțiunea între a nu ține cont de această încetare, considerând că au contractat cu societatea (aceasta neputând opune terțului contractant încetarea mandatului de administrator a persoanei care a reprezentat-o, dacă nu a efectuat formalitățile de publicitate, potrivit art. 54 alin. 2), sau a se exonera de contractul încheiat cu administratorul revocat, invocând lipsa publicității încetării funcției sale, în temeiul art. 50 alin.1. Aceste reguli sunt cunoscute în doctrină sub forma teoriei mandatului aparent.

În ceea ce privește revocarea administratorului sau a reprezentantului legal al societății, fiind cea mai importantă cauză de încetare a acestei funcții, pentru a putea produce efecte depline trebuie supusă și ea formalităților de publicitate. În doctrina interbelică s-a susținut inclusiv că revocarea unui administrator este nulă, dacă decizia adunării generale de revocare nu a fost consemnată într-un proces verbal și înscrisă în registrul de decizii al adunării generale și, evident, nu au fost îndeplinite formalitățile de publicitate la registrul comerțului, în acest sens pronunțându-se și soluții jurisprudențiale.

În prezent însă legislația impune cerința de publicare a hotărârii adunării generale, deci inclusiv a celei de revocare a administratorului, pentru asigurarea opozabilității față de terți. Concluzia rezultă din textele mai sus invocate, dar și din art. 5 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului care dispune în alin 1 „ … mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV a, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel”. În același sens, precizează și art. 131 alin. 4 „ pentru a fi opozabile terților, hotărârile adunării generale vor fi depuse în termen de 15 zile la oficiul registrului comerțului, spre a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV a.”

Prin urmare, pentru asigurarea opozabilității față de terți a revocării administratorului, legea impune o dublă cerință de publicitate a hotărârii de revocare, respectiv menționarea ei în registrul comerțului și publicarea subsecventă în Monitorul Oficial. Ca o consecință a neefectuării acestor formalități, în practică s-a decis „ în condițiile în care nu s-a înregistrat la registrul comerțului și nici nu s-a publicat în Monitorul Oficial, hotărârea de revocare a administratorului nu este opozabilă terților, astfel că banca, care are un regulament propriu de funcționare, nu poate lua în considerare un act care din punctul său de vedere nu există, nefiindu-i opozabil”.

În legătură cu efectuarea formalităților de publicitate a revocării administratorului societății comerciale, o problemă controversată în doctrină a constituit-o împrejurarea dacă revocarea își produce imediat efectele sau după efectuarea acestor formalități. Anterior ultimelor modificări legislative fostul alin. 5 a art. 131 din Legea societăților comerciale prevedea că hotărârile adunării nu pot fi executate mai înainte de împlinirea formalităților de publicitate (menționarea în registrul comerțului și publicarea în Monitorul Oficial). Plecând de la această dispoziție, în doctrină s-a susținut că revocarea produce efecte depline atât între părți (asociați-administrator) cât și față de terți din momentul efectuării publicității cerute de lege. Această dispoziție normativă a fost abrogată implicit, în condițiile în care alin.5 a articolului menționat a primit un alt conținut prin Legea nr. 441/2006. Ca efect al acestei modificări, în general, hotărârile adunării generale pot fi executate încă de la data adoptării lor, chiar și înainte de îndeplinirea formalităților de publicitate. Prin urmare, considerăm că, hotărârea de revocare își produce efecte din chiar momentul adoptării ei în raporturile dintre administratorul în cauză și asociați, iar față de terți din momentul efectuării publicității cerute de lege. În acest sens, s-a decis și în practică, și anume „publicarea unei hotărâri a adunării generale în Monitorul Oficial și înregistrarea acesteia la registrul comerțului au doar efect de opozabilitate față de terți. Față de acționari prezenți, hotărârea își produce efectele juridice chiar de la data aprobării sale”.

Cum funcția de administrator al societății comerciale are un caracter intutitu personae, revocarea mandatului are ca efect implicit și încetarea atribuțiilor de reprezentare a societății în raporturile cu terții, din momentul îndeplinirii formalităților de publicitate. Astfel, „din momentul revocării mandatului, revocare înscrisă la Oficiul Registrului comerțului, încetează calitatea de reprezentant al administratorului, iar revocarea își produce efectele și față de terți, astfel că actele încheiate de aceștia ulterior revocării cu fostul administrator nu produc efecte juridice asupra societății comerciale”.

Dar chiar și în situația în care au fost îndeplinite formalitățile de publicitate ale revocării administratorului, totuși unele efecte ale mandatului administratorului înlocuit se mențin atât față de societate și terți, cât și în privința administratorului în cauză. Astfel, societatea este ținută de actele juridice încheiate de administrator anterior revocării mandatului, deoarece administratorul le-a încheiat nu în nume propriu ci în calitate de reprezentant legal, deci în numele și pe seama societății. De asemenea, dacă societatea nu-i comunică administratorului faptul revocării, societatea nu poate invoca nevaliditatea actului încheiat de administrator cu un terț de bună-credință.

În ceea ce-l privește pe administrator, revocarea sa din funcție nu presupune în mod necesar și descărcarea automată de gestiune, el rămânând în continuare responsabil față de societate pentru modul în care și-a îndeplinit mandatul, în virtutea obligației de a da socoteală societății pentru administrația sa. Astfel, potrivit legii (art. 1142 alin. 4), în societățile pe acțiuni, administratori în funcție sunt solidari răspunzători cu predecesorii lor imediați (deci cu administratorii revocați) dacă, având cunoștință de neregulile săvârșite de aceștia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni și auditorului financiar. În societățile pe acțiuni constituite prin subscripție publică, în temeiul art. 31 alin. 1, primii membri ai consiliului de administrație, respectiv ai directoratului și ai consiliului de supraveghere sunt solidar răspunzători cu fondatorii din momentul constituirii societății pe o perioadă de 5 ani, față de societate și terți pentru: subscrierea integrală a capitalului social și efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau act constitutiv; existența aporturilor în natură; veridicitatea publicațiilor făcute în vederea constituirii societății. Totodată astfel cum dispune art. 31 alin. 3, adunarea generală nu poate da descărcare de gestiune primilor membri ai consiliului de administrație, respectiv ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, pe timp de 5 ani, pentru răspunderea ce le revine acestora conform art. 31 alin.1, precum și pentru răspunderea ce le revine conform art. 49 (răspunderea pentru prejudiciul cauzat terților prin neregularitățile la care se referă art. 46-48, respectiv încălcări ale cerințelor legale de constituire a societății) și art. 53 (răspunderea pentru actele încheiate în contul societății în curs de constituire și pe care societatea nu le-a preluat asupra sa după ce a dobândit personalitate juridică). Termenul de 5 ani prevăzut de lege curge de la data constituirii societății astfel încât dacă primi administratori sunt revocați în acest interval, răspunderea pentru obligațiile legale enumerate subzistă pentru întreaga această perioadă.

Mai mult, în societatea în comandită pe acțiuni, subzistă răspunderea administratorului revocat chiar și față de terți. Potrivit art. 189 alin. 5 din lege, „administratorul revocat rămâne răspunzător nelimitat față de terți pentru obligațiile pe care le-a contractat în timpul administrației sale, putând însă exercita acțiune în regres împotriva societății.” Astfel, administratorul revocat răspunde față de terți pentru prejudiciile cauzate acestora prin actele încheiate în calitate de reprezentant al societății. Răspunderea în acest caz este nelimitată, ceea ce înseamnă că administratorul, chiar revocat, va fi obligat la repararea integrală a prejudiciului.

Rigoarea acestei răspunderi este temperată de dreptul administratorului de a exercita o acțiune în regres împotriva societății. Soluția legală se justifică pe considerentul că obligațiile asumate față de terți au fost contractate în numele societății, care în definitiv trebuie să răspundă pentru modul de îndeplinire a acestora. Totuși, administratorul va putea recupera de la societățile despăgubirile plătite terților, numai dacă a încheiat actele prejudiciabile pentru terți în exercițiul și în limitele mandatului conferit de societate.

1.4. Controlului judiciar asupra hotărârii de revocare.

Astfel cum am arătat, indiferent de forma de societate, decizia de revocare a administratorului aparține societății și este luată de organul de conducere – adunarea generală a asociaților/acționarilor în cazul administratorului unic, al membrilor consiliului de administrație, și al consiliului de supraveghere specific sistemului dualist de administrare al societății pe acțiuni. Sunt exceptați membrii consiliului de supraveghere a căror revocare revine organului care i-a numit, respectiv consiliului de supraveghere, cu posibilitatea însă a revocării lor și de către adunarea generală a acționarilor dacă actul constitutiv prevede acest lucru.

Indiferent de situație, revocarea administratorilor poate fi discreționară; cu alte cuvinte poate fi hotărâtă oricând, ad nutum, fără să fie condiționată de dovedirea unei culpe a administratorului în cauză și fără ca, de principiu, să fie însoțită de plata unei despăgubiri. Soluția se fundamentează pe caracterul intuitu personae al calității de administrator, și încrederea de care trebuie să se bucure acesta pe toată durata funcției exercitate. Caracterul discreționar al revocării se desprinde și din dispozițiile legale incidente în această materie. Astfel, în cazul societăților pe acțiuni, art. 1371 alin. 4 precizează „administratorii pot fi revocați oricând … . În cazul când revocarea survine fără justă cauză administratorul este îndreptățit la plata unor daune interese.” În același sens dispune și art. 1532 alin. 4 „membrii directoratului pot fi revocați oricând …. Dacă revocarea lor survine fără justă cauză, membrii directoratului sunt îndreptățiți la plata unor daune interese”, dar și art. 1536 alin. 4 „membrii consiliului de supraveghere pot fi revocați oricând …”. Deși o astfel de afirmare expresă a principiului că administratorii sunt revocabili oricând nu întâlnim decât în materia societății pe acțiuni, în cazul celorlalte tipuri de societăți o atare concluzie se desprinde implicit, din interpretarea normelor ce vizează procedura revocării.

Cu toate că revocarea administratorilor poate interveni oricând, ad nutum, fără să fie necesară existența vreunei culpe în executarea mandatului, totuși, potrivit legii, ei nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție, fiind îndreptățiți doar la plata unor daune interese, dacă revocarea survine fără justă cauză. În acest sens, art. 132 alin.4, introdus prin Legea nr. 441/2006 precizează „membrii consiliului de administrație , respectiv ai consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție”.

Deși textul menționat, plasat în materia societăților pe acțiuni, are în vedere doar membrii consiliului de administrație și pe cei ai consiliului de supraveghere, deci membri ai organelor colective de administrare ai societății pe acțiuni, considerăm totuși, că el are o generală aplicabilitate pentru administratorul oricărei forme de societăți comerciale, inclusiv pentru membrii directoratului. În ceea ce privește societatea cu răspundere limitată, având în vedere că art. 196 din Legea nr. 31/1990 face trimitere în mod expres la art. 132 din lege, prin raportare la dispozițiile alin. 4 al articolului menționat, rezultă că administratorii, chiar și asociați, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție.

În schimb, dacă prin hotărârea de revocare au fost adoptate și alte decizii, administratorii au calitate procesuală activă în acțiunea în anularea hotărârii adunării generale a acționarilor, în privința acestor decizii. Astfel, în doctrină, referitor la dispoziția cuprinsă în art. 132 alin.4 din Lege nr. 31/1990, prin care membrii consiliului de administrație, respectiv ai consiliului de supraveghere nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție, s-a considerat că acesta nu exclude posibilitatea pentru administratorul asociat/acționar de a solicita anularea sau constatarea nulității unei hotărâri AGA, în măsura în care în conținutul acesteia există și alte decizii care sunt contrare actului constitutiv sau legii. În acest caz, nulitatea hotărârii AGA va avea un efect parțial, în sensul desființării numai a măsurilor (deciziilor) contrare actului constitutiv sau legii, cu menținerea efectelor hotărârii de revocare din funcție a administratorului.

La fel, în jurisprudență s-a decis că „este admisibilă acțiunea administratorului – asociat prin care solicită anularea hotărârii adunării generale a asociaților dacă prin hotărâre s-a dispus, pe lângă revocarea administratorului, și alte măsuri privind societatea sau adunarea generală s-a desfășurat cu încălcarea dispozițiilor legale imperative sau a celor care protejează drepturile asociatului reclamant”. Într-adevăr, potrivit art. 132 alin. 2 din lege, aplicabil și societății cu răspundere limitată, în baza normei de trimitere cuprinse în art. 196, hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție de oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al ședinței. Însă, dispozițiile art. 132 alin 4, conținând interdicția pentru administratorii de a ataca hotărârea adunării generale de revocare din funcție, au un caracter special în privința asociatului/acționarului ce îndeplinește și funcția de administrator sau membru al consiliului de administrație, respectiv de supraveghere, raportat la dispozițiile alin.3 din același articol. Fiind o normă specială este de strică interpretare și aplicare, neputând fi extinsă la alte situații decât cele expres precizate. În consecință, din interpretarea dispozițiilor legale menționate, rezultă că administratorul – asociat/acționar poate, în condițiile art. 132 alin. 2, să atace în justiție orice hotărâre a adunării generale a asociaților, cu excepția hotărâri de revocare a sa din funcția de administrator.

Rațiunea pentru care hotărârea adunării generale de revocare nu poate fi atacată în instanță, este aceea că mandatul de administratorului societății comerciale se acordă intuitu personae, și are la bază încrederea reciprocă dintre părți, iar dacă această motivație încetează, nici contractul nu mai poate fi menținut.

Tot pentru acest motiv este inadmisibilă și suspendarea executării hotărârii adunării generale a asociaților prin care administratorii au fost revocați (procedură reglementată de art. 133 din lege). În acest sens, în practică s-a decis că „întrucât administratorii nu pot ataca hotărârea adunări generale privind revocarea lor din funcție, nu pot solicita nici suspendarea executării acestei măsuri”. Soluția se justifică și pe considerentul că, în cazul introducerii unei cereri de suspendare a executării hotărârii adunării generale atacate este necesar să se facă, pe lângă dovada intentării acțiunii în anularea hotărârii adunării generale și dovada calității procesuale active în promovarea cererii de suspendare, probațiune imposibilă de făcut, sub ambele aspecte, pentru administratorul revocat prin hotărârea adunării generale, raportat la interdicția legală de a ataca în instanță hotărârea de revocare a mandatului. Prin urmare, plecând de la dispozițiile art. 132 alin.4, atât timp cât administratorii nu mai au calitatea de a formula o acțiune în anulare, nu mai pot formula nici cerere de suspendarea executării hotărârii AGA, o astfel de cerere fiind inadmisibilă.

La fel, din aceleași rațiuni, administratorii nu pot folosi nici acțiunea în radiere de mențiuni (reglementată de art. 25 din Legea nr. 26/1990) privind noii administratori desemnați de adunarea generală și repunerea lor în drepturi întemeiată pe un prejudiciu ce rezultă din nerespectarea de către adunarea generală a condițiilor legale de desfășurare a ședinței. Avem în vedere acțiunea în radiere a mențiunii de revocare a fostului administrator și de numire a noilor administratori, prin care, ca o reparație a prejudiciului suferit prin revocarea pretinsă a fi fără justă cauză, s-ar cere repunerea în drepturi a administratorului revocat și înlocuit din funcție. În acest caz, în practică s-a decis, că „revocarea administratorilor se face ad nutuum deoarece mandatul se prezumă a fi dat întotdeauna în interesul mandantului. Astfel, administratorilor înlocuiți nu li se poate admite cererea de radiere a mențiunilor privind noii administratori desemnați de adunarea generală și nici repunerea lor în drepturi întemeiată pe un prejudiciu ce rezultă din nerespectarea de către adunarea generală a condițiilor prevăzute de lege privind convocarea adunării generale și cvorumul necesar adoptării hotărârilor”.

Într-adevăr, revocarea fiind ad nutuum, controlul judiciar al măsurii este exclus, chiar dacă revocarea s-ar fi făcut fără justă cauză. Astfel, mandatul de administrator, chiar abuziv retras, nu poate fi menținut în justiție în contra voinței societății, singurul drept al administratorului fiind o acțiune în daune și în niciun caz o acțiune în anularea hotărârii de revocare sau în reintegrare.

Din moment ce administratorul revocat chiar fără justă cauză nu poate ataca hotărârea de revocare a mandatului său, fiind îndreptățit, potrivit legii, doar la despăgubiri, el nu poate solicita nici reintegrarea în funcție.

Revocarea administratorului de către adunarea generală poate fi calificată drept o formă a denunțării unilaterale a contractului de mandat, având ca fundament pierderea încrederii asociaților în administrator. Prin urmare, reintegrarea în funcție, fără un acord în acest sens din partea adunării generale nu este posibilă, având în vedere că încrederea nu poate fi impusă.

Considerăm, alături de alți autori, că instanța nu are prerogativa de a dispune reintegrarea administratorului în această funcție, având în vedere că asociații unei societăți comerciale sunt singurii care pot să decidă asupra persoanei căreia îi acordă mandatul de administrare a societății, precum și asupra momentului și condițiilor revocării. În măsura în care ar dispune reintegrarea în funcția de administrator, instanța de judecată și-ar depăși atribuțiile, săvârșind un exces de putere și, totodată o ingerință nepermisă în activitatea societății comerciale.

Datorită caracterului ad nutum al revocării, instanța nu poate să-l reintegreze pe administrator în funcție, chiar dacă ar constata că revocarea este fără justă cauză. În schimb, potrivit textelor legale menționate (art. 1371 alin. 4 și art. 1532 alin. 4), în societatea pe acțiuni, administratorii și membrii directoratului pot să solicite instanței obligarea societății comerciale l-a daune –interese, dacă fac dovada că revocarea a fost abuzivă și că au suferit un prejudiciu în urma acestei revocări. Deoarece art. 1536 alin. 4 din lege nu prevede această posibilitate pentru membrii consiliului de supraveghere, în doctrină s-a susținut că aceștia nu pot solicita, în condițiile stabilite de legislația comercială, plata unor daune interese în caz de revocare discreționară. În ceea ce ne privește, chiar în lipsa unui text de lege care să consacre expres această posibilitate, și membrii consiliului de supraveghere cât și administratorii altor tipuri de societăți pot solicita despăgubiri pentru o revocarea abuzivă. Astfel, în practică s-a decis, că în ipoteza revocării abuzive a administratorului unei societăți cu răspundere limitată, „instanța are doar posibilitatea acordării daunelor interese , conform art. 1548 C. civ., și art. 391 C. com., dar nu și reintegrarea în funcție a administratorului”. Cu alte cuvinte, acțiunea administratorului nu poate fi decât o acțiune în daune, instanța nefiind competentă să dispună nici reintegrarea și nici să se pronunțe în privința justificării actului revocării ca atare.

Prin urmare, dreptul de revocare discreționar – oricând și fără motiv – nu trebuie să fie abuziv, în caz contrar, administratorul lezat printr-un astfel de abuz de drept, deși nu poate pretinde reintegrarea, poate solicita repararea prejudiciului cauzat printr-o acțiune în despăgubiri. Prejudiciul poate consta în imaginea negativă creată administratorului printr-o astfel de revocare intempestivă, cu titlu de sancțiune, dar și în lezarea prestigiului și a onoarei administratorului de circumstanțele în care a intervenit revocarea sau de motivele care au condus la luarea unei atare decizii. De asemenea, revocarea este abuzivă, lăsând loc la despăgubiri, și în situația în care hotărârea adunării nu a fost adoptată în condiții legale de vot sau publicitate, spre exemplu, măsura revocării administratorilor a fost luată prin vot deschis, cu încălcarea prevederilor art. 130 alin.2 din lege, ce impun votul secret obligatoriu atât pentru numirea cât și revocarea membrilor consiliului de administrație, respectiv ai consiliului de supraveghere. Totuși, cu privire la acest aspect, al legalității votului, într-o cauză, în mod eronat, instanța a anulat hotărârea adunării generale a acționarilor sub aspectul revocării din funcție a administratorilor, constatând încălcate dispozițiile imperative ale art. 130 alin.2 (în speță, fostul art. 129 alin. 2).

Cu toate acestea, jurisprudența franceză a reținut ca fiind un motiv legitim de revocare a unui membru al directoratului și care implicit nu dă dreptul la o acțiune în despăgubiri, „o divergență de vedere asupra gestiunii și politicii sociale survenită într-un nou grup de acționari majoritari și acel director cât tip această divergență este de natură să afecteze eficacitatea gestionării societății”. La fel, în cazul substituirii directoratului și consiliului de supraveghere cu un consiliu de administrație, „președintele directoratului nu poate pretinde că suprimarea postului rezultând din această schimbare reprezintă o revocare decisă fără justă cauză”.

2. Revocarea președinților organelor colective de administrare. Particularități

Cu strictă referire la revocarea președinților organelor colective de administrare specifice sistemului unitar, respectiv dualist de administrare a societăți pe acțiuni, legea conține dispoziții exprese doar în privința președintelui consiliului de administrație. Astfel, potrivit art. 1401 alin. 3, președintele poate fi revocat oricând de către consiliul de administrație, iar dacă a fost numit de adunarea generală, va putea fi revocat numai de aceasta. Având în vedere că prin act constitutiv se poate stipula că președintele consiliului poate fi numit de adunarea generală ordinară, conform art. 1401 alin. 1, înseamnă că acesteia îi revine și competența revocării.

Referitor la președinții directoratului, respectiv ai consiliului de supraveghere, legea se limitează doar a preciza modalitatea lor de numire, fără a analiza revocabilitatea lor. Astfel, art. 1532 alin.1 dispune că odată cu desemnarea membrilor directoratului, consiliul de supraveghere poate atribui unuia dintre ei funcția de președinte al directoratului, iar art. 1536 alin. 5 prevede posibilitatea consiliului de supraveghere de a alege dintre membrii săi un președinte. Aplicând însă principiul simetriei, organul care face desemnarea este și cel care poate revoca, prin urmare competența revocării președintelui atât al directoratului cât și al consiliului de supraveghere revine consiliului de supraveghere.

În toate cazurile însă, deciziile cu privire la revocarea președinților organelor colective de administrare se iau cu votul majorității, astfel cum prevede expres art. 15320 alin. 2 din lege.

Din analiza dispozițiilor legale invocate, rezultă că nicio altă autoritate, inclusiv instanța de judecată nu ar avea dreptul de a revoca președintele organelor colective de administrare, de esența mandatului fiind tocmai încrederea acordată de asociați/acționari celor ce-i vor reprezenta în relațiile cu terții sau cărora li s-a încredințat administrația patrimoniului. Din aceleași motive nici suspendarea din funcție a președintelui a președintelui nu poate fi decisă de o altă autoritate decât cea care a făcut numirea, nici măcar de instanța de judecată. În acest sens, în practică s-a decis „un acționar, chiar dacă este și semnificativ nu poate solicita instanței de judecată suspendarea din funcție a președintelui consiliului de administrație al societății, chiar și pentru o perioadă provizorie, singurul organ care are această prerogativă legală, fiind Adunarea Generală a Acționarilor, în condiții de cvorum și majoritate cerute de lege.” În ceea ce ne privește, cu strictă referire la președintele Consiliului de administrație, suspendarea lui din funcție poate fi decisă și de Adunarea generală a asociaților/acționarilor, dar în condițiile în care a fost ales de Consiliul de administrație, credem că acesta este competent în a decide atât revocarea, cât și suspendarea din funcție a președintelui.

3. Revocarea directorilor societății pe acțiuni. Particularități.

Ca regulă, revocarea directorilor este atributul exclusiv al consiliului de administrație, astfel cum prevăd dispozițiile art. 142 alin.2 lit. c): „consiliul de administrație are următoarele competențe de bază …. : c) numirea și revocarea directorilor …”. În niciun caz însă, revocarea din funcție a directorilor nu poate fi dispusă de instanță, ci numai de organul care a făcut numirea, întrucât o intervenție a instanței sub acest aspect, ar reprezenta o imixtiune în viața societară.

Ca și în cazul administratorilor, și în privința directorilor, revocarea poate interveni ad nutum. Astfel, potrivit art. 1431 alin. 4 din lege, „directorii pot fi revocați oricând de către consiliul de administrație. În cazul în care revocarea survine fără justă cauză, directorul în cauză este îndreptățit la plata unor daune –interese”. Aceștia nu pot solicita instanței reintegrarea în funcție avută, ci sunt îndreptățiți doar la intentarea unei acțiuni în daune, dacă revocarea este abuzivă, neîntemeiată, făcută în scop de șicană, sau fără legătură cu performanțele concrete ale directorului în cauză. Și în cazul directorilor, legea reglementează revocarea cu titlu de sancțiune și răspunderea lor pentru daune, în cazul în care, fără autorizarea consiliului de administrație, primesc mandatul de director, administrator, membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate ori exercită același comerț sau altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane (art. 15315 din lege).

Cu titlu de excepție, revocarea directorilor poate fi dispusă și de adunarea generală ordinară a acționarilor. Astfel, dacă acțiunea în despăgubiri, formulată de acționarii minoritari împotriva directorilor potrivit art. 1551 din lege, se admite, iar hotărârea devine irevocabilă, adunarea generală a acționarilor va putea decide încetarea mandatului directorilor și înlocuirea acestora, astfel cum dispune art. 1551 alin. 4. În acest caz, legea plasează competența revocării și numirii directorilor în sarcina adunării generale ordinare a acționarilor. Desigur, însă, în această ipoteză, revocarea directorilor este mai mult o opțiune a acționarilor și nu o obligație.

În acest context, s-a ridicat întrebarea dacă, în situația specială în care numirea directorilor se face de adunarea generală, consiliul de administrație mai poate, după un timp, să revoce directorii numiți de către acționari, în vederea desemnării altor persoane?

În doctrină, răspunsul la întrebare a fost unul negativ, deoarece, situația specială a revocării și numirii directorilor de către adunarea acționarilor se datorează supravegherii necorespunzătoare a activității acestora exercitate tocmai de administratori. Practic, soluția legislativă echivalează cu un vot de neîncredere acordat administratorilor, și prin urmare, numirea directorilor de către acționari se face pe durata mandatului stabilit prin act constitutiv, cu consecința logică ca tot aceștia să-i revoce.

4. Revocarea administratorului – persoană juridică

Potrivit legii societăților comerciale, în sistemul unitar de administrare al societății pe acțiuni, directorii, iar în sistemul dualist, membrii directoratului nu pot decât persoane fizice (art. 15313 alin. 1).

În schimb, în temeiul art. 15313 alin. 2, administrator sau membru al consiliului de administrație al societății pe acțiuni poate fi atât o persoană fizică cât și o persoană juridică. Prin urmare, funcția de administrator sau de membru al consiliului de supraveghere poate fi îndeplinită și de o persoană juridică. Odată numită în funcție, persoana juridică are obligația de a-și desemna un reprezentant permanent, persoană fizică.

În temeiul art. 15313 alin. 2, acest reprezentant permanent „este supus acelorași condiții și obligații și are aceeași răspundere civilă și penală ca și un administrator sau membru al consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acționează în nume propriu (….) Când persoana juridică își revocă reprezentantul, ea are obligația să numească un înlocuitor”.

Spre deosebire de reglementare anterioară, textul de lege nu mai prevede obligativitatea încheierii între societatea administrată și persoana juridică administrator, un contract de administrare în privința drepturilor și obligațiilor Totuși în vederea exercitării corespunzătoare a acestor drepturi și obligații, este necesar ca raportul juridic dintre cele două entități să fie materializat într-un contract, indiferent de denumirea acestuia – contract de administrare, contract de management (cel mai frecvent uzitat în prezent) sau chiar contract de mandat.

Textul citat este susceptibil să ridice două probleme. Ar fi vorba în primul rând de întrebarea dacă dreptul societății comerciale de a-și revoca ad nutum administratorul se aplică și în cazul administratorului persoană juridică, iar a doua, în privința reprezentantului persoanei juridice administrator, dacă societatea poate să-l revoce ea însăși.

Cu referire la prima problemă, din moment ce societatea comercială este cea care desemnează administratorul persoană juridică, mandatul fiind acordat intuituu personae, tot societatea este îndreptățită să revoce acest mandat. Dar, având în vedere că între cele două entități se încheie, de regulă, un contract în care sunt cuprinse drepturile și obligațiile, în practică, s-a considerat că această revocare nu poate opera ad nutum, deoarece dreptul mandantului de revocare a mandatului „nu este discreționar și necenzurabil, ci un drept condiționat, în limitele precis definite prin clauze contractuale”. La fel într-o altă cauză s-a decis „contractul încheiat prin acordul de voință a celor două părți încetează în cazul îndeplinirii condițiilor stabilite pentru încetarea raporturilor contractuale. Ca urmare, părțile contractante, și nu adunarea generală a acționarilor, au competența stabilirii încetării contractului de management”.

Prin urmare, revocarea mandatului administratorului persoană juridică nu poate fi o revocare ad nutum, ci una în condițiile, limitele și clauzele din contractul convenit cu societatea administrată, motiv pentru care în literatura juridică revocarea a fost calificată drept cauză de reziliere a contractului.

Cu toate acestea, doctrina recunoaște dreptul societății de a-și revoca ad nutum administratorul persoană juridică, în numele principiului libertății contractuale și a forței obligatorii a contractului (pacta sunt servanda). În acest sens, prin contract, părțile pot conveni, cel mult, asupra unei estimări a daunelor-interese în cazul în care o decizie irevocabilă a instanței ar califica măsura revocării drept abuzivă, dar înțelegerile lor relative la circumstanțele și motivele pentru care poate interveni revocarea vor fi considerate ca nescrise.

În privința posibilității societății de a revoca reprezentantul persoanei juridice administrator, opiniile sunt divergente. Astfel, într-o primă opinie s-a considerat că deși legea nu prevede expres, societatea comercială poate ea însăși să revoce persoana fizică în cauză, întrucât acesta este supusă „acelorași condiții și obligații și are aceeași responsabilitate civilă și penală ca și un administrator”, afirmându-se chiar că prin trimiterea pe care legea o face la „condițiile și obligațiile” la care sunt supuși administratorii în general, este o dovadă în sensul că administratorul (deci inclusiv reprezentantul permanent – s.n.) constituie înainte de toate organul societății.

Într-un alt punct de vedere, raporturile juridice dintre persoana juridică administrator și reprezentantul său persoană fizică sunt supuse regulilor unui mandat cu reprezentare. Având în vedere această particularitate, în cazul rezilierii contractului de administrare de către societatea comercială administrată cu persoana juridică administrator se produce implicit și o revocarea a mandatului de administrator al reprezentantului persoană fizică în raport cu societatea administrată.

Apreciem , alături de alți autori, că societatea, mai exact adunarea generală nu poate proceda la revocarea persoanei fizice, reprezentant permanent al persoanei juridice – administrator sau membru al consiliului de supraveghere al societății. În primul rând, deoarece, adunarea generală poate revoca doar propriului administrator sau membru al consiliului de supraveghere, astfel cum dispune art. 111 alin. 2 lit. b) din lege. În al doilea rând, chiar textul de lege (art. 15313 alin.2) stabilește competența exclusivă a persoanei juridice – administrator de a revoca reprezentantului permanent, alături de obligația acesteia de a numi un înlocuitor („când persoana juridică își revocă reprezentantul, ea are obligația să numească un înlocuitor”).

5. Excluderea asociatului administrator

Calificată drept un caz special de răspundere, sancțiunea excluderii este aplicabilă administratorului asociat din societățile de persoane (în nume colectiv și în comandită simplă) și societății cu răspundere limitată.

Excluderea este consecința folosirii frauduloase sau abuzive a mandatului de administrator. Potrivit art. 222 lit. d) din lege sancțiunea excluderii privește asociatul administrator, care „ comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altuia”. În acest caz, legiuitorul a avut în vedere sancționarea persoanei cu o dublă calitate de administrator și de asociat, dar ca urmare a exercitării abuzive a funcțiilor și a încălcării mandatului de administrator, și nu ca efect al deturnării drepturilor și obligațiilor pe care le are în calitate de asociat.

Prin urmare, în vederea aplicării sancțiunii, este necesar ca administratorul să cumuleze și calitatea de asociat și să săvârșească una din faptele prevăzute de art. 222 alin.1 lit. d) din lege. Potrivit art. 223 alin.1 din lege „excluderea se pronunță prin hotărâre judecătorească la cererea societății sau a oricărui asociat”.

În ceea ce privește efectele hotărârii judecătorești irevocabile de excludere, în doctrină, opiniile sunt împărțite. Astfel, potrivit unei păreri, hotărârea și cererea de excludere a asociatului care îndeplinește și funcția de administrator au în vedere, în principal, revocarea mandatului de administrator, care la rândul său, are drept consecință și excluderea asociatului ce a îndeplinit această funcție cu încălcarea unor atribuții. Cu alte cuvinte, prin voința societății are loc, în principal, o revocare a mandatului de administrator urmată în același timp de excluderea asociatului care a cumulat cele două calități.

Într-o altă concepție, efectul excluderii îl constituie încetarea de drept a calității de administrator. În acest sens, s-a susținut că hotărârea judecătorească irevocabilă de excludere din societatea comercială are ca efect, eo ipso, și încetarea de drept a calității de administrator.

Secțiunea a III a. Acțiunea în răspundere a administratorului societății comerciale

1. Particularități ale acțiunii în răspundere

În concepția Legii nr. 31/1990, acțiunea în răspundere a administratorilor aparține societății și nu asociaților. În acest sens dispune art. 155 alin. 1 dispune acțiunea în răspundere contra … administratorilor, directorilor, respectiv membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, … pentru daune cauzate societății de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor lor față de societate, aparține adunării generale care va decide cu majoritatea prevăzută la art. 122.

În mod firesc, textul instituie regula că acțiunea în răspundere aparține adunării generale a asociaților, deoarece prin actele și operațiunile administratorului, cea prejudiciată este societatea . Acesta este și motivul pentru care doctrina a susținut caracterul societar al acțiunii. Prin urmare, o atare acțiune nu poate fi promovată de către asociați. Introducerea acțiunii în răspundere este de altfel prevăzută de lege și ca o obligație în sarcina adunării generale. Astfel, în societatea cu răspundere limitată, art. 194 alin. 1 lit. c) din lege dispune “adunarea generală a asociaților are următoarele obligații principale: … c) să decidă urmărirea administratorilor … pentru daunele pricinuite societății, desemnând și persoana însărcinată să o exercite”. In același sens, în societatea pe acțiuni art. 111 alin.2 prevede “ ….adunarea generală ordinară este obligată … d) să se pronunțe asupra gestiunii consiliului de administarție, respective a directoratului”.

Prin excepție de la această regulă, legea permite și introducerea unei acțiuni în despăgubiri la inițiativa acționarilor minoritari. Potrivit art. 1551 alin.1, în cazul în care „adunarea generală nu introduce acțiunea în răspundere și nici nu dă curs propunerii unuia sau mai mulți acționari de a iniția o asemenea acțiune, oricare dintre acționarii reprezentând, individual sau împreună 5% din capitalul social, au dreptul să introducă acțiune în despăgubiri, în numele propriu, dar în contul societății”. Spre deosebire de acțiunea în răspundere reglementată de art. 155 din lege, ca o acțiune socială, textul analizat reglementează o acțiune în răspundere la inițiativa acționarilor minoritari. Deși acțiunea se introduce în nume personal de către aceștia și nu în calitate de reprezentanți ai societății, totuși efectele hotărârii, în ipoteza admiterii acțiunii, se produc asupra societății. Astfel, despăgubirile acordate vor reveni societății, textul legal prevăzând expressis verbis introducerea acțiunii „în contul societății”.

Prin urmare, putem afirma că în ambele cazuri, beneficiarul acțiunii în răspundere este societatea și nu asociații.

În dreptul francez se face distincție între acțiunea socială (când acțiunea este intentată de societate împotriva administratorului culpabil), acțiunea socială ut singuli (când acțiunea este intentată de acționari, în numele societății inactive, pentru prejudiciul suportat de aceasta) și acțiunea individuală (când administratorul provoacă o pagubă unui acționar sau terț și victima acționează în nume propriu împotriva administratorului). Dacă ne raliem doctrinei franceze, art. 155 reglementează acțiunea socială, iar art. 1551 acțiunea socială ut singuli. Se poate recunoaște și o acțiune individuală a asociatului dacă ar dovedi un prejudiciu personal, rezultat din fapta administratorului; respectiv dacă probează legătura de cauzalitate dintre deficiențele în gestiune și pierderea înregistrată. Ipoteza este destul de rară (administratorul deturnează dividendele cuvenite asociatului; neconvocarea la a o adunare generală, și în consecință asociatul nu-și exercită drepturile). În acest caz, asociatul prejudiciat are o poziție similară terțului, fiindu-i aplicabil regimul juridic al acțiunii în răspundere a terților contra administratorului (acțiune în răspundere delictuală).

Astfel cum ușor se poate observa, articolele 155 și 1551 conțin reglementări incidente în materia societăților pe acțiuni. În aceste circumstanțe se pune problema dacă, în lipsa unor norme specifice în privința celorlalte tipuri de societăți (în nume colectiv, în comandită simplă, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată) se aplică prin analogie textele menționate? În mod constant, literatura de specialitate a apreciat că dispozițiile amintite se aplică și celorlalte tipuri de societăți, cu excepția celor privind încetarea de drept a mandatului persoanelor împotriva cărora se introduc astfel de acțiuni. Astfel în celelalte societăți este necesar ca adunarea generală să decidă revocarea mandatului de administrator în mod expres, distinct de hotărârea de a introduce acțiunea în răspundere împotriva sa.

Acțiunea în răspundere nu este singurul mijloc de sancționare a administratorului, deoarece Legea nr. 31/1990 reglementează și posibilitatea revocării ad nutum a administratorilor, membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, precum și a demiterii directorilor. Însă în măsura în care societatea a fost prejudiciată, adunarea generală este obligată să ia în discuție nu revocarea sau demiterea, ci angajarea răspunderii celor vinovați de prejudiciu. Astfel, acțiunea în răspundere nu se rezumă la a avea un simplu caracter punitiv ci și unul reparator, de recuperare integrală a pagubei. Din această perspectivă, acțiunea în răspundere poate fi privită nu numai ca un drept, ci mai ales ca o obligație a adunării generale a acționarilor.

Textele menționate au în vedere numai răspunderea civilă a administratorului, indiferent dacă este vorba de o răspundere directă (când prejudiciul este cauzat societății) sau una de regres (când societatea a plătit daune pentru prejudiciul cauzat unui terț prin fapta administratorului sau directorului, acționându-i pe aceștia pentru recuperarea prejudiciului. În acest context, în doctrină s-a pus problema dacă este necesară aprobarea adunării generale și în privința acțiunii penale sau a constituirii societății ca parte civilă în procesul penal. În situația în care faptele prejudiciabile ale administratorilor sau a directorilor îmbracă forma unor infracțiuni, se va angaja, din oficiu, potrivit principiului oficialității procesului penal, răspunderea penală a acestora, fără a mai fi necesară aprobarea răspunderii penale prin hotărârea adunării generale a acționarilor. Dacă organele de urmărire penală s-au sesizat din oficiu., sau prin denunț, în legătură cu săvârșirea unei infracțiuni prin care societatea comercială este prejudiciată, punerea în mișcare a acțiunii penale se va face direct de către organul de urmărire penală, fără a se recurge la procedura aprobării prealabile a acțiunii de către adunarea generală în temeiul art. 155 din lege.

Numai în măsura în care organele de urmărire penală nu au luat cunoștință de săvârșirea infracțiunii, societatea prejudiciată va putea decide sesizarea acestora printr-o plângere, care va fi supusă aprobării adunării generale, prin procedura reglementă de art. 155. De regulă, conform art. 2821 din lege, pentru infracțiunile prevăzute în Titlul VIII din Legea nr. 31/1990, acțiunea penală se exercită din oficiu. În schimb, în cazul infracțiunilor de abuz de încredere (art. 213 C.pen.) sau gestiune frauduloasă (art. 214 C. pen.), acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, dacă bunul, aflat în administrare sau conservare ori deținut cu orice titlu este proprietate privată. În aceste situații este necesară aprobarea adunării generale pentru promovarea plângerii penale împotriva administratorilor.

De asemenea, având în vedere că acțiunea civilă în cadrul procesului penal este supusă principiului disponibilității, aceeași aprobare a adunării generale este necesară și pentru constituirea societății ca parte civilă în procesul penal. Aceasta cu atât mai mult cu cât constituirea ca parte civilă în procesul penal a fost considerată ca fiind „exercitarea înaintea instanței penale a acțiunii civile pentru recuperarea prejudiciului cauzat societății prin comiterea unei infracțiuni în administrare”.

O ultimă particularitate se impune. Prin derogare de la regula votului deschis, hotărârea de angajare a răspunderii membrilor organelor de administrare este luată în adunarea generală ordinară prin vot secret, astfel cum rezultă din art. 130 alin. 2 din lege: „votul secret este obligatoriu …. pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere și de control a societății”. Deși textul se referă în general la membrii organelor de administrare, pentru identitate de rațiune, votul secret se impune și în cazul în care adunarea generală va lua în discuție angajarea răspunderii directorilor societății.

Scopul unei atare reglementări este acela de a înlătura orice îngrădire a libertății votului prin influența personală pe care administratorii o pot exercita asupra acționarilor. În același scop dispune și art. 126 din lege „acționarii care au și calitatea de membri ai consiliului de administrație, directoratului sau consiliului de supraveghere nu pot vota, în baza acțiunilor ce le posedă, nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administrația lor ar fi în discuție”. Prin urmare, voturile lor nu vor fi luate în calculul cvorumului necesar pentru adoptarea hotărârii de angajare a răspunderii. Deși interdicția este de strictă interpretare și aplicare, fiind reglementată de o normă specială, totuși, credem că prin analogie și cu titlu de excepție, ea trebuie să se aplice și directorilor societății, rațiunea textului fiind aceea de a înlătura orice posibilitate ca rezultatul votului să fie influențat de toate persoanele a căror răspundere urmează a fi discutată în adunare.

Având în vedere că pentru angajarea răspunderii administratorului votul este secret, în literatura juridică s-a ridicat problema dovedirii calității procesuale active a acționarului ce atacă o hotărâre referitoare la acțiunea în răspundere. Aceasta deoarece hotărârile contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție de acționarii care au vota contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al ședinței. Cu alte cuvinte dacă votul este secret, cum poate fi probat votul contrar? În acest caz, majoritatea doctrinei a susținut că acționarul trebuie să ceară secretarului adunării să facă mențiune despre aceasta în procesul verbal, chiar dacă in ceea ce-l privește se încalcă secretul votului.

2. Acțiunea în răspundere a adunării generale (acțiune socială)

2.1. Regimul juridic derogator al dispozițiilor art. 155 din lege.

Scopul legiuitorului în edictarea dispozițiilor cuprinse în art. 155 din Legea nr. 31/1990 a fost acela de a găsi un mijloc juridic eficient pentru angajarea răspunderii administratorilor și directorilor societății. Din simpla lecturare a textului se poate observa că norma are un caracter derogator de la prevederile Legi nr. 31/1990 privind ordinea de zi a adunării generale, reprezentarea legală a societății, încetarea mandatului administratorilor și suspendarea din funcție a directorilor.

Prin derogare de la dispozițiile art. 117 alin. 6 din lege, în temeiul cărora adunarea generală nu va putea decide asupra problemelor ce nu figurează pe ordinea de zi, exercitarea acțiunii în răspundere a administratorilor, directorilor, membrilor directoratului sau ai consiliului de supraveghere, intră în atribuțiile adunării generale chiar dacă problema răspunderii nu figurează pe ordinea de zi. Aceasta numai dacă, pe ordinea de zi , figurează însă aprobarea situației financiare anuale de către adunarea generală. În acest sens, 155 alin. 3 dispune “Când adunarea generală decide cu privire la situația financiară anuală, poate luo o hotărâre referitoare la răspunderea administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, chiar dacă acestă problemă nu figurează pe ordinea de zi”.. Soluția se justifică pe considerente logice, cum ordinea de zi este stabilită de administrator, răspunderea personală a acestuia nu ar fi făcut niciodată obiectul votului.

Dacă s-a luat decizia promovării acțiunii în răspundere, potrivit art. 155 alin.2, adunarea generală va desemna, prin aceeași hotărâre de angajare a răspunderii și cu aceeași majoritate, și persoana însărcinată să exercite acțiunea în justiție. Această desemnare se impune deoarece, astfel cum vom arăta, mandatul persoanelor împuternicite să reprezinte societatea încetează de drept la data adoptării hotărârii. Deoarece legea nu distinge, în acest caz, reprezentant legal al societății poate fi atât un acționar, cât și o persoană străină de societate.

Cu titlu excepțional, dacă adunarea decide acționarea în răspundere doar pentru o parte dintre administratori, s-a apreciat că persoana desemnată ar putea fi chiar unul dintre administratorii rămași în funcție. Mandatul celui desemnat va fi unul special, dat pentru o singură operațiune juridică și anume, exercitarea acțiunii în justiție. Prin urmare, indiferent de persoana astfel desemnată, aceasta are calitatea de reprezentant legal al societății în fața instanțelor de judecată. Dovada acestei calități se face cu hotărârea adunării generale adoptate în acest sens, iar cererea de chemare în judecată va trebui să poarte semnătura reprezentantului desemnat. Cu toate acestea, dacă acțiunea în răspundere se exercită împotriva unor administratori care nu dețin și calitatea de reprezentanți legali ai societății, acțiunea se introduce de către societate, prin reprezentantul său legal de la acea dată, conform regulilor generale privind reprezentarea societății în justiție.

Ca efect al aprobării acțiunii în răspundere, mandatul administratorilor, respectiv a membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere încetează de drept, astfel încât hotărârea adunării generale operează ca o cauză legală de stingere a raportului de mandat. Trebuie totuși observat că dacă în privința administratorilor și membrilor directoratului, încetarea mandatului operează fără nicio condiționare, în cazul membrilor consiliului de supraveghere mandatul încetează dacă adunarea generală decide să pornească acțiunea în răspundere a acestora cu majoritatea prevăzută de art. 115 alin.1, (prin derogare de la regula impusă de art. 155 alin.1, care trimite în privința majorității la art. 112.). Astfel, art. 155 alin. 4 dispune „dacă adunarea generală decide să pornească acțiune în răspundere contra administratorilor, respectiv a membrilor directoratului, mandatul acestora încetează de drept de la data adoptării hotărârii și adunarea generală, respectiv consiliul de supraveghere, va proceda la înlocuirea lor”. În schimb, alin. 6 a aceluiași articol precizează că „dacă adunarea generală decide să pornească acțiune în răspundere contra membrilor consiliului de supraveghere cu majoritatea prevăzută la art. 115 alin. 1, mandatul membrilor respectivi ai consiliului de supraveghere încetează de drept. Adunarea generală va proceda la înlocuirea lor”. Prin urmare, pentru ca mandatul membrilor consiliului de supraveghere să înceteze de drept, este necesar ca hotărârea să fie adoptată cu majoritatea și cvorumul impuse pentru adunările generale extraordinare (prin derogare de la regulile de cvorum și majoritate prevăzute la alin. 1 a art. 155, specifice adunării ordinare). Per a contrario, în situația în care se decide promovarea acțiunii în răspundere contra membrilor consiliului de supraveghere în condițiile prevăzute de alin.1 a art. 155, mandatul acestora nu încetează.

De asemenea, în privința directorilor, aprobarea acțiunii în răspundere atrage suspendarea acestora din funcție până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești. Potrivit art. 155 alin. 5 „dacă acțiunea se pornește împotriva directorilor, aceștia sunt suspendați de drept din funcție până la rămânerea irevocabilă a hotărârii. Adunarea generală va proceda la înlocuirea lor”.

Având în vedere textele menționate, putem concluziona că angajarea răspunderii administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere se poate face atât timp cât aceștia sunt în funcție. Cât timp aceste persoane nu sunt în exercitarea atribuțiilor specifice mandatului, nu mai poate avea loc încetarea de drept a mandatului sau suspendarea de drept din funcție. Mai mult concluzia rezultă cu claritate și din alin. 4 și 6 (teza a II a) a art. 155, care stabilesc necesitatea înlocuirii membrilor al căror mandat a încetat de drept sau a directorilor suspendați din funcție. Această înlocuire nu presupune ca prin aceeași hotărâre de atragere a răspunderii se va proceda și la înlocuirea persoanelor în cauză. Dimpotrivă, înlocuirea va avea loc cu respectarea tuturor formalităților de numire ulterioară a administratorilor, directorilor, membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere. În plus, până la numirea în funcție se poate proceda și la desemnarea provizorie a unui administrator (art. 1372), membru al directoratului (art. 1532), membru al consiliului de supraveghere (art. 1537).

2.2. Competența de a decide promovarea acțiunii în răspundere. Condiții de cvorum și majoritate necesare pentru adoptarea hotărârii.

Ca regulă generală, hotărârea privind acțiunea în răspundere a administratorilor, directorilor, respectiv membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere va fi luată de adunarea generală ordinară, cu majoritatea și cvorumul prevăzut de art. 112. Potrivit art. 112 alin.1, „pentru validarea deliberărilor adunării generale ordinare este necesară prezența acționarilor care să dețină cel puțin o pătrime din numărul total de drepturi de vot. Hotărârile adunării generale ordinare se iau cu majoritatea voturilor exprimate. Actul constitutiv poate prevedea cerințe mai ridicate de cvorum și majoritate”. În caz de neîndeplinire a acestor condiții, potrivit art. 112 alin.2 „adunarea ce va întruni la o a doua convocare poate să delibereze asupra punctelor de pe ordinea de zi a celei dintâi adunări, indiferent de cvorumul întrunit, luând hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate. Pentru adunarea generală întrunită la a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată”.

Raportat la cvorumul și majoritatea necesară adoptării hotărârii de angajare a răspunderii, în literatura de specialitate, s-a pus problema dacă prin actul constitutiv pot fi stipulate condiții de cvorum și majoritate mai mari decât cele prevăzute la art. 112. Și de această dată soluțiile doctrinare au fost numeroase dar și divergente.

Examinând actuala dispoziția legală cuprinsă în art. 112 alin.1, referitoare la prima convocare a adunării generale, la o primă vedere am putea crede că prin act constitutiv se poate deroga de la cvorumul legal și de la majoritatea de vot legală. Potrivit textului legal „actul constitutiv poate prevedea cerințe mai ridicate de cvorum și majoritate”. Prin urmare, în ipoteza existenței unei asemenea clauze statutare, hotărârea de declanșare a acțiunii în răspundere ar putea fi adoptată la prima convocare a adunării, doar în contextul unui cvorum statutar și a unei majorități statutare net superioare celei prevăzute de lege.

În schimb, în cazul celei de a doua convocări a adunării generale, legea nu mai permite înnăsprirea condițiilor de cvorum și majoritate. Astfel, potrivit art. 112 alin. 2, „pentru adunarea generală întrunită la a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată”: Ceea ce ar conduce spre concluzia că, la a doua convocare, adunarea generală va adopta hotărârea de promovare a acțiunii în răspundere numai cu respectarea cvorumului și a majorității de vot legale.

Totuși, în ceea ce ne privește, răspunsul la această întrebare, se regăsește nu în dispozițiile art. 112, ci chiar în cele privind acțiunea în răspundere a administratorului, directorului, membrilor organelor colective de administrare. Astfel, art. 155 alin. 1 obligă adunarea generală să decidă în această privință cu majoritatea prevăzută de art. 112. Față de formularea imperativă a textului „acțiunea în răspundere….. aparține adunării generale care va decide cu majoritatea prevăzută de art. 112”, nu se permite nici o derogare prin actul constitutiv în privința adoptării hotărârii de promovare a acțiunii în răspundere.

Textul nu este departe însă de unele critici. Deși, datorită unor redactări defectuoase, menținute chiar și după recenta modificare legislativă, textul face trimitere doar la majoritatea prevăzută de art. 112, fără a specifica în ce condiții de cvorum poate fi adoptată hotărârea de acționare în judecată. Pe considerente de identitate de rațiune (ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet) trebuie să admitem că norma de trimitere are în vedere nu numai majoritatea ci și cvorumul stipulat la art. 112.

Mai mult, majoritatea și cvorumul ce pot fi stipulate în actul constitutiv pot fi extrem de riguroase și ar putea îngreuna procesul decizional de angajare a răspunderii. Iar scopul legiuitorului a fost acela de a crea un mecanism suplu și eficient prin care societățile prejudiciate să poată angaja răspunderea persoanelor culpabile de o gestiune deficitară sau frauduloasă, și în niciun caz acela de a proteja un administrator nediligent. Prin urmare, interpretarea art. 155 trebuie făcută în sensul de a facilita exercitarea acțiunii în răspundere, și nu în sensul în care declanșarea ei să fie îngreunată sau aproape imposibilă.

Revenind la regula generală trebuie precizat că aceasta cunoaște două excepții: – una în privința condițiilor de cvorum și majoritate a adunării generale și cealaltă în privința organului competent care poate decide angajarea acțiunii în răspundere contra membrilor directoratului.

O primă excepție este prevăzută de art. 155 alin. 6, și anume acțiunea în răspundere contra membrilor consiliului de supraveghere poate fi luată de aceeași adunare generală ordinară, însă cu majoritatea prevăzută de art. 115 alin. 1 pentru adunările extraordinare, situație care de altfel va avea ca efect încetarea de drept mandatului acestor persoane. Astfel, la prima convocare, este necesară prezența acționarilor reprezentând cel puțin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, iar la convocările ulterioare, prezența acționarilor reprezentând cel puțin o cincime din numărul total de drepturi de vot. În acest caz hotărârea de angajare a răspunderii membrilor consiliului de supraveghere se va lua cu majoritatea voturilor deținute de acționarii prezenți sau reprezentați.

O a doua situație de excepție privește angajarea răspunderii membrilor directoratului care poate fi decisă nu numai de adunarea generală, ci și de consiliul de supraveghere. Potrivit art.155 alin.7 „acțiunea în răspundere împotriva membrilor directoratului poate fi exercitată de consiliul de supraveghere, în urma unei decizii a consiliului însuși. Dacă decizia este luată cu o majoritate de două treimi din numărul total de membri ai consiliului de supraveghere, mandatul membrilor respectivi ai directoratului încetează de drept, consiliul de supraveghere procedând la înlocuirea lor.” În acest caz, mandatul membrilor directoratului încetează de drept, numai dacă decizia angajării răspunderii este adoptată cu o majoritate de 2/3 din numărul total de membri, urmând ca aceștia să fie înlocuiți de consiliul de supraveghere, cu respectarea procedurii legale. Per a contario în această situație, dacă decizia de angajare a răspunderii este luată cu respectarea condițiilor de majoritate prevăzute în general pentru validitatea deciziilor consiliului de supraveghere, mandatul membrilor directoratului nu încetează.

3. Acțiunea în despăgubiri a acționarilor minoritari (acțiunea socială ut singuli)

Spre deosebire de acțiunea în răspundere reglementată de art. 155 din lege, ca o acțiune socială aparținând adunării generale, art. 1551, introdus prin Legea nr. 441/2006, reglementează o acțiune în răspundere promovată de acționarii minoritari care, individual sau împreună, reprezintă minim 5% din capitalul social.

Potrivit art. 1551 alin.1, „ dacă adunarea generală nu introduce acțiunea în răspundere și nici nu dă curs propunerii unuia sau mai mulți acționari de a iniția o asemenea acțiune, oricare dintre acționarii reprezentând, individual sau împreună 5% din capitalul social, au dreptul să introducă acțiune în despăgubiri, în numele propriu, dar în contul societății, împotriva oricărei persoane prevăzute de art. 155 alin.1”.

Pentru exercitarea acțiunii în răspundere ut singuli, legea impune condiția pasivității adunării generale. Astfel, acționarii minoritari pot introduce acțiunea în răspundere, numai în măsura în care adunarea generală a acționarilor nu adoptă o acțiune în răspundere în condițiile art. 155 și nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acționari de a iniția o asemenea acțiune. În plus, ca o condiție suplimentară pentru admiterea acțiunii, art. 1551 alin. 2 impune cerința ca persoanele ce exercită acțiunea „să fi avut deja calitatea de acționar la data la care a fost dezbătută în cadrul adunării generale problema introducerii acțiunii.”

Pentru aceste motive, considerăm că acțiunea socială ut singuli are un caracter subsidiar și excepțional, în sensul că se exercită numai dacă adunarea generală a asociaților nu intentează acțiune și numai în privința solicitării de despăgubiri. Astfel, trebuie să se încerce mai întâi angajarea răspunderii administratorului prin hotărârea adunării generale în condițiile art. 155, și doar în ipoteza eșuării acestor demersuri, acționarii pot recurge la acțiunea în despăgubiri reglementată de art. 1551.

De asemenea, acțiunea în răspundere, întemeiată pe art. 1551, chiar dacă este exercitată de acționarii minoritari, rămâne o acțiune socială, fiind promovată în interesul societății și nu în interesul personal al acționarilor. Faptul că interesul, ca element al acțiunii civile, trebuie să fie un interes social (al societății) și nu unul individual al celui ce intentează acțiunea (respectiv al acționarilor reprezentând individual sau împreună 5% din capital) rezultă chiar din dispozițiile textul analizat ( „ … acționarii … au dreptul de a introduce o acțiune în despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societății, împotriva oricărei persoane prevăzute la art. 155”). Prin urmare, deși acțiunea se introduce de acționari în nume propriu și nu în calitate de reprezentanți legali, totuși efectele admiterii ei se vor produce asupra societății. Cu toate acestea, din moment ce acțiunea este formulată în nume propriu, acționarii în cauză suportă cheltuielile de judecată. În măsura admiterii acțiunii, ei au însă dreptul la rambursarea de către societate a sumelor de bani avansate cu titlu de cheltuieli de judecată.

Tot ca un element de diferențiere între cele două acțiuni, dacă în cazul acțiunii în răspundere decise de adunarea generală, mandatul administratorilor, membrilor directoratului, și în anumite condiții și mandatul membrilor consiliului de supraveghere încetează de drept, de la data adoptării hotărârii de angajare a răspunderii, un asemenea efect nu se produce de plin drept în cazul acțiunii în răspundere a acționarilor minoritari. Dimpotrivă, o atare decizie este lăsată la aprecierea adunării generale a acționarilor, respectiv a consiliului de supraveghere.

Acțiunea socială ut singuli nici nu poate avea un ca efect încetarea mandatului acestor persoane, în lipsa unei dispoziții legale exprese. Iar legea stipulează expres exact contrariul. Potrivit art. 1551 alin.4 „numai după rămânerea irevocabilă a hotărârii instanței de admitere a acțiunii, adunarea generală a acționarilor, respectiv consiliul de supraveghere va putea decide încetarea mandatului administratorilor, directorilor și membrilor consiliului de supraveghere, respectiv al membrilor directoratului, și înlocuirea acestora”.

Nu putem să nu remarcăm că, față de reglementarea anterioară a acțiunii societare ut singuli, dispoziția legală în forma actuală a art. 1551 introduce câteva elemente de noutate, menite să pună capăt divergențelor apărute în doctrină. În primul rând, se definește, deși într-o manieră indirectă, noțiunea de acționari minoritari ca fiind „acționarii reprezentând individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social”. În vechea reglementare, deși se utiliza expressis verbis termenul de „acționari minoritari”, noțiunea nu era explicată de lege.

În al doilea rând, noul text clarifică și calitatea procesuală activă a acționarilor în intentarea unei asemenea acțiuni, acțiunea fiind formulată de aceștia în nume propriu și nu în calitate de reprezentanți legali, dar în contul societății. Formularea anterioară a legii („oricare dintre acționarii minoritari are dreptul să introducă acțiune în numele societății, în scopul recuperării prejudiciului”) părea a-i conferi calitatea de reprezentant.

În al treilea rând, acțiunea în despăgubiri nu mai este strict limitată la prejudiciul cauzat societății prin actele juridice încheiate de administratori sau directori. În schimb, în reglementarea anterioară, acțiunea socială ut singuli nu putea fi exercitată pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii ale administratorului, ci era limitată la prejudiciul generat de un act juridic, aceasta deoarece în mod expres legea restrângea domeniul de aplicare al acțiunii la cazul „în care administratorul sau directorii încheie acte juridice care prejudiciază societatea”. În prezent însă, în lipsa unui text care să mai facă o atare distincție, credem că temeiul acțiunii poate fi atât contractual cât și delictual.

4. Aspecte procedurale în acțiunea în răspundere

4.1. Calitatea procesuală în acțiunea în răspundere.

Pe parcursul funcționării societății comerciale, calitate procesuală activă în intentarea acțiunii în răspundere o are societatea prin reprezentantul ei – persoana anume însărcinată de adunarea generală în exercitarea acțiunii, dar și consiliul de supraveghere în măsura în care acțiunea în răspundere se exercită împotriva membrilor directoratului, în ipoteza reglementată de art. 155 alin. 7. Calitate procesuală pasivă are, după caz, administratorul, directorul, respectiv membrul directoratului sau la consiliului de supraveghere împotriva căruia a fost adoptată hotărârea de angajare a răspunderii.

Cu toate acestea, în doctrină s-a afirmat că au calitate procesuală de a promova acțiunea în răspundere împotriva organelor de administrare, adunarea generală, prin persoana însărcinată de aceasta să exercite acțiunea în justiție. În ceea ce ne privește, din moment ce interesul îi aparține, calitatea în intentarea unei asemenea acțiuni o are numai societatea comercială, adunarea generală având competența de a adopta hotărârea de angajare a răspunderii, în baza căreia va fi introdusă acțiunea și de a desemna persoana care să o exercite în justiție. La fel, și în cazul consiliului de supraveghere care, în ipoteza angajării răspunderii membrilor directoratului, adoptă decizia pe baza căreia acțiunea în răspundere poate fi promovată, exercitând totodată acțiunea în instanță.

În măsura în care adunarea generală nu introduce acțiunea în răspundere prevăzută la art. 155 și nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acționari de a iniția o asemenea acțiune, calitate procesuală activă în intentarea unei asemenea acțiuni o au acționarii care, individual sau împreună, reprezintă minim 5% din capitalul social în temeiul art. 1551. În acest caz, persoanele care exercită dreptul de a introduce o acțiune în despăgubiri trebuie să fi avut deja calitatea de acționar la data la care a fost dezbătută în cadrul adunării generale problema introducerii acțiunii în răspundere, potrivit art. 1551 alin. 2. Prevederea legală echivalează cu o calificare a dreptului la acțiunea în răspundere ca drept strict personal, de vreme ce acesta nu se poate transmite prin cesiune, odată cu acțiunile.

Atât în cazul în care acțiunea în răspunderea organelor de administrare este introdusă de societate, în temeiul hotărârii adunării generale, cât și în cazul în care acțiunea este introdusă de acționarii care dețin individual sau împreună cel puțin 5% din capitalul social, acțiunea are un caracter social, urmărind recuperarea prejudiciului adus societății și nu prejudiciului adus în mod direct acționarilor.

4.2 Obiectul acțiunii în răspundere.

Obiectul acțiunii în răspundere are în vedere numai repararea prejudiciului, toate situațiile care vizează încetarea mandatului producându-și efectele fie de drept, fie prin decizie a adunării generale. Astfel, în cazul acțiunii în răspundere formulată în temeiul art. 155 de către adunarea generală împotriva administratorilor, respectiv a membrilor directoratului sau a consiliului de supraveghere, mandatul acestora încetează de drept de la data adoptării hotărârii. Iar în cazul acțiunii în răspundere împotriva directorilor aceștia sunt suspendați de drept din funcție până la rămânerea irevocabilă a hotărârii. În schimb, în cazul acțiunii sociale ut singuli, formulate în temeiul art. 1551 de către acționarii care reprezintă, împreună sau individual, cel puțin 5% din capitalul social, încetarea mandatului nu se produce de drept, ci adunarea generală va putea decide încetarea mandatului persoanelor a căror răspundere a fost stabilită de instanța de judecată în mod irevocabil.

Cu toate acestea, trebuie făcută o distincție în privința obiectului, între acțiunea socială reglementată de art. 155 (acțiune în răspundere) și acțiunea socială ut singuli, prevăzută de art. 1551 prin care se urmărește obținerea de despăgubiri (acțiune în despăgubiri).

Astfel cum prevede în mod expres art. 1551 alin.1, acționarii reprezentând împreună sau individual cel puțin 5 % din capitalul social au dreptul de a introduce o acțiune în despăgubiri. Din acest punct de vedere obiectul acțiunii sociale ut singuli este mai restrâns decât al acțiunii sociale, reglementate de art. 155. În privința acesteia din urmă, fiind vorba de o acțiune în răspundere, este posibilă atât o solicitare de reparare a prejudiciului atât în natură cât și prin echivalent. Mai mult, repararea prejudiciului în natură diferă după natura obligației neîndeplinite sau îndeplinite necorespunzător de către organul de administrare, putând fi chiar obligații de a face, precum existența și ținerea registrelor ori îndeplinirea unor hotărâri ale adunării generale. În schimb, indiferent că este vorba de o acțiune în răspundere promovată de societate sau în despăgubiri a acționarilor minoritari, ambele pot avea temeiuri atât contractuale cât și delictuale.

De asemenea, se mai impune o distincție. Ambele acțiuni în răspundere pot avea temeiuri atât contractuale cât și delictuale. Totodată administratorii, directorii, membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere pot fi trași la răspundere pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a oricărei obligații ce le revenea conform legii și actelor constitutive.

4.3. Procedura de soluționare a acțiunii în răspundere.

Pentru toate aspectele legate de procedura de soluționare a acțiunii în răspundere a administratorilor, urmează a se aplica normele generale cuprinse în Codul de procedură civilă și a normelor speciale a art. 155 și 1551 din Legea nr. 31/1990.

O precizare se impune în privința naturi litigiului. Marea majoritate a doctrinei, consideră că litigiul are natură comercială, deoarece mandatul organelor de administrare a societăților comerciale este comercial, fiind dat pentru înfăptuirea de acte de comerț.

Raportat însă la arbitrabilitatea litigiului, ca regulă generală, art. 63 din lege stabilește „cererile și căile de atac prevăzute de prezenta lege, de competența instanțelor judecătorești, se soluționează de instanța locului unde societatea își are sediul principal”. Norma fiind de ordine publică, astfel încât părțile nu pot deroga, a fost considerată drept temei legal al excluderii arbitrajului în materie societară. Prin urmare, acțiunea în răspundere, în ambele variante, este o acțiune de competența exclusivă a instanțelor judecătorești, iar o eventuală clauză compromisorie ar fi ineficientă. Situația apare ca un caz de excepție, în care un litigiu comercial patrimonial și tranzacționabil, în principiu, este exclus incidenței arbitrajului.

Totuși, plecând de la obiectul acțiunii care este patrimonial și tranzacționabil, credem că nu există niciun impediment în soluționarea acțiunii pe cale a arbitrajului. În plus, între societate și administratori există un raport de mandat, care poate fi materializat într-un contract de administrare propriu-zis, în care părțile sunt libere să includă o clauză arbitrală (compromisorie). Aceasta cu atât mai mult cu cât, normele speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990 în art. 155 și art. 1551 vizând acțiunea în răspundere a organelor de administrare, nu conțin dispoziții incompatibile cu soluționarea litigiului de către un tribunal arbitral.

Totodată, în doctrină, s-au inclus în sfera arbitrabilității, litigiile patrimoniale aparținând unor domenii supuse legislației speciale, care se rezumă la a indica generic competența instanțelor judecătorești (credem, de altfel, că acesta este rolul art. 63 din Legea nr. 31/1990, intenția legiuitorului fiind, mai mult, de a stabili competența teritorială) sau, în alte cazuri, doar „jurisdicția comercială”, fără alte precizări suplimentare. Se argumentează că, aceste formulări generale înglobează, ca formă de jurisdicție posibilă, și arbitrajul. Potrivit aceleiași opinii, sunt excluse din acest domeniu, strict litigiile patrimoniale în materii care beneficiază de norme imperative de stabilire a competenței jurisdicționale nearbitrale sau cele care, în mod concret, dacă ar fi supuse arbitrajului, ar încălca ordinea publică sau dispozițiile imperative ale legii.

Față de aceste argumente, considerăm că nu trebuie absolutizată competența instanței de drept comun în materia acțiunii în răspundere a administratorului societății comerciale, iar a admite de plano, ideea nearbitrabilității acestei acțiuni, ar corespunde unei interpretări rigide și formaliste a legii (art. 63).

De asemenea, credem că problema arbitrabilității acțiunii în răspundere a administratorului societății comerciale ar trebui să-și găsească o soluție normativă expresă. De lege ferenda, se impune o prevedere în corpul Legii societății comerciale, fie în sensul excluderii, exprese, a competenței arbitrale de soluționare a acțiunii în răspundere, fie în sensul permiterii ei (eventual, după modelul oferit de Legea nr. 66/1993 a contractului de management, în prezent abrogată).

Acțiunea în răspundere este supusă prescripției dreptului material la acțiune prevăzut de art. 8 din Decretul nr. 167/1958. Prin urmare prescripția începe să curgă de la data la care păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască atât paguba cît și pe cel ce răspunde de ea. În cazul acțiunii în răspundere păgubitul este societatea, deoarece acțiunea în răspundere are un caracter social, fiind decisă de organul care reprezintă voința socială, sau acționarii reprezentând individual sau împreună 5% din capitalul social în cazul acțiunii în despăgubiri reglementate de art. 1551. Textul prevede și un moment obiectiv de începere a cursului prescripției, respectiv momentul de la care trebuia să cunoască paguba, cum este cazul analizării operațiunilor respective cu ocazia aprobării situațiilor financiare anuale. Potrivit art. 186 din lege, „aprobarea situațiilor financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică exercitarea acțiunii în răspundere, în conformitate cu prevederile art. 155”. Având în vedere reglementarea acțiunii în răspundere individuală, în despăgubiri, într-un articol de sine stătător, prin dispozițiile art. 1551 din lege, apreciem că trimiterea cuprinsă în textul analizat trebuie interpretată în sensul că se referă atât la art. 155 expres stipulat cât și la art. 1551.

Norma juridică se justifică, deoarece nu se poate susține că prin aprobarea situațiilor financiare, s-au ratificat toate operațiunile administratorilor și că societatea ar fi decăzută din dreptul la acțiunea în răspundere, în măsura în care ulterior aprobării s-ar constata că administratorii au lucrat cu neglijență în paguba societății sau li se pot imputa acte dolosive. Astfel, acțiunea în răspundere poate fi exercitată și ulterior aprobării situațiilor financiare, chiar și în situația în care adunarea generală a analizat o operațiune de natură a atrage răspunderea administratorilor, directorilor, membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, deoarece legea nu distinge. Dacă însă adunarea, în urma analizei efectuate, a decis să nu angajeze răspunderea acestora, o eventuală decizie în sens contrar va putea fi adoptată numai pe baza unor elemente noi, care nu au fost avute în vedere la adoptarea primei hotărâri.

În doctrină s-a observat însă că textul legal nu face referire la descărcarea de gestiune , ci doar la aprobarea situațiilor financiare, ceea ce ar sugera că descărcarea de gestiune nu împiedică acțiunea în răspundere. În realitate, o atare descărcare de gestiune nu poate împiedica acțiunea în răspundere, cu atât mai mult cu cât în privința acțiunii sociale ut singuli, hotărârea de descărcare presupune faptul că majoritatea acționarilor nu consideră necesară angajarea răspunderii administratorilor.

5. Aspecte de drept comparat privind acțiunea în răspundere

În dreptul francez acțiunea în răspundere împotriva administratorilor se promovează de societate (acțiune socială), iar în caz de pasivitate a acesteia, poate fi introdusă de asociați în numele societății. Legea franceză consideră inexistentă orice clauză statutară prin care se subordonează acțiunea în răspundere a asociaților de avizul sau autorizarea prealabilă a adunării generale sau prin care asociații renunță în avans la dreptul de a formula o astfel de acțiune (art. 245 din Legea societăților comerciale din iulie 1966). Astfel, orice asociat, individual sau grupat cu alți asociați, îl poate acționa în justiție direct pe administrator pentru recuperarea prejudiciului suferit de societate, fără aprobarea adunării generale (acțiune socială ut singuli). Prin urmare, în dreptul francez acțiunea în răspundere a administratorilor nu aparține adunării generale, ci asociaților individuali sau grupați. De asemenea, descărcarea de gestiune acordată administratorilor nu echivalează cu o renunțare la dreptul de a formula acțiune în răspunderea acestora, și nicio decizie a adunării generale nu poate avea ca efect stingerea răspunderii administratorilor pentru greșelile comise (art. 246-Legea 1966).

Spre deosebire de dreptul nostru, acțiunea în răspundere poate fi formulată și de asociați în nume propriu, și nu doar în numele societății (acțiune individuală), dacă au suferit un prejudiciu direct, personal, în afara prejudiciului suferit de societate. Dreptul acțiunii în răspundere se prescrie în 3 ani.

Competența de soluționare revine tribunalului de comerț. Faptul că un administrator nu este comerciant, nu constituie o cauză pentru ca acțiunea în răspundere în legătură cu activitatea depusă în societate să fie considerată de competența instanțelor civile. Fără a fi reglementată, practica franceză, admite ca validă clauza compromisorie în cuprinsul actelor constitutive, atât timp cât obiectul litigiului nu este în materie e ordine publică. Astfel, sunt litigii arbitrale intrând sub incidența unei asemenea clauze compromisorii, litigiile dintre asociați și administratori cu privire la răspunderea acestora

În dreptul italian, procedura de soluționare a litigiilor societare, incluzându-se aici și acțiunea în răspundere a organelor de administrare, este reglementată în Decretul legislativ no.5 din 17 ianuarie 2003, act normativ considerat ca introducând o disciplină de sector.

Acțiunea în răspundere a administratorilor revine societății, care poate fi introdusă prin asociați (la societățile de persoane prin asociații cu drept de reprezentare, iar la societățile de capital orice asociat, fără nicio restricție), prin administratori și prin lichidatori judiciari (curatore fallimentare). În caz de angajare a răspunderii administratorului și asociat unic, calitatea procesuală activă o are societatea, astfel încât instanța va numi un curator judiciar pentru a-i reprezenta interesele.

Termenul de prescripție a acțiunii în răspundere este de 5 ani, dar se consideră suspendată pe durata în care administratorul a cărui răspundere se solicită a continuat să-și exercite mandatul.

Competența de soluționare a acțiunii în răspundere revine tribunalului. Legea prevede expres posibilitatea ca în actele constitutive ale societăților comerciale (cu excepția celor care se referă la piața de capital), să fie inserate clauze compromisorii pentru toate litigiile societare, care au ca obiect drepturi tranzacționabile. Astfel este posibilă soluționarea pe cale arbitrabilă și a litigiului privind gestiunea și răspunderea administratorului în societățile cu răspundere limitată și în societățile de persoane.

Secțiunea a IV a. Cauze care înlătură răspunderea civilă a administratorului societății comerciale

1. Cauze generale care înlătură răspunderea civilă a administratorului

Răspunderea civilă a administratorului, după cum am arătat, are o dublă natură, contractuală și delictuală. Deoarece între aceste două forme de răspundere nu există deosebiri esențiale, cauzele de nerăspundere sunt în principiu aceleași. Astfel, indiferent de forma de răspundere, există anumite împrejurări în care, deși fapta săvârșită de administrator a provocat societății sau terților un prejudiciu, nu poate fi angajată răspunderea acestuia.

Trebuie însă precizat că răspunderea civilă a administratorului se bazează pe culpă, culpă ce trebuie dovedită în cazul răspunderii delictuale a administratorului. În ipoteza răspunderii contractuale culpa este prezumată, astfel încât pentru a se exonera de răspundere administratorul trebuie să facă dovada unei cauze străine. Din moment ce răspunderea administratorului față de societate este ca regulă, contractuală, iar față de terți, de principiu delictuală, sub aspectul dovediri culpei, terții sunt dezavantajați.

În doctrină, exonerarea de răspundere este circumscrisă cauzelor de forță majoră, cazul fortuit, fapta celui prejudiciat, fapta unui terț pentru care administratorul nu este ținut a răspunde, la care se adaugă și cazuri speciale de nerăspundere prevăzute de Legea nr. 31/1990. Cu privire la acestea, s-a susținut că legea societăților comerciale distinge între cazuri de exonerare a răspunderii administratorului în legătură cu exercitarea dreptului de vot și cazuri de exonerare a răspunderii solidare a acestuia. Alți autori însă, au considerat o serie de împrejurări drept cauze care înlătură caracterul ilicit al faptei, incluzând în această categorie: starea de necesitate, îndeplinirea unei activități impuse sau permise de lege, exercitarea unui drept și clauza de nerăspundere. În privința acesteia din urmă, considerăm că în materia răspunderii civile a administratorilor societății comerciale nu sunt admise clauzele de nerăspundere, specifice dreptului civil, prin care părțile pot să modifice răspunderea contractuală, având în vedere că Legea nr. 31/1990 a impus criteriul administratorului prudent și diligent în aprecierea culpei. .

În ceea ce privește forța majoră și cazul fortuit, deși sunt cauze de exonerare de răspundere a administratorului, totuși această exonerare nu va opera dacă acțiunile sau inacțiunile administratorului, anterioare, au făcut posibilă incidența acestor evenimente. Pentru aceste considerente, s-a susținut necesitatea precizării în cuprinsul mandatului a conduitei pe care administratorul trebuie să o adopte tocmai pentru a nu fi reținută în sarcina acestuia o culpă în neexecutarea atribuțiilor și care să anihileze efectele exoneratoare ale forței majore sau cazului fortuit.

În același timp, administratorul se poate apăra de răspundere invocând ordinul autorității ierarhice (hotărârea adunării generale, inclusiv decizia consiliului de administrație în cazul administratorilor sau decizia consiliului de supraveghere, pentru membrii directoratului, în ipoteza delegării de atribuții, potrivit art. 114 alin. 1 din lege), ordin care se manifestă ca o adevărată forță majoră și căruia administratorul nu i se poate opune. Aceasta deoarece, administratorul are obligația legală de a executa întocmai hotărârea adunării generale, în vederea aducerii la îndeplinire a obiectului de activitate al societății. În acest sens, art. 73 lit. d) stabilește răspunderea solidară a administratorilor față de societate pentru exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale.

În schimb, administratorul sau membrul directoratului nu va fi exonerat de răspundere dacă hotărârea adunării generale pusă în executare sau, în contextul delegării de atribuții ale adunării, decizia consiliului de administrație/consiliului de supraveghere este vădit ilegală. În acest caz, membrii consiliului de administrație, respectiv ai directoratului au deschisă calea unei acțiuni în anularea hotărârii adunării generale considerată ilegală sau nestatutară (potrivit art. 132 alin.2 „hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiție”). În acest sens, dispune chiar art. 132 alin. 6 și 7 din lege „ (6) Dacă hotărârea este atacată de toți membrii consiliului de administrație, societatea va fi reprezentată în justiție de către persoana desemnată de președintele instanței dintre acționarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va numi un reprezentant.

(7) Dacă hotărârea este atacată de toți membrii directoratului, societatea va fi reprezentată în justiție de către consiliul de supraveghere”.

În mod similar, în contextul delegării de atribuții către consiliul de administrație, respectiv directorat, deciziile astfel adoptate pot fi anulate în instanță. În acest sens art. 114 alin. 3 precizează „în cazul în care consiliul de administrație, respectiv directoratul este mandatat să îndeplinească măsurile prevăzute de art. 113 lit. b) și c), dispozițiile art. 132 (privind atacarea în justiție a hotărârilor contrare legii sau actului constitutiv), cu excepția alin. 6 și 7, …, se aplică deciziilor consiliului de administrație, respectiv celor ale directoratului, în mod corespunzător”. Astfel cum textul derogă expres, nu se aplică dispozițiile art. 132 alin. 6 și 7, respectiv nu au calitate procesuală activă în contestarea deciziei toți administratorii, respectiv toți membrii directoratului, soluție dealtfel logică, în contextul în care decizia a fost adoptată chiar de către consiliul de administrație, respectiv directorat. În acțiunea în anulare, societatea va fi reprezentată în instanță de către persoana desemnată de președintele instanței dintre acționarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege o altă persoană.

Raportat la dreptul de vot a administratorului, poziția divergentă a acestuia în luarea deciziei în organul colectiv de administrare, funcționează în anumite situații ca o cauză de exonerare a răspunderii. Astfel, potrivit art. 1442 alin 5 din lege, în societățile pe acțiuni „ … care au mai mulți administratori, răspunderea pentru actele săvârșite sau pentru omisiuni nu se întinde și la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administrație, împotrivirea lor și au încunoștiințat despre aceasta în scris pe cenzori sau pe auditorii interni și auditorul financiar”. În cazul pluralității de administratori, exonerarea unuia dintre aceștia poate avea loc doar dacă sunt îndeplinite condițiile legale, respectiv să se fi consemnat, în registrul deciziilor consiliului de administrație, votul său împotriva deciziilor respective, și să se fi încunoștiințat în scris persoanele însărcinate cu auditul societății. Astfel, pentru a fi exonerat de răspundere nu e suficient ca administratorul să voteze împotriva deciziei care prejudiciază societatea, ci trebuie să constate poziția sa de împotrivire prin ambele forme prevăzute de lege. Soluția exonerării de răspundere se justifică pe considerentul neparticipării administratorului la luarea deciziei păgubitoare și deci a lipsei culpei acestuia.

Deși textul de lege nu precizează, aceeași soluție trebuie să fie și în ipoteza în care administratorul a absentat de la ședința consiliului de administrație care a luat decizia prejudiciabilă. Totuși, simpla absență nu justifică lipsa culpei administratorului, deoarece acesta era obligat să ia cunoștință din registrul consiliului de administrație de adoptarea deciziei. În măsura în care a luat la cunoștință de decizia păgubitoare adoptată în absența sa, administratorul se poate exonera de răspundere, dacă și-a manifestat dezacordul prin aceleași formalități, și anume a consemnat în registrul de decizii opoziția sa și a înștiințat despre aceasta în scris, pe cenzorii societății, pe auditorii interni și auditorul financiar.

Cauza exoneratoare legată de exercitarea dreptului de vot poate fi invocată în aceleași condiții, și de membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere din sistemul dualist de administrare ai societății pe acțiuni, în virtutea normelor de trimitere ale art. 1538 alin. 3 și art. 1532 alin.6 din lege, raportat la art. 1442 alin 5.

De asemenea, tot legea societăților comerciale prevede, în caz de pluralitate de administratori, posibilitatea acestora de a se apăra de solidaritate invocând o serie de cazuri legale de nerăspundere. Astfel va fi exonerat de răspunderea solidară cu predecesorii săi imediați, administratorul în funcție, care având cunoștință de neregularitățile săvârșite de administratorii precedenți, denunță aceste neregularități cenzorilor, sau după caz auditorilor interni sau auditorului financiar (art. 1442 alin 4). Această cauză exoneratoare are totodată în vedere și pe membrii directoratului, astfel cum rezultă din norma de trimitere a art. 1538 alin. 3. În schimb, în lipsa unui text expres care să se raporteze la norma analizată, directorii și membrii consiliului de supraveghere nu se pot exonera de răspundere invocând dispozițiile art. 1442 alin 4.

La fel, dacă administratorul dovedește că și-a îndeplinit în mod corespunzător obligația de supraveghere a directorilor sau a personalului angajat și cu toate acestea nu a putut împiedica producerea prejudiciului, el va fi exonerat de răspunderea de garanție față de societate pentru prejudiciile produse prin actele încheiate de către aceștia (art. 1442 alin 2). Fiind o dispoziție restrictivă, cauza exoneratoare poate fi invocată doar de membrii consiliului de administrație, cu excluderea altor membri ai organelor colective specifice societății pe acțiuni.

Totuși, deși aceste cauze exoneratoare de răspundere sunt prevăzute de lege în materia societății pe acțiuni, credem că au aplicabilitate generală, putând fi invocate și de administratorii altor forme de societăți comerciale.

Având în vedere dispozițiile art. 186 din lege, „aprobarea situațiilor financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică exercitarea acțiunii în răspundere”, rezultă fără îndoială că această aprobare a situațiilor financiare și a raportului de gestiune a administratorului nu-l scutește pe acesta de răspundere. Prin urmare, aceste aprobări nu pot fi invocate drept cauze de exonerare de răspundere. Dimpotrivă, dacă în urma aprobării situațiilor financiare se descoperă că s-au strecurat operațiuni inexacte sau frauduloase, administratorii pot fi chemați să răspundă pentru acestea. Mai mult, în practică s-a decis că „Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale, reglementând și răspunderea administratorilor își propune să protejeze interesele asociaților și implicit ale societății, instituind prezumția răspunderii organelor de conducere ale societății comerciale – în speță ale administratorului – chiar după încetarea mandatului acestora, fie prin ajungerea la termen, fie prin cesionarea părților sociale aflate în societate, pentru actele și faptele prejudiciabile aduse societății pe timpul exercitării mandatului, în condițiile art. 70 și următoarele din lege”.

2. Regula judecății de afaceri – cauză exoneratoare de răspundere

2.1. Natura juridică a regulii „judecății de afaceri”.

Potrivit Legii societăților comerciale, prudența și diligența pe care administratorul trebuie să o depună în exercitarea mandatului său este cea a unui bun administrator. Acest criteriu de apreciere a culpei, prevăzut de art. 1441 alin. 1, nu este altceva decât expresia legiuitorului de a reglementa expres răspunderea administratorului pentru cea mai ușoară culpă – imprudența și neglijența. Până la modificarea legii societăților comerciale, și instituirea criteriului „bunului administrator”, principiul agravării răspunderii administratorului se fundamenta, pe art. 1540 C. civ., potrivit căruia mandatarul cu titlu oneros răspunde pentru neîndeplinirea mandatului pentru orice culpă, neglijență sau imprudență, care se aprecia in abstracto, prin raportare la conduita unui bun proprietar, onest și diligent, aflat în aceeași împrejurare ca cea imputată administratorului în cauză.

Cu toate acestea, potrivit art. 1441 alin.2, administratorul nu încalcă obligația de prudență și diligență în exercitarea mandatului, „dacă în momentul luării unei decizii de afaceri, el este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate”. Dispozițiile textului se aplică și directorilor, astfel cum dispune expres art. 152 din lege .

Printr-o atare reglementare, legiuitorul a implementat în dreptul românesc o regulă „importată” din dreptul englez și american – the business judgement rule.

În dreptul american unde de altfel își are sorgintea, poziția regulii judecății de afaceri a fost conturată astfel „regula judecății de afaceri care a început prin a constitui o excepție minoră, este în prezent o apărare atât de consistentă, încât singura provocare rămasă este încercarea de a dovedi că (ea) nu acoperă chiar toate formele de fraudă societară”. Dar chiar și în acest context, în sistemul de origine, natura juridică a regulii judecății de afaceri este controversată, confruntându-se două curente de opinie.

Într-o primă opinie, bussines judgement rule este calificată drept un standard al răspunderii administratorului, ceea ce presupune o analiză din partea judecătorului a deciziei de afaceri sub două aspecte buna – credință și raționalitatea în adoptarea ei. Inițial regula putea fi răsturnată doar în situații precum frauda sau interesul personal, însă în prezent sunt acceptate și situațiile de încălcare conștientă a obligațiilor de diligență și prudență. Astfel, reclamantul trebuie să dovedească încălcarea uneia dintre obligațiile administratorului (diligența, prudența sau loialitatea), iar judecătorul poate cenzura decizia administratorului prin prisma standardului impus de regulă.

Potrivit celuilalt curent, intitulat doctrina abstențiunii, deciziile administratorilor sunt protejate împotriva cenzurării lor de către judecător. Astfel autoritatea administratorilor în conducerea societății este absolută, iar judecătorul nu are competența de a-și impune propria decizie față de cea a administratorului. Judecătorul nu se poate pronunța asupra temeiniciei deciziei, ci doar verifică cerințelor de nu fi luată cu rea-credință sau în contextul existenței unui conflict de interese ori în lipsă de informare. În acest curent, regula judecății de afaceri instituie o prezumție de bună-credință în luarea deciziei, fără posibilitatea instanțelor de a cenzura fondul deciziei de afaceri.

În sistemul nostru de drept, regula judecății de afaceri este o dublă finalitate: de cauză exoneratoare a răspunderii administratorului/directorului societății, dar și de limită a obligației de diligență și prudență ce incumbă acestora.

În principal, ea are natura juridică a unei cauze de exonerare de răspundere a administratorilor și directorilor pentru eventualele decizii care au prejudiciat societatea. Chiar dacă a adoptat o decizie prejudiciabilă pentru societate, administratorul, respectiv directorul nu va fi făcut răspunzător pentru pagubele produse dacă a adoptat decizia cu încrederea justificată și scuzabilă că a acționat în interesul societății și pe baza unei informări adecvate.

Prin urmare, regula nu impune în favoarea administratorului o prezumție în apărare care să fie răsturnată de societatea comercială reclamantă, dimpotrivă, poziția administratorului este opusă celei din sistemul de origine, acesta având obligația de probarea efectivă a elementelor constitutive ale regulii. Într-o eventuală acțiune în răspundere exercitată de societate sau de acționari, administratorul este cel care invocă , în apărare, regula judecății de afaceri, probând însă, că a acționat în mod informat și în considerarea interesului social..

Astfel cum este reglementată de art. 1441 alin.2 din lege „administratorul nu încalcă această obligație dacă….”, regula judecății de afaceri ar fi mai exact o cauză ce înlătură caracterul ilicit al faptei. Cu alte cuvinte, ca efect al aplicării regulii, administratorul, respectiv directorul nu răspunde pentru adoptarea unei decizii greșite care a prejudiciat societatea, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de textul legal, și anume în adoptarea deciziei a considerat că a acționat în interesul societății și pe baza unor informații adecvate.

Într-o opinie contrară, s-a susținut că în aparență regula înlătură caracterul ilicit al faptei, și că în realitate, ea are valoarea unei cauze care acționează în plan subiectiv, înlăturând culpa (vinovăția), și prin urmare, textul ar trebui citit astfel „administratorul nu încalcă în mod culpabil această obligație, dacă …”.

În ceea ce ne privește elementul subiectiv joacă un rol important în aplicarea regulii judecății de afaceri, astfel încât, în adoptarea deciziei, administratorul trebuie să aibă doar credința rezonabilă că a acționat în interesul societății și pe baza unor informații adecvate. Acesta nu trebuie să acționeze efectiv în interesul societății și nici pe baza unor informații în mod obiectiv adecvate. Pentru a se exonera de răspundere, este suficient ca administratorul să considere că acționează în interesul societății și că informațiile pe care se bazează în adoptarea deciziei sunt adevărate. Din acest punct de vedere, aplicarea regulii exclude luarea unei decizii intenționat eronate, care, prin gravitatea sa nu poate caracteriza o persoană ca fiind diligentă și prudentă, astfel încât nu poate fi privită drept o cauză care exclude vinovăția. Regula și efectul ei exonerator se aplică numai în caz de culpa levis și culpa levissima în adoptarea deciziei prejudiciabile de către administrator.

În al doilea rând, în legislația românească, regula judecății de afaceri a fost introdusă și ca o contrapondere la recenta obligație a administratorului de a acționa cu prudență și diligență, dar și la noua reglementare a acțiunii în răspundere a administratorilor și directorilor pentru daunele cauzate societății. Astfel, administratorul/directorul nu trebuie să fie absolut prudent și diligent, ci, într-o asemenea manieră de prudent și diligent încât, în momentul luării deciziei, să fie în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate. Dimpotrivă, prudența și diligența administratorului trebuie suficiente, în raport de măsura de administrare a societății și în legătură cu care urmează să se ia decizia de afaceri. În acest context, administratorii vor răspunde pentru îndeplinirea obligațiilor de prudență și diligență în condițiile comune ale mandatului comercial și în cele speciale ale reguli judecății de afaceri.

2.2. Domeniul de aplicare al „regulii judecăți de afaceri”.

Sfera de aplicare a regulii judecății de afaceri vizează două probleme, și anume dacă ea se limitează strict la societatea pe acțiuni, și care ar fi persoanele ce pot invoca cauza de exonerare de răspundere.

Cu referire la prima problemă, față de cuprinderea textului legal analizat în Capitolul IV privind „Societățile pe acțiuni”, s-ar impune concluzia că regula judecăți de afaceri și-ar găsi incidență numai în materia societății pe acțiuni. Raportat la efectul exonerator al răspunderii, pe bună dreptate am putea spune că administratorii societăților pe acțiuni sunt mult avantajați în raport cu administratorii celorlalte forme de societate comercială. Credem totuși, că de regula judecății de afaceri ar trebui să beneficieze administratorii tuturor societăților comerciale, în mod egal, nediscriminatoriu. Având în vedere poziția administratorului societății pe acțiuni, net diferențiată sub aspectul regimului juridic al răspunderii, față de administratorul unei societăți de persoane al unei societăți cu răspundere limitată, de lege ferenda se impune reglementarea expresă a regulii judecății de afaceri ca o cauză exoneratoare a răspunderii și pentru administratorii celorlalte forme de societate comercială.

În privința sferei persoanelor protejate, legea însăși rezolvă această dilemă, precizând în mod explicit cui profită regula judecății de afaceri. Astfel, pentru sistemul unitar de administrare, regula produce efecte atât asupra membrilor consiliului de administrație, în temeiul art. 1441 alin. 2, cât și asupra directorilor, conform normei de trimitere a art. 152 care extinde aplicarea regulii judecății de afaceri și asupra acestora din urmă („prevederile … art. 1441 … se aplică directorilor în aceleași condiții ca și administratorilor”). Pentru sistemul de administrare dualist, prin normele de trimitere ale art. 1532 alin.6 și art. 1538 alin. 3 la dispozițiile art. 1441, sunt incluși în sfera de protecție a regulii membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere. Cu alte cuvinte, de efectele exoneratoare ale regulii judecății de afaceri, pot beneficia atât persoanele investite cu funcții executive cât și cele ce dețin o funcție neexecutivă.

2.3. Condițiile de aplicabilitate a „regulii judecății de afaceri”

Efectul exonerator de răspundere al regulii se produce numai în măsura în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 1441 alin. 2 din lege, și anume, în momentul luării unei decizii de afaceri administratorul să fi fost îndreptățit să considere că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate. Textul analizat stabilește doar principalele criterii care urmează a fi avute în vedere. În concret, cerințele se apreciază de la caz la caz, în dovedirea lor putând fi administrat orice mijloc de probă.

În primul rând trebuie să existe o decizie de afaceri, constând în adoptarea sau în omisiunea de a adopta anumite măsuri legate de administrarea societății. Conceptul de decizie de afaceri i se consacră chiar o definiție legislativă în art. 1441 alin. 3 „decizie de afaceri, în sensul prezentei legi, este orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societății”.

În adoptarea deciziei, administratorii trebuie să acționeze în limitele puterilor ce le sunt acordate de lege și act constitutiv, regula și efectul ei exonerator, neaplicându-se dacă decizia este luată prin depășirea puterilor legale sau statutare.

Decizia de afaceri are în vedere „măsuri cu privire la administrarea societății”, mai precis actele de administrare a societății în sensul de măsuri ordinare, de gestiune, cu care administratorii sunt învestiți în mod normal. Astfel, se ridică întrebarea dacă deciziile privind atribuțiile delegate în temeiul art. 114 din lege, ca sub incidența regulii judecății de afaceri? Mai exact, vor fi exonerați administratorii ca efect al invocări regulii, în cazul deciziilor eronate luate în privința mutării sediului social, schimbării obiectului de activitate și majorarea capitalului social? Credem, alături de alți autori, că în cazul în care organului colegial de administrare îi sunt delegate , prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acționarilor, atribuții privind modificarea societății, deciziile adoptate în exercitarea acestora nu cad sub incidența regulii judecății de afaceri, neconstituind decizii în sensul art. 1441 alin. 3, deoarece depășesc actele de strictă gestiune.

De asemenea, regula nu-și găsește aplicabilitate în privința administratorilor care nu și-au dat acordul la adoptarea deciziei respective, și care au făcut să se consemneze împotrivirea lor în registrul organului colegial de administrare și i-au încunoștiințat despre acesta pe cenzori sa auditorul intern și auditorul financiar, în condițiile art. 1442 din lege. Împotrivirea acestor persoane la adoptarea deciziei echivalează cu inexistența faptei ilicite, ceea ce înlătură ab initio aplicarea regulii.

În al doilea rând, administratorul, respectiv directorul trebuie să adopte decizia cu credința scuzabilă că acționează în interesul societății. Precizând că „în momentul luării deciziei de afaceri, el (administratorul) este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății …”, regula judecății de afaceri instituie o eroare comună în care s-ar afla toate persoanele având statutul respectiv, aflate în aceleași circumstanțe sau în circumstanțe asemănătoare.

Regula pretinde ca administratorul să fie de bună-credință, respectiv să considere în mod sincer că acționează în interesul societății. Astfel, condiția nu este îndeplinită dacă administratorul în cauză urmărește un interes personal în măsura de administrație luată sau omisă a fi luată. Altfel spus, conflictul de interese înlătură de la aplicabilitate regula judecății de afaceri.

În al treilea rând, trebuie să existe o informare a administratorului, respectiv directorului, adecvată și prealabilă adoptării deciziei. Regula este precedată de instituirea obligației de prudență și diligență, din conținutul căreia face parte obligația administratorilor de a se informa și anume de a solicita informații relevante, de a consulta experți, de a aloca un termen preliminar și necesar procesului decizional, în funcție de complexitatea deciziei.

Totodată informarea trebuie să fie suficientă astfel încât să permită administratorului aprecierea că acționează în interesul societății. Ori de câte ori se constată o informare insuficientă sau obținerea informațiilor s-a făcut de la persoane care nu au competența necesară de a le oferi, regula nu-și găsește aplicabilitate, iar efectul exonerator de răspundere nu se produce.

Odată întrunite cele trei condiții, administratorul, respectiv directorul nu răspunde pentru efectele prejudiciabile față de societate ale deciziei luate. În acest sens trebuie făcută o distincție: pentru deciziile prejudiciabile pentru societate, dar bazate pe o informare prealabilă și în vederea cărora a produs o judecată rațională, administratorul nu va răspunde, în schimb, el va răspunde pentru orice altă decizie prejudiciabilă, dar luate fără o informare și judecată prealabilă.

2.4. Efectele juridice ale „regulii judecății de afaceri”.

Efectul principal pe care îl produce regula este exonerarea de răspundere a administratorului, respectiv directorului pentru eventualele pagube produse societății prin decizia de afaceri adoptată. Regula se fundamentează pe mecanismul erorii comune în care se afla administratorul/directorul, la data adoptării deciziei prejudiciabile, crezând că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate.

În subsidiar, decizia de afaceri nu mai poate fi cenzurată, mai precis anulată pe cale judiciară. Prin urmare, prejudiciul urmează a fi suportat de societatea comercială în numele căreia a fost luată decizia de afaceri, cu titlu de pierdere cauzată de erori în administrare neimputabile administratorului. Iar în concret, acționarii sunt cei care suportă prejudiciile deciziei de afaceri, deoarece mandatându-l pe administrator, și-au asumat și riscurile pe care le implică această alegere.

Deși administratorul este exonerat de răspundere pentru prejudiciul cauzat societății pe care a administrat-o, se menține însă posibilitatea revocării discreționare, ad nutum, din funcție a acestuia, cu consecința imposibilității reintegrării în funcție.

În orice caz, deși mult disputată în doctrină sub aspectul finalității reglementării ei, regula judecății de afaceri s-a impus în legislația comercială, fiind esențială pentru mediul de afaceri. În lipsa unei astfel de cauze de exonerare, dacă administratorul s-ar vedea confruntat în orice situație cu posibilitatea de a răspunde personal pentru pagubele societății, activitatea sa, și implicit activitatea societății însăși ar fi blocată.

În acest sens, în doctrină s-a afirmat că semnificația „regulii judecății de afaceri” este aceea de a permite administratorilor și directorilor să adopte decizii și să conducă afacerile, fără a se teme în permanență că riscă angajarea răspunderii lor civile față de societate.

Cap. VI. Răspunderea civilă a administratorului față de societate și față de terțe persoane

Secțiunea I. Răspunderea civilă directă a administratorului față de societate

&1. Fundamentul răspunderii

Administratorii sunt direct răspunzători pentru neîndeplinirea tuturor obligațiilor cuprinse în actul constitutiv, stabilite de adunarea generală sau prevăzute de lege. În acest sens, art. 1442 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 dispune „administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligațiilor potrivit art. 72 și 73”. Sunt avute în vedere acele obligații referitoare la constituirea și funcționarea societății comerciale până în momentul predării gestiunii către lichidatori.

Prevederea se aplică în mod corespunzător și membrilor directoratului (potrivit art. 1538 alin. 6 din lege) precum și membrilor consiliului de supraveghere (în temeiul art. 1538 alin.3), respectiv, organelor de gestiune specifice sistemului dualist de administrare a societății pe acțiuni. Totodată, deși textul reglementează în principiu răspunderea patrimonială a administratorilor societăților pe acțiuni, din generalitatea dispoziției legale citate rezultă că textul are aplicabilitate în orice formă de societate.

Astfel, pe parcursul constituirii și funcționării, societăților comerciale, administratorii au o serie de obligații de „a face” și de „a nu face”, derivând în principal din dispozițiile Legii nr. 31/1990, dar și din prevederile actului constitutiv pentru a căror neîndeplinire își vor angaja direct răspunderea față de societate (contractuală sau delictuală, în funcție de izvorul obligației încălcate).Considerăm că este necesară prezentarea acestora, cu atât mai mult cu cât sunt în relație directă cu instituția răspunderii juridice a administratorilor pe care o abordam.

&2. Cazuri de răspundere directă a administratorului față de societate

1. Răspunderea administratorului pentru neexecutarea obligațiile preliminare constituirii societății. Sancțiuni aplicabile.

1.1. Obligația de a solicita înmatricularea societății

Potrivit art. 36 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 „în termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, …. primii administratori sau dacă este cazul, primii membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea societății în Registrul comerțului în a cărei rază teritorială își va avea sediu societatea. Ei răspund în mod solidar pentru orice prejudiciu pe care îl cauzează prin neîndeplinirea acesteia obligații”.

În vederea respectării obligației, art. 19 alin. 1din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului „cererea de înmatriculare în registrul comerțului a unei societăți comerciale va fi semnată de cel puțin un administrator, sau după caz de reprezentantul acestuia, ori în condițiile legii, de orice asociat”. Textul nu a fost însă corelat cu ultimele modificări legislative intervenite în dreptul societar, astfel încât, nu acoperă și ipoteza societății pe acțiuni administrată în sistem dualist de un directorat și un consiliu de supraveghere. În acest caz, apreciem că o astfel de cerere tip poate fi semnată de oricare dintre persoanele care potrivit art. 36 alin.1 din lege , pot cere înmatricularea societății, și anume: primii membri ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al acestora.

Odată cu cererea de înmatriculare, primii administratori, și după caz, primii directori, respectiv primii membrii ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, vor depune și declarația pe proprie răspundere că îndeplinesc condițiile legale pentru deținerea acestei calități (art. 36 alin.2 lit. f din Legea nr. 31/1990). Declarația poate fi făcută în formă autentică de notarul public, sau în fața directorului oficiului registrului comerțului sau a persoanei desemnate. Totodată, declarația poate fi prezentată și în forma atestată de avocat în condițiile Legii nr. 51/1995, ori va putea fi inclusă într-o clauză în actul constitutiv.

Neregularitățile privind înmatricularea societății afectează însăși existența societății ca persoană juridică, dar, totodată, pot cauza și anumite prejudicii. De aceea, art. 36 alin.1 din legea nr. 31/1990 instituie o răspundere solidară pentru prejudiciul cauzat prin aceste neregularități în sarcina primilor membri ai organelor de administrare (primii administratori, primii membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere). Astfel, potrivit art. 36 alin.1 teza a II-a „ei răspund în mod solidar pentru orice prejudiciu pe care îl cauzează prin neîndeplinirea acestei obligații”. Fiind vorba de o obligație legală, nerespectarea ei sau neîndeplinirea în termenul stipulat de lege angajează răspunderea civilă delictuală a administratorilor pentru orice prejudiciu cauzat.

Totodată, Legea nr. 26/1990 prevede pentru nedepunerea în termen a cererii de înmatriculare sau nerespectarea dispozițiilor legale privind înmatricularea, sancțiunea amenda judiciară dispusă de directorul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și/sau persoana desemnată . Potrivit art. 44 alin. 2 „în cazul în care înmatricularea sunt în sarcina unei persoane juridice, amenda judiciară este de la 500 la 2000 lei. Dacă sunt mai multe persoane obligate la îndeplinire, amenda se aplică fiecăreia dintre ele”, iar potrivit alin. 4 a aceluiași articol „amenda prevăzută la alin.2 se aplică și reprezentanților societăților comerciale, potrivit dispozițiilor acelui aliniat”. Prin urmare, vor fi astfel sancționați și primii administratori, și după caz, primii directori, respectiv primii membrii ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, pentru nerespectarea obligației de înmatriculare a societății sau pentru neînmatricularea ei în termen. Amenda se aplică separat, fiecărei persoane care avea obligația de a cere înmatricularea. Directorul oficiului registrului comerțului sau persoana desemnată va dispune sancțiunea amenzii la sesizarea făcută de orice persoană interesată sau din oficiu, printr-o încheiere.

Prin urmare, termenul de 15 zile stabilit pentru solicitarea înmatriculări societății nu este un termen de decădere sancționat cu imposibilitatea înmatriculării societății ulterior împlinirii lui. Într-adevăr, dacă fondatorii și reprezentanții societății nu au cerut înmatricularea societății în termenul legal, societatea poate fi regularizată prin îndeplinirea formalităților de înregistrare de către orice asociat, cu respectarea condițiilor impuse de art. 47alin. 1. Potrivit textului menționat „în cazul în care fondatorii și reprezentanții societății nu au cerut înmatricularea societății în termenul legal, oricare asociat poate cere oficiului registrului comerțului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire”.

Nu în ultimul rând, administratorului i se poate angaja și răspunderea penală, urmând a fi sancționat cu închisoarea între 2 și 8 ani, pentru infracțiunea prevăzută de art. 2802 din lege, în condițiile în care determină înmatricularea societății în temeiul unui act constitutiv fals.

1.2. Obligația administratorului, desemnat reprezentant al societății, de a depune semnătura la Registrul comerțului.

Potrivit art. 45 alin. 1 din Legea nr. 31//1990, „reprezentanții societății sunt obligați să depună la oficiul registrului comerțului semnăturile lor, la data depunerii cererii de înregistrare, dacă au fost numiți prin act constitutiv, iar cei aleși în timpul funcționării societății, în termen de 15 zile de la alegere”. Obligația este prevăzută și de art. 19 alin.2 (referitor la dovada specimenului de semnătură) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, în sarcina administratorilor și după caz, reprezentanților societății comerciale, cu mențiunea că art. 45 din Legea societăților comerciale este mai precis. Atât acest text, cât și art. 19 din Legea privind registrul comerțului, au în vedere atât cazul administratorului unic cu puterea de a reprezenta societatea precum și organele colective de administrare în care doar unii membrii au putere de reprezentare. În materia societăților pe acțiuni, Legea nr. 31/1990, ca urmare a modificărilor survenite, extinde obligația de publicitate a semnăturii în privința organelor colective de administrare (consiliul de administrație respectiv directorat). Potrivit art. 1433 alin. 5 „consiliul de administrație înregistrează la registrul comerțului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menționând dacă ele acționează împreună sau separat. Acestea depun la registrul comerțului specimenele de semnătură” . În temeiul 1533 alin. 5 „directoratul înregistrează la registrul comerțului numele membrilor săi, menționând dacă ei acționează împreună sau separat . Aceștia vor depune la registrul comerțului specimene de semnătură”. Dacă în consiliul de administrație obligația revenea doar persoanei împuternicite să reprezinte societatea, în cazul directoratului toți membrii vor depune semnătura. Soluția este logică deoarece art. 1533 alin.2 stabilește regula reprezentării societății de către toți membrii directoratului, în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv.

Obligația depunerii specimenului de semnătură la registrul comerțului se referă numai la administratorii care au și dreptul de a reprezenta societatea întrucât administratorii ordinari își văd limitat mandatul la operațiuni de gestiune internă a societății, deci nu intră în relații cu terții și în consecință, semnătura lor nu trebuie publicată.

Insă, indiferent de forma societății, orice reprezentant este obligat să depună la registrul comerțului semnătura sa la data depunerii cererii de înregistrare(când a fost numit prin act constitutiv) sau în termen de 15 zile de la alegere (dacă a fost ales în timpul funcționării societății, prin decizia ulterioară a adunării generale). Potrivit art. 18 alin. 2 din Legea nr. 26/1990, pentru dovedirea specimenului de semnătură, reprezentantul legal al societății „semnează la oficiul registrului comerțului, în prezența directorului oficiului sau al persoanei desemnate, ori al unui înlocuitor al acestuia care va certifica semnătura”. În absența reprezentantului legal, semnătura poate fi înlocuită prin prezentarea, astfel cum se și întâmplă în practică, unui specimen de semnătură legalizat de către un notar public (art. 18 alin. 3, din legea nr. 26/1990).

Pentru nerespectarea obligației reprezentantului legal de a depune semnătura la registrul comerțului, art. 44 din legea nr. 26/1990 prevede, ca sancțiune, amenda judiciară de la 50 la 2000 lei. Sancțiunea vizează persoana căreia îi revenea îndatorirea să îndeplinească formalitatea depunerii de semnătură, iar aplicarea ei nu operează automat, ci trebuie dispusă de instanța de judecată, prin încheiere, la cererea persoanei interesate sau a Camerei de Comerț și Industrie.

Nerespectarea obligației și a termenului de recomandare de 15 zile în vederea depunerii specimenului de semnătură nu este sancționată de legiuitor cu nulitatea și nici cu caducitatea actului ce trebuie înscris ca mențiune în registrul comerțului. Considerăm că, administratorul dobândește abilitatea de a își exercita atribuțiile din ziua în care a fot desemnat în această calitate, iar depunerea la Registrul comerțului a semnăturii nu prezintă nici o relevanță sub acest aspect. Mai mult, chiar în practica judiciară s-a decis că „nerespectarea obligației prevăzute de art. 45 din Legea nr. 31/1990, de a depune semnătura la Oficiul Registrului Comerțului odată cu cererea de înregistrare a mențiunii corespunzătoare numirii sale nu atrage nulitatea actului de numire în calitate de reprezentant, ci inopozabilitatea față de terții care nu au cunoscut actul sau faptul pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege”.

Depunerea semnăturii la registrul comerțului este o operațiune juridică neutră, sub aspectul statutului juridic, fiind mai mult o obligație legală de opozabilitate a numirii față de terți, a cărei nerespectare poate atrage răspunderea administratorului pentru eventualele prejudicii cauzate societății. Având în vedere că înscrierea de mențiuni în registrul comerțului și depunerea specimenului de semnătură, este o obligație legală, răspunderea în caz de neîndeplinire va fi una delictuală.

În practică, în măsura în care în ședința la care se decide înregistrarea constituirii societății comerciale sau a mențiunii cu privire la noii administratori, lipsește de la dosarul de înregistrare specimenul de semnătură, în formele sus-amintite, sancțiunea va fi respingerea cererii de înregistrare a societății comerciale sau a mențiunii, potrivit art.46 alin.1 din Legea nr. 31/1990. Conform textului menționat „ … când nu s-a îndeplinit o cerință legală pentru constituirea societății, judecătorul delegat (în prezent directorul sau persoana desemnată), din oficiu, sau la cererea oricăror persoane care formulează o cerere de intervenție, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociații înlătură asemenea neregularități”. Deși textul are în vedere doar ipoteza constituirii societății comerciale, apreciem că este aplicabil, prin analogie, și în cazul efectuări mențiunilor cerute de lege ca urmare a modificărilor actului constitutiv, în speță avem în vedere înregistrarea ulterioară a reprezentantului legal. Față de aceste aspecte, subzistă răspunderea administratorului culpabil, aceasta având un regim similar răspunderii pentru neîndeplinirea formalităților de înmatriculare, în condițiile art. 49 din lege potrivit căruia „ reprezentanții societății precum și primii membrii ai organelor … de administrare ale societății răspund nelimitat și solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile la care se referă art. 46”.

Totodată, o consecință importantă a nerespectării acestor forme de publicitate o reprezintă și imposibilitatea societății de a invoca calitatea de reprezentant legal a administratorului atât în raporturile cu terții, cât și în justiție.

1.3. Obligația de a încheia o asigurare de răspundere profesională.

Potrivit art. 15312 alin.4 „persoana numită în una din funcțiile prevăzute la alin.3 (administrator, membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere – s.n.) trebuie să fie asigurată pentru răspundere profesională”. Dispoziția se aplică și directorilor societății pe acțiuni, potrivit art. 152 raportat la art. 15312 alin. 4.

În prezent, ca urmare a modificărilor survenite, legea a înlocuit obligația de garanție cu obligația administratorilor, directorilor, membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere de a încheia o asigurare pentru răspundere profesională, ca o formalitate ulterioară actului de numire. Trebuie menționat că obligația este impusă de specificul gestiunii societăților de capitaluri și de valoarea patrimoniului lor și, pe cale de consecință, nu poate fi extinsă la celelalte forme de societate comercială.

Legiuitorul a instituit obligația de asigurare ca o măsură de protecție a societății împotriva actelor păgubitoare pe care le-ar putea săvârși administratorul incorect sau neglijent. Totodată, înlocuind obligația de depunere a garanției, cerința legală a asigurării riscului profesional este și în favoarea administratorului, deoarece, în ipoteza în care garanția nu acoperea întreaga valoare a pagubei create, acesta putea să răspundă cu întregul patrimoniu. În prezent, deși administratorul nu mai răspunde decât în limita sumei asigurate, societatea își poate recupera o parte sau chiar în totalitate prejudiciul cauzat de un manager incompetent, fraudulos.

Chiar dacă textul de lege nu instituie o limită minimă obligatorie a cuantumului sumei asigurate, având în vedere rațiunea acestei obligații, instituită ca măsură de protecție a societății în cazul producerii unor prejudicii prin activitatea de administrare defectuoasă, această sumă nu poate fi una derizorie. De asemenea, în lipsa unei prevederi exprese în acest sens, credem că îndeplinirea acestei formalități trebuie realizată într-un termen rezonabil, stabilit de comun acord cu acționarii. În doctrină s-a susținut că odată cu depunerea specimenului de semnătură la registrul comerțului se va depune și un certificat emis de cenzorii societății, prin care se constată că administratorul și-a îndeplinit obligația de asigurare a riscului profesional. Credem, că în lipsa unei prevederi exprese care să instituie obligativitatea unui atare certificat emis de cenzori, dovada asigurării se poate face și prin încheierea unui contract de asigurare, chiar ulterior îndeplinirii formalităților de numire a administratorului.

Totodată, întrucât legea prevede numai obligativitatea asigurării, fără a stabili persoana care trebuie să încheie contractul de asigurare, credem că, obligația de plată a primelor de asigurare revine, după caz, administratorilor, membrilor consiliului de supraveghere și ai directoratului. Beneficiarul este societatea comercială ce ar putea fi prejudiciată prin actele de administrare defectuoase ale acestor persoane

Neîndeplinirea obligației de asigurare conduce la angajarea răspunderea personală a titularilor pentru eventualele daune produse societății, cu consecința firească a revocării acestora din funcție. Fiind vorba de o obligație legală, prevăzută de norme imperative ( „ persoana numită în una din funcțiile … trebuie să fie asigurată pentru răspundere profesională”) răspunderea acestor persoane în caz de neîndeplinire se va angaja pe tărâm delictual. Cu toate acestea, însă, nu trebuie neglijat scopul unei atare obligații – acela de a asigura posibilitatea despăgubirii societății în cazul în care aceasta ar suferi prejudicii prin actele și operațiunile încheiate de administratori/ membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere. Prin urmare, societatea beneficiară este cea care trebuie să aprecieze dacă este cazul sau nu, să fie sancționată neîndeplinirea de către persoanele menționate a obligației privind asigurarea pentru răspundere profesională. În acest context, credem că, administratorul desemnat de adunarea generală a acționarilor își poate exercita atribuțiile care îi revin chiar dacă nu și-a îndeplinit obligația de asigurare, cât timp adunarea generală nu îl sancționează ca atare. Astfel, dispoziția legală menționată, nu îngrădește libertatea adunării generale a acționarilor de a îl menține în funcție pe administrator și de a îi valida actele de gestiune săvârșite în îndeplinirea atribuțiilor, chiar dacă acesta nu și-a îndeplinit obligația legală.

2. Răspunderea administratorului pentru neexecutarea formalităților legale de constituire a societății comerciale. Sancțiuni aplicabile

2.1 Obligația de a remedia neregularitățile privind constituirea societății comerciale.

Formalitățile de constituire a societății comerciale sunt riguros reglementate în corpul legii nr. 31/1990, drept o garanție pentru securitatea raporturilor juridice comerciale. Fiind strict reglementate, nerespectarea acestor formalități de constituire este considerată o încălcare a legii care atrage răspunderea persoanelor îndriduite la aceste formalități față de societate(art. 46-48 ). Distinct, legea reglementează și răspunderea acelorași persoane și pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile de constituire a societății (art. 49 ) .

2.1.1.Răspunderea pentru nerespectarea formalităților de constituire a societății. Neregularitățile (menționate în art. 46 din lege) pot privi o serie de omisiuni și încălcări ale dispozițiilor imperative ale legii referitoare la constituirea societății. Astfel, actul constitutiv nu cuprinde mențiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziție imperativă a legii sau nu s-a îndeplinit o cerință legală pentru constituirea societății.

În funcție de momentul identificării lor, neregularitățile pot fi constate anterior înmatriculării societății sau ulterior înmatriculării. De regulă, aceste neregularități pot fi remediate, însă , în măsura în care aceste remedii nu se realizează, ele pot conduce la nulitatea societății.

În cazul neregulilor constatate înainte de înmatricularea societății, potrivit art. 46 alin.1 „judecătorul delegat (în prezent, directorul oficiului registrului comerțului sau persoana desemnată), din oficiu sau la cererea oricăror persoane care formulează o cerere de intervenție, va respinge motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociații înlătură asemenea neregularități”. Prin urmare, cu întâietate, se va încerca remedierea neregularităților constate cu ocazia controlului de legalitate a cererii de înmatriculare și a documentelor anexe. Astfel, se încearcă salvarea societății, regularizarea ei, pentru a fi adusă în acord cu prevederile legale. Având în vedere că potrivit art. 36 alin. 1 din lege, pot cere înmatricularea, fondatorii, primii administratori sau, dacă este cazul, primii membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al acestora, mutatis mutandis, obligația de a remedia neregularitățile constatate anterior înmatriculării revine tot acestor persoane. Prin urmare, fondatorii, primi administratori, sau eventual primii membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere vor fi ținuți răspunzători de modul în care înlătură neregularitățile constatate cu ocazia înmatriculării societății.

Legea nu impune modalitatea în care se va proceda la remedierea neregularităților. În consecință, ele vor fi înlăturate diferit în funcție de natura lor. Astfel, dacă actul constitutiv nu cuprinde o clauză cerută de lege, ea va fi inclusă în act, iar dacă o clauză a actului constitutiv este contrară legii, aceasta va fi înlocuită cu una conformă. În cazul în care neregularitatea constă în neîndeplinirea unei cerințe impuse de lege pentru constituirea societății, înlăturarea ei presupune chiar efectuarea operațiunii în cauză.

Dacă solicitanții cererii de înmatriculare s-au conformat, iar neregularitățile au fost înlăturate, se va admite cererea de înmatriculare luându-se act în încheiere și de regularizările efectuate. În acest caz, societatea fiind regularizată, ea va fi înregistrată în registrul comerțului, cu toate consecințele ce decurg din acest fapt. În măsura în care neregularitățile nu au fost remediate, cererea de înmatriculare se va respinge prin încheiere, motivat.

În ipoteza în care neregularitățile sunt constatate după înmatriculare, potrivit art. 48 alin. 1 din lege, „societatea este obligată să ia toate măsurile necesare pentru înlăturarea lor, în termen de 8 zile de la data constatării lor”. Deși textul de lege prevede că obligația revine societății, în concret, obligația înlăturării neregularităților aparține organelor societății, mai precis, reprezentanților săi legali. Dacă societatea, prin reprezentanții săi legali, nu întreprinde aceste măsuri, sau nu se conformează în termenul legal, înlăturarea neregularităților se poate face pe cale judiciară, printr-o acțiune în regularizare. Potrivit art. 48 alin. 2 din lege, „dacă societatea nu se conformează, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societății, sub sancțiunea plății de daune cominatorii să le regularizeze” (remedieze deficiențele – s.n).

În lipsa unei stipulații exprese a legii, rezultă că, acțiunea în regularizare poate fi folosită în vederea remedierii oricărei nereguli privind constituirea societății, indiferent de obiectul ei. În cazul în car neregularitățile sunt dintre cele care atrag nulitatea societății (limitativ prevăzute de art. 56), cei interesați pot opta între a promova o acțiune în regularizare sau o acțiune în nulitatea societății. Însă, în caz de concurs între cele două acțiuni, prioritate are acțiunea în regularizare, în raport cu principiul de a salva pe cât posibil societatea. În practică , nu se admite un cumul între cele două acțiuni, prin introducerea unui cereri cu două capete în principal, regularizarea societății și, în subsidiar, nulitatea ei. Dreptul la acțiunea în regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de 1 an de la data înmatriculării societății, potrivit art. 48 alin. 3 din lege. Prin urmare, atât constatarea neregularităților cât și introducerea acțiunii în regularizare trebuie să se producă în cadrul acestui termen.

Trebuie precizat că acțiunea în regularizare nu este o acțiune în răspundere, și prin urmare, pentru exercitarea ei nu trebuie făcută dovada unui prejudiciu. Prin urmare, tribunalul, astfel sesizat cu o acțiune în regularizare, va dispune ca societatea să-și completeze actul constitutiv cu mențiunile obligatorii prevăzute de art. 7 și 8 din Legea nr. 31/1990, să elimine din acesta eventualele clauze contrare dispozițiilor imperative ale legii, sau să îndeplinească cerința legală de constituire a societății omisă.

Referitor la persoanele care au calitate procesuală pasivă, urmând a fi sancționate cu plata daunelor cominatorii, dispozițiile art. 48 alin. 2 fac referire la „organele societății”. În literatura de specialitate s-a opinat că față de dispozițiile exprese ale textului, calitatea procesuală pasivă în acțiunea în regularizare o au organele societății, și nu societatea neregulat constituită, prin „organe ale societății” înțelegându-se administratorii și cenzorii. Într-o altă opinie, in mod generic s-a afirmat că stabilirea daunelor cominatorii se face în sarcina persoanelor ce au datoria de a efectua regularizarea.

Considerăm că societatea comercială trebuie obligată la plata de daune interese, dacă prin organele sale (de regulă, reprezentanții legali) nu ia măsuri pentru înlăturarea neregularităților. Cu atât mai mult cu cât, în procedura prealabilă acțiunii în regularizare, art. 48 alin. 1 instituie obligația societății de a lua măsuri pentru înlăturarea neregularităților. Prin urmare, în caz de admitere a acțiunii în regularizare, societatea va fie obligată să înlăture neregularitățile constatate după înmatriculare, sub sancțiunea daunelor cominatorii pentru fiecare zi de întârziere. De altfel, în practică, acțiunea în regularizare se introduce împotriva societății. Ulterior, societatea va avea o acțiune în regres împotriva reprezentanților culpabili, pentru recuperarea sumelor plătite cu titlu de daune cominatorii.

2.1.2.Răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile de constituire a societății. Neregularitățile privind constituirea societății afectează existența societății ca persoană juridică, dar în același timp pot cauza prejudicii atât societății însăși cât și terțelor persoane. De aceea, art. 49 din lege instituie o răspundere nelimitată și solidară a fondatorilor, reprezentanților legali ai societății, precum și a primilor membri ai organelor de conducere, de administrare și de control ale societății, pentru prejudiciul cauzat prin aceste neregularități.

Potrivit art. 49 din lege „fondatorii, reprezentanții societății, precum și primii membri ai organelor de conducere, de administrare și de control ale societății răspund nelimitat și solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile la care se referă art. 46-48.”

În lipsa unei distincții prevăzută de textul menționat, răspunderea civilă acoperă atât prejudiciul cauzat societății, cât și orice prejudiciu cauzat terților. Prin urmare, față de societate, răspunderea va fi contractuală sau delictuală, după cum neregularitatea se materializează în neîndeplinirea unei obligații legale sau contractuale (absența unei clauze în actul constitutiv ori încălcare unei cerințe legale pentru constituirea societății). În schimb, dacă cel prejudiciat este un terț, răspunderea va fi una delictuală.

Indiferent de forma răspunderii – atât în cazul răspunderii contractuale cât și în cazul celei delictuale – obligația de a respecta prevederile legale referitoare la constituirea societății fiind una de rezultat, din neexecutarea acestei obligații se deduce o prezumție de culpă a autorului prejudiciului. Astfel, culpa persoanelor prevăzute de art. 49 va fi una prezumată.

Pentru angajarea răspunderii nu interesează când a fost constatată neregularitatea, înainte sau după înmatricularea societății. Soluția rezultă din prevederile art. 49 care au în vedere răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile la care se referă art. 46-48.

Potrivit art. 49, răspunderea pentru neregularități revine tuturor persoanelor implicate în procesul constituirii societății și anume fondatorilor, reprezentanților societății, primilor membrii ai organelor de conducere, administrare și control. În schimb, potrivit art. 36 alin.1 înmatricularea societății se solicită de către fondatori, primii administratori sau, dacă este cazul primii membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al acestora, același text legal stabilind că ei răspund în mod solidar pentru orice prejudiciul pe care îl cauzează prin neîndeplinirea acestei obligației. În acest context, din coroborarea celor două texte menționate, raportat la cercul larg de persoane vizat de art. 49 (care răspund inclusiv pentru că nu au solicita înmatricularea în termenul legal) se ridică următoarea întrebare: răspund solidar și nelimitat toți reprezentanții societății, și primii membri ai organelor de conducere, administrare și control, sau doar persoanele care au tangență cu respectiva neregularitate?

Deși art. 49, într-o formulare largă, îi indică pe primii membri ai organelor de conducere, administrare și control, credem că răspunzătoare pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile constituirii societății nu pot fi decât persoanele care aveau in mod direct obligația de remediere a deficiențelor. Trebuie avuți în vedere în principal administratorii, respectiv membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere Răspundea acestora este nelimitată și solidară, potrivit art. 49 din lege, în sensul că prejudiciul se repară integral, iar dacă sunt mai multe persoane în culpă pentru existența neregularităților, ele răspund solidar.

2.2. Obligația de a prelua de la fondatori documentele și corespondența referitoare la constituirea societății.

Potrivit art. 30 alin. 2 din lege „fondatorii sunt obligați să predea consiliului de administrație, respectiv directoratului, toate documentele și corespondența referitoare la constituirea societății, în termen de 3 zile”. Deși este stipulată expres în materia societăților pe acțiuni constituite prin subscripție publică, obligația sus-menționată își găsește aplicabilitatea în orice tip de societate. Astfel, în cazul în care societatea s-a constituit, fondatorii vor preda consiliului de administrație, respectiv directoratului, documentele și corespondența referitoare la constituirea societății, în termen de 5 zile.

Predarea – primirea documentelor și a corespondenței poate avea loc după constituirea societății, chiar în vederea începerii activității. Prin urmare termenul de 5 zile în care administratorii, respectiv membrii directoratului sunt obligați să preia documentele începe să curgă de la data înmatriculării societății. Deși legea nu prevede nicio sancțiune în caz de nerespectare a obligației, credem totuși că se poate angaja răspunderea administratorului pentru un eventual prejudiciu (întârzierea în începerea activități) adus societății, prin nerespectarea obligației legale.

3. Răspunderea administratorului pentru neîndeplinirea obligațiilor privind activitatea curentă a societății. Sancțiuni aplicabile

În legătură cu răspunderea administratorului pentru gestiunea sa, inclusiv pentru consecințele actelor încheiate în calitate de reprezentant al societății, s-a afirmat că aceasta este o răspundere personală față de fiecare asociat care îi poate pretinde administratorului, în proporție cu cota de participare la capitalul social, repararea integrală a pagubei suferite din culpa administratorului. Credem că soluția nu poate fi justificată în lipsa unui text expres prevăzut în legea societăților comerciale. În schimb, art. 73 alin. 1 din legea nr. 31/1990 precizează că, în caz de pluralitate de administratori, aceștia vor răspunde solidar față de societate. Prin urmare, administratorul își va angaja răspunderea personală, directă față de societate pentru modul în care și-a executat atribuțiile de gerare și reprezentare. Acțiunea în răspundere va putea fi introdusă numai de societate, iar pierderile suferite nu se compensează cu beneficiile aduse societății de către administrator.

3.1. Obligația de a administra societatea

Potrivit art. 70 alin. 1 din legea nr. 31/1990, administratorul societății comerciale, în general, are obligația „de a face toate operațiunile ce se impun pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, cu excepția restricțiilor impuse prin actele constitutive”. Obligația este reluată de lege și în privința consiliului de administrație (art. 142 alin.1), respectiv directoratului (art. 1531 alin. 1) din societatea pe acțiuni,.

O obligație similară este instituită de lege și în sarcina directorilor societății pe acțiuni, în contextul delegării conducerii către aceștia. Astfel, potrivit art. 1431 „directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății, în limitele obiectului de activitate al societății și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administrație și adunării generale a acționarilor”.

A administra societatea înseamnă a îndeplini toate operațiunile necesare atingerii scopului social.

1. În primul rând, administrarea societății presupune îndeplinirea unor operațiuni de gestiune internă, pe care le reclamă desfășurarea activității societății și, implicit, realizarea obiectului de activitate al societății. Administratorul are putere deplină de decizie pentru toate operațiunile de gestiune, cu excepția actelor atribuite de lege altor organe ale societății și a celor interzise prin actul constitutiv. Operațiunile, săvârșite de administrator cu depășirea limitelor comerțului obișnuit, nu sunt opozabile societății. Astfel, obligațiile izvorâte din aceste operațiuni incumbă personal administratorilor și, în măsura în care, din acestea ar rezulta prejudicii pentru societate, se va angaja răspunderea personală a administratorilor față de societate.

În scopul preîntâmpinării vreunui prejudiciu sau în măsura în care acesta s-a produs, în vederea angajării răspunderii administratorilor, legea a permis în societățile pe acțiuni, exercitarea de către acționari, în mod indirect, a controlului de gestiune. Astfel, art. 136 alin.1, modificat prin Legea nr. 441/2006, reglementează o procedură la îndemâna acționarilor minoritari ai societății, care pot solicita instanței să desemneze unul sau mai mulți experți, însărcinați să analizeze anumite operațiuni din gestiunea societății. Potrivit art. 136 alin. 1 „unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 10% din capitalul social, vor putea cere instanței să desemneze unul sau mai mulți experți, însărcinați să analizeze anumite operațiuni din gestiunea societății și să întocmească un raport care să le fie înmânat și, totodată, predat oficial consiliului de administrație, respectiv directoratului și consiliului de supraveghere, precum și cenzorilor sau auditorilor interni ai societății, după caz, spre a fi analizat și a se propune măsuri corespunzătoare”.

Controlul de gestiune poate fi realizat numai de experți neutri, independenți atât față de acționari cât și față de societate. Aceasta este și rațiunea pentru care legea impune ca numirea experților să se facă de instanță.

Dreptul de control trebuie să se limiteze la analiza unor operațiuni de gestiune determinată și nu a întregii gestiuni a societății, fiind necesar ca operațiunile ce se doresc a fi controlate să fie delimitate suficient de precis de alte operațiuni ale societăți.Totodată, sintagma „operațiuni de gestiune” are un înțeles complex, și „tocmai de aceea legiuitorul a dispus că în cazul efectuării unei analize de către expertul desemnat, să se stabilească care anume dintre operațiunile de gestiune să fie analizate, altminteli întocmirea raportului nu-și are sensul de vreme ce toate operațiunile de gestiune dintr-o societate le regăsim în situațiile financiare” .

În plus, făcând vorbire despre „anumite operațiuni”, chiar art. 136 alin. 1 impune cerința specificării operațiunilor din gestiunea societății care urmează a fi supuse analizei. Astfel, legea impune cerința determinării, întâi prin cererea acționarului sau acționarilor și apoi prin hotărâre, a acelor „anumite operațiuni” care ar trebui analizate de expertul sau experții desemnați, instanța învestită cu cererea de desemnare a expertului nefiind competentă să determine și operațiunile ce urmează a fi analizate. Aceasta deoarece rolul expertizei este să releve eventualele greșeli de gestiune sau fraude, încălcări ale dispozițiilor legale presupuse a fi săvârșite de administratori și să asigure un control eficient al gestiunii, fără a destabiliza activitatea organelor sociale în funcție.

În strictă conformitate cu textul legal, în majoritatea cazurilor, determinarea operațiunilor care trebuie analizate de experți se face prin indicarea domeniului expertizei, respectiv a operațiunii sau operațiunilor de gestiune propriu-zise: gestiunea achizițiilor, gestiunea mijloacelor fixe, gestiunea vânzărilor și facturării, gestiunea stocurilor etc. În același timp, textul nu exclude posibilitatea determinării „anumitor operațiuni din gestiunea societății” și prin indicarea și stabilirea perioadei de timp în care s-au desfășurat operațiunile de gestiune, perioadă ce trebuie să fie, în mod rezonabil, relativ scurtă, pentru a nu se ajunge la o critică generală a gestiunii sau la o substituire a atribuțiilor adunării generale a acționarilor.

Expertiza de gestiune nu este subsidiară ci complementară altor mijloace de informare a acționarilor, în sensul că admisibilitatea ei nu este condiționată de îndeplinirea prealabilă de către acționarii solicitanți a tuturor prevederilor legale de informare cu privire la activitatea de gestiune.

Existența în cuprinsul Legii societăților comerciale și a altor dispoziții legale prin care se materializează dreptul de control individual al acționarilor asupra gestiunii societății, respectiv prin cererea de eliberare de copii de pe documentele financiare ale societății (art. 1172 ), prin posibilitatea de a reclama cenzorilor societății faptele pe care le consideră că trebuie cenzurate (art. 1641) nu sunt de natură să excludă controlul exercitat în temeiul dispozițiilor art. 136 alin.1. Prin urmare, controlul gestiunii, la cererea acționarilor, reglementat de art. 136 alin. 1, nu are un caracter subsidiar raportat la cel exercitat în mod individual de fiecare acționar în parte..

Totuși, de multe ori, în practică, expertiza de gestiune rămâne singura cale de informare asupra situației economice a societății. În măsura în care se încalcă dreptul la informare al acționarului, administratorul refuzând să-i pună la dispoziție documentele cu privire la gestiunea societății, singura cale legală rămasă pentru informare asupra situației economice grave în care se găsea societatea rămâne expertiza.

Pe lângă natura diferită a celor două forme de control (cel individual are un caracter convențional, iar cel prevăzut de art. 136 alin. 1 un caracter legal), și consecințele lor sunt diferite. Dreptul de control al acționarului individual pornește de la o simplă cercetare a unor documente ale societății, care îi conferă acestuia posibilitatea de a denunța cenzorilor actele de proastă gestiune a administratorilor și de a participa la declanșarea acțiunii în răspundere a acestora în condițiile prevăzute de art. 155 și art. 1551 din Legea nr. 31/1990. În situația controlului exercitat, la cererea acționarilor deținând 10%din capitalul social, raportul experților va fi predat organelor abilitate în acest sens, care au libertatea de a-l discuta administratorii sau în cadrul adunării generale.

Astfel, raportul experților trebuie „predat oficial” (deci într-o manieră de natură să asigure dovada acestei remiteri) consiliului de administrație, respectiv directoratului și consiliului de supraveghere, dar și cenzorilor sau auditorilor interni ai societății, în vederea analizării lui și a se propune măsuri corespunzătoare. Consiliul de administrație, respectiv directoratul are obligația includerii raportului, astfel întocmit, pe ordinea de zi adunării generale a acționarilor, urmând ca aceasta, în virtutea competențelor legale să se pronunța asupra gestiunii, să decidă intentarea unei acțiuni în răspundere a administratorului/membrului consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere culpabil de neregulile gestiunii, potrivit art. 155 din lege. Dacă adunarea generală decide să intenteze acțiune în răspundere contra administratorilor, mandatul acestora încetează de drept (art.155 alin.4)..

2. În al doilea rând, administrarea societății presupune și încheierea de către societate a unor acte juridice cu terți. Aceste acte pot fi încheiate numai de reprezentantul legal al societății, respectiv de administratorul învestit cu puterea de a reprezenta societatea în relațiile cu terții. În acest sens art. 701 din lege dispune că „actele de dispoziție asupra bunurilor unei societăți comerciale se încheie de reprezentanți legali ai societății, în temeiul puterilor conferite, după caz, prin lege, act constitutiv sau statut, nefiind necesară o procură specială și autentică în acest scop”.

Puterea de reprezentare se distinge de puterea de gestiune internă a societății. Astfel, puterea de gestiune internă a societății aparține oricărui administrator desemnat în condițiile legii. În schimb, puterea de reprezentare aparține numai administratorului căruia i s-a conferit această prerogativă și angajează societatea în raport cu terții, actele încheiate de reprezentantul legal fiind actele societății înseși. Dacă administratorul unic beneficiază de plenitudinea puterii de administrare a societății, deci inclusiv de dreptul de reprezentare al societății, fiind reprezentant legal, în cazul pluralității de administratori, puterea de reprezentare va aparține doar acelor administratori cărora le-a fost expres conferită prin voința asociaților sau, în lipsa acesteia, prin lege. Prin urmare nu toți administratorii sunt reprezentanți legali și pot angaja valabil societatea prin actele juridice pe care le încheie, ci numai cei care au fost investiți în acest sens cu puterea de reprezentare a societății.

În consecință, atunci când un administrator, deși nu a fost învestit cu puterea de reprezentare a societății, încheie acte în calitate de reprezentant legal, își va angaja propria răspundere (delictuală) față de societate, pentru prejudiciul cauzat prin depășirea limitelor mandatului, mandat care de altfel era limitat la gestiunea internă a societății. În principiu, actul juridic încheiat de administratorul fără drept de reprezentare este inopozabil societății, parte în contract fiind numai administratorul personal. Depășindu-și mandatul, administratorul care și-a asumat fără drept calitatea de reprezentant al societății, își asumă personal și obligațiile față de terți.

Chiar și în situația în care a fost învestit cu dreptul de reprezentare a societății, legea impune ca anumite acte juridice de dispoziție, de o deosebită importanță pentru patrimoniul societății, să fi încheiate de administrator numai cu aprobarea adunării generale a asociaților. În acest caz, administratorul răspunde față de societate și în ipoteza depășirii limitelor legale ale puterilor conferite.

O primă limită legală este cea conținută de art. 15322 din lege, aplicabilă consiliului de administrație și directoratului în raporturile cu terții. Astfel, în cazul societății pe acțiuni, în putere proprie consiliul de administrație, respectiv directoratul poate să încheie, în numele și în contul societății, doar acte juridice prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanție bunuri aflate în patrimoniul societății, a căror valoare nu depășește jumătate din valoarea net contabilă a activelor societății la data încheierii actului juridic. Pentru tranzacții de o valoare superioară, consiliul/directoratul are nevoie de aprobarea adunării generale a acționarilor. În practică, sancțiunea lipsei aprobării adunării generale este nulitatea absolută a actului juridic astfel încheiat, angajându-se totodată și răspunderea delictuală a organului de administrare pentru prejudiciul cauzat societății, prin depășirea limitelor puterii de reprezentare.

Obligația de a încheia acte juridice de o anumită valoare pentru societate numai cu aprobarea adunării generale, fiind expres consacrată de lege, răspunderea față de societate pentru nerespectarea acesteia nu poate fi decât una delictuală. În acest caz, răspunderea revine organelor de administrare ca organe colective, și anume Consiliului de administrație, respectiv Directoratului.

O a doua limită a puterilor administratorului este cea prevăzută de art. 150 din lege și vizează raporturile dintre administrator personal și societatea comercială pe acțiuni. Astfel, potrivit art. 150 alin. 1, pentru încheierea unor acte juridice privind transferul proprietății unor bunuri, inclusiv închirierea sau leasingul între administrator și societate, dacă bunurile în discuție au o valoare mai mare de 10% din valoarea activelor nete ale societății, este necesară aprobarea prealabilă a adunării generale extraordinare, sub sancțiunea nulității. Textul are aplicabilitate generală, pentru orice formă de societate. De asemenea, textul îi are în vedere și pe directori, în contextul delegării de atribuții, dar și pe membrii directoratului, respectiv ai consiliului de supraveghere din sistemul dualist de administrare al societății pe acțiuni.

În lipsa aprobării adunării generale extraordinare, actul juridic de înstrăinare sau dobândire de bunuri și operațiunile de închiriere sau leasing sunt sancționate cu nulitatea (în acest caz, sancțiunea nulității este expres prevăzută de lege). Spre deosebire de art. 15322, art. 150 menționează în mod clar sancțiunea – nulitatea actului – și prevede expres și posibilitatea derogării prin act constitutiv de la obligativitatea aprobării. De asemenea, dacă potrivit art. 15322, răspunderea revenea organului de administrație ca organ colectiv, pentru prejudiciul adus societății, în cazul reglementat de art. 150, răspunderea este una personală a administratorului ce a încheiat actul sau operațiunea fără aprobarea adunării generale. În acest caz, dacă actul încheiat de administrator personal cu societatea a fost declarat nul pentru lipsa aprobării adunării generale a asociaților, răspunderea administratorilor societății pentru eventualele prestații primite de ei de la societate este o răspundere civilă delictuală întemeiată juridic pe principiile plății nedatorate sau ale îmbogățirii fără justă cauză.

Revenind la dreptul de a reprezenta societatea în raporturile cu terții, el nu poate fi transmis către o altă persoană decât dacă această facultate a fost expres acordată administratorului reprezentant de către asociați. Într-adevăr, puterea de a reprezenta societatea conferită unui administrator trebuie exercitată de administratorul însuși, potrivit principiului de drept comun conform căruia mandatarul trebuie să-și exercite personal însărcinarea primită. În mod excepțional, legea societăților comerciale permite administratorului să transmită puterea de reprezentare unei alte persoane, dacă această facultate i-a fost acordată expres de către asociați(art. 71 alin. 1 din legea nr. 31/1990). Dacă dreptul de reprezentare a fost transmis, fără să fi existat o asemenea permisiune, societatea nu va fi obligată față de terți, dar va putea pretinde de la cel substituit beneficiile rezultate din operațiune. Substituindu-și fără drept o altă persoană, administratorul în cauză își asumă personal obligațiile față de terți. Totodată, administratorul își va angaja direct răspunderea contractuală față de societate în solidar cu persoana substituită fără drept, pentru pagubele aduse societății astfel, în temeiul art. 71 alin. 3 din legea nr. 31/1990.

Față de cele mai sus precizate, încheierea unui act juridic de către administrator cu depășirea limitelor mandatului (fără a avea putere de reprezentare sau fără girul adunării generale atunci când legea impune acest acord) ori cu substituirea fără drept a altei persoane, atrage răspunderea personală a administratorului, pentru eventualele daune suferite de societate. În schimb, în situația în care administratorul încheie în numele societății pe care o administrează și în virtutea puterilor conferite de aceasta (deci în limitele mandatului acordat), un act juridic ale cărui clauze nu sunt respectate de către cocontractant, societatea comercială nu poate să-l acționeze în judecată pe acesta pentru repararea prejudiciului suferit, atât timp cât nu a făcut dovada că a depus toate diligențele pentru recuperarea creanțelor față de debitoarea cocontractantă.

3. În al treilea rând, administrarea societății comerciale presupune și participarea la adunările societății sau ale organelor colegiale de administrare a societății. Prin această participare se asigură cunoașterea tuturor problemelor apărute în activitatea societății și în același timp, se asigură și posibilitatea luării celor mai importante decizii.

În acest sens, art. 70 alin. 2 din legea nr. 31/1990 instituie expres obligația administratorilor „să ia parte la toate adunările societății, la consiliile de administrație și la organele de conducere similare acestora”. Prin „organe de conducere similare consiliului de administrație” se înțeleg organele care au atribuțiile acestuia indiferent de denumirea dată de asociați, dar și organele colective de administrare prevăzute de lege pentru sistemul dualist de administrare a a societății pe acțiuni – directorat și consiliu de supraveghere.

În completarea articolului menționat, art. 15323 instituie aceeași obligativitate de a participa la adunările generale ale acționarilor societăți pe acțiuni, dispunând „directorii și membrii consiliului de administrație, respectiv membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere sunt obligați să participe la adunările generale ale acționarilor”. Cu excepția situației în care au și calitatea de acționari, persoanele menționate nu au drept de vot , iar prezența lor nu va fi luată în calcul la stabilirea cvorumului.

Potrivit textelor legale menționate, administratorii sunt obligați să participe, fără drept de vot, la adunările generale ale asociaților, chiar și în situația în care nu au calitatea de asociați/acționari. Mai mult, legea interzice expres posibilitatea acestora de a-i reprezenta pe acționari în adunările generale. Astfel, potrivit art. 125 alin.5 din lege „membrii consiliului de administrație, directorii, respectiv membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere, … nu îi pot reprezenta pe acționari, sub sancțiunea nulității, dacă fără votul acestora, nu s-ar fi obținut majoritatea cerută de lege”. Norma fiind una imperativă, sancțiunea nu putea fi decât nulitatea hotărârii adoptate prin fraudă la lege, cum de altfel și prevede în mod expres textul analizat. Introducând o atare reglementare, intenția legiuitorului a fost acela de a împiedica pe administratori să influențeze mersul deliberărilor, ori obținerea în acest mod a majorității cerute. În acest sens, s-a susținut inclusiv că administratorilor societății le este interzisă nu doar participarea la deliberări și la vot, ci chiar prezența în adunarea generală în calitate de mandatari ai altor acționari, deoarece ar putea influența întrunirea cvorumului necesar desfășurării în condiții de legalitate a ședinței respective. Dispoziția invocată se aplică inclusiv acționarilor persoane juridice care astfel nu pot fi reprezentanți în adunările generale prin administratorul lor.

În practică, art. 125 alin. 5 care prevede în mod expres interdicția ca administratorii (membrii consiliului de administrație, directorii, respectiv membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere) să reprezinte pe acționari în adunările generale, a constituit obiect de controversă deoarece nu distinge între administratorii acționari și cei neacționari. Mai ales că potrivit art. 125 alin.1 „acționarii pot participa și vota în adunare prin reprezentare, în baza unei împuterniciri date pentru respectiva adunare”. Instanța supremă a decis că textul menționat relevă clar intenția legiuitorului ca administratorilor să le fie interzisă reprezentarea în adunarea generală a altor persoane, indiferent dacă aceștia sunt sau nu acționari, pentru a nu se ajunge la formarea frauduloasă a cvorumului necesar adoptării hotărârilor. Prin urmare interdicția de reprezentare vizează pe administratorii societății, fără distincție între administratorii acționari sau neacționari.

De asemenea, în cazul societății pe acțiuni, când administrarea se realizează prin organe colective de administrare (consiliul de administrație, respectiv directorat și consiliul de supraveghere), membrii acestora au obligația de a participa la ședințele acestora. În ceea ce privește directorii societății pe acțiuni, legea precizează expres obligația de a lua parte la ședințele consiliului de administrație. Astfel, potrivit art. 1411 „directorii … pot fi convocați la orice întrunire a consiliului de administrație, întruniri la care aceștia sunt obligați să participe”. Acei directori care sunt simultan și administratori își păstrează dreptul de vot în cadrul consiliului, ceilalți directori neavând drept de vot.

Sancțiunea nerespectării obligației de participare la adunările generale sau ale organelor de administrare poate consta în revocarea administratorului, directorului, respectiv membrului directoratului sau a consiliului de supraveghere, cu angajarea răspunderii delictuale pentru eventualele daune pricinuite societății, în temeiul art. 73 lit. e) „stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea … le impun”.

3.2. Obligația de a convoca adunarea generală a asociaților.

Corelativ obligației mai largi de a participa la adunările generale ale societății, legea instituie și o obligație specială în sarcina administratorilor, și anume, aceea de a convoca aceste "adunări. Pe bună dreptate, în doctrină, această obligație a fost calificată drept „definitorie pentru mandatul administratorilor”, asigurându-se astfel posibilitatea consultării adunării generale în privința problemelor legate de funcționarea societății. Prin urmare, fiind o obligație imperativă, ea nu poate fi înlăturată prin dispoziții contrare, înscrise în actul constitutiv.

Cu unele excepții prevăzute de lege, administratorii au libertatea de a aprecia dacă este necesară convocarea adunării. Astfel, de regulă, administratorii au obligația de a convoca adunarea generală „ori de câte ori este necesar”. În măsura în care administratorii nu convoacă adunarea generală, deși acest lucru era necesar, își vor angaja direct răspunderea față de societate, putând fi astfel obligați la plata de despăgubiri pentru eventualele prejudicii cauzate prin acest fapt.

Obligația în sine, dar și consecințele nerespectării ei prezintă unele nuanțări în funcție de forma societății.

În societatea pe acțiuni, inițiativa convocării aparține, de regulă, consiliului de administrație, respectiv directoratului, în funcție de sistemul unitar sau dualist de administrare a societății, și prin excepție consiliului de supraveghere. Astfel, potrivit art. 117 alin. 1 „adunarea generală este convocată de consiliul de administrație, respectiv directorat, ori de câte ori este necesar”. În sistemul dualist de administrare, potrivit art. 1539 alin. 2, „în cazuri excepționale, când interesul societății o cere, consiliul de supraveghere poate convoca adunarea generală a acționarilor”. În ipoteza pluralității de administratori constituiți în consiliu de administrație, respectiv directorat, convocarea va fi efectuată de organul colegial în cauză, iar dacă societatea are un unic administrator, în mod firesc, convocarea va fi efectuată de către acesta.

Astfel cum am arătat, necesitatea convocării adunării, ca regulă, este lăsată la aprecierea administratorilor. Totuși, în cazurile prevăzute în mod expres de lege, convocarea adunării este obligatorie, fără ca administratorii să mai aibă libertatea de apreciere cu privire la necesitatea convocării. Nerespectarea acestei obligații în mod intenționat constituie infracțiune potrivit art. 275 alin. 1 din lege pct. 2 (fapta de a nu convoca adunarea generală în cazurile prevăzute de lege), și angajează totodată și răspunderea penală a celui vinovat.

Un prim caz este cel reglementat de art. 15324, consiliul de administrație/directoratul este obligat să convoace de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie dizolvată, dacă constată o diminuare a activului net, în urma unor pierderi, la mai puțin de jumătate din valoare capitalului subscris. Prin act constitutiv se poate prevedea obligativitatea convocării chiar și în cazul unei diminuări a activului mai puțin semnificativă.

De asemenea, convocarea este obligatorie și în cazul prevăzut de art. 1641 alin. 3 din lege. Astfel, în societățile in care au fost desemnați auditori interni, orice acționar are dreptul să reclame acestora faptele despre care crede că trebuie verificate. Dacă reclamația este făcută de acționarii reprezentând individual sau împreună 5% din capitalul social ori o cotă mai mică, dacă prevede actul constitutiv, iar faptele reclamate au fost confirmate și consemnate într-un raport pus la dispoziția consiliului de administrație, respectiv consiliului de supraveghere, organul colectiv are obligația legală de a convoca adunarea generală.

Obligativitatea convocării urgente există și în cazul reglementat de art. 119, cu precizarea că, de această dată, legea prevede și posibilitatea convocării adunării de către instanța de judecată dacă administratorii nu respectă obligația ce le incumbă prin lege. Astfel, potrivit art. 119 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, „consiliul de administrație, respectiv directoratul convoacă de îndată adunarea generală, la cererea acționarilor reprezentând individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social, …., dacă cererea cuprinde dispoziții ce intră în atribuțiile adunării”. În mod excepțional, această cotă poate fi și mai mică pentru acționarii minoritari ce pot solicita consiliului de administrație, respectiv directoratului, convocarea adunării generale dar cu condiția înscrierii acestei mențiuni în actul constitutiv. Potrivit alin. 2 al aceluiași articol, obligația convocării adunării generale trebuie executată în termen de cel mult 30 de zile de la data primirii de către consiliu/directorat a cererii formulate de acționarii minoritari.

Cu totul excepțional, în cazul în care , în cazul în care administratorii nu se implică și nu își îndeplinesc obligația, legea prevede posibilitatea convocării adunării de către acționari cu autorizarea instanței de judecată. Astfel, potrivit art. 119 alin. 3 dacă „consiliul de administrație, respectiv directoratul nu convoacă adunarea generală, instanța de la sediul societății, cu citarea consiliului de administrație, respectiv a directoratului, va putea autoriza convocarea de către acționari care au formulat cererea. Prin aceeași încheiere instanța aprobă ordinea de zi, … data ținerii adunării generale și dintre acționari persoana care o va prezida”.

În lipsă de administratori, s-a statuat că „dispozițiile art. 119 alin.3 din legea specială comercială, care reglementează un caz asemănător îndriduiește acționarii unei societăți comerciale să se adreseze instanței de judecată în vederea convocării adunării generale a acționarilor și să numească dintre acționari persoana care va prezida adunarea generală, situație în care nu sunt aplicabile dispozițiile art. 1517 C. civ.” , privind societatea civilă – s.n. În caz că nu există administratori care să efectueze formalitățile de convocare a adunării, această convocare se face de persoana autorizată de instanță, în temeiul art. 119 alin.3 ce se aplică prin analogie.

Interesul general al societății impune și justifică intervenția autorității judecătorești, la solicitarea unora dintre acționari, pentru deblocarea și reluarea activității sale, întreruptă din cauza lipsei de diligență sau a relei credințe a unora dintre reprezentanții conducerii sau a celorlalți acționari.

Texul analizat face impune unele precizări:

Legiuitorul nu a făcut nicio distincție între adunarea generală ordinară și adunarea generală extraordinară, prin urmare, oricare dintre acestea pot fi convocate în conformitate cu art. 119 din lege, singura condiție de fond cerută pentru intervenția instanței fiind ca dispozițiile ce se doresc a fi luate de adunarea generală să intre în competența acesteia.

Totodată, pentru admiterea cererii de autorizare a convocării adunării generale de către instanța de judecată, legea impune îndeplinirea unor condiții, și anume: convocarea să fie inițial cerută consiliului de administrație, respectiv directoratului, de acționarii minoritari reprezentând o cotă de 5% din capitalul social (sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv permite), iar consiliul de administrație, respectiv directoratul, să nu convoace adunarea în termen de 30 de zile de la data primirii cererii. Aceste condiții sunt prevăzute de lege în mod cumulativ, astfel încât, în absența uneia, cererea nu poate fi admisă. Instanța are un drept de apreciere putând ordona sau nu convocarea adunării în funcție de datele concrete. Astfel, în condițiile în care nu s-a demonstrat refuzul administratorului de a convoca adunarea generală, ci dimpotrivă, s-a dovedit că astfel de adunări au fost ținute cu regularitate, în mod corect, instanțele au apreciat că nu se impune convocarea unei noi adunări.

Prin hotărârea de autorizare, instanța dispune convocarea adunării de către acționarii care au formulat cererea, astfel cum dispune art. 119 alin. 3. Astfel, calitate procesuală activă au acționarii care îndeplinesc cerințele impuse de alin. 1 a art. 119, respectiv acționarii minoritari reprezentând o cotă de 5% din capitalul social (sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv permite).

Ca efecte, convocarea adunării de către instanță nu înlătură răspunderea civilă față de societate pentru eventualele pagube cauzate și nici răspunderea penală a administratorilor/membrilor directoratului în conformitate cu art. 275 alin.1 pct. 2.

În mod similar, în societatea cu răspundere limitată, potrivit art. 195 (1)„administratorii sunt obligați să convoace adunarea generală, la sediul social, cel puțin o dată pe an sau ori de câte ori este necesar. (2) Un asociat sau un număr de asociați, ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social, va putea cere convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări.”.

Deși legea nu prevede explicit, credem că asociatul sau asociații aflați în această situație, trebuie să adreseze cererea de convocare a adunării generale administratorului și nu poate proceda singur la convocarea adunării generale. Concluzia rezultă din formularea textului „va putea cere”, ceea ce presupune că asociatul în cauză nu poate proceda personal la efectuarea convocării, și în plus, ca regulă, inițiativa convocării oricărei adunări aparține administratorului, aceasta fiind una din obligațiile principale ce-i incumbă acestuia. Din aceste considerente nu putem fi de acord cu opinia doctrinară conform căreia „pentru asociatul sau asociații care reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social, convocarea adunării este o facultate și scopul acestui text pare a fi acela de a pune la îndemâna asociaților posibilitatea convocării adunării atunci când administratorii nu o fac”.

Într-adevăr, pentru rezolvarea situațiilor în care administratorii societății cu răspundere limitată refuză să efectueze convocarea adunării generale, legea nu prevede nicio procedură. În schimb, în doctrină s-a conturat ideea convocării adunării generale de către instanța de judecată, în vederea protejării intereselor asociaților în ipoteza în care administratorii nu dau curs acestei obligații. Astfel, în tăcerea legii, singura soluție acceptată este aplicarea prin analogie a dispozițiilor corespunzătoare societății pe acțiuni, compatibile de altfel societății cu răspundere limitată.

După cum am arătat, art. 119 alin. 3 din lege prevede posibilitatea autorizării convocării adunării generale de către instanță, în cazul societăți pe acțiuni, dacă consiliul de administrație, respectiv directoratul nu îndeplinește această obligație. Deși dispozițiile legii nu prevăd această opțiune și pentru societățile cu răspundere limitată, totuși, majoritatea doctrinei consideră că se va aplica prin analogie, procedura prevăzută de ar. 119 alin. 3 din lege, putându-se solicita instanței să ordone convocarea adunării generale, cu obligativitatea menționării în cererea adresată instanței a scopul acestei convocări.

Diametral opus concepției doctrinare, în practică, s-a decis ca fiind inadmisibilă o cerere de autorizare a convocării adunării generale a asociaților unei societăți comerciale cu răspundere limitată, întemeiată pe dispozițiile art. 119 din lege, articolul menționat reglementând strict situația convocării adunării generale a acționarilor unei societăți pe acțiuni. Astfel, într-o decizie de speță, s-a motivat „dispozițiile legii societății comerciale sunt, în general, imperative, legiuitorul prevăzând expressis verbis situațiile în care este permisă derogarea prin norme dispozitive. În lipsă însă, a unei dispoziții exprese, art. 119 nu este aplicabil societății comerciale cu răspundere limitată, cu atât mai mult cu cât pentru acest tip de societate legea conține o prevedere specială în art. 195 alin. 2”.

Considerăm inadmisibilă o acțiune în instanță de autorizare a convocării adunării generale a unei societăți cu răspundere limitată pe temeiul art. 119 din lege. În contextul absenței unei dispoziții exprese în acest sens, în ipoteza refuzului administratorului de a convoca adunarea generală la cererea asociaților, credem că aceștia se pot adresa instanței în condițiile dreptului comun, solicitând obligarea administratorului la convocarea adunării (obligație de a face), sub sancțiunea plății daunelor cominatorii.

Indiferent însă de forma societății, administratorii/membrii consiliului de administrație, respectiv ai directoratului, răspund solidar față de societate pentru prejudiciile cauzate societății prin neconvocarea adunării generale, în temeiul art. 73 lit. e) – „administratorii sunt solidar răspunzători față de societate pentru … stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun”. Fiind vorba de o neîndeplinire a îndatoririlor pe care legea le impune, răspunderea nu poate fi decât una delictuală. În același timp, fapta administratorului de nu convoca adunarea generală în cazurile prevăzute de lege, atrage și răspunderea penală, constituind infracțiunea prevăzută de art. 275 din lege.

3.3.Obligația de a urmări efectuarea de către asociați a vărsămintelor datorate.

Potrivit art. 73 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 31/1990, „administratorii sunt solidari răspunzători față de societate pentru … a) realitatea vărsămintelor efectuate de către asociați”. Aceeași răspundere revine și membrilor consiliului de administrație, respectiv membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere din societatea pe acțiuni, în temeiul dispozițiilor art. 1442 alin. 1, art. 1532 alin. 6 și art. 153 8 alin. 3, fac în mod expres trimitere la textul mai sus menționat.

În același sens, în cazul societăților pe acțiuni constituite prin subscripție publică, art. 31 alin. 1 din legea nr. 31/1990 dispune: „…primii membri ai consiliului de administrației, respectiv ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, sunt solidar răspunzători din momentul constituirii societății, față de societate și de terți pentru: subscrierea integrală a capitalului social și efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv; existența aporturilor în natură”.

În raport de dispozițiile legale menționate, administratorul este obligat să vegheze la executarea de către asociați a obligației de aport, respectiv de a aduce anumite bunuri în societate (aport în natură sau în numerar), în caz contrar, el răspunzând față de societate, în solidar cu aceștia, pentru neîndeplinirea obligației de vărsământ de către asociați. Totodată, el are și obligația de a îi soma pe asociați și de a pretinde să depună integral, până la termenele și condițiile prevăzute de actul constitutiv sau de lege aportul subscris la capitalul social. Aporturile prezintă interes pentru societate deoarece asigură constituirea capitalului social, și implicit patrimoniul necesar desfășurării activității, pe cale de consecință este firesc să se angajeze răspunderea directă a administratorului pentru prejudiciul cauzat prin modul în care asociații au efectuat vărsămintele.

O problemă disputată în literatura de specialitate a constituit-o natura juridică a răspunderii administratorului societății comerciale pentru realitatea vărsămintelor. În principiu, s-a considerat că este vorba de o răspundere civilă contractuală, întrucât administratorul „are obligația, potrivit legii, să vegheze la îndeplinirea de către asociați a unei obligații contractuale de vărsământ a aportului la care s-au angajat prin contract de societate” . Dar, totodată, răspunderea administratorului poate avea și un caracter delictual, când întocmește acte contrare realității vărsămintelor efectuate de asociați, fie pentru a își acoperi propria deficiență (nevărsarea părții sale de aport social în cazul administratorului asociat), fie din simplă neglijență.

Considerăm că, în toate cazurile răspunderea administratorului este un delictuală, deoarece, obligația ce-i incumbă conform art. 73 lit. a) este una legală. Desigur, asociații răspund contractual pentru neîndeplinirea sau întârzierea în îndeplinirea obligației de vărsământ a aportului social la care s-au angajat cu ocazia constituirii societății comerciale prin contractul de societate. În schimb, administratorul este răspunzător față de societate pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociați, dar, în egală măsură și pentru „stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun” (art. 73 lit. e) și din moment ce izvorul primei obligații este legea, răspunderea lui nu poate fi decât una delictuală.

Fiind o răspundere civilă solidară, societatea comercială îl va urmări pe administrator pentru plata vărsământului datorat de debitorul asociat care nu a adus în societate aportul la care s-a obligat. În această situație, administratorul beneficiază de o acțiune în regres împotriva asociatului respectiv, sau are posibilitatea de a solicita introducerea în cauză a acestuia.

3.4. Obligația de a răspunde de realitatea dividendelor plătite.

Scopul oricărei societății comerciale este acela de a obține un profit – câștig evaluabil în bani – din activitatea comercială și de a-l împărți între asociați. În măsura în care societatea înregistrează profit, asociații vor primi o cotă parte din acesta sub formă de dividende. Potrivit legii (art. 67 alin.1) cota parte din profit ce se plătește fiecărui asociat constituie dividend. Tot astfel, dividendul cuprinde orice distribuire în bani sau în natură, în favoarea asociaților, din profitul stabilit prin situația financiară anuală (art. 7 pct. 12 C. fiscal).

Potrivit art. 67 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, „nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate”. Astfel, pentru a se împărți dividende asociaților, profitul trebuie să fie real și util. În lipsa unui profit real și util, nu pot fi distribuite dividende asociaților. În caz contrar, dividendele sunt fictive. Prin urmare, orice distribuirea de dividende fictive, adică fără a se fi înregistrat un excedent față de capitalul social ori în absența unui profit util, constituie o faptă ilicită care atrage răspunderea delictuală și chiar penală a administratorului. În aceste sens, art. 73 lit. b) din legea nr. 31/1990 instituie răspunderea solidară a administratorilor față de societate pentru existența reală a dividendelor plătite. Potrivit textului amintit „administratorii sunt solidari răspunzători față de societate pentru …. b) existența reală a dividendelor plătite”. Trebuie precizat că textul se aplică și membrilor consiliului de administrație, respectiv ai directoratului și consiliului de supraveghere din societatea pe acțiuni.

În măsura în care, au fost distribuite dividende fictive, operațiunea este ilicită și dă dreptul societății la recuperarea dividendelor dar și la despăgubiri din partea administratorilor pentru prejudiciul produs. În practică, într-o decizie de speță, răspunderea pentru plata dividendelor a fost calificată una contractuală deoarece “obligația de a distribui dividendele își are izvorul în contractul de societate, contract ce este de natură comercială” . În ceea ce ne privește, obligația de a răspunde pentru existența reală a dividendelor plătite fiind expres prevăzută de lege, respectiv de art. 73 lit. b), răspunderea nu poate fi decât una delictuală.

De asemenea, plata dividendelor, sub orice formă, din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite, constituie infracțiunea prevăzută de art. 2721 pct. 2 (distribuirea de dividende fictive), atrăgând răspunderea penală a administratorului. Antrenarea răspunderii civile a administratorilor în baza art. 7 lit. b) nu presupune în mod obligatoriu și întrunirea elementelor infracțiunii menționate.

3.5. Obligația de a ține registrele prevăzute de lege și de a urmări efectuarea corectă a evidențelor și mențiunilor din aceste documente.

Absența registrelor prevăzute de lege sau ținerea lor fără respectarea dispozițiilor legale atrage răspunderea solidară a administratorilor cărora de altfel le incumba această obligație. În acest sens, cu titlu general, art. 73 lit. c) din legea nr. 31/1990 dispune „administratorii sunt solidar răspunzători față de societate pentru… c)existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere”.

Sunt avute în vedere registrele reglementate de art. 177 alin. 1 din legea nr. 31/1990 în materia societăților de capitaluri (registrul acționarilor, registrul ședințelor și deliberărilor adunărilor generale, registrul ședințelor și deliberărilor consiliului de administrație, respectiv al directoratului și consiliului de supraveghere, registrul obligațiunilor), registrul asociaților în societățile cu răspundere limitată (art. 198 alin.1 din legea nr. 31/1990) precum și registrele de contabilitate, enumerate de Codul comercial și Legea contabilității nr. 82/1991 republicată (registrul jurnal, registrul inventar și Cartea mare).

Deși legea nu menționează în mod expres, aceste registre trebuie ținute la sediul social al societății, acesta fiind locul în care terții, inclusiv organele de control fiscal, prezumă că se găsesc registrele respective. Aceste registre sunt ținute prin grija administratorilor, cărora de altfel le incumbă și răspunderea juridică (civilă sau, după caz, penală) atât pentru păstrarea lor, dar și pentru orice modificări neautorizate care ar putea fi aduse conținutului lor. Obligația fiind una expres prevăzută de lege, răspunderea civilă a administratorului este una delictuală, guvernată de prevederile art. 998-999 C. civ.

În societatea pe acțiuni, potrivit art. 177 alin. 2, registrul acționarilor, registrul ședințelor și deliberărilor adunărilor generale și registrul obligațiunilor sunt ținute de consiliul de administrație, respectiv directorat în sistemul dualist de administrare a societății, iar registrul ședințelor și deliberărilor consiliului de administrație, respectiv ale directoratului și consiliului de supraveghere este ținut prin grija organului în cauză. Mai mult, în urma schimbării Consiliului de administrație, foștii administratori sunt obligați să predea noului consiliului de administrație registrele societății pe acțiuni.

Pentru modul de îndeplinire a acestei obligații membri consiliului de administrație, respectiv membri directoratului și ai consiliului de supraveghere răspund solidar față de societatea pe acțiuni. Potrivit art. 1442 alin. 1 „administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligațiilor, potrivit prevederilor … art. 73”, deci inclusiv pentru existența registrelor cerute de lege și corecta lor ține. Dispoziția se aplică și membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, prin norma de trimitere a art. 1536 și art. 153 8 alin.3.

Aceeași obligație subzistă și în cazul societății cu răspundere limitată. Potrivit art. 198 alin. 1 „societatea trebuie să țină, prin grija administratorilor, un registru al asociaților ..”. Totodată, art. 198 alin. 2 stipulează (în sensul art. 73 lit. c) că „administratorii răspund personal și solidar pentru orice daune pricinuite prin nerespectarea prevederilor alin.1”. Instituind obligația în sarcina administratorilor de a ține acest registru, sub sancțiunea daunelor ce ar rezulta din încălcarea acesteia, în mod implicit legea interzice ca orice altă persoană în afara administratorului, să efectueze mențiuni în registru. De altfel, astfel cum prevede limitativ art. 198 alin. 3, „registrul poate fi cercetat de asociați și creditori”.

Legea nu prevede, ca în cazul societății pe acțiuni, obligativitatea ținerii de către administratorul societății cu răspundere limitată și a altor registre. Cu toate acestea, prin act constitutiv se poate prevedea ca societatea să țină, prin grija administratorilor, și astfel de registre (cele prevăzute de art. 177 din lege), caz în care, acestea pot fi consultate atât de asociați, cât și de creditori, cei sociali cât și cei ai asociaților, în temeiul art.198 alin. 3.

În lipsa unui text expres al legii, considerăm că mențiunile privind registrul asociaților din S.R.L. și răspunderea administratorilor trebuie extinse prin analogie și în cadrul societăților de persoane.

În schimb, ținerea registrelor contabile este o obligație profesională a tuturor comercianților, iar administratorul exercită această obligație în numele societății, motiv pentru care își va angaja răspunderea personală față de aceasta (răspundere civilă delictuală) pentru eventualele prejudicii cauzate. În acest sens, s-a decis că administratorului „îi incumbă obligația legală a ținerii contabilității, și este răspunzător față de societate pentru existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere, potrivit art. 73 din Legea nr. 31/1990, iar neținerea contabilității îi este imputabilă”. Caracterul delictual al răspunderii administratorului față de societate pentru nerespectarea acestei obligații legale a fost consacrat și în practică: „neținerea contabilității este o faptă negativă constând în neîndeplinirea unei obligații legale și evident are caracter ilicit”.

De asemenea, chiar Legea contabilității nr. 82/1991, în art. 10 alin.1 consacră, (e drept, în termeni generali, dar în mod expres), răspunderea administratorului pentru organizarea și conducerea contabilității („răspunderea pentru organizarea și conducerea contabilității revine administratorului, … , sau altei persoane care are obligația gestionării unității respective”). Evidența contabilă astfel cum este reglementată de Legea contabilității, se referă la registrele contabile și situațiile financiare anuale care trebuie să reflecte întreaga activitate a societății. Astfel, administratorului îi revine obligația de a ține și utiliza registrele de contabilitate obligatorii în conformitate cu normele elaborate de Ministerul Economiei și Finanțelor (art. 20 din Legea contabilității), în caz contrar răspunzând delictual față de societate, dar și contravențional. Totodată, la sfârșitul fiecărui exercițiu financiar administratorul este obligat să întocmească situațiile financiare anuale (art. 28 alin.1 din legea nr. 82/1991), raportul său, inclusiv propunerea de distribuire a profitului sau de acoperire a pierderii contabile (art. 29 alin.1) și declarația scrisă prin care își asumă răspunderea pentru întocmirea acestora (art. 30).

De asemenea, în urma aprobării lor, în societățile pe acțiuni și în societățile cu răspundere limitată, administratorii, consiliul de administrație, respectiv directoratul au obligația de a depune la Registrul comerțului, în termen de 15 zile de la data adunării generale, copii ale situațiilor financiare anuale, în condițiile prevăzute de legea contabilității nr. 82/1991, spre a fi publicate în Monitorul Oficial (art. 185 și art. 201 alin. 1 din legea nr. 31/1990).

Nedepunerea situației financiare la Registrul comerțului angajează răspunderea personală a administratorului față de societatea comercială (răspundere civilă delictuală pentru prejudicii cauzate prin faptă ilicită). Aceasta deoarece nedepunerea situației financiare în termenul legal atrage sancționarea societății comerciale cu amenda judiciară de la 500 la 2000 lei de către directorul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și/sau persoana desemnată. Amenda judiciară se poate aplica și reprezentanților societăților comerciale amendate (art. 44 alin. 2 și 4 din Legea nr. 26/1990) .

În același timp, nedepunerea în termen de cel mult 6 luni de la expirarea termenului legal, a situațiilor financiare anuale și a actelor ce trebuie să le însoțească poate conduce la dizolvarea societății, potrivit art. 237 alin. 1 lit. b) din legea societăților comerciale. De asemenea constituie infracțiune, atrăgând răspunderea penală a administratorului potrivit art. 271 pct.1 din legea nr. 31/1990, prezentarea cu rea – credință în comunicările adresate publicului a unor date neadevărate asupra situației economice a societății sau ascunderea cu rea credință, în tot sau în parte, a unor asemenea date.

În completarea dispozițiilor din Legea nr. 31/1990, Legea contabilității în art. 32 alin. 1 prevede în mod expres obligația membrilor organelor de administrație, de conducere și supraveghere de a asigura că situațiile financiare anuale și raportul administratorilor sunt întocmite și publicate în conformitate cu legislația națională, cu angajarea răspunderii contravenționale.

3.6. Obligația de a aduce la îndeplinire hotărârile adunării generale precum și a îndatoririlor prevăzute de lege sau de actul constitutiv.

În calitate de organ de executare al societății comerciale, administratorii sunt obligați să transpună în viață deciziile și hotărârile adunării generale a asociaților.. În acest sens, se instituie răspunderea solidară a acestora față de societate pentru exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale (art. 73 lit. d) din legea nr. 31/1990).

Totodată, administratorii sunt răspunzători față de societate pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea sau actul constitutiv le impun, în virtutea art. 73 lit. e) din legea nr. 31/1990. Răspunderea revine administratorilor atât ca urmare a dispozițiilor legale menționate dar mai ales din faptul că drepturile, obligațiile și răspunderile la care pot fi supuși au ca izvoare actele constitutive ale societății, precum și prevederile legii societăților comerciale. În acest sens dispune și art. 72 din legea nr. 31/1990, obligațiile și răspunderea administratorului sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele special prevăzute de legea societăților comerciale.

Astfel, administratorul răspunde pentru nerespectarea obligațiilor rezultate din mandatul încredințat de asociați (răspundere contractuală) cât și pentru nerespectarea obligațiilor prevăzute în sarcina lor de legea societăților comerciale (răspundere delictuală).

4. Răspunderea administratorului pentru neîndeplinirea obligațiilor legale. Sancțiuni aplicabile

Cu titlu general, art. 73 din Legea nr. 31/1990 prevede răspunderea solidară a administratorilor față de societate pentru „e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea … le impun”. Nerespectarea obligațiilor stipulate de lege în sarcina administratorului, de regulă, constituie o faptă ilicită ce atrage răspunderea civilă delictuală față de societate în condițiile art. 998-999 C.civ. pentru eventualul prejudiciu astfel cauzat. Totodată, poate conduce chiar la revocarea din funcție a administratorului culpabil.

În unele situații, nerespectarea obligațiilor legale poate reprezenta și o infracțiune, caz în care administratorul va răspunde și penal.

4.1. Obligația de informare a asociaților cu privire la activitatea societății.

Deși obligația de informare a asociaților este prevăzută în materia societății pe acțiuni, pentru identitate de rațiune (ubi eadem est ratio eadem solutio esse debet), ea are incidență în orice formă de societate.

În primul rând, obligația de informare presupune ținerea de către administrator a diverselor registre ale societății (registrul acționarilor, registrul ședințelor și deliberărilor adunărilor generale, registrul ședințelor și deliberărilor consiliului de administrație, respectiv al directoratului și consiliului de supraveghere, registrul obligațiunilor cu indicarea obligatarilor, dacă sunt nominative). Potrivit art. 177 alin. 2 „registrele prevăzute …. vor fi ținute prin grija consiliului de administrație, respectiv a directoratului”.

Existența registrului ședințelor și deliberărilor consiliului de administrație, respectiv al directoratului și consiliului de supraveghere, se impune din considerente de ordin probator. Astfel, deciziile consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere se consemnează în procese verbale, încheiate în urma fiecărei ședințe. Potrivit art. 141 alin 5(similar și art. 15311 alin.5), „la fiecare ședință, se va întocmi un proces verbal, care va cuprinde ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite și opiniile separate”. În consecință, pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administrație/de supraveghere este necesară transcrierea lor într-un proces verbal și în registrul special al deliberărilor, atât în scopul ocrotirii acționarilor cât și asigurării unei probațiuni adecvate (conținutul procesului verbal poate fi combătut cu toate mijloacele de probă admise de legea comercială).

Chiar și în cazul în care societatea este administrată de către un administrator unic, acesta are obligația de a întocmi un registru al deciziilor luate. În acest fel, acționarii au posibilitatea de a controla modul în care administratorul și-a exercitat atribuțiile, iar în același timp, administratorul poate demonstra, în cazul registrului regulat ținut, că a acționat în limitele impuse de lege și de actul constitutiv. In cest caz, nu se mai impune întocmirea unui proces – verbal, fiind suficientă simpla menționare a deciziei în registru, cu arătarea datei la care a fost luată și urmată de semnătura administratorului.

În al doilea rând, obligația de informare presupune și asigurarea accesului la informații și registre. Potrivit art. 178 din lege, „administratorii, respectiv membrii directoratului … au obligația să pună la dispoziția acționarilor și a oricăror alți solicitanți informații despre structura acționariatului respectivei societăți și să le elibereze, la cerere, pe cheltuiala lor, certificate privind aceste date”(alin. 1). „De asemenea, sunt obligați să pună la dispoziția acționarilor și a deținătorilor de obligațiuni, în aceleași condiții, registrele prevăzute la art. 177 alin. 1 lit. b)și f)”(alin. 2), respectiv registrul ședințelor și deliberărilor adunărilor generale și registrul obligațiunilor – s.n.

Din analiza textului legal rezultă clar două tipuri distincte de obligații în sarcina administratorului. Alin. 1 impune obligația de a pune la dispoziția acționarilor și a oricăror solicitanți a informațiilor privind structura acționariatului și de a elibera la cerere certificate de pe aceste date. Spre deosebire de acesta, alin. 2 reglementează obligația de a pune la dispoziția acționarilor și a deținătorilor de obligațiuni registrele limitativ prevăzute de art. 117 lit. b) și f), și anume registrul ședințelor și deliberărilor adunării generale și registrul obligațiunilor.

Cu privire la obligația de a asigura accesul la registre, din interpretarea per a contrario a dispozițiilor alin. 2 a articolului analizat rezultă că registrul ședințelor și deliberărilor consiliului de administrație, respectiv ale directoratului și consiliului de supraveghere nu este pus la dispoziția acționarilor și a altor persoane interesate, în măsura în care legea sau actele constitutive nu prevăd altfel. De asemenea, raportat la noua reglementare a alin 1 rezultă că s-a înlăturat obligativitatea de a pune la dispoziție registrul acționarilor, fiind suficientă doar furnizarea de informații privind structura acționariatului. Astfel, obligativitatea s-a menținut doar pentru registrul ședințelor și deliberărilor adunării generale și registrul obligațiunilor.

Prin urmare, dispozițiile textului de lege sunt limitative, în sensul că se recunoaște dreptul acționarilor și obligatarilor de a se informa din registrele mai sus menționate, cu excluderea dreptului de a cunoaște registrele ședințelor și deliberărilor consiliului de administrație sau ale directoratului și consiliului de supraveghere și a acționarilor.

Din moment ce numai societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni au dreptul de a emite acțiuni și obligațiuni, rezultă că numai administratorii acestor societăți au obligația prezentării celor două tipuri de registre – registrul ședințelor și deliberărilor adunării generale și registrul obligațiunilor. Totodată, în practică s-a decis că acționarii pot solicita să li se pună la dispoziție registrele societății pe acțiuni sau să li se elibereze extrase de pe acestea, dar nu sunt îndreptățiți la eliberarea registrelor în materialitatea lor.

În schimb, în cazul societății cu răspundere limitată, legea nu prevede obligativitatea ținerii de către administrator al altor registre decât registrul asociaților, însă permite ca acesta să fie cercetat în materialitatea sa de asociați și creditori. Potrivit art. 198 (1) „Societatea trebuie să țină prin grija administratorilor un registru al asociaților. (3) Registrul poate fi cercetat de asociați și creditori”: Cu toate acestea, prin act constitutiv se poate stabili ca societatea să țină și altfel de registre, caz în care acestea pot fi consultate de asociați și creditori, atât cei sociali cât și cei ai asociaților.

În privința obligației de a asigura accesul la informații, administratorii, respectiv membrii directoratului care țin evidența acționariatului, trebuie să furnizeze oricărui solicitant (atât acționarilor cât și terțelor persoane față de societate) informații privind structura acestuia, și să elibereze la cerere certificate de pe aceste date (art. 178 alin. 1). Astfel s-a renunțat la sistemul anterior de informare, când registrul acționarilor se punea la dispoziția celor interesați și, la cerere, se elibera extrase de pe acesta. În prezent se furnizează „informații privind structura acționariatului” fără să implice prezentarea registrelor, și se eliberează „certificate privind aceste date”.

Precizarea legii, conform căreia, acționarii și ceilalți solicitanți pot obține certificate privind structura acționariatului „pe cheltuiala acestora” nu îi îndreptățește pe administratori să pretindă un preț exagerat pentru furnizarea extraselor, deoarece aceasta ar echivala cu un refuz, putând atrage răspunderea lor pentru neîndeplinirea obligației de informare. Nimic nu împiedică însă ca actul constitutiv sau hotărârea adunării generale a acționarilor să prevadă gratuitatea furnizării acestor certificate. Intervenția legislativă se justifică prin aceea că, ținerea registrului se poate face atât în sistem manual, cât și computerizat.

În al treilea rând, tot în virtutea îndatoririi largi de informare, administratorii au obligația de a prezenta situația financiară anuală a societății, acționarilor, cenzorilor și auditorilor financiari.

Astfel, potrivit art. 1172 alin. 1, consiliul de administrație, respectiv directoratul și consiliul de supraveghere este obligat să pună la dispoziția acționarilor înainte de adunarea generală, (mai exact de la data convocării acesteia), situațiile financiare anuale, raportul anual al acestor organe și propunerea cu privire la distribuirea de dividende. „La cerere, acționarilor li se vor elibera copii de pe aceste documente. Sumele percepute pentru eliberarea de copii nu pot depăși costurile administrative implicate de eliberarea acestora”.

În cazul în care societatea deține o pagină de internet proprie, informațiile vor fi postate pe pagina de internet, pentru liberul acces al acționarilor (art. 1171 alin.2).

De asemenea, potrivit art. 1171 alin. 3 „fiecare acționarilor poate adresa întrebări scrise consiliului de administrație, respectiv directoratului referitoare la activitatea societății, înaintea datei de desfășurare a adunării generale, urmând a i se răspunde chiar în cadrul adunării.” În măsura în care societatea deține și o pagină de internet proprie, consiliul de administrație, respectiv directoratul poate organiza o pagină de „întrebări frecvente”, în care să ofere deja răspunsul la întrebările solicitate.

Nedepunerea situației financiare a raportului și a propunerii de distribuire a dividendelor , la dispoziția acționarilor sau fapta de a nu răspunde la întrebările acționarilor referitoare la activitatea societății ori furnizarea unor informații false atrage răspunderea delictuală solidară a membrilor consiliului de administrație, respectiv a membrilor directoratului și consiliului de supraveghere, față de societate, în conformitate cu art. 73 lit. e) din lege (pentru nerespectrea obligației impuse de lege), fiind obligați la despăgubiri pentru eventualul prejudiciu cauzat. Totodată, prezentarea, cu rea – credință, acționarilor/ asociaților o situație financiară inexactă sau date inexacte asupra condițiilor economice ale societății, în vederea ascunderii situației real, constituie infracțiune în condițiile art. 271 pct. 2, angajând și răspunderea penală a administratorului.

De asemenea, în societatea pe acțiuni (și atunci când există cenzori, și în societatea cu răspundere limitată),conform art.181, „consiliul de administrație, respectiv directoratul, trebuie să prezinte cenzorilor, respectiv auditorilor interni și auditorilor financiari, cu cel puțin 30 de zile înainte de ziua stabilită pentru ședința adunării generale, situația financiară anuală pentru exercițiul financiar precedent, însoțită de raportul lor și de documentele justificative”. În cadrul adunărilor generale ale asociaților, indiferent de forma juridică a societății, administratorii vor răspunde de modul în care au condus operațiunile societății, fapt pentru care ei trebuie să asigure accesul cenzorilor și al auditorilor la informațiile cuprinse în situația financiară și în raportul ce o însoțește.

Dispoziția prevăzută de art. 181 reprezintă o concretizare a obligației generale a administratorilor de a se supune controlului cenzorilor conform art. 163-164. Obligația fiind imperativă, nu poate fi înlăturată prin dispozițiile actului constitutiv. Prin urmare, administratorii sunt solidar răspunzători față de societate, conform art. 73 lit. e).

4.2. Obligația de fidelitate față de societate

Deontologia profesională a administratorului precum și legea societăților comerciale îl obligă pe acesta să nu participe la anumite activități care vor putea crea suspiciuni și incertitudini în privința persoanei sau prestațiilor impuse de funcția exercitată în perioada mandatului. Fidelitatea administratorului față de societate presupune obligația de non-concurență și de urmărire a intereselor societății. Aceasta din urmă, ca urmare a modificărilor legislative survenite (prin OUG nr. 82/2007), a fost reglementată în art. 1441 alin. 4 sub forma obligației de loialitate față de societate. Potrivit acestei obligații „membrii consiliului de administrație își vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul societății”. Deși textul are în vedere consiliul de administrație, obligația își găsește aplicabilitate și în cazul directorilor, membrilor directoratului și consiliului de supraveghere din sistemul dualist de administrare a societății pe acțiuni, dar și în privința oricărui administrator din orice altă formă de societate.

Pe de altă parte, astfel cum prevede art. 73 din lege, administratorii sunt solidar răspunzători față de societate, între altele, pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea le impune, iar din moment ce obligația de fidelitate (cu ambele componente obligația de non-concurență și obligația de loialitate) este una legală, nerespectarea ei atrage răspunderea delictuală pentru prejudiciile cauzate societății. Sub aspect patrimonial, societatea poate obține repararea integrală a prejudiciului printr-o acțiune în despăgubiri. Independent de sancțiunea patrimonială societatea este îndreptățită să-l revoce pe administrator (sancțiune nepatrimonială).

Complexitatea obligației de fidelitate face ca încălcarea ei să fie sancționată și din punct de vedere penal de Legea nr. 31/1990, în afară de răspunderea patrimonială a administratorului și de revocarea sa din funcție.

.4.2.1.Obligația de non-concurență.

Trebuie precizat că restricțiile de concurență privesc numai pe administratorii societăților pe acțiuni și cu răspundere limitată, nu și pe cei ai societăților de persoane.

1. În acest din urmă caz, obligația de non-concurență incumbă numai asociaților nu și administratorilor și se concretizează într-o inechitate a legiuitorului, din moment ce art. 7 lit. e din legea nr. 31/1990 permite ca administratorii societăților de persoane să fie desemnați dintre neasociați. Prin urmare, administratorului neasociat în societățile de persoane îi este permis să facă un act de concurență neloială care în același timp este ilicit și sancționat în societățile de capitaluri și cu răspundere limitată. Astfel, la societățile de persoane (societatea în nume colectiv și în comandită simplă), „asociații nu pot lua parte ca asociați cu răspundere nelimitată în alte societăți concurente sau având același obiect și nici să facă operațiuni în contul lor sau al altora, în același fel de comerț sau într-unul asemănător, fără consimțământul celorlalți asociați”(art. 82 alin. 1 și art. 90 din Legea nr. 31/1990). Dacă fără consimțământul celorlalți asociați, asociatul în cauză săvârșește operațiunile vizate, el este pasibil de plata unor despăgubiri societății pentru prejudiciul cauzat prin încălcarea obligației de non-concurență sau poate fi exclus din societate.

Pe cale de consecință, administratorul asociat al unei astfel de societăți va răspunde delictual față de societate, pentru încălcarea obligației putând fi sancționat inclusiv cu revocarea din funcție, în schimb administratorului neasociat nu îi este opozabilă restricția de non-concurență. Obligația de non-concurență nu poate fi extinsă prin analogie și la administratorul neasociat deoarece suntem în prezența unei restricții a capacității de folosință, iar exceptio est strictissime interpretationis.

2. În societatea cu răspundere limitată, potrivit art. 197 alin. 2 din legea nr. 31/1990, „administratorii nu pot primi fără autorizația adunării asociaților mandatul de administrator în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să facă același fel de comerț ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice sub sancțiunea revocării și răspunderii pentru daune.”

Restricția impusă administratorului unei societăți cu răspundere limitată se explică prin aceea că acesta cunoaște toate operațiunile și secretele societății, putând să o prejudicieze în măsura în care ar putea folosi aceste informații într-o altă societate concurentă sau într-un comerț asemănător desfășurat pe cont propriu sau pentru terțe persoane. Rațiunea legii este de a evita conflictul de interese care ar apărea în mod inevitabil între administrator și societatea pe care o administrează. Administratorul, datorită posibilității pe care o are de a se implica în gestiunea societății, nu prezintă garanția că ar putea crea o linie de demarcație între interesele celor două societăți concurente sau între interesele societății cu răspundere limitată și cele ale unui comerciant concurent. Din acest motiv este justificată prudența asociaților de a stabili interzicerea desfășurării unor activități concurente de către administrator. În caz contrar el ar avea posibilitatea să exercite concurență neloială, să deturneze în interes propriu unele oferte făcute societății ori să folosească informații confidențiale.

Ca efect al interdicției instituite de lege, orice asociat sau administrator are dreptul să se asigure că sediul și mijloacele societății sunt corect folosite de către administratori, și cu atât mai mult de asociatul administrator care deține cele mai multe părți sociale. Altfel, răspunderea administratorilor ar fi lipsită de conținut, datorită imposibilității verificării conduitei acestora, iar protecția asociaților față de eventualele abuzuri în administrare ar fi iluzorie.

Credem că prohibiția din art. 197 alin. 2 din legea nr. 31/1990 este instituită în interesul societății, de aceea asociații pot renunța la ea. Textul de lege nu instituie o interdicție de plano cu privire la implicarea administratorilor într-o altă societate concurentă sau având același obiect de activitate ori de a desfășura același fel de comerț sau altul asemănător, pe cont propriu sau pe contul unor alte persoane. Astfel, existența autorizării adunării asociaților pentru desfășurarea actelor enunțate înlătură interdicția legală. Condiția autorizării asociaților este îndeplinită dacă la momentul numirii în funcție asociații aveau cunoștință de mandatul administratorului sau de comerțul pe care acesta îl exercita.

Cu titlu de sancțiune, administratorul va fi revocat și va răspunde pentru daunele produse societății atunci când își exercită mandatul în societăți concurente sau având același obiect de activitate sau practică același fel de comerț, personal sau în numele altei persoane, fizice sau juridice, fără autorizarea adunării generale. Prin urmare, în caz de încălcare a prohibiției de concurență, sancțiunile vizează administratorul culpabil, atât patrimonial cât și personal.

Sub aspect patrimonial, societatea poate obține repararea integrală a prejudiciului pe calea acțiunii în răspundere pentru daune. Dreptul de a solicita daune aparține exclusiv entității colective și nu asociaților ut singuli, iar despăgubirile vor cuprinde atât pierderea efectivă (damnum emergens) cât și beneficiul nerealizat (lucrum cessans). În această situație, termenul de prescripție extinctivă pentru daunele produse prin concurență neloială, săvârșită de administratorul unei societăți comerciale începe să curgă nu de la data înființării de către acesta a unei societăți comerciale concurente, ci pe măsura desfășurării faptelor de concurență neloială pentru fiecare activitate cauzatoare de prejudicii, se naște un termen distinct de prescripție.

Independent de sancțiunea patrimonială, societatea poate decide și revocarea administratorului. În acest sens, practica a stabilit ca fiind nulă clauza din actul constitutiv prevăzând excluderea din societate a administratorului care comite acte de concurență, sancțiunea legală fiind revocarea acestuia.

3. În societățile pe acțiuni și implicit în societățile în comandită pe acțiuni, obligația de non-concurență diferă după cum este vorba de directori, respectiv membri ai directoratului, pe de o parte, și administratori, respectiv membri al consiliului de supraveghere pe de altă parte.

Astfel, cu referire la administratorii din sistemul unitar, respectiv membrii consiliului de supraveghere din sistemul dualist de administrare, art. 15316 alin. 1 dispune „o persoană fizică nu poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator și/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăți pe acțiuni al cărui sediu se află pe teritoriul României” . Această prevedere se aplică atât persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât și persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere. Interdicția de non-concurență nu se aplică însă în cazul în care cel ales în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere este proprietar a cel puțin o pătrime din totalul acțiunilor societății sau este membru în consiliul de administrație ori în consiliul de supraveghere al unei societăți ce deține pătrimea respectivă (art. 15316 alin. 2).

Cu titlu de sancțiune, conform art. 15316 alin. 3, persoana care încalcă interdicția „este obligată să demisioneze din funcțiile de membru al consiliului de administrație sau al consiliului de supraveghere care depășesc numărul maxim de mandate, în termen de o lună de la data apariției situației de incompatibilitate. La expirarea acestei perioade, el (membrul consiliului de administrație, respectiv al consiliului de supraveghere), va pierde mandatul obținut prin depășirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor, și va fi obligat la restituirea remunerației și a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat acest mandat. Deliberările și deciziile la care el a luat parte în exercitarea mandatului respectiv rămân valabile”.

Față de redactarea textului de lege (art. 15316 alin. 1-3 din legea nr. 31/1990) se impun câteva precizări.

În primul rând, legea interzice deținerea a mai mult de 5 mandate de administrator și/sau membru al consiliului de supraveghere în societăți pe acțiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. Per a contrario, rezultă că interdicția nu operează în cazul în care funcțiile sunt deținute în societăți cu sediul în străinătate. Astfel, se permite ca o persoană să dețină mai mult de 5 mandate de administrator/membru al consiliului de supraveghere în societăți cu sediul în străinătate, fără ca acest fapt să intre sub incidența art. 15316 alin. 1.

În al doilea rând, în ipoteza în care se încalcă interdicția de non-concurență, (asfel cum rezultă expres din text) sancțiunea nu este nulitatea deliberărilor și deciziilor luate în exercitarea mandatului ce depășește numărul maxim permis de lege. Soluția este pe deplin justificată, cu atât mai mult cu cât atât organele de conducere ale societății, dar și terții, s-au întemeiat cu bună credință pe calitatea de administrator a persoanei în cauză, neștiind și neputând ști că aceasta încalcă o interdicție expresă a legii.

În acest caz, cu titlu de sancțiune, administratorul/membrul consiliului de supraveghere este obligat la restituirea remunerației și a altor beneficii primite, societății în care a exercitat mandatul respectiv. Sub acest aspect, reglementarea conține un element de noutate. Spre deosebire de prevederile anterioare modificărilor survenite prin Legea nr. 441/2006, care obligau administratorul la plata remunerației încasate cu depășirea numărului legal de mandate către stat, în varianta actuală a legii, administratorul/ membrul consiliului de supraveghere restituie aceste sume către societate. Primind remunerația și beneficiile de la aceasta, era și firesc ca, în cazul în care pierdea calitatea de administrator, cu titlu de sancțiune pentru depășirea numărului de mandate, aceste sume să fie restituite societății în care a exercitat mandatul ce depășea numărul legal.

În situația în care remunerația și beneficiile nu sunt restituite benevol, se poate solicita restituirea printr-o acțiune în justiție. .Deși în prezent legea nu mai precizează cine este titularul acțiunii, având în vedere rațiunea instituirii interdicției, calitatea procesuală activă aparține societății comerciale în care a fost exercitat mandatul cu încălcarea dispozițiilor legale. Societatea urmează a fi reprezentată în justiție de către orice acționar, în ipoteza în care cel în culpă funcționează ca administrator /membru al consiliului de administrație (în sistemul unitar de administrare), respectiv de către Directorat, dacă cel în cauză este membru al consiliului de supraveghere (în sistemul dualist de administrare).

Separat de această sancțiune pecuniară, legea prevede și sancțiuni nepatrimoniale specifice. Astfel, persoana în cauză este obligată să demisioneze din funcția de membru al consiliului de administrație/supraveghere ce depășește numărul maxim de mandate. Deși textul utilizează noțiunea de demisie, având în vedere că administratorul nu are calitatea de salariat, credem, că, în realitate, este vorba de o renunțare la mandat. În măsura în care nu se renunță benevol la mandat în termen de o lună de la data apariției situației de incompatibilitate, după expirarea acestei perioade, administratorul va pierde de drept mandatul obținut prin depășirea numărului legal de mandate.

Astfel, în mod cu totul eronat, art. 13516 alin.3, teza I, prevede obligația persoanei care încalcă interdicția deținerii numărului maxim de mandate, de a demisiona din funcția de membru al consiliul de administrație sau al consiliului de supraveghere. În înțelesul Codului muncii, respectiv art.79 alin.1, demisia este „actul unilateral de voință a salariatului care, printr-o notificare scrisă, comunică angajatorului încetarea contractului individual de muncă, după împlinirea unui termen de preaviz”. Astfel, demisia este un act unilateral de voință, și nu o obligație legală a salariatului de a înceta contractul individual de muncă. Privită în acest mod, obligația de a demisiona din funcția de administrator sau membru al consiliului de supraveghere poate fi calificată drept „inadvertență legislativă”. Aceasta deoarece administratorul societății pe acțiuni în sistemul unitar de administrare și respectiv membrul consiliului de supraveghere în sistemul dualist de administrare, nu pot avea calitatea de salariat, iar raporturile cu societatea administrată sunt raporturi de mandat și nu cele specifice contractului de muncă.

De lege ferenda, credem a fi mai adecvată o formulare a art.15316 alin.3, teza I, în sensul că „persoana care încalcă prevederile prezentului articol este obligată să renunțe (în loc de „să demisioneze”) din funcțiile de membru al consiliul de administrație sau al consiliului de supraveghere, în termen de o lună de la data apariției situației de incompatibilitate”. Totodată, raportat la dispoziția legală subsecventă potrivit căreia „la expirarea acestei perioade, el va pierde mandatul obținut prin depășirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor”, considerăm că și în acest caz, sintagma de „pierdere a mandatului” este impropriu utilizată, aceasta deoarece un mandat odată conferit, poate fi eventual revocat în condițiile legii, dar nu „pierdut”.

In ceea ce privește revocabilitatea administratorilor, aceasta este consecința firească a concepției contractuale a funcției deținute. Astfel, asimilarea administratorului cu un mandatar, justifică pe deplin revocabilitatea ad nutum a mandatului conferit acestora. Competența revocării administratorilor /membrilor consiliului de supraveghere aparține, potrivit art. 111 alin.2 lit. b), adunării generale ordinare a acționarilor, iar hotărârea va fi luată în condiții de cvorum și majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală ordinară, cu îndeplinirea condițiilor de publicitate prevăzute pentru valabilitatea ținerii acestei adunări. Ținând cont de procedura complexă a revocării mandatului de administrator, dispozițiile art. 13516 alin.3 au în vedere nu o „pierdere a mandatului” în sensul de revocare a acestuia, ci o pierdere de drept a calității de administrator/ membru al consiliului de supraveghere, ceea ce exclude o hotărâre a adunării generale ordinare în acest sens. Pentru aceste considerente, apreciem că formularea conținută în reglementarea anterioară (fostul art. 145 alin .5) era mai potrivită, respectiv „acela care nu va respecta dispozițiile de mai sus va pierde de drept calitatea sa de administrator, obținută prin depășirea numărului legal, în ordinea cronologică a numirilor…”.

În al treilea rând, corelativ obligației de non-concurență, persoana nominalizată pentru ocuparea funcției de administrator, respectiv membru al consiliului de supraveghere, are și obligația de a încunoștiința organul societății însărcinat cu numirea sa (în speță, adunarea generală ordinară) despre o eventuală situație de concurență, potrivit art. 15317 din lege.

Pentru neîndeplinirea atât a obligației de non-concurență cât și a obligației de încunoștiințare, administratorii/ membrii consiliului de supraveghere răspund delictual față de societate, potrivit art. 73 lit. e) din lege (stricta îndeplinire a îndatoririlor legale). Deși legea nu prevede, acțiunea împotriva administratorului poate fi exercitată de societatea comercială. Astfel, societatea beneficiază de o acțiune în răspundere delictuală împotriva administratorului pentru prejudiciul cauzat atât prin nerespectarea interdicției legale cât și prin atitudinea dolosivă (dol prin reticență) cu care a captat voința adunării generale ordinare pentru a fi numit administrator/membru al consiliului de supraveghere.

În al patrulea rând, restricția referitoare la administratori/membrii consiliului de supraveghere se aplică indiferent dacă societățile vizate sunt, sau nu, concurente cu societatea unde administratorul își exercită atribuțiile și indiferent de existența unei decizii contrare a consiliului de administrație/supraveghere sau a adunării generale a acționarilor.

4. În ceea ce privește directorii unei societăți pe acțiuni, în sistem unitar, și membrii directoratului, în sistemul dualist, potrivit art. 15315 din lege, aceștia „nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere, directori, administratori, membrii ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, după caz, auditori interni ori asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect, nici nu pot exercita același comerț sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării și răspunderii pentru daune”.

În primul rând în virtutea obligației de non – concurență se interzice cumulul de funcții în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate. Observăm că restricțiile referitoare la directori și membrii directoratului sunt mai accentuate, pe lângă funcția de directori, administratori, membri ai organelor colective de administrare, aceștia neputând fi nici cenzori/auditori interni, nici asociați cu răspundere nelimitată la alte societăți concurente sau având același obiect de activitate. Prin această reglementare s-a urmărit limitarea cumulului calității de director, respectiv membru al directoratului cu alte funcții în societăți concurente, tocmai pentru a se asigura respectarea obligației de fidelitate față de societatea pe care o reprezintă. Soluția este logică, din moment ce directorii, respectiv membrii directoratului sunt cei care exercită conducerea operativă a societății, având nevoie de suficient timp pentru a își îndeplini atribuțiile.

Interdicția de non-concurență nu se aplică dacă nu este vorba de un comerț concurent sau o societate concurentă având același obiect de activitate precum și în situația în care operațiunile de concurență vizate sunt autorizate de consiliul de administrație, respectiv de consiliul de supraveghere. Deși textul nu prevede condiții speciale în privința modalității de autorizare, aceasta nu poate îmbrăca altă formă decât cea a deciziei, având în vedere că atât consiliu de administrație, cât și consiliul de supraveghere își exprimă voința prin acest tip de act. Decizia de autorizare trebuie își adoptată în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute de lege (art. 15320).

Autorizarea de a deține alte funcții în societăți concurente sau având același obiect de activitate nu poate fi generică, ci trebuie să prevadă în mod expres situația concretă în care se aplică (pentru o anumită societate expres nominalizată, sau pentru un anumit tip de comerț). Totodată ea poate fi limitată la o anumită categorie de acte sau operațiuni pe care directorul sau membrul directoratului le poate desfășura în societatea concurentă.

În al doilea rând, prohibiția de non-concurență, în concepția Legii nr. 31/1991, are în vedere și acte de comerț ce prezintă analogie cu profilul de activitate al societății prejudiciate prin actul de concurență săvârșit de director/membrul directoratului. Prin urmare aceștia nu pot exercita același fel de comerț sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane. Criteriile utilizate pentru constatarea similitudinilor dintre societăți fiind complexe, au dat naștere în doctrină unor divergențe de opinii. Deosebim astfel un punct de vedere necondiționat (formalist) și unul condiționat (finalist).

Teza necondiționată consideră că există concurență dacă directorul/membrul directoratului săvârșește personal sau participă la societăți comerciale care încheie operațiuni enumerate în actul constitutiv al societății lezate, aceasta indiferent dacă societatea exercită în fapt numai unele din activitățile ce formează obiectul statutar.

Teza condiționată pornește de la criterii opuse, având în vedere realizarea actului de comerț. Opinia, pe care o împărtășim, acordă întâietatea activității desfășurate în concret de societatea prejudiciată, independent de conținutul mai extins al actului constitutiv. Credem că o societate are același obiect de activitate cu o alta sau o persoană desfășoară un „comerț identic” sau asemănător cu o altă persoană nu datorită similitudinilor prevederilor din actul constitutiv ci datorită exercitării de către societăți, respectiv persoane, în același moment, a acelorași activități. Astfel, pentru existența obligației de non-concurență se impune ca societățile sau comercianții să se afle într-un raport de concurență.

În al treilea rând, corelativ obligației analizate, legea (art. 15317 ) impune ca înainte de a fi numită director/membru al directoratului, persoana în cauză să informeze organul ce face numirea (în speță consiliul de administrație, respectiv consiliul de supraveghere), cu privire la eventualele situații de concurență, în caz contrar fiind răspunzătoare pentru dol prin reticență.

În ipoteza în care directorul/membrul directoratului încalcă obligația de non-concurență (deține fără autorizarea consiliului de administrație/supraveghere alte funcții în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate ori exercită același comerț sau altul concurent, cu al societății), precum și în situația în care nu comunică organului însărcinat cu numirea sa eventuala situație de concurență, legea prevede drept sancțiune revocarea și angajarea răspunderii acestuia pentru daune. Astfel, în practică s-a decis că, în cazul încheierii unui contract cu încălcarea obligației de non-concurență, sancțiunea o constituie revocarea și răspunderea pentru daune a persoanelor vinovate și nu nulitatea contractului .

Fiind vorba de încălcarea unei obligații legale (art. 73 lit. e), acțiunea în despăgubiri exercitată de societate împotriva directorului/membrului directoratului în caz de nerespectare a obligației de non – concurență este o acțiune în răspundere civilă delictuală, guvernată de prevederile art. 998-999 C.civ. Dovada ocupării funcției de director, respectiv membru al directoratului în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate se face cu înscrisuri (copie a actului constitutiv, decizia de numire în funcție a consiliului de administrație sau a consiliului de supraveghere, certificat constatator eliberat de oficiul registrului comerțului). În schimb, efectuarea de operațiuni de comerț similare sau concurente, fiind o împrejurare de fapt, poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.

4.2.2. Obligația de loialitate.

Tot în executarea obligației de fidelitate față de societate, administratorul trebuie să urmărească interesul social, abținându-se de la anumite acte sau operațiuni contrare acestui interes. Cu alte cuvinte, el trebuie să fie loial societății, în sensul art. în art. 1441 alin. 4 din lege, potrivit căruia „membrii consiliului de administrație își vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul societății”. Am putea spune că loialitatea este liantul dintre exercitarea mandatului de administrator și interesul societății. Legiuitorul român nu a definit această noțiune, astfel încât doctrina a avut rolul de a clarifica sensul sintagmei de „interes al societății”.

Trebuie precizat că, deși obligația de loialitate este specifică sistemului englez, totuși nici acolo nu există un concept unitar, astfel încât doctrina britanică a conturat mai multe sensuri ale noțiunii de interes al societății. Interesul este al companiei, dacă operațiunea este în concordanță cu articolele actului constitutiv, în special cele referitoarea la obiectul de activitate, dacă proiectul are un impact pozitiv asupra intereselor societății sau privește activitatea companiei și strategia de dezvoltare. Cu toate acestea, în practica de common-law s-a constatat că este dificil de apreciat diferența dintre interesele societății comerciale și interesele personale ale administratorilor.

În schimb, în dreptul societar american, obligația de exercitare a mandatului cu loialitate are două componente: obligația de a dovedi corectitudine față de societate și obligația de a manifesta diligență. Iar dreptul societar spaniol în art. 127-ter alin.1 și 2 din Legea nr. 19/1989 prevede detaliat situațiile în care administratorul este susceptibil de a încălca obligația de loialitate. Astfel, administratorii încalcă obligația dacă se folosesc de numele societății ori de funcția pe care o dețin pentru încheierea unor operațiuni comerciale în nume propriu ori în situația în care ar obține beneficii personale din perfectarea unor operațiuni ce au legătură cu interesele societății.

În doctrina română, loialitatea a fost definită drept „îndatorirea pe care o are administratorul de a-și exercita atribuțiile exclusiv în interesul societății pe care o administrează”. Astfel, potrivit obligației de loialitate, ori de câte ori există un conflict de interese între administrator și societate, administratorul trebuie să acționeze numai în favoarea acesteia și nu în propriul interes sau în interesul unui terț. Obligația trebuie respectată în orice situație, iar o eventuală încălcare a ei îndreptățește societatea la daune interese.

Deși art. 1441 alin. 4 , reglementând cu titlu general obligația de loialitate în cadrul societății pe acțiuni, se referă la consiliul de administrație, este evident că aceeași obligație o are și administratorul unic, dar și membrii directoratului și consiliului de supraveghere din sistemul dualist de administrare al societății pe acțiuni (art. 1532 alin.5 și art.1538 alin.3 trimite în privința obligațiilor acestor organe la art. 1441), ca de altfel și orice administrator al unei societăți comerciale. Mai mult, de obligația de loialitate este ținut și directorul societății, după cum prevede norma de trimitere a art. 152 alin.1 („prevederile art. 1441 …. se aplică directorilor în aceleași condiții ca și administratorilor”).

1. Un prim caz în care obligația de loialitate își găsește aplicabilitate, este circumscris oportunității în afaceri, altfel spus, administratorii nu trebuie să se folosească de oportunitățile de afaceri ale societății în interes personal, în caz contrar, răspunzând pentru daunele produse acesteia. Astfel, potrivit art. 1443 alin 1 și 2 ”administratorul care are într-o anumită operațiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societății trebuie să înștiințeze despre aceasta pe ceilalți administratori, cenzori sau auditori interni și să nu ia parte la nici o deliberare privitoare la această operațiune. Aceeași obligație o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operațiune știe că sunt interesați soțul sau soția sa, rudele sau afinii până la gradul patru inclusiv”. Administratorul care încalcă prevederile menționate, în temeiul art. 1443 alin 4 „răspunde pentru daunele ce au rezultat pentru societate”.

Aceeași obligație și răspundere subzistă și în privința membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere din sistemul dualist, precum și a directorilor din sistemul unitar de administrare al societății pe acțiuni, motiv pentru care în cele ce urmează avem în vedere sensul larg al noțiunii de administrator.

Respectarea obligației de loialitate se impune nu numai atunci când există un interes contrar direct al administratorului în operațiunea ce ar urma să se încheie de către societate, ci și atunci când cei interesați sunt soțul, ruda sau un afin al acestuia până la gradul patru inclusiv. Deși legea nu prevede, și în privința acestor persoane trebuie să existe un interes contrar interesului avut de societate, despre care însă administratorul avea cunoștință. Prin urmare, pentru aplicarea art. 1443 din lege și angajarea răspunderii administratorului pentru încălcarea obligație de loialitate, este necesar ca interesul administratorului sau al apropiaților să fie contrar interesului societății; în lipsa contrarietății de interese, textul nu se aplică.

Legea încă nici nu definește nici nu exemplifică ce se înțelege prin expresia „interes contrar”, astfel încât trebuie stabilit în fiecare caz concret existența și întinderea eventualelor interese contrare. În general, sunt avute în vedere operațiunile și contractele cu societate, în care administratorii, soțul, rudele, afinii până la gradul IV sau o altă societate controlată de aceștia au interese contrarii. Spre exemplu, este interzis administratorului sub sancțiunea angajării răspunderii patrimoniale față de societate, utilizarea creditului societății în interesul său, pentru acordarea de împrumuturi, acordarea de avantaje financiare, cu ocazia sau ulterior încheierii de către societate cu acesta de operațiuni de livrare de bunuri, prestări servicii sau executare lucrări; garantarea oricăror împrumuturi acordate administratorului; garantarea executării de către administrator a oricărei obligații personale față de terțe persoane(art. 1444 alin. 1 din legea nr. 31/1990). De asemenea, sunt interzise operațiunile de creditare în favoarea soțului, rudelor sau afinilor până la gradul IV inclusiv ale administratorului sau în favoarea unei societăți comerciale sau civile în care aceștia au interese(art. 1444 alin. 2).

În aceste ipoteze, respectarea obligației de loialitate presupune ca administratorul să înștiințeze despre acest conflict de interese pe ceilalți administratori, cenzori sau auditori interni, și să se abțină de la orice deliberare privind operațiunea în cauză. Se interzice nu doar exercitarea dreptului de vot al administratorului, ci însăși participarea acestuia la deliberări, deoarece în caz contrar, acesta ar putea influența în favoarea sa ori a rudelor, soluția ce urmează a se adopta.

Cu titlu de excepție, un administrator poate să participe la deliberarea cu privire la anumite operațiuni în care acesta personal, soțul, rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv au interese contrare, fără să fie ținut răspunzător de nerespectarea obligației de loialitate. Sunt avute în vedere de lege două situații, sub rezerva ca prevederile actului constitutiv să nu dispună altfel, și anume, situația în care obiectul votului îl reprezintă oferirea spre subscriere către administrator sau celelalte persoane menționate, de acțiuni sau obligații ale societății; și situația acordării de către administrator sau de persoane menționate a unui împrumut sau constituirea unei garanții în favoarea societății (art. 1443 alin. 3). Operațiunile reglementate nu se încadrează în ipoteza conflictului de interese între societate și administrator, ci dimpotrivă, societatea este favorizată prin subscrierea de acțiuni și obligațiuni sau prin acordarea/garantarea de către administrator a unor împrumuturi societății.

În opinia noastră, interdicția referitoare la participarea la deliberarea a administratorului nu se aplică atunci când obiectul votului îl constituie acte fără caracter convențional (decizii ale consiliului de administrație prin care se fixează remunerația președintelui sau se aprobă un proiect de fuziune, etc.) și nu operațiuni și convenții generatoare a unei contrarietăți de interese.

Potrivit art. 1443 alin. 4, administratorul care nu aduce la cunoștința celorlalți administratori și intervine în deliberare cu privire la operațiuni în care el sau cei apropiați au interes contrare, „răspunde pentru daunele ce au rezultat pentru societate”, ca urmare a intervenției sale. În acest caz legiuitorul a prevăzut expres ca sancțiune pentru încălcarea dispoziției legale, angajarea răspunderii personale a administratorului față de societate.

Astfel, sancțiunea nerespectării obligației de loialitate înscrisă în art. 1443 nu este nulitatea absolută a actului încheiat sau nulitatea deciziei consiliului de administrației adoptată prin participarea administratorului, ci răspunderea personală a administratorului față de societate. Soluția se justifică pe două considerente. De principiu, dispoziții le art. 1443 alin. 4 din lege stipulează expres că sancțiunea pentru neabținerea de la vot a administratorului aflat, în raport de o operațiune, în contrarietate de interese cu societatea, este răspunderea pentru daunele produse societății, iar nu anularea deciziei adoptate în aceste condiții. Totodată, astfel cum s-a decis în practică, legea restrânge posibilitatea de contestare a hotărârilor adunării generale sau a organelor colective de administrare la motive de legalitate, nu și de oportunitate, iar sintagma „interese contrare intereselor societății” la care face referire textul analizat, fără a concretiza într-un fel, se circumscrie sferei oportunității, limitându-se la o decizie de afaceri importantă. Prin urmare, răspunderea patrimonială a administratorului pentru daunele produse societății în contextul conflictului de interese, exclude nulitatea deciziei adoptate.

Ca o cauză de exonerare de răspundere, în măsura în care administratorul face dovada că indiferent de intervenția sa votul ar fi fost același, o asemenea răspundere nu mai poate subzista. De asemenea, în scopul angajării răspunderii administratorului în ipoteza reglementată de art. 1443 alin. 2, pentru participarea la deliberări cu privire la operațiuni în care sunt interesate persoane apropiate acestuia, este necesar să se dovedească cunoașterea de către administrator a interesul contrar al acestor persoane. În caz contrar, administratorul fiind de bună credință, nu i se poate reține răspunderea pentru eventualele prejudicii aduse societății.

Fiind vorba de încălcarea unei obligații legale, administratorul răspunde delictual față de societate pentru daunele cauzate. Acțiunea în răspundere civilă delictuală (acțiunea în daune) se promovează de adunarea generală sau de acționarii minoritari, în condițiile art. 155 și art. 1551 din lege. Totodată, cu titlu de sancțiune se poate dispune și revocarea acestuia din funcție.

În același timp, administratorul poate răspunde și penal pentru infracțiunea prevăzută de art. 275 alin. 1 dacă încalcă, prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispozițiile art. 1443.

2. O dispoziție similară art. 1443 în materia conflictului de interese este conținută de art. 79 aplicabil societăților în nume colectiv. Potrivit textului menționat „(1) asociatul care, într-o operațiune determinată are, pe cont propriu sau pe contul altuia interese contrare acelora ale societății, nu poate lua parte la nicio deliberare sau decizie privind această operațiune. (2) Asociatul care contravine dispozițiilor alin. 1 este răspunzător de daunele cauzate societății, dacă fără votul său nu s-ar fi obținut majoritatea cerută.”. Obligația abținerii de la deliberare implică totodată și abținerea de la vot.

Încălcarea interdicției este sancționată de lege numai cu angajarea răspunderii asociatului pentru daunele aduse societății dacă fără votul său nu s-ar fi obținut majoritatea cerută (art. 79 alin.2). În schimb, hotărârea astfel adoptată rămâne valabilă, având în vedere că singura sancțiune prevăzută este cea a angajării răspunderii celui ce încalcă interdicția legală. Cu privire la acest aspect, în doctrină s-a conturat ideea că din moment ce legiuitorul a stabilit sancțiunea în mod expres, este exclusă invocarea nulității relative sau a nulității absolute a hotărârii astfel adoptate. Cu toate acestea, în practică instanțele dispun anularea (nulitatea absolută) hotărârilor adoptate cu încălcarea dispozițiilor art. 79 alin.1 referitoare la conflictul de interese. Credem, totuși, că soluția se justifică pe deplin, în ipoteza în care asociații sunt interesați și în desființarea actelor juridice subsecvente, prejudiciabile pentru societate, fundamentate pe o atare hotărâre, adoptată de un asociat cu interese contrare societății, potrivit principiului resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis (anularea actului juridic primar determină și anularea actului juridic subsecvent).

Nefăcând distincție între asociații administratori și neadministratori, credem că textul de lege se aplică și asociaților administratori, care au, într-o anumită operațiune, un interes contrar societății administrate. În schimb, dispozițiile legale menționate având în vedere în principal calitatea de asociat și nu pe cea de administrator, conflictul de interese nu poate fi reținut în ceea ce-l privește pe administratorul neasociat. Astfel, pentru încălcarea obligației de loialitate, doar administratorul asociat este răspunzător pentru daunele cauzate societății dacă fără votul său nu s-ar fi adoptat decizia păgubitoare. Acțiunea în despăgubiri îndreptată împotriva administratorului care a încălcat obligația legală de a nu face, este o acțiune în răspundere civilă delictuală.

3. Un alt caz în care obligația de loialitate își găsește aplicabilitate, are în vedere abținerea de la vot a administratorului în probleme ce țin de gestiunea sau de persoana acestuia, deci tot în contextul unui conflict de interese. Astfel, potrivit art. 126 alin. 1 din lege, „acționari care au calitatea de membrii ai consiliului de administrație, directoratului sau consiliului de supraveghere nu pot vota, în baza acțiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administrația lor ar fi în discuție”. Deși este înscrisă în materia societăților pe acțiuni, dispoziția este o cerință deontologică esențială, aplicabilă tuturor tipurilor de societate.

Textul de lege instituie o limitare a dreptului de vot, dacă în adunarea generală se pune în discuție descărcarea de gestiune sau o problemă în care este implicată persoana administratorului. Soluția este logică, deoarece în caz contrar, administratorul ar fi judecător în propria cauză, permițându-i să influențeze hotărârile adunării care privesc răspunderea sau activitatea sa, fapt ce ar genera un conflict între interesul societății și interesele personale ale administratorului-acționar. Astfel, membrii acționari ai consiliului de administrație, directoratului sau consiliului de supraveghere nu pot vota o problemă în care persoana sau administrația lor ar fi în discuție, inclusiv revocarea lor din funcție.

Totodată ei nu pot vota nici în ipoteza în care se decide angajarea răspunderii lor, potrivit art. 155 din lege. Cu toate acestea, instituția abținerii de la vot a administratorului nu-și găsește aplicare în ceea ce privește operațiunile curente și normale ale societății și situațiile financiare anuale, dar cu condiția ca în ultimul caz, să nu se poate forma majoritatea prevăzută de lege sau de actul constitutiv.

Obligația abținerii de la vot reglementată de art. 126 este mai puțin severă decât obligația de abținere de la deliberări consacrată de art. 1443. Abținerea de la deliberări presupune ca administratorul să nu participe nici măcar la dezbaterile din cadrul adunării asupra operațiunilor cu privire la care are un interes contrar celui al societății, neputând influența sub nicio formă procesul decizional. Abținerea de la vot permite însă participarea la dezbateri a administratorului, cu posibilitatea ca argumentele sale să fie luate în considerare de adunare. În schimb, votul administratorului-acționar nu poate fi luat în calcul, iar majoritatea se calculează prin raportare la voturile celorlalți acționari

Din moment ce textul nu prevede sancțiunea în cazul încălcării obligației de a abținere de la vot, marea majoritate a doctrinei apreciază că, în situația în care majoritatea a fost obținută ca urmare a exprimării voturilor acționarilor – membri ai organelor de administrare, hotărârea adoptată este nulă (nulitate absolută), ca efect al obligației imperative a acestor persoane de a nu vota. Opinia a fost adoptată și de unele instanțe de judecată care au apreciat ca fiind lovită de nulitate hotărârea adunării generale ordinare având ca obiect revocarea consiliului de administrație și numirea administratorului unic, deci o problemă în care era implicată persoana administratorilor sau administrația societății, în contextul în care unul dintre membri consiliului de administrație a votat chiar și prin mandatar, cu încălcarea dispozițiilor art. 126 alin.1.

Într-o altă opinie sancțiunea aplicabilă nu este nulitatea hotărârii, ci tragerea la răspundere a administratorilor pentru prejudiciul cauzat societății, dacă fără votul lor nu s-ar fi obținut majoritatea cerută de lege. Nimic nu împiedică, credem noi, pe lângă nulitatea hotărârii/deciziei luată cu încălcarea interdicției de a nu vota, să se angajeze și răspunderea patrimonială a administratorului, cu posibilitatea chiar a revocării mandatului acestuia.

4.3. Obligația de prudență și diligență

La polul opus obligației de loialitate, dispozițiile legislative impun în sarcina administratorului societății comerciale, mult disputata în forul legislativ, obligație de diligență și prudență. Astfel, potrivit art. 1441 alin. 1 din lege „membrii consiliului de administrație își vor exercita mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator”.

Dispoziția nu se limitează doar la membrii consiliului de administrație, ci are în vedere și pe directori, respectiv membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere din sistemul dualist de administrare a societăți pe acțiuni, ca de altfel pe orice administrator indiferent de forma de societate unde își exercită mandatul.

4.3.1.Conceptul de obligație de prudență și diligență.

Articolul menționat are un dublu rol: de consacrare, de izvor al obligației de prudență și diligență, dar și de criteriu obiectiv de evaluare a administratorului în cauză, prin referirea expresă la un comportament standard, respectiv la conduita „unui bun administrator”.

Sub primul aspect, al noțiunii de obligație de prudență și diligență în doctrină aceasta a fost definită prin raportare la obligația de loialitate, fiind considerate drept obligații bipolare. Obligația de loialitate presupune o exercitare a mandatului fără implicarea interesului personal a administratorului, dimpotrivă, în virtutea obligației de prudență și diligență, administratorul trebuie să se implice în afacerile societății și să le conducă ca un bun profesionist și pe criterii de profitabilitate.

În dreptul american, obligația este definită ca fiind îndatorirea administratorului de a-și îndeplini mandatul cu bună-credință, într-o manieră în care el consideră că este adecvată intereselor societății și cu o prudență care ar fi în mod rezonabil așteptată din partea unui bun proprietar care acționează în condiții similare. Dreptul spaniol stabilește în sarcina administratorului obligația generală de diligență, în temeiul căreia acesta își îndeplinește funcția cu diligența unui întreprinzător ordonat și a unui reprezentant loial.

Din punct de vedere al criteriului de evaluare, dreptul american îl are în vedere pe proprietarul prudent, iar dreptul spaniol pe întreprinzătorul ordonat. Dreptul englez raportează standardul de diligență la comportamentul pe care ar trebui să-l aibă o persoană care dispune de cunoștințele, aptitudinile și experiența pe care ar trebui să le aibă în mod rezonabil o persoană din momentul în care deține funcția de administrator.

În legislația română, standardul de apreciere al modului de îndeplinire a obligației de diligență, este cel al „bunului administrator. Însă răspunderea administratorului pentru obligația de diligență și prudență se angajează în funcție de previzibilitate consecințelor actului de administrare. Astfel, previzibilitatea se analizează prin raportare la modelul bunului administrator, respectiv la o persoană abstractă care deține cunoștințele, experiența și aptitudinile unui bun administrator aflată în circumstanțe asemănătoare celor în care se găsește administratorul în cauză. Dacă modelul abstract al bunului administrator trebuia sau putea să prevadă efectul prejudiciabil al actelor de gestiune se va angaja răspunderea administratorului în cauză. În caz contrar, administratorul societății va fi exonerat de răspundere.

Obligația fiind una legală, încălcare ei atrage indubitabil răspunderea delictuală a administratorului societății comerciale.

4.3.2. Conținutul obligației de prudență și diligență.

Legea societăților comerciale, ca de altfel și legislația altor state, se limitează la instituirea obligației de diligență și prudență, fără însă a o detalia. Astfel, a revenit sarcina doctrinei de a analiza elementele ce o compun.

Potrivit doctrinei germane, obligația de diligență și prudență reglementată în &93 alin.(1) AktG, are în conținutul său alte 3 obligații. Astfel, obligația îi determină pe administratori să acționeze cu respectarea normelor legale și a prevederilor actului constitutiv (obligație de legalitate), să își exercite mandatul cu conștiinciozitate și profesionalism, pe baza unor informații adecvate (obligație de prudență și diligență în sens restrâns) și să se asigure că și ceilalți administratori sau angajați ai societății își îndeplinesc obligațiile ce le revin (obligație de supraveghere).

În doctrina americană se apreciază că obligația de diligență cuprinde trei elemente constitutive: obligația de supraveghere a activității societății, în general și a directorilor în special (duty to monitor/oversight), obligația de a se informa (duty of inquiry) și obligația de atenție în luarea deciziilor.

Aceleași trei obligații se regăsesc și în legislația română, astfel cum vom arăta, și conturează credem, obligația mai largă de diligență și prudență a administratorului societății comerciale. Astfel, obligația de supraveghere a directorilor și a personalului încadrat este consacrată legislativ în mai multe dispoziții. În acest sens, art. 142 lit. d) enumeră printre competențele de bază ale consiliului de administrație „supravegherea activității directorilor”.

Obligația de supraveghere nu presupune în mod necesar o verificare a activității zilnice și în mod detaliat, fiind suficientă doar o informare periodică pentru a se identifica problemele semnificative legate de gestiunea societății.

În mod similar, obligația de supraveghere subzistă și în privința organelor de gestiune din sistemul dualist de administrare al societății pe acțiuni. Astfel, conform art. 1539 lit. a) „consiliul de supraveghere are următoarele atribuții principale: a) exercită controlul permanent asupra activității directoratului”. În consens cu aceste dispoziții, art. 1531 alin. 2 stabilește expres că „directoratul își exercită atribuțiile sub controlul consiliului de supraveghere”. Iar potrivit art. 1534 alin. 3 din lege, „consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informații necesare pentru exercitarea atribuțiilor de control, putând efectua verificări și investigații corespunzătoare”.

În același timp, legea consacră și răspunderea administratorilor față de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat. Potrivit art. 1442 alin. 2 „administratorii răspund față de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor”. Răspunderea pentru neîndeplinirea obligației de supraveghere a directorilor și a personalului societății revine exclusiv administratorilor din sistemul unitar de administrare a societății pe acțiuni. În doctrină s-a susținut chiar că, o atare răspundere se fundamentează pe culpa administratorului în supraveghere (culpa in vigilando), și nu pe ideea de garanție, astfel încât societatea trebuie să dovedească faptul că administratorii nu au îndeplinit actele de supraveghere susceptibile de a evita prejudiciul adus societății prin faptele subordonaților.

În strânsă legătură cu obligația de supraveghere, administratorii trebuie să fie bine informați cu privire la mersul societății. Etapa informării este obligatorie și prealabilă luării oricărei decizii. Obligația administratorilor de a se informa este și ea consacrată legislativ în art. 1431 alin.3 și art. 1534 alin. 3 din lege. Potrivit textelor menționate, în virtutea controlului exercitat, astfel cum arătat mai sus, administratorii/membrii consiliului de supraveghere au obligația de a solicita directorilor, respectiv membrilor directoratului informațiile necesare. Potrivit art. 1431 alin.3 „orice administrator pot solicita directorilor informații cu privire la conducerea operativă a societăți. Directorii, vor informa la rândul lor, consiliul de administrație în mod regulat și cuprinzător asupra operațiunilor întreprinse și a celor avute în vedere”. În temeiul art. 1534 alin. 3 „consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informații pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuțiilor sale de control și poate efectua verificări și investigații corespunzătoare”.

În același timp, și directorii/membrii directoratului au obligația corelativă de a informa periodic consiliul de administrație/consiliul de supraveghere cu privire la activitatea societății. Astfel, potrivit art. 1442 alin. 3 „directorii vor înștiința consiliul de administrație de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor”. Corelativ, art. 1534 alin. 1 și 2 reglementează obligația de informării consiliului de supraveghere de către directorat asupra întregii activități de conducere a societății și modalitățile în care se realizează această informare. Astfel, „cel puțin o dată la 3 luni, directoratul prezintă un raport scris consiliului de supraveghere, cu privire la conducerea societății, cu privire la activitatea societății și la posibila sa evoluție”. Pe lângă informarea periodică, „directoratul comunică în timp util consiliului de supraveghere orice informație cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influență semnificativă asupra situației societății”.

Lipsa de informare sau informarea insuficientă a administratorilor în actele de gestiune întreprinse pot aduce grave prejudicii societății, angajând răspunderea acestora pentru lipsa de prudență.

Tot o obligație în sarcina administratorului societății comerciale este aceea de a manifesta atenție în luarea deciziilor. În virtutea acestei obligații, decizia de administrare trebuie motivată și precedată de discuții și dezbateri efective în cadrul consiliului de administrație, respectiv de supraveghere. De asemenea, în procesul decizional predominant este interesul societar, în sensul că aceasta trebuie să fie favorabilă, utilă societății și implicit acționarilor.

Cu toate acestea, chiar dacă o atare decizie se dovedește a avea consecințe negative pentru societate, administratorul nu va putea fi făcut răspunzător pentru prejudicii, dacă a adoptat-o după o prealabilă informare, și cu încrederea justificată că acționează în interesul societății. În această situație operează cauza exoneratoare expres prevăzută de art. 1441 alin. 2 din lege, potrivit căreia administratorul nu încalcă obligația de diligență, „dacă în momentul luării unei decizii de afaceri el este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății pe baza unor informații adecvate”.Se permite astfel, administratorilor și directorilor, respectiv membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere să adopte decizii, cu respectarea anumitor condiții, fără teama de a le fi angajată răspunderea civilă față de societate.

În schimb, pasivitatea în adoptarea deciziilor sau lipsa nejustificată de la ședințe este sancționată cu răspunderea administratorului pentru lipsă de diligență. La fel va răspunde pentru nerespectarea obligației de diligență, și administratorul inactiv, care în mod constant și nejustificat deleagă atribuții către directori. De asemenea, neimplicarea administratorului în gestiunea societății sau rămânerea în pasivitate în momentul în care se impunea luarea unei decizii constituie tot o încălcare a obligației de diligență.

Având in vedere introducerea relativ recentă în legislație a obligației de diligență și prudență la care sunt ținuți administratorii și directorii, respectiv membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere ai societăților comerciale, în prezent, jurisprudența română nu ne-a oferit cazuri de răspundere a administratorului pentru încălcarea acesteia. În schimb, în doctrină au fost citate exemple jurisprudențiale din statele de „common –law”. Astfel, se consideră o încălcare a obligației de prudență și diligență fapta administratorului care încheie contracte în condiții dezavantajoase pentru societate fără o informare prealabilă în legătură cu oferta pieței; angajează societatea într-o operațiune neprofitabilă pentru aceasta, dar care constituie un avantaj pentru un terț; permite prelevări din disponibilitățile firmei pentru a achita contravaloarea unui contract care, în mod evident nu mai era executat de cocontractant, sau încredințează lichiditățile societății unei bănci al cărei faliment este iminent. În același context, al încălcării obligației de diligență se situează și fapta administratorului care efectuează investiții nefondate, încheie contracte de vânzare pe credit, pe perioade lungi, aducând societatea în încetare de plăți, sau nu se implică în activitățile societății (nu participă la ședințele consiliului de administrație, nu acționează în situație de neplată a unei datorii de către un debitor, nu îmbunătățește serviciile prestate de societate).

4.4. Obligația de confidențialitate

Obligația de a păstra secretele de afaceri ale societății este în esență o detaliere a obligației de loialitate precum și a obligației de prudență și diligență. Din acest punct de vedere este interesantă abordarea legiuitorului care reglementează obligația de confidențialitate în art. 1441 alin. 5 și 6, alături de obligația de diligență și prudență (alin. 1-3) și obligația de loialitate (alin. 4). Tehnica legislativă, deși criticată în doctrina română, este similară celei spaniole utilizată de Legea 19 din 1989 care reglementează separat obligația de diligență în administrație (art. 127), obligația de fidelitate (art. 127 bis), obligația de loialitate (art. 127-ter) și obligația de menținere a secretului informațiilor pe care le-a obținut în exercitarea funcției de administrator (art. 127 quartier).

Art. 1441 consacră obligația de loialitate dispunând „(5) Membrii consiliului de administrație nu vor divulga informațiile confidențiale și secretele comerciale ale societății, la care au acces în calitatea lor de administratori. Această obligație le revine și după încetarea mandatului.

(6) Conținutul și durata obligațiilor prevăzute la alin. 5 sunt stipulate în contractul de administrație”.

De aceeași obligație sunt ținuți și directorii din sistemul unitar de administrare, dar și membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere ai societății pe acțiuni administrată în sistem dualist, precum și orice alt administrator din celelalte forme de societăți comerciale.

Considerăm că ,obligația de confidențialitate astfel cum este reglementată constituie mai mult o limită a obligației de informare. În general, obligația de informare este asociată cu îndatorirea de a păstra discreția asupra informațiilor confidențiale, prin natura lor sau declarate ca atare de organele societății.

Secretele comerciale ale societății în sensul art. 1441 alin. 5 sunt cele de natură tehnică (modalități de procesare și producție, rețete), iar informațiile confidențiale sunt cele cu privire la afacerile societății (planuri de dezvoltare și investiții, planuri de producție, inclusiv date personale ale clienților). Chiar și informații obișnuite devin confidențiale în măsura în care divulgarea lor ar produce pagube societății sub forma pierderii unor oportunități în afaceri sau sub forma deteriorării imaginii publice a societății. În plus însăși societatea prin organele sale, de exemplu prin decizia consiliului de administrație sau prin hotărârea adunării generale a asociaților poate clasifica o informație obișnuită drept confidențială sau secret de afaceri, administratorul fiind astfel ținut să nu o divulge.

Tot sub incidența art. 1441 alin. 5 cad și informațiile declarate confidențiale prin reglementări speciale (din dreptul concurenței sau din legislația cu privirea la protecția datelor personale), cu precizarea că norma de drept comercial, astfel cum am arătat are o sferă de aplicare mult mai largă.

Față de prevederile exprese ale art. 1441 alin.6, obligația de confidențialitate trebuie expres stipulată în contractul de administrație (denumirea este impropiu utilizată de legiuitor, corect fiind de administrare), impunându-se a se menționa conținutul concret al acesteia, precum și durata, după încetarea mandatului de administrator. Astfel, se ridică întrebarea ce tip de răspundere –contractuală sau delictuală, va atrage încălcarea ei de către administrator? Aceasta deoarece, prin natura ei, obligația de menținere a secretului informațiilor societare este una legală, expres prevăzută de Legea societăților comerciale.

Raportat la cele două prevederi „membrii consiliului … nu vor divulga informațiile … și secretele … la care au acces în calitatea lor de administratori” și „această obligație le revine și după încetarea mandatului”, conținutul și durata ei (după încetarea mandatului, deoarece obligația oricum incumbă pe toată durata mandatului de administrator) fiind stipulare în contractul de administrare, credem că temeiurile răspunderii pentru încălcarea obligației de confidențialitate sunt diferite. Astfel, cât timp se află în exercițiul funcției, administratorul răspunde delictual pentru încălcarea obligației legale de a nu divulga informațiile confidențiale la care are acces în această calitate. Faptul că obligația este detaliată în contract nu transformă, pe durata mandatului (cât timp exercită efectiv funcția de administrator), răspunderea delictuală în una contractuală, temeiul angajării acesteia rămânând art. 1441 alin.5 din lege. În opinia noastră dispozițiile contractuale (referitoare la conținutul și durata obligației deconfidențialitate) se aplică numai după încetarea mandatului de administrator.

După încetarea mandatului de administrator, răspunderea acestuia pentru obligația de confidențialitate subzistă, în schimb, nu mai poate fi angajată potrivit legii societăților comerciale (legea nu se mai aplică celui în cauză, acesta ne mai îndeplinind calitatea de administrator). În acest caz răspunderea se fundamentează pe încălcare clauzelor din contract privind durata, după încetarea mandatului, și conținutul obligației de confidențialitate. Prin urmare, răspunderea administratorului, de această dată, va fi una contractuală, pentru nerespectarea unei obligații, detaliate în privința conținutului și duratei, în contract. Răspunderea va exista pe toată durata de valabilitate a contractului și numai pentru informațiile și secretele anume stipulate, în acest caz obligația fiind una limitată în conținut. Este firesc, deoarece cât timp exercita funcția de administrator, conținutul obligației era larg și privea toate informațiile la care avea acces în virtutea calității deținute. După încetarea mandatului, obligația se restrânge la câteva informații confidențiale și secrete de afaceri deja deținute din perioada de exercitare a funcției, a căror divulgare ulterioară ar putea prejudicia societatea.

Trebuie menționat că, practica comunitară a statuat că administratorul nu va fi ținut răspunzător de încălcarea obligației de confidențialitate dacă dezvăluirea informației era necesară în desfășurarea atribuțiilor profesionale ori dacă exista o legătură directă între dezvăluire și exercitarea profesiei.

5. Răspunderea administratorului pentru frauda comisă în dauna societății. Sancțiuni aplicabile

5.1. Precizări prealabile

Plecând de la dispozițiile art. 222 alin. 1 lit. d) din legea nr. 31/1990 „poate fi exclus din societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată: … d)asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora”, considerăm că, pe lângă excluderea administratorului-asociat cu titlu de sancțiune, putem angaja și răspunderea delictuală directă a acestuia față de societate pentru prejudicii rezultate din activitatea frauduloasă. Întra-adevăr, atât în doctrină cât și în practică s-a afirmat ideea că sancțiunea excluderii asociatului nu înlătură declanșarea răspunderii administratorului pentru faptele sale și nici aplicabilitatea celorlalte sancțiuni prevăzute de lege sau actul constitutiv, în speță revocarea mandatului de administrator. Este vorba în acest caz de o răspundere civilă delictuală pentru faptă ilicită – fraudă în dauna societății sau abuz de semnătură și de capital social – ce atrage o triplă sancțiune: una pecuniară sub forma despăgubirilor pentru eventualul prejudiciu adus societății, una sub forma revocării din funcție și una sub forma excluderii din societate a asociatului administrator (sancțiune nepatrimonială).

Premisele angajării în acest caz a răspunderii civile și implicit a excluderii, potrivit art. 222 alin.1 lit. d), au în vedere o societate de persoane sau o societate cu răspundere limitată; asociatul să îndeplinească și funcția de administrator, în perioada în care a săvârșit fapta; asociatul administrator să fi săvârșit o fraudă în dauna societății sau să se fi servit de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altuia. În schimb, este inadmisibilă excluderea unui asociat dintr-o societate pe acțiuni, acționarii având împotriva administratorului, pentru neregulile constatate în exercițiul funcției, o acțiune vizând schimbarea acestuia din funcție (altfel spus revocarea – s.n.), cu plata eventuală de daune. Acesta nu poate fi exclus indiferent de abaterile săvârșite, datorită caracterului special al acțiunilor deținute. Prin natura lor, acțiunile reprezintă un titlu de credit constatator al drepturilor și obligațiilor derivând din calitatea de acționar, astfel că deținătorul de acțiuni se consideră a fi proprietarul unei fracțiuni din capitalul social, drept real de care nu poate fi privat.

De asemenea, în același sens, Curtea Constituțională s-a pronunțat asupra constituționalității art. 222 din Legea nr. 31/1990, statuând că nu există posibilitatea excluderii acționarilor din societatea pe acțiuni.

O problemă de interes practic derivă din calitatea de administrator necesară pentru aplicarea sancțiunii excluderii prevăzută de art. 222 lit. d). Textul stabilește ca singur temei legal de excludere a asociatului activitatea frauduloasă săvârșită cu ocazia mandatului de administrator. În acest context, în condițiile în care societatea se află în lichidare judiciară, este inadmisibilă formularea unei acțiuni prin care să se solicite excluderea unui asociat administrator. De asemenea, în practică, măsura excluderii pentru fraudă nu s-a reținut nici în cazul asociatului care exercita dreptul de semnătură și de reprezentare a societății având calitatea de administrator de facto , în condițiile în care fostul administrator a decedat.

Trebuie însă precizat că, deși textul are în vedere, în ceea ce privește sancțiunea excluderii pe asociatul-administrator din societatea în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, precum și pe asociatul comanditat –administrator din societatea în comandită pe acțiuni, (astfel cum prevede alin.2 al articolului 222), credem că autor al fraudei în dauna societății și al abuzului de putere de reprezentare și de capital social poate fi și membrul consiliului de administrație și directorul din sistemul unitar de administrare, respectiv membrul directoratului sau al consiliului de supraveghere din sistemul dualist de administrare al societății pe acțiuni. La fel, și administratorul oricărei alte societate comercială, fără să dețină și calitatea de asociat, poate comite fraudă în dauna societății, cu precizarea că, în aceste condiții, pe lângă angajarea răspunderii față de societate, se va aplica sancțiunea revocării administratorului în cauză. Aceasta deoarece art. 222 lit. d), în privința excluderii are în vedere exclusiv pe administratorul asociat.

Interpretarea dispozițiilor legale invocate ridică o serie de probleme. În primul rând, este necesară clarificarea sintagmei „fraudă în dauna societății”. În al doilea rând, se impune delimitarea fraudei de abuzul de drept. În al treilea rând s-a ridicat problema raportului dintre sancțiunile excluderii și revocarii asociatului-administrator, respectiv când se dispune excluderea sa și când revocarea acestuia.

5.2. Conceptul de „fraudă în dauna societății”

Cu privire la prima problemă ridicată, în literatura de specialitate s-a considerat drept fraudă orice acțiune sau omisiune intenționată săvârșită de asociatul administrator, indiferent dacă acesta are sau nu atribuții de reprezentare și indiferent dacă prejudiciul condiționat de lege se produce în sfera gestiunii interne sau în sfera relațiilor cu terții precum și indiferent dacă fraudarea are ca suport exercitarea atribuțiilor în calitatea de administrator sau exercitarea drepturilor și obligațiilor societare din simpla poziție de asociat.

În această concepție, asociatul administrator poate fi exclus în temeiul art. 222 lit. d) chiar dacă frauda în dauna societății are ca suport exercitarea atribuțiilor în calitate de administrator sau exercitarea drepturilor și obligațiilor societare în calitate de asociat. O atare interpretare este contrară textului legal care sancționează frauda (și după cum vom arăta și abuzul de putere) săvârșită de asociat cu ocazia îndeplinirii mandatului de administrator, practic folosindu-se de această poziție pentru a prejudicia (frauda ) societatea.

În schimb, practica judecătorească în materie limitează noțiunea de fraudă în dauna societății la „prejudicierea conștientă, intenționată, de către administrator, a intereselor societății, prin acte sau fapte de natură a micșora substanțial patrimoniul acesteia” . La fel, s-a decis că „prin noțiunea de fraudă se înțeleg acele acte sau fapte prin care, în mod intenționat, se urmărește diminuarea patrimoniului societății, în folosul administratorului sau al altora”.

În ceea ce ne privește considerăm alături de alți autori, că noțiunea de fraudă în sensul legii societăților comerciale se definește prin însăși elementele componente. Și anume, mai întâi frauda presupune un element obiectiv – comportamentul realizat în scopul obținerii unui avantaj. Deoarece legea nu distinge, frauda poate rezulta atât dintr-o acțiune, cât și dintr-o inacțiune (abstențiune) în cazurile în care administratorul era obligat să acționeze. Astfel, pot constitui premise ale fraudei comportamentul disimulat din partea administratorului care tăinuiește unele documente, informații sau ascunde încheierea unor operațiuni comerciale (inexactitatea situației financiare cu situația reală a societății, datorită ascunderii unor elemente de activ sau a prezentării unor cheltuieli nejustificate; ținerea sau completarea incorectă a registrelor societății; neînregistrarea corespondenței comerciale; ascunderea contractelor sau altor dovezi referitoare la anumite operațiuni).

În acest sens, au fost calificate drept fraudă în dauna societății, având ca efect excluderea administratorului-asociat și răspunderea patrimonială a acestuia față de societate: fapta asociatului administrator care declarându-se în fals unic asociat a încheiat un act adițional de prelungire a unui contract de asociere în participațiune cu o terță persoană juridică, a emis facturi și a angajat cheltuieli, operațiunile financiare nefiind reflectate în contabilitatea societății; desfășurarea unei activități prejudiciabile pentru societate, prin evidențierea în gestiune a unor cantități de mărfuri mai mici decât cele primite în fapt, spre folosul propriu, precum și prin deținerea abuzivă și exclusivă a unor documente ale societății. De asemenea constituie fraudă a intereselor societății de natură a justifica excluderea asociatului administrator, fapta de a încheia contract de închiriere a unui spațiu comercial al societății cu o altă societate comercială, ca reprezentant și al acesteia din urmă.

Frauda în dauna societății, ca motiv de excludere a asociatului administrator poate apărea inclusiv sub formă de acte de concurență neloială, fie sub forma confuziei (denumită în doctrină și ratașare parazitară), fie sub forma încălcării obligației de non-concurență.

Concurența neloială sub forma confuziei între un comerciant și cel care gestionează afacerile poate fi ușor realizată de administrator. Deținând toate informațiile necesare pentru a concura neloial societatea pe care o administrează, acesta poate frauda interesele societății prin folosirea numelui sau creditului acesteia, creând față de partenerii de afaceri impresia că este afacerea sa proprie. La fel, declarațiile false sau denigratoare făcute de administrator în public la adresa societății și celorlalți asociați, de natură a prejudicia poziției dobândite de societate în mediul de afaceri și de a-i optura posibilitățile de dezvoltare, pot constitui fraudă, în măsura în care prejudiciu moral adus astfel societății îl favorizează în mod direct sau indirect pe administrator.

Frauda se poate reține și în cazul încălcării obligației de non-concurență prin desfășurarea unor activități concurente de către administrator. Astfel, administratorul încalcă obligația de non –concurență dacă, fără acordul adunării generale a asociaților, înființează o societate concurentă cu același obiect, în care deține și calitatea de administrator sau primește mandatul de administrator în societăți concurente. Cu alte cuvinte se nesocotesc dispozițiilor art. 197 alin.2 din lege.

De asemenea, a fost calificată drept fraudă în dauna societății, fapta administratorului de a transfera bunurile care constituiau baza de producție a societății administrate și de a prelua și o parte din forța de muncă la o altă societate concurentă.

Dovada activităților frauduloase se poate face cu orice mijloc de probă prevăzut de lege: acte autentice, acte sub semnătură privată, facturi acceptate, corespondență, telegrame, registre, martori.

Al doilea element de ordin subiectiv presupune intenția de a obține un avantaj. Astfel, acțiunea sau inacțiune frauduloasă trebuie să fie executată cu intenția administratorului-asociat de a obține un profit pentru sine sau pentru altul. Din însăși formularea textului reglementat de art.222 lit. d), dar și din natura faptelor sancționate, reiese elementul subiectiv, și anume intenția, în sensul că autorul faptei delictuale urmărește sau acceptă un profit din activitatea sa frauduloasă, sau acceptă ca un terț să profite de pe urma acestei activități.

Practica nu este însă consecventă în a reține sau nu elementul intențional. Astfel, s-a decis că „acțiunea sau inacțiunea asociatului administrator formează conținutul conceptului de fraudă în dauna societății numai în măsura în care este însoțită de intenția autorului faptei delictuale, în sensul că acesta a urmărit sau a acceptat un profit din activitatea sa frauduloasă sau a acceptat ca un terț să profite de pe urma acestei activități”. În schimb neglijența, inabilitatea, dezinteresul în afaceri cât timp le lipsește elementul volițional, respectiv intenția, care să permită calificare lor drept acte de înșelăciune, nu pot fi considerate fraudă în dauna societății. În acest sens, s-a arătat că „prejudicierea în orice mod a intereselor societății (neglijența sau imprudența administratorului) nu sunt incluse în noțiunea de fraudă, deși pot aduce daune societății, dar, nefiind însușite cu intenția directă de a păgubi societatea, atrag numai răspunderea și nu sancțiunea excluderii din societate.

În opoziție cu acest punct de vedere, plecând de la mandatul cu titlu oneros al administratorului, în practică s-a decis că „răspunderea acestuia pentru fraudă se apreciază in abstracto, indiferent de forma și gradul culpei. În acest context, administratorul nu va putea invoca faptul inalienabilității sale manageriale și nici lipsa folosului personal în urma deturnării fondurilor, pentru a fi exonerat de răspundere”. Totuși, trebuie menționat că încheierea de operațiuni comerciale dezavantajoase pentru societate nu permite, prin ea însăși, reținerea fraudei, decât dacă se dovedește prejudiciul produs societății în mod intenționat, și de care a profitat administratorul sau altă persoană. Uneori frauda vizează pasivul societății, respectiv grevarea cu obligații a societății prin plata unor prețuri prea mari către furnizori sau executanți, desfacerea produselor societății la un preț cu mult mai mic decât cel obținut pe piață, prin intermediul unei societăți la care administratorul are interese personal sau prin alte persoane, ori prin perceperea de către administrator a unor comisioane pentru fiecare contract în care implică societatea. Alteori, frauda se concretizează în utilizarea activelor societății în interesul personal al administratorului, care efectuează nejustificat cheltuieli nedeductibile, prezintă deconturi „umflate” fără acoperire, sau remite facturi false spre decontare.

Cu toate acestea, elementul intențional nu trebuie exacerbat, în sensul că deși sunt îndeplinite toate celelalte condiții de fraudă, nu se poate dispune excluderea pe temeiul art. 222 lit. d), întrucât vinovăția pârâtului nu îmbracă forma intenției. În speță instanța a respins în mod eronat acțiunea în excludere, pe motiv că, deși anumite fapte și omisiuni ale asociatului administrator se confirmă (amestecul fără drept în spațiul administrării societății în relațiile cu terți, pârâtul creând confuzie între societate și administratorul său, astfel încât clienții au avut convingerea că încheie afacerea personal cu pârâtul; aprovizionarea cu materie primă și comercializarea de produse finite, fără evidențierea corespunzătoare în contabilitate; plata preferențială a unora dintre creditorii societății și practicarea unor împrumuturi pe termen scurt și oneroase pentru societate), ele nu relevă o intenție de fraudă, ceea ce lipsește de temeinicie acțiunea în excludere.

Un al treilea element (consecința, rezultatul) este expres prevăzut de legiuitor, și anume frauda să fie comisă „în dauna societății”, ceea ce presupune necesitatea producerii unui prejudiciu în patrimoniul societății. Pentru a se reține frauda și în vederea „excluderii din societate a asociatului-administrator în baza art. 222 lit. d) este necesar să se facă dovada producerii de către acesta a unui prejudiciu conștient și intenționat intereselor societății prin acte și fapte periodice de natură a micșora substanțial patrimoniul acesteia”. Apreciem că nu este obligatorie periodicitatea, ci este suficientă și săvârșirea unei singure fapte care să dovedesc existența unei daune substanțiale în patrimoniul societății, întrucât legea nu impune săvârșirea mai multor fapte pentru realizarea conținutul fraudei.

Prejudicierea societății trebuie însă să fie una substanțială. Prin urmare, „lipsa unor sume de bani și a unor ambalaje în valoare de 16.559 lei nu poate considera fraudă a societății săvârșită de administrator care să justifice măsura excluderii din societate”. În schimb, „renunțarea de către asociatul administrator la însuși dreptul de creanță pe care societate îl avea față de debitoare – în condițiile în care nu s-a realizat nicio compensare a eventualelor datorii reciproce dintre cele două societăți – constituie o conduită care nu respectă coordonatele și rigorile interesului societar și reprezintă o faptă delictuală intenționată săvârșită în dauna societății, datorită calității sale de administrator, sancționată cu excluderea administratorului în sensul art. 222 alin.1 lit. d)”.

În același timp, prejudiciul creat societății trebuie dovedit prin efectuarea unei expertize contabile, nefiind relevantă pentru reținerea fraudei proba cu martori. La fel, într-o altă cauză s-a statuat că „față de probele cu acte și expertiză contabilă, audiere martorilor nu este utilă și concludentă”, iar din raportul de expertiză rezultă că ambii asociații au avut abateri în administrarea societății, singura soluție posibilă fiind excluderea lor și dizolvarea societății.

Și ultimul element, legătura de cauzalitate dintre prejudiciul adus societății și avantajul patrimonial procurat administratorului sau altei persoane. În acest sens, pierderea suferită sau beneficiul nerealizat de societate nu se poate regăsi decât în patrimoniul administratorului sau al altei persoane. Prin urmare, simpla prejudiciere a societății fără a fi urmată de un avantaj procurat administratorului nu conduce la concluzia existenței fraudei. Astfel, nu constituie fraudă producerea de daune societății datorită lipsei experienței manageriale a administratorului, cât timp nu s-a înregistrat un avantaj în patrimoniul său, ci mai degrabă o culpă profesională ce antrenează revocarea celui în cauză. În acest sens, „starea de pasivitate și dezinteresul manifestat față de activitatea societății, refuzul de plată a bunurilor livrate societății nu pot fi incluse în categoria actelor de fraudă ce ar putea determina excluderea din societate. …, nepriceperea sau lipsa de interes nu sunt de natură să atragă excluderea (administratorului –s.n.) din societate.”

Le fel, prejudiciu produs ca urmare a neexecutării unei obligații legale sau statutare nu constituie fraudă, ci conferă posibilitatea revocării administratorului și a angajării răspunderii civile a acestuia. În condițiile în care excluderea asociatului administrator poate fi dispusă doar în cazurile expres prevăzute de lege, „invocarea refuzului repetat de a convoca adunarea generală pentru analiza activității consiliului de administrație nu poate constitui motiv de excludere și nu poate fi calificată drept fraudă”, eventual, în acest caz administratorul poate fi revocat pentru neîndeplinirea unei obligații legale. Similar, în cazul nerespectării obligațiilor prevăzute în statut, se aplică dispozițiile legale din dreptul comun privind răspunderea civilă pentru prejudiciul cauzat societății, și în niciun caz nu se pune problema aplicării sancțiunii excluderii din societate a administratorului-asociat; ci eventual, cu titlu de sancțiune, se va dispune revocarea mandatului de administrator. Dar și în această privință, practica și doctrina se situează pe poziții diametral opuse. Astfel, conform practicii, „excluderea se justifică în societatea cu răspundere limitată, în nume colectiv și comandită simplă numai pentru motivele enumerate limitativ de art.165 (devenit 222- s.n) din lege. Față de faptul că nu se pot stabili și alte cauze de excludere, dispozițiile legii fiind imperative, clauza formulată în acest sens în contractul de societate este lovită de nulitate absolută”.

Considerăm alături de alți autori că enumerarea condițiilor de excludere a asociaților, prevăzută de art. 222 alin.1, este limitativă, dar contrar soluției instanței, prevederea legislativă nu are caracter imperativ. Astfel, în preambul, textul stipulează „poate fi exclus …” ceea ce semnifică lăsarea la latitudinea asociaților inițiativa recurgerii la o asemenea măsură, dacă asociatul administrator comite o faptă gravă.

Contrar acestui punct de vedere, în doctrină cauzele de excludere nu sunt limitativ arătate de legiuitor. S-a plecat de la ideea excluderii ca sancțiune pentru o conduită în dezacord cu interesul societar, și cum relațiile dintre asociați se bazează pe încredere, în situația în care aceștia prin faptele lor culpabile, dovedesc că nu mai sunt demni de încredere, pot fi excluși din societate. Astfel, părțile ar putea prevedea în actul constitutiv și alte situații de excludere a asociaților din societate. Pe aceeași linie de idei, relativ recent s-a susținut și opinia potrivit căreia dacă în actul constitutiv asociații au stabilit și alte motive de excludere, aceasta fiind de altfel voința părților, clauza are putere de lege între părțile contractante, potrivit principiului pacta sunt servanda, înscris în art. 969 alin.1 C. civ. În acest sens, excluderea din societate în alte cazuri decât cele prevăzute de legiuitor, are natura unei rezilieri convenționale (pact comisoriu) care se realizează numai pe cale judiciară, reziliere cu efect parțial, pentru că numai astfel societatea își poate menține existența. Cu alte cuvinte, dacă actul constitutiv prevede expres sancțiunea excluderii din societate pentru neîndeplinirea unei obligații statutare, instanța de judecată va trebui să dea curs voinței asociaților, aplicând această sancțiune, chiar dacă motivul de excludere nu se înscrie în cele prevăzute de lege.

Polemica a fost generată de o soluție de speță în care instanța a admis cererea de excludere a pârâților din societate, potrivit art. 217 lit. d), (devenit art. 222 lit. d) reținând faptul că potrivit art. 12 din Statutul societății SC „W” SRL, asociații sunt obligați să presteze activitate utilă pentru societate potrivit obiectului de activitate. Din probele administrate în cauză a rezultat că pârâții (directorul și, respectiv, administratorul societății) au nesocotit această obligație, nu s-au implicat în activitatea societății și nu au contribuit la bunul mers al acesteia. În plus pârâții au înființat o altă societate, cu același obiect de activitate, procedând la concedierea unor salariați din societatea W. SRL în scopul reangajării acestora la noua societate.

În ceea ce ne privește, cauza excluderii asociaților ce dețineau și funcția de administrator, respectiv director, nu o constituie încălcarea unei obligații statutare de a presta activitate utilă pentru societate, ci însăși faptele săvârșite, care se încadrează în elementele noțiunii de fraudă în dauna societății. Astfel, după cum a reținut și instanța supremă, activitatea acestora s-a desfășurat cu rea credință, în scopul diminuării beneficiului societății, fiind contrară intereselor societății. Deci prioritară în adoptarea soluției a fost activitatea frauduloasă și nu dispoziția statutară încălcată prin acțiunile pârâților.

Față de cele precizate mai sus, conceptul de „frauda în dauna societății” presupune în mod necesar un prejudiciu material sau moral suferit de societate ca urmare a conduitei (acțiune sau inacțiune) intenționate a administratorului, și care profită, în mod obligatoriu, interesului administratorului sau oricărei alte persoane străine de societate.

Raportat la elementele constitutive ale fraudei, practica a fost consecventă în a nu califica drept fraudă, în sensul art. 222 alin. 1 lit. d), neînțelegerile intervenite între asociați în legătură cu modul de administrare și gestionare a societății, precum și tendința fiecărei grupări create în acest mod de a deturna scopul asocierii pentru a se direcționa profitul din activități comune în favoarea uneia sau alteia dintre părți; oprirea temporară a activității societății determinată de faptul că aceasta lucra în pierdere iar pentru continuarea activității erau necesare reparații și dotări conform legii(casă de marcat fiscală). De asemenea, lipsa profitului societății cu răspundere limitată nu echivalează cu fraudarea intereselor societății de către administrator, la fel nu constituie fraudă faptele inerente activității unui administrator silit să-și realizeze atribuțiile în contextul atitudinii ostile a coasociaților care nu sunt urmare a culpei grave și exclusive a acestuia în dauna societății.

Totodată, nu constituie fraudă „refuzul asociatului de a mai îndeplini funcția de administrator sau renunțarea la exercițiul acestei funcții care nu se încadrează în dispozițiile art. 217 lit. d) (devenit, ca urmare a republicării art. 222 lit. d), ci justifică aplicarea altor dispoziții legale” (de exemplu cele privind retragerea din societate). În același sens, „faptul că pârâta ar fi constituit o nouă societate comercială, nu poate forma convingerea că aceasta a comis acte de fraudă în detrimentul reclamantei sau în paguba persoanei juridice constituită cu aceasta”. În schimb, s-a reținutul frauda în ipoteza comiterii unor acte de evaziune fiscală în calitate de administrator și înființarea unei societăți cu activitate similară de către soția sa. De asemenea, încheierea unui contract de închiriere de către asociatul administrator fără acordul celuilalt asociat, contract ce ulterior a fost reziliat, nu constituie o dovadă că s-a comis fraudă în dauna societății și în consecință nu există motiv de excludere a asociatului administrator.

Totuși, în mod discutabil a fost calificată drept fraudă în dauna societății, având ca efect excluderea administratorului-asociat și răspunderea patrimonială a acestuia față de societate contractarea în numele societății a unor împrumuturi bancare, achiziționarea de bunuri de valoare(TV color și calculatoare) precum și majorarea capitalului social, toate realizate unilateral de asociatul administrator fără acordul celuilalt asociat. Cumpărarea de active și contractarea de împrumuturi nu depășesc sfera activității de gestiune și cât timp nu se dovedește că au fost efectuate în contra interesului social și pentru obținerea unor avantaje de către administrator, nu poate atrage calificarea operațiunilor respective drept fraudă. Administratorul în cauză putea fi tras la răspundere însă, pentru neexecutarea cu diligență și prudență mandatului social. Însă, activitatea asociatului administrator care a retras din cont o sumă pentru achiziționarea din străinătate a unor utilaje și aparatură electronică, fără a evidenția aceste operațiuni în contabilitate și folosirea în interes personal a acestor sume reprezintă motive de excludere a acestuia din societate”, întrunind toate elementele fraudei în dauna societății.

Pentru a reține frauda în dauna societății, unele instanțe au decis că este necesară existența unei hotărâri definitive de condamnare, nefiind suficientă numai sesizarea organelor judiciare cu o asemenea faptă. Astfel, în mod eronat, s-a respins o cerere de excludere pentru motiv de fraudă, pe considerentul că „sesizarea nu s-a finalizat printr-o hotărâre de condamnare penală definitivă”. Deoarece legea nu stipulează expres, săvârșirea fraudei nu trebuie obligatoriu constatată printr-o hotărâre definitivă de condamnare a asociatului administrator. Dimpotrivă, frauda trebuie analizată în ceea ce privește elementele constitutive cu ocazia soluționării cererii de excludere, în funcție de faptele comise de asociatul administrator.

5.3. Delimitarea „fraudei în dauna societății” de abuzul de putere

După cum rezultă din redactarea art. 222 lit. d), alternativ, legiuitorul sancționează cu excluderea pe „asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora”. Astfel, teza a II a din articolul menționat sancționează abuzul de a utiliza semnătura socială și fondurile bănești într-un scop străin interesului social, de către asociatul care deține și calitatea de administrator. Prin urmare ce de a doua teză exprimă abuzul de putere (de drept) în exercitarea prerogativelor de reprezentare și de gestionare a fondurilor bănești ale societății.

Limita dintre frauda în dauna societății, prevăzută în teza I a art. 222 lit. d) și abuzul în folosirea dreptului de semnătură socială ori a capitalului social sancționată în teza II a aceluiași text este foarte mobilă, riscând ca frauda și abuzul să fie percepute ca sinonime, sau ca frauda să fie privită ca o categorie mai largă față de abuzul de putere, raportul fiind de la parte la întreg. Astfel, s-a decis, credem noi în mod eronat, că „în accepțiunea legală, pentru a fi exclus din societate, administratorul desemnat comite fraudă în dauna societății, abuzând de prerogativele sale în exercitarea drepturilor izvorâte din raportul de mandat managerial, cu încălcarea limitelor abilitării acordate de organul statutar, încălcând sau traficând creditul, atributele sau activul societății în folosul său sau în acela al unei alte persoane”.

În ceea ce ne privește, frauda se delimitează de abuzul de putere, în acest sens art. 222 alin. 1 lit. d) stabilind condiții alternative pentru excluderea asociatului administrator: poate fi exclus asociatul administrator care comite fraudă în dauna societății sau se servește de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altei persoane. Cu toate acestea nu excludem un melanj între cele două ipoteze, spre exemplu, un administrator comite fraudă în dauna societății prejudiciind-o, abuzând de prerogativele sale (puterea de reprezentare și cea de gestiune) în exercitarea drepturilor izvorâte din raportul de mandat.

Într-adevăr, ca un element comun, în ambele cazuri, asociatul-administrator abuzează de încrederea conferită prin atribuirea mandatului de administrator, pe care îl utilizează într-un scop străin interesului societății. În schimb, frauda se materializează în orice activitate, chiar fără legătură cu prerogativele mandatului (de reprezentare și de gestiune a societății) dar presupune în mod obligatoriu existența unui prejudiciu adus societății. Abuzul de drept însă presupune o deturnare a prerogativelor de reprezentare și de gestiune a societății într-un alt interes decât cel social, fie în favoarea administratorului, fie al altei persoane, și indiferent dacă se constată sau nu o pagubă în patrimoniul societății. Iar în esență, ceea ce delimitează frauda de abuzul de putere este intenția de a prejudicia societatea.

În cazul abuzului de putere deși nu mai există această intenție (de a prejudicia societatea), suntem totuși în prezenta unei intenții de a exercita în interes propriu un drept al cărui exercițiu este destinat unui interes colectiv.

Doctrina a calificat ca fiind abuz de drept de semnătură socială și de utilizare a capitalului societății, fapte precum: acordarea de împrumuturi din disponibilitățile bănești ale societății unor alte societăți sau persoane fizice; utilizarea lichidităților societății în interes personal, chiar dacă societatea nu suferă nicio pagubă; favorizarea unor creditori prin efectuarea de plăți cu preferință față de alți creditori sociali; angajarea unor persoane fără o selecție pe criterii profesionale, ci doar pe considerentele legăturilor personale cu administratorul. De asemenea, au fost calificate drept abuz de putere ce intră sub incidența art. 222 lit. d) faptele săvârșite de asociatul administrator, care a emis sub propria semnătură dispoziție de plată prin care s-a împrumutat din fondurile societății și a încasat cu titlu de avans dividende, în scopul dobândirii de acțiuni în nume personal; a încasat sume din bancă, din casieria societății, de la clienți, semnând un angajament de plată, fără însă ca sumele să fie restituite.

5.4. Sancțiuni aplicabile asociatului administrator în cazul fraudei

Problematica raportului dintre excluderea și revocarea asociatului-administrator, respectiv când se dispune excluderea sa și când revocarea și dacă excluderea (pierderea calității de asociat) va avea ca efect și pierderea funcției de administrator sau va fi necesară o revocare expresă a acestuia, a generat dificultăți și controverse în doctrină și jurisprudență. Stabilirea sensului noțiunii de fraudă în dauna societății a condus la rezolvarea dilemei. Astfel cum am arătat, noțiunea de „fraudă în dauna societății” presupune prejudicierea conștientă, intenționată de către administratorul-asociat a intereselor societății prin acte de natură a micșora substanțial patrimoniul acesteia.

Asociatul administrator vinovat de fraudă încalcă obligația de affectio societatis, adică obligația de fidelitate față de societate și față de ceilalți asociați. Acest affectio societatis, ca intenție de a colabora la derularea obiectivelor societare în acord cu interesul social, trebuie păstrat pe toată perioada de existență a societății. Încrederea reciprocă este premisa conlucrării pentru îndeplinirea obiectivelor sociale, mai exact a lui affectio societatis. Pe cale de consecință, dispariția spiritului de affectio societatis conduce la excluderea asociatului care și-a pierdut intenția de a conlucra cu ceilalți asociați în aducerea la îndeplinire a obiectului societății. În acest sens s-a stabilit că în societățile de persoane „determinantă este încrederea reciprocă între asociați, întemeiată pe cinste și corectitudine. Aceste elemente trebuie să existe nu numai la constituirea societății, ci pe tot timpul existenței acesteia. Sancțiunea pierderii încrederii în unii dintre asociați este excluderea acestora”.

Cu atât mai mult va fi exclus asociatul-administrator, deoarece potrivit art. 222 lit. d), deturnarea exercițiului drepturilor asociaților de la scopul său social se poate materializa într-o fraudă în dauna societății sau în folosirea semnăturii sau a capitalului social în interes personal de către acesta. În acest sens, în practică s-a decis „sancțiunea excluderii astfel cum este reglementată de dispozițiile evocate(art. 222 lit. d)- s.n. are în vedere lipsa de încredere reciprocă și refuzul conlucrării pentru îndeplinirea obiectivelor sociale, cu consecințe vizând blocarea activității organelor sociale și/sau prăbușirea situației patrimoniale a societății”.

Măsura excluderii asociatului-administrator din societate apare ca o sancțiune aplicabilă în principal asociatului, dar în același timp, ca un remediu pentru salvarea existenței societății în folosul celorlalți asociați, cunoscut fiind că dispariția totală a lui affectio societatis concretizată în neînțelegerile grave între asociați justifică dizolvarea societății. Excluderea asociatului administrator care a perturbat grav activitatea societății prin săvârșirea unor fapte care întrunesc condițiile prevăzute de art. 222 lit. d), trebuie să primeze față de soluția intransigentă a dizolvării societății.

Excluderea are în vedere calitatea de asociat, fiind o sancțiune aplicabilă în caz de încălcare a obligației de affectio societatis, reprezentând în același timp și un mod de stingere a raportului juridic de asociere. În schimb, revocarea are în vedere funcția de administrator, fiind un mod de stingere a raportului de mandat, la rândul ei tot de natură sancționatorie, pentru nerespectarea obligațiilor rezultând din mandatul de administrare a societății. acordat de adunarea generală, deci pentru o categorie mult mai largă de obligații decât strict affectio societatis.

Cu toate acestea nu putem fi de acord cu opinia potrivit căreia cele două calități ale pârâtului (de asociat și de administrator) și, implicit, cele două sancțiuni trebuie separate, altfel se confundă răspunderea aferentă funcției de administrator cu cea aferentă calității de asociat. Dimpotrivă, textul sancționează pe asociatul care cumulează și calitatea de administrator pentru fraudă și abuzul de drept săvârșite cu ocazia exercitării mandatului de administrator, profitând astfel de calitatea deținută. În final, ceea ce se sancționează este fapta, și nu calitatea autorului. În cazul reglementat de art. 222 lit. d), excluderea intervine pentru fapte care tulbură profund funcționarea societății – frauda în dauna societății și utilizarea capitalului social și a semnăturii în interes propriu. În mod corect instanța a reținut într-o cauză, că motivul excluderii este unul complex „vizând atât dispariția încrederii între asociați, cât și nerespectarea obligațiilor rezultând din mandatul acordat de adunarea generală pentru administrarea societății”.

În privința raportului dintre excludere și revocare, cele două sancțiuni sunt complementare, aplicându-se de cele mai multe ori împreună. Dacă un administrator fără a fi și asociat săvârșește fraudă în dauna societății sau comite abuz de putere folosindu-se de semnătura și capitalul social în interesul propriu, desigur cu titlu de sancțiune, el va fi revocat din funcție. În măsura în care este și asociat, sancțiunea revocării din funcția de administrator poate fi suficientă. Dacă însă faptele săvârșite sunt atât de grave încât se impune și încetarea raportului de asociere, incidentă va fi și măsura excluderii în condițiile art. 222 lit. d).

Prin urmare, cele două sancțiuni pot fi cumulate dacă faptele ce atrag răspunderea civilă a administratorului și revocarea acestuia se încadrează și în noțiunea de fraudă în dauna societății și abuz de putere de natură a determina excluderea ca asociat a administratorului din societate. Relevantă în acest sens, este o decizie de speță, în care instanța în mod corect a reținut această fraudă și dispus excluderea pârâtului, care având și calitatea de administrator, a înființat o nouă societate cu același obiect, având și aici calitatea de administrator, deci, o societate concurentă, cu același fel de comerț, pe contul altei persoane juridice, situație reglementată de art. 165 alin. 2 (în prezent art. 197 alin. 2 din legea nr. 31/1990), pentru care sancțiunea este revocare și răspunderea pentru daune”. Fapta asociatului administrator întrunind atât condițiile fraudei în dauna societății, sancționată cu excluderea, cât și ale concurenței neloiale (interdicția de non-concurență) ce impune revocarea, justifică în cauză cumulul celor două sancțiuni.

Prin urmare, sancțiunea excluderii se aplică atunci când revocarea din funcția de administrator este considerată insuficientă, impunându-se cu necesitate și încetarea raportului de asociere, deci nu numai pentru frauda săvârșită ca urmare a ocupării poziției de administrator, ci pentru orice acțiune sau inacțiune frauduloasă comisă în dauna societății prin înfrângerea încrederii de care se bucura titularul și pe care asociatul administrator a nesocotit-o.

Raportul existent între excluderea-revocarea asociatului administrator antamează o a doua problemă. În mod judicios s-a ridicat întrebarea dacă excluderea asociatului administrator din societate, respectiv pierderea calității de asociat atrage cu necesitate și pierderea funcției de administrator sau va fi nevoie de o hotărâre separată a adunării generale a asociaților în acest sens? Altfel spus, excluderea asociatului administrator valorează și revocare implicită a administratorului din funcție sau este necesară o revocare expresă din funcția de administrator? Răspunsul nu a întârziat să apară atât în doctrină, cât și în practică, doar că opiniile sunt divergente.

Sunt autori. care susțin ideea excluderii ce presupune o revocare implicită a administratorului din funcție, iar alții tratează distinct problema, în funcție de forma societății în discuție. Astfel soluția excluderii care valorează revocare implicită a mandatului de administrator, se justifică în cazul societăților în comandită unde poziția de administrator este condiționată de calitatea de asociat. În acest caz, excluderea asociatului administrator ar atrage ex lege pierderea calității de administrator.

Practica judiciară a îmbrățișat concepția revocării implicite a mandatului de administrator, ca efect al excluderii asociatului administrator din societate.

În opinia noastră, calitatea de administrator nu este condiționată de cea de asociat, și pe cale de consecință o persoană care nu este asociat poate fi administrator. Prin urmare, excluderea din societate ca asociat nu implică automat revocarea ca administrator, și în același timp, revocarea administratorului nu presupune ca efect și excluderea din calitatea de asociat. Astfel, asociatul administrator deși exclus pentru fraudă și abuz de putere din calitatea de asociat, și-ar putea menține mandatul de administrator, (cel puțin teoretic, deoarece e greu de crezut că pentru faptele frauduloase săvârșite, asociații ar accepta să-l mențină în calitate de administrator). La fel de bine, revocarea administratorului din funcție, nu determină și excluderea lui ca asociat din societatea comercială.

Însă, este posibil un cumul al celor două sancțiuni, în măsura în care revocarea pentru frauda și abuzul de putere săvârșite în calitate de administrator nu este suficientă, asociații dorind și încetarea raporturilor de asociere cu asociatul administrator vinovat de încălcarea lui afectio societatis. Și vice-versa, revocarea administratorului poate să intervină, și ulterior, ca efect al măsurii excluderii asociatului administrator pentru fraudă în dauna societății sau pentru abuz de drept, în contextul în care asociații nu doresc colaborarea în continuare cu acesta în calitate de administrator. În niciun caz însă excluderea asociatului administrator nu determină implicit o revocare a mandatului de administrator.

Aceasta, deoarece nu există un raport între asociați și administratori, în sensul că pierderea calității de asociat determină sine qua non și pierderea celei de administrator. În schimb există raporturi de mandat între administrator și societate ce pot înceta prin revocarea mandatului și raporturi de asociere între asociat și societate, ce se finalizează prin excluderea asociatului pentru unul din cauzele expres prevăzute de lege.

De asemenea, se impune o revocare expresă prin hotărârea adunării generale a asociaților, având în vedere principiul simetriei juridice, astfel încât dacă numirea administratorului este atributul adunării generale a asociaților și revocarea aparține tot acesteia, lucru de altfel specificat de legea nr. 31/1990. Astfel, revocarea administratorului poate fi hotărâtă de asociații în cadrul adunării generale, în condițiile și cu majoritatea prevăzută de lege, instanța de judecată nefiind abilitată să dispună o atare măsură. Concluzia se desprinde cu claritate din dispozițiile art. 77 alin.2 din lege conform cărora „asociații … pot decide asupra revocării administratorilor sau asupra limitării puterilor lor”. Prin urmare instanța nu este abilitată să dispună revocarea, având competență doar în soluționarea unei eventuale acțiuni în daune pentru acoperirea prejudiciului cauzat prin săvârșirea fraudei sau abuzului de semnătură și capital social.

În schimb, competența de a decide excluderea revine instanței de judecată, în temeiul art. 223 alin.1 din lege „excluderea se pronunță prin hotărâre judecătorească la cererea societății sau a oricărui asociat”. Adunarea generală a asociaților nu poate dispune excluderea asociatului-administrator, chiar dacă s-a invocat unul dintre motivele legale de excludere, acest atribut revenind în exclusivitate instanței de judecată.

În măsura în care, contrar legii, s-ar adopta o hotărâre a adunării generale a asociaților de excludere a administratorului, acesta este sancționată cu nulitatea absolută, iar mențiunile înscrise în registrul comerțului în baza acesteia, cu privire la administrator, urmează a fi desființate cu efect retroactiv. Hotărârea de excludere fiind nulă, iar efectele nulității operând retroactiv cu atât mai mult ar fi interesată societatea comercială să se pronunțe cu privire la calitatea de administrator printr-o hotărâre de revocare. Iată încă un motiv pentru care excluderea asociatului administrator nu reprezintă o revocare implicită a administratorului din funcție, în toate cazurile aceasta din urmă trebuind să fie expresă, dispusă prin hotărârea adunării generale a asociaților.

6. Răspunderea administratorului pentru prejudiciul de credibilitate adus societății ca urmare a pierderii onorabilității. Sancțiuni aplicabile

Administratorul reprezintă imaginea societății comerciale în raporturile cu terții, ținând cont de faptul că, în calitate de reprezentant legal, încheie acte juridice în numele și pe răspunderea acesteia. Pentru acest motiv, administratorul trebuie să dea dovadă de o moralitate neștirbită astfel încât, să confere încredere în primul rând asociaților, dar și celorlalți comercianți care încheie operațiuni de natură comercială cu societatea.

Exercitarea funcției de administrator presupune că titularul îndeplinește condiții optime de moralitate, care să-l facă apt de a gestiona bunurile societății. În acest sens, pe bună dreptate, în doctrină s-a susținut că administratorul reprezintă „un barometru de încredere al companiei”, onorabilitatea administratorului fiind un mijloc de influențare a cotei credibilității unei societăți.

Astfel, sancționarea din punct de vedere penal a unui administrator pentru infracțiunile săvârșite în activitatea de gestiune și administrare a societății comerciale, poate avea drept consecințe pierderea de către societate a unor parteneri de afaceri. De asemenea, lipsa credibilității poate conduce rapid la starea de încetare a plăților, afectând însăși existența societății.

În aceste cazuri, prejudiciul de credibilitate trebuie suportat de administratorul societății, fiind rezultatul încălcării condiției de onorabilitate cerute expres de lege. Separat de răspunderea patrimonială (obligarea la plata de despăgubiri), pierderea onorabilității este sancționată cu decăderea din funcția de administrator, director, membru al consiliului de supraveghere și al directoratului. Astfel, potrivit art. 731, persoanele condamnate pentru infracțiunile prevăzute de art. 6 alin. 2, „dacă au fost alese (în funcțiile administrator, director, membru al consiliului de supraveghere și al directoratului –s.n) , sunt decăzute din drepturi”.

Sunt avute în vedere condamnările pentru infracțiunile prevăzute limitativ de art. 6 alin. 2 (gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, infracțiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism, și pentru infracțiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței sau pentru cele prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).

Deși textele legale nu prevăd expres, decăderea din dreptul de a mai îndeplini funcția de administrator, ulterior constituirii societății comerciale, intervine numai în situația în care administratorul este condamnat definitiv pentru una din infracțiunile limitativ enumerate. De asemnea, fiind decăzut din dreptul de a mai îndeplini funcția de administrator, ca efect al hotărârii de condamnare, „revine adunării generale a asociaților atribuția de a-l înlocui, fără ca acesta să aibă efecte asupra existenței societății comerciale” .

7. Răspunderea administratorului în faza de dizolvare și lichidare a societății. Sancțiuni aplicabile

Potrivit Legii nr. 31/1990, cu modificările ulterioare, încetarea existenței societății comerciale presupune parcurgerea a două faze distincte: dizolvarea și lichidarea societății. În cursul acestor etape, societatea nu se desființează, ci își păstrează personalitatea juridică până la terminarea acestora. Astfel, potrivit art. 233 alin.4 „societatea își păstrează personalitatea juridică pentru operațiunile lichidării, până la terminarea acesteia “. În acest sens, în practică s-a decis „atât timp cât nu a fost parcursă faza lichidării, societatea își păstrează personalitatea juridică, întrucât dizolvarea presupune doar o nouă fază a existenței societății, respectiv cea în care se pune capăt activității sale normale. Înainte de dispariția societății aceasta trebuie să parcurgă etapa lichidării, care presupune plata creditorilor și repartiția restului între asociați și, numai după epuizarea acestei faze, intervine stingerea personalității juridice a societății”. Personalitatea juridică a societății comerciale încetează odată cu radierea acesteia din Registrul comerțului, iar pe perioada lichidării, interesele societății în instanță sunt apărate de lichidator.

Prin urmare, în faza dizolvării și lichidării, societatea are în continuare un patrimoniu propriu separat de al asociaților, cu care garantează executarea obligaților, o răspundere juridică proprie, o reprezentare proprie prin administratori până la numirea lichidatorilor, ceea ce îi permite să introducă singură acțiuni în justiție. Ca o consecință a menținerii personalității juridice a societății administratorul păstrează o serie de obligații în fazele dizolvării și lichidării. Desigur, aceste obligații sunt restrânse foarte mult urmând să dispară treptat prin preluarea gestiunii de către lichidatori.

7.1. Obligația negativă de a nu întreprinde noi operațiuni din momentul dizolvării.

Art. 233 alin.2 din Legea societăților comerciale instituie din momentul dizolvării societății comerciale o obligație negativă „de a nu face“ în sarcina administratorilor acesteia, dispunând că „directorii, administratorii, respectiv directoratul nu mai pot întreprinde noi operațiuni. În caz contrar ei sunt personal și solidar răspunzători pentru operațiunile întreprinse .“

Soluția se justifică, în primul rând, prin prisma faptului că, în cursul dizolvării, deși nu-și pierde personalitatea juridică, societatea suferă restrângeri ale obiectului de activitate (de fapt, restrângeri ale capacității de folosință), și în al doilea rând, după dizolvare, au loc modificări de esență în structura organizatorică a societății (administratorii urmează a fi înlocuiți cu lichidatorii, iar adunarea generală își restrânge atribuțiile).

În temeiul art. 233 alin.3, „interdicția (de a întreprinde noi operațiuni) se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata societății ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin sentință judecătorească”.

În doctrină, s-a susținut că din moment ce administratorii nu mai pot începe noi operațiuni, dizolvarea limitează puterile administratorului. Prin voința legii, mandatul său devine unul special (din general cum era inițial), iar obiectul social suferă transformări, în scopul începerii procedurii lichidării, fiind îndreptat spre continuarea operațiunilor în desfășurare, iar orice operațiune incompatibilă cu lichidarea este interzisă, ceea ce ar echivala cu o substituire a obiectului de activitate inițial.

În măsura în care administratorii societății continuă să exercite un comerț în numele societății, ca și când aceasta nu ar fi fost dizolvată, într-o opinie se consideră că aceștia au constituit o societate de fapt, caracterizată prin lipsa personalității juridice și prin caracterul ocult. Societatea dizolvată își păstrează personalitatea juridică astfel încât, societatea de fapt, având ca obiect continuarea unui comerț sub numele societății dizolvate, nu poate exista decât separat de aceasta, angajându-se totodată și răspunderea personală a administratorilor față de societatea dizolvată.

Deși nu excludem și o eventuală răspundere a administratorilor față de societatea pentru prejudiciile create prin întreprinderea de noi operațiuni, credem că mai exact, în ipoteza încălcării interdicției prevăzute de art. 233 alin. 2, răspunderea nu revine societății, ci persoanelor menționate și se angajează în principal față de terți. Aceasta deoarece, potrivit interdicției legale, din ziua expirării termenului prevăzut pentru durata societății sau de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin hotărâre judecătorească, organele de reprezentare nu mai pot angaja societatea în noi operațiuni cu terții, sub sancțiunea răspunderii personale și solidare a acestora față de executarea lor.

Totodată, în cursul dizolvării nu își găsesc incidența nici dispozițiile art. 55 alin. 1 din lege în temeiul cărora, în societățile pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și în societatea cu răspundere limitată, actele încheiate de administratori cu terții de bună credință, chiar dacă depășesc obiectul de activitate al acesteia, obligă societatea. Aceasta deoarece, norma prevăzută de art. 233 alin.2 are caracter de normă specială față de prevederile menționate, care se aplică cu prioritate, potrivit principiului specialia generalibus derogant. În același timp, nu putem vorbi nici de terți de bună credință, cât timp art. 232 alin. 1 prevede obligativitatea înscrierii dizolvării societății în Registrul comerțului și publicării în Monitorul Oficial.

De asemenea, potrivit jurisprudenței, sancțiunea pentru încălcarea interdicției impuse directorilor și administratorilor de a nu mai întreprinde noi operațiuni din momentul dizolvării este antrenarea răspunderii patrimoniale a acestora, iar nu sancțiunea nulității actelor astfel încheiate („sancțiunea încălcării prevederilor art. 233 alin.2 din Legea nr. 31/1990 nu este nulitatea actului încheiat în aceste condiții, ci răspunderea personală și solidară a persoanelor vinovate de nerespectarea lor, deci a reprezentatului legal”) .

7.2. Obligația administratorilor de a-și continua mandatul până la intrarea în funcție a lichidatorilor.

Potrivit art. 252 alin. 1 lit. a) din Legea 31/1990, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 441/2006, „până la preluarea funcției de către lichidatori, administratorii și directorii, respectiv membrii directoratului continuă să-și exercite atribuțiile, cu excepția celor prevăzute de art. 233”. Evident, se are în vedere interdicția de a nu întreprinde operațiuni noi în numele societăți.

Nici art. 233 la care se face trimitere, nici art. 252 care permit directorilor, administratorilor, respectiv membrilor directoratului să își exercite atribuțiile până la preluarea funcției de către lichidatori, nu stabilesc ce atribuții sunt de competența organelor de administrare ale societății. Având în vedere însă dispozițiile art. 142 alin. 1 și art. 1531 alin. 1 din lege cu privire la atribuțiile organelor de administrare, credem că acestea nu vor mai putea îndeplini „actele necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății”, deoarece, intrată în faza lichidării, societatea nu mai acționează, prin organele sale, în vederea realizării obiectului său de activitate.

Cu alte cuvinte, mandatul administratorilor nu este unul obișnuit care să urmărească realizarea de beneficii și profit pentru societate, ci este un mandat restrâns, cuprinzând operațiuni strict necesare dizolvării și lichidării. Astfel, în procesul dizolvării societății, administratorii vor urmări finalizarea activităților comerciale în curs de desfășurare, cu excluderea de noi operațiuni (vor efectua doar operațiuni de încasări și plăți pentru afacerile în curs de derulare la data intrării în dizolvare), de pregătire a predării gestiunii și de transfer a mandatului lor către lichidatori, iar în faza lichidării, acte de natură a conduce către repartizarea patrimoniului societății.

Mandatul administratorilor nu încetează decât în momentul preluării funcției lor către lichidatori. Până la acest moment operațiunile societății se exercită de administratori, cu obligația de a nu întreprinde operațiuni noi în numele societăți. În schimb, după declanșarea procedurii de lichidare a societății comerciale, în limita competențelor prevăzute de lege, doar lichidatorii desemnați reprezintă interesele societății ce urmează a fi lichidată, având calitatea de a sta în justiție în numele societății respective pentru operațiunile și actele ce urmează să fie efectuate în numele său. Însă, între momentul dizolvării și cel al numirii lichidatorilor, societatea, chiar dizolvată, poate avea calitatea de parte într-un litigiu, problema ce se ridică mai mult fiind cea de reprezentarea societății. Potrivit art. 255 alin. 1 lit. a), după numirea și publicitatea numirii lichidatorului, „acesta poate sta în judecată în numele societății”. Prin urmare, anterior acestei date, față de reglementarea art. 252 alin.1 lit. a) din lege, credem că reprezentarea în instanță va fi asigurată de către persoana care avea acest drept înainte de învestirea lichidatorilor, și anume administratori, directori, membrii ai directoratului. Reprezentarea societății în proces de către organele de administrare, ca și în situațiile obișnuite, este pe deplin justificabilă, deoarece mandatul acestora nu încetează prin dizolvare.

7.3. Obligația de a pregăti gestiunea societății în vederea predării către lichidatori.

În scopul pregătirii gestiuni în vederea lichidării societății, administratorii, respectiv membrii directoratului au obligația de a înscrie dizolvarea societății comerciale în registrul comerțului precum și de a o publica în Monitorul Oficial al României. Potrivit art. 232 alin. 1 „dizolvarea societăților comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul comerțului și publicată în Monitorul Oficial al Românie Partea a IV a , în afară de cazul prevăzut la art. 227 alin.1 lit.a)”. Obligația subzistă în toate cazurile prevăzute de lege sau act constitutiv cu excepția situației prevăzute de art. 227 alin. 1 lit. a), respectiv trecerea timpului stabilit pentru durata societății.

Dispozițiile textului de lege dau expresie principiului înscris în art. 5 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerțului cu modificările ulterioare, conform căruia, pentru a fi opozabile terților, actele și faptele juridice referitoare la societățile comerciale trebuie aduse la cunoștința terților prin înregistrare în Registrul Comerțului și publicare în Monitorul Oficial.

În schimb, dizolvarea societății prin expirarea duratei sale de funcționare constituie o excepție de la principiul amintit; ea nu trebuie publicată deoarece se prezumă faptul că terții cunosc perioada limitată de funcționare prin înregistrarea societății și publicarea actului său constitutiv. Ca efect al acestor operațiuni, se consideră că terții au luat cunoștință de durata societății, astfel că în momentul împlinirii termenului, dizolvarea operează de drept, efectuarea formalităților de publicitate a dizolvării, nemai fiind necesare.

Totodată, în momentul trecerii la faza de lichidare, administratorii, directorii , respectiv membrii directoratului sunt obligați, potrivit art. 253 alin.3 din Legea 31/1990, ca după preluarea funcției de către lichidatori și împreună cu aceștia „să facă un inventar și să încheie un bilanț, care să constate situația reală a activului și pasivului societății (a gestiunii) și să le semneze”. Cele două operațiuni – efectuarea inventarului și încheierea bilanțului – au valoarea unei predări-primiri a conducerii societății din partea administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului către lichidatori, dar au și rolul de a permite lichidatorilor să ia cunoștință de situația reală a societății.

Obligațiile prevăzute de textele menționate, fiind unele legale, în măsura nerespectării lor, vor atrage răspunderea delictuală a administratorilor, respectiv membrilor directoratului pentru eventualele prejudicii cauzate prin aceasta societății.

7.4. Obligația de a preda gestiunea societății lichidatorilor.

Obligația de predare a gestiunii se execută pe baza inventarului și a bilanțului societății comerciale, întocmite potrivit art. 253 alin. 3 și semnate de predare, de către administratori, directori, respectiv membrii directoratului și de primire, de către lichidatori. Inventarul și bilanțul constituie documentele de descărcare a organelor de administrare de gestiunea societății care în continuare va fi administrată exclusiv de lichidatori.

În temeiul art. 253 alin. 4, administratorii, respectiv membrii directoratului sunt obligați ca odată cu predarea gestiunii să înmâneze lichidatorilor toate registrele și documentele privind activitatea societății. De asemenea, în cazul societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni art. potrivit art. 265 alin. 1 administratorii, respectiv membrii directoratului sunt obligați să prezinte lichidatorilor „o dare de seamă asupra gestiunii pentru timpul trecut de la ultima situație financiară aprobată până la începerea lichidării”. Această dare de seamă este echivalentă cu raportul de gestiune pe care administratorii îl fac în cadrul fiecărei adunări generale ordinare a acționarilor, la sfârșitul fiecărui exercițiu financiar. Întocmai ca și adunarea generală, lichidatorii au posibilitatea de a aproba darea de seamă, sau să o respingă.

Aprobarea dării de seamă nu împiedică însă tragerea la răspundere a administratorilor pentru eventualele prejudicii cauzate societății prin gestiunea greșită sau frauduloasă. Într-adevăr, potrivit art. 265 alin. 2, „lichidatorii au dreptul să aprobe darea de seamă și să facă sau să susțină eventualele contestați cu privire la aceasta.“

Obligația efectuării dării de seamă subzistă și în condițiile în care lichidatorii sunt numiți din rândul administratorilor/membrilor directoratului, cu precizarea că, în acest caz este necesară publicarea ei și a bilanțului final de lichidare. Astfel, potrivit art. 266 alin.1 , „în cazul în care unul sau mai mulți administratori, respectiv membri ai directoratului, sunt numiți lichidatori, darea de seamă asupra gestiunii administratorilor, respectiv a directoratului, se va depune la oficiul registrului comerțului și se va publica în Monitorul Oficial al României, împreună cu bilanțul final de lichidare”.

Publicarea dării de seamă este obligatorie numai în situația în care lichidatorii au fost numiți din rândul administratorilor/membrilor directoratului, în vederea aducerii acesteia la cunoștința acționarilor. În cazul societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, art. 266 alin.1 permite ca lichidatorii să fie numiți din rândul administratorilor, respectiv membrilor directoratului. Deși legea nu prevede în mod expres, credem că și în cazul societăților în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, lichidatorii vor putea fi numiți din rândul administratorilor, desigur, în măsura în care actul constitutiv nu interzice aceasta. Pentru a fi numiți în această funcție, este necesar ca administratorii/membrii directoratului să aibă și calitatea de lichidator autorizat.

Împotriva dării de seamă, orice acționar poate face opoziție, în termen de 15 zile de la publicare, în conformitate cu art. 266 alin. 3. În acest mod se asigură un control deplin asupra gestiunii administratorilor/directoratului, opoziția fiind, de altfel, și o modalitate de tragere la răspundere a acestora pentru o eventuală administrare deficitară. Astfel cum textul prevede în mod expres, calitate procesuală activă în formularea opoziției o au doar acționarii, societatea urmând a fi reprezentată în instanță de lichidatori, în aplicarea prevederilor art. 255 alin.1 lit. a) din lege.

8. Răspunderea administratorului în faza de fuziune sau divizare a societății comerciale. Sancțiuni aplicabile

Potrivit art. 233 alin. 1 teza II din Legea nr. 31/1990 „dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societății sau în alte cazuri prevăzute de lege“. În aceste situații de excepție, dizolvarea nu mai este urmată de lichidarea societății, în schimb are loc o modificare a societății printr-un transfer total sau parțial de patrimoniu. În consecință și mandatul administratorilor societăților care fuzionează sau se divid își modifică conținutul cuprinzând obligații specifice, situație în care și răspunderea lor prezintă unele particularități. Astfel, legea instituie în art. 245 alin. 1 o răspundere civilă directă a administratorilor față de acționarii sau asociații societății pentru neregulile comise în pregătirea și realizarea fuziunii sau divizării.

8.1.Obligațiile administratorului în faza de fuziune sau divizare a societății

8.1.1. Obligația întocmirii și depunerii proiectului de fuziune sau de divizare.

În prezent, ca urmare a modificărilor survenite prin Legea nr. 441/2006, art. 241 instituie obligația legală a administratorilor societăților care urmează a participa la fuziune sau divizare de a întocmi un proiect de fuziune sau de divizare („administratorii societăților care urmează a participa la fuziune sau divizare vor întocmi un proiect de fuziune sau divizare…”). Conform art. 2511 din lege, „în cazul societăților organizate potrivit sistemului dualist, obligațiile administratorilor prevăzute la art. 241… revin directoratului, respectiv membrilor acestuia”.

Obligația fiind una strict legală credem, că în caz de nerespectare răspunderea administratorilor/membrilor directoratului nu poate fi decât una delictuală. Precizarea se impune, deoarece anterior modificării textului de lege, administratorii erau împuterniciți să întocmească un proiect de fuziune sau divizare numai în baza hotărârii adunării generale a acționarilor societăților care participau la operațiunea de fuziune sau divizare. Având în vedere că prin această hotărâre adunarea generală dădea împuternicire administratorilor pentru a întocmi proiectul în cauză, răspunderea acestora nu putea fi decât una contractuală pentru nerespectarea mandatului astfel acordat.

În temeiul atribuției stabilite de art. 113 lit. h, adunarea generală urmează a hotărî „h) fuziunea cu alte societăți sau divizarea societății”, motiv pentru care proiectul de fuziune sau de dizolvare urmează a fi pus la dispoziția acționarilor/asociaților pentru o mai bună informarea a cestora cu privire la operațiune. Obligația depunerii raportului revine tot administratorilor/membrilor directoratului, astfel cum rezultă și din dispozițiile art. 244 alin.1. Potrivit textului menționat, „cu cel puțin o lună înainte de data adunării generale extraordinare care urmează să se pronunțe asupra proiectului de fuziune sau de divizare, organele de conducere ale societăților care iau parte la fuziune sau la divizare vor depune la dispoziția acționarilor/asociaților, la sediul societății: a) proiectul de fuziune sau de divizare”. În măsura în care este aprobat de adunarea generală a fiecăruia dintre societățile participante, proiectul de fuziune sau divizare, semnat de administratori, devine contract de fuziune sau divizare. În fapt, un astfel de proiect este documentul ce oferă toate elementele pe baza cărora adunarea generală din nou convocată, va lua hotărârea privind fuziunea sau divizarea societăților implicate, cuprinzând: forma, denumirea și sediul social al acestora; fundamentarea și condițiile fuziunii și divizării, stabilirea și evaluarea activului și pasivului, modalitățile de predare a acțiunilor sau a părților sociale; raportul de schimb al acestora, orice alte date ce prezintă interes pentru operațiune etc. (art. 241 lit. a – k).

Tot în vederea aprobării de către adunarea general a asociaților, legea prevede și obligativitatea îndeplinirii, în prealabil, a unor măsuri de publicitate, publicitate care se efectuează tot prin grija organelor de administrare. Astfel, în conformitate cu art. 242 din lege, proiectul de fuziune sau divizare, semnat de administratorii cu putere de reprezentare ai societăților participante se depune la Oficiul Registrului Comerțului unde este înmatriculată fiecare societate. Ca o măsură de protecție a creditorilor, legea cerea ca proiectul să fie însoțit de o declarație a societății care își încetează existența, cu privire la modul în care a hotărât să stingă pasivul , mai exact să-și execute obligațiile.

După vizarea de către judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului, proiectul de fuziune sau de divizare, se publică în Monitorul Oficial, integral sau în extras la cererea părților sau din dispoziția judecătorului delegat, cu cel puțin 30 de zile înaintea ședințelor în care adunările generale extraordinare vor hotărî asupra fiziunii/divizării.

8.1.2. Obligația de informare a asociaților cu privire la oportunitatea și consecințele fuziunii sau dizolvării.

În vederea aprobării fuziunii, respectiv a divizării, acționarii/asociații trebuie informați asupra condițiilor și consecințelor pe care le implică aceste operațiuni. Astfel, în scopul informării asociaților legea impune administratorilor obligația de a întocmi un raport asupra proiectului de divizare sau fuziune precum și de a pune la dispoziția acestora toate documentele necesare.

Astfel, potrivit art. 2432 alin.1 , introdus prin Legea nr. 41/2006, pe lângă proiectul de fuziune sau divizare, „administratorii societăților care participă la fuziune sau divizare trebuie să întocmească și un raport scris, detaliat, în care să explice proiectul, și să precizeze fundamentul său juridic și economic…” . Raportul trebuie să descrie orice dificultăți speciale apărute în realizarea evaluării (alin.2). În cazul divizării, raportul administratorilor trebuie să cuprindă și criteriul de repartizare a acțiunilor, iar dacă divizarea presupune și o majorare a capitalului social al societăților beneficiare, alin. 3 a textului menționat impune ca raportul administratorilor să includă și informații privind întocmirea raportului de evaluare și registrul la care acesta trebuie depus.

Raportul administratorilor trebuie întocmit ulterior proiectului de divizare sau fuziune, având drept scop tocmai explicarea acestui proiect. În cazul societăților administrate în sistem dualist obligația întocmirii acestui raport revine membrilor directoratului. În opinia noastră acest raport înlocuiește darea de seamă a administratorilor din reglementarea anterioară, în care se justifica din punct de vedere economic și juridic necesitatea fuziunii/divizării și în care se stabilea raportul de schimb al acțiunilor/părților sociale.

Totodată, în ipoteza divizării, în mod suplimentar, legea (art. 2432 alin.4) stabilește expres în sarcina administratorilor, respectiv a membrilor directoratului societății divizate obligația de a informa adunarea generală a societății divizate , precum și pe administratorii societăților beneficiare, pentru ca aceștia să poată informa, la rândul lor, adunările generale ale societăților respective asupra oricăror modificări substanțiale a activelor și pasivelor, intervenită între data întocmirii proiectului de divizare și data adunării generale a societății divizate care urmează să decidă asupra proiectului de divizare.

De asemenea, tot în virtutea obligației generice de informare, potrivit art. 244 alin.1 din lege, cu cel puțin o lună înainte de data adunării generale extraordinare, organele de conducere ale societăților participante trebuie să pună la dispoziția acționarilor/asociaților toate documentele necesare pentru ca aceștia să se pronunța asupra operațiunilor de fuziune/divizare. În acest caz, obligația de informare nu se limitează numai la administratori și membrii ai directoratului, dimpotrivă, textul de lege are în vedere categoria largă a organelor e conducere, incluzându-se aici directorii și directorul general din societatea pe acțiuni cu sistem unitar de administrare.

În vederea informării, pe lângă proiectul de fuziune și divizare și raportul administratorilor, respectiv al membrilor directoratului, organele de conducere sunt obligate să pună la dispoziția asociaților raportul cenzorilor sau al auditorilor financiar; situațiile financiare împreună cu rapoartele de gestiune pe ultimele trei exerciții financiare, precum și cu 3 luni înainte de data proiectului de fuziune / divizare; raportul experților desemnați de judecătorul delegat pentru a examina proiectul de fuziune sau divizare, în cazul societăților pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată; evidența contractelor cu valori depășind 10.000 lei fiecare, aflate în curs de executare, și repartizarea lor în caz de divizare a societății, (art. 244 alin. 1 lit. c-g). Documentele menționate de text sunt depuse în scopul consultării lor de către acționari sau asociați, aceștia putând obține gratuit și copii sau extrase de pe actele mai sus enumerate.

Obligația de informare prin punerea la dispoziție a datelor trebuie executată cu cel puțin o lună anterior datei de desfășurare a adunării generale extraordinare ce va hotărî cu privire la fuziune sau divizare. În cazul în care documentele nu rămân la dispoziția asociaților pe parcursul termenului prevăzut de lege sau asociaților le-a fost îngrădit dreptul la informare interzicându-li-se accesul la documente, aceștia pot solicita anularea hotărârii adunării generale prin care s-a aprobat proiectul de fuziune/divizare. În același timp , administratorilor li se poate angaja și răspunderea civilă față de asociați/acționari pentru neregularitățile comise, în condițiile prevăzute de art. 245 alin.1

8.2. Răspunderea administratorilor pentru neregularitățile comise în cadrul operațiunilor de fuziune sau divizare.

Pentru neregularitățile comise în îndeplinirea îndatoririlor mai sus menționate, legea instituie o răspundere civilă directă a administratorilor față de asociați, respectiv acționari. Astfel, potrivit art. 245 alin.1 „administratorii societății absorbite sau ai societății care este divizată răspund civil față de acționarii sau asociații acelei societăți pentru neregularitățile comise în pregătirea și realizarea fuziunii sau divizării” . Potrivit normei de trimitere a art. 2511 la textul menționat, în societățile administrate în sistem dualist, răspunderea pentru neregularități revine membrilor directoratului.

Credem că legea reglementează un caz special de răspundere civilă delictuală, însă pentru angajarea răspunderii trebuie a fi dovedite toate cele patru elemente prevăzute de dreptul comun (art. 998-999 C. civ.), și anume prejudiciul suferit de asociați sau acționari, fapta ilicită, respectiv încălcarea obligațiilor legale enunțate, legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu, și vinovăția.

Acțiunea în răspundere întemeiată pe art. 245 alin. 1 este o acțiune individuală putând fi introdusă numai de acționarii/asociații ce se consideră prejudiciați împotriva administratorilor/membrilor directoratului. Fiind un caz special de răspundere reglementat de lege, și neavând un caracter social, angajarea răspunderii administratorilor pentru nereguli în etapa fuziunii sau divizării, nu poate fi făcută de societate prin acțiunea în răspundere întemeiată pe art. 155 din lege.

Acțiunea în răspundere civilă delictuală, fundamentată pe art. 245 din lege, se soluționează de instanța competentă material după valoarea pretențiilor, conform normelor de procedură de drept comun (art. 1 și 2 C. proc.civ.).

Separat de răspunderea civilă delictuală, administratorii/membrii directoratului li se poate angaja și răspunderea penală, pentru infracțiunile prevăzute de art. 271 pct. 2 din lege, (dacă prezintă cu rea-credință o situație financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condițiilor economice ale societății, în scopul ascunderii situației reale) și art. 274 pct. 1, (în măsura în care îndeplinesc hotărârile adunării generale referitoare la divizare sau fuziune înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege).

Secțiunea a II a. Răspunderea civilă indirectă a administratorului pentru fapta altei persoane

&1. Fundamentul răspunderii

În afară de răspunderea civilă pentru faptele proprii, directă și solidară, administratorul societății comerciale răspunde în anumite cazuri și pentru faptele prejudiciabile ale altor persoane. Este vorba despre o răspundere indirectă, calificată în doctrină drept o răspundere de garanție față de societate asemănătoare răspunderii pentru fapta altuia (art. 1000 alin.1 Cod civil).

Legea societăților comerciale reglementează trei cazuri de răspundere indirectă a administratorului: răspunderea pentru faptele personalului subordonat (art. 1442 alin. 2), răspunderea pentru faptele administratorilor ce i-au precedat în funcție (art. 1442 alin. 4) și, în cazul societăților constituite prin subscripție publică, răspunderea primilor administratori, în solidar cu fondatorii, pentru subscrierea integrală și vărsarea aporturilor, realitatea aporturilor în natură și veridicitatea publicațiilor de constituire (art. 31).

Fiind o răspundere de garanție, pentru fapta altei persoane, fundamentul răspunderii îl constituie culpa prezumată a administratorului în exercitarea obligației de supraveghere și control a personalului subordonat, respectiv în neîndeplinirea obligațiilor de informare cu privire la neregulile săvârșite de predecesori. Ținând cont de caracterul lega al acestor obligații, răspunderea administratorului se va angaja pe tărâm delictual.

&2 Cazuri de răspundere indirectă a administratorului pentru fapta altei persoane

1. Răspunderea civilă pentru faptele personalului subordonat

Potrivit art. 1442 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, „administratorii răspund față de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcției lor.”

Astfel, administratorul are și o răspundere indirectă față de societate pentru neexercitarea obligației de supraveghere și control a directorilor și a personalului subordonat. În consecință, se va angaja răspunderea civilă a administratorilor ori de câte ori directorii societății sau personalul subordonat au săvârșit fapte prejudiciabile pentru societate ca urmare a neîndeplinirii de către administratori a obligației de supraveghere.

Pentru a se angaja această răspundere este necesar să se dovedească că dauna nu s-ar fi produs dacă administratorii ar fi exercitat în mod corect obligația de supraveghere a acestor persoane. De altfel, obligația este impusă în ceea ce privește consiliul de administrație de art. 142 alin.2 lit. d) din lege („consiliul de administrație are următoarele competențe de bază…….d) supravegherea directorilor”). În mod corelativ, 1442 alin. 3 instituie și obligația directorilor de a „înștiința consiliul de administrație de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor”.

Prin urmare, textul de lege, referindu-se la răspunderea administratorilor, în general, are în vedere, deși indirect, răspunderea consiliului de administrație, ca organ colectiv de gestiune. Trebuie precizat însă, că în ipoteza pluralității de administratori, organizați într-un consiliu de administrație, răspunderea revine membrilor și nu consiliului de administrare ca atare. În realitatea nu există o răspundere a organului colegial, ca entitate distinctă, ci o răspundere individuală a fiecărui administrator ce face parte din consiliu. În acest caz, răspunderea indirectă a administratorilor este conjunctă și subsidiară.

Astfel, în ipoteza pluralității de administratori, răspunderea este divizibilă și nu solidară deoarece, conform principiilor generale, solidaritatea nu se prezumă ci trebuie stipulată expres. În lipsa unei dispoziții legale care să reglementeze o răspundere solidară a administratorilor, directorilor și salariaților, răspunderea nu poate aparține decât administratorului pentru culpa în supraveghere a persoanei care a cauzat prejudiciul. În schimb, se poate reține răspunderea față de societate a administratorului în solidar cu persoana căreia i-a încredințat propriile atribuții. Astfel, în practică, s-a decis că „răspunderea instituită de art. 1442 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 face ca administratorul să răspundă în solidar cu persoana căreia i-a încredințat propriile atribuții”.

În același timp, răspunderea are un caracter subsidiar în sensul că administratorii răspund numai dacă societatea nu a recuperat prejudiciul de la persoana vinovată. Suportând integral prejudiciul, administratorii se subrogă în drepturile societății, beneficiind și de o acțiune în regres împotriva autorului prejudiciului care în final va răspunde personal. Astfel, răspunderea administratorului societății are un rol de garanție și nu înlocuiește răspunderea persoanei ce a săvârșit fapta prejudiciabilă. Temeiul juridic al răspunderii administratorului pentru fapta personalului subordonat îl constituie culpa prezumată în exercitarea obligației de supraveghere și control. Prezumția fiind relativă, ea poate fi răsturnată prin probe contrare.

Desigur, pentru a fi exonerat de răspundere, administratorul trebuie să dovedească faptul că, deși și-a îndeplinit corespunzător obligația de supraveghere, nu a putut împiedica faptul prejudiciabil al directorului și personalului subordonat.

Deși prevederile art. 1442 alin. 2 din legea nr. 31/1990 se referă la administratorul/administratorii din sistemul unitar de administrare al societății pe acțiuni, respectiv în comandită pe acțiuni, textul poate fi aplicabil și în cazul altor forme de societate. Cu toate acestea, în lipsa unei norme de trimitere, textul nu poate fi extins însă în privința membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, fiind strict aplicabil, în ceea ce privește societatea pe acțiuni, numai sistemului unitar de administrare.

2. Răspunderea civilă pentru faptele administratorilor ce l-au precedat în funcție

Dispunând că „administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediați dacă, având cunoștință de neregulile săvârșite de aceștia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni sau auditorului financiar”, art. 1442 alin. 4 din lege instituie un caz special de răspundere a administratorului – răspunderea solidară cu predecesorii imediați. Textul menționat stabilește răspunderea solidară cu predecesorii atât pentru administratorii din sistemul unitar de administrare a societății pe acțiuni, cât și în ceea ce privește membrii directoratului din sistemul dualist de administrare, în temeiul normei de trimitere conținută de art. 1532 alin. 6 din lege. În același timp, deși această formă de răspundere este prevăzută de lege pentru societatea pe acțiuni, și implicit societatea în comandită pe acțiuni, considerăm alături de alți autori, că poate fi aplicată și în cazul celorlalte forme de societate.

Potrivit dispoziției menționate, în măsura în care, la intrarea în funcție și preluarea gestiunii societății administratorul/membrul directoratului constată că predecesorii săi au săvârșit anumite fapte prejudiciabile societății, el are obligația legală de a informa cenzorii sau auditorii cu privire la neregularitățile constatate, în caz contrar, el devine solidar răspunzător cu predecesorii imediați pentru pagubele produse societății de către aceștia din urmă. Soluția legală este logică deoarece prin omisiunea îndeplinirii obligației de informare, noul administrator devine complice, asumându-și implicit riscul de a răspunde împreună cu administratorii/membrii anteriori pentru prejudiciile cauzate de aceștia societății. Astfel, răspunderea administratorilor pentru actele omisive sau comisive ale predecesorilor se declanșează numai în măsura în care aceștia au avut cunoștință de neregulile săvârșite, societatea fiind obligată să facă dovada cunoașterii acestor nereguli.

În lipsa unui termen expres prevăzut de lege, în care noul administrator să denunțe cenzorilor neregularitățile constatate, considerăm că, pentru a se evita răspunderea solidară instituită de art. 1442 alin. 4, acesta trebuie să execute obligația de informare imediat ce deficiențele în gestiune au fost descoperite sau într-un termen rezonabil, suficient ca prejudiciul cauzat societății să nu îi poată fi imputat.

În schimb, nu se poate considera o încălcare a dispozițiilor art. 1442 alin. 4 (a răspunderii solidare a administratorilor cu predecesorii lor imediați), faptul că acțiunea în răspundere nu a fost formulată și împotriva celorlalți administratori predecesori. Prezumția de solidaritate a administratorilor cu predecesorii nu împiedică urmărirea de către societatea prejudiciată doar a unora dintre cei responsabili de prejudiciu. Astfel, se poate angaja răspunderea doar a câtorva administratori dintre cei responsabili, fără a se încălca principiul solidarității răspunderii și dispozițiile imperative ale art. 1442 alin. 4 din lege. Aceasta deoarece, potrivit art. 1042 C. civ., „creditorul unei obligații solidare se poate adresa la acela care va voi dintre debitori, fără ca debitorul să poată opune beneficiul de diviziune”.

Prin urmare, o interpretare a textului în sensul că angajarea răspunderii doar a unor administratori este ilegală dacă nu este formulată acțiunea împotriva tuturor administratorilor este absurdă, deoarece face imposibilă recuperarea prejudiciilor, fie și numai de la o parte de la cei vinovați sub motivul că, dacă nu se recuperează de la toți, atunci nu trebuie să se recupereze de la nimeni.

3. Răspunderea solidară a primilor administratori și fondatorilor în cazul societăților pe acțiuni constituite prin subscripție publică

Art. 31 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, cu modificările ulterioare, instituie răspunderea solidară a fondatorilor și a primilor membri ai consiliului de administrație, respectiv ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, atât față de societate cât și față de terți, din momentul constituirii societății „pentru subscrierea integrală a capitalului social și efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv; existența aporturilor în natură; veridicitatea publicațiilor făcute în vederea constituirii societății”.

Răspunderea solidară a fondatorilor și primilor administratori poate fi angajată numai în cazurile limitativ prevăzute de lege, și subzistă timp de 5 ani de la data constituirii societății. In acest sens, art. 31 alin. 3 precizează că „adunarea generală nu va putea da descărcare fondatorilor și primilor membri ai consiliului de administrație, respectiv ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, pentru răspunderea ce le revine în temeiul prezentului articol … timp de 5 ani”.

Într-o opinie izolată această formă de răspundere a fost considerată o aplicație a dispozițiilor art. 1442 alin. 4, potrivit cărora administratorii sunt solidari răspunzători cu predecesorii lor imediați, numai dacă se face dovada că au avut cunoștință de neregularitățile existente și nu au informat cenzorii și auditorii. Astfel, culpa primilor administratori, atunci când există, constă în nedenunțarea cenzorilor a neregularităților săvârșite de fondatori și despre care au luat cunoștință cu ocazia preluării documentelor și corespondenței referitoare la constituirea societății sau în altă modalitate. Într-o concepție diametral opusă, din moment ce legea prevede expres pentru situațiile enunțate răspunderea solidară a primilor administratori alături de fondatori, nu sunt aplicabile dispozițiile privind răspunderea pentru faptele predecesorilor. Se argumentează că, după constituirea societății, administratorii au personal obligația de a se asigura de existența aporturilor în natură, de subscrierea integrală a capitalului social și de efectuarea vărsămintelor, precum și de veridicitatea publicațiilor făcute cu ocazia constituirii societății. Prin urmare ei nu pot face dovada că nu au avut cunoștință de existența acestor nereguli.

Într-adevăr, fondatorii trebuie să îndeplinească obligațiile legale necesare constituirii societății pe acțiuni prin subscripție publică (întocmirea și lansarea proiectului de emisiune, organizarea subscrierii acțiunilor, convocarea adunării constitutive, îndeplinirea formalităților privind constituirea societății). De asemenea, după constituirea societății, în termen de 5 zile, fondatorii sunt obligați să predea consiliului de administrație, respectiv directoratului, documentele și corespondența referitoare la constituirea societății (obligație prevăzută de art. 30 alin. 2). În măsura în care primii membri ai consiliului de administrație, respectiv ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, primind documentația, constată nereguli în privința subscrierii capitalului social, a efectuării vărsămintelor, existenței aporturilor în natură și veridicității publicațiilor de constituire, sunt obligați să remedieze deficiențele, în caz contrar, fiind ținuți în solidar răspunzători alături de fondatorii nu numai față de societate cât și față de terți, pentru prejudiciile cauzate de aceste operațiuni. Față de cele mai sus precizate, în ceea ce ne privește, în acest caz, este mai o răspundere pentru fapta proprie a administratorului, fundamentată pe dispozițiile art. 998-999 C. civ., dar o tratăm în această secțiune, ca urmare a concepției doctrinare majoritare.

Secțiunea a III a. Răspunderea civilă „de regres” a administratorului față de societate

&1. Fundamentul răspunderii

Administratorul poate avea și o răspundere de regres față de societate, în calitate de organ al acesteia. În virtutea acestei răspunderi, societatea care a suportat prejudiciul produs de administrator urmează a se îndrepta împotriva acestuia cu o acțiune în regres.

Potrivit dreptului comun, (art. 35 alin. 1 – 3 din Decretul nr. 31/1954 privind persoana fizică și juridică) „persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale. Actele juridice făcute de organele persoanei juridice în limitele puterilor ce le-au fost conferite sunt actele persoanei juridice însăși”, iar „faptele licite sau ilicite săvârșite de organele sale obligă însăși persoana juridică dacă au fost îndeplinite cu prilejul exercitării funcției lor”.

Societatea comercială, fiind o persoană juridică (art. 1 alin. 1 din legea nr. 31/1990), este supusă, în privința actelor și faptelor juridice încheiate sau săvârșite de organele sale, dispozițiilor mai sus menționate. Astfel, pentru prejudiciile cauzate terților de către administrator în exercitarea atribuțiilor încredințate, răspunderea revine societății comerciale. În măsura în care l-a despăgubit pe terțul prejudiciat, societatea comercială are un drept de regres contra administratorului, care în definitiv este culpabil de prejudiciul cauzat terților, prin actele sau faptele încheiate în calitate de reprezentant al societății sau ca efect al încălcării unei obligații legale.

Referitor la temeiul legal al acțiunii în regres a societății împotriva administratorului, în doctrină opiniile au fost contradictorii.

Într-o primă opinie, administratorul a fost asimilat cu un prepus al societății, invocându-se drept temei al răspunderii de regres art. 1000 alin. 3 Cod civil (răspunderea comitentului pentru fapta prepusului). Teza nu poate fi acceptată, în primul rând, deoarece administratorul nu este un prepus al societății, el nu se află în raport de prepușenie (de subordonare) cu societatea, ci în raporturi contractuale de mandat. Desigur, raportul de prepușenie poate izvorî în mod excepțional dintr-un contact de mandat dar numai în măsura în care prin contract se stabilește o deplină subordonare a mandatarului față de mandant. Nu este cazul administratorului care, ca organ al societății comerciale, se bucură de inițiativă și autonomie în exercitarea atribuțiilor de gestiune internă și reprezentare.

Opinia s-ar justifica în principiu, în cazul administratorului salariat în temeiul unui contract de muncă, știut fiind că un astfel de contract prezumă existența unui raport de prepușenie. Considerăm că, în lipsa unor dispoziții exprese care să reglementeze calitatea de prepus-salariat a administratorului, concepția nu-și găsește aplicabilitate nici în această ipoteză, cu atât mai mult cu cât răspunderea administratorului ca organ al societății e derogatorie de la dreptul comun (art. 1000 alin. 3 Cod civil).

În al doilea rând, art. 1000 alin. 3 din Codul civil nu poate constitui temei al răspunderii de regres al administratorului, deoarece comitentul nu este ținut să răspundă pentru fapta ilicită a prepusului ce nu a fost săvârșită în funcțiile încredințate, ci cu depășirea acestor funcții ori cu exercitarea abuzivă a acestor funcții. În schimb, societatea comercială va răspunde pentru orice faptă ilicită a organelor sale săvârșită cu prilejul exercitării funcției încredințate (deci, atât în exercițiul normal cât și cel abuziv, cu depășirea limitelor funcției încredințate).

Alți autori au invocat drept temei al răspunderii de regres a administratorului art. 35 alin. 3 și 4 Decretul nr. 31/1954 (ultimul alineat precizând „faptele ilicite atrag răspunderea personală a celui ce le-a săvârșit atât față de persoana juridică cât și față de cel de-al treilea”),. ori s-au limitat doar la dispozițiile art. 35 alin. 3.

În ceea ce ne privește, administratorul, în calitate de organ al societății comerciale, trebuie să răspundă delictual față de societate, conform art. 35 alin. 4 din Decret, pentru orice faptă ilicită săvârșită „cu prilejul funcției încredințate”. În schimb, temeiul acțiunii în regres a societății care a despăgubit pe terțul prejudiciat îl constituie art. 1108 pct. 3 Cod civil – subrogația în drepturile creditorului plătit („subrogația se face de drept…în folosul aceluia care, fiind obligat cu alții sau pentru alții la plata datoriei, are interes a o desface”). Prin plata despăgubirilor cuvenite victimei, societatea comercială se subrogă în drepturile acesteia, deoarece ea este obligată pentru alții, adică pentru persoanele care constituie organele sale, în virtutea unei obligații de garanție pentru riscul de activitate. Societatea, fiind ținută în calitatea de persoană juridică să răspundă față de terți pentru faptele ilicite ale administratorilor, va avea implicit o acțiune de regres împotriva acestora, de la care este firesc ca, în cele din urmă, să recupereze sumele plătite.

&2. Cazuri privind răspunderea „de regres” a administratorului față de societate

1. Răspunderea de regres în ipoteza actelor și faptelor juridice încheiate de administrator

Ținând cont de faptul că societatea participă la raporturile juridice prin organele sale, administratorul, în dubla calitate de mandatar (în raporturile cu societatea) și de organ (în raporturile cu terții), chemat să transpună în viață deciziile societății, nu va acționa în nume propriu, ci în numele și pe seama societății. Totodată, participând în nume propriu la raporturile juridice, societatea comercială își va angaja răspunderea patrimonială pentru obligațiile contractuale sau operațiunile prejudiciabile din activitatea proprie.

1.1. Pe cale de consecință, actele juridice încheiate de administrator, în limitele puterilor conferite (în limitele mandatului său) sunt actele societății comerciale. Astfel, dacă la încheierea contractului societatea a fost reprezentată de administrator sau de directorul general, răspunderea pentru neexecutarea culpabilă a clauzelor convenite aparține societății, astfel încât, este nelegală obligarea în solidar a societății și a reprezentantului legal pe temeiul art. 998 C. civ.

Nu se poate susține că administratorul răspunde solidar cu societatea chiar dacă s-ar fi obligat printr-o clauză expresă în contract, întrucât o atare clauză nu poate avea niciun efect cât timp între societatea comercială și terț a intervenit un contract comercial în cadrul căruia operează răspunderea contractuală, iar administratorul a semnat contractul în calitate de reprezentant legal al societății. Administratorul ar fi răspuns în caz de neexecutarea a obligației asumate de societate numai în ipoteza în care semna contractul în nume propriu, ca fidejusor al societății, garantând o obligație comercială a acesteia. Doar în acest caz devin aplicabile dispozițiile art. 42 C. com. care impun solidaritatea între fidejusor și debitorul garantat.

Numai în măsura în care administratorul ar folosit în interes propriu, suma împrumutată de societate, el este obligat să restituie societății suma, respectiv să acopere daunele cauzate acesteia reprezentând beneficiile nerealizate, dar în raporturile cu împrumutătorul răspunderea pentru nerambursarea sumei revine societății comerciale. În speță, împrejurarea că suma împrumutată nu figurează în evidențele societății în nume colectiv și nici nu a fost recunoscută ca datorie a societății nu prezintă nicio relevanță, ci aceasta pune în discuție un alt aspect, acela al direcționării efective a împrumutului, a responsabilități asociatului – reprezentant legal, care a întrebuințat creditul societății în folosul său ori al altei persoane, în condițiile art. 80 din Legea societăților comerciale. Având în vedere că asociatul a reprezentat societatea care figurează ca parte în contractul de împrumut, situație atestată și de sigiliul care a întărit semnătura asociatului, este indiscutabil că societatea era ținută să răspundă față de creditor și nu asociatul, ca persoană fizică, deoarece operațiunea are un caracter comercial.

În schimb, alta este situația în condițiile în care administratorul încheie actul cu depășirea obiectului de activitate. Astfel, potrivit art. 55 alin.1 din lege „în raporturile cu terții, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă acestea depășesc obiectul de activitate al societății, în afară de cazul în care ea dovedește că terții cunoșteau sau , în împrejurările date trebuiau să cunoască depășirea acestuia ori când actele astfel încheiate depășesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective”.

Din interpretarea per a contrario a textului de lege, în raporturile cu terții de bună-credință, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă acesta depășesc obiectul de activitate. În schimb, dacă societatea dovedește că terțul contractant știa sau trebuia să știe că actul juridic încheiat de administrator depășește obiectul social (deci reaua credință a terțului), precum și în cazul în care actul astfel încheiat depășește puterilor conferite de lege, societatea nu mai este obligată prin actul respectiv, răspunderea revenindu-i integral administratorului. Prin urmare, numai actul încheiat de administrator cu depășirea obiectului de activitate, dar cu terții de bună credință sau în limitele puterilor prevăzute de lege este opozabil societății.

În măsura în care terții contractanți sunt prejudiciați prin actele încheiate de administratori cu depășirea obiectului de activitate, dar opozabile societății, aceștia vor putea promova o acțiune în răspundere împotriva societății comerciale. Dacă societatea va plăti terțului, va avea drept de regres contra administratorului în cauză, care va răspunde contractual pentru nerespectarea prevederilor din actele constitutive. În concluzie, actele încheiate cu depășirea obiectului de activitate de către administrator (dar cu terți de bună credință sau în limitele puterilor conferite de lege), angajează societatea și, prin urmare, conferă dreptul unei acțiuni în regres a societății împotriva administratorului, în eventualitatea unui prejudiciul produs terțului.

1.2. Raportat la faptele licite sau ilicite săvârșite de către administratori, în calitate de organe ale societății, aceste obligă însăși societatea comercială, dacă au fost săvârșite cu prilejul exercitării funcției lor. În consecință, societatea poate fi obligată să acopere prejudiciul suferit de victima unei fapte ilicite săvârșite de administrator în exercitarea funcției sale. Totodată, societatea va fi obligată la repararea prejudiciului și în cazul în care fapta ilicită cauzatoare de prejudicii a fost săvârșită de administrator cu depășirea limitelor sau prin exercițiul abuziv al funcției încredințate, dar cu prilejul exercitării acesteia. Sintagma „cu prilejul exercitării funcției”, utilizată de art. 35 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954 are în vedere atât exercițiul normal cât și abuziv al funcției de administrator. Mai explicit în acest sens, este art. 219 alin.1 din Noul Cod civil, potrivit căruia „faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau scopul funcțiilor încredințate”. Astfel spus, se va angaja răspunderea persoanei juridice, chiar dacă organul a săvârșit fapta în afara funcției încredințate, deci cu depășirea limitelor împuternicirii, însă cu condiția să aibă legătură cu funcția.

Răspunderea persoanei juridice pentru fapta proprie nu înseamnă exonerarea de răspunderea a administratorului culpabil, ci un beneficiu acordat victimei prejudiciului ce se va îndrepta cu o acțiune în justiție împotriva pârâtului cel mai solvabil. În acest sens art. 35 alin. 4 din Decretul nr. 31/1954 stipulează că „faptele ilicite atrag răspunderea personală a celui ce le-a săvârșit atât față de persoana juridică cât și față de cel de-al treilea”. În mod similar dispune și art. 219 alin.2 din Noul Cod civil „faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți”.

Prin analogie, faptele ilicite ale organelor societății comerciale atrag și răspunderea personală a celui care le-a săvârșit (administrator) atât față de societatea comercială (răspundere de regres), cât și față de victimă (răspundere directă). În consecință, terțul prejudiciat are trei posibilități de acțiune pentru a fi despăgubit. El poate opta între a-l acționa direct pe administrator (în temeiul prevăzut de art. 998, 999 Cod civil), pe administrator și societate în solidar (în baza art. 35 alin. final) sau numai societatea (potrivit art. 35 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954), în raport de solvabilitatea acestora.

În măsura în care l-a despăgubit pe terțul prejudiciat, societatea are un drept de regres împotriva administratorului. Totodată, aceasta are și posibilitatea de a îl chema în garanție pe administrator în procesul intentat de terțul prejudiciat. Acțiunea în regres a societății reprezintă nu numai un drept ci și o obligație pentru aceasta deoarece, în final, suportarea consecințelor faptelor prejudiciabile trebuie să revină celor vinovați de producerea lor, respectiv administratorilor.

2. Răspunderea „de regres” a administratorului în caz de neîndeplinire a unor obligații legale

Legea societăților comerciale reglementează în art. 67 alin. 2 răspunderea societății cu obligarea acesteia la plata de daune-interese în ipoteza plății cu întârziere a dividendelor cuvenite acționarilor, respectiv asociaților. În același timp, art. 73 lit. b) din lege instituie și răspunderea solidară a administratorilor pentru „b) existența reală a dividendelor plătite”.

Potrivit art. 67 alin. 2 din lege „dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a asociaților sau, după caz, stabilit prin legi speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situației financiare anuale aferente exercițiului financiar încheiat”. Din momentul în care adunarea generală a stabilit cuantumul dividendelor ce se cuvin fiecărui acționar/asociat în parte, dreptul la dividende devine un drept de creanță individual al acestuia. Consiliul de administrație sau directoratul poate fi abilitat de adunarea generală să stabilească data scadentă a obligației de plată a dividendelor, dar trebuie să respecte termenul maxim de 6 luni prevăzut de textul legal.

Prin urmare, dacă societatea nu își execută obligația de plată a dividendelor la scadență, ea își angajează propria răspundere față de creditorul acționar/asociat. În acest caz, potrivit art. 67 alin. 2 teza a II a, „societatea va plăti daune-interese pentru perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, dacă prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acționarilor care a aprobat situația financiară aferentă exercițiului financiar încheiat nu a stabilit o dobândă mai mare”. Odată plătite aceste daune interese, în vederea recuperării acestor sume, societatea are un drept de regres împotriva administratorilor, în temeiul art. 73 lit. b, aceștia fiind în realitate persoanele responsabile pentru plata reală și efectivă a dividendelor. Prin urmare, în final, se va angaja tot răspunderea personală și solidară a administratorilor față de societate.

Spre deosebire de reglementările anterioare, în prezent, daunele interese pentru perioada de întârziere la plata dividendelor, sunt cuantificate la nivelul dobânzii legale. Legea permite însă ca prin act constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale să se stabilească daune interese într-un cuantum mai mare decât dobânda legală.

Cu toate acestea, pentru neachitarea la termen a dividendelor, în mod eronat unele instanțe au cumulat dobânda cu actualizarea acestora „este necesar ca debitoarea să plătească beneficiul nerealizat de creditoare, la care contribuie doi factori deosebiți de importanți: un factor intern – dobânda bancară, și un factor extern – procesul de devalorizare a monedei naționale, exprimat în rata inflației, în funcție de care se actualizează suma datorată”.

Apreciem că în condițiile în care legea stipulează că pentru plata cu întârziere a dividendelor se datorează dobânzi, prejudiciul cauzat prin întârzierea plății fiind prezumat a fi reparat în această modalitate, nu se poate dispune și reactualizarea sumei datorate în raport de indicele inflației. În plus, acordarea dobânzilor, alături de actualizarea sumei datorate, reprezintă o dublă reparare a prejudiciului cauzat prin efectuarea cu întârziere a plății.

Un alt caz în care se poate angaja răspunderea de regres a administratorului pentru neîndeplinirea obligațiilor legale de către societatea comercială, este reglementat de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. În regimul legii menționate, potrivit art. 26 alin.1 teza I și art. 27 alin.1 și 2, intrarea în procedura insolvenței este o obligație a societății comerciale, aflată în stare de insolvență sau în insolvență iminentă, cererea prin care solicită intrarea în insolvență fiind semnată de organele sale statutare.

Potrivit art. 26 alin.1 „Procedura va începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către debitor ….”, în speță societatea comercială.

În temeiul art. 27 „(1) Debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență. (2) Va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi și debitorul în cazul în căruia apariția stării de insolvență este iminentă. (3) Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta.”

Din prevederile menționate, rezultă cu claritate că cel obligat să solicite intrarea în procedura insolvenței este administratorul statutar al societății comerciale, obligație care, dacă nu este îndeplinită atrage răspunderea acestuia față de societate.

În același timp însă, art. 27 alin.4 din Legea insolvenței, reglementează expres și o răspundere patrimonială a debitorului persoană juridică (respectiv a societății comerciale), dispunând „introducerea prematură, cu rea-credință, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului … persoană juridică, pentru prejudiciile pricinuite”. Răspunderea patrimonială a societăți comerciale se stabilește de judecătorul sindic în cadrul procedurii. Deși textul de lege nu precizează, credem că se are în vedere prejudiciul cauzat creditorilor. Cum cererea debitorului persoană juridică (în speță societatea comercială) se semnează în concret de administratorul statutar, în temeiul art. 27 alin. 3, credem că societatea beneficiază de un drept de regres împotriva acestuia pentru despăgubirile plătite.

Cu toate că art. 27 alin. 4 instituie doar răspunderea patrimonială pentru introducerea prematură a cererii de deschidere a procedurii insolvenței, credem că regulile angajării răspunderii de regres a administratorului se aplică și în ipoteza declarării tardive a insolvenței, peste termenul de 30 de zile de la apariția ei, prevăzut de art. 27 alin.2 .

Secțiunea a IV a. Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale față de terți

&1. Fundamentul răspunderii

În calitate de persoană juridică, societatea comercială este un subiect de drept distinct. Aceasta are o voință proprie ce nu se confundă cu voințele asociaților, are capacitate juridică și un patrimoniu distinct. Ca subiect de drept distinct, societatea poate dobândi drepturi și asuma obligații prin organele sale. În acest sens, art. 70 alin. 1 din legea nr. 31/1990 stipulează că „administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății afară de restricțiile arătate în actul constitutiv”. Ținând cont de aceste particularități și de faptul că societatea participă la raporturile juridice prin organele sale, administratorul, în calitate de reprezentant legal, de organ chemat să transpună în viață deciziile societății, nu va acționa în nume propriu, ci în numele și pe seama societății. Astfel cum am mai arătat, regulile mandatului nu sunt aplicabile în ceea ce privește abilitatea administratorului de a reprezenta societatea în raporturile cu terții, ci doar în raportul dintre administrator și societate. În ceea ce privește raporturile cu terții, administratorul apare ca însăși societatea comercială, mai precis ca reprezentant legal al acesteia, concepție de altfel împărtășită și de practica în materie.

În consecință, administratorul angajează răspunderea societății pentru actele și faptele juridice săvârșite în exercițiul sau cu prilejul funcției încredințate. Astfel, terții prejudiciați prin actele sau faptele administratorilor își vor îndrepta acțiunea în răspundere contra societății și nu împotriva administratorului personal. Numai în măsura în care greșeala (actul juridic încheiat sau faptul prejudiciabil) săvârșită este detașabilă de exercițiul funcțiilor, administratorul societății este responsabil direct (personal) față de terți. În acest sens dispune și art. 35 alin. 4 din Decretul nr. 31/1954 privind persoana fizică și juridică: „faptele ilicite atrag și răspunderea personală a celui ce le-a săvârșit atât față de persoana juridică cât și față de cel de-al treilea” (dispoziția similară regăsindu-se și în art. 219 alin. 2 din Noul Cod Civil.)

Pentru aceste motive nu putem fi de acord cu opinia potrivit căreia administratorul nu răspunde față de terți, cu argumentul că, dacă prin actele administratorului sunt păgubiți terții, aceștia au o acțiune împotriva societății deoarece actele juridice încheiate de administrator , în calitate de reprezentant legal al societății, angajează societatea. Autorul lasă deschisă problema actelor și operațiunilor juridice încheiate cu depășirea funcțiilor (mandatului) încredințate. În plus chiar legea reglementează astfel cum vom arăta o serie de cazuri în care administratorul își angajează în mod direct răspunderea față de terți.

În privința răspunderii civile excepționale față de terți, în doctrină s-a exprimat și opinia potrivit căreia răspunderea administratorului societății comerciale nu poate fi angajată în principiu față de terți, întrucât art. 73 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 dispune că numai în caz de reorganizare judiciară și faliment al societății creditorii pot să îl acționeze în răspundere direct pe administrator, iar în condiții normale de funcționare terții trebuind să se mulțumească cu o acțiune civilă împotriva societății. Mai mult, s-a susținut că textul din legea societăților comerciale suspendă, până la falimentul societății, acțiunea creditorilor sociali împotriva administratorilor și implicit acțiunea victimei prejudiciului rezultată din fapta ilicită a administratorului. Considerăm, art. 73 alin. 2 limitează la cazul falimentului societății (în prezent insolvența societății, în conformitate cu Legea nr. 85/2006) posibilitatea creditorilor de a-l acționa direct pe administrator cu o acțiunea numai pentru nerespectarea obligațiilor prevăzute în sarcina lor de art. 73 alin. 1 lit. a-e (realitatea vărsămintelor efectuate, existența reală a dividendelor plătite, exacta îndeplinire a hotărârii adunării generale, etc.), nu și pentru săvârșirea unei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii, în general.

&2. Cazuri de răspundere a administratorului față de terți

Contrar opiniei și argumentelor mai sus prezentate, în literatura de specialitate s-au identificat cazuri de excepție în care poate fi angajată răspunderea administratorului direct față de terți, și anume atunci când actul este încheiat cu depășirea limitelor puterilor, când administratorul a garantat personal debitele societății și când societatea este declarată în stare de faliment.

Prin urmare, când societatea se află în cursul activității normale, administratorul răspunde față de terți, dacă actele și faptele lui sunt detașabile de exercițiul funcției încredințate. De asemenea administratorul răspunde față de terți și atunci când a garantat datoriile societății în calitate de fidejusor, avalist sau codebitor solidar. Operațiunea fiind una comercială, administratorul este prezumat a fi obligat în solidar cu societatea, angajându-și astfel răspunderea.

Tot ca o formă a răspunderii administratorului față de terți, s-a susținut și răspunderea față de creditorii sociali în ipoteza în care societatea este în stare de încetare de plăți iar insuficiența pasivului se datorează culpei în gestiune a administratorului (art. 138 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței). Marea majoritate a literaturii de specialitate a concluzionat că, în acest caz, răspunderea personală a administratorului se angajează față de terți pentru culpă în administrarea afacerilor societății și din moment ce prejudiciați sunt creditorii sociali, administratorii își angajează răspunderea personală față de aceștia. Datorită problemelor pe care le ridică și a paricularităților,o vom analiza răspunderea administratorului pentru starea de insolvență a societății comerciale într-un capitol separat, cu precizarea că o considerăm o formă distictă de răspundere.

La acestea situații conturate în doctrină, mai adăugăm noi, și cazul răspunderii administratorului pentru actele juridice încheiate anterior înmatriculării societății, precum și pentru operațiunile și neregularitățile legate de constituirea societății, deci în ipoteza în care societatea se află în curs de constituire.

1. Răspunderea administratorului pentru actele și operațiunile încheiate în cursul constituirii societății comerciale

În cursul constituirii societății comerciale, voința acesteia nu este încă formată, astfel încât nu poate fi exprimată în mod valabil. Prin urmare, în această fază, societatea nu poate în nume propriu să dobândească și să-și asume obligații. Cu toate acestea, în vederea constituirii și în contul societății comerciale viitoare, legea impune încheierea anumitor acte juridice. Astfel, pentru ca societatea să fie înmatriculată în registrul comerțului, ea trebuie să beneficieze de un capital social integral vărsat la data constituirii, ceea ce presupune deschiderea unui cont bancar pe numele societății ce urmează a se înființa, și un sediu social ceea ce implică încheierea unui contract de locațiune sau de comodat în vederea viitorului sediu. În mod normal aceste acte nu pot fi încheiate de societate deoarece nu este încă legal constituită, respectiv înmatriculată în registrul comerțului.

Totuși, legea permite încheierea unor astfel de acte juridice în contul societății, de către fondatori, reprezentanți legali sau alte persoane care se implică în constituirea societății, în virtutea capacității de folosință restrânse la nevoile dobândirii personalității juridice. Această din urmă capacitate, denumită și limitată sau anticipată permite persoanele mai sus menționate să încheie acte juridice în numele și pe seama societății ce se va constitui.

Fundamentul juridic îl reprezintă art. 33 alin 3 din Decretul nr. 31/1954 în temeiul căruia din momentul încheierii actelor constitutive, societatea comercială în curs de constituire dobândește o capacitate de exercițiu restrânsă (anticipată) și poate încheia prin intermediul reprezentanților acte juridice.

De asemenea, legea prevede că o serie de operațiuni încheiate anterior înmatriculării societății trebuie preluate de societate, după înmatriculare, prin aprobarea acestor operațiuni în adunarea generală a asociaților, dacă operațiunea respectivă s-a produs între momentul încheierii actului constitutiv și momentul înmatriculării. Astfel, în cazul societăților constituite prin subscripție publică, potrivit art. 26 alin. 1 din lege, pentru „operațiuni încheiate de pe seama societății ce se constituie și pe care acesta urmează să le ia asupra sa”, fondatorii vor solicita directorului oficiului registrului comerțului numirea unuia sau mai multor experți. Raportul experților urmează să fie pus la dispoziția subscriitorilor la locul unde urmează să se întrunească adunarea constitutivă.

Operațiunile încheiate în contul societății pot fi aprobate de asociați și anterior dobândirii personalității juridice de către societate, concluzie ce se desprinde din prevederile art. 36 alin. 2 lit. e) din lege potrivit cărora printre actele ce trebuie anexate cererii de înmatriculare a unei societăți comerciale, se numără și „actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de asociați”. De asemenea, potrivit art. 8 lit. o), actul constitutiv al societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni trebuie să cuprindă, printre altele, „cuantumul total sau cel puțin estimativ al tuturor cheltuielilor pentru constituire”.

În plus, legea societăților comerciale a instituit răspunderea față de terți pentru actele juridice încheiate în faza de constituire a societății. Potrivit art. 53 alin. 1 „fondatorii, reprezentanți și alte persoane care au lucrat în numele unei societăți în curs de constituire, răspund nelimitat și solidar față de terți, pentru actele juridice încheiate cu aceștia în contul societății, în afară de cazul în care societatea le preia asupra sa după ce a dobândit personalitate juridică. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societății încă de la data încheierii lor” Textul are în vedere toate actele comerciale încheiate de persoanele enumerate și nu doar actele ce țin exclusiv de constituirea valabilă a societății (de exemplu un contract de închiriere a unui spațiu în vederea stabilirii sediului social). Astfel, reprezentanții societății și fondatorii nu vor fi exonerați de răspundere pentru aceste acte decât în situația în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa.

Pentru actele preluate după constituire, societatea devine, retroactiv, titularul drepturilor și obligațiilor, deci singura care va răspunde față de terți. Preluarea de către societate, ulterior dobândirii personalității juridice, a actelor încheiate în contul său în etapa de constituire, poate fi atât expresă, cât și implicită, în măsura în care societatea înțelege să-și execute obligațiile asumate. În cazul aprobării exprese, organul competent să aprobe aceste acte este adunarea generală a asociaților, indiferent de forma juridică a societății constituite.

Din prevederile art. 53 alin.1, rezultă că societatea nu este obligată să preia după constituire, toate actele încheiate de fondatori, reprezentanți legali, sau oricare altă persoană care a lucrat în numele ei, ci doar pe acelea pe care le agreează. În ipoteza în care societatea nu preia un asemenea act, societatea nu-și angajează răspunderea față de terț. În acest caz , pentru actele a căror preluare a fost refuzată de societate, fondatorii, reprezentanții legali și alte persoane care au lucrat în numele societății răspund solidar și nelimitat față de terții cocontractanți.

În ceea ce privește răspunderea administratorilor – reprezentanți legali ai societății față de terți, pentru actele încheiate în cursul constituirii societăți și nepreluate de către aceasta, aceasta este una personală, în sensul că aceștia fie execută obligațiile asumate din angajament, fie plătesc despăgubiri pentru prejudiciul creat terțului cocontractant, ca urmare a neexecutării contractului. În același timp, răspunderea este solidară deoarece răspund toți reprezentanții care au semnat actul respectiv, și nelimitată, în sensul că fiecare reprezentant legal răspunde cu patrimoniul propriu. Răspunderea solidară a fondatorilor și a reprezentanților legală ai societății, nu are caracterul unei răspunderi colective, solidaritatea incluzând doar persoanele care au încheiat actul și nu toți cei care au luat parte la constituirea societății.

Soluția legislativă de angajare a răspunderii personale a reprezentanților legali față de terți este pe deplin justificată, deoarece, spre deosebire de cazul societății deja constituite, când aceasta nu putea opune terților depășirea mandatului de către reprezentanții săi (art. 55 alin. 1 din lege), în cazul societății în curs de constituire, terțul cocontractant cunoaște faptul că societatea nu este încă constituită, și prin urmare își asumă și riscul ca actul să nu fie preluat ulterior de aceasta.

În același timp, legea instituie și o răspundere a fondatorilor, reprezentanților legali ai societății, precum și a primilor membrii ai organelor de conducere, de administrare și control pentru operațiunile și neregularitățile legate de constituirea societății. Astfel, potrivit art. 49 din lege, „fondatorii, reprezentanții societății, precum și primii membri ai organelor de conducere, de administrare și de control ale societății răspund nelimitat și solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularitățile la care se referă art. 46-48 (legate de constituire). În lipsa unei distincții prevăzute de lege, această răspundere acoperă atât prejudiciul cauzat societății cât și orice prejudiciu cauzat terților.

Astfel, răspunderea se naște atât față de societate cât și față de orice terț prejudiciat (creditorii sociali, creditorii personali ai asociaților cu răspundere nelimitată, asociații ulteriori) și este o răspundere directă, respectivii neputându-se prevala de beneficiul discuțiunii (în sensul că terții trebuie să urmărească mai întâi societatea și numai după aceea, dacă nu vor fi îndestulați, să-i urmărească pe fondatori, reprezentanții legali și primii membrii ai organelor de administrare).

În privința naturii răspunderii față de terți pentru neregularitățile legate de constituirea societății, aceasta este delictuală sau contractuală, în funcție de calitatea beneficiarului răspunderii (de exemplu, delictuală în cazul creditorilor și contractuală în cazul asociaților ulteriori).

2. Răspunderea administratorului în ipoteza depășirii limitelor puterilor (funcției) încredințate

2.1. Precizări prealabile

Ca regulă generală instituită de art. 70 alin. 1 din lege, „administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, afară de restricțiile arătate în actul constitutiv”. Această putere de administrare, poate fi limitată nu numai de prevederile actului constitutiv astfel cum dispune expres textul de lege, ci și de dispozițiile legale, respectiv cele referitoare la competența adunării generale de a cenzura anumite acte încheiate de administratori. De asemenea anumite limite pot fi impuse chiar de către adunarea generală, administratorii fiind obligați să îndeplinească cu rigurozitate hotărârile organului deliberativ. Chiar și interesul societății poate limita puterile administratorului.

Cu privire la aceste limite, în doctrină s-au stabilt două reguli: cât timp administratorul acționează menținându-se în limitele puterilor ce i-au fost acordate, el obligă societatea în raporturile cu terții. În schimb, în momentul în care depășește puterile sale, reprezentantul nu obligă societatea , ci se obligă personal față de terți.

În ceea ce ne privește trebuie să distingem între acte juridice încheiate cu terții și faptele juridice săvîrșite de administrator cu depășirea funcțiilor încredințate.

Astfel, în ceea ce privește actele juridice încheiate de administrator cu depășirea limitelor atribuțiilor (puterilor) conferite, acestea nu obligă societatea, ci pe administrator personal. Contractul se consideră încheiat direct între administrator și terț, astfel încât nu este opozabil societății. În schimb, obligațiile rezultate din acest act, incumbă personal administratorului, dar în calitate de parte contractantă și nu de organ al societății. Prin urmare, de principiu, răspunderea administratorului pentru aceste acte este o răspundere contractuală.

Cu toate acestea, cazurile de răspundere contractuală a administratorului față de terți sunt forte rare. În primul rând, deoarece societatea rămâne angajată față de terții de bună-credință prin actele încheiate de organele sale cu depășirea obiectului de activitate (art. 55 alin.1). De asemena, tot în scopul protejării terților, societatea este răspunzătoare și pentru actele încheiate de administrator cu depășirea limitelor statutare ale puterilor conferite (art. 55 alin.2).

În al doilea rând, în unele cazuri, depășirea de către administrator a atribuțiilor (puterilor) încredințate conduc la nulitatea actului astfel încheiat . Avem în vedere depășirea obiectul de activitate al societății în actele juridice încheiate cu terții de rea credință, deci cu încălcarea principiului specialității capacității de folosință; încălcarea interesului social, care lipsește actul de cauza sa juridică; încălcarea unor limite (interdicții) legale la încheierea actului de către administrator. În toate aceste cazuri, răspunderea administratorului față de terți este una delictuală, acesta fiind obligat să restituie eventualele prestații efectuate în baza actului nul, pe temeiul principiului plății nedatorate sau al îmbogățirii fără justă cauză, și să-i despăgubească pentru prejudicii.

Raportat la faptele ilicte ale administratorului, acestea obligă societatea în condițiile art. 34 alin. 3 din Decret, numai dacă „au fost îndeplinite cu prilejul exercitării funcției”. Astfel, pentru faptele juridice ilicite ale administratorului, detașabile de funcția sa, societatea nu este ținută să răspundă. În măsura în care fapta a fost săvârșită în interesul propriu al administratorului, fără a avea legătură cu funcția încredințată și nu a avantajat sub nicio formă societatea, răspunderea revine direct administratorului. Prin urmare, față de terți, administratorul răspunde delictual dacă fie s-a folosit abuziv de funcția sa pentru a săvârși fapta prejudiciabilă, fie a săvârșit-o fără nici o legătură cu funcția încredințată. În ambele cazuri, fapta nu se încadrează în condiția săvârșirii „cu prilejul exercitării funcției administratorului” prevăzută de art. 35 alin.3 din Decret.

2.2. Limite impuse de obiectul de activitate al societății

Potrivit art. 70 alin. 1 din legea nr. 31/1990, „administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitatea al societății”. În măsura în care aceste operațiuni depășesc limitele obiectului de activitate al societății, ele nu angajează societatea ci vor atrage răspunderea administratorului față de terți.

Regula este în perfect acord cu principiul specialității capacității de folosință, consacrat de art. 34 alin.1 și 2 din Decretul nr. 31/1954, în temeiul căruia „persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, act de înființare sau statut. Orice act juridic care nu este făcut în realizarea acestui scop este nul”. Referitor la scopul statutar prevăzut de art. 34 din Decret, acest concept nu a fost definit de legislație.

În jurisprudență s-a considerat că scopul statutar la societății este identic cu obiectul de activitate al societății. În schimb, marea majoritate a doctrinei a adoptat opinia contrară, și anume, că scopul statutar al societății este mai larg decât obiectul de activitate, cuprinzând nu, doar operațiunile din obiectul de activitate, ci și orice alte acte și operațiuni juridice făcute în scopul atingerii acestui obiect sau în legătură cu acesta.

Prin urmare sunt valabile numai actele juridice ale administratorilor societății comerciale care corespund obiectului de activitate. Conform dreptului comun, depășirea obiectului de activitate ar atrage sancțiunea nulității absolute a actului juridic astfel încheiat. Persoana juridică nu poate fi ținută să-și execute obligațiile ce se nasc pentru ea dint-un asemenea act, iar dacă a suferit vreun prejudiciu, poate să obțină despăgubiri din partea administratorului.

Cu toate acestea, regula instituită de art. 70 alin. 1 din lege prezintă însă anumite nuanțări. Astfel, art. 55 alin. 1 din legea nr. 31/1990 dispune că „în raporturile cu terții societatea este angajată prin actele organelor sale chiar dacă aceste acte depășesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care ea dovedește că terții cunoșteau sau în împrejurările date, trebuiau să cunoască depășirea acestuia, ori când actele astfel încheiate depășesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective” Spre deosebire de reglementarea anterioară Legii nr. 441/2006, care limita aplicabilitatea textului doar în cazul societăților de capitaluri, noua formă a legii nu mai face distincție între diferitele forme de societăți, astfel încât, textul are aplicabilitate generală.

Aceleași dispoziții sunt conținute și de art. 218 alin. 2 din Noul Cod civil – Legea nr. 287/2009 „în raporturile cu terții, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă acestea depășesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedește că terții o cunoșteau la data încheierii actului. Simpla publicare a actului de constituire sau a statutului persoanei juridice nu constituie dovada cunoașterii acestui fapt”.

Mecanismul instituit de art. 55 alin.1 din lege apare ca o excepție (derogare) de la principiul specialității capacității de folosință, reglementat de art. 34 din Decret. În temeiul acestui principiu, societatea comercială poate să perfecteze acte juridice numai în limitele obiectului de activitate, iar în virtutea art. 55 alin.1 organele societății comerciale pot să încheie acte juridice peste limitele obiectului de activitate, angajând, în anumite condiții, valabil societatea.

Totodată, sancțiunea depășirii capacității speciale de folosință este nulitatea absolută a actului încheiat. În schimb, depășirea obiectului de activitate al societății de către administratorul-reprezentant legal nu este de natură a afecta valabilitatea actului astfel încheiat. Prin urmare, actele juridice ale administratorului încheiate cu depășirea obiectului de activitate sunt opozabile și angajează răspunderea societății față de terții contractanți de bună-credință. Numai în situația în care societatea dovedește că terțul contractant știa sau trebuia să știe că administratorul depășește obiectul social (dovedește reaua credință a terțului) sau atunci când actul depășește limitele puterilor prevăzute de lege pentru administrator, ea nu mai este obligată prin actul respectiv. În schimb, actul rămânând valabil față de terți, va angaja răspunderea contractuală a administratorului în culpă pentru depășirea atribuțiilor.

Astfel, se poate observa că, dispozițiile art. 55 alin.1 derogă de la regula de drept comun conform căreia actele juridice încheiate cu încălcarea specialității capacității de folosință sunt nule absolut (art. 34 alin. 2 din Decret). Dimpotrivă societatea se vede angajată prin actele juridice semnate de administratorii săi, chiar dacă aceștia depășesc limitele obiectului social.

Prin excepție, potrivit textului analizat actul încheiat cu depășirea obiectului de activitate nu va angaja răspunderea societății față de terți, ci a organului care l-a încheiat (în speță a administratorului desemnat reprezentant legal al societății) în două situații: 1. dacă societatea dovedește reaua credință a terților, respectiv că aceștia au cunoscut sau trebuiau să cunoască depășirea obiectului de activitate al societății, și 2. atunci când actul astfel încheiat depășește limitelor puterilor prevăzute de lege pentru organul în cauză.

În prima situație, dovada cunoașterii de către terți a obiectului de activitate al societății (deci a relei credințe) se poate face cu orice mijloc de probă. Simpla publicare a actului constitutiv nu poate constitui, singură, dovada cunoașterii, ci trebuie să rezulte în mod indubitabil cunoașterea obiectului de activitate de către terț. În acest sens dispune și art. 55 alin.1 teza finală: „Publicarea actului constitutiv nu poate constitui, singură dovada cunoașterii”.

Din această perspectivă, art. 55 alin. 1 din legea nr. 31/1990 se justifică prin preocuparea legiuitorului de a proteja interesele terților de bună-credință. Soluția angajării răspunderii societății se explică prin aceea că terții în mod obișnuit nu au posibilitatea să cunoască dacă actele juridice încheiate de administrator se încadrează sau nu în obiectul de activitate al societății. De aceea legea impune reprezentantului societății obligația de a acționa în limitele obiectului de activitate al acesteia, cu consecința că, în caz de nerespectare, actele astfel încheiate să angajeze societatea. Sancțiunea ce intervine în cazul depășirii obiectului social și a relei credințe a terților nu este nulitatea actului, ci inopozabilitatea lui față de societate, cu consecința angajării răspunderii administratorului care și-a depășit atribuțiile.

În concluzie, răspunderea administratorului față de terți intervine numai în măsura în care societatea se exonerează de răspundere dovedind că terții contractanți au fost de rea credință, respectiv au încheiat actul, cunoscând sau trebuind să cunoască depășirea obiectul de activitate al societății, fie prin consultarea registrul comerțului și Monitorul Oficial, fie eventual din propriile constatări sau din raporturile pe care le-au avut cu societatea, și în care au avut ocazia să cunoască cursul operațiunilor obișnuite ale comerțului pe care-l exercită societatea.

În privința celei de a doua ipoteze, nou introdusă în reglementarea art. 55 alin.1 prin Legea nr. 441/2006, trebuie precizat că este expresia armonizării depline a legislației românești cu dreptul comunitar, mai exact cu Directiva I-a a Consiliului Uniunii Europene nr. 68/151/C.E.E. din 9 martie 1968. În acest caz, actele juridice încheiate de administrator cu depășirea obiectului social sunt valabile și angajează societatea numai dacă „nu exced puterile pe care legea le atribuie acestor organe” . Cu alte cuvinte va fi de ajuns ca terții să cunoască puterile legale ale administratorului pentru a fi siguri, fără alte cercetări, că actul reprezentantului angajează societatea.

Desigur, se ridică întrebarea ce semnifică „limitele puterilor legale” ale administratorilor, mai precis care este limita până la care actele ce depășesc obiectul social angajează răspunderea societății, și dincolo de care răspunderea revine administratorului? Aceasta deoarece, în legislația comercială, sintagma „puteri legale” nu este definită, iar doctrina și jurisprudența nu s–au preocupat de stabilirea conținutului puterilor legale.

De asemenea, având în vedere că mandatul aparent se aplică atunci când mandatarul încheie acte juridice peste limitele împuternicirii sale, ne întrebăm ipoteza reglementată de art. 55 alin. 1 cade sub incidența mandatului aparent. Mai precis, limita până la care administratorii pot să încheie acte cu depășirea obiectul de activitate se stabilește potrivit regulilor mandatului aparent?

Cu privire la prima problemă, în general administratorul unei societăți comerciale deține două categorii de puteri: legale (al căror conținut este stabilit de lege), și convenționale (cu un conținut determinat prin act constitutiv și prin hotărârile organelor statutare). Puterile legale produc efecte juridice între societate și terți, iar cele convenționale între societate și administratorii săi. Spre deosebire de legiuitorul român, cel francez definește în mod expres puterile legale pe care le dețin organele sociale în raport cu terții, în sensul că sunt opozabile erga omnes ca efect al publicării legii, și nu pot fi modificate pe cale convențională. Organele sociale sunt „învestite cu puterile cele mai întinse pentru a acționa în orice circumstanță în numele societății”. Plecând de la dispozițiile legale, doctrina franceză a limitat puterile organelor sociale la interesul social atât în activitate internă cât și în activitatea externă: „interesul social este un imperativ de conduită, o regulă deontologică, o busolă care indică comportamentul ce trebuie urmat”. În dreptul britanic puterile directorilor sunt și mai vaste. Astfel, secțiunea art. 35 din Companies Act 1989, statuează că „în favoarea unei persoane care acționează cu bună credință, orice tranzacție încheiată de directorul companiei este considerată a fi încheiată în limitele prerogativelor sale, și puterile directorilor sunt prezumate a fi nelimitate prin vreo dispoziție prevăzută de actele constitutive”.

Aplicând principiul în conformitate cu care interesul social trebuie să guverneze comportamentul administratorului societății comerciale, actele juridice care depășesc obiectul de activitate al societății angajează răspunderea acesteia, numai dacă corespund interesului social. În măsura în care administratorul exercită puterile cu nerespectarea interesului social (încheie acte în interesul său, abuzează de capital, bunuri sau creditul societății), actul astfel încheiat va angaja răspunderea personală a administratorului nu numai față de societate ci și față de terțul contractant.

Raportat la cea de a doua problemă ridicată, suntem în prezența teoriei mandatului aparent atunci când mandatarul depășește limitele împuternicirii primite și când există o aparență de reprezentare, terțul fiind în eroare cu privire la calitatea de reprezentant a mandatarului. În cazul mandatului aparent( mandatul a încetat sau nu a existat în realitate) terții contractează cu ideea greșită, dar scuzabilă că mandatarul are putere de reprezentare, fapt ce justifică valabilitatea actului și producerea efectelor lui direct în patrimoniul terțului.

În ipoteza reglementată de art. 55 alin. 1, societatea este angajată prin actele juridice care depășesc obiectul de activitate nu pentru că un terț a crezut în mod legitim și scuzabil că ea poate fi reprezentată de administrator pentru asemenea acte, ci dimpotrivă pentru că societatea în realitate a fost reprezentată de administrator la încheierea actului, în temeiul puterilor legale. Pentru acest motiv nu putem fi de acord cu opinia potrivit căreia „dispoziția alin.1 al art. 55 reprezintă consacrarea și în domeniul dreptului comercial a teoriei mandatului aparent”.

2.3. Limite statutare impuse de actul constitutiv, de hotărârile adunării generale sau decizii ale organelor de administrare

Asociații și chiar organele colective de administrare (consiliul de administrație, respectiv consiliul de supraveghere) pot decide să limiteze atribuțiile administratorilor (spre exemplu, actele juridice sau operațiunile ce depășesc un anumit plafon nu pot fi încheiate valabil fără aprobarea adunării generale sau a președintelui consiliului de administrație/consiliului de supraveghere; valabilitatea unor acte juridice este condiționată de semnătura a doi sau mai mulți administratori). În acest context, se pune probleme valabilității actelor încheiate cu terțe persoane, de către administratori în calitate de reprezentanți legali ai societății, cu depășirea limitelor statutare(convenționale) ale puterilor conferite de lege.

2.3.1. Răspunderea administratorului față de terți pentru depășirea limitelor statutare ale mandatului în reglementarea inițială. Mandatul aparent și excepția instituită inițial de art. 55 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

De regulă, în ipoteza în care administratorul depășea limitele statutare ale atribuțiilor sale stabilite în act constitutiv, hotărârea adunării generale sau decizia Consiliului de administrație, se aplicau regulile mandatului aparent. Limitele nepublicate ale puterilor convenționale produceau efecte juridice între societate și administratorul său, dacă i-au fost comunicate. În acest caz, raportul de mandat între societate și administrator înceta pentru actele pe care societatea le intericea.

Astfel, Comisia de Arbitraj din București a aplicat mandatul aparent în ipoteza în care mandatarul unei societăți comerciale din Londra, folosind un formular cu antetul acesteia, a acționat cu depășirea puterilor conferite.

Soluția aplicării mandatului aparent se justifica pe următoarele considerente.

În primul rând, administratorul era prezumat a avea puteri depline iar societatea nu putea pretinde că actele și faptele juridice ale administratorului nu îi erau opozabile când terții contractanți se încredeau cu bună credință în calitatea de reprezentant legal a acestuia. În acest sens dispune și art. 395 Cod comercial: „față de cel de al treilea, mandatul tacit al administratorului se socotește general și cuprinde toate actele necesare exercițiului comerțului pentru care este dat. Societatea nu poate opune terților vreo restricție mandatului tacit dacă nu probează că terții cunoșteau existența restricției în momentul contactării obligației”.

În al doilea rând, puterile administratorului proveneau din dispozițiile legii de la care asociații nu puteau deroga, cu consecința că limitările convenționale ale atribuțiilor acestuia erau inopozabile terților care, la fel, se încredeau cu bună credință în calitatea de reprezentant legal a administratorului. În consecință, societatea nu putea opune terților de bună credință neregularitatea împuternicirii (mandatului) reprezentantului său. În schimb, în relațiile interne dintre societate și administrator, acesta răspundea pentru eventualele neregularități, în calitate de mandatar.

Astfel, actele și faptele juridice încheiate de administrator cu terții de bună-credință (care au crezut în calitatea de reprezentanți legali ai administratorilor) erau opozabile societății și îi angajau răspunderea. În această situație, societatea plătind terțului, avea drept de regres împotriva administratorului vinovat de depășirea limitelor statutare ale mandatului său. În schimb, terțul de rea-credință nu putea pretinde că societatea s-a obligat față de sine prin acel act. Actul nefiind opozabil societății, administratorul putea fi făcut răspunzător direct față de terți pentru obligațiile rezultând din executarea defectuoasă a mandatului său.

În concluzie, depășirea atribuțiilor (puterilor) încredințate administratorilor de către asociați și limitate prin statut sau hotărârea Adunării generale putea antrena răspunderea societății față de terții de bună credință. În schimb, dacă societatea dovedea că terțul a cunoscut limitele mandatului, fiind de rea-credință, nu mai putea fi vorba de acte sau fapte juridice ale societății însăși, ci se angaja răspunderea administratorului.

În reglementarea inițială (art. 55 alin.2 coroborat cu alin.1, anterior modificării prin Legea nr. 441/2006), de la regula mandatului aparent se excepta societatea pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată, pentru care legea instituia regula potrivit căreia clauzele actului constitutiv sau hotărârile organelor statutare care limitau puterilor administratorilor erau inopozabile terților, chiar dacă erau publicate. Astfel, terții erau îndreptățiți să ignore limitele convenționale ale puterilor administratorului, încheind acte juridice cu acesta. Prin urmare, exclusiv în societățile de capitaluri, actele juridice încheiate de administrator cu depășirea limitelor statutare angajau societatea indiferent dacă terții cunoșteau aceste limite și faptul depășirii lor de către administrator, deci indiferent dacă terții erau de bună sau de rea-credință. Desigur că ulterior, în virtutea dreptului de regres, administratorul răspundea personal față de societate. În concluzie, față de terți, aparența de mandat general valabil a administratorului era mai puternică în societățile pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată.

În celelalte forme de societate (în nume colectiv și în comandită simplă), în ipoteza depășirii limitelor statutare ale puterilor administratorilor, rămâneau aplicabile regulile mandatului aparent. Astfel, societatea își angaja răspunderea numai față de terții de bună credință, cu excluderea celor de rea credință. Față de aceștia din urmă, administratorul răspundea personal.

2.3.2. Imposibilitatea de angajare a răspunderii administratorului față de terți, pentru depășirea limitelor statutare, în contextul modificării art. 55 din Legea nr. 31/1990. În prezent, prin modificarea art. 55 alin. 1 care actualmente se referă la societate în general, deci indiferent de forma ei, (deși inițial privea doar societatea pe acțiuni , în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată) rigoarea mandatului aparent este anihilată. Potrivit art. 55 alin. 2 „clauzele actului constitutiv ori hotărârile organelor statutare ale societăților, prevăzute în alineatul precedent, care limitează puterile conferite de lege organelor statutare ale societății sunt inopozabile terților, chiar dacă au fost publicate”.

În mod asemănător dispune și art. 218 alin.3 din Noul Cod civil – Legea nr. 287/2009 „clauzele sau dispozițiile actului de constituire ori ale statutului, precum și hotărârile organelor statutare ale persoanei juridice care limitează sau lărgesc puterile conferite exclusiv de lege acestor organe sunt considerate nescrise, chiar dacă au fost publicate”. În plus față de dispozițiile legii societăților comerciale, sunt avute în vedere nu numai clauzele și hotărârile care limitează ci și cele care extind puterile prevăzute de lege, și în același timp, se conferă o totală ineficacitate a acestora, și nu doar o simplă inopozabilitate față de terți.

Față de redactarea art. 55 alin. 2 (raportat la alineatul precedent), ne întrebăm desigur, care societăți, deoarece alineatul precedent se referă la societate în general. Inadvertența rezultă din necorelarea modificărilor legislative. Pe cale de consecință, textul are în vedere, actualmente orice formă de societate. Astfel, actuala reglementare protejează terții indiferent de buna sau reaua lor credință și în raporturile cu orice societate, nu doar în raporturile cu societățile de capitaluri.

Ca urmare a modificărilor legislative survenite, potrivit art. 55 alin. 2 din legea nr. 31/1990, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărâri ale organelor statutare (adunarea generală a acționarilor/asociaților, consiliul de administrație, respectiv consiliul de supraveghere) se aduc limitări puterilor organelor sale, deci inclusiv puterilor organului executiv, respectiv administratorilor unei societăți, aceste limitări nu sunt opozabile terților chiar dacă au fost publicate. Bazându-se la încheierea actelor juridice pe dispozițiile legale ce conferă anumite puteri reprezentanților, terților nu li se pot opune limitări ale acestor puteri stabilite prin act constitutiv sau dispoziții ale organelor societății chiar și în măsura în care acestea sunt publicate.

Legiuitorul îi protejează pe terți numai împotriva limitărilor statutare (convenționale) ale mandatului administratorilor (limitări stabilite de societate) nu și a celor reglementate de lege.

Trebuie precizat că limitările legale sunt în toate cazurile opozabile terților, și în consecință, societatea nu este angajată prin actele organelor sale care depășesc limitele legale ale puterilor conferite. Soluția se impune din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 55 alin. 2. Prin urmare dacă limitele convenționale stabilite prin act constitutiv sau prin hotărârea organelor statutare sunt inopozabile terților, chiar dacă sunt publicate, per a contrario limitările puterilor organelor societății cu caracter legal sunt opozabile terților.

În schimb, potrivit art. 55 alin. 2, societatea va fi angajată prin actele încheiate de organele sale, chiar dacă au fost făcute cu încălcarea limitelor statutare ale puterilor ce le-au fost conferite. Aceasta se justifică prin faptul că terții nu cunosc întotdeauna limitele puterilor administratorilor, stabilite prin act constitutiv sau prin hotărârile organelor statutare. În plus, chiar dacă au fost publicate, în condițiile legii, aceste limitări statutare nu pot fi opuse terților. În acest sens dispune art. 55 alin.2 „clauzele actului constitutiv ori hotărârile organelor statutare …. care limitează puterile conferite de lege organelor statutare ale societății sunt inopozabile terților, chiar dacă au fost publicate”.

Făcând aplicabile dispozițiile citate, în același sens a decis și practica judiciară în materie: „limitarea puterilor administratorilor de către societatea reclamantă prin act adițional, act înregistrat la ORG, este inopozabil societății pârâte, chiar dacă ar fi fost publicat în Monitorul Oficial, astfel încât actele încheiate de administratorul societății cu societatea pârâtă, acte care se înscriu în puterile pe care legea le conferă administratorilor (art. 70, 72, 75 din Legea societăților comerciale) sunt valide și angajează societatea reclamantă în raport cu clauzele convenite”.

Prin urmare, limitarea statutară (prin act constitutiv sau act adițional la acesta adoptat în temeiul unei hotărâri a organului competent) a puterilor administratorilor privește administrarea internă a societății și raporturile dintre administratori cu societatea și asociații și nu au nicio semnificație în raporturile cu terții, raporturi în care administratorul desemnat reprezentant legal acționează în bază prerogativelor conferite de lege pentru această calitate. În concluzie, actele juridice încheiate de administratori cu depășirea limitelor statutare ale puterilor conferite sunt actele societății însăși și angajează valabil societatea în raporturile cu terții (fără să mai distingem în funcție de buna sau reaua lor credință), astfel încât, potrivit actualei reglementări, nu se poate reține răspunderea personală față de terți a administratorului societății comerciale pentru depășirea acestor limite. Cu toate acestea, în practică, terții diligenți, pentru a evita eventualitatea unui litigiu, solicită la încheierea actului sau operațiunii juridice, aprobările respective, conform clauzelor actului constitutiv sau prevederilor hotărârii adunării generale .

Potrivit doctrinei, dar și practicii judiciare recente, scopul urmărit de legiuitor prin reglementarea instituită de art. 55 alin.2 a fost acela de a proteja interese terților în raporturile cu societatea comercială, împotriva unor limitări statutare, hotărâte de societate, în privința puterilor conferite reprezentanților societății. În ceea ce ne privește, credem că, în mod indirect, s-a urmărit și protecția administratorului societății comerciale, care încheind acte juridice în calitate de reprezentant legal al acesteia, nu-și mai angajează răspunderea în raporturile cu terții pentru depășirea limitelor statutare ale mandatului. În acest sens, într-o cauză s-a statuat că „semnarea unor cecuri de către directorul unei agenții, în virtutea unor operațiuni ce intrau normal în atribuțiile acestuia, angajează societatea, chiar dacă directorul semnatar al cecurilor își depășește atribuțiile”.

În virtutea art. 55 alin.2 din lege nu se poate reține culpa terților constând în faptul că nu au verificat limitele mandatului administratorului, deoarece acestea nu le sunt opozabile chiar și în situația în care au fost publicate. Totuși, într-o opinie izolată s-a susținut că și în cazul reglementat de art. 55 alin. 2 din lege, dacă societatea face dovada că terții cunoșteau limitările puterilor conferite organelor de conducere, actele astfel încheiate vor atrage răspunderea personală a administratorilor care au lucrat în numele societății, cu excluderea răspunderii societății. Față de dispozițiile exprese ale art. 55 alin. 2 potrivit cărora clauzele actului constitutiv sau hotărârile care limitează puterile conferite de lege acestor organe, sunt inopozabile terților, chiar și în situația de excepție a publicării lor, credem că inopozabilitatea față de terți a acestor limite operează în toate cazurile, astfel încât opinia nu poate fi reținută, și prin urmare, administratorul nu poate răspunde personal față de terți în ipoteza depășirii limitelor statutare ale mandatului.

În concluzie, clauzele actului constitutiv sau hotărârile adunării care limitează puterile administratorului sunt inopozabile terților, iar societatea comercială este angajată prin actele juridice încheiate cu depășirea acestor limite convenționale. Soluția se justifică deoarece protecția terților contractanți este asigurată prin investirea administratorilor cu puteri legale, în special puterea de reprezentare a societății, și prin publicarea identității lor, ca reprezentanți legali ai societății, la Registrul comerțului. Astfel, este suficient ca terții să știe că o anumită persoană este reprezentantul legal al societății, pentru a încheia cu aceasta, indiferent de prevederile actului constitutiv, orice act juridic ce intră în sfera comerțului pe care îl desfășoară în mod obișnuit societatea.

2.4. Limite impuse de lege

Astfel cum am arătat, din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 55 alin. 2, rezultă că limitările legale ale puterilor organelor societății sunt opozabile terților.

În raporturile cu terții, actele juridice sau operațiunile săvârșite de administratori cu depășirea limitărilor legale ale împuterniciri lor sau ale comerțului obișnuit al societății sunt sancționate cu nulitatea. În același timp, obligațiile ce rezultă din acestea sunt inopozabile societății, deoarece terții contractanți trebuiau să cunoască limitele legale ale puterilor administratorilor, și prin urmare faptul depășirii lor. Însă, deși nule, aceste acte și operațiuni încheiat cu depășirea limitelor impuse de lege atrag totuși răspunderea administratorului față de terți pentru eventualele prestații efectuate.

1. În societățile în nume colectiv, potrivit art. 78 alin. 1 din lege „dacă un administrator ia inițiativa unei operațiuni ce depășește limitele unei operațiuni obișnuite pe care le exercită societatea, acesta trebuie să înștiințeze pe ceilalți administratori înainte de a o încheia, sub sancțiunea suportării pierderilor ce au rezultat din acestea”. În caz de opoziție a vreunuia dintre administratori vor decide asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (art. 78 alin. 2). Dacă, totuși, operațiunea se încheie în contra unei astfel de opoziții, această operațiune va fi valabilă față de acei terți cărora li se va fi comunicat această opoziție (art. 78 alin. 3).

Astfel, în ipoteza efectuării de către administrator a unei operațiuni ce depășește limitele operațiunilor obișnuite comerțului pe care îl exercită societatea în nume colectiv, legea impune două limite: obligativitatea încunoștiințării celorlalți administratori și aprobarea operațiunii prin hotărârea asociaților în caz de opoziție a unuia dintre ei.

Într-o primă situație, operațiunea ce depășește limitele comerțului obișnuit este încheiată fără înștiințarea celorlalți administratori. În acest caz, societatea este valabil angajată în raporturile cu terții de bună credință, și pe cale de consecință ea nu se poate sustrage executări obligațiilor ce decurg . În schimb, dacă societatea face dovada că terțul contractant a cunoscut atât faptul că operațiunea depășește limitele comerțului obișnuit și împrejurarea că ceilalți administratori nu au fost înștiințați, ea nu mai poate fi ținută de obligațiile ce decurg din operațiuni. Astfel, în măsura în care terțul contractant a fost de rea-credință la încheierea operațiunii, se presupune că administratorul s-a obligat personal față de acesta, angajându-și răspunderea. Deși nu este expres prevăzută, soluția se impune pentru identitate de rațiune cu situația reglementată de art. 78 alin. 3.

În a doua situație, administratorul își îndeplinește obligația de a-i încunoștința pe ceilalți, în legătură cu operațiunea ce depășește limitele comerțului obișnuit, iar dacă unul dintre administratori se opune, operațiunea se supune hotărârii asociaților. Dacă administratorul nesocotește opoziția făcută și, în loc să supună operațiunea hotărârii asociaților, trece la închirierea ei, operațiunea este valabilă față de terții de bună credință, cărora operațiunea nu le-a fost comunicată (sau nu au avut cunoștință de ea pe altă cale), angajând societatea. Aceasta deoarece, potrivit art. 78 alin. 3 din lege „operațiunea încheiată în contra opoziției făcute este valabilă față de terții cărora nu li se va fi comunicat această opoziție”. Per a contrario, operațiunea nu este valabilă față de terții cărora li s-a comunicat această opoziție (terți de rea-credință).

Astfel regula stabilită prin art. 78 alin.3, privind valabilitatea operațiunii încheiată în contra opoziției, are menirea de a proteja terții care au contractat cu societatea, cât timp au fost de bună credință, considerând că administratorul era abilitat să încheie actul juridic respectiv. Spre deosebire de art. 55 alin. 2 (mai sus analizat), care consacră principiul inopozabilității față de terți a limitărilor convenționale ale puterilor administratorilor, stabilite prin act constitutiv sau hotărâre a organelor statutare, art. 78 are în vedere ipoteza opozabilității limitărilor legale ale puterilor administratorilor, de care terții sunt obligați să țină seama.

În consecință, în cazul societăților în nume colectiv, operațiunea încheiată cu depășirea limitelor comerțului obișnuit al societății și în contra opoziției făcute de ceilalți administratori este valabilă și opozabilă societății angajând răspunderea acesteia față de terții contractanți care nu aveau cunoștință de opoziția făcută. În schimb, față de terții cărora li s-a încunoștințat opoziția administratorilor, operațiunea încheiată în contra opoziției este nulă și nu doar inopozabilă. Prin urmare, pentru obligațiile rezultate dintr-o asemenea operațiune nevalabilă se va angaja răspunderea delictuală a administratorului culpabil de încheierea ei cu depășirea limitelor comerțului obișnuit al societății. Astfel, administratorul va restitui prestația primită de la terț, în temeiul plății lucrului nedatorat (restituirea prestațiilor efectuate în baza unui act nul) ori pe principiul îmbogățirii fără justă cauză (actio de in rem verso), răspunzând totodată și pentru eventualul prejudiciu cauzat acestuia (răspundere pentru faptă proprie , potrivit art. 998-999 C.civ.)

În concluzie, operațiunile ce depășesc limitele comerțului obișnuit al societății în nume colectiv, încheiate de administrator fără îndeplinirea obligației legale de a o aduce la cunoștința celorlalți sau în contra opoziției formulate de aceștia, vor angaja răspunderea acestuia numai în raporturile cu terții de rea credință, care au cunoscut depășirea aceste limite legale impuse de art. 78 din lege.

2. În societățile pe acțiuni, art. 15322 reprezintă o dispoziție legală care limitează puterile conferite administratorilor în raporturile cu terții. În concret se limitează dreptul administratorilor de a încheia acte de dispoziție în numele societății având ca obiect bunuri a căror valoare depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății.

Potrivit art. 15322 din legea nr. 31/1990, „consiliul de administrație, respectiv directoratul, va putea să încheie acte juridice în numele și în contul societății, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanție bunuri aflate în patrimoniul societății, a căror valoare depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale a acționarilor în condițiile art. 115”. Prin urmare, consiliul de administrație, respectiv directoratul nu poate să încheie acte juridice în numele și în contul societății, care datorită valorii lor, ar putea avea grave consecințe pentru societate, decât cu aprobarea adunări generale extraordinare.

Deși legea nu stipulează expres, în practică sancțiunea lipsei aprobării adunării generale extraordinare este nulitatea absolută a actului astfel încheiat, în acest caz aprobarea fiind o condiție de valabilitate a actului respectiv și nu doar o condiție de opozabilitate față de societate. Sancțiunea nulității actului juridic intervine indiferent dacă terțul contractant a avut sau nu cunoștință de lipsa aprobării.

Concepția nulității actului, ca sancțiune, în ipoteza încheierii lui de către consiliul de administrație, respectiv directorat, fără aprobarea adunării generale, a fost preluată și de către doctrină. În schimb a rămas deschisă problema ce tip de nulitate – absolută sau relativă – sancționează actul astfel încheiat.

Marea majoritate a doctrinei a susținut ca fiind incidentă sancțiunea nulității absolute cu argumentul că prin încheierea actului juridic având ca obiect bunuri a căror valoare depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății, fără aprobarea adunării generale, se încalcă o dispoziție imperativă a legii. S-a susținut că nulitatea absolută a actului juridic intervine indiferent dacă terțul contractant a avut sau nu cunoștință de lipsa aprobării și indiferent dacă acesta cunoștea sau nu că valoarea bunului era superioară limitei de ½ din valoarea contabilă. Soluția este pe deplin justificată, fiind vorba de o depășire a limitelor legale ale împuternicirii administratorilor, limite legale pe care orice creditor trebuie să le cunoască. Dispoziția legală fiind imperativă, terțul trebuia să pretindă, la încheierea actului respectiv, dovada aprobării adunării generale extraordinare și totodată trebuia să cunoască și că valoarea bunului depășește limita legală prevăzută din valoarea contabilă, aceasta din urmă fiind menționată în situația financiară care este publică și prin urmare opozabilă terților.

În doctrina recentă, tot mai mult s-a impus însă concepția nulității relative ca sancțiune a actului încheiat cu nerespectarea condițiilor impuse de art. 15323.

În opinia noastră, chiar dacă norma încălcată este una imperativ prevăzută de lege și nu una statutară, acest fapt nu justifică aplicarea sancțiunii nulității absolute. Criteriul real aplicabil pentru reținerea nulității absolute sau a celei relative, este cel al interesului ocrotit, care în cazul reglementat de art. 15322 este unul preponderent personal, al fiecărei societăți, ceea ce ne îndreptățește să fim adepții teoriei nulității relative a actului încheiat cu nerespectarea dispoziției în cauză.

Astfel, deși art. 15322 impune obținerea în prealabil a aprobării adunării generale, totuși actul poate fi ratificat ulterior (confirmat) de către adunarea generală. Din moment ce textul de lege instituie o măsură în favoarea acționarilor, ar fi injust să considerăm actul nevalabil, în condițiile în care acționarii înțeleg să-l ratifice. Iată încă un argument în favoarea sancțiunii nulității relative a actului încheiat fără aprobarea adunării generale, nulitate care ulterior poate fi confirmată prin voința acționarilor.

Totodată, restricția prevăzută de art. 15322 se dorește a fi o limită a capacității de exercițiu a societății comerciale și nu a capacității de folosință, și pe cale de consecință, sancțiunea nerespectării ei va fi nulitatea relativă. Pentru toate argumentele mai sus enunțate, și mai ales raportat la interesul privat, al acționarilor, pe care norma conținută de art. 15322 încearcă să-l protejeze, înclinăm spre punctul de vedere potrivit căruia sancțiunea aplicabilă este cea a nulității relative.

Indiferent însă de concepția pe care ne situăm – a nulității absolute sau a nulității relative – actul juridic încheiat fără aprobarea adunării generale a acționarilor nu este opozabil societății. În acest caz răspunderea revine organului de administrare ca organ colectiv care a încheiat actul juridic în numele și în contul societății fără aprobarea adunării generale a asociaților. Este vorba de o răspundere delictuală fundamentată pe restituirea plății lucrului nedatorat (restituirea prestațiilor efectuate în temeiul unui act nul) ori pe principiul îmbogățirii fără justă cauză, dacă în temeiul actului nul administratorii au primit prestații de la terți. De asemenea se va angaja și răspunderea civilă delictuală solidară a membrilor pentru prejudiciul cauzat terțului contractant, pe temeiul art. 998-999 C. civ.

Cu toate acestea, practica nu este unitară în ceea ce privește angajarea răspunderii administratorului față de terți pentru actul încheiat în lipsa aprobării adunării generale. Astfel, într-o cauză s-a decis că „lipsa hotărârii adunării generale, în situația în care ea trebuia să existe, nu afectează răspunderea societății față de terți pentru obligațiile asumate prin reprezentanții săi”. Cu alte cuvinte societatea rămâne în continuare obligată față de terți prin actele încheiate de reprezentanții săi chiar dacă pentru acestea legea impune aprobarea adunării extraordinare.

Considerăm că, soluția este criticabilă, cu argumentul că în raporturile cu terții societatea își manifestă voința și capacitatea de exercițiu prin administratorii săi cărora li s-a conferit dreptul de reprezentare, consimțământul societății fiind apreciat de regulă în persoana acestora. Se exceptează însă situațiile în care, pentru actele ce se încheie, legea cere expres consimțământul asociaților exprimat în adunarea extraordinară, cum este cazul reglementat de art. 15322.

Astfel, în măsura în care actele juridice sau operațiunile sunt încheiate de administrator ori organul colectiv de administrare cu încălcarea cerințelor legale de aprobare, obligațiile ce rezulta din acestea nu sunt opozabile societății. Societatea nu este obligată prin actele și operațiunile astfel încheiate, putând solicita instanței nulității (absolută sau relativă) a acestora, pentru lipsa aprobării. În schimb, obligațiile rezultate din aceste acte și operațiuni revin în sarcina administratorului sau organului colectiv de administrare (consiliu de administrație, respectiv directorat). Deși nule, aceste acte și operațiuni încheiate în lipsa aprobării cerute de lege, angajează astfel răspunderea administratorului față de terți, pentru eventuale prejudicii cauzate .

Credem totuși, că, în această situație, ar trebui sancționată și lipsa de diligență a terțului contractant. Dispoziția legală fiind imperativă, terțul trebuia să pretindă, la încheierea actului respectiv, dovada aprobării adunării generale extraordinare. Astfel, de lege ferenda se impune reglementarea unei răspunderi divizate între administrator, pentru lipsa aprobării adunării generale, și terțul contractant pentru încercarea de fraudare a intereselor societății.

2.5. Limite impuse de interesul social

În exercitarea atribuțiilor sale, administratorul este obligat să urmărească satisfacerea interesului social. Deoarece administratorul nu încheie acte și operațiuni în nume propriu ci pe seama societății, în calitate de mandatar (în raport cu societatea) și de reprezentant legal (în raporturile cu terții), scopul acestor operațiuni îl reprezintă satisfacerea intereselor societății. Cu alte cuvinte, interesul social este cauza (scopul) tuturor actelor juridice și operațiunilor pe care administratorul le îndeplinește în exercitarea mandatului său.

În doctrina franceză, s-au formulat mai multe opinii în încercarea de a defini interesul social. Într-o concepție minimalistă, interesul social se confundă cu cel al asociaților care urmăresc realizarea unui profit optimal. La polul opus, concepția maximalistă raportează interesul social la interesul superior al întreprinderii care depășește interesele de grup ale asociaților, societatea nefiind decât un simplu înveliș juridic al întreprinderii. Iar în concepția mediană, reținută de altfel și de jurisprudența franceză și aplicabilă și în sistemul de drept societar român, interesul social este reprezentat de interesul propriu al societății ca o comunitate în care asociații, conducătorii și angajații trebuie să acționeze în interesul comun și superior care îi domină.

În măsura în care acest interes social este încălcat sau deturnat în interesul propriu al administratorului, scopul operațiunii este inexistent, fals sau ilicit. Plecând de la dispozițiile art. 966 Cod civil: „obligația fără cauză sau fondată pe o cauză falsă, ilicită sau imorală este nulă”, în consecință și actul sau operațiunea încheiată de administrator cu încălcarea sau deturnarea interesului social nu poate fi decât nul absolut. Această nulitate poate fi invocată atât de societate cât și de terțul contractant.

În consecință, pentru eventualele prestații efectuate în temeiul unui act declarat nul absolut se va angaja răspunderea delictuală a administratorului față de terți.

2.6. Aspecte de drept comparat

În dreptul francez, în aplicarea teoriei aparenței în drept, C. com. fr. precizează că, în raporturile cu terții, societatea este angajată prin actele consiliului de administrație care depășeșesc obiectul de activitate al societății, cu excepția situației în care aceasta dovedește faptul că terțul cunoștea că actul depășește acest obiect sau nu putea să-l ignore. Dispozițiile din documentele constitutive ale societății, prin care se limitează puterile consiliului de administrație sunt inopozabile terților (art. L 225- 35 C. com. fr.).

La fel și în dreptul german, teoria mandatului aparent este aplicabilă actelor directoratului în raporturile cu terții.

În dreptul englez, până în anul 1972 era aplicabil principiul de common –low, cunoscut sub denumirea de „ultra vires”, conform căruia, societățile de tip „company” aveau capacitate de folosință (powers) limitată la actele juridice aferente obiectului lor de activitate stabilit prin statut (memorandum of association). Astfel, actele încheiate în afara acestui obiect de activitate erau considerate nule, și în consecință, inopozabile societății. După anul 1972, principiul ultra vires a fost abandonat, ca urmare a Directivei I a Consiliului C.E. nr. 68/151/CEE din 9 martie 1968. Principiul a rămas însă aplicabil în alte sisteme de common –law, inclusiv în S.U.A.

Ca efect al Directivei menționate, și al armonizării dreptului societar al statelor membre ale Uniunii Europene, în cadrul acestora, se aplică, în prezent, principiul conform căruia, actele efectuate de organele societății sunt opozabile acesteia, chiar dacă depășesc obiectului de activitate al societății, cu excepția cazului în care, actele respective exced puterilor pe care legea le conferă acestor organe.

3. Răspunderea administratorului în calitate de garant al societății comerciale

De cele mai multe ori, administratorul unei societăți comerciale se obligă în solidar cu societatea, în calitate de fidejusor. sau de codebitor al acesteia în relațiile cu terții, pentru a garanta o operațiune a societății pe care o administrează. Răspunderea solidară cu societatea debitoare a administratorului – fidejusor se justifică prin aceea că fidejusiunea este o garanție personală , iar în conformitate cu art. 42 C. com., în obligațiile comerciale debitorul și fidejusorul sunt ținuți în solidar.

În mod frecvent, administratorul se angajează ca fidejusor al societății față de o bancă creditoare pentru garantarea rambursării unor credite sau altor operațiuni bancare la care participă societatea (spre exemplu, avalizarea unei cambii, bilet la ordin).

În același timp, administratorul poate fi fidejusor și pentru garantarea obligațiilor unei societăți comerciale în curs de constituire. Totodată, administratorul poate deveni fidejusor al societății mamă, care asigură administrarea unei filiale a societății sau se poate obliga în solidar cu societatea în calitate de codebitor al acesteia față de terții creditori.

Fidejusiunea trebuie să fie expresă, ea neputând fi dedusă din simpla calitate de administrator al societății comerciale. Prin urmare, pentru valabilitatea fidejusiunii, contractul încheiat între administratorul societății garantate și terții creditori trebuie să îndeplinească condițiile de fond și de formă prevăzute de lege pentru valabila încheiere a unui act juridic (art. 1652-1684 Cod civil). Astfel, contractul de cauțiune trebuie să îmbrace forma scrisă ad probationem, să poarte semnătura fidejusorului și să arate în cifre și în litere suma garantată (art. 1180 alin. 1 Cod civil). Aceste cerințe ad probationem nu se aplică atunci când administratorul are calitatea de comerciant persoană juridică (art. 1180 alin. 2 Cod civil). De asemena, angajamentul expres al administratorului – fidejusor trebuie luat în deplină cunoștință privind natura și întinderea sa și situația financiară a debitorului societate comercială. În caz contrar angajamentul administratorului – fidejusor poate fi anulat pentru vicierea consimțământului la constituirea cauțiunii. Este însă necesar ca fidejusorul să dovească că s-a aflat clar în eroare, respectiv a fost indus în eroare și nu a cunoscut adevărata situație a debitorului. În schimb, nu poate invoca vicierea consimțământului prin dol, administratorul care susține că nu a fost informat de către creditor asupra situației financiare a debitorului, dacă el cunoștea această situație sau dacă era în măsură să o cunoască.

În același timp, la încetarea mandatului, administratorul trebuie să revoce expres angajamentul său de cauțiune deoarece, în caz contrar, rămâne obligat pentru datoriile societății, anterioare sau ulterioare descărcării sale de gestiune.

În ceea ce privește raporturile dintre terți (creditori) și fidejusor (administrator), dacă debitorul (societatea comercială) nu-și execută obligația, creditorul îl poate urmări pe administrator – fidejusor fără a fi obligat să urmărească mai întâi societatea comercială debitoare. Administratorul care garantează obligația comercială poate invoca beneficiul de discuțiune și beneficiul de diviziune numai dacă actul de cauțiune prevede expres că acesta, în calitate de fidejusor, nu este obligat solidar cu societatea comercială față de terțul – creditor. Dar chiar și într-o atare situație rar întâlnită în practică, administratorul – fidejusor trebuie să respecte dispozițiile art. 1663 – 1665 C. civ., respectiv: să invoce beneficiul în termen util și să indice terțului creditor bunurile societății comerciale care pot fi urmărite , precum și să avanseze cheltuielile urmăririi.

În același timp însă, administratorul-fidejusor poate opune terțului-creditor toate excepțiile ce decurg din contractul de cauțiune (validitate, întinderea obligației, termene, condiții), cât și excepțiile inerente obligațiilor contractate de societate (validitatea obligației, întinderea acesteia). Prin urmare, dacă în procesul dintre terțul creditor și societatea comercială în calitate de debitor, nu a fost introdus și ca parte și administratorul- fidejusor , acesta pentru a putea fi urmărit, va trebui să fie chemat în judecată separat și să i se respecte toate garanțiile procesuale.

Răspunderea solidară a administratorului-fidejusor față de terțul creditor încetează dacă acesta a procedat cu neglijență vădită, necomunicându-i amânările pe care le-a acordat societății debitoare decât după ce aceasta a devenit insolvabilă. Simpla prelungire a termenelor acordate societății de către creditor nu liberează pe administrator-fidejusor.

În măsura în care a plătit obligația societății comerciale față de terțul creditor, administratorul are un drept de regres împotriva debitorului. În acest caz, administratorul va putea uzita, față de societate, la alegere, fie o acțiune subrogatorie în drepturile creditorului plătit, fie o acțiune proprie bazată pe mandat sau chiar pe gestiunea intereselor altei persoane.

În funcție de forma fidejusiunii, administratorul poate pretinde suma efectiv plătită terțului creditor pentru stingerea obligației societății garantate, la care se pot adăuga cheltuielile efectuate după ce l-a înștiințat pe debitor că este urmărit de creditor. Creanța și cheltuielile aferente sunt producătoare de dobânzi din ziua notificării făcute societății debitoare despre plata efectuată către terțul creditor, iar în măsura în care prejudiciul administratorului-fidejusor nu este acoperit integral, el este îndreptățit și la daune-interese în completare.

Cap. VII . Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale în procedura insolvenței

Secțiunea I. Cadrul juridic

1. Necesitatea reglementării răspunderii organelor de conducere și/sau de supraveghere în procedura insolvenței

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în completarea Legii societăților comerciale nr. 31/1990, reglementează în mod excepțional, în capitolul IV, art. 138-142, „Răspunderea membrilor organelor de conducere” ai societății care au contribuit prin faptele lor la starea de încetare a plății datoriilor comerciale ori au săvârșit anumite infracțiuni. Astfel, în privința administratorului societății comerciale această răspundere poate fi, după caz, una civilă (patrimonială) sau penală și se poate angaja numai în condițiile legii. Într-adevăr, din modul de redactare al art. 138 alin. 2 din lege, rezultă că în cazul în care societatea a fost păgubită prin culpa administratorilor, iar fapta lor păgubitoare întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni, aceștia sunt pasibili să răspundă nu numai civil, ci și penal.

Angajarea răspunderii civile a administratorului societății comerciale se justifică în cazul în care societatea ajunge prin faptele săvârșite de acesta în stare de încetare de plăți (insolvență), ceea ce nu-i permite să-și achite cu promptitudine obligațiile comerciale bănești. Aceasta deoarece starea de insolvență produce rezultate grave față de societate, conducând la intrarea în faliment cu consecința dizolvării societății (art. 227 alin. 1 lit. f. din legea nr. 31/1990) și cu efecte negative asupra salariaților (concedieri), asociaților (sumele investite vor putea fi recuperate numai după plata creanțelor creditorilor sociali), administratorilor (acestora li se ridică prerogativele de gestiune și conducere a societății, acestea trecând la administratorul judiciar), dar și față de creditorii sociali (există riscul de a își recupera doar o mică parte de creanță ca urmarea a insuficienței activelor societății). Tocmai datorită acestor consecințe se impunea reglementarea răspunderii administratorului societății comerciale ajunsă în stare de insolvență ca rezultat al incompetenței, lipsei de profesionalism sau fraudelor în gestiunea societății.

În procedura insolvenței, debitorul persoană juridică (societatea comercială) ar fi trebuit să răspundă față de creditori, deoarece, ca efect al stării de insolvență a debitorului, aceștia sunt puși în imposibilitate de a-și recupera creanțele. Însă caracterul sancționator al acestei proceduri față de debitorul societate comercială s-a atenuat până la dispariție, apreciindu-se că nu pot fi ignorate faptele prin care membrii organelor de conducere sau alte persoane, procedând în mod fraudulos, determină starea de insolvență, cu consecința prejudicierii creditorilor, urmând ca acestea să răspundă în locul debitorului. A apărut astfel necesitatea reglementării, în cadrul procedurii insolvenței, a răspunderii membrilor organelor de conducere ale persoanei juridice față de creditori, în locul răspunderii debitorului persoană juridică.

În acest sens, prin art. 138 din Legea nr. 85/2006 s-a instituit un caz particular de răspundere a membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere (în primul rând a administratorilor din cadrul unei societăți aflate în stare de insolvență). Astfel, în situația în care prin una din faptele limitativ prevăzute (art. 138 alin.1 lit. a-g ), aceștia au contribuit la ajungerea debitorului în stare de insolvență, „judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului persoană juridică ajuns în insolvență să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății”.

Raportat la felul răspunderii reglementată de art. 138 din lege, în doctrină s-a conturat ideea unei răspunderi directe față de debitorul persoană juridică, în speță societatea comercială, iar nu față de creditori. Opinia a avut ca punct de plecare dispozițiile art. 140 din lege, potrivit cărora „sumele depuse potrivit art. 138 alin.1 vor intra în averea debitorului și vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului”.

Cu privire la acest spect, facem distincție între un prejudiciu direct, suferit de societatea comercială constând în starea de insolvență cauzată prin fapta organelor de conducere, și un prejudiciu indirect, suferit de creditori, care se află în imposibilitate de a-și recupera integral creanțele. Totodată, avem în vedere și faptul că, pe lângă administratorul/lichidatorul judiciar, legea mai acordă posibilitatea intentării acțiunii în răspundere pe temeiul art. 138 din lege, e drept, doar în mod subsidiar și condiționat, și comitetului creditorilor, care acționează ca reprezentant al creditorilor prejudiciați prin ajungerea în stare de insolvență, precum și creditorului individual care deține majoritatea creanțelor.

Față de cele precizate, considerăm că se poate vorbi de două tipuri de răspundere organelor de conducere și /sau de supraveghere – o răspundere directă față de societate și o răspundere, tot directă, față de comitetul creditorilor prejudiciați, respectiv față de creditorul deținător a mai mult de jumătate din valoarea creanțelor. În schimb, acoperirea prejudiciul cauzat creditorilor sociali de către organele de conducere se face în mod indirect prin acoperirea unei părți din pasivul societății comerciale. Astfel cum vom arăta, în procedura insolvenței prejudiciul prezintă particularitatea de a se produce direct în patrimoniul societății, și totodată indirect în patrimoniul creditorilor.

2. Persoanele ținute să răspundă în procedura insolvenței

2.1. Persoanele prevăzute expres de art. 138 din Legea insolvenței

Legea insolvenței nr. 85/2006 atribuie posibilitatea angajării răspunderii membrilor organelor de conducere și /sau supraveghere din cadrul societății, precum și a oricărei alte persoane care a cauzat starea de insolvență a debitorului. Potrivit art. 138 alin.1 „judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajunsă în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății , precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului”.

În formularea din cuprinsul Legii nr. 64/1995, persoanele vizate pentru atragerea răspunderii erau enumerate exemplificativ, enumerare care nu se mai menține în forma actuală a legii. Astfel, în prezent răspunderea trebuie privită ca revenind persoanelor care exercită atribuții de decizie și conducere a societății, respectiv de natură a le permite săvârșirea faptelor de genul celor enumerate de art. 138 alin.1. Însă menționarea expresă a membrilor organelor de supraveghere permite angajarea răspunderii și a persoanelor care exercită atribuții de supraveghere, aceștia fiind în primul rând cenzorii, dar și orice alte persoane desemnate, în baza legii sau actului constitutiv să exercite atribuții de supraveghere (mai exact auditorii).

Trebuie, însă, înlăturată orice confuzie între membrii organelor de supraveghere care își angajează răspunderea în procedura insolvenței (cenzorii și auditorii financiari) și membrii organelor de supraveghere și control specifice sistemului unitar, respectiv dualist de administrare al societății pe acțiuni, și care răspund în caz de insolvență, dar ca organe de conducere. Astfel, în sistemul unitar de administrare, răspunderea în procedura insolvenței poate fi angajată în raport cu membrii ai consiliului de administrație, dar și cu directorii. În cazul sistemului dualist, directoratului îi revine în exclusivitate conducerea societății, și prin urmare îi poate fi angajată răspunderea. În schimb, consiliul de supraveghere, deși nu îi pot fi transferate atribuții de conducere, exercită controlul permanent asupra conducerii societății de către directorat, motiv pentru care majoritatea doctrinei îl include în sfera persoanelor chemate să răspundă potrivit art. 138 din Legea insolvenței.

Prin urmare, în concret pot fi trași la răspundere potrivit art. 138 din Legea insolvenței administratorii și directorii societății (în cazul tuturor societăților comerciale care și-au desemnat astfel de persoane și în societatea pe acțiuni ce a optat pentru sistemul unitar de administrare), precum și membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere (în cazul societății pe acțiuni administrată în sistem dualist), în calitate de organe de conducere. De asemenea, răspund și cenzorii și auditorii financiari, în calitate de organe de supraveghere. De altfel, aceasta este și tendința practicii, statuându-se că „în sfera persoanelor răspunzătoare pentru plata pasivului debitoarei intră, în primul rând, administratorul, directorii, membrii organelor de supraveghere din cadrul societății și alte persoane ce au cauzat insolvența debitoarei, cu condiția să se facă dovada că au săvârșit vreuna din faptele prevăzute de textul amintit, ceea ce înseamnă că s-au implicat în administrarea debitoarei sau au administrat în fapt activitatea acesteia”.

Într-o opinie diametral opusă, cenzorul și auditorul financiar nu pot fi pârâți în acțiunea în răspundere reglementată de art. 138 cu argumentul că nici cenzorul, nici auditorul financiar nu sunt organe de conducere sau de supraveghere ale societății, ci organe cu funcții de control a administratorilor și de raportare către acționari și către adunarea generală, iar norma ce reglementează acest tip de răspundere fiind una de excepție, nu poate fi extinsă prin analogie și la alte persoane decât cele vizate de text. Într-adevăr, neavând puteri de dispoziție este aproape imposibil ca cenzorii să săvârșească vreuna din faptele prevăzute de art. 138 din Legea insolvenței. Cu toate acestea, credem că legiuitorul a avut în vedere antrenarea răspunderii lor atunci când, tocmai în virtutea atribuțiilor de control, luând cunoștință personal sau ca urmare a sesizării administratorilor sau asociaților de existența uneia din faptele enumerate de textul de lege, aceștia au rămas în pasivitate, neluând măsurile ce se impuneau pentru antrenarea răspunderii persoanelor vinovate de săvârșirea lor.

Pentru a înlătura orice fel de confuzie, de lege ferenda, se impune modificarea textului art. 138 alin.1 din lege, în sensul angajării răspunderii membrilor organelor de administrare în procedura insolvenței, și anume „judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajunsă în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de administrare și cenzorii din cadrul societății… ”

O ultimă categorie de persoane avută în vedere de legiuitor în angajarea răspunderii este desemnată prin sintagma „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului”, categorie în care pot fi incluși asociații, acționarii, contabilii. În același timp, credem alături de alți autori, că sintagma „orice altă persoană” vizează și pe conducătorul de fapt, care poate fi răspunzător ca și conducătorul de drept. Totodată și practica a inclus în categoria „orice altă persoană”, și persoana care exercită în fapt atribuții de conducere.

Însă, în demersul nostru, ne interesează angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere, respectiv a administratorului societății comerciale în sensul larg, generic al cuvântului, incluzând aici atât membrii consiliului de administrație și directorii cât și membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere.

Potrivit actualei reglementări, membrii organelor de conducere răspund în cazul în care în raportul întocmit de administratorul judiciar, respectiv de lichidator potrivit art. 59 alin.1 din lege, sunt identificate drept persoane care prin fapta lor au cauzat starea de insolvabilitate. În acest sens, art. 138 alin. 1 din lege precizează în preambul că doar „în cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 59 alin.1 sunt identificate persoanele cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului ….. să fie suportată de membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății”.

2.2. Probleme specifice privind răspunderea membrilor organelor de conducere potrivit art. 138 din Legea insolvenței.

În prezent, din moment ce art. 138 nu mai distinge între organele de conducere ale diferitelor forme de societate, legiuitorul a avut în vedere răspunderea administratorului pentru insolvență indiferent de tipul de societate comercială în care își exercită mandatul. Astfel, oricare dintre membrii organelor de conducere ai unei societăți comerciale, inclusiv ai societății în nume colectiv și în comandită simplă, poate fi obligat să suporte o parte din pasivul social.

1. O primă problemă decurge din faptul că în cazul societăților în nume colectiv sau în comandită, ca și în cazul grupului de interes economic, legea a prevăzut o procedură specifică de executare silită a asociaților. Astfel, potrivit art. 126 din lege, „în cazul în care bunurile ce alcătuiesc averea unui grup de interes economic ori a unei societăți în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanțelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat de creanțe, judecătorul sindic va autoriza executarea silită, în condițiile legii, împotriva asociaților cu răspundere nelimitată, sau după caz, a membrilor, pronunțând o sentință definitivă și executorie, care va fi pusă în executarea de lichidator, prin executor judecătoresc”. Aceste dispoziții au un caracter special față de cele prevăzute de art. 138 privind atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere. Prin urmare, în cadrul societăților comerciale menționate, pentru asociații cu răspundere nelimitată, respectiv membrii acestora se va proceda la executarea silită, iar nu la atragerea răspunderii în temeiul art. 138 din lege. Aceasta deoarece, răspunderea pentru plata obligațiilor sociale izvorăște direct din calitatea de asociat al societății în nume colectiv sau de asociat comanditat, iar judecătorul sindic procedează direct la executarea silită împotriva acestor categorii de asociați, fără a fi obligat să constate culpa asociaților și să pronunțe obligarea lor la plata datoriilor sociale.

Cu privire la acest aspect, Curtea Constituțională a statuat că materia răspunderii membrilor organelor de conducere nu are nicio legătură cu răspunderea nelimitată pe care o poartă asociații unei societăți în nume colectiv și membrii grupului de interes economic pentru obligațiile sociale, cu argumentul că fiind materii distincte , nu se pot face analogii între acestea. Astfel, prima vizează o răspundere a membrilor organelor de conducere pentru fapte dolosive săvârșite în exercitarea mandatului lor, pe când cea de a doua este o măsură de îndestularea creditorilor societății în nume colectiv sau ai grupului de interes economic. De altfel, soluția autorizării executării silite împotriva asociaților cu răspundere nelimitată potrivit art. 126 din Legea nr. 85/2006, a fost adoptată și de practica judiciară în materie: „în situația în care bunurile ce alcătuiesc averea unei societăți în nume colectiv sau în comandită simplă nu sunt suficiente pentru plata creanțelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat de creanțe, urmează a fi autorizată executarea silită, în condițiile legii, împotriva asociaților cu răspundere nelimitată”.

Totuși, în contextul în care, potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006, la ora actuală oricare dintre membrii organelor de conducere ai unei societăți comerciale, indiferent de forma acesteia, poate fi obligat să suporte o parte din pasivul social, ne întrebăm, cu strictă referire la societățile de persoane, dacă este posibil un cumul al celor două răspunderi, respectiv obligarea atât a asociaților cu răspundere nelimitată cât și a administratorilor la suportarea unei părți din datorii?

Trebuie să distingem între două situații, și anume:

O primă situație este aceea în care administratorii sunt și asociați. În această situație nu este admisibilă obligarea administratorului asociat să răspundă de două ori pentru același prejudiciu – odată în calitate de administrator, potrivit art. 138, iar a doua oară ca asociat cu răspundere nelimitată, conform art. 126 din lege. Desigur ne întrebăm care dintre cele două forme de răspundere va avea prioritate? Credem că răspunderea asociaților fundamentată pe dispozițiile art. 126 este prioritară, având în vedere că asociații răspund integral (nelimitat) și necondiționat de săvârșirea vreunei fapte prevăzute de lege sau de existența unei culpe. În consecință, în măsura în care administratorii sunt și asociați, nu se aplică dispozițiile art. 138 din lege. De altfel, aceasta este și opinia conturată în practică, în sensul că „faptul că între asociații care dețineau și funcția de administratori la o societate în nume colectiv, s-a făcut o înțelegere în sensul administrării societății de o singură persoană, nu este de natură a produce efecte juridice în contra dispozițiilor legale ce reglementează acest tip de societate. (…) la acest tip de societate nu sunt incidente dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, privind răspunderea membrilor organelor de conducere, ci asociații sunt ținuți să răspundă față de obligațiile sociale, în temeiul formei de societate și al caracterului nelimitat și solidar al răspunderii lor”.

Într-o a doua situație, când societatea în nume colectiv sau în comandită simplă are administratori neasociați, credem că este admisibil cumulul între răspunderea asociaților și răspunderea administratorilor. Astfel, într-o primă etapă ar trebui să se recurgă la executarea silită a asociaților, iar în măsura în care datoriile societății nu au fost acoperite, într-o a doua etapă să se angajeze răspunderea administratorilor neasociați în măsura în care le poate fi imputată una din faptele prevăzute de art. 138 din lege.

2. O altă problemă ridicată în privința răspunderii organelor de conducere decurge din faptul textul legal analizat nu distinge între administratorii în funcție la data deschiderii procedurii insolvenței și cei a căror mandat a încetat. Prin urmare, chiar și administratorului retras sau revocat poate fi răspunzător în măsura în care, prin faptele sale, a contribuit la insolvența societății. Credem că față de dispozițiile art. 138 alin. 1 este irelevant dacă persoana care își va angaja răspunderea avea calitatea de administrator la data nașterii stării de insolvență, aceasta deoarece, textul de lege nu condiționează răspunderea de prezența acestei funcții ci numai de săvârșirea în timpul mandatului de administrator a faptelor enumerate de art. 138 lit. a)-g) . Prin urmare acțiunea în răspundere poate fi exercitată și împotriva administratorilor al căror mandat a încetat prin revocare sau denunțare.

3. De asemenea, legea insolvenței nu face distincție în privința răspunderii nici între administratorul de drept numit prin act constitutiv al societății sau desemnat ulterior prin hotărâre a adunării generale și înscris ca atare în registrul comerțului și administratorul de fapt, astfel încât se pune problema răspunderii acestuia în procedura insolvenței. Administratorul de fapt desfășoară activități specifice de gestiune și administrare a societății, fără a fi desemnat conform dispozițiilor legale sau fără a figura în această calitate în registrul comerțului.

Apreciem că, art. 138 alin. 1 din lege, referindu-se expres la „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului”, are în vedere atât administratorii de drept cât și cei de fapt, putând fi antrenată inclusiv răspunderea administratorul de fapt dacă a efectuat acte specifice acestei funcții și care au condus la apariția stării de insolvență a debitoarei .Prin urmare pentru aplicarea art. 138 din lege și angajarea răspunderii nu este necesar ca învestirea în funcție să fie efectuată cu respectarea tuturor formalităților prestabilite de lege, dacă în fapt, au fost exercitate atribuțiile specifice mandatului de administrator. Aceasta este de altfel și soluția îmbrățișată de practica judiciară .

Tot în practică, este asimilat administratorului de fapt și asociatul majoritar care, prin deciziile luate, a influențat în mod covârșitor activitatea societății, săvârșind operațiuni comerciale din cele enumerate în art. 138 lit. a)-g).

2.3. Răspunderea persoanei juridice – administrator în procedura insolvenței

În măsura în care administrator al debitoarei-societate comercială aflată în procedura insolvenței, este o persoană juridică, ne întrebăm dacă există premisele angajării răspunderii prevăzute de art. 138 din lege. Altfel spus, dacă se dovedește că administratorul persoană juridică a cauzat insolvența debitoarei, cine poate fi obligat să suporte o parte din pasivul debitoarei – persoana juridică administrator sau organele de conducere ale persoanei juridice respective?

Răspunsul se regăsește în dispozițiile Decretului nr. 31/1954 privind persoana fizică și juridică. Potrivit art. 35 alin. 2 din Decret „actele juridice făcute de organele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăși”, iar în temeiul alin. 3 al aceluiași articol „faptele ilicite săvârșite de organele sale obligă însăși persoana juridică, dacă au fost îndeplinite cu prilejul exercitării funcției lor”.

Din prevederile menționate, rezultă că se poate angaja răspunderea reglementată de art. 138 din Legea insolvenței în privința administratorului – persoană juridică, dacă reprezentanții acesteia , cu prilejul exercitării funcției ce le revine (de administrare a debitorului – societate comercială), au săvârșit una din faptele expres prevăzute de articolul menționat. Dacă fapta a fost săvârșită de către reprezentanții administratorului – persoană juridică în scopuri personale, atunci răspunderea va reveni exclusiv persoanei fizice care a săvârșit fapta ce a condus la insolvabilitatea debitorului.

Mai mult în cazul faptelor săvârșite de persoana juridică administrator prin reprezentanții săi, răspunderea este solidară. În consecință, în cazul în care debitorul aflat în insolvență a fost administrat de o persoană juridică, sunt responsabili potrivit art. 138, atât entitatea respectivă, cât și persoana fizică desemnată reprezentant al acesteia.

2.4. Aspecte de drept comparat

Legea franceză din 25 ianuarie 1985 (art. 180- 83) reglementează răspunderea pentru insuficiența activului a societății aflată în redresare sau lichidare judiciară, în privința tuturor conducătorilor de drept sau de fapt, retribuiți sau neretribuiți. Potrivit textului menționat (devenit de altfel art. L. 624-3 C. com. fr.) „În situația în care redresarea judiciară sau lichidarea judiciară a unei persoane juridice demonstrează insuficiența activului, tribunalul poate, în cazul în care o greșeală de gestiune a contribuit la această insuficiență a activului, să decidă că obligațiile persoanei juridice vor fi suportate, în tot sau în parte, cu sau fără solidaritate de către toți conducătorii de drept și de fapt, remunerați sau nu, sau de către o parte dintre aceștia”.

Textul legal a constituit de altfel, și temeiul juridic pentru care jurisprudența franceză a exclus răspunderea cenzorilor, cu argumentul că nu au atribuții de conducere. De asemenea, tot jurisprudența franceză a stabilit și calitatea de conducători de fapt ai societății comerciale în persoana asociatului care tratează direct cu furnizorii, încheie contracte și semnează în numele societății; fostului conducător, care având specimen de semnătură pentru contul bancar este considerat de subalterni drept un conducător în funcție; asociatului majoritar care s-a comportat ca un adevărat conducător al societății, lăsându-i conducătorului de drept poziția de simplu executant lipsit de orice putere de decizie. De asemenea au fost considerați conducători de fapt și societatea bancară, atunci când s-a amestecat în gestiunea societății debitoare, participând la capitalul acesteia și impunându-i cele mai importante decizii, prin fixarea unor condiții drastice de natură a a-i elimina sau reduce independența economică a debitorului, în vederea acordării unor noi finanțări sau a reeșalonării datoriilor, inclusiv statul , în ipoteza amestecului în gestiunea societății debitoare, fie impunând în cadrul conducerii reprezentanți ai statului, fie acordând ajutoare de stat ilegale.

Tot în jurisprudență s-a stabilit că prezența unui conducător de fapt nu înlătură răspunderea conducătorului de drept, nici în situația în care acesta din urmă nu s-a implicat efectiv în gestiunea societății, iar gratuitatea funcției nu înlătură răspunderea. Astfel, răspunderea conducătorului legal nu poate fi înlăturată cu motivarea că efectiva conducere a fost exercitată de conducătorul de fapt.

Doctrina a definit categoria conducătorilor de fapt în opoziție cu cei de drept, considerând ca fiind persoane care au săvârșit independent acte de gestiune identice actelor conducătorilor de drept, respectiv semnarea corespondenței, a declarațiilor fiscale și administrative, a mijloacelor de plată și de funcționare a conturilor bancare. Un singur astfel de act este considerat suficient pentru a atrage răspunderea, iar dacă conducătorul de drept poate fi sancționat atât pentru o acțiune cât și pentru o abstențiune, conducătorul de fapt răspunde doar pentru faptele comisive (acțiuni).

De asemenea, în dreptul francez, asociații răspunzători nelimitat și solidar pentru pasivul social sunt declarați personal în insolvență. Astfel, potrivit art. 178 al Legii din 25 ianuarie 1985, hotărârea de deschidere a procedurii colective a persoanei juridice produce efecte față de toate persoanele având calitatea de membru sau de asociat și care răspund nelimitat și solidar pentru pasivul social. Împotriva acestora Tribunalul deschide o procedură de redresare judiciară sau de lichidare, după caz. Procedura insolvenței personale îi are în vedere pe membrii GIE, asociații în nume colectiv, comanditații din societatea în comandită simplă și asociații societăților civile profesionale, cum sunt notarii.

Deschiderea acestor proceduri față de asociații care răspund nelimitat și solidar nu depinde de comportamentul lor și nu constituie sancțiunea vreunei culpe. Procedura insolvenței personale se justifică pe considerentul că, dacă asociații nu permit societății să facă față angajamentelor sale, înseamnă că ei însăși sunt în mod necesar în încetare de plăți. Extinderea procedurii fașă de asociați îi vizează inclusiv pe cei retrași din societate, cu excepția situației în care retragerea a devenit opozabilă terților și a trecut mai mult de un an de la înscrierea mențiunii în registrul comerțului până la deschiderea procedurii.

În privința societății unipersonale cu asociat unic, Codul civil francez prevede în art. 1844-5 alin. 3 și 4, dizolvarea fără lichidare și transmiterea universală către asociatul uni a patrimoniului. Consecința reglementării este aceea că asociatul unic răspunde dincolo de aportul la capitalul oficial, fiind privat de limitarea răspunderii, cu alte cuvinte se anulează beneficiul limitării răspunderii. Cu privire la acest aspect, Curtea de Casație a decis că, în măsura în care a operat transmisiunea universală a patrimoniului, societatea nu mai poate fi obiectul unei proceduri colective, cu consecința că obiect al procedurii colective devine patrimoniul asociatului.

În sprijinul transmisiunii universale și a extinderii procedurii falimentului asupra asociaților s-au invocat două situații: confuziunea patrimoniilor între societatea unipersonală și asociatul unic, și culpa în gestiune a asociatului unic care este totodată și administratorul societății. Pentru prima situație s-a reținut confuziunea atunci când a devenit imposibilă distincția activelor și pasivelor celor două patrimonii, de exemplu când bunurile societăți sunt utilizat în interesul personal al asociatului. În cea de a doua situație, transmisiunea universală operează și atunci când asociatul unic a deținut și funcția de administrator unic, și în această calitate a comis o culpă în gestiune prin care a contribuit la ajungerea în stare de insolvență sau a dispus de bunurile sociale ca de propriile bunuri ori a abuzat de creditul societății în interes personal sau a continuat abuziv o activitate în vădită pierdere care nu avea alt rezultat decât încetarea plăților.

Secțiunea a II a. Natura juridică a răspunderii administratorului societății comerciale în procedura insolvenței

Chiar și după intrarea în vigoare a Legii insolvenței nr. 85/2006, problema spinoasă a naturii juridice a răspunderii civile a membrilor organelor de conducere ale societății comerciale este încă de actualitate. Întrebarea ce se ridică în contextul legislativ actual este aceea dacă obligația membrilor conducerii societății aflate în insolvență de a suporta o parte din pasivul acesteia are drept izvor contractul dintre administratori și societate sau delictul civil? Altfel spus, suntem în prezența unei răspunderi delictuale sau contractuale?

Problema nu a primit un răspuns unitar din partea doctrinei, existând autori consecvenți în a susține caracterul – contractual sau delictual – al răspunderii, în funcție de izvorul obligației încălcate.

Alții, dimpotrivă au considerat că răspunderea fundamentată pe art. 138 din Legea insolvenței este întotdeauna contractuală. Avem rezerve față de o asemenea concepție, deoarece răspunderea reglementată de art. 138 din Legea nr. 85/2006, aceasta poate fi angajată doar pentru faptele expres și limitativ reglementate, deci independent de orice obligație contractuală. Totodată, chiar și în ipoteza în care un contract (de mandat, de administrație) s-ar fi încheiat între societatea debitoare și membrii organului de conducere împotriva căruia este promovată acțiunea în răspundere, calitatea procesuală activă îi aparține fie administratorului/lichidatorului judiciar, fie comitetului creditorilor, ce dețin poziția de terți față de un astfel de contract. De altfel chiar și în practica judiciară se respinge ideea unei răspunderi contractuale a administratorului în materia insolvenței: „răspunderea reglementată de Legea nr. 85/2006 se circumscrie răspunderii civile delictuale și ca atare invocarea prevederilor referitoare la răspunderea contractuală din Legea nr. 31/1990 și teoria mandatului nu-și găsesc aplicabilitate în cauza de față, acestea fiind aplicabile în cauzele ce privesc răspunderea administratorilor față de asociați”.

În ultima perioadă însă, în privința naturii juridice a răspunderii membrilor organelor de conducere s-au conturat două tendințe. O primă tendință consideră că art. 138 din lege instituie o răspundere specială a membrilor organelor de conducere în materia insolvenței, fiind reglementă de o lege specială. Potrivit celeilalte tendințe, răspunderea este delictuală însă cu caracter special, derogator de la dreptul comun al răspunderii delictuale.

În opinia noastră, indiferent de denumirea utilizată „răspundere specială în materia insolvenței”, „răspundere delictuală cu caracter derogator”, răspunderea reglementată de art. 138-142 din Legea insolvenței nu trebuie apreciată ca fiind o răspundere identică celei delictuale. Dimpotrivă, această răspundere se diferențiază de răspunderea delictuală, dar în același timp se poate completa cu normele de drept comun a răspunderii delictuale, în măsura compatibilității lor cu procedura reglementată, în sensul art. 149.

Astfel, spre deosebire de răspunderea civilă delictuală de drept comun ce izvorăște din o faptă cauzatoare de prejudicii (art. 998, 999 Cod civil) răspunderea delictuală a administratorului societății în insolvență are un dublu temei: starea de insolvență a societății comerciale asociată cu săvârșirea unei fapte dintre cele expres și limitativ enumerate de art. 138 lit. a)-g). Numai starea de insolvență nu justifică obligarea administratorului la plata unei părți din pasiv cât timp aceasta nu este și consecința unei fapte culpabile a acestuia. Totodată, săvârșirea oricărei fapte enumerate, fără consecința generării unei stări de insolvență a societății, nu angajează răspunderea administratorului potrivit legii speciale, ci eventual la despăgubiri pentru prejudiciul produs conform răspunderii delictuale de drept comun.

În același timp, răspunderea prevăzută de art. 138 din lege este consecința săvârșirii unor fapte ilicite enumerate limitativ și expres de lege, în schimb, răspunderea delictuală poate fi angajată în raport de orice faptă ilicită. Trebuie precizat însă, că se menține caracterul ilicit al faptelor ce atrag răspunderea prevăzută de art. 138 , deoarece de regulă săvârșirea lor constituie și o infracțiune.

Totodată, răspunderea administratorului în caz de insolvență intervine numai în măsura în care s-a deschis procedura insolvenței împotriva debitorului – societate comercială. În cazul răspunderii delictuale, acțiunea în angajarea răspunderii pe temeiul art. 998-999C. civ., nu este condiționată de vreo procedură prealabilă. De asemenea, titularul cererii de atragere a răspunderii prevăzute de art. 138 poate fi doar administratorul/lichidatorul judiciar, și doar în subsidiar și în anumite condiții, comitetul creditorilor și creditorul individual deținător al majorități creanțelor. În schimb, în cazul răspunderii delictuale acțiunea în răspundere poate fi introdusă de orice persoană care suferă un prejudiciu.

Răspunderea delictuală de drept comun este o răspundere integrală, atât pentru prejudiciul efectiv, cât și pentru beneficiul nerealizat, în schimb, răspunderea specială reglementată de art. 138 este limitată la „o parte din pasivul societății”. Chiar dacă administratorul ar fi obligat la acoperirea întregului pasiv al societății, răspunderea își păstrează caracterul limitat, acoperirea unei părți din pasivul societății neincluzând și beneficiul nerealizat de aceasta.

Deși este diferită de răspunderea delictuală de drept comun, totuși răspunderea membrilor organelor de conducerea în procedura insolvenței nu trebuie privită ca o răspundere distinctă față de răspunderea delictuală, reglementată de o lege specială. Dimpotrivă, în vederea angajării acestui tip de răspundere, este necesar a fi îndeplinite condițiile generale ale răspunderii civile delictuale (reglementate de art. 998-999 C. civ.) dar și cele speciale prevăzute de art. 138 din Legea insolvenței. Privită din acest punct de vedere, credem că răspunderea instituită de art. 138 din Legea insolvenței este o formă specială de răspundere civilă delictuală, care împrumută cele mai multe dintre caracteristicile răspunderii delictuale de drept comun, dar care se completează cu elemente specifice prevăzute de legea insolvenței. În aceste sens, s-au pronunțat și unele instanțe „răspunderea instituită de art. 138 din Legea nr. 85/2006 este o specie a răspunderii civile delictuale, pentru antrenarea căreia trebuie îndeplinite atât cele patru condiții referitoare la fapta ilicită, prejudiciu, vinovăție și legătură de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, cât și condițiile speciale referitoare la starea de insolvență a societății debitoare și la săvârșirea de către persoanele vizate a unei din faptele expres și limitativ prevăzute de lege”.

Secțiunea a III a. Condițiile răspunderii civile a administratorului societății comerciale în procedura insolvenței

Fiind o formă specială a răspunderii civile delictuale, pentru a fi angajată, răspunderea administratorului în procedura insolvenței trebuie să întrunească condițiile generale ale răspunderii civile delictuale, conform art. 998-999 C.Civ. (fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate, culpă), condiții care, în această situație, capătă unele conotații speciale .

În plus însă, legea insolvenței impune două situații premisă, în lipsa cărora răspunderea reglementată de art. 138 nu poate fi angajată, și anume procedura deschisă a insolvenței și insuficiența activului debitorului – societate comercială. Prin urmare, nu se poate angaja răspunderea administratorul, potrivit art. 138 din lege, în măsura în care procedura insolvenței nu este deschisă și nici nu s-a constatat o insuficiență a activului.

1. Premisele răspunderii

Astfel cum am arătat mai sus, angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere în temeiul art. 138 din legea insolvenței depinde în primul rând de existența unei proceduri de insolvență deschisă față de debitorul societate comercială, și în al doilea rând de constatarea insuficienței activului în vederea plății întregului pasiv.

De principiu, starea de insolvență este prevăzută în mod expres în cuprinsul textului legal ca un element inseparabil al răspunderii fundamentate pe art. 138 alin. 1 („ … judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportat de membrii organelor de conducere …”). Prin urmare nu se poate vorbi de o atare acțiune în răspundere a organelor de conducere decât în procedura insolvenței, iar închiderea acestei procedurii, chiar dacă acțiunea în răspundere a fost lăsată nesoluționată, are ca efect stingerea acțiunii în răspundere deoarece o lipsește de principala premisă. În acest sens, s-a decis „închiderea procedurii falimentului, prin efectele pe care le produce, se răsfrânge și asupra acțiunii în atragerea răspunderii patrimoniale și constituie un motiv de inadmisibilitate a acestei acțiuni, promovată ulterior pronunțării hotărârii de închidere a procedurii falimentului. Astfel, este obligatoriu și inevitabil ca stabilirea răspunderii, conform art. 137 (actualul art. 138) să fie efectuată înainte de închiderea procedurii.”.

Soluția se impune și din perspectiva destinației sumelor rezultate din executarea silită a patrimoniului membrilor organelor de conducere ai societății debitoare. Astfel, potrivit art. 140 din Legea nr. 85/2006, sumele realizate prin măsurile de executare silită vor aparține averii debitoarei și vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activității debitoarei, iar în caz de faliment, acoperii pasivului. Mai mult, prin închiderea procedurii, judecătorul sindic se dezinvestește. Cât timp cererea de antrenare a răspunderii membrilor organelor de conducere intră în atribuțiile judecătorului – sindic (astfel cum este prevăzut expres de art. 11 lit. g) din Legea nr. 85/2006), rezultă implicit că învestirea judecătorului-sindic precum și soluționarea unei atare cereri se pot efectua numai înainte de închiderea procedurii nu și ulterior închiderii ei.

În practică. acțiunea în răspundere a administratorului înregistrată după rămânerea definitivă a hotărârii de închidere a procedurii, este considerată tardiv formulată, cu consecința imposibilității angajării răspunderii administratorului, pe temeiul art. 138 ”.

Cu toate acestea, în mod eronat unele instanțe procedează la închiderea procedurii și la disjungerea acțiunii în răspundere rămasă nefinalizată până la acel moment. Soluția este total greșită deoarece ca efect al închiderii procedurii, judecătorul sindic, singurul de altfel competent să judece acțiunea în răspundere, este dezinvestit, la fel și lichidatorul/administratorul judiciar care putea introduce acțiunea în răspundere, iar comitetul creditorilor este dizolvat, și prin urmare ne mai existând victime ale prejudiciului nu mai există nici răspundere. Ceea ce ar putea decide judecătorul sindic ar fi să dispună suspendarea dosarului de insolvență până la soluționarea acțiunii în răspundere și nu să închidă pur și simplu procedura, lăsând acțiunea în răspundere fără premisă. De altfel, soluția închiderii procedurii și disjungerii acțiunii în răspundere rămase nesoluționate a fost amendată și de unele instanțe, în sensul „judecătorul sindic primind o cerere de atragere a răspunderii administratorului debitorului, procedează în mod greșit la închiderea procedurii, întrucât răspunderea acestuia poate fi atrasă de creditori numai în cadrul procedurii insolvenței”.

Totodată, răspunderea membrilor organelor de conducere se angajează în vederea acoperirii pasivului debitorului societate comercială, aflată în insolvență. Cu alte cuvinte, răspunderea nu se angajează nediferențiat și independent de o insuficiență a activului, ori de câte ori se constată săvârșirea uneia dintre faptele enumerate de art. 138 alin.1 lit. a-g. Dimpotrivă, dacă activul societății debitoare ar fi suficient pentru acoperirea pasivului, atunci acțiunea în răspundere a membrilor organelor de conducere ar fi lipsită de obiect, și în plus, inutilă. Aceasta deoarece, administratorul ar putea fi obligat la reparați chiar în contextul unui pasiv deja acoperit, potrivit dreptului comun al răspunderii civile delictuale (art. 998-999 C. civ.).

Mai mult, chiar textul legal face referire expresă la posibilitatea judecătorului de a dispune ca „o parte a pasivului debitorului…ajuns în insolvență…. să fie suportat de membrii organelor de conducere ”, de unde și concluzia că nu se poate angaja răspunderea, potrivit art. 138 din lege, dacă nu există un activ insuficient. În plus, reținerea insuficienței activului ca premisă, este impusă și de caracterul reparator al acțiunii în răspundere a membrilor organelor de conducere. Practic, acțiunea în răspundere are un dublu rol – unul sancționator pentru săvârșirea faptelor generatoare de insolvență, și altul reparator, constând în acoperirea pasivului debitorului. Iar dacă am accepta angajarea răspunderii nediferențiat de premisa insuficienței activului, ar însemna să acordăm răspunderii un caracter pur sancționator, eludând elementul reparator ceea ce ar contraveni chiar spiritului acțiunii și în final chiar scopului procedurii insolvenței.

În același timp, trebuie menționat că acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență depășește sfera de premisă a angajării răspunderii organelor de conducere, constituind însăși scopul procedurii insolvenței, astfel cum rezultă din art. 2 a Legii nr. 85/2006 „scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență”.

2. Faptele generatoare de prejudicii

Răspunderea civilă delictuală a administratorului se angajează pentru frauduloasa gestiune a patrimoniului societății, având ca efect generarea stării de insolvență.

„Fapta ilicită” în procedura insolvenței nu este una generică, în sensul art. 998-999 C. civ. („orice greșeală a omului”). Legiuitorul a restrâns gestiunea frauduloasă la un număr limitat de fapte cu caracter delictual (art. 138 lit. a)-g), de unde și natura răspunderii în insolvență de formă specială a răspunderii civile delictuale.

Potrivit art. 138 alin.1 lit. a)-g), răspunderea revine membrilor organelor de conducere care au cauzat starea de insolvență „prin una din următoarele fapte:

a) au folosit bunurilor sau creditelor societății în folosul propriu sau în folosul altei persoane;

b) au făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăți;

d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivului acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți;

g) în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință un creditor, în dauna celorlalți creditori”.

Enumerarea are caracter limitativ și nu poate fi extinsă prin analogie. Prin urmare, acțiunea în răspundere nu poate fi angajată pentru alte fapte decât cele expres prevăzute de art. 138 din lege. Astfel, nu poate constitui temei al acțiunii în răspunderii: nedepunerea diligențelor pentru readucerea bunurilor în patrimoniul debitorului; neînregistrarea în contabilitate a datoriilor față de buget; managementul defectuos; exercitarea funcției de administrator și la o altă persoană juridică; nerespectarea obligațiilor fiscale, privind plata creanțelor bugetare, de către debitorul în procedură; încasarea unor prețuri superioare față de cele stabilite, prescrierea creanțelor proprii față de unii debitori și neplata datoriilor față de banca creditoare.

De asemenea, angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere este exclusă în situațiile în care starea de insolvență a avut alte cauze decât faptele administratorilor, de exemplu: numărul mic al salariaților debitoarei, lipsa unui personal calificat care să justifice asumarea unor contracte, lipsa logisticii necesare derulării contractului și neexecutarea culpabilă a obligațiilor, scăderea comenzilor pe piața internă și a celor pentru export, și blocajul financiar datorat imposibilității încasării propriilor creanțe. Tot, astfel nu constituie motive de antrenare a răspunderii administratorului întrerupere temporară a activității de producție din motive neimputabile, nerecuperarea propriilor creanțe, neplata datoriilor curente, neîncasarea valorii mărfurilor exploatate”.

Trebuie precizat că o asemenea reglementare restrictivă a art. 138 alin. 1 este în defavoarea creditorilor sociali deoarece starea de insolvență poate fi cauzată de mai multe fapte cu caracter infracțional. Practic, majoritatea infracțiunilor prevăzute de legea societăților comerciale pot cauza starea de încetare de plăți (spre exemplu: speculațiile cu privire la acțiunile societății, răspândirea de zvonuri false privind starea economică a societății, acordarea de împrumuturi sau avansuri societății). De lege ferenda se impune o formulare generală, în sensul că membrii organelor de conducere răspund pentru „ actele și faptele contrare legii și actului constitutiv” care au contribuit la aducerea societății în stare de insolvență.

2.1. Folosirea bunurilor sau creditelor societății în folosul propriu sau în folosul altei persoane.

Potrivit art. 138 alin. 1 lit. a) din lege, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului … să fie suportată de membrii organelor de conducere … a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau al unei alte persoane”.

Activitatea de folosire a bunurilor sau a creditului societății debitoare în interesul propriu sau în cel al unei alte persoane, presupune deturnarea utilizării bunurilor și a fondurilor bănești ale societății de la scopul lor firesc, într-o utilizare frauduloasă, respectiv în interes propriu sau al altei persoane. Pentru angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere, este necesar să se facă dovada că aceștia au utilizat bunurile sau creditele societății în folosul propriu sau al altei persoane fizice sau chiar juridice. Cel mai adesea, utilizarea bunurilor sau a creditului se face în scopuri personale sau în beneficiul altei societăți comerciale, în care autorul faptei este asociat sau administrator. În acest caz, se înscrie fapta administratorului de a folosi actele societății în interes personal; de a cheltui sume de bani din activul societății în folosul personal; de a folosi în interes propriu creditul bancar obținut pentru societate.

Folosul de care este lipsit debitorul și care este însușit de administrator sau de o terță persoană poate consta atât într-un beneficiu material, dar și în fructificarea oricărui interes al acestora din urmă, de exemplu „Înstrăinarea bunurilor mobile și a acțiunilor a fost efectuată în vedere fraudării intereselor creditorilor, prin cedarea acestora în patrimoniul unei societăți terțe, unde să nu poată fi urmărite” .

Activitatea de utilizare în folosul propriu sau al altei persoane privește toate categoriile de bunuri ale debitorului – mobile sau imobile, corporale sau incorporale, precum și toate creditele acordate de orice persoană debitorului. Utilizarea bunurilor societății se poate face prin încheierea de acte de dispoziție (vânzarea acțiunir sau constituirea de garanții reale asupra lor fie în interes propriu, fie al altei persoane; dobândirea repetată de acțiuni aparținând unei alte societăți sau bunuri ale acesteia peste prețul pieței, fără ca pentru aceasta să existe motive serioase.), dar și de acte de administrare (folosirea de bunuri ale societății de către administrator în scop personal, preluarea de către societate a cheltuielilor personale ale administratorului).

Creditul societății a fost analizat în doctrină, în sens de credibilitate, mai exact de încredere în corecta executare a obligațiilor asumate, dar poate fi privit și în sensul obișnuit de acordare a unui împrumut sau de acordare a unei garanții. Astfel, este culpabil pentru utilizarea creditului societății, administratorul care garantează prin cauțiune cu averea societății datoriile personale sau ale altei persoane, precum și cel care a folosit în interesul său, creditul bancar obținut de societate.

Simpla indicare a faptei în cererea de angajare a răspunderii administratorului, astfel cum este prevăzută de art. 138 alin.1 lit. a) nu este suficientă, fiind necesar să se arate care sunt bunurile, respectiv creditele folosite, modul lor de utilizare, precum și dovada că utilizarea s-a făcut în interesul propriu sau la altei persoane. Dacă „nu s-a arătat în concret, în ce mod s-ar fi folosit bunurile în interes propriu, simpla prezumție în acest sens nu poate fi reținută în lipsa unor probe concrete”, și prin urmare nu se poate reține argumentul că prin nerecuperarea sumelor datorate de partenerii de afaceri, bunurile (creanțele) au fost folosite în interesul personal al administratorilor.

2.2. Efectuarea de acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice. Potrivit art. 138 alin. 1 lit. b) din lege, se va angaja răspunderea membrii organelor de conducere … care „ b) au făcut acte de comerț, în interesul lor personal , sub acoperirea persoanei juridice”.

Pentru a face distincție între fapta în discuție și cea prevăzută de art. 138 lit. a), legiuitorul a avut în vedere efectuarea de acte de comerț chiar de către administratorul însuși și nu de către debitorul societate comercială.

Prin efectuarea unor acte de comerț sub acoperirea persoanei juridice se înțelege utilizarea patrimoniul societății în scopul obținerii de beneficii în interes propriu, precum obținerea unui împrumut bancar de către unul dintre membrii organelor de conducere în folos propriu, pentru care s-a garantat cu bunurile societății, sau efectuarea unor acte de comerț în interes propriu, a căror executarea este, însă, garantată cu bunurile societăți.

Pentru reținerea faptei ilicite, esențial este ca folosirea patrimoniului societății de către administrator, să se facă în scopul obținerii unui beneficiu direct și personal, și nu în interesul debitorului societate comercială. Nu interesează pentru angajarea răspunderii, dacă administratorul în cauză a obținut efectiv sau nu un atare beneficiu, simplul fapt al efectuării unor acte de comerț sub acoperirea societății comerciale, fiind suficient pentru angajarea răspunderii.

În acest sens, s-a angajat răspunderea pe temeiul art. 138 lit. b), stabilindu-se că din moment ce administratorul a efectuat operațiuni comerciale nelegale cu alte societăți ce nu au fost reflectate intenționat în evidențele contabile, se presupune că a efectuat acte de comerț în interes personal și a continuat o activitate care ducea în mod vădit la încetarea de plăți a societății pe care o administra.

2.3. Continuarea în interes personal a unei activități care ducea în mod vădit societatea la încetarea de plăți.

Potrivit art. 138 alin.1. lit. c) se va angaja răspunderea membrilor organelor de conducere care „au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetare de plăți”.

Fapta reglementată constă în adoptarea unei decizii ce privesc activități care, deși sunt vădit prejudiciabile din punct de vedere financiar pentru patrimoniul societății, sunt continuate cu intenție de membrii organelor de conducere, în scopul obținerii unui câștig personal. În privința deciziei nu este suficientă doar adoptarea acesteia, ci și punerea ei în aplicare, cu consecința continuării activității societății.

Textul de lege are, totodată, în vedere continuarea unei activități, și nu inițierea ei. De asemenea, activitatea astfel continuată trebuie să ducă în mod vădit societatea la încetare de plăți, ceea ce implică o atitudine conștientă și voită a membrilor organelor de conducere asupra consecinței faptei menționate de text. Astfel, s-a decis, că „prin efectul Legi nr. 64/1995, s-a ridicat automat dreptul de a administra bunurile din avere și de a dispune de ele, pe data deschideri procedurii. Cu toate acestea, administratorul O.L. a dispus în interes personal continuarea activității care ducea în mod vădit societatea la încetare de plăți, fată prevăzută de art. 137 lit. c),(în prezent art. 138 lit. c) – având drept consecință dreptul judecătorului sindic de a dispune ca partea din pasiv rămasă neacoperită din averea debitorului să fie suportată de administrator. Împrejurarea că pe parcursul anilor, administratorul a efectuat plăți către creditori, în ordinea și în cuantumul propriei aprecieri, nu înlătură răspunderea acestuia în temeiul normei legale menționate mai sus”.

Activitatea trebuie continuată de făptuitor în interesul personal al acestuia. Astfel, pentru incidența art. 138 lit. c) din lege, nu este suficient ca administratorii societății să fi dispus continuarea activității, ci trebuie probată și împrejurarea că s-a dispus în interes personal această continuare a activității. Prin urmare, legiuitorul nu a înțeles să instituie o prezumție legală de vinovăție și de răspundere în sarcina conducătorilor societății, numai pentru că membrii organelor de conducere ar fi dispus continuarea activității societății, care ducea în mod vădit persoana juridică la încetare de plăți. În acest sens, „simplele afirmații nesusținute de probe pertinente și concludente, în sensul că fosta conducere a societăți ar fi dispus în interes personal, continuarea unei activități care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăți, nu poate conduce în mod automat la aplicarea acestei norme”.

Cu alte cuvinte, în lipsa urmăririi unui interes personal de către administrator, nu se poate reține fapta prejudiciabilă reglementată. În acest sens s-a decis „nu se poate reține că pârâta a dispus în interes personal conducerea unei activități care ducea în mod vădit persoana juridică la încetare de plăți. Din actele contabile și bilanțurile depuse a rezultat că cifra de afaceri a fost mică, neexistând nicio dovadă că activitatea debitoarei s-a desfășurat în interesul personal al pârâtei”.

2.4. Ținerea unei evidențe contabile fictive sau neconforme cu legea ori provocarea dispariției unor documente contabile.

Potrivit art. 138 alin. 1 lit. d, răspunderea membrilor organelor de conducere în insolvență poate fi angajată dacă „au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea”.

Astfel cum rezultă din cuprinsul dispoziției, fapta ilicită de natură a atrage răspunderea poate îmbrăca trei forme: ținerea unei contabilități fictive, dispariția unor documente contabile, neîntocmirea contabilității conforme cu legea.

Ținerea unei contabilități fictive constă în menționarea în evidențele contabile a unor date eronate, menite să determine inducerea în eroare cu privire la situația financiară a debitorului. Astfel, se circumscrie acestei forme fapta administratorului de a efectua, cu bună știință, înregistrări inexacte în evidențele contabile ale societății debitoare, având drept consecință deturnarea rezultatelor financiare și a elementelor de activ și pasiv patrimonial, reflectate în bilanțul contabil, fapte prin care s-a creat un prejudiciu. În schimb, nu se încadrează în faptele incriminate în text, prezentarea unei situații nereale către bancă în vederea obținerii unui împrumut.

Dispariția unor documente contabile presupune ascunderea sau distrugerea unor documente contabile ceea ce face imposibilă determinarea activului și pasivului debitorului , cu consecința directă a ajungerii acestuia în stare de insolvență. Cu privire la acest aspect, s-a susținut „cum în lipsa documentelor contabile nu s-a putut stabili cu certitudine activul și pasivul debitoarei, este evident că prin fapta sa , pârâtul a produs creditorilor societății debitoarei un prejudiciu constând în sumele trecute în tabelul definitiv al creanțelor”.

Neținerea contabilității în conformitate cu legea presupune neîntocmirea registrele contabile și situațiile financiare care trebuie să reflecte întreaga activitate a societății. Aceasta deoarece prin neîntocmirea actelor contabile, administratorii pot să ascundă situația reală a operațiunilor efectuate de societate, ceea ce conduce la neplata datoriilor și implicit la starea de insolvență. Fapta nu vizează nedepunerea diverselor declarații cu privire la obligațiile de plată către bugetul de stat care au doar rolul de a stabili cuantumul obligațiilor de plată, fiind supuse unor sancțiuni distincte.

În principiu, faptul neținerii evidenței contabile conforme cu legea nu este o activitate direct producătoare de prejudicii, care ar atrage răspunderea membrilor organelor de conducere potrivit art. 138 din Legea insolvabilității, dar ar putea prilejui insolvabilitatea societății, în asociere cu alte fapte. În același sens, s-a decis că „întocmirea necorespunzătoare a evidențelor contabile, nedepunerea bilanțului contabil, desfășurarea de către societate de activități comerciale riscante, în lipsa unei strategii manageriale viabile, constituie fapte care antrenează răspunderea administratorului, întrucât au atras starea de insolvență a persoanei juridice debitoare”.

În legătură cu faptele menționate de textul legal, în practică s-au evidențiat două probleme. Într-o fază inițială a aplicării legii s-a susținut că nedepunerea actelor contabile ale debitorului la dispoziția organelor financiare, ale oficiului registrului comerțului sau la dispoziția administratorului judiciar/lichidatorului creează o prezumție relativă de neținere a contabilității în conformitate cu legea. În acest sens, s-a reținut că „în cazul neîndeplinirii de către administrator a obligației de a preda evidența contabilă lichidatorului, timp de aproape 1 an de la deschiderea procedurii, se prezumă că administratorul nu a ținut contabilitatea în conformitate cu legea sau a făcut să dispară documentele contabile” . Se considera că, pentru a se pronunța asupra incidenței fostului art. 137 lit. a-g, administratorul/lichidatorul trebuie, în prealabil să analizeze documentele contabile ale debitoarei, în lipsa acestora fiind aproape imposibil să se probeze una din faptele expres și limitativ enumerate de textul legal. Astfel, fapta administratorului de a nu preda documentele contabile era asimilată situația reglementată la lit. d) teza finală „nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea”. În ceea ce ne privește, soluția este discutabilă întrucât, analizând art. 138 lit. d) – fostul art. 137 lit. d – constatăm că prevede trei cazuri concrete în care poate fi antrenată răspunderea membrilor organelor de conducere, iar nepredarea actelor contabile nu este expres și limitativ prevăzută de textul legal, care nu poate fi de altfel, extins prin analogie și la alte situații nereglementate.

Un alt aspect evidențiat, în practică se considera că simpla ajungere a pârâtului administrator în una din situațiile enumerate în cuprinsul textului de lege era suficientă pentru atragerea răspunderii, astfel încât de cele mai multe ori, obligarea la plata unei părți din pasiv s-a făcut fără a se stabili o cauzalitate între neținerea contabilității și ajungerea societății în încetare de plăți.

În ultimul timp însă, jurisprudența tinde spre o mai mare rigoare a aprecierii faptelor prevăzute de art. 138 lit. d), ca temei al răspunderii. Astfel, în privința primei probleme, s-a constatat că lipsa evidențelor contabile de la dosar poate avea și alte cauze, neimputabile administratorilor, decât neținerea lor în conformitate cu legea. În prezent, faptul nedepunerii actelor contabile în instanță nu echivalează obligatoriu cu faptul neținerii contabilității, iar simplul fapt al invocării art. 138 lit. d) din lege nu atrage automat răspunderea administratorilor, nefiind instituită o prezumție legală de vinovăție și de răspunderea numai pentru nedepunerea la dosar a evidențelor contabile”.

Nedepunerea la dosarul cauzei a documentelor solicitate de lichidator poate crea cel mult o prezumție simplă în sensul constatării neținerii evidenței contabile conforme cu legea, care însă trebuie coroborată cu alte mijloace de probă, și pentru a fi producătoare de efecte juridice trebuie pusă la originea stării de insolvență a debitoarei.

Totodată s-a apreciat că simpla nedepunere a documentelor contabile la instituțiile stabilite de legislația în materie, nu este suficientă pentru atragerea răspunderii, în lipsa unei dovezi privind cauzarea stării de insolvență prin acest fapt omisiv. Astfel, s-a susținut că „nedepunerea raportărilor contabile la Oficiul Registrului Comerțului, pot avea, eventual consecința unei sancțiuni contravenționale, însă prin ea însăși, această faptă, în mod obiectiv, nu poate constitui temei legal și nu poate atrage răspunderea patrimonială a organelor de conducere, pentru suportarea pasivului debitoarei, ajunsă în stare de insolvență”. De asemenea, s-a constatat că „nedepunerea situațiilor financiare nu reprezintă o cauză de atragere a răspunderii, sancțiunile pentru neîndeplinirea acestei obligații fiind prevăzute de legi speciale (Legea nr. 31/1990, Legea nr. 82/1991)”.

În ceea ce privește cea de a doua problemă referitoare la obligația administratorilor de a ține registrele cerute de lege și de a depune situațiile financiare la Oficiul Registrului Comerțului, s-a decis „condiția impusă de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adică neținerea unei contabilități în conformitate cu legea, să fi contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență. Așadar, simplul fapt că administratorul nu a ținut contabilitatea potrivit legii nu este de natură să ducă la angajarea răspunderii lui, în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între această faptă și ajungerea societății în stare de insolvență”.

Totuși, referitor la faptele ilicite prevăzute de art. 138 lit. d), trebuie menționat că este foarte dificil de probat legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu. Astfel, trebuie administrate probe concludente care să releve că faptele enumerate de art. 138 lit. d) ar atrage răspunderea administratorului pentru plata pasivului, întrucât ar fi contribuit la starea de insolvență a societății debitoare, simplele prezumții nefiind suficiente pentru a determina legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu.

2.5. Deturnarea sau ascunderea unei părți din activul societății sau mărirea fictivă a pasivului acesteia.

Potrivit art. 138 lit. e), judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în insolvență să fie suportat de către membrii organelor de conducere care „au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia”. În general aceste fapte se comit în strânsă legătură cu cele prevăzute de ar. 138 lit. a) și d) din lege.

Deturnarea sau ascunderea unei părți din activul debitorului presupune fapte de natură contabilă anumite bunuri individual determinate sunt deturnate de la destinația lor normală ori sunt ascunse terților. Intră în această categorie dispariția unor acte contabile sau falsificarea lor în sensul schimbării destinației unor bunuri sau al naturii acestora. Spre exemplu, scoaterea unor sume de bani, sub masca unui împrumut fictiv acordat de administrator societății. Astfel, în condițiile în care din probele administrate – bilanțuri contabile, rezultă că au fost încasate toate creanțele societății, fără a se face dovada folosirii acestor sume pentru societate, întrucât administratorul nu a prezentat situația încasărilor efectuate, instanța a reținut că există astfel premisa că acesta a deturnat sau a ascuns o parte din activul persoanei juridice. În schimb, aspectul că „se impută reprezentantului legal al societății lipsa acțiunilor efective de recuperare a creanțelor deținute de societate împotriva creditorilor săi, nu este de natură să atragă răspunderea în sensul art. 138 lit. e) din Legea nr. 85/2006”.

Mărirea în mod fictiv a pasivului implică o faptă ilicită de natură contabilă precum falsificarea datelor contabile prin introducerea unor obligații inexistente sau păstrarea în contabilitate a unor datorii deja plătite.

Nu orice mărire a pasivului persoanei juridice atrage răspunderea administratorului în procedura insolvenței. Textul prevede condiția ca mărirea pasivului să fie fictivă, și nu reală, prin contabilizarea unor datorii fictive, deci a unor creanțe inexistente față de averea debitorului, cu scopul de a deturna o parte din activ și a diminua recuperarea adevăratelor creanțe. În ceea ce privește obligațiile fiscale, neplata la termenul legal generează majorări de întârziere care măresc pasivul, dar nu fictiv, astfel încât nu poate atrage răspunderea potrivit art. 138 lit. e). În acest sens, s-a decis că „neplata creanțelor bugetare având drept consecință acumularea unor majorări de întârziere, a mărit, fără îndoială pasivul, dar nu l-a mărit în mod fictiv, astfel că norma citată nu se aplică” . La fel, „neplata impozitelor nu poate fi asimilată cu deturnarea activului și majorarea fictivă a pasivului”, deoarece deși pasivul crește prin acumularea penalităților și majorărilor, această creștere nu este fictivă, ci reală.

2.6. Folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura societății fonduri în scopul întârzierii încetării de plăți.

Conform art. 138 lit. f), judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în insolvență să fie suportat de către membrii organelor de conducere care „au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți”.

Pentru antrenarea răspunderii administratorului în temeiul art. 138 lit. f), trebuie îndeplinite două condiții și anume: săvârșirea unei fapte constând în folosirea unor mijloace ruinătoare pentru a procura fonduri persoanei juridice și săvârșirea faptei cu intenție calificată, în scopul întârzierii încetării de plăți. În practică, mijloacele ruinătoare au fost definite drept mijloace împovărătoare de obținere de resurse, cum ar fi un împrumut în condiții mai oneroase decât cele ale pieței, aceste condiții oneroase ducând societatea în ruină.

În mod frecvent, se apelează fie la vânzarea mărfurilor sau a unor active la un preț mai mic decât valoarea de achiziție sau față de cel practicat pe piață; la contractarea unor împrumuturi cu dobândă peste nivelul pieței pentru a plăti alte împrumuturi scadente. Tot aici se înscrie și fapta administratorului care, încercând să evite starea de insolvență, contractează împrumuturi neperformante.

2.7. Efectuarea de plăți cu preferință către un creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților.

În temeiul art. 138 lit. g), răspunderea membrilor organelor de conducere se angajează dacă au cauzat starea de insolvență prin fapta: „în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți”.

Astfel cum este reglementată de textul menționat, fapta ilicită cunoaște două modalități: efectuarea unei plăți cu preferință către un creditor, sau dispunerea, deci luarea deciziei, de a fi plătit cu preferință un creditor, fără a fi necesar ca o atare plată să fi fost realizată. În ambele forme, fapta ilicită creează un dezavantaj celorlalți creditori, aceasta deoarece creanța creditorului către care s-a efectuat sau doar s-a dispus efectuarea plății cu preferință, nu era exigibilă în acel moment, în timp ce creanțele celorlalți creditori erau exigibile anterior. Creditorul plătit anticipat are o situație privilegiată deoarece, ca urmare a acestei reorientări a disponibilităților bănești, nu va mai fi prejudiciat ca urmare a ajungerii debitorului în stare de insolvență. În schimb, ceilalți creditori își văd diminuate posibilitățile de recuperare a creanței.

Fapta poate consta atât în predarea unor sume de bani, cît și a unor bunuri către creditorul privilegiat. Astfel, se încadrează în dispozițiile art. 138 lit. g), fapta fostului administrator de a folosi bunurile societății în folosul altei societăți, prin aceea că a dispus predarea stocului de obiecte, proprietatea debitoarei către o altă societate, în contul unei chirii datorate acesteia, prin aceasta , practic, administratorul debitoarei plătind cu preferință un creditor în dauna celorlalți creditori.

Pentru angajarea răspunderii este necesar ca administratorul să cunoască caracterul neexigibil al creanței plătită cu preferință, mai precis caracterul favorizant al plății făcute. Prin urmare, dacă plata anticipată a fost efectuată din eroare, fără a se cunoaște caracterul neexigibil al creanței, nu va putea justifica atragerea răspunderii administratorului.Nu se cere însă condiția cunoașterii stări de iminență a încetării plăților, cu atât mai mult cu cât favorizarea creditorului plătit anticipat este prin ea însăși ilicită.

3. Existența prejudiciului și întinderea sa

Plecând de la premisa că Legea insolvenței face referire expresă nu la cauzarea unui prejudiciu, ci la cauzarea insolvenței, în doctrină s-au ridicat două întrebări: în ce constă prejudiciul și cine este păgubitul?

3.1. Existența prejudiciului. Răspunsurile deși divergente nu au întârziat să apară. Astfel unii autori au susținut că debitorul (societatea comercială) este cel care a suferit un prejudiciu în sensul că a ajuns în stare de insolvență și de insuficiență a activului, ceea ce a determinat ca obligațiile față de creditori să nu fie plătite integral din averea debitorului. În acest caz, dreptul creditorilor de a solicita judecătorului-sindic să oblige conducătorii societății la plata unei părți din pasivul societății derivând din dreptul de gaj general al creditorilor asupra patrimoniului societății, creditorii exercitând acțiunea în numele societății. Într-o opinie contrară cei prejudiciați sunt creditorii, art. 138 reglementând un caz de răspundere personală a administratorilor față de creditorii sociali. În această din urmă concepție, pasivul debitorului trebuie înțeles drept corelativul creanțele creditorilor, și deci echivalentul prejudiciului material suferit de creditori, prejudiciu pentru acoperirea căruia de altfel, aceștia participă la procedura insolvenței.

Considerăm că, prejudiciul, ca element al răspunderii, nu se produce direct în patrimoniul creditorilor, ci este un efect al insolvabilității debitorului societate comercială. Practic, această stare de insuficiență a activului debitorului a condus la neîncasarea sau încasarea parțială a creanțelor lor. Prin urmare, considerăm, alături de alți autori, că în cazul răspunderii reglementate de Legea nr. 85/2006, se poate vorbi de două tipuri de prejudicii, și anume un prejudiciu direct, al societății debitoare constând în starea de insolvență, și un prejudiciu indirect, suferit de creditori, care se află in imposibilitatea de a-și recupera creanțele.

Chiar din modul de redactare a art. 138 alin.1 („o parte a pasivului debitorului …., să fie suportată de membrii organelor de conducere … care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una din următoarele fapte”), rezultă că legiuitorul face distincție clară între prejudiciul direct și cel indirect. Astfel, prejudiciul constând în starea de insolvabilitate este cauzat direct debitorului societate comercială, prin fapta organelor de conducere. În schimb, creditorii nu suferă un prejudiciu direct prin săvârșirea faptei culpabile. Dimpotrivă, prejudiciul acestora este indirect, generat de împrejurarea imposibilității societății de a-și achita datoriile, ca efect al insuficienței activului.

Tocmai datorită acestui caracter indirect al prejudiciului, legea insolvenței acordă calitate procesuală activă în principal administratorului judiciar sau lichidatorului, și doar în subsidiar comitetului creditorilor, ca reprezentanți ai intereselor colective ale creditorilor. Totodată, din perspectiva prejudiciului indirect, acțiunea în răspundere reglementată de art. 138 este o acțiune colectivă care, în ipoteza admiterii, profită tuturor creditorilor. Astfel, potrivit art. 140, suma reprezentând partea din pasiv la care au fost obligați membrii organelor de conducere vinovați de insolvența debitorului, intră mai întâi în averea societății debitoare, urmând ca aceasta să fie folosită la plata tuturor creditorilor în ordinea prevăzută de lege.

Distincția între cele două categorii de prejudicii este necesară deoarece titularul acțiunii în răspundere nu trebuie să facă dovada prejudiciului direct, existența acestuia fiind stabilită prin hotărârea de deschidere a procedurii, context în care judecătorul-sindic constată că debitoarea societate comercială se află în stare de insolvență. În schimb, ceea ce trebuie dovedit este prejudiciul indirect, mai exact cuantumul prejudiciului indirect. Aceasta deoarece acțiunea în răspundere va trebui să cuprindă în concret și cuantumul prejudiciului la plata căruia se solicită obligarea membrilor organelor de conducere care au săvârșit faptele prevăzute de lege.

3.2. Întinderea prejudiciului. Singurul criteriu de cuantificare oferit de lege, este dat prin raportare la pasivului debitoarei și anume „judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului …., să fie suportată de membrii organelor de conducere”. Cu alte cuvinte, astfel cum dispune în mod expres art. 138, prejudiciul la repararea căruia pot fi obligați membrii organelor de conducere de către judecătorul sindic este reprezentată de o parte din pasivul social. Sub acest aspect, se impun unele precizări.

Într-adevăr, răspunderea civilă a administratorului societății aflate în insolvență, potrivit art. 138 alin. 1 din lege, se materializează în suportarea unei părți din pasivul acesteia. Astfel, scopul răspunderii administratorului nu este doar sancționarea lui pentru săvârșirea faptelor generatoare de insolvență comercială ci și acoperirea prejudiciului, respectiv obligarea acestuia la acoperirea în tot sau în parte a pasivului societății, de unde și dublul caracter sancționator și reparator al acțiunii în răspundere. Deși legiuitorul folosește sintagma „o parte a pasivului societății să fie suportată”, nu este exclus ca administratorul care a contribuit la ajungerea societății în stare de încetarea de plăți să fie obligat la plata întregului pasiv. Referitor la acest aspect, în practică s-a decis „dispoziția legii privind antrenarea răspunderii administratorilor numai pentru o parte din pasivul societății nu este imperativă ci facultativă, instanța fiind cea care decide dacă răspunderea administratorilor este angajată pentru tot pasivul sau numai pentru o parte a acestuia. În cazul în care a existat un singur administrator, iar prin faptele sale culpabile a contribuit în tot la ajungerea societății în stare de insolvență, aceasta trebuie să suporte întreg pasivul”.

Cu alte cuvinte, obligarea la suportarea întregului pasiv reprezintă limita superioară a întinderii răspunderii administratorului societății în insolvență, nefiind admisă extinderea răspunderii peste această limită. Astfel, chiar dacă prin faptele prevăzute de art. 138 lit. a)-g) s-a cauzat un prejudiciu mai mare decât întinderea pasivului societății, răspunderea administratorilor nu poate fi angajată peste limita pasivului.

Partea din pasiv la care judecătorul sindic îi va obliga pe membrii organelor de conducere trebuie să fie precis determinată, întrucât o exprimare vagă ar crea dificultăți la executarea silită a hotărârii pronunțate. Din această perspectivă, formularea, în aparență clară, „o parte a pasivului debitorului” a constituit obiectul unor interpretări neconcordante.

Astfel, o primă problemă este de a ști dacă „partea” se raportează la întreg pasivul, așa cum a fost reflectat în tabelul creanțelor sau se calculează doar asupra a ceea ce rămâne ca datorie nestinsă după terminarea lichidării averii debitorului?

Controversa a fost soluționată de practica judiciară care a statuat că partea din pasiv rămasă neacoperită după ce s-a epuizat averea debitorului poate fi suportată în întregime de către administratorii vinovați. În plus, chiar art. 140 din lege face referire în mod indirect la un pasiv neacoperit. Astfel, sumele obținute în urma aplicării art. 138, respectiv acțiunii în răspundere, „vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activității, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului”. Prin urmare se are în vedere parte din pasiv ce rămâne neacoperită în urma lichidării activului, în caz de faliment sau care nu poate fi acoperită cu mijloacele disponibile ale societății, în caz de reorganizare.

Suportarea unei părți din pasiv are în vedere și faptul că administratorii nu vor fi obligați la plata altor despăgubiri în cadrul acestei forme de răspundere, în afara datoriilor neacoperite cu activele societății. În mod specific procedurii insolvenței, conform art. 41 alin. 1, nu se rețin ca făcând parte din pasivul debitorului și accesoriile: „nicio dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanțelor născute anterior datei deschiderii procedurii”. Prin urmare, spre deosebire de răspunderea delictuală de drept comun, unde reparația este integrală, în cazul formei de răspundere instituite de Legea insolvenței se acoperă doar prejudiciul efectiv.

O a doua problemă este de a determina în concret, contravaloarea acestei părți din pasiv. Cu alte cuvinte, cum se va stabili în fiecare caz în parte întinderea prejudiciului, mai exact care sunt criteriile pe care judecătorul sindic urmează să le utilizeze pentru stabilirea mărimii părții din pasivul societății, pe care administratorii trebuie să-l suporte? Aceasta deoarece există tendința instanțelor de a obliga administratorii la plata părții din pasiv reprezentând valoarea creanțelor solicitate de comitetul creditorilor, punându-se semnul egalității între pasivul societății și valoarea creanțelor cerute.

Ca regulă generală, în privința întinderii reparației, judecătorul sindic nu are un drept discreționar în a aprecia partea din pasiv ce urmează a fi suportată de administrator și nici nu poate folosi drept criterii de apreciere gravitatea faptei sau natura funcțiilor îndeplinite.

În opinia doctrinară majoritară, determinarea părții din pasiv la care urmează a fi obligat administratorul societății depinde de natura fiecărei fapte enumerate de art. 138 lit. a)-g) din legea insolvenței. Astfel, folosirea bunurilor sau creditelor societății în interes propriu poate determina acoperirea părții din pasivul societății constând în creanțele pe care societatea nu le-a plătit în perioada folosirii bunurilor la care se adaugă penalitățile pentru plata cu întârziere a creanțelor. Dacă administratorii au făcut acte de comerț în interes personal sub acoperirea societății, valoarea pasivului la care vor fi obligați este egală cu beneficiul nerealizat de societate ca urmare a deturnării unor contracte în interes propriu. Contabilitatea fictivă, dispariția unor documente contabile sau inexistența evidenței contabile pot ocaziona indirect starea de insolvabilitate, fiind asociate cu ascunderea unei părți din activ, însușirea unor fonduri bănești. În acest caz, deturnarea sau ascunderea părții din activ justifică obligarea administratorului la plata părții din pasivul societății egală valoarea fondurilor deturnate precum și a părții reprezentând creanțe neachitate. Mărirea fictivă a pasivului societății poate fi redresată prin anularea actelor fictive și a operațiunilor contabile aferente concomitent cu obligarea administratorului la plata părții din pasiv egală cu valoarea majorării fictive. În cazul plății cu preferință a unui creditor în dauna celorlalți, administratorul va fi obligat la acoperirea pasivului cu valoarea plății făcute, dacă aceasta nu poate fi recuperată prin anularea actului.

În același timp s-a conturat și teza potrivit căreia ajungerea societății în stare de insolvență justifică o răspundere pecuniară a administratorilor, potrivit teoriei riscului profit. Potrivit acesteia, dacă societatea a ajuns în stare de insolvență este firesc ca administratorul să i se suporte datoriile societății, fiindcă acolo unde a existat cândva un avantaj, trebuie recunoscută și o obligație. Prin urmare, întinderea reparației va fi dată de mărimea pasivului net, orice alte elemente precum gravitatea faptei, natura funcțiilor îndeplinite sau valoarea reală a prejudiciului fiind indiferente. Privită din această perspectivă, răspunderea administratorului în procedura insolvenței poate fi calificată drept o răspundere agravantă.

În opinia noastră, membrii organelor de conducere ar trebui obligați numai la plata acelei părți din pasivul societății care este ocazionată sau la care au contribuit prin una din faptele enumerate de art. 138 alin.1 din lege. Numai în lipsa unor informații care să permită stabilirea întinderii prejudiciului, ar trebui să se recurgă la criteriul legal al pasivului net al debitorului, deoarece în principal nu acesta este prejudiciul, ci starea de insolvență a societății comerciale. În acest sens s-a decis și în practica judecătorească „ … administratorii societății pot fi obligați numai la plata acelei părți din pasivul societății care este ocazionată sau la care au contribuit aceștia prin vreuna din faptele delictuale enumerate”.

4. Raportul de cauzalitate între faptă și prejudiciu

Faptele enumerate de art. 138 alin.1 lit. a-g atrag răspunderea civilă delictuală a administratorului pentru plata pasivului societății doar dacă au generat starea de insolvență. Astfel, legiuitorul a prevăzut expres necesitatea stabilirii raportului de cauzalitate între faptă și prejudiciu „… judecătorul poate dispune ca o parte a pasivului debitorului … să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere …. care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una din următoarele fapte”.

Textul de lege face necesare câteva precizări.

O primă precizare, deși legiuitorul s-a referit expres la raportul de cauzalitate dintre fapta săvârșită și ajungerea debitorului în starea de insolvență, acest raport trebuie privit în sens larg, respectiv la producerea ca efecte, atât a stării de insolvență cât și a prejudiciului adus creditorilor, în mod indirect. Credem că nu era necesar ca legiuitorul să se refere în mod expres, în contextul reglementării acțiunii în atragere a răspunderii și la aspectul privind prejudiciul creditorilor. Aceasta deoarece prejudiciul cauzat creditorilor intervine în mod automat și indirect ca urmare a apariției stării de insolvență.

Prin urmare expresia „care a cauzat starea de insolvență a debitorului” sugerează atât raportul de cauzalitate între fapta ilicită a administratorului și prejudiciul suferit de debitor (societate comercială) cât și cel existent între fapta ilicită și prejudiciul indirect al creditorilor. În acest sens, s-a decis că „existența raportului de cauzalitate între fapta culpabilă, insolvență și prejudiciul suferit de creditor trebuie dovedită, nefiind prezumată.. La fel, „pe lângă fapta procesuală și prejudiciul produs societății și creditorilor acesteia, trebuie să existe un raport de cauzalitate între cele două elemente, faptă și prejudiciu.”.

O altă precizare se referă la modul concret în care trebuie dovedit raportul de cauzalitate. Aceasta deoarece existența raportului de cauzalitate între faptele membrilor organelor de conducere și starea de insolvență a societății debitoarei nu se prezumată.

Practic, este foarte greu de dovedit că faptele administratorului au dus nemijlocit la crearea prejudiciului (intrarea debitorului în insolvență), deoarece insolvența poate fi generată de multiple cauze, inclusiv obiective. Astfel, în reglementarea anterioară era suficient să se probeze că administratorul a contribuit prin faptele sale la aducerea societății în încetare de plăți și nu neapărat că aceste au cauzat încetarea plăților. În acest sens, sintagma utilizată de legiuitor în art. 137 din Legea nr. 64/1995 „au contribuit la aducerea debitorului în această situație” nu semnifica că faptele enumerate trebuiau să constituie cauze exclusive ale insolvenței societății, ci să aibă o funcție contributivă, susceptibilă de a se conjuga cu alte împrejurări pentru a produce rezultatul insolvenței. Legiuitorul, folosind verbul a „contribui” și nu „a cauza sau a determina” denotă intenția legiuitorului de a da valoare cauzală acelor fapte, care deși nu au cauzat direct starea de insolvență au contribuit la producerea ei.

În prezent, prin Legea nr. 85/2006, s-a înlocuit în textul de lege termenul „a contribuit” cu termenul „a cauzat” în privința efectului faptei ilicite săvârșite, legiuitorul dispunând că „ … o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului …”. Din această „înlocuire” în textul legal, putem concluziona că pentru a se angaja răspunderea, fapta săvârșită trebuie să fie o cauză directă și necesară a stării de insolvență și nu o simplă condiție favorabilă. În acest sens, în practică s-a decis că nu sunt incidente dispozițiile art. 138 dacă faptele de natură a atrage răspunderea administratorului sunt de „contribuție” la starea de insolvență a societății debitoare și nu de natură a „cauza” starea de insolvență. Astfel, legiuitorul a înțeles să sancționeze patrimonial numai membrii organelor de conducere care au cauzat starea de insolvență a debitorului prin săvârșirea uneia din faptele expres și limitativ enumerate de lege.

Totuși unele instanțe au susținut și opinia contrară, respectiv că „ … faptele enumerate de art. 138 nu trebuie să constituie cauze exclusive ale insolvenței societății debitoarei, ci este suficient să aibă o funcție contributivă”. Credem că intrarea unei societăți în insolvență nu este niciodată rezultatul unei cauze unice, ci este rezultatul unui complex cauzal. Pe lângă fapta administratorul ce se încadrează în enumerarea limitativă, pot concura la efectul de insolvență și nepriceperea sa, reaua intenție, sau chiar mediul de afaceri nefavorabil, însă răspunderea acestuia se poate angaja numai în măsura în care fapta sa a constituit cauza determinantă a încetării de plăți. Astfel, nu putem interpreta expresia legislativă „a cauzat starea de insolvență” în sensul că săvârșirea uneia dintre faptele enumerate de norma juridică reprezintă singura cauză, ci că aceasta este determinantă în nexul cauzal, nefiind doar o simplă condiție.

În opinia noastră, în scopul angajării răspunderii trebuie să se probeze că administratorul prin fapta sa culpabilă, în una din formele prevăzute de art. 138, a determinat aducerea societății în stare de insolvență

Astfel, nu se va angaja răspunderea pe temeiul art. 138 din Legea insolvenței, în situațiile în care nu s-a făcut dovada că organul de conducere a debitorului a săvârșit cel puțin una dintre faptele înscrise în articolul menționat, starea de insolvență având cu totul alte cauze. În practică s-a decis că „în condițiile în care lichidatorul a concluzionat că starea de insolvență a avut ca principală cauză climatul economic, ce nu a permis o dezvoltare valabilă, rezultă că nu sunt incidente prevederile menționate și nu poate fi atrasă răspunderea personală a administratorului, întrucât acesta nu a contribuit cu nimic la starea de insolvență și ca atare poate fi răspunzător pentru paguba creată”. La fel nu s-a angajat răspunderea membrilor organelor de conducere atunci când cauzele ajungerii debitoarei în insolvență au fost unele obiective, respectiv datoriile preluate prin divizare, creditele bancare cu dobânzile aferente, eliminarea subvențiilor de la stat ceea ce a generat lipsa lichidităților și resurselor necesare continuării activității; insuficiența mijloacelor financiare pentru achitarea salariilor și obligațiilor bugetare, pierderea sediului societății și a bunurilor societății; decizia eronată a administratorului privind investițiile într-un domeniu în care piața nu mai era favorabilă.

La fel, nu se va angaja răspunderea pe temeiul art. 138, nici în măsura în care fapta organului de conducere se înscrie printre cele enumerate limitativ de lege, dar nu se dovedește că aceasta a cauzat ajungerea societății debitoare în stare de insolvență. La fel, nedepunerea actelor și documentelor contabile, ca faptă omisivă, nu este suficientă pentru lămurirea legăturii de cauzalitate cu starea de insolvență a societății, cu atât mai mult cu cât s-a dovedit că actele contabile au ars într-un incendiu.

Sub aspectul probatoriu al legăturii de cauzalitate, raportul administratorului/lichidatorului judiciar are o importanță capitală. Administratorul/lichidatorul judiciar are de altfel obligația de a indica în acest raport persoanele vinovate de aducerea debitorului în stare de insolvență și faptele concrete prin care s-a cauzat starea de insolvență. Astfel, în măsura în care raportul concluzionează că insolvența s-a datorat altor cauze decât cele enumerate de art. 138 alin. 1 din lege (conjuncturii economice defavorabile, angajarea în proiecte complexe, pierderilor în exploatare etc.), acțiunea în răspunderea administratorilor are mari șanse să fie respinsă. Însă probațiunea în acțiunea în răspundere nu se limitează doar la raportul administratorului judiciar, acesta urmând a fi completat cu orice alte mijloace de probă (înscrisuri, martori, interogatoriu, expertize). În acest sens, s-a decis că „raportările lichidatorului nu fac, într-un astfel de litigiu, domeniul probei cererii creditorului care acționează în justiție prelevându-se de dispozițiile art. 138 din lege, autorul cererii rămânând obligat la dovedirea tuturor elementelor acestei răspunderi independent de constatările raportorului, și chiar împotriva acestora”.

Prin urmare, determinarea raportului de cauzalitate se face în mod individual, în fiecare cauză în parte în funcție de specificul acesteia, de către instanța de judecată, în urma analizării în ansamblu a întregului probatoriu administrat.

5. Culpa membrilor organelor de conducere

Simpla existență a insolvenței debitorului, a faptei ilicite a administratorului și a legăturii de cauzalitate între aceste elemente nu justifică în mod automat atragerea răspunderii pe temeiul art. 138 din Legea insolvenței, trebuind a fi analizată și culpa administratorului.

Prevederile art. 138 conțin în mod implicit cerința culpei membrilor organelor de conducere ale societății comerciale ajunse în încetare de plăți, legiuitorul folosind în textul legii expresia „au cauzat” starea de insolvență, și nu pe aceea de au contribuit.

Trebuie însă precizat, că din perspectiva art. 46 C. com., utilizarea prezumțiilor judiciare în dovedirea elementului subiectiv al răspunderii (vinovăția), este admisibilă. Cu toate acestea, în practică au apărut doar izolat soluții în care angajarea răspunderii s-a întemeiat pe astfel de prezumții. Pentru o perioadă, prezumția de culpă s-a aplicat în ipoteza reglementată de art. 138 lit. d) din Legea insolvenței. Astfel, conduita părți în proces, constând în refuzul de a remite instanței documentele de evidență contabilă, a fost apreciată ca un indiciu obiectiv de natură să fundamenteze prezumția judiciară că administratorul se face vinovat de neținerea contabilității conforme cu legea, faptă prevăzută de art. 138 lit. d). În prezent practica și –a revizuit sub acest aspect punctul de vedere.

Actualmente, în regimul legii insolvenței, soluția îmbrățișată de practica în materie este a unei răspunderi bazată pe culpă. Astfel, „în condițiile în care, din rapoartele încheiate de lichidatorul judiciar și din probele administrate nu rezultă cu certitudine că situația financiară deficitară în care a ajuns societatea debitoare nu s-a datorat culpei administratorului, nu poate fi atrasă răspunderea acestuia, în baza art. 137 din Legea nr. 64/1995” (în prezent art. 138 din Legea nr. 85/2006). De asemenea, în mod corect s-a decis că inclusiv „acumularea de datorii la bugetul consolidat nu implică în mod prezumtiv vinovăția administratorului debitoarei, din probele administrate în speță inclusiv din raportul de expertiză contabilă cât și din concluziile raportului final al lichidatorului judiciar desemnat în cauză, a rezultat că administratorul debitoarei nu îi sunt imputabile fapte în ceea ce privește starea de insolvență a debitoarei” .

În consecință, instanțele judecătorești, se pronunță în sensul obligării membrilor organelor de conducere la suportarea pasivului debitoarei, numai în măsura în care titularul cererii de angajare a răspunderii face dovada culpei acestora în săvârșirea faptelor limitativ prevăzute, în caz contrar cererea de atragere a răspunderii patrimoniale a administratorului urmând a fi respinsă ca neîntemeiată. Pentru dovedirea culpei administratorului în săvârșirea faptelor prevăzute de art. 138 din lege, se poate utiliza ca mijloc de probă inclusiv interogatoriul.

În ceea ce privește forma de vinovăție a membrilor organelor de conducere, în doctrină se apreciază că faptele ilicite trebuie săvârșite numai cu intenție, deoarece, în formularea art. 138 alin.1 legiuitorul a folosit termeni ca „au deturnat”, „au dispus”, „au ținut”, și a indicat și scopul „în folosul propriu”, „în interes personal”. De aici concluzia că toate faptele enumerate de art. 138 alin.1 din lege sunt fapte intenționale, care exclud culpa ca formă de vinovăție, astfel încât numai în privința persoanelor vinovate de săvârșirea cu intenție a acestora poate fi angajată răspunderea .

Într-o altă opinie, se admite că vinovăția poate îmbrăca orice formă. Modul de formulare a textului de lege are în vedere precizarea faptelor ce ar putea atrage răspunderea administratorilor, fără să exprime și o eventuală formă de vinovăție. Prin urmare, legiuitorul nu a înțeles să distingă cu privire la forma de vinovăție, astfel încât răspunderea administratorului va fi atrasă și pentru „culpa lata”, asimilată dolului (intenției), cât și pentru „culpa levissima”, culpa cea mai ușoară.

În ceea ce ne privește, având în vedere că faptele enumerate de art. 138 alin. 1 pot constitui în același timp și infracțiuni, săvârșirea lor se face de cele mai multe ori cu intenție. În toate cazurile însă, judecătorul este cel care apreciază asupra condițiilor răspunderii administratorului, deci inclusiv în ceea ce privește culpa acestuia, prin raportare la criteriul obiectiv de apreciere impus de lege, respectiv la conduita unui bun administrator, coroborat cu alte elemente de natură subiectivă, și anume circumstanțele în care s-au săvârșit faptele, calitățile și pregătirea persoanei a cărui răspundere se angajează. Cu alte cuvinte, culpa persoanei chemate a răspunde trebuie apreciată in concreto.

Secțiunea a IV a . Acțiunea în răspundere a administratorului societății comerciale în procedura insolvenței

1. Titularii acțiunii în răspundere

1.1. Precizări prealabile.

În reglementarea anterioară, Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, nu cuprindea nicio enumerare în privința persoanelor care puteau introduce acțiunea în răspundere. În lipsa unui text legal care să prevadă persoanele care pot solicita judecătorului sindic să dispună aplicarea art. 137 , se considerau titulare ale acestui drept: administratorul judiciar, lichidatorul, creditorii, asociații și acționarii debitorului. De asemenea, s-a susținut teza că inclusiv judecătorul sindic putea promova din oficiu acțiunea în răspundere. Și în vechea reglementare, acțiunea avea un caracter societar deoarece, creditorii și asociații, deși urmăreau interese personale, exercitau acțiunea tot în numele societății, iar administratorii erau obligați către societate și nu la plata directă către creditori a părții din pasiv.

Ulterior, Legea insolvenței nr. 85/2006 a introdus modificări importante în ceea ce privește titularii acțiunii în răspundere a organelor de conducere a debitorului persoană juridică. Inițial, calitatea procesuală activă în intentarea acțiunii prevăzute de art. 138 din Lege aparținea în principal, administratorului judiciar sau lichidatorului, și în subsidiar, comitetului creditorilor, aceștia constituindu-se ca reprezentanți ai intereselor colective ale creditorilor, în promovarea unei atare acțiuni.

Spre deosebire de Lege nr. 64/1995, care permitea creditorilor o astfel de acțiune individuală, Legea insolvenței a eliminat această posibilitate (cel puțin în stadiul inițial al reglementării), dând acțiunii un caracter colectiv. În opinia dominantă practicii judiciare, „creditorii nu mai au potrivit noii reglementări calitatea procesuală activă de a solicita aplicarea dispozițiilor (art. 138 din lege -s.n.) față de membrii organelor de conducere ai debitoarei”.

Cu toate acestea, în mod excepțional, sub imperiul legi noi și un singur creditor putea fi autorizat de judecătorul sindic să formuleze acțiune în răspundere întemeiată pe dispozițiile art. 138 din lege. În această ordine de idei s-a decis „în condițiile în care în tabelul definitiv de creanțe sunt înscriși prea puțini creditori, fapt ce împiedică formarea unui comitet, este evident că aceștia pot exercita personal toate atribuțiile pe care legea le prevede în sarcina comitetului, inclusiv aceea de a solicita judecătorului sindic să autorizeze introducerea acțiunii privind stabilirea răspunderii membrilor organelor de conducere. În caz contrar, creditorii ar fi privați de posibilitatea recuperării integrale sau în proporție cât mai mare a creanțelor, doar pentru că nu sunt în număr suficient pentru a forma un comitet. De altfel, chiar și Curtea Constituțională (învestită cu soluționarea unei excepții de neconstituționalite asupra art. 138 alin. 3 din lege) a decis că în ipoteza în care la masa pasivă sunt înscriși un număr insuficient de creditori pentru a constitui un comitet, interpretarea care împiedică creditorii înscriși să ceară autorizarea ar nesocoti accesul liber la justiție al creditorilor aflați într-o asemenea situație.

Totodată, și în doctrină s-au conturat opinii partizane a ideii că unicul creditor înscris la masa credală putea cere autorizarea promovării cererii de angajare a răspunderii organelor de conducere.

Sub imperiul jurisprudenței, se impunea astfel corelarea art. 138 alin.3 din lege cu soluțiile din practica instanțelor de judecată, iar soluția legislativă nu a întârziat să apară. Ca urmare a modificării textului de lege menționat prin Legea nr. 277/2009, în prezent atât comitetul creditorilor dar și creditorul care deține mai mult de jumătate din valoarea creanțelor poate cere judecătorului sindic să fie autorizat să introducă acțiunea în răspundere, astfel încât nu mai subzistă calificarea acțiunii ca fiind una colectivă.

În schimb, nu mai au calitatea de a exercita acțiunea în răspundere, asociații și acționarii, iar judecătorul sindic nu mai poate dispune măsura suportării unei părți din pasiv de către membrii organelor de conducere , din oficiu.

Cererea de angajare a răspunderii membrilor organelor de conducere se formulează în procedura insolvenței, și se soluționează exclusiv de judecătorului sindic. În conformitate cu art. 11 lit. g) „principalele atribuții ale judecătorului sindic… sunt…. g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvență, potrivit art. 138.”

În ceea ce privește competența materială și teritorială, potrivit art. 6 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 „toate procedurile prevăzute de prezenta lege, (deci inclusiv acțiunea în răspundere – s.n.), …., sunt de competența secției de insolvență a tribunalului în a cărui rază teritorială își are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul comerțului…..și sunt exercitate de judecătorul sindic”.

1.2. Administratorul judiciar /lichidatorul.

Prin derogare de la dreptul comun, legea acordă calitate procesuală activă practicianului în insolvență, respectiv administratorului judiciar/lichidatorului, care nu are niciun interes personal în exercitarea acțiunii, deoarece nu i s-a cauzat direct sau indirect vreun prejudiciu prin săvârșirea unei fapte ilicite prevăzute de lege. Astfel, în temeiul art. 138 alin.1 teza I „în cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 59 alin.1 sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, … să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere”.

Potrivit legii, administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică compatibilă, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite atribuțiile, în perioada de observație și pe durata procedurii de reorganizare (art. 3 pct. 27), iar lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnată să exercite atribuțiile, în cadrul procedurii falimentului (art. 3 pct. 28). În privința poziției deținute de aceștia, Curtea Constituțională s-a pronunțat în sensul că au o situație deosebită față de toate părțile și față de toți ceilalți participanți, ei nefiind parte în proces. Aceștia nu acționează în interes personal, ci în interesul bunei desfășurări a întregii proceduri, atât în interesul debitorului, cât și în interesul creditorilor, așa încât nu poate fi vorba despre un tratament juridic egal.

Cu referire la condiția impusă de textul legal, „în cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu art. 59 alin.1 sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență a debitorului”, în practică s-a decis că legiuitorul „a avut în vedere instituirea unei obligații extinse în sarcina administratorului/lichidatorului judiciar de a formula cerere de atragere a răspunderii patrimoniale a persoanelor din conducerea societății, vinovate de insolvența acesteia”. Astfel, „nu s-a dorit restrângerea posibilității de promovare a acțiunii în răspundere numai la situația în care sunt identificate persoanele vinovate , prin acest raport (…) Prin urmare, textul nu introduce o condiție suplimentară la formularea acțiunii în răspundere, și anume indicarea persoanelor vinovate prin raportul astfel întocmit conform art. 59 alin. 1 din lege, reprezentând numai una din posibilitățile de declanșare a acestei acțiuni”.

O atare soluție ridică cel puțin două probleme. Și anume: 1. dacă art. 138 alin. 1 instituie o obligație în sarcina administratorului judiciar/lichidatorului de a formula cere de atragere a răspunderii patrimoniale a membrilor organelor de conducere a societății în măsura în care raportul prevede persoanele vinovate de starea de insolvență a debitorului, și 2. dacă este admisibilă o astfel de cerere cât timp în raportul întocmit în conformitate cu art. 59 alin.1 nu sunt identificate aceste persoane.

Raportat la prima problemă, nu putem afirma că, legiuitorul, în general, a avut în vedere instituirea unei obligații în sarcina administratorului judiciar/lichidatorului de a formula cerere de atragere a răspunderii patrimoniale a persoanelor din conducerea societății. Cu atât mai mult, nu se poate susține nici că art. 138 alin.1 ar impune o obligație extinsă în sarcina administratorului judiciar/lichidatorului de a introduce acțiune în răspundere atunci când prin raport a identificat persoanele responsabile de ajungerea debitorului în insolvență. Dimpotrivă, acesta este liber să aprecieze dacă va promova sau nu acțiunea în răspundere. Iar pentru situația în care acesta ar omite să formuleze o astfel de acțiune, în subsidiar legea dă posibilitatea comitetului creditorilor sau creditorului individual care deține mai mult de jumătate din valoarea creanțelor să ceară judecătorului sindic autorizarea introducerii acțiunii în răspundere.

Referitor la a doua problemă, interpretând per a contrario dispoziția cuprinsă în art. 138 alin.1 din Legea nr. 85/2006, cât timp în raportul întocmit potrivit art. 59 alin.1 nu sunt identificate persoanele cărora să le fie imputată insolvenței debitorului, administratorului judiciar/lichidatorul nu poate formula cerere de angajare a răspunderii administratorului. Tocmai pentru a elimina orice controverse cu privire la acest aspect, legiuitorul a prevăzut expres ca promovarea de către administratorul judiciar/lichidator a unei acțiuni în răspundere să poată fi efectuată numai „în cazul în care în raportul întocmit … sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență a debitorului”.

Prin urmare, pentru situația în care în raport se menționează faptul că nu sunt persoane cărora să le fie imputabilă starea de insolvență, o eventuală acțiune în răspundere formulată de administratorul judiciar/lichidator ar trebui respinsă ca inadmisibilă, deoarece nu este îndeplinită condiția prevăzută de art. 138 alin. 1 teza I din Lege. Alta credem că ar fi soluția dacă persoanele vinovate de insolvență nu au putu fi identificate, iar în raport s-ar menționa că administratorul judiciar/lichidatorul nu a avut suficiente date la dispoziție pentru a stabili persoanele care s-ar face vinovate de crearea stării de insolvență. Situația se întâlnește frecvent, în măsura în care documentele contabile nu sunt predate de cei care aveau această obligație legală. În acest caz, o acțiune în răspundere ar fi admisibilă pe parcursul procedurii, numai după ce administratorul judiciar/lichidatorul a beneficiat de documente sau informații ulterioare din care să poată identifica drept culpabilă de insolvență a debitorului o anumită persoană.

1.3. Comitetul creditorilor. Creditorul individual.

Spre deosebire de administratorul/lichidatorul judiciar care poate introduce acțiunea în baza art. 138 alin.1 în mod direct și fără altă autorizare, calitatea procesuală activă a comitetului creditorilor și a creditorului individual ce deține mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanțelor este subsumată unor condiții alternative, însă fiecare dintre ele cumulate cu cerința autorizării prealabile a judecătorului sindic. Astfel, potrivit art. 138 alin. 3 din lege„comitetul creditorilor sau creditorul care deține mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanțelor poate cere judecătorului sindic să fie autorizat să introducă acțiunea prevăzută la alin.1, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică ori dacă acesta a omis să formuleze acțiunea prevăzută de art. 1 și răspunderea persoanelor la care se referă art. 1 amenință să se prescrie”.

În primul rând, pentru a formula cererea de atragere a răspunderii, comitetul creditorilor, respectiv creditorul individual ce deține jumătate din valoarea creanțelor, trebuie să fie autorizat de către judecătorul sindic. Astfel, cererea de autorizare este prealabilă formulării cererii de antrenare a răspunderii patrimoniale și total distinctă de aceasta, inexistența autorizării constituind un fine de neprimire pentru cererea de antrenarea a răspunderii. În acest sens, Curtea Constituțională a considerat că o atare condiție a autorizării prealabile a comitetului creditorilor (soluția se impune mutatis mutandis și pentru creditorul individual deținător al majorității creanțelor) pentru introducerea acțiunii în antrenarea răspunderii nu încalcă accesul liber la justiție consacrat de Constituție.

În același timp, potrivit textului legal comitetul creditorilor sau creditorul individual „poate” cere autorizarea prealabilă, ceea ce implică caracterul facultativ al acestei proceduri.

Autorizația prealabilă se acordă în măsura în care sunt îndeplinite condițiile stabilite de art. 138 alin.3, fără ca aceasta să implice o analiză a oportunității formulării cererii de atragere a răspunderii, probarea ei sau fondul cauzei. Astfel, judecătorul sindic verifică numai dacă administratorul judiciar/lichidatorul au omis să analizeze cauzele insolvenței sau dacă, deși aceștia au concluzionat că insolvența ar putea fi imputabilă administratorilor sociali sau altor persoane, au omis să formuleze acțiunea, existând riscul ca dreptul la acțiune să se prescrie.

Cerința prealabilă a autorizării de către judecătorul sindic, fundamentează în același timp și calitatea acestora de titulari în subsidiar a cererii de atragere a răspunderii, în raport de titularii principali stabiliți de lege în persoana administratorului judiciar sau lichidatorului. Diferența de regim juridic între titularii acțiunii se explică pe temeiul pozițiilor diferite pe care aceștia le ocupă în cadrul procedurii insolvenței: administratorul judiciar sau lichidatorul este un organ al procedurii, în timp ce comitetul creditorilor sau creditorul individual este un simplu participant.

În al doilea rând, textul legal condiționează abilitatea comitetului creditorilor și a creditorului majoritar individual de a introduce acțiunea în răspundere, de cel puțin una din împrejurările: administratorul judiciar sau lichidatorul să fi omis să indice în raportul privind cauzele insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență, sau administratorul judiciar sau lichidatorul să fi omis să formuleze în termen acțiunea și răspunderea persoanelor prevăzute la alin. 1 amenință să se prescrie. Cu privire la această din urmă condiție, exprimarea legiuitorului nu este una prea adecvată deoarece nu răspunderea este cea care se stinge prin prescripție ci dreptul la acțiune cu privire la această răspundere.

De asemenea, raportat la amenințarea prescrierii răspunderii persoanelor prevăzute la alin.1, în doctrină s-a susținut că aceasta trebuie privită ca o condiție distinctă, pe lângă condiția omisiunii indicării în raport a persoanelor răspunzătoare sau a omisiunii formulării acțiunii în răspundere, urmând a fi analizată în mod cumulativ cu fiecare dintre acestea. În ceea ce ne privește, plecând de la metoda interpretării gramaticale a textului (conjuncția „sau” indică două condiții alternative), amenințarea prescrierii răspunderii persoanelor trebuie analizată în mod cumulativ doar raportat la condiția omisiunii formulării acțiunii, în timp ce faptul omiterii indicării persoanelor culpabile în raport, trebuie avut în vedere în mod separat, ca o condiție distinctă. Cu alte cuvinte, legea impune suplimentar, cerința cumulativă a omisiunii formulării acțiunii în răspundere și existența amenințării prescripției unei asemenea acțiuni. Mai mult, considerăm că doar sub iminența prescrierii acțiunii în răspundere, se poate autoriza comitetul creditorilor sau creditorul individual ce deține jumătate din valoarea creanțelor pentru a promova o atare acțiune.

Omisiunea indicării în raport a cauzelor insolvenței, a persoanelor răspunzătoare sau a formulării acțiunii în răspundere trebuie înțeleasă în mod obiectiv, în sensul lipsei indicării cauzelor și persoanelor culpabile, deși informațiile cu privire la acestea existau, sau a formulării unei atare acțiuni, deși erau îndeplinite condițiile angajării răspunderii. Aplicarea textului de lege nu trebuie făcută pa baza unei interpretări literare a verbului „a omite” (a neglija, a uita ceva ce trebuia făcut). Dacă s-ar considera că doar în cazul omisiunii indicării – înțeleasă în sensul său literar – a indicării persoanelor vinovate sau a formulării acțiunii, legiuitorul ar fi avut în vedere admiterea cererii de autorizare, legea ar fi discriminatorie în celelalte cazuri, deoarece ar restrânge dreptul comitetului creditorilor de a obține autorizarea. Consecința ar fi că, deși cererea de atragere a răspunderii ar putea fi admisibilă, ei nu i se poate da curs de către comitetul creditorilor sau de creditorul individual, iar persoanele care ar trebui să răspundă legal ar putea fi absolvite.

În interpretarea textului, trebuie pornit de la ideea că administratorul judiciar/lichidatorul are atribuția de a indica cauzele și persoanele cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență. Ca urmare a examinării făcute în îndeplinirea acestei atribuții, administratorul judiciar/lichidatorul va indica aceste aspecte în raport, iar dacă nu le va cunoaște, va menționa această împrejurare.

Astfel, a fost calificată drept omisiune a indicării persoanelor culpabile de starea de insolvență, în sensul art. 138, situația în care „ în raportul de activitate, lichidatorul a arătat că administratorii nu și-au îndeplinit obligațiile ce le reveneau în exercitarea mandatului, dar precizează că nu poate proba vinovăția acestora, dar și că nu le cunoaște datele de identificare”. La fel, „consemnarea faptului că lichidatorul s-a găsit în imposibilitate de a formula un punct de vedere asupra incidenței ar. 138, neputând aprecia care sunt persoanele vinovate de insolvența debitoarei”, echivalează tot cu „omiterea” la care se referă art. 138.

În schimb, s-a decis că nu poate fi vorba de o omisiune în înțelesul legii, neindicarea persoanelor sau neformularea acțiunii, în cazul în care în raport s-a precizat că nu au existat informații privind persoanele răspunzătoare și din acest motiv nu s-a formulat acțiunea. Dimpotrivă, administratorul judiciar sau lichidatorul are atribuția legală, prevăzută de art. 20 alin.1 lit. b, de a indica în raportul întocmit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, persoanele cărora le-ar fi imputabilă această stare. Ca urmarea a examinării activității debitorului făcute în îndeplinirea acestei atribuții, în final dacă se vor identifica persoanele răspunzătoare, acestea vor fi menționate în raport. La fel, în caz de imposibilitate de identificare, această situație se va menționa în raport cu precizarea că din acest considerent nu se formulează acțiunea în atragerea răspunderii. În acest caz nu se poate reține că ar fi vorba de omisiunea indicării persoanelor răspunzătoare sau de omisiunea formulării acțiunii, cât timp nu s-a stabilit care persoană este culpabilă de starea de insolvență a societății. Din moment ce nu pot fi cunoscute persoanele culpabile de starea de insolvență, ele nu pot fi „uitate” sub aspectul indicării lor în raport.

În niciun caz nu putem fi de acord cu o calificare a doctrinei, ca fiind omisiune în înțelesul legii, fapta voită, rea intenționată a, administratorului social, lichidatorul de nu stabili drept cauză a insolvenței fapta administratorului social și de a nu introduce acțiune, declarând că nu poate determina cauzele insolvenței. Chiar Legea nr. 85/2006 stabilește limitele noțiunii de „omisiune”, instituind sancțiuni specifice în situația în care practicianul din culpă sau cu rea credință nu își îndeplinește atribuțiile. În acest caz, administratorul judiciar/lichidatorul poate fi sancționat cu amendă judiciară de la 1.000 lei la 5.000 lei de către judecătorul sindic potrivit art. 22 alin. 3 sau poate fi înlocuit în condițiile art. 22 alin.2 , la cererea comitetului creditorilor.

2. Efectele stabilirii răspunderii membrilor organelor de conducere în procedura insolvenței

2.1 Măsuri asigurătorii asupra bunurilor organelor de conducere.

Potrivit art. 141 din lege„(1) Odată cu cererea formulată conform art. 138 alin.1 sau, după caz, art. 138 alin.3, administratorul judiciar sau lichidatorul ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului – sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite conform art. 138. Fixarea unei cauțiuni de 10% din valoarea pretențiilor este obligatorie.

(2) Cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată și ulterior introducerii acțiunii prevăzute la art. 138”.

În conformitate cu dispozițiile textului de lege menționat, odată cu formularea cererii de angajare a răspunderii membrilor organelor de conducere, sau ulterior acestui moment, administratorul judiciar/lichidatorul ori, după caz, comitetul creditorilor va putea solicita instanței să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea acestor persoane. Din moment ce legea insolvenței nu face nicio precizare suplimentară, măsurile asigurătorii avute în vedere sunt cele reglementate de Codul de procedură civilă, respectiv sechestru asigurător, sechestru judiciar, poprire asigurătorie.

Instituirea măsurilor asigurătorii urmărește asigurarea obiectului executării silite în cazul în care acțiunea în răspundere va fi admisă, prevenind o eventuală insolvabilitate a membrilor organelor de conducere. În lipsa acestor măsuri de indisponibilizare a bunurilor din averea personală, până în momentul soluționării acțiunii în răspundere, administratorul își poate înstrăina bunurile, astfel încât chiar dacă va exista o hotărâre judecătorească de obligare a acestuia la plata unei sume de bani, aceasta nu va putea fi pusă în executare cât timp nu mai deține niciun bun în patrimoniu.

Cererea de instituire a măsurilor asigurătorii poate fi formulată, odată cu cerea de atragere a răspunderii sau în timpul judecății acesteia, doar de titularii prevăzuți limitativ de lege (art. 141 alin.1), și anume: „administratorul judiciar sau lichidatorul, ori după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite conform art. 138”. În atare condiții, au calitate procesuală în ceea ce privește cererea de instituire a unor astfel de măsuri aceleași persoane care pot introduce și acțiunea în răspundere, conform art. 138.

Având în vedere că cererea de atragere a răspunderii poate fi formulată și de creditorul individual, deținător al majorității creanțelor, credem că eludarea acestuia de la posibilitatea de a solicita instituirea măsurilor asigurătorii este o simplă inadvertență (omisiune) din partea legiuitorului, mai exact o necoroborare a textelor legale după modificarea art. 138 alin. 3 prin Legea nr. 277/2009. De lege ferenda se impune modificarea textului art. 141 alin.1, în sensul cuprinderii și a creditorului ce deține mai mult de jumătatea creanței între titularii cererii de instituire a măsurilor asigurătorii.

In ceea ce privește administratorul judiciar/lichidatorul, deoarece reprezintă interesele creditorilor și cele ale debitorului aflat în insolvență, legiuitorul a dat posibilitatea acestuia de a solicita și luarea măsurilor asigurătorii prevăzute de legea procesual civilă. Raportat la comitetul creditorilor, deoarece textul de lege folosește sintagma “după caz”, rezultă că aceștia pot solicita măsuri asigurătorii numai în situația în care au fost autorizați de judecătorul sindic să introducă acțiunea principală în răspundere. În schimb, judecătorul sindic nu poate dispune din oficiu instituirea măsurilor asigurătorii, în lipsa unor dispoziții legale în acest sens.

Legea condiționează instituirea măsurilor asigurătorii de plata, în prealabil de către administratorul judiciar/lichidator, respectiv de comitetul creditorilor a unei cauțiuni de 10% din valoarea pretențiilor solicitate prin cererea de angajare a răspunderii. În acest context, s-a pus problema cine va suporta achitarea acestei cauțiuni.

Credem că, trebuie să distingem în funcție de titularul cererii. În cazul cererii formulate de către comitetul creditorilor, sumele necesare pentru plata cauțiuni vor proveni de la creditori în funcție de procentul din pasivul debitorului reprezentat de creanța pe care o deține fiecare. Dacă cererea este formulată de administratorul judiciar/lichidator, sumele necesare pentru plata cauțiunii pot proveni din fondul de administrare al procedurii, mai exact din averea debitorului, iar în lipsă, din fondul de lichidare. Soluția este pe deplin justificată deoarece formularea cererii de instituire a măsurilor asigurătorii pentru care se achită cauțiunea, constituie doar o atribuție a practicianului în insolvență. Totuși, chiar și în această ipoteză, administratorul judiciar/lichidatorul ar trebui să convoace comitetul creditorilor și să pună în discuție acestuia problema instituirii măsurii asigurătorii și a plății cauțiunii.

Măsurile asigurătorii se instituie asupra „bunurilor din averea persoanelor urmărite conform art.138. Astfel, raportat la domeniul care ne interesează, măsurile asigurătorii se instituie numai asupra bunurilor din patrimoniul membrilor organelor de conducere pentru care s-a formulat acțiune în răspundere. De asemenea, măsurile asigurătorii se instituie indiferent dacă aceștia sunt administratori de drept sau administratori de fapt.

Ca regulă, instituirea măsurilor asigurătorii se face asupra bunurilor din patrimoniul membrilor organelor de conducere, în limita valorii pentru care s-a solicitat să fie suportat pasivul debitorului și până la soluționarea acțiunii privind antrenarea răspunderii patrimoniale. În acest sens, s-a decis că „în toate cazurile în care judecătorul sindic apreciază că se impune instituirea unei măsuri asigurătorii, el nu va indisponibiliza decât bunuri care nu depășesc valoric cuantumul maxim la care poate fi obligat acea persoană împotriva căreia se exercită acțiunea în răspundere, în temeiul art. 138”.

2.2. Punerea în executare a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere.

Scopul instituit de Legea nr. 85/2006 îl reprezintă îndestularea creditorilor care au declanșat procedura insolvenței sau au intervenit pe parcursul derulării ei. Prin urmare, în condițiile în care bunurile din averea debitoarei aflate în insolvență nu sunt îndestulătoare pentru acoperirea pasivului, și dacă cererea de angajare a răspunderii organelor de conducere ale acesteia a fost admisă, creditorii sunt îndreptățiți să urmărească personal aceste persoane, în scopul satisfacerii creanțelor lor.

Trebuie precizat însă, că în societățile pe acțiuni, este obligatorie încheierea de către administrator a unei polițe de asigurare de răspundere profesională. În acest context, în măsura în care este admisă o acțiune în răspundere indiferent de temeiul în drept (inclusiv fundamentată pe art. 138 din Legea insolvenței), suma asigurată va putea acoperi în tot sau în parte suma la care a fost obligat administratorul prin hotărâre judecătorească. Mai mult, credem că suma asigurată se poate atribui creditorilor sau creditorului individual majoritar, chiar și în cazul în care s-a ajuns la un acord între părți asupra existenței și întinderii răspunderii, evitându-se astfel, un proces îndelungat și costisitor.

Cu toate acestea, în măsura în care persoanele responsabile de cauzarea stării de insolvență a debitorului refuză să execute de bună voie hotărârea pronunțată de judecătorul sindic, este necesară trecerea la executarea silită a bunurilor din averea personală a acestora.

Potrivit art. 142 din lege „(1) Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute de art. 138 alin.1 se efectuează de către executorul judecătoresc, conform Codului de procedură civilă.

(2) După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în conformitate cu prevederile prezentei legi, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanțe pus la dispoziția sa de către lichidator”.

Textul are în vedere situația în care, ca urmare a admiterii de către instanță a acțiunii în răspundere întemeiată pe art. 138 din Legea nr. 85/2006, persoanele responsabile de cauzarea stării de insolvență a debitorului refuză să execute de bună voie hotărârea pronunțată de judecătorul sindic astfel încât pentru a se acoperi pasivul debitorului insolvent este necesară executarea silită a bunurilor din averea personală.

Sentința judecătorului sindic prin care s-a dispus angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere la suportarea unei părți din pasivul debitorului este definitivă și executorie. Demersurile pentru executarea silită revin creditorilor, atât în cazul în care titularul cererii de atragere a răspunderii este practicianul în insolvență, cât și în cazul în care titularul este comitetul creditorilor sau creditorul individual deținător al majorității creanțelor.

Pot fi executate silit bunurile membrilor organelor de conducere obligate la suportarea unei părți din pasivul debitorului, indiferent dacă asupra lor sau înființat sau nu măsuri asigurătorii.

În temeiul art. 142 alin.1, executarea silită împotriva persoanelor răspunzătoare se efectuează de către executorul judecătoresc, conform Codului de procedură civilă. Prin urmare, judecătorul sindic sau administratorul judiciar, respectiv lichidatorul nu au nicio atribuție în domeniul executării silite, exceptând pe cea prevăzută de art. 142 alin.2 în sarcina lichidatorului, și anume de a pune la dispoziția executorului judecătoresc tabelul definitiv consolidat de creanțe. Astfel, doar obligația de predare a tabelului consolidat subzistă încetării celorlalte îndatoriri ce-i revin lichidatorului atât în procedura falimentului cât și cea prevăzută de art. 138, de angajare a răspunderii administratorului.

Legea insolvenței nu instituie obligația, dar nici posibilitatea ca judecătorul-sindic să desemneze executorul judecătoresc care să execute silit bunurile aflate în patrimoniul persoanelor a căror răspundere personală a fost stabilită. Motivația rezultă din împrejurarea că hotărârea pronunțată în temeiul art. 138 constituie titlu executoriu și, ca atare, aceasta urmează a fi pusă în executare ca orice titlu, potrivit prevederilor Codului de procedură civilă. Cum în lege nu există nicio dispoziție legală prin care judecătorul sindic să fie obligat să numească executorul judecătoresc, acesta este atributul exclusiv al creditorilor.

Cu toate acestea, în mod izolat în doctrină și în practică s-a sugerat că lichidatorul are obligația de a pune în executare hotărârea de antrenare a răspunderii administratorilor în cursul procedurii. Credem că, punerea în executarea silită a hotărâri de angajare a răspunderii organelor de conducere este mai mult o facultate și nu o obligație, și este lăsată la latitudinea creditorilor, care în fapt sunt cei prejudiciați.

Executarea silită poate interveni în timpul procedurii propriu-zise (a reorganizării judiciare și a falimentului), ipoteză avută în vedere de dispozițiile art. 140 din lege. În acest caz, sumele obținute din executarea persoanelor răspunzătoare vor intra în averea persoanei juridice debitoare, mai exact în contul de lichidare. În funcție de momentul în care se află procedura, sumele au o destinație diferită, și anume: în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activității, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului.

Totodată, executarea silită poate interveni și după închiderea procedurii falimentului, cu mențiunea că sumele astfel rezultate nu mai pot intra în patrimoniul debitorului (care dealtfel va fi radiat) ci vor fi repartizate de către executorul judecătoresc direct creditorilor, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanțe, pus la dispoziția acestuia de către lichidator, potrivit art. 142 alin.2. Tabelul definitiv consolidat este avut în vedere de către executorul judecătoresc pentru a stabili sumele cuvenite fiecărui creditor, precum și ordinea de preferință între aceștia.

Astfel cum am arătat, în vederea executării silite a membrilor organelor de conducere, cererile vor fi formulate de către creditori la executorul judecătoresc. În acest context, dacă prin hotărârea judecătorului sindic membrii organelor de conducere au fost obligați la suportarea întregului pasiv al debitorului, corespunzând tuturor creanțelor, însă cererea de executare silită a fost formulată doar de o parte dintre creditori, s-a pus problema dacă executarea în sine și distribuirea sumelor vor privi pe toți creditorii sau numai pe cei solicitanți. Plecând de la caracterul colectiv, încă de la formulare, al cererii de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, s-a susținut că acest caracter colectiv trebuie să se mențină și în continuare a procesului, în faza de executare silită. Prin urmare, cererea de executare silită este colectivă și profită tuturor creditorilor indiferent dacă în fapt, este formulată doar de o parte dintre aceștia.

În opinia noastră, creditorii au dreptul și nu obligația legală de a formula cerere de executare silită, astfel încât dacă numai unii dintre creditori au introdus o atare cerere, atunci executarea silită și distribuirea sumelor ar trebui să-i privească doar pe aceștia. Totodată credem că este discutabil caracterul colectiv al cererii de angajare a răspunderii și prin urmare al executării silite a membrilor organelor de conducere, din moment ce, potrivit actualelor modificări legislative, aceste cereri pot fi formulate inclusiv de creditorul individual deținător al majorității creanțelor. Pe aceeași linie de idei, în practică s-a reținut că „indiferent dacă cererea i-a fost admis creditorului cu privire la creanța proprie sau în general, pentru întregul pasiv, creditorul justifică obținerea executării silite doar pentru creanța proprie și el este, potrivit dispozițiilor din Codul de procedură civilă care reglementează executarea silită, abilitat să investească sentința prin care i s-a admis cererea, să formuleze cerere de executare silită la executorul judecătoresc competent potrivit legii, plătind taxele corespunzătoare” .

3. Cumulul răspunderii membrilor organelor de conducere reglementată de Legea insolvenței cu alte forme de răspundere

3.1. Cumulul răspunderii civile fundamentate pe Legea insolvenței cu răspunderea de drept comun, prevăzută de Legea societăților comerciale.

De principiu, trebuie admisă posibilitatea angajării răspunderii de drept comun a administratorilor chiar și în situația în care societatea se află în procedura insolvenței. Aceasta deoarece chiar art. 73 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 dispune că „acțiunea în răspundere împotriva administratorilor aparține și creditorilor societății, care o vor putea exercita numai în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizări judiciare și a falimentului” (în prezent, Legea nr. 85/2006).

Prin urmare, dacă în procedura insolvenței se constată o insuficiență a activului fără a se putea dovedi săvârșirea de către membrii organelor de conducere a vreuneia din faptele limitativ prevăzute de art. 138 alin.1 lit a) – g), nu se va putea angaja răspunderea acestora potrivit textului menționat. În această situație, având în vedere că societății i s-a cauzat un prejudiciu, și dacă administratorii se fac vinovați de alte greșeli în gestiune, prejudiciul cauzat societății va putea fi reparat doar prin angajarea răspunderii de drept comun, potrivit art. 73 din Legea nr. 31/1990.

Acțiunea în răspundere întemeiată pe art. 73 din Legea societăților comerciale poate fi exercitată de creditori sau de reprezentantul asociaților/acționarilor, dar și de administratorul judiciar/lichidator, și este de competența instanțelor de drept comun. În acest caz, întinderea prejudiciului va fi stabilită potrivit dreptului comun, incluzând prejudiciul efectiv și beneficiul nerealizat. Insuficiența activului nu va mai avea un rol determinant, ci va fi luat drept criteriu pentru stabilirea prejudiciului efectiv.

De asemenea, acțiunea în răspundere a administratorului potrivit dreptului comun poate fi promovată și în situația în care, în procedura insolvenței, activul societății a fost îndestulător pentru acoperirea obligațiilor, însă s-a reținut culpa și legătura de cauzalitate între fapta membrilor organelor de conducere, constând în neîndeplinirea obligațiilor ce le revin și prejudiciul suferit de societate. Societatea plătind datoriile sociale, va avea o acțiune în regres față de cei vinovați de ajungerea ei în insolvență..

3.2. Cumulul răspunderii civile fundamentate pe Legea insolvenței cu răspunderea penală.

Problema care se pune în acest caz este dacă acțiunea în răspundere civilă potrivit art. 138 din Legea insolvenței se poate exercita și în cadrul procesului penal sau numai în fața judecătorului sindic?

Această întrebare se ridică în contextul în care, potrivit art. 138 alin.2 din Legea nr. 85/2006, „aplicarea dispozițiilor alin.1 (reglementând angajarea răspunderii) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracțiuni.” Răspunderea civilă a membrilor organelor de conducere pentru cauzarea stării de insolvență prin faptele enumerate la art. 138 alin. 1, nu înlătură posibilitatea atragerii față de aceeași persoană și a răspunderii penale, în măsura în care faptele săvârșite constituie infracțiuni. Sunt avute în vedere nu doar infracțiunile strict prevăzute de Legea nr. 85/2006 având ca subiect activ administratorul societății comerciale (bancruta simplă, bancruta frauduloasă, refuzul de predare a documentelor necesare aplicării procedurii insolvenței), ci și infracțiuni prevăzute în alte acte normative. Spre exemplu, fapta prevăzută de art. 138 alin.1 lit. a) din Legea nr. 85/2006 se regăsește și în infracțiunea reglementată de art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, constând în folosirea de către administratorul, directorul sau reprezentantul societății comerciale, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură aceasta, într-un scop contrar intereselor societății sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate comercială în care are interese directe.

Cu privire la acest aspect, într-o opinie izolată s-a susținut cumulul acțiunii civile cu cea penale, în sensul că împotriva aceleași persoane se poate exercita acțiunea civilă atât separat, în cadrul cauzei având ca obiect procedura insolvenței, cât și alăturat acțiuni penale, în cadrul procesului penal.

Considerăm că acțiunea în angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere prin suportarea unei părți din pasivul social este o acțiune specifică, reglementată de Lege nr. 85/2006, care poate fi exercitată doar în fața judecătorului sindic, în cadrul procedurii insolvenței. În acest sens, un prim argument îl constituie dispozițiile art. 138 alin.1 din lege, care prevăd expres că judecătorul sindic este competent să dispună suportarea unei părți din pasivul debitorului de către membrii organelor de conducere care au cauzat starea de insolvență. De asemenea, potrivit art. 6 din Legea nr. 85/2006, toate procedurile prevăzute de această lege, în cadrul cărora se include și acțiunea în atragerea răspunderii civile, sunt de competența exclusivă a secției de insolvență a tribunalului și sunt exercitate de către judecătorul sindic. Sancțiunea încălcării acestei competențe exclusive o constituie nulitatea actelor de procedură. Totodată art. 149 din Legea nr. 85/2006 precizează „dispozițiile prezentei legi se completează în măsura compatibilității lor cu cele ale Codului civil și ale Codului comercial…”, fără a dispune în privința completării cu normele din Codul penal și Codul de procedură penală.

Trebuie ținut cont de faptul că în măsura în care fapta săvârșită constituie infracțiune, judecarea acțiunii în răspundere formulată în temeiul art. 138 alin.1 poate fi suspendată până la soluționarea acțiunii penale. Potrivit art. 244 alin.1 pct.2 C. proc. civ., instanța poate suspenda judecata când s-a început urmărirea penală pentru o infracțiune care ar avea o înrâurire hotărâtoare asupra hotărârii ce urmează să se dea. Prin urmare suspendarea judecății acțiunii în răspundere, în baza acestui temei legal constituie doar o posibilitate, având un caracter facultativ.

Din moment ce măsura suspendării acțiunii întemeiate pe art. 138 alin.1 din lege nu este obligatorie, judecătorul sindic are latitudinea de a aprecia oportunitatea luării unei asemenea măsuri. Această apreciere a oportunități suspendării acțiuni în răspundere civilă se impune pe considerentul administrării de probe asupra existenței faptei, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției, pentru a preveni soluții contradictorii, din moment ce, referitor la aceste aspecte, hotărârea instanței penale are autoritate de lucru judecat în procesul civil.

Cap. VIII. Răspunderea contravențională a administratorului societății comerciale

Secțiunea I Regimul juridic general al răspunderii contravenționale

1. Specificul răspunderii contravenționale a administratorului societății comerciale

1.1. Precizări prealabile

Ca formă a răspunderii juridice, răspunderea contravențională presupune existența unei norme ce califică fapta ca fiind contravenție, și săvârșirea unei asemenea fapte ce întrunește toate elementele de contravenție.

Contravenția, ca activitate ilicită, este atribuită unei persoane, care a încălcat o obligație de conformare. Astfel, pot avea calitatea de subiect activ al contravenției nu numai persoanele fizice, ci și persoanele juridice. În prezent, răspunderea contravențională a persoanei juridice este consacrată în O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor care în art. 3 alin.2 stabilește „persoana juridică răspunde contravențional în cazurile și în condițiile prevăzute de actele normative prin care se stabilesc și se sancționează contravenții”. Potrivit prevederii legale, răspunderea contravențională a persoanei juridice operează numai dacă în actul normativ, în care se stabilesc și se sancționează contravențiile, se stipulează în mod expres că persoana juridică răspunde contravențional. Cu toate acestea, răspunderea contravențională a persoanei juridice nu o exclude pe cea a persoanei fizice care a săvârșit în mod nemijlocit contravenția. Cum însă, răspunderea contravențională a persoanei juridice este directă și personală, eventualul drept de regres al persoanei juridice împotriva persoanei fizice excede raportului juridic contravențional. Astfel, dreptul de regres al persoanei juridice împotriva persoanei fizice răspunzătoare de comiterea contravenției este exercitabil în temeiul răspunderii civile delictuale.

De asemenea, dacă legea prevede că sancțiunea se aplică, atât persoanei fizice ce a realizat actele de executare cât și persoanei juridice, ambele subiecte de drept vor răspunde contravențional. În acest caz , agentul constatator va aplica câte o sancțiune, separat, pentru ambele subiecte de drept.

Aplicând aceste reguli în domeniul ce ne interesează, răspunderea contravențională poate fi reținută atât în sarcina societății comerciale ca entitate juridică, cât și în sarcina administratorilor individuali ori constituiți în organe colective de administrare, precum și în sarcina administratorului persoană juridică.

1.2. Formele răspunderii contravenționale

Având ca punct de plecare prevederile legii cadru în materie contravențională, în doctrină s-au conturat două principii de bază cu consecințe importante în privința răspunderii administratorilor societății comerciale.

Într-un prim principiu, societatea comercială, ca persoană juridică, nu poate răspunde contravențional, decât dacă această răspundere este prevăzută expres de lege. Astfel, dacă actul normativ prevede răspunderea contravențională a persoanei juridice, ea va surveni în mod personal și direct în sarcina societății comerciale.

De aici decurg și unele consecințe. Astfel, dacă actul normativ nu prevede expres sancționarea contravențională a persoanei juridice, sancțiunea contravențională nu poate fi aplicată societății comerciale, ci numai administratorului persoană fizică sau reprezentantului persoană fizică a administratorului – persoană juridică, în calitate de organ al societății. De asemenea, atunci când actul normativ care prevede sancțiunea contravențională nu este unul cu putere de lege (lege, decret, ordonanță), ci un act normativ cu putere inferioară (hotărâre de guvern), sancțiunea contravențională nu poate fi aplicată societății, ci eventual administratorilor, chiar dacă actul normativ respectiv a prevăzut expres sancționarea contravențională a societății.

Potrivit unui alt principiu, societatea comercială răspunde în nume propriu pentru contravențiile săvârșite de organele sale, cu prilejul funcțiilor încredințate. Principiul conturat este în perfect acord cu dispozițiile art. 35 alin.3 din Decretul nr. 31/1954 potrivit cărora „faptele licite sau ilicite săvârșite de organele sale, cu prilejul exercitării funcțiilor încredințate obligă însăși persoana juridică”. Prin urmare, abaterile contravenționale, săvârșite de administrator cu prilejul exercitării funcției, sunt contravențiile societății comerciale însăși. Desigur însă, că societatea beneficiază de o acțiune în regres contra administratorului culpabil, în fapt acesta fiind vinovat de săvârșirea contravenției. Dreptul de regres se fundamentează nu pe temeiuri contravenționale, ci pe regulile răspunderii delictuale, mai exact pe dispozițiile art. 35 alin.4 din Decretul nr. 31/1954, conform cărora pentru faptele ilicite ale organului persoanei juridice, răspunde cel care le-a săvârșit atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

De asemenea, dacă fapta contravențională săvârșită de administrator nu are legătură cu funcția încredințată, societatea nu va răspunde contravențional, caz în care răspunderea revine doar administratorului culpabil.

Prin urmare, ținând cont de aceste principii, putem concluziona că răspunderea contravențională a administratorului poate fi o răspundere directă, personală, pentru fapta contravențională proprie. Totodată el poate avea și o răspundere de regres, atunci când fapta sa contravențională a fost săvârșită în timpul funcțiilor încredințate, iar consecințele au fost suportate, în principal, de societatea pe care o administrează.

În același timp, fapta contravențională poate să provoace fie societății, fie terților, prejudicii materiale sau morale, astfel încât se pune și problema unei acțiuni civile în daune împotriva autorului faptei contravenționale. În acest caz, răspunderea contravențională – răspundere cu caracter sancționator – se cumulează cu răspunderea civilă – cu caracter reparator. Sub aspectul cumulului de răspunderi, trebuie însă să distingem după cum cel prejudiciat este societatea sau o terță persoană. Astfel, dacă prin săvârșirea contravenției se produce un prejudiciu societății administrate, răspunderea contravențională directă sau eventual, de regres, a administratorului se cumulează cu răspunderea civilă directă față de societatea pentru acoperire prejudiciului astfel cauzat. În măsura în care cel prejudiciat este un terț, iar fapta contravențională este săvârșită de administrator cu prilejul exercitării funcției încredințate, se angajează răspunderea civilă delictuală a societății pentru faptă proprie (art. 35 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954), cumulativ cu răspunderea contravențională a societății. Cu toate acestea, societatea are un drept de regres contra administratorului, atât pentru ceea ce a plătit cu titlu de despăgubiri victimei, precum și pentru eventuala amendă contravențională. În acest caz, față de societate, administratorului i va angaja răspundere indirectă, de regres, atât contravențională cât și civilă.

1.3. Particularități privind răspunderea contravențională a organelor colegiale de administrare.

Plecând de la principiul personalității răspunderii contravenționale, și ținând cont că această formă de răspundere nu este una solidară, putem afirma că administratorii răspund contravențional personal și conjunct, și nu solidar, chiar dacă fac parte dintr-un organ colegial de administrare. Pentru acest motiv, în doctrină, răspunderea contravențională a membrilor organelor colective de administrare a fost calificată drept o răspundere pentru participarea culpabilă a mai multor persoane la comiterea unei contravenții, asemănătoare cu participația penală.

Din principiul personalității răspunderii contravenționale, rezultă două consecințe. O primă consecință constă în aceea că sancțiunile contravenționale se aplică fiecărui membru al organului de administrare separat. În acest sens, art. 10 alin. 3 din O. G. nr. 2/2010 precizează că „în cazul în care la săvârșirea unei contravenții au participat mai multe persoane, sancțiunea se va aplica fiecăreia separat”.

O a doua consecință are în vedere faptul că membrii organulu de administrare nu răspund în mod egal. Dimpotrivă, răspunderea se individualizează în raport de culpa fiecăruia, de pregătirea ori gradul de participare la luarea deciziei, precum și de alte împrejurări care agravează sau nu răspunderea. Prin urmare fiecare membru al consiliului de administrație, al directoratului și/sau al consiliului de supraveghere răspunde personal, separat și proporțional cu gradul de participare la săvârșirea faptei.

2. Sancțiuni contravenționale generale. Actul de constatare și sancționare a contravenției

2.1. Categorii de sancțiuni contravenționale.

Cadrul general al sancțiunilor contravenționale se regăsește în O.G. nr. 2/2001, care în art. 5, reglementează două tipuri: sancțiuni contravenționale principale și sancțiuni contravenționale complementare.

Sunt sancțiuni contravenționale principale avertismentul, amenda contravențională și prestarea unei activități în folosul comunității, cu precizarea că prin O.U.G. nr. nr. 108/2003 au fost abrogate toate prevederile legale referitoare la închisoarea contravențională. Avertismentul și amenda contravențională se pot aplica oricărui contravenient persoană fizică sau juridică, iar prestarea unei activități în folosul comunității, după cu este firesc, se poate aplica numai contravenienților persoane fizice.

Avertismentul constă în atenționarea verbală sau scrisă a contravenientului asupra pericolului social al faptei săvârșite, însoțită de recomandarea de a respecta dispozițiile legale, și se aplică în cazul în care fapta este de o gravitate redusă.

Sancțiunea obligării contravenientului la prestarea unei activități în folosul comunității se stabilește numai prin lege, și numai pentru o durată ce nu poate depăși 300 de ore. Prestarea unei activități în folosul comunității trebuie să fie prevăzută alternativ cu sancțiunea amenzii contravenționale și poate fi aplicată doar de instanța de judecată.

Cea mai des sancțiune întâlnită este amenda contravențională, o pedeapsă pecuniară ce afectează contravenientul prin diminuarea patrimoniului acestuia. Potrivit art. 8 din O.G. nr. 2/2001, amenda contravențională are un caracter administrativ. Limita minimă a amenzii contravenționale este de 250. 000 lei (25 RON), iar limita maximă nu poate depăși sumele maxime stabilite în funcție de organul care a stabilit și sancționat contravenția. Indiferent de gravitatea faptei sau de particularitățile făptuitorului, limitele amenzii, stabilite prin art. 8 nu pot fi depășite , decât dacă această depășire este prevăzută expres într-o lege sau ordonanță. Trebuie menționat că potrivit art. 13 din ordonanță, aplicarea sancțiunii amenzii se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârșirii faptei, cu mențiunea că prin legi speciale pot fi prevăzute și alte termene de prescripție pentru aplicarea sancțiunilor contravenționale.

Potrivit art. 5 alin. 3 lit. a-g din O.G. nr. 2/2001 sunt sancțiuni contravenționale complementare: a) confiscarea bunurilor destinate, folosite sau rezultate din contravenții; b) suspendarea sau anularea, după caz, a avizului, acordului sau a autorizației de exercitare a unei activități; c) închiderea unității; d) blocarea contului bancar; e) suspendarea activității agentului economic; f) retragerea licenței sau a avizului pentru anumite operațiuni ori pentru activități de comerț exterior, temporar sau definitiv; g) desființarea lucrărilor și aducerea terenului în starea inițială. Dintre acestea prezintă importanță în angajarea răspunderii contravenționale a societății comerciale, sancțiunile complementare prevăzute de lit. b) –f), caz în care societatea se poate îndrepta cu o acțiune în despăgubiri împotriva administratorului pentru eventualul prejudiciu cauzat. Sancțiunile complementare se aplică în funcție de natura sau gravitatea faptei. Însă, pentru una și aceeași contravenție ,se poate aplica numai o sancțiune contravențională și una sau mai multe sancțiuni complementare.

O.G. nr. 2/2001 prevede, totodată, că prin legi speciale se pot stabili și alte sancțiuni principale și complementare (art. 5 alin. 4).

2.2. Procesul verbal de contravenție

Contravenția se constată printr-un proces verbal încheiat de persoanele anume prevăzute în actul normativ care stabilește și sancționează contravenția, pe care art. 15 din ordonanță îi denumește în mod generic agenți constatatori. Procesul –verbal de constatare și sancționare a contravenției este un înscris oficial, fiind întocmit de un agent public aflat în exercițiul funcțiunii, dar și în calitate de reprezentant al statului. Actul constatator a fost calificat drept un înscris autentic, deoarece produce efecte depline, nefiind necesară nicio altă formalitate, aprobare sau confirmare.

Pentru încheierea valabilă, procesul verbal de constatare a contravențiilor trebuie să cuprindă în mod obligatoriu, elementele prevăzute de art. 16 alin.1, și anume: data și locul unde este încheiat; numele, prenumele, calitatea și instituția din care face parte agentul constatator; datele personale din actul de identitate, inclusiv codul numeric personal, ocupația și locul de muncă ale contravenientului; descrierea faptei contravenționale, cu indicarea datei, orei, locului în care a fost săvârșită, precum și arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravității faptei și la evaluarea pagubelor pricinuite; indicarea actului normativ prin care se stabilește și se sancționează contravenția; posibilitatea achitării în termen de 48 de ore a jumătate din minimul amenzii prevăzut în actul normativ, dacă acesta prevede o asemenea modalitate; termenul de exercitare a căii de atac și organul la care se depune plângerea. Lipsa acestor mențiuni se sancționează cu nulitatea procesului verbal, care se poate constata și din oficiu (art. 17 din ordonanță).

În cazul contravenientului persoană fizică este necesară consemnarea datelor de identificare: numele și prenumele; seria, numărul, data eliberării, organul emitent al actului de identitate și codul numeric personal; ocupația și locul de muncă. În jurisprudență s-a decis că scrierea greșită a prenumelui contravenientului, precum și orice lipsă sau greșeală cu privire la domiciliul contravenientului (localitate, stradă, sector, număr, apartament, bloc, etc.) atrage nulitatea procesului verbal de constatare și sancționare. În situația în care contravenientul este persoană juridică, actul constatator trebuie să cuprindă următoarele mențiuni: denumirea, sediul, numărul de înmatriculare în registrul comerțului, codul unic de înregistrare sau, după caz, codul fiscal, precum și datele de identificare ale reprezentantului legal.

Totodată, în momentul încheierii procesului verbal, agentul constatator este obligat să aducă la cunoștința contravenientului dreptul de a face obiecțiuni cu privire la conținutul actului de constatare. Eventualele obiecțiuni trebuie consemnate distinct în procesul verbal la rubrica „Alte mențiuni”, sub sancțiunea nulității procesului verbal.

Împotriva procesului verbal de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunii se poate face plângere, potrivit art. 31 și următoarele. Titularul plângerii trebuie să o formuleze în termen de 15 zile de la data când a luat cunoștință de încheierea actului constatator, care are loc prin înmânarea unei copii de pe acesta, cu ocazia întocmirii lui, sau prin comunicarea poștală, în cazul în care nu se realizează prima ipoteză. Ținând cont că răspunderea contravențională este strict personală, prin urmare, titularul dreptului de a formula plângerea contravențională este cel sancționat contravențional. În practică s-a decis că „în cazul în care, în urma controlului la o societate comercială, este sancționat un angajat al acestei societăți, ca persoană vinovată pentru neregulile constate, plângerea contravențională poate fi formulată doar de această persoană fizică și nu de societatea comercială”, prin reprezentantul ei legal.

Plângerea însoțită de copia de pe procesul verbal de constare a contravenției se depune la organul din care face parte agentul constatator, acesta fiind obligat să o primească și să înmâneze depunătorului o dovadă în acest sens. Cu toate acestea, în practică, depunerea plângerii contravenționale direct la instanță nu atrage vreo sancțiune pentru persoana petentului. Instituția sau autoritatea la care s-a depus, trimite de îndată judecătoriei în a cărei circumscripție a fost săvârșită contravenția, plângerea împreună cu dosarul cauzei. Introducerea plângerii contravenționale, în termenul legal, suspendă executarea sancțiunii contravenționale. Plângerile împotriva proceselor verbale de constatare și sancționare a contravențiilor se soluționează cu precădere.

Hotărârea judecătorească prin care s-a soluționat plângerea poate fi atacată cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare, la secția de contencios administrativ a tribunalului. Motivarea recursului este obligatorie, însă potrivit art. 34 alin. 2 , motivele de recurs pot fi susținute și oral în fața instanței. De asemenea, recursul suspendă executarea hotărârii. Potrivit art. 36, atât plângerea împotriva procesului verbal de constatare și sancționare a contravenției, cât și recursul formulat împotriva hotărârii judecătorești prin care s-a soluționat plângerea, precum și orice alte cereri incidente sunt scutite de taxa judiciară de timbru.

Procesul verbal de constatare și sancționare a contravenției, neatacat conform legii, constituie titlu executoriu, fără a mai fi nevoie de o altă formalitate prealabilă (investire cu formulă executorie, încuviințarea executării silite etc.). De asemenea, și hotărârea judecătorească irevocabilă prin care s-a soluționat plângerea constituie titlu executoriu (art. 37 din ordin).

2.3. Forța probantă a procesului verbal de contravenție.

În opinia dominantă conturată (atât în doctrină cât și în practică), procesul verbal de constatare face dovada deplină asupra actelor și faptelor la care se referă, nefiind necesară administrarea altor mijloace de probă. Cu alte cuvinte, sub aspect probator, procesul verbal este un mijloc de probă necesar și suficient pentru constatarea și sancționarea contravenției. În acest sens, s-a decis și în practică: „din interpretarea dispozițiilor O.G. nr. 2/2001 reiese în mod evident că procesul verbal de constatare și sancționare a contravenției face prin el însuși dovada situației de fapt reținute de agentul constatator și nu mai trebuie completat cu nici un mijloc de probă intrinsec”. Prin urmare, agentul constatator nu trebuie să facă dovada prin probe extrinseci actului de constatare , în ceea ce privește fapta, autorul acesteia și vinovăția.

Totuși, prezumția că procesul verbal de constatare și sancționare a contravenției este conform cu realitatea, este una relativă, juris tantum, deoarece poate fi răsturnată prin alte mijloace de probă. În acest sens, în practică s-a decis că procesul verbal de constatare a contravenției face dovada deplină asupra situației de fapt și a încadrării în drept, până la proba contrarie. Astfel, “procesul verbal de contravenție nu numai că nu este lipsit de forță probantă ci dimpotrivă, face dovada situației de fapt până la proba contrară, probă care în mod evident trebuie făcută de petent și nicidecum de către agentul constatator” . Pe cale de consecință, sarcina probei unei situații de fapt contrare celei reținute în procesul verbal îi revine contestatorului, potrivit art. 1169 C. proc.civ.

Într-o soluție de speță similară s-a decis „procesul verbal are forță probantă în ceea ce privește existența faptei contravenționale, nefiind necesară administrarea de probe pentru stabilirea realităților faptelor la care se referă. Așadar, procesul verbal este un act autentic care se bucură de prezumția de adevăr, contravenientului revenindu-i obligația de a prezenta probe care să dovedească o altă situație de fapt decât cea reținută în procesul verbal”.

Cele două soluții jurisprudențiale mai sus amintite aduc în discuție o problemă de actualitate și anume dacă, de lege lata, prezumția de nevinovăție prevăzută de art. 6 paragraful 2 din Convenția europeană a drepturilor omului este aplicabilă în materie contravențională. Cu alte cuvinte, se pune problema dacă, în materie contravențională, sunt aplicabile dispozițiile art. 6 paragraful 2 din Convenție, potrivit căruia „orice persoană acuzată de infracțiune este prezumată nevinovată până ce vinovăția sa va fi legal stabilită”. Deși textul invocat se referă la „infracțiuni”, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că noțiunea de „infracțiune”, la care se referă textul convenției, are un caracter autonom față de dreptul intern, stabilind în același timp și criteriile în raport cu care se definesc infracțiunile în dreptul european. Raportat la aceste criterii, s-a decis că faptele, calificate de dreptul intern ca fiind contravenții, pot fi considerate infracțiuni, în sensul Convenției europene a drepturilor omului, generând obligația pentru statele membre, de a asigura garanțiile prevăzute de art. 6 din Convenție.

Consecințele încadrării contravențiilor în domeniul penal al art. 6 din Convenție, se situează pe plan probator, mai exact, în privința sarcinii probei în cadrul plângerii contravenționale. Astfel, dacă am admite că prezumția de nevinovăție s-ar aplica în materie contravențională, ea ar conduce la răsturnarea sarcini probei de la cel sancționat contravențional la autoritatea din care face parte agentul constatator. Pe cale de consecință, cel sancționat contravențional nu trebuie să facă dovada nevinovăției sale, astfel încât revine autorității din care face parte agentul constatator obligația de a dovedi vinovăția celui căruia i se impută contravenția prin procesul verbal atacat. Totodată, în măsura în care nu există probe, sau când probele administrate sunt insuficiente, ca efect al prezumției de nevinovăție, plângerea contravențională ar trebui admisă.

Ținând cont de criteriile reținute în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, Curtea Constituțională în repetate rânduri, a stabilit că „legislația contravențională din România intră sub incidența art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale”. Cu toate acestea, în privința problemei aplicării prezumției de nevinovăție în materie contravențională, Curtea Constituțională a decis că prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor care nu prevăd aplicarea prezumției de nevinovăție în materie contravențională sunt constituționale.

În același sens, literatura de specialitate a arătat că „art. 6 din Convenție este prin excelență o prevedere de natură procesuală, ce nu privește fondul cauzelor judecate (de drept civil, penal, contravențional, etc.), ci în exclusivitate procedura. Or, prezumția de nevinovăție (alături de aplicarea retroactivă a legi penale mai favorabile) sunt principii care, prin consecințele extrem de importante pe care le au în materie procesuală, intră prin excelență și în egală măsură în câmpul de aplicare a art. 6 din Convenție”.

Cu referire la administratorul societății comerciale, procesul verbal de contravenție reprezintă actul prin care se declanșează și la care se raportează activitatea de tragere la răspundere a acestuia. El reprezintă actul oficial, întrucât emană de la un agent constatator aflat în exercițiul funcțiunii, aceasta transferându-i actului autoritatea statului, și reprezintă un act autentic, întrucât nu trebuie supus aprobării vreunei autorități. Față de aceste considerente, credem că administratorul, supus exigențelor răspunderii contravenționale, este cel care trebuie să dovedească netemeinicia și nelegalitatea procesului verbal, în conformitate cu art. 1169 C.proc.civ.

Secțiunea a II a Regimul juridic al răspunderii contravenționale a administratorului societății comerciale, instituit prin legi speciale

&1. Răspunderea contravențională directă a administratorului societății comerciale

În doctrină, în mod unanim, se admite că răspunderea contravențională directă intervine atunci când în lege nu se prevede expres că, pentru săvârșirea contravenției, răspunde și persoana juridică sau când contravenția este reglementată în acte normative de o putere inferioară legii. De asemenea, răspunderea directă se angajează și atunci când fapta contravențională nu are nicio legătură cu funcția de administrator, nefiind săvârșită cu prilejul funcțiilor încredințate, dar și în cazuri reglementate expres prin legi speciale.

Într-adevăr, răspunderea contravențională directă, fără a fi reglementată – ca fapte contravenționale concrete – în Legea nr. 31/1990, îl poate viza pe administrator dacă săvârșește în această calitate una din contravențiile prevăzute de legislația specială comercială și fiscală.

În cele ce urmează, ne interesează mai mult, cazurile de răspundere directă contravențională, reglementate în legi speciale.

1. Contravenții prevăzute de Legea contabilității nr. 82/1991

În temeiul Legii contabilității, răspunderea pentru organizarea și conducerea contabilității în cadrul societăților comerciale revine, printre altele și administratorului, potrivit art. 10 alin.1 din lege. Prin urmare, neținerea contabilității este o faptă cu caracter ilicit, constând în neîndeplinirea unei obligații legale, fiind sancționată atât de Legea societăților comerciale nr. 31/1990, cât și de Legea contabilității.

Ținerea contabilității implică două aspecte: întocmirea, editarea și păstrarea registrelor contabile dar și întocmirea situațiilor financiare. Potrivit Legii nr. 82/1991, situațiile financiare anuale sunt documente oficiale de prezentare a situației economico – financiare a societății comerciale, care trebuie să ofere o imagine fidelă a poziției financiare, a performanței financiare și a celorlalte informații referitoare la activitatea desfășurată (art. 9 alin.1).

În privința registrelor contabile, pentru existența și corecta lor ținere răspunderea revine administratorilor potrivit art. 73 alin.1 lit. c) din Legea nr. 31/1990. Obligația de ținere a registrelor în societățile pe acțiuni revine consiliului de administrație, respectiv directoratului potrivit art. 177 alin. 2 („registrele … vor fi ținute prin grija consiliului de administrație, respectiv a directoratului”), iar în societatea cu răspundere limitată, registrul asociaților este ținut prin grija administratorilor potrivit art. 198 alin.1.

Raportat la situațiile financiare, Legea contabilității instituie în art. 32 alin.1 obligația membrilor organelor de administrație, de conducere și supraveghere de a asigura că situațiile financiare anuale și raportul administratorilor sunt întocmite și publicate în conformitate cu legislația națională. În acest sens, art. 29 alin.1 stipulează expres că situațiile financiare anuale trebuie însoțite de raportul administratorului și de propunerea de distribuire a profitului sau de acoperire a pierderii contabile. Totodată art. 30 impune ca acestea să fie însoțite și de declarația scrisă a administratorului prin care își asumă răspunderea pentru întocmirea situațiilor financiare anuale și confirmă că: politicile contabile utilizate la întocmirea situațiilor financiare anuale sunt în conformitate cu reglementările contabile aplicate; situațiile financiare anuale oferă o imagine fidelă a poziției financiare și a celorlalte informații referitoare la activitatea desfășurată; persoana juridică își desfășoară activitatea în condiții de continuitate. La fel și situațiile financiare anuale consolidate trebuie însoțite de o declarație a administratorului prin care își asumă răspunderea și confirmă aceleași aspecte, potrivit art. 31 din lege.

Nerespectarea de către administratori, respectiv membrii consiliului de administrație /directorat a normelor privind ținerea registrelor, întocmirea situațiilor financiare și a declarațiilor ce le însoțesc constituie contravenții și atrag răspunderea contravențională a acestora sub regimul instituit de Legea nr. 82/1991.

Astfel, cu strictă referire la obligațiile administratorilor de ținere a registrelor, în temeiul art. 41 pct. 2 din legea amintită „constituie contravenții la prevederile prezentei legi următoarele fapte, dacă nu sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii, să fie considerate infracțiuni… 2. nerespectarea reglementărilor emise de Ministerul Economiei și Finanțelor cu privire la a) utilizarea și ținerea registrelor de contabilitate”. În acest caz, contravenția se sancționează cu amendă de la 300 de lei la 4. 000 lei, potrivit art. 42 alin.1. Din moment ce legea prevede expres răspunderea solidară și personală a administratorilor pentru orice daună pricinuită prin nerespectarea obligației de ținere a registrelor (art. 73 alin. 1 lit. c), art. 198 alin.2), răspunderea contravențională se poate cumula cu răspunderea civilă directă a administratorului față de societate pentru eventualele daune pricinuite.

În privința situațiilor financiare, la fel, potrivit art. 41 constituie contravenții, dacă nu sunt săvârșite în astfel de condiții încât să fie considerate infracțiuni, „nerespectarea prevederilor referitoare la obligația membrilor organelor de administrație, conducere și supraveghere de a întocmi și publica situațiile financiare anuale”( pct. 5), precum și „nerespectarea prevederilor referitoare la obligația membrilor organelor de administrație, conducere și supraveghere a societății – mamă de a întocmi și publica situațiile financiare anuale consolidate” (pct. 6). Fiecare contravenție se sancționează separat de lege, cea prevăzută la pct. 5 cu amendă de la 400 lei la 5.000 lei, iar cea prevăzută de la pct. 6 cu amendă de la 10.000 lei la 30.000 lei.

De asemenea, nerespectarea prevederilor referitoare la întocmirea declarațiilor prevăzute de art. 30 și art. 31, prin care administratorul își asumă răspunderea pentru întocmirea situațiilor financiare anuale, respectiv a situațiilor financiare anuale consolidate, constituie contravenție în temeiul art. 41 pct. 4, și se sancționează cu amendă de la 400 la 5.000 lei, conform art. 42 alin.1. Cu toate acestea, potrivit legii, criteriile în funcție de care se stabilește nivelul amenzii se corelează cu nivelul cifrei de afaceri.

Raportat la obligația de a publica situațiile financiare, astfel cum rezultă din art. 41 pct. 5 și 6 teza a II a din Legea contabilității, neîndeplinirea ei constituie contravenție. Aceste dispoziții trebuie însă corelate cu cele din Legea societăților comerciale privind acest aspect. Astfel, art. 185 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 instituie obligația consiliului de administrație, respectiv a directoratului, ca în termen de 15 zile de la data adunării generale, să depună la registrul comerțului copii pe suport de hârtie și în formă electronică sau numai în formă electronică, având atașată o semnătură electronică extinsă, ale situațiilor financiare, însoțită de raportul lor, raportul cenzorilor sau al auditorilor financiari, precum și procesul verbal al adunării generale, în condițiile prevăzute de Lega contabilității. Aceeași obligație revine consiliului de administrație, respectiv directoratului și în privința situațiilor financiare consolidate. Dispoziții similare în privința publicării situațiilor financiare se regăsesc și în materia societății cu răspundere limitată. Potrivit art. 201 alin.1 „ … administratorii vor depune la registrul comerțului , în termen de 15 zile de la data adunării generale, copii ale situațiilor financiare anuale, în conformitate cu prevederile Legii contabilității… spre a fi publicate”. Prin urmare, obligația de publicare a situațiilor financiare îi incumbă administratorilor, respectiv membrilor consiliului de administrație sau ai directoratului, urmând ca acestora să le fie angajată răspunderea contravențională. De asemenea, răspunderea contravențională a acestor persoane poate fi cumulată cu răspunderea civilă directă față de societate pentru prejudiciul cauzat, având în vedere că, nedepunerea în termen de cel mult 6 luni, a situațiilor financiare anuale și a actelor ce trebuie să le însoțească, se sancționează cu dizolvarea societății, în condițiile art. 237 alin.1 lit. b din lege. În același timp, nedepunerea situațiilor financiare în termenul prevăzut de lege de 15 zile, poate atrage și aplicarea de către judecătorul delegat la registrul comerțului (în prezent directorul sau persoana desemnată) a unei amenzi judiciare, în condițiile art. 44 și urm. din Legea nr. 26/1990.

Constatarea contravențiilor și aplicarea amenzilor se fac de persoanele cu atribuții de inspecție fiscală și de comisarii Gărzii Financiare, precum și de personalul altor direcții din cadrul Ministerului Economiei și Finanțelor, stabilit prin ordin al ministrului economiei și finanțelor. De asemenea, conform art. 42 alin.6 din lege, și ca efect al principiului răspunderii contravenționale personale, amenzile contravenționale stabilite de art. 42 alin.1 și 2, se suportă de persoanele vinovate. În acest sens, s-a decis că „obligația de a păstra și de a prezenta actele contabile revine angajaților cu atribuții în domeniul contabilității sau administratorului, care are obligația de a organiza contabilitatea firmei. În aceste condiții, aplicarea amenzii contestatoarei care, potrivit fișei postului și contractului de muncă, nu are astfel de atribuții este nelegală”.

Totodată, Legea contabilității face trimitere la legea cadru de reglementare, și stabilește că regimul juridic al contravențiilor pe care le reglementează este guvernat de O.G. nr.2/2001.

2. Contravenții prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale

În vederea analizării răspunderii contravenționale directe, dintre contravențiile reglementate în art. 4 din acest act normativ, ne interesează doar cele care pot avea ca subiect activ nemijlocit, administratorul unei societăți comerciale. Se înscriu în această situație, și prin urmare pot atrage răspunderea directă contravențională a administratorului societăți comerciale, faptele de concurență neloială prevăzute de art. 4 lit. alin.1 lit. g și h din legea menționată. În doctrină acestea au fost calificate drept fapte de dezorganizare a întreprinderilor rivale prin diverse mijloace și metode, respectiv prin coruperea personalului unui comerciant și prin concedierea salariaților..

Potrivit textului legal „constituie contravenții următoarele fapte, dacă nu sunt săvârșite în astfel de condiții încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracțiuni: g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcției deținută anterior la acel comerciant; h) concedierea sau atragerea unor salariați ai unui comerciant, în scopul înființării unei societăți concurente care să capteze clienții acelui comerciant sau angajarea salariaților unui comerciant în scopul dezorganizării activități sale”.

Prima contravenție analizată, reglementată de art. 4 lit. g, face parte din categoria acelor fapte de concurență neloială prin care se urmărește dezorganizarea funcțională a întreprinderii rivale prin atragerea în mod necinstit a clientelei acelui comerciant. Scopul unei atare reglementări a faptei drept contravenție, este de a asigura și ocroti dreptul la propria clientelă. Subiect activ al faptei de dezorganizare funcțională a întreprinderii rivale poate fi atât un salariat, dar și administratorul societății comerciale, care folosindu-se de relațiile personale cu clienții societății pe care a administrat-o, fie în cadrul propriei firme, fie în cadrul altei firme la care dobândește calitatea de reprezentant legal, acționează de o asemenea manieră încât atrage neonest clientela avută de societatea administrată anterior, afectându-i pe această cale veniturile și implicit profitul.

Contravenția presupune efectuarea de acțiuni clare, neechivoce și neoneste, de orientare a clientelei comerciantului lezat spre comerciantul care profită de astfel de manevre. În schimb, nu vor da naștere răspunderii contravenționale bazate pe dispozițiile art. 4 lit. g din lege, orientarea spontană a clientelei spre un nou comerciant, bazată pe aprecierea calităților personale ale acestuia, cunoscute din activitatea anterioară în cadrul celeilalte societăți. La fel, nu constituie contravenție orientarea spontană a preferințelor clientelei spre produsele noului comerciant, apreciate obiectiv sau subiectiv ca fiind superioare calitativ în raport cu produsele celuilalt comerciant. Sub aspectul laturii subiective, contravenția se săvârșește cu intenție. Intenția trebuie clar orientată spre acapararea clientelei aparținând celuilalt comerciant, prin folosirea relațiilor cu aceasta, stabilite în perioada de activitate anterioară.

Cea de a doua contravenție, cunoscută sub denumirea de concedierea salariaților, are ca scop asigurarea loialității salariaților unui comerciant, în raport cu alți comercianți concurenți. Subiect activ poate fi o persoană care deține atribuții decizionale în conducerea unui agent economic, având dreptul de a angaja și concedia personal, sau care, prin diverse manopere neoneste, reușește să atragă și să angajeze salariații concurentului pentru a-l destabiliza funcțional. Contravenția se poate realiza prin acțiuni (decizii) de concediere sau de atragere a unor salariați, în scopul de a-i angaja apoi la noua societate care se va înființa, de cel care acționează în acest mod. Scopul urmărit prin deturnarea salariaților este de captare a clientelei comerciantului, atrasă de renumele foștilor salariați sau de dezorganizare a activității acestuia. În concret, contravenția se poate săvârși prin două modalități: înființarea unei societăți concurente la care vor fi angajați salariații concediați și dezorganizarea activității comerciantului concurent.

Latura subiectivă presupune intenția calificată, contravenientul urmărind unul din scopurile enumerate de legiuitor: înființarea unei societăți comerciale concurente care să preia clientela concurentului sau dezorganizarea activității acestuia. Pentru angajarea răspunderii aceste scopuri trebuie dovedite fără echivoc. Cu toate acestea, răspunderea se va angaja chiar dacă aceste scopuri nu a au fost niciodată atinse.

Potrivit art. 4 alin.2 din lege, contravențiile se sancționează cu amendă de la 15.000 lei la 150.000 lei. Aplicarea amenzii contravenționale se face de către personalul de control împuternicit în acest scop de Oficiul Concurenței. Constatarea contravențiilor se face fie din oficiu, de către persoanele anume împuternicite, fie la sesizarea părții vătămate sau a Camerelor de comerț și industrie.

Prin derogarea de la dreptul comun, conform prevederilor art. 4 alin.8, în materia concurenței neloiale, termenul de prescripție al aplicării sancțiunii amenzii contravenționale este de 3 ani.

3. Contravenții prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale

Fără a detalia și a stabili conținutul concret al contravenției, legea menționată se rezumă în a califica drept contravenție, încălcarea unor dispoziții legale din cuprinsul ei. Astfel, potrivit art. 2703 alin. 1 ”Încălcarea prevederilor art. 74 constituie contravenție și este sancționată cu amendă de la 2.500 lei la 5.000 lei”, iar potrivit alin. 2 „încălcarea prevederilor art. 131 alin. 4 constituie contravenție și este sancționată cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei”.

3.1. Contravenția privind neefectuarea mențiunilor obligatorii în actele emanând de la societate (art. 2703 alin. 1).

Potrivit art. 74 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 la care textul reglementând contravenția face trimitere, „în orice factură, ofertă, comandă, tarif, prospect și alte documente întrebuințate în comerț, emanând de la o societate, trebuie să se menționeze denumirea, forma juridică, sediul social, numărul din registrul comerțului și codul unic de înregistrare. Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, ca vor cuprinde elementele prevăzute de legislația în domeniu”.

Necompletarea actelor menționate cu datele referitoare la societatea comercială, constituie contravenție, astfel cum prevede art. 2703 alin. 1, și se sancționează cu amendă de la 2.500 lei la 5.000 lei. Însă, textul legal nu prevede și cui i se aplică această amendă: societății, care se va regresa ulterior împotriva reprezentanților legali (răspundere contravențională de regres) sau chiar acestor reprezentanți, care vor răspunde astfel contravențional în mod direct?

Am fi tentați să răspundem în sens afirmativ pentru prima variantă, respectiv societatea răspunde contravențional, cu dreptul de a recupera suma plătită cu titlu de amendă de la reprezentantul său legal, căruia în final i se va angaja răspunderea contravențională indirectă, de regres. Credem că trebuie ținut cont și de dispozițiile similare prevăzute de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, cu modificările ulterioare. Astfel, obligativitatea acestor mențiuni în documentele emanând de la societate este impusă și de art. 29 din Legea nr. 29/1990. Totodată, aceeași lege, fără a o califica drept contravenție, precizează în art. 45 teza I că „… reprezentanții persoanelor juridice, care nu se conformează obligațiilor prevăzute la art. 29, vor fi sancționați de organele de control ale Ministerului Finanțelor Publice cu amendă de la 500 lei la 1000 lei”. Astfel, fapta sancționată cu amendă este cea prevăzută de art. 29 a Legii registrului comerțului și este similară cu cea calificată drept contravenție și prevăzută de art. 74 alin.1 din Legea societăților comerciale. Potrivit Legii 29/1990, cu modificările ulterioare, sancțiunea amenzii se aplică reprezentanților legali și nu persoanei juridice ca entitate, subiect de drept. Deși textul legii se aplică în acest caz, cu titlu general, reprezentanților oricărei persoane juridice, și nu strict ai unei societăți comerciale, prin analogie, credem că sancțiunea amenzii contravenționale pentru fapte similare, reglementate de Legea societăților comerciale, are în vedere tot pe reprezentanții legali ai societății și nu societatea comercială ca atare. În niciun caz, pentru aceleași fapte nu poate fi făcută răspunzătoare societatea comercială, iar cel obligat să plătească amenda contravențională să fie reprezentantul său legal.

De asemenea, orice factură, ofertă, comandă, tarif, prospecte și alte documente emanând de la o societate pe acțiuni care a optat pentru sistemul dualist de administrare, trebuie să cuprindă mențiunea „societate administrată în sistem dualist”. În măsura în care aceste documente provin de la o societate cu răspundere limitată se va menționa și capitalul social, iar dacă provin de la o societate pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, ele vor cuprinde atât capitalul subscris cât și cel vărsat. Dacă documentele menționate mai sus sunt emise de o sucursală, acestea trebuie să cuprindă și oficiul comerțului la care a fost înregistrată sucursala și numărul ei de înregistrare (art. 74 alin. 2-4).

Totodată, dacă societatea deține o pagină de internet proprie, datele privind denumirea, forma juridică, sediul social, numărul de ordine în registrul comerțului, codul unic de înregistrare și capitalul social vor fi publicate și pe pagina de internet a societății, potrivit art. 74 alin. 5.

În același timp nerespectarea regulilor prevăzute de dispozițiile legale amintite constituie contravenția prevăzută și sancționată de prin art. 2703 alin.1 din lege.

3.2. Contravenția privind neefectuarea formalităților de publicitate a hotărârilor adunării generale (art. 2703 alin. 2).

Ținând cont că textul de lege menționat este în același timp și o normă de trimitere la art. 131 alin. 4, putem califica drept contravenție, fapta de a nu depune hotărârile adunării generale la oficiul comerțului, spre a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial al României, partea IV a. Reglementarea faptei drept contravenție are ca scop asigurarea publicității datelor (caracteristicilor) privind societățile comerciale, în acord cu Directiva I (68/151/CEE din 9 martie 1968), directiva publicității sau a transparenței.

Deoarece textul art. 131 alin. 4 (ca de altfel și directiva publicității) are în vedere asigurarea publicității hotărârii adunării generale din societățile pe acțiuni, societățile în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată. În consecință, domeniul de incidență a acestei contravenții privește strict societățile menționate.

În același timp, datorită faptului că textul, care prevede fapta neefectuării publicității hotărârii drept contravenție, este lacunar în privința subiectului activ, ne întrebăm cine este sancționat contravențional organul de administrare sau societatea comercială ca atare? În opinia noastră, având în vedere că, potrivit art. 73 alin.1 lit. c din lege, administratorii răspund față de societate pentru corecta ținere a registrelor, inclusiv în ceea ce privește trecerea în registrul adunării generale a procesului verbal al fiecărei ședințe a adunării, tot administratorului îi revine și obligația de a efectua publicitatea hotărârilor adoptate în ședințele adunărilor generale, și prin urmare el va suporta și sancțiunea amenzii contravenționale.

Obligația administratorului de a comunica registrului comerțului, hotărârile adunării generale, în vederea efectuării publicității, a fost subliniată atât în doctrină cât și în practică. Astfel, în doctrină, s-a susținut drept efect imediat al adoptării unei hotărâri a adunării generale, obligația administratorului de a îndeplini formalitățile de înregistrare a mențiunilor la registrul comerțului, și implicit de depunere a hotărârii în baza căreia vor fi efectuate mențiunile corespunzătoare. Iar în practică, s-a reținut că „în măsura în care administratorii nu comunică hotărârile sau actele adiționale la registrul comerțului, asociații sau acționarii au la dispoziție acțiunea în răspundere contra lor, în condițiile art. 150 din Legea nr. 31/1990” (în prezent acțiunea în răspundere este reglementată de art. 155 și art. 1551 din lege).

Prin urmare, pe lângă răspunderea contravențională a administratorilor societăților menționate, conform art. 2703 alin. 2, se poate angaja cumulativ și răspunderea civilă, prin introducerea unei acțiuni în despăgubiri întemeiată pe art. 155 și art. 1551 din lege.

În același timp, în cazul în care termenul de 15 zile pentru depunerea hotărârilor la oficiul comerțului, prevăzut de art. 131 alin.4 nu a fost respectat de administrator , judecătorul delegat poate aplica amenda judiciară de la 500 lei la 2000 lei, reprezentantului societății, în condițiile art. 44 din Legea nr. 26/1990 republicată.

Raportat la răspunderea contravențională, față de cele mai sus precizate, în concret vor răspunde, pe temeiul art. 2703 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, administratorii societății cu răspundere limitată și membrii consiliului de administrație din societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, respectiv membrii directoratului, din sistemul dualist de administrare a societății pe acțiuni. Constatarea contravenției și aplicarea sancțiunii se realizează de organele cu atribuții de control ale Ministerului Finanțelor Publice – Agenția Națională de Administrare Fiscală și ale unităților teritoriale.

4. Contravenții prevăzute de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței

În vederea protejării terților, care ar putea intra în raporturi juridice cu societatea, aflată în insolvență, art. 45 alin.1 și 2 din Legea nr. 85/2006 instituie obligația debitorului de a înscrie, în mod obligatoriu și cu caractere vizibile, în limbile română, engleză și franceză, o serie de mențiuni referitoare la starea sa. Și anume: mențiunea „în insolvență/in insolvency/en procedure colective”, după rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței; mențiunea „în reorganizarea judiciară/in judicial reorganisation/en redressement”, după intrarea în reorganizare judiciară; mențiunea „în faliment/in bankruptcy/en fallite”, după intrarea în faliment. Eventualele prejudicii cauzate terților de bună-credință, prin nerespectarea acestei obligații, urmează a fi reparate în mod exclusiv, de persoanele care au încheiat actele în calitate de reprezentanți legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului, potrivit art. 45 alin. 3. Se instituie, astfel, o răspundere directă a administratorilor, reprezentanți legali ai societății, față de terți.

Având în vedere însă, că în practică, aceste măsuri de publicitate a stării de insolvență s-au dovedit a fi insuficiente, societatea în insolvență, desfășurându-și în continuare activitatea comercială prin intermediul paginilor de internet, cu disimularea stării sale față de terți, Legea nr. 25/2010 pentru modificarea și completarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței a instituit o obligație suplimentară a organelor de conducere a debitorului. În acest sens, alin. 21 a art. 45, recent introdus, prevede că „dacă debitorul deține sau administrează una sau mai multe pagini pe internet, organele de conducere ale acestuia sunt obligate să publice pe paginile de internet proprii, în termen de 24 de ore de la data comunicării hotărârii de deschidere a procedurii, informațiile referitoare la starea societății, precum și numărul, data și instanța care a pronunțat hotărârea”.

Pentru nerespectarea acestei obligații, Legea de modificare a instituit o dublă răspundere: răspunderea civilă a persoanelor care au încheiat acte juridice, ca reprezentanți legali ai debitorului, pentru prejudiciile suferite de terții de bună credință, dar și răspunderea contravențională a organelor de conducere pentru nerespectarea obligației de a publica pe pagina de internet a informațiilor referitoare la starea societății. Aceasta deoarece, printr-un nou text introdus (art. 1481), fapta este calificată drept contravenție, fiind sancționată cu amendă de la 10.000 lei la 30.000 lei. Constatarea contravenției și aplicarea sancțiunii se fac de către organele de specialitate ale A.N.A.F., din oficiu sau la sesizarea judecătorului sindic, a administratorului judiciar/a lichidatorului sau a oricărei persoane interesate. În cazul răspunderii contravenționale, veniturile rezultate din aplicarea sancțiunii se fac venit la bugetul de stat.

Totodată contravenției prevăzută de Legea nr. 25/2010 îi sunt aplicabile în același timp și dispozițiile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

5. Contravenții prevăzute de Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor

Legea amintită, sancționează cu titlu de contravenții o serie de fapte prevăzute în art. 39 alin. 2. lit. a) –t). Marea majoritate a acestor contravenții, astfel cum vom arăta, au ca subiect activ pe asigurător sau reasigurător – cu forma juridică de societate pe acțiuni, intermediarii în asigurări și/sau în reasigurări – cu forma juridică de societate pe acțiuni, brokări de asigurare și/sau reasigurare- cu forma juridică de societate cu răspundere limitată, agenți de asigurare – persoane juridice cu forma juridică de societate cu răspundere limitată, și mai puțin pe membrii organelor de administrare ai acestor forme. Cu toate acestea, credem că membrii Consiliului de administrație și/sau ai consiliului director și/sau ai consiliului de supraveghere ai acestor societăți comerciale din domeniul asigurărilor, li se poate angaja răspunderea contravențională directă, cu aplicarea sancțiunii corespunzătoare, în două situații.

Într-o primă situație, potrivit art. 39 alin. 2 lit. b), constituie contravenție „înmatricularea asigurătorilor sau reasigurătorilor la Oficiul Național al Registrului Comerțului, fără avizul prealabil în vederea înregistrării, emis de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.” Având în vedere documentația necesară pentru acordarea avizului prealabil în vederea înregistrării ca asigurător la oficiul registrului comerțului, prevăzută de Ordinul nr. 6/2007 pentru punerea în aplicare a Normelor privind autorizarea asigurătorilor, precum și Anexa 1. la acesta , prevăzând formularul tip de cerere pentru obținerea avizului prealabil, cuprinzând o declarație pe proprie răspundere a reprezentantului legal, demersurile în vederea obținerii acestui aviz prealabil sunt efectuate de membrii organului de administrare. Prin urmare, ei vor răspunde contravențional în măsura în care efectuează înmatricularea fără avizul Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor.

În același timp, tot cu titlu de contravenție, art. 39 lit. q) sancționează fapta de „efectuare a oricăror modificări ale documentelor și/sau ale condițiilor pe baza cărora s-a acordat autorizația de funcționare, fără avizul prealabil al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor”. În acord cu această dispoziție legală, art. 14 alin.1 din Ordin statuează că, ulterior obținerii autorizației de funcționare, orice modificare a documentelor sau a condițiilor pe baza cărora s-a acordat această autorizației, se va face numai după aprobarea sau, după caz, avizarea prealabilă de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor. Cum potrivit art. 12 din Ordinul nr. 6/2007, demersurile în vederea obținerii autorizației de funcționare și cererea de autorizație, în formular tipizat conform anexei 6, cuprinzând declarația pe proprie răspundere a reprezentanților legali, se face tot de aceștia, prin urmare lor li se va angaja răspunderea contravențională și în ipoteza modificărilor documentelor care au stat la baza obținerii acestei autorizații.

Cu atât mai mult se angajează răspunderea directă contravențională a administratorilor, în contextul în care, chiar Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor prevede sancțiuni specifice membrilor organelor de administrație. Astfel, potrivit art. 39 alin. 3 săvârșirea cu intenție sau din culpă, prin omisiune sau comisiune, a uneia dintre faptele calificate drept contravenție se sancționează cu „lit. c) amendă aplicabilă…. membrilor consiliului de administrație și/sau si consiliului director și/sau ai consiliului de supraveghere, conducerii executive, conducătorilor activităților de asigurări de viață și de asigurări generale, în cazul asigurărilor cu activitate compozită, persoanelor desemnate în funcții de conducere specifice domeniului asigurărilor, care vor fi stabilite prin norme emise în aplicarea prezentei legi, conducătorului, sau după caz conducerii executive a intermediarilor în asigurări și/sau în reasigurări, persoane juridice, …”. Amenda constă între 1-6 salarii nete sau indemnizații de ședință de consiliu ale persoanelor respective, din luna precedentă celei în care a fost constată contravenția. Cu titlu de excepție, se prevede că în cazul în care, prin aplicarea acestor amenzi, se depășește limita maximă prevăzută pentru amenzi în legea cadru care reglementează regimul juridic al contravențiilor, se va aplica aceasta.

Potrivit legii (art. 39 alin. 6), la individualizarea sancțiunii se va ține seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita făptuitorului. Dispoziția este detaliată de același articol în alin. 12 teza a II a: măsurile asigurătorii trebuie să fie proporționale cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită, de modul și mijloacele de săvârșire ale acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în referatul de constatare /procesul-verbal.

Amenzile contravenționale sunt aplicate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor și se fac venituri la bugetul de stat în cotă de 50%, iar diferența se face venit la bugetul Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor. Aplicarea amenzii contravenționale se prescrie în termen de 6 luni de la data constatării faptei, dar nu mai mult de 24 de luni de la data săvârșirii acesteia (art. 39 alin. 9).

Decizia de sancționare este semnată de președintele Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor și produce efecte de la data comunicării sale persoanei sancționate (art. 39 alin. 5).

Potrivit art. 40 din Lege, împotriva deciziei adoptate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, persoana fizică în cauză (membrul consiliului de administrație, al consiliului director și/sau al consiliului de supraveghere) poate face plângere la Curtea de Apel București în termen de 30 de zile de la comunicarea ei. Plângerea adresată Curții de apel nu suspendă, pe timpul soluționării acesteia, măsurile dispuse de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, însă soluționarea plângerii se face cu precădere și urgență. De asemenea, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor poate oricând să decidă modificarea sau revocarea oricăror măsuri dispuse, dacă consideră că nu mai sunt necesare.

6. Contravenții prevăzute de Legea nr. 297/2004 privind piața de capital

Legea menționată instituie o răspundere contravențională atât în privința societății comerciale tranzacționate pe piața de capital, cât și a persoanelor fizice cărora le este imputabilă contravenția, în calitate de administratori sau reprezentanți legali. În acest sens, art. 277 din lege dispune „C.N.V.M. poate aplica sancțiuni persoanelor fizice cărora, în calitate de administratori, reprezentanți legali sau exercitând de jure sau de facto funcții de conducere, le este imputabilă respectiva contravenție pentru că, deși puteau și trebuiau să prevină săvârșirea ei, nu au făcut-o”. În același timp, legea instituie și obligația acestor persoane de a repara și prejudiciile patrimoniale cauzate prin fapta constituind contravenție. Dacă fapta este imputabiă mai multor persoane acestea sunt ținute solidar la repararea prejudiciului cauzat, potrivit art. 277 alin. 2 .

Potrivit legii (art. 272 lit. a-e), „constituie contravenții următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor prezentei legi ori a reglementărilor emise de C.N.V.M. în aplicarea prezentei legi; b) desfășurarea fără autorizație sau cu încălcarea oricărei condiții sau restricții prevăzute în autorizație, a oricăror activități sau operațiuni pentru care prezenta lege sau reglementările C.N.V.M. impun autorizarea; c) nerespectarea regulilor prudențiale și de conduită; d) nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de control și în urma acestora; e) nerespectarea obligației de auditare a situațiilor financiare sau auditarea lor de persoanele neautorizate.”

În ceea ce privește procedura de stabilire și de constatare a contravențiilor, precum și de aplicare a sancțiunilor, legea derogă de la regimul de drept comun impus de O.G. nr. 2/2001. Astfel, săvârșirea contravențiilor se constată de persoanele fizice împuternicite de către C.N.V.M., care exercită atribuții de supraveghere, investigare și control al respectării dispozițiilor legale și ale reglementărilor aplicabile pieței de capital. C.N.V.M. poate dispune extinderea investigațiilor, luarea de măsuri conservatorii și/sau audierea persoanelor vizate, și sancționarea faptelor controlate. Potrivit art. 273 alin. 1, sancțiunile ce se pot aplica sunt: avertismentul, amenda, și sancțiuni contravenționale complementare (suspendarea autorizației; retragerea autorizației, și interzicerea temporară a desfășurării unor activități și servicii care cad sub incidența legii). Art. 276 din lege stabilește diferențiat limitele amenzii: pentru persoanele fizice între 5.000 lei și 500.000 lei, iar pentru persoana juridică între 0,5 % și 5% din capitalul social vărsat. Termenul de prescripție al constatării, aplicării și executării sancțiunilor contravenționale precizate este de 3 ani.

Legea instituie și o măsură specială, respectiv aducerea la cunoștința publicului a sancțiunii aplicate. Astfel, potrivit art. 273 alin. 2, C.N.V.M. poate face publică orice măsură sau sancțiune impusă pentru nerespectarea prevederilor legii, exceptând situația în care, prin difuzarea publică s-ar pune în pericol funcționarea în condiții normale a pieței ori s-ar aduce prejudicii deosebite părților implicate.

&2. Răspunderea contravențională „de regres” a administratorului societății comerciale

1. Precizări prealabile

Astfel cum am arătat, și societatea comercială poate răspunde contravențional în temeiul art. 3 alin. 2 din O.G. nr. 2/2001 potrivit căruia „persoana juridică răspunde contravențional în cazurile și în condițiile prevăzute de actele normative prin care se stabilesc și se sancționează contravenții”. Cu alte cuvinte, societatea comercială poate fi sancționată contravențional, numai dacă această posibilitate se prevede expres într-un act normativ cu putere de lege.

Din această perspectivă, în legislație se disting două situații. Într-o primă situație, actul normativ prevede atât sancționarea contravențională a persoanei juridice cât și a administratorului, caz în care măsura este dispusă separat pentru societatea comercială, cât și pentru administratorii persoane fizice sau persoane juridice. După anul 1990, au apărut numeroase acte normative prin care s-a dispus angajarea răspunderii contravenționale atât a societății comerciale, cât și a administratorilor, directorilor, cu alte cuvinte a reprezentanților societății. În acest caz nu suntem în prezența unei răspunderi solidare, ci a unei răspunderi contravenționale personale și conjuncte a administratorului, motiv pentru care în ceea ce-l privește se vor aplica regulile specifice răspunderii contravenționale directe, anterior analizate. Mai mult, în practică s-a decis că sancționarea administratorului este subsidiară și condiționată de sancționarea prealabilă a persoanei juridice.

Într-o a doua situație întâlnită, actul normativ prevede numai sancționarea contravențională a persoanei juridice, astfel încât măsura este aplicată numai societății comerciale care, în final, are un drept de regres asupra administratorului persoană fizică sau juridică. Această a doua situație ne interesează în demersul ce urmează. Contravenția fiind săvârșită de administrator cu prilejul funcției exercitate, este considerată ca fiind contravenția societății înseși, aceasta beneficiind de un drept de regres pe temeiul art. 35 alin.4 din Decretul nr. 31/1954 împotriva administratorului culpabil.

Sancțiunile aplicabile societății comerciale, astfel cum vom arăta în cele ce urmează, sunt variate, de la amenda contravențională până la retragerea autorizației de funcționare, închiderea contului bancar, retragerea licenței de import, și chiar dizolvarea judiciară. Uneori sancțiunea contravențională aplicată societății poate atrage o reducere drastică a credibilității sale pe piață (prejudiciu de imagine), ceea ce conduce la scăderea clientelei, a încasărilor, și în cele din urmă la faliment. Acest prejudiciu pe care îl suferă societatea, trebuie suportat în final de administratorii, de drept sau de fapt, care în calitate de reprezentanți legali au provocat prejudiciul prin faptele lor ilicite.

Pe această linie de idei, sancțiunile contravenționale ce pot fi aplicate societății comerciale prezintă importanță din perspectiva angajării răspunderii administratorului față de societatea în cauză. Astfel, în măsura în care societatea este sancționată contravențional cu amendă, ea are un drept de regres contra administratorilor în vederea recuperării sumelor plătite, caz în care se va angaja răspunderea contravențională indirectă a acestora față de societate. Dacă însă sancțiunea contravențională aplicată societății este alta decât amenda, societatea are o acțiune în daune (acțiune în răspundere) contra administratorilor vinovați pentru acoperirea prejudiciului astfel rezultat, în temeiul art. 155 și art. 1551 din Legea societăților comerciale. În această situație administratorii își angajează răspunderea civilă directă față de societate, potrivit principiilor răspunderii de drept comun. Din acest motiv, în cele ce urmează, ne interesează cazurile de răspundere contravențională de regres a administratorului societății comerciale.

Totodată este posibil, ca legea să prevadă aplicarea cumulativă a sancțiunii amenzii cu alte sancțiuni contravenționale, caz în care suntem în prezența unui cumul de răspundere a administratorul – o răspundere contravențională de regres față de societate pentru sancțiunea amenzii, și o răspunde civilă directă pentru prejudiciul cauzat societății ca efect al celorlalte sancțiuni contravenționale.

2. Cazuri privind răspunderea contravențională „de regres” a administratorului societății comerciale

2.1. Cazuri de răspundere contravențională „de regres” prevăzute de Legea concurenței nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale

În conformitate cu prevederile art. 4 alin.3 din legea amintită, sancțiunile contravenționale (amenzile) reglementate se vor putea aplica și persoanelor juridice , în cazul în care subiect activ al unei anumite contravenții este un comerciant – societate comercială. În concret, săvârșirea unei contravenții de către societatea comercială se produce prin faptele ilicite ale reprezentanților legali-persoane fizice, care le săvârșesc cu prilejul ori în legătură cu exercitarea puterilor de reprezentare ce le-au fost încredințate de către organele statutare, în condițiile legii și/sau ale actelor constitutive.

Legea nr. 11/1991, prin prevederile art. 4 alin.1 lit. b)-f) incriminează și sancționează ca și contravenții o serie de acte și fapte ce pot fi săvârșite de comercianții persoane juridice, prin reprezentanții lor legali, în contextul încheierii unor operațiuni pe o anumită piață.

Potrivit art. 4 lit. b) constituie contravenție „divulgarea , achiziționarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant … , fără consimțământul deținătorului legitim al respectivului secret comercial și într-un mod contrar uzanțelor comerciale”. Contravenția incriminează și sancționează fapta de concurență neloială constând în violarea secretelor de fabrică și de comerț, deoarece deținătorul legitim al unui secret comercial are dreptul să se bucure de protecția legii în utilizarea lui, față de concurenții săi. Potrivit art. 11 lit. b) din legea citată, „constituie secret comercial informația care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este ușor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obișnuit cu acest gen de informație și care dobândește o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deținătorul a luat măsuri rezonabile , ținând seama de circumstanțe, pentru a fi menținută în regim secret; protecția secretului comercial operează atâta timp cât condițiile enunțate anterior sunt îndeplinite”.

Sub aspectul răspunderii care ne interesează, contravenția poate fi săvârșită de comerciantul (societate comercială) care, prin reprezentantul său legal, achiziționează sau folosește (după divulgare) un anumit secret comercial, obținut într-un mod contrar uzanțelor cinstite, de la un comerciant concurent. În plus, legea cere condiția specială ca achiziționarea sau folosirea secretului comercial să se facă fără consimțământul deținătorului legitim al respectivului secret comercial, și într-un mod contrar uzanțelor comerciale. În ceea ce privește forma de vinovăție, contravenția nu poate fi săvârșită decât cu intenție de către reprezentantul legal al societății, care achiziționează sau folosește un secret comercial în atare condiții.

De asemenea, legea califică drept contravenție și fapta de acaparare agresivă a clientei constând în „încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestații în mod avantajos, cu condiția aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare” (art. 4 lit. c).

Contravenția se poate săvârși prin încheierea de contracte cu anumiți clienți, în condiții avantajoase (de regulă, executarea prestației se face la un preț inferior valorii reale), condiționată de obligația asumată și executată de aceștia de a aduce mai mulți clienți cu care, la rândul lor, comerciantul abuziv să încheie alte asemenea contracte. Astfel, din moment ce încheierea de contracte se realizează de către administrator, în numele societății, subiect activ al contravenției nu poate fi decât un comerciant (societate comercială), care prin reprezentantul său legal, în mod neonest, oferă unor clienți o serie de avantaje, sub condiția ca aceștia să aducă clienți cu care să încheie contracte. Contravenția se poate săvârși numai cu intenția calificată a reprezentantului legal de a atrage în acest mod clientela.

Sancțiunea pentru contravențiile mai sus menționate este amenda cuprinsă între 10.000.000 lei și 100.000.000 lei, în raport de gravitatea faptei și modalitățile de săvârșire.

În temeiul art. 4 lit. d) constituie contravenție „comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmații asupra întreprinderii sale sau activității acesteia menite să inducă în eroare și să-i creeze o situație de favoare în dauna unor concurenți”. Fapta este cunoscută în doctrină drept „publicitate mincinoasă sau falsa publicitate”. Contravenția poate consta în comunicarea sau răspândirea în public de către un anumit comerciant, de afirmații mincinoase cu privire la întreprinderea sa sau la produsele ori serviciile acestuia, de o asemenea manieră și cu un astfel de scop, încât clientela să fie indusă în eroare, iar comerciantul să fie favorizat în raport cu concurenții săi. Subiect activ al contravenției poate fi o societate comercială prin salariații săi, iar sub aspectul ce ne interesează, și prin reprezentanții legali (administratori), care au abilitatea necesară să acționeze în numele și pe seama societății respective. Contravenția se realizează de administrator în timpul exercitări atribuțiilor, cu intenția calificată (sub forma dolului), de a induce o percepție neconformă cu realitatea, pentru a determina clienții să cumpere bunurile sau serviciile oferite în acest mod.

Contravenția reglementată la lit. e), constă în „comunicarea sau răspândirea în public de către comerciant de afirmații mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor sau serviciilor sale, afirmații de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente”. Aceste fapte de denigrare au în vedere comunicarea publică sau confidențială, de către un comerciant (societate comercială) de afirmații neconforme cu realitatea despre activitatea, produsele sau serviciile unui comerciant concurent, de natură a-i prejudicia. Prin urmare, din modul de săvârșire al contravenției, subiect activ (comerciant persoană juridică) poate fi numai o societatea comercială, prin reprezentantul său legal, care săvârșește astfel de fapte denigratoare, în mod public sau confidențial, în modalitățile și condițiile prevăzute de lege. Sub aspectul vinovăției, o astfel de contravenție se poate săvârși doar cu intenție, respectiv răspândirea de afirmații mincinoase să se facă în detrimentul unei societăți concurente, în scopul de a-i știrbi reputația sau de a-i discredita întreprinderea ori produsele.

În temeiul art. 4 lit. f), constituie contravenție și „oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanților acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele industriale, pentru a putea cunoaște sau folosi clientela sa ori pentru a obține alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent”. În concret, contravenția poate fi săvârșită de un comerciant persoană juridică (societate comercială) prin prepușii, salariații, dar și prin administrator, care utilizează unul dintre procedeele enumerate de lege pentru a-i corupe pe salariații ori pe reprezentanții comerciantului victimă. Acest tip de contravenție se consideră săvârșită chiar dacă rezultatul urmărit (aflarea procedeelor industriale, cunoașterea sau folosirea clientelei comerciantului rival; obținerea unui folos) nu s-a produs. În ceea ce privește vinovăția, contravenția se poate săvârși numai cu intenția directă sau indirectă de a dezorganiza o societate comercială rivală, prin aflarea și utilizarea în mod contrar uzanțelor, a secretelor industriale, a clientelei sau pentru a obține orice alt folos.

Pentru contravențiile reglementate de lege la art. d)-f), amenda contravențională este de la 15.000.000 la 150.000.000. lei vechi.

Sancțiunea amenzii va fi aplicată societății comerciale, cu posibilitatea acesteia de a intenta o acțiune în regres împotriva administratorului, care, în concret, este culpabil de săvârșirea faptei contravenționale. Totodată, în temeiul art. 6 din lege, persoana care săvârșește un act de concurență neloială, indiferent că este societatea comercială sau reprezentantul său legal, va fi obligată să înceteze sau să înlăture actul , să restituie documentele confidențiale însușite în mod ilicit de la deținătorul lor legitim, și eventual să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite, conform legislației în vigoare. Cu alte cuvinte, pe lângă răspunderea contravențională a societății comerciale acesteia i se poate reține și o răspundere civilă față de comerciantul prejudiciat. În măsura în care societatea comercială a plătit despăgubirile pentru daunele pricinuite, aceasta are dreptul de regres împotriva administratorului vinovat, caz în care acestuia i se va angaja atât răspunderea contravențională, cât și civilă de regres.

2. 2. Cazuri de răspundere contravențională „de regres” prevăzute de Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supraveghere a asigurărilor

Legea menționată sancționează drept contravenții în sarcina societăților de asigurare o serie de fapte prevăzute la art. 39 alin. 2 lit. a) – t) – cu excepția celor pentru care se angajează răspunderea directă a membrilor consiliului de administrație, respectiv a membrilor directoratului și/sau consiliului de supraveghere. Pentru săvârșirea cu intenție sau din culpă, prin omisiune sau comisiune a vreuna dintre faptele enumerate, legea prevede drept sancțiuni (art.39 alin.3 lit. a –e): avertismentul scris; limitarea operațiunilor; amenda aplicabilă diferențiat în funcție de forma societății care desfășoară activitatea de asigurare; anularea votului exprimat sau suspendarea temporară a dreptului de vot al acționarilor semnificativi; interzicerea temporară sau definitivă a exercitării activității de asigurare și /sau reasigurare, parțială sau totală, pentru asigurători și/sau reasigurători, pentru una sau mai multe categorii de asigurări, iar pentru brokerii de asigurare și/sau reasigurare, interzicerea temporară sau definitivă a activității de intermediar în reasigurări și broker de asigurare; retragerea autorizației asigurătorilor, reasigurătorilor sau brokerilor de asigurare și/sau de reasigurare, dispunerea către asigurători, reasigurători și brokeri de asigurare/reasigurarea radierii agenților de asigurare, persoane fizice sau juridice, a subagenților, a agenților de asigurare subordonați sau a asistenților în brokeraj din registrele speciale în care aceștia au fost înregistrați.

Pentru toate aceste sancțiuni contravenționale, aplicabile societății de asigurare, cu excepția amenzii, se poate angaja o răspundere civilă directă față de societate a organului de administrare, în temeiul art. 155 și art. 1551 din Legea societăților comerciale, în măsura în care prin fapta sa culpabilă a făcut posibilă săvârșirea contravenției, prejudiciind astfel societatea ce desfășoară activități în domeniul asigurărilor.

În ceea ce privește sancțiunea amenzii, legea prevede diferențiat cuantumul ei (art. 39 alin.3 lit. c), și anume în cazul asigurătorilor sau reasigurătorilor, de la 0,5% până la 1% din capitalul social; pentru intermediarii în asigurări și/sau în reasigurări, cu forma juridică de societate pe acțiuni, de la 3% la 6%; brokerilor de asigurare și/sau reasigurare, cu forma juridică de societate cu răspundere limitată, de la 10% până la 20% din capitalul social, iar agenților de asigurare, persoane juridice, cu forma juridică de societate cu răspundere limitată, de la 1.000 lei la 5. 000 lei. Potrivit legii, în cazul constatării săvârșirii a două sau mai multe contravenții, se aplică amenda pentru contravenția cea mai grea, în materie contravențională neadmițându-se cumularea amenzilor.

În toate aceste cazuri, contravenienții au un drept de regres împotriva membrilor organelor de administrare (membrilor consiliului de administrație, respectiv membrilor directoratului și/sau ai consiliului de supraveghere), pe temeiul art. 35 alin.4 din Decretul nr. 31/1954, aceștia fiind de fapt cei vinovați de săvârșirea contravenție în timpul exercitării funcției încredințate.

Trebuie precizat însă, că sancțiunea amenzii poate fi cumulată cu oricare dintre sancțiunile prevăzute de art. 39 alin.3 lit. d) și e), respectiv, interzicerea temporară sau definitivă a exercitării activității de asigurare și /sau reasigurare și interzicerea temporară sau definitivă a activității de intermediar în reasigurări și broker de asigurare, precum și retragerea autorizației asigurătorilor, reasigurătorilor sau brokerilor de asigurare și/sau de reasigurare. Prin urmare, în cazul asigurătorilor și/sau reasigurătorilor, și a brokerilor de asigurare și/sau de reasigurare, membrilor organelor de administrare li se poate angaja cumulativ atât răspunderea contravențională „de regres” pentru amenda contravențională aplicată acestor persoane juridice, dar și o răspundere civilă directă față de acestea, pentru prejudiciul cauzat prin aplicarea și suportarea de către societate a celorlalte sancțiuni contravenționale.

Cap IX. Răspunderea penală a administratorului societății comerciale

Secțiunea I Considerații generale privind răspunderea penală a administratorului societății comerciale.

1. Răspunderea penală a administratorului societății comerciale. Distincția față de răspunderea penală a persoanei juridice

1.1. Cadrul legislativ actual privind angajarea răspunderii penale a societății comerciale

Codul penal român, vreme de câteva decenii a îmbrățișat concepția tradițională conform căreia numai o persoană fizică putea răspunde penal. Inițial, sistemul sancționator penal avea în vedere exclusiv persoana fizică, astfel încât nicio persoană juridică nu putea răspunde penal, nefiind considerată autoare a vreunei infracțiuni. Eventual, dacă fapta penală prejudiciabilă era săvârșită de administrator cu prilejul exercitării funcției sale, societatea era chemată să răspundă patrimonial, în calitate de parte responsabilă civilmente, pentru acoperirea prejudiciului suferit de victimă. Aceasta deoarece administratorul avea calitatea de organ al societății, iar în temeiul art. 35 alin. 1 și 3 din Decretul nr. 31/1954 , pentru faptele ilicite ale organelor sale, persoana juridică răspunde ca și când acestea ar fi fapte proprii. În cadrul acestei răspunderi patrimoniale de garanție, societatea comercială beneficia de o acțiune de regres împotriva administratorului pentru suma plătită victimei, iar în măsura în care acesta se dovedea insolvabil, riscul insolvabilității era suportat de societate.

Față de tendința generală a statelor europene de extindere a răspunderii penale și la persoanele juridice, tendință impusă de altfel de unele reglementări și recomandări ale instituțiilor Comunităților europene, prin Legea nr. 301/2004 – Codul penal a fost introdusă pentru prima dată în legislația română răspunderea penală a persoanei juridice, și implicit a societăților comerciale. Pentru ca o societate comercială să răspundă penal, trebuia să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 45 din Legea nr. 301/2004 – Codul penal, potrivit căruia „Persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice, răspund penal, în cazurile prevăzute de lege, pentru infracțiunile săvârșite în numele sau în interesul persoanelor juridice, de către organele sau reprezentanții acestora.

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a participat la săvârșirea aceleași fapte.”

Potrivit acestui text, se putea angaja răspunderea penală a societății comerciale numai în cazurile strict prevăzute de lege, pentru fapte comise de o persoană care avea aptitudinea de a angaja penal societatea – organele sau reprezentanții ei, iar infracțiunea trebuia să fie imputabilă societății, respectiv să fie săvârșită în numele sau în interesul acesteia. Ambiguitatea textului, în privința săvârșirii infracțiuni de către organele persoanei juridice, a dat naștere unor divergențe de opinii, în doctrină conturându-se atât teza, dominantă de altfel, că răspunderea penală a societății se angajează numai dacă infracțiunea a fost săvârșită de un organ de conducere, cât și opinia că, în ceea ce privește răspunderea penală, nu are relevanță dacă organul este de conducere sau de execuție.

Întâmpinat cu multe reticențe, textul nu s-a bucurat de aplicabilitate, astfel încât sistemul legislativ român a cunoscut o nouă reglementare a răspunderii penale a persoanei juridice , introdu-să prin Legea nr. 278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi. În acest sens, noul art. 191 C. pen., având denumirea marginală „Condițiile răspunderii penale a persoanei juridice” prevede că: „Persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală.

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleași fapte”.

În consecință, potrivit acestei reglementări, răspunderea penală a persoanei juridice poate fi antrenată de orice persoană fizică ce acționează în condițiile prevăzute de lege, și nu doar strict de acțiunile organelor sau reprezentanților acesteia. Prevederea legală cere, însă, să existe o conexiune între infracțiunea săvârșită și activitatea persoanei juridice, conexiune ce derivă fie din realizarea obiectului de activitate al acesteia, fie din interesul urmărit, care trebuie să profite persoanei juridice. Practic, fapta trebuie să fie săvârșită în numele persoanei juridice de către persoanele fizice care pot acționa legal și statutar în numele acesteia. Această conexiune trebuie dovedită, deoarece persoana juridică beneficiază, ca și persoana fizică, de prezumția de nevinovăție.

Astfel, cu referire la societatea comercială, se poate reține răspunderea penală a acesteia pentru actele comise atât de organe și reprezentanți (adunarea generală, administratori, directori, membri ai organelor colective de administrare – membrii consiliului de administrație, respectiv ai directoratului și consiliului de supraveghere), cât și de mandatari, prepuși (salariați), inclusiv persoane care, aparent nu sunt în serviciul persoanei juridice, dar care au săvârșit fapte a căror beneficiară este societatea comercială în cauză. Mai mult, în literatura de specialitate, în mod just, se apreciază că nici nu este absolut necesară identificarea persoanei fizice implicate în comiterea aceleași infracțiuni pentru a se angaja răspunderea penală a societății comerciale.

Însă, în demersul nostru ne interesează analiza răspunderii penale a societății comerciale din perspectiva și în strânsă legătură cu răspunderea penală a administratorului acesteia. Astfel, pentru a se angaja răspunderea penală a societății, infracțiunea trebuie să fie imputabilă societății comerciale.

Dar ce se înțelege prin această imputabilitate a infracțiunii? Apreciem că societatea comercială va răspunde ori de câte ori persoanele fizice din cadrul ei au săvârșit infracțiuni ce se circumscriu obiectului de activitate, sau în interesul ori în numele acesteia. În schimb, societatea comercială nu va răspunde atunci când organele de administrare sau reprezentanți legali au săvârșit infracțiunea în profitul lor sau au comis o infracțiune ce nu poate fi imputată societăți în cauză (de exemplu, fapta directorului care decide deturnarea de fonduri prin folosirea unor sume din fondul de salarii pentru plata unor contracte extrem de oneroase). În aceste situații nu se poate angaja decât exclusiv răspunderea penală a administratorului în cauză.

Ceea ce este determinat pentru angajarea răspunderii penale, este faptul că noua reglementare are în vedere infracțiuni săvârșite de persoana juridică „cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală”. Prin urmare, legiuitorul recunoaște persoanei juridice posibilitatea angajării unei răspunderii penale proprii ca urmare a săvârșirii unei infracțiuni cu o vinovăție apreciată în persoana societății comerciale. În același sens, dispunând în art. 191 alin.2 „răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleași infracțiuni”, legiuitorul face distincție și între vinovăția persoanei juridice și cea a persoanei fizice care a contribuit în orice mod la săvârșirea faptei penale de către persoana juridică.

În procedura angajării răspunderii penale, societatea comercială va fi reprezentată de reprezentantul său legal (de regulă, administratorul învestit cu putere de reprezentare), cu excepția situației în care pentru aceeași faptă sau fapte conexe s-a început urmărirea penală și împotriva acestuia. Aceasta, deoarece, legiuitorul a prevăzut posibilitatea tragerii la răspundere penală alături de societatea comercială și a persoanei care „a contribuit” la săvârșirea infracțiunii. În situația în care această persoană este chiar reprezentantul legal, devin aplicabile dispozițiile art. 4792 alin.3 C. proc. civ.. Potrivit textului menționat, dacă pentru aceeași faptă sau fapte conexe s-a început urmărirea penală împotriva reprezentantului legal al persoanei juridice, aceasta își numește un mandatar pentru a o reprezenta. În lipsa unei asemenea opțiuni din partea persoanei juridice, mandatarul va fi desemnat de organul de urmărire penală sau de instanța de judecată din rândul practicienilor în insolvență, autorizați potrivit legii.

Referitor la mandatarul desemnat de către societatea comercială, față de care s-a început urmărirea penală, în literatura de specialitate s-a susținut că poate fi numită în această calitate orice persoană din cadrul societății sau din afara acesteia, legea nefăcând nicio distincție în acest sens. Mai mult, chiar, s-a susținut că societatea comercială și persoana fizică având calitatea de organ de conducere sau de reprezentant legal al acesteia, urmărite pentru săvârșirea aceleași infracțiuni, pot fi reprezentate de același apărător ales.

1.2. Răspunderea penală a administratorului care a contribuit la săvârșirea infracțiunii de către societatea comercială.

Prin noua reglementare a art. 191 alin.1 C. pen., legiuitorul român a optat pentru angajarea răspunderii persoanei juridice, ori de câte ori se săvârșește o infracțiune, fără a prevedea expres, măcar enunțiativ, care sunt acestea. Având în vedere că aria infracțiunilor care pot angaja răspunderea penală a persoanei juridice nu poate fi determinată cu precizie, ori de câte ori sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 191 C. pen., urmează ca acesta să răspundă penal.

Referitor la răspunderea persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea infracțiunii, este de remarcat, potrivit art. 191 alin.2, că „răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleași infracțiuni”. În prezent, putem vorbi atât de o răspundere penală a persoanei juridice, dar și de o răspundere penală a persoanei fizice din cadrul ei, care a contribuit la săvârșirea infracțiunii.

Multitudinea operațiunilor și celeritatea cu care se desfășoară, fac ca societățile comerciale să fie mult mai expuse decât celelalte persoane juridice, angajării răspunderii penale. Instituirea răspunderii penale a persoanei juridice, și implicit și a societății comerciale, face necesară analiza corelativă și a răspunderii penale a administratorului societății comerciale, având în vedere reglementarea specială în materie, și anume Legea nr. 31/1990. Extinzând răspunderea penală și asupra persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea infracțiunii, legiuitorul nu a dat posibilitatea administratorului să se sustragă de la răspundere, invocând răspunderea penală exclusivă a societății comerciale.

Deoarece sistemul de drept penal român a optat pentru eliminarea enumerării exhaustive a infracțiunilor care să atragă răspunderea penală a persoanei juridice, sfera infracțiunilor având ca subiect activ societatea comercială este greu de delimitat. Cu toate acestea, Codul penal dar și legi speciale prevăd infracțiuni de natură să angajeze răspunderea societății comerciale. Avem în vedere infracțiunile privind concurența neloială (art. 5 din Legea nr. 21/1996), sau infracțiunea prevăzută de art. 39 alin.8 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor. Aceste infracțiuni pot avea ca subiect activ o societate comercială, fără a exclude persoanele fizice care contribuie la săvârșirea faptei. Prin urmare, în aplicarea art. 191 alin.2 C. pen., în măsura în care administratorul a contribuit la săvârșirea acestora de către societatea comercială, i se va angaja și lui răspunderea penală.

Apreciem că nu sunt susceptibile de a fi săvârșite de societatea comercială, infracțiunile prevăzute în persoană proprie, deci având ca subiect activ calificat exclusiv organul de administrare, de către legi speciale, și anume infracțiuni privind societățile comercial și registrul comerțului (Legea societăților comerciale nr. 31/1990 și Legea registrului comerțului nr. 26/1990); infracțiuni privind insolvența (art. 143 din Legea nr. 85/2006, reglementând bancruta simplă și bancruta frauduloasă); infracțiuni privind regimul CEC –ului (art. 84 din Legea nr. 59/1934); infracțiuni privind regimul contabilității (art. 43 din Legea nr. 82/1991); infracțiuni privind combaterea evaziunii fiscale (Legea nr. 241/2005)..

În cazul acestora, precum și în situația în care administratorul săvârșește o infracțiune în interes propriu (deci fără realizarea condiției art. 191 alin. 1 C. pen., respectiv în interesul ori în numele persoanei juridice) sau cu depășirea obiectului de activitate al societății, răspunderea penală incumbă exclusiv organului de administrare sau reprezentantului legal vinovat.

Raportat la art. 191 alin.2 C. pen., o problemă de o deosebită importanță este de a știi dacă răspunderea penală a administratorului și a societății comerciale trebuie atrasă în mod cumulativ sau dimpotrivă separat. În doctrină se apreciază că trebuie distins după cum este vorba de infracțiuni pentru care acțiunea penală se pune în mișcare și se exercită din oficiu, sau infracțiuni a căror urmărire presupune plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

În prima situație, în măsura în care sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracțiuni cât și condițiile răspunderii penale prevăzute de lege pentru societatea comercială, procurorul are obligația să dispună sesizarea instanței de judecată atât cu privire la societatea în cauză cât și a administratorului vinovat. Soluția se justifică pe considerentul că infracțiunea este unică și indivizibilă, iar societatea comercială și administratorul persoană fizică au calitatea de coautori.

Soluția este cu totul alta când s-a săvârșit o infracțiune ce se urmărește la plângerea prealabilă. În acest caz va răspunde numai societatea comercială sau numai persoana fizică – administrator, în funcție de persoana vizată de plângerea prealabilă. Numai în măsura în care plângerea penală este făcută împotriva amândurora, se va angaja atât răspunderea penală a societății comerciale cât și a administratorului. Aceasta deoarece instituirea răspunderii persoanei fizice – administrator din cadrul societății comerciale, autor al infracțiunii, nu presupune neapărat existența unei participații între cei doi subiecți. Pentru aceste considerente, apreciem că în cazul societății comerciale nu-și va găsi aplicabilitate dispozițiile art. 131 alin.4 C. pen., potrivit cărora „fapta atrage răspunderea penală a tuturor participanților la săvârșirea ei, chiar dacă plângerea prealabilă s-a făcut sau se menține cu privire numai la unul dintre ei”, fiind necesară o plângere împotriva societății și nu a persoanei fizice din cadrul acesteia. De asemenea, retragerea plângerii prealabile față de persoana fizică nu va determina înlăturarea răspunderii penale a societății comerciale.

O altă problemă, ce se poate pune în legătură cu răspunderea penală a administratorului care a contribuit la săvârșirea infracțiunii de către societatea comercială, este aceea dacă societatea, sancționată cu pedeapsa amenzii penale, va beneficia de o acțiune în regres împotriva administratorului vinovat de săvârșirea faptei incriminate. Răspunsul nu poate fi decât unul negativ deoarece răspunderea penală are un caracter personal și prin urmare nu operează regula regresului din dreptul civil. Mai mult chiar, este posibil ca administratorul să fie și el condamnat odată cu societatea comercială astfel încât s-ar ajunge la o dublă sancționarea a aceleași persoane.

2. Sancțiuni penale aplicabile administratorului societății comerciale

2.1. Sancțiuni aplicabile administratorului persoană fizică.

În exercitarea funcției deținute, administratorul poate săvârși unele infracțiuni fie în numele și în interesul societății, caz în care va răspunde alături de acesta, fie în interes personal. Față de cele mai sus prezentate , cu referire strict la răspunderea penală a administratorului societății comerciale, putem vorbi de o răspundere a acestuia în temeiul art. 191 C. pen., dacă a contribuit în orice mod la săvârșirea infracțiunii de către societatea comercială și o răspundere personală și exclusivă pentru infracțiuni strict prevăzute de lege în sarcina sa.

În măsura în care i se angajează răspunderea penală, în virtutea personalității răspunderii penale, sancțiunile aplicabile administratorului îl privește doar pe acesta, iar în cazul organelor colegiale de administrare, numai pe acela dintre administratori care au participat efectiv la săvârșirea infracțiunii.

Pe lângă pedepsele principale (închisoarea și amenda penală în cuantumul prevăzut de lege pentru infracțiunea săvârșită), potrivit Codului penal administratorului societății comerciale i se pot aplica și pedepse complimentare și măsuri de siguranță.

Măsurile de siguranță au ca scop înlăturarea unei stări de pericol și preîntâmpinarea săvârșirii unor fapte penale. De regulă, ele însoțesc pedeapsa principală, dar se poate lua chiar dacă făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă. Referitor la domeniul ce ne interesează, Codul penal reglementează ca măsură de siguranță în art. 112 lit. c și art. 115, interzicerea de a ocupa o funcție sau de a exercita o profesie, o meserie ori o altă ocupație, cum ar fi și cea de administrator al unei societăți comerciale. Măsura poate fi luată împotriva administratorului care a săvârșit o faptă penală datorită incapacității, nepregătirii sau a altor cauze care îl fac impropriu pentru exercitarea funcției de administrator. Măsura poate fi revocată după cel puțin un an, cu condiția ca fostul administrator să facă dovada că a recăpătat competența, pregătirea și onorabilitatea cerute pentru ocuparea funcției. Această măsură de siguranță poate fi luată chiar dacă fapta săvârșită de administrator nu este infracțiune sau chiar dacă administratorului nu i s-a aplicat nicio pedeapsă. Sancțiunea se justifică prin necesitatea de a preîntâmpina săvârșirea de noi fapte penale de către administrator precum și de cerința înlăturării stării de pericol creată de administrator prin exercitarea funcției sale. Mai exact, incompetența administratorului poate avea repercursiuni asupra societății sau poate afecta grav relațiile cu partenerii de afaceri.

De asemenea, față de administratorul societăți comerciale condamnat pentru o faptă penală se poate aplica și pedeapsa complementară prevăzută de art. 64 alin.1 lit. c) C. pen. (pedeapsă accesorie în măsura în care instanța decide să o aplice pe lângă și în timpul executării pedepsei principale). Această pedeapsă complementară constă în interzicerea dreptului de a exercita o profesie sau de a ocupa o funcție de natura celei de care s-a folosit condamnatul – administrator pentru săvârșirea acelei infracțiuni. Pedeapsa complimentară este obligatorie atunci când legea care incriminează fapta prevede și aplicarea ei, în celelalte cazuri fiind facultativă. În măsura în care este facultativă, pentru a dispune pedeapsa complimentară a interzicerii dreptului de a exercita funcția de administrator, instanța trebuie să constate că, față de gravitatea infracțiunii săvârșite de acesta, împrejurările cauzei și persoana administratorului infractor, se impune luarea pedepsei în cauză. În oricare dintre situații, pedeapsa complimentară nu poate fi luată decât în cazul săvârșirii de către administrator a unor infracțiuni pentru care legea stabilește pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani. Ea se execută după executarea pedeapsa închisorii de către administrator, după grațiere sau după prescripția executării pedepsei, și durează pe toată durata dispusă de instanță (de la 1 la 10 ani). Administratorul sancționat cu o astfel de pedeapsă nu mai poate fi reintegrat sau nu mai poate continua funcția de administrator decât după executarea pedepsei complimentare și reabilitare.

De asemenea, inclusiv legislația comercială prevede față de administratorii care au săvârșit infracțiuni anumite interdicții și decăderi. Astfel, potrivit art. 731 din Legea nr. 31/1990 cu modificările ulterioare, persoanele care nu pot fi fondatori „nu pot fi nici administratori, directori, membri ai consiliului de supraveghere și ai directoratului …, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi”. Textul de lege face trimitere la art. 6 alin.2 care dispune că nu pot fi fondatori, și prin urmare nici administratori (în sensul larg al noțiunii), persoanele care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism, pentru infracțiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței sau pentru cele prevăzute de legea societăților comerciale.

2.2. Sancțiuni aplicabile administratorului persoană juridică.

Instituirea prin lege a răspunderii penale a persoanei juridice are o deosebită importanță în ceea ce privește tragerea la răspundere și sancționarea din punct de vedere penal a administratorului /membrului consiliului de supraveghere – persoană juridică.

În temeiul art. 15313 din Legea nr. 31/1990 alin. 2, în societatea pe acțiuni, o persoană juridică poate fi numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere, odată cu această numire, persoana juridică fiind obligată să-și desemneze și un reprezentant permanent persoană fizică. În ceea ce privește răspunderea juridică a reprezentantului permanent, textul de lege prevede că „acesta … are aceeași răspundere … penală ca și un administrator sau membru al consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acționează în nume propriu, fără ca prin aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să i se micșoreze răspunderea solidară”. Textul consacră astfel o răspundere penală solidară a persoanei juridice – administrator /membru al consiliului de supraveghere cu cea a reprezentatului permanent-persoană fizică.

Dispoziția menționată este în perfect acord cu art. 191 C. pen. Astfel, persoana juridică – administrator /membru al consiliului de supraveghere va răspunde penal potrivit art. 191 alin.1 C. pen., fără ca prin acesta să i se înlăture răspunderea reprezentantului său permanent (persoană fizică). Dimpotrivă, acesta din urmă va răspunde penal întocmai ca și administratorul persoană fizică care acționează în nume propriu, aplicându-i-se același regim sancționator, mai sus analizat. În acest sens, Legea societăților comerciale reglementând răspunderea administratorului pentru serie de infracțiuni , face referire expresă la reprezentantul legal, astfel încât, în opinia noastră, dispoziția în cauză l-ar viza inclusiv pe reprezentantul permanent al persoanei juridice.

În ceea ce privește administratorul persoană juridică , în măsura în care i se angajează răspunderea penală în temeiul art. 191 alin.1 C. pen., urmează să i se aplice regimul sancționator specific prevăzut de Codul penal în cazul angajării răspunderii persoanei juridice. Totuși, credem că rămân aplicabile persoanei juridice administrator /membru al consiliului de supraveghere și dispozițiile art. 731 din Legea nr. 31/1990 cuprinzând interdicția numirii și respectiv decăderea din funcție, în măsura în care a fost condamnată penal pentru una din infracțiunile prevăzute de art. 6 alin. 2 din lege.

În conformitate cu art. 531 din Codul penal, în general persoanei juridice îi pot fi aplicate pedeapsa principală a amenzii (de la 2.500 lei la 2.000.000 lei) și pedepse complementare Pe lângă aceste pedepse, persoanei juridice îi sunt aplicabile și măsurile de siguranță, mai precis măsura confiscării speciale a bunurilor prevăzute de art.118, singura măsură de siguranță compatibilă cu răspunderea penală a persoanei juridice. Trebuie precizat că nu toate aceste sancțiuni privesc însă și persoana juridică administrator sau membru în consiliul de supraveghere.

Pedeapsa principală (amenda cuprinsă între un minim general de 2.500 lei și un maxim special de 2.000.000 lei) este aplicabilă în cazul angajării răspunderii penale a persoanei juridice administrator/membru al consiliului de supraveghere. Determinarea limitelor speciale se face după algoritmul utilizat pentru persoanele fizice, mai precis în funcție de pedeapsa închisorii aferentă faptei comise de către o persoană fizică. Astfel, potrivit art. 711 C. pen., „când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită de persoana fizică pedeapsa închisorii de cel mult 10 ani sau amenda, minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 5.000 lei, iar maximul special al amenzii este de 600.000 lei. Când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită de persoana fizică pedeapsa detențiunii pe viață sau pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani, minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 10.000 lei, iar maximul special al amenzii este de 900.000 lei.”

În privința individualizării pedepselor pentru persoana juridică, potrivit art. 72 alin.3 C. pen. „se va ține seama de dispozițiile părții generale a prezentului cod, de limitele de pedeapsă fixată în partea specială pentru persoana fizică, de gravitatea faptei săvârșite, de împrejurările care agravează sau atenuează răspunderea penală”. Astfel, rămâne jurisprudenței rolul de a aplica sancțiuni care să atingă scopul urmărit de legiuitor, având în vedere că nu a introdus niciun criteriu legat de cifra de afaceri ori de valoarea activului social. Cu alte cuvinte, o amendă prea mică față de puterea economică a persoanei juridice administrator, culpabilă de săvârșirea unei infracțiuni, va face ca aceasta să nu simtă rigoarea răspunderii penale și, dimpotrivă, o sancțiune prea aspră pentru o cifră de afaceri redusă poate conduce la falimentul persoanei juridice, și implicit la imposibilitatea de onorare a amenzii.

Punerea în executare a pedepsei amenzii se face potrivit art. 4799 C. proc. civ. Astfel, persoana juridică este obligată să depună recipisa de plată integrală a amenzii la instanța de executare în termen de 3 luni de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare. Dacă persoana se găsește în imposibilitate de a achita integral amenda în acest interval, instanța de executare poate dispune la cerere, eșalonarea pe cel mult 2 ani, în rate lunare.

Cu referire strictă la persoana juridică – administrator/membru al consiliului de supraveghere al unei societăți comerciale, dintre pedepsele complementare prevăzute e art. 531 alin.2 C. pen., incidente sunt cele prevăzute de textul menționat la lit. a), b) și e), respectiv dizolvarea, suspendarea activității sau a unora dintre activitățile persoanei juridice în legătură cu care s-a săvârșit infracțiunea, și afișarea sau difuzarea hotărârii de condamnare.

Dizolvarea este cea mai severă pedeapsă complementară instituită de legiuitor. Calificată ca fiind similară pedepsei capitale, în doctrină s-au formulat opinii în sensul eliminării acesteia din cauza gravității consecințelor aplicări ei.

Aplicarea pedepsei complementare a dizolvării are ca efect deschiderea procedurii de lichidare, sens în care, potrivit art. 47910 C. proc. pen., o copie după dispozitivul hotărârii definitive de condamnare se va comunica de îndată, instanței civile competente, care va deschide procedura de lichidare și va desemna lichidatorul. De asemenea, o copie a dispozitivului hotărârii se va comunica organului care a autorizat înființarea persoanei juridice și organului care a înregistrat persoana juridică.

În ceea ce privește pedeapsa complementară a suspendării activități, potrivit art. 713 C. pen., acesta constă „în interzicerea activității sau a uneia dintre activitățile persoanei juridice, în realizarea căreia a fost săvârșită infracțiunea.” Cu referire la persoana juridică – administrator/membru al consiliului de supraveghere, din reglementarea enunțată, rezultă că suspendarea întregii activități se va dispune numai dacă întregul obiect de activitate are legătură cu infracțiunea săvârșită, în caz contrar se va suspenda doar activitatea conexă infracțiunii. Suspendarea întregii activități se poate dispune între 3 luni și 1 an, iar suspendarea uneia dintre activități pe o perioadă cuprinsă între 3 luni -3 ani. Aplicarea acestei pedepse complementare este de principiu facultativă, cu o singură excepție, și anume în caz de neexecutare cu rea- credință a pedepsei complementare de afișare sau difuzare a hotărârii de condamnare. În această situație, instanța dispune suspendarea activității sau a uneia dintre activități până la punerea în executare a pedepsei complementare amintite, dar nu mai mult de 3 luni, urmând ca în caz de nerespectare a acestui termen instanța să dispună dizolvarea.

Trebuie menționat că, deosebirea marcantă între cele două pedepse complementare constă în aceea că dizolvarea operează în cazul infracțiunilor intenționate, iar suspendarea poate fi dispusă în cazul celor săvârșite din culpă. Punerea în executare a pedepsei complementare a suspendării activității se face potrivit normelor cuprinse în art. 47911 C. proc. pen., în conformitate cu care o copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare se va comunica organului care a autorizat înființarea persoanei juridice în cauză, precum și organului care a înregistrat-o, pentru a lua măsurile necesare.

Pedeapsa complementară a afișării sau difuzării hotărârii de condamnare presupune aducerea la cunoștința publicului a hotărârii de condamnare. Afișarea hotărârii se realizează în extras, în forma și locul stabilite de instanța de judecată, pentru o perioadă cuprinsă între o lună și 3 luni. Difuzarea hotărârii se face tot în extras și în forma stabilită de instanță, dar prin intermediul presei scrise sau audiovizuale sau prin alte mijloace audiovizuale stabilite de instanță. Dacă difuzarea se face prin presa scrisă sau audiovizuală, instanța va stabili numărul aparițiilor care nu poate fi mai mare de 10, iar în cazul difuzării prin alte mijloace audiovizuale, durata nu poate depăși 3 luni. Prin afișarea sau difuzarea hotărârii de condamnare nu se va dezvălui victima infracțiunii, exceptând situația în care aceasta și-a exprimat acordul în acest sens. Sancțiunea are un caracter facultativ pentru instanța de judecată, putând fi dispusă atât pentru infracțiuni intenționate cât și pentru infracțiuni săvârșite din culpă.

Cheltuielile de publicitate se suportă de către persoana juridică condamnată. În vederea punerii în aplicare a acestei pedepse, în conformitate cu art. 47914 C. proc. pen., după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, un extras de pe aceasta se va comunica persoanei juridice pentru a-l afișa în forma, locul și pe durata stabilită de instanță sau, după caz, pentru a asigura difuzarea hotărârii prin intermediul presei audio-vizuale ori prin alte mijloace de comunicare audiovizuale stabilite de instanță. Persoana juridică condamnată are obligația de a înainta instanței de executare dovada începerii executării afișării sau dovada publicării în termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii, dar nu mai târziu de 10 zile de la începerea executării sau după caz de la publicare.

Până la aplicarea pedepselor, pe tot parcursul procesului, instanța de judecată poate dispune unele măsuri preventive, dintre care, au incidență asupra persoanei juridice – administrator/membru în consiliul de supraveghere cele prevăzute de art. 4795 lit. c)- e) C. proc. pen: interzicerea unor operațiuni patrimoniale specifice, susceptibile de a antrena diminuarea semnificativă a activului patrimonial sau insolvența; interzicerea de a încheia anumite acte juridice, stabilite de organul judiciar; interzicerea de a desfășura activități de natura celor în exercițiul sau cu ocazia cărora a fost comisă infracțiunea. Instanța poate dispune una dintre aceste măsuri sau le poate cumula, pe o perioadă de maxim 60 de zile, perioadă care poate cunoaște prelungiri succesive dacă subzistă temeiurile care au condus la luarea acestora. Fiecare prelungire nu va depăși însă 60 de zile. În vederea respectării acestor măsuri, instanța va putea obliga persoana juridică – administrator /membru în consiliul de supraveghere la depunerea unei cauțiuni constând într-o sumă sau alte valori. Cuantumul cauțiunii nu va fi mai mic de 5.000 lei și se va restitui la dat rămânerii definitive a hotărârii pronunțată în cauză dacă persoana juridică a respectat măsurile preventive dispuse. În caz contrar, cauțiunea se va face venit la bugetul de stat, la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare.

3. Cauze care înlătură răspunderea penală a administratorului societăți comerciale

3.1. Cauze care înlătură răspunderea penală a administratorului persoană fizică.

Cum răspunderea penală a administratorului societății comerciale se află la granița dintre dreptul penal și dreptul comercial, cauzele exoneratoare de răspundere a administratorului sunt cele prevăzute de Codul penal, cu unele particularități determinate de specificul funcției deținute. Astfel, Codul penal reglementează în art. 44-51 și cauze care exclud caracterul infracțional al faptei: legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică și constrângerea morală, cazul fortuit, iresponsabilitatea, beția fortuită, minoritatea, eroarea de fapt. La acestea se adaugă cazul reglementat de art. 181, respectiv lipsa pericolului social concret al infracțiunii. În ipoteza în care administratorul unei societăți comerciale sau reprezentantul permanent al administratorului persoană juridică, autor al unei infracțiuni, se află într-o situație din cele menționate, urmează a fi exonerat de răspunderea penală.

În afară de aceste cauze de exonerare de răspundere, Codul penal prevede și situații în care făptuitorul nu este pedepsit, deși fapta constituie infracțiune. Astfel, amnistia, prescripția răspunderii, lipsa sau retragerea plângerii penale prealabile, precum și împăcarea părților sunt reglementate drept cauze care înlătură răspunderea penală în general, deci inclusiv răspunderea penală a administratorului societății comerciale.

De asemenea, sunt avute în vedere de legea penală și cauze de nepedepsire ca: desistarea sau împiedicarea producerii rezultatului unei infracțiuni (art. 22 C. pen.); împiedicarea de către participant a săvârșirii faptei (art. 30 C. pen.).

În toate aceste situații, deși administratorul este exonerat de răspundere sau este înlăturată răspunderea penală a acestuia, în măsura în care au rezultat prejudicii pentru societatea comercială, răspunderea civilă nu este înlăturată, autorul putând fi obligat la repararea prejudiciului.

În doctrina actuală s-au reținut câteva aspecte legate de forța majoră, cazul fortuit și eroarea de fapt în ceea ce privește răspunderea penală a administratorului societății comerciale. Potrivit art. 46 alin.1 C. pen. forța majoră constă în săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală din cauza unei constrângeri fizice căruia făptuitorul nu i-a putut rezista. Se apreciază că forța majoră constituie temeiul juridic al cauzei de nerăspundere prevăzut de art. 1442 alin.4 în favoarea administratorului care face parte dintr-un organ de administrare. Astfel, în măsura în care s-a opus la încheierea actului sau la săvârșirea unei omisiuni, consemnând în registrul deciziilor consiliului de administrație, împotrivirea sa, și a încunoștiințat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau pe auditori interni și auditorul financiar, administratorul nu răspunde penal (în calitate de coautor, instigator sau complice) pentru fapta penală a organului colegial, după cum nu răspunde nici civil, dacă fapta are ca urmare un prejudiciu adus societății. Totodată, administratorul nu răspunde penal nici în situația în care conduita ilicită este rezultatul hotărârii adunării generale în care voința majoritară s-a impus. Însă având în vedere că are posibilitatea atacării în justiției a unei astfel de hotărâri, credem că nu va fi exonerat de răspunderea ce îi revine dacă a executat-o potrivit principiului majorității.

În conformitate cu art. 47 C. pen., nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, al cărei rezultat este consecința unei împrejurări care nu putea fi prevăzută. Pentru a avea ca efect înlăturarea caracterului penal al faptei, cazul fortuit trebuie să reprezinte o imposibilitate absolută de prevedere a urmărilor faptei penale. Cazul fortuit, ca imposibilitate absolută de prevedere trebuie distins de culpa fără prevederea rezultatului. Raportat la aceasta, imposibilitatea de prevedere este numai relativă, fiind posibilă doar în cazul respectiv, orice altă persoană cu un nivel normal de pregătire putea sau trebuia să prevadă rezultatul faptei.

Distincția între cazul fortuit – cauză ce înlătură caracterul penal la faptei și culpa fără prevedere, ca formă de vinovăție, prezintă importanță din punct de vedere al răspunderi administratorilor în ipoteza insolvenței societății comerciale. Insolvența societății poate atrage și sancțiuni penale față de administratori, dacă se dovedește că prin conduita ilicită aceștia au atras starea de încetare a plăților. Dacă starea de încetare a plăților societății este determinată de conjunctura economică nefavorabilă, care nu putea fi prevăzută de administrator, aceasta are valoarea unui caz fortuit, exonerând-ul de răspundere penală. În măsura în care situația economică nefavorabilă putea și trebuia prevăzută de administrator, prin raportate la criteriul unui administrator prudent și diligent aflat în aceeași situație, starea de insolvență, nemaifiind imprevizibilă absolut, va angaja răspunderea administratorului culpabil de producerea ei.

De asemenea, distincția între cazul fortuit care înlătură caracterul penal al faptei și culpa fără prevedere prezintă importanță și raportat la infracțiunile prevăzut de Legea societăților comerciale, dar și în alte legi speciale, care pot fi săvârșite de administrator. De regulă, acestea sunt infracțiuni intenționate, având ca element material o acțiune și nu o inacțiune. Iar potrivit art. 19 alin.2 C. pen., fapta constând într-o acțiune, săvârșită din culpă, constituie infracțiune numai atunci când în lege se prevede expres aceasta. Prin urmare, dacă legea nu prevede și sancționarea faptelor constând într-o acțiune, săvârșite din culpă de către administrator, atunci fapta nu este infracțiune și nu se angajează răspunderea penală a administratorului societății comerciale. În această situație, problema distincției între cazul fortuit și culpa fără prevedere nu se mai pune, ambele cazuri fiind exoneratoare de răspundere penală.

Eroarea de fapt constă în necunoașterea, de către autorul unei fapte prevăzute de legea penală, în momentul săvârșirii faptei, a existenței unei stări, situații sau împrejurări de care depindea caracterul penal al faptei (art. 51 alin. 2 C. pen.). Dacă legea penală sancționează și faptele săvârșite din culpă, eroarea de fapt exonerează de răspunderea penală pentru faptele respective numai dacă necunoașterea stării, situației sau împrejurării de care depindea caracterul penal al faptei nu este ea însăși rezultatul culpei (art. 51 alin.3 C. pen.). Astfel, un administrator nu se poate prevala de eroarea de fapt pentru a fi exonerat de răspunderea penală în cazul săvârșirii unei fapte din culpă, dacă necunoașterea (eroarea) se datorează lipsei de profesionalism ori lipsei măsurilor ce trebuiesc luate pentru prevenirea producerii unor prejudicii sau stări de pericol rezultate din fapte penale ale administratorului. De asemenea, în cazul infracțiunii de punere în executare a hotărârilor adunării generale înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege, reglementată de art. 274 pct.1 din Legea nr. 31/1990, administratorul nu va putea invoca necunoașterea prevederilor legale referitoare la termenele în care poate fi pusă în executare hotărârea. Aceasta deoarece, prevederile fac parte din norma penală de incriminare, fiind aplicabile dispozițiile art. 51 alin.4 C. pen. potrivit cărora „necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei”. În schimb, pentru a se exonera de răspundere, va putea invoca prevederile art. 51 alin.1 C. pen. referitoare la eroarea de fapt, dacă nu a cunoscut împrejurarea că hotărârea adunări generale a fost atacată pe căi legale, nefiindu-i comunicat acest fapt.

Astfel cum vom arăta, înlăturarea sau excluderea răspunderii penale a administratorului, nu înseamnă automat și înlăturarea răspunderii sale civile, acesta rămânând răspunzător pentru prejudiciul cauzat prin conduita sa ilicită.

3.2. Cauze care înlătură răspunderea penală a administratorului persoană juridică.

Cauzele de înlăturare a răspunderii penale a persoanei juridice administrator sunt aceleași cu cele stabilite de legiuitor pentru persoana fizică, dar cu unele particularități. Astfel, în privința prescripției răspunderi penale a persoanei juridice, legiuitorul a prevăzut două termene de prescripție: 10 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită de persoana fizică pedeapsa detențiunii pe viață sau pedeapsa închisorii mai mari de 10 ani; respectiv 5 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită de persoana fizică pedeapsa închisorii de cel mult 10 ani sau amenda. Impunerea a două termene de prescripție distincte se explică prin aceea că legiuitorul a încercat impunerea unui tratament mai sever pentru persoanele juridice, având în vedere specificul infracțiunilor ce se săvârșesc de către persoanele juridice. Legiuitorul nu a avut în vedere însă, că răspunderea persoanei juridice nu exclude răspunderea persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea infracțiunii, ceea ce determină ajungerea în același caz la termene de prescripție diferite, și anume un termen de prescripție al răspunderii pentru persoana juridică administrator și un termen de prescripție al răspunderii pentru persoana fizică, reprezentant permanent al persoanei juridice, care a contribuit la săvârșirea infracțiunii, când în fapt, este vorba de una și aceeași infracțiune.

Raportat la prescripția executării pedepsei, în cazul persoanei juridice administrator, acesta are în vedere doar pedeapsa principală. Deși cu titlu de excepție, se prevede și prescripția pedepsei complementare, aceasta nu va opera în cazul persoanei juridice administrator a unei societăți comerciale. Astfel, potrivit art. 126 alin.12 C. pen., dispozițiile privind prescripția pedepsei complementare se va aplica numai în cazul persoanelor juridice care nu pot fi dizolvate sau a căror activitate nu poate fi suspendată. Termenul de prescripție a executării pedepsei amenzii în cazul persoanei juridice administrator, ca de altfel pentru toate persoanele juridice fără a distinge, este de 5 ani și curge de la data rămânerii definitive a hotărârii.

O altă cauză de înlăturare a răspunderii care comportă anumite particularități o constituie lipsa plângerii prealabile a persoanei vătămate. În cazul infracțiunilor la care punerea în mișcare a acțiunii penale este condiționată de plângerea prealabilă a persoanei vătămate, aceasta poate fi făcută și cu privire la persoana juridică administrator sau doar în ceea cel privește pe reprezentantul său permanent persoană fizică, care acționează în numele ei. Având în vedere că săvârșirea infracțiunii presupune cu necesitate existența unei participații între cei doi subiecți, plângerea făcută împotriva unuia dintre ei atrage răspunderea penală și a celuilalt. În acest sens, sunt aplicabile dispozițiile art. 131 alin.4 C. pen. „fapta atrage răspunderea penală a tuturor participanților le săvârșirea ei, chiar dacă plângerea prealabilă s-a făcut sau se menține cu privire numai la unul dintre ei”. În acest caz, retragerea plângerii prealabile față de reprezentatul permanent va determina înlăturarea răspunderii penale a persoanei juridice administrator.

Referitor la împăcarea părților, aceasta se va realiza prin reprezentantul permanent persoană fizică. În măsura în care acesta este și el urmărit și judecat pentru aceeași faptă, împăcarea părții vătămate cu persoana juridică administrator se va realiza prin mandatarul desemnat în conformitate cu prevederile art. 4792 alin. 2-4 C. proc. pen. Deoarece împăcarea părților este personală, pentru înlăturarea răspunderii penale a persoanei juridice – administrator, este necesar ca împăcarea să aibă loc și cu reprezentantul permanent persoana fizică, care în fapt, a săvârșit infracțiunea.

Secțiunea a II a Răspunderea penală a administratorului societății comerciale pentru săvârșirea unor infracțiuni prevăzute de Codul penal

1. Considerații generale

Dispozițiile art. 731 raportate la art. 6 alin. 2 din Legea societăților comerciale, prevăd interdicția numirii în calitate de administratori, directori, membri ai consiliului de supraveghere și ai directoratului a persoanelor care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare și luare de mită, infracțiuni care de altfel sunt reglementate în Codul penal. În măsura în care aceste infracțiuni sunt comise de administrator, director și membrii ai consiliului de supraveghere, respectiv ai directoratului, în timpul exercitării funcției, cu titlu de sancțiune, persoanele vinovate sunt decăzute din dreptul de a mai deține pe viitor asemenea funcții.

Deși textele legale care prevăd infracțiunile, nu îl menționează expres drept autor, din cele mai sus precizate rezultă că administratorul societății comerciale poate fi subiect activ al unor infracțiuni prevăzute de Codul penal (gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare și luare de mită), situație în care va răspunde penal pentru comiterea lor. Pentru unele infracțiuni, legea cere condiția ca autorul să fie funcționar. De exemplu falsul intelectual, prevăzut de art. 289 C. pen., presupune „falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcționar aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu știință de a insera unele date sau împrejurări”. La fel, infracțiunea de luare de mită reglementată de art. 254 C. pen. ca „fapta funcționarului public care, direct sau indirect, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori de a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri”. Ambele infracțiuni, precum și delapidarea, pe care o vom analiza separat, impun condiția ca autorul să fie un funcționar. În acest context ne întrebăm dacă administratorul societății comerciale poate fi calificat drept funcționar?

În temeiul art. 147 alin.2 C. pen. prin „funcționar se înțelege persoana menționată în alin.1 (respectiv, funcționarul public), precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute la alin.1 al aceluiași articol, (o unitate publică – s.n.)”. În practică s-a decis că administratorul îndeplinește cerințele prevăzute de art. 142 alin. 2, astfel încât chiar dacă nu este salariat al societății, administratorul poate avea calitatea de funcționar, deoarece îndeplinește o însărcinare pentru societate, aceea de a o administra, fiind în același timp și retribuit. Într-un alt caz s-a decis că „persoana având calitatea de asociat unic și administrator al unei societăți comerciale are, în sensul art. 147 alin.2 C. pen., calitatea de funcționar”.

Majoritatea infracțiunilor enumerate de art. 6 alin.2 se comit de regulă, în concurs cu infracțiuni prevăzute în legi speciale cu caracter penal, pe care le vom analiza separat. Dintre acestea mai des întâlnite în practică, și cu incidență în domeniul administrării societății comerciale, sunt infracțiunile de gestiune frauduloasă și delapidare. De asemenea, în practică probleme de încadrare juridică au ridicat și fraudele comise cu cecuri.

2. Infracțiunea de gestiunea frauduloasă și infracțiunea de delapidare

2.1 .Precizări prealabile

În prealabil, trebuie menționat că cele două infracțiuni prevăzute de Codul penal, au corespondent și în Legea nr. 85/2006 privind insolvența și care reglementează o specie a infracțiunilor de gestiune frauduloasă și delapidare. Astfel potrivit art. 144 din lege, „infracțiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută de art. 214 alin.1 C. pen., se pedepsește … când este săvârșită de administratorul judiciar sau lichidatorul averii debitorului, precum și de orice reprezentant sau prepus al acestuia”. Iar în conformitate cu art. 145 din legea menționată, „însușirea folosirea sau traficarea de către administratorul judiciar sau lichidatorul averii debitorului, precum și de orice reprezentant sau prepus al acestuia de bani valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează constituie infracțiunea de delapidare…”.

După cum rezultă din textele invocate, elementul care face diferențierea între infracțiunile de gestiune frauduloasă și delapidare prevăzute în Codul penal și corespondentul lor din Legea insolvenței, îl reprezintă calificarea subiectului activ. Subiectul activ al infracțiunii din legea specială este unul calificat, respectiv administratorul averii debitorului. În sensul Legii nr. 85/2006, administratorul averii debitorului supus procedurii insolvenței este administratorul judiciar sau lichidatorul, care nu poate fi sub nicio formă administratorul din accepțiunea comună. Potrivit actului normativ menționat, administratorul judiciar și lichidatorul sunt văzuți ca mandatari ai justiției, deținând un mandat pe de o parte legal (cu atribuții stabilite de Legea nr. 85/2006), iar pe de altă parte judiciar (judecătorul sindic stabilind o serie de sarcini în competența lor.). În schimb, administratorul statutar al societății are calitatea cerută de lege pentru a fi subiect activ al infracțiunii de delapidare și gestiune frauduloasă prevăzute de Codul penal, având ca atribuții de serviciu efectuarea de acte de conservare, administrare și dispoziție cu privire la bunurile din patrimoniul societății comerciale.

2.2 .Gestiunea frauduloasă

Gestiune frauduloasă presupune fapta unei persoane care, fiind însărcinată cu administrarea sau conservarea bunurilor alei persoane (persoană fizică sau juridică), îi cauzează pagube cu rea-credință, prin modul în care își îndeplinește însărcinarea. Codul penal incriminează infracțiunea de gestiune frauduloasă în art. 214 alin. 1 potrivit căruia „pricinuirea de pagube unei persoane, cu rea-credință, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are sau trebuie să aibă grija administrării sau conservări acestor bunuri , se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani”. Textul prevede în alin. 2 și o variantă agravantă a infracțiunii „gestiunea frauduloasă săvârșită în scopul de a dobândi un folos material se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani.

Săvârșirea infracțiunii de gestiune frauduloasă presupune existența unui raport juridic, în temeiul căruia o persoană a primit însărcinarea de a administra sau conserva bunurile altuia. Acest raport trebuie să fie unul real și efectiv, creat de regulă printr-un contract de mandat cuprinzând obligațiile de administrare și conservare. Ținând cont de faptul că raportul dintre administrator și societatea comercială este guvernat de regulile mandatului, cu atât mai mult subiect activ al infracțiunii poate fi administratorul unei societăți comerciale, având astfel de atribuții de administrare. Avem în vedere atât administratorul persoană fizică, cât și administratorul – persoană juridică, care poate fi răspunzător penal potrivit art. 191 C. pen.

Obiectul material al infracțiunii îl constituie o pluralitate de bunuri, ce poate să includă atât bunuri mobile cât și imobile, fungibile sau nefungibile, consumtibile sau neconsumtibile, drepturi reale și creanțe. De asemenea, și patrimoniul unei societăți comerciale este susceptibil de gestiune frauduloasă, formând obiectul material al infracțiunii. Infracțiunea presupune acte comisive sau omisive de „pricinuire de pagube unei persoane”, respectiv, față de problema analizată, pagubele sunt cauzate unei societăți comerciale prin neîndeplinirea de către administrator a atribuțiilor ce îi revin. Astfel, săvârșește infracțiunea de gestiune frauduloasă, administratorul care folosește bunurile societății în interes personal, degradându-le sau nu ia măsurile necesare pentru conservarea lor; nu încasează fructele civile ale bunurilor societății (chirii, dividende) sau plătește în numele societății sume exagerate pentru întreținerea bunurilor; îngăduie printr-o lipsă de diligență, sustragerea sau risipirea bunurilor societății comerciale. Acțiunile și omisiunile trebuie săvârșite de administrator cu ocazia însărcinărilor primite, mai exact cu prilejul administrării sau conservării bunurilor societății. Dacă acțiunile sau inacțiunile au fost comise într-o împrejurare total străină de funcțiile încredințate administratorului, fapta nu constituie infracțiunea de gestiune frauduloasă. De asemenea conduita administratorului trebuie să constea într-o încălcare a funcțiilor (atribuțiilor) primite de la societate. În practică s-a reținut infracțiunea de gestiune frauduloasă în cazul președintelui care a pricinuit pagube societății cu ocazia administrării bunurilor acesteia, prin întocmirea unor borderouri, în baza cărora s-au plătit dividende membrilor consiliului de administrație, deși reprezentau salarii, astfel încât nu au fost impozitate, și din care și-a însușit și el o parte.

Urmarea imediată constă, astfel cum prevede expres și textul de lege, în pricinuirea unei pagube societății prin conduita administratorului. Faptul că, ulterior, acesta acoperă integral prejudiciul nu este de natură a înlătura caracterul penal al faptei. Legătura de cauzalitate între nerespectarea atribuțiilor de administrare și paguba pricinuită trebuie dovedită. Infracțiunea poate fi săvârșită cu intenție, chiar și în modalitatea comiterii ei prin inacțiune, în acest sens, legiuitorul folosind expresia „ pricinuirea de pagube cu rea credință”. În varianta agravantă prevăzută de art. 214 alin. 2 „gestiunea frauduloasă în scopul de a dobândi un folos material”, intenția este calificată și prin scop. Nu interesează pentru reținerea infracțiunii în varianta agravantă, dacă administratorul a obținut sau nu prin conduita ilicită folosul material.

Gestiunea frauduloasă se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani, iar când fapta este comisă în scopul de a dobândi un folos material, pedeapsa este închisoarea de la 3 ani la 10 ani. Desigur, dacă infracțiunea este săvârșită de un administrator persoană juridică, acestuia i se va angaja răspunderea penală alături de cea a reprezentantului său permanent persoană fizică, supus acelorași pedepse. În schimb, administratorului persoană juridică i se va aplica pedeapsa amenzii între un minim de 5 000 lei și un maxim de 600.000 lei, în conformitate cu art. 711 alin. 2 C. pen.

Sub aspect procedural, din moment ce societățile comerciale sunt titulare ale proprietății private asupra bunurilor din patrimoniu, acțiunea penală pentru fapta de gestiune frauduloasă se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, astfel cum dispune art. 214 alin. final C. pen.

2.3. Delapidarea

Ca și gestiunea frauduloasă, delapidarea face parte din categoria infracțiunilor contra patrimoniului , dar cu anumite deosebire fașă de acesta. Potrivit art. 2151 C. pen., delapidarea constă în „însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar în interesul său sau pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează”. Prin această incriminare, legiuitorul a urmărit să sancționeze inclusiv actele administratorilor unei societăți comerciale de însușire, folosire sau traficare în scopuri personale a bunurilor obiect al atribuțiilor de administrare.

Dacă la gestiunea frauduloasă, obiectul material consta într-o universalitate de bunuri, obiectul material al delapidării este fomat, de regulă, din bunuri mobile, precis determinate. Astfel, obiectul material poate fi reprezentat de „bani, valori sau alte bunuri” pe care autorul le administrează, deci exclusiv bunuri mobile, de la data intrării chiar și în fapt în administrarea subiectului activ până la data ieșirii, tot în fapt, din administrare, și indiferent dacă s-au întocmit formalitățile de preluare sau de ieșire din administrare. Prin bani se înțeleg bilete de bancă și monede metalice cu putere circulatorie, indiferent că se află în numerar sau în contul bancar al societății. Prin valori se au în vedere hârtiile de valoare și înscrisurile (cecurile, titlurile de credit etc.) dacă încorporează drepturi a căror valorificare este legată de deținerea respectivelor înscrisuri. Prin alte bunuri se înțeleg bunuri mobile corporale altele decât banii sau valorile asimilate acestora, care au valoare economică și fac parte din sfera de administrare a autorului.

Subiectul activ este dublu calificat de norma de incriminare, respectiv trebuie să fie o persoană care are calitatea de funcționar sau funcționar public și care gestionează sau administrează bunurile unei unități publice sau private. Astfel potrivit art. 147 alin. 2 noțiunea de funcționar este mai cuprinzătoare, incluzând atât noțiunea de funcționar public definit de art. 147 alin.1 ca fiind orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retributivă sau nu, în serviciul unei unități publice, cât și orice salariat care exercită o însărcinarea în serviciul unei alte persoane decât cele prevăzute în aliniatul precedent. Raportat la domeniul răspunderii administratorului societății comerciale, ca autor al infracțiunii, deși nu este salariat, acesta se încadrează în categoria funcționarului care administrează bunurile unei unități private.

Activitate de gestiune pe care o desfășoară gestionarul presupune trei componente – activitatea de primire a unor bunuri, activitatea de păstrare și cea de eliberare. În schimb, calitatea de administrator, în sensul legi penale, o are acel funcționar în a căror atribuții de serviciu intră efectuarea de acte de dispoziție cu privire la primirea, depozitare, și eliberarea bunurilor aparținând unității private. Astfel, potrivit art. 2151 C. pen., există o distincție între gestionar și administrator, în sensul că primul vine în contact direct cu bunul, datorită atribuțiilor legate de primirea, păstrarea sau eliberarea bunurilor, iar administratorul are doar un contact virtual, juridic cu bunurile administrate, concretizate în actele de dispoziție pe care le face cu privire la acestea. Față de aceste considerente intră în categoria de funcționar – administrator, autor al infracțiunii de delapidare, persoanele care fac parte din conducerea societății, între acestea incluzându-se și administratorul, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului unei societăți comerciale.

Infracțiunea de delapidare, săvârșită de administratorul societății comerciale, presupune acțiunea de sustragere definitivă sau temporară de către acesta a unui bun din patrimoniul societății. Norma incriminatoare prevede trei modalități ale sustragerii, respectiv „însușirea, folosirea sau traficarea”. Însușirea presupune scoaterea unui bun din patrimoniul societății comerciale și trecerea lui, cu caracter definitiv în posesia administratorului, care poate să-l consume, utilizeze sau înstrăineze. În esență, delapidare prin însușire însemnă o activitate concretă, de luare în stăpânire a bunului, de către administratorul societății comerciale, astfel încât nu va exista infracțiune dacă intenția de însușire a bunului s-a manifestat în scriptele societății, prin falsificarea acestora. Folosirea privește un act inițial de sustragere temporară a bunului, deci scoaterea sa din patrimoniul societății, și un act secundar de folosire a bunului de către administrator în vederea obținerii unui folos în beneficiul său ori a altei persoane. Dacă în varianta însușirii, bunul rămâne la administrator, în cazul folosirii lui, bunul este readus în patrimoniul societății, fiind vorba doar de o sustragere temporară a acestuia. Traficarea presupune atât scoaterea bunului din patrimoniul societății și trecerea lui în stăpânirea făptuitorului, precum și darea acestuia în folosința altei persoane în vederea obținerii unui profit. În cazul traficării, bunul este supus unor operații speculative.

Pentru existența infracțiunii nu interesează dacă însușirea, folosirea, traficarea s-a făcut în interesul făptuitorului sau al altei persoane. De asemenea, existența infracțiunii nu este condiționată nici de producerea unui prejudiciu în patrimoniul societății comerciale. Simpla scoatere, chiar temporară a bunului din societatea comercială, creează o stare de pericol, existând posibilitatea ca acel bun să fie pierdut sau însușit.

Infracțiunea de delapidare se săvârșește numai cu intenție, cel mai frecvent intenția este directă, dar nu se exclude nici intenția indirectă. Urmarea imediată constă în lipsirea societății comerciale de bunul sustras, mai concret de posibilitatea folosirii lui, ceea ce poate conduce la eventualitatea unei pagube. În măsura în care sustragerea bunului de către administrator a condus la consecințe deosebit de grave în patrimoniul societății, se reține variante calificată a delapidării, reglementată de art. 2151 alin. 2. Pentru existența infracțiunii este necesar să se facă dovada legăturii de cauzalitate între acțiunea administratorului de însușire, folosire, traficare și deposedarea societății pe care o administrează de bunul respectiv. În caz contrar, dacă deposedarea se datorează altor cauze (furt, distrugere) nu se poate reține infracțiunea de delapidare.

În oricare dintre modalitățile variantei simple de incriminare, delapidarea se pedepsește cu închisoare de la 1 la 15 ani, iar în varianta agravantă , când delapidarea a avut consecințe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani și interzicerea unor drepturi. În cazul în care infracțiunea este săvârșită de o persoană juridică, se aplică pedeapsa amenzii între un minim special de 10.000 lei și un maxim special de 900.000 lei, potrivit art. 711 alin. 3 C. pen.

3. Infracțiunea de înșelăciune comisă prin cecuri. Delimitări față de infracțiunea prevăzută de art. 84 alin. 1 din Legea Cecului.

3.1. Înfracțiunea de înșelăciunea cu cecuri reglementată de Codul penal.

Astfel cum am precizat, decăderea administratorului din funcția deținută poate fi dispusă și în ipoteza săvârșirii infracțiunea de înșelăciune. Ca infracțiune, înșelăciunea este inclusă în categoria faptelor penale contra patrimoniului constând în fapta persoanei care, în vederea obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, induce în eroare o persoană, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate.

Infracțiunea de înșelăciune în varianta simplă, astfel cum este reglementată de art. 215 alin. 1 C. pen. nu atrage multe probleme în ceea ce privește angajarea răspunderii penale a administratorului. Nu ridică probleme nici formele agravante ale infracțiunii prevăzute de în alin. 2 (înșelăciunea săvârșită prin folosirea de nume sau calități mincinoase) sau cea reglementată de în alin. 3 (înșelăciunea comisă cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârșită în așa fel încât, fără această eroare, cel înșelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condițiile stipulate).

Art. 215 alin.4 C. pen. reglementează o formă specială a infracțiunii de înșelăciune , comisă prin emiterea în mod fraudulos a cecurilor specifice domeniului comercial. Astfel, constituie infracțiunea de înșelăciune prin cecuri „emiterea unui cec asupra unei instituții de credit sau unei persoane, știind că pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum și fapta de a retrage după emitere, provizia, în tot sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul arătat la alin. 1 (de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust – s.n.) dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului”. Infracțiunea se pedepsește cu închisoare de la 3 la 5 ani.

Înșelăciunea prin cecuri, astfel cum este reglementată de Codul penal, se poate săvârși în una din modalitățile alternative: emitere unui cec fără a avea provizia sau acoperirea necesară; retragerea proviziei în tot sau în parte, după emiterea cecului; fapta de a interzice trasului să plătească cecul înainte de expirarea termenului prevăzut pentru prezentarea la plată. În toate cele trei modalități, făptuitorul săvârșește o acțiune: emitere, retragere sau interzicere, subiect activ putând fi chiar administratorul unei societăți comerciale .

În prima variantă, emiterea cecului fără a avea provizia sau acoperirea necesară presupune completarea cecului și înmânarea lui beneficiarului, (dar și înmânarea unui cec în alb – instrument de plată ce cuprinde numai semnătura trăgătorului), cu înscrierea unei sume de bani mai mari decât cea pentru care există în acel moment provizia sau acoperirea necesară, sau chiar în lipsă de disponibil în cont. În practică, s-a reținut că subzistă infracțiunea prevăzută de art. 215 alin.4 C. pen. în sarcina administratorului unei societăți comerciale, întrucât prin sintagma „emiterea cecului” se înțelege atât completarea lui, cât și înmânarea unui cec în alb numai cu ștampila și semnătura emitentului. S-a apreciat ca fiind lipsit de relevanță, faptul că au fost completate de alte persoane rubricile referitoare la „data plății și suma de plată”, din moment ce emitentul a predat cecul cu intenția de a fi completat. Astfel, pentru a se reține infracțiunea de înșelăciune prin cecuri, în modalitatea analizată, în sarcina administratorului societății comerciale, este necesar ca semnarea cecului să fie făcută de acesta, neinteresând cine completează ulterior celelalte mențiuni.

Prin „provizie sau acoperire necesară”, legiuitorul a avut în vedere sumele de bani pe care emitentul cecului (trăgătorul) trebuie să le aibă în cont. De esența cecului este această provizie (acoperire), mai precis disponibilul bănesc din care urmează a se face plata.

Pentru existența infracțiunii în modalitate prevăzută de teza I a art. 215 alin.4 trebuie îndeplinite două condiții. În primul rând emitentul cecului trebuie să nu dețină provizia sau acoperirea necesară, adică fie îi lipsește cu desăvârșire capitalul fie suma înscrisă în cecul emis depășește în tot sau în parte suma de care dispune trăgătorul, aflat în depozit la banca trasă. În al doilea rând emitentul trebuie să știe că nu are acoperirea sau provizia suficientă, cu alte cuvinte legea condiționează existența infracțiunii de reaua intenție a emitentului.

Pentru varianta infracțiunii de înșelăciune reglementată de teza a II a, respectiv prin retragerea proviziei după emiterea cecului, se cer îndeplinite o serei de condiții. În primul rând provizia trăgătorului trebuie să fie egală cu suma din cec; în caz contrar, dacă provizia depășește valoarea cecului, trăgătorul va putea dispune de surplusul de capital disponibil ce excede cecul tras. În al doilea rând, fapta trebuie să se săvârșească până la expirarea termenului pentru prezentare la plată. Interdicția de a retrage provizia sau acoperirea după acest termen, ar echivala cu o indisponibilizare a acestei lichidități. În al treilea rând, este necesar ca trăgătorul, fie să retragă în tot sau în parte acoperirea necesară, fie să dispună în alt mod de suma necesară plății cecului. Nu este suficientă simpla intenție a trăgătorului de a retrage provizia, ci este necesar ca acesta să fie retrasă efectiv în tot sau în parte, în scopul de produce o pagubă posesorului cecului.

În a treia modalitate, fapta de a interzice trasului să plătească cecul trebuie să intervină înainte de expirarea termenului prevăzut pentru prezentarea la plată. Această interzicere pe care emitentul cecului o face trasului de a nu plăti înainte de împlinirea termenului de prezentare, echivalează cu anularea ordinului de plată, în sensul că, după expirare, cecul nu mai poate fi plătit.

Pentru toate cele trei variante ale infracțiunii, legea impune încă două cerințe esențiale. Astfel, fapta de a emite, retrage și interzice, în condițiile prezentate, să se facă în scopul de a obține de către făptuitor pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, și cu producerea unei pagube posesorului cecului. De altfel, infracțiunea se consumă, în momentul producerii pagubei, fiind o infracțiune contra patrimoniului. Chiar dacă infracțiunea nu se urmărește la plângerea prealabilă, totuși atitudinea persoanei vătămate contează, în cazul în care declară că nu i s-a pricinuit nicio pagubă (în contextul în care de aceasta depinde existența infracțiunii). Astfel, de regulă, în măsura în care în cursul cercetări pentru infracțiunea de înșelăciune prin cecuri, administratorul acoperă prejudiciul, organele de urmărire dispun scoaterea de sub urmărire penală în baza art. 10 lit. d) C. proc. pen. La darea acestei soluții s-a avut în vedere faptul că art. 215 alin.4 C. pen., prevede în partea finală condiția pricinuirii unei pagube posesorului cecului, apreciindu-se că nu subzistă elementele constitutive ale infracțiunii din cauza inexistenței prejudiciului. În ceea ce privește cecul în alb s-a conturat opinia potrivit căreia, data comiterii infracțiunii este cea a completării lui de către beneficiar și nu momentul introducerii cecului în bancă.

Înșelăciunea prin cecuri presupune săvârșirea faptelor cu intenție directă calificată, de altfel și prin scopul urmărit de făptuitor, de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust. Nu este încă obligatoriu pentru existența infracțiunii ca folosul material să se și realizeze în momentul emiterii cecului, putând ca acesta să nu se obțină niciodată.

3.2. Delimitări față de infracțiunea reglementată de Legea cecului

Dispoziții similare celor conținute de art. 215 alin.4 C. pen. se regăsesc și în Legea nr. 59/1934 asupra cecului, ceea ce a creat în practică dificultăți de încadrare a faptei. Astfel potrivit art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/1934 „se va pedepsi cu amendă de la 5.000 -100.000 lei și închisoarea de la 6 luni la 1 an, afară de cazul când faptul constituie un delict cu o pedeapsă mai mare, în care caz se va aplica acea pedeapsă:

2. Oricine emite un cec fără a avea disponibil suficient, sau după ce a tras cecul sau mai înainte de trecerea termenelor fixate pentru prezentare, dispune astfel, în total sau în parte, de disponibilul avut.” Infracțiunea reglementată de Legea cecului este una de pericol, a cărui existență nu necesită producerea unor consecințe patrimoniale, deoarece incriminarea protejează numai relațiile patrimoniale referitoare la operațiunile efectuate cu cecuri, în vederea asigurării credibilității acestor instrumente de plată. Prin urmare, în această variantă, deși beneficiarul cecului nu suferă nicio pagubă, fapta este considerată infracțiune. În practică, o atare calificare a infracțiunii prezintă importanță deosebită și în ceea ce privește posibilitatea părții vătămate de a-și recupera prejudiciul prin constituirea ca parte civilă în procesul penal.

Dacă în cazul infracțiunii de înșelăciune prin cecuri, reglementată de art. 215 alin.4 C. pen, fiind una de rezultat, se admite recuperarea prejudiciului pe calea acțiunii civile în procesul penal, soluția este diferită în cazul infracțiunii de pericol prevăzută de art. 84 pct. 2 din Lega cecului. În acest sens, Î.C.C.J., admițând un recurs în interesul legii, a stabilit că instanța penală învestită cu judecarea infracțiunilor prevăzute de art. 84 din Legea nr. 59/1934 asupra cecului, cu modificările ulterioare, nu va soluționa acțiunea civilă alăturată acțiunii penale, urmând a pronunța respingerea ca inadmisibilă a acțiunii civile.

Din perspectiva administratorului societății comerciale care emite un cec fără acoperire, încadrarea faptei în infracțiunea prevăzută de Codul penal, sau în cea reglementată de Legea cecului prezintă importanță nu numai în privința pedepsei aplicabile (în primul caz pedeapsa închisorii, iar la încadrarea în infracțiunea prevăzută de Legea cecului amenda sau închisoarea în limite mai mici), ci din perspectiva exercitării pe viitor a funcției deținute. Aceasta deoarece Legea societăților comerciale sancționează cu decăderea din dreptul de fi administrator numai a persoanelor condamnate pentru infracțiunea de înșelăciune, deci inclusiv în varianta înșelăciuni prin cecuri, nu însă și a celor condamnate pentru infracțiunea din Legea cecului.

În plus, practica a oscilat în privința încadrării faptei administratorului reținând o serei de elemente ce diferențiau înșelăciunea cu cecuri de infracțiunea prevăzută în Legea cecului, respectiv reaua credință a emitentului care cunoaște lipsa disponibilului în cont și inducerea în eroare a beneficiarului cu privire la existența proviziei sau acoperii pe care cecul trebuie să o aibă la instituția bancară. Astfel într-o speță instanța a condamnat inculpatul pentru infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 4 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea cecului, reținând că în calitate de administrator a achiziționat diverse cantități de carne de la o altă societatea pentru care a emis mai multe file cec, deși nu avea disponibil în contul deschis la bancă, din modul de operare rezultând că acesta a avut intenția de a înșela partea vătămată, respectiv de a-i produce o pagubă. La fel, într-un alt caz, s-a reținut că inculpatul, administrator la o societate comercială, a emis două cecuri, lăsând impresia că va onora plata mărfii cumpărate de la S.C. Ursus S.A Cluj Napoca, deși știa că nu are disponibil în cont. Curtea de apel a schimbat încadrarea, condamnându-l pentru infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin.4 C. pen, cu argumentul că cecurile fără acoperire au fost folosite pentru inducerea în eroare la încheierea contractului de vânzare cumpărare. În mod similar, instanța a încadrat fapta inculpatului care profitând de calitatea sa de administrator la mai multe societăți comerciale, a emis mai multe file cec pe numele acestora pentru a achita valoarea produselor petroliere achiziționate, fără a avea disponibil în cont, în infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 214 alin. 4 C.pen., reținând că acesta acționat pentru a induce și menține în eroare partenerii de afaceri cu privire la solvabilitatea și credibilitatea sa financiară.

Alte instanțe au constat existența unui concurs de texte sub aspectul elementului material al laturii obiective, și anume emiterea unui cec fără acoperire; ele se diferențiază însă prin cerința, inexistentă în Legea nr. 59/1934 și prevăzută de art. 215 alin. 4 C. pen. partea finală, ca fapta să fie comisă în scopul arătat în alin. 1, și anume de a obține pe această cale un folos material injust și să fi pricinuit o pagubă posesorului cecului. „Ca tare, emiterea unui cec fără să existe disponibilul necesar acoperirii acestuia constituie infracțiunea prevăzută în art. 84 alin.1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934, dacă această situație a fost cunoscută și acceptată de beneficiar, iar când s-a făcut prin inducerea în eroare a acestuia, în scopul obținerii unui folos material și injust și dacă s-a cauzat o pagubă, fapta constituie infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin.4 C. pen.”

În unele opinii separate la diverse decizii, unii judecători au considerat inclusiv că dispozițiile art. 84 alin.1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934 au fost implicit abrogate la data intrării în vigoare a Codului penal adoptat în anul 1936, prin reglementarea în art. 553 a infracțiunii de înșelăciune în legătură cu emiterea de cecuri, precum și ca urmare a incriminării aceleiași fapte prin alin. 4 a art. 215 din actualul Cod penal.

Dilema încadrării juridice a faptei a fost soluționată de Î.C.C.J. admițând un recurs în interesul legii, în sensul „ori de câte ori beneficiarul are cunoștință, în momentul emiterii, că nu există disponibilul necesar acoperii cecului la tras, astfel că lipsește elementul constitutiv al inducerii în eroare cerut prin art. 215 alin.1 C. pen., fapta constituie infracțiunea prevăzută în art. 84 alin. 1 pct.2 din Legea nr. 59/1934, iar nu infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 4 C. pen.”. În aplicarea dispozițiilor art. 215 C. pen., Curtea a arătat „prejudicierea beneficiarului cecului emis, prin săvârșirea oricărei dintre faptele de inducere în eroare arătate mai sus (de textul de lege- s.n.), în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, constituie infracțiunea de înșelăciune prevăzută în art. 215 alin.4 C. pen. În cazul în care beneficiarul are cunoștință, în momentul emiterii, că nu există disponibilul necesar acoperiri cecului la tras, fapta nu mai poate constitui însă infracțiunea de înșelăciune prevăzută în art. 215 alin.4 C. pen., deoarece îi lipsește un element constitutiv esențial, respectiv inducerea în eroare, condiție cerută fără echivoc prin alin.1 al aceluiași articol”.

În doctrină, reacțiile nu au întârziat să apară, Decizia Î.C.C.J., fiind aspru criticată. Astfel, se apreciază că includerea cerinței inducerii în eroare în conținutul constitutiv al infracțiunii, ca o condiție pentru existența înșelăciunii prin cecuri, este greșită și că această decizie va genera perturbări în activitatea de cercetare și judecare a acestor fraude. În concret inducerea în eroare va fi greu de probat. De asemenea, legiuitorul nu a introdus în textul de lege cerința „inducerii în eroare”, iar printr-o interpretare gramaticală, această condiție nici nu era necesară pentru existența infracțiunii.

Potrivit unei alte opinii, tăcerea legiuitorului cu privire la inexistența proviziei necesare constituie tot o prezentare ca adevărată a unei fapte mincinoase, deci o inducere în eroare. Mai mult, se consideră că poate exista infracțiunea de înșelăciune și atunci când emitentul aduce la cunoștința beneficiarului că nu există bani în cont, determinându-l să valorifice cecul ulterior, emitentul amăgindu-l că la acel moment vor exista bani în cont.

În esență, ceea ce delimitează infracțiunea de înșelăciune prin cecuri reglementată de Codul penal de cea prevăzută în Legea cecului, este inducerea în eroare a beneficiarului prin una din modalitățile descrise de norma de incriminare. Dacă beneficiarul cecului are cunoștință, în momentul emiterii, că nu există disponibil necesar acoperirii acestuia, fapta constituie infracțiunea prevăzută de art.84 alin.1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934, cu toate consecințele ce decurg în privința pedepsei aplicabile administratorului societății comerciale.

De altfel, în acest sens, au fost motivate și soluțiile instanțelor de judecată din jurisprudența ulterioară deciziei menționate. Astfel, s-a reținut infracțiunea de înșelăciune prin cecuri reglementată de art. 215 alin.4 C. pen., în sarcina administratorului, care a indus și menținut în eroare reprezentanții legali a patru societăți comerciale, cu prilejul achiziționării de marfă, prin emiterea de file cec fără a avea disponibil în cont. Într-un alt caz, „introducerea în circuitul comercial a unor titluri de plată fără ca titularul să aibă disponibil în cont, prin aparența de solvabilitate pe care o creează, constituie element de inducere în eroare a cocontractanților, determinând un prejudiciu material, deoarece aceștia nu ar fi stabilit relații comerciale dacă ar fi cunoscut situația reală a făptuitorului. Astfel fiind, întrucât beneficiarii cecurilor nu au cunoscut lipsa disponibilului tras, emitentul răspunde pentru infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin.4 C. pen.”.

În sensul aplicării art. 84 alin.1 pct.2 din Legea nr. 59/1934, s-a decis „nu se poate reține comiterea infracțiunii de înșelăciune, în modalitatea cerută de art. 215 alin.4 C. pen., în condițiile în care din materialul probator, rezultă că beneficiarul filei cec emise a avut cunoștință, în momentul emiterii cecului, că nu există disponibilul necesar acoperirii filei cec la tras, deoarece lipsește un element constitutiv esențial, respectiv acțiunea de inducere în eroare, condiție cerută prin alin. 1 al art. 215 C. pen.” În același sens, „emiterea unor file cec ce urmau a fi completate de beneficiar cu mențiuni privind data emiterii, stabilirea ca moment al plății o dată ulterioară – la revânzarea produselor ce făceau obiectul contractului – constituie împrejurări ce dovedesc faptul că beneficiarul cecului cunoștea despre inexistența disponibilului la momentul emiterii acestuia”.

Secțiunea a III a Răspunderea penală a administratorului societății comerciale pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute în Legea societăților comerciale și Legea registrului comerțului

&1. Considerații generale

Răspunderea penală a administratorului societăți comerciale se situează din punct de vedere juridic la granița dintre dreptul penal și dreptul comercial, presupunând astfel, și aplicarea unor norme speciale, respectiv cele prevăzute de Titlul VIII intitulat „Contravenții și infracțiuni” din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu prevederile Părții generale ale Codului penal privind regimul sancționator și cauzele care înlătură răspunderea penală.

Pornind de la faptul că societățile comerciale au o importanță esențială în domeniul afacerilor și de la rolul pe care îl joacă administratorul în cadrul societății comerciale, calificat drept dinamizator al activității acesteia, legiuitorul a incriminat în art. 271-275 și art. 282 (sub formă de infracțiuni) mai multe fapte ale reprezentanților legali ai societății comerciale și ale membrilor organelor de administrare, de încălcare a normelor prevăzute de Legea nr. 31/1990. Desigur însă, că administratorul răspunde penal și pentru alte infracțiuni reglementate în legi penale speciale sau în Codul penal. Însă dispozițiile din legea societăților comerciale, incriminând fapte la regimul activității societății, constituie „lege penală specială”, în raport cu unele dispoziții din Codul penal, care reprezintă lege penală generală. Deoarece prevederile din Legea nr. 31/1990 reglementând infracțiuni au fost adoptate ulterior celor din Codul penal, caracterul lor derogator este evident, în temeiul principiului lex specialia derogant legi generali. Pe cale de consecință, de la data intrării în vigoare a Legii nr. 31/1990, urmează a se aplica dispozițiile ei privind infracțiunile la regimul activităților societății comerciale, deoarece ele constituie „lege specială”, în raport de „legea generală” din Partea specială a Codului penal. S-a apreciat, inclusiv, că legea societăților comerciale a înlocuit numeroase infracțiuni din Codul penal, inclusiv delapidarea, neglijența, înșelăciunea și abuzul în serviciu, dacă subiecții activi ai acestor infracțiuni desfășoară activități în cadrul societăților comerciale.

Raportat la acestea, în măsura în care aceeași faptă săvârșită de administrator întrunește atât condițiile de incriminare prevăzute de una dintre normele Legii nr. 31/1990, cât și pe cele din alte acte normative, au prioritate în aplicare dispozițiile legii societăților comerciale, exceptând situația în care fapta constituie o infracțiune mai gravă. Relevante în acest sens sunt dispozițiile art. 281 din lege potrivit cărora „faptele prevăzute de prezentul titlu , dacă constituie – potrivit Codului penal sau altor legi speciale – infracțiuni mai grave, se pedepsesc în condițiile și cu sancțiunile prevăzute de acolo”.

Textul menționat consacră regula subsidiarității sancționării infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 31/1990, potrivit căreia, existența în cazul unei fapte incriminate, a unei sancțiuni penale mai severe decât cea prevăzută de Legea nr. 31/1990, determină aplicarea normei penale care consideră fapta în cauză ca fiind o infracțiune mai gravă.

Totodată din punct de vedere sancționator, condamnarea pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 31/1990, cu modificările ulterioare, atrage decăderea persoanei din funcția de administrator, director, membru al consiliului de supraveghere și al directoratului.

1. Aspecte comune privind infracțiunile reglementate de Legea societăților comerciale, având ca subiect activ administratorul societății comerciale

Pornind de la gruparea infracțiunilor din lucrările de specialitate, crem că poate fi pusă în discuție și o eventuală împărțire a infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 31/1990 având ca subiect activ administratorul societății comerciale. O primă grupă de infracțiuni este reprezentată de faptele de încălcare a legii cu prilejul constituirii societății comerciale sau cu privire la situația economică a acesteia (art. 271). A doua categorie de infracțiuni cuprinde faptele de încălcare a legii cu ocazia administrării societății (art. 272-2721 și art. 274 și 277 alin. 3). Și o ultimă categorie de infracțiuni este prevăzută de art. 273 ce reglementează fapte de încălcare de către administrator a dispozițiilor privind acțiunile sau obligațiunile emise de societate.

Faptele incriminate fac parte din sfera infracțiunilor economice, normele juridice ce le reglementează ocrotind, de altfel, relațiile sociale privind activitatea economică a societății (obiectul juridic generic). Valoarea socială efectiv ocrotită prin incriminarea faptelor (obiectul juridic special al infracțiunilor) o constituie relațiile sociale privind activitățile economice desfășurate de societatea comercială, a căror derulare normală este perturbată de acțiunile unor persoane cu drept de dispoziție în cadrul societății. Doar infracțiunile săvârșite în legătură cu acțiunile și obligațiunile societății (art. 273)și cea de determinare a înmatriculării unei societăți în temeiul unui act constitutiv fals (art. 2802) au și un obiect material, concretizat în titlul de valoare ilegal administrat de membrii organelor de conducere sau de reprezentanții legali ai acesteia, respectiv în actul constitutiv fals utilizat.

Subiectul activ al infracțiunilor menționate este unul calificat, acestea putând fi săvârșite numai de persoanele anume prevăzute de lege și anume: administratorul (atât cel de drept cât și cel de fapt), directorul, directorul executiv și reprezentantul legal al societății. Calitatea de administrator se dobândește potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 , acesta având o serie de drepturi și obligații diferite în funcție de forma de societate administrată și de tipul de organizare al acesteia (sistem unitar sau dualist de administrare). Directorul este persoana căreia consiliul de administrație îi deleagă conducerea societății, aceasta putând fi numită dintre administratori sau din afara consiliului. Orice altă persoană, indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societății este exclusă de la aplicarea normelor legii cu privire la directorii societății pe acțiuni. Din economia Legii nr. 31/1990, care nu mai reglementează ca atare instituția directorului executiv, rezultă că în prezent, directori executivi fac parte din categoria directorilor, iar dacă este vorba de alte atribuții, conferite în afara condițiilor legale, cei care poartă denumirea de directori executivi nu pot fi considerați ca atare. De lege ferenda se impune eliminarea directorilor executivi din categoria de autori ai infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 31/1990.

Reprezentantul legal al societății este atât membrul din cadrul organului colectiv de administrare căruia i s-a conferit puterea de a reprezenta societatea în relațiile cu terții, dar și persoana, alta decât administratorul sau directorul, abilitată conform legii, să îndeplinească anumite activități în numele și pe seama societății. Ne referim la persoana căruia administratorul i-a transmis, în conformitate cu art. 71 din lege, dreptul de reprezentare al societății, precum și la reprezentatul permanent persoană fizică, al persoanei juridice – administrator sau membru în consiliul de supraveghere.

Participația poate subzista sub toate formele. Pentru coautori este necesară îndeplinirea calității prevăzută de lege, fiind astfel subiecți circumstanțiați ai infracțiunii.

Subiectul pasiv principal al infracțiunilor este societatea comercială în care au fost comise activitățile infracționale de persoanele mai sus menționate, și care pot cauza prejudicii materiale sau pot afecta prestigiul sau credibilitatea societății. Subiect pasiv secundar există numai la unele infracțiuni, incluzând asociații/acționarii ce pot fi prejudiciați în mod direct sau indirect prin actele infracționale. În unele situații, când are loc o reducere a capitalului social, crearea stării de insolvență sau intrarea în procedura falimentului, pot fi prejudiciați inclusiv terții aflați în relații de afaceri cu societatea.

Majoritatea infracțiunilor sunt comisive, fiind săvârșite printr-o acțiune, însă există posibilitatea ca unele dintre ele să fie săvârșite și printr-o inacțiune atunci când fapta constă în nerespectarea unor prevederi cuprinse în legea societăților comerciale. Urmarea imediată constă, de regulă, în producerea unei stări de pericol pentru societate sau pentru alte societăți comerciale, astfel încât infracțiunile sunt de pericol (nu fac necesară producerea unui rezultat păgubitor pentru consumarea lor). Nu este exclus însă ca în cazul unor infracțiuni urmarea imediată să constea într-un prejudiciu material, ipoteză în care acestea sunt infracțiuni de rezultat. Cu toate acestea, marea majoritate a doctrinei le califică ca fiind infracțiuni de rezultat și nu de pericol. Nu împărtășim opinia potrivit căreia la toate infracțiunile reglementate prin Legea nr. 31/1990 urmarea imediată ar fi doar crearea unei stări de pericol pentru normala desfășurare a activității economice de către societatea comercială implicată, toate fiind infracțiuni de pericol și nu de rezultat. Astfel, cum vom arăta, uneori legea condiționează existența infracțiunii și consumarea ei de obținerea unui rezultat (de exemplu, infracțiunea de răspândire de știri false privind modificarea valorii acțiunilor, obligațiunilor sau altor titlurilor de valori, prevăzută de art. 2721 pct. 1)

Din punct de vedere al laturii subiective, s-a susținut în mod eronat că toate infracțiunile se comit de către administrator, director, reprezentant legal numai cu intenție, deși unele dintre ele constau în fapte omisive, astfel încât se pot săvârși și din culpă (spre exemplu, infracțiunea de nerespectarea dispozițiilor legale referitoare la anularea acțiunilor neachitate, reglementată de art. 273 pct. 5). Totuși majoritatea infracțiunilor comise de administrator sunt incriminate sub forma intenției. În aceste sens, în cuprinsul infracțiunilor, legiuitorul a folosit expresia „cu rea credință” sau alte sintagme care relevă faptul că vinovăția făptuitorului trebuie să îmbrace forma intenției. Mai mult, în unele cazuri normele de incriminare prevăd expres scopul urmărit de făptuitor (infracțiuni de scop), caz în care intenția nu poate fi decât directă. Alteori, se prevede un avantaj personal, iar dacă administratorul cunoaște acest avantaj dobândit în urma săvârșirii faptei, chiar dacă nu l-a urmărit direct, însă a acceptat producerea lui, intenția este una indirectă.

Regimul sancționator al infracțiunilor comise de administrator se axează, ca pedepse, pe închisoarea de la o lună la 5 ani, alternând în unele situații cu amenda penală. Actele premergătoare sau tentativa nu sunt sancționate de lege.

2. Acțiunea în răspundere penală a administratorul societăților comerciale

În lipsa unui text în Legea nr. 31/1990 care să reglementeze problema punerii în mișcare a acțiunii penale împotriva administratorului societății comerciale, în practica judiciară s-au pronunțat soluții contradictorii.

În majoritatea situațiilor, s-a considerat că este obligatorie sesizarea organului competent (în speță adunarea generală) pentru punerea în mișcare acțiunii penale, în virtutea prevederile art. 108 alin.1 (devenit ulterior art. 150 alin.1 și în prezent art. 155 din Legea nr. 31/1990, republicată), potrivit cărora „acțiunea în răspundere contra … administratorilor … directorilor, aparține adunări generale care va decide cu majoritate de voturi”. S-a subliniat că societatea comercială are dreptul exclusiv de a hotărî dacă i-au fost prejudiciate cu rea credință interesele, patrimoniul sau creditul și dacă este necesar să solicite sancționarea administratorilor sau a directorilor neglijenți ori necinstiți. De asemenea, s-a considerat nerelevantă împrejurarea că textul de lege (art. 108 din reglementarea anterioară) se găsește într-o altă secțiune a legii, întrucât faptele cauzatoare de pagube, inclusiv infracțiunile se comit de obicei în cadrul activităților de administrare a societății și sunt descoperite cu ocazia controlului efectuat de organele de conducere ale acesteia. Prin urmare, pentru punerea în mișcare a acțiuni penale în cazul infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 31/1990 era necesară formularea unei plângeri prealabile în baza hotărârii adunării generale. Chiar și o parte a doctrinei a susținut că acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare din oficiu, ci numai ca urmare a plângerii penale prealabile a persoanei vătămate, respectiv a societății comerciale, ca urmare a hotărârii adunării generale. S-a argumentat că art. 108, devenit ulterior art. 150 , vorbește în general de acțiunea în răspundere contra administratorilor, fără nicio distincție între răspunderea civilă și cea penală, și prin urmare nu putem fragmenta conceptul de „răspundere juridică”.

Unele instanțe au pronunțat însă și soluții contrare „Legea nr. 31/1990 nu prevede plângerea prealabilă ca modalitate de punere în mișcare a acțiunii penale, ceea ce denotă că, pentru toate infracțiunile, acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu, fiind greșită interpretarea potrivit căreia în cazul infracțiunii prevăzută de art. 266 pct. 2 (în prezent art. 272 pct.2) din Legea nr. 31/1990, acțiunea penală poate fi pusă în mișcare numai la plângerea prealabilă a adunării generale”. În același sens au fost exprimate și unele opinii în doctrină: „situațiile în care sunt necesare autorizări și sesizări din partea unor organe sau persoane pentru exercitarea acțiunii penale trebuie să fie expres prevăzute de lege, neputând fi stabilite de organele judiciare pe baza unor interpretări ale normelor penale”. Iar aspectul referitor la exercitarea „acțiunii în răspundere se referă numai la exercitarea acțiunii civile, desprinzându-se această concluzie din interpretarea sistematică a prevederilor legii nr. 31/1990”. La fel, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă numai acolo unde se prevede în mod expres în partea specială a Codului penal sau în legi speciale. Or, pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990, acesta nu prevede că acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a societății comerciale.

În prezent, disputele doctrinare și jurisprudențiale au fost clarificate, ca urmare a modificărilor survenite prin Legea nr. 441/2006. Ca efect al introducerii art. 2821 se prevede expres că acțiunea penală pentru infracțiunile din legea societăților comerciale, se exercită din oficiu. Prin urmare, deși art. 155 din lege se referă la acțiunea în răspundere în general, totuși acțiunea penală nu poate aparține adunării generale ci se exercită de către procuror, potrivit art. 264 C. proc. pen. În schimb, prin prisma prevederilor art. 223 C. proc. pen., adunarea generală poate sesiza organul de urmărire penală cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, dar această posibilitate legală nu echivalează cu o condiție de sesizare sau de autorizare obligatorie pentru punerea în mișcare a acțiunii penale și în lipsa căreia urmărirea penală nu poate începe.

Totodată credem că sintagma „exercitarea acțiunii în răspundere” prevăzută de art. 155, se referă atât la răspunderea contractuală, civilă sau delictuală, pentru pagubele produse societății, în raport de natura dispozițiilor legale încălcate, dar și la răspunderea penală în cazul infracțiunilor pentru care acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă. La fel, constituirea ca parte civilă în procesul penal împotriva administratorilor se realizează în condițiile prevăzute de lege pentru exercitarea acțiunii în răspundere civilă (art. 155 din lege), acesta deoarece, în acest caz, se exercită o acțiune civilă în procesul penal. În acest sens, au fost și unele soluții pronunțate de instanțele de judecată „În cazul infracțiunilor prevăzute de legea nr. 31/1990, republicată, acțiunea penală se exercită din oficiu, potrivit art. 2821 din aceeași lege, iar nu la plângerea prealabilă. Prevederile art. 155 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată – conform cărora acțiunea în răspundere contra … administratorilor, directorilor sau membrilor directoratului și consiliului de supraveghere … pentru daune cauzate societății prin încălcarea îndatoririlor lor față de societate, aparține adunării generale – nu sunt aplicabile în cazul infracțiunilor prevăzute în Legea nr. 31/1990, republicată, ci numai în cazul infracțiunilor pentru care acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă”.

&2. Infracțiuni specifice administratorilor prevăzute de Legea societăților comerciale

Efectuând un examen critic al normelor de incriminare conținute de Legea nr. 31/1990, constatăm că textele care descriu faptele infracționale sunt departe de a fi la adăpost de unele critici. Astfel, se observă că destinatarul lor este obligat să facă numeroase corelații între normele de incriminare a faptelor săvârșite de administrator, precum și între acestea și alte norme conținute de Legea nr. 31/1990, legiuitorul folosind procedeul tehnic de trimitere de la o dispoziție legală la alta, procedeu ce face extrem de dificilă înțelegerea textelor legale.

Totodată, deși textele se limitează la a incrimina fapta administratorului, pe lângă cea a directorului și a reprezentantului legal al societății, credem că legiuitorul a avut în vedere sensul larg al conceptului, respectiv atât pe administrator cât și pe membrii organelor colegiale de administrare, și anume: membrii consiliului de administrație, precum și membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere din societățile pe acțiuni administrate în sistem dualist. Se exceptează însă situațiile în care legea prevede săvârșirea infracțiunii doar de administratorul societății cu răspundere limitată (de exemplu infracțiunile prevăzute de art. 276 pct. 3 și 4 de începere a operațiunilor în numele societății cu răspundere limitată înainte de a se fie efectuat vărsământul integral al capitalului social și ce a de emitere de titluri negociabile reprezentând părți sociale ale unei societăți cu răspundere limitată).

1. Infracțiuni privind constituirea societății sau situația economică a acesteia.

1.1. Prezentarea de date neadevărate privind societatea sau ascunderea acestor date.

Art. 271 din lege incriminează fapta de a prezenta date neadevărate privind societatea sau ascunderea acestora, precum și de a împiedica activitatea experților, sancționând cu închisoare de la unu la 5 ani, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care:

1. prezintă, cu rea-credință, în prospectele, rapoartele și comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societății ori asupra condițiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea-credință, în tot sau în parte, asemenea date;

2. prezintă cu rea – credință acționarilor/asociaților o situație financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condițiilor economice ale societății, în vederea ascunderii situației ei reale;

3. refuză să pună la dispoziția experților, în cazurile și în condițiile prevăzute de art. 26 și 38, documentele necesare sau îi împiedică, cu rea-credință, să îndeplinească însărcinările primite.

Cele trei infracțiuni sunt susceptibile de un obiect material, reprezentat de prospectele, comunicările, rapoartele întocmite pentru aducerea la cunoștința publicului date privind constituirea societății, situațiile financiare ce reflectă condițiile economice ale societății, precum și documentele supuse expertizării în cazurile și condițiile prevăzute de art. 38 din lege.

Infracțiunile sunt unele de pericol, urmarea imediată constând tocmai în starea de pericol privind buna desfășurarea a activităților comerciale, activități ce se bazează pe o corectă informare a publicului, partenerilor de afaceri, asociaților/acționarilor și experților asupra constituirii societății, condițiilor economice și situației economice reale a acesteia.

Fiecare dintre infracțiunile reglementate cunoaște modalități normative de săvârșire. Astfel, conduita interzisă de textul legal la pct.1 poate consta fie în prezentarea de date neadevărate fie în ascunderea unor date referitoare la constituirea societății sau la condițiile economice ale acesteia în prezentările care ajung la cunoștința publicului. Nu contează forma sub care se face prezentarea (prin mass-media, internet, televiziune), esențial pentru existența infracțiunii fiind inserarea de către administrator, director, reprezentant legal a unor date necorespunzătoare adevărului privind constituirea sau situația economică a societății, ori omiterea prezentării unor asemenea informații în prezentările efectuate în mod public. Astfel, esențial pentru reținerea infracțiunii este ca datele nereale să aibă o destinație generală, respectiv să se adreseze publicului, iar prin prezentarea acestora să se urmărească un scop general de informare necorespunzătoare în privința societății comerciale. În acest sens, s-a decis că fapta administratorului unei societăți comerciale de a falsifica documentele unei societăți și, pe baza acestora, de a obține un credit, pe care în lipsa documentelor falsificate nu l-ar fi obținut și pe care nu l-a rambursat, nu se încadrează în prevederile art. 271 pct. 1 din Legea nr. 31/1990, deoarece înscrisurile false nu se adresează publicului, ci unei instituții bancare, iar prin prezentarea lor se urmărea un scop precis, și anume inducerea în eroare a instituției bancare pentru obținerea unui credit.

Infracțiunea se consumă în momentul în care prospectele, rapoartele sau comunicările întocmite ajung la cunoștința publicului.

La fel, infracțiunea prevăzută la pct. 2 cunoaște două modalități, respectiv prezentarea acționarilor /asociaților a unor situații financiare total inexacte sau doar conținând câteva date inexacte asupra condițiilor economice ale societății. Fapta se săvârșește cu intenție directă calificată prin scopul urmărit de administrator, acela de a ascunde situația reală a societății . Prezentarea situației financiare inexacte sau cu date eronate se poate face atât în cadrul adunării generale , cât și la solicitarea fiecărui asociat sau acționar, esențial pentru existența infracțiunii fiind inserarea în această prezentare a unor date inexacte care să ascundă situația reală a societății. Infracțiunea se consumă în momentul în care situația financiară inexactă sau datele inexacte cuprinse în aceasta au ajuns la cunoștința acționarilor sau asociaților.

Și infracțiunea prevăzută la pct.3 cunoaște două modalități, și anume: omisiunea punerii la dispoziția experților a documentelor necesare, și acțiunea de a-i împiedica pe aceștia să-și exercite atribuțiile. Astfel, administratorul fie refuză să pună la dispoziția experților documentele necesare, fie îi împiedica pe aceștia să îndeplinească ordinele primite. În temeiul art. 26 și 38 din legea societăților comerciale, dacă există aporturi în natură, avantaje acordate oricărei persoane care a participat la constituirea societății sau la tranzacții conducând la acordarea autorizației, operațiuni încheiate de fondatori pe seama societății ce se constituie și pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, la cererea fondatorilor, directorul oficiului registrului comerțului sau persoana desemnată va numi unul sau mai mulți experți care vor întocmi un raport. Experții vor întocmi un raport cuprinzând descrierea exactă și modul de evaluare al fiecărui bun aportat și vor evidenția dacă valoarea acestuia corespunde numărului și valorii acțiunilor acordate în schimb. In acest caz, infracțiunea subzistă dacă în cazurile menționate mai sus experții sunt împiedicați de administratori, directori, reprezentanții legali ai societății să-și îndeplinească însărcinările primite ori efectuează expertiza pe baza unor documente inexacte sau nu reușesc finalizarea expertizei din cauza refuzului subiectului activ de a le pune la dispoziție documentele necesare. Infracțiunea se consumă chiar în momentul refuzului de a preda datele cerute experților sau al împiedicării acestora prin orice mod de a-și îndeplinii atribuțiile.

1.2. Determinarea înmatriculării societății în temeiul unui act constitutiv fals

Infracțiunea este prevăzută de art. 2802 din lege și constă în „determinarea înmatriculării unei societăți în temeiul unui act constitutiv fals”, fiind sancționată cu închisoarea de la 2 la 8 ani. Infracțiunea are și un obiect juridic special respectiv relațiile sociale privind înmatricularea societății comerciale precum și relațiile sociale privind încrederea publică în veridicitatea și autenticitatea actelor constitutive ale unei societăți comerciale. Obiectul material este reprezentat de actul constitutiv fals.

Deși norma de incriminare nu prevede expres, credem că, raportat la dispozițiile art. 3612 alin.1 din lege, subiectul activ este unul calificat neputând fi decât primii administratori sau, după caz, primii membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere. Subiectul pasiv este oficiul registrului comerțului , precum și orice persoană care suferă un prejudiciu în urma acțiunii făptuitorului.

Elementul material al infracțiunii constă în acțiunea de a folosi în fața registrului comerțului a unui act constitutiv fals și de a încerca pe baza acestuia înmatricularea unei societăți fictive. Infracțiunea presupune acțiunea de determinare în sens de a convinger, prin rugăminți, cuvinte, insistențe (determinare simplă) sau prin daruri (determinare calificată), acțiune care să fi avut ca rezultat înmatricularea societății pe baza unui act constitutiv fals. Cuvântul „determinarea”, folosit de textul de lege, nu are în vedere determinarea sau instigarea ca element material al infracțiunii, ci are valoarea unei urmări. Astfel fapta va fi infracțiune doar dacă în urma utilizării de către autor a unui act constitutiv fals s-au realizat de către funcționarii registrului comerțului toate operațiunile ce au dus la înmatricularea societății.

Față de dispoziția expresă a legii, credem că înmatricularea în registrul comerțului trebuie „determinată” exclusiv în urma folosirii unui act constitutiv fals și nu de utilizarea oricărui înscris fals. Practic, infracțiunea există numai dacă înmatricularea operează în temeiul actului constitutiv fals, acesta constituind de altfel și obiectul material al infracțiunii. În cuprinsul Legii nr. 31/190, denumirea „act constitutiv” are în vedere atât înscrisul unic, cât și contractul de societate și/sau statutul societății.

Infracțiunea se săvârșește numai cu intenție directă având în vedere scopul special („înmatricularea unei societăți în baza unui act constitutiv fals”), chiar dacă acesta nu rezultă expres din text.

În măsura în care, în urma conduitei ilicite, nu s-a realizat determinarea înmatriculării societății, sau deși înmatricularea a fost determinată s-a folosit un alt înscris fals decât actul constitutiv, nu există infracțiunea reglementată de art. 2802 din lege, ci se va reține infracțiunea de drept comun a falsului în înscrisuri sub semnătură privată. De asemenea, trebuie făcută o distincție între infracțiunea analizată și infracțiunea prevăzută de art. 48 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, respectiv „persoana care, cu rea-credință, a făcut declarații inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o mențiune în registrul comerțului, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă de la 100 lei la 500 lei, dacă, potrivit legii, fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.” În acest caz suntem în prezența unui fals în declarații cu o urmare specifică „în baza cărora s-a operat o înmatriculare sau s-a făcut o mențiune …”. Dacă în cazul infracțiuni prevăzută de art. 2802 din Legea societăților comerciale, înmatricularea operează în baza folosirii unui act constitutiv fals, în cazul prevăzut de art. 48 din Legea nr. 26/1990 înmatricularea a fost posibilă ca efect al unor declarații false făcute de autor în fața oficiului registrului comerțului. Credem că infracțiunea prevăzută de Legea nr. 31/1990 absoarbe în conținutul său infracțiunea reglementată de Legea nr. 26/1990.

2. Infracțiuni privind activitatea de administrare a societății comerciale

2.1. Abuzul de acțiunile, bunurile sau creditul societății. Creditarea administratorului de către societate. Încălcarea dispozițiilor privind fondurile de rezervă

Într-un singur text de lege (art. 272 din lege) legiuitorul a incriminat distinct abuzul de bunurile sau creditul societății; creditarea administratorului de societate și încălcarea dispozițiilor art. 183 privind fondul de rezervă, sancționând „cu închisoare de la 1 la 3 ani … administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății care:

1. dobândește în contul societății, acțiuni ale altor societăți la un preț pe care îl știe vădit superior valorii lor efective sau vinde, pe seama societății, acțiuni pe care aceasta le deține, la prețuri despre care are cunoștință că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obținerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societății;

2. folosește cu rea credință, bunuri sau creditul de care se bucură societate, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect;

3. se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute de art.1444 alin.3 lit. a), sau face ca una dintre aceste societăți să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii;

4. încalcă dispozițiile art. 183.

Deși infracțiunile prevăzute sunt unele de pericol pentru valorile sociale protejate prin norma de incriminare, trebuie precizat că în secundar se creează și prejudicii pentru societatea comercială, în numele și pe socoteala căruia acționează făptuitorul. Prejudiciul nu este însă cerut ca o condiție de existență a infracțiunii, neinteresând astfel dacă s-a produs efectiv sau există eventualitatea producerii lui. Toate infracțiunile cunosc și un obiect material reprezentat de acțiunile, bunurile, creditul sau împrumutul asupra cărora se exercită actele infracționale.

2.1.1. Totodată fiecare dintre infracțiuni se caracterizează prin mai multe modalități normative de săvârșire. Astfel, abuzul de acțiuni presupune dobândirea în contul societății administrate de acțiuni ale altei societăți la un preț vădit superior valorii lor efective, sau vânzarea de acțiuni pe care societatea le deține la prețuri vădit inferioare valorii lor efective. Ca o condiție esențială pentru reținerea acestei infracțiuni, făptuitorul trebuie să realizeze acțiunile incriminate în vederea obținerii unui profit pentru el sau pentru altul. Din această perspectivă, infracțiunea se săvârșește numai cu intenției directă, calificată prin scop, și anume obținerea de către făptuitor, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societății. În plus, tranzacționarea de acțiuni, fiind o activitate în esență speculativă, în vederea obținerii unui profit, disproporția dintre cotația pe piață și prețul achitat trebuie să fie vădită și în defavoarea societății comerciale pe care o reprezintă făptuitorul. În același timp, făptuitorul trebuie să aibă cunoștință despre disproporția dintre cotația bursieră a acțiunilor tranzacționate pe piață și prețul achitat sau primit de el. Infracțiunea se consumă în momentul dobândirii sau vinderii de către administrator de acțiuni în condițiile prevăzute de norma de incriminare.

2.1.2. Abuzul de bunurile sau de creditul societății presupune activitățile de folosire a bunurilor sau de folosire a creditului societății. Acțiunea de folosire a bunurilor constă într-o activitate prin care administratorul/directorul/reprezentantul legal utilizează bunurile mobile sau imobile aflate în patrimoniul, posesia sau detenția societății comerciale. Prin „bunuri” se înțeleg atât bunurile aduse inițial de asociați ca aport la capitalul social, precum și bunurile dobândite cu orice titlu de societate pe parcursul funcționării ei. Practica a lărgit sfera de aplicabilitate a „folosirii bunurilor societății” reținând a constitui latura obiectivă a infracțiunii (în reglementarea anterioară era prevăzută la art. 194 alin.1) „ocuparea funcțiilor la două societăți comerciale, prin utilizarea materialelor societății, a sculelor, utilajelor și chiar a muncitorilor în folosul lor și al societăților particulare care le aparținea”. În jurisprudența franceză s-au reținut drept cazuri de utilizare frauduloasă de bunuri ale societății: plata de către administrator din fondurile societății a datoriilor unei alte societăți în care el are interese, fără existența unei contraprestații; preluarea de către societate a obligației referitoare la executarea unui contract încheiat înainte de înființarea acesteia, de către administrator în nume personal și din care s-a primit o parte din preț; plata din fondurile societății a amenzilor aplicate administratorului pentru săvârșirea de infracțiuni și contravenții; plata către administrator a unei remunerații abuzive, ce se ridică la jumătate din cheltuielile generale afectând lichiditățile societății.

Prin folosirea „creditului de care se bucură societatea” se înțelege atât aspectul patrimonial (mai precis operațiuni financiar contabile cu creditul propriu –zis), dar și aspectul moral (încrederea, recunoașterea, prestigiul societății). Astfel, poate fi vorba atât de creditul bancar cât și de cel comercial. În ceea ce privește creditul bancar, a fost calificată ca întrunind elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 272 alin.1 pct. 2, fapta administratorului unei societăți comerciale de a folosi creditul bancar acordat societății pentru realizarea unui contract comercial, în scopul achitării unor datorii proprii și a unor datorii ale societății – unele dintre acestea către o altă societate comercială în care îndeplinea funcția de administrator – punând astfel societatea în imposibilitate de a-și îndeplini obligațiile asumate prin contract și de a funcționa.

În doctrină, s-a considerat total inadecvată utilizarea în textul de lege a aceluiași verbum regens, respectiv termenul de „folosește” alăturat celor două categorii distincte ale obiectului material, „bunurile” sau „creditul de care se bucură societatea”, fiind de natură să producă confuzii și dificultăți în încadrarea juridică sau delimitarea de alte infracțiuni cu un conținut constitutiv similar. Astfel, comparând infracțiunea de folosire cu rea credință a bunurilor sau creditului societății, prevăzută de Legea nr. 31/1990, cu cea de delapidare, prevăzută în art. 2151 C. pen., care constă în însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar în interesul său sau pentru altul, de bani, valori sau bunuri pe care le gestionează sau le administrează, putem ușor observa că structura ei este aproape identică cu delapidarea când aceasta este săvârșită în modalitatea „folosire”.

Pentru existența infracțiunii se cere și condiția ca, activitatea de „folosire” a bunurilor sau a creditului să se facă contrar interesului societății (în sensul că societatea suferă un prejudiciu), sau în folosul propriu al administratorului pentru a obține un avantaj, ori pentru a favoriza (avantaja) o altă societate în care administratorul/directorul/reprezentantul legal are interese direct sau indirect. Are interese directe făptuitorul care deține părți sociale sau acțiuni la societatea favorizată sau beneficiază de anumite foloase de la aceasta. Interesele sunt indirecte când subiectul activ are legături strânse cu asociații sau acționarii societății favorizate. Infracțiunea se consumă în momentul folosirii bunurilor sau creditului societății de către administrator în modalitățile mai sus arătate.

Textul art. 272 pct.2 a făcut, în repetate rânduri, obiectul unor excepții de neconstituționalitate, respinse de Curtea Constituțională cu argumentul că „prin incriminarea și pedepsirea celor care, abuzând de încrederea ce li s-a acordat de conducerea unei societăți comerciale, folosesc bunurile sau creditul de care se bucură aceasta împotriva intereselor ei, legea a înțeles să apere societățile comerciale, proprietatea acestora”.

Art. 272, ca urmare a modificării lui prin O.U.G nr. 82/2007, prevede în alin. 2 o cauză de excludere a caracterului penal al faptei. Astfel, nu constituie infracțiune, și prin urmare nu va fi angajată răspunderea penală, dacă fapta a fost săvârșită de administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății în cadrul operațiunilor de trezorerie între societate și alte societăți controlate de aceasta sau care o controlează, direct sau indirect.

2.1.3. Creditarea administratorului de către societate presupune acțiunea acestuia de a se împrumuta direct sau printr-o persoană interpusă de la societatea pe care o administrează sau de la o societate controlată sau care o controlează pe acesta, ori de a face ca una dintre aceste societăți să-i acorde vreo garanție pentru datorii proprii. Textul de lege (art. 272 pct. 3 a făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate respinse de Curtea Constituțională, cu argumentul că limitarea posibilității administratorului societății de a se împrumuta, sub orice formă de la societatea pe care o administrează, are ca scop atât protejarea patrimoniului societății comerciale, cât și a celorlalte societăți comerciale cu care aceasta intră în raporturi comerciale.

Pentru existența infracțiuni nu are relevanță forma sub care se acordă împrumutul, dacă făptuitorul acționează direct sau printr-o persoană interpusă, ori forma garanției (gaj, ipotecă). Împrumutul este direct dacă actul juridic este încheiat între subiectul activ al infracțiunii și societatea comercială în cauză. Împrumutul este printr-o persoană interpusă atunci când actul se încheie între societate și un terț (prete – nom), dar adevăratul beneficiar al împrumutului este administratorul/directorul/reprezentantul legal. În schimb, deosebit de importantă este condiția ca suma împrumutată să fie superioară limitei prevăzute de art. 1444 alin.3 lit. a), mai exact echivalentului în lei a sumei de 5.000 euro. Per a contrario, fapta nu constituie infracțiune dacă suma împrumutată de administrator este inferioară sau egală cu suma prevăzută de norma la care se trimite. Infracțiunea se consumă în momentul acordării către administrator a împrumutului mai mare de 5000 euro sau a garanției.

2.1.4. În sfârșit, ultima infracțiune prevăzută este cea de nerespectare de către administrator a dispozițiilor privind fondul de rezervă. Norma ce o reglementează (art. 272 pct.4) este o normă de trimitere, textul legal menționând o singură modalitate normativă, respectiv încălcarea dispozițiilor art. 183. Articolul menționat prevede că, anual, din profitul societății se va lua cel puțin 5% pentru formarea fondului de rezervă până ce acesta va atinge minimum a 5 a parte din capitalul social, obligativitatea de a include în fondul de rezervă a excedentului obținut prin vânzarea acțiunilor la un curs mai mare decât valoarea lor nominală, și faptul că fondatorii participă la profit, dacă acest lucru este prevăzut în actul constitutiv ori a fost aprobat de adunarea generală extraordinară.

Dar, în realitate, din analiza acestui articol rezultă trei modalități de săvârșire a infracțiunii, și anume: repartizarea profitului fără includerea cotei legale în fondul de rezervă; neincluderea excedentului rezultat din vânzarea acțiunilor la o valoare mai mare decât valoarea lor nominală în fondul de rezervă, participarea la profit a fondatorilor fără ca acest lucru să fie prevăzut în actul constitutiv sau aprobat de adunarea generală extraordinară. Infracțiunea se consumă în momentul repartizării beneficiilor de către administratori, fără respectarea dispozițiilor art. 183. Trebuie menționat că în secundar, prin săvârșirea infracțiunii sunt prejudiciați și creditorii chirografari ai societății comerciale, fondul de rezervă făcând de altfel parte din gajul general al acestora.

2.2. Mărirea sau scăderea ilicită a titlurilor societății. Distribuirea de dividende fictive.

Art. 2721 sancționează cu „închisoarea de la 2 la 8 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății, care:

1. răspândește știri false sau întrebuințează alte mijloace frauduloase care au ca efect mărirea sau scăderea valorii acțiunilor sau obligațiunilor societății ori a altor titluri ce îi aparțin, în scopul obținerii pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societății;

2. încasează sau plătește dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situație financiară sau contrarii celor rezultate din aceasta”.

Infracțiunea de răspândire de știri false privind modificarea valorii acțiunilor sau a titlurilor presupune două modalități de înfăptuire: acțiunea de a răspândi știri false ori de a întrebuința mijloace frauduloase cu privire la aceasta. Texul impune cerința esențială ca acțiunea administratorului să fie susceptibilă de a mări sau diminua artificial valoarea acțiunilor, obligațiunilor sau a altor titluri deținute de societatea comercială administrată, fără ca această modificare a valorii titlurilor să aibă corespondent în realitate. Dacă mijlocul fraudulos întrebuințat constituie prin el însuși elementul constitutiv al altei infracțiuni, se vor aplica regulile referitoare la concursul de infracțiuni.

Cu alte cuvinte, acțiunea infracțională poate consta în difuzarea, pe orice cale și orice mijloace, a unor informații neadevărate în legătură cu situația economică a societății, cu modul de conducere și administrare al acesteia sau cu privire la orice aspect de natură a discredita ori a favoriza nemeritat imaginea unei societăți în fața publicului sau a potențialilor clienți. Urmarea imediată constă în mărirea sau scăderea valorii acțiunilor, obligațiunilor sau altor titluri de valoare ce aparțin societății, motiv pentru care infracțiunea este una de rezultat. Între fapta ilicită a administratorului și urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate, în sensul că scăderea sau creșterea valorii titlurilor respective trebuie să se datoreze acțiunii infracționale. Urmarea materială și raportul de cauzalitate trebuie dovedite de organele judiciare, ele nefiind prezumate. De asemenea, legea cere ca acțiunea ilicită, cu rezultatul scăderii sau creșterii titlurilor de valoare ce aparțin societății, trebuie să urmărească un anumit scop și anume acela al obținerii de către făptuitor a unui folos, pentru el sau pentru alte persoane, dar în paguba societății. Pentru existența infracțiunii nu este necesar ca acest scop să fie atins.

Consumarea infracțiunii are loc în momentul producerii urmării imediate, respectiv la data creșterii sau scăderii valorii acțiunilor, a obligațiunilor sau a oricăror titluri deținute de societatea comercială vizată prin fapta ilicită. Vinovăția făptuitorului îmbracă forma exclusivă a intenției directe, intenție calificată de un scop, cel al dobândirii pentru el sau pentru altul, a unui folos, în paguba societății.

Infracțiunea de distribuire de dividende fictive presupune acțiunea de încasare sau de plată a dividendelor în condiții nelegale. Conduita ilicită se poate realiza în trei modalități normative: încasarea sau plata de dividende din profituri fictive; încasarea sau plata de dividende din profituri care nu puteau fi distribuite, fiind contrare celor rezultate din situația financiară; încasarea sau plata de dividende din profituri care nu puteau fi distribuite, în lipsa unei situații financiare. Deși modalitățile de săvârșire a infracțiunii sunt alternative, din formularea textului nu este exclus ca acestea să aibă loc în cumul, astfel încât ne aflăm în prezența unei infracțiuni cu conținut unic și nu a unui concurs de infracțiuni.

Pentru a înțelege latura obiectivă a infracțiunii este necesară clarificarea noțiunii de dividend, care de altfel este și obiectul material al infracțiunii. Dividendul este cota parte din profit ce se plătește fiecărui asociat. Dividendele se distribuie asociaților proporțional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin act constitutiv nu se prevede altfel. Dividendele nu se pot distribui decât din profiturile determinate potrivit legii. În acest sens, obligația societății este de a ține evidența activității pe care o desfășoară. Această evidență se concretizează în situația financiară, document oficial de gestiune, iar beneficiile rezultate din activitatea societății trebuie menționate în situația financiară, în contul „profit”.

Prin urmare, răspunde penal pentru infracțiunea menționată administratrorul/directorul/reprezentantul legal care încasează pentru sine sau plătește altor persoane dividende din profituri fictive ori contrarii celor rezultate din situația financiară. Deși nu sunt definite ca atare de lege, profiturile fictive sunt profituri nereale, rezultate ca urmare a evidențierii în contabilitate a unor venituri nereale sau a neînregistrării unor cheltuieli. Cu alte cuvinte, acestea sunt profituri care nu au suport real în situația financiară. De asemenea, este incriminată și fapta de a distribui dividende în lipsa situației financiare.

Sub aspectul laturii subiective, infracțiunea se săvârșește numai cu intenție directă (administratorul cunoscând faptul că încasarea și plata de dividende nu se poate face din profituri fictive, în lipsă de situații financiare sau contrare acestora) nu și indirecte, și în niciun caz din culpă.

Deși majoritatea autorilor califică fapta ca fiind o infracțiune de pericol în contextul în care legea nu prevede în mod expres o urmare materială a acțiunii infracționale, considerăm că aceasta se deduce din împrejurarea că, prin natura sa, acțiunea infracțională produce o pagubă în patrimoniul societății comerciale, materializată în valoarea dividendelor distribuite ilegal. Pe cale de consecință, infracțiunea este una de rezultat, iar urmarea imediată constă în scoaterea efectivă a sumelor ce reprezintă valoarea dividendelor distribuite nelegal. De asemenea, raportul de cauzalitate între faptă și urmare nu rezultă ex re, ci trebuie dovedit de organele judiciare. Fiind o infracțiune de rezultat, consumarea ei are loc în momentul în care se produce paguba în patrimoniul societății comerciale prin încasarea sau plata nelegală a dividendelor.

2.3. Punerea în executare a hotărârilor adunări generale referitoare la modificarea actului constitutiv cu nerespectarea condițiilor legale.

În temeiul art. 274 „se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăți care:

1. îndeplinește hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societății, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege;

2. îndeplinește hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociații să fi fost executați pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scutește de plata vărsămintelor ulterioare.

Legea stabilește două modalități de comitere a infracțiunii, și anume îndeplinirea unei hotărâri a adunării generale înaintea expirării unor termene legale sau îndeplinirea hotărârii de reducere a capitalului social înainte de executarea unor obligații ale asociaților referitoare la constituirea capitalului social.

Pentru prima modalitate a infracțiunii (aceea de îndeplinire a hotărârilor adunării generale înainte de termen), legea cere întrunirea cumulativă a două condiții, și anume: să fie adusă la îndeplinire o hotărâre a adunării generale a societății comerciale referitoare la schimbarea formei societății, la reducerea capitalului social sau la fuziunea societății, iar acțiunea de aducere la îndeplinire a hotărârii să se săvârșească înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege. Astfel, în caz de modificare a formei juridice a societății, fuziune sau divizare a acesteia, ori în caz de reducere a capitalului social, hotărârea adunării generale devine executorie după expirarea unor termene impuse de lege. Dar în general, potrivit art. 131 alin.4, pentru a fi opozabile terților, hotărârile adunării generale vor fi depuse în termen de 15 zile la oficiul registrului comerțului, spre a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial al României, astfel încât nu pot fi puse în executare mai înainte de efectuarea acestor formalități.

Prin urmare, pentru ipoteza schimbării formei societății comerciale, conform art. 204 alin.4 din lege, după fiecare modificare a actului constitutiv, administratorii, respectiv directoratul vor depune la registrul comerțului actul modificator și textul complet al actului constitutiv actualizat care se menționează în registru, după care se transmite, din oficiu la Monitorul Oficial al României, spre publicare, pe cheltuiala societății. De la data publicării este permisă îndeplinirea hotărârii adunării generale referitoare la schimbarea formei juridice a societății. În schimb, conform art. 208 alin. 1, reducerea capitalului social va putea fi făcută numai după trecerea a două luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial, astfel încât până la această dată este interzisă aducerea la îndeplinire a hotărârii de către administratori. Pentru fuziune și divizare, art. 249 prevede expres că acestea își produc efectele :a) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăți noi, de la data înmatriculării în registrul comerțului a noii societăți sau a ultimei dintre ele; b) în alte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operațiunea, cu excepția cazului în care, prin acordul părților se stipulează că operațiunea va avea loc la o altă dată , care nu poate fi însă ulterioară încheierii exercițiului financiar curent al societății absorbante sau societăților beneficiare. Prin urmare, până la aceste date, este interzisă punerea în aplicare a hotărârii adunării referitoare la fuziune sau divizare.

Legea nu cere producerea unei urmări materiale, astfel încât urmarea periculoasă a faptei constă în încălcarea drepturilor asociaților sau acționarilor, precum și a terților creditori ai societății de a acționa în justiție în vederea anulării hotărârilor adunării generale, în măsura în care aceasta le-au cauzat prejudicii. Fiind vorba de o infracțiune de pericol, raportul dintre faptă și urmarea imediată rezultă ex lege, nefiind necesară stabilirea și dovedirea lui.

Consumarea infracțiunii are loc în momentul efectuării operațiunilor specifice de îndeplinire a hotărârii adunării generale. Ceea ce este specific acestei infracțiuni, este termenul în care activitatea infracțională trebuie realizată. Astfel, dacă administratorul realizează activitatea incriminată înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege pentru ca terții să ia cunoștință de modificările intervenite în societate, fapta constituie infracțiune, iar dacă realizează activitatea după expirarea termenelor, fapta este licită, constituind de altfel o obligație de serviciu. În niciun caz însă, administratorul nu va putea invoca, drept cauză de exonerare, necunoașterea prevederilor Legii nr. 31/1990 referitoare la termenele în care poate fi pusă în executarea hotărârea.

Referitor la a doua modalitate a infracțiunii, aceasta presupune ca administratorul să aducă la îndeplinire o hotărâre de reducere a capitalului social, fără ca asociații „să fi fost executați” cu privire la efectuarea vărsământului datorat (mai precis aceștia nu și-au executat obligația de a efectua vărsământul scadent) ori fără o hotărâre a adunării generale care să-i fi scutit de plata vărsămintelor. Potrivit art. 207 alin.2 din lege, reducerea capitalului social, atunci când nu este motivată de pierderi, se face prin :

a) scutire totală sau parțială a asociaților de vărsămintele datorate. În acest caz, administratorul trebuie să se conformeze hotărârii adunării generale, acesta fiind de altfel și singurul organ care are competența de a-i scuti pe asociați de vărsămintele datorate.

b) restituirea către acționari a unei cote-părți din aporturi, proporțională cu reducerea capitalului social și calculată egal pentru fiecare acțiune sau parte socială. În acest caz, restituirea către acționari a părții corespunzătoare din aporturi, presupune cu necesitate ca asociații să-și fi efectuat vărsământul datorat. Plecând de la acestea, administratorul poate fi răspunzător de infracțiunea prevăzută de art. 274 pct.2 dacă realizează una din condițiile alternative: fie aduce la îndeplinire o hotărâre reducere a capitalului social, scutind pe unul dintre asociați/acționari de plata vărsămintelor ulterioare, fără să fi existat o hotărâre a adunării generale în acest sens, fie aduce la îndeplinire o hotărâre de reducere a capitalului, restituind către asociat o cotă parte din aport, mai înainte de a lua toate măsurile legale de executare a asociaților/acționarilor pentru vărsămintele scadente și neefectuate.

Nici în acest caz legea nu cere în mod expres producerea unei urmări materiale imediate prin fapta săvârșită, dar o astfel de urmare există constând în reducerea nelegală a capitalului social. Prin urmare, infracțiunea este una de rezultat, și nu de pericol. Când hotărârea adunări generale referitoare la reducerea capitalului social este îndeplinită atât în condițiile analizate ( fără ca asociații să fi fost executați pentru efectuarea vărsământului datorat, sau fără să fi fost scutiți de vărsămintele ulterioare), dar și mai înainte de expirarea termenelor legale, va exista un concurs ideal de infracțiuni între cea pe care o analizăm și cea anterior prezentată.

2.4. Abuzul de putere prin încălcarea de către administrator a unor obligații legale.

Art. 275 din lege cuprinde o serie de infracțiuni având ca subiect activ circumstanțiat exclusiv administratorul societății comerciale, cu excluderea directorului și a reprezentantului legal al societății. De unde și concluzia că sfera infracțiunilor săvârșite de administrator este mai largă decât cea având ca subiect activ directorii societății comerciale. În esență, textul de lege incriminează o serie de fapte ce constituie încălcări ale unor obligații instituite de lege în sarcina administratorului societății. Potrivit legii, „Se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă, administratorul care:

1. încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispozițiile art. 1443;

2. nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau încalcă dispozițiile art. 193 alin.2;

3. începe operațiuni în numele societății cu răspundere limitată, înainte de a fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;

4. emite titluri negociabile reprezentând părți sociale ale unei societăți cu răspundere limitată;

5. dobândește acțiuni ale societății în contul acesteia, în cazurile interzise de lege.”

Prima infracțiune reglementată se înfățișează sub forma unei acțiuni de încălcare de către administrator, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, a dispozițiilor art. 1443. din lege. Potrivit textului menționat, administratorul care are într-o anumită operațiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societății trebuie să înștiințeze despre aceasta pe ceilalți administratori și pe cenzori sau auditori interni și să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această operațiune. Aceeași obligație o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operațiune, știe că sunt interesate soțul sau soția sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV lea inclusiv. Prin urmare, administratorul care încalcă dispozițiile privind conflictul de interese între el și societate va răspunde atât pentru daunele aduse societății, astfel cum dispune art. 1443. alin.4, dar și penal pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 276 pct. 1 din legea societăților comerciale. Nu contează pentru existența infracțiunii, dacă administratorul acționează în nume propriu sau prin intermediul altor persoane sau prin acte simulate. Esențial este ca el personal sau soția, rudele, afinii săi până la gradul patru inclusiv să aibă interese contrare societății , iar administratorul să nu înștiințeze despre acest lucru pe ceilalți administratori și pe cenzori ori să participe la dezbateri.

În ceea ce privește cea de a două infracțiune reglementată, acesta se înfățișează sub forma alternativă a unei acțiuni și a unei inacțiuni. Astfel, constituie element material al infracțiunii prevăzută de art. 175 pct. 2, săvârșite prin acțiune, încălcarea de către administrator a dispozițiilor art. 193 alin.2 din lege. Textul menționat prevede interdicția ca un asociat să exercite dreptul său de vot în deliberările adunărilor asociaților referitoare la aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate între el și societate. Prin urmare, administratorul va săvârși infracțiunea atât în situația în care exercită dreptul său de vot în deliberările adunărilor asociaților referitoare la aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate între el și societate, cât și în situația în care un asociat exercită aceleași acțiuni, despre care el are cunoștință și le permite în calitate de administrator.

Totodată, elementul material al acestei infracțiuni poate consta și într-o inacțiune, aceea de neconvocare a adunării generale atunci când există această obligație legală pentru administrator. În acest sens, legea prevede expres cazurile obligatorii când adunarea se convoacă de către administratori. Potrivit art. 117 alin.1 adunarea generală se convoacă de consiliul de administrație, respectiv de directorat, ori de câte ori este nevoie. De asemenea, în temeiul art. 119 alin.1, consiliul de administrație, respectiv directoratul convoacă de îndată adunarea generală, la cerea acționarilor reprezentând individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel. În caz de diminuare a activului net la mai puțin de jumătate din valoarea capitalului subscris, consiliul de administrație, respectiv directoratul, în temeiul art. 15324 alin.1 va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie dizolvată. În aceste context, ori de câte ori administratorul (membrii consiliului de administrație/directoratului) au obligația legală de a convoca adunarea generală, pasivitatea lor atrage răspunderea penală ca urmare a săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 275 pct. 2.

Următoarele infracțiuni reglementate de art. 275 pct.3 și 4 privesc exclusiv societatea cu răspundere limitată, putând fi săvârșite numai de administratorul acestui tip de societate.

Astfel, va răspunde penal pentru infracțiunea prevăzută de art. 275 pct. 3, administratorul care începe operațiuni în numele societății cu răspundere limitată înainte de a se fi efectuat integral vărsământul de capital social. În prezent menținerea unei atare infracțiuni, nu se mai justifică, raportat la dispozițiile art. 91 din Legea nr. 31/1990 (introdus prin Legea nr. 441/2006) .

Spre deosebire de reglementarea anterioară Legii nr. 441/2006, în materia capitalului social vărsat în cazul constituirii unei societăți în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, care permitea vărsarea ulterioară a unei părți din capitalul social subscris, în prezent, potrivit art. 91 din lege, în cazul acestor forme de societate, este obligatorie vărsarea integrală a capitalului social, la data constituirii societății comerciale, sub sancțiunea nulității acesteia. De esența acestei infracțiuni (dacă existența ei s-ar mai impune în prezent), ar fi ca începerea de către administrator a unor operațiuni în numele societății, să se situeze înainte de efectuarea integrală a vărsământului de capital social, deci înainte de constituirea societății, ceea ce ar fi un nonsens, având în vedere că oricum administratorul săvârșește operațiuni și încheie acte juridice anterior constiruirii (deci înainte de vărsământului integral de capital social) și chiar în numele societății, tocmai în vedere înființării valabile a acesteia.

Credem că, în prezent, nu mai există nicio rațiune pentru incriminarea ca infracțiune, a faptei de a începere operațiuni în numele societății cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral de capital, raportat la modificarea legislativă survenită. În acest context, incriminarea apare ca o inadvertență a legiuitorului, rezultat al necorelării textului art. 275 pct. 3 cu dispozițiile art. 91, motiv pentru care, de lege ferenda se impune abrogarea acestuia și dezincriminarea faptei.

Infracțiunea prevăzută de art. 275 pct. 4 se înfățișează sub forma unor acțiuni a administratorului de emitere a unor titluri negociabile reprezentând părți sociale ale unei societăți cu răspundere limitată. Deoarece această societate nu este una de capitaluri, ea nu poate emite titluri de valoare negociabile, respectiv acțiuni și obligațiuni. Părțile sociale constituind fracțiuni ale capitalului social, potrivit art. 11 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Din această cauză societatea cu răspundere limitată nu poate emite nici obligațiuni, care au caracter negociabil, în acest sens art. 200 din lege, prevăzând expres interdicția societății cu răspundere limitată de a emite obligațiuni. Aceste dispoziții legale își au rațiunea în faptul că societatea cu răspundere limitată este o societate de persoane care se bazează pe încrederea asociaților. Datorită acestuia fapt, numărul asociaților este limitat, iar părțile sociale nu sunt accesibile.

Ultima infracțiune presupune acțiunea întreprinsă de administrator de dobândire a acțiunilor societății în contul acesteia, în cazurile interzise de lege.

Trebuie precizat că art. 1031 alin.1 stabilește principiul potrivit căruia societatea poate să dobândească propriile acțiuni, fie direct, fie prin persoane care să acționeze pe seama societății în cauză, doar în condiții restrictive, enumerate limitativ: să existe autorizarea din partea adunării generale a acționarilor care va stabili numărul maxim de acțiuni ce urmează a fi dobândite, durata pentru care e acordată autorizația și care nu poate depăși 18 luni, iar în cazul dobândirii cu titlu oneros, contravaloarea minimă sau maximă; valoarea acțiunilor dobândite de societate să nu depășească 10 % din capitalul social subscris; tranzacția să aibă ca obiect doar acțiuni integral liberate; plata acțiunilor să se facă numai din profitul distribuit sau din rezervele disponibile ale societății. În cazul în care administratorul dobândește acțiuni ale societății, în contul ei, fără ca operațiunea să fi fost autorizată de adunarea generală, sau deși există autorizarea, fără ca el să respecte condiții impuse de aceasta sau de lege, va răspunde penal pentru infracțiunea de dobândire de acțiuni în condiții interzise de lege.

Cu titlu de excepție, legea permite dobândirea de societate a propriilor acțiuni, fără restricții și fără autorizarea adunării generale, dacă această dobândire are loc ca urmare a unei decizii de reducere a capitalului social sau ca urmare a unui transfer cu titlu universal, ori se dobândesc acțiuni integral liberate, cu titlu gratuit sau ca efect al unei hotărâri judecătorești într-o procedură de executare silită împotriva unui acționar. În aceste situații enumerate limitativ de art. 104 alin.1 lit. a-d, administratorul nu-și angajează răspunderea penală, dobândirea acțiunilor în numele societății, fiind permisă de lege. Însă în orice altă situație decât cele mai sus precizate, dobândirea de acțiuni de către administrator în contul societății este sancționată penal.

Toate infracțiunile mai sus prevăzute, sunt infracțiuni de pericol pentru societatea comercială, iar pentru existența lor nu se cere un mobil sau scop din partea administratorului. Infracțiunile se consumă în momentul în care administratorul încalcă, chiar și prin persoane interpuse dispozițiile art. 1443 , nu convoacă adunarea generală în cazurile în care era obligat la aceasta, nesocotește dispozițiile art. 193 alin. 2, emite titluri negociabile în societatea cu răspundere limitată, dobândește acțiuni în contul societății, în cazurile interzise de lege. În toate situațiile, legătura de cauzalitate rezultă din însăși săvârșirea faptei incriminate.

2.5. Abuzul de funcția deținută.

Întră în această categorie de infracțiuni fapta de exercitare a funcției cu încălcarea dispozițiilor legale referitoare la incompatibilitate, prevăzută de art. 277 alin. 3 din lege, și cea de încălcare a dispozițiilor legale privind dreptul de vot, reglementată de art. 279 alin. 2.

Potrivit art. 277 alin.3, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani, „administratorul, directorul, directorul executiv care exercită funcțiile sau însărcinările lor cu încălcarea dispozițiilor prezentei legi referitoare la incompatibilitate”. Cu strictă referire la administratorul și directorul societății, legea prevede o serie de incompatibilități. Astfel, din reglementarea coroborată a art. 731 cu art. 6 alin. 2 din lege, nu pot fi administratori, directori, membri ai consiliului de supraveghere și ai directoratului, iar dacă au fost alese sunt decăzute din drepturi, persoanele incapabile sau condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, pentru infracțiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței sau pentru cele prevăzute de legea societăților comerciale. De asemenea, potrivit art. 15315 directorii unei societăți pe acțiuni, în sistem unitar, și membrii directoratului, în sistem dualist, nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere, directori, administratori, membri ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici nu pot exercita același comerț sau altul concurent pe cont propriu sau al altei persoane, sub sancțiunea revocării și răspunderi pentru daune. Totodată, potrivit art. 15316 o persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator și/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăți pe acțiuni al căror sediu se află pe teritoriul României.

Prin urmare, ori de câte ori administratorul/directorul/membrul în consiliul de supraveghere sau directorat încalcă interdicțiile mai sus precizate, va răspunde penal pentru infracțiunea reglementată de art. 277 alin.3.

Potrivit art. 279 alin.2 „persoana care determină pe un acționar sau pe un deținător de obligațiuni ca, în schimbul unei sume de bani sau al unui alt avantaj material, să voteze într-un anumit sens în adunările generale ori să nu ia parte la vot, se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă”. Din moment ce textul de lege are în vedere, ca subiect activ, orice persoană, crem că infracțiunea poate fi săvârșită inclusiv de administratorul sau directorul societății comerciale. Infracțiunea presupune activitatea de determinare a acționarului sau deținătorului de obligațiuni de a-și asuma obligația de votare în adunarea generală într-un anumit sens ori de a nu participa la vot. O condiție impusă pentru existența infracțiunii analizate este ca determinarea persoanei de a vota într-un anumit sens, sau de a nu lua parte la vot, să fie făcută în schimbul unei sume de bani sau a altui avantaj material promis de administrator. Ca efect, persoana nu participă la vot sau nu votează potrivit propriilor convingeri, ci conform intereselor instigatorului. Infracțiunea este una de pericol și se consumă în momentul determinării acționarului sau deținătorului de obligațiuni de a-și asuma obligația de votare într-un anumit sens, sau de a nu participa la vot.

2.6. Folosirea actelor unei societăți radiate sau ale unei societăți înmatriculate în baza unui act constitutiv fals.

Infracțiunea este prevăzută de art. 2803 din lege și constă în „folosirea cu știință, a actelor unei societăți radiate ca urmare a neîndeplinirii obligațiilor prevăzute de lege sau a actelor unei societăți create în modalitatea prevăzută de art. 2802, în scopul producerii de efecte juridice”. Infracțiunea are ca premise fie o societate constituită în mod legal, înmatriculată în registrul comerțului și care ulterior a fost radiată ca efect al neîndeplinirii unor obligații prevăzute de lege, fie o societate fictivă, respectiv una care nu a existat în realitate și a cărei înmatriculare în registrul comerțului a fost posibilă prin folosirea unui act fals. Actele societății radiate sau fictive, utilizate de administrator în continuare în relațiile cu partenerii de afaceri, constituie obiect material al infracțiunii.

Subiect activ poate fi orice persoană care folosește în relațiile comerciale actele unei societăți radiate, ca urmare a neîndeplinirii obligațiilor prevăzute de lege sau ale unei societăți create în mod fals. În concret, infracțiunea ar putea fi săvârșită de administrator, director, membrii ai consiliului de administrație, precum și de membrii directoratului, respectiv ai consiliului de supraveghere. Subiect pasiv al infracțiunii poate fi oficiul registrului comerțului, precum și orice persoană care suferă un prejudiciu în urma acțiunii făptuitorului . Ca urmare a folosirii în relațiile comerciale a actelor unei societăți radiate, sunt grav afectate relațiile cu partenerii deoarece toți comercianții au credința că, actele, cu care intră în contact, sunt ale societății înmatriculate, în mod legal, în registrul comerțului.

Infracțiunea constă în acțiunea de folosire a actelor unei societăți radiate ca urmare a neîndeplinirii unor condiții strict impuse de lege sau ale unei societăți fictive, care nu există., fiind creată în modalitatea incriminată de art. 2802. În ambele situații, însă este vorba de folosirea actelor unei societății inexistente, în primul caz fiind vorba de o societate radiată, iar în cel de a doua situație, de o societate fictivă. În concret, infracțiunea se rezumă la fapta administratorului de a angaja în continuare societatea comercială în relațiile cu partenerii de afaceri, deși nu mai avea acest drept.

Acțiunea de folosire a actelor societății radiate sau fictive, în relațiile comerciale, în primul rând, trebuie să fie deliberată, deci făcută cu bună știință, iar în al doilea rând această folosire trebuie să se facă în scopul producerii unor consecințe juridice. Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol privind autenticitatea actelor societăților comerciale, iar legătura de cauzalitate între conduita ilicită și rezultatul periculos se prezumă. Infracțiunea se săvârșește numai cu intenție directă calificată prin scop, prevăzut în chiar textul de lege („în scopul producerii de efecte juridice”). Intenția este directă și datorită faptului că folosirea actelor societății radiate se face „cu știință”.

Infracțiunea se consumă în momentul folosirii în relațiile cu terții a actelor societății radiate sau fictive și atrage sancțiunea închisorii de la 2 la 8 ani.

3. Infracțiuni privind acțiunile sau obligațiunile emise de societatea comercială

Art. 273 din lege sancționează cu închisoare de la 6 luni la 5 ani administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care:

1. emite acțiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un preț inferior valorii nominale sau emite noi acțiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acțiunile precedente să fi fost achitate în întregime;

2. se folosește în adunările generale, de acțiunile nesubscrise sau nedistribuite acționarilor;

3. acordă împrumuturi sau avansuri asupra acțiunilor societății;

4. predă titularului acțiunile înainte de termen sau predă acțiuni liberate în total sau în parte, în afară de cazurile stabilite de lege, ori emite acțiuni la purtător fără a fi achitate integral;

5. nu respectă dispozițiile legale referitoare la anularea acțiunilor neachitate;

6. emite obligațiuni fără respectarea dispozițiilor legale sau acțiuni fără să cuprindă mențiunile cerute de lege.

Infracțiunile menționate sunt unele de pericol, având ca obiect specific relațiile sociale privind activitățile comerciale a căror normală desfășurare este condiționată de îndeplinirea de către administrator, director, reprezentant legal a atribuțiilor ce le revin în cadrul societății, atribuții privind acțiunile și obligațiunile societății. Acțiunile și obligațiunile în legătură cu care se înfăptuiește activitatea ilicită a acestor persoane constituie de altfel și obiectul material al infracțiunilor.

3.1. Infracțiunea de emitere de acțiuni în condiții nelegale

Elementul material al infracțiunii constă în săvârșirea unei acțiuni, în oricare din modalitățile alternative descrise de norma de incriminare: emiterea de acțiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori emiterea de acțiuni la un preț inferior valorii nominale sau emiterea de noi acțiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acțiunile precedente să fi fost achitate în întregime. Termenul de „emitere” are în vedere operațiunea de întocmire și de punere în circulație de acțiuni a societății comerciale.

Potrivit art. 92 alin. 1 și 3, acțiunile nu vor putea fi emise pentru o sumă mai mică decât valoarea nominală, și nici nu se vor putea emite noi acțiuni până când nu vor fi complet plătite cele din emisiunea precedentă. Valoarea acțiunilor se stabilește prin act constitutiv, la data înființării societății, fiind trecută și pe înscrisul (titlul) care încorporează drepturile acționarului. Totodată, în conformitate cu art. 93 alin.1, valoarea nominală a unei acțiuni nu va putea fi mai mică de 0,1 lei.

În esență, infracțiunea de emitere de acțiuni în condiții nelegale presupune încălcarea dispozițiilor mai sus menționate. Prin urmare, fapta constituie infracțiunea prevăzută de art. 273 pct.1, atunci când valoarea trecută pe înscrisul sub care se materializează acțiunea este mai mică decât valoarea prevăzută în actul constitutiv, sau când prețul de vânzare al acțiunii este mai mic decât valoarea înscrisă pe aceasta. Tot conținutul aceleași infracțiuni va fi realizat și prin emiterea de noi acțiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acțiunile precedente să fi fost achitate în întregime. Aceasta deoarece nu se poate recurge la emiterea de noi acțiuni cât timp societatea nu și-a acoperit în întregime capitalul social subscris.

3.2. Infracțiunea de folosire a acțiunilor nesubscrise sau nedistribuite acționarilor.

Fapta incriminată de art. 273 pct. 2 presupune folosirea de către administratori, directori, reprezentanți legali a acțiunilor nesubscrise sau nedistribuite acționarilor în adunările generale ale societăților pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni constituite prin subscripție publică. Acțiunile nesubscrise sunt cele care nu au acoperire în aportul pe care asociații s-au obligat să-l aducă în societate. Acțiunile nedistribuite acționarilor sunt acelea care au fost subscrise și/sau pentru care s-au vărsat aportul (în funcție de felul acțiunii nominative sau la purtător). În cazul neeliberării acțiunilor, administratorii sunt obligați să înmâneze acționarilor un certificat de acționar (art. 97).

Din dispozițiile art. 21 din lege, pentru ca acțiunile să reprezinte capitalul social în adunarea generală (constitutivă sau ulterioară) trebuie, mai întâi subscrise, apoi vărsată în numerar jumătate din valoarea acțiunilor subscrise la C.E.C. sau la o bancă, restul de capital social subscris trebuind vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. În schimb, acțiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral. Odată îndeplinite aceste condiții, acțiunile pot fi distribuite subscriitorilor deveniți acceptanți, și viitori acționari, după îndeplinirea tuturor formalităților de constituire a societății. Pe baza acțiunilor astfel distribuite acționarilor, aceștia își pot exercita dreptul de vot în cadrul adunărilor generale. Raportat la cele menționate, fapta infracțională constă tocmai în folosirea, pentru exercitarea votului în adunarea generală, a unor acțiuni care, fie nu au fost subscrise și nu reprezintă capitalul social, fie au fost subscrise dar nu au fost acoperite în proporția arătată de lege, motiv pentru care nu au fost distribuite subscriitorilor, fie că, deși subscrise și acoperite integral, nu au fost distribuite acționarilor din diverse motive. Consumarea infracțiuni are loc chiar în momentul în care acțiunile nesubscrise sau nedistribuite au fost folosite în adunarea generală, fie pentru întrunirea condițiilor de valabilitate a deliberărilor, fie pentru exercitarea votului. Infracțiunea subzistă indiferent dacă acțiunile folosite nelegal au influențat sau nu hotărârile adoptate de adunarea generală, esențială fiind folosirea efectivă a acțiunilor. Încercarea de folosire a acțiunilor nesubscrise sau nedistribuite constituie tentativă, însă legea nu o sancționează.

3.3. Infracțiunea de acordare de împrumuturi sau avansuri asupra acțiunilor societății.

Infracțiunea presupune fapta de a acorda acționarilor de către administratorul, directorul, reprezentantul legal a societăți a unor împrumuturi sau avansuri pe seama acțiunilor deținute.

Potrivit art. 106 alin. 1 din lege, „o societate nu poate să acorde avansuri sau împrumuturi și nici să constituie garanții în vederea subscrierii sau dobândirii propriilor sale acțiuni de către un terț”. În caz contrar s-ar ajunge la diminuarea capitalului social și, în consecință, al gajului general al creditorilor chirografari, cel puțin până la achitarea împrumutului. Din acest motiv este interzisă acordarea de împrumuturi sau avansuri, fapta fiind reglementată drept infracțiune.

Prin acordare de împrumut se înțelege operațiunea de a da unui acționar o sumă de bani cu condiția restituirii acesteia, iar prin acordare de avansuri se înțelege plata unei sume de bani acționarilor în contul unei sume ce o au de primit ca dividende. Prin expresia „asupra acțiunilor societății” se au în vedere acțiunile pe care o persoană le deține la o societate, adică luarea în considerare a calității de acționar.

Pentru existența infracțiunii este necesar să existe o acțiune de acordare a unor împrumuturi sau avansuri, iar împrumuturile sau avansurile să fie acordate pe seama acțiunilor societății, adică prin luarea în considerare a calității de acționar al societății din patrimoniul căreia se acordă împrumuturile sau avansurile. Consumarea infracțiunii are loc în momentul scoaterii efective a sumelor de bani din patrimoniul societății și al predării lor acționarului căruia i s-a acordat împrumutul sau avansul.

3.4 Infracțiunea de predare a acțiunilor în condiții nelegale.

Infracțiunea poate fi săvârșită prin trei modalități alternative: predarea către titular a unor acțiuni înainte de termenul stabilit de lege, predarea unor acțiuni liberate în total sau în parte, în afara cazurilor stabilite de lege, emiterea acțiunilor la purtător fără a fi achitate integral. Fiind vorba de modalități alternative va exista aceeași infracțiune indiferent dacă sunt săvârșite două sau toate trei modalitățile.

Cu privire la prima modalitate a infracțiunii cea de predare a acțiunilor înainte de termen, textul legal este imprecis , fiind dificil de stabilit care este momentul predării „înainte de termen”, din moment ce nicăieri în lege nu se prevede termenul de predare. Problema predării acțiunilor înainte de termen s-ar pune în două situații. În ipoteza constituirii societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni prin subscripție publică, potrivit art. 21, acțiunile subscrise de acceptanți nu vor putea fi predate acestora decât după vărsarea la C.E.C. ori la o bancă , a jumătate din valoarea acțiunilor subscrise (alin.1), și acoperirea integrală a acțiunilor ce reprezintă aporturi în natură (alin.2), precum și după îndeplinirea tuturor formalităților de constituire a societății. Prin urmare, predarea acțiunilor către acceptanți subscriitori înainte de efectuarea vărsămintelor și de constituirea legală a societății se încadrează în prima modalitate de săvârșire a infracțiunii.

Cu privire la cea de a doua modalitate de săvârșire a infracțiunii, se impune stabilirea expresiei de „acțiuni liberate”. În temeiul art. 91, în societatea pe acțiuni, capitalul social este reprezentat prin acțiuni emise de societate, ce pot fi nominative sau la purtător. Acțiunile neplătite în întregime sunt întotdeauna nominative (art. 92 alin.2). De asemenea, acțiunile nominative trebuie să cuprindă, printre altele, valoarea nominală a acțiunilor și vărsămintele efectuate (art. 93 alin.2 lit. c). Plecând de la aceste prevederi, atunci când se predau acționarilor acțiuni nominative neachitate integral, cu mențiunea, în cuprinsul lor, că au fost achitate integral, ori se înscrie în acțiuni nominative, ca fiind achitate, sume mai mari decât cele achitate în realitate, s-a realizat predarea unor „acțiuni liberate”, în total sau în parte, de plata sumelor real datorate. În măsura în care administratorul a efectuat mențiuni false sau a falsificat mențiuni corecte din acțiuni, se săvârșește infracțiunea de fals intelectual sau, după caz, fals material în înscrisuri în concurs real cu infracțiunea analizată.

Cea de a treia modalitate de săvârșire, respectiv transmiterea de acțiuni la purtător fără a fi achitate integral, constituie în fapt, o încălcare a prevederilor exprese ale art. 92 alin.2 din lege „acțiunile neplătite în întregime sunt întotdeauna nominative”. Prin urmare, nu este permisă eliberarea unor acțiuni la purtător fără a fi achitate integral, deoarece acestea nu cuprind datele de identificare ale acționarului (ca în cazul acțiunilor nominative) pentru a face posibilă urmărirea lui pentru vărsămintele datorate.

Consumarea infracțiunii are loc în momentul predării acțiunilor înainte de termen, a acțiunilor liberate și a emiterii acțiunilor la purtător fără a fi achitate integral.

3.5. Infracțiunea de nerespectarea a dispozițiilor legale referitoare la anularea acțiunilor neachitate

Infracțiunea presupune o inacțiune din partea administratorului, directorului, reprezentantului legal, și anume aceea de nerespectare a dispozițiilor legale referitoare la anularea acțiunilor neachitate.

Raportat la acțiunile neachitate, art. 100 din lege dispune că în situația în care acționarii nu au efectuat plata vărsămintelor pe care le datorează în termenele prevăzute de lege (art. 9 alin.2 lit. a) și b) și la art. 21 alin.1), societatea comercială îi va invita să-și îndeplinească această obligație, printr-o somație colectivă, publicată de două ori, la un interval de 15 zile în Monitorul Oficial al României , Partea a IV a și într-un ziar de largă răspândire. Când nici în urma acestei somații, acționarii nu au efectuat vărsămintele, consiliul de administrație, respectiv directoratul va decide fie urmărirea acționarilor pentru vărsămintele restante, fie anularea acestor acțiuni nominative. Trebuie menționat că, potrivit legii, consiliul de administrație, respectiv directoratul pot decide, de la caz la caz, fie urmărirea acționarului pentru vărsămintele restante, fie anularea acțiunilor, în funcție de solvabilitatea acestuia, cele două proceduri neputând fi însă cumulate.

În măsura în care se decide anularea acțiunilor nominative, decizia consiliului de administrație/directoratului se va publica în Monitorul Oficial, cu specificarea numărului de ordine al acțiunilor anulate. În locul acțiunilor anulate vor fi emise noi acțiuni purtând același număr , care urmează a fi vândute. Sumele obținute din vânzare vor fi utilizate pentru acoperirea cheltuielilor de publicitate și de vânzare, a dobânzilor de întârziere și a vărsămintelor neefectuate, restul urmând a fi înapoiat acționarilor.

Textele la care se face trimitere au în vedere cuantumul de capital social vărsat în cazul societăților pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, respectiv în cazul societății pe acțiuni constituite prin subscripție publică. Astfel, în societatea pe acțiuni și comandită pe acțiuni, potrivit art. 9 alin.2 , la constituirea societății, capitalul social vărsat de fiecare acționar nu va putea fi mai mic de 30% din capitalul subscris, restul de capital social urmând a fi vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare (lit. a) – pentru acțiunile pentru un aport în numerar), respectiv în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării (lit. b) – pentru acțiunile emise pentru aport în natură). În cazul societăților pe acțiuni constituite prin subscripție publică, potrivit art. 21 alin. 1, la data înmatriculării, capitatul social trebuie vărsat în proporție de 50% . restul de capital social urmând a fi vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. În schimb, acțiunile emise pentru aporturi în natură trebuie acoperite integral.

În cazul în care acționarii nu au efectuat plata vărsămintelor restante în termenele mai sus precizate, consiliul de administrație/directoratul are obligația de notificare a acestora, urmată în caz de neplată, de anularea acțiunilor neachitate. Neîndeplinirea acestor obligații legale constituie infracțiunea prevăzută de 273 pct.5, fiind afectat capitalul social al societății care se reduce. Într-adevăr, dacă nu s-au realizat formalitățile prevăzute de lege, sau deși au fost efectuate, nu s-au realizat sumele datorate societății, se va proceda de îndată la reducerea capitalului social în proporție cu diferența dintre acesta și capitalul existent.

Deși legea nu prevede expres producerea unei urmări imediate, aceasta rezultă totuși din ansamblul reglementării, și constă în paguba materială produsă în patrimoniul societății, echivalentă cu suma care nu mai poate fi recuperată, ca urmare a neîndeplinirii formalităților menționate, și cu care societatea este obligată să-și reducă capitalul social. Prin urmare, prin excepție, infracțiunea prevăzută de art. 273 pct. 5 este una materială, de rezultat și nu o infracțiune de pericol. De asemenea, tot cu titlu de excepție, sub aspectul laturii subiecte (al vinovăției), infracțiunea poate fi săvârșită atât cu intenție directă sau indirectă cât și din culpă în varianta neglijenței, deoarece fapta este omisivă constând în neîndeplinirea unei activități la care legea îi obligă pe administratori, directori, reprezentanți legali.

Prin natura sa, infracțiunea este una continuă, consumându-se în momentul neîndeplinirii de către administratori, directori, reprezentanți legali a obligațiilor ce le incumbă potrivit legii, dar care continuă și după consumare, până ce fapta este întreruptă, fie de îndeplinirea de către alte persoane a măsurilor legale, fie de pronunțarea unei hotărâri de condamnare a făptuitorului (moment ce coincide cu epuizarea infracțiunii).

3.6. Infracțiunea de emitere nelegală a obligațiunilor sau de emitere a acțiunilor fără a cuprinde mențiunile legale.

Infracțiunea menționată se săvârșește în două modalități normative, respectiv emiterea acțiunilor fără ca acestea să cuprindă mențiunile prevăzute de lege și emiterea de obligațiuni fără respectarea dispozițiilor legale, ultima modalitate prezentând mai multe forme de realizare. Cu privire la această modalitate, față de exprimarea textului care face trimitere la toate dispozițiile legale referitoare la emiterea obligațiunilor, se pune problema stabilirii conținutului infracțiunii prin raportate la aceste prevederi. Astfel, potrivit art. 167 din lege, valoarea nominală a unei obligațiuni nu poate fi mai mică de 2,5 lei. Obligațiunile din aceeași emisiune trebuie să fie de o valoare egală și acordă posesorilor drepturi egale. Obligațiunile pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. Iar în conformitate cu art. 170, subscripția obligațiunilor va fi făcută pe exemplarele prospectului de emisiune, și valoarea obligațiunilor subscrise trebuie integral vărsată. Titlurile trebuie să cuprindă datele prevăzute de legislația pieței de capital, și trebuie semnate, potrivit art. 93 alin. 4 din lege, de 2 membri ai consiliului de administrație, respectiv ai directoratului, sau, după caz, de către administratorul unic sau directorul general unic. Valoarea nominală a obligațiunilor convertibile în acțiuni va trebui să fie egală cu cea a acțiunilor.

Prin urmare, emiterea de obligațiuni fără respectarea dispozițiilor mai sus arătate constituie infracțiunea prevăzută și sancționată de art. 273 pct.6 teza I. Astfel, constituie modalități de săvârșire a infracțiunii, emiterea de obligațiuni de o valoare mai mică de 2,5 lei, emiterea de obligațiuni de valori inegale în cadrul aceleași emisiuni, sau subscrierea acestora în alt mod decât pe exemplarele prospectului de emisiune, distribuirea obligațiunilor fără ca valoarea acestora să fie integral vărsată, ori emiterea lor fără ca titlurile să poarte semnăturile legale.

De asemenea, constituie infracțiune și emiterea de acțiuni, fără ca acestea să cuprindă mențiunile prevăzute de lege. Se au în vedere mențiunile prevăzute de art. 93 alin.2-4, respectiv denumirea și durata societății; data actului constitutiv, numărul din registrul comerțului sub care e înmatriculată societatea; codul unic de înregistrare și numărul din Monitorul Oficial în care s-a făcut publicarea; capitalul social, numărul acțiunilor și numărul lor de ordine; valoarea nominală a acțiunilor și vărsămintele efectuate; avantajele acordate fondatorilor. Pentru acțiunile nominative se vor menționa numele, prenumele, codul numeric personal și domiciliul acționarului persoană fizică; denumirea, sediul, numărul de înmatriculare și codul unic de înregistrare ale acționarului persoană juridic. De asemenea, acțiunile trebuie să poarte semnătura a 2 membri ai consiliului de administrație, respectiv ai directoratului sau, după caz, semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general unic.

Lipsa din cuprinsul titlului reprezentativ al acțiunii a uneia dintre mențiunile prevăzute de lege atrage sancțiunea nulității absolute, alături de răspunderea penală a administratorului, directorului sau reprezentantului legal pentru infracțiunea de emitere de acțiuni fără mențiunile prevăzute de lege.

&3. Infracțiunea prevăzută de Legea registrului comerțului

Din punct de vedere al protecției, prin mijloace de drept penal, a activității societăților comerciale sub aspectul înmatriculării, Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată, cu modificările ulterioare, a prevăzut o singură infracțiune, respectiv efectuarea de declarații inexacte care au avut drept efect înmatricularea societății în registrul comerțului sau înregistrarea unei mențiuni.

Potrivit art. 48 din legea menționată, „ persoana care cu rea-credință, a făcut declarații inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o mențiune în registrul comerțului, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă de la 100 lei la 500 lei, dacă potrivit legii, fapta nu constituie o infracțiune mai gravă”. Deși textul legal nu precizează nimic în privința subiectului activ al infracțiunii, utilizând termenul generic de „persoană”, credem că activitatea ilicită poate fi săvârșită de administratori, respectiv membrii directorului și ai consiliului de supraveghere . Ca natură juridică, infracțiunea reglementată în Legea nr. 26/1990 reprezintă o variantă a infracțiunii de fals în declarații, prevăzută de art. 292 C. pen.

Infracțiunea se poate săvârși în două modalități alternative, respectiv efectuarea de declarați inexacte cu ocazia înmatriculării unei societăți comerciale ori cu ocazia efectuării de mențiuni referitoare la aceasta, în fața Oficiului Registrului Comerțului unde societatea își are sediul. Potrivit art. 36 alin. 1 din Legea societăților comerciale, primii administratori, sau după caz primii membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere, în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, vor cere înmatricularea în registrul comerțului în a cărei rază teritorială își va avea sediul. Cererea de înmatriculare trebuie însoțită de documentele prevăzută de alin. 2 a textului menționat și anume: actul constitutiv; dovada efectuării vărsămintelor în condițiile actului constitutiv; dovada sediului declarat și a disponibilității firmei; în cazul porturilor în natură, actele privind proprietatea , iar în cazul când printre ele figurează și imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate; actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de asociați; declarația pe proprie răspundere a primilor administratori și după caz a primilor directori, respect a primilor membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere că îndeplinesc condițiile prevăzute de lege etc. De asemenea, potrivit art. 19 alin.1 din Legea nr. 26/1990, cererea de înmatriculare în registrul comerțului a unei societăți comerciale va fi semnată de cel puțin un administrator, sau după caz de reprezentantul acestuia.

În măsura în care primii administratori, primii membrii ai directoratului, respectiv ai consiliului de supraveghere, fac declarații false în cererea de înmatriculare sau în actele ce o însoțesc, vor răspunde penal pentru infracțiunea prevăzută de art. 48 din Legea registrului comerțului. Se exceptează ipoteza în care înmatricularea este rezultatul unor declarațiile false, cuprinse în actul constitutiv, caz în care se săvârșește infracțiunea de determinare a înmatriculării unei societăți în temeiul unui act constitutiv fals, prevăzută de art. 2802 din legea societăților comerciale. În acest sens, dispune chiar norma de incriminare care prevede că persoana se sancționează potrivit textului menționat, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai gravă.

De asemenea, dacă pe parcursul existenței societății intervin modificări în actul constitutiv sau în privința documentelor primare, acestea se înregistrează în registru ca înscrieri de mențiuni, obligația efectuării lor revenind tot organelor de administrare. Astfel, se săvârșește tot infracțiunea prevăzută de art. 48 din Legea nr. 26/1990 în ipoteza în care în fața registrului comerțului administratorii au făcut declarații inexacte în baza cărora a operat o mențiune în registrul comerțului. Textul de lege nu impune ca declarația să fie falsă în întregul ei, cu alte cuvinte falsitatea declarației putând fi și parțială. Mai mult, pentru realizarea infracțiunii este suficient ca doar una din datele cerute de lege la fiecare operațiune în parte să fie inexactă. În schimb, pentru realizarea infracțiunii este obligatoriu ca acțiunea de declarare necorespunzătoare a adevărului să fie făcută în fața registrului comerțului, iar în baza acesteia să fi operat înmatricularea societății sau o înscriere de mențiuni. În lipsa acestor efecte, se poate reține doar infracțiunea de drept comun de fals în declarații.

Forma de vinovăție cu care se săvârșește infracțiunea este intenția directă, acesta rezultând și din atitudinea făptuitorului care „cu rea credință” face declarații inexacte. Într-o opinie se susține că intenția poate fi și indirectă, întrucât reaua credință a fost menționată de legiuitor numai pentru a motiva atitudinea incorectă a subiectului activ. Nu se cere existența vreunui mobil sau scop, ca elementele constitutive ale infracțiunii.

Infracțiunea se consumă în momentul în care a operat înmatricularea sau mențiunea inexactă în registrul comerțului, și nu la data depunerii actului (înscrisului) cu conținut inexact , deoarece doar prin cele două operațiuni menționate, registrul comerțului și-a însușit datele inexacte și le-a încorporat în evidențele sale. Actele pregătitoare și tentativa, deși posibile, nu sunt incriminate de legiuitor.

Sancțiunea prevăzută este închisoare de la 3 luni la 2 ani sau amenda de la 100 lei la 500 lei. Acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu Urmărirea penală se efectuează de organele de poliție sub supravegherea procurorului, iar competența în primă instanță revine judecătoriei.

Săvârșirea infracțiunii atrage și o sancțiune specifică dreptului comercial: rectificarea sau radierea mențiunii inexacte. În acest sens, dispune și art. 48 alin. 2 „prin hotărârea pronunțată, instanța va dispune și rectificarea sau radierea înmatriculări sau mențiunii inexacte”.

Secțiunea a IV a. Răspunderea penală a administratorului societății comerciale pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute în Legea insolvenței

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței nr. 85/2006 cuprinde, distinct de reglementările privind răspunderea patrimonială a membrilor organelor de conducere (Capitolul IV) și o serie de norme juridice penale, în Capitolul V, intitulat „Infracțiuni și pedepse”. În demersul nostru, ne interesează fapte săvârșite de administratorul societății comerciale în legătură cu procedura insolvenței, calificate de lege ca fiind infracțiuni. Astfel, Legea nr. 85/2006 consacră în art. 143 două forme ale infracțiunii de bancrută: bancruta simplă și bancruta frauduloasă. De asemenea, în art. 147 incriminează și refuzul administratorului, directorului executiv sau al reprezentantului legal al debitorului persoană juridică, de a pune la dispoziția judecătorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, documentele sau informațiile necesare aplicării procedurii.

Infracțiunile menționate se judecă în primă instanță de către tribunal și se soluționează cu celeritate, astfel cum prevede art. 148 din lege. Totodată, ele atrag pentru persoanele condamnate, interdicția numirii în funcția de administrator, director, membru al consiliului de supraveghere și al directoratului, iar în măsura în care sunt săvârșite de persoanele deținătoare a acestor funcții, sancțiunea este decăderea din dreptul de a le mai exercita, în conformitate cu art. 731 și art. 6 din Legea societăților comerciale.

&1. Răspunderea penală a administratorului în cazul săvârșirii infracțiunii de bancrută

1. Considerații generale privind bancruta

Cuvântul bancrută ca atare a fost preluat din limba franceză, acesta fiind omologul cuvântului francez „banqueroute”, care înseamnă falimentul unui comerciant ocazionat de culpa sa și sancționat de lege. În dreptul anglo-saxon se folosește cuvântul echivalent de bankruptcy. Atât termenul bankruptcy, cât și cel de banqueroute provin din limba italiană, din expresia apărută prin juxtapunerea cuvintelor banca (bancă, tejghea, masă, tablă) și rotta (ruptă, spartă, fărâmată) care face referire la practica prin care masa sau tejgheaua negustorilor debitori aflați în imposibilitate de a-și plăti datoriile era distrusă în public de către creditori. Distrugerea tejghelei era făcută în prezența altor comercianți, cu scopul de a aduce la cunoștința tuturor că din acel moment debitorul bancrutar nu mai făcea parte din comunitatea comercianților.

Cu toate că noțiunea de bancrută este folosită relativ frecvent în doctrina și practica de specialitate, totuși ea nu se bucură de o definiție legală. Bancruta nu poate fi examinată decât cu luarea în considerare a normelor juridice care reglementează procedura insolvenței, fiind în strânsă relație cu instituțiile reglementate de Legea nr. 85/2006. În general, bancruta este definită ca fiind starea de insolvență comercială însoțită de nereguli în dauna creditorilor.

Astfel cum am arătat, insolvența este starea patrimoniului unui debitor care nu are lichidități suficiente pentru a plăti datoriile scadente. Deși, în esență, bancruta este și ea o stare de încetare a plăților determinată de lipsa lichidităților, totuși ea presupune o condiție în plus față de insolvență, și anume imposibilitatea plăților datoriilor scadente să fie cauzată de anumite nereguli. De asemenea, insolvența este de cele mai multe ori determinată de cauze imputabile unor persoane fizice, ce pot îmbrăca forma unor fapte ilicite sau a unor fapte prevăzute de legea penală. Iar pentru desemnarea faptelor de natură penală care produc incapacitatea de plată a unui agent economic, în legislația noastră se folosește expresia de bancrută.

Legea nr. 85/2006 consacră în art. 143 două forme ale infracțiunii de bancrută: bancruta simplă și bancruta frauduloasă. Potrivit art. 143 alin.1 „Constituie infracțiunea de bancrută simplă și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau amendă, neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică sau reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare a cererii de deschiderii a procedurii în termen, care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art. 27”.

Iar în conformitate cu art. 143 alin.2 „constituie infracțiunea de bancrută frauduloasă și se sancționează cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșită în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvență a debitorului, o parte din active.”

Raportat la domeniul ce ne interesează, subiect activ al infracțiunii de bancrută simplă este unul calificat, constând în reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare. Subliniem că este în sarcina administratorilor (membrilor consiliului de administrație/directoratului) și directorilor societății comerciale să formuleze cererea de intrare în insolvență atunci când societatea intră în incapacitate de plăți, în caz contrar aceștia fiind pasibili de condamnare pentru infracțiunea de bancrută simplă. Dacă sunt mai mulți reprezentanți legali, ambii trebuie să introducă cererea de deschidere a procedurii și să o semneze. În acest context, cel care a făcut cererea în termen nu va răspunde din punct de vedere penal.

În schimb, subiect activ al infracțiunii de bancrută frauduloasă poate fi orice persoană, deoarece legiuitorul nu a mai prevăzut o calitate anume pentru făptuitor. Credem însă, că este puțin probabil ca orice persoană să fie autor al infracțiunii de bancrută frauduloasă, deoarece o persoană străină de societate nu poate avea reprezentarea stării de încetare a plăților. Această reprezentare a stării de insolvabilitate a societății comerciale este un element esențial pentru reținerea infracțiunii de bancrută frauduloasă, în lipsa ei fapta va constitui doar o infracțiune de fals material ori de sustragere sau distrugere de înscrisuri.

2. Infracțiunea de bancrută simplă

Astfel cum am arătat administratorul societății comerciale, în calitate de reprezentant legal al societății debitoare poate fi pasibil de săvârșirea infracțiunii de bancrută simplă, în condițiile art. 143 alin.1 din Legea privind insolvența.

Înainte de analiza infracțiunii, este necesară o precizare referitoare la situația premisă pe care aceasta o impune. Astfel, pentru existența infracțiunii trebuie să se constate starea de insolvență în care a ajuns societatea comercială, și care devine astfel debitor, în sensul legii. Potrivit art. 3 pct.1 din Legea nr. 85/2006, insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, tot legea distingând în continuare între insolvență vădită și insolvență iminentă. Insolvența este vădită atunci când, „după 30 de zile de la scadență, debitorul nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori”. Insolvența este iminentă atunci când „se dovedește că debitorul nu va plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței. În doctrină, insolvența iminentă a fost calificată drept una virtuală cu perspective certe de a se converti într-o insolvență potențială, chiar vădită, într-un viitor previzibil.

Potrivit art. 27, la care norma de incriminare face trimitere, debitorul aflat în insolvență vădită, are obligația să depună la tribunalul comercial o cerere prin care să solicite să fie supus procedurii insolvenței, în vreme ce debitorul care se află în stare de insolvență iminentă sau virtuală, are doar facultatea de a formula o astfel de cerere. În prima situație legea stabilește și un termen pentru formularea cererii , și anume 30 de zile de la intrarea în insolvență, pe când în cel de al doilea caz, legea nu stabilește un termen în care debitorul poate formula menționata cerere. Soluția este logică, deoarece insolvența iminentă constituie o posibilitate raportat la iminența vădită ce reprezintă o realitate.

Conduita ilicită a reprezentantului legal al societăți debitoare, constă în neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii de deschidere a procedurii insolvenței, respectiv cu mai mult de 6 luni peste termenul prevăzut de art. 27. Cu alte cuvinte infracțiunea presupune două conduite cu caracter alternativ: neintroducerea cererii de deschiderea procedurii insolvenței în termen de 6 luni, termen ce curge de la expirarea termenului de 30 de zile de la apariția stării de insolvență, sau introducerea acesteia, însă după expirarea termenului prevăzut de lege de 6 luni.

Cu privire la prima conduită, pentru ca inacțiunea reprezentantului legal să constituie infracțiune, termenul de 30 de zile de la apariția stării de insolvabilitate, instituit de art. 27 din lege, trebuie depășit cu 6 luni. Raportat la cea de a doua conduită, chiar dacă dispoziția legală prevede și un comportament activ, respectiv introducerea cererii cu tardivitate, majoritatea doctrinei califică infracțiunea drept una omisivă, cu argumentul că, din punct de vedere al efectelor juridice, neefectuarea unui act sau efectuarea lui tardivă sunt identice și, în plus, introducerea tardivă presupune și o inițială rămânere în pasivitate. Pe cale de consecință, reprezentantul legal care va introduce cererea de deschidere a procedurii insolvenței, mai târziu decât termenul prevăzut de lege, va răspunde penal pentru infracțiunea de bancrută simplă, însă judecătorul va ține seama de acest lucru la individualizarea pedepsei.

Latura obiectivă a infracțiunii presupune și îndeplinirea unor cerințe esențiale. Una dintre acestea derivă din situația premisă a infracțiunii, și anume de la data constatării stării de insolvență, rămânerea în pasivitate a reprezentantului legal să se întindă pe o durată de 30 zile plus 6 luni. Dar cine constată starea de insolvență? Chiar dacă legea în art. 3 lit. a) instituie prezumția relativă de insolvență (insolvența este prezumată a fi vădită), apreciem că singurul în măsură să constate starea de insolvență a societății comerciale este judecătorul sindic. Având în vedere că, de la data constatării stării de insolvență, încep să curgă termenele prevăzute de lege, în stabilirea acestui moment judecătorul sindic va trebui să aibă în vedere data la care creanțele debitorului neplătite, certe și lichide au devenit exigibile.

O altă cerință esențială pentru a se reține infracțiunea de bancrută simplă, este aceea ca reprezentantul legal să fi avut în mod real posibilitatea de a solicita intrarea în procedura insolvenței. Dacă reprezentantul legal este împiedicat de un caz de forță majoră, fapta penală nu va mai exista, și prin urmare nu i se poate angaja răspunderea penală. De asemenea, este posibil ca cererea de deschidere a procedurii insolvenței să fie deja introdusă de unul dintre creditori, caz în care ar fi inutil ca administratorul să solicite o procedură deja în derulare. În acest sens, este puțin probabil ca în perioada de timp de 30 de zile de la apariția stării de insolvență, la care se adaugă încă 6 luni, instanța să nu fie sesizată de niciun creditor. Dar și în acest caz se va putea constata comiterea infracțiunii dacă un creditor al debitorului solicită deschiderea procedurii insolvenței. În acest caz, judecătorul sindic studiază situația financiară a debitorului și constată că este în stare de insolvență de la data care depășește 30 de zile de grație de la neplata primei datorii certe, lichide și exigibile, urmând ca de la această dată să curgă 30 de zile în care trebuia să solicite intrarea în insolvență, plus 6 luni așa cum prevede art. 143 alin.1 pentru existența infracțiunii de bancrută simplă.

Urmarea principală a infracțiunii constă în perturbarea bunei derulări a activităților din domeniul comercial, iar urmarea adiacentă presupune starea de pericol în care sunt puse interesele creditorilor, având în vedere că fiecare zi de întârziere poate agrava situația debitorului, diminuând șansele creditorilor de a-și mai recupera creanța. Astfel, subiecți pasivi ai infracțiunii pot fi creditorii societății, care își vor recupera părți mai mici din creanțe, sau chiar persoana juridică debitoare, respectiv societatea comercială, care cu greu va putea să continue sau să-și relanseze activitatea comercială.

Infracțiunea de bancrută simplă este una omisivă cu termen, astfel încât ea se consumă la împlinirea termenului de 30 de zile plus încă 6 luni de la apariția stării de insolvență. Termenul de 30 de zile consacrat de art. 27 din Legea nr. 85/2006 și care compune prima parte a termenului la care se referă art. 143 alin.1, are o dublă natură juridică – este un termen de drept comercial, dar și de termen substanțial de drept penal. Legea nu face nicio referire în legătură cu modalitatea sa de calcul. Având în vedere însă exprimarea legiuitorului „în termen de maximum 30 de zile”, doctrina, în unanimitate, consideră că termenul nu poate fi socotit decât în sistemul „termenului intermediar”, în calcul neintrând ziua în care debitorul ajunge în insolvență. În schimb, termenul de 6 luni, prevăzut de norma de incriminare, este unul care aparține dreptului penal material. În cazul său, urmează a fi aplicată regula în conformitate cu care „luna și anul se socotesc împlinite cu o zi înainte de ziua corespunzătoare datei de la care a început să curgă termenul” (art. 154 C. pen.).

Vinovăția cu care reprezentantul legal săvârșește infracțiunea îmbracă forma intenției directe sau indirecte. Infracțiunea poate fi comisă și în forma culpei, aceasta deoarece în cazul faptelor omisive, pentru a nu angaja răspunderea penală atunci când sunt săvârșite din culpă, legea trebuie să prevadă expres că se sancționează doar fapta intenționată (art. 19 alin. 3 C. pen.). Iar dacă legiuitorul ar fi dorit să sancționeze doar fapta săvârșită cu intenție, ar fi prevăzut expres acesta precizând că se sancționează „neintroducerea sau introducerea cu rea credință”.

Sub aspect procedural infracțiunea de bancrută simplă se subsumează principiului oficialității, deoarece declanșarea acțiunii penale nu este condiționată de introducerea unei plângeri prealabile din partea creditorilor. Urmărirea penală se efectuează de procurorul de la parchetul de pe lângă Tribunal, acesta urmând a fi sesizat în oricare dintre modurile prevăzute de Codul de procedură penală. Dacă se face culpabil de săvârșirea infracțiunii menționate, administratorul societății comerciale poate fi sancționat cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.

3. Infracțiunea de bancrută frauduloasă

Deși legea nr. 85/2006 nu face nicio precizare cu privire la subiectul activ al acestei infracțiuni, în doctrină se consideră că bancruta frauduloasă poate fi comisă inclusiv de către conducătorii de drept sau de fapt ai societății comerciale. Astfel, infracțiunea se comite de regulă, de administratori, directori sau reprezentanți legali ai societății, la aceste categorii adăugându-se și reprezentanții permanenți – persoane fizice ai persoanei juridice numită administrator sau membru al consiliului de administrație /supraveghere al societății comerciale.

Prin incriminarea faptei de bancrută frauduloasă se asigură o protecție a intereselor asociaților, acționarilor și deținătorilor de obligațiuni, ale terților creditori ai societății comerciale, dar și ale statului, având în vedere că se sancționează faptele de ascundere a unei părți a activului, înfățișarea unor datorii inexistente și înstrăinarea unei părți însemnate din activ. În acest context, subiect pasiv al infracțiunii este statul , ca titular și garant al valorii sociale apărate prin norma din incriminare, iar în secundar, prin săvârșirea faptei se aduce atingere intereselor creditorilor, acționarilor societății sau asociaților și deținătorilor de obligațiuni, ale căror creanțe sunt diminuate sau imposibil de executat.

Elementul material al infracțiunii este reprezentat de o acțiune alternativă, respectiv:

a) falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor debitorului ori ascunderea unei părți din activul averii acestuia;

b) înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară de sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșite în frauda creditorilor;

c) înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de insolvență a debitorului, a unei părți din active.

Datorită diferențelor care există între cele trei modalități de săvârșire a infracțiunii este necesară o analiză separată a fiecăreia dintre ele.

Totuși , în prealabil se impun două precizări. În primul rând trebuie subliniat că va exista o singură infracțiune, chiar dacă administratorul ar săvârși două sau mai multe fapte diferite, spre exemplu falsificarea evidențelor societății și înstrăinarea unei părți însemnate din active. Soluția este logică, deoarece bancruta frauduloasă este o infracțiune complexă, ca formă a unității legale infracționale, ce reunește în conținutul său mai multe infracțiuni, sau în conținutul căreia este absorbită, ca element constitutiv ori ca element circumstanțial agravant, o altă infracțiune.

În al doilea rând, astfel cum am arătat, infracțiunea de bancrută simplă cunoaște și o situație premisă, aceea a insolvenței debitorului, context în care chiar și în prezent, în doctrina și practica judiciară, s-a pus problema rolului stării de insolvență în ceea ce privește conținutul bancrutei frauduloase. Plecând de la ideea că în esență, bancruta frauduloasă este o stare de insolvență generată de nereguli financiare, s-a ridicat întrebarea dacă încetarea plăților (insolvența) este o condiție esențială pentru existența acestei infracțiuni? Într-o opinie, exprimată după apariția Legii nr. 64/1995, s-a apreciat că starea de încetare a plăților (falimentul) reprezenta o conditio juris pentru existența infracțiunii de bancrută.

Într-un alt punct de vedere, starea de faliment se considera a fi un element constitutiv al infracțiunii de bancrută numai în cazul modalității înstrăinării în caz de faliment în frauda creditorilor, a unei părți din active. Numai în acest caz, se aprecia că starea de faliment trebuia să fie declarată printr-o hotărâre judecătorească.

În practica judiciară, s-a impus punctul de vedere, potrivit căruia, existența stării de insolvență este o condiție necesară în toate cazurile de bancrută, și în plus trebuie constată printr-o hotărâre judecătorească. Astfel, deși au existat numeroase plângeri pentru cazuri de bancrută, foarte multe din acestea nu au fost soluționate favorabil, deoarece existența falimentului era considerată o condiție de drept (ens juris), care trebuie constată în prealabil de instanța de judecată prin deschiderea procedurii prevăzută de lege.

După apariția Legii nr. 85/2006, soluția ce s-a impus în doctrina recentă, este că declararea prin hotărâre judecătorească a stării de insolvență este necesară numai în ceea ce privește modalitatea prevăzută de art. 143 alin.2 lit. c), deoarece numai în acest caz se menționează expres o atare cerință. Astfel, nu va constitui infracțiunea de bancrută frauduloasă, fapta de a înstrăina activele unei societăți comerciale înainte de pronunțarea unei hotărâri judecătorești privind deschiderea procedurii insolvenței. În toate celelalte cazuri, insolvența trebuie considerată ca fiind o stare de fapt care poate fi stabilită și de către organele judiciare penale. Soluția se justifică chiar prin prisma dispozițiilor art. 143 din lege, lit. a) și b), care în ceea ce privește primele modalități ale infracțiunii, se referă expres la debitor. Acesta, prin definiție, face parte din categoriile de debitori aflați în insolvență prevăzute de art. 1 din Legea nr. 85/2006, având un patrimoniu în stare de insolvență. Din această perspectivă s-a sugerat că formularea variantei reglementate la lit. c), cu referire la adoptarea comportamentelor interzise „în caz de insolvență debitorului”, este pleonastică, având în vedere că persoana devine debitor în sensul legii, numai dacă se află în stare de insolvență.

Cu toate acestea, în jurisprudență nu apar cazuri de condamnări pentru infracțiunea de bancrută frauduloasă, în alte modalități decât cele prevăzute de art. 143 alin.2 lit. c din Legea nr. 85/2006, și inclusiv cauzele de acest fel sunt puține. Pentru acest motiv de lege ferenda se propune să se stipuleze expres în norma de incriminare că insolvența este o condiție de fapt, lăsată la aprecierea organului judiciar penal, astfel încât să fie posibilă soluționarea unei cauze având ca obiect infracțiunea de bancrută indiferent de existența sau inexistența unui hotărâri privind inițierea procedurii insolvenței. Iar în măsura în care a fost pronunțată o hotărâre judecătorească de începere a procedurii insolvenței, organul judiciar penal doar va constata ca fiind îndeplinită condiția insolvenței, ca o chestiune prealabilă care a fost deja soluționată de instanța competentă.

3.1. Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor debitorului ori ascunderea unei părți din activul averii acestuia.

Utilizând expresia „evidențele debitorului”, legiuitorul a urmărit să acorde protecție legală tuturor înscrisurilor care au menirea de a asigura informarea permanentă despre starea economică a societății și deciziile luate de conducerea acesteia. Și, din moment ce, nu se face nicio distincție între actele de evidență ale societății, sintagma privește atât evidențele contabile cât și cele comerciale, reglementate de Legea nr. 31/1990. Sunt avute în vedere registrele obligatorii prevăzute de art. 22-23 C. com. (registrul jurnal, registrul inventar și registrul cartea mare), la care se adaugă documente justificative pentru operațiunile patrimoniale ale societății și situațiile financiare întocmite periodic. Totodată sunt avute în vedere și evidențele specifice fiecărei forme de societate prevăzute de Legea nr. 31/1990. Potrivit Ordinului MEF nr. 351/1008 privind documentele financiar contabile, răspunderea pentru păstrarea și arhivarea documentelor financiar –contabile revine, printre altele și administratorului societății comerciale, ordinul stabilind termenele în care acestea urmează a fi păstrate. Cunoașterea prevederilor legale referitoare la evidențele societății, termenele de păstrare și responsabilitatea păstrării lor sunt foarte importante pentru reținerea infracțiunii de bancrută frauduloasă. Fără cunoașterea acestor evidențe, fără observarea termenelor de păstrare și fără stabilirea persoanelor cărora le revine răspunderea pentru păstrarea acestora, nu se va putea stabili dacă anumite evidențe au fost distruse legal, sau dacă operațiunile efectuate în aceste evidențe sunt înregistrate legal.

Falsificarea evidențelor societății se poate realiza atât prin fals material, cât și printr-un fals intelectual. Însă, falsul intelectual poate fi săvârșit și prin prezentarea de datorii inexistente ori diminuarea activelor societății. Având în vedere că înfățișarea de datorii inexistente este incriminată la lit. b a textului analizat, putem afirma că dispoziția cuprinsă la lit. a din art. 143 alin. 2, incriminează în esență falsul material, în sens de „contrafacerea scrierii sau a subscrierii sau … alterarea în orice mod …” a evidențelor debitorului, precum și plăsmuirea de acte de evidență ce tind la diminuarea nereală a activelor.

Sustragerea presupune însușirea unui lucru aparținând altei persoane, mai exact, furtul evidențelor societății. Sustragerea evidențelor poate constitui prin ea însăși infracțiunea de furt, dar având în vedere că reprezintă o modalitate de realizarea a conținutului acestei infracțiuni complexe, nu va exista un concurs de infracțiuni, ci doar infracțiunea specială complexă.

Distrugerea presupune desființarea fizică a unui obiect, în cazul nostru, a evidențelor societății. Deși fapta de distrugere constituie o infracțiune distinctă, nu se reține în concurs cu cea de bancrută frauduloasă, ea fiind absorbită în conținutul infracțiunii complexe.

Falsificarea evidențelor, ca orice infracțiune de fals, precum și sustragerea acestora pot fi săvârșite numai cu intenție, în schimb distrugerea se poate realiza fie cu intenție, fie din culpă. Prin natura lor, primele trei modalități de săvârșire a variantei de bancrută frauduloasă, presupun producerea unei urmări materiale, constând în evidențe cu conținut alterat prin falsificare, evidențe distruse sau dispărute ca urmare a sustragerilor. Consumarea infracțiunii în această variantă are loc numai în momentul producerii urmării prevăzute de lege, și anume acte false, distruse, sau alterate ori acte dispărute prin sustragere. Infracțiunea se poate săvârși și în forma continuată, când se săvârșesc mai multe acte de falsificare, distrugere sau sustragere în temeiul aceleași rezoluții infracționale.

Tot în cadrul variantei prevăzute la art. 143 alin.2 lit. a) trebuie analizată și modalitatea de săvârșire a infracțiunii prin ascunderea unei părți din activul averii debitorului. Ascunderea unei părți din activul averii debitorului se poate realiza atât prin ascunderea bunurilor mobile și imobile care constituie activul societății ori prin falsificarea, sustragerea, distrugerea documentelor în care sunt evidențiate elementele de activ. Ținând cont de faptul că falsificarea, sustragerea, distrugerea documentelor este incriminată expres într-o variantă distinctă a infracțiunii, prin „ascunderea unei părți din activul averii”, legiuitorul a avut în vedere strict bunurile ca elemente de activ. Astfel, ascunderea activului societății nu se poate realiza numai printr-o simplă omitere din acte a unei părți din activ, ci constă în fapte comisive de tăinuire, de sustragere efectivă de la vedere a bunurilor. În niciun caz, ascunderea nu se poate realiza printr-un fals în acte deoarece legiuitorul a incriminat distinct celelalte forme de ascundere prin falsificarea sau ascunderea evidențelor societății. Nu se cere ca bunurile să dispară definitiv din patrimoniul societății prin distrugere sau acte de dispoziție. Pentru reținerea infracțiunii este suficient ca ele să fie dosite (ascunse) sau sustrase cu intenție de către administrator pentru a îngreuna identificarea și includerea sa în masa gajului general al creditorilor, în așa fel încât aceștia să fie fraudați.

În această variantă, infracțiunea de bancrută frauduloasă este una de rezultat, consumarea ei fiind condiționată de consumarea acțiunii de ascundere. În măsura în care acțiunea de ascundere a unei părți din activul societății este însoțită de acțiunea de falsificare a evidențelor societății, tot de către administrator, în scopul ascunderii existenței bunurilor dosite, nu se va realiza un concurs de infracțiuni, deoarece realizarea de către aceeași persoană a ambelor modalități alternative nu înlătură unitatea de infracțiune. În schimb, dacă acțiunea de ascundere a unei părți din activ este realizată de către administrator, iar acțiunea de falsificare a evidențelor societății de către o altă persoană, de exemplu de contabil, dar în înțelegere cu administratorul, ambii sunt coautori ai infracțiunii de bancrută frauduloasă.

3.2. Înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară de sume nedatorate.

Înfățișarea de datorii inexistente presupune prezentarea unor obligații patrimoniale fictive, care nu există în realitate în fața autorităților competente să dispună anumite măsuri în ceea ce privește aceste datorii (achitare, reeșalonare, reducere de impozit pe profit datorat statului). În doctrină s-a susținut că ceastă înfățișare de datorii inexistente poate fi făcută oral, în cadrul ședințelor adunării generale ori ale consiliului de administrație sau poate fi și scrisă într-un raport al administratorilor, directorilor. Apreciem că modalitatea orală de prezentare a datoriilor inexistente nu poate produce consecințe juridice, un argument în acest sens, fiind faptul că afirmarea orală a existenței datoriilor nu poate determina diminuarea activului societății. Doar înregistrarea în evidențele societății poate crea aparența de existență a acestor datorii, care în realitate sunt fictive. De asemenea, prezentarea unor datorii care în realitate nu există trebuie să se facă în fața unei autorități competente să ia măsuri în legătură cu acesta , ori pentru a produce astfel de consecința juridice, prezentarea trebuie făcută în scris. Chiar dacă admitem o înfățișare orală a acestor datorii inexistente în cadrul unei ședințe a adunării generale ori a consiliului de administrație, această prezentare trebuie consemnată în procesul verbal ce o însoțește.

Prezentarea în registrele societății, în alt act sau în situația financiară, a unor sume nedatorate presupune înscrierea falsă a unor datorii la pasivul societății, respectiv săvârșirea unei infracțiuni de fals intelectual sau fals material. Deși sunt incriminate separat în Codul penal, aceste infracțiuni nu vor alcătui împreună cu infracțiunea pe care o analizăm un concurs ideal de infracțiuni, acesta deoarece falsul reprezintă un element constitutiv al infracțiunii de bancrută frauduloasă, mai exact una dintre modalități de săvârșire.

Sumele nedatorate pot consta în achitarea unor bunuri sau servicii nelivrate sau neefectuate, împrumuturi nereale. Acestea trebuie evidențiate în registrele societății, în situația financiară sau în alt act. Prin expresia „alt act” se au în vedere facturi, ordine de plată, cecuri, respectiv orice înscris din care se poate trage concluzia că ar exista o datorie.

În ambele modalități, înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea de sume nedatorate, infracțiunea trebuie săvârșită în frauda creditorilor, ca o condiție esențială cerută de lege. Deși majoritate doctrinei califică această variantă a infracțiuni de bancrută frauduloasă ca fiind una de pericol, credem că prin precizarea acestui scop „în frauda creditorilor”, legiuitorul și-a dorit să transforme infracțiunea de pericol într-una de rezultat. Astfel, dacă nu se dovedește faptul că s-a fraudat cel puțin un creditor, administratorul poete fi sancționat, cel mult, pentru infracțiunile de fals și uz de fals.

3.3. Înstrăinarea în frauda creditorilor, în caz de insolvență, a unei părți din active

Infracțiunea de bancrută frauduloasă în varianta prevăzută de art. 143 lit. c) presupune înstrăinarea la prețuri derizorii a unor active aparținând societății, ceea ce conduce la o micșorare a posibilităților de recuperare a creanțelor tuturor creditorilor.

Înstrăinarea nu poate fi înțeleasă decât în sensul de act juridic care să transfere proprietatea (vânzare, schimb, donație). Prin urmare, înstrăinarea unei părți din active trebuie făcută de administrator, cu acordul societății debitoare, în caz contrar, înstrăinarea unui bun mobil de cel care îl gestionează, administrează, dar fără acordul debitorului, poate fi calificată după caz infracțiune de gestiune frauduloasă sau delapidare.

Înstrăinarea trebuie să aibă ca obiect o parte însemnată din active, și să fie făcută în scopul fraudării creditorilor. Determinarea părții din active care conduce la fraudarea creditorilor este lăsată la latitudinea organele judiciare. Astfel, răspunderea penală se va angaja în funcție de aprecierea făcută de organele judiciare, raportat la proporția bunurilor înstrăinate față de valoarea totală a activului și la volumul datoriilor, pe care le are societatea de plătit tuturor terților creditori. Dacă prin înstrăinarea unei părți din activ sunt satisfăcute toate creanțele creditorilor, nu se poate reține infracțiunea de bancrută frauduloasă, deoarece interesul terților creditori nu a fost lezat. De asemenea, nu se poate reține infracțiunea nici în situația în care a avut loc înstrăinarea unei părți din activ, dar la prețul pieței, iar sumele astfel rezultate au fost puse la dispoziția creditorilor. Deși art. 134 lit. c. are în vedere înstrăinarea unei părți din active, credem că se poate reține infracțiunea de bancrută frauduloasă și în situația în care administratorul înstrăinează întregul activ patrimonial, deoarece cu atât mai mult se impune incriminarea faptei unei persoane, care elimină orice posibilitate de satisfacere a creanțelor avute de terți asupra debitorului.

Prin urmare, pentru săvârșirea infracțiunii de bancrută frauduloasă, este necesar ca înstrăinarea unei părți din active să producă o urmare materială, și anume fraudarea creditorilor. Ca efect al înstrăinării de active și al diminuării garanției constând în gajul general ce-l au asupra întregului patrimoniu al societății, creditorii trebuie să fie puși în imposibilitate de a-și recupera creanțele. Astfel, se poate reține infracțiunea de bancrută frauduloasă dacă vânzarea de active s-a făcut la un preț vădit sub prețul pieței, sau în condiții de plată avantajoase (spre exemplu cu plata prețului eșalonată în timp) sau către o persoană insolvabilă ce nu poate achita prețul imediat, astfel încât să fie diminuat gajul general al creditorilor. Credem că, în măsura în care înstrăinarea de active a avut drept consecință obținerea unor sume de bani, dar pe care administratorul le folosește în interesul său ori ajung în patrimoniul unor terți ce nu au calitatea de creditori ai societății, suntem în prezența infracțiunii de bancrută frauduloasă, în concurs cu infracțiunea de folosire cu rea credință a bunurilor societății prevăzută de art. 272 alin.2 din Legea nr. 31/1990.

Momentul înstrăinării în frauda creditorilor trebuie să aibă loc după apariția stării de insolvabilitate, în caz contrar neputând fi reținută infracțiunea de bancrută frauduloasă. În măsura în care înstrăinarea are loc înainte de data deschiderii procedurii insolvenței, actul de dispoziție va fi sancționat cu nulitatea relativă în condițiile art. 80 lit. g din Legea nr. 85/2006.

Trebuie precizat totuși, că indiferent de variata în care se săvârșește, gravitatea deosebită a infracțiunii de bancrută frauduloasă rezultă și din sancțiunea ce poate fi aplicată administratorului societății comerciale. Astfel, spre deosebire de bancrută simplă, unde se prevede pedeapsa alternativă fie a închisorii, fie a amenzii, în cazul bancrutei frauduloase sancțiunea ce se va plica va fi doar închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

&2. Răspunderea penală a administratorului pentru săvârșirea infracțiunii reglementate de art. 147 din Legea nr. 85/2006

Potrivit art. 147 din Legea nr. 85/2006 „refuzul … administratorului, directorului, directorului executiv ori a reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziție judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prevăzute de art. 35, documentele și informațiile prevăzute la art. 28 alin.1 lit. a)-f) ori împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă se pedepsește cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă”.

Astfel, cum expres prevede dispoziția legală, subiect activ al infracțiunii este unul calificat în persoana administratorului, directorului, directorului executiv ori reprezentantul legal al societății comerciale, debitoare.

Astfel cum este incriminată, fapta penală constă, în mod alternativ în refuzul de a pune la dispoziția judecătorului sindic, administratorului judiciar sau a lichidatorului documentele indicate de lege, ori în împiedicarea acestora cu rea credință, de a întocmi documentația respectivă. Ambele modalități de săvârșire a infracțiunii sunt comisive, chiar și refuzul de a pune la dispoziție documentația necesară. În esență, refuzul presupune o inacțiune, însă ceea ce se incriminează nu este o simplă rămânere în pasivitate din partea administratorului, ci pentru a se reține infracțiunea este necesară o manifestare activă a acestuia de împotrivire la îndeplinirea unei obligații legale. În acest sens, norma de incriminare trimite la art. 35 din lege, care stabilește că în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele și informațiile prevăzute de art. 28 alin.1. Prin urmare, este vorba de o obligație legală a debitorului, în speță societatea comercială, care se execută prin administratorul ei, în calitate de reprezentant legal.

Documentele și informațiile pe care administratorul este obligat să le pună la dispoziția judecătorului sindic sau a practicienilor în insolvență, sunt cele enumerate de art. 28 alin.1 lit. a)- f) din lege și anume: bilanțul certificat de către administrator și cenzor /auditor, balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii; lista completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând și conturile și băncile prin care debitorul își rulează fondurile, iar pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de publicitate; lista numerelor și adreselor creditorilor, indiferent de natura creanței (scadente sau nescadente, contestate sau necontestate), arătându-se suma, cauza și drepturile de preferință; lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de zile anterioare înregistrării cererii introductive; lista activităților curente pe care intenționează să le desfășoare în perioada de observație; contul de profit și de pierderi pe anul anterior depunerii cererii.

Prin urmare, atunci când oricare dintre documentele enumerate nu sunt prezentate la solicitarea judecătorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, administratorul comite infracțiunea prevăzută de art. 147 din legea insolvenței, în varianta refuzului predării de documente. Deși art. 28 din lege prevede mai multe acte și documente ce trebuie să însoțească cererea de deschidere a procedurii de insolvență, totuși numai neprezentarea celor expres prevăzute la lit. a) –f) poate atrage răspunderea penală a administratorului societății în cauză.

Infracțiunea se poate realiza și în cea de a doua variantă alternativă, respectiv aceea de împiedicare a judecătorului sindic, a administratorului judiciar sau a lichidatorului, cu rea credință, de a întocmi documentația necesară. Această modalitate a infracțiunii se poate realiza și prin punerea la dispoziția judecătorului sau a practicianului în insolvență a unor documente false.

Infracțiunea prevăzută de art. 147 din lege se săvârșește numai cu intenție, atât în modalitatea refuzului, cât și în cea a împiedicării întocmirii documentației de către persoanele abilitate, pentru cea de a doua modalitate, textul folosind, de altfel, și expresia „ împiedicarea cu rea credință”.

Secțiunea a V a Răspunderea penală administratorului societăți comerciale pentru săvârșirea unor infracțiuni prevăzute în legi penale speciale

1. Infracțiunea de fals intelectual prevăzută în Legea contabilității nr. 82/1991

1.1. Conținutul infracțiunii.

Potrivit Legii contabilității nr. 82/1991, republicată, cu modificările ulterioare, orice operațiune economico-financiară efectuată de societate comercială trebuie consemnată în momentul efectuării ei într-un document care stă la baza înregistrărilor în contabilitate, dobândind astfel calitatea de document justificativ. Aceste documente justificative, care stau la baza înregistrărilor în contabilitate angajează răspunderea persoanelor care le-au întocmit, vizat și aprobat, precum și a celor care le-au înregistrat în contabilitate. În acest sens, art. 43 din Legea contabilității incriminează „efectuarea cu știință a înregistrărilor inexacte, precum și omisiunea cu știință a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecință deturnarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum și a elementelor de activ și de pasiv ce se reflectă în bilanț”, precizând că acesta constituie infracțiunea de fals intelectual și se pedepsește conform legii.

Dar cine răspunde pentru înregistrările în contabilitate? Potrivit art. 10 alin.1 din lege, răspunderea pentru organizarea și conducerea contabilității revine administratorului, și implicit, acesta răspunde, și pentru faptele incriminate de art. 43 din legea contabilității. Cu alte cuvinte, subiect activ al infracțiunii de fals intelectual nu poate fi decât administratorului, în calitate de reprezentant legal al societății comerciale.

Infracțiunea se poate realiza în două modalități normative, respectiv prin acțiunea de a efectua cu știință de înregistrări inexacte sau prin inacțiunea de omisiune cu știință a înregistrărilor în contabilitate.

Efectuarea de înregistrări inexacte în contabilitate presupune înscrierea într-un document contabil date și fapte neadevărate, în totalitate sau în parte. Omisiunea înregistrării în contabilitate presupune fapta de a nu înregistra un act în registrele contabile sau de a nu consemna într-un act primar un fapt petrecut în realitate. Documentele contabile asupra cărora se exercită acțiunea sau omisiunea făptuitorului, constituie obiect material al infracțiunii. Deși majoritatea doctrinei le consideră documente oficiale, într-o opinie s-a susținut că documentele contabile nu sunt înscrisuri oficiale, trimiterea de către norma de incriminare la infracțiunea de fals intelectual prevăzută de Codul penal, privind exclusiv sancțiunea prevăzută de art. 289 C. pen. Se argumentează totodată că art. 43 din Legea nr. 82/1991 conține o incriminare de sine stătătoare, descrierea elementelor constitutive ale acesteia fiind completă.

În ambele variante, infracțiunea are drept consecință denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare și a elementelor de activ și pasiv ce se reflectă în bilanț. Prin denaturare se înțelege schimbarea intenționată a înțelesului, caracterului sau conținutul faptelor ce trebui să fie reflectate în bilanț. Legătura de cauzalitate între fapta incriminată și această urmare imediată nu este prezumată de lege, urmând a fi dovedită de către organele judiciare.

Infracțiunea se săvârșește cu intenție directă sau indirectă, sens în care legiuitorul, în mod repetat utilizează expresia „cu știință” (efectuarea cu știință /omisiunea cu știință).

Sub aspectul consumării infracțiunii de fals intelectual în contabilitate, unii autori și-au exprimat opinia că infracțiunea se consumă în momentul în care s-a efectuat înregistrarea inexactă sau s-a omis înregistrarea în contabilitate, iar alții în momentul întocmirii bilanțului contabil. Trebuie totuși precizat că infracțiunea în cauză este una de rezultat. Astfel, rezultatul material cerut de legiuitor pentru existența infracțiunii se produce în momentul efectuării înregistrării inexacte sau omisiunii cu știință a înregistrării, consecința fiind denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare și a elementelor de activ și pasiv. Prin urmare, infracțiunea se consumă chiar în momentul când s-a efectuat înregistrarea inexactă sau s-a omis înregistrarea în contabilitate, cu consecințele menționate, nefiind nevoie să se aștepte întocmirea bilanțului contabil.

Infracțiunea prevăzută de ar. 43 din Legea contabilității, reprezintă o variantă specială a infracțiunii de fals intelectual înscrisă în art. 289 C. pen. și se sancționează „conform legii” cu pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani.

Trebuie făcută totuși o precizare în privința aplicabilității în practică a art. 43 din Legea nr. 82/1991, în cazul faptelor incriminate și săvârșite după intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale.

1.2. Distincția față de infracțiunea de evaziune fiscală

Potrivit art. 9 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, „constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi, următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale:

lit. b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate,

lit. c) evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive.

Evaziunea fiscală, în variantele reglementate de art. 9 lit. b) și c), este cu siguranță, una dintre cele mai frecvente infracțiuni săvârșite de administratorul societății comerciale. Infracțiunea, în modalitatea prevăzută la art. 9 lit. b), se realizează indiferent de împrejurarea dacă există sau nu o evidență contabilă, astfel încât fapta de omisiune a evidențierii constituie infracțiune chiar dacă societatea comercială nu a înregistrat nicio operațiune efectuată sau niciun venit realizat. Cu toate acestea, nu se poate reține în sarcina administratorului infracțiunea de evaziune fiscală în varianta analizată, în condițiile în care a întocmit evidența contabilă, însă a depus-o cu întârziere, caz în care i se va angaja răspunderea contravențională.

În varianta prevăzută la lit.c), evidențierea unor operațiuni sau cheltuieli nereale în documentele contabile sau financiare presupune efectuarea de consemnări care nu au la bază documente justificative valide.

Comparând dispozițiile menționate cu celelalte art. 43 din Legea nr. 82/1991 constatăm o serie de diferențieri. Astfel, infracțiunea prevăzută de legea contabilității are în vedere doar înregistrările în contabilitate sau în alte acte, fără a include activitatea de evidențiere a operațiunilor în documentele justificative; în schimb, art. 9 lit. b și c privește atât evidențierea în acte contabile cât și în alte documente legale, deci inclusiv în documentele justificative. De asemenea, art. 43 din legea contabilității se referă la toate operațiunile economico-financiare, pe când evaziunea fiscală în modalitatea prevăzută în art. 9 lit. b) are o sferă redusă numai la „operațiile comerciale”, „venituri” și „cheltuieli fictive” . În același timp, infracțiunea de fals intelectual în contabilitate nu este condiționată de sustragerea de la obligațiile fiscale.

Soluțiile din practica instanțelor judecătorești au fost oscilante, atât în sensul reținerii unui concurs de infracțiuni între cea prevăzută art. 9 alin. 1 lit. b și c din Legea nr. 241/2005 și cea de fals intelectual, prevăzută de art. 43 din Legea nr. 82/1991, cât și în sensul că infracțiunea de fals intelectual este absorbită în infracțiunea complexă de evaziune fiscală.

Într-o primă opinie, cele două infracțiuni sunt în concurs. Astfel, a fost calificată drept infracțiune de evaziune fiscală în concurs cu cea de fals intelectual prevăzută de Legea nr. 82/1991, și fapta de neînregistrare a tuturor activităților desfășurate și a veniturilor obținute cu consecința diminuării obligațiilor către stat și a denaturării rezultatelor financiare.

De asemenea, fapta de a înregistra în contabilitate acte justificative false, pentru cheltuieli care în realitate nu au fost făcute, cu consecința diminuării venitului net, și implicit, a obligației fiscale către stat, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală și ale celei de fals intelectual prevăzut în Legea contabilității nr. 82/1991.

Într-o altă opinie, infracțiunea de fals intelectual prevăzută de Legea nr. 82/1991 este absorbită în infracțiunea de evaziune fiscală. În acest sens, s-a reținut că în conținutul constitutiv al infracțiunii de evaziune fiscală este cuprins și uzul de fals, neevidențierea prin acte contabile a veniturilor realizate având ca urmare consecințe juridice, și anume diminuarea impozitului datorat statului.

Având în vedere această practică neunitară, Procurorul General al Parchetului de pe lângă I.C.C.J a promovat un recurs în interesul legii, soluționat în sensul că, fapta de omisiune în tot sau în parte, ori evidențierea în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, ori evidențierea în actele contabile sau alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive, constituie infracțiunea complexă de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. b) și c) din Legea nr. 241/2005, nefiind incidente dispozițiile art. 43 din Legea nr. 82/1991- Legea contabilității, raportat la art. 289 C. pen., aceste activități fiind cuprinse în conținutul constitutiv al laturii obiective a infracțiunii de evaziune fiscală.

Raportat la această decizie a I.C.C.J., credem că în prezent dispozițiile art. 43 din Legea contabilității au rămas fără aplicabilitate, dar numai în măsura în care fapta de fals intelectual în contabilitate a fost săvârșită în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

2. Infracțiunea de concurență neloială prevăzută de Legea nr. 11/1991 privind concurența neloială

Legiuitorul român a înțeles să combată actele de concurență neloială, reglementând pe lângă faptele ce atrag răspunderea contravențională și fapte de concurență neloială care constituie infracțiuni și atrag răspunderea penală atât a persoanei juridice, respectiv al societății comerciale, cât și al persoanelor fizice direct implicate în săvârșirea faptelor. Trebuie menționat că, până la introducerea în Codul penal a instituției răspunderii penale a persoanei juridice (art. 191), pentru infracțiunile prevăzute de art. 5 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloială, răspunderea penală revenea numai persoanelor fizice ce acționau pe seama societății în cauză. În prezent, ținând cont de dispozițiile art. 191 C. pen. alin.2 potrivit cărora răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleași infracțiuni, răspunderea penală în cazul actelor de concurență neloială revine atât societății comerciale cât și administratorului implicat direct sau indirect în săvârșirea infracțiunii.

În art. 5 din Legea nr. 11/1991 legiuitorul a incriminat o singură infracțiune – cea de concurență neloială, reunind șapte forme diferite de materializare, motiv pentru care, doctrina a calificat-o ca fiind o infracțiune „gigant”, cu precizarea că nu toate faptele prevăzute au incidență în domeniul analizat. Unele dintre actele menționate pot angaja răspunderea penală a administratorului și a societății comerciale, altele sunt susceptibile de a avea ca subiect activ exclusiv administratorul.

Administratorul răspunde pentru concurență neloială alături de societatea administrată , în măsura în care a săvârșit acțiunile incriminate în realizarea obiectului de activitate, sau în interesul ori în numele acesteia. Astfel, pot atrage răspunderea penală a administratorului și a societății comerciale, faptele reglementate de art. 5:

a) folosirea unei firme, invenții , mărci, indicații geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. Prin activitatea de folosire se înțelege întrebuințarea, utilizarea în mod fraudulos a unui element de identificare a unui produs ce aparține și este comercializat de o altă societate comercială în condițiile legii.

b) punerea în circulație de mărfuri contrafăcute și/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii și induce în eroare consumatorul asupra calității produsului/serviciului. În acest caz, punerea în circulație presupune introducerea acestor mărfuri în circuitul comercial astfel încât să fie achiziționate de eventualii cumpărători. Totodată, pentru a fi în prezența acestei modalități de comitere a infracțiunii, fapta trebuie să aducă atingere titularului mărcii și să inducă în eroare consumatorul asupra calității produsului/serviciului. De regulă, fapta de concurență neloială în această variantă se săvârșește în concurs cu infracțiunea de înșelăciune cu privire la calitatea mărfurilor, prevăzută de art. 297 C. pen. În acest sens, s-a decis că „fapta inculpatului, administrator, de a confecționa produse calitativ necorespunzătoare și de a le vinde ambalate și etichetate ca cele fabricate de o altă societate comercială, creând convingerea cumpărătorilor că produsele sunt fabricate de această societate, întrunește atât elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune cu privire la calitatea mărfurilor prevăzută de art. 297 C. pen, cât și pe cele ale infracțiunilor de concurență neloială prevăzute de art. 5 lit. a) și b) din Legea nr.11/1991”.

e) divulgarea, achiziționarea sau utilizarea secretului comercial, fără consimțământul deținătorului legitim, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial sau industrial. Divulgarea presupune aducerea la cunoștința unui număr nedeterminat de persoane a secretelor comerciale; achiziționarea presupune dobândirea unui drept asupra secretului comercial în special prin vânzare-cumpărare. Utilizarea presupune fapta societății comerciale care, intrând în posesia unui secret comercial prin intermediul unor acțiuni de spionaj comercial sau industrial, îl folosește în procesul de producție.

g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând mențiuni false privind brevetele de invenții, mărcile, indicațiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală, cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare și alte asemenea, originea și caracteristicile mărfurilor, precum și cu privire la numele producătorului sau la comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalți comercianți și pe beneficiari. Activitățile materiale prevăzute, pentru a forma latura obiectivă a infracțiunii de concurență neloială, trebuie însoțite de mențiunile false la care se referă textul incriminator, cu privire la brevetele de invenție, originea și caracteristicile mărfurilor, numele producătorului sau comerciantului, inclusiv aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor și îmbrăcămintea personalului ori mijloacele de publicitate.

Raportat la natura lor, faptele prevăzute la lit. f) teza a II a pot fi săvârșite exclusiv de administrator, în interesul personal, astfel încât pot angaja numai răspunderea penală a acestuia, nu și a societății pe care o administrează. De altfel, în acest caz, societatea poate fi chiar subiect pasiv al infracțiunii. În acest sens, administratorul răspunde penal pentru „divulgarea sau folosirea secretelor comerciale”, în calitate de „persoană împuternicită de deținătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în fața autorităților publice”. Divulgarea presupune aducerea la cunoștința unui număr nedeterminat de persoane, a secretelor comerciale, iar folosirea presupune utilizarea secretului în interes personal, obținând un folos din acesta. Constituie secret comercial, informația care nu este cunoscută sau nu este ușor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obișnuit cu acest gen de informație și care dobândește o valoare comercială prin faptul de a fi secretă, iar deținătorul ei legitim a luat măsuri pentru a fi menținută în regim secret. Credem că se poate reține în sarcina administratorul infracțiunea de concurență neloială în modalitatea analizată, numai în măsura în care acesta deținea secretul în calitate de împuternicit al titularului secretului să-l reprezinte în fața autorităților competente.

Urmarea imediată a infracțiunii, în variantele menționate constă în confuzia ce se creează în rândul clientelei cu privire la proveniența produsului, dar și în prejudicii aduse agentului economic al cărui produs a fost imitat prin utilizarea mijloacelor prevăzute de art. 5 din lege. În mod indirect, se produc prejudicii și în patrimoniul cumpărătorilor înșelați. Din punct de vedere subiectiv, concurența neloială se săvârșește cu intenție directă calificată prin scop, acela de a-i induce în eroare pe ceilalți agenți economici, și indirect pe clientelă. Astfel, se urmărește lărgirea cercului clientelei, deși produsele sunt inferioare față de cele pe care le imită.

În privința sancțiunii aplicabile, administratorul poate fi pedepsit cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 2500 lei la 5 000 lei. Alături de pedeapsa principală, instanța poate dispune și măsura de siguranță a confiscării speciale. În urma acestei măsuri, mărfurile vor fi vândute, dacă instanța a decis în acest sens, și doar după distrugerea în prealabil a mențiunilor false. Veniturile obținute în urma vânzării vor fi folosite în scopul despăgubirii persoanelor prejudiciate.

Totodată, se va putea dispune obligarea societății și/sau a administratorului la încetarea actelor de concurență, precum și la plata de despăgubiri pentru prejudiciile cauzate, ca efect al săvârșirii infracțiunii de concurență neloială. În acest sens, art. 6 dispune că persoana care a săvârșit un act de concurență neloială (deci fără a distinge între persoana fizică sau juridică) va fi obligată să înceteze actul, să restituie documentele confidențiale însușite în mod ilicit de la deținătorul legitim, precum și să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite conform legislației în vigoare. De asemenea, în temeiul art. 7 alin. 2 din lege, la cererea deținătorului legitim al secretului comercial, instanța poate dispune măsuri de interzicere a exploatării industriale și/sau comerciale a produselor rezultate din însușirea ilicită a secretului comercial sau distrugerea acestor produse. Această interdicție încetează atunci când informația protejată a devenit publică.

O măsură sancționatorie complementară măsurilor principale de tragere la răspundere (condamnarea la închisoarea sau amenda penală, obligarea la încetarea actului de concurență neloială, repararea prejudiciului produs) ce poate fi dispusă de instanță, este obligarea societății și/sau administratorului la publicarea hotărârii de condamnare în presă, pe cheltuiala autorului.

Sub aspect procedural, potrivit art. 8 din Legea nr. 11/1991, acțiunea penală se pune în mișcare doar la plângerea părții vătămate ori la sesizarea camerei de comerț și industrie teritoriale sau a altei organizații profesionale ori la sesizarea persoanelor împuternicite de Oficiul Concurenței. Trebuie precizat că deși textul se referă la plângerea prealabilă, aceasta nu înseamnă că ar fi interzisă de lege și sesizarea din oficiu a organelor de urmărire penală în cazul acestei infracțiuni. Competența materială de judecare a infracțiunii de concurență neloială, în primă instanță, revine, potrivit art. 7 alin. 1 al Legii nr. 11/1991, tribunalului locului săvârșirii infracțiunii sau în a cărui rază teritorială se găsește sediul inculpatului, iar în lipsă de sediu, competența va reveni tribunalului de la domiciliul inculpatului.

O ultimă precizare se impune în privința infracțiunii de concurență neloială reglementată de art. 5 din Legea nr. 11/1991. Nu putem să nu remarcăm similitudinea, ba chiar identitatea între infracțiunea de concurență neloială prevăzută de art. 301 C. pen. și cea analizată, astfel încât putem vorbi de două reglementări a unor infracțiuni identice. Cu privire la raportul dintre cele două reglementări în doctrină, opiniile sunt împărțite. În general se apreciază că prevederile art. 301 C. pen., ar trebui considerate abrogate, deși abrogarea implicită nu ar trebui admisă în materie penală. Totuși, într-o opinie s-a sugerat că incriminarea prevăzută de art. 301 C. pen. rămâne în vigoare ca o incriminare generală, în vreme ce incriminarea din Legea nr. 11/1991 este una specială, ce ține strict de sfera dreptului comercial. Prin urmare atunci când fapta de concurență neloială este săvârșită de un comerciant împotriva altui comerciant vor fi aplicabile prevederile Legii nr. 11/1991, iar atunci când aceasta este săvârșită de un necomerciant sau împotriva unui necomerciant este incident art. 301 C. pen. Credem că nu putem face o atare distincție din moment ce nici legea nu distinge între faptele comercianților și cele ale necomercianților, și nici nu putem susține că vreunul dintre textele legale având un conținut asemănător, ar fi lege generală, iar celălalt ar constitui lege specială. Chiar dacă art. 5 din lege este mai cuprinzător, incriminând mai multe fapte, nu poate fi calificat drept lege generală.

Într-o altă opinie s-a susținut că nu suntem în prezența unei abrogări implicite, ci a unui concurs de calificări, mai exact a unui conflict de calificări echivalente, care se rezolvă pe baza criteriului cronologic. Astfel, va avea prioritate de aplicare norma mai recentă, sau care a fost recent modificată. Însă marea majoritate a doctrinei consideră că deși textul art. 301 C. pen. nu a făcut obiectul unei abrogări exprese, trebuie considerat că odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 11/1991 acesta a fost abrogat implicit, întrucât art. 5 din Legea nr. 11/1991 acoperă faptele incriminate de art. 301 C. pen.

Pe aceeași linie de idei se poate considera că art. 5 din Legea nr. 11/1991 a abrogat implicit dispoziții similare ce incriminau aceeași faptă de concurență neloială, prevăzute în Codul penal sau în legi speciale. Avem în vedere dispozițiile art. 298 alin.1 C. pen. „divulgarea unor date sau informații care nu sunt destinate publicității de către cel care le cunoaște datorită atribuțiilor de serviciu, dacă fapta este de natură să producă pagube”, și art. 299, respectiv art. 300 C. pen., potrivit cărora sunt infracțiuni „contrafacerea sau folosirea fără drept a obiectului unei invenții…”, și „punerea în circulație ….” a produselor astfel realizate. Raportat la legile speciale, sunt astfel abrogate implicit art. 51 din Legea nr. 129/1992 privind protecția desenelor și modelelor industriale reglementând infracțiunea de contrafacere a desenului și modelului industrial; art. 40 din Legea nr. 16/1995 privind protecția topografiilor produselor semiconductoare („constituie infracțiune de contrafacere … exploatarea fără drept a unei topografii protejate ori a unui produs semiconductor în care este încorporată o topografie protejată …”); art. 86 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice („orice utilizare a mărcilor sau indicațiilor geografice, contrară practicilor loiale în activitatea industrială sau comercială, în scopul de a induce în eroare consumatorii, constituie act de concurență neloială…”).

4. Infracțiuni prevăzute de Legea nr. 297/2004 privind piața de capital

Domeniul pieței de capital este unul foarte controversat datorită nu numai tehnicității pe o prezintă, dar și a gravității infracțiunilor ce se pot comite în cadrul său. Legea nr. 297/2007 privind piața de capital reglementează o serie de infracțiuni ce pot angaja răspunderea penala a administratorului /membrilor consiliului de administrație sau directorului societăților tranzacționate pe piața de capital. Ca un element definitoriu, toate infracțiunile presupun ca acele comportamente descrise prin normele de incriminare să fie adoptate în cadrul sau în legătură cu unele operațiuni derulate de societăți comerciale tranzacționate piața de capital.

Prin norma de trimitere cuprinsă în art. 279 alin. 1, legea stabilește că „săvârșirea cu intenție a faptelor prevăzute la art. 237 alin. 3, art. 245-248 constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă, în limitele prevăzute de art. 276 lit. c) și cu pedeapsa accesorie a interdicției prevăzută la art. 273 alin .1 lit. c. pct. 3.” Dintre infracțiunile la care face trimitere textul menționat, ne interesează doar cele ce pot avea ca subiect activ pe administratorul societății tranzacționate pe piața de capital.

Art. 237 alin.3 la care norma de incriminare face trimitere prevede obligația administratorului, directorului și/sau directorului executiv de a prezenta acționarilor situații financiare exacte și informații reale privind condițiile economice ale societății. Prin urmare, potrivit art. 279 alin.1 raportat la art. 237 alin.3 din lege, încălcarea cu intenție de către administratorul, directorul și/sau directorul executiv al unei societății comerciale a obligației de a prezenta acționarilor situații financiare exacte și informații reale privind condițiile economice ale societății, constituie infracțiune și se sancționează potrivit dispozițiilor mai sus invocate. Ca natură juridică, infracțiunea este o variantă a celei prevăzute de art. 271 pct.2 din Legea nr. 31/1990 care prevede că „se pedepsește cu închisoare de la 1 la 5 ani … administratorul, directorul executiv sau reprezentantul legal el societății care prezintă, cu rea-credință, acționarilor /asociaților, o situație financiară inexactă sau date inexacte asupra condițiilor economice ale societății, în vederea ascunderii situației ei reale”. Dintre cele două norme de incriminare, se recunoaște un caracter special al reglementării din Legea nr. 297/2004, și care are în acest fel prioritate în aplicare. Prin urmare, ori de câte ori fapta va fi comisă de administratorul, respectiv directorul unei societăți comerciale admise la tranzacționare pe piața de capital în baza autorizării C.N.V.M., se va reține infracțiunea reglementată de art. 279 alin.1 raportat la art. 237 alin.3 din Legea nr. 297/2004. Subiectul activ este unul calificat în mod expres de lege, respectiv persoana care îndeplinește una din funcțiile indicate: administrator, director și/sau director executiv. Subiect pasiv al infracțiunii nu poate fi decât un acționar al societății comerciale.

Infracțiunea presupune fapta administratorului /directorului care, prezintă date și informații inexacte în situația financiară depusă în vederea informării acționarilor, în cadrul adunării generale. În temeiul art. 1172 din Legea nr. 31/1990, situațiile financiare anuale, raportul anual al consiliului de administrație, respectiv raportul directoratului și cel al consiliului de supraveghere, precum și propunerea cu privire la distribuirea de dividende, se pun la dispoziția acționarilor la sediul societății, de la data convocării adunării generale. În cazul în care societatea deține o pagină de internet proprie, documentele menționate mai sus, se publică și pe pagina de internet, pentru accesul liber al acționarilor.

Infracțiunea este una de pericol, și se consumă în momentul în care situația financiară inexactă este prezentată acționarilor. Totuși, este posibil ca acționarii să fi suferit un prejudiciu material, dar producerea unei astfel de consecințe nu este obligatorie pentru consumarea infracțiunii. Pentru infracțiunea prevăzută de art. 271 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, în doctrină s-a apreciat că aceasta se poate reține numai în situația în care prin comiterea sa, în varianta reglementată, nu s-a produs un prejudiciu material acționarilor cărora li s-a prezentat situația financiară falsă. Dacă prin comiterea faptei se produce o atare consecință, se întrunesc condițiile prevăzute de art. 215 C. pen., iar fapta trebuie calificată drept înșelăciune. Soluția se argumentează pe principiul subsidiarității incriminării, consacrat de art. 281 din Legea nr. 31/1990 („faptele prevăzute în prezentul titlu, când constituie – potrivit Codului penal sau altor legi speciale – infracțiuni mai grave, se pedepsesc în condițiile și cu sancțiunile prevăzute acolo”). Având în vedere că Legea nr. 297/2004 nu cuprinde o reglementare asemănătoare, și ținând cont de caracterul ei de lege specială față de prevederile Codului penal, fapta va constitui tot infracțiunea reglementată de dispoziția menționată și nu cea de înșelăciune, chiar și în situația în care prin săvârșirea ei se produce un prejudiciu efectiv acționarilor.

Norma de incriminare indică în mod expres săvârșirea infracțiunii cu intenție. Apreciem că, sub aspectul laturii subiective, intenția nu poate fi decât cea directă, fiind greu de admis că un administrator poate prezenta o situație financiară falsă cu intenției indirectă.

Tot în temeiul art. 279 alin.1, „săvârșirea cu intenție a faptelor prevăzute la art. 245 constituie infracțiune”. Potrivit art. 245 alin.1 „se interzice oricărei persoane care deține informații privilegiate să utilizeze respectivele informații pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenția de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terțe persoane, direct sau indirect, de instrumente financiare la care aceste informații se referă”.

Subiectul activ al infracțiunii este unul calificat chiar prin norma de incriminare. Astfel, potrivit art. 245 alin.2 , prevederile aliniatului precedent se aplică „oricărei persoane care deține o informație privilegiată a) în calitate de membru al consiliului de administrație sau al structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului”. Subiect activ poate fi și altă persoană precizată expres de textul indicat, dar raportat la domeniul răspunderii administratorului ne limităm la categoria de autori ai infracțiunii, prevăzuți la lit. a).

Infracțiunea presupune un comportament omisiv din partea membrului consiliului de administrație, al structurii manageriale sau de supraveghere, de folosire a informației privilegiate pe care o deține în această calitate, în alte condiții decât cele legal admise.

Pentru existența infracțiunii trebuie îndeplinite mai multe cerințe. În primul rând, să existe o activitate de folosire a unei informații privilegiate. În conformitate cu art. 244 alin.1 din Legea nr. 297/2004, prin informație privilegiată se înțelege o informație de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulți emitenți ori la unul sau mai multe instrumente financiare, și care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra prețului acelor instrumente financiare derivate cu care se află în legătură. În al doilea rând, informația privilegiată să fie utilizată de deținătorul ei – administrator în alte condiții decât cele legal admise. Se au în vedere practicile utilizate în cadrul uneia sau mai multor piețe și care sunt agreate de C.N.V.M., în conformitate cu procedurile comunitare (art. 244 alin.2 din lege). Forma de vinovăție cu care se săvârșește infracțiunea este expres indicată în norma de incriminare, respectiv cea a intenției.

Totodată, în conformitate cu art. 246 „se interzice oricărei persoane, subiect al interdicției prevăzute la art. 245 să:

a) dezvăluie informații privilegiate oricăror alte persoane, exceptând situația în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activității, profesiei sau sarcinilor de serviciu;

b) recomande unei persoane, pe baza unor informații privilegiate, să dobândească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă acele informații”. Prin trimiterea la art. 245. subiect al interdicției poate fi membrul consiliului de administrație sau al structurilor manageriale sau de supraveghere al emitentului, în calitate de deținător al unei informații privilegiate.

Prin urmare, în temeiul art. 279 alin.1, săvârșirea cu intenție a faptelor prevăzute la art. 246, de către persoanele menționate constituie infracțiune. Astfel, infracțiunea presupune două modalități de săvârșire și anume dezvăluirea de către membrul consiliului de administrație sau al structurilor manageriale sau de supraveghere al emitentului de informații privilegiate unor persoane care nu au acces normal la o astfel de informație, sau recomandarea făcută unei persoane să dobândească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă informațiile privilegiate. Dacă în prima variantă a infracțiunii, este vorba de o utilizare în interes personal a informației privilegiate, în cea de a doua situație, informația este utilizată de către o altă persoană, dar la recomandarea administratorului. În schimb, fapta de dezvăluire a informației privilegiate nu va constitui infracțiune și nu va atrage răspunderea penală a administratorului, dacă este comisă în exercitarea normală a activității, profesiei sau sarcinilor de serviciu.

Pentru săvârșirea oricăreia dintre infracțiunile menționate, se poate aplica pedeapsa principală a închisorii de la 6 luni la 5 ani sau amendă, în limitele prevăzute de art. 276 lit. c). Potrivit acestui text, limitele amenzii sunt situate între jumătate și totalitatea valorii tranzacției realizate prin săvârșirea faptelor incriminate de Legea nr. 297/2004. Art. 279 alin. 1 din lege, care incriminează și sancționează conduitele descrise, face referire și la o așa-zisă pedeapsă accesorie, ce constă în aplicarea interdicției prevăzute de art. 273 alin.1 pct. 3 – interzicerea temporară a desfășurării unor activități și servicii care cad sunt incidența Legii nr. 297/2004. În mod eronat, legiuitorul a calificat această sancțiune drept pedeapsă accesorie, deoarece aceasta oricum însoțește în mod obligatoriu executarea pedepsei principale. Alături de alți autori, considerăm că intenția legiuitorului a fost de a indica o pedeapsă complementară a cărei executare începe după finalizarea executării pedepsei principale.

5. Infracțiunea de spălarea a banilor prevăzută de Legea nr. 656/2002

Un alt grup de infracțiuni care atrage, în conformitate cu art. 731 din Legea societăților comerciale, decăderea din funcția de administrator, director, membru al consiliului de supraveghere și al directoratului, îl constituie cele prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism.

Potrivit art. 23 din Legea nr. 656/2002 „constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 12 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea sau disimularea adevăratei naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni;

c) dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din infracțiuni.”

Deși infracțiunea în sine poartă denumirea de „spălare a banilor”, ea poate avea ca obiect nu doar banii, ci și orice alt bun, inclusiv acte juridice sau documente care atestă un titlu ori un drept cu privire la acestea. Esențial este ca bunurile, obiect al infracțiunii de spălare a banilor să provină din săvârșirea unei alte infracțiuni. Cu alte cuvinte, infracțiunea de spălare a banilor presupune preexistența săvârșirii unei alte infracțiuni, și anume infracțiunea din care provine bunul, infracțiune care constituie situația premisă a infracțiunii (denumită infracțiune principală, premisă, sau primară, ori chiar infracțiune predicat).

În concret, spălarea banilor închide practic cercul infracțional, care începe cu săvârșirea uneia sau mai multor infracțiuni prevăzute de lege, continuă cu obținerea produsului financiar (banii murdari) și se finalizează prin spălarea acestui produs, prin utilizarea unor tehnici mai simple (scoaterea banilor peste graniță) sau mai complexe (utilizarea circuitelor financiar bancare).

Prima variantă se concretizează în două modalități alternative, fie printr-o schimbare de bunuri, fie printr-o acțiune de transfer de bunuri. Prin acțiunea de schimbare se înțelege orice activitate prin care se realizează înlocuirea unui bun provenit din săvârșirea unei infracțiuni cu alt bun de proveniență licită. Acțiunea de transfer presupune o operațiune de transmitere a drepturilor referitoare la un bun ce provine din săvârșirea unei infracțiuni către o altă persoană.

A doua variantă, respectiv acțiunea de ascundere sau disimulare a naturii reale infracționale a bunului, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora constă în mascarea provenienței sau situației sale juridice, prin operațiuni complexe juridice, economice sau financiare. Cu referire la administratorul societăți comerciale, acțiunea de ascundere sau disimulare consta în întocmirea de facturi false, documente de transport fictive, constituirea de societăți fictive (firme paravan).

A treia variantă presupune trei modalități normative: dobândirea (activitatea pin care o persoană intră în stăpânirea bunului), deținerea (stăpânirea unui bun de origine infracțională) sau folosirea de bunuri (activitate de obținere de avantaje de pe urma uzului acestuia), cunoscând că acestea provin din săvârșirea unei infracțiuni.

Raportat la administratorul societății comerciale, ne întrebăm dacă, în calitate de autor al infracțiunii de spălare a banilor, poate fi și autor al infracțiuni principale din care provine bunul, sau doar un subiect activ distinct, care nu are legătură cu infracțiunea principală. În doctrină, asupra acestui aspect s-au conturat puncte de vedere diferite. Astfel, într-o opinie, participantul la infracțiunea principală nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor, deoarece el a devenit deținătorul bunului prin comiterea faptei principale. Prin urmare, bunurile pot fi „spălate” numai de către o persoană care nu a participat la infracțiunea premisă, persoana care a comis infracțiunea primară putând fi trasă la răspundere numai pentru această infracțiune, nu și pentru alte fapte ulterioare privitoare la bunurile obținute din săvârșirea infracțiunii principale. Totodată se apreciază că în caz contrar, s-ar încălca principiul non bis in idem, potrivit căruia o persoană poate fi trasă la răspundere penală pentru aceeași faptă, numai o singură dată.

În concepția majoritară, participantul la infracțiunea principală poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor. În susținerea acestui punct de vedere se arată că sintagma „cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni” poate fi interpretată în legătură cu poziția psihică a autorului infracțiunii principale, însemnând că se impune ca acesta să nu se afle în eroare asupra caracterului penal al faptei săvârșite. De altfel, aceasta este și poziția practicii care a decis că „fapta de a schimba și transfera sume de bani obținute din săvârșirea complicității la infracțiunea de luare de mită, cunoscând că acestea provin din săvârșirea infracțiunii, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor”.

În opinia noastră, expresia „cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni”, nu-i exclude ca autori ai infracțiunii de spălare a banilor pe cei ca au săvârșit infracțiunile din care provin bunurile spălate. Raportat la administratorul societății comerciale, credem că acesta poate fi atât autor distinct al infracțiunii de spălare a banilor, fără legătură cu infracțiunea principală, dar și autor al infracțiunii din care provine bunul pe care ulterior acesta urmează să-l schimbe sau să-l transfere, să-l ascundă sau să-i disimuleze adevărata natură a provenienței sale, realizând astfel și infracțiunea de spălare a banilor. În acest din urmă caz, bunul ar trebui să provină din una dintre infracțiunile specifice activității de administrare, respectiv, cele prevăzute de Legea societăților comerciale, gestiunea frauduloasă, înșelăciune, delapidare, bancrută frauduloasă, evaziunea fiscală, și care de regulă atrag decăderea acestuia din funcția deținută sau care au ca subiect activ pe administratorul societății comerciale. De asemenea, mai este necesar ca infracțiunea primară să-i ofere administratorului bunul, obiect al infracțiunii subsecvente de spălare a banilor. Totodată credem că infracțiunea subsecventă poate subzista chiar dacă administratorul, în calitate de autor al infracțiunii primare, nu este sancționat penal, dacă situația premisă realizează elementele unei infracțiuni (de exemplu intervine o cauză care exclude răspunderea penală sau executarea sancțiunilor de drept penal).

În practică, s-a reținut în sarcina inculpatului infracțiunea de înșelăciune, constând în supraevaluarea mărfurilor achiziționate și exportate, și prezentarea către circumscripția financiară de documente false , fapt ce a dus la obținerea unui folos material injust având ca obiect suma de 87 miliarde lei reprezentând TVA rambursat ilegal, evaziune fiscală, constând în neevidențierea în actele contabile ale firmelor fantome (al căror administrator de drept a fost inculpatul și în numele cărora a acționat) a operațiunilor și veniturilor realizate, fapte ce au avut ca urmare neplata către stat a TVA –ului datorat și, eventual, a profitului realizat., spălare de bani, constând în schimbarea și transferul în afara României a sumei de 87 miliarde lei, bani proveniți din rambursarea TVA. La fel, s-a constat că sumele investite de administrator în cadrul societăți provin din săvârșirea de infracțiuni, contrabandă, înșelăciune, fals ș uz de fals – prin intermediul unor firme fantomă controlate de aceeași persoană, fiind astfel întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor, prevăzută de art. 23 alin.1 din Legea nr. 656/2002.

Chiar și administratorul persoană juridică poate fi subiect activ al infracțiunii, dacă sunt îndeplinite condițiile privind răspunderea penală a acesteia (art. 191 C. pen.). În acest sens, art. 23 alin. 4 din lege prevede expres posibilitatea ca fapta să fie săvârșită de o persoană juridică, caz în care pe lângă pedeapsa amenzii se aplică, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute de art. 531 alin.3 lit. a) – c) C. pen. Pe lângă pedeapsa amenzii, respectiv cea a închisorii pentru administratorul persoană fizică, condamnarea pentru infracțiunea de spălare a banilor atrage și decăderea din funcția de administrator, director, membru al consiliului de supraveghere sau al directoratului, în conformitate cu art. 731, raportat la art. 6 alin. 2 din Legea societăților comerciale.

În același timp însă, legea cuprinde și o clauză de reducere a pedepsei. Astfel, potrivit art. 231 din Legea nr. 656/2002, beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege persoana care a comis infracțiunea prevăzută la art. 23, iar în timpul urmăririi penale denunță sau facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor participanți la săvârșirea infracțiunii.

Secțiunea a VI a. Cumulul răspunderii penale cu răspunderea civilă a administratorului societății comerciale

Raportat la administratorul societății comerciale, problema cumulului între răspunderea penală și răspunderea civilă a cestuia se pune numai în contextul în care, odată cu săvârșirea infracțiunii, acesta a cauzat și prejudicii societății comerciale administrate sau unor terțe persoane. Cu alte cuvinte, cumulul de răspunderi are în vedere ipoteza în care infracțiunea este generatoare de prejudicii. Prin urmare, în cazul săvârșirii de către administrator a unor infracțiuni de pericol, când urmarea imediată a infracțiunii nu presupune existența prejudiciului, nu putem vorbi de un cumul al celor două forme de răspundere.

Problema cumulului prezintă interes din perspectiva finalității celor două tipuri de răspundere. Astfel, răspunderea penală are un caracter sancționator, impunând aplicarea unei sancțiuni, pedepse, persoanei vinovate de săvârșirea infracțiunii, pe când răspunderea civilă are un caracter reparator ceea ce implică recuperarea prejudiciului cauzat.

Ca urmare a săvârșirii infracțiunii de către administrator, societatea comercială poate suferi direct un prejudiciu material sau chiar moral dacă faptele comise de reprezentantul său legal aduc atingere creditului și reputației entității. În acest caz, societatea este îndreptățită să se constituie parte civilă în procesul penal. Săvârșirea infracțiunii de către administrator poate prejudicia în mod direct și asociații/acționarii, ceea ce justifică constituirea lor ca parte civilă pentru repararea prejudiciului individual. De asemenea, atât societatea cât și asociații își pot recupera prejudiciul și printr-o acțiune civilă, intentată separat de acțiunea penală, însă asemenea opțiuni sunt rare datorită cheltuielilor judiciare din procesul civil (în procesul civil, societatea comercială plătește taxă de timbru la valoarea despăgubirilor solicitate, pe când în procesul penal nu se plătește o astfel de taxă) și a faptului că procesul penal suspendă procesul civil. În legătură cu exercitarea acțiunii civile în cadrul procesului penal, atât jurisprudența cât și doctrina s-a pronunțat în sensul aplicării regulilor răspunderii civile delictuale.

Jurisprudența și doctrina franceză a adoptat o poziție nefavorabilă constituirii ca parte civilă în procesul penal a altor persoane decât societatea sau asociații. Astfel, nu s-a recunoscut dreptul de a exercita acțiunea civilă în fața jurisdicției penale decât celor care solicitau repararea unui prejudiciu material direct, apreciindu-se că terții nu dispun de un astfel de drept. Aceeași soluție s-a aplicat și în privința creditorilor, considerându-se că nu pot suferi de pe urma infracțiunii decât un prejudiciu indirect, a cărui reparație poate fi solicitată doar în fața instanței civile. În ceea ce privește jurisprudența română, aceasta a dat posibilitatea terților, inclusiv creditorilor prejudiciați prin infracțiunea săvârșită de administrator, de a se constitui parte civilă în procesul penal, sau de a acționa civilmente separat, în solidar, societatea comercială și pe reprezentantul ei. Astfel, în cazul infracțiunilor de evaziune fiscală Direcția Generală Finanțelor Publice se constituie parte civilă având ca obiect repararea în solidar, de către societatea comercială și administratorul ei, a prejudiciului adus bugetului de stat consolidat. În plus, în practică s-a decis că „hotărârea de condamnare pronunțată asupra infracțiunilor comise de administratorul unei societăți comerciale, prin care s-a soluționat și latura civilă a cauzei, având ca obiect repararea în solidar, de către societatea comercială și administratorul acesteia a prejudiciului adus Direcției Generale a Finanțelor Publice constând în T.V.A. și majorări de întârziere, are autoritate de lucru judecat față de litigiul ulterior de contencios administrativ privind același prejudiciu, ce are caracter civil față de litigiul penal”. Societatea comercială, care a despăgubit terțul, victimă a infracțiunii, are o acțiune în regres contra administratorului responsabil, suportând riscul insolvabilității acestuia. Soluția se justifică pe considerentul că societatea are o răspundere civilă de garanție în calitate de parte civilmente responsabilă pentru reprezentanții săi.

Având în vedere că răspunderea civilă delictuală este angajată chiar și pentru culpa cea mai ușoară sau poate să survină chiar și dacă nu există vinovăție, înlăturarea răspunderii penale a administratorului nu presupune și înlăturarea răspunderii civile pentru prejudiciul cauzat prin infracțiune. Referitor la soluționarea acțiunii civile în cadrul procesului penal, art. 346 alin.1 C. proc. pen. dispune că în caz de condamnare, achitare sau încetare a procesului penal, instanța se pronunță prin aceeași sentință și asupra cauțiunii civile. Dacă achitarea administratorului s-a pronunțat pentru cazul în care fapta nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni ori pentru că instanța a constatat existența unei cauze care înlătură caracterul penal al faptei, sau pentru că lipsește vreunul din elementele constitutive ale infracțiunii, instanța poate obliga la repararea pagubei potrivit legii civile (art. 346 alin.2 C. proc.pen).

Acordarea despăgubirilor nu poate fi făcută însă, potrivit art. 346 alin.3 C. proc.pen., în cazurile în care achitarea administratorului s-a pronunțat pentru că fapta imputată nu există (art. 10 lit. a) sau nu a fost săvârșită de aceasta (art. 10 lit. c) C. proc.pen.). Totodată, în temeiul art. 346 alin. final C. proc.pen., instanța penală nu soluționează acțiunea civilă atunci când pronunță achitarea administratorului pentru că fapta nu este prevăzută de legea penală (art. 10 lit. b) C. proc. pen.) ori când se pronunță încetarea procesului penal pentru lipsa plângerii prealabile a persoanei vătămate, a autorizației sau sesizării organului competent ori o altă condiție necesară pentru punerea în mișcare a acțiunii penale (art. 10 lit. f) C. proc.pen.), precum și atunci când există autoritate de lucru judecat (art. 10 lit. j C. proc. pen).

În toate cazurile reglementate de art. 346 alin. final, precum și în situația în care instanța a omis să se pronunțe asupra despăgubirilor civile, partea vătămată (societatea comercială sau terții) are posibilitatea recuperării prejudiciilor de la administratorii culpabili printr-o acțiune civilă, exercitată în afara procesului penal.

Cap. X. Aspecte de drept comparat privind administrarea societăților comerciale și răspunderea administratorului

Secțiunea I. Administrarea societăților comerciale în statele cu drept comercial latin

&1. Sistemul de administrare al societăților comerciale în Franța

1. Cadrul legislativ și forme asociative în Franța

1.1. Prezentarea tipurilor de societăți

Dreptul societar francez (Droit des sociétés), parte integrantă a dreptului comercial, a cunoscut multiple clasificări ale societăților, de la forma tradițională a societății civile și societății comerciale (societăți de capital și societăți de persoane) până la noi forme – societăți tip și societăți particulare.

Societățile tip cuprind societăți cu personalitate juridică (societăți civile și societăți comerciale) și societăți fără personalitate juridică (societatea în participație, pe care asociații au convenit să nu o înmatriculeze și să nu o supună publicității; societatea creată în fapt; societatea în formare).

Societățile particulare răspund unor situații specifice, pentru care tipurile de societate mai sus enumerate nu par satisfăcătoare (societatea cooperativă, constituită de către cei care au nevoie de produsul sau serviciul furnizat, în care membrii societății sunt în același timp și furnizori și clienți; societatea cu capital variabil, societatea cu participație muncitorească, în care salariații au dreptul, în plus față de salariul lor fix, la beneficii și la conducerea societății; societățile de economie mixtă locală, constituite între una sau mai multe colectivități locale și persoane private; societăți din sectorul public particularizate prin obiectul lor).

În demersul nostru, analiza administrării societăților comerciale este ceea ce ne interesează. În dreptul francez sunt considerate societăți comerciale: societățile de persoane și societățile de capitaluri.

În societățile de persoane, asociații se grupează din considerație față de persoana lor („intuitu personae“). În aceste societăți, capitalul social este divizat în părți sociale, iar asociații trebuie să fie de acord cu orice nou asociat și să decidă dacă un eveniment afectând persoana unuia dintre ei (decesul) se opune sau nu continuării activității. Sunt societăți de persoane societățile în nume colectiv – S.N.C. (sociétés en nom colectif) și societățile în comandită simplă S.C.S. (sociétés en commandite simple).

Societățile de capitaluri nu se înființeză având la bază personalitatea asociaților, ci reprezentă mai mult uniuni de capitaluri decât de persoane. Aceste societăți emit acțiuni cu o valoare negociabilă, iar răspunderea acționarilor este limitată la valoarea acțiunilor deținute, respectiv la contribuțiile lor la capitalul social. Sunt societăți de capitaluri: societățile anonime – S.A. (sociétés anonymes), societățile în comandită pe acțiuni – S.C.A. (sociétés en comandite par actions) și societatea pe acțiuni simplificată, o formă nouă de societate pe acțiuni.

Între societățile de persoane și societățile de capitaluri, împrumutând trăsături de la aceste forme, se situează societățile cu răspundere limitată – S.A.R.L. (société à responsabilité limitée).

1.2. Legislația franceză a societăților comerciale

Principalul izvor de drept comercial este Legea societăților comerciale nr. 66-537 /24 iulie 1966, intrată în vigoare la 1 aprilie 1967, conținând în Titlul I, reguli privind constituirea și funcționarea societăților comerciale.

Această lege a fost modificată de mai multe ori. În materia ce ne interesează, menționăm Legea din 11 iulie 1985 prin care au fost introduse două variante de societate cu răspundere limitată: întreprinderea unipersonală cu răspundere limitată (L’E.U.R:L.) și întreprinderea agricolă cu răspundere limitată (L’E. A.R.L.); Legea nr. 94 – 1 din 3 ianuarie 1994 instituind societatea pe acțiuni simplificată; Decretul nr. 88 – 56 din 19 ianuarie 1928 privind unele acțiuni în responsabilitate împotriva conducătorilor societății, exercitare de către acționari.

Legea din 24 iulie 1966 a fost completată de Decretul 67-236 din 23 martie 1967. Deși Legea din 1966 a fost codificată în Codul comerțului, mai multe legi importante au modificat statutul administratorilor:

– Legea „Nouvelles regulations économique“, denumită Legea N.R.E. din 15 mai 2001 vizând în principal asigurarea unei mai mari transparențe în societate, dezvoltarea dreptului la informare a acționarilor sau asociaților și a salariaților, stabilirea unui mai bun echilibru al puterilor în societatea anonimă, instituirea unei noi repartiții a puterilor și revigorarea drepturilor acționarilor.

– Legea nr. 2001-1168 /11 decembrie 2001, numită Legea Murcef, având drept scop repararea anumitor erori de codificare.

– Legea nr. 2002-1303 /29 octombrie 2002, denumită Legea Houillon, care completează și clarifică dispozițiile Legii N.R.E., în materia cumulului de mandate,

– Legea nr. 2003 – 7 /3 ianuarie 2003, care a conferit valoarea de lege părții legislative a Codului comercial.

2. Natura juridică a funcției administratorilor societăților comerciale în Franța

În dreptul francez, majoritatea atribuțiilor organelor de conducere ale societăților comerciale sunt stabilite prin lege. De aceea, funcția lor în raport cu societatea comercială este considerată ca fiind un mandat social. De asemenea, Codul comercial utilizează, în privința funcției lor raportate la societatea comercială, noțiunea de „mandat social”.

Pentru funcția de administrator, în societățile anonime (pe acțiuni) este utilizat termenul de conducător (dirigeant) iar în societățile de persoane și cu răspundere limitată termenul de gerant. În privința calificarii acestora drept mandatari de drept comun, s-a considerat că nu mai corespunde realității, din moment ce puterile lor rezultă din lege. În acest sens, se face distincție între relațiile cu terții și relațiile cu asociații. Față de asociați, administratorii au toate puterile pentru a conduce societatea: angajarea salariaților, asigurarea producției, iar pe plan juridic, reprezentă societatea, încheie și semnează acte, angajează acțiuni în justiție. Puterile lor sunt limitate prin statut, în acest sens, li se poate interzice încheierea unor acte de o gravitate excepțională (vinderea unui fond de comerț, contractarea unor împrumuturi ce depășesc un anumit nivel) sau li se poate impune autorizarea prealabilă din partea asociaților.

Administratorii pot fi revocați „ad nutuum“, iar pentru explicarea revocabilității s-a susținut că statutul lor este de mandatari ai societății. În prezent, motivația nu este satisfăcătoare, administratorii sunt mai mult organe ale societății, decât mandatari, deoarece legea este cea care le determină puterile.

Astfel, președintele consiliului de administrație, în societățile anonime, este un organ permanent în contact cotidian cu serviciile societății, iar consiliul, un organ colegial. De asemenea, geranții în societățile de persoane sunt organe de gestiune internă și externă. În schimb, gerantul societății cu răspundere limitată continuă să fie calificat drept „mandatar“ ori social ori legal. Această calificare de mandatar se datorează, în primul rând, jurisprudenței, chiar dacă conținutul mandatului este stabilit în cea mai mare parte de lege. În al doilea rând, Legea nr. 66-537 /1966 dispune că nici o decizie a adunării nu poate avea ca efect stingerea unei acțiuni în responsabilitate contra geranților, pentru o greșeală comisă în împlinirea mandatului. Și în al treilea rând, calificarea de mandatar implică faptul că gerantul din S.A.R.L. nu este comerciant, deși el poate încheia în mod regulat acte de comerț. Aceste acte de comerț sunt efectuate în contul societății pe care o reprezintă, în calitate de gerant. De cele mai multe ori, administratori au fost considerați mandatari sociali, calitate în care au puterea să angajeze societatea în relațiile cu terți.

3. Particularități ale administrării societăților comerciale în Franța

3.1. Administrarea societății în nume colectiv – S.N.C. (société en nom colectif)

Numirea în funcție a gerantului. Modul de administrare al societății în nume colectiv este lăsată la latitudinea asociaților. Astfel, ei pot desemna unul sau mai mulți geranți, fie prin statut, fie prin act ulterior, dintre asociați sau terțe persoane. Calitatea de gerant o poate deține și o persoană juridică, sau un cetățean străin, titular al legitimației de comerciant străin.

Dacă actele constitutive ale societății nu conțin dispoziții contrare, toți asociații pot avea calitatea de geranți, dispunând și de drept de semnătură.

În privința cumulului funcției de gerant cu contractul de muncă, dacă gerantul este asociat, cumulul este interzis. În schimb, gerantul neasociat poate cumula mandatul său cu calitatea de salariat, cu condiția să presteze o muncă efectivă, și să existe o veritabilă legătură de subordonare cu societatea.

Puterile geranților. Prin statut, asociații pot determina în mod liber puterile administratorilor, putând chiar să le și limiteze. În situația în care asociații au desemnat mai mulți geranți, vor putea fixa și departaja puterile fiecăruia dintre ei, în caz contrar, fiecare gerant poate face orice act de gestiune în interesul societății și are dreptul de a se opune la orice operațiune efectuată de altul.

În raporturile cu terții, gerantul angajează societatea prin actele încheiate în limita obiectului de activitate. Dacă nu există clauze statutare, gerantul poate delega altor persoane puterea de a executa o serie de operațiuni determinate, legate de conducerea tehnică, administrativă, contabilă sau financiară.

Remunerarea geranților. În tăcerea legii, statutul sau o decizie colectivă a asociaților fixează în mod liber remunerația gerantului. Dacă nu este fixată nici o remunerație, și nu se precizează nici faptul că funcțiile gerantului sunt gratuite, în caz de litigiu, instanța va determina remunerația. Remunerația gerantului nu este un salariu în sensul juridic al termenului și în consecință, în caz de revocare, nu poate pretinde nici o indemnizație de conducere.

Răspunderea geranților. Geranții sunt responsabili în mod individual sau solidar, atât față de terți cât și față de societate, pentru greșelile pe care le comit în exercitarea funcției lor. Aceste greșeli îmbracă forma excesului de putere, erori de gestiune, încălcarea statutului, necunoașterea dispozițiilor legale.

Acțiunea în repararea prejudiciului creat poate fi exercitată de reprezentantul legal al societății (noul gerant împotriva celui vechi), dacă prejudiciul este cauzat societății (acțiune socială), respectiv de asociați (acțiune socială ut singuli). Acțiunea este prescriptibilă în 30 de ani (art. 1843 – 5 alin. 1 C.civ.fr.)..

De regulă, fiecare gerant răspunde pentru greșeala proprie în gestiune. Prin excepție, dacă geranții au comis greșeala în comun sau statutul îi obligă să acționeze împreună, răspunderea lor este solidară.

Totodată, gerantul poate fi condamnat din punct de vedere penal pentru abuz de încredere, înșelăciune (art. 313 și 314 Cod penal francez, sancționate cu închisoarea și amendă de 375.000 E) și fals (art. 441 C. penal, sancționată cu închisoarea până la 3 ani și amenda de 45.000 E).

De asemenea, dacă prin greșeala lor în gestiune, geranții nesocotesc reglementările de igienă și securitate a muncii, sunt pedepsiți cu amendă de 3750 E.

Dacă gerantul este o persoană juridică, reprezentanții permanenți sunt supuși acelorași responsabilități ca și cum ar fi geranți în nume propriu.

Încetarea funcției de gerant. Calitatea de gerant încetează la data expirării termenului pentru care a fost acordat mandatul său, precum și la intervenția unui eveniment personal care îl împiedică să-și exercite atribuțiile (deces, incapacitate, faliment personal). De asemenea, funcția de gerant încetează și prin revocare. Astfel, condițiile necesare revocării variază în funcție de următoarele situații:

dacă toți asociații sunt geranți, revocarea unuia dintre ei nu poate fi decât rezultatul unei decizii unanime a celorlalți asociați. Dacă statutul nu prevede o clauză contrară, această revocare duce la dizolvarea societății. În lipsa dizolvării, gerantul revocat se poate retrage din societate putând solicita rambursarea drepturilor sociale, în special a părților sociale.

administrarea este exercitată de un asociat sau de mai mulți asociați, desemnați în statut. În acest caz decizia de revocare trebuie luată de toți ceilalți asociați, inclusiv de cei care au calitatea de geranți.

administrarea este exercitată de un asociat sau mai mulți asociați, nedesemnați prin statut. Aceștia vor fi revocați în condițiile prevăzute de statut, și în lipsă, prin decizia celorlalți asociați (geranții sau nu), luată în unanimitate.

geranții care nu sunt asociați pot fi revocați în condițiile prevăzute de statut. În lipsa unei clauze statuare, decizia asociaților trebuie luată cu votul majorității.

revocarea judiciară a oricărui gerant (asociat sau nu) poate fi cerută printr-o cerere în justiție, de oricare dintre asociați, cu condiția să aibă o clauză legitimă (abandonul funcțiilor, gerantul nu mai participă la adunări).

Legislația franceză nu tratează problema demisiei, astfel încât aceasta va avea același regim juridic ca și revocarea. Prin urmare, gerantul poate demisiona în mod liber, în schimb va răspunde pentru prejudiciile cauzate societății prin demisia intempestivă. Demisia produce efecte din momentul în care a fost notificată celorlalți asociați și, în consecință, ea nu trebuie acceptată de către aceștia și nu poate face obiectul unei retractări ulterioare din partea gerantului demisionar.

Orice revocare sau demisie trebuie să fie publicată în următoarele condiții: tipărirea într-un jurnal de anunțuri legale, depunerea la grefa tribunalului de comerț, încheierea modificatoare la Registrul Comerțului și al Societăților (RCS) și tipărirea în Buletinul Oficial al Anunțurilor Civile și Comerciale (BOACC), efectuată de grefierii tribunalelor de comerț.

Gerantul poate obține daune – interese dacă a fost revocat din funcție fără motive întemeiate.

După ce a părăsit societatea, gerantul va putea începe o nouă activitate doar dacă nu și-a luat un angajament de non-concurență sau dacă acest lucru nu-i este interzis printr-o dispoziție statutară.

Controlul gestiunii S.N.C. În acest scop, asociații sunt obligați să desemneze un comisar de conturi titular și un comisar de conturi suplinitor dacă, la închiderea exercițiului fiscal, societatea depășește cel puțin două din următoarele praguri: totalul bilanțului este de zece milioane franci; cifra de afaceri de douăzeci de milioane de franci; iar numărul mediu de asociați cincizeci.

De asemenea desemnarea lor este obligatorie dacă o clauză statutară prevede acest lucru. Această obligație dispare dacă la încheierea ultimelor două exerciții precedând expirarea mandatului comisarilor de conturi, societatea nu mai răspunde exigențelor mai sus amintite.

3.2. Administrarea societății cu răspundere limitată – S.A.R.L. (Société à responsabilité limiteé)

Numirea administratorilor. Administrarea societății (gerance) revine administratorilor („gérants“) desemnați de adunarea generală, dintre asociați sau dintre persoane din afara societății. În cazul existenței mai multor geranți, se constituie un Consiliu de geranță. Modalitatea de funcționare a acestuia nu este prevăzută de nici o dispoziție legală, astfel încât trebuie fixată prin act constitutiv.

Numărul geranților este stabilit, în mod liber prin actul constitutiv. Gerant poate fi numai o persoana fizică. Nu este cerută și calitatea de comerciant, fiind suficientă deținerea capacității civile. Prin excepție, gerantul străin trebuie să dețină un carnet de comerciant străin, fiind scutiți doar cei care fac parte dintr-un stat al Uniunii Europene, din Andora, Monaco, sau Republica Populară Algeriană, precum și titularii unui carnet de rezident.

Geranții sunt numiți de către asociați (L. 223 – 18 C.com.) prin statut sau printr-un act ulterior, iar acceptarea funcției din partea gerantului poate fi expresă sau tacită. Numirea ulterioară a geranților poate fi decisă cu o majoritate absolută sau de asociații ce dețin mai mult de jumătate din părțile sociale. Numirea este supusă regulilor de publicitate (anunț în ziar, depunere la grefa tribunalului de comerț, înscriere în Registrul Comerțului, inserare la BODACC).

În practică, problema fundamentală este de a ști dacă gerantul poate cumula mandatul social cu un contract de muncă. În absența prevederilor legale, cumulul funcției gerantului cu cea de director tehnic, administrativ sau comercial, în aceeași societate, este permis cu îndeplinirea următoarelor cerințe:

contractul de muncă corespunde unei angajări efective.

se face distincția netă între geranță și funcția tehnică.

persoana în cauză este plasată în subordinea societății ceea ce exclude un asemenea cumul pentru asociatul majoritar.

În măsura în care condițiile sunt îndeplinite, gerantul are o dublă calitate de „mandatar social“ revocabil prin voința asociaților, și cea de salariat cu toate avantajele acestui statut, inclusiv indemnizație de șomaj.

Puterile geranților. Asociații cu libertatea de a stabili puterile geranților, totodată putându-le limita sau impune cerința autorizării prealabile a asociaților pentru încheierea anumitor contracte sau operațiuni mult prea importante pentru a fi lăsate la inițiativa geranților. Dacă gerantul violează clauza statutară de restrângere a puterilor sale, asociații pot solicita repararea prejudiciului astfel creat, și revocarea acestuia.

Dacă statutul nu conține clauze care să determine puterile gerantului, acesta poate efectua orice act de gestiune în interesul societății, atât acte de simplă administrație, precum și acte de dispoziție a bunurilor societății. În ipoteza existenței mai multor geranți, fără ca statutul să determine atribuțiile fiecăruia sau să precizeze că acești trebuie să acționeze împreună, fiecare gerant va lucra separat. Cu toate acestea, ceilalți geranți pot formula opoziții la operațiunile inițiate, dar nefinalizate, ale unui gerant . Opoziția poate fi formulată în scris sau verbal sau printr-o înștiințare a executorului judecătoresc.

În raporturile cu terții, gerantul este reprezentantul societății, fiind investit cu cele mai largi puteri pentru a acționa în numele societății. Clauza statutară prin care se limitează puterile geranților este inopozabilă terților chiar și în situația în care cunoșteau existența unei asemenea clauze.

Societatea este angajată și prin actele realizate de gerant care exced obiectului de activitate, exceptând situația în care terțul cunoștea că actul depășește obiectul social.

Remunerarea geranților. Legea din 24 iulie 1966 nu conține nici o dispoziție privind remunerarea geranților, prin urmare remunerarea poate fi fixată prin statut sau de asociați la momentul întrunirii adunării generale ordinare. În absența unei decizii privind remunerarea geranților, instanța o va determina, după ordonarea unei expertize preliminare.

Prin statut se pot prevedea diferite modalități de stabilire a remunerației gerantului: remunerație fixă, proporțională cu beneficiile sau cifra de afaceri, sau, în același timp. fixă și proporțională. Totodată, gerantul poate beneficia de avantaje în natură (locuință, mașină), de rambursarea cheltuielilor și de gratuități excepționale, iar la sfârșitul exercițiului mandatului, odată cu pensionarea, gerantul poate primi o indemnizație specială.

Încetarea funcției geranților. Funcția de gerant încetează odată cu ajungerea la termen a mandatului sau atunci când un eveniment personal îi împiedică pe geranți să-și exercite atribuțiile (deces, incapacitate, interdicție de a administra starea de boală).

De cele mai multe ori geranții sunt revocați prin decizia asociaților reprezentând mai mult de jumătate din părțile sociale. Revocarea își produce efectele odată cu decizia asociaților, iar menționarea numelui gerantului în statut devene caducă din ziua revocării.

Revocarea gerantului poate întâmpina o serie de dificultăți practice. Astfel, în privința consultării asociaților, în cazul pluralității geranților, unul dintre aceștia poate convoca adunarea pentru a decide revocarea unuia sau mai multor dintre ei. Dacă există un singur gerant, este puțin probabil că acesta va lua inițiativa unei astfel de consultări; în acest caz asociații vor solicita președintelui Tribunalului de comerț desemnarea unui mandatar însărcinat cu convocarea adunării. Totodată gerantul, dacă este asociat, va participa la votul adunării.

Revocarea poate fi și judiciară, astfel încât orice asociat poate face apel la justiție în scopul revocării geranților pentru motive temeinice (gerantul și-a abandonat funcțiile, se servește în interes personal de carnetul CEC al societății). În caz de urgență, revocarea poate fi decisă de președintele Tribunalului de comerț.

Pentru a fi opozabilă terților, orice încetare a funcțiilor trebuie publicată în Registrul Comerțului și societăților. Dacă gerantul beneficiază și de un contract de muncă, încetarea funcției sale nu are drept efect pierderea beneficiului contractului de muncă.

Răspunderea geranților. Geranții sunt responsabili, atât față de societate cât și față de terți, pentru greșeli comise în gestiune, neglijențe sau imprudențe precum și pentru manevre frauduloase (infracțiuni prevăzute de reglementări aplicabile S.A.R.L.: violarea statutului; lipsa supravegherii unui coadministrator; încheierea unui contract de închiriere în condiții dezavantajoase pentru societate; fraudă fiscală; împrumut consimțit pentru particulari atunci când nu se prevede o astfel de posibilitate). Din punct de vedere fiscal, gerantul poate răspunde pentru neplata impozitelor și cotizațiilor la securitatea socială.

Acțiunea în responsabilitate împotriva gerantului poate fi exercitată de orice persoană care justifică un prejudiciu sau de orice asociat al unui grup de asociați, reprezentând cel puțin a zecea parte din capital. Răspunderea gerantului nu poate fi înlăturată chiar dacă adunarea asociaților dă descărcare gerantului de gestiunea sa.

Acțiunea în responsabilitate împotriva geranților se prescrie în 3 ani de la data producerii faptului prejudiciabil. Dacă faptul prejudiciabil constituie o infracțiune acțiunea se prescrie în 10 ani.

Controlul gestiunii. Controlul gestiunii se realizează de către un expert contabil. În acest sens, asociații vor solicita instanței numirea unui expert însărcinat cu examinarea conturilor de gestiune ale societății.

3.3. Administrarea întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată (EURL)

Pentru a restrânge riscurile întreprinzătorilor individuali, răspunzători pentru datoriile întreprinderilor lor cu totalitatea patrimoniului propriu, însă tentați să limiteze această responsabilitate prin crearea unor societăți fictive, Legea nr. 85 – 697 din 11 iulie 1985 a autorizat crearea de întreprinderi unipersonale, cu răspundere limitată. Nu este vorba de o nouă formă de societate, în esență EURL fiind o societate cu răspundere limitată, supusă în principiu regulilor acesteia din urmă.

Asociatul unic se poate desemna el însuși ca gerant, sau poate să confere această calitate unui terț. În cazul în care asociat unic este o persoană juridică, funcțiile de gerant trebuie obligatoriu să fie exercitate de un reprezentant, deoarece numai persoanele fizice își pot asuma astfel de funcții. Asociatul unic, fiind în același timp și gerant, nu poate fi titular al unui contract de muncă. În schimb gerantul neasociat poate cumula valabil mandatul social cu contractul de muncă.

Este necesar ca asociatul unic să nu confunde patrimoniul său personal cu cel al societății. Toate deciziile pe care le va lua în calitate de gerant trebuie să fie conforme cu interesul întreprinderii și cu prevederile legale și statutare.

În opoziție cu această separare a patrimoniilor, în caz de răspundere a asociatului unic, există posibilitatea pentru creditori de a urmări bunurile personale ale acestuia. Indiferent că este asociat unic sau terț, gerantul este responsabil față de societate și față de terți pentru violarea dispozițiilor legale și statutare aplicabile EURL și pentru greșelile comise în gestiunea sa. Desigur, atunci când asociatul unic este gerant, responsabilitatea personală față de societate este pur teoretică deoarece se identifică societăți și, în consecință, subzistă numai responsabilitatea față de terți. Din punct de vedere penal, asociatul unic gerant răspunde nu numai pentru infracțiunile de drept comun cuprinse în codul penal, dar și pentru cele privitoare la funcționarea societății (greșeli în stabilirea conturilor anuale și în raportul de gestiune; distribuirea de dividende fictive; împiedicarea comisarului de conturi de a face verificări; utilizarea bunurilor și creditului societății în interes personal).

3.4. Administrarea societății comerciale pe acțiuni – S.A. (sociétés anonymes)

În ceea ce privește gestionarea societăților pe acțiuni există două modalități de administrare. În sistemul tradițional de tip „monist“, societatea este administrată de un Consiliu de administrație ales dintre acționari, care desemnează un președinte, obligatoriu persoană fizică, însărcinat cu conducerea societății și eventual, unul sau doi directori generali.

În sistemul bipolar, de tip „dualist“, societatea este administrată de o direcțiune, compusă din persoane fizice, acționari sau nu, având ca atribuții administrarea și conducerea societății, și un Consiliu de supraveghere (Conseil de surveillance) format din persoane fizice sau juridice, în mod obligatoriu acționari, având ca atribuții numirea membrilor organelor de conducere și controlul gestiunii.

3.4.1. Forma tradițională a administrării societăților pe acțiuni franceze

În acest caz, societatea este gestionată de un Consiliu de administrație (Conseil d’administration), alcătuit din administratori și un președinte.

Numirea administratorilor. Consiliul de administrație trebuie să fie compus din cel puțin 3 membri și cel mult 24. În cadrul acestor limite, numărul administratorilor este determinat în mod liber în statut.

Totodată, Consiliul de administrație trebuie să cuprindă și reprezentanți ai salariaților numărul acestora fiind fixat de statut fără a fi superior numărului de 4 și fără a depăși o treime din numărul celorlalți membri. Administratorii trebuie să posede un anumit număr de acțiuni, fără a fi însă obligați să le afecteze garantării actelor de gestiune pe care le vor întreprinde. Numărul de acțiuni, al căror proprietar trebuie să fie fiecare administrator, se determină prin statut.

Dacă administratorul încetează să mai fie proprietarul numărului de acțiuni cerut, este obligat să demisioneze din oficiu, dacă nu și-a regularizat situația în termen de 3 luni.

Nominalizarea administratorilor, pentru societățile pe acțiuni care nu apelează la economiile populației se face în statut, iar pentru societățile care fac apel public la economiile populației, nominalizarea administratorilor ține de competența adunării constitutive (de fapt, prima adunare generală). În principiu, cu ocazia adunării generale anuale, se procedează la înlocuirea sau realegerea administratorilor al căror mandat a expirat. Desemnarea administratorilor poate fi făcută la orice adunare ordinară sau chiar în cadrul unei adunări extraordinare, dacă cu această ocazie, unul sau mai mulți administratori sunt revocați și s-a convenit înlocuirea lor. Totodată, în cazul unei fuziuni sau divizări, nominalizarea noilor administratori poate fi făcută de adunarea generală extraordinară.

În caz de deces sau demisie, Consiliul de administrație, între două adunări generale, poate să aleagă cu titlu provizoriu, un nou administrator a cărui nominalizare va trebui aprobată de adunare. Această procedură a cooptării (desemnarea de către Consiliu de administrație a unui administrator dintre membrii), este obligatorie în cazul în care numărul administratorilor este inferior minimului prevăzut de statut, dar fără a fi inferior minimului legal. În acest caz, Consiliul este obligat să completeze efectivul în termen de 3 luni, începând cu ziua în care s-a produs eliberarea locului.

În societățile franceze, funcționează și instituția administratorului delegat. Funcția acestuia este temporară, numai pentru situația în care administratorul de drept nu-și poate exercita atribuțiile, astfel încât acesta are rolul unui administrator interimar, numit pentru a se asigura îndeplinirea operațiunilor de gestiune, până la momentul alegerii noului administrator.

Durata funcțiilor este stabilită prin statut. Cu toate acestea, ea nu poate depăși 3 ani pentru primii administratori, desemnați la momentul constituirii societății, și 6 ani în celelalte cazuri (administratori numiți în timpul activității societății sau primii administratori ai societății constituite prin subscripție publică). Orice nominalizare pe o durată superioară celei prevăzute de lege este nulă.

Legea franceză prevede o serie de condiții pentru funcția de administrator:

a) după cum am văzut, deținerea în proprietate a unui număr de acțiuni ale societății, stabilit prin act constitutiv, și capacitatea civilă a administratorului. Astfel, un minor nu poate îndeplini funcția de administrator:

nu se cere nici o condiție de cetățenie sau naționalitate.

prin statut se pot stabili anumite condiții privind vârsta minimă și maximă a administratorilor. În lipsa unei astfel de dispoziții statutare, numărul administratorilor care au depășit vârsta de 70 de ani, nu poate depăși o treime din numărul administratorilor în funcție. Când cota legală fixată pentru vârsta administratorilor este depășită, administratorul cel mai în vârstă este considerat demisionar din oficiu.

persoana să nu fie decăzută din dreptul de administra și să nu se afle într-un caz de interdicție sau incompatibilitate stabilită pentru funcționari publici, militari, profesii liberale, administrator la mai multe societăți comerciale.

o persoană fizică care a îndeplinit de 8 ori funcția de administrator nu poate primi un al nouălea mandat în Consiliul de administrație al unei societăți pe acțiuni. Regula nu este aplicabilă însă și reprezentanților persoane fizice ai unor persoane juridice administrator.

Cumulul calității de administrator cu un contract de muncă. În prezent, un număr tot mai mare de administratori încearcă să-și consolideze poziția în societate dublând mandatul lor cu un contract de muncă, ceea ce le permite să obțină toate avantajele statutului de salariat (indemnizație de concediere, protecția muncii, concedii plătite). Pentru a se evita abuzurile, dispoziții legale au impus câteva reguli. Astfel, în societatea pe acțiuni cu un sistem monist de administrare, un administrator în funcție nu poate cumula mandatul social cu un contract de muncă (art. L 225 – 22 C.com. fr., vechiul art. 93 din Legea nr. 94 – 126/11 feb. 1994). Interdicția se aplică pentru toți administratorii din consiliul de administrație, indiferent de data numirii lor, la momentul constituirii societății sau ulterior. În caz contrar, un astfel de contract este sancționat cu nulitatea.

În schimb, pentru a permite accesul în Consiliul de administrație a salariaților, a căror competență și experiență ar fi utile în gestiunea societății, legiuitorul a admis posibilitatea pentru un salariat de a deveni administrator fără a pierde beneficiul contractului de muncă. Se cer îndeplinite însă două condiții: anterioritatea contactului de muncă, și numărul administratorilor salariați să nu depășească un sfert din numărul total al administratorilor existenți în funcție. Astfel, un salariat nu poate deveni administrator decât în măsura în care contractul său de muncă este anterior nominalizării sale ca administrator, însă, în exercițiul funcțiilor sale de salariat, va trebui să rămână în starea de subordonare caracteristică contractului de muncă .

Condiția anteriorității contractului de muncă se menține chiar și în cazul primilor administratori, atunci când societatea nu a fost încă înmatriculată, astfel încât, un eventual contract de muncă încheiat între administrator și societatea în curs de constituire este nul absolut.

Totodată, președintele Consiliului de Administrație poate cumula mandatul social cu un contract de muncă, asumându-și, în același timp, conducerea generală a societății și reprezentarea ei în relațiile cu terții, precum și subordonarea față de societate, în executarea contractului său de muncă.

Persoana juridică administrator. O persoană juridică (morală) poate fi numită administrator al unei societăți pe acțiuni, cu obligația desemnării unui reprezentant permanent supus acelorași condiții și având aceleași responsabilități civile și penale ca un administrator în nume propriu. Alegerea de către societate a unui reprezentant permanent este liberă, aceasta putând fi unul dintre administratori sau unul dintre membrii personalului precum și o persoană străină societății. Nici o reglementare nu indică organul competent în desemnarea reprezentantului permanent. Se admite că reprezentanții legali ai societății, respectiv gestionarii, președinții, directorii generali sunt competenți în desemnarea reprezentantului permanent, dacă ei înșiși nu ar putea să-și asume această funcție.

Desemnarea reprezentantului permanent trebuie notificată societății administrate și supusă măsurilor de publicitate (publicarea într-un ziar, depunerea la RCS a două exemplare ale actului de nominalizare, introducerea la BODACC).

Reprezentantul permanent își exercită funcțiile pe durata mandantului de administrator al persoanei juridice. În caz de deces, demisie, revocare a reprezentantului, persoana juridică va notifica de îndată identitatea succesorului. Reprezentantul permanent participă la ședințele Consiliului de administrație și își exercită dreptul la vot.

Încetarea funcțiilor administratorilor. Funcțiile administratorilor se încheie la expirarea termenului pentru care au fost nominalizați, prin ajungerea la limita de vârstă, prin survenirea unui eveniment personal (deces, incompatibilitate, interdicție, incapacitate), și ca urmare a revocării din funcție.

Revocarea se poate face în orice moment de către adunarea generală ordinară a acționarilor, fără preaviz, despăgubire și explicarea motivelor (revocare „ad nutum“). În mod similar, demisia administratorului poate interveni în orice moment și nu trebuie motivată.

Funcționarea Consiliului de administrație. Administratorii își exercită funcțiile atribuite de lege, în mod colectiv (individual, ei nu dețin nici o putere). Modurile și termenele de convocare a administratorilor la ședințele Consiliului sunt fixate liber în statut. Totuși, dacă Consiliul nu s-a reunit de mai mult de două luni, un grup de administratori, reprezentând o treime din membrii în funcție, poate să procedeze la convocare fixând ordinea de zi a ședinței. Frecvența ședințelor Consiliului nu este reglementată, însă se admite că o convocare trebuie adresată administratorilor într-un termen care să le permită să asiste la ședință. Prin statut se determină liber formele de convocare (scrisoare simplă, recomandată, telegramă, fax).

În afara unei clauze contrare în statut, administratorii au posibilitatea de a fi reprezentanți la ședințele Consiliului, însă mandatul de reprezentare poate fi acordat numai unui alt administrator, prin scrisoare sau telegramă. Fiecare administrator poate reprezenta doar pe unul din colegii săi.

Legea impune ținerea unui registru de prezență, pe care îl semnează administratorii participanți la fiecare ședință a Consiliului, distinct de registrul proceselor-verbale ale deliberărilor.

Ședințele sunt prezidate de președintele Consiliului de administrație. În absența acestuia, ședința este condusă de un administrator special ales dintre membrii prezenți. Legea nu prevede numirea unuia sau mai multor vicepreședinți. Totuși, acest obicei este destul de des întâlnit în practică, însă vicepreședintele este mai mult un titlu onorific și nu are nici o putere în afară de a prezida ședințele în absența președintelui.

Consiliul deliberează în mod valabil în prezența a jumătate din membrii, iar deciziile sunt luate cu majoritatea membrilor prezenți, votul președintelui fiind decisiv. Rezultatul deliberărilor se consemnează într-un proces verbal. Procesele verbale trebuie întocmite într-un registru special, ținut la sediu, datat și parafat, sau pe foi mobile. Procesul verbal se semnează de președintele ședinței și de cel puțin un administrator. În cazul refuzului președintelui, se va semna de cel puțin doi administratori.

Puterile Consiliului de administrație. Consiliul acționează în numele societății, în virtutea puterilor atribuite expres de lege.Cu toate acestea, puterile consiliului sunt limitate de obiectului de activitate al societății, atribuțiile ce revin în competența exclusivă a adunării generale, și de clauzele actului constitutiv.

În principiu, aceste puteri nu se limitează la „acte de administrație“, ci cuprind și acte de dispoziție. În practică însă, puterile de care dispune conducerea societății (președintele și directorii generali) absorb majoritatea atribuțiilor Consiliului. Prin urmare, Consiliul se limitează la a-și exprima părerea asupra orientărilor societății și a exercita supravegherea asupra conduitei în afaceri (pouvoir general d,evocation et de surveillance). Cu toate acestea, anumite atribuții sunt acordate de lege exclusiv în competența Consiliului de administrație: convocarea adunărilor generale, stabilirea conturilor sociale, cooptarea administratorilor, nominalizarea și revocarea președintelui, repartizarea jetoanelor de prezență.

Totodată, Consiliul poate să decidă mutarea sediului social, dar numai în același județ sau în județe limitrofe și sub rezerva ratificării deciziei de adunarea generală ordinară. De asemenea, cauțiunile, avalurile și garanțiile date societății trebuie autorizate de Consiliu, precum și convențiile între societate și unul dintre administratorii sau directorii generali.

Puterile administratorilor individuali. Priviți individual, administratorii nu au nici o competență în gestionarea societății. Ei au însă un drept de control asupra actelor președintelui și ale directorilor generali, prin participarea la deliberări și la luarea deciziilor.

În schimb, legea interzice unui administrator: să contracteze sub orice formă împrumuturi de la societate, sa-i fie încredințat de aceasta un credit fără acoperire, sau ca societatea să-i cauționeze sau să-i gireze angajamentele față de terți. Interdicția se aplică și directorilor generali, reprezentanților permanenți ai administratorului persoană juridică, soților, ascendenților sau descendenților acestora. Interdicția nu se aplică când administratorul este o persoană juridică, sau când un împrumut este consimțit de societate unui administrator ales de salariați, sau când societatea tratează o operațiune curentă încheiată în condiții normale, practicate în mod obișnuit de societate în raporturile cu terții.

Remunerare și răspunderea administratorilor. Cu titlu de remunerație pentru activitatea lor în Consiliu, administratorii nu pot primi decât o sumă fixă numită „jetoane de prezență“. Este vorba de o sumă anuală fixată în mod global de adunarea generală a administratorilor. Alocația globală de jetoane urmează a fi repartizată liber de Consiliul de administrație între membrii săi. Această remunerație trebuie distinsă de sumele alocate în plus unui administrator în temeiul unui contract de muncă și de remunerările excepționale pentru misiuni sau mandate deosebite, ce exced atribuțiilor unui administrator (de exemplu în cercetări).

Răspunderea civilă a administratorilor se angajează pentru încălcarea statutului și erori de gestiune precum: acte contrare intereselor societății, absența regulată la ședințele Consiliului de administrație, lipsa de supraveghere a angajaților, utilizarea abuzivă a fondurilor societății în favoarea unei societăți la care un administrator are interese personale. Administratorii răspund individual, însă instanța poate decide răspunderea lor solidară pentru greșeli comise de unul dintre ei.

Răspunderea penală este angajată cel mai frecvent pentru utilizarea abuzivă a bunurilor societății, abuz de putere sau de vot, distribuire de dividende fictive, prezentare de bilanțuri false.

Președintele Consiliului de Administrație. Alegerea Președintelui se face de către Consiliul de administrație din rândul membrilor săi. Acesta trebuie să fie o persoană fizică, sub sancțiunea anulării deciziei de nominalizare. Dacă este un cetățean străin, trebuie să dețină un carnet de comerciant străin.

Președintele este desemnat pentru o perioadă ce nu poate depăși pe cea a mandatului de administrator respectiv cel mult 6 ani. Totodată, el nu poate să exercite mai mult de două mandate într-o societate pe acțiuni. Alegerea sa este supusă publicității în Buletinul Oficial de Anunțuri Comerciale (BODAC) și menționează în Registrul Comerțului și Societăților (R.C.S). Limita de vârstă este de 65 de ani, în lipsa unei mențiuni exprese în statut.

Președintele se bucură de atribuțiile cele mai importante, de conducere a organului colegial de gestiune și de reprezentare a societății în raporturile cu terții. Legea N.R.E. din 15 mai 2001 a redefinit puterile atribuite organelor de administrare în S.A., deoarece Codul comercial utiliza termeni similari atât pentru Consiliul de administrație și președintele său cât și pentru directorat (președintele era investit cu puterile cele mai largi pentru a acționa în toate cazurile în numele societății). În prezent atribuțiile acestuia sunt precizate de art. L. 225-51 C. Com. fr., în sensul că președintele reprezintă Consiliul de administrație, organizează și conduce activitatea, veghează la buna funcționare a organelor societății și se asigură că administratorii sunt în măsură să-și îndeplinească misiunea. Președintele poate delega o parte din atribuțiile sale unor directori generali.

Consiliul de administrație, stabilește remunerația președintelui, iar în caz de deces sau de incapacitate temporară a acestuia, poate delega un administrator în funcția acestuia (administrator delegat).

Directorul general. Înainte de Legea din 15 mai 2001, directorul general avea atribuții asistarea președintelui, fiind un auxiliar al acestuia; totodată el era numit de consiliu, numai la propunerea președintelui. În prezent, directorul general este un mandatar al Consiliului de administrație și se subordonează președintelui acestuia. Numirea acestuia este obligatorie și se face în funcție de capitalul societății. Durata funcțiilor directorului general este fixată de Consiliul de Administrație, însă nu poate depăși durata mandatului de administrator.

Remunerarea și puterile acestuia sunt stabilite de Consiliul de administrație, putând primi puteri mai mici decât președintele. În acest sens, Consiliul de administrație și președintele acestuia pot mandata o parte din atribuții directorilor generali care conduc activitatea zilnică a societății. Aceste puteri sunt precizate în termeni clasici în art. 225-56 C. Com. Fr., „directorul general este investit cu puterile cele mai largi pentru a acționa în numele societății”. În concret, el își exercită atribuțiile în limitele obiectului de activitate și reprezintă societatea în raporturile cu terții. Societatea este angajată prin actele directorului general ce depășesc obiectul de activitate în măsura în care nu poate dovedi că terții cunoșteau această situație. Simpla publicare a statutului nu este suficientă pentru a proba reaua credință a terților. Dispozițiile statutare sau deciziile Consiliului de administrație limitând puterile directorului sunt inopozabile terților.

3.4.2. Forma modernă de organizare a administrării societății pe acțiuni în Franța

Legea franceză a societăților comerciale nr. 66-537 din 24 iulie 1966 a introdus o formă modernă de gestiune a societății anonime, în care administrarea se realizează de o direcțiune (comitet director) și un Consiliu de supraveghere.

Comitetul director. Componență și atribuții. Comitetul director este formată din maxim 5 membrii, componența sa fiind stabilită de statutul societății sau de către Consiliul de supraveghere. Membrii nu sunt aleși în mod obligatoriu din rândul acționarilor, în schimb trebuie să fie persoane fizice.

Statutul trebuie să cuprindă o limită de vârstă, în caz contrar se va lua în considerare vârsta de 65 de ani. Durata funcțiilor membrilor comitetului director este fixată de statut între limitele de 2-6 ani. În lipsa unor dispoziții statutare, durata este de 4 ani. O persoană nu poate fi membru simultan în mai mult de două comitete de direcție, și nici să exercite funcția de director unic la mai mult de două societăți comerciale pe acțiuni cu sediul în Franța, decât cu autorizarea Consiliului de supraveghere. Totuși membrii comitetului director pot cumula funcția de membru cu cea de salariat.

Revocarea membrilor poate fi decisă numai de adunarea generală, deși sunt numiți de Consiliul de supraveghere, și numai pentru motive temeinice.

Puterile Comitetului director sunt aproape echivalente cu cele ale Consiliului de administrație și ale președintelui (convoacă adnarea generală a acționarilor, fixează ordinea de zi și mărește sau reduce capitalul social, în temeiul delegației adunării generale a acționarilor). Reprezentarea societății în raporturile cu terți este asigurată de președintele comitetului director sau de directorul general unic, desemnat de Consiliul de supraveghere. Comitetul director trebuie să furnizeze Consiliului un raport trimestrial despre operațiunile societății, iar anual, elaborează bilanțul contabil și un raport de gestiune.

Legea nu cuprinde dispoziții privind deliberările comitetului, limitându-se să trimită la prevederile din statut. Astfel, statutul trebuie să cuprindă clauze privind periodicitatea ședințelor, condițiile de convocare și de cvorum.

Consiliul de supraveghere. Componență și atribuții. Consiliul de supraveghere este organul care exercită controlul permanent asupra modului în care comitetul director realizează gestiunea societății, apreciind conformitatea operațiunilor cu prevederile legislative și clauzele actului constitutiv, precum și avantajele și dezavantajele ce ar pentru societatea comercială.

Statutul juridic al membrilor Consiliului de supraveghere este același ca al administratorilor, cu unele particularități. Consiliul este compus din 3-12 acționari, numărul lor putând fi extins la 24 de membrii în caz de fuziune, numiți pe o perioadă de 6 ani. Aceeași persoana nu poate cumula mai mult de opt mandate de membru al Consiliului de supraveghere și de membru al Consiliului de administrație. Membrul Consiliului de supraveghere nu poate face parte din comitetul director și nu poate fi salariat al societății.

Consiliul de supraveghere are ca atribuții numai controlul organelor de conducere ale societății, în timp ce Consiliul de administrație își asumă în plus gestiunea. Fiind o comisie delegară și împuternicită de adunarea generală să asigure un control permanent asupra gestiunii societății, Consiliul de supraveghere exercită o parte din atribuțiile adunării generale ale acționarilor. Astfel, el efectuează verificările și controalele pe care le consideră oportune, poate obține documentele pe care le estimează ca fiind utile, prezintă adunării generale observații și propuneri în legătură cu raportul comitetului director și asupra situației financiare.

3.5. Administrarea societății în comandită pe acțiuni S.C.A. (societé en commandite par actiones)

Societatea în comandită poate fi administrată de unul sau mai mulți geranți, asociați comanditați sau terțe persoane față de societate. Un asociat comanditar nu poate deține funcția de gerant.

Gerantul asociat trebuie să aibă capacitatea de a face comerț și cel neasociat trebuie să fie apt din punct de vedere civil (major).

Calitatea de gerant o poate deține și o persoană juridică, însă reprezentanții acesteia sunt supuși acelorași condiții și responsabilități ca și un gerant în nume propriu.

Administratorii sunt numiți prin statut, sau ulterior, prin hotărârea adunarii generale ordinare. În ceea ce privește revocarea lor, statutul stabilește condițiile în care aceasta are loc. Dacă statutul nu se pronunță, gerantul nu poate fi revocat decât prin decizie judecătorească pronunțată de tribunalul de comerț pentru o cauză legitimă.

Geranții sunt investiți cu puterile cele mai largi pentru a acționa în orice situație în numele societății. În raporturile cu terții, societatea rămâne angajată, chiar dacă actele încheiate de către gerant depășeșec obiectului social, exceptând situația în care terțul cunoștea că actul depășește obiectul sau când nu-l putea ignora ținând cont de circumstanțe.

Administratorii au aceleași obligații ca și Consiliul de administrație al unei societăți anonime, fiind însărcinați cu convocarea adunărilor, fixarea ordinii de zi, stabilirea inventarului și conturilor anuale, facilitarea dreptului de comunicare al acționarilor.

Remunerarea lor este fixată în statut. Orice remunerație, alta decât cea prevăzută în statut, nu poate fi alocată administratorilor decât prin hotărârea adunării generale ordinare, exceptând situația existenței unei clauze contrare în statut. Remunerația cuprinde o parte fixă și o parte proporțională cu beneficiile. Controlul permanent al gestiunii este asigurat de Consiliul de supraveghere. Membrii sunt desemnați de adunarea generală ordinară a acționarilor, dintre acționarii comanditari, numărul lor fiind de cel puțin 3 acționari.

&2. Particularități ale administrării societăților comerciale în unele țări care au adoptat sistemul de administrare francez

Sistemul francez de administrare al societăților comerciale și Codul comercial francez din 1807 au servit ca model pentru societățile comerciale din Belgia, Italia, Luxemburg și Spania. Astfel, la puțin timp după apariția sa, Codul comercial francez s-a aplicat în Belgia și Luxemburg și a influențat codul comercial spaniol din 1885 și cel italian din 1885. Codul comercial spaniol este încă în vigoare, însă în Italia, un nou cod civil cuprinzând prevederi civile și comerciale a abrogat în 1942 pe cel comerciant. De asemenea și codul comercial român din 1885 este întocmit după modelul francez.

Belgia a adoptat în 1873 un cod comercial incluzând reglementări privind societățile comerciale după modelul legii franceze a societăților comerciale din 1867, în prezent abrogată. Codul belgian a fost parțial revizuit în 1935, odată cu introducerea conceptului de societate comercială cu răspundere limitată de tip privat.

1. Cadrul legislativ și modul de administrare al societăților comerciale în Belgia

Reglementări privind societățile comerciale sunt cuprinse în Codul comercial belgian (1873), modificat prin Decretul Regal din 1935. Ulterior , o serie de acte normative au modificat prevederile legale privind societățile comerciale dintre care mai importante Legea din 6 martie 1975 ce a implementat prima Directivă CEE de drept comercial; Legea din 5 decembrie 1984, care a implementat cea de a doua Directivă CEE de armonizare a dreptului comercial la nivel european (în principal privește societatea anonimă S.A. și societatea privată cu răspundere limitată S.P.R.L.) Legea din 15 iunie 1985 ce a modificat prevederile privind societatea privată cu răspundere limitată, Legea din 14 iulie 1987 ce a introdus posibilitatea constituirii unei societăți private cu responsabilitate limitată cu asociat unic.

În Belgia se pot constitui următoarele societăți comerciale: societatea în nume colectiv (société en nom collectif); societatea în comandită simplă (société en commandite simple); societatea în comandită pe acțiuni (société en commandite par actions); societatea anonimă (société anonyme); societatea privată cu răspundere limitată (société privée à responsabilité limitée ). Cele mai relevate societăți sunt ultimele două.

În Belgia, societatea anonimă (S.A.) este tipul de societate comercială cel mai des folosită de întreprinzători.

Societatea pe acțiuni (société anonyme) este administrată de un Consiliu de administrație format din minim 3 membrii, asociați sau neasociați, cetățeni belgieni sau străini. Consiliul este condus de un președinte și unul sau doi vicepreședinți. Legea belgiană nu a reglementat posibilitatea delegării unor atribuții către un comitet de direcție. În schimb, această posibilitatea a fost prevăzută pentru directorii executivi sau administratori delegați (administrateurs déléqués). Membrii Consiliului de administrație răspund pentru modul în care gestionează afacerile societății lor atât față de aceasta cât și față de terți. Directorii răspund față de terți pentru greșelile comise în timpul exercitării mandatului lui, iar față de societatea comercială, dacă au încălcat legea. Ca organe de control, se numesc cenzorii independenți, în societățile comerciale cu peste 50 de salariați și o cifră de afaceri sau valoare de active peste anumite limite.

Prin Codul Buysse de guvernare corporativă belgian se recomandă ca principiu general auto-evaluarea periodică a activității de sfășurate de către membrii consiliului de administrație și de către administratorii individuali. De asemenea, Codul permite înfințarea unor comitete consultative în cadrul unei societăți pe acțiuni neîregistrate la bursă, precum și un comitet strategic cu rolul de a asista și consilia membrii consiliului de administrație în adoptarea deciziilor (pct. 4.3). Inițiativa de organizare a comitetelor revine președintelui consiliului de administrație.

Societatea privată cu răspundere limitată (S.P.R.L.) este administrată de unul sau mai mulți administratori (geranți), persoane fizice.

În societatea în comandită simplă , asociatul comanditar nu are dreptul să participe la administrarea societății aceasta fiind apanajul exclusiv al comanditaților. În caz contrar comanditarul își pierde beneficiul răspunderii limitate (art. 18-25 din Codul comercial Belgian).

2. Cadrul legislativ și administrarea formelor asociative în Italia

Dispozițiile de drept comercial sunt conținute de Codul civil (Codice civile) din 1942, introdus prin Decretul Regal nr. 262 din 16 martie 1942. Prevederile comerciale se găsesc și în legi speciale (Legea nr. 1966/1939 privind trusturile bancare; Legea nr. 216/1974 reglementând grupările de societăți comerciale, societățile comerciale cotate la bursă și contabilitatea acestora).

Activitatea comercială în Italia se desfășoară prin intermediul societăților comerciale și civile, aceasta deoarece în sistemul italian dihotomia civil – comercial nu este atât de accentuată ca în alte sisteme de drept. Astfel, este reglementată societatea civilă sau simplă – società semplice (art. 2252-2290 Codice civile) societatea în nume colectiv – società in nome collettivo S.N.C. (art. 2291-2312); societatea în comandită simplă – società in accomandita semplice S.A.S. (art. 2313-2324); societatea cu răspundere limitată – società a responsabilità limitata S.R.L. (art. 2472-2497); societatea pe acțiuni – società per azioni S.p. A (art. 2462-2471).

Societatea civilă sau simplă este o formă primară utilizată pentru activități investiționale imobiliare sau agricole. În raporturile cu terții, ea are drepturi specifice și își poate asuma obligații în nume propriu, în schimb în procedurile judiciare este reprezentată de „parteneri“ însărcinați cu administrarea societății. Partenerii care nu au atribuții legate de administrarea societății au dreptul să fie periodic informați de către administratori în legătură cu modul în care își îndeplinesc atribuțiile.

În societatea în comandită simplă, comanditații au aceleași drepturi și obligații ca și asociații unei societăți în nume colectiv, fiind însărcinați și cu administrarea societății. Comanditarii, de regulă, nu pot fi administratori exceptând cazurile prevăzute de lege, când pot încheia acte juridice în baza unei procuri speciale pentru tranzacția respectivă. Nerespectarea prevederilor legale se sancționează cu pierderea beneficiului răspunderii limitate pentru comanditarul în culpă, acesta devenind răspunzător nelimitat și solidar cu ceilalți comanditați. Pentru încălcarea competenței sale, el poate fi exclus din societate cu majoritatea calificată a voturilor celorlalți asociați.

Societatea italiană pe acțiuni este administrată, în funcție de prevederile actului constitutiv, de unul sau mai mulți administratori constituiți într-un Consiliul de administrație (amministrazione). Membrii săi sunt aleși de adunarea generală a acționarilor pentru o perioadă de maxim 3 ani, cu posibilitatea realegerii. Administratorii pot fi cetățeni italieni sau străini și nu este obligatorie desemnarea lor din rândul acționarilor, cu excepția membrilor primului Consiliu de administrație.

Activitatea Consiliului de administrație este coordonată de un președinte ales de administratori sau desemnat de adunarea generală, de cele mai multe ori secondat de un președinte. Președintele Consiliului de administrație este și reprezentantul legal al societății pe acțiuni. Consiliul de administrație deliberează sub forma unui organism colegial, iar pentru adoptarea hotărârilor este necesar votul majorității absolute a administratorilor prezenți, cu excepția situației în care, actul constitutiv prevede altfel.

Atribuțiile și puterile Consiliului de administrație sunt stabilite prin actul constitutiv, deoarece legea nu prevede, în mod expres, atribuțiile acestuia. Prin art. 2384 alin.1 C.civ. italian, se acordă un mandat general privind reprezentarea societății comerciale, iar celelalte atribuții ale consiliului vor fi stabilite prin clauzele actului constitutiv (stabilește și execută operațiunile de gestiune ale societăți, ține contabilitatea, reprezintă societatea în relațiile cu terții). În schimb, art. 2381 alin. 4 C.civ. prevede expres că pot fi delegate consiliului atribuții ce incumbă, de regulă, competenței adunării generale (redactarea bilanțului contabil, mărirea capitalului social, convocarea adunării generale a acționarilor în cazul pierderii unei treimi din capitalul social, emiterea de obligațiuni convertibile, redactarea proiectului de fuziune și redactarea proiectului de divizare). Aceste atribuții nu pot fi delegate însă de către consiliu, comitetului executiv. Astfel, este reglementată atât instituția comitetului executiv, ai cărui membri sunt numiți din rândurile administratorilor, cât și administratorul delegat. În conformitate cu art. 2381 C. civ. italian, acestora le pot fi delegate atribuții numai în temeiul unei clauze statutare ori în temeiul hotărârii adunării generale a administratorilor.

Președintele își va angaja pentru prejudiciile produse, responsabilitatea contractuală, față de societate, iar față de asociații și terții prejudiciați prin frauda comisă sau prin acțiuni neglijente, responsabilitatea necontractuală (delictuală).

Controlul societății și al modului în care este administrată se realizează de un Consiliu al cenzorilor format din 3-5 membrii și doi supleanți.

Începând cu anul 2004, s-a adoptat sistemul dualist de administrare a societatea pe acțiuni italiene, cu un consiliu de gestiune și un consiliu de supraveghere. În conformitate cu art. 2409- novies alin.1 C.civ., consiliul de gestiune trebuie să îndeplinească toate operațiunile necesare în vederea realizării obiectului de activitate. Potrivit art. 2409 alin. 5 C.civ., membrii consiliului de gestiune sunt revocați de către consiliul de supraveghere, chiar dacă au fost numiți prin act constitutiv.

3. Cadrul legislativ, forme asociative și administrarea societăților comerciale în Luxemburg

Sistemul legislativ din Luxemburg a fost puternic influențat de sistemele de drept ale statelor învecinate. Astfel, Codul civil a fost conceput sub influență franceză, legea societăților comerciale sub cea belgiană, iar sistemul fiscal după modelul belgian.

Constituirea, funcționarea și administrarea societăților comerciale în Luxemburg sunt reglementate de Legea societăților comerciale din 10 august 1915 cu modificările ulterioare.

În practica comercială prezintă interes societatea anonimă – S.A. (société anonyme) și societatea cu răspundere limitată – S.A.R.L. (société à responsabilité limitée ). De asemenea, există și alte forme mai puțin importante: societatea civilă (société civile); societatea în nume colectiv (société en nom colettif), societatea în comandită simplă (société en comandite simple); societatea în comandită pe acțiuni (société e comandite par actions), foarte rar întâlnită.

Cea mai răspândită formă juridică rămâne societatea pe acțiuni (société anonyme). Aceasta a adoptat sistemul belgian de administrare, fiind gestionată și administrată în mod curent de un Consiliu de administrație. Acesta este alcătuit din minim 3 administratori, acționari sau terți față de societate, cetățeni ai Luxemburgului sau străini.

Atribuțiile Consiliului de administrație sunt de a gestiona, supraveghea și controla buna funcționare a activităților și afacerilor societății. Cu toate acestea, conducerea cotidiană a activități societății poate fi delegată de către Consiliul unuia dintre membrii săi sau unui director executiv.

Totodată, legea stabilește obligativitatea desemnării unuia sau mai multor experți ori revizori contabili formând un Comitet de cenzori, aleși de adunarea generală pe o perioadă de cel mult 6 ani. În societățile anonime cu număr redus de acționari, funcționarea comitetului de cenzori nu este necesară, controlul fiind asigurat de unul dintre acționari.

Societatea cu răspundere limitată (S.A.R.L.) este preferată pentru întreprinderile mici și mijlocii. Regulile de funcționare sunt asemănătoare cu cele ale societății pe acțiuni, administrarea societății fiind încredințată unuia sau mai multor geranți (gérants), calitate ce poate fi deținută și de persoane din afara societății.

4. Principalele tipuri de societăți comerciale și modul de administrare a acestora în Portugalia

Codul societăților comerciale (Codigo das sociedades comerciais) reglementează cinci tipuri de societăți: societatea anonimă (sociedade anonima); societatea în nume colectiv (sociedade em nome colectivo); societatea în comandită simplă (sociedade em comandita simples); societatea în comandită pe acțiuni (sociedade em comandita por acçao); societatea cu răspundere limitată (sociedade limidata pro quotas).

Referitor la administrarea societății pe acțiuni (sociedade anonima), Portugalia a adoptat sistemul administratorului unic sau al Consiliului de administrație unitar. Cea mai folosită formă este cea a administratorului unic. Membrii Consiliului de administrație pot fi numai persoane fizice de cetățenie portugheză sau străină, cu excluderea persoanelor juridice. Desemnarea lor se face prin actele constitutive sau prin alegerea de către adunarea generală a acționarilor pentru o perioadă de 4 ani, în cazul administratorilor ulteriori. La preluarea funcției administratorii trebuie să depună o garanție și nu pot deține simultan și o altă funcție în cadrul societății. Remunerațiile lor sunt stabilite de adunarea generală a acționarilor. Președintele Consiliului de administrație este ales fie de administratori, fie de adunarea generală a acționarilor, în funcție de clauzele statutare.

Ședințele Consiliului de administrație portughez au loc lunar sau ori de câte ori este necesar. Convocarea se face de președintele Consiliului sau de minim doi administratori, iar deciziile se iau cu majoritatea voturilor celor prezenți.

Puterea de reprezentare a societății revine în mod egal, tuturor membrilor Consiliului de administrație, dacă actul constitutiv nu prevede contrariul. Membrii răspund solidar față de societate pentru neîndeplinirea atribuțiilor, precum și față de creditorii societății dacă prin nerespectarea sau depășirea atribuțiilor au provocat societății prejudicii ce nu pot fi acoperite cu valoarea capitalului social. Totodată administratorii sunt solidar răspunzători cu fondatorii în ceea ce privește operațiunile efectuate pentru constituirea societății pe acțiuni, exceptând situația în care dovedesc că au acționat cu bună-credință, nefiind vinovați de iregularitățile sau eventualele prejudicii suferite de societate.

Controlul asupra gestiunii și administrării societății se realizează fie de un cenzor unic (în situația existenței unui singur administrator), fie de un Consiliu de cenzori format din 3-5 membri plini și unul sau doi supleanți (dacă există un Consiliu de administrație). Membrii Consiliului de cenzori pot fi persoane fizice, firme de avocați sau de experți contabili. Dacă control administrării este realizat de un singur cenzor acesta trebuie să aibă și un supleant ambii trebuind să fie experți contabili.

Administrarea societății cu răspundere limitată – Lda (sociedade limitada por qudas) revine unuia sau mai multor administratori sau geranți (gerentes). Primii geranți sunt desemnați prin actele constitutive, iar cei ulteriori sunt aleși de adunarea generală a asociaților. Nu este însă obligatoriu să fie desemnați dintre asociați. Geranții pot delega o parte dintre atribuțiile lor unor directori executivi.

Legea spaniolă nu prevede obligativitatea unui Consiliu de cenzori, însă este permisă constituirea acestuia. În cazul existenței unui asemenea organism sunt aplicabile prevederile referitoare la Consiliul de cenzori ai societății anonime.

În lipsa acestuia societatea are obligația de a și desemna un expert contabil, dacă intervine una din situațiile: numărul mediu anual al salariaților este de 50 de angajați sau mai mult; cifra profiturilor anuale sau cifra de afaceri anuală se situează peste limita prevăzută de lege.

5. Cadrul legislativ și administrarea societăților comerciale în Spania

Spania deși deține o legislație comercială, mult mai bogată decât cea portugheză este supusă unui permanent proces de modificare și completare.

O parte din normele juridice privind societățile comerciale sunt cuprinse în codul civil din 1889 (Cartea a IV-a Titlul VIII) și în Codul comercial 1885 (Codigo de Commercio) – Cartea a II-a, Titlul I. Societatea cu răspundere limitată este reglementată prin Legea din 1953 – Ley al sociedades de responsabilidad limitada. Ca urmare a implementărilor Directivelor CEE în materie, o nouă lege privind societatea anonimă (socedad anonima) a fost adoptată în 1989.

În societatea în nume colectiv S.C. (sociedad Colectiva) ca și în alte sisteme de drept europene, asociații răspund direct, solidar și nelimitat, pentru datoriile societății. De asemenea, toți asociații au dreptul să participe la administrarea societății cu excepția situației în care ei renunță expres la acest drept.

În cazul societății în comandită simplă S. Com. (Sociedad Comanditaria) asociații comanditari nu pot participa direct la administrarea societății, aceasta revenind asociaților comanditați.

Administrarea societății cu răspundere limitată S.R.L. (sociedad de responsabilidad limitada) poate fi încredințată atât asociaților cât și persoanelor din afara societății. Pot fi desemnați unul sau mai mulți administratori care nu trebuie să se constituie obligatoriu într-un Consiliu de administrație. Numirea, demiterea și înlocuirea administratorilor se realizează prin hotărârea adunării generale a asociațiilor.

Administrarea societății anonime spaniole – S.A. (sociedad anonima) poate fi încredințată unui administrator, mai multor administratori sau unui Consiliu de administrație. Calitatea de administrator poate fi deținută atât de o persoană fizică cât și de o societate comercială specializată. Consiliul de administrație trebuie să cuprindă în mod obligatoriu cel puțin 3 membrii, având drept atribuții conducerea și reprezentarea societății.

Administratorii răspund solidar față de societate, acționari și terți, pentru prejudiciile cauzate din vină (intenție) sau neglijență.

În temeiula art. 141 al Legii 119 din 1989 privind societățile anonime, consiliul de administrație poate numi din rândurile membrilor săi, un comitet executiv sau unul sau mai mulți administratori delegați, dacă nu se prevede altfel, în actul constitutiv. Delegarea de atribuții către acești se ia cu votul a două treimi din membrii consiliului, cu mențiunea că nu va produce efecepână la înscrierea în Registrul Comerțului. Limitele legale ale acestei delegări sunt prevăzute de art. 141 alin.2, în sensul că nu pot fi delegate îndatoriri privind redactarea și prezentarea bilanțului contabil și al contului de profit și pierderi, și nici atribuțiile delegate de către adunarea generală a acționarilor, decât cu autorizarea expresă a acesteia.

Secțiunea a II a. Particularități privind administrarea societăților comerciale în statele de tip germanic

&1. Administrarea societăților comerciale în Germania

1. Cadrul legislativ

În dreptul comercial german, societățile comerciale își găsesc reglementare, în principal în Codul comercial și parțial în codul civil. O serie de prevederi se regăsesc în legi speciale: Legea societăților pe acțiuni (Aktiengesetz) din 1965 cu modificările ulterioare, aduse prin legile din 14 și 15 august 1969; Legea societăților cu răspundere limitată (G.m.b.H Gesetz) din 1892 cu modificările ulterioare; Legea reorganizării și fuziunilor societăților comerciale (Ummandlunsgrsetz – U.m.w.G); Legea moratoriilor și înțelegerilor încheiate cu creditorii societăților comerciale („Vergleichsordmung–Verge.O“) și Legea falimentului („Konkursordnung – K.O“).

2. Sistemul german de administrare al societății pe acțiuni

Societatea pe acțiuni germană este gestionată și controlată de două organisme distincte: un Consiliu de supraveghere – aufsichtstrat, alcătuit din membrii fără funcții executive și un Consiliu director sau directorial – vorstand, cuprinzând membrii cu funcții executive. Această structură se bazează pe o strictă delimitare a atribuțiilor astfel încât o persoană nu poate fi membru atât în Consiliul de supraveghere cât și în Consiliul director.

2.1. Consiliul de supraveghere

2.1.1. Componența Consiliului de supraveghere. Constituirea Consiliului de supraveghere se realizează din 3-21 membri ,respectiv dintr-un număr de membrii divizibil cu 3. De asemenea, în Consiliul de supraveghere participă și reprezentanți ai salariaților. Astfel, cu cât societatea este mai mare, cu atât este mai mare și proporția membrilor aleși de salariați. În acest sens, dispozițiile de dreptul muncii conțin norme imperative privind participarea reprezentanților salariaților în Consiliul de supraveghere.

Potrivit dispozițiilor legislației germane a muncii, în societățile pe acțiuni cu mai mult de 2.000 de salariați, aceștia au dreptul să aleagă jumătate din membrii Consiliului de supraveghere, situație în care numărul total al membrilor este par. În caz de egalitate de voturi, președintele Consiliului de supraveghere dispune de un vot suplimentar hotărâtor. Totodată unul din membrii Consiliului de administrație trebuie să fie și director cu probleme de muncă și probleme sociale (arbeitsdirektor) ale societății.

În societățile pe acțiuni cu 2.000 de salariați sau mai puțini, o treime din membrii Consiliului de supraveghere sunt reprezentanți ai salariaților, fiind responsabili, în principal cu probleme de muncă.

Reprezentarea salariaților în Consiliul de supraveghere este expresia recunoașterii de către legislația muncii a dreptului la informare și consultare privind deciziile majore ale societății. Subsumnându-se aceluiași obiectiv, în afară de reprezentarea la nivel de Consiliu de supraveghere salariaților, li se recunoaște dreptul de a alege și un Consiliu de muncă care să le reprezinte interesele în societățile pe acțiuni cu mai mult de 5 angajați. Consiliile de muncă au atribuții corelative stabilirii orarului de muncă, programării concediilor, fixării încadrării și nivelurilor salariale, precum și angajarea sau concedierea personalului.

Pe lângă reprezentanții salariaților și ai acționarilor, consiliile de supraveghere cuprind în structura lor și reprezentanți ai băncilor, furnizorilor, și chiar ai autorităților publice, în cazul societăților cu capital majoritar de stat. Astfel, în societățile cu capital majoritar de stat din Germania reprezentarea tipică în Consiliul de supraveghere constă în 30% pentru acționari, 20% împuterniciților instituționali (alții decât acționarii) și restul 50% angajaților.

2.1.2. Atribuțiile Consiliului de supraveghere. Consiliului de supraveghere are ca atribuții principale: desemnarea membrilor Consiliului director, controlul administrării societății, aprobarea bilanțului contabil anual, întocmit de Consiliul de administrație

Controlul administrării societății. Principala obligație a membrilor Consiliului de supraveghere o reprezintă loialitatea și comportamentul responsabil față de societatea pe acțiuni a cărei administrare o controlează.

Membrii Consiliului de supraveghere, fiind de cele mai multe ori funcționari ai băncilor ori ai altor instituții care dețin acțiuni ale societății, cumulează priceperea și calitățile necesare exercitarea controlului eficient al activității manageriale a comitetului director. Astfel, se explică performanțele economico financiare și profilul ridicat al societăților pe acțiuni din economia germană.

Practic, Consiliul de supraveghere controlează funcționarea societății și exercită supravegherea de conducerii.

Desemnarea membrilor Consiliului director. În principiu legislația germană nu interzice cumulul calității de membru în consiliile de administrație (simultan în Consiliul de supraveghere și cel directorial) la mai multe societăți comerciale sau chiar la societăți concurente. Totodată, legea comercială nu limitează nici numărul consiliilor din care pot face parte reprezentanții unei singure organizații economice. Cu toate acestea, în practică, o persoană fizică nu poate fi membru în mai mult de zece consilii de supraveghere. De asemenea, este interzisă participarea simultană a unei persoane fizice în consiliul de supraveghere și în Consiliul director al aceleiași societăți pe acțiuni.

În schimb, posibilitatea largă a cumulului calității de membru a aceleiași persoane, simultan, în consiliile de administrație la mai multe societăți comerciale, chiar concurente, este consecința poziției dominante a marilor companii și a băncilor germane în consiliile de supraveghere, precum și a deținerii de către societăți comerciale a unor acțiuni la alte companii sau grupări de societăți. Desigur, această situație prezintă și anumite consecințe negative, mai ales cu privire la aprecierea obligației de loialitate a membrilor Consiliului de supraveghere, generatoare de conflicte de interese. Problema intervine în principal în cazul băncilor care sunt simultan creditori, acționari și custozi ai altor societăți comerciale. Astfel, un conflict de loialitate față de banca în care persoana fizică este membru în Consiliul de supraveghere este inevitabil mai ales cu ocazia unor măsuri de restructurare financiară.

2.2. Consiliul director sau directoral (Vorstand)

2.2.1. Atribuțiile Consiliului director în administrarea societății pe acțiuni din Germania . Spre deosebire de Consiliul de supraveghere (Aufsichtsrat), Consiliul director (Vorstand) este format din membrii cu atribuții executive. Practic, ei formează echipa managerială de gestiune și administrare a societății germane pe acțiuni. Membrii Consiliului director sunt aleși de către Consiliul de supraveghere și nu în mod direct de către adunarea generală a acționarilor.

Raportat la poziția pe care o ocupă în cadrul societății pe acțiuni, există o dublă subordonare a Consiliului director. În primul rând, față de Consiliul de supraveghere care l-a ales, și care îl controlează în privința modalității de administrare a societății și dispune înlocuirea membrilor săi, iar în al doilea rând față de adunarea generală a acționarilor, ale cărei hotărâri trebuie să le transpună în practică, în calitate de organ de administrare a societății.

În exercitarea atribuțiilor de gestionare și administrare, Consiliul director aplică atât hotărârile adunării generale a acționarilor cât și deciziile Consiliului de supraveghere, și răspunde în fața acestor organe, fie în integralitatea sa, fie numai în privința membrilor care au depășit puterile conferite.

Consiliul director se constituie, de regulă, la societățile pe acțiuni cu un număr mare de acționari, având rolul de administrator colectiv ori administrator unic. În structura sa, Consiliul director are un număr de membrii mai restrâns decât Consiliul de supraveghere. El are dreptul de a decide în problemele care vizează gestiunea societății și de a efectua toate operațiunile și tranzacțiile necesare exercitării mandatului de administrator încredințat. De asemenea, Consiliul director exercită și puterea de reprezentare a societății în relațiile cu terții, scop în care își va desemna un președinte sau director general (sprecher). Acesta realizează și intermedierea dintre Consiliul director și Consiliul de supraveghere.

Consiliul director poate convoca adunarea generală extraordinară a acționarilor ori de câte ori este necesar. Anual, el trebuie să întocmească bilanțul contabil, raportul veniturilor totale ale societății și un raport special privind observații asupra situației financiare a societății. În plus, Consiliul director trebuie să întocmească și un raport propriu de activitate (Lagebericht).

Legea germană permite Consiliului director să se ocupe și de problema dizolvării și lichidării societății pe acțiuni. Numai dacă prin act constitutiv sau prin hotărârea adunării generale de dizolvare se dispune altfel, operațiunile de lichidare sunt încredințate unor lichidatori din afara societății.

2.2.2. Puterile și răspunderea administratorilor în cadrul Consiliului director. În calitate de organ colegial de administrare a societății germane pe acțiuni, Consiliul director își exercită activitatea de administrare și gestiune a afacerilor societății, în baza actului constitutiv (satzung) și a legii societățile comerciale pe acțiuni („aktiengesetz din 1965“). Membrii săi își distribuie pe domenii de activitate problemele de gestiune ale societății, angajându-și în consecință și răspunderea. Consiliul de supraveghere va fi informat cu privire la modul în care au fost repartizate atribuțiile și responsabilitățile în cadrul Consiliului director.

Directorul general (sprecher-ul) deține puterea de reprezentare a Consiliului director în raporturile cu terții și Consiliul de supraveghere.

În privința problemelor de ansamblu de gestiune și administrarea societății pe acțiuni, se va angaja răspunderea colectivă a Consiliului director față de Consiliul de supraveghere și față de adunarea generală a acționarilor. În același timp, fiecare membru a Consiliului director răspunde personal de modul în care funcționează domeniul de activitate ce i s-a încredințat și cum au fost aplicate deciziile organului colegial. Astfel, fiecare membru al Consiliului director e subordonat acestui organ de administrare în privința executării deciziilor luate, dar în același timp se bucură de o libertate decizională și de acțiune în domeniul ce i-a fost repartizat. Dacă operațiunea încredințată depășește domeniul său de activitate (puterea conferită) sau prin volumul său antrenează și alte sectoare decât cel deținut, membrul Consiliului director este obligat să obțină consimțământul celorlalți administratori sau, în cazul unei decizii urgente și iminente, ratificarea de către Consiliu a unei astfel de operațiuni.

Consiliul director se întrunește lunar sau ori de câte ori impun nevoile de administrare performantă a societății. Consiliul este legal convocat dacă au fost invitați toți membrii acestuia și sunt prezenți cel puțin jumătate; convocarea și conducerea ședințelor, precum și stabilirea ordinii de zi aparține reprezentantului (sprecher-ului). În acest scop, el va selecta informațiile necesare de la membrii Consiliului pentru domeniile date în competența acestora. În absența sprecher-ului lucrările ședinței vor fi conduse de membrul cu cea mai mare vechime în funcție.

Deciziile Consiliului director sunt luate cu votul unanimității membrilor prezenți. Prin act constitutiv (Satzung) sau prin lege, se poate stabili ca deciziile să fie adoptate cu majoritate simplă (jumătate plus unul din membrii prezenți) sau o altă majoritate. În caz de egalitate de voturi sprecher-ul va exercita votul de departajare.

Deciziile Consiliului director, care depășesc limitele unei administrări obișnuite sau se referă la tranzacții care angajează societatea peste limitele de competență ale membrilor, trebuie supuse aprobării prealabile sau ratificării ulterioare a Consiliului de supraveghere.

2.3. Rolul băncilor în administrarea societății comerciale pe acțiuni germane

Influența băncilor în administrarea societăților germane pe acțiuni nu se datorează în principal posesiei pachetelor de acțiuni, ci mai ales rolului lor de finanțatori externi și de instrument de atragere a altor surse de finanțare, ca urmare a operațiunilor de depozit, plăți și schimb, efectuate cu titlurile de valoare, a serviciilor bursiere și de consultanță. Astfel, băncile au o dublă calitate de acționari și de principali creditori ai societății pe acțiuni.

Această influență a băncilor nu se manifestă în mod direct, ci prin exercițiul dreptului de vot al reprezentanților. Astfel, aceștia pot exercita presiuni și chiar împiedica orice modificări ale statutului societăților comerciale.

Cu alte cuvinte, băncile influențează activitatea de gestionare și administrare a societății pe acțiunii în mod direct, prin acțiunile pe care le dețin, și în mod indirect, prin reprezentanții în Consiliul de supraveghere.

Criticii sistemului german de administrare a societății pe acțiuni au afirmat că influența băncilor este negativă, ajungându-se la concluzia că societățile în care băncile își exercită influența au fost mai puțin profitabile decât acelea cu o independență mai mare față de bănci. Totuși, legislația în vigoare favorizează această influență a băncilor, în sensul că băncile nu sunt obligate să dezvăluie participarea la capitalul unei societăți ce depășește 25%, conturile societăților germane sunt secrete, iar procesul de conducere și administrare e confidențial.

2. Particularități ale administrării altor forme de societate.

3.1. Administrarea societății cu răspundere limitată – G.m.b.H (Gesellschaft mit Beschranter Haftung). Societatea cu răspundere limitată (GmbH) este administrată și legal reprezentată de unul sau mai mulți administratori (geschaftsfubrer). Administrator poate fi desemnată orice persoană fizică, indiferent de cetățenie sau domiciliul, cu condiția ca în ultimii 5 ani să nu fi suferit nici o condamnare pentru bancrută sau altă infracțiune comercială.

Actul constitutiv poate stipula ca anumite acte juridice sau operațiuni să nu poată fi efectuate de administrator fără obținerea unei aprobări prealabile din partea asociaților.

Administratorii unei G.m.b.H trebuie să depună anual la Registrul Comerțului, sub semnătură, o listă cuprinzând numele asociaților societății, profesia, adresa, cetățenia și numărul de părți sociale deținute de fiecare asociat. Alături de această listă se depune și bilanțul contabil anual al societății.

În societățile cu răspundere limitată, care au mai mult de 500 de angajați, este obligatorie constituirea unui Consiliu de supraveghere, ca organ de control. O treime din membrii Consiliului trebuie să fie reprezentanți ai salariaților. Dacă societatea are mai mult de 2.000 de angajați, Consiliul de supraveghere este compus dintr-un număr egal de membrii desemnați de salariați, respectiv aleși de adunarea generală a asociaților. În caz de egalitate de voturi, președintele Consiliului de supraveghere (ales de către adunarea generală) are dreptul la două voturi.

3.2. Administrarea societății în nume colectiv – OH.G. (Offene Handelsgesellschaft). De esența societății în nume colectiv germane este aceea că toți asociații poartă o răspundere nelimitată și solidară pentru obligațiile contractante în numele societății. În același timp, asociații au drepturi egale în privința administrației și reprezentării societății în relațiile cu terți.

Cu toate acestea, prin actul constitutiv al societății de tip O.H.G., poate fi îngrădit accesul unuia sau mai multor asociați la administrarea sau reprezentarea societății. În acest caz, cel puțin un asociat va deține plenitudinea drepturilor de reprezentare și administrare a societății.

&2. Particularități ale administrării societăților comerciale din unele țări cu drept comercial de tip germanic

Sistemul german de administrare a societății comerciale s-a extins și asupra altor sisteme de drept național din Austria, Elveția și Liechtenstein.

1. Cadrul legislativ și forme asociative în Austria

Austria este o republică federală constituită din nouă landuri („Lander“) și în consecință sistemul de drept austriac este de tip federal, bazat pe legi, coduri federale, ca și în Germania. Principalele izvoare de drept comercial în Austria sunt: Cadrul Comercial german din 1897, adoptat în Austria în 1938 și modificat de mai multe ori; Legea societăților cu răspundere limitată din 1906 de inspirație germană; Legea societăților pe acțiuni din 1865, întocmită după model german; Legea cartelurilor comerciale (Kartelgesetz) din 1972.

Legea austriacă reglementează ca forme asociative comerciale: societatea în nume colectiv (O.H.G) societatea în comandită simplă (K.G.) societatea cu partener tăcut (Stille Gesellscaft); societatea pe acțiuni (A.G.) și societatea cu răspundere limitată – G.m.b.H. În ceea ce privește societatea în comandită pe acțiuni – K.G. a.A., această formă de societate a fost abolită în 1966.

1.1. Particularități ale administrării societății cu răspundere limitată – G.m.b.H. Administrarea și reprezentarea legală a unei societăți cu răspundere limitată revine unui Consiliu de administrație (geschaftsfuhrung) compus din unul sau mai mulți administratori (gesdhaftsfuhrer). Societatea cu răspundere limitată își constituie un Consiliu de supraveghere numai dacă această obligație îi incumbă prin lege (în cazul G.m.b.H –ului cu peste 300 de salariați) sau prin prevederile actului constitutiv.

1.2. Particularități ale administrării societății pe acțiuni. Administrarea societății austriece pe acțiuni este identică cu cea din Germania. Astfel, administrarea și gestiunea propriu-zisă este încredințată unui Consiliu director, format în exclusivitate din administratori, iar controlul este asigurat de Consiliul de supraveghere. Potrivit legii privind raporturile de muncă (1973) o treime din membrii Consiliului de supraveghere sunt reprezentanți ai salariaților desemnați de către Adunarea generală a acționarilor, cu importante atribuții legate de condițiile de muncă ale salariaților.

2. Cadrul legislativ și forme asociative în Elveția.

Societățile comerciale elvețiene sunt reglementate în Partea a III-a a Codului Federal al Obligațiilor din 1881, modificat în 1931 și 1936 („Schweizerisches Obligationenrechect“) în momentul de față în Elveția neexistând un Cod comercial. În general dreptul societar elvețian este o combinație a elementelor de drept comercial german și francez, deși, în esența sa este de tip germanic.

În categoria societăților comerciale fără personalitate juridică se includ societatea în nume colectiv (Kollektivgesellschaft“) și societatea în comandită simplă (Komanditgesellschaft). Iar societățile comerciale cu personalitate juridică cuprind societatea pe acțiuni; societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată – Gm.b.H.

Societatea cu răspundere limitată a fost introdusă în sistemul societar elvețian în 1936 preconizându-se a fi o veritabilă atracție pentru întreprinderile mici. În schimb, datorită lipsei de flexibilitate în privința administrării, ea nu a atins popularitatea așteptată.

Cea mai populară formă de societate comercială în Elveția este o societate pe acțiuni reglementată de art. 620763 din Codul Federal al Obligațiilor.

Societatea pe acțiuni – elvețiană este administrată după modelul clasic francez de un administrator unic sau de un Consiliu de administrație. Administratorul unic trebuie să fie cetățean elvețian cu domiciliul în Elveția. Consiliul de administrație este compus din membrii aleși de către Adunarea generală a acționarilor din rândul acționarilor. Și în acest caz membrii trebuie să fie cetățeni elvețieni de naționalitate elvețiană și cu domiciliul în Elveția. Primii administratori sunt aleși pe o perioadă de 3 ani, cu posibilitatea realegerii lor pentru perioade câte 6 luni.

Potrivit legii și clauzelor statuare, Consiliul de administrație cumulează puterea de a gestiona și administra afacerile societății și puterea de reprezentare în relațiile cu terți.

Controlul societății este asigurat de un Consiliu de cenzori sau un cenzor unic, contabil sau societate comercială specializată în consultanță economică sau financiar-contabilă.

3. Cadrul legislativ și forme asociative în Liechtenstein

În pofida dimensiunilor reduse, Liechtenstein este un important centru economic european. La prosperitatea afacerilor a contribuit și legislația comercială permisivă – o combinație a dreptului comercial german, elvețian și austriac, cu influențe americane.

Legislația comercială este atât de permisivă încât admite constituirea și înmatricularea de societăți comerciale străine în conformitate cu propria legislație (societăți offshore), inclusiv a unor tipuri de societăți ce nu sunt reglementare în acest stat.

Principala reglementare în materie societară o constituie legea comercianților persoane fizice și a societății comerciale adoptate în 1926. Persone und Gesellchaftsrecht – P.G.R.). În completarea acestei legi, în 1928 a fost adoptată Legea întreprinderilor – trust (Tr.V).

Dintre numeroasele forme asociative, societatea practică pe acțiuni, societatea de tip „Austalt“, întreprinderea – trust (Tr.V) și trustul (Teuhand).

3.1. Administrarea societății pe acțiuni. În Liechtenstein, societății pe acțiuni i se aplică atât sistemul francez al administratorului unic sau al Consiliului de administrație, cât și sistemul german al Consiliului director și al Consiliului de supraveghere. Numirea cenzorilor, ca organ de control, nu este obligatorie.

Administratorii unici sau constituiți în organe colegiale pot fi sau nu acționari, și prin actul constitutiv se poate admite cooptarea de noi membrii, fără a fi necesar votul adunării generale, doar pe baza acordului celorlalți administratorii.

În privința funcționării Consiliului de administrație s-a constatat o mare flexibilitate. Astfel, ședințele Consiliului se pot desfășura nu numai la sediul societății, ci și în alte localități din principat sau chiar în alt stat.

3.2. Societatea de tip „ Austalt“. Specifică principatului de Liechtenstein, societatea nu-și găsește echivalentul în dreptul comercial al altui stat. Societatea, cu personalitate juridică și cu răspundere limitată, lasă asociaților o mare libertate în privința atribuțiilor și organizării interne.

Organul suprem de conducere este fondatorul, moștenitorul lui sau o persoană desemnată de acesta. Consiliul de administrație (Verwaltunsrat) are aceleași caracteristici și este investit cu aceleași atribuții ca și Consiliul de administrație al societății pe acțiuni.

3.3. Administrarea întreprinderii – trust (Truunternehmen – TrV). Administrarea și reprezentarea legală a întreprinderii – trust este încredințată de către fondatori unui „prepus“ (Trenhander), cu atribuții ca și administratorii în cadrul unei societăți pe acțiuni.

Secțiunea a III a. Administrarea societăților comerciale în țările de drept comercial scandinav (nordic)

Datorită condițiilor istorice în care s-au dezvoltat țările scandinave : Danemarca, Suedia, Norvegia, Finlanda și Islanda, se admite existența unui sistem de drept privat scandinav sau nordic. Dreptul privat scandinav își are sorgintea în dreptul național suedez și danez. În principiu nu există distincție între normele de drept civil și cele de drept comercial, și prin urmare, nu există coduri comerciale. În schimb, există legi care reglementează diferite domenii ale dreptului comercial: vânzările comerciale (Suedia 1905 și Danemarca 1906); denumirile societăților (Suedia 1887 și Danemarca 1889); cecurile, cambiile și biletele la ordin (Danemarca și Suedia 1932).

1. Administrarea societăților comerciale în Danemarca

Neexistând un cod comercial danez, în materie comercială se aplică dispozițiile Codului civil și legislația specială.

Cele mai importante tipuri de societăți comerciale daneze sunt societatea pe acțiuni (aktieselskab – AS) și societatea cu răspundere limitată (anpartsselskab – ApS). Totodată, există și grupuri de societăți comerciale care acționează în comun, formate din societăți pe acțiuni și societăți cu răspundere limitată.

Sistemul de administrare al societății pe acțiuni (AS). Administrarea revine unui Consiliu de administrație format din minim 3 membrii, aleși de adunarea generală a acționarilor pentru o perioadă de 4 ani. Cel puțin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetățeni sau rezidenți danezi. Administratorii, în lipsa unor dispoziții contrare a actului constitutiv, își aleg un președinte al Consiliului de administrație.

Societăților pe acțiuni care timp de 3 ani consecutiv au avut o medie anuală de cel puțin 35 de angajați permanenți, li s-a conferit dreptul de a-și desemna reprezentanți ai salariaților în Consiliul de administrație.

Reprezentanții salariaților pot ocupa o treime din numărul total al administratorilor din componența Consiliului. În orice caz numărul minim este de 2 reprezentanți și doi supleanți ai salariaților în Consiliu.

În societățile pe acțiuni daneze, Consiliul de administrație poate delega o parte din atribuțiile sale unui Comitet director compus din 1-3 membri care să se ocupe de activitățile de gestiune curente. Membrii Comitetului director pot fi desemnați și dintre administratorii Consiliului de administrație, însă majoritatea lor nu trebuie să dețină și calitatea de administrator. Este obligatoriu însă ca toți membrii comitetului director să fie cetățeni sau rezidenți ai unui stat membru al Comunității Europene.

Comitetul director are obligația de a se ocupa de administrarea afacerilor și tranzacțiilor zilnice ale societății, iar membrii Consiliului de administrație au un drept de administrare generală, ocupându-se de problemele cele mai importante. Atât administratorii cât și directorii au dreptul de a reprezenta și angaja prin semnătura lor societatea în raporturile cu terții. În acest scop, poate fi desemnat și un director general executiv care să reprezinte societatea și să se ocupe de problemele operative curente.

Administrarea unei societăți cu răspundere limitată (ApS) este încredințată unui administrator desemnat de către asociați. În cazul în care capitalul social este mai mare de 300.000 de coroane daneze, este obligatorie constituirea unui Consiliu de administrație format din cel puțin 3 membrii. Consiliul de administrație este obligatoriu și atunci când timp de 3 ani consecutiv, media anuală a numărului de angajați permanenți ai societății este mai mare de 35.

2. Administrarea societăților comerciale în Finlanda

În Finlanda, cea mai populară formă de societate comercială este societatea pe acțiuni (Osakeyhtio – OY), reglementată de Legea societăților pe acțiuni din 1978 intrată în vigoare în 1980.

Administrarea societății pe acțiuni finlandeze este încredințată unui Consiliu de administrație compus din 3 membrii. În cazul societăților pe acțiuni cu un capital social mai mic de 1.000.000 de mărci finlandeze, Consiliul de administrație poate avea în structura sa mai puțin de 3 membrii; însă, în mod obligatoriu, trebuie desemnat un administrator supleant.

Membrii consiliul de administrație se aleg de către adunarea generală a acționarilor. O treime din membrii pot fi străini, însă restul trebuie să fie cetățeni finlandezi sau ai altei țări nordice. Legea permite însă, cu aprobarea Ministerului Industriei și comerțului finlandez constituirea unui Consiliu de administrație format în întregime din cetățeni străini din afara țărilor nordice. Consiliul de administrație are ca atribuție organizarea și administrarea tuturor operațiunilor și tranzacțiilor comerciale ale societății și reprezintă societatea în relațiile cu terții, putând semna în numele acesteia.

De regulă, Consiliul de administrație își alege un președinte, iar în societățile pe acțiuni cu un capital social mai mare de 1.000.000 de mărci finlandeze în mod obligatoriu, Consiliul își va desemna un director general executiv. Pentru societățile cu capital mai mic, desemnarea directorului executiv este facultativă.

Directorul general executiv al unei societăți pe acțiuni trebuie să fie cetățean finlandez sau al unei țări nordice, rezident în Finlanda. Și un cetățean străin poate dobândi calitatea de director executiv, dacă își stabilește domiciliul în Finlanda și obține aprobarea Ministerului Comerțului și Industriei. Directorul general executiv poate fi desemnat și dintre administratori și se află sub coordonarea Consiliului de administrație ale cărui directive trebuie să le urmeze, fiind însărcinat cu administrarea curentă a operațiunilor comerciale ale societății.

În societățile pe acțiuni cu un capital social mai mare de 1.000.000 de mărci finlandeze, legea impune obligatoriu instituirea unui Consiliu de supraveghere. Din componența acestuia nu pot face parte membrii Consiliului de administrație sau directorul general executiv, deoarece Consiliul de supraveghere controlează activitatea acestora. De asemenea, el pregătește și prezintă în adunarea generală ordinară a acționarilor o notă de observație în ceea ce privește bilanțul contabil anual și raportul anual al cenzorilor societății.

Societatea în comandită (Ky – Kommandittiyhtio) și cea în nume colectiv (Ay – Avoin yhtio) sunt rar utilizate în Finlanda, și în general pentru întreprinderi de mică anvergură. Administrarea societății în nume colectiv se efectuează în comun de către toți asociații, iar în societatea în comandită acest drept revine numai comanditaților

3. Administrarea societăților comerciale în Norvegia

Legislația comercială norvegiană urmează modelul legislației suedeze. Astfel, în Norvegia, nu există forma juridică a societății cu răspundere limitată, societatea pe acțiuni fiind la fel, cea mai populară. Pe cale de consecință cel mai important act normativ este legea societăților pe acțiuni, adoptată în 1976.

De regulă, administrarea unei societăți pe acțiuni (Aksjeselskap – A/S) este încredințată unui Consiliu de administrație format din cel puțin 3 membri.

Prin excepție, în societățile pe acțiuni cu capital social mai mic de 1.000.000 de coroane norvegiene, Consiliul de administrație poate fi constituit și din unul sau doi membri, fiind obligatorii desemnarea unui administrator supleant. De asemenea în societățile obligate prin lege să aibă o adunare a reprezentanților acționarilor, Consiliul de administrație trebuie să fie compus din 5 membrii.

Consiliul de administrație este ales de adunarea generală a acționarilor, respectiv de adunarea reprezentanților acționarilor.

Legea prevede obligativitatea desemnării unui director general executiv, în societățile pe acțiuni cu capital mai mare de 1.000.000 de coroane norvegiene. În societățile cu capital mai mic decât limita legală, alegerea unui asemenea director este lăsată la latitudinea Consiliului de administrație.

Directorul general, precum și cel puțin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetățeni norvegieni cu domiciliul în Norvegia, sau rezidenți norvegieni de cel puțin doi ani, exceptând situația în care investitorii străini provin din celelalte țări nordice. Directorul general executiv are atribuții legate de soluționarea problemelor curente ale societății acționând sub îndrumarea Consiliului de administrație care supervizează operațiunile efectuate. Reprezentarea societății în relațiile cu terții și dreptul de semnătură în numele acesteia revine Consiliului de administrație.

4. Administrarea societăților comerciale în Suedia

Ca și în Norvegia forma juridică a societății cu răspundere limitată nu există în dreptul suedez, cea mai utilizată fiind societatea pe acțiuni (aktiebolag – A.B.) reglementată de Legea societăților pe acțiuni din 1975.

Societatea pe acțiuni este administrată de un Consiliu de administrație compus din cel puțin 3 membrii. În cazul societăților pe acțiuni cu un capital suedez, Consiliul poate fi alcătuit și din doi sau chiar un membru fiind necesar însă desemnarea unui membru supleant. Alegerea administratorilor este de competența adunării generale a acționarilor.

Consiliul de administrație poate desemna din rândul membrilor săi un director general executiv având drept atribuții administrarea problemelor curente ale societății. În cazul societăților pe acțiuni cu capital mai mare de 1.000.000 coroane suedeze alegerea directorului general executiv este obligatorie. Administratorii și directorul executiv trebuie să fie cetățeni sau rezidenți suedezi. Cu condiția obținerii unei dispense guvernamentale, pot fi desemnați administratori și cetățeni ai unui alt stat nordic . De asemenea, și cetățenii străini pot dobândi calitatea de administratori fără a fi necesar în prealabil acord guvernamental, în schimb cel puțin jumătate din membrii Consiliului de administrație trebuie să fie cetățeni sau rezidenți suedezi.

Secțiunea a IV a. Administrarea societăților comerciale din unele țări europene

1. Particularități ale administrării societăților comerciale din unele țări cu drept comercial specific

1.1. Administrarea societăților comerciale în Grecia

Cele mai importante tipuri de societăți comerciale grecești sunt: societatea anonimă sau pe acțiuni (anonymos etaira – A.E.) și societatea cu răspundere limitată (etairia periorismens efthynis – E.P.E.).

Societatea anonimă este administrată de un Consiliu de administrație, format din cel puțin 3 membrii aleși de adunarea generală a acționarilor pentru o perioadă de cel mult 6 ani. Legea nu cere ca membrii Consiliului de administrație să fie în același timp și acționari, și nu impune condiții privind cetățenia administratorilor.

Consiliul de administrație este condus de un președinte, secondat de un vice-președinte, ambii cu dreptul de a convoca Consiliul de administrație. Consiliul se întrunește de cel puțin o dată pe lună.

Administratorii își angajează răspunderea personală față de societate pentru depășirea puterilor încredințate ori pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor. Cu titlu de excepție, administratorul va fi exonerat de răspundere în măsura în care probează că a acționat cu diligența unui „pater familias“.

Administratorii nu pot desfășura în paralel activități comerciale în societăți concurente. Totodată, ei sunt obligați la respectarea confidențialității informaților din societate și a secretului operațiunilor desfășurate de societate.

Administrarea societăților cu răspundere limitată – E.P.E. (Etairia periorismenis efthynis) este încredințată de adunarea generală a asociaților, unuia sau mai multor administratori. Administratorii pot fi asociați sau persoane din afara societății.

Administratorul reprezintă societatea în relațiile cu terții, putând semna în numele societății, pentru o perioadă de timp precis determinată. Administratorii pot fi revocați numai prin hotărârea adunării generale a asociaților, pentru motive temeinice. Administratorii ulteriori pot fi demiși și înlocuiți oricând, iar în caz de revocare abuzivă se pot adresa instanței competente comerciale pentru stabilirea temeiniciei motivului demiterii.

1.2. Administrarea societăților comerciale în Olanda

Olanda și-a format un drept comercial specific, cu influențe din dreptul francez britanic și german. Această particularitate, se reflectă și în izvoarele dreptului comercial, foarte diversificate, legale și jurisprudențiale.

Reglementările privind societățile comerciale se regăsesc în codul civil cât și în codul comercial olandez (wethock von Koophandel), în legi speciale privind activitatea societăților comerciale (Legea bilanțului contabil, Legea Registrului comerțului). De asemenea, au rolul de izvoare de drept și deciziile Curții Supreme Olandeze (Hoge Raad) considerate drept precedente judiciare puternice.

Principalele tipuri de societăți comerciale olandeze sunt societatea în comandită simplă (commanditaire vennootschap), societatea în comandită pe acțiuni (commanditaire vennootschap op aandelen); societatea publică cu răspundere limitată (naamloze vennootschap – N.V.), corespunzătoare societății pe acțiuni; societatea privată cu răspundere limitată (besleten vennootschap – B.V.) similară societății cu răspundere limitată.

În privința administrării societății pe acțiuni din Olanda (societatea publică cu răspundere limitată) s-a adoptat sistemul german. Astfel administrarea societății revine unui administrator general, sau unui Consiliu de administrație compus din membrii cu funcții executive și controlat de un Consiliu de supraveghere.

Consiliul de supraveghere este un intermediar între adunarea generală a acționarilor și Consiliul de administrație. Modul de funcționare, atribuțiile și puterile Consiliului de administrație și Consiliului de supraveghere sunt similare celui din dreptul comercial german.

De regulă, reglementările privind societatea publică cu răspundere limitată sunt aplicabile și societății private cu răspundere limitată (B.V.).

2. Particularități ale administrării societăților comerciale din țările Europei centrale și de est

2.1. Republica Cehă și Slovacia

Izvorul principal de drept comercial este în continuare codul comercial al Cehoslovaciei, adoptat pe 5 noiembrie 1991, atât în legislația Republicii Cehe, cât și în cea a Slovaciei. Astfel, codul comercial reglementează pentru ambele state societatea în nume colectiv (verenjna obchondi spolecnost); societatea în comandită simplă (izomanditivi spolecnost); societate cu răspundere limitată (spolecnost s rucemjm omezenin) și societatea pe acțiuni (akciova spolecnost).

În societatea în nume colectiv (V.O.S.) cât și în societatea în comandită simplă (K.S.), fiecare asociat reprezintă societatea în raporturile cu terții și semnează valabil în numele societății. Totodată, asociații răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile societății. În societatea în comandită simplă, în schimb, numai comanditaților le este permis să efectueze acte de administrație a societății.

În cazul societății cu răspundere limitată (S.R.O.), adunarea generală a asociaților alege, pentru administrarea curentă, un Consiliu de administrație. Legea nu impune însă obligația constituirii și a unui Consiliu de supraveghere, fiind permisă însă în condițiile stipulate în actul constitutiv.

În schimb, în societatea pe acțiuni (A.S.), adunarea generală a acționarilor trebuie să aleagă atât un Consiliu de administrație cât și un Consiliu de supraveghere, fiecare format din minim 3 membrii, aleși pe o perioadă de până la 5 ani. Un administrator nu poate fi, în același timp și membru în Consiliul de supraveghere. Legislația ceho-slovacă, deși stipulează regula că adunarea generală a acționarilor alege Consiliul de administrație, cu titlu de excepție, acest drept îl are și Consiliul de supraveghere, cu condiția menționării acestei posibilități în actele constitutive. Dacă societatea are mai mult de 50 de angajați permanenți, aceștia au dreptul să aleagă între o treime până la jumătate din membrii Consiliului de supraveghere, ceilalți membrii fiind desemnați de adunarea generală a acționarilor.

2.2. Polonia

Cadrul legislativ comercial în Polonia este constituit de Codul comercial din 1934, cu modificările ulterioare, care reglementează printre altele și administrarea societăților comerciale pe acțiuni.

Legea poloneză permite constituirea următoarelor societăți comerciale: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă, societatea cu răspundere limitată (Sp.Z.O.O) și societatea pe acțiuni (S.A.). Dintre aceste societăți comerciale investitorii străini pot participa numai în societățile cu răspundere limitată și pe acțiuni.

Organul de administrare al unei societăți cu răspundere limitată poloneze este Consiliul de administrație, iar în societățile cu un anumit capital prevăzut de lege, este obligatorie constituirea unui Consiliu de supraveghere.

Consiliul de administrație poate fi compus din unul sau mai mulți membrii, desemnați prin hotărârea adunării generale a asociaților. În schimb membrii primului Consiliu de administrație sunt desemnați prin actele constitutive ale societății. Administratorii pot fi aleși pe o perioadă nelimitată, atât dintre asociați cât și dintre terțe persoane, cetățeni polonezi sau străini.

În cazul unui organ colegial de administrare, actul constitutiv sau hotărârea adunării generale trebuie să preceadă expres care dintre administratori este autorizat să semneze actele societății și să o reprezinte în relațiile cu terții.

În cazul societății pe acțiuni, spre deosebire de societatea cu răspundere limitată, primii membrii ai Consiliului de administrație pot fi aleși pe o perioadă de cel mult doi ani, iar administratorii ulteriori pentru perioade de maxim 3 ani. De asemenea, societatea pe acțiuni trebuie să aibă fie un Consiliu de supraveghere, fie o comisie contabilă, actul constitutiv putând prevedea ca obligatorii ambele structuri.

2.3. Ungaria

Legea nr. VI din 1988 privind asociațiile economice reglementează șase forme de „asociații economice“: societatea în nume colectiv (kozkereseti Tarsasag – K.K.I.); societate în comandită simplă (Betéti Tarsasag – B.T.) de afaceri (Egysulés); întreprinderea comună sau de asocioty (Kozos Vallalat – K.V.); societatea cu răspundere limitată (Korla – tolt Felelossegii Tarsasag – Kft); societatea pe acțiuni (Reszvemtarsasag – Rt).

Societățile comerciale cu participare străină se pot constitui numai sub forma societăților pe acțiuni și sub forma societăților cu răspundere limitată. Referitor la administrarea acestor entități comerciale, în cazul societăților cu răspundere limitată, aceasta revine administratorilor, iar în societățile pe acțiuni este obligatorie constituirea unui Consiliu de administrație. Administratorii sunt aleși de adunarea generală a acționarilor/asociaților pentru o perioadă de maxim 5 ani, cu posibilitatea realegerii lor.

Legea asociaților economice (2004) prevede ca fiind obligatorie constituirea unui Consiliu de supraveghere pentru societățile pe acțiuni și cu răspundere limitată. Administratorii, însă, nu pot fi în același timp și membrii ai Consiliului de supraveghere. Consiliul de supraveghere este ales de adunarea generală a acționarilor (asociaților), exceptând societățile pe acțiuni cu mai mult de 200 de angajați, unde o treime din membrii sunt reprezentați ai salariaților. Membrii săi sunt aleși, pentru o perioadă de maxim 5 ani, cu posibilitatea realegerii lor. Consiliului de supraveghere își desfășoară activitatea în prezența a două treimi din membrii săi.

În sistemul de administrare maghiar, Consiliul de supraveghere nu are atribuții de control a activității Consiliului de administrație, ci se limitează la a examina registrele și documentele societății și la a solicita rapoarte detaliate privind anumite probleme.

Pe lângă aceste trăsături comune, există și elemente specifice fiecărui tip de administrare a societăților comerciale. Astfel, administrarea societății revine unuia sau mai multor administratori, desemnați pentru o perioadă fixă și însărcinați cu gestionarea afacerilor curente ale societății și reprezentarea ei în relațiile cu terții.

Administratorul nu poate fi asociat în cadrul societății administrate sau în alte societăți concurente, cu excepția situației în care se prevede altfel în actul constitutiv. De asemenea se interzice ca acesta să aibă interese contrare societății pe care o administrează. Administratorul societății cu răspundere limitată poate fi demis cu votul majorității simple a adunării generale.

Consiliul de supraveghere este obligatoriu în societatea cu răspundere având asociați în număr mai mare de 25, ori cu o medie anuală a angajaților mai mare de 200. În cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, este necesară constituirea unui Consiliu de supraveghere dacă numărul mediu anual al angajaților permanenți depășește 200. Legea maghiară prevede numărul minim de 3 membrii ai Consiliului de supraveghere, fără a stabili și un maxim .

În societatea în nume colectiv (K.K.T.) administratorii pot fi aleși numai cu o majoritate de două treimi din voturile adunării generale și numai pentru motive importate, reglementate de Legea asociațiilor economice. În societățile în comandită simplă (B.T.), asociații comanditari nu pot fi administratori.

În societățile pe acțiuni (R.T.), managementul și dreptul de a reprezenta societatea în relațiile cu terții sunt acordate Consiliului de administrație. Structura acestuia are în componență un număr de administratori cuprins între minim 3 și maxim 11, aceștia răspunzând solidar pentru operațiunile întreprinse. Administratorii pregătesc bilanțul contabil anual, precum și raportul anual destinat adunării generale a acționarilor, și sunt obligați să se abțină de la orice act de concurență neloială față de societate.

Legea prevede obligativitatea Consiliului de supraveghere, format din minim 3 membrii. Dacă societatea are peste 200 de angajați permanenți, o treime din Consiliul de supraveghere va fi constituit din reprezentanți ai salariaților.

3. Particularități ale administrării societăților comerciale în Regatul Unit al Marii Britanii și al Irlandei de Nord

3.1.Cadrul legislativ

În Regatul Unit, actul normativ comercial care a sintetizat toată legislația anterioară referitoare la problematica societăților comerciale este legea societăților comerciale din 1985 – Companies act. Prin amendamentele din 1972 și 1980 au fost implementate primele două directive CEE privind probleme referitoare la organe de conducere și administrație ale unei societăți comerciale și atribuțiile acestora, precum și formele de societăți. În 1989 Legea societăților a suferit alte modificări, cea mai importantă fiind doctrina ultra vires (depășirea atribuțiilor). Astfel, dacă societățile comerciale intră în tranzacții ce depășesc sfera activităților pe care sunt îndrituite să le efectueze prin act constitutiv, acestea sunt lovite de nulitate. Terții care au încheiat contractul cu bună-credință – good faith – dovedind că nu au cunoscut depășirea competenței, au posibilitatea fie de a rezilia unilateral contractul, fie, dacă este în avantajul lor, de a solicita executarea lui. În prezent, administarrea societățile comerciale este supusă regulilor instituite de Companies Act 2006.

În Irlanda de Nord actul normativ principal este Legea societăților comerciale nord-irlandeze din 1960 – Companies Act-Northern Ireland, modificat în 1967 și 1981. Cea mai importantă modificare este Ordonanța privind societățile comerciale nord-irlandeze – Companies Northern-Ireland Order – din 1986 care a introdus prevederile legii societăților comerciale britanice din 1985.

3.2. Formele societăților comerciale și administrarea lor

În Dreptul comercial britanic există două tipuri de societăți comerciale, cu răspundere limitată și cu răspundere nelimitată. Societățile cu răspundere limitată pot fi de tip public (public limited companies), similare societăților pe acțiuni, și de tip privat (private limited companies), echivalent al societății cu răspundere limitată din dreptul francez și român.

Public limited companies (prescurtat „plc”, siglă ce trebuie să urmeze întodeauna denumirea societății) se pot constitui subscripție publică, oferind valori mobiliare (acțiuni și obligațiuni) către public. În schimb, privite limited companies (prescurtat „ltd”) nu pot lansa valori mobiliare pe piață.

Companies Act definește prin excludere ambele forme de societăți. Astfel, o societate de drept public este o societate cu răspundere limitată la valoarea acțiunilor sau la valoarea unei garanții preconstituite (cel puțin un sfert din valoarea nominală a fiecărei acțiuni trebuie să fie vărsată), are un minim de capital social autorizat, iar actele sale constitutive conțin o clauză expresă în sensul că societatea este de drept public și este constituită conform prevederilor de drept comercial public. În schimb, o societate comercială de drept privat este o societate care nu este de drept public – a private company is one which is not public. Societatea privată nu este obligată să publice și să depună la Registrul societăților comerciale bilanțul contabil anual, nu are un minim de capital autorizat și nici un număr maxim de asociați.

Companies Act din 1985 (secțiunea 10) impune încheierea a două acte constitutive: „memorandum of association”, care corespunde în linii mari statutului din sistemul român, și „articles of association”, echivalentul contractului de societate.

În dreptul englez, organul de conducere al societății este adunarea generală a acționarilor (general meeting), care deleagă o parte din atribuții unui consiliu de administrație (bord of directors). Puterea de decizie rămâne atributul exclusiv al adunării generale, aceasta fiind singura care poate decide asupra unor aspecte (modificarea documentelor constitutive ale societății, modificări ale capitalului social, numirea, remunerarea și controlul administratorilor, lichidarea).

O societate de tip public trebuie să aibă minim doi administratori, iar o societate de tip privat are minim un administrator și cel puțin doi directori executivi. Nu există o limită de vârstă pentru administratorii unei societăți comerciale de tip privat, în schimb administratorii unei societăți de drept public nu pot depăși vârsta de 70 de ani.

O societate de tip privat poate acorda împrumuturi administratorilor săi și, de asemenea, poate încheia operațiuni de creditare a acestora. Acest lucru nu este posibil în societatea de tip public.

Legea impune pentru directorii executivi ai societăților de drept public cerința de a deține experiența și calificarea necesară unei asemenea funcții. Această cerință nu este obligatorie în cazul unei societăți de tip privat.

Directorii conduc o societate comercială, iar secretarul are funcție executivă. Secretarul executiv trebuie numit în fiecare societate comercială. În măsura în care societatea acționează ilegal, secretarul își angajează răspunderea personală. Administratorii selecționează, angajează și revocă din funcție directorii executivi și funcționarii societății, revizuiesc activitatea financiară și repartizează fondurile, supervizează operațiunile financiare și asigură respectarea legii de către salariați.

Raportul juridic al administratorilor cu societatea comercială se configurează pe coordonatele contractului de agency. Dar, în același timp, în conformitate cu art. 227 Companies Act 2006, administratorul încheie cu societatea un „service contract”, prin care își ia angajamentul de a efectua servicii pentru companie. De asemenea, administratorii pot încheia un contract de muncă cu societatea, în virtutea căruia vor fi remunerați. Directorii, care nu pot fi titulari ai unui astfel de contract, vor fi remunerați în temeiul hotărârii generale de numire a acestora.

Principalele atribuții ale administratorilor au fost elaborate pe baza principiilor de echitate și a regulilor din common-low (art. 170 din Companies Act 2006). Atribuțiile administratorilor și directorilor sunt reglementate expres de Companies Act 2006, și anume: obligația de a-și desfășura activitatea în limitele mandatului acordat și a actului constitutiv (art. 171); obligația de a promova succesul companiei (art. 172); obligația de a exercita activitatea independent (art. 173); obligația de a acționa cu prudență și diligență (art. 174); obligația de a evita conflictele de interes (art. 175); obligația de a nu accepta beneficii de la terțe persoane (art. 176); obligația de a-și declara interesul personal în vederea încheierii anumitor operațiuni (art. 177).

În temeiul art. 248 din Companies Act 2006, ședințele administratorilor sunt înscrise într-un proces verbal numit „minutes”, care se păstrează pe o perioadă de 10 ani de la data desfășurării ședinței. În Scoția aceste procese verbale autentificate de către președintele de ședință, au valoarea unui mijloc de probă a procedurilor de derulare a ședinței.

În dreptul englez, a apărut o tendință nouă privind numirea unui administrator responsabil cu aplicarea principiilor ecologice în cadrul societății comerciale, în baza Actului privind protecția mediului din anul 1990. Astfel, se angajează răspunderea personală a acestui administrator pentru efectuarea de către companie a unor acțiuni dăunătoare mediului înconjurător.

CONCLUZII și PROPUNERI de lege ferenda

Pe parcursul acestei lucrări am încercat să oferim o prezentare amplă a problematicii complexe a răspunderii juridice a administratorului societății comerciale, analizând în același timp administrarea societății comerciale, dar și evidențiind natura juridică a raportului dintre administrator și societatea comercială. Calificarea naturii acestui raport juridic are importante implicații asupra răspunderii juridice a administratorului față de societate, dar mai ales față de terți.

Având în vedere că, administratorul societăți comerciale are atribuții bine determinate de lege, începând din momentul constituirii societății, continuând cu funcționarea și administrarea acesteia, până în faza dizolvării și lichidării, am considerat util să analizăm și obligațiile administratorului, în toate aceste etape de existență a societății, subliniind caracterul delictual sau contractual al răspunderii acestuia în caz de nerespectare, analizând sancțiunile aplicabile, și chiar propunând, acolo unde ni s-a permis acest lucru, modificarea unor texte de lege sub aceste aspecte, completarea lacunelor legii și „eliminarea eventualelor inadvertențe legislative”.

În permanență am analizat, din perspectivă doctrinară și jurisprudențială, răspunderea juridică a administratorului societății comerciale, sub toate formele sale: civilă (delictuală și contractuală, atât față de societate cât și față de terți), contravențională și penală, la care am adăugat o formă specială a răspunderii delictuale a administratorului, în procedura insolvenței. În esență, lucrarea este o incursiune asupra opiniilor doctrinare controversate, „dublate” de soluțiile oferite de instanțele de judecată, pe cât posibil, recente (incluzând și recursuri în interesul legii asupra unor probleme privind răspunderea administratorului, neunitar soluționate în practică, precum și decizii ale Curții Constituționale asupra unor excepții de neconstituționalitate a textelor de lege cu incidență în domeniul analizat), oferind și soluția pe care am considerat-o ca fiind adecvată. Am încercat chiar și explicarea sintagmei de „administrare a societății comerciale”, precum și o definire a instituției juridice a administratorului.

Totodată am analizat și prezentat aspectele de drept comparat privind administrarea și răspunderea juridică a administratorului în general, într-un capitol distinct, dar și secvențial, pe parcursul lucrării, în privința unor probleme care nu s-au „bucurat” de o reglementare în legislația română.

În legătură cu demersul întreprins , se impun câteva concluzii și propuneri.

I. Cu referire la administrarea societății în general, necesitatea definirii noțiunii de „administrare”, decurge din inconsecvența legiuitorului, care, în privința societății în comandită simplă, facere referire la administrația (art. 88 alin. 1 din lege „administrația societății în comandită simplă se va încredința unuia sau mai multor asociați comanditați”). Deși textul de lege utilizează sintagma „administrație”, credem că se are în vedere activitatea de administrare a societății („administrația” privește instituția care realizează administrarea, respectiv consiliu de administrație).

1. De lege ferenda se impune desemnarea obligatorie, prin act constitutiv, a primilor administratori. În prezent, legea prevede o atare distincție numai în privința membrilor consiliului de administrație și cei ai consiliului de supraveghere din societatea pe acțiuni. În celelalte societăți, desemnarea administratorilor se face alternativ, prin act constitutiv (pentru primii administratori) sau prin hotărârea adunării generale (pentru administratorii ulteriori).

Cu atât mai mult este necesară o atare reglementare, cu cât doctrina, dar și jurisprudența au susținut că, în măsura în care actul constitutiv nu nominalizează administratorii și nici nu prevede procedura de numire a administratorilor (așa numitele „clauze eliptice“), se vor aplica prin analogie, dispozițiile art. 1517 alin. 1, C. civ., în sensul că fiecare asociat este și administrator al societății comerciale. Soluția se justifică ca fiind una de compromis, cu o aplicabilitate limitată în timp, între perioada de încetare a mandatului fostului administrator și până la numirea unui nou administrator, deci în ipoteza de vacanță a funcției de administrator, când în lipsa unei persoane abilitate să reprezinte societatea în relațiile cu terții, se impune ca oricare dintre asociați să poată administra societatea în vederea continuării realizării obiectului de activitate.

Apreciem că o asemenea ipoteză este inadmisibilă în cazul primilor administratori, desemnați prin act constitutiv. În caz contrar, s-ar încălca prevederile art. 7 lit. e) din lege, care impun ca actul constitutiv să nominalizeze administratorii, cu precizarea datelor de identificare. Respectarea acestor dispoziții legale este supusă controlului de legalitate exercitat de către directorul oficiul registrului comerțului sau persoana desemnată de acesta, sancțiunea fiind respingerea cererii de înmatriculare a unei societăți al cărei act constitutiv nu cuprinde clauzele prevăzute expres de lege.

2. De lege ferenda se impune distincția clară între numirea administratorilor prin act constitutiv și desemnarea ulterioară a acestora. În acest sens, deși art. 1536 alin. 1 din lege stipulează expres că „membrii consiliului de supraveghere sunt numiți de către adunarea generală a acționarilor”, credem că termenul adecvat ar fi acela de „alegere” a membrilor consiliului de supraveghere. În acest sens, trebuie precizat că există o diferență între numire și alegere, numirea privind membrii statutari ai consiliului de supraveghere, iar alegerea, pe cei desemnați ulterior, pe parcursul existenței societății. Față de aceste considerente, de lege ferenda se impune modificarea art. 1536 alin. 1 în sensul că membrii consiliului de supraveghere sunt aleși (și nu numiți) de către adunarea generală a acționarilor, cu excepția primilor membri, care sunt numiți prin act constitutiv.

3. Pluralitatea de administratori este organizată de lege doar în cazul societăților de capitaluri. Datorită dificultăților pe care le întâmpină actul decizional în condițiile pluralități de administratori, de lege ferenda se impune modificarea Legii nr. 31/1990 în sensul de a reglementa reguli necesare formării unui consiliu de administrație și în societatea cu răspundere limitată. Deși, dispozițiile legii privind administrarea societății pe acțiuni nu sunt aplicabile și societății cu răspundere limitată (raporatat la prevederile exprese ale art. 197 alin. 4), credem totuși, că structura și funcționarea unui consiliu de administrație nu neapărat identic cu al societății pe acțiuni, dar similar, se impune și în cazul societății cu răspundere limitată. Aceasta cu atât mai mult cu cât în practică, administratorii societății cu răspundere limitată (de regulă) se organizează, chiar în lipsa unei reglementări legale exprese, în consilii de administrație, după regulile aplicabile sistemului monist de administrare a societății pe acțiuni.

Tot ca o propunere de lege ferenda, ar fi binevenită și reglementarea posibilității delegării de către administratorii societății cu răspundere limitată, a unor atribuții, către alte persoane sau organe executive. Desigur, această „delegare de atribuții”, după modelul celui permis în sistemul monist de administrare al societății pe acțiuni, ar trebui autorizat de adunarea generală a asociaților, iar administratorii ar păstra atribuțiile de supraveghere și control al activităților delegate, fără a se ajunge astfel la o delegare totală de atribuții. Aceasta deoarece, în prezent, administratorii societăților cu răspundere limitată numesc la conducerea unor domenii de activitate, persoane cu experiență și calificare profesională, atribuindu-le calitatea de director sau manager și în același timp și o parte din atribuțiile executive. Aceste persoane au un statut similar directorilor din cadrul societăților pe acțiuni.

II. Raportat la condițiile legale ale desemnării administratorului, majoritatea doctrinei a susținut că onorabilitatea nu poate privi decât pe reprezentantul permanent al administratorului persoană juridică, fiind exclus acesta din urmă, însă cu precizarea că de lege ferenda se impune o atare reglementare și în privința administratorului persoană juridică.

1. Nu credem că, într-o reglementare viitoare (de lege ferenda), s-ar impune prevederea expresă în lege a unor condiții de moralitate privind administratorul – persoană juridică. Dispozițiilor art.731 și art.6 alin.2 din lege, care reglementează cazurile de „nedemnitate” ale numirii în funcția de administrator, îi sunt direct aplicabile, din moment ce o persoană juridică răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

În lipsa unei distincții între persoana fizică și juridică expres stipulată, considerăm că nu există niciun impediment ca la desemnarea administratorului – persoană juridică să se aibă în vedere unele dintre criteriile de independență ale art. 1382 alin. 2 din lege, în special cele prevăzute la lit. c) și e), respectiv să nu fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remunerație suplimentară sau alte avantaje decât cele care corespund calității de administrator, și să nu aibă sau să nu fi avut în ultimul an relații de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acționar, administrator

2. Calitatea de asociat a administratorului este o condiție de valabilitate a numirii în funcție numai în societățile în comandită simplă și în comandită pe acțiuni. În societățile în nume colectiv și în cele cu răspundere limitată, administratorul poate fi atât asociat cât și neasociat. În cazul societății în nume colectiv, art. 77 alin.1 ridică o serie de probleme, nefiind corelat cu dispozițiile art.7 din lege. Conform art.77 alin.1 „asociații […] pot alege unul sau mai mulți administratori dintre ei…”, de unde rezultă că administratorul trebuie să fie asociat. În opoziție însă, art.7 lit. e) dispune că actul constitutiv al societății în nume colectiv trebuie să menționeze asociații care o administrează sau administratorii neasociați. Considerăm, că este doar o simplă inadvertență a art.77 alin. 1, care, în ciuda numeroaselor modificări aduse Legii nr. 31/1990, a rămas necorelat cu art.7 lit. e). De lege ferenda se impune o atare corelare, respectiv o reevaluare a dispozițiilor art. 77 alin. 1 .

3. In privința interdicției cumulului funcției de administrator cu cea de salariat, legea instituie o astfel de incompatibilitate în mod expres (art. 1371 alin.3). Apreciem că se interzice cumulul calității de administrator cu cea de salariat atât în funcția deținută cât și pe orice alte funcții (consilier, contabil, economist, inginer, etc.), deși o parte a doctrinei, încă, susține un atare cumul.

Problema se pune în mod diferit în cazul asociatului unic din societatea cu răspundere limitată, care potrivit art. 1961 alin. 3 poate avea și calitatea de salariat al societăți al cărui asociat este. Credem că textul de lege trebuie interpretat restrictiv, în sensul că asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății dar numai pentru alte activități decât cea de administrare a societății. Situația asociatului unic-administrator, salariat pe alte funcții decât cea de administrator, apare ca o excepție de la incompatibilitatea calității de administrator cu cea de salariat a societății. Pentru acest motiv, considerăm că era mai adecvată formularea textului art. 1961 alin. 3, din reglementarea anterioară, în care „asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societății cu răspundere limitată, cu excepția cazul în care are calitatea de administrator unic sau membru al consiliului de administrație”. De lege ferenda, pentru a pune capăt controverselor doctrinare, se impune o revenire la conținutul inițial al textului.

4. De asemenea, fără a considera art. 294 din Codul muncii drept abrogat, credem că dispozițiile acestui text, cu referire la calitatea de salariat a administratorului, nu-și mai găsesc aplicabilitate în privința administratorilor și directorilor societăților comerciale. Aceasta, în primul rând, deoarece reglementările cu caracter special ale Legii nr. 31/1990, sunt prioritare în raport de dispozițiile Codului muncii, ca normă generală, potrivit reguli generalia specialibus derogant. Iar în al doilea rând, ca efect al dispozițiilor art. 1371 alin. 3 din Legea societăților comerciale, conținând interdicția cumulului funcției de administrator cu cea de salariat.

III. O importanță deosebită în stabilirea naturii juridice a răspunderii, o are calificarea raportului dintre administrator și societatea comercială. Legea nr. 31/19901 face referire doar în mod incidental în diverse dispoziții la contractul de mandat (remunerare, cumul de mandate la mai multe societăți) sau se deduce implicit din faptul acceptări exprese a funcției conferite prin act constitutiv, hotărârea adunări generale , drept fundament al raportului juridic dintre administrator și societatea comercială. Majoritatea doctrinei consideră însă că raporturile dintre societate și administratori sunt raporturi de mandat comercial cu o dublă natură, contractuală și legală. Mai explicite sunt dispozițiile Noului Cod civil precizând în art. 209 alin. 3 „raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut”. De lege ferenda se impune o reglementare clară în privința acestui raport și în Legea societăților comerciale, cu atât mai mult cu cât Codul civil e o lege generală față de cea specială a societății lor comerciale

Contrar majorității doctrinei, considerăm că, în raporturile cu terțe persoane nu putem vorbi de un administrator, mandatar al societății. Apreciem că administratorul nu este un simplu mandatar, ci chiar un organ al societății, iar regulile mandatului guvernează numai raporturile dintre societatea și administratorul său, și exclud abilitatea administratorului de a reprezenta societatea în relațiile cu terții. În acest caz, aplicabilă este concepția modernă asupra poziției juridice a administratorului, aceea de organ și reprezentant al societății.

Având în vedere că Legea 31/1990 nu-l califică expressis verbis drept organ al societății, de lege ferenda se impune o atare reglementare, cu atât mai mult cu cât, jurisprudența s-a pronunțat în acest sens.

Calificarea administratorului drept organ al societății a constituit subiect de controversă doctrinară. În mod repetat, o parte a doctrinei a susținut că administratorii nu au calitatea de organ al societății, deoarece ei nu contribuie la formarea voinței sociale, ci doar execută această voință, iar organ al societății nu poate fi decât unul colegial. Relevantă sub acest aspect, clarificând controversa, este și practica la nivelul Uniunii Europene potrivit căreia organul reprezentativ al unei societăți poate fi compus din unul sau mai mulți membri. Soluții similare s-au propus și în jurisprudența română.

Am însușit opinia practicii, considerând că organul de administrare al societății poate fi, atât colegial (consiliul de administrație, directoratul și consiliul de supraveghere), cât și unipersonal – alcătuit dintr-o singură persoană fizică sau juridică de exemplu, administratorul unic, directorul general. În plus, Noul Cod civil, face referire la organul de administrare, desemnat să acționeze în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice (art. 209 alin. 2).

IV. În privința puterilor (atribuțiilor) administratorilor, atribuția de reprezentare poate completa sau nu atribuția de administrare ordinare (gestiune). În cazul în care atribuția de gestiune nu este completată de atribuția de reprezentare, administratorul nu poate încheia acte juridice în numele și pe socoteala societății.

1. Administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea nu îl poate transmite altei persoane, decât dacă această facultate li s-a acordat în mod expres (art. 71 alin.1 din lege). Credem că transmiterea efectivă a dreptului de reprezentare trebuie să fi făcută expres prin încheierea unui mandat special (mai precis submandat) și doar cu privire la anumite acte juridice, stabilite limitativ, însă în practică se admite că poate fi făcută și tacit (persoana a semnat și deținea și ștampila societății. De lege ferenda se impune o reglementare în sensul stabilirii condițiilor în care are loc o atare transmitere a dreptului de reprezentare.

2. Legea a consacrat drept sancțiuni ale nerespectării interdicției prevăzute de art. 71 alin. 1, dreptul societății de a pretinde beneficiile rezultate din operațiune și răspunderea solidară a administratorului și a persoanei substituite pentru pagubele produse societății, fără a face nicio referire la situația actului încheiat de aceasta din urmă. Practica a oscilat între a considera nul actul subsecvent încheiat de terța persoană căreia i s-a transmis nelegal dreptul de reprezentare, și menținerea acestuia , cu argumentul că societatea nu poate invoca culpa propriului administrator sau a reprezentantului acestuia solicitând desființarea contractului încheiat în baza mandatului dat, ci poate antrena răspunderea acestor persoane pentru eventualele pagube produse societății”.

Plecând de la principiul quod nullum est…. și de la faptul că nulitatea poate fi invocată de orice persoană interesată, credem că societatea prejudiciată, deși terț față de actul încheiat cu încălcarea dispoziției privind transmiterea dreptului de reprezentare, este mai mult decât interesată în desființarea acestuia. Apreciem astfel, că societatea are deschisă atât calea unei acțiuni în răspundere pentru prejudicii, dar și calea unei acțiuni în constatarea nulității absolute a actului încheiat cu încălcare interdicției prevăzute de art. 71 alin. 1, de către o persoană fără puterea de a o reprezenta. De lege ferenda se impune reglementarea expresă a sancțiunii nulității actului concomitent cu angajarea răspunderii administratorului pentru daune.

3. Pe lângă atribuțiile de administrare și cele de reprezentare a societății, administratorul are și o serie de atribuții delegate de adunarea generală extraordinară. Deși textul de lege (art. 114) face referire la „exercițiul acestor atribuții” credem că obiectul delegării îl constituie chiar competența decizională în probleme precum mutarea sediului social, schimbarea obiectului de activitate și majorarea capitalului social. Majoritatea doctrinei consideră că delegarea atribuțiilor adunării generale extraordinare nu implică delegarea puterii decizională, care trebuie să rămână un atribut exclusiv a adunării generale extraordinare.

Avem rezerve față de o atare opinie, deoarece, în baza delegației dată de adunarea generală extraordinară, consiliul de administrație, respectiv directoratul se comportă ca reprezentant al voinței generale a acționarilor. Se stabilesc astfel, raportului de mandat, în temeiul cărora deciziile organelor de administrare adoptate în contextul delegări de atribuții, pot fi calificate ca având o forță juridică similară hotărârii adunării generale extraordinare, motiv pentru care pot fi chiar anulate în instanță. De lege ferenda se impune modificarea textului art. 114 în sensul delegării exprese, de către adunarea generală, către consiliul de administrație, respectiv directorat a competenței „luării de hotărâri (adoptarea de decizii)” cu privire la atribuțiile menționate.

V. Cu referire la răspunderea patrimonială a administratorului, aceasta are un caracter reparator și se concretizează în obligația de reparare a unui prejudiciu.

1. Credem însă, că răspunderea patrimonială a administratorului nu trebuie limitată doar la plata unor despăgubiri. De cele mai multe ori, Legea nr. 31/1990 prevede, în mod expres sau implicit, o atare obligație de despăgubire. Dar, în același timp, impune și cu titlu de sancțiuni civile, daune cominatorii și amenzi judiciare în caz de nerespectare a unor obligații legale în sarcina administratorului societății.

2. Plecând de la dispozițiile art. 72 „obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele prevăzute în prezenta lege”, majoritatea doctrinei consideră, că în funcție de izvorul obligației încălcate, răspunderea administratorilor poate fi contractuală și delictuală. Deși ne situam pe o poziție dualistă a răspunderii, am încercat să lărgim sfera de angajare a acesteia, pe lângă obligații, adăugând și nerespectarea atribuțiilor, ținând cont că atribuțiile (puterile) administratorului își au izvorul atât în mandatul acordat, cât și în lege (spre exemplu, atribuțiile exclusive prevăzute de lege în sarcina organelor colective de administrare, denumite uneori de legiuitor, competențe de bază).

Astfel, nu putem fi de acord cu opiniile conturate în doctrină, „responsabilitatea administratorilor este contractuală în raport cu societatea și asociații și delictuală în raporturile cu terții” ori că răspunderea administratorului este în toate cazurile contractuală, chiar și în situația în care se încalcă obligațiile prevăzute în sarcina sa de lege.

Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorului se manifestă, atât față de societate cât și față de terți, în funcție de izvorul obligației încălcate. Pentru obligațiile și atribuțiile prevăzute de mandat (indiferent dacă acesta rezultă din actul de numire – act constitutiv sau hotărârea organului competent, acceptat ulterior de administrator sau din perfectarea în practică chiar a unui atare contract), deci convenite de către părți, administratorul își angajează răspunderea contractuală, iar pentru obligațiile și atribuțiile prevăzute de lege în sarcina sa, el își asumă o răspundere delictuală.

Cu toate acestea, ne întrebăm ce natură va avea răspunderea civilă a administratorului, în măsura în care obligația legală este inserată în contractul încheiat cu societatea (contrat de mandat, de administrare sau chiar de management)? În acest context, este posibil ca pentru aceeași obligație încălcată, răspunderea să fie diferită? Doctrina a răspuns în sensul că „ societatea și asociații pot opta între temeiul contractual și cel delictual al răspunderii administratorilor pentru pagubele cauzate societății”.

Apreciem că, încălcarea obligațiilor legale încorporate în contract, prin încheierea lui (ca urmare a acordului părților), nu ar trebui să atragă o răspundere de natură delictuală. În acest caz, fundamentul răspunderii nu-l constituie legea, ci însuși contractul, motiv pentru care, răspunderea trebuie să aibă un caracter contractual. În plus, o atare interpretare facilitează și proba condițiilor de angajare a răspunderii administratorului. În materie contractuală acestea sunt limitate la dovada neexecutării obligației contractuale și a prejudiciului, în schimb condițiile răspunderii delictuale sunt mai exigente (fapta ilicită, prejudiciul, raportul de cauzalitate între faptă și prejudiciu și culpa administratorului).

De lege ferenda se impune obligativitatea încheierii unui contract între administrator și societate, similar celui din reglementarea anterioară, dintre administratorul persoană juridică și reprezentantul său persoană fizică. Contractul ar trebui să aibă un conținut negociat de părți (obligații și atribuții convenționale), cu mențiunea că în privința obligațiilor și atribuțiilor prevăzute de lege răspunderea va fi delictuală, aceasta deoarece în prezent sunt autori care consideră că răspunderea administratorului rămâne una contractuală chiar și în cazul nerespectării obligațiilor legale.

3. În general, stabilirea despăgubirilor se face pe cale judecătorească (evaluare judiciară), potrivit principilor stabilite de art. 1084-1086 C. civ. (art. 1530-1533 din Noul Cod Civil). Ne întrebăm dacă astfel de clauze penale, prin care părțile stabilesc anticipat cuantumul prejudiciului suferit de societate prin actele de administrare, sunt admisibile în privința răspunderii administratorului? Datorită complexității funcției deținute de administrator și a obligațiilor cei revin, credem că atare clauze se justifică doar în ceea ce privește evaluarea prejudiciului rezultat din neîndeplinirea obligațiilor contractuale, nefiind admise în privința celor legale.

VI. In calificarea acțiunii în răspundere a administratorului, legiuitorul român a preluat distincția din dreptul francez între acțiunea socială (când acțiunea este intentată de societate împotriva administratorului culpabil), acțiunea socială ut singuli (când acțiunea este intentată de acționari, în numele societății inactive, pentru prejudiciul suportat de aceasta).

1. Dacă ne raliem doctrinei franceze, art. 155 reglementează acțiunea socială, iar art. 1551 acțiunea socială ut singuli. Din modul de redactare, se poate observa că, articolele 155 și 1551 conțin reglementări incidente în materia societăților pe acțiuni. În aceste circumstanțe se pune problema dacă, în lipsa unor norme specifice în privința celorlalte tipuri de societăți (în nume colectiv, în comandită simplă, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată) se aplică prin analogie textele menționate? În mod constant, doctrina a apreciat că dispozițiile amintite se aplică și celorlalte tipuri de societăți, cu excepția celor privind încetarea de drept a mandatului persoanelor împotriva cărora se introduc astfel de acțiuni. Astfel, în celelalte societăți este necesar ca adunarea generală să decidă revocarea mandatului de administrator în mod expres, distinct de hotărârea de a introduce acțiunea în răspundere împotriva sa.

De lege ferenda, se impune o reglementare generală a acțiunii în răspundere a administratorului, pentru toate formele de societate comercială.

2. De asemenea, și în privința cauzelor exoneratoare de răspundere a administratorului societății, legiuitorul a implementat în dreptul românesc o regulă „importată” din dreptul englez și american – the business judgement rule. În sistemul nostru de drept, regula judecății de afaceri are o dublă finalitate: de cauză exoneratoare a răspunderii administratorului /directorului societății, dar și de limită a obligației de diligență și prudență ce incumbă acestora.

În principal, ea are natura juridică a unei cauze de exonerare de răspundere a administratorilor și directorilor pentru eventualele decizii care au prejudiciat societatea. Chiar dacă a adoptat o decizie prejudiciabilă pentru societate, administratorul, respectiv directorul, nu va fi făcut răspunzător pentru pagubele produse, dacă a adoptat decizia cu încrederea justificată și scuzabilă că a acționat în interesul societății și pe baza unei informări adecvate.

Față de cuprinderea textului legal analizat în Capitolul IV privind „Societățile pe acțiuni”, s-ar impune concluzia că regula judecăți de afaceri își găsește incidență numai în materia societății pe acțiuni. Raportat la efectul exonerator al răspunderii, pe bună dreptate, am putea spune că administratorii societăților pe acțiuni sunt mult avantajați în raport cu administratorii celorlalte forme de societate comercială. Credem totuși, că de regula judecății de afaceri ar trebui să beneficieze administratorii tuturor societăților comerciale, în mod egal, nediscriminatoriu. Având în vedere poziția administratorului societății pe acțiuni, net diferențiată sub aspectul regimului juridic al răspunderii, față de administratorul unei societăți de persoane al unei societăți cu răspundere limitată, de lege ferenda se impune reglementarea expresă a regulii judecății de afaceri, ca o cauză exoneratoare a răspunderii, și pentru administratorii celorlalte forme de societate comercială.

VII. Referitor la răspunderea civilă a administratorului față de societate, în doctrină se disting trei cazuri de răspundere. În demersul întreprins, am încercat însă să clarificăm fundamentul lor juridic:

o răspundere directă pentru nerespectarea obligațiilor contractuale (din act constitutiv, din hotărârea adunării generale prin care i s-au încredințat funcțiile sau, de ce nu, din eventualul contract încheiat cu societatea) și legale. Apreciem că atribuția de administrare a societății (gestiunea internă), în general, presupune în mod necesar îndeplinirea de către administrator a obligațiilor (contractuale sau legale) stipulate în sarcina sa.

o răspundere indirectă pentru fapta altei persoane, calificată ca o răspundere de garanție, fundamentată pe o culpă prezumată a administratorului în exercitarea obligației de supraveghere și control a directorilor și personalului subordonat.

o răspundere de regres față de societate. Într-adevăr, pentru prejudiciile cauzate terților de către administrator în exercitarea atribuțiilor încredințate, răspunderea revine societății comerciale. În măsura în care l-a despăgubit pe terțul prejudiciat, societatea comercială are un drept de regres contra administratorului, care în definitiv este culpabil de prejudiciul cauzat terților

1. În privința temeiului legal al acțiunii în regres a societății, în doctrină, administratorul a fost asimilat cu un prepus al societății, invocându-se drept temei al răspunderii de regres art. 1000 alin. 3 Cod civil (răspunderea comitentului pentru fapta prepusului). Teza nu poate fi acceptată, în primul rând, deoarece administratorul nu este un prepus al societății, el nu se află în raport de prepușenie (de subordonare) cu societatea, ci în raporturi contractuale de mandat. Credem că temeiul acțiunii în regres a societății, care a despăgubit pe terțul prejudiciat, îl constituie art. 1108 pct. 3 Cod civil – subrogația în drepturile creditorului plătit. Prin plata despăgubirilor cuvenite victimei, societatea comercială se subrogă în drepturile acesteia, deoarece ea este obligată pentru alții, adică pentru persoanele care constituie organele sale, în virtutea unei obligații de garanție pentru riscul de activitate.

2. În corelație cu răspunderea administratorului față de societatea comercială, pentru nerespectarea obligațiilor legale, nu putem să nu observăm o serie de inadvertențe a legiuitorului.

Astfel, trebuie precizat că restricțiile de concurență privesc numai pe administratorii societăților pe acțiuni și cu răspundere limitată, nu și pe cei ai societăților de persoane. În acest din urmă caz, obligația de non-concurență incumbă numai asociaților nu și administratorilor, și se concretizează într-o inechitate a legiuitorului, din moment ce art. 7 lit. e din Legea nr. 31/1990 permite ca administratorii societăților de persoane să fie desemnați dintre neasociați. Prin urmare, administratorului neasociat în societățile de persoane îi este permis să facă un act de concurență neloială care, în același timp, este ilicit și sancționat în societățile de capitaluri și cu răspundere limitată.

Administratorul asociat al unei astfel de societăți răspunde delictual față de societate, pentru încălcarea obligației, putând fi sancționat inclusiv cu revocarea din funcție, în schimb, administratorului neasociat nu îi este opozabilă restricția de non-concurență. Apreciem că obligația de non-concurență nu poate fi extinsă prin analogie și la administratorul neasociat, deoarece suntem în prezența unei restricții a capacității de folosință, iar exceptio est strictissime interpretationis.

De lege ferenda se impune instituirea unei obligații de non-concurență și în privința administratorilor asociați, sub aceeași condiție a revocării și răspunderii pentru daune, ca și în cazul societății cu răspundere limitată.

La fel, și în societatea pe acțiuni, persoana care încalcă obligația de non-concurență, prevăzută de art. 15316 alin. 1 din lege, „este obligată să demisioneze din funcțiile de membru al consiliului de administrație sau al consiliului de supraveghere care depășesc numărul maxim de mandate, în termen de o lună de la data apariției situației de incompatibilitate. La expirarea acestei perioade, el (membrul consiliului de administrație, respectiv al consiliului de supraveghere), va pierde mandatul obținut prin depășirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor, și va fi obligat la restituirea remunerației și a altor beneficii primite către societatea

De lege ferenda, credem a fi mai adecvată o formulare a art.15316 alin.3, în sensul că „persoana care încalcă prevederile prezentului articol este obligată să renunțe (în loc de „să demisioneze”) din funcțiile de membru al consiliul de administrație sau al consiliului de supraveghere, în termen de o lună de la data apariției situației de incompatibilitate”.

Totodată, raportat la dispoziția legală subsecventă, potrivit căreia „la expirarea acestei perioade, el va pierde mandatul obținut prin depășirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor”, considerăm că și în acest caz, sintagma de „pierdere a mandatului” este impropriu utilizată, aceasta deoarece un mandat odată conferit, poate fi revocat în condițiile legii, dar nu „pierdut”. Dispozițiile art. 13516 alin.3 au în vedere nu o „pierdere a mandatului” în sensul de revocare a acestuia, ci o pierdere de drept a calității de administrator /membru al consiliului de supraveghere, ceea ce exclude o hotărâre a adunării generale ordinare în acest sens. Pentru aceste considerente, apreciem că formularea conținută în reglementarea anterioară (fostul art. 145 alin .5) era mai potrivită, respectiv „acela care nu va respecta dispozițiile de mai sus va pierde de drept calitatea sa de administrator, obținută prin depășirea numărului legal, în ordinea cronologică a numirilor…”.

VIII. In privința răspunderii civile a administratorului față de terți nu putem fi de acord cu opinia majoritară, potrivit căreia administratorul nu răspunde față de terți, cu argumentul că, dacă prin actele administratorului sunt păgubiți terții, aceștia au o acțiune împotriva societății deoarece actele juridice încheiate de administrator, în calitate de reprezentant legal al societății, angajează societatea.

Dimpotrivă, în măsura în care greșeala (actul juridic încheiat sau faptul prejudiciabil) săvârșită este detașabilă de exercițiul funcțiilor, administratorul societății este responsabil direct (personal) față de terți. În plus, chiar legea reglementează o serie de cazuri în care administratorul își angajează în mod direct răspunderea față de terți: pentru acte și operațiuni încheiate în cursul constituirii societății, dacă societatea nu le preia asupra ei, după ce a dobândit personalitate juridică, ori în cazul actelor încheiate cu depășirea obiectului de activitate, când administratorul a contractat cu terțul de rea credință sau când actele, astfel încheiate, depășesc limitele legale ale puterilor încredințate.

În privința depășirii obiectului de activitate, majoritatea doctrinei fundamentează pe principiile mandatului aparent, menținerea actului încheiat cu terții de bună credință și angajarea societății. Apreciem că societatea este angajată prin actele juridice care depășesc obiectul de activitate nu pentru că un terț a crezut în mod legitim și scuzabil că ea poate fi reprezentată de administrator pentru asemenea acte, ci dimpotrivă, pentru că societatea în realitate a fost reprezentată de administrator la încheierea actului, în temeiul puterilor legale.

Având în vedere că, față de terți, se poate angaja și răspunderea societății comerciale, ar trebui făcută o distincție clară între răspunderea directă a societății și răspunderea administratorului în calitate de reprezentant legal. De lege ferenda, se impune o reglementare în materia răspunderii directe față de terți, cu precizarea condițiilor în care se angajează fie răspunderea societății comerciale, fie răspunderea administratorului, în calitate de organ al societății, fie răspunderea solidară a acestora. Noua reglementare ar trebui să evidențieze și natura juridică a răspunderii administratorului, contractuală sau/și delictuală.

IX. Cu referire la răspunderea administratorului în procedura insolvenței, în doctrină, s-a conturat ideea majoritară, a unei răspunderi contractuale, agravante, și directe față de societatea comercială, (nu și față de terții creditori), calificare pe care nu o împărtășim, din următoarele considerente:

1. Raportat la așa zisul caracter direct al răspunderii reglementată de art. 138 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, cu modificările ulterioare, facem distincție între un prejudiciu direct, suferit de societatea comercială constând în starea de insolvență cauzată prin fapta organelor de conducere, și un prejudiciu indirect, suferit de creditori, care se află în imposibilitate de a-și recupera integral creanțele. Totodată, avem în vedere și faptul că, pe lângă administratorul/lichidatorul judiciar, legea mai acordă posibilitatea intentării acțiunii în răspundere pe temeiul art. 138 din lege (e drept, doar în mod subsidiar și condiționat), și comitetului creditorilor, care acționează ca reprezentant al creditorilor prejudiciați prin ajungerea în stare de insolvență, precum și creditorului individual care deține majoritatea creanțelor.

Considerăm că, în acest caz, se poate vorbi de două tipuri de răspundere organelor de conducere și /sau de supraveghere – o răspundere directă față de societate și o răspundere, tot directă, față de comitetul creditorilor prejudiciați, respectiv față de creditorul deținător a mai mult de jumătate din valoarea creanțelor. În schimb, acoperirea prejudiciul cauzat creditorilor sociali de către organele de conducere se face în mod indirect prin acoperirea unei părți din pasivul societății comerciale.

2. În privința naturii juridice a răspunderii, avem rezerve față de concepția răspunderii contractuale a administratorului în procedura insolvenței, deoarece răspunderea reglementată de art. 138 din Legea nr. 85/2006, poate fi angajată doar pentru faptele expres și limitativ reglementate, deci independent de orice obligație contractuală. Totodată, chiar și în ipoteza în care un contract (de mandat, de administrare, de management) s-ar fi încheiat între societatea debitoare și membrii organului de conducere împotriva căruia este promovată acțiunea în răspundere, calitatea procesuală activă îi aparține fie administratorului/lichidatorului judiciar, fie comitetului creditorilor, deci unor persoane ce dețin poziția de terți față de un astfel de contract. De altfel, chiar și în practica judiciară, se respinge ideea unei răspunderi contractuale a administratorului în materia insolvenței.

3. O atare calificare, drept agravantă, a răspunderii administratorului nu se mai justifică. Acesta deoarece, în principal, răspunderea în procedura insolvenței poate fi angajată numai în cazul săvârșirii unor fapte de o anumită gravitate, limitativ enumerate de lege, în timp ce răspunderea administratorilor prevăzută de Legea nr. 31/1990 se referă la orice încălcare a obligațiilor ce incumbă administratorilor sau celorlalți membri ai organelor de conducere.

În opinia noastră, răspunderea administratorului în caz de insolvență este o formă specială de răspundere civilă delictuală, atât față de societate cât și față de creditori. Subliniem că, răspunderea reglementată de art. 138 din Legea insolvenței este o formă a răspunderii delictuale, și pe cale de consecință, nu trebuie apreciată ca fiind identică cu răspunderea delictuală. Aceasta dintr-o dublă perspectivă: În primul rând, răspunderea prevăzută de art. 138 din lege este consecința săvârșirii unor fapte ilicite enumerate limitativ și expres de lege, în schimb, răspunderea delictuală poate fi angajată în raport de orice faptă ilicită. În al doilea rând, răspunderea delictuală de drept comun este o răspundere integrală, atât pentru prejudiciul efectiv, cât și pentru beneficiul nerealizat, în schimb, răspunderea specială reglementată de art. 138 este limitată la „o parte din pasivul societății.

Legea insolvenței nr. 85/2006 atribuie posibilitatea angajării răspunderii membrilor organelor de conducere și /sau supraveghere din cadrul societății. Trebuie, însă, înlăturată orice confuzie între membrii organelor de supraveghere care își angajează răspunderea în procedura insolvenței (cenzorii și auditorii financiari) și membrii organelor de supraveghere și control specifice sistemului unitar, respectiv dualist de administrare al societății pe acțiuni, și care răspund în caz de insolvență, dar ca organe de conducere.

În concret pot fi trași la răspundere potrivit art. 138 din Legea insolvenței, administratorii și directorii societății, precum și membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere în calitate de organe de conducere, iar cenzorii și auditorii financiari, în calitate de organe de supraveghere.

De lege ferenda, se impune modificarea textului art. 138 alin. 1 din lege, în sensul angajării răspunderii membrilor organelor de administrare în procedura insolvenței.

X. În privința răspunderii contravenționale a administratorului societății comerciale, nefiind reglementată ca atare de Legea societăților comerciale, se aplică principiile generale ce se deduc din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

Într-un prim principiu, societatea comercială, ca persoană juridică, nu poate răspunde contravențional, decât dacă această răspundere este prevăzută expres de lege. Dacă actul normativ nu prevede expres răspunderea contravențională a persoanei juridice, sancțiunea contravențională nu poate fi aplicată societății comerciale, ci numai administratorului persoană fizică sau reprezentantului persoană fizică a administratorului – persoană juridică, în calitate de organ al societății. De asemenea, se va angaja răspunderea administratorului și nu a societății , în cazul săvârșirii contravențiilor reglementate expres prin legi speciale, având ca subiect activ pe administratorul, reprezentantul legal sau directorul societății comerciale. Potrivit unui alt principiu, societatea comercială răspunde în nume propriu pentru contravențiile săvârșite de organele sale, cu prilejul funcțiilor încredințate. Desigur însă, societatea beneficiază de o acțiune în regres împotriva administratorului culpabil, care în fapt este vinovat de săvârșirea contravenției.

1. Raportat la formele răspunderii, ținând cont de aceste principii, putem concluziona că răspunderea contravențională a administratorului poate fi o răspundere directă, personală, pentru fapta contravențională proprie. Totodată, el poate avea și o răspundere „de regres”, atunci când fapta sa contravențională a fost săvârșită în timpul funcțiilor încredințate, iar consecințele au fost suportate în principal, de societatea pe care o administrează. De lege ferenda se impune o consacrare expresă a acestor forme de răspundere contravențională a administratorului în cuprinsul Legii societăților comerciale, ca normă generală, față de alte acte normative ce reglementează contravenții cu incidență în privința societății comerciale și a administratorului său .

Plecând de la principiul personalității răspunderii contravenționale, și ținând cont că această formă de răspundere nu este una solidară, apreciem că administratorii răspund contravențional personal și conjunct, și nu solidar, chiar dacă fac parte dintr-un organ colegial de administrare. Astfel, sancțiunea contravențională se aplică fiecărui membru al organului de administrare separat, iar răspunderea se individualizează în raport de culpa (vinovăția) și gradul de participare la săvârșirea contravenției.

2. Fără a detalia și a stabili conținutul concret al contravenției, Legea societăților comerciale se rezumă în a califica drept contravenție, încălcarea unor dispoziții legale din cuprinsul ei. Având în vedere că legea este lacunară în privința subiectului activ, ne întrebăm cine este sancționat contravențional organul de administrare sau societatea comercială ca atare? Aplicând principiile generale ale răspunderii contravenționale (dacă actul normativ nu prevede expres sancționarea contravențională a persoanei juridice, sancțiunea contravențională nu poate fi aplicată societății comerciale, ci numai administratorului), sancțiunea amenzii se aplică reprezentanților legali și nu persoanei juridice ca entitate, subiect de drept.

De lege ferenda se impune o reglementare expresă a răspunderii contravenționale a administratorului societății comerciale, în sensul că amenda contravențională se aplică „persoanelor fizice cărora, în calitate de administratori, reprezentanți legali sau exercitând de jure sau de facto funcții de conducere le este imputabilă respectiva contravenție”.

XI. Răspunderea penală a administratorului societăți comerciale se situează din punct de vedere juridic la granița dintre dreptul penal și dreptul comercial, presupunând astfel, și aplicarea unor norme speciale, respectiv cele prevăzute de Titlul VIII intitulat „Contravenții și infracțiuni” din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Prin urmare, de la data intrării în vigoare a Legii nr. 31/1990, urmează a se aplica dispozițiile ei privind infracțiunile la regimul activităților societății comerciale, deoarece ele constituie „lege specială”, în raport de „legea generală”, reprezentată de Partea specială a Codului penal. Desigur, administratorul societății comerciale poate fi subiect activ și al unor infracțiuni prevăzute de Codul penal și în legi speciale cu caracter penal, iar în măsura în care este condamnat pentru acestea, legea societăților comerciale prevede, cu titlu de sancțiune, decăderea din drepturi, mai exact din funcția deținută.

1. Subiectul activ al infracțiunilor, menționate în Legea societăților comerciale, este unul calificat, acestea putând fi săvârșite numai de persoanele anume prevăzute de lege și anume: administratorul (atât cel de drept cât și cel de fapt), directorul, directorul executiv și reprezentantul legal al societății. Din economia Legii nr. 31/1990, care nu mai reglementează ca atare instituția directorului executiv, rezultă că în prezent, directori executivi fac parte din categoria directorilor, iar dacă este vorba de alte atribuții, conferite în afara condițiilor legale, cei care poartă denumirea de directori executivi nu pot fi considerați ca atare. De lege ferenda se impune „eliminarea” directorilor executivi din categoria autorilor (subiect activ) ai infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 31/1990.

2. Deși, marea majoritate a doctrinei le califică ca fiind infracțiuni de rezultat, și nu de pericol, nu împărtășim opinia potrivit căreia, la toate infracțiunile reglementate prin Legea nr. 31/1990, urmarea imediată ar fi doar crearea unei stări de pericol pentru normala desfășurare a activității economice, de către societatea comercială implicată. Uneori, legea condiționează, existența infracțiunii și consumarea ei, de obținerea unui rezultat (de exemplu, infracțiunea de răspândire de știri false privind modificarea valorii acțiunilor, obligațiunilor sau altor titlurilor de valori, prevăzută de art. 2721 pct. 1, sau infracțiunea de a dobândi în contul societății la prețuri superioare acțiuni ale altor societăți, ori de a vinde, pe seama acesteia, acțiuni la un preț vădit inferior valorii reale, reglementată de art. 272 pct. 1, se săvârșesc în scopul obținerii pentru administrator sau pentru o altă persoană, a unui folos în paguba societății).

3. Din punct de vedere al laturii subiective, doctrina a susținut, în mod eronat, că toate infracțiunile se comit de către administrator, director, reprezentant legal numai cu intenție, deși unele dintre ele sunt comise prin fapte omisive, astfel încât se pot săvârși și din culpă (spre exemplu, infracțiunea de nerespectarea dispozițiilor legale referitoare la anularea acțiunilor neachitate, reglementată de art. 273 pct. 5).

4. În privința infracțiunii prevăzute de art. 275 pct. 3, potrivit căreia răspunde penal administratorul care începe operațiuni în numele societății cu răspundere limitată înainte de a se fi efectuat integral vărsământul de capital social, se impun unele precizări. În prezent menținerea unei atare infracțiuni, nu se mai justifică, raportat la dispozițiile art. 91 din Legea nr. 31/1990 (introdus prin Legea nr. 441/2006) .

Credem că, nu mai există nicio rațiune pentru incriminarea ca infracțiune, a faptei de a începere operațiuni în numele societății cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral de capital, raportat la modificarea legislativă survenită.

De esența acestei infracțiuni (dacă existența ei s-ar mai impune în prezent), ar fi ca începerea de către administrator a unor operațiuni în numele societății, să se situeze înainte de efectuarea integrală a vărsământului de capital social, deci înainte de constituirea societății, ceea ce ar fi un nonsens, având în vedere că oricum administratorul săvârșește operațiuni și încheie acte juridice anterior constituirii (deci înainte de vărsământului integral de capital social) și chiar în numele societății, tocmai în vederea înființării valabile a acesteia.

În acest context, incriminarea apare ca o inadvertență a legiuitorului, rezultat al necorelării textului art. 275 pct. 3 cu dispozițiile art. 91, motiv pentru care, de lege ferenda se impune abrogarea acestuia și dezincriminarea faptei.

XII. Revenind la conceptele „de administrare” și de „administrator” al societății comerciale, în concluzie, a administra societatea comercială presupune a exercita atributele dreptului de proprietate (posesie, folosință și dispoziție) asupra bunurilor aparținând societății. În concret, această exercitare se materializează în acte și operațiuni de administrare, conservare și de dispoziție, încheiate atât cu societatea, cât și cu terțele persoane. Dar care este temeiul actelor juridice și operațiunile materiale realizate? Apreciem că temeiul îl constituie puterilor (atribuțiile) de administrare și reprezentare legală conferite administratorului societății comerciale. Iar la întrebarea firească – în ce calitate administratorul exercită puterile de administrare și reprezentare a societății? – nu putem răspunde decât, că acesta acționează într-o triplă calitate: de mandatar la societății în raporturile cu acestea, de organ al societății și reprezentant legal al acesteia în raporturile cu terții.

Într-o atare viziune, suntem în perfect acord cu dispozițiile Noului Cod civil privind administrarea bunurilor altuia (Titlul V) și calitatea de administrator al bunurilor altuia (art. 792 din Noul Cod civil). Trebuie precizat însă, că prevederile Noului Cod civil referitoare la aceste aspecte, se aplică în toate cazurile de administrare a bunurilor altuia, dar numai în absența unor dispoziții legale speciale (art. 794). Prin urmare, regimul administrării și al administratorului societății comerciale, făcând obiectul unei reglementări speciale a Legii societăților comerciale nr. 31/1990, cu modificările ulterioare, excede cadrului legal instituit de acest Cod civil.

Totuși, având în vedere complexitatea funcțiilor îndeplinite în societatea, multitudinea obligațiilor ce-i incumbă (unele expres prevăzute de Legea nr. 31/1990), posibilitatea angajării răspunderii civile, contravenționale și penale, credem că, în viitor, toate dispozițiile legale privind persoana, funcția și răspunderea administratorului ar putea fi codificate într-un Cod de etică al administratorului societății comerciale.

BIBLIOGRAFIE

1. Cursuri. Tratate. Monografii

Albu, I., V. Ursa – Răspunderea civila pentru daunele morale, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1979

Angheni, S., M. Volonciu, C. Stoica – Drept comercial, ediția 4, Ed. All Beck, București, 2008

Angheni, S., M. Volonciu, C. Stoica – Drept comercial, ediția 3, Ed. All Beck, București, 2004

Avram, A. – Procedura insolvenței. Răspunderea membrilor organelor de conducere, Ed. Hamangiu, București, 2007

Balaban, C. – Evaziunea fiscală, Ed. Rosetti, București, 2003

Basarab, M., V. Pașca, Gh. Mateuț, C. Butiuc – Codul penal comentat, Ed. Hamangiu, București, 2007

Bârsan, C. – Convenția europeana a drepturilor omului. Comentarii pe articole, vol. I. Drepturi și libertati, Ed. All Beck, București, 2005

Beleiu, Gh. – Drept civil român, ed. a X a, Ed. Universul Juridic, București, 2005

Beleiu, Gh. – Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editura și presa "Șansa" SRL, 1998, București.

Bratiș, M. – Constituirea societăților comerciale pe acțiuni, Ed. Hamangiu, București, 2008

Bufon, R. – Reorganizarea judiciară și falimentul, Ed. Lumina Lex, București 2001

Căpățână, O. – Dreptul concurenței comerciale, Ed. Lumina Lex, București, 1998

Căpățână, O. – Societățile comerciale, Ed. Lumina Lex, București 1991

Căpățână, O. – Societățile comerciale, ediția a II a, Ed. Lumina Lex, București, 1996.

Căpățână, O. – Dreptul concurenței comerciale. Concurența onestă, Ed. Lumina LEX, București, 1992

Cărcei, E. – Societățile comerciale pe acțiuni, Ed. All Beck, București, 1999

Cărpenaru, S. D. – Drept comercial român, ediția a V – a, Ed. All Beck, București 2004

Cărpenaru, S. D. – Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, București, 2009

Cărpenaru, S. D. – Drept comercial român, ediția a VIII a, Ed. Universul Juridic, București, 2008

Cărpenaru, S. D., C. Predoiu, S. David – Societăți comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, Ed. All Beck, București, 2001

Cărpenaru, S. D., C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea – Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, ediția 3, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Cășuneanu, C. – Răspunderea penală a persoanei juridice, Ed. Hamangiu, București, 2007

Codul comercial adnotat, Ed. Tribuna Craiova, București, 1994

Cucu, C., M.V. Gavris, .C.G. Badoiu, C.Haraga – Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice. Practică judiciară, decizii ale Curtii constituționale, adnotări., Ed. Hamangiu, București, 2007

Deak, Fr. – Contracte speciale, Ed. Actami, București,1999

Deleanu, I. – Drepturile subiective și abuzul de drept, Dacia, Cluj Napoca, 1988

Demetrescu, P. – Întreprinderi comerciale, Ed. Cercetări juridice, București, 1943

Dicționar de filozofie, Ed. Politica, București, 1978

Documente de bază ale Comunității și Uniunii Europene, coordonator Valentin Constantin, Ed. Polirom, Iasi, 1999

Dominte, N. R. – Organizarea și funcționarea societăților comerciale, Ed. C.H. Beck, București 2008

Eminescu, Y. – Concurența neloială; Drept român și comparat, Ed. Lumina Lex, București, 1995

Fințescu, I. N. – Curs de drept comercial, vol. I, București 1929

Florescu, G., Z. Bramberger, M. Sabău – Arbitrajul comercial în România, Ed. Fundației "România de Mâine", București, 2002

Georgescu, I. L. – Drept comercial român. Teoria generala a obligațiilor comerciale. Probele. Contractul de vânzare – cumpărare, ediție revăzută și adăugită de I. Băcanu, Ed. Lumina Lex, București, 1994

Gerota, D. D. – Curs de societăți comerciale, București 1929

Gheorghe, C. – Drept comercial european, Ed. C.H. Beck, București, 2009.

Gheorghe, C. – Societăți comerciale. Voința asociaților și voința socială, Ed. All Beck, București 2003

Hotca, M. A. – Drept contravențional. Parte generală, Ed. Editas, București, 2003

Hotca, M. A. – Regimul juridic al contravențiilor. Comentarii și explicații. Ed. C.H. Beck, București, 2006

Hotca, M. A., M. Dobrinoiu – Elemente de drept penal al afacerilor, Ed. C.H .Beck, București 2009

Kelsen, H. – Doctrina pură a dreptului, Ed. Humanitas, București, 2000

Leaua, C. – Societăți comerciale. Proceduri speciale., Ed. C.H. Beck, Ediția a II a, București 2009

Lefter, C. – Societatea cu răspundere limitată în dreptul comparat, Ed. Didactică și pedagogică, București,1993

Loghin, D., T. Toader – Drept penal român. Partea specială, Ed. Șansa, București, 2001

Lupan, E., D.A. Popescu, A. Marga – Drept civil. Persoana juridică, Ed. Lumina Lex, București, 1994

Macovei, I. – Dreptul comerțului internațional, vol. I Ed. C.H. Beck, București, 2006

Medeanu, T. – Dreptul penal al afacerilor, Ed. Lumina Lex, București, 2006

Munteanu, E. – Regimul juridic al administratorilor societăților comerciale pe acțiuni, Ed. All Beck, București, 2000

Nistoreanu, G., A. Boroi, I. Molnar, V. Dobrinoiu, I. Pascu, V. Lazăr – Drept penal. Partea specială, Ed. Europa Nova, București, 1999

Pașca, V. – Falimentul fraudulos. Răspundere și sancțiuni, Ed. Lumina Lex, București 2005

Piperea, Gh. – Societățile comerciale, piața de capital. Acquisul comunitar, Ed. ALL Beck, București, 2005

Piperea, Gh. – Obligațiile și răspunderea administratorilor societății comerciale, Ed. All Beck, București, 1998

Pop, T. – Drept civil român. Persoanele fizice și juridice, Ed. Lumina Lex, București 1994

Popa, S. – Societățile comerciale. Teorie și jurisprudență. Modele de act constitutiv, Ed. Universul juridic, București 2007

Prevenirea și combaterea spălării banilor și a finanțării terorismului – aspecte teoretice și practice, Ed. C.N. Imprimeria Nationala S.A., București, 2005

Prescure, T. – Curs de dreptul concurenței comerciale, Ed. Rosetti, București, 2004

Reghini, S., S. Diaconescu, P. Vasilescu – Introducere în dreptul civil. Sfera juridică, Cluj – Napoca, 2008

Șaguna, D. D., M.R. Nicolescu – Societăți comerciale europene, Ed. Oscar Print, București 1996

Șandru, D. – Societățile comerciale în Uniunea Europeană, Ed. Universitara, București 2006

Șcheaua, I., T. Prescure – Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Ed. Hamangiu, București, 2007

Șcheaua, M. – Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, Ed. Rosetti, București, 2002

Șchiau, I. – Regimul juridic al insolvenței comerciale, Ed. All Beck, București 2001

Sălăgean, M. I. – Arbitrajul comercial, Ed. ALL Beck, București, 2001

Severin, D. – Răspunderea contravențională. Practica contravențională, Ed. Hamangiu, București, 2007

Simion, V. – Despre responsabilitatea administratorilor în Societățile anonime, Tipografia universul, 1943

Sitaru, D. A. – Dreptul comerțului internațional. Tratat. Partea generală, Ed. Universul Juridic, București, 2008

Sitaru, D.A. – Dreptul comerțului internațional. Tratat. Parte generală, Ed. Lumina Lex, București, 2004

Stătescu, C., C. Bârsan – Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Educațional, București, 1998

Stoeanovici, C.A. – Curs de societăți comerciale, Ed. Curierul Judiciar, București, 1926

Stoica, C., S. Cristea – Drept societar pentru învățământul superior economic, Ed. Universitară, București, 2008

Streteanu, F. – Drept penal. Parte generală, Ed. Rosetti, București, 2003

Streteanu, F., R. Chiriță – Răspunderea penală a persoanei juridice, ed. 2, Editura C.H. Beck, București 2007

Turcu, I. – Dreptul afacerilor, Fundația "Chemarea" Iasi, 1992

Turcu, I. – Falimentul. Actuala procedură. Tratat, ed. a V a, Ed. Lumina Lex, București, 2005

Turcu, I. – Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2007

Turcu, I. – Teoria și practica dreptului comercial român, Ed. Lumina Lex, București, 1998

Turcu, I., L. Pop – Contracte comerciale – formare și executare, Ed. Lumina Lex, București, 1997

Ungureanu, O., A. Ciopraga – Dispoziții penale din legi speciale române, vol. III, Ed. Lumina Lex, București, 1996

Urs, I. R., C. Todică – Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică, Ed. Universitara, București 2007

Urs, I. R., S. Angheni – Drept civil. Partea generală. Persoanele, vol. I, Ed. Oscar Print, București, 1998

Țăndăreanu, N. – Procedura reorganizării judiciare, Ed. All Beck, București, 2000

Țiclea, Al. – Reglementarea contravențiilor, Ed. Lumina Lex, București, 2001

Țiclea, Al. – Tratat de dreptul muncii, ediția a IV a, Ed. Universul Juridic, București, 2010

Țiclea, Al., C. Bârsan – Societățile comerciale de la A la Z, vol. I, Ed. Șansa S.R.L., București, 1999

Țiclea, Al., I.D. Tărăcilă, I.N. Stan, C. Rujoru, M. Corbu – Răspunderea contravențională, Ed. Atlas Lex, București, 1996

Voicu, C., A. Boroi – Dreptul penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, București, 2006

2. Studii. Publicații periodice

Angheni, S. – Administrarea societăților comerciale potrivit sistemului dualist. Aspecte de drept comparat, în volumul Conferinței Internaționale "Educație și creativitate pentru o societate bazată pe cunoaștere", Ed. Titu Maiorescu, 2007

Angheni, S. – nota la Dec. nr. 4/C.C. din 13 iunie 2008, a Curții de Apel Bacău, sect. com., de cont. adm., și fiscal, în C.J. nr. 10/2008

Angheni, S. – Principiile guvernării corporatiste a întreprinderilor reflectate în legislatia româna privind Societățile comerciale, în volumul Conferinței "Educație și creativitate pentru o societate bazata pe cunoaștere, București, 2007

Angheni, S. – rezumat și nota la Dec. nr. 1724/2001, în C.J. nr. 2/2002

Angheni, S. – Unele probleme de drept privind administrarea societăților comerciale. Aspecte de drept comparat, în Ad. Honorem S.D.Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, București 2006

Băbălău, C. – Elemente constitutive ale infracțiunii de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 4 Cod penal, în Dreptul nr. 9/1997

Băcanu, I. – Dizolvarea de drept a societăților comerciale. Condițiile de valabilitate a prelungirii duratei societății, în R.D.C. nr. 1/1997

Băcanu, I. – Litigii arbitrabile, în Dreptul nr. 2/2000

Baias, F. A., S. David – Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale, în Dreptul nr. 8/1992.

Bajenaru, A., I. Mirea – Comentariu privind infracțiunea de concurență neloială, în Dreptul nr. 8/2000

Balaban, C. – Bancruta frauduloasă. Controverse, în R.D.P. nr. 4/2002

Bălănoiu, M. L. – Persoane fizice care pot angaja răspunderea penală a societății comerciale, în C.J. nr. 4/2009

Beligrădeanu, S. – Admisibilitatea încheierii contractelor de muncă sau a unor contracte civile între Societățile comerciale având capital privat și asociații acestora, în R.D.C. nr. 6/1993

Beligrădeanu, S. – Derogări de la dreptul comun al muncii cuprinse în Legea nr. 31/1990 privind Societățile comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990

Bercea, L. – Regula judecății de afaceri: despre involuția instituției înainte de nașterea sa, în P.R. nr. 6/2006

Bercea, L. – Regula judecății de afaceri: despre noul regim al răspunderii administratorilor societății pe acțiuni, în P.R. nr. 8/2007

Bercea, L. – Regula judecății de afaceri: un transplant legal imposibil, în P.R. nr. 3/2006

Bob, M. D. – Are nevoie de formă autentică hotărârea AGA în baza căreia administratorul unei societăți comerciale consimte la o garanție ipotecară, în RR.D.P. nr. 1/2008

Bodu, S. – Capacitatea juridică a societății comerciale, în R.R.D.A. nr. 1/2007

Bogdan, C. – Infracțiunea de spălare a banilor în legea franceză și cea germană, în R.D.P. nr. 4/2006

Boroi, A., I. Rusu – Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, în Dreptul nr. 2/2006

Bratiș, M. – Voința socială prejudiciabilă în cadrul societăților comerciale pe acțiuni, în P.R. nr. 7/2007

Bratiș, M. – Conținutul obligatoriu al actului constitutiv al societății comerciale pe acțiuni, în R.D.C. nr. 7-8/2006

Buta, A., F. Motoiu – Discuții în legătură cu normele legale aplicabile la executarea hotărârii de antrenare a răspunderii în baza art. 138 din Legea insolvenței în situația existenței creanțelor fiscale, în R.D.C. nr. 6/2010

Căpățână, O. – Caracteristicile generale ale societăților comerciale, în Dreptul nr. 9-10

Căpățână, O., M. Cozmaniciuc – Aspecte noi referitoare la competența arbitrajului comercial, în R.D.C. nr. 2/1997

Cârcei, E. – Dizolvarea și lichidarea societăților pe acțiuni, în R.D.C. nr. 12/1996

Cărpenaru, S. D. – Regimul juridic al comercianților în dreptul comercial român, în Dreptul nr. 6/1992

Cărpenaru, S. D. – Administrarea societăților comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, în R.D.C. nr. 2/1993

Catană, R. N. – Excluderea asociaților din Societățile comerciale, în Studia Universitas, Babes- Bolyai nr.1-2/2001

Catană, R. N. – Obligația de diligență și prudență a administratorilor în contextul reformei drepturilor societăților comerciale, în P.R. nr. 3/2006

Cernăianu, I. – Modificarea documentelor constitutive ale societăților comerciale cu răspundere limitată, în R.D.C. nr. 3/1992;

Chifan, G. – Specialitatea capacității de folosință a societății comerciale. Excepții specifice. Elemente ale capacității de exercițiu, în R.D.C. nr. 3/2006

Chiriac, L. – Condițiile în care plata sau încasarea de dividende provizorii sau a avansului din dividende nu constituie infracțiunea prevăzută de art. 266 pct. 5 din Legea nr. 31/1990, în Dreptul nr. 4/2004

Ciobanu, D. – Competența cu privire la numirea și demiterea administratorului într-o societate cu răspundere limitată, în Dreptul nr. 3/1994

Ciobanu, D. – Observații în legătura cu câteva prevederi inconsistente sau neclare ale Legi nr. 31/1990, în Dreptul nr. 10-11/1994

Ciucan, D. – Bancruta frauduloasă, în R.D.P. nr. 3/2000

Ciucan, D. – Semnificația reglementării prin doua texte distincte a infracțiunii de Concurență neloială, art. 301 C. pen. și art. 5 din Legea nr. 11/1991, în Dreptul nr. 5/1996

Ciucan, D., A. Niculiță – Subiectul activ al infracțiunii de spălare a banilor, în R. D. P. nr. 2/2006

Clocotici, D. – Mandatul comercial, în R.D.C. nr. 11/1996

Conea, A. – Anularea hotărârilor adunării generale a acționarilor, în R.R.D.A. nr. 3/2006

Corlățeanu, S., S. Nae, M. Rotaru – Bancruta frauduloasă – infracțiune prevăzută de Legea nr. 85/2006 și în Codul penal 2009, în R.D.C nr. 11/2009

Corlățeanu, S., V.R. Sultănescu – Aspecte de doctrină și jurisprudență privind infracțiunea prevăzută în art. 84 alin. 1 din Legea cecului nr. 59/1934 și înselăciunea prin cecuri. Modificări legislative, în R.D.C. nr. 7-8/2009

Costin, M. N., C. M. Costin – Probleme teoretice și practice referitoare la interpretarea și aplicarea unor dispoziții normative din Legea nr. 31/1990, în R.D.C. nr. 10/2000

Costin, M. N., C.M. Costin – Răspunderea administratorilor în "Ad honorem S.D. Cărpenaru. Studii juridice alese", Ed. CH Beck, București, 2006

Crișan, I., M. Trușcă – Cauzele de nepedepsire și de reducere a pedepsei prevazute de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, în Dreptul nr. 6/2006

Crișan, I., M.N. Vasile – Administratorul de fapt al unei societății comerciale. Răspunderea penală a acestuia, în R.D.C. nr. 7-8/2007

Cristoforeanu, E. – Directorul unei societăți nu este funcționar comercial dacă are și calitatea de administrator, în R.D.C. nr. 2/1999.

Dabu, V. – Noua lege pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale nr. 241/2005, în Dreptul nr. 4/2006

Daghie, D. M. – Considerații teoretice privind numirea administratorului, în R.D.C. nr. 5/2010

Danil, M. – Câteva probleme ale funcționării și administrării societății comerciale, în R.D.C. nr. 3/1993

David, S., F. Baias – Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale, în Dreptul nr. 8/1992

Dobre, A. – Insolvența grupurilor de interes economic în România, în R.D.C. nr. 3/2010

Dragnea, D. I. – Răspunderea administratorilor în Societățile comerciale în dreptul comparat – teza de doctorat susținută la Facultatea de Drept, București

Dragut, E. – Sancțiunile aplicabile persoanei juridice în lumina noului Cod penal, în Dreptul nr. 12/2005

Dumitru, H. D. – Regimul juridic al directorilor, în contextul delegării atribuțiilor de conducere la Societățile pe acțiuni, în R.R.D.A. nr. 2/2007

Dumitru, I. – Modul de sancționare a faptelor penale prevăzute în Titlul VIII din Legea nr. 31/1990, în Dreptul nr. 12/1997

Florescu, E. – Discuții privind competenta instanțelor judecătorești cu referire la unele hotărâri ale adunării generale a asociaților sau ale judecătorului delegat, în Dreptul nr. 12/1998

Fodor, M., I. Rădulescu – Aspecte privind cumulul de funcții în cazul administratorilor societății comerciale, în R.R.D.M. nr. 6/2007

Fodor, M., S. Popa – Principalele modificări aduse Legi nr. 31/1990 privind Societățile comerciale prin Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 82/2007, în Dreptul nr. 1/2008

Gârbaci, F. – Acțiunea în răspundere îndreptată împotriva administratorilor societăților comerciale, în P.R. nr. 5/2003

Gârbaci, F. – Limitele delegării exercițiului atribuțiilor adunării generale către administratori în cadrul societăților pe acțiuni, în R.D.C. nr. 6/2001

Gheorghe, A., L. N: Pârvu, D. M. Tabâltoc – Contribuții la clarificarea unor probleme ivite în aprecierea de către instanțele judecătorești a legii privind Societățile comerciale, în R.D.C. nr. 6/1993

Gheorghe, C. – Limitele arbitrajului în materie societară, în C.J. nr.8/2010

Gheorghe, C. – Rolul voinței asociaților în constituirea societăților comerciale, în Dreptul nr. 10/2000

Ghigheci, C. C. – O privire comparativă asupra incriminării faptelor de concurență neloială, în Dreptul nr. 11/2007

Gorunescu, M. – Infracțiuni privind piața de capital reglementate de Legea nr. 297/2004, în Dreptul nr. 11/2005

Grofu, N. – Bancruta frauduloasă și starea de insolvență, în R.D.P. nr. 2/2003

Guiu, M. – Răspunderea penală a persoanei juridice, în Dreptul nr. 8/2005

Hotca, M. A. – Discuții referitoare la genul infracțiunii de bancrută frauduloasă, în Dreptul nr. 3/2008

Jora, C. – Aspecte privind momentul formulării acțiunii împotriva membrilor organelor de conducere ale societăților comerciale, potrivit reglementarilor Legii nr. 64/1995, în R.D.C. nr. 10/2005

Jurma, A. – Bancruta frauduloasă. Contribuții, în R.D.P. nr. 4/2000

Lascu, I. – Gestiunea frauduloasă și delapidarea. Criterii de diferențiere, în Dreptul nr. 7/2004

Lascu, L. C. – Legea contabilității. Fals intelectual, în R.D.P. nr. 4/2001

Macovei, I., N.R. Dominte – Statutul juridic al directorilor în societatea pe acțiuni, în R.D.C. nr. 5/2008

Macovei, I., N.R. Dominte – Implicațiile principiului libertății convențiilor în exercitarea dreptului de vot în societatea cu răspundere limitată, în R.D.C. nr. 10/2006

Maidanuc, I. – Considerații privind aprobarea acțiunii în răspundere, potrivit art. 150 din Legea nr. 31/1990, în C.J. nr. 6/2002

Manea, T. – Din nou despre infracțiunea prevăzută de Legea contabilității. Aspecte din practica judiciară, în Dreptul nr. 12/2000

Manea, T. – Exercitarea acțiunii penale în cazul infracțiunii prevăzute și pedepsite de art. 266 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 privind Societățile comerciale, în Dreptul nr. 5/2000

Mateuț, Gh. – Considerații teoretice și practice privind conținutul constitutiv al infracțiunii de delapidare în actuala reglementare, în Dreptul nr. 10/2002

Mateuț, Gh. – Delapidare. Delimitări, în R.D.P. nr. 4/2001

Măgureanu, F. – Unele particularități privind reprezentarea în materie comercială, în R.D.C. nr. 1/2003

Medeanu, T. – Discuții în legătură cu unele cazuri de excludere a asociatului din societatea cu răspundere limitată, în Dreptul nr. 1/2001

Medeanu, T. – Fraude comise cu cecuri (I), în R.D.C. nr. 4/2006

Medeanu, T. – Vulnerabilitatea mediului de afaceri în cazul unor înșelăciuni cu file cec, comise de un grup organizat, în R.D.C. nr. 12/2007

Medeanu, T. – Nelegalitatea soluțiilor în care s-a invocat inexistența plângerii prealabile pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990, în R.D.C. nr. 3/2007

Medeleanu, I. C. – Discuții în legătură cu unele cazuri de excludere a asociatului din societatea cu răspundere limitată, în Dreptul nr. 1/2002

Micu, C. – Organizarea administrației societății comerciale pe acțiuni. Sistemul unitar, în R.R.D.A. nr.2/2007

Miloș, S. M. – Răspunderea membrilor organelor de conducere ale persoanei juridice, întemeiată pe dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006. Aspecte de noutate, în R.R.D.A. nr. 5/2006

Mircea, V. – Convențiile extra-statutare ale acționarilor în dreptul românesc, în R.D.C. nr. 3/2002

Motica, R. I., L.Bercea – De la business judgment rule la regula judecății de afaceri: în căutarea unei legături, în Ad. Honorem S.D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, București. 2006

Munteanu, E. – Unele aspecte privind statutul juridic al administratorilor societății comerciale, în R.D.C. nr. 4/1997

Nicolau, S. F. – Legitimitatea procesuală a creditorilor de a solicita judecătorului sindic autorizarea promovării cererii de atragere a răspunderii persoanelor fizice din organele de supraveghere sau de conducere ale persoanelor juridice aflate în stare de insolvență, în Dreptul nr. 4-6/2008

Nicolescu, G. T. – Administrarea societăților comerciale pe acțiuni potrivit noilor reglementări legale, în C.J. nr. 1/2007

Oancea, G. – Răspunderea membrilor organelor de conducere, în R.R.D.A. nr. 1/2007

Oproiescu, B., O. Oproiescu – Consumarea infracțiunilor comise cu cecuri, în R.D.C. nr. 7/2005

Papu, V. – Dobândirea calității de administrator al unei societăți comerciale pe acțiuni, în R.R.D.A. nr. 7-8/2004

Pașca, V. – Legea privind procedura reorganizării și lichidării judiciare. Infracțiunea de bancrută frauduloasă, în R.D.P., nr. 3/1995

Pașca, V. – Unele considerații teoretice și aspecte practice privind răspunderea membrilor organelor de conducere ale societății comerciale supusă procedurilor reglementate de Legea nr. 64/1995, în R.D.C. nr. 2/2004

Pascu, M., L.N. Pârvu – Convocarea adunării generale a asociaților de către instanță, în R.D.C. nr. 4/2005

Pascu, M., L.N. Pîrvu – Acțiunea pentru recuperarea prejudiciului cauzat societății prin acte juridice încheiate de administratorii sau directorii, în R.D.C. nr. 9/2005

Pătulea, V. – Dacă schimbarea administratorului trebuie considerată ca fiind o modificare a actelor constitutive ale societății, în Dreptul nr. 8/1992

Pătulea, V. – Răspunderea asociaților și administratorilor pentru neefectuarea aporturilor la care s-au obligat, în Dreptul nr. 8/2005

Petru, A. Stepan, R. Turchetto – Răspunderea asociaților /acționarilor societăților în insolvență, în R.D.C. nr. 2/2010

Piperea, Gh. – Guvernarea corporatistă, în P.R. nr. 2/2004

Piperea, Gh. – Controverse relative la acțiunile în nulitate și la acțiunea în răspundere în procedura insolvenței, în R.R.D.A. nr. 8/2008

Piperea, Gh. – notă critică la Dec. nr. 7466/2002 a Trib. Constanta, în P.R. nr. 6/2003

Pîrvu, L. N. – Bancruta frauduloasă în reglementarea legii privind procedura insolvenței, în R.D.C. nr. 12/2006

Pîrvu, L. N. – Reglementarea bancrutei simple. Un nou punct de vedere, în R.D.C. nr. 11/2006

Pop, C. T. – Reflecții asupra actualității răspunderii penale privind administrarea acțiunilor societății comerciale, în contextul economiei de piață, în C.J. nr. 3/2008

Popa, C. – Obligația legală de abținere de la deliberări în cazul în care exista un interes contrar aceluia la societății și sancțiunea aplicabilă, în R.D.C. nr. 5/2003.

Popa, F. – Punct de vedere asupra naturii juridice a raporturilor dintre societatea comerciala și administratorul acesteia, angajat cu contract de muncă în aceasta calitate, în Ad. Honorem S.D. Cărpenaru, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Popa, F., M. Popescu – Discuții cu privire la momentul consumării infracțiunii de fals în contabilitate, prevăzut de art. 40 din Legea contabilității nr. 82/1991, în Dreptul nr. 8/2003

Popa, L., Al. Marin – Obligativitatea formei autentice a hotărârii adunării generale a asociatilor/actionarilor prin care se aproba încheierea de către societate a unui act pentru a cărei valida încheiere se impune forma autentică, în C.J. nr. 2/2008

Popa, V.V., L.M. Vîtca – Grupurile de interes european în Franța și în România , în R.D.C. nr. 11/2004

Popovici, C. – Răspunderea administratorilor societății comerciale, în R.D.C. nr. 7-8/2002

Potrivnicu, G. – Considerații teoretice și practice în legătură cu Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, în Dreptul nr. 6/2006

Din practica Ministerului Muncii, Solidarității Sociale și Familiei – întrebări și răspunsuri, în Dreptul Muncii, nr. 1/2004.

Prescure, T. – Despre posibilitatea legală sau convențională a administratorilor și personalului societăților comerciale pe acțiuni de a participa la repartizarea (însușirea) profitului , în urma modificării Legii nr. 31/1990, prin art. IX, pct. 81 al titlului al II-lea al Legii nr. 161/2003, în R.R.D.A. nr. 3/2004

Răduleț, I. – Administrarea societății pe acțiuni și drepturile acționarilor – noi principii de guvernare corporativa în Legea nr. 31/1990, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Roșu, C. – Natura juridică a raporturilor dintre administrator și societatea comercială, în Dreptul nr. 4/2002.

Rotaru, C. – Armonizarea legislației românești privind Societățile comerciale cu legislația Uniunii Europene în materie, în R.D.C. nr. 4/1998

Rotaru, C. – Principalele reglementări privind Societățile comerciale pe acțiuni din unele țări ale Uniunii Europene și din România, în R.D.C. nr. 10/1997

Sabău, M. G. – Obligativitatea aprobării adunărilor generale ale acționarilor în materia închirierii unor bunuri ale societății, în Dreptul nr. 1/2004

Sălișteanu, R. Dumitru – Elementele capacității juridice a societăților comerciale în dreptul englez și românesc, în R.D.C. nr. 6/1996

Săuleanu, L. – Studiu cu privire la acțiunea în anulare și acțiunea în constatarea nulității absolute a hotărârilor adunării generale a acționarilor. Suspendarea executării acestora, în R.D.C. nr. 7-8/2007

Scheaua, M. – Răspunderea civilă a membrilor organelor de conducere ale societăților comerciale reglementată de Legea nr. 85/2006, în P.R. nr. 2/2006

Șerban, A. – Folosirea cu rea credință a bunurilor sau creditului societății. Dificultăți de încadrare și delimitare față de alte infracțiuni cu conținut similar, în C.J. nr. 5/2009

Slăvoiu, R. – Unele aspecte privitoare la infracțiunea de bancrută frauduloasă, în Dreptul nr. 3/2006

Stan, I. N. – Modificarea societăților cu răspundere limitată, în R.D.C. nr. 5/2000

Stănescu, S. A. – Comentariu privind Legea nr. 25/2010, în C.J. nr. 3/2010

Stegaru, V. – Conducerea societăților comerciale pe durata unei situații, în C.J. nr. 2/2003 Stegărescu, V. – Mandatul aparent, în Studia Universitatis Babes- Bolayai nr. 1-2/2004

Stoica, C. I. – Exercitarea funcției de administrator al unei societăți comerciale de către o persoană juridică, în R.D.C. nr. 1/1995

Streteanu, F. – Răspunderea penală a persoanei juridice potrivit Legii nr. 278/2006, în Caiete de drept penal, nr. 3/2006

Szabo, S. – Admisibilitatea extinderii prezumției de fraudă în procedura insolvenței, în P.R. nr. 1/2007

Szabo, S. – Răspunderea administratorului pentru folosirea bunurilor și creditului societății, în P.R. nr. 2/2007

Șcheaua, M. – Răspunderea civilă a membrilor organelor de conducere a societăților comerciale reglementată de Legea nr. 64/1995, în Ad Honorem S.D.Cărpenaru Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Șchiau, I. – Despre consecințele prescrierii acțiunii de regularizare a încălcării cerințelor legale de constituire a societății comerciale, în P.R. nr. 4/2006

Ștefănescu, B., I.T. Ștefănescu – Corelații între răspunderea administratorilor salariați potrivit Legii nr. 31/1990 privind Societățile comerciale și răspunderea acestora conform Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, în Dreptul nr. 2/2006

Ștefănescu, I. T, S. Beligrădeanu – Natura raportului juridic dintre Societățile comerciale și administratorii sau directorii acestora, în Dreptul nr. 8/2008

Ștefănescu, Tr. I. – Asociatul unic-administrator poate fi concomitent și salariat al societății sale cu răspundere limitată , în R.D.C. nr. 4/1998

Ștefănescu, Tr. I.– Răspunderea patrimonială reglementată prin noul cod al muncii, în Dreptul nr. 10/2003

Tănăsescu, S. E. – Comentariu la deciziile nr. 183/2003, nr. 197/2003 și 251/2003 ale Curtii Constituționale, în C. J. nr. 8/2003

Țăndăreanu, N. – Obligația sau facultatea lichidatorului de a pune în executare hotărârea de antrenare a răspunderii administratorilor debitorului în faliment, în R.D.C. nr. 2/2010

Țăndăreanu, N. – Probleme controversate privind autorizarea comitetului creditorilor să introducă acțiunea de antrenare a răspunderii administratorilor sociali ai debitorului în insolvență în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, în R.D.C. nr. 5/2009

Țăndăreanu, N. – Răspunderea patrimonială având ca izvor delictul penal, cu incidență în procedura insolvenței, în C.J. nr. 6/2005.

Teodor, P., A. Popa – Raporturile între răspunderea persoanei juridice și răspunderea personală a organelor sale, în R.D.C. nr. 4/2006

Truichici, A. M. – Insolvența comercială. Implicații penale., în R.D.C. nr. 5/2008

Truichici, A. M. – Modificările aduse incriminărilor prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind Societățile comerciale prin Legea nr. 441 din 27 noiembrie 2006 și O.U.G. nr. 82/2007, în R.D.C. nr. 10-12/2007

Țuca, F. – Revocarea administratorului societății comerciale, în R.D.C. nr. 6/1999

Turcu, I. – Acoperirea pasivului debitorului persoană juridică în procedura insolvenței, cu patrimoniul conducătorului și al asociatului, în dreptul comercial român și în dreptul comparat (I), în R.D.C. nr. 4/2005

Turcu, I. – Acoperirea pasivului debitorului, persoana juridică, în procedura insolvenței, cu patrimoniul conducătorului și al asociatului, în dreptul comercial român și în dreptul comparat (II), în R.D.C. nr. 5/2005.

Turcu, I. – Răspunderea membrilor organelor de conducere ale debitorului în procedura insolvenței, în R.D.C. nr. 7-8/2003

Turcu, I., V. Rebreanu – Garantarea rambursării creditului prin cauțiune, în R.D.C. nr. 10/1996

Ungureanu, A. – Infracțiuni referitoare la constituirea, funcționarea, fuziunea, dizolvarea și lichidarea societăților comerciale (I), în R.D.C. nr. 4/1995

Ungureanu, A. – Infracțiuni referitoare la constituirea, funcționarea, fuziunea, dizolvarea și lichidarea societăților comerciale (II), în R.D.C. nr. 5/1995

Ungureanu, G., M. Gorunescu – Infracțiunea de bancrută simplă reglementată de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în Dreptul nr. 4/2007

Vahno, S. – Unele Considerații cu privire la capacitatea juridică a societăților comerciale, în R.R.D.A. nr. 4/2008

Vasilache, F. – Administratorii și directorii executivi în societatea comercială pe acțiuni, în R.D.C. nr. 5/1998

Vasilache, F. – Unicitatea cadrului juridic al calității de administrator cenzor din Societățile comerciale, în R.D.C. nr. 9/1998

Vasile, M., I. Crișan – Necesitatea desemnării judiciare a unui mandatar al persoanei juridice, în cazul săvârșirii unei infracțiuni în dauna acesteia de către reprezentantul sau legal, în Dreptul nr. 10/2007

Velicu, D. – O nouă dilemă în administrarea societății pe acțiuni. Sistemul monist și cel dualist, în R.D.C. nr. 1/2007

Vizitiu, Gh. – O problemă legată de urmărirea și judecarea infracțiunilor prevăzute de art. 266 din Legea nr. 31/1990, republicată, privind Societățile comerciale, în R.D.C. nr. 3/2003

Vlăsceanu, D. – Utilizarea pactelor încheiate între acționari , în R.R.D.A. nr. 1/2005

Voinea, Gh. – Falsul în contabilitate. Falsul intelectual, în Dreptul nr. 10/1999

Zarafiu, M. – Bancruta frauduloasă, infracțiune din domeniul afacerilor, în R.D.P. nr. 2/2001

3. Literatură juridică străină

Artinion, Serge – Le faute de gestion en droit des sociétés, Litec, 2001

Bainbridge, S. M. – The Bussines Judgement Rule as Abstention Doctrine, în Vanderbilt Law Review, vol.57, 2004.

Belmont, C&L – European Company Law, London, 1989

Caprasse, O. – La responsabilite civile profesionnelle des administrateurs, Actualite du Droit, Liege, 1997.

Clarkson, K. W., R.L. Miller, G.A. Jentz, F.B. Cross – West`s Business Low. Text, Coses, Legal Environment, ed. a IV-a, West Publishing Company, St. Paul, New York, Los Angeles, San Francisco, 1989.

Cozian, M., A. Viandier – Droit des sociétés, Editions Litec, Paris, 1992

Dalion, P., J.P. Pamonkdjian – Dreptul societăților, Institutul National de Dévelopment Economique, Colectia Romexco, Ed. Economică, 2002, (traducere și revizie științifică S. Angheni)

Dallion, P. – Droit des sociétés, ITEC, Paris, 2006

Dallion, P., J.P. Pamonkdjian – Dreptul societăților, traducere și revizie științifică de S. Angheni, Ed. Economică

Duesenberg, R. W – Duty of care, duty of loyalty and the business judgment rule, Company Financial and Insolvency Review 1997.

Eisenberg, M. – The duty of care of corporate directors and officers, University of Pittsburgh Riview, 1990

Eisenberg, M. A. – The duty of care and the business judgment rule in american corporate law, Company, Financial and Insolvency Review, 1997;

François, F., J. Maigret, A. Marlauge – Dirigeant de société. Statut juridique, social et fiscal, Delmas, 2003.

Frommel, S. N. și J.H. Thompson – Company Law in Europe, London 1975

Gandara, L. F. De La – Le régime de la responsabilité civil de l, administrateur selon la loi espanole sur les sociétés anonymes, Gazette du Paris, 2000

Gibrila, D. – Le dirigeant de la sociétés en difficulté, Ed. Litec, Paris, 1995

Guyon, Y. – Droit des affaires. Entreprise en difficulté, Ed. Economica, Paris, 1994

Hassel, M. – In search of good directors. Corporate in market and transition economics, în traducere Administrarea societăților în economia de piață și de tranziție, Ed. ALL, București 1997

Juglar, M., B. Ippolito – Cours de droit commercial, tome II. Les sociétés commerciales, Ed. L.G.D.J. Paris, 1994

Commercial Laws of Europe 1990, Ed. N.M. Hunnings Sweet & Maxwell Ltd, 1990, London U.K.

Merle, Ph. – Droit commercial. Sociétés commerciales, 5e édition, Dalloz, 1996

Mestre, Y. – Les sociétés commerciales, Editions Lamy, Paris, 1991

Philippe, M. – Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, 2000

Szlezok, A. – A Guide to Polish Commercial Law, Poznan, 1994.

The American Journal of Comparative Law, nr. 40/1992,

Theimer, A. – La nomination des dirigeants étrangers après la loi sur la Sas et la loi N.R.E, J.C.P. ed 2002

4. Practica judiciară

B.J Culegere de decizii pe anul 2005, Ed. C.H. Beck, București, 2006.

B.J. Culegere de decizii pe anul 1997, Ed. Argessis, Curtea de Argeș, 1998

B.J. Culegere de decizii pe anul 1998, Ed. Argessis, Curtea de Argeș 1999

B.J. Culegere de decizii pe anul 2006, Ed. C.H. Beck, București, 2007

B.J. Culegere de decizii pe anul 2007, Ed. CH Beck, București, 2008

B.J. Culegere de decizii pe anul 2007, Ed. CH. Beck, București, 2007

B.J. Culegere de practica judiciara 2001, Ed. Lumina Lex, București, 2002

B.J. Culegere de practica judiciara 2002, Ed. Lumina Lex, București, 2004

B.J. Culegere de practica judiciara 2003, Ed. Lumina Lex, București, 2004.

B.J. Culegere de practica judiciara 2004, Ed. Lumina Lex, București, 2005

B.J. Culegere de practica judiciara pe anul 1999, Ed. Lumina Lex, București, 2001.

Buletinul Jurisprudentei 2007, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Buletinul Casației. nr. 1/2008, Ed. C.H. Beck.

Buletinul Casației. nr. 2/2008, Ed. C.H. Beck

Buletinul Casației. nr. 4/2005, Ed. C.H. Beck

Buletinul Casației. nr. 4/2008, Ed. C.H. Beck

Buletinul Curților de Apel nr.1/2007

Buletinul Curților de Apel nr.1/2009

Buletinul Curților de Apel nr.2/2007

Buletinul Curților de Apel nr.3/2007

Buletinul Curților de Apel nr.4/2007

Buletinul jurisprudenței 1990-2003, Ed. All Beck, București, 2004

Buletinul jurisprudenței Brasov 2000, Ed. Lumina Lex, București 2001.

Buletinul Jurisprudenței pe anul 2001, Ed. Lumina Lex, București, 2003

C.A. București, Culegere de practica judiciara în materie penala 2007, Ed. Walter Kluwer București, 2008.

CA Brasov. Culegere de practica judiciară în materie comercială, de contencios administrative și fiscal 2003-2004, Ed. All Beck, București, 2005

Culegere Curtea de Apel București, Practica judiciară comercială, 2003, Ed. Brilliance, București, 2005.

Culegere Curtea de Apel București. Practica judiciară comercială, 2002, Ed. Brilliance, București, 2004.

Culegere de practică judiciară comentată 1990-1998, Ed. All. Beck, București, 1999.

Culegere de practică judiciară comercială 1993-1998, ALL Beck, București, 2000

Culegere de practică judiciară în materie comercială 1999, Ed. Rosetti, București, 2001.

Culegere de practică judiciară în materie comercială 2000-2001, Ed. Rosetti, București, 2002.

Culegere de practică judiciară în materie comercială 2006, vol. I, Ed. Wolter Kluwer, București, 2006.

Culegere de practică judiciară în materie comercială, 2006, vol. 2, Ed. Walters Kluwer, București, 2007.

Culegere de practică judiciară în materie comercială, de contencios administrativ și fiscal 2003-2004, Ed. All Beck, București 2005.

Culegere de practică judiciară în materie comercială, Ed. Universul Juridic, București, 2006

Culegere de practică judiciară în materie penală, Ed. Universul Juridic, București, 2006

Culegere de Practică Judiciară, semestrul II, 2004, Ed. Lumina Lex, București 2005.

Dec. nr. 161/23 ianuarie 2009 a Î.C.C.J., în R.R.D.J. nr. 2/2009, cu comentariu de Gh. Buta.

Jurisprudenta Curtii de Apel București. Culegere de practică judiciară în materie comercială , 2005, vol I, Ed. Wolters Kluwer, București, 2006.

Jurisprudența Curții de Apel București. Culegere de practică judiciară în materie comercială, 2006, vol. II, Ed. Walter Kluwer, București 2007.

Perju, P. – Sinteză din practica Tribunalului județean Suceava, în Dreptul nr. 10/1992

Practica judiciară comercială 2002, Ed. Brilliance, București, 2005

Practica judiciară comercială, 2003-2004, Ed. Brilliance, București, 2006.

Practica judiciară în materie comercială, vol. II, Ed. Lumina, București, 1991.

Voicu, M. – Jurisprudența comercială 2001-2003, Ed. Lumina Lex, București, 2003.

5. Site-uri

www.icC.J..ro/cautare.php?id=5454.

www.icC.J..ro/cautare.php?id=5454

www.icC.J..ro/cautare.php?id=5887.

www.just.ro.

www.scj.ro.

www.avocatura.com/modules

CUPRINS