.caile de Atac. Procedura de Judecare a Cailor de Atac de Reformare

CAPITOLUL 1.

Consideratii generale privind căile de atac.

Necesitatea și clasificarea căilor de atac.

Istoricul căilor de atac.

Importanța căilor de atac de reformare pentru realizarea controlului judiciar.

1.1. Necesitatea și clasificarea căilor de atac.

Dintre toate institutiile de procedurã cea mai importantã este prezumtia de adevãr, ce însoteste orice hotãrâre judecãtoreascã. În dreptul roman s-a impus regula rei judicata preveritate accipitur (lucrul judecat se considerã adevãrat). Desi regula aceasta este fundamentalã, nu are o aplicare absolutã; sentintele judecãtoresti ca orice operã omeneascã, nu pot fi absolut perfecte; cauze diverse pot altera împrejurãrile de fapt sau pot influenta obiectivitatea analizei, astfel cã o hotãrâre judecãtoreascã ajunge sã nu reprezinte nici mãcar adevãrul relativ al tranzactiilor dintre oameni.

Reprimarea unei hotãrâri judecãtoresti viciatã nu poate fi obtinutã decât doar pe calea unei verificãri, fie în fata unui for superior; numai pe aceastã cale se poate înlãtura o gresealã si arbitrariul care se strecoarã în cugetele omenesti, uneori, strâmbând ratiunea obiectivã, necesarã în cel mai mare grad acelor persoane care au înalta misiune de a distribui dreptatea1 .

Dreptul de a controla hotãrârile de primã instantã prin intermediul cãilor de atac a constituit un, proces, chiar Ulpian sublinia cã este posibil ca judecãtorul de la instanta superioara sã nu judece mai bine decât cel de la prima instantã si sã desfiinteze o hotãrâre care nu era gresitã2 .

Pentru a se încerca evitarea acestui neajusns, în decursul anilor s-a organizat, în toate tãrile, un sistem al cãilor de atac, permitându-se, în anumite conditii si desfiintarea hotãrârilor definitive3 .

Pãrtile au astfel certitudinea cã o hotãrâre gresitã va putea fi sfãrmatã sau îndreptatã, cã dreptul lor nu este iremediabil compromis prin pronuntarea unei hotãrâri injuste, ceea ce întãreste încrederea în justitie si contribuie la efectul educativ al hotãrârilor judecãtoresti.

Aceasta cu atât mai mult cu cât procesul civil presupune, de regulã, pãrti cu interese contrarii si deci partea care a pierdut cu procesul are aproape întotdeauna cã i s-a fãcut o nedreptate si simte nevoia de a provoca o nouã judecatã, în speranta cã solutia îi va fi de aceastã datã favorabilã.

Sunt unele pãreri care neagã necesitatea existentei cãilor de atac, sustinându-se cã un singur grad de jurisdictie ar fi suficient.

Potrivit acestora, cãile de atac ar duce la prelungirea procesului, la cheltuieli mai mari în sarcina justitiabililor dar si a statului, la o scãdere a încrederii justitiabilor în serviciul public al justitiei la o slãbire a responsabilitãtii judecãtorilor primei instante.

La aceste, argumente s-ar mai adãuga o constatare din practicã, în sensul cã în numeroase cazuri hotãrârile pronuntate în cãile de atac nu sunt cu nimic mai bune decât hotãrârile atacate, uneori hotãrâri complet gresite înlocuiesc hotãrâri mai drepte, trecãnd irevocabil în puterea lucrului judecat.

Este însã necesar ca eventualele greseli de judecatã sã fie înlãturate, iar acest lucru este posibil numai prin reglementarea unui sistem de cãi de atac sau, în primul rând sã permitã realizarea unui control judiciar, de cãtre o instantã superioarã, iar în al doilea rând, sã ofere posibilitatea ca însãsi instanta ce a pronuntat hotãrârea sã examineze unele împrejurãri noi, în cazurile si în conditiile expres prevãzute de lege1 .

Cãile de atac reglementate în legislatia procesual civilã din tara noastrã, sunt clasificate în raport de mai multe criterii2 :

a) dupã cum se atacã hotãrâri de primã instantã, nedefitive sau hotãrâri definitive, cãile de atac se împart în cãi ordinare si cãi extrordinare.

Intrã în prima categorie apelul si recursul, calificate astfel de codul de procedurã civilã. Se considerã ca o cale de atac este ordinarã dacã ea poate fi exercitatã de orice parte în proces, pentru simplul fapt cã partea respectivã este nemultumitã de hotãrârea pronuntatã.

Nu este necesar ca un text de lege sã prevadã expres posibilitatea utilizãrii cãii de atac ordinar însã, dacã se doreste suprimarea acesteia trebuie sã existe o dispozitie legalã expresã în acest sens.

Cât timp este deschisã calea de atac ordinarã, nu se poate recurge la o cale extraordinarã de atac.Cãile de atac sunt calificate ca extraordinare, dacã ele pot fi exercitate numai în cazurile si în conditiile anume specificate de lege, intrã în aceastã categorie: contestatia în anulare, revizuirea, recursul în interesul legii si recursul în anulare. Unele discutii s-ar putea face în privinta recursului, deoarece acesta este deschis numai pentru mãsurile anume arãtate de lege si nu prezintã un efect specific cãii de atac ordinare (suspendare de drept a executãrii silite) ceea ce îl apropie mai mult de cãile de atac extraordinare.

Numai în cazul în care recursul este exercitat împotriva unei hotãrâri de primã instantã, nesusceptibile de apel, recursul are caracterul unei cãi de atac ordinare (concluzie desprinsã din prevederile art. 304 deoarece recurentul nu este tinut de mãsurile de casare arãtate în art.304, ci poate sã invoce orice motive de nemultumire).

Importanta practicã a acestei clasificãri vizeazã si faptul cã executarea silitã a hotãrârii este suspendatã pe durata termenului în care poate fi exercitatã calea de atac ordinarã, iar apoi pe timpul judecãrii acesteia, în vreme ce cãile de atac extraordinare nu au, în principiu, efect suspensiv.

în raport de împrejurarea dacã se solutioneazã de o instantã superioarã sau de instanta, care a pronuntat hotãrârea atacatã, cãile de atac se clasificã în cãi de reformare si cãi de retractare. Aceastã clasificare traditionalã are la bazã distinctia care se face între opozitie, desfiintatã la noi încã din anul 1943, si apel, prima fiind de competenta aceleasi instante care a pronunutat hotãrârea atacatã, iar cea de-a doua judecându-se de o instantã ierarhic superioarã. Cãile de atac de reformare sunt apelul, recursul,recursul în interesul legii si recursul în anulare prin intermediul lor realizîndu-se controlul judiciar al hotãrârilor judecãtoresti, de cãtre o instantã ierarhic superioarã celei care a pronuntat hotãrârea atacatã .

Contestatia în anulare si revizuire sunt cãi de atac de retractare, deoarece ele se solutioneazã de instanta ce a pronuntat hotãrârea atacatã.

c) dupã cum cu prilejul solutionãrii cãii de atac cauza este sau nu rejudecatã în fond, cãile de atac se împart în cãi devolutive si cãi nedevolutive. O cale de atac este devolutivã dacã antreneazã o rejudecare în fond a pricinii, în întregul ei, fãrã restrictii în privinta administrãrii probelor. Numai apelul prezintã un astfel de efect, celelalte cãi de atac prevãzute de cod sunt redevolutive, deoarece nu presupun o rejudecare a fondului pricinii. Sunt unii autori care considerã cã si recursul prezintã efect devolutiv, însã aceasta este incomplet, în sensul cã devolutiunea opereazã, în principiu numai cu privire la problemele de drept. Astfel prin introducerea articolul 304 în cod, se pot crea unele confuzii. Prin faptul cã se poate examina cauza sub toate aspectele, iar nu hotãrârea atacatã, s-ar putea crede cã în acest caz, recursul este devolutiv.

Având în vedere cã apelul a fost suprimat, iar în cazurile prevãzute de articolul 246 aliniatul 2, articolul 247 aliniatul 4, articolul 252 aliniatul 2, articolul 273 Cod procesual civil – nici nu a avut loc o dezbatere a fondului, înaintea primei instante – calificare recursului la care se referã articolul 304 Cod procesual civil ca o cale de atac de solutie este greu de dat. În plus articolul 304 Cod procesual civil ca orice normã specialã se completeazã cu articolul 305 Cod procesual civil, text ce nu permite administrarea altor probe noi în recurs cu exceptia înscrisurilor, însã, nu existã posibilitatea rejudecãrii fondului fãrã a exista posibilitatea administrãrii de noi mijloace de probe.

Referitor la aceasta, caracterul redevolutiv se raporteazã la calea de atac propriu-zisã, iar nu al rejudecarea pricinii ca efect al admiterii cãii de atac respective1 .

Astfel, ca urmare a casãrii unei hotãrâri, de regulã, are loc o rejudecare a fondului în conditiile stabilite de articolul 312 Cod procesual civil.

În literaturã mai existã si alte clasificãri: cãi de atac suspensive de executare si nesuspensive de executare silitã, cãi de atac de anulare si cãi de atac de reformare cãi de atac speciale si general2 .

Indiferent de modul de clasificare a cãilor de atac, trebuie retinutã regula legalitãtii lor, în sensul cã împotriva hotãrârilor pot fi exercitate numai cãile de atac prevãzute de lege.

Astfel spus, mentiunea gresitã fãcutã în dispozitivul hotãrârii care se atacã, nu acordã pãrtii o cale de atac la care nu are dreptul, dar nici nu-i poate rãpi dreptul la calea legalã de atac.

1.2. Istoricul cãilor de atac .

Institutia apelului era în prima perioadã a dreptului roman necunoscutã, ca si cea a recursului. Singura posibilitate de contestare a hotãrârii date de un magistrat o reprezintã opunerea prin veto a unui alt magistrat. Era însã doar o împiedicare a executãrii nu si o cale de a reforma hotãrârea datã. Acordarea opzitiei prin veto se fãcea prin dezbateri în cadrul colegiului triburilor care decidea dupã ascultarea pãrtilor. În perioada imperiului odatã cu ierarhizarea justitiei, hotãrârile pretorilor puteau fi reformate de Împãrat.

Regulile fundamentale ale apelului au fost concepute, abia de cãtre August prin legea Iulia Judicaria, completatã ulterior cu alte legi. Conform acestei legi, hotãrârile judecãtoresti-definitive sau doar interlocutorii – puteau fi atacate în apel.

Sub împãratii crestini – prin Codul Teodosian – dreptul de apel a fost restrâns, neputându-se ataca hotãrârile interlocutorii si preparatorii în genere.

Iustinian a reformat apelul, neadmitându-l în contra judecãtilor incidente sau interlocutorii decât dupã judecarea fondului reformã reintrodusã în dreptul roman prin legea de accelerare a judecãtilor din 1929.

Despre necesitatea apelului, un citat din Digestele lui Ulpian este foarte semnificativ: Appellandi usus quam sit frequens quamque necesarius, nemo est qui nesciat quippe cum iniquitatem judicantum vel imperitiam recorrigat. Licet noumquam bene latus sententias impejusreformet. Neque enim utique melius pronuntiat, qui novissimus sententiam laturus est1 . (Nu este nimeni care sã nu stie cât este de obisnuit, cît este de necesar uzul apelului; cãci el îndreaptã nedreaptã si ignoranta judecãtorilor. Cu toate acestea se poate întâmpla ca asupra apelului sã se reformeaze într-un sens rãu o hotãrâre care în sine era bine datã. Se poate foarte bine întâmpla ca judecãtorii din ultima instantã sã nu judece mai bine si sã judece mai putin bine decât cei de la prima instantã.)

În vechiul drept francez nu se întâlneste institutia apelului, ci se recurge la duel. Mai târziu se recurge la fausser jugement când partea condamnatã putea sã provoace la luptã (duel) pe judecãtorul care a pronuntat hotãrârea, iar dacã îl învingea cãdea si hotãrârea datã2 .

Începând cu reforma judiciarã realizatã în epoca lui Sf. Ludovic al IX-lea (1215 -1270) apare institutia apelului.

Dupã ordonanta lui Ludovic al XIV-lea, hotãrârile judecãtoresti puteau fi alocate în apel printr-o procedurã foarte complicatã care a atras criticile ascutite ale lui Voltaire în contra formalismului exagerat.

Revolutia francezã a adus cu sine ideile de egalizare si simplificare a formelor procedurale si astfel în 1790, Adunarea Constituantã a admis apelul însã dezbãtut înaintea unui alt tribunal de acelasi grad.

Abia în Consulat, Napoleon I a instituit Curtile de apel ca instante judecãtoresti apelative prin excelentã, sistem care este si astãzi în vigoare. În vechiul drep românesc numãrul gradelor de jurisdictie era de trei, dar se putea urca la patru sau cinci când hotãrârile date de Domn în Divanul Domnesc se putea apela la alti doi domni viitori ccez nu se întâlneste institutia apelului, ci se recurge la duel. Mai târziu se recurge la fausser jugement când partea condamnatã putea sã provoace la luptã (duel) pe judecãtorul care a pronuntat hotãrârea, iar dacã îl învingea cãdea si hotãrârea datã2 .

Începând cu reforma judiciarã realizatã în epoca lui Sf. Ludovic al IX-lea (1215 -1270) apare institutia apelului.

Dupã ordonanta lui Ludovic al XIV-lea, hotãrârile judecãtoresti puteau fi alocate în apel printr-o procedurã foarte complicatã care a atras criticile ascutite ale lui Voltaire în contra formalismului exagerat.

Revolutia francezã a adus cu sine ideile de egalizare si simplificare a formelor procedurale si astfel în 1790, Adunarea Constituantã a admis apelul însã dezbãtut înaintea unui alt tribunal de acelasi grad.

Abia în Consulat, Napoleon I a instituit Curtile de apel ca instante judecãtoresti apelative prin excelentã, sistem care este si astãzi în vigoare. În vechiul drep românesc numãrul gradelor de jurisdictie era de trei, dar se putea urca la patru sau cinci când hotãrârile date de Domn în Divanul Domnesc se putea apela la alti doi domni viitori consecutivi.

Institutia apelului este prezentã în toate legislatiile române: Manualul lui Donici (Titlul V), Pravilniceasca Condicã (IX) si Legiuirea Caragea (IV). Astfel Pravilniceasca Condicã prevede exercitarea apelului în 60 zile de la pronuntare, iar L.Caragea în 60 de zile de la redactarea hotãrârii. Cel ce nu se prezentase în primã instantã, desi fusese chemat în douã rânduri si pierduse procesul, pierdea dreptul de apel1 .

Regulamentele organice din 1831 si 1832 instituie Divanurile judecãtoresti în Tara Românescã si Divanurile de apelatie în Moldova, cu rolul de a strica si a îndrepta hotãrârile judecãtorilor de judet de întâie cercetare (T.R.) sau ale tribunalelor de tinut (M).

Termenul de apel era de douã luni de la comunicarea hotãrârii. Hotãrârile divanurilor puteau fi atacate cu apel, într-o lunã în fata Înaltului divan (T.R.) respectiv a Divanului domnesc în Moldova, unde judecata se fãcea ca la prima instantã2 .

Acest sistem a functionat pânã la Unirea Principatelor când prin înfiintarea în 1861 a Curtii de Casatie unice pentru Principatele Unite (prevãzutã încã din 1858 în Conventia de la Paris) se declansa un amplu proces de reformare generalã a societãtii românesti si de clãdire a statului modern.

Acest proces de reformare a dus la realizarea unui nou sistem de instante cuprinzând în 1865: judecãtorii de plãsi, tribunale judetene, curti de jurati în materie criminalã, curti de apel si Curti de Casatiune. Potrivit codului de procedurã civilã din 1865-art.318 partea nemultumitã de hotãrârea unui tribunal, datã în prezenta sau absenta pãrtilor, într-o pricinã în care acel tribunal nu putea judeca în ultimã instantã putea declara apel la Curte în termen de douã luni de la comunicare dacã apelantul a fost de fatã la pronuntarea hotãrârii si în acelasi termen, socotit din ziua expirãrii termenului de opozitie, dacã a fost lipsã.

Începând din 1900, în ambele cazuri termenul curgea de la comunicare. În principiu, apelul suspenda executarea si în apel ni se puteau face cereri noi.

O lege din 1835 admitea apelul la Domn împotriva unei decizii a Înaltului Divan, în trei cazuri:

a) – când aceasta nu era conformã cu nici una din hotãrârile instantelor inferioare;

b) – pentru violare de lege;

c) – pentru neobservarea formelor prevãzute de lege.1

Prin ultimele douã prevederi – adevãrate motive de recurs – care dãdeau posibilitatea de atacare a deciziei Înaltului Divan, apare tendinta de reglementare a caii de atac a recursului, necunoscutã pânã atunci procedurii noastre judiciare. Printr-o lege din 1840 se creazã o nouã instantã numitã Înalta Curte de reviziune, compusã din cele douã sectii ale Înaltului Divan. Aceastã instantã premerge Înalta Curte de Casatie în sectii unite de mai târziu. Înalta Curte de reviziune, care devenise a patra instantã de judecatã, este desfiintatã printr-o lege din 1847, atributiile ei fiind restituite Înaltului Divan, numit acum Înalta Curte.

Divanele apelative civile si criminale din Bucuresti si Craiova au fost denumite Curti apelative, hotãrârile lor putând fi apelate la Domn numai pentru cele trei motive prevãzute de legea din 1835. Domnul examina hotãrârile si dacã considera apelul întemeiat trimitea dosarul Înaltei Curti, a cãrei decizie era obligat sã o confirme. Trebuie sã avem în vedere importanta legii din 1847 care reducea numãrul instantelor de judecatã la trei, dintre care numai douã de fond, deoarece ultima, prin motivele pe care le cerceta avea caracterul unei instante de recurs.

Deciziile Curtii de apel erau supuse recursului în fata Curtii de Casatie (art.316-338 Cod procesual civil).

Recursul civil se depune la grefa Curtii de Casatie în termen de trei luni de la comunicarea hotãrârii instantei de fond. La fiecare pricinã, un consilier fãcea raport ce se citea în instantã cu ocazia cercetãrii recursului, dupã care aveau cuvântul recurentii si întinatul, personal sau prin avocati si la urmã procurorul, în procesele în care potrivit legii punea dupã închiderea dezbaterilor, pãrerilor consilierilor care au format completul de judecatã si apoi spunea si pãrerea sa.

Chiar dacã decizia a fost luatã numai cu majoritate de voturi, se considera cã a fost luatã în unanimitate.

Prin admiterea recursului, decizia casatã numai avea nici o putere si orice acte de asigurare sau executare fãcute pe baza ei erau desfiintate. Recursurile se judecau si în lipsa uneia dintre pãrti, cu drept de opozitie în opt zile de la comunicare. Dacã a doua hotãrâre a instantei de fond era casatã pentru aceleasi motive cu prima, instanta de fond cãreia i se trimitea pricina spre rejudecare era obligatã sã se conformeze deciziei Curtii de Casatie care comunica Ministerului de Justitie cazul, pentru ca acesta sã sesizeze Parlamentul spre a da o interpretare oficialã cu putere de lege (art.43-75 Legea Curtii de Casatie).

Recursul nu era reglementat în Codul de procedurã civilã de la 1865, ci în legea pentru înfiintarea Curtii de Casatie si justitie din 1861 (Titlul II Despre jurisdictiune si procedurã).

Codul de procedurã civilã a suferit o modificare în anul 1900, fãrã a fi însã înlocuit, recursul continuând sã aibã o reglementare separatã.

Legislatia procesual – civilã a suferit si alte modificãri dintre care mai importante sunt: legea accelerãrii procedurii din 12 Mai 1925 modificatã în 11 Iulie 1929 si remodificatã prin Legea nr.394 din 23 Iunie 1943; Legea nr.18 Februarie 1948.

Prin Decretul nr.132 din 19 Iunie 1952, sistemul exercitãrii cãilor de atac în procesul civil a suferit o profundã modificare, eliminându-se apelul. Tot prin acest decret s-a restructurat si procedura recursului, care trebuia sã permitã verificarea nu numai a legalitãtii, ci si a temeiniciei hotãrârii primei instante.

Legea nr.92/1992 pentru organizarea judecãtoreascã propunându-si schimbarea sistemului judiciar existent în momentul adoptãrii sale, a prefigurat o nouã modificare a Codului de procedurã civilã, care s-a produs prin Legea nr.59/23 iulie 1993 publicatã în M.C. nr.177/26.07.1993, lege prin care a fost reintrodus apelul ca o cale de atac ordinarã si s-a restructurat recursul.

Recursul în interesul legii si recursul în anulare înlocuiesc fostul recurs extraordinar. Recursul extraordinar a fost introdus în legislatia noastrã prin Decretul nr.1 din 22 aprilie 1945, care a modificat fosta Lege de organizare judecãtoreascã nr.341 din 5 decembrie 1947, prevãzând dreptul primului presedinte al Curtii Supreme sau procurorului general a cere, pe calea unui recurs extraordinar, anularea hotãrârilor sau actelor judecãtoresti, definitive si irevocabile, contrare legii.

Decretul nr.132 din 2 aprilie 1949 pentru organizare judecãtoreascã a schimbat denumirea acestei cãi de atac în cerere de îndreptare si a abrogat art.329C proc.civ., care reglementa recursul în interiorul legii.

Cu ocazia modificãrii Codului de procedurã civilã din Decretul nr.132 din 19 iunie 1952, cererea de îndreptare a fost introdusã în cuprinsul codului, abrogându-se recursul în anulare.

Legea nr.2 din 6 aprilie 1956 privind modificarea fostei legi nr.5/1952 pentru organizarea judecãtii a fost înlocuitã de numirea de cerere de recurs în supraveghere, noua terminologie fiind introdusã în Codul de procedurã civilã cu ocazia modificãrilor aduse prin Decretul nr. 471 din 30 septembrie 1957.

S-a revenit la denumirea de recurs extraordinar prin Lege de organizare judecãtoreascã nr.58/1968 si prin Decretul nr.52/1969 pentru modificarea codului de procedurã civilã. Textele care constituiau sediul materiei au mai fost modificate prin Decretul nr.470/1958, Decretul nr.649/1967 si Decretul 27/1973.

1.3. Importanta cãilor de atac pentru realizarea controlului judiciar.

Pentru întelegerea exactã a problemi ce urmeazã a fi dezbãtutã este necesar ca, înainte de a intra în fondul problemei, sã facem anumite precizãri în ceea ce priveste notiunea de “control” al hotãrârilor judecãtoresti.

Astfel, controlul hotãrârilor judecãtoresti este, în fapt, dreptul si obligatia instantelor judecãtoresti superioare de a verifica, în conditiile si cu procedura stabilite de lege, legalitatea si temeinicia hotãrârilor pronuntate de instantele de judecatã inferioare si de a mentine aceste hotãrâri dacã sunt legale si temeinice sau de a le modifica ori desfiinta, dacã sunt nelegale sau netemeinice.

Înfãptuirea legalitãtii si a ordinii de drept, sarcinã fundamentalã a organelor de justitie înscrisã însãsi în Constitutia tãrii, face necesarã, în primul rând, stricta respectare a legilor în chiar activitatea instantelor judecãtoresti.

Controlul hotãrârilor (si în special cel judiciar) reprezintã o garantie pentru pãrti cã solutia datã în proces va fi justã, îndeplinind functia de îndrumare a instantelor inferioare, realizând politica judiciarã a statului si asigurând unitatea interpretãrii si aplicãrii legii.

În sistemul nostru de drept, instantele judecãtoresti exercitã în conditiile prevãzute de lege un control de legalitate si de temeinicie nu numai asupra hotãrârilor judecãtoresti, ci si a unor hotãrâri pronuntate de organe administrative sau cu activitate jurisdictionalã.

Expresia de “control judiciar” trebuie rezervatã acelor situatii în care controlul de legalitate si temeinicie poartã asupra unor hotãrâri judecãtoresti, urmând ca în cazurile în care instantele judecãtoresti exercitã controlul asupra hotãrârilor unor organe administrative sau cu activitate jurisdictionalã, ori asupra unor acte administrative obisnuite, sã se foloseascã expresia “control judecãtoresc”. În cadrul acestui punct de vedere, controlul judecãtoresc ar urma sã fie definit ca fiind dreptul si obligatia judecãtorilor (si în unele cazuri si a tribunalelor) de a verifica, în cazurile, conditiile si cu procedura stabilitã de lege, legalitatea si temeinicia hotãrârilor organelor de jurisdictie administrative din afara sistemului judiciar sau legalitatea unor acte pretins legale care vatãmã interesele pãrtii.

Prin controlul judiciar întelegem, în general, dreptul si obligatia pe care le au în cadrul unui sistem judiciar instantele judecãtoresti superioare de a verifica, în conditiile si cu procedura stabilitã de lege, legalitatea si temeinicia hotãrârilor pronuntate de instantele judecãtoresti inferioare lor si de a casa acele hotãrâri ce sunt gresite sau de a le confirma pe cele care sunt legale si temeinice în rezumat, este controlul exercitat de instantele superioare asupra actelor de jurisdictie ale instantelor inferioare2 .

Controlul judiciar fiind o activitate de judecatã desfãsuratã de instantele superioare, întruneste trãsãturile oricãrei activitãti jurisdictionale si ca atare, nu se poate declansa din oficiu, cã este necesarã sesizarea instantei competente de cãtre pãrtile interasate sau organele cu legimitate procesualã activã3 . Mijlocul procedural legal pentru a promova activitatea de control judiciar, ci numai cãile de reformare. Controlul judiciar este prin urmare legat de unul dintre principiile fundamentale de organizare judecãtoreascã, anume al ierarhizãrii instantelor, si are ca scop sã asigure calitatea hotãrârilor judecãtoresti si sã îndrepte erorile sãvârsite.

Spre deosebire de controlul judecãtoresc care reprezintã dreptul si obligatia pe care o au instantele în conditiile cu procedurile prevãzute de lege sã exercite controlul asupra hotãrârilor cu caracter jurisdictional pronuntate de alte organe cu atributii jurisdictionale.

Importanta controlului judiciar, ca institutie de bazã dreptului procesual, poate fi lesne sesizatã, dacã avem în vedere interesele procesuale ale pãrtilor, sarcinile procuratorii si cerintele principiilor fundamentale ale legalitãtii si adevãrului obiectiv.

Astfel, sub aspectul raporturilor dintre instanta judecãtoreascã si pãrtile din proces, controlul judiciar constituie o formã concretã de a asigura acestor pãrti conditii cât mai bune pentru realizarea drepturilor deduse în justitie, prin deschiderea posibilitãtii de a se plânge unor organe de judecatã superioare împotriva hotãrârilor pe care le socotesc gresite si de a obtine reformarea acestor hotãrâri.

Pentru Parchet, exercitiul cãilor de atac prin care se dedanseazã controlul judiciar, este mijlocul practic pentru a-si îndeplini sarcinile ce-i revin ca organ al statului care vegheazã la respectarea legii în cauzele ce se judecã de instantele judecãtoresti, pentru a obtine desfiintarea hotãrârilor judecãtoresti numai pentru mãsurile anume indicate de lege, de regulã motive de nelegalitate. Procuratura nu poate anula ea însãsi actul jurisdictional pe care îl considerã ilegal, ea poate însã executa calea de atac pentru ca instanta superioarã sã desfiinteze acest act, si astfel sã reintre în legalitate.

Existenta dreptului instantelor superioare de a exercita controlul judiciar si a dreptului pentru pãrti si procuraturã de a se plânge împotriva hotãrârilor pe care le socotesc injuste, constituie o pãvazã puternicã a legalitãtii si împotriva arbitrarului judecãtoresc, constrânge pe judecãtori sã punã toatã grija în opera de judecatã, în strângerea materialului probator, în motivarea convingãtoare si completã a solutiei la care s-a oprit, preocupãri care ar putea fi mai slabe atunci când constatã cã hotãrârea pe care o pronuntã este incontestabilã.

ªi în tratatele de procedurã vechi, anterior anului 1948, se vorbeste de principiul dublului grad de jurisdictie (procesul civil se judecã – ca si acum – de douã instante ordinare, prima instantã de fond si instanta de apel).

Controlul judiciar se exercitã în primul rând pe calea apelului, al cãrui specific este devolutiv, dar nu este vorba de un control judiciar simplu, adicã de o instantã a cãrei sarcinã sã fie verificarea legalitãtii hotãrârii atacate, ci acest control este determinat de împrejurarea cã pãrtile au dreptul vinã cu noi mijloace de apãrare cu probe si sustineri noi. Mai mult, acest drept de apel este dat pãrtilor prin lege, iar nu de cãtre instanta inferioarã care l-a judecat.

Hotãrârea datã în apel este supusã controlului judiciar al unei a doua instante superioare pe calea recursului, dar numai pentru motive de legalitate, nu neapãrat si netemeinice.

În plus, existenta unui control judiciar în cadrul cãilor, de atac extraordinare de reformare, exeratate de Procurorul General, dar un continut calitativ instituie si lãrgesc, considerabil sfera ei de aplicare. Plenitudinea controlului judiciar se manifestã abia atunci când, alãturi de pãrti, un organ al statului, mai ales acel organ care are sarcina apãrãrii legalitãtii, poate sesiza instanta superioarã1 .

CAPITOLUL 2.

Elementele cãilor de atac

Subiectele cãilor de atac de reformare.

Obiectul cãilor de atac de reformare.

Cauza cãilor de atac de reformare.

2.1. Subiectele căilor de atac de reformare.

Pentru a exercita calea de atac a apelului o persoanã trebuie sã îndeplineascã patru conditii: 1. sã fi avut calitatea de parte la judecatã în prima instantã; 2. sã justifice un interes; 3. sã aibã capacitatea de exercitiu deplinã sau cel putin restrânsã; 4. partea nemultumitã sã nu fi renuntat la dreptul de apel.

1. Având în vedere cã apelul, cale de atac îndreptatã împotriva unei hotãrâri judecãtoresti nu reprezintã un proces distinct, ci este doar o altã etapã a fazei judecãtii începutã prin chemarea în judecatã, este normal ca sã poatã face apel doar cel care a avut calitate de parte la judecatã în prima instantã si aceasta indiferent de pozitia procesualã detinutã: reclamant, pârât, intervenient principal sau intervenient fortat, pentru cã numai dacã a fost parte la judecatã în prima instantã, hotãrârea pronuntatã îi poate fi opozabilã si deci, îi poate afecta interesele.

În doctrinã se afirmã cã: “Oricine a figurat în prima instantã ca parte în cauzã sau în proces are dreptul de a apela hotãrârile date contra sa”.1 Este vorba despre pãrtile principale si cele interveniente – mai putin intervenientul accesoriu care nu poate face apel dacã partea în favoarea cãreia a intervenit n-a fãcut ea însãsi apel, Ministerul Public (în conditiile prevãzute de lege) precum si cei reprezentati la judecata în prima instanta: minorul reprezentat la început de tutorele sãu si ajuns la vârsta de 14 ani când reprezentarea este înlocuitã de asistare; interzisul reprezentat de tutorele dacã a obtinut ridicarea tutelei, falitul revenit în afaceri ce a fost reprezentat de judecãtorul sidnic, mostenitorii si alti succesori ai pãrtii condamnate.2

Doctrina a mai fãcut o serie de precizãri:

în caz de coparticipare procesualã având în vedere principiul independentei procesuale, conform art. 48 Cod procesual civil, oricare dintre coparticipanti poate declara apel, dar numai pentru apãrarea propiilor interese, cu exceptia situatiei în acre un coparticipant este si mandatar al celorlalti.1

în cazul în care între participanti existã raporturi de solidaritate sau indivizibilitate prin aplicarea prevederilor art. 48 alin. 2 Cod procesual civil, apelul exercitat de un coparticipant va folosi si celorlalti. În sensul cã efectele admiterii apelului se vor extinde si asupra coparticipantilor care nu au declarat apel sau ale cãror cereri de apel au fost respinse în temeiul unor exceptii procesuale (respinse ca tardive, anulate).

pot face apel în nume propriu si succesorii cu titlu particular al cãror titlu este posterior începerii procesului precum si creditorii a cãror ipotecã este posterioarã revendicãrii imobilului ipotecat si creditorii chirografi fiindcã ei au fost reprezentati în prima instantã de debitorul lor.

în materie necontencioasã, apelul poate fi fãcut de orice persoanã interesantã chiar dacã nu a fost citatã la dezbaterea cererii.

Prevederile art. 48 alin. 2 Cod procesual civil se aplicã si în cazul unui drept real ce poartã asupra unui bun despre care se pretinde cã apartine în coproprietate sau în indiviziune (dacã este vorba de un patrimoniu), coparticipantilor. Astfel, dacã sotii au introdus o cerere în revendicarea unui bun comun, apelul unuia dintre soti profitã si celuilalt2 : apelul unuia dintre cei care pretind a fi coproprietarii bunului în litigiu profitã si coparticipantilor care nu au declarat apel.

Poate exercita apelul si procurorul conform art. 128 din Constitutie si art. 45 alin. 3 din Codul procedurii civile.

Procurorul poate introduce apel în mod nelimitat deci si împotriva hotãrârilor pronuntate în actiuni cu caracter strict personal. Însã, în aceastã situatie pãrtile pot declara în fata instantei de apel cã se împacã ori cã sau împãcat deja.

2. Interesul celui ce face apel.

Pentru a putea face apel, o parte trebuie sã aibã un interes, adicã sã arate faptul cã prin hotãrârea pronuntatã a suferit un prejudiciu. Deci existenta interesului presupune cã apelantul sã fie vãtãmat (indiferent de ce a obtinut si cât a obtinut respectiv a pierdut în proces)1 , iar vãtãmarea sã fie rezultatul dispozitivului hotãrârii.

3. Capacitatea de exercitiu deplinã sau restrânsã.

Cel cu capacitatea de exercitiu restrânsã trebuie sã fie asistat de ocrotitorul sãu legal, iar cel fãrã capacitate de exercitiu (minorul pâna la împlinirea vârstei de 14 ani si persoana pusã sub interdictie) va sta în judecatã prin reprezentantul sãu legal (pãrinti, tutore sau curator, dupã caz)2 .

4. Partea sã nu fi renuntat la dreptul de apel.

În legãturã cu renuntarea la apel (numitã în trecut si “dare de multumire pe hotãrâre”), se considerã cã poate opera atât expres cât si tacit. Este acceptatã atât achiesarea scrisã (înscris autentic) cât si cea verbalã în fata instantei, caz în care se încheie un proces verbal semnat de presedinte si grefier.

Art. 283 Cod procesual civil dispune cã partea care a renuntat expres la apel cu privire la o hotãrâre nu mai are dreptul de a face apel. Codul nostru, spre deosebire de cel francez, nu contine nici o dispozitie expresã cu privire la momentul în care se poate renunta la apel. Apreciem cã renuntarea la apel poate interveni dupã pronuntarea hotãrârii, deoarece numai din acest moment exercitiul dreptului la apel devine posibil.3

În privinta achiesãrii tacite practica judiciarã a statuat cã debitorul apelant care a exercitat plata voluntar liber si nesilit fãrã nici o rezervã, e considerat cã a renuntat la apel.4

S-a decis de asemenea cã: partea care a obtinut o hotãrâre continând în acelasi timp dispozitii favorabile si dispozitii contrare, poate sã urmãreascã executarea celor dintâi fãrã ca aceasta sã fie consideratã prezumtia de renuntare.

În conformitate cu principiul independentei procesuale, în toate cazurile apelul exercitat de o persoanã nu poate profita decât acelei persoane: “jura vigilandibus subveniunt, non dormjeutibus”. De la acest principiu, în art. 48 alin. 2 Cod procesual civil se prevede o exceptie pentru ipoteza coparticipãrii procesuale când între coparticipanti existã raporturi de solidaritate sau indivizibilitate.

Într-un astfel de caz, apelul exercitat de un coparticipant, va profita si celorlalti coparticipanti în sensul cã efectele admiterii apelului se vor rãsfrânge si asupra celorlalti, chiar dacã acestia n-au fãcut apel în termen, ori cererile lor au fost respinse pe calea exceptiilor procesuale.

Acest principiu a fost prezentat astfel: atunci când legãtura intimã între interesele diferitilor reclamanti sau pârâti este asa încât sã fie imposibilitate absolutã de a executa în acelasi timp hotãrârea datã contra pãrtii neapelante si deciziei reformatoare ce se va obtine de apelant când se poate admite eventualitatea de sentinte judecãtoresti opuse si contradictorii; atunci apelul format în termen legal de unul din împricinati trebuie sã profite tuturor celor împreunã interesati.

Apelul este un mijloc prin care partea nemultumitã de hotãrâre urmãreste reformarea ei. Deci ei se îndreaptã împotriva pãrtii adverse de la judecata în prima instantã, partea adversã care a avut câstig de cauzã prin hotãrârea atacatã. Coparticiparea procesualã este si ea posibilã putând fi activã, pasivã sau mixtã în functie de cine face si – sau împotriva cui este îndreptat apelul.

În cazul în care la prima instantã au fost fãcute cereri de interventie principalã sau de arãtare a titularului dreptului, ori de chemare în judecatã a altei persoane care ar putea pretinde aceleasi drepturi ca si reclamantul, în functie de admiterea sau respingerea cererilor incidentale precum si a cererii de chemare în judecatã, apelul poate fi intentat de sau în contra oricãreia dintre pãrti: reclamant, pârât sau intervenient.

În ipoteza cererii de chemare în garantie a unei alte persoane, cerere fãcutã de cãtre pârât, dacã cererea de chemare în judecatã si cererea de chemare în garantie sunt admise, pârâtul poate face apel împotriva reclamantului sau împotriva chematului în garantie (garantului) iar garantul poate face apel sau contra reclamantului sau contra pârâtului.

Dacã însã, s-a admis doar cererea de chemare în judecatã si s-a respins cererea de chemare în garantie, pârâtul va recurge de regulã la atacarea cu apel în contra reclamantului cât si în contra celui chemat în garantie. Într-o asemenea ipotezã, vom avea douã apeluri: unul principal si unul subsidiar.

În cazul respingerii cererii de chemare în judecată, reclamantul poate intenta apel contra pârâtului, iar împotriva terțului chemat de pârât în garanție numai dacă respingerea cererii de chemare în judecată s-a datorat apărătorilor terțului garant.

Dacă cererea de chemare în garanție aparține reclamantului și aceasta este respinsă pârâtul poate face apel contra reclamantului, iar uneori chiar contra terțului garant (când admiterea cererii de chemare în judecată se datorează probelor și activității procesuale a celui chemat în garanție).

Când cererea de chemare în judecată și cererea de chemare în garanție sunt respinse, reclamantul va putea face apel și împotriva pârâtului și a terțului chemat în garanție.

În ipoteza respingerii cererii de chemare în judecată cu admiterea cererii de chemare în garanție, reclamantul va avea apel numai contra pârâtului, iar terțul chemat în garanție, atât contra reclamantului cât și contra pârâtului.

Soluția pronunțată în instanța de apel poate fi diferită de cea dată prin hotărârea atacată. Se pune întrebarea dacă această soluție s-ar putea opune și altor persoane împotriva cărora nu s-a făcut apel. În doctrină și în practică răspunsul a fost în sensul că apelul poate fi opus doar părții împotriva căreia s-a făcut apel. Este vorba de aplicarea principiului relativității efectelor hotărârilor judecătorești. Și în acest caz coparticiparea procesuală pe baza unor raporturi de solidaritate sau indivizibilitate va face ca apelul contra unui coparticipant să poată fi opus și celorlalți.

Aderarea la apel.

Instituția aderării la apel a existat în dreptul procesual civil român între anii 1929 (art. 40, 41 Legea privind accelerarea judecăților) și 1952 (când a fost abrogată întreaga reglementare a apelului). Aderarea la apel a fost prevăzută inițial doar în Codul de procedură civilă din Ardeal (art. 493); reprezintă în fapt instituția ce permite intimatului, chiar după expirarea termenului în care putea să declare apel, să adere la apelul principal făcut de partea adversă, printr-un apel propriu care să tindă la refprmarea sentinței tribunalului.

Aderarea se putea face prin întâmpinare sau la prima zi de înfățișare în fața instanței de apel cu respectarea formelor prevăzute de lege pentru apel (art. 40 Legea accelerării judecăților din 1929).

Dacă apelantul își retrage apelul cel mai târziu la prima zi de înfățișare sau dacă apelul este (restrâns) respins ca tardiv sau inadmisibil, aderarea la apel este respinsă afară de cazurile în care aderarea s-a făcut înăuntrul termenului de apel (art.41). Eliminarea din reglementarea actuală a instituției aderării în apel se bazează în principal pe două argumente:

să nu se ofere intinatului căzut și el în pretenții la judecată în prima instanță posibilitatea de a exercita practic un apel peste termenul legal, împotriva părții adverse care a apelat hotărârea;

să nu se ajungă prin aceasta la eliminarea unui grad de jurisdicție.

Ipoteza este în fapt următoarea: la prima instanță pârâtul a chemat în garanție un terț, iar cererea de chemare în judecată a reclamantului este respinsă; în consecință se respinge și cererea de chemare în garanție formulată de pârât, ca fiind lipsită de obiect sau de interes. În cazul în care cererea de apel este admisă și pârâtul cade în pretenții, el este interesat de a face apel împotriva hotărârii de respingere a cererii de chemare în garanție, apel pe care nu-l mai poate face (termenul final). Într-o asemenea situație doar apelantul – reclamant ar avea posibilitatea de a introduce apel și împotriva pârâtului și a chematului în garanție de către acesta. E îndoielnic însă că o va face, cu atât mai mult cu cât este posibil ca respingerea pretențiilor sale să fi fost rezultatul apărărilor făcute de garant. De asemenea instanța nu poate să se considere sesizată și cu privire la judecarea cererii de chemare în garanție deoarece s-ar încălca principiul disponibilității.

O cale a pârâtului de a evita căderea în pretenții în apel cumulată cu imposibilitatea acțiunii în regres contra garantului (fie pentru că legea nu prevede, fie că pentru terțul garant ar putea opune “excepțio mali processus”, conform art.1351 Cod civil) ar putea fi introducerea unui apel în termen contra terțului garant, un apel de natură preventivă, menit să contracareze eventuala situație creată prin apelul relamantului.1 Considerăm că soluția optimă ar fi revenirea la instituția aderării la apel, instituție reglementată foarte exact și clar în legislația franceză.

În legislația franceză instituția aderării la apel, oferă posibilităților aderării nu numai intinatului ci și acelor care au avut calitatea departe la judecată în prima instanță, dar care nu au fost încă atrași la judecata în apel, în calitate de intinați. Din această perspectivă se face distincție între trei forme de apel: apelul principal, apelul incidental și apelul provocat.

Apelul principal ar presupune ipoteza în care partea nemulțumită de hotărârea primei instanțe introduce cererea de apel împotriva părții adverse. Aceasta este singura formă de apel reglementată în legislația noastră. La apelul principal, intimatul poate răspunde, la rândul său cu apel îndreptat împotriva apelantului, apel denumit în acest caz incidental.

În situația în care, o parte de la prima instanță împotriva căreia nu s-a introdus apel, poate deveni interesată în participarea sa la judecata în fața instanței de apel, deci în a-și însuși apelul principal, vom avea un apel provocat, care spre deosebire de apelul incidental nu ar fi putut exista în lipsa apelului principal.3

Subiectele recursului.

Cadrul procesului, din punct de vedere al părților, stabilit la judecarea înaintea instanței de fond, nu poate fi nici mărit, dar nici micșorat cu ocazia judecării recursului.

Orice parte din proces are dreptul de a recura hotărârea pronunțată în defavoarea sa, însă nici unei persoane din afara procesului nu i se poate pretinde sau permite să se judece direct în fața instanței de recurs, fără a se fi judecat mai întâi în fața instanțelor de fond (art.51 Cod procesual civil dispune totuși că intervenția accesorie poate fi făcută direct în recurs).

Deci, numai părțile de la judecata în apel au dreptul de a exercita calea de atac a recursului. Calitatea de parte la judecata ce s-a finalizat cu hotărârea atacată nu este suficientă pentru exercitarea recursului, ci trebuie și celelalte condiții referitoare la exercițiul dreptului la acțiuni.

Partea care introduce cererea de recurs se numește recurent, iar cel împotriva căruia se declară recursul se numește intimat.

Oricare dintre părțile de la judecata în fond pot avea calitatea de recurent, indiferent de poziția procesuală pe care au avut-o, apelant sau intimat, iar față de raportul juridic dedus judecății, reclamant, pârât, terți intervenienți. Intervenintul accesoriu ocupă o poziție aparte. Recursul său va fi considerat neavenit dacă partea în favoarea căreia a intervenit nu a declarat și ea recurs (art.56 Cod procesual civil).

Recursul unui coparticipant nu profită, dar nici nu vatămă coparticipanților care nu au declarat recurs sau față de care nu s-a declarat recurs. Deci, se aplică aici principiul independenței procesuale.

Sunt însă și excepții când, având în vedere natura raportului juridic dintre coparticipanți, efectele admiterii recursului introdus de un coparticipant se vor extinde și în privința coparticipanților care nu au declarat recurs sau al căror recurs a fost respins fără a fi cercetat în fond (de exemplu: anulat ca netimbrat, etc.). Execepția de la principiul independenței procesuale își găsește aplicare în cazul raporturilor de solidaritate sau indivizibilitate, în situația în care obiectul litigiului este un bun comun (admiterea recursului declarat de unul dintre soți va profita și soțului care nu a declarat recurs) în cazul coproprietarilor care au aceeași poziție procesuală.

Se impun unele precizări pentru ipoteza în care la judecata înaintea instanței de fond au fost formulate și cereri de chemare în garanție. În cazul în care în urma rejudecării fondului în apel au fost admise atât ca principale, cât și cea de chemare în garanție formulată de pârâtul de la prima instanță, rechematului în garanție, dacă nu privește exclusiv raportul de garanție va repune în discuție și cererea principală admiterii lor se vor extinde și față de cel care a formulat cererea de chemare în garanție chiar dacă acesta nu a declarat recurs.

Dacă însă, inițial instanța de apel a respins cererea principală și pe cale de consecință cererea de chemare în garanție a pârâtului de la prima instanță, se admite cu ocazia rejudecării fondului după casare instanța trebuie să repună în discuție și cererea de chemare în garanție.

Un argument în sprijinul acestei soluții, l-ar constitui textul art. 315 alin. 3 Cod procesual civil care dispune că după casare, instanța de fond va judeca din nou, ținând seama de toate motivele invocate înaintea instanței a cărei hotărâre a fost casată.

O altă precizare trebuie făcută pentru cazul în care cererea de chemare în garanție a fost formulată de partea care a avut calitatea de reclamant la judecata în primă instanță, iar în apel s-a admis cererea principală și s-a respins ca lipsită de obiect sau de interes cererea de chemare în garanție, la judecarea fondului ce urmează admiterii recursului pârâtului de la prima instanță, se va repune în discuție și cererea de chemare în garanție. Dacă însă, cererea principală a fost respinsă, iar cererea de chemare în garanție admisă, recursul terțului chemat în garanție de către reclamant repune în discuție și cererea principală, cu excepția cazului în care vizează exclusiv raportul de garanție.

De asemenea, dacă în urma admiterii recursului celui care a formulat cererea de chemare în garanție, instanța ce rejudecă fondul după casare admite cererea principală, partea din hotărârea atacată referitoare la cererea de chemare în garanție va deveni caducă.

Sunt și excepții, când cererea de recurs poate fi introdusă și de unele persoane care nu au participat la judecata în fond, dintre care menționăm următoarele:

dobânditorul cu titlu particular al unui drept sau bun ce formează obiectul litigiului poate uza de calea recursului dacă transmiterea a avut loc după pronunțarea hotărârii;

creditorii chirografari conform art. 974 Cod civil pot declara recurs, dacă debitorii lor nu se pronunță în pricini cu caracter strict personal;

în materie necontencioasă, calea de atac a recursului poate fi exercitată de orice persoană, chiar dacă nu a participat la dezlegarea princii;

pot introduce recurs și succesorii universali sau cu titlu universal, dacă transmisiunea a avut loc după pronunțarea hotârârii.

Potrivit art.69 alin.2 Cod procesual civil, avocatul care a asistat la o parte din judecarea pricinii chiar fără procură, are drept să exercite în numele ei orice cale de atac, deci și recursul. Practica este și ea în acest sens. În dreptul burghez, spre deosebire de reglementarea actuală, procurorul ca organ al statului nu putea introduce recursul decât în procesul în care a figurat ca parte principală.

Art.9 lit.d din Legea nr.6/19 iunie 1952 pentru înființarea și organizarea Procuraturii R.P.R. modificat prin Decretul nr. 143 din 29 aprilie 1954, stabilește generic că Procuratura folosește căile de atac prevăzute de lege în contra ordonanțelor, încheierilor, sentințelor și altor acte judiciare nelegale sau netemeinice.

Deci, ori de câte ori, procurorul consideră că o hotărâre de fond este greșită, el are dreptul s-o atace cu recurs.

Conform actualului Cod de Procedură Civilă, respectiv art.45 alin. ultim Cod procedura civil procurorul poate exercita căile de atac deci inclusiv recursul. El poate declara recurs indiferent de împrejurarea că a participat sau nu la judecata hotărârii atacate. Art. 45 alin. 1 Cod procedura civil interzice procurorului introducerea cererii de chemare în judecată în pricini cu caracter strict personal însă el poate ataca pe calea recursului hotărâri pronunțate în astfel de pricini.

2.2. Obiectul cãilor de atac de reformare

A. Obiectul apelului.

Adevãrul este cã, spunea G. Tocilescu, dreptul de a apela la niste judecãtori superiori în rang ierarhic, se bazeazã pe simpla prezumtie, cã acesti judecãtori, care vor fi si mai luminati si mai experimentati si mai importanti decât judecãtorii inferiori.

Tãria acestei prezumtiuni depinde de legea de organizare judecãtoreascã a fiecãrui stat. Orice s-ar zice, însã dreptul de apel al pãrtilor este si o puternicã excitatiune pentru primii judecãtori de a-si da toatã silinta ca sã judece bine.

Din redactarea art. 282 Cod Procedurã Civilã alin. 1 reiese, în primul rând, regula cã pot fi atacate prin intermediul acestei cãi de atac toate hotãrârile date de judecãtorii si tribunalele în primã instantã, indiferent dacã s-au pronuntat ori nu în fond, apelul fiind calea de atac obisnuitã, care permite judecarea în fata unei instante superioare, în al doilea grad de jurisdictie (dupã cum se aratã într-o decizie a Curtii de Casatie Decizia nr.458/1943, apelul existã întotdeauna dacã un text de lege nu-l interzice). Din coraborarea acestor dispozitii cu cele ale art.299 Cod procesual civil, rezultã, cã pot exista totusi hotãrâri date fãrã drept de apel. De data aceasta este vorba de hotãrâri pronuntate în ultimã instantã sau în primã si ultimã instantã, ce pot fi identificate prin aceea cã legea le declarã fãrã drept de apel.

Solutia de a nu supune unele hotãrâri, apelul a existat la noi, existã si în alte tãri si se explicã în general prin dorinta de a simplifica procedura pentru a evita pãrtile de cheltuieli prea mari, iar în unele materii prin necesitatea de a solutiona cât mai urgent procesul. Practica veche a Curtii de Casatie a arãtat cã legiuitorul ordinar poate suprima oricând dreptul de apel în anumite pricini, deoarece nici un principiu de ordin constitutional nu consacrã principiul celor douã grade de jurisdictie1 .

Astfel de hotãrâri farã drept de apel sunt :

– hotãrârea prin care se respinge cererea reclamantului ca urmare a renuntãrii la dreptul obiectiv dedus judecãtii (art. 247 alin. 4 Cod procesual civil).

– hotãrârea care consfinteste învoiala pãrtilor (art.273 Cod procesual civil).

– sentinta de adjudecare în cont (art. 550 Cod procesual civil).

Sunt unele situatii în care legiuitorul a suprimat dreptul de apel, prevãzând cã hotãrârea este definitivã.

În anumite cazuri în care instantele judecãtoresti exercitã controlul judecãtoresc asupra unor acte, cu sau fãrã caracter jurisdictional, ce emanã de la organe care nu fac parte din sistemul instantelor judecãtoresti, indiferent de faptul cã sunt sau nu organe cu activitate jurisdictionalã, hotãrârile sunt definitive.

Exemple de astfel de hotãrâri sunt:

– hotãrârile judecãtoresti cu privire la plângerea îndreptatã împotriva proceselor verbale de constatare a contraventiilor (art. 34 din Legea 32/1968).

– hotãrârea referitoare la solutionarea contestatiilor introduse împotriva hotãrârilor comisiilor pentru ocrotirea mimorilor (art. 17 din Legea 3/1970).

– hotãrârile judecãtoresti referitoare la plângerea împotriva comisiilor judetene în materia stabilirii dreptului de propietate asupra terenurilor (art. 11 alin. final din Legea 18/1991).

– hotãrârilor tribunalelor cu privire la contestatia asupra modului de constituire a comisiilor electorale ale circumscriptiei, cea prin care se rezolvã (de cãtre judecãtorie, respectiv Tribunalul municipal Bucuresti) contestatiile privind admiterea sau respingerea candidaturilor pentru consiliile locale si pentru primari, precum si hotãrârile tribunalului asupra contestatiilor privind admiterea sau respingerea candidatilor pentru consiliul judetean (art.23 alin. 2, art. 36 alin. 2 si art. 75 alin ultim din Legea 70/1991).

Tot o hotãrâre definitivã pronuntã si curtea supremã de Justitie în cereri privind suspendarea, pe un termen de cel mult 90 de zile, a începerii sau continuãrii grevei (art. 31 din Legea 15/1991).

Dificultãti pot apare cu privire la stabilirea admisibilitãtii sau neadmisibilitãtii apelului, în cazul hotãrârilor pronuntate în baza unor legi speciale anterioare modificãrii Codului de Procedurã Civile. Dacã în privinta hotãrârilor instantelor Curtii de Conturi, Legea nr. 59/1993 s-a pronuntat modificând Legea nr. 94/1992, prin introducerea art. 77, care dispune cã ele nu sunt supuse apelului, în legãturã cu alte numeroase legi speciale solutia trebuie determinatã pe baza principiilor, neexistând un text expres. În astfel de cazuri sunt posibile douã situatii:

a) legea specialã, sã prevadã cã hotãrârea judecãtoriei sau tribunalului este difinitivã, voind la data adoptãrii ei sã o sustragã cãii ordinare de atac existentã la acel moment. Socotim cã aceste hotãrâri nu sunt supuse apelului, dar pot fi atacate cu recurs.

b) legea specialã sã prevadã cã hotãrârea este supusã recursului, calea ordinarã de atac din acel moment. În acest caz, considerãm cã trebuie sã se decidã în continuare cã recursul este singura cale de atac care se poate exercita împotriva hotãrârii, astfel cum prevede în mod expres legea, fãrã sã admitã deci apelul; aceasta deoarece în rezolvarea concursului dintre legile generale si cele speciale, o regulã de bazã este aceea cã legea generalã, chiar posterioare, nu poate modifica o lege specialã anterioarã decãt în mod expres.

Privind aceste douã situatii, dl.prof.univ.dr. Viorel Ciobanu, în revista Drept nr. 2/1994, considera cã se impune prima solutie, deoarece în rezolvarea concursului dintre legile generale, chiar posterioara, nu poate modifica o lege specialã anterioarã decât în mod expres. Principiul acesta nu este nou si dacã se nesocoteste, exista riscul de a se trece peste considerentul avut în vedere de legea specialã.

Sunt situatii in care legea acorda direct calea de atac a recursului, cum este cazul hotãrârilor prin care se rezolva conflictele de competenta (art. 22, alin. 2 Cod procesual civil), al ordonantei de adjudecare (art. 551, alin. 5, Cod procesual civil) al hotãrârilor pronuntate într-o cerere de revizuire pentru contractele de hotãrâri (art. 328, alin. 2, Cod procesual civil), al hotãrârilor pronuntate în materia contenciosului administrativ (art. 14, alin. 1 din Legea nr. 29/1990).

Hotãrârile pronuntate în apel sunt definitive, iar cele pronuntate în recurs sunt irevocabile, astfel încât ele nu pot constitui obiect al apelului.

În ceea ce priveste hotãrârile pronuntate în cãile extraordinare de atac de retractare (contestatia în anulare si revizuirea) prin aplicarea principiului accesorium sequitor principale rezultã cã acestea sunt supuse aceleiasi cãi de atac ca si hotãrârea ce a fost atacata prin intermediul lor, solutie prevazutã expres de art. 320, alin. 3, Cod procedurã civilã, respectiv de art. 328, alin. 1, Cod procedurã civilã.

Dupã dispozitiile formale ale legii de procedurã, pe cât timp calea ordinarã de reformare prin apel a unei hotãrâri este încã deschisã, partea interesatã este întotdeauna obligatã de a uza de aceastã cale. Prin urmare, s-a decis într-o spetã ca, investirea eronatã cu titlu executor a unei hotãrâri susceptibile de doua grade de jurisdictie nu-i poate da acelei sentinte caracterul de hotãrâre definitivã si, nu poate închide calea apelului în instanta superioarã, cât timp termenul de apel nu a expirat.

In cazul când se face apel pentru admiterea lui, instanta de fond trebuie sã cerceteze dacã sentinta este supusã apelului, dacã apelul este fãcut conform legii timbrului si în termen, apoi trebuie sã se tinã seama dacã dreptul de apel nu este fãrã cauza prin declararea de multumire a pãrtii interesate si în fine, dacã partile au decãzut din dreptul de a apela hotãrârea.

B. OBIECTUL RECURSULUI

Spre deosebire de reglementarea anterioarã când avea ca obiect hotãrâri de prima instanta, nedefinitive, astazi pe calea recursului pot fi atacate hotãrâri definitive, date farã drept de apel, precum si, în conditiile prevazute lege, hotãrârile altor organe de activitate jurisdictionalã (art. 299, Cod procedurã civilã). Referindu-ne în primul rând la hotãrârile pronuntate de instantele judecãtoresti, subliniem cã, nu toate hotãrârile definitive pot fi atacate cu recurs, ci numai acelea date fãrã drept de apel si cele date în apel, indiferent dacã prin ele s-a rezolvat, fondul ori apelul a fost respins, anulat, perimat.

Rezultã din coroborarea art. 299, art. 377 Cod procedurã civilã, ca hotãrârile date în prima instantã si care nu au fost atacate cu apel nu sunt supuse recursului.

Astfel spus, recursul nu poate fi exercitat omisio-medio, trecând peste apel, concluzie desprinsã din împrejurarea ca, potrivit art. 377 Cod procedurã civilã, hotãrârile date în prima instantã, care nu au fost atacate cu apel, sunt nu numai definitive, ci si irevocabile1 .

Hotãrâre definitivã nu poate fi decât aceea care cuprinde si rezolvã totalitatea litigiului pendent si care odatã pronuntatã, dezinvesteste instanta care a dat-o de orice altã cercetare a afacerii. Astfel, hotararea datã asupra lipsei de capacitate, solutionând o chestie de drept în mod definitiv, are prin aceasta caracter de hotãrâre definitivã si este deci nesusceptibilã de recurs. Hotãrârile nedefinitive pot fi însã atacate cu recurs special, recurs în anulare, când este vorba de conflicte de jurisdictie între douã curti de apel, de exemplu2 .

În lege se aratã ca hotãrârile date în prima instanta pot fi atacate cu recurs fãrã a se preciza daca se are în vedere numai dispozitivul hotãrârii sau pot fi atacate separat si considerentele, care reprezinta si ele o parte a hotararii.

Curtea Suprema de Justitie, prin Decretul nr. 13/1951, a decis in sensul ca partea nu poate declara recurs contra unei hotarari care i-a dat câstig de cauzã, chiar daca este nemultumitã de considerentele acesteia, deoarece nu are interes. Ideea a fost reluata în literatura juridicã, arãtându-se interesatã ca pãrtii careia i s-au recunoscut pretentiile nu poate face recurs chiar daca motivarea este gresitã sau o lezeazã din punct de vedere moral, iar partea care a pierdut procesul are interes sã atace acea parte din hotãrâre care dobândeste putere de lucru judecat si se poate pune în executare, deci dispozitivul3 .

Este o solutie la care se opune constant instantelor noastre judecatoresti, precizând cã, considerentele dobândesc putere de lucru judecat numai în masura în care explicã dispozitivul ãi se reflectã în acesta, astfel cã, acele considerente care nu sprijinã dispozitivul pot fi repuse în discutie, fãrã sã se poatã opunã exceptia puterii de lucru judecat si, în consecintã, nu ar exista interes pentru declararea recursului.

În acest sens, în literatura s-a subliniat însã ca uneori solutii ale instantelor privind rezolvarea unor aparari ale paratului, desi se reflectã numai în considerente, si nu expres în dispozitiv constituie lucru judecat deoarece sunt rezultatul unor dezbateri contradictorii.

Dacã se atacã considerentele, instantele pronuntã respingerea recursului, mentinând hotãrârea atacatã, însã rectificã sau înlocuiesc motivarea gresitã din considerent cu o alta corecta.

În practicã s-au ivit totusi situatii în care se justificã interes pentru atacarea separatã a considerentelor. De exemplu, daca într-o hotãrâre se respinge cererea reclamantului ca prematurã, dar în considerente se foloseste o motivare subsidiara, arãtându-se cã cererea este si nefondatã, reclamantul fiind de acord cu solutia instantei din dispozitiv, are interes sã declare recurs împotriva motivãrii subsidiare, pentru cã la introducerea unei noi cereri, dupã ajungerea datoriei la scadentã, sã nu i se opunã puterea de lucru judecat.

O altã situatie evidentiatã în literatura de specialitate este aceea când motivarea subsidiara gresitã justificã admiterea recursului. Dar admiterea recursului în asemenea ipoteze, este explicatã, într-o interesantã si judicioasã constructie, prin aceea cã de fapt nu suntem în prezenta unor considerente, ci a unor rezolvãri de fond care însã din punct de vedere topografic sunt asezate nu în dispozitivul hotãrârii ci în motivarea acesteia1 .

Existã însã si autori care aprecieazã fãrã rezerve cã recursul împotriva considerentelor trebuie admis ori de câte ori partea justificã un interes deoarece legea nu interzice în mod expres un astfel de recurs, iar pe de alta parte este nepotrivit ca într-o hotãrâre sã fie consacrate împrejurari necorespunzatoare adevarului obiectiv.

Într-o spetã, solutionatã de Curtea Supremã de Justitie, instanta a retinut, implicit, în considerente, ca ambii soti au fost de rea credintã la încheierea cãsãtoriei si s-a decis cã existã interesul de a face recurs împotriva considerentelor deoarece statuarea din motivare depaseste natura juridicã a unui singur considerent, fiind posibilã opunerea puterii lucrului judecat, în legaturã cu obligatia de intretinere si alte raporturi patrimoniale dintre soti.

În ceea ce ne priveste, socotim si noi cã, de lege ??? un recurs separat împotriva considerentelor este admisibil în mãsura în care partea sau procurorul justificã un interes, conditia interesului fiind suficientã pentru împiedicarea introducerii unor recursuri abuzive2 .

În mod exceptional, pentru unele motive de casare, recursul vizeazã nu numai dispozitivul hotãrârii atacate, ci si considerentele acesteia (când hotãrârea nu cuprinde motivele pe care se sprijinã sau când cuprinde motive contradictorii ori strãine de natura pricinii).

Dacã partea a avut câstig de cauzã, recursul sau împotriva considerentelor urmeazã a fi respins ca lipsit de interes, întrucât numai dispozitivul hotãrârii trece în puterea de lucru judecat.

Anumite dificultãti se ridicã, ca si la apel în cazul unor legi speciale, anterioare Legii 59/1991 care prevãd cã hotãrârile sunt definitive si se pune problema dacã se poate exercita împotriva lor în conditiile actuale recursul.

Astfel, Curtea Supremã de Justitie solutioneazã prin hotãrâri definitive contestatiile împotriva deciziilor Tribunalului municipiului Bucuresti, în legãturã cu înregistrarea partidelor politice (art. 4 ??Legea 8/89) si sesizãrile în vederea suspendãrii începerii sau continuãrii grevei (art. 30-31 Legea 15/1991 privind solutionarea conflictelor de muncã).

În nici una din aceste situatii nu se poate exercita recursul împotriva hotãrârilor pronuntate de sectiile Curtii Supreme de Justitie, intentia legii speciale fiind evidentã în sensul de a le scoate de sub incidenta cãilor ordinare de atac.

Solutia se sprijinã pe dispozitiile art. 4 pct. 1 Cod procedurã civilã care prevãd cã la Curtea Supremã de Justitie se judecã recursurile declarate împotriva hotãrârilor Curtilor de apel si altor hotãrâri, în cazurile prevãzute de lege, precum si pe cele cuprinse în art. 25 litera a legea 56/1993, potrivit cãrora Curtea Supremã de Justitie se constituie în Sectii Unite pentru judecarea recursurilor declarate împotriva hotãrârilor pronuntate în primã instantã de Curte1 .

Dupã cum rezultã din art. 299 cod procedurã civilã pot forma obiect al recursului si hotãrârile altor organe de jurisdictie, în conditiile prevãzute de lege.

Potrivit art. 4 din legea nr. 29/1990, actele administrativ-jurisdictionale pot fi atacate cu recurs, dupã epuizarea cãilor administrativ-jurisdictionale în termen de 15 zile de al comunicare, la sectia de contencios administrativ a Curtii Supreme de Justitie. Prevederile acestui articol care excepteazã anumite acte administrativ-jurisdictionale de la posibilitatea exercitãrii recursului special la Curtea Supremã de Justitie trebuie socotite abrogate de art. 21 si art. 150 din alin. 1 din Constitutie.

Obiectul recurilor speciale

Obiectul recursului în interesul legii îl reprezintã hotãrârile judecãtoresti în care aceeasi problemã de drept a primit o solutionare diferitã din partea instantelor judecãtoresti.

Este adevãrat cã textul nu mai vorbeste de atacarea hotãrârilor irevocabile, asa cum era în reglementarea anterioarã anului 1948, însã, pentru a se evidentia cã o dispozitie legalã a fost interpretatã si aplicatã în mod diferit, trebuie sã se arate si hotãrârile judecãtoresti care au solutionat neunitar problema de drept respectivã.

Este necesar sã fie vorba de mai multe hotãrâri judecãtoresti, pronuntate de instante judecãtoresti diferite, astfel nu am fi în prezenta unei jurisprudente neunitare pe întreg teritoriul tãrii. Nu trebuie însã ca toate hotãrârile sã fie irevocabile.

Obiectul recursului în anulare îl reprezintã hotãrârile judecãtoresti irevocabile.

Nu pot fi atacate pe aceastã cale hotãrârile altor organe de jurisdictie (însã în privinta acestora, pãrtile au la dispozitie recursul special la Curtea Supremã de Justitie, prevãzut de art. 74 din Legea Contenciosului administrativ nr. 29/1990) si nici hotãrârile judecãtoresti care nu sunt irevocabile, deci care mai pot fi atacate pe calea recursului (în casatie) sau pe calea apelului1 .

2.3. Cauza cãilor de atac de reformare.

1. Cauza apelului.

Apelul este singura cale de atac pentru care legea nu prevede expres motivele de exercitare. Astfel, cauza apelului constã în nemultumirea pãrtii interesate de hotãrârea primei instante. Aceastã cauzã se concretizeazã în anumite motive de nemultumire, de la o spetã la alta, în functie de particularitatea fiecãruia. Toate motivele pentru care pot fi exercitate celelalte cãi de atac reprezintã, în acelasi timp, si motive de apel, la acestea adãugându-se orice alte motive de nelegalitate sau de netemeinicie.

Conform art. 2882 care a fost introdus prin Ordonanta Guvernamentalã nr. 13 din 23.01.1998, pãrtile sunt obligate sã motiveze apelul dupã ce li s-a comunicat motivarea hotãrârii. Aceastã motivare precum si depunerea dovezilor invocate în sustinerea apelului trebuie sã se facã în termen de 15 zile de la dat comunicãri hotãrârii motivate.

2. Cauza recursului.

Instanta de recurs nu constituie un al trei-lea grad de jurisdictie. Aceastã instantã nu judecã procesele, ci hotãrârile doar în raport cu legea aplicatã. Lucrul acesta se face în interesul superior al justitiei, casarea n-are loc decât în cazul când judecãtorii s-au pus în opozitie prin hotãrârea pronuntatã, cu legea.

Legea 59/1943 a adus o serie de modificãri si în privinta motivelor pentru care se poate exercita recursul. Sunt 11 motive de recurs preluate în general dupã modelul din 1948 si care, la rândul sãu, a fost influentat în buna mãsurã de dispozitiile Legii Curtii de Casatie. S-a spus cã sfera art. 304 este prea largã, pentru cã sunt unele motive inutile, de exemplu cel de-al sase-lea motiv reprezintã deja un motiv de revizuire, altele sunt prea vag formulate, spre exemplu, ultimul motiv, ori cuprind mai multe ipoteze care, în realitate, reprezintã acelasi aspect de nelegalitate, de pilda motivul al nouã-lea1 .

Asadar, simpla nemultumire a pãrtii de hotãrâre pronuntata (cum se întâmpla la apel) nu este suficientã, dupa cum nu este suficientã nici afirmatia generalã cã hotãrârea atacatã este nelegalã dau netemeinicã, recurentul fiind obligat sã-si sprijine recursul pe cel putin unul din motivele prevãzute limitativ de lege.

În mod normal, ar trebui ca recursul sã poatã fi exercitat numai pentru mãsuri de nelegalitate a hotãrârii, deoarece pãrtile au avut la dispozitie o judecatã în fond în fata primei instante si o rejudecare a fondului (atât în fapt cât si în drept) în apel.

Totusi, legea prevede si unele motive care vizeazã netemeinicia hotãrârii.

În continuare voi face o prezentare a motivelor de recurs în ordinea stabilitã de text (art. 304 Cod procedurã civilã).

1. Instanta nu a fost alcãtuitã potrivit dispozitiilor legale. Acest motiv a fost prevãzut si de Legea Curtii de Casatie în 1930 la pct.1 si din art.30.

Motivul are în vedere situatia în care instanta a fost alcãtuitã cu încãlcarea dispozitiilor legale privind compunerea si constituirea instantei de judecatã. Instanta este gresit alcãtuitã, în primul rând, atunci când numãrul de judecãtori este necorespunzãtor, fie datoritã faptului cã au participat mai multi judecãtori deât prevede legea, fie cã au participat mai putini. Modul în care a fost alcãtuitã instanta se poate stabili prin modificarea primei pãrti a hotãrârii (practicarea), care trebuie sã cuprindã si numele judecãtorilor ce au participat la solutionarea pricinii, precum si a semnãturilor judecãtorilor respectivi, aflate la sfârsitul hotãrârii.

Semnarea dispozitivului de completul de judecatã este esentialã, garantându-se prin aceasta o bunã judecatã, pentru cã hotãrârea ce se va redacta ulterior va fi identicã cu cea pronuntatã imediat dupã deliberare, în sedintã publicã. Presedintele instantei are posibilitatea de a semna hotãrârea în situatia în care, dupã pronuntarea ei, unul dintre judecãtori este împiedicat sã semneze; dacã minuta a fost semnatã de toti judecãtorii si numai hotãrârea a rãmas nesemnatã de unul din ei se poate evita sanctiunea nulitãtii, prin semnarea ei ulterioarã, solutie care nu poate fi extisã la situatia în care hotãrârea poartã numãrul legal de semnãturi, dar nu ale judecãtorilor care au pronuntat-o; în cazul în care hotãrârea este semnatã de judecãtorul care a pronuntat-o si acest judecãtor a semnat si minuta, dar în practicarea hotãrârii s-a trecut, din gresealã, numele altui judecãtor, hotãrârea nu este lovitã de nulitate, ci se va recurge la procedura reglementatã de art. 281 Cod procedurã civilã pentru îndreptarea erorilor materiale.

Instanta este gresit alcãtuitã si atunci cãnd la judecatã a partcipat un procuror incompatibil, întrucât se afla într-unul din cazurile prevãzute de art. 25 Cod procedurã civilã.

Acest motiv de casare poate fi folosit si pentru invocarea încãlcãrii mãsurilor referitoare la recuzare, dacã partea a fãcut, în termenul prevazut de lege, o cerere de recuzare, care însã i-a fost respinsã, astfel încât cel recuzat a participat la solutionarea pricinii.

Hotãrârea este lovitã de nulitate si în situatia în care s-a pronuntat fãrã concluziile procurorului, desi pentru pricina respectivã legea prevedea obligativitatea participãrii procurorului.

2. Hotãrârea s-a dat de alti judecãtori decât cei care au luat parte la dezbaterea în fond a pricinii.

Acest motiv prevazut si în legislatia anterioarã revolutiei din 1989 (ipoteza a doua a motivului unu de casare) are în vedere nerespectarea principiului continuitãtii, potrivit cãruia, în sistemul nostru procesual, hotãrârea trebuie sã fie pronuntatã de acei judecatori care au solutionat fondul cauzei1 . Acest caz de nulitate priveste atât minuta întocmitã cu ocazia pronuntãrii, cât si hotarârea redactatã ulterior, acesta trebuind sã fie semnatã de acelasi complet de judecatã, nefiind posibil ca un complet sã pronunte hotãrârea, iar altul sã o redacteze si sã o semneze1 .

ªi în acest caz, temeinicia motivului se verificã cu ajutorul hotãrârii, iar dacã pronuntarea s-a amânat se va urmari dacã existã concordantã între completul trecut în încheierea de dezbateri si cel mentionat în practicarea hotãrârii si bineânteles între semnãturile judecãtorilor.

3. Hotãrârea s-a dat cu încãlcarea competentei altei instante.

În cazul în care instanta de fond a rezolvat o cauzã ce nu intrã în competenta sa, partea interesatã sau procurorul poate cere desfiintarea acestei hotãrâri, deoarece potrivit art. 105, alin. l Cod procedurã civilã, actele fãcute de o instantã necompetentã sunt lovite de o nulitate neconditionatã de vãtãmarea pãrtii2 .

Cum în art.304 pct.3 nu se face nici o precizare cu privire la normele de competentã încãlcate, înseamnã cã prin intermediul acestui motiv se poate invoca atât necompetenta generalã a instantei cât si necompetenta materialã sau teritorialã3 .

O distinctie este totusi necesarã, fiind impusã de conditiile diferite în care poate fi invocatã încãlcarea normelor imperative si a celor dispozitive; încãlcarea competentei absolute, reglementata de norme imperative poate fi invocatã de oricare din pãrti si de procuror, direct în fata instantei de recurs si chiar de aceastã instantã din oficiu. Competenta relativã trebuie invocatã, sub sanctiunea decãderii, în limine littis, deci la prima zi de înfãtisare în fata primei instante si înainte de a se intra în dezbateri. Dacã prima instantã a respins exceptia de necompetentã relativã, invocatã în termen de cãtre pârãt, aceasta trebuie sã invoce necompetenta relativã pe calea apelului declarat împotriva hotãrarii pe fond, iar apoi, dacã este cazul, prin intermediul recursului4 .

4. Instanta a depãsit atributiile puterii judecãtoresti.

Se observã cã textul foloseste notiunea de <putere judecãtoreascã>, asa cum face si Legea nr.92/1992, desi Constitutia se referã la <autoritatea judecãtoreascã>.

Acest motiv a figurat si în Legea Curtii de Casatie si în codul de procedurã civilã din 1948, subliniindu-se cã el are în vedere depãsirea de cãtre judecãtor a atributiilor conferite prin lege, imixtiunea în domeniul altor puteri constitutive, în dauna ordinii constitutionale si a interesului public1 .

Mai concret se considerã cã existã exces de putere în cazul în care puterea judecãtoreascã sãvârseste un act pe care numai puterea legislativã sau executivã îl poate face, atribuind valoare legalã unor texte abrogate, sau când tãgãduieste orice valoare a unui text care încã are fortã legalã; când criticã pe legiuitor sau face presiune asupra lui2 .

În aceeasi termeni se pune problema si astãzi, motivul 4 neavând în vedere invocarea incompetentei generale sau jurisdictionale care se invocã prin motivul 3, ci depãsirea atributiilor instantelor judecãtoresti, care sunt chemate sã aplice legea la o spetã concretã. Am putea spune cã acest motiv vine sã asigura si respectarea dispozitiilor art. 4 Cod civil, potrivit cãrora: Este oprit judecãtorului de a se pronunta în hotãrîrile de dã, prin cale de dispozitie generalã si reglementare asupra cauzelor ce-i sunt supuse3 .

5. Încãlcarea formelor de procedurã prevazute, sub sanctiunea nulitãtii, art. 105, alin. 2 Cod procedura civilã.

Potrivit art. 105, alin. 2 Cod procedurã civilã actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un functionar necompetent se vor declara nule numai dacã prin aceasta s-a pricinuit pãrtii o vãtãmare ce nu se poate înlãtura decât prin anularea lor. În cazul nulitãtilor anume prevãzute de lege, vãtãmarea se presupune pânã la dovada contrarie.

Textul instituie regimul de drept comun al nulitatilor procesuale, nulitãti conditionate de existenta unor vãtãmãri si imposibilitatea înlãturãrii ei, altfel decât prin anularea actului de procedurã si stabileste semnificatia nulitãtilor exprese.

Deci, ori de câte ori vãtãmarea nu existã sau se poate înlatura, nulitatea nu va opera, chiar dacã este invocatã pe calea recursului4 . Dacã însã s-au încãlcat reguli de procedurã si conditiile stabilite de art. 105, alin. 2 sunt îndeplinite, nulitatea va putea fi invocatã în fata instantei de recurs. Invocarea se face însã în conditii diferite, dupã cum este vorba de o nulitate absoluta sau de o nulitate relativã: – nulitatea absolutã poate fi invocatã de oricare din pãrti si de procuror chiar direct în fata instantei de recurs, dupã cum si aceasta o poate invoca din oficiu;

– Nulitatea relativã poate fi invocatã în recurs în urmãtoarele conditii: de cãtre partea ocrotitã de norma încãlcatã, cu conditia sã nu i se datoreze chiar ei neregularitatea; partea interesatã sã fi ridicat exceptia de nulitate în fata instantei a cãrei hotãrâre se atacã, în termenul prevãzut de lege, deci cel mai târziu la primul termen de înfãtisare ce a urmat dupã sãvârsirea neregularitãtii si înainte de a se pune concluzii în fond; instanta sã fi respins în mod nelegal exceptia de nulitate relativã invocatã.

În mod exceptional, si unele nulitãti relative pot fi invocate direct prin cererea de recurs, în acele situatii în care partea interesatã nu a avut posibilitatea sã le invoce înaintea instantei a cãrei hotãrîre o atacã (de exemplu, neregularitãtile referitoare la hotãrârea pronuntatã de cãtre instanta de apel1 .

6. Nepronuntarea asupra unui capãt de cerere, acordarea mai mult decât s-a cerut ori ceea ce nu s-a cerut.

Motivul este nou fatã de reglementarea anterioarã si înscrierea lui este surprinzãtoare, deoarece figura si a fost mentinut ca motiv de revizuire (art.322 pct.2 Cod procesual civil).

Motivul cuprinde trei ipoteze. Prima ipotezã, cunoscutã sub denimirea de minus petita, constã în omisiunea instantei de a se pronunta asupra unui capãt de cerere. De pildã, într-o spetã, instanta nu s-a pronuntat asupra dezvoltãrii unei S.C. (cerutã expres), necesarã pentru a fi incidente dispozitiile art.172, Legea 31/1990 si a declansat procedura de lichidare, numirea lichidatorului fãcându-se cu nesocotirea prevederilor art.185 alin.2 Legea 31/1990 respectiv, fãrã ascultarea pârâtei. Fiind vorba de încãlcarea unor reguli de bazã ale dreptului procesual civil sanctionate (virtual) cu nulitatea si întrucât, necontestat, ele au produs recurentului o vãtãmare ce nu poate fi înlãturatã decât prin anularea sentintei, se impune, în asigurarea respectãrii dublului grad de jurisdictie, admiterea recursului si casarea cu trimitere la aceeasi judecãtorie pentru rejudecare2 .

Cea de-a doua ipotezã a motivului de recurs – plus petitia îsi gãseste aplicarea atunci când s-a cerut o numitã sumã si, fãrã a interveni o majorare a pretentiilor formulate, instanta a acordat o sumã mai mare.

În literatura si jurisprudenta mai veche cu privire la ipoteza de ultra petita, s-a decis aproape constant cã recursul nu este admisibil, deoarece este deschisã calea revizuirii, care permite instantei ce a sãvârsit greseala sã o repare.

În orice caz, pentru acest motiv în unele ipoteze care se desprind din analiza art.299 Cod procesual civil, partea are optiunea între recurs si revizuire.

Motivul nu îsi gãseste aplicarea în acele situatii în care instanta este obligatã sã se pronunte, chiar si din oficiu, asupra unor capete accesorii (dacã instanta dispune desfacerea cãsãtoriei prin divort, ea este obligatã, potrivit art.42 Cod fam. sã se pronute din oficiu în legãturã cu încredintarea copiilor minori si stabilirea pensiei de întretinere).

7. Hotãrârea nu cuprinde motivele pe care se sprijinã sau cuprinde motive contradictorii ori strãine de natura pricinii. Desi aparent am fi în prezenta unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze deosebite ale aceluiasi motiv de casare, si anume nemotivarea hotãrârii, deoarece astfel trebuie calificatã si o hotãrâre care nu este deloc motivatã si una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt strãine pricinii.

Potrivit art.261, pct.5 Cod procesual civil, hotãrârea trebuie sã cuprindã motivele de fapt si de drept care au format convingerea instantei, cum si cele pentru care s-au înlãturat cererile pãrtilor, motivarea constituind pentru pãrti o garantie puternicã împotriva arbitrajului judecãtorilor, iar pentru instantele superioare un element necesar în executarea controlului declansat prin cãile de atac.

Este însã important de retinut cã judecãtorul are obligatia sã motiveze solutia datã fiecãrui capãt de cerere, iar nu sã rãspundã separat diferitelor argumente ale pãrtilor care sprjinã aceste capete de cerere, astfel încât nu constituie motiv de cerere faptul cã nu s-a rãspuns la fiecare arguent. În acest context, retinem si faptul cã s-a admis constant posibilitatea motivãrii implicite. Astfel fiind, într-o actiune pentru stabilirea dreptului de proprietate asupra unui imobil, dacã ambele pãrti au invocat prescriptia si instanta de fond constantã cã una din ele a prescris, prin aceasta s-a pronuntat implicit asupra prescriptiei invocatã de cealaltã parte. Deci, motivele unei hotãrâri n-au nevoie de a fi exprese, ele putând sã rezulte din complexul considerentelor1 .

8. Schimbarea naturii ori întelesului lãmurit si vãdit neîndoielnic al actului juridic dedus judecãtii, prin interpretarea gresitã a acestuia. Dupã cum se stie, judecãtorii fondului sunt suverani în aprecierea faptelor ce li se supun judecãtii, dar totusi puterea lor este limitatã, în cazul actelor juridice, pe de o parte de distinctia ce trebuie fãcutã între clauzele clare si clauzele obscure, iar pe de o parte de interdictia de a trece dincolo de intentia pãrtilor, dând actului o altã calificare decât aceea pe care ele au avut-o în vedere2 , astfel încât dacã au trecut peste aceastã limitã hotãrârea lor este casabilã. Astfel, instanta schimbã natura contractului dacã calificã un contract de vânzare, drept un contract de schimb, sau un contract de expeditie, drept contract de transport3 , si comite o denaturare atunci când nepunând actele cauzei interpretãrii sale le atribuie un alt înteles, pe care termenii si textul lor, în loc sã-l sprijine, îl exclud în mod clar si vãdit neândoielnic4 .

Dacã însã din probele administrate ar rezulta un dubiu în privinta naturii juridice sau continutul actului juridic dedus judecãtii interpretarea datã de judecãtorii fondului nu poate fi atacatã în fata instantei de recurs, deoarece motivul de casare nu permite5 .

9. Hotãrârea pronuntatã este lipsitã de temei legal, ori a fost datã cu încãlcarea sau aplicarea gresitã a legii. Se observã cã textul nu are o redactare foarte clarã, cuprizând mai multe ipoteze, care însã sunt dificil de delimitat.

Prima ipotezã-hotãrârea atacatã este lipsitã de temei legal care în codul din 1948, ca si în reglementarea anterioarã, constituie un motiv distinct de casare, presupune cã solutia nu este juridicã, deoarece nu se poate determina din modul cum este redactatã hotãrârea dacã legea s-a aplicat corect sau nu.

Astfel spus, motivele hotãrârii nu permit sã se constate dacã elementele de fapt necesare pentru justificarea aplicãrii legii se gãsesc în cauzã. Tot aici s-ar încadra si situatia în care instanta se rãtãceste într-un domeniu al dreptului cu totul strãin cauzei, în loc sã aplice normele de drept substantial potrivite. Jurisprudenta gãsit casabile hotãrârile lipsite de bazã legalã când: o persoanã este consideratã în culpã si condamnatã ca atare, fãrã a se arãta faptele ce o caracterizeazã astfel; sau cã domiciliul unei persoane este într-o anumitã localitate, fãrã a se preciza cã aceea este principala sa asezare sau când nu se aratã elementele din care sã se deducã cã o persoanã este comerciant1 ; când o hotãrâre este bazatã pe declaratia unei pãrti, contrazisã fiind de o altã parte.

Ipoteza a doua – încãlcarea sau aplicarea gresitã a legii se referã la situatia în care instanta recurge la textele de lege aplicabile spetei, dar fie le încalcã, în litera sau spiritul lor, fie le aplicã gresit, interpretarea pe care le-o dã fiind prea întinsã sau prea restrânsã ori cu totul eronatã. S-a decis2 cã eroarea citãrii unui articol în locul alteia nu poate da loc la casare, întrucât hotãrârea atacatã rãmâne bine motivatã în drept, pe baza dispozitiilor textului ce trebuie vizat în realitate în acea hotãrâre. ªi de aceastã datã este vorba în principiu de aplicarea normelor de drept substantial, iar pentru a se putea face motiv de casare este nevoie ca încãlcarea sau aplicarea gresitã a legii sã se reflecte în dispozitivul hotãrârii atacate.

Dupã cum se precizeazã în literaturã3 o hotãrâre nu poate fi casatã dacã argumentarea ei este contrarie legii, oricare ar fi erorile de doctrinã ce contine considerentele pe care se întemeiazã, ea este mentinutã dacã legea nu a fost violatã în dispozitiv.

Recurentul cautã sã justifice o vãtãmare a dreptului sãu, care nu poate rezulta decât din lucrul definitiv judecat contra lui, iar nu de consideratiunile juridice pe care le-a avut judecãtorul si care nu au nici o influentã asupra dispozitivului. Aceasta este practica si mai recent, dar instanta de recurs respingând recursul substituia motivarea gresitã cu propria motivare corectã de drept4 .

Sã mai precizãm cã notiunea de lege trebuie luatã ca sens larg, incluzând si actele normative subordonate ei5 .

10. Nepronuntarea asupra unui mijloc de apãrare sau asupra unei dovezi administrate, care erau hotãrâtoare pentru dezlegarea pricinii.

În mod constant s-a decis cã existã motiv de casare numai dacã instanta nu s-a pronuntat asupra mijloacelor de apãrare sau dovezii administrate nu si atunci când nu s-a examinat fiecare argument invocat în sprijinul sau în combaterea lor ori atunci când s-a rãspuns printr-un considerent comun1 .

Totodatã, omisiunea poate duce la casarea hotãrârii numai dacã mijlocul de apãrare sau dovada administratã, asupra cãrora instanta nu s-a pronuntat, erau de naturã sã ducã la o altã solutie de fapt si la o solutie de cea pronuntatã.

Astfel, într-o spetã nerespectându-se principiul oralitãtii, prin nedarea cuvântului în fond uneia dintre pãrtile care a fost prezentã si asistatã de apãrãtor hotãrârea pronuntatã a fost lovitã de nulitate2 .

11. Hotãrârea se întemeiazã pe o gresealã gravã de fapt, decurgând dintr-o apreciere eronatã a probelor administrate.

De data aceastã, spre deosebire de motivul anterior, instanta ia în considerare probele administrate în cauza, dar le apreciazã în mod eronat. Din faptul cã legiuitorul circumstantiazã greseala ca fiind gravã, rezultã cã se are în vedere situatia în care materialul probator ducea în mod unitar sau cel putin covârsitor la o altã situatie de fapt decât cea retinutã de instantã.

Trebuie arãtat cã motivarea cererii de recurs se va face în 15 zile de la comunicarea motivãrii hotãrâri conform art. 303 Cod Procedurã Civilã modificat prin Ordonanta Guvernamentalã nr. 13/23.01.1998.

În art. 303 alin. 2 asa cum a fost modificat se prevede cã fiecare motiv de recurs va fi arãtat si dezvoltat separat, iar în art. 3 se prevede obligativitatea depunerii unei copii de pe motivele de recurs în cazurile în care Ministerul Public a participat la proces.

Motivele pentru care se poate exercita recursul în anulare sunt expres si limitativ prevãzute de art.330 alin.1: când instanta a depãsit atributiile puterii judecãtoresti3 ; când s-au sãvãrsit infractiuni de cãtre judecãtorii în legãturã cu hotãrârea pronuntatã4 .

Într-o spetã în care instantele s-au substituit organului persoanei juridice competente sã aplice sanctiunea disciplinarã se sustine cã, astfel ele si-au depãsit atributiile judecãtoresti si au sãvârsit un exces de putere1 .

Pentru admiterea unui recurs în anulare pe acest motiv trebuie sã ne aflãm în prezenta unui exces de putere caracterizat, care tulburã ordinea constitutionalã a atributiilor puterilor constituite în stat.

Recursul în anulare poate fi promovat atunci când judecãtorii, depãsind atributiile ce le sunt date prin legi, intrã în domeniul altor puteri, când ordinea constitutionalã a atributiilor puterilor constituite în stat. Or, în spetã, aceastã ordine nu a fost încãlcatã.

Spre deosebire de recursul ordinar, aici existã întotdeauna un termen unic pentru introducere cât si pentru motivare2 . Instanta de recurs special examineazã, se referã numai la ceea ce procurorul general a atacat si nu se poate întinde asupra a ceea ce n-a format obiectul recursului special.

CAPITOLUL 3.

Sesizarea instantelor care efectueazã

controlul judiciar

3.1. Instantele competente sã exercite controlul.

3.2. Termenul de exercitare a cãilor de atac.

3.3. Cererea de exercitare a cãilor de atac.

1. Instantele competente sã exercite controlul.

Instanta competentã sã exercite controlul judiciar în apel este întotdeauna o instantã ierarhic superioarã celei care a pronuntat hotãrãrea apelatã.

Art. 282 alin. a Cod procesual civil dispune în hotãrârile date în prima instantã de judecãtorie sunt supuse apelului la tribunal, iar hotãrârile date în primã instantã de tribunal sunt supuse apelului la Curtea de apel.

Acest text nu se referã si la apelul declarat împotriva hotãrârii de prima instantã pronuntatã de Curtea de apel, iar în Legea Curtii Supreme de Justitie nu existã nici o dispozitie din care sã rezulte cã instanta supremã poate fi sesizatã cu judecarea unui apel. Existã totusi o situatie în care s-a formulat – de exemplu – o cerere de anulare a unui act administrativ pretins nelegal, iar Curtea de apel îsi declinã competenta în favoarea tribunalului1 . O asemenea hotãrâre nu poate fi apelatã, în considerarea urmãtoarelor argumente art.158 Cod proc.civ. aratã cã hotãrârea de declinare a competentei este susceptibilã, dupã caz, de apel sau recurs, potrivit legii, însã pentru aceastã situatie legea nu prevede apelul nu existã nici o ratiune cã exercitarea unei anumite cãi de atac sã depindã de solutia pe care o dã instanta unei exceptii procesuale (dacã exceptia este respinsã, solutia aceasta poate fi atacatã numai o datã cu fondul, deci prin recurs; dacã însã se admite exceptia, calea de atac sã fie apelul). De altfel, nu se poate accepta ca pe cale de interpretare a unei legi ordinare (Codul de procedurã civilã) sã se aducã modificãri unei legi organice (Legea Curtii Supreme de Justitie).

În materie necontencioasã, apelul împotriva încheierii date de judecãtorul de la judecãtorie se judecã de tribunal, iar apelul împotriva încheierii date de presedintele tribunalului sau al Curtii de apel se judecã de completul instantei respective (art.339 alin.2 Cod procesual civil).

Recursul, fiind de asemenea o cale de atac de reformare, se judecã, în principiu, de instanta ierarhic superioarã celei care a pronuntat hotãrârea atacatã.

În situatia în care legea suprimã dretul de apel, recursul exercitã împotriva judecãtoriilor este de competenta tribunalelor, cel introdus contra hotãrârilor tribunalelor (date fãrã drept de apel) se judecã de cãtre curtile de apel, iar hotãrârile curtilor de apel pot fi atacate cu recurs la Curtea Supremã de Justitie (de exemplu, în materia contenciosului administrativ, unde hotãrârea curtii se dã fãrã dret de apel, deoarece, pe de o parte, Legea nr.29/1990 prevede direct calea de atac a recursului, iar pe de altã parte, referitor la competenta instantei supreme, legea nu prevede si judecarea apelurilor)2 .

În reglementarea actualã, regulatorul de competentã pronuntat de tribunal poate fi atacat cu recurs la curtea de apel ierarhic superioarã).

Pentru cazurile de exceptie în care Curtea Supremã de Justitie judecã în primã instantã recursul contra hotãrârilor pronuntate este de competenta Sectiilor Unite ale Curtii Supreme de Justitie.

Recursul declarat împotriva hotãrârilor pronuntate în apel este de competenta instantei ierarhic superioarã, care poate fi, dupã caz, curte de apel sau Curtea Supremã de Justitie.

Pentru recursul în anulare, instanta competentã este Curtea Supremã de Justitie. Judecarea se face de sectia corespunzãtoare a Curtii Supreme de Justitie dacã s-a atacat o hotãrâre pronuntatã de una din sectiile instantei supreme, recurs în anulare va fi judecat de Sectiile Unite ale Curtii Supreme de Justitie (art.22 si art.251 tot din Legea 56/1993).

3.2. Termenul de exercitare a cãilor de atac.

Termenul reprezintã intervalul de timp înlãuntrul cãruia se poate exercita calea de atac prevãzutã de lege1 . Atât pentru apel, cât si pentru recurs, termenul de exercitare este, potrivit art.284 alin.1,respectiv 301 Cod procesual civil, de 15 zile de la comunicarea hotãrârii, dacã legea nu dispune altfel.

Termenul de exercitare a cãilor de atac

Durata termenului de apel cât si a celui de recurs este de 15 zile. Însã, prin Ordonanta Guvernamentalã nr. 13 din 29.01.1998 s-a modificat momentul de la care începe sã curgã acest termen, astfel: conform art. 284 alin. 1 Cod Procedurã Civilã asa cum a fost modificat prin Ordonanta Guvernamentalã nr. 13, termenul de apel curge de la data comunicãrii hotãrârii redactate conform art. 261 alin. 1 si 2 sau alineatul ultim dacã nu existã a dispozitie legalã contrarã.

Fiindcã durata este stabilitã de lege, termenul de recurs si de apel este un termen legal. Asa fiind, ar urma sã fie un termen fix, dar art.303 alin.5 permite presedintelui sã-l prelungeascã cu 5 zile în cazul în care la prezentarea cererii de recurs de cãtre parte, constatã cã ea nu îndeplineste conditiile legii si o înapoiazã pentru a fi refãcutã (dispozitia legalã are în vedere numai situatia în care partea este prezentã, deci când depune personal cererea de recurs).

Fiind un termen pe zile, el se calculeazã dupã sistemul exclusiv, adicã pe zile libere si deci nu intrã în calculul termenului pentru exercitarea acestor cãi de atac, nici ziua în care el începe sã curgã si nici ziua în care se împlineste (art.101 alin.1). În cazul în care se sfârseste într-o zi de sãrbãtoare legalã, sau când serviciul este suspendat termenul se va prelungi pânã la sfârsitul primei zile lucrãtoare. Cererea de apel si de recurs fãcutã prin postã se socoteste fãcutã în termen dacã a fost predatã recomandat la Oficiul postal înainte de împlinirea lui1.

Dispozitiile legale mentionate mai sus (284 alin.1 si 301) stabilesc termenul de apel si recurs de drept comun, atacat sub aspectul duratei, cât si în privinta momentului de la care curge termenul.

Dreptul de a apela o hotãrâre datã de prima instantã se naste din chiar momentul pronuntãrii acesteia, dar, pentru calcularea termenului de apel, intereseazã comunicarea hotãrârii. Nu este suficient comunicarea numai a dispozitivului ci trebuie comunicatã hotãrârea în întrgime. Dovada comunicãrii hotãrârii trebuie sã rezulte din actul întocmit de agentul procedural, fãrã a exista posibilitatea completãrii cu alte probe extrinseci2 .

Actul comunicãrii în vederea executãrii cãilor ordinare de atac de reformare este înlocuit uneori, în aplicarea principiului independentei, de acte echivalente3 . Conform art. 284 alin. 2, termenul de apel, respectiv de recurs, curge chiar dacã hotãrârea a fost comunicatã odatã cu somatia de executare4 . Desi comunicarea hotãrârii se face într-un alt scop (art.388 dispune cã la sentinta ce se face prin înconstiintarea debitorului asupra executãrii, se va alãtura în mod obligatoriu copia titlului care se executã), aceasta determinã si momentul de la care curge termenul de apel si recurs. Dispozitia îsi gãseste aplicarea în special în cazul în care hotãrârea primei instante, respectiv hotãrârea datã în apel se bucurã de executia vremelnicã.

Dacã o parte face apel / recurs înainte de comunicarea hotãrârii, aceasta se socoteste comunicatã de la data depunerii cererii de apel / recurs.

La aceste cazuri specifice apelului si recursului trebuie adãugat si unul general. Art.102 alin.2 Cod procesual civil prevede cã termenele încep sã curgã si împotriva pãrtii care a cerut comunicarea, de la data când a cert-o. Acest text trebuie interpretat în sensul cã legea prezumã luarea la cunostintã, de cuprinsul hotãrârii de cãtre partea care a cerut sã se comunice hotãrârea altei pãrti în proces si din acel moment va curge termenul.

Aceste aplicatii ale principiului echivalentei nu pot fi extinse prin analogie si deci actul comunicãrii nu poate fi înlocuit de alte acte, în afara celor la care m-am referit5 .

Pentru procuror termenul de apel / recurs curge de la pronuntare, în afarã de cazurile în care el a participat la judecarea pricinii, când termenul curge de la comunicarea hotãrârii. Solutia este justificatã de faptul cã în cazul în care procurorul a participat la judecatã dobândeste calitatea de parte si hotãrârea i se comunicã, chiar dacã termenul de apel / recurs pentru pãrti curge de la pronuntare si în acele situatii în care pentru pãrti termenul curge de la comunicare1 .

Dupã cum se observã, derogãrile de la art. 284 si 301 Cod procesual civil pot sã priveascã în acelasi timp si durata si punctul de plecare (de exemplu la conflictele de competentã – 5 zile de la pronuntare), ori numai durata (de exemplu în materia divortului – 30 zile de la comunicare; aici facem precizarea cã termenul de recurs este acelasi si în situatia în care instantele care judecã actiunea de divort, se pronuntã si cu privire la cererile accesorii referitoare la nume, încredintarea minorului spre crestere si educare, stabilirea obligatiei de întretinere, partajul bunurilor comune si plata cheltuielilor de judecatã) sau numai punctul de plecare (de exemplu în materia declinãrii competentei si a perimãrii – 15 zile de la pronuntare).

Pentru a avea eficientã în privinta curgerii termenelor de exercitare a cãilor ordinare de atac de reformare, este nevoie sã se comunice copie de pe hotãrâre si nu numai de pe dispozitvul, iar comunicarea trebuie sã nu fie viciatã2 .

În art.285, 286 Cod procesual civil se prevãd douã cazuri de întrerupere a termenului de apel (aplicabile si la recurs în temeiul art.316), plus un caz grav grav general de întrerupere prevãzut de art.103. Primul caz prevãzut de art.285 are în vedere întreruperea termenului de apel – recurs prin moartea pãrtii care are interes sã execute calea de atac. În acest caz se face din nou o singurã comunicare a hotãrârii la cel din urmã domiciliu al pãrtii, pe numele mostenirii, fãrã sã se arate numele si calitatea fiecãrui mostenitor3 . Pentru ca mostenitorii sã nu aibã rezerve în executarea apelului / recursului, art.285 alin.3 prevede cã apelul, respectiv recursul, nu constituie prin el însusi un act de acceptare a succesiunii, fiind un simplu act de conservare4 .

Cazul doi prevãzut de art.286 dispune cã termenele de apel si recurs se mai întrerup si prin moartea mandatarului cãruia i s-a fãcut comunicarea1 , urmând sã se facã o nouã comunicare a pãtii, la domiciliul ei.

Art.103 instituie un caz general de întrerupere, aplicat si în cazul termenelor de apel sau recurs, în situatia în care partea dovedeste cã a fost împiedicatã printr-o împrejurare mai presus de vointa ei sã exercite calea de atac2 . În acest caz, cererea se va îndeplini în termen de 15 zile de la încetarea împiedicãrii, în acelasi termen arãtându-se si mãsurile împiedicãrii.

În toate aceste situatii va începe sã curgã un nou termen de apel / recurs, dar în timp ce în ultimul caz va curge un termen invariabil de 15 zile, indiferent de durata termenului întrerupt3 în celelalte douã cazuri va curge un termen cu o duratã egalã cu a celui întrerupt.

Noul termen va începe sã curgã de la încetarea împiedicãrii, de la facerea comunicãrii pe numele mostenirii, respectiv de la comunicarea fãcutã cãtre parte. Pentru apel, fiind specific acestei cãi de atac, ar fi fost util sã se prevadã si efectul suspensiv de executare a termenului, cum procedeazã, de exemplu art.539 Cod procesual civil francez: termenul de apel suspendã executarea hotãrârii de prima instantã. Apelul exercitat în termen este, de asemenea, suspensiv de executare.

Apelul si recursul introdus peste termen va fi respins ca tardiv hotãrârea devenind definitivã, respectiv irevocabilã pe data expirãrii termenului de exercitare a cãii de atac respective. Potrivit art.310 Cod procesul civil, dacã la prima zi de înfãtisare nu se dovedeste cã recursul este tardiv sau dacã aceastã dovadã nu reiese din dosar, recursul se va socoti fãcut în termen4 . Partea care a decãzut din dreptul de a mai exercita apelul sau recursul poate, potrivit art.103 alin.2, solicita instantei repunerea în termen, dovedind cã a fost împiedicatã de o împrejurare mai presus de vointa ei5 . Partea interesatã este obligatã ca în termen de 15 zile de la încetarea împiedicãrii sã facã atât cererea de repunere în termen, cât si cererea de apel sau recurs. Competenta de a se pronunta cu privire la cererea de repunere în termen apartine în baza art.17 Cod procesual civil instantei de apel sau de recurs (instantã competentã sã judece cererea principalã), chiar dacã se depune la instanta de fond6 .

Din termenele de exercitare a acestor cãi de atac nu pot curge decât contra pãrtilor cãrora li s-a comunica hotãrârea, chiar dacã în cauza ar fi si alte pãrti1 .

Exceptiuni la efectele termenelor pentru apel si recurs sunt în materii solidare si indivizibile. Într-o asemenea materie, apelul / recursul unuia dintre debitori profitã si ceilalti cãrora le-ar fi expirat termenul.

În aceastã materie a solidaritãtii, comunicarea fãcutã uneia din pãrti având interes indivizibil cu alte persoane, face ca termenul sã curgã în beneficiul tuturor pãrtilor2 .

Spre deosebire de fostul recurs extraordinar care putea fi introdus de Procurorul General în termenul de un an de al rãmânerea definitivã a hotãrârii, termenul pentru recursul în anulare este prevãzut de art.330, care dispune cã recursul în anulare se poate declara oricând.

Împrejurarea cã, în 1993, reintrodu-se apelul în dreptul procesual civil român (ca urmare a modificãrilor si completãrilor aduse Codului de procedurã civilã prin Legea nr.59/1993) art.284 alin.1 Cod procesual civil(în redactarea datã de aceastã din urmã lege) statorniceste, exact ca si art.284 alin.1(în redactarea din 1948); cã termenul de apel este de 15 zile de la comunicarea hotãrârii, dacã legea nu prevede altfel nu poate duce la concluzia cã în litigiile de drept comun comercial s-ar aplica art.904 alin.1 si 2 Cod Comercial.

Art.904 alin.1 si 2 din Codul Comercial (singurele care intereseazã în discutia de fatã) au fost abrogate încã de la 15 septembrie 1925 odatã cu intrarea în vigoare a primei legi de accelerare a judecãtilor în materie civilã si comercialã din 19 mai 1925.

Abrogarea si înlocuirea Legii din 1925 cu alte douã legi de accelerare (din anul 1929 si, respectiv anul 1943), iar apoi abrogarea si acesteia din urmã, ca si reformularea art.284 Cod procesual civil(în februararie 1948) urmatã de abrogarea lui (de la 1 august 1952) si, în sfârsit, adaptarea art.284.alin.1 Cod procesual civil în forma actualã (în redactarea datã de Legea 59/1993, identicã, de altfel, cu cea din februarie 1948) nu am repus în vigoare art.904 alin.1 si 2 Cod procesual civil.

În consecintã, termenul de apel în cauzele de drept comun comercial este exclusiv cel statornicit prin art.284 alin.1 Cod procesual civil (în redactarea datã prin Legea 59/1993 modificat prin Ordonantã Guvernamentalã nr. 13/1998). Primind cererea de apel, presedintele instantei va depune înregistrarea ei, redactarea motivãrii potrivit art. 287, alin. 4 si comunicarea acesteia tuturor pãrtilor si procurorului dacã acesta a participat la judecarea cauzei.

3.3.Cererea de exercitare a cãilor de atac de reformare

Precum orice cerere în judecatã nu se poate admite decât dacã se gãseste justã si întemeiatã, tot astfel cererea pentru apel sau recurs nu se poate admite decât dacã se gãseste justã si întemeiatã. Prin urmare prin simplul fapt cã s-a fãcut apel, hotãrârea primei instante care admitea actiunea nu cade, ci acea hotãrâre are a-si produce efectele atât timp cât nu se dovedeste netemeinicia ei în instanta de apel1.

Reglementãrile cuprinse în art.287 sunt norme imperative, de ordinea publicã, de la care pãrtile, prin vointa lor nu pot deroga. Prin art.287 Cod procesual civil, se pun în evidentã elementele ce formeazã cuprinsul unei cereri de apel. Dispozitiile pe care le cuprinde acest articol se aplicã si la recurs, art.316 care face trimitere la reglementãrile de la apel, deoarece materia recursului nu cuprinde reguli speciale privitoare la cuprinsul unei cereri de recurs. Cuprinsul unei cereri de apel (deci si de recurs) are în vedere, potrivit articolului arãtat, urmãtoarele mentiuni:

1. Numele, domiciliul sau resedinta pãrtilor.

Apelantul, respectiv recurentul, trebuie sã indice numele pãrtilor, mai ales în situatia în care la judecata în primã instantã sau apel au fost mai multe pãrti2 . Dacã apelantul sau recurentul nu stã personal în proces se aratã si numele reprezentantului si domiciliul acestuia.

2. Hotãrârea care se atacã, individualizatã prin instanta care a pronuntat-o, numãrul ei si data pronuntãrii, eventual numãrul dosarului.

S-a decis însã cã nu se poate anula o cerere de apel chiar dacã nu se aratã numãrul ei sau data acesteia, în situatia în care sã permitã cu certitudine identificarea hotãrârii primei instante.

3. Semnãtura. Lipsa semnãturii ce poate împlini în tot cursul judecãtii apelului sau recursului, în conditiile prevãzute de art.133 alin.2 Cod procesual civil.

Alãturi de aceste conditii intriseci, apelantul (recurentul) trebuie sã respecte si o serie de conditii extrinseci cererii. Astfel apelul, dar si recursul, se depun la instanta a cãrei hotãrâre se atacã, sub sanctiunea nulitãtii.

Art.303 alin.4 Cod procesual civil, dispune cã în cauzele în care Ministerul Public a participat la proces se va depune o copie de pe motivele de cerer pentru procuror.

Cererea de recurs / apel, sub sanctiunea nulitãtii, trebuie sã fie timbratã. În principiu, taxa de timbru este de 50 din taxa ce s-ar plãti pentru cererea de chemare în judecatã, dar numai în raport de suma pentru care s-a exercitat calea de atac.

Depunerea apelului si a recursului se face sub sanctiunea nulitãtii, la instanta a cãrei hotãrâre se atacã, adãugându-se la cerere atâtea copii câti intimati sunt. Dupã împlinirea termenului de apel, respectiv de recurs, pentru toate pãrtile, dosarul va fi înaintat de presedinte instantei de apel sau de recurs, dupã caz, împreunã cu apelurile sau recursurile fãcute.

Primind cererea de apel, presedintele instantei va depune înregistrarea ei, redactarea motivãrii potrivit art. 287, alin. 4 si comunicarea acesteia tuturor pãrtilor si procurorului dacã acesta a participat la judecarea cauzei.

Spre deosebire de reglementarea anterioarã, cererea de recurs nu se comunicã intimatului de instanta la care s-a depus, ci aceasta, dupã îndeplinirea termenului de recurs pentru toate pãrtile, va înainta instantei de recurs dosarul, împreunã cu dovezile de comunicare a hotãrârii (art.303 alin.6 Cod procesual civil).

Cererea exercitare a cãilor ordinare de atac de reformare produce urmãtoarele efecte:

a) investirea instantei. ªi în faza apelului si în cea a recursului îsi gãsesc aplicarea adagiile: judex in procedat ex officio si suma judex sine actore, astfel cã pentru declansarea controlului judiciar este nevoie de sesizarea instantei, care se realizeazã tocmai prin aceastã cerere.

Dacã la judecata în fond în mod exceptional instanta se poate seseza si din oficiu, în cazul apelului si recursului este întotdeauna nevoie de o cerere care sã îndreptãteascã instanta de apel sau de recurs sã exercite controlul. Dupã introducerea cererii, judecãtorii sunt obligati sã o judece sub sanctiunea denigrãrii de dreptate.

b) suspendarea executãrii hotãrârii apelate ori recurate. Acest efect îl produce în primul rând termenul de apel, deoarece atâta vreme cât hotãrârea de fond este susceptibilã de o cale de atac nu va putea fi pusã în executare silitã; cu atât mai mult, acest lucru nu ar fi posibil dacã s-a exercitat calea de atac. În recurs regula este cã nu se suspendã, conform art.300 Cod procesual civil.De la aceastã regulã fac exceptie hotãrârile executorii de drept (art.278 Cod procesual civil) si cele pronuntate cu executie vremelnicã (art.279 si 730).

Dacã în aceste cazuri suspendarea nu se produce de drept, nu mai putin, potrivit art.280 Cod procesual civil, instanta de apel sau de recurs poate, cu sau fãrã cautiune, sã suspende executarea la cererea pãrtii interesate. Pânã la solutionarea cererii de suspendare, instanta de apel / recurs poate, chiar înainte de sosirea dosarului, încuviinta vremelnic suspendarea pe calea ordonantei presedentiale.

c) stabileste cadrul procesual al apelului, cu privire la pãrti, cât si cu privire la pretentiile ce vor fi rejudecate în fond.

d) ca urmare a cererii de apel, prima instantã nu va mai avea posibilitatea de a îndrepta eventualele erori materiale strecurate în cuprinsul hotãrârii apelate sau de a interpreta dispozitivul acesteia, deoarece apelul este o cale devolutivã de atac, ceea ce înseamnã cã hotãrârea primei instante va fi înlocuitã de hotãrârea instantei de apel (aceasta se va întâmpla si în ipoteza în care instanta de apel ajunge la aceeasi concluzie ca si prima instantã).

Pentru cereerea de exercitare a recursului în anulare, întrucât legea nu prevede reguli speciale, se vor aplica prin asemãnare, dispozitiile articolului 82 si 112 Cod procesual civil. Cererea de recurs special (scutitã de plata taxelor de timbru) investeste instanta competentã cu dreptul de a exercita controlul judiciar la nivelul instantei supreme.

Specific fatã de recursul ordinar este faptul cã cererea nu depune la instanta a cãrei hotãrâre se atacã, ci la instanta competentã sã solutioneze calea de atac extraordinarã, de obicei împreunã cu întreg dosarul.

De asemenea, spre deosebire de cãile ordinare de reformare, aceastã cale de atac nu are efect suspensiv de executare.

CAPITOLUL 4.

Procedura de judecare a cãilor de atac de reformare

Procedura prealabilã judecãrii.

Administrarea probelor.

Incidente ce pot apare în cursul judecãtii apelului.

Hotãrârile pronuntate de instanta de control.

4.1. Procedura prealabilã judecãrii.

A. Procedura prealabilã judecãrii apelului.

În articolul 298 Cod procesual civil este înscris principiul conform cãruia dispozitiile privind judecata în prima instantã se aplicã si în instanta de apel, în mãsura în care sunt potrivnice celor cuprinse în capitolul care reglementeazã apelul. Deci toate regulile ce guverneazã judecata în prima instantã se mentin si în privinta judecãrii apelului.

Vom analiza în continuare aspectele principale ale judecãtii, insistând asupra celor specifice apelului.

Prin procedurã prealabilã judecãrii apelului, se întelege suma actelor de procedurã ce trebuiesc realizate între momentul introducerii cererii de apel si momentul trecerii la termenul fixat la judecarea pe fond.

În conformitate cu dispozitiile art.288 alin.2 Cod procesual civil sub sanctiunea nulitãtii, cererea de apel se depune la instanta care a pronuntat hotãrârea atacatã, iar art.288 alin.3,4 dispun cã:presedintele va înainta instantei de apel dosarul împreunã cu apelurile fãcute, numai dupã împlinirea termenului de apel pentru toate pãrtile.

Apelul va fi trimis de îndatã dacã s-a fãcut cerere pentru suspendarea executãrii hotãrârii primei instante. Procedura prealabilã judecãrii apelului continuã cu o serie de mãsuri dispuse de cãtre presedintele instantei de apel, mãsuri ce sunt reglementate în art.286 Cod Procedurã Civilã.

Totodatã, presedintele va dispune sã se comunice intimatul,odatã cu citatia, o copie de pe cererea de apel, împreunã cu copiile certificate de pe înscrisurile alãturate si care nu au fost înfãtisate la prima instantã, punându-i-se în vedere sã depunã la dosar întâmpinarea.

Dispozitiile art.113 alin.2 sunt aplicabile în mod corespunzãtor.

Apelurile fãcute împotriva aceleiasi hotãrâri vor fi repartizate la o singurã sectie a instantei de apel.

Textul face o trimitere la art.114 Cod procesual civil cu care se completeazã.

Deci si în privinta cererii de apel presedintele trebuie sã verifice timbrarea (alin.1 art.114 Cod procesual civil), iar termenul de înfãtisare va fi fixat astfel încât intimatul sã aibã la dispozitie cel putin 30 zile (5 zile în caz de urgentã) pentru realizarea apãrãrii si depunerea întâmpinãrii (art.114 alin.5). Deasemenea se va avea grijã ca în situatia trimisã ntimatului, sã i se punã acestuia în vedere ca mai înainte cu cel putin 5 zile de termenul de înfãtisare sã depunã întâmpinare (alin.3 art.114 Cod procesual civil).

Art. 289 alin. final Cod procesual civil prevede cã apelurile fãcute contra aceleiasi hotãrâri sã se repartizeze la aceiasi sectie, pentru situtia nerespectãrii acestei dispozitii operând art.290 Cod procesual civil:Când apelurile fãcute împotriva aceleiasi hotãrâri au fost repartizate la sectii deosebite, presedintele ultimei sectii investite va dispune trimiterea apelului la sectia cea dintâi investitã.

B. Procedura prealabilã la instanta de recurs

Art.308 Cod proc.civ. precizeazã cã presedintele instantei, dupã ce va constata cã procedura de comunicare a hotãrârii a fost îndeplinitã, va fixa termen de judecatã ca si la apel în conditiile de art.114 Cod procesual civil si va dispune citarea pãrtilor si comunicarea motivelor de recurs. Practica este si ea în acest sens1 .

Întâmpinarea nu este obligatorie, asa încât intimatul va putea sã-si facã oral apãrãrile înaintea instantei de recurs.

În situatia când intimatul face întâmpinare, ea va trebui depusã cu cel putin 5 zile înaintea termenului de judecatã.

Presedintele, fixând termenul de judecatã, poate desemna un judecãtor pentru întocmirea unui raport asupra recursului (la Curtea Suipremã de Justitie, raportul se întocmeste de un judecãtor sau de un magistrat asistent) care va cuprinde, pe scurt arãtarea obiectului cererii de chemare în judecatã, solutia recuratã precum si temeiurile acesteia, în mãsura în care este nevoie pentru solutionarea recursului. Alin. 3-5 ale art.308 Cod procesual civil reglementeazã acest raport. Legea nr.59/1993 a generalizat caracterul facultativ al raportului. Textul nu mai pretinde ca în raport sã se aducã precizãri-fãrã ca magistratul sã-si arate pãrerea- cu privire la cerintele de formã, la motivele pe care se sprijinã hotãrârea atacatã si la faptul dacã dezlegarea datã prin hotãrâre se potriveste cu jurisprudenta instantei supreme sau cu doctrina.

Considerãm cã în actualul context de reorganizare a instantelor judecãtoresti si de restructurare a codurilor ar fi fost necesarã extinderea obligativitãtii raportului si nu caracterul facultativ, iar pe de altã parte sã nu se renunte la încunostiintarea prin raport a întregului complet, a pãrtilor si eventual a procurorului asupra jurisprudentei Curtii Supreme de Justitie si a doctrinei în legãturã cu motivele de drept care se ridicã în spetã, deoarece o asemenea dispozitie ducea la ridicarea calitãtii actului de justitie1 .

4.2. Administrarea probelor.

A. Probele în apel

Potrivit art. 6 Ordonanta Guvernamentalã nr. 13/1998 cererea de apel nu va cuprinde motivele invocate în sustinerea apelului.

Primind cererea de apel, presedintele instantei va depune înregistrarea ei, redactarea motivãrii potrivit art. 287, alin. 4 si comunicarea acesteia tuturor pãrtilor si procurorului dacã acesta a participat la judecarea cauzei.

Când dovada se va face prin înscrisuri, se vor alãtura la cerere atâtea copii câti pârâti sunt, mai mult câte o copie de pe fiecare înscris, pentru instanta; copiile vor fi certificate de reclamant cã sunt la fel cu originalul.

Se va putea depune si numai o parte dintr-un înscris privitor la pricinã, rãmânând ca instanta sã dispunã, la nevoie, înfâtisarea înscrisului în întregime.

Dacã înscrisurile sunt scrise într-o limbã strãina sau au litere vechi, se vor depune traduceri sau copii cu litere latine, certificate de parte.

Când reclamantul doreste sã-si dovedeascã cererea sau vreunul din capetele cererii sale, prin interogatoriul sau jurãmântul pârâtului, se va cere înfãtisarea în persoanã a acestuia.

Când se va cere dovada cu martori, se vor arãta numele si locuinta martorilor.

Art.289 alin.2 Cod procesual civil prevede cã presedintele instantei de apel va dispune sã se comunice intimatului si copiile certificate de pe înscrisurile alãturate si care nu au fost înfãtisate la prima instantã. Art.292 Cod procesual civil stabileste cã pãrtile nu se vor putea folosi înaintea instantei de apel de alte motive, mijloace de apãrare si dovezi decât cele invocate la prima instantã sau arãtate în cererea de apel si în întâmpinare, afarã de cazurile prevãzute în art.138 Cod procesual civil Art.295 Cod procesual civil permite instantei de apel sã încuviinteze refacerea sau completarea probelor administrative la prima instantã, precum si sã administreze alte probe, dacã le considerã necesare pentru solutionarea cauzei.

Din cuprinsul acestor dispozitii rezultã cã pot fi administrate probe noi de cãtre instanta de apel. Aceastã solutie este logicã si decurge din caracterul devolutiv al apelului, care repune pricina în starea ei initialã, în sensul cã are loc o nouã judecatã a fondului pretentiei ce a fost supusã judecãtii.

Apelul fiind devolutiv de instantã, reclamantul care a câstigat la prima instantã pe unul din motivele invocate, în petitia introductivã de instantã, este în drept sã-si dezvolte, în apelul fãcut de pãrâti, toate motivele invocate, si tribunalul care refuzã sã intre în cercetarea si a celorlalte motive sãvârseste prin aceasta un adevãrat exces de putere1 .

Instanta de apel are urmãtoarele posibilitãti:

sã dispunã refacerea în totalitate a probelor administrate la prima instantã;

sã dispuna refacerea numai anumitor probe din cele administrate la prima instantã si sã le mentinã pe celelalte;

sã dispunã administrarea altor probe, folosind si celelalte probe administrate la prima instantã;

sã pronunte sentinta numai în baza dovezilor administrate la prima instantã, fãrã a mai dispune refacerea sau completarea.

Instanta superioarã de fond va aprecia modul în care va proceda, deci modul de lucru este lãsat în libera ei apreciere.

O parte care a fost decãzutã în prima instantã din dreptul de a administra o anumitã probã are dreptul de a solicita administrarea acelei probe în apel, deoarece nu existã o interdictie legalã în acest sens, fãrã a distinge dupã cum probele respective nu au fost administrate în fata primei instante din culpa sau fãrã culpa pãrtii.

Instanta de apel nu este obligatã sã refacã probele administrate în prima instantã, ea putând sã respingã cererea de readministrare a unor probe, dacã apreciazã cã o astfel de cerere este inutilã în cauzã.

Astfel, instanta de apel poate respinge cererea de a se face o nouã verificare de scripte, de a fi audiati noi martori, de a se executa o nouã expertizã, o nouã cercetare la fata locului, etc.

Instanta de fond este în drept a respinge mãsurile de instructie care nu sunt de naturã a lumina constiinta magistratilor si a schimba convingerea lor.

Astfel instanta de apel este în drept a respinge cererea de a se face o nouã verificare de scripte când asemenea verificare s-a fãcut la prima instantã si raportul expertilor era de naturã a face deplinã convingerea magistratilor1.

Efectul devolutiv al apelului nu inseamnã însã cã partea ar putea sã revinã asupra unei mãrturisiri fãcute in prima instantã, în alte conditii decât cele prevãzute de art. 1206 alin.2 teza a Iia Cod civil (numai probând cã a fãcut mãrturisirea din eroare de fapt).

Instanta de apel nu este tinutã de aprecierea primei instante care a considerat refuzul unei pãrti de a se prezenta sau de a rãspunde la interogatoriu, ca pe o mãrturisire. Aceasta este o prezumtie simpla, o prezumtie de mãrturisire lãsatã la libera apreciere a judecãtorului de fond. Instanta de apel se va putea folosi de aceste prezumtii simple, numai in mãsura în care considerã cã acestea sunt temeinice.

Apelantul va propune probele in apel prin cererea de apel, sau, cel mai târziu, la prima zi de înfãtisare. Interesul de a administra probe apartine si intimatului, care va propune probe în combaterea apelului, prin întâmpinare sau la prima zi de înfãtisare.

Sanctiunea nerespectãrii acestor termene este decãderea din dreptul de a mai propune probe în apel. Din instanta de apel va putea sã administreze si probe nepropuse în termen dacã: nevoia dovezii ar reusi din dezbateri si partea nu o putea prevedea; administrarea dovezii pricinuieste amânarea judecãtii; dovada nu a fost ceruta din pricina nestiintei si lipsei de pregãtire ale pãrtii.

Nepriceperea pãrtilor în ceea ce priveste încuviintarea probelor trebuie suplinitã de instantã1 .

În ceea ce priveste probele propuse de pãrti, instanta de apel se va pronunta asupra lor printr-o încheiere, în care va arãta mijloacele de dovadã încuviintate, cele ce urmeazã a fi refãcute sau completate, precum si faptele ce vor trebui dovedite.

Administrarea probelor se va face potrivit regulilor de la prima instantã.

În pronuntarea solutiei, instanta de apel poate sã se foloseasca de probele administrate numai de prima instantã, chiar dacã nu mentine concluziile de fapt ale acesteia, nefiind obligatã sã îsi întemeieze hotãrârea numai pe probe administrate înaintea sa.

Instanta de apel are facultatea nu numai sã primeascã probele deja fãcute la prima instantã, dar si sã le repete sau sã le completeze dacã crede necesar.

Întrucât în spetã instanta de apel si-a format convingerea în baza probelor administrate de prima instantã, repetate si completate în apel, si având în vedere cã motiveaza totodatã de ce crede cã administrarea probei cu martori nu este necesarã, în asemenea împrejurãri instanta de apel a fãcut numai uz de dreptul conferit de lege si n-a încãlcat prin aceasta nici o dispozitie legala.

Asa fiind, în procedura instantei de apel nu s-a strecurat nici un viciu de procedurã de naturã a împiedica o discutie completã si o judecatã fondatã a cauzei si, în consecintã, nici motivul invocat de recurent nu este întemeiat2 .

Deci, probele administrate în prima instantã si care nu au fost refãcute rãmân dobândite cauzei, însã instanta de apel este liberã sã le aprecieze.

Desi în virtutea principiului devolutiv al apelului se pot reface probele dinaintea instantei de apel, probele însã administrate dinaintea primei instante rãmân dobândite cauzei, dacã pot face convingerea judecãtorilor3 .

Din cele prezentate pânã acum rezultã cã în apel existã o importantã derogare de la principiul nemijlocirii, care este însã atenuatã prin posibilitatea instantei de apel de a încuviinta refacerea probelor administrate înaintea primei instante.

În cazul în care una din pãrti putea sã administreze probe înaintea primei instante dar n-o face decât în apel, instanta de apel poate sã nu încuviinteze administrarea acestora.

Sanctiunea nerespectãrii acestor termene constã în decãderea pãrtii din dreptul de a mai propune probe în apel.

Din cele arãtate, rezulta cã în apel existã o importantã derogare de la principiul nemijlocirii, care este însã atenuat prin posibilitatea instantei de apel de a încuviinta refacerea probelor administrate înaintea primei instante1 . Se mai observa cã, aparent, legea încurajeazã reaua-credintã a pãrtii, deoarece permite sã se administreze direct în apel probe pe care partea putea sã le propunã si sã le administreze înaintea primei instante, ceea ce echivaleazã, practic, cu respingerea unui grad de jurisdictie (cel putin în privinta discutãrii si aprecierii probelor respective).

Partea care însã procedeazã în acest mod riscã totusi ca instanta de apel sã nu încuviinteze administrarea acestor probe, deoarece nu existã o obligatie legalã a instantei de apel în acest sens, ci dimpotrivã, o facultate, care ar trebui sã nu fie supusã controlului pe calea recursului (de altfel, cererea unei hotãrâri se poate cere când instanta nu s-a pronuntat asupra unei dovezi administrate care era hotãrâtoare pentru dezlegarea pricinii ori când hotãrârea se întemeiazã pe o gresealã gravã de fapt ce decurge dintr-o apreciere eronatã a probelor administrate, însã ambele motive de recurs se referã la probe administrate, iar nu la probe pe care instanta ar fi putut sã le administreze).

Instanta de apel se va pronunta printr-o încheiere, cu privire la probele propuse de pãrti, în care va arãta mijloacele de dovadã încuviintate, precum si faptele ce vor trebui dovedite.

B. Probe în recurs

Instanta de recurs, în ceea ce priveste administrarea probelor, fiind numai o instantã de control si nu de judecatã în fond, va verifica hotãrârea atacatã pe baza probelor administrate la fond, fãrã a putea în principiu administra probe noi. Ar trebui ca în recurs sã nu se permitã administrarea nici unui mijloc de probã, deoarece recursul nu are efect devolutiv. Instanta de recurs nu judecã pricina, ci hotãrârea instantei de fond. Pãrtile au avut la dispozitie douã grade de jurisdictie.

Cu toate acestea, art.305 Cod procesual civil prevede cã în instanta de recurs nu se pot produce probe noi, cu exceptia înscrisurilor. Acest sistem, care permite administrarea înscrisurilor direct în recurs, nu este logic deoarece instanta de recurs nu trebuie sã se preocupe de situatia de fapt, ci numai de problemele de drept1 .

Solutia legislativã constituie o preluare a celei care a existat înaintea recentei modificãri a Cod procesual civil, fãrã însã a tine cont de faptul cã prin introducerea apelului, ca o cale ordinarã de atac si devolutivã, structura recursului s-a modificat. Prin desfiintarea apelului, în anul 1952, a fost necesar sã se restructureze si procedura recursului, care trebuia sã permitã verificarea nu numai a legalitãtii, ci si a temeiniciei hotãrârii primei instante. La acea datã, solutia de a permite administrarea de înscrisuri noi în recurs apãrea ca fiind normalã, însã, în prezent, ea nu mai are nici o justificare.

Cu exceptia înscrisurilor noi, legea nu mai permite nici un alt mijloc de probã în recurs.

S-a decis cã prin înscrisuri, în sensul art.305 sunt “toate actele scrise – emanate de la pãrtile în proces sau de la un tert – care ar fi putut contribui, dacã ar fi fost depuse la instanta a cãrei hotãrâre se atacã, la descoperirea adevãrului obiectiv si, prin aceasta, la justa solutionare a cauzei. Nu constituie înscrisuri noi în sensul art.305: declaratiile de martori date în afara judecãtii dupã solutionarea procesului în fond, chiar autentificate, ori rapoartele de experizã.

Aceeasi ar fi trebuit sã fie solutia si în cazul unui început de dovadã scrisã, deoarece aceasta urmeazã a fi completat cu alte mijloace de probã (martori, prezumtii, etc.) care sunt inadmisibile în recurs.

Pe baza înscrisurilor noi instanta de recurs poate respinge recursul, confirmând sentinta atacatã sau poate admite recursul casând hotãrârea, dupã distinctiile fãcute de art.312 Cod procesual civil. Dacã înscrisurile noi sunt contestate de partea potrivnicã însãsi instanta de recurs procedeazã la verificarea de scripte sau dispune deschiderea procedurii falsului2 . În cazul în care urmeazã sã se pronunte casarea, instanta de recurs poate dispune ca verificarea de scripte sau procedura falsului sã se facã la rejudecarea fondului.

4.3. Incidentele care pot apare în cursul judecãtii apelului.

Desfãsurarea normalã a procesului în etapa apelului ca si în cazul judecãtii în primã instantã, este uneori împiedicatã prin aparitia unor împrejurãri dorite de pãrti sau independente de vointa lor: suspendarea, perimarea, renuntarea la judecatã, renuntarea la dreptul subiectiv pretins, tranzactia si achiesarea.

1. Suspendarea judecãtii apelului opereazã în conditiile art. 243 (suspendare legalã de drept) si art. 244 (suspendare legalã facultativã) sau dacã pãrtile o cer ori dacã nici una din ele nu este prevãzutã si nici una nu a (fost) cerut judecata în lipsã iar citarea a fost legal fãcutã (suspendarea voluntarã – art. 242 Cod procesual civil). Acestor cazuri prevãzute expres de codul de procedurã civilã sub titlul suspendarea judecãtii se adaugã si alte cazuri:

a) pentru suspendarea legalã de drept, cele prevãzute de art. 21 Cod procesual civil (conflict de competentã); art. 31 / Cod procesual civil (recuzare); art. 155 Cod procesual civil (suspendare dupã amânare în caz de neprezentare a pãrtilor) si art. 19 alin. 2 Cod procesual penal (penalul tine în loc civilul).

b) pentru suspendarea legalã facultativã art. 244 Cod procesual civil la care se adaugã ipotezele prevãzute de art. 40 alin. 2 Cod Procesual civil (strãmutare) si de art. 23 alin. 6 din Legea 47 / 1992 (exceptia de neconstitutionalitate).

2. În conditiile dreptului comun si la judecata apelului poate interveni perimarea, constatarea ei se face (dupã scurgerea termenului de 1 an în materie civilã si 6 luni în materie comercialã) prin hotãrâre, pe cale de exceptie ridicatã de intinat (la eventuala repunere pe rol a pricinii) sau din oficiu. Perimarea apelului duce la rãmânerea definitivã a hotãrârii atacate de la data hotãrârii de constatare a perimãrii.

Renuntarea la judecatã.

În conditiile art. 246 alin. 1 si 4 Cod procesual civil reclamantul de la prima instantã poate renunta în apel la judecatã, dar numai cu acordul pârâtului de la prima instantã, indiferent de pozitia procesualã pe care o au aceste pãrti în apel. Într-o asemenea ipotezã instanta de apel va anula hotãrârea primei instante luând apoi act de renuntare.

Renuntarea la dreptul subiectiv.

Art. 247 alin. 2 Cod procesual civil dispune expres cã: “renuntarea la drept se poate face si fãrã învoirea celeilalte pãrti atât în prima intantã cât si în apel”.

Tranzactia.

Pãrtile pot cade la învoialã si în apel cerând apoi instantei sã ia act de aceasta. Instanta de apel va pronunta si în acest caz, ca si la prima instantã o hotãrâre de expediat.

Achiesarea.

Partea poate achiesa hotãrârea primei instante si prin retragerea apelului, nu numai prin renuntarea la dreptul de apel sau prin executarea de bunã voie a hotãrârii.1

Apelantul îsi va putea retrage apelul introdus fãrã sã cearã consimtãmântul intimatului, oricând în intervalul dintre introducerea cererii de apel si pronuntarea hotãrârii de cãtre instanta de apel. Retragerea apelului este marcatã de instanta de apel prin pronuntarea unei hotãrâri ce dezvinovãteste instanta de apel, sau prin exceptie, a unei încheieri când fatã de aceeasi hotãrâre sau introdus mai multe cereri de apel si instanta rãmâne investitã sã judece celelalte cereri de apel si deci fondul pricinii.

Toate cele sase incidente mentionate anterior, sunt acte procedurale de dispozitie. Pentru a fi valabil fãcute, partea trebuie sã aibã deplinã capacitate de exercitiu, iar dacã actul se face prin mandatar, acesta are nevoie de procedurã specialã.

În cazul reprezentantului legal al minorului sub 14 ani sau al interzisului judecãtoresc , reprezentantul are nevoie de autorizarea prealabilã a autoritãtii tutelare ca si ocrotitorul legal al celui cu capacitate de exercitiu restrânsã.

4.4. Hotãrârile pronuntate de instanta de control.

Fiind vorba de o cale de atac, desigur cã va trebui sã se arate dacã calea de atac respectivã a fost admisã sau respinsã. Apelul, fiind o cale devolutivã de atac, judecata lui ar urma sã se finalizeze cu o hotãrâre (decizie) care sã înlocuiascã hotãrârea ce a fost apelatã. Prin aceastã decizie instanta de apel poate pãstra sau schimba în tot sau în parte, hotãrârea atacatã (art.296 Cod procesual civil).

În ipoteza în care apelul a fost respins ca nefondat s-a arãtat2 cã se întelege de la sine faptul cã sentinta apelatã a rãmas confirmatã si efectele ei mentinute, fãrã sã fie necesar ca instanta de apel sã spunã aceasta în termeni expresi3 .

În aceastã situatie, apelantul va fi obligat la plata cheltuielilor de judecatã fãcute în apel, însã în cea de a doua situatie – echivalând cu schimbarea hotãrârii atacate – intimatul va plãti cheltuielile de judecatã (atât cele avansate la judecatã în primã instantã, cât si cele din apel), în totalitate sau partial, în mãsura admiterii pretentiilor deduse judecãtii (sau a respingerii lor)1 .

Cu referire la solutiile ce pot fi pronuntate de instanta de apel, art.297 Cod procesual civil prevede cã în cazul în care se constatã cã, în mod gresit, prima instantã a rezolvat procesul fãrã a intra în cercetarea fondului ori judecata s-a fãcut în lipsa plãtii, care nu a fost legal citatã, instanta de apel va desfiinta hotãrârea atacatã si va trimite cauza spre rejudecare primei instante.

Totusi, s-a decis si în sensul cã în ipoteza în care instanta de apel îsi motiveazã solutia adoptând considerentele primei instante, trebuie sã o declare expres, deoarece altfel hotãrârea este afectatã de viciul nemotivãrii.

Dacã hotãrârea a fost desfiintatã pentru lipsã de competentã, cauza se va trimite spre rejudecare instantei competente sau altui organ cu activitate jurisdictionalã competent. În legãturã cu acest text, Legea 59/1993 s-a îndepãrtat de modelul sãu – Codul din 1948 – care mentinuse solutia din art. 335 Cod procesual civil ocupându-se numai de competentã: când prima instantã se declara necompetentã si instanta superioarã gãsea apelul întemeiat, schimba hotãrârea atacatã si, declarându-se competentã judeca pricina în fond2, dacã prima instantã s-a declarat competentã, iar instanta de apel a gãsit cã era necompetentã, schimba hotãrârea atacatã si aratã instanta competentã cãreia îi trimetea cauza spre solutionare.

Textul actual prevede în alin.1 o solutie care se apropie de casarea cu trimiterea la recurs. Deci, ori de câte ori instanta de apel apreciazã cã prima instantã a solutionat gresit procesul, fãrã a intra în cercetarea fondului, pe baza unei explicatii – necompetentã, prescriptie, putere de lucru judecat, lipsã de calitate procesualã, etc. – ori dacã judecata în fond s-a fãcut în lipsa pãrtii, care nu a fost legal citatã se va admite apelul, se va desfiinta hotãrârea atacatã si se va trimite cauza spre rejudecare primei instante3 . Solutia urmãreste ca pãrtile sã beneficieze de cele douã grade de jurisdictie, desi apelul este devolutiv si se putea concepe ca instanta de apel sã evoce ea fondul. Va fi desigur un motiv de prelungire a termenului de solutionare a cauzelor civile, deoarece hotãrârea pronuntatã dupã trimitere va fi din nou atacatã cu apel. Nu este lãmurit pe de altã parte, un alt aspect.

În lipsa unui text care sã cuprindã o dispozitie asemãnãtoare celei prevãzute în art.315 Cod procesual civil, din materia recursului, hotãrârea instantei de apel este obligatorie pentru instanta care rejudecã în privinta problemelor de drept dezlegate? Se pare cã rãspunsul afirmativ se impune, decurgând din rolul instantei de control judiciar1 .

Se observã, de asemenea cã, spre deosebire de recurs, nu s-a prevãzut si posibilitatea trimiterii la o altã instantã de acelasi grad, pentru ipotezele în care la prima instantã nu se poate constitui completul de judecatã2 .

În cazul în care o instantã a solutionat cauza desi nu era competentã, iar apelul a fost admis pentru acest motiv, instanta de apel va desfiinta hotãrârea atacatã si va declina competenta în favoarea instantei competente sau altui organ cu activitate jurisdictionalã competent. Textul (art.297 alin.2) nu se ocupã de ipoteza în care chiar instanta de apel este competentã sã judece în fond, când desigur, desfiintându-se hotãrârea primei instante, nu se va trimete dosarul, ci instanta de apel va judeca cauza în fond, urmând ca apoi sã se poatã exercita si calea de atac a apelului, instanta competentã potrivit legii.

Instanta de apel poate pronunta si alte solutii, fãrã a judeca fondul pricinii, dacã admite o exceptie procesualã peremptorie (uneori chiar dilatorie, de exemplu conexitatea, litisprudenta), în legãturã cu apelul respectiv.

Când cererea este de competenta unui organ de jurisdictie dintr-un alt stat, ea va fi respinsã ca nefiind de competenta instantelor române (art.157 Legea 105 / 1992).

Hotãrârea instantei de apel este o hotãrâre definitivã având autoritate de lucru judecar care, în principiu, poate fi pusã în executare silitã. Ea poate fi atacatã pe calea recursului, a revizuirii si a contestatiei în anulare; mai poate forma obiectul unei cereri referitoare la îndreptarea greselilor materiale strecurate în cuprinsul ei.

Solutiile pronuntate de instanta de recurs pot fi: respingerea recursului – mentinându-se hotãrârea atacatã si admiterea recursului, casând total sau partial hotãrârea atacatã. Se observã cã Legea 59 / 1994 care a restructurat recursul, nu a mai mentinut si solutia modificãrii hotãrârii atacate.

În cazul în care mãsurile de casare invocate de recurent sunt neântemeiate, iar instanta nu a gãsit alte mãsuri de ordine publicã, pe care sã le ridice din oficiu, recursul va fi respins ca nefondat. Instanta de recurs se poate apoi, în baza altor texte legale sau principii generale si la alte solutii, precum: respingerea recursului ca inadmisibil1, tardiv s-au introdus de o pesoanã fãrã calitate2, anularea recursului ca netimbrat sau neregulat introdus, constatarea perimãrii recursului, închiderea dosarului.

Dacã instanta de fond a pronuntat o hotãrâre legalã si temeinicã, dar nu a motivat-o ori motivarea în fapt ori în drept este necorespunzãtoare, solutia va fi de asemenea respingerea recursului, dar instanta de recurs va motiva hotãrârea ori va înlocui motivarea gresitã cu propria motivare3 .

Mentinerea solutiei instantei de fond si substituirea motivãrii este posibilã însã numai dacã greseala fãcutã priveste exclusiv motivarea, fãrã ca ea sã reflecte si o încãlcare a legii în ce priveste modul de judecare.

Solutia respingerii este posibilã chiar dacã hotãrârea ce s-a atacat apare, în raport cu probele pe care s-a sprijinit instanta de fond, ca nelegalã si netemeinicã, dacã reapreciind probele administrate (eventual si pe baza înscrisurilor noi depuse) instanta gãseste solutia legalã si temeinicã.

Solutia admiterii recursului intervine în cazul în care cel putin unul din motivele de casare invocate de recurent este gãsit întemeiat, eventual unul dintre motivele de ordine publicã ridicate din oficiu de instantã si puse în discutia pãrtilor. În caz de admitere a recursului, se va dispune casarea hotãrârii atacate.

Casarea poate fi totalã, atunci când vizeazã întreaga hotãrâre atacatã, referindu-se la toate aspectele pricinii deduse judecãtii si la toate pãrtile în proces, ori partialã, dacã se desfiinteazã numai o parte din hotãrârea atacatã, sub asprectul capetelor de cerere solutionate (casare obiectivã) sau desfiintarea hotãrârii, numai în favoarea unora dintre pãrtile în proces, în cazul coparticipãrii procesuale (casare subiectivã). Dacã în dispozitiv nu se precizeazã în mod expres felul casãrii, acest lucru se va stabili examinând motivele de recurs si considerentele deciziei prin care instanta a admis recursul.

Dacã motivele se referã la toate aspectele hotãrârii atacate si din considerente rezultã cã ele au fost gãsite întemeiate, casarea va fi totalã1 , pe când în situatia în care motivele vizeazã numai unele aspecte ale hotãrârii, iar instanta de recurs nu a invocat din oficiu si alte motive, cererea va fi partialã, hotãrârea fiind desfiintatã numai sub aspectele criticate prin motivele admise2 .

Potrivit art.311 hotãrârea casatã nu are nici o putere, iar actele de executare3 sau de asigurare4 fãcute în puterea unei asemenea hotãrâri sunt desfiintate de drept.

Procesul se va rejudeca din nou, în întregime dacã este vorba de o casare totalã si numai în limitele casãrii dacã le este partialã, restul trecând în puterea lucrului judecat5 .

În caz de casare, hotãrârile instantei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru judecãtorii fondului (art.315 Cod procesual civl).

Din punctul de vedere al instantei care va judeca procesul, casarea este cu retinere si cu trimitere.

Potrivit art.312 alin.1 Cod procesual civil, Curtile de apel si tribunalele în caz de casare, vor judeca pricina în fond, astfel încât se mentine regula casãrii cu retinere.

Cererea cu trimitere, constituie regula pentru C.S.J. – Curtea Supremã, iar pentru curtile de apel si tribunale casarea cu trimitere este o solutie de exceptie ce poate fi pronuntatã în cazurile limitative prevazute de lege (art.312 alin.2, 3, Cod procesual civil). aceste cazuri de exceptie sunt urmãtoarele:

prima instantã a rezolvat procesul fãrã a intra în cercetarea fondului.

Se întâlneste aceastã situatie atunci când instanta de fond a respins sau a anulat cererea de chemare în judecatã primind o exceptie de fond sau de procedurã1 .

Casarea cu trimetere se impune pentru a asigura pãrtilor parcurgerea a douã grade de jurisdictie.

Desi instanta supremã se referã într-o decizie de îndrumare2 numai la puterea lucrului judecat si la prescriptia dreptului la actiune este fãrã îndoialã cã solutia casãrii cu trimitere intervine si în cazurile în care instanta a cãrei hotãrâre a fost atacatã a solutionat cererea prin admiterea altor exceptii cum ar fi: lipsa de capacitate, calitate procesualã sau interes, necompetenta, netimbrarea, inadmisibilitatea cererii. În literaturã si practicã s-a subliniat cã în aceste situatii se va casa cu trimitere chiar dacã s-au administrat probe în fata instantei, deoarece ea nu a cercetat cauza în fond, ci a fãcut numai verificãri limitate la aspectele legate de exceptie3 .

În practicã s-a pronuntat solutia casãrii cu trimitere si în cazurile în care instanta a cãrei hotãrâre a fost recuratã a luat act în mod gresit cã reclamatul / apelantul a renuntat la judecatã sau la dreptul pretins când s-a constatat cã existã contradictii între minutã si dispozitiv4 sau cã nu a fost legal constituit completul de judecatã, când solutionarea cauzei în fond s-a fãcut în baza altui temei juridic, ori instanta de fond nu a rezolvat toate capetele de cerere5 sau acela pe care era obligatã sã le solutioneze din oficiu.

În literaturã6 , se aratã, pe bunã dreptate, cã în practicã existã tendinta de a se extinde acest caz de casare cu trimitere. Oricum, în cazul tribunalelor si curtilor de apel regula este casarea cu retinere, trimiterea urmeazã sã se facã numai în acele situatii în care într-adevãr instanta a cãrei hotãrâre se atacã nu a intrat în cercetarea fondului.

b) Judecata s-a fãcut în lipsa pãrtii care nu a fost regulat citatã la administrarea probelor si la dezbaterea fondului. Legea cere ca partea sã nu fi fost legal citatã la ambele termene si ca ea sã fi lipsit la ambele termene prevãzute de lege, ipotezã în care se poate aprecia cã partea prejudiciatã nu a beneficiat de un grad de jurisdictie.

Aceastã solutie nu se mai pronuntã dacã lipsa de citare sau citarea nelegalã priveste un organ care, potrivit legii, trebuie ascultat de instanta de fond. În acest caz, casarea se face cu retinere, deoarece nu se poate pretinde încãlcarea dublului grad de jurisdictie, din moment ce organul respectiv nu este parte în proces. Astfel, s-a decis cã dacã instanta de recurs constatã cã în procesul de divort autoritatea tutelarã nu a fost citatã legal la judecata fondului, ca casa cu retinere si va dispune citarea ei.

În literaturã existã însã si tendinta de a se considera cã este suficient ca partea sã nu fi fost citatã la unul dintre termene – administrarea probelor sau dezbaterea fondului – pentru ca instanta de recurs sã caseze cu trimitere, solutie împãrtãsitã frecvent si de practica judiciarã.

În acest caz de casare cu trimitere, ca si în cel precedent, rejudecarea se va face fie de cãtre instanta care a pronuntat hotãrârea casatã, fie de o altã instantã de acelasi grad.

În practicã si în doctrinã s-a pus problema de a sti care va fi instanta de trimitere, în cazul în care instanta de casare a fost investitã cu solutionarea recursului prin strãmutarea pricinii si s-a decis cã se va trimite cauza spre rejudecare unei instante din circumscriptia instantei care a casat, iar nu instantei a cãrei hotãrâre a fost casatã1.

Instanta care a pronuntat hotãrârea recuratã nu era competentã (încãlcarea competentei generale sau a celei jurisdictionale). Dacã se constatã încãlcarea competentei jurisdictionale, casarea se face la instanta competentã din punct de vedere material sau teritorial, iar dacã s-a nesocotit competenta generalã dosarul va fi trimis organului de activitate jurisdictionalã competent potrivit legii2.

În cazul în care recursul este de competenta Curtii Supreme, aceasta, casând hotârârea atacatã, trimite cauza spre o nouã judecatã instantei care a pronuntat hotãrârea casatã, ori, atunci când interesele bunei administrãri a justitiei o cer, altei instante de acelasi grad, cu exceptia cazului casãrii pentru lipsã de competentã, când cauza se trimite instantei competente sau altui organ cu activitate jurisdictionalã competent potrivit legii (art.313 Cod procesual civil). Dacã regula pentru Curte a fost casarea cu trimitere art.314 Cod procesual civil stabileste totusi cã ea hotãrãste asupra fondului pricinii în toate cazurile în care se caseazã hotãrârea atacatã numai în scopul aplicãrii corecte a legii, la împrejurãri de fapt ce au fost deplin stabilite.

Desi textele nu o mai prevãd expres ca fostul art.312, casarea poate fi totalã sau partialã, iar rejudecarea în fond se face în functie de felul casãrii. De asemenea, desi nu a mai fost mentionatã dispozitia din fostul art.313 s-a spus, pe baza regulilor generale, cã în caz de casare cu retinere se va da termen pentru rejudecare, dispunându-se citarea celor ce nu au cunostintã de termen1 . Este însã posibil sã se urmãreascã si jurisprudenta stabilitã în 1959 de instanta supremã în sensul de a rezolva cauza în fond chiar si în sedinta în care s-a judecat recursul, pronuntându-se o singurã hotãrâre, dacã pãrtile sunt prezente si pot pune concluzii în fond, iar probele socotite necesare pot fi îndatã administrate2 .

Chiar si Curtea Supremã, în cazul în care considerã aplicabile dispozitiile art. 314 Cod procesual civil si urmãreste sã hotãrascã asupra fondului trebuie sã punã acest aspect în discutia pãrtilor.

Dacã se decide acest aspect numai dupã închiderea dezbaterilor, în camera de consiliu, s-a spus cã în acest fel s-ar încãlca principiul contradictorialitãtii chiar si al dreptului de apãrare din moment ce nu s-a discutat în sedintã asupra legii aplicabile si împrejurãrilor de fapt care sunt considerate deplin stabilite3 .

Cât priveste judecata – recursul în anulare – potrivit art.330 la judecarea si solutionarea recursului în anulare, se aplicã în mod corespunzãtor dispozitiile privitoare la recurs. Deci, în mod corespunzãtor îsi vor gãsi aplicarea regulile de la recurs (si de la judecarea în fond, în mãsura în care nu sunt potrivnice normelor speciale de la recurs si de la cele douã cãi extraordinare de reformare privind citarea1 , – strigarea pricinii, ordinea în care se ia cuvântul – probele noi care se pot administra, judecata propriu-zisã2 , deliberarea si pronuntarea.

Judecata recursului special se face întotdeauna cu participarea procurorului general sau a unui procuror de la parchetul de pe lângã Curtea Supremã (art.44 si 45), Legea 54/1993, care va expune motivele acestei cãi de atac si va pune concluzii (art.330). Pãrtile de recurs în int. legii – nu pot fi citate deoarece recursul în int. legii nu produce nici un efect în privinta lor.

Actele de dispozitie ale pãrtilor (renuntarea, adresarea, tranzactia) nu împiedicã judecarea acestor recursuri, deoarece calea de atac se aflã la dispozitia exclusivã a procurolului general. Dacã pãrtile prin vointa lor nu pot împiedica solutionarea cãii extraordinare de atac, Procurorul General va putea – pânã la închiderea dezbaterilor – sã-si retragã motivat recursul în anulare. În acest caz, pãrtile din proces pot cere continuarea judecãtii (art.330). Aceastã dispozitie este nouã în raport cu legislatia anterioarã modificãrii Codului procesual civil prin Legea 55/1993, chiar dacã nu era prevãzutã în Cod, ea era totusi uzitatã.

Solutiile la “recursul în interesul legii” se pronuntã numai în interesul legii, nu au efect asupra hotãrârilor judecãtoresti examinate si nici cu privire la situatia pãrtilor din acele procese. Dezlegarea datã problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instantã (art.329 alin.3 Cod procesual civil).

La judecarea recursului în anulare se aplicã, în mod corespunzãtor dispozitiile privitoare la recurs. Judecarea se va face si cu citarea pãrtilor, deoarece decizia ce se va pronunta îsi va produce efectele si în privinta lor.

CAPITOLUL 5.

Judecata în fond după casare

5.1. Reguli aplicabile

5.2. Obligativitatea deciziei de casare

5.3. Aplicarea principiului ”non reformatio in pejus”

5.1. Reguli aplicabile.

În cazul admiterii recursului și casării hotărârii atacate, procesul se rejudecă de către instanța de recurs sau de către instanța de fond, după cum casarea este cu reținere sau cu trimitere. Indiferent însă de instanța care rejudecă, regulile aplicabile sunt cele care se aplică la judecata înaintea instanțelor de fond1, cu precizarea că în caz de casare cu trimitere se pronuntă o sentință care poate fi din nou atacată cu recurs, iar în caz de casare cu reținere o decizie, care este definitivă.

Limitele rejudecării fondului sunt determinate de felul casării, după cum aceasta este totală sau parțială. În cazul casării totale, pricina se rejudecă în întregime, iar când casarea este numai parțială se rejudecă numai partea desființată, restul hotărârii fiind în puterea lucrului judecat2.

Așadar, în cazul casării parțiale, instanța care rejudecă fondul are un câmp de judecată mai restrâns, retrăgându-se din obiectivul instanței acele capete de cerere și acele probleme care au rămas rezolvate irevocabil3 .

Intimatul din recurs are însă posibilitatea să reitereze acele excepții care îi fusese respinse de instanța de fond a cărei hotărâre a fost ulterior casată, deoarece el câștigase procesul și nu mai avea interes să se plângă pe calea recursului. În acest sens, art.315 alin.final Cod procesual civil, dispune că, după casare, instanța de fond va judeca din nou, ținând seama de toate motivele invocate în fața instanței a cărei hotărâre a fost casată.

Dacă hotărârea a fost casată pentru nerespectarea formelor procedurale, judecata va reîncepe de la actul anulat (art.315 alin.2 Cod procesual civil), nemaifiind necesară refacerea actelor de procedură anterioare actului anulat.

5.2. Obligativitatea deciziei de casare.

Potrivit art.315 alin.1, decizia de casare este obligatorie pentru instanța care rejudecă, asupra problemelor de drept dezlegate1.

În alți termeni, modul în care instanța de recurs a soluționat, la speță, problema de drept pusă în discuție este obligatoriu pentru instanța care rejudecă2. Prin urmare, legea dă putere hotărârii pronunțată în recurs numai cu privire la problemele de drept soluționate, nu și cele de fapt, pentru care, prin folosirea argumentului “per a contrario”, rezultă că se lasă putere deplină de apreciere instanței care rejudecă fondul după casare. S-a decis că sunt totuși obligatoriu pentru instanța care rejudecă fondul indicațiile referitoare la lămurirea anumitor împrejurări de fapt și la administrarea de probe, deoarece ele atrag atenția instanței de rejudecare asupra încălcărilor săvârșite cu ocazia judecății anterioare și asupra necesității de a se clarifica alte împrejurări de fapt și la administrarea de probe3. Această soluție, destul de forțată, deoarece nu se sprijină pe un text de lege corespunzător, se justifică pe considerentul că printre motivele de recurs, figura și acela privitor la netemeinicia hotărârii atacate4. Se consideră că ea nu mai poate fi primită în raport cu actualele motive de casare. În principiu, instanța de recurs nu are a se preocupa de situația de fapt. Chiar și motivele despre care se poate spune că ar fi în legătură cu netemeinicia hotărârii recurate (cele prevăzute de art.304 pct.8, 10 si 11 Cod procesual civil) au în vedere probele administrate de instanța de fond, iar nu probe pe care aceasta ar fi trebuit să le administreze.

Regula stabilită de art.315 alin.1 Cod procesual civil, cu privire la obligativitatea punctelor de drept dezlegate decurge din chiar natura controlului judiciar și al principiului ierarhizării instanțelor.

În măsura în care, la situația de fapt stabilită de instanța de fond, norma legală aplicabilă rămâne aceeași și instanța de casare a dat o anumită interpretare normei juridice respective, care se presupune a fi cea corectă, această interpretare trebuie să se supună judecătorilor fondului, fără a se putea susține că s-ar încălca principiul independenței judecătorilor, deoarece, la speța respectivă, hotărârea instanței judecătorești asupra problemelor de drept are valoarea unui izvor de drept secundar și, oricum, legea este cea care prevede această regulă1 .

În sprijinul ideii de obligativitate a dezlegărilor de drept date de catre instanța de recurs, pentru instanța care rejudecă fondul după casare, vine și redactarea din art.34, Legea nr.56 / 1993, potrivit căreia: “în caz de casare cu trimitere, soluțiile pronunțate în drept de Curtea Supremă de Jusțitie sunt obligatorii, dacă în urma rejudecării nu se schimbă situația de fapt”. Soluția are în vedere că, în cadrul raționamentului jurisdicțional, norma de drept se aplică la o situație de fapt concretă astfel încât este posibil ca norma juridică incidentă unei anumite situații de fapt să nu își mai găsească aplicarea la o altă situație de fapt. Însă, fiind o normă specială, art.34 din Legea 56 / 1993, vizează numai ipoteza în care instanța de recurs este Curtea Supremă de Justiție, nu și aceea în care hotărârea a fost casată de o curte de apel sau tribunal.

5.3. Aplicarea principiului “non reformatio in pejus”

Spre deosebire de codul de procedurã penalã, care, în art.372 alin.1, prevede cã “instanta de recurs solutionând cauza nu poate crea o situatie mai grea pentru partea care a declarat recurs”, legislatia procesual civilã nu reglementeazã în mod expres acest principiu. Dar, teoria si practica judiciarã sunt unanime în a considera cã el îsi gãseste aplicarea si în procesul civil, ca mãsurã de logicã juridicã si de echitate2 .

Neaplicarea acestui principiu ar putea determina pãrtile sã nu exercite calea de atac chiar dacã hotãrârea este nelegalã si netemeinicã si prin ea i s-a lezat un drept subiectiv, ceea ce desigur ar fi contrar interesului general de aflare a adevãrului si asigurare a respectãrii legii prin desfiintarea hotãrârilor pronuntate cu încãlcarea ei. Înlãturarea acestui risc pentru parte este realizat nu numai în cursul judecãrii recursului, ci si cu prilejul rejudecãrii în fond dupã casare, deoarece rejudecarea intervine ca urmare a initiativei pãrtii de a declansa controlul judiciar.

În literaturã s-a subliniat însã cã acest principiu nu are caracter de ordine publicã, astfel încât cel care a introdus recursul poate renunta la aplicarea lui. Pe aceeasi linie în practicã este precizat cã este o chestiune de apreciere în fapt, prin prisma intereselor pãrtii care a exercitat calea de atac, dacã si în ce mãsurã principiul se respectã ori se încalcã1 .

Situatia pãrtii se poate înrãutãtii în cazul în care si partea adversã a introdus recurs, însã numai dacã acesta a fost admis. Dacã unul – ambele pãrti au declarat recurs, însã numai unul dintre acestea a fost admis, iar celãlalt a fost respins, pãrtii cãreia i s-a admis recursul nu i se poate agrava propria situatie la rejudecarea fondului dupã casare, deoarece aceastã rejudecare are loc tocmai ca efect al admiterii recursului ei.

Se admite cã principiul enuntat se aplicã si atunci când recursul este declarat de procuror în favoarea uneia din pãrti, neexistând nici o justificare ca situatia pãrtii pentru care a actionat procurorul sã se înrãutãteascã în urma initiativei ce a avut un obiectiv opus. Instanta supunând într-o decizie de îndrumare (nr.1/1966) a decis cã se va putea modifica sau casa hotãrârea în defavoarea acelei pãrti numai dacã înlãuntrul termenului de executare a cãii de atac recursul declarat initial a fost transformat într-un recurs în favoarea celeilalte pãrti. Nu mai suntem, însã, în ipoteza pe care o avem în vedere, deci nu este o exceptie de la principiul “non reformatia in pejus”, ci tocmai o aplicare a lui.

În concluzie, efectele principiului “non reformatia in pejus” privesc numai calea de atac exercitatã de partea care a declarat-o. Ele au a se aplica însã, în cazul recursului, nu numai cu prilejul solutionãrii acesteia, ci si cu ocazia judecãrii cauzei de cãtre instanta de trimitere, precum si în situatia executãrii controlului judiciar asupra hotãrârilor pronuntate de cãtre instanta mentionatã.

BIBLIOGRAFIE

1.G. Boroi , D. Rădescu – Cod de procedură civilă, comentat și adnotat.Editura All, București , 1997.

V.M. Ciobanu – Drept procesual civil 1988.

V.M. Ciobanu -Revista “Dreptul “nr.2/1994.

V.M. Ciobanu -Revista “Dreptul “nr.3/1994.

Revista “ Dreptul” nr. 7/93 Curtea Supremă de Justiție secția civilă, 1 oct. 1992.

Revista “ Dreptul” nr. 8/94 Curtea Supremă de Justiție secția civilă, decezia 1238 din 11 mai 1994.

I. Ceterchi și colaboratorii – Istoria dreptului românesc, ed. Academiei, București, 1994.

Em. Dan – Cod de procedură civilă, comentat și adnotat, 1921.

I. Stoenescu, S. Zilberstein – Drept procesual civil

V. Cadere – Tratat de procedură civilă, 1935

V. Porumb – Drept procesual civil

I. Stoenescu, G.V. Protopepescu- Accelerarea judecăților, 1947

Gh. Nedici, C. Gr. Zotta – Recursul în casare, 1935

C. Hamangiu, V. Iuliu – Recursul în casație și contenciosul administrativ, 1930

S. Zilberstein, V. M. Ciobanu – Recursul și recursul extraordinar

E. Molcuț – Drept privat roman vol. 1, 1979.

Ordonanța privind modificarea și completarea codului de procedură civilă publicată în Monitorul Oficial al României, nr. 40 din 30.01.1998.