Caile de Atac In Procesul Civil. Apelul Si Recursul

Capitolul I Demers introductiv

1. Considerații generale privind căile de atac.

2. Rolul căilor de atac în procesul civil.

Capitolul II Apelul, caracterizare, reglementare, condiții

1. Caracterizare generală.

2. Reglementarea apelului.

3. Condițiile apelului.

3.1 Condiții de fond.

3.2. Condițiile de formă.

Capitolul III Efectele și procedura de judecată a apelului

1. Efectele apelului.

1.1. Precizări prealabile.

1.2. Efectul suspensiv de executare.

1.3. Învestirea instanței de apel.

1.4. Efectul devolutiv al apelului.

2. Procedura de judecata a apelului.

2.1. Măsuri prealabile la instanța de apel.

2.2. Întâmpinarea.

2.3. Judecarea apelului.

Capitolul IV Recursul

1. Noțiune, caracterizare, condiții.

1.1. Noțiuni generale.

1.2. Caracterele recursului.

1.3. Condițiile recursului.

Capitolul V Efectele recursului și procedura de soluționare

1. Efectele recursului.

2. Judecarea recursului.

2.1 Procedura prealabilă judecării recursului.

2.2. Alcătuirea instanței de recurs.

2.3. Judecarea recursului.

2.4. Probele în recurs.

2.5. Incidente în judecarea recursului.

2.7. Soluțiile ce se pronunță de instanța de recurs.

2.8. Hotărârea instanței de recurs.

2.9. Judecata în fond după casare.

Capitolul VI Recursul în interesul legii

1. Dinamica recursului în interesul legii

2. Elemente procedurale specifice recursului în interesul legii

Bibliografie

=== Apelul si Recursul in Procesul Civil ===

Căile de atac în procesul civil

– Apelul și recursul –

Capitolul I Demers introductiv

1. Considerații generale privind căile de atac.

2. Rolul căilor de atac în procesul civil.

Capitolul II Apelul, caracterizare, reglementare, condiții

1. Caracterizare generală.

2. Reglementarea apelului.

3. Condițiile apelului.

3.1 Condiții de fond.

3.2. Condițiile de formă.

Capitolul III Efectele și procedura de judecată a apelului

1. Efectele apelului.

1.1. Precizări prealabile.

1.2. Efectul suspensiv de executare.

1.3. Învestirea instanței de apel.

1.4. Efectul devolutiv al apelului.

2. Procedura de judecata a apelului.

2.1. Măsuri prealabile la instanța de apel.

2.2. Întâmpinarea.

2.3. Judecarea apelului.

Capitolul IV Recursul

1. Noțiune, caracterizare, condiții.

1.1. Noțiuni generale.

1.2. Caracterele recursului.

1.3. Condițiile recursului.

Capitolul V Efectele recursului și procedura de soluționare

1. Efectele recursului.

2. Judecarea recursului.

2.1 Procedura prealabilă judecării recursului.

2.2. Alcătuirea instanței de recurs.

2.3. Judecarea recursului.

2.4. Probele în recurs.

2.5. Incidente în judecarea recursului.

2.7. Soluțiile ce se pronunță de instanța de recurs.

2.8. Hotărârea instanței de recurs.

2.9. Judecata în fond după casare.

Capitolul VI Recursul în interesul legii

1. Dinamica recursului în interesul legii

2. Elemente procedurale specifice recursului în interesul legii

Capitolul I

Demers introductiv

1. Considerații generale privind căile de atac.

În dreptul roman s-a impus regula „rei iudicata pro veritate accipitur” (lucrul judecat se consideră adevărat), dar maxima era interpretată în sensul că sentința judecătorului nu e adevăr, ci ține loc de adevăr, fiind vorba deci de o ficțiune întemeiată pe considerațiuni politice și sociale. Altfel, s-ar fi ajuns la un șir nesfârșit de procese cu privire la același obiect și ar fi existat pericolul de a se pronunța hotărâri contradictorii. Dar, tocmai de aceea, din cele mai vechi timpuri, s-a văzut necesar ca o hotărâre pronunțată în urma unei judecăți să fie controlată de o altă instanță superioară, pentru a se permite îndreptarea erorilor săvârșite de judecătorii primei instanțe. În acest fel s-a înlăturat și posibilitatea de a se ataca hotărârea pe calea acțiunii în anulare, de a o pune în discuție la fel ca un contract, ceea ce nu se putea accepta. Dreptul de a controla hotărârile de primă instanță prin intermediul căilor de atac a constituit un progres, chiar dacă Ulpian sublinia că este posibil ca judecătorul de la instanța superioară să nu judece mai bine decât cel de la prima instanță și să desființeze o hotărâre care nu era greșită. Pentru a se încerca evitarea acestui neajuns, în decursul anilor, s-a organizat. În toate țările, un sistem al căilor de atac, permițându-se, în anumite condiții, și desființarea hotărârilor irevocabile.

În dreptul procesual civil român, codul din 1865 și legea de organizare a Înaltei Curți de Casație au consacrat un sistem ai căilor de atac care cuprindea două căi ordinare (opoziția și apelul) și patru căi extraordinare(recursul', revizuirea, contestația și acțiunea recursorie). În vederea accelerării judecății, Legea din 1929 a redus câmpul de aplicare al opoziției, iar Legea din 1943 a desființat această cale de atac, ce putea fi exercitată de cel care a fost judecat în lipsă, ea existând însă în continuare în legislațiile unor țări europene.

În perioada 1948-1952 sistemul căilor de atac din legislația noastră procesuală a suferit modificări substanțiale: recursul a fost reglementat ca o cale ordinară de atac; dispozițiile privind apelul, recursul în interesul legii și recursul în anulare au fost abrogate; alături de revizuire, au fost introduse în cod două căi extraordinare de atac -contestația în anulare și cererea de îndreptare, care mai apoi s-a numit recurs în supraveghere și recurs extraordinar. Acest sistem a funcționat. cu unele modificări vizând diferitele căi de atac, până în anul 1993.

Prin Legea nr.59/1993 sistemul căilor de atac a fost din nou modificat, încercându-se revenirea la sistemul anterior. Din păcate, Ministerul Justiției care a elaborat proiectul și, apoi, Parlamentul care l-a adoptat, s-au raportat la Codul din 1948 și astfel, alături de apel, calea ordinară de atac obișnuită, s-a calificat și recursul ca o cale ordinară de atac. Soluția este greșită deoarece: a) pentru a exercita recursul nu este suficient să fii nemulțumit de o hotărâre, ci trebuie observate cu strictețe toate condițiile și motivele prevăzute în lege; b) recursul nu este, în principiu, suspensiv de executare; c) recursul vizează, ca regulă, numai nelegalitatea, deci nu provoacă un control complet asupra hotărârii atacate. Chiar și atunci când, în mod excepțional, se are în vedere situația de fapt motivele de casare sunt calificate, nu permit controlul oricărei netemeinicii. O altă eroare preluată din Codul 1948 este includerea recursului în interesul legii în categoria căilor extraordinare de atac. Acest recurs special, preluat de Codul 1948 din Legea Curții de Casație, nu prevede ce hotărâri pot fi atacate prin intermediul său. iar pe de altă parte nu are efecte utile pentru părți, ci numai rolul de a asigura o practică judiciară unitară. De aceea ar fi fost mai potrivit să fie reglementat distinct. În sfârșit, prin Legea nr.59/1993 s-a reintrodus în cod și recursul în anulare, iar dispozițiile referitoare la contestația în anulare și revizuire au suferit unele modificări impuse de reintroducerea apelului.

Alături de căile de atac prevăzute în Codul de procedură civilă există și alte căi de atac, înscrise în acte normative cu caracter special. Ele pot fi grupate în mai multe categorii:

a) căi de atac care vizează hotărâri ale instanțelor judecătorești, mai exact ale judecătoriei (de ex., reexaminarea prevăzută de Legea nr.61/1991);

b) căi de atac care vizează hotărâri ale unor organe cuatribuții jurisdicționale ce nu fac parte din sistemul instanțelor judecătorești (de ex., contestația împotriva dispoziției primarului prin care a soluționat întâmpinarea la listele electorale – art.14 din Legea nr.70/1991; contestația împotriva hotărârii comisiei pentru ocrotirea minorilor-art.17 din Legea nr.3/1970; plângerea îndreptată împotriva soluției Ministerului Finanțelor în materia impozitelor și taxelor locale sau a impozitului pe venitul agricol – art.63 din Legea nr.27/1994 și art.16 din Legea nr.34/1994). Uneori însă legea
specială prevede o cale de atac cu aceeași denumire din cod, dar vizează, de asemenea, hotărâri ale altor organe cu activitate jurisdicțională – de exemplu, recursul împotriva actelor administrativ jurisdicționale reglementat de art.4 din Legea contenciosului administrativ nr.29/1990 și recursul împotriva hotărârilor Comisiei
de reexaminare din cadrul O.S.I.M. În materie de mărci, invenții, desene și modele industriale (art.29 din Legea nr.28/1967, art.57 din Legea nr.64/1991 și art.25 din Legea nr.129/1992);

c) căi de atac prin care se exercită controlul asupra „hotărârilor” unor organe cu activitate jurisdicțională și care se rezolvă de alte organe decât instanțele judecătorești (de exemplu, plângerea adresată Ministerului Finanțelor împotriva deciziei prin care direcția generală a finanțelor publice a rezolvat contestația contribuabilului împotriva modului în care i s-a fixat impozitul – art.63 din Legea nr.27/1994). În aceste cazuri însă, astfel după cum am precizat deja, trebuie să se dea satisfacție principiului accesului liber la justiție consacrat de art.21 din Constituție și deci, după epuizarea căilor de atac în sistemul acestor organe va putea fi sesizată printr-o cale de atac și cel puțin o instanță judecătorească.

Căile de atac reglementate în Codul de procedură civilă pot fi clasificate după mai multe criterii propuse în doctrină, dintre care reținem:

a) în funcție de condițiile de exercitare, căile de atac se împart în ordinare și extraordinare. Căile ordinare sunt acelea care pot fi exercitate de partea nemulțumită de hotărâre, fără să se limiteze motivele de exercitare. Exemplul tipic este în legislația noastră apelul, calea de atac ordinară, obișnuită, ce poate fi exercitată în orice materie, dacă legea nu o interzice în mod expres. Se încadrează în această categorie și recursul prevăzut de art. 341 C.proc.civ., ce vizează hotărâri nesusceptibile de apel și care poate fi exercitat pentru orice motiv. Totuși, după cum am precizat deja, codul califică întreg recursul ca o cale ordinară de atac, calificare greșită pentru motivele ce le-am arătat. Căile extraordinare sunt acelea care pot fi exercitate numai în condițiile și pentru motivele expres și limitativ prevăzute de lege. Codul califică drept căi de atac extraordinare contestația în anulare, revizuirea, recursul în interesul legii și recursul în anulare.

Căile de atac ordinare pot fi folosite o singură dată numai în ordinea stabilită de cod, dacă legea nu prevede în mod expres altfel, iar căile extraordinare nu pot fi folosite, în principiu, cât timp este deschisă o cale de atac ordinară. Dar, în prezent, este de observat că atât recursul, cât și revizuirea vizează hotărâri definitive, și nu există vreun text de lege care să interzică folosirea lor concomitentă. Pe de altă parte, în privința recursului în interesul legii, așa cum am mai arătat, nu se precizează caracterul hotărârii și deci ar putea viza și el hotărâri definitive. În sfârșit, pot fi exercitate concomitent căile extraordinare de atac, iar în privința lor nu se aplică, pentru motivele ce le vom arăta ulterior, nici regula unicității dreptului de a folosi o cale de atac.

Să mai reținem că în cazul hotărârilor susceptibile de executare, apelul este suspensiv de executare, iar recursul nu suspendă de drept executarea decât în cazurile expres prevăzute de lege. În celelalte situații în care se exercită recursul, ca și în cazul căilor extraordinare de atac suspendarea executării se poate dispune numai de către instanța judecătorească, în condițiile prevăzute de lege.

b) în funcție de instanța competentă să soluționeze calea de atac, clasificarea căilor de atac se face în căi de reformare și căi de retractare.

Căile de atac de reformare sunt acelea care se soluționează de o instanță superioară celei care a pronunțat hotărârea, prin ele realizându-se controlul judiciar. Intră în această categorie apelul. recursul, recursul în anulare și recursul în interesul legii, cu precizarea că acesta din urmă nu reprezintă, pentru motivele arătate, o veritabilă cale de atac. Căile de atac de retractare sunt cele care se adresează chiar instanței care a pronunțat hotărârea atacată, pentru ca, în temeiul motivelor invocate, să-și retragă hotărârea și să pronunțe o alta. Au acest caracter contestația în anulare și revizuirea;

c) în funcție de faptul dacă provoacă sau nu o nouă judecată în fond, căile de atac se împart în căi devolutive și căi nedevolutive. Căile de atac devolutive sunt acelea care, în limitele cererilor formulate în primă instanță și a ceea ce se atacă, provoacă o nouă judecată în fond, fiind posibilă readministrarea probelor de la prima instanță și administrarea oricăror probe noi. Calea de atac devolutivă tipică este în sistemul nostru actual apelul. Căile de atac nedevolutive realizează un control asupra hotărârii atacate, tară posibilitatea de a se administra, în principiu, probe noi și tară a avea ioc deci o nouă judecată de fond. Exemplul tipic este recursul, dar tot aici se încadrează și recursul în anulare. Cât privește căile extraordinare de atac ele au o poziție specială, și nu se includ în categoria căilor devolutive. deși uneori duc la o judecată de fond, pentru că aceasta are loc în alte condiții decât prima judecată (de ex., în prezența părții care nu fusese legal citată sau la instanța competentă ori judecata privește un capăt omis).

d) în funcție de faptul dacă părțile au sau nu acces direct la exercitarea căilor de atac. ele pot fi clasificate în căi de atac comune și căi de atac speciale. Majoritatea căilor de atac se încadrează în prima categorie, fiind speciale numai recursul în interesul legii și recursul în anulare ce aparțin exclusiv procurorului general, care le poate exercita din oficiu sau la cererea ministrului justiției.

Indiferent de modul de clasificare, trebuie reținută regula legalității căilor de atac în sensul că împotriva hotărârilor pot fi exercitate numai căile de atac prevăzute de lege. Altfel spus, mențiunea greșită făcută în dispozitivul hotărârii care se atacă, nu acordă părții o cale de atac la care nu are dreptul, dar nici nu-i poate răpi dreptul la calea legală de atac.

2. Rolul căilor de atac în procesul civil.

Am arătat, în paragraful precedent, justificările de ordin general, care au impus reglementarea căilor de atac și care sunt în principiu, valabile și pentru organizarea procesului civil român.

Pe de altă parte, se știe, căile de atac sunt incluse în acțiunea civilă, alături de celelalte mijloace procesuale ce tind la protecția dreptului subiectiv civil ori a altor interese care se pot realiza numai pe calea justiției. Justificarea este simplă. Deși legiuitorul a reglementat acele mijloace procesuale care să permită desfășurarea judecății în primă instanță în bune condiții și să conducă la pronunțarea unei hotărâri corecte, legale și temeinice, pentru a asigura garanțiile respectării acestora a fost nevoit să prevadă și mijloacele necesare, care sunt tocmai căile de atac.

Pentru subiecții procesului civil – instanță, părți, procuror -, luați în ansamblu, existența căilor de atac oferă posibilitatea de a se îndepărta greșelile cuprinse într-o hotărâre, greșeli datorate fie părților, care prin denaturările și reticențele lor nu au informat corect pe judecători ori nu s-au apărat complet, fie chiar judecătorilor care nu și-au exercitat rolul activ, nu au apreciat corect situația de fapt ori au aplicat sau interpretat în mod greșit legea. Așa fiind, căile de atac constituie o pavăză puternică a legalității și împotriva arbitrarului judecătoresc.

În ce privește părțile, faptul că hotărârea ce se va pronunța poate fi desființată prin intermediul căilor de atac stimulează pe fiecare dintre ele să aibă o poziție activă în cadrul procesului, să se apere cât mai complet, să invoce instanței încălcările de lege ce ar putea atrage anularea judecății, deoarece sperând într-o soluție favorabilă fiecare parte are interesul să se pronunțe o hotărâre care să nu fie ulterior desființată. Dar, existența căilor de atac și posibilitatea de a le exercita constituie, de asemenea, o garanție a dreptului de apărare, dă certitudinea părților că dacă totuși hotărârea pronunțată este greșită va putea fi desființată, că dreptul lor nu este compromis prin pronunțarea unei hotărâri nelegale și netemeinice, ceea ce este de natură să întărească încrederea în justiție. Aceasta cu atât mai mult cu cât procesul civil presupune, de regulă, părți cu interese contrarii și deci partea care a pierdut procesul are aproape întotdeauna sentimentul că i s-a făcut o nedreptate și simte nevoia de a provoca o nouă judecată, în speranța că soluția îi va fi de această dată favorabilă.

Pentru procuror, care are și el poziția de parte, dar, în același timp, și de organ al statului, exercitarea căilor de atac constituie mijlocul practic prin care-și aduce la îndeplinire atribuția de a veghea la respectarea legalității în activitatea instanțelor, astfel încât să nu fie afectate interesele generale ale societății, ordinea de drept, drepturile și libertățile cetățenilor. Deoarece legea nu-i recunoaște dreptul de a anula el actul jurisdicțional pe care-l consideră ilegal, procurorul – prin intermediul căilor de atac – va sesiza fie instanța care a dat hotărârea, fie o instanță superioară și va solicita pronunțarea unei hotărâri legale și temeinice. Posibilitatea exercitării căilor de atac de către procuror este înscrisă chiar în Constituție.

Cât privește instanțele, existența căilor de atac le obligă să aibă un rol activ, să respecte dispozițiile legale pe întreg parcursul judecății, într-un cuvânt să se preocupe de pronunțarea unor hotărâri legale și temeinice, preocupare care ar putea fi mai slabă dacă hotărârile pe care le-ar da nu ar putea fi contestate. Iar atunci când căile de atac sunt de competența unor instanțe superioare, exercitarea lor de către părți sau procuror – deoarece instanța nu se poate învesti din oficiu – oferă acestora unul din mijloacele practice prin care realizează îndrumarea instanțelor inferioare

Capitolul II

Apelul, caracterizare, reglementare, condiții

1. Caracterizare generală.

Apelul este o cale ordinară de atac prin intermediul căreia oricare dintre părți poate solicita unei jurisdicții superioare reformarea hotărârii pronunțate de instanța de fond. Definiția pe care o promovăm este una de maximă generalitate, dar ea cuprinde toate elementele esențiale ale unei căi de atac: subiectele, obiectul și scopul apelului. Considerăm, de asemenea, că o definiție, de sinteză este preferabilă, uneia care să enunțe în mod exhaustiv toate cerințele și caracterele unei căi de atac. Acestea vor rezulta neîndoielnic din expunerile următoare.

Articolul 282 C. proc. civ., în noua sa formă, în esență, precizează ceea ce s-a mai precizat: „Hotărârile date în primă instanță de judecătorie sunt supuse apelului la tribunal, iar hotărârile date în primă instanță de tribunal sunt supuse apelului la curtea de apel. împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face apel decât o dată cu fondul, în afară de cazul când prin ele s-a întrerupt cursul judecății”. Pe scurt, se indică în modul arătat obiectul apelului și instanța de apel.

Existența apelului sau a unei căi de atac similare în orice legislație democratică este inerentă actului de justiție, căci activitatea de judecată nu poate fi concepută ca una fără pericolul unor erori de interpretare, de stabilire a faptelor sau de aplicare corectă a legii. Apelul este calea de atac care conferă părților posibilitatea de a provoca controlul judiciar asupra unei sentințe afectate în substanța sa de o greșeală de judecată. Prin intermediul apelului cauza ajunge în fața unei instanțe superioare care va efectua un nou examen al acesteia spre a pronunța o soluție în concordanță cu adevărul și conformă cu norma juridică.

Soluționarea cauzei de către o instanță superioară oferă garanții corespunzătoare pentru pronunțarea unei soluții juste. Este adevărat însă că și instanța superioară poate cădea într-o nouă eroare, împrejurare care a fost subliniată chiar în dreptul roman de către Ulpian. Dar, apelul reprezintă și trebuie să reprezinte un remediu pentru corectarea greșelilor de judecată. Fără existența unei căi de atac de reformare și cu caracter devolutiv o justiție democratică este de neconceput. Aceasta deoarece, pe de o parte, pentru remedierea eventualelor greșeli săvârșite în apel legea reglementează calea recursului, iar în anumite condiții se pot exercita și celelalte căi extraordinare de atac. Inexistența unei căi ordinare de atac care să permită exercitarea unui control judiciar complet ar face ca, adeseori, să treacă în puterea lucrului judecat hotărâri greșite, lucru care nu poate fi admis. Pe de altă parte, nu poate fi ignorat faptul că judecata în apel oferă mai mari posibilități de evitare a erorilor judiciare. Aceasta deoarece, astfel cum am arătat, pe această cale se realizează o reexaminare completă a cauzei, în fapt și în drept. În același timp, prin mijlocirea apelului cauza ajunge în fața unei instanțe superioare compusă din doi sau mai mulți magistrați, cu o experiență mai vastă și, în general, atent selecționați.

Apelul este o cale de atac care are menirea de a pune în valoare principiul dublului grad de jurisdicție, iar întregul său regim juridic decurge din această împrejurare. Potrivit acestui principiu, universal acceptat, astfel cum se remarcă în doctrina procesuală italiană, orice litigiu poate trece, după o primă judecată, în fața unei instanțe superioare spre a fi rejudecat într-o nouă fază procesuală, care este continuarea aceluiași proces. De remarcat totuși că după reintroducerea apelului în legislația noastră, prin Legea nr. 59/1993, mai stăruie o controversă cu privire la numărul gradelor de jurisdicție. Această situație a fost prilejuită și de referirea autorului proiectului Legii nr. 59/1993 la reintroducerea sistemului celor trei grade de jurisdicție. De asemenea, în unele cazuri chiar și jurisprudența noastră se referă la principiul celor trei grade de jurisdicție. Susținerea se întemeiază și pe calificarea dată de lege recursului ca o cale ordinară de atac. De notat însă, așa cum remarcă și prof. I. Stoenescu și S. Zilberstein, că și înainte de anul 1948, când legislația noastră consacra calea de atac a apelului, se vorbea tot de principiul dublului grad de jurisdicție, dar motivat de faptul că atunci recursul era calificat ca o cale extraordinară de atac; aceiași autori remarcă însă că în fapt existau trei grade de jurisdicție ceea ce credem noi se întâmplă și în prezent.

Calea procedurală a apelului, ca și orice altă cale de atac, reprezintă și exercițiul unui drept procesual important, astfel încât exercitarea lui nu poate constitui prin el însuși un fapt generator de daune. Apelul constituie calea de atac cea mai frecvent folosită, iar legea o pune la dispoziția părților și a Ministerului Public în mod necondiționat. Totuși există și situații în care din rațiuni diverse dreptul la apel este suprimat. Autorii justifică suprimarea dreptului la apel prin două rațiuni importante: caracterul redus al interesului litigios și necesitatea „de a câștiga timp”, adică de a soluționa cât mai urgent procesul. Asemenea situații, în care dreptul la apel este suprimat, se regăsesc, astfel cum vom vedea în continuare, și în legislația noastră procesuală, iar rațiunile soluției sunt similare. Tendința de suprimare a apelului s-a accentuat, astfel cum am arătat și cu prilejul prezentării problemelor privitoare la competența instanțelor judecătorești, mai cu seamă după modificarea Codului de procedură civilă prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000.

2. Reglementarea apelului.

Legea nr. 59/1993 a reintrodus apelul, ca o cale de atac ordinară, de regulă premergătoare recursului, reglementarea acesteia fiind cuprinsă în prevederile art. 282-298 C. proc. civ. În esență, capitolul consacrat apelului are ca obiect „termenul și formele apelului”, precum și .judecarea apelului”. În prima secțiune, intitulată „Termenul și formele apelului”, sunt cuprinse și condițiile de fond și de formă ale apelului.

Articolul 293' C. proc. civ., în forma dobândită ca urmare a modificării lui prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000, a reintrodus „aderarea la apel”, precum și „declararea apelului” -ambele sintagme insuficient de clare, ambigue și susceptibile de a induce în eroare, prin ele însele și la un prim nivel de aproximare. Prin aceeași lege modificatoare sau de completare a reglementărilor în materia apelului s-au făcut precizări cu privire la hotărârile nesusceptibile de apel, efectul suspensiv de executare al termenului de apel și al apelului, obligativitatea întâmpinării și termenul în care aceasta poate fi depusă, limitele efectului devolutival apelului, soluțiile care pot fi date în apel și consecințele acestora. Prin Legea nr. 219/2005 s-au făcut alte câteva precizări cu privire la motivarea apelului, soluțiile posibile la instanța de apel și natura principiului non reformatio în peius.

3. Condițiile apelului.

Codul de procedură civilă nu reglementează în mod distinct și special condițiile
de fond și de formă ale apelului. Cu toate acestea, condițiile de exercitare a căii ordinare de atac a apelului pot fi desprinse din dispozițiile procedurale care constituie
sediul acestei materii.

3.1 Condiții de fond.

Apelul reprezintă exercițiul unui drept procesual și care determină, astfel cum am arătat, soluționarea cauzei într-o fază superioară a procesului civil. Prin urmare, el nu este, în ultimă instanță, decât exercițiul practic al acțiunii civile. De aceea, pentru exercitarea apelului sunt necesare a fi întrunite aceleași condiții ca și cele analizate cu prilejul cercetării acțiunii civile. Avem în vedere condițiile privitoare la persoanele îndreptățite să exercite acțiunea civilă. În legătură cu persoanele îndreptățite să exercite calea de atac a apelului se ridică și unele aspecte particulare care vor fi analizate, desigur, în această parte a lucrării.

Printre condițiile de fond ale apelului sunt și cele privitoare la hotărârile ce pot forma obiectul acestei căi de atac. De asemenea, art. 284-286 C. proc. civ. determină și termenul în care poate fi exercitată calea de atac a apelului.

Așadar, aceste condiții privesc: hotărârile susceptibile de apel (1); subiectele apelului (2); termenul în care poate fi exercitat apelul (3); depunerea apelului (4).

3.1.1. Hotărârile susceptibile de apel.

Hotărârile susceptibile de a fi atacate cu apel sunt determinate în mod explicit de art. 282 C. proc. civ. Potrivit primului alineat al acestui text: „Hotărârile date în primă instanță de judecătorie sunt supuse apelului la tribunal, iar hotărârile date în primă instanță de către tribunal sunt supuse apelului la curtea de apel”. Dispozițiile textului citat au o dublă semnificație: determinarea obiectului apelului și a instanței competente a se pronunța asupra căii de atac.

Textul citat enunță principiul potrivit căruia toate hotărârile pronunțate în primă instanță de judecătorii și tribunale sunt susceptibile de a fi atacate cu apel. Din acest punct de vedere legea nu distinge între hotărârile prin care se soluționează fondul și cele care nu au acest caracter. De asemenea, este irelevant faptul dacă hotărârea atacată a fost sau nu pusă în executare. În mod evident, avem în vedere acele hotărâri care sunt executorii de drept sau cele date cu execuție vremelnică, căci altminteri apelul are efect suspensiv de executare. Legea nu se referă în mod expres la categoria hotărârilor pronunțate „în ultimă instanță” sau „în primă și ultimă instanță”. Prin urmare, aceste din urmă hotărâri nu sunt susceptibile de apel.

Uneori legea declară în mod expres neapelabile anumite categorii de hotărâri. Astfel, de pildă, renunțarea la drept se constată printr-o hotărâre dată „fără drept de apel” [art. 247 alin. (4) C. proc. civ.]. Tot astfel, se procedează și în cazul hotărârilor care consfințesc învoiala părților (art. 273 C. proc. civ.). Alteori legea declară deschisă, în mod expres, calea de atac a recursului împotriva hotărârii pronunțate, ceea ce implică ideea de excludere a căii ordinare de atac a apelului. Cu titlu de exemplu doar indicăm hotărârile pronunțate asupra conflictelor de competență (art. 22 alin. final C. proc. civ.) și hotărârile pronunțate asupra perimării judecății [art. 253 alin. (2) C. proc. civ.]. Există și cazuri în care hotărârile judecătorești sunt sustrase, oricărui control judiciar. În acest sens, menționăm hotărârile pronunțate asupra strămutării procesului civil [art. 40 alin. (4) C. proc. civ.].

Aria hotărârilor susceptibile de apel a fost mult restrânsă în urma modificării Codului de procedură civilă prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000. Potrivit art. 282 alin. (1) C. proc. civ., text introdus prin actul normativ anterior menționat, nu sunt supuse apelului „hotărârile judecătorești date în primă instanță în cererile introduse pe cale principală privind pensii de întreținere, obligații de plată a unei sume de bani sau de predare a unui bun mobil, în valoare de până la 200 milioane lei inclusiv, acțiunile posesorii, cele referitoare la înregistrările de stare civilă, luarea măsurilor asigurătorii, precum și în alte cazuri prevăzute de lege”. De asemenea, alineatul al doilea al textului citat mai precizează că: „Hotărârile instanțelor judecătorești prin care se soluționează plângerile împotriva hotărârilor autorităților administrației publice cu activitate jurisdicțională și ale altor organe cu astfel de activitate nu sunt supuse apelului, dacă legea nu prevede altfel”.

Restrângerea exercițiului dreptului la apel se justifică, în toate situațiile prevăzute în art. 2821 C. proc. civ., prin interesul redus al litigiului sau prin caracterul provizoriu al unor măsuri ori chiar prin simplitatea unor procese. În fine, este de remarcat și faptul că legiuitorul poate suprima calea de atac a apelului și în alte cazuri. Am remarcat deja câteva din aceste situații. O restrângere mai accentuată a dreptului la apel, mai ales pe baza criteriului privind interesul în litigiu, este dezirabilă, după părerea noastră, pentru a înlătura acțiunea practică a regulii celor trei grade de jurisdicții.

Codul de procedură civilă se ocupă și de posibilitatea atacării cu apel a încheierilor premergătoare. Potrivit art. 282 alin. (2) C. proc. civ. „împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face apel decât o dată cu fondul, în afară de cazul când prin ele s-a întrerupt cursul judecății”. Textul citat consacră, așadar, regula inadmisibilității atacării separate cu apel a încheierilor premergătoare. Din acest punct de vedere se impun totuși câteva precizări suplimentare.

În primul rând, este de subliniat referirea generală a legii la încheierile premergătoare, adică la acele încheieri de ședință care sunt anterioare fondului cauzei. În această categorie se includ atât încheierile preparatorii, cât și încheierile interlocutorii. Rațiunea acestei reguli este una foarte simplă. într-uri sistem procesual eficient atacarea fiecărui act procedural sau a fiecărei încheieri în mod distinct de hotărârea finală este de neconceput. O atare soluție ar constitui sursa unor complicații inutile și ar conduce la.o tergiversare nejustificată a procesului. De aceea, în continuarea regulii enunțate în art. 282 alin. (2) C. proc. civ. alineatul următor precizează că „Apelul făcut împotriva hotărârii se socotește făcut și împotriva încheierilor premergătoare”. Textul instituie, așa cum s-a spus, o prezumție potrivit căreia apelul declarat împotriva hotărârii este considerat că are ca obiect și încheierile premergătoare.

Dispoziția cuprinsă în art. 282 alin. (3) C. proc. civ. are și o semnificație practică deosebită. Aceasta înseamnă că partea interesată în cenzurarea unei încheieri nu va trebui să facă mențiune specială în cererea de apel despre o anumită încheiere3.

O subliniere particulară care se cuvine a fi făcută este aceea că regimul juridic al
încheierilor, astfel cum acesta este determinat prin art. 282 C. proc. civ., vizează
doar încheierile premergătoare pronunțate în cauzele susceptibile de apel. Cu alte
cuvinte, dacă hotărârea finală este inapelabilă același caracter îl vor avea și
încheierile premergătoare”. , .

Cu toate acestea, art. 282 alin. (2) C. proc. civ. instituie și o excepție de la regula potrivit căreia încheierile premergătoare pot fi atacate numai o dată cu fondul cauzei.

Este cazul încheierilor prin care s-a întrerupt cursul judecății. În conformitate cu acest text împotriva unor asemenea încheieri apelul poate fi exercitat în mod separat de hotărârea finală.

3.1.2 Subiectele apelului.

Codul de procedură civilă conține prevederi sumare cu privire la subiectele apelului. În mod firesc, socotim că legea s-a referit doar la unele aspecte particulare în această materie. Așa fiind, în privința subiectelor apelului sunt întru totul aplicabile dispozițiile și regulile de drept comun privitoare la exercitarea acțiunii civile. Totuși se cuvine să facem unele precizări indispensabile în legătură cu subiectele apelului.

Hotărârea judecătorească produce efecte numai în privința persoanelor care au luat parte la judecată. Față de terți hotărârea este un „res inter alios iudicata”, ea nu poate dăuna acestora, căci nu le este opozabilă, dar nici nu-i poate prejudicia. Pornind de la această constatare se impune afirmarea principiului potrivit căruia subiecte ale apelului-pot deveni numai părțile din proces. Cu toate acestea, în anumite condiții apelul poate fi exercitat și de alte persoane care pot justifica un interes, precum și de către procuror. În continuare, ne vom referi distinct la subiectele procesului.

A. Părțile din proces.

Reclamantul și pârâtul care și-au disputat un drept în fața primei instanțe, au posibilitatea să se plângă împotriva hotărârii pe calea apelului. Desigur, au calitatea de părți și succesorii în drepturi ai părților, precum și persoanele sau organele cărora legea le recunoaște legitimare procesuală activă, alături de titularii drepturilor, în cazul în care au sesizat prima instanță de fond (de exemplu, autoritatea tutelară, atunci când a introdus ea cererea de chemare în judecată, nu și atunci când este citată în proces pentru a fi ascultată). În aceste cazuri, „titularul dreptului” poate și el declara apel, chiar dacă cererea de chemare în judecată a fost introdusă de un ase-menea organ căruia legea îi recunoaște legitimare activă. De asemenea, au această calitate terții care au intrat în proces din inițiativa lor sau a reclamantului și pârâtului. Totuși, în cazul intervenientului accesoriu, art. 56 C. proc. civ. prevede în mod expres că apelul sau recursul făcut de el se socotește neavenit, dacă partea pentru care a intervenit nu a făcut ea însăși apel sau recurs.

Calitatea de parte în proces nu este însă suficientă, fiind necesar pentru cel care face apel să justifice și interesul de a ataca hotărârea. Practic înseamnă că legitimare activă are numai partea care a pierdut procesul, deoarece cel care a câștigat în fața primei instanțe nu are interes, nu poate demonstra drepturile ce i-au fost lezate. Și de această dată este vorba de apelul principal, nu și de apelul incident sau provocat. În caz de coparticipare procesuală, oricare dintre participanții care justifică interes poate declara recurs, dar – față de principiul independenței procesuale înscris în art. 48 alin. (1) C. proc. civ. – numai pentru apărarea intereselor proprii în proces, cu excepția situației în care lucrează ca mandatar al celorlalți. Totuși, în cazul în care este vorba de o obligație solidară și indivizibilă, apelul făcut de unul din coparticipanți va profita și celor care nu au făcut apel sau al căror apel a fost respins fără a fi cercetat în fond.

Ca și în fața instanței de fond, partea nu este obligată să exercite apelul personal, ci o poate face printr-un reprezentant convențional. Dacă mandatarul nu este avocat, își va justifica calitatea printr-o procură, sub sancțiunea prevăzută de art. 161 C. proc. civ.

Când partea este reprezentată de avocat, acesta își justifică calitatea prin împuternicirea avocațială. Potrivit art. 69 alin. (2) C. proc. civ. avocatul care a asistat partea la judecarea cauzei în primă instanță, poate, chiar fără mandat, să exercite apelul, dar pentru susținerea apelului este necesară o nouă delegație. Dacă însă apelul este introdus de un avocat care nu a asistat partea la judecata în primă instanță și a fost angajat de o altă persoană decât partea, apelul este valabil declarat numai dacă cel îndreptățit să-l exercite și-l însușește, ratificând deci actul făcut de o persoană care nu are calitatea de reprezentant.

Cât privește momentul în care trebuie să intervină ratificarea, soluțiile sunt diferite: într-o opinie se consideră că ea are eficiență numai dacă se produce înăuntrul termenului de exercitare, pentru că altfel s-ar eluda dispozițiile referitoare la acesta, iar pe de altă parte intimatul nu poate fi obligat să se judece cu un garant, deoarece titularul dreptului va ratifica gestiunea numai dacă îi va fi favorabilă; într-o altă opinie se consideră că dimpotrivă însușirea se poate face și după expirarea termenului, deoarece altfel ratificarea ar fi transformată într-o operație inutilă, din moment ce partea fiind în termen ar putea efectua chiar ea actul, iar pe de altă parte s-ar contraveni principiului că ratificarea produce efect retroactiv. Este adevărat că doctrina și jurisprudența interbelică ofereau prima soluție, dar atunci art. 316 alin. (3) C. proc. civ. prevedea în mod expres că „apelul iscălit de altă persoană va putea fi ratificat în termen”. O asemenea dispoziție nu se regăsește astăzi în cod. Tocmai de aceea, se pare că poziția instanței supreme este în sensul celei de-a doua soluții, deoarece a decis că faptul

prezentării titularului dreptului în instanța de apel sau de recurs urmează a se considera o confirmare a mandatului de reprezentare și că în orice caz instanța, dacă are vreo îndoială, în baza rolului activ, va trebui să stabilească adevărul prin întrebări puse părții. Or acest lucru se petrece după expirarea termenului.

B. Persoane care nu au luat parte la judecata de fond

Terții, care nu au fost părți în proces, nu au dreptul de a face apel, chiar dacă ar fi interesați în cauza respectivă. În mod excepțional, se recunoaște acest drept unor persoane care nu au luat parte la judecata în primă instanță în următoarele situații:

– dobânditorul cu titlu particular al unui drept sau bun ce formează obiectul litigiului, dacă transmisiunea a avut loc după pronunțarea hotărârii de fond, și înainte de expirarea termenului de apel, poate uza de calea apelului și a recursului;

– creditorul chirografar, în baza art. 974 C. civ., poate exercita apelul ori recursul pe calea acțiunii oblice, subrogatorii în numele debitorului său, cu excepția cauzelor cu caracter strict personal.

C. Procurorul

Potrivit art. 129 din Constituție, Ministerul Public poate exercita, în condițiile legii, căile de atac împotriva hotărârilor judecătorești, iar art. 45 alin. (5) C. proc. civ. dispune, de asemenea, că procurorul poate, în condițiile legii, să exercite căile de atac împotriva oricăror hotărâri. Deci, el poate exercita și apelul.

Legea nu condiționează dreptul procurorului de participarea sa la prima judecată de fond, astfel că poate declara apel indiferent dacă a avut sau nu poziția de parte la prima instanță. De asemenea, legea nu restrânge dreptul la apel, ca și în cazul pornirii procesului, și deci poate exercita calea de atac împotriva oricăror hotărâri, astfel cum precizează și art. 45 alin. (5) în redactarea dată prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000. În acest fel s-a curmat o veche controversă, existând soluții în sensul că procurorul nu putea exercita căile de atac în acțiunile cu caracter strict personal. Este firesc să fie așa, deoarece în fiecare proces, în afară de interesele părților există și un interes social major general, al apărării ordinii de drept, astfel încât procurorul nu poate rămâne indiferent la eventualele încălcări de lege, chiar dacă este vorba de acțiuni cu caracter strict personal.

3.1.3. Termenul de apel.

A. Durată și punct de plecare.

Potrivit art. 284 alin. (1) C. proc. civ., termenul de apel este de 15 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu dispune altfel. Potrivit art. 101 alin. (1) C. proc. civ., termenul se socotește pe zile libere, iar în aplicarea art. 101 alin. (4), în cazul în care termenul se sfârșește într-o zi de sărbătoare legală sau când serviciul este suspendat, se va prelungi până la sfârșitul primei zile de lucru următoare.

Este de semnalat, în primul rând, în legătură cu momentul de la care curge termenul, că art. 284 alin. (2) și (3) consacră două cazuri de echivalență, asimilând comunicării hotărârii făcute în vederea exercitării apelului comunicarea acesteia odată cu somația de executare și depunerea cererii de apel înainte de a se comunica hotărârea, termenul curgând de Ia data comunicării în vederea executării sau de la data depunerii cererii de apel. La aceste două cazuri, specifice apelului și recursului, trebuie adăugat și unul general, prevăzut de art. 102 alin. (2) C. proc. civ., în sensul căruia termenul de apel va începe să curgă și împotriva părții care a cerut comunicarea hotărârii către adversar, de la data când a cerut-o. Este interpretarea care se dă de multă vreme textului. Cazurile de echipolentă sunt de strictă interpretare și nu pot fi extinse prin analogie. Pe de altă parte, s-a decis că dacă sentința primei instanțe cuprinde o eroare materială, înlăturarea acesteia prin încheiere de către acea instanță nu are efect novator sau modificator al termenului de apel împotriva sentinței și nici nu este de natură să proroge acest termen.

În al doilea rând, trebuie observat, că art. 284 alin. (1) îngăduie și derogări de la termenul de drept comun pe care-l stabilește. Aceste derogări pot viza numai durata sau numai punctul de plecare al termenului ori atât durata, cât și punctul de plecare. De exemplu, art. 619 alin. (1) C. proc. civ. dispune în materia divorțului că termenul de apel este de 30 de zile de la comunicare; art. 62 alin. (3) din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei și biletului la ordin, precum și art. 54 alin. (3) din Legea nr. 59/1934 asupra cecului prevăd un termen de 15 zile de la pronunțare pentru exercitarea apelului împotriva hotărârii pronunțate asupra opoziției. Pentru procuror, termenul de apel curge de la pronunțarea hotărârii, cu excepția situațiilor în care a participat la judecarea cauzei, când termenul curge de la comunicarea hotărârii [art. 284 alin. (4)]. Deși soluția pare ciudată, ea este logică, deoarece dacă procurorul a participat la proces a avut calitatea de parte și deci hotărârea trebuie să i se comunice. În celelalte cazuri, procurorul, în temeiul art. 129 din Constituția revizuită și al art. 45 alin. (5) C. proc. civ., poate exercita calea de atac, dar hotărârea nu i se comunică și deci termenul curge de la pronunțare.

B. Întreruperea termenului de apel.

În art. 285 și art. 286 C. proc. civ. se prevăd două cazuri de întrerupere a termenului de apel, și anume: moartea părții care are interes să facă apel și moartea mandatarului căruia i s-a făcut comunicarea.

În primul caz, se va face din nou o singură comunicare a hotărârii, la cel din urmă domiciliu al părții, pe numele moștenirii, fără deci să se arate numele și calitatea fiecărui moștenitor, urmând ca termenul de apel să înceapă să curgă din nou de la această comunicare. Pentru moștenitorii incapabili, cei cu capacitate restrânsă sau dispăruți, ori în caz de moștenire vacantă, termenul de apel va curge numai din ziua în care se va numi tutorele, curatorul sau administratorul provizoriu. Pentru ca moștenitorii să nu aibă rezerve în exercitarea căii de atac, în art. 285 alin. (3) se precizează că apelul nu constituie prin el însuși un act de acceptare a moștenirii.

Dacă a intervenit moartea mandatarului căruia i s-a făcut comunicarea, se va face o nouă comunicarea părții, la domiciliul ei, și de la această dată termenul de apel va începe să curgă din nou.

Tot ca un caz de întrerupere este analizat și art. 103 C. proc. civ., care permite părții ce nu a exercitat calea de atac în termenul prevăzut de lege, datorită faptului că a fost împiedicată de o împrejurare mai presus de voința sa să o exercite în termen de 15 zile de la încetarea împiedicării, în același termen fiind necesar să se arate și motivele împiedicării.

După încetarea cauzei de întrerupere va începe să curgă un nou termen de apel. Totuși, între acest ultim caz de întrerupere și celelalte două există o deosebire: în cazul prevăzut de art. 103 va curge din nou un termen invariabil de 15 zile, indiferent de durata termenului întrerupt, în timp ce în cazurile prevăzute de art. 285 și 286, după încetarea împiedicării va curge un termen de aceeași durată.

Ar fi fost util, ca la reintroducerea apelului în cod, în anul 1993, fiind specific acestei căi de atac, să se prevadă și efectul suspensiv de executare a termenului de apel, cum procedează, de exemplu, art. 539 C. proc. civ. francez: „Termenul de apel suspendă executarea hotărârii de primă instanță. Apelul exercitat în termen este de asemenea suspensiv de executare”. Prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000 s-a introdus la art. 284 alin. (5) care stabilește că apelul declarat în termen suspendă executarea hotărârii de primă instanță, cu excepția cazurilor anume prevăzute de lege. Deci, nici în actuala reglementare nu se arată că însuși termenul de apel este suspensiv de executare, dar această soluție nu poate fi pusă la îndoială.

C. Sancțiunea nerespectării termenului de apel.

Termenul de apel fiind un termen legal imperativ, în caz de nerespectare atrage sancțiunea decăderii. După cum am arătat mai sus, numai în cazul în care partea interesată dovedește că nu a putut exercita calea de atac în termen dintr-o împrejurare mai presus de voința sa, poate solicita, în temeiul art. 103 C. proc. civ., repunerea în termen. Soluționarea cererii este de competența instanței de apel.

Apelul introdus peste termen va fi respins ca tardiv, iar introducerea unui al doilea apel nu este posibilă. Hotărârea se definitivează pe data expirării termenului de apel și nu la data respingerii apelului ca tardiv. Împotriva unei asemenea hotărâri nu se mai poate exercita nici recursul. Sau, mai exact, un eventual recurs poate viza numai problema tardivității apelului.

3.2. Condițiile de formă.

Elementele pe care trebuie să le cuprindă o cerere de apel sunt statornicite în mod expres în art. 287 alin. (1) C. proc. civ. într-o formulă imperativă, dar care nu justifică pentru toate situațiile ce, le consacră, textul menționat precizează că: „Cererea de apel va cuprinde:

1. Numele, domiciliul sau reședința părților ori, pentru persoanele juridice, denumirea și sediul lor, precum și după caz, numărul de înmatriculare în registrul comerțului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal și contul bancar. Dacă apelantul locuiește în străinătate va arăta domiciliul ales, în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul;

2. Arătarea hotărârii care se atacă; .

3. Motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază apelul; dovezile invocate în susținerea apelului;

4. Semnătura.

Numele, domiciliul sau reședința părților ori, pentru persoanele juridice, denumirea și sediul lor, precum și după caz, numărul de Înmatriculare în registrul comerțului sau de Înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal și contul bancar. Dacă apelantul locuiește în străinătate va arăta domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul.

Elementele indicate mai sus reprezintă cerințe necesare pentru corecta identificare a părților persoane fizice sau persoane juridic. Aceste cerințe de formă nu au însă un caracter esențial, întrucât ele sunt prevăzute și în cererea de chemare în judecată, precum și în alte acte aflate la dosar. De aceea, cerințele de formă analizate nici nu sunt sancționate de art. 287 alin. (2) C. proc. civ. cu nulitatea. Indicarea unor asemenea elemente, îndeosebi cele privitoare la domiciliul, reședința părților, respectiv sediul acestora, este utilă în cazul survenirii unor modificări ulterioare cu privire la vreuna din situațiile menționate. Datorită acestui fapt sancțiunea nulității ar putea interveni, dar numai în condițiile dreptului comun, respectiv în măsura în care partea interesată face dovada unei vătămări ce nu ar-putea fi înlăturată într-un alt mod.

Arătarea hotărârii care se atacă.

Identificarea hotărârii care se atacă se face în mod obișnuit prin elementele sale caracteristice și care o individualizează. Acestea se referă la arătarea instanței care a pronunțat-o, numărul sentinței și la data pronunțării. În acest fel se procedează în mod constant în practică, identificându-se uneori și dosarul în care hotărârea a fost pronunțată.

Nearătarea hotărârii care se atacă este sancționată în mod expres de art. 287 alin. (2) C. proc. civ. cu nulitatea. Sancțiunea nulității este operantă numai în cazul neindicării hotărârii, textul citat conținând o referire generală în acest sens, nu și în cazul nearătării unor elemente ca data pronunțării sau chiar numărul sentinței; este suficient, prin urmare, să se indice acele elemente din care să rezulte neîndoielnic hotărârea care formează obiectul apelului.

Motivele de fapt și de drept.

Motivele de fapt și de drept reprezintă elemente importante ale cererii de apel, pentru că numai în acest fel se realizează echilibrul dintre părți, intimatul fiind în măsură să cunoască criticile aduse de apelant hotărârii atacate. Ele determină și cadrul în care se va desfășura activitatea procesuală în fața instanței de apel

Motivarea apelului este importantă sub un dublu aspect: pe această cale se aduc la cunoștința instanței motivele de nemulțumire ale apelantului față de hotărârea atacată, iar intimatul este pus în situația de a-și putea formula în mod judicios și din timp apărarea.

Apelul are un caracter devolutiv, iar în temeiul acestei căi de atac instanța superioară este îndreptățită să exercite un control complet asupra temeiniciei și legalității hotărârii atacate. Dar apelul este devolutiv numai pentru ceea ce s-a apelat, astfel că partea care se declară nemulțumită de hotărâre trebuie să învedereze atât temeiurile de fapt cât și cele de drept pe care-și fundamentează criticile aduse hotărârii atacate. Prin urmare, apelantul nu va putea formula și susține motive de apel decât în legătură cu problemele cu privire la care a formulat cererea de apel

Motivele trebuie să fie prezentate de apelant într-o formă clară și precisă, respectiv de o atare manieră încât instanța de apel să poată reține cu exactitate adevăratele temeiuri ale nemulțumirii apelantului. Aceasta nu presupune anumite forme sacramentale nici în ceea ce privește motivele de fapt, și nici în privința motivelor de drept. De aceea, indicarea greșită a unui text de lege nu poate atrage nulitatea apelului; o atare eroare poate fi rectificată și oral în instanță. Pe de altă parte, este de observat că legea se referă la motivarea în drept a apelului, împrejurare care nu implică necesitatea unei indicări exacte a textului de lege aplicabil, fiind suficientă, doar arătarea principiilor de drept. De asemenea, simpla mențiune în cererea de declarare a căii de atac că apelantul își întemeiază apelul pe concluziile scrise; depuse în fața instanței de fond nu constituie o motivare în sensul legii.

Instanța de apel va fi obligată să examineze toate motivele invocate de apelant prin cererea sa; ea nu va putea refuza discutarea acestor motive, pe considerentul, că ele au fost analizate și de prima instanță, care Ie-a respins ca nefondate: :

Potrivit art. 292 C. proc. civ. „Părțile nu se vor putea folosi, înaintea instanței de apel, de alte motive, mijloace de apărare și dovezi decât de cele invocate la prima instanță sau arătate în motivarea apelului ori în întâmpinare. Instanța de apel poate încuviința și administrarea probelor a căror necesitate rezultă din dezbateri”. Textul citat prezintă importanță atât în ceea ce privește arătarea motivelor de apel, cât și în privința determinării dovezilor ce pot fi folosite în instanța de apel. Prin urmare, părțile pot folosi în instanța de apel și motivele invocate în fața primei instanțe, împrejurare însă care nu-l scutește pe apelant de obligația de a face referire în cererea de apel și la aceste motive. În aceste condiții, apreciem că într-o asemenea împrejurare apelul nu poate fi respins ca nemotivat sau insuficient motivat, instanța având obligația de a-l soluționa examinând și motivele invocate în fața primei instanțe.

Menționăm însă că în practică motivarea se realizează adeseori în două părți: una enunțiativă, în care sunt indicate doar rezumativ faptele omise sau eronat interpretate ori principiul de drept sau textele de lege greșit aplicate. O asemenea rigoare nu este impusă totuși în prezent de nici o dispoziție procedurală.

Nemotivarea apelului atrage după sine decăderea părții din dreptul de a-mai
invoca alte motive. Dar astfel cum am arătat, apelantul se poate folosi totuși și de
motivele invocate în fața primei instanțe.

Dovezile invocate în susținerea apelului.

Desfășurarea activității de control judiciar nu se poate desfășura, în principiu, numai pe baza motivelor invocate de apelant. Mai este necesar ca apelantul, care critică hotărârea, să demonstreze și exactitatea alegațiilor sale. Arătarea dovezilor de care apelantul înțelege să se servească în susținerea apelului are o temeinică justificare și ea vizează apărarea intereselor legitime ale intimatului, căci dacă acestuia nu i s-ar aduce la cunoștință dovezile invocate de apelant el s-ar afla în imposibilitate de a-și pregăti o apărare temeinică. Arătarea dovezilor de către apelant evită surprinderea intimatului, ceea ce face ca lupta judiciară să se poată continua de pe aceleași poziții de egalitate caracteristice procesului civil.

Cu toate acestea, mijloacele de dovadă invocate în fața primei instanțe pot fi reiterate de apelant și oral în fața instanței de apel, intimatul având cunoștință de atari dovezi încă de la prima instanță. În acest sens, art. 292 C. proc. civ., astfel cum j s-a remarcat și în jurisprudența noastră antebelică, face o distincție foarte clară între mijloacele de apărare și dovezile invocate la prima instanță și cele arătate în cererea de apel; această distincție învederează din partea legiuitorului intenția de a supune obligativității arătării în cererea de apel numai a acelor dovezi de care partea înțelege să se servească direct în apel. Probele folosite în fața primei instanțe sunt considerate, pe bună dreptate, ca fiind câștigate cauzei, „adversarul le cunoaște, iar instanța superioară – în baza principiului devoluțiunii apelului, este chemată și autorizată să le examineze, prin simplul fapt al depunerii apelului – cu toate că nu sunt în mod expres menționate în petiția de apel”.

În privința folosirii mijloacelor de dovadă în fața instanței de apel sunt aplicabile și unele dispoziții de drept comun. În primul rând, remarcăm trimiterea art. 287 alin. (3) C. proc. civ. la dispozițiile art. 112 pct. 5 C. proc. civ. Aceasta înseamnă că apelantul va trebui să indice, în cererea de apel, dovezile pe care se sprijină fiecare motiv | invocat de el. De asemenea, în sensul acestei dispoziții procedurale apelantul trebuie să se conformeze și celorlalte dispoziții cuprinse în art. 287 alin. (3) C. proc. civ., atunci când înțelege să se servească de proba cu înscrisuri sau de proba cu martori. Astfel, de pildă, când apelantul înțelege să se folosească de proba cu înscrisuri el va alătura la cererea de apel câte o copie după fiecare înscris, precum și o copie pentru instanță. De asemenea, dacă apelantul se folosește de proba cu martori el va trebui să indice în cererea de apel și elementele necesare pentru identificarea și citarea acestora în instanță. Atare exigențe se impun să fie respectate numai în cazul în care dovezile respective nu au fost folosite și în fața instanței de fond.

Semnătura apelantului.

Semnătura este un element esențial al cererii de apel, fapt pentru care ea este | sancționată, în mod expres, cu nulitatea. Este firesc să fie așa deoarece doar în măsura în care cererea de apel este semnată se poate deduce și voința neîndoielnică a apelantului de a critica hotărârea și de a se judeca într-o nouă fază a procesului civil.

Lipsa semnăturii poate fi totuși complinită în condițiile art. 133 alin. (2) C. proc. civ., dispoziții care sunt aplicabile și în materie de apel”. Așa fiind, dacă intimatul invocă lipsa de semnătură, apelantul va trebui să semneze cererea cel mai târziu la prima zi de înfățișare următoare, iar dacă a fost prezent în instanță în momentul invocării excepției de nulitate, în chiar acea ședință.

Capitolul III

Efectele și procedura de judecată a apelului

1. Efectele apelului.

1.1. Precizări prealabile.

Apelul declarat de partea interesată produce unele efecte procedurale importante. Ele se referă Ia: suspendarea executării hotărârii, învestirea instanței superioare și devoluțiunea cauzei în fața instanței competente a statua asupra căii de atac. În continuare, vom analiza principalele efecte ale apelului.

1.2. Efectul suspensiv de executare.

Apelul este o cale ordinară de atac suspensivă de executare („appellatione pendente nihil innovandum”). Efectul suspensiv de executare se produce deplin o dată cu declararea apelului. Dar hotărârea judecătorească nu poate fi valorificată pe calea executării silite nici în cursul termenului de apel. De aceea, în doctrină se remarcă, de asemenea, că și „termenul de apel este suspensiv de executare, iar, odată formulat apelul, cererea preia acest efect”.

Efectul suspensiv de executare al apelului nu a fost consacrat, până la modificarea Codului de procedură civilă prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000, într-un text expres de lege. Totuși existența unui asemenea efect decurgea din chiar natura căii de atac a apelului, iar unele texte ale Codului de procedură civilă conduceau, pe cale de interpretare, la aceeași concluzie. Sub acest aspect avem în vedere îndeosebi dispozițiile consacrate în art. 278-279 C. proc. civ. texte care precizează când hotărârile judecătorești sunt executorii vremelnic.

Per a contrario, toate celelalte hotărâri pronunțate în primă instanță nu sunt executorii, calea de atac a apelului având, cu alte cuvinte, un caracter suspensiv de executare. Orice discuție în această privință este înlăturată prin art. 284 alin. 5.C-proc. civ., text introdus prin actul normativ anterior menționat, și potrivit căruia: „Apelul declarat în termen suspendă executarea hotărârii de primă instanță, cu excepția cazurilor anume prevăzute de lege”.

Drept urmare, în dreptul procesual civil român efectul suspensiv al apelului are
un caracter tradițional și prezintă avantaje multiple nu numai pentru partea care
declară această cale ordinară de atac, ci și pentru prestigiul justiției. Așa fiind,
efectul suspensiv al apelului trebuie menținut și în viitoarea noastră legislație
procesuală, el neputând fi sacrificat din considerente legate de înfăptuirea unei
celerități a procedurii realizate prin executarea imediată a unei hotărâri pronunțate în
primă instanță. Efectele unei asemenea soluții ar putea fi dăunătoare și chiar
periculoase în situațiile în care hotărârea atacată pe calea apelului urmează să fie
desființată.

În doctrină s-a discutat si se discută dacă și un apel neregulat întocmit are efect suspensiv de executare. Opinăm că efectul suspensiv de executare este o trăsătura definitorie a hotărârilor susceptibile de apel. Prin urmare, efectul suspensiv de executare nu poate fi, în principiu, condiționat. Cu toate acestea, în doctrina mai veche s-a arătat că efectul suspensiv se produce numai dacă „apelul a fost regulat făcut cu alte cuvinte dacă a fost introdus în termenul prescris de lege, să nu fi fost viciat de vreo nulitate, să nu fi fost prematur sau să nu fi fost îndreptat în contra unei sentințe date în ultimă instanță etc. Ne exprimăm rezerve față de aceasta soluție doctrinară. Considerentul principal pentru care nu putem împărtăși un atare punct de vedere rezidă chiar în imposibilitatea de a stabili a priori că apelul este neregulat introdus. Atare vicii procedurale, ca și altele ce ar putea fi invocate (nulitatea cerem de apel etc.) trebuie să fie constatate de instanța de apel prin hotărâre. Desigur, împotriva acestei susțineri s-ar putea aduce unele argumente interesante. În mod deosebit s-a putea invoca faptul că dacă nu s-ar recunoaște condiția enunțata partea interesată ar putea introduce un apel doar în mod formal, respectiv pentru a obține suspendarea executării hotărârii, ceea ce este de natură să încurajeze reaua-credință. Perfect adevărat, numai că apelul reprezintă și el exercițiul unui drept procedural dintre cele mai importante, iar punerea în valoare a acestuia nu poate da naștere în principiu, la sancțiuni deosebite; evident, partea care va pierde procesul în fața instanței de apel poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată pe care le-a ocazionat. Noi socotim că dispozițiile art. 284 alin. (5) C. proc. civ. confirma în parte acest punct de vedere, de vreme ce textul nu instituie nici o condiție speciala pentru ca efectul suspensiv de executare să devină operant, cu o singură excepție, anume aceea ca apelul să fie declarat în termen. Față de aceste dispoziții ale legii credem ca excepția menționată în text nu poate fi extinsă, pe cale de analogie, și la alte neregularități procedurale. Prin urmare, în viziunea legiuitorului guvernamental, doar apelul introdus peste termen nu mai poate beneficia de efectul suspensiv de executare.

Efectul suspensiv de executare a apelului nu se produce în acele cazuri în care apelantul a achiesat expres sau tacit la hotărârea pronunțată împotriva sa. De asemenea, astfel cum am arătat, nu sunt suspensive de executare hotărârile prevăzute de art. 278-279 C. proc. civ., adică hotărârile executorii vremelnic.

1.3. Învestirea instanței de apel.

Apelul are drept efect si învestirea instanței superioare cu exercitarea controlului judiciar în limitele stabilite prin cererea de apel. Din momentul sesizării sale instanța de apel dobândește dreptul, dar si obligația de a proceda la soluționarea cauzei. În acest scop ea va trebui să adopte unele măsuri pentru pregătirea soluționam cauzei în ședință publică. Apelul conferă instanței de control judiciar posibilitatea de a realiza o' nouă judecată în fond în limitele învestirii sale.

1.4. Efectul devolutiv al apelului.

Apelul, deși cale de atac, provoacă o nouă judecată în fond, atât cu privire la problemele de fapt, cât și cu privire la cele de drept, sau, altfel spus, o rejudecare a fondului. Efectul devolutiv are totuși două limite.

Pe de o parte, datorită faptului că și în această etapă procesul este guvernat de principiul disponibilității, instanța de apel nu poate proceda la această nouă judecată decât în limitele stabilite de apelant, ceea ce se exprimă foarte plastic prin adagiul tantum devolutum quantum apellatum. Hotărârea primei instanțe poate fi atacată integral sau numai cu privire la soluțiile date unor capete de cerere ori numai referitor la anumite părți din proces. Dacă hotărârea a fost atacată numai parțial, ceea ce nu a fost supus apelului trece în puterea lucrului judecat, iar instanța de apel nu poate modifica acele aspecte sau afecta părțile ce nu au făcut apel. Trebuie însă să avem în vedere că după exercitarea apelului principal, intimatul poate declara, în condițiile pe care le-am examinat, un apel incident sau un apel provocat. După cum am arătat, efectele apelului se produc, ca regulă, numai asupra celui ce a exercitat calea de atac și doar în mod excepțional se extind și asupra celor ce nu au făcut apel sau al căror apel a fost respins sau anulat fără a fi cercetat în fond.

Pe de altă parte, efectul devolutiv este limitat de regula tantum devolutum quantum iudicatum, potrivit căreia prin apel nu se poate lărgi cadrul procesual stabilit în fața primei instanțe. Altfel spus, instanța superioară este chemată să judece, să controleze numai ceea ce a judecat prima instanță, nefiind posibil deci să se modifice elementele de la prima instanță și nici să se formuleze cereri noi. Este un aspect pe care îl vom dezvolta atunci când ne vom ocupa de judecata apelului.

În sfârșit, este de reținut că uneori apelul nu are caracter devolutiv, deoarece prin cererea de apel nu se pretinde să aibă loc o judecată sau o rejudecare, ci se solicită desființarea hotărârii de primă instanță și respingerea cererii, ca urmare a invocării unei excepții peremptorii (prescripție, putere de lucru judecat, lipsă de interes etc), sau declinarea competenței în favoarea altei instanțe.

2. Procedura de judecata a apelului.

2.1. Măsuri prealabile la instanța de apel.

După primirea dosarului, președintele instanței de apel trebuie să ia unele măsuri pregătitoare pentru soluționarea cauzei în ședință publică. Astfel, mai întâi președintele va fixa termen de înfățișare a părților și va dispune citarea acestora. Citarea se dispune cu respectarea tuturor exigențelor procedurale impuse de dispozițiile dreptului comun. Prin urmare, termenul se va fixa astfel încât de la primirea citației, intimatul să aibă la dispoziție cel puțin 15 de zile pentru depunerea întâmpinării, iar în cazurile urgente cel puțin 5 zile.

De asemenea, președintele va dispune să se comunice intimatului, o dată cu citația, o copie de pe cererea de apel, Împreună cu copiile certificate de pe înscrisurile alăturate și Care nu au fost înfățișate la prima instanță. Cu acest prilej i se va pune în vedere intimatului să depună la dosar întâmpinare.

O obligație importantă a președintelui în această fază preliminară a judecății este aceea de a repartiza apelurile făcute împotriva aceleiași hotărâri la o singură secție a instanței de apel [art. 289 alin. (4) C. proc. civ.]. Dacă totuși apelurile au fost repartizate, din diferite motive, la secții diferite, președintele ultimei secții învestite va dispune trimiterea apelului la secția cea dintâi învestită (art. 290 C. proc. civ.).

2.2. Întâmpinarea.

Codul de procedură civilă nu cuprinde dispoziții particulare privitoare la cerințele pe care trebuie să le întrunească întâmpinarea. În aceste condiții, trebuie să recurgem la dispozițiile de principiu ale art. 298 C. proc. civ. text care face trimitere la dispozițiile dreptului comun. Prin urmare, în considerarea acestor norme și ale celor de drept comun în materie, întâmpinarea va trebui să cuprindă precizări privitoare la: excepțiile de procedură pe care intimatul le invocă față de cererea de apel; răspunsul la toate motivele de fapt și de drept ale apelului; dovezile pe care se întemeiază apărarea intimatului și semnătura acestuia.

Intimatul trebuie să se conformeze și dispozițiilor art. 116-117 C. proc. civ. Prin urmare, la întâmpinare se vor alătura atâtea copii câți apelanți sunt; în același mod se va proceda și în privința înscrisurilor folosite de intimat. În cazul în care mai mulți apelanți au un singur reprezentant intimatul va depune la dosar pentru aceștia o singură întâmpinare. De asemenea, mai mulți intimați pot răspunde la apel printr-o singură întâmpinare.

Art. 291 alin. (1) C. proc. civ. reglementează o situație particulară, anume aceea a necomunicării motivelor de apel. Norma înscrisă în acest text nu este însă obligatorie pentru intimat. În consecință, el va putea solicita, la prima zi de înfățișare, un termen pentru depunerea întâmpinării. Modul de redactare a textului nu face nici o îndoială în această privință în ipoteza în care intimatul lipsește la prima zi de înfățișare și instanța constată că motivele de apel nu au fost comunicate, va dispune amânarea cauzei și efectuarea comunicării, iar dacă motivele nu au fost comunicate în termen, instanța va dispune amânarea cauzei cu îndeplinirea cerințelor prevăzute de art. 114 alin. (3) sau (4) C. proc. civ., după caz.

Nedepunerea întâmpinării II expune pe intimat la unei consecințe negative. Astfel, intimatul nu va mai putea invoca probele ce le-ar fi putut solicita în faza preliminară a judecății și va fi decăzut din dreptul de a mai invoca excepțiile relative.

2.3. Judecarea apelului.

A. Compunerea instanței.

Cât privește compunerea completului, art. 54 alin. (2) din Legea nr. 304/2004, astfel cum a fost modificat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, stabilește că judecata apelurilor se face în complet de doi judecători indiferent dacă apelul este de competența tribunalului sau a curții de apel. Dacă judecătorii nu cad de acord asupra soluției, pricina se va repune pe rol și se va judeca din nou de un complet de divergență, format din trei judecători, cu respectarea prevederilor art. 54 alin. (3) și (4) din Legea nr. 304/2004 și ale art. 257 C. proc. civ.

B. Reguli privind judecata.

Potrivit art. 298 C. proc. civ., judecarea apelului se face după regulile de la judecata în primă instanță și ținând seama de dispozițiile speciale din materia apelului.

Pentru a fixa mai întâi cadrul în care are loc judecata apelului, trebuie să avem în vedere prevederile art. 292 C. proc. civ. În primul alineat se precizează că părțile nu se vor putea folosi înaintea instanței de apel de alte motive, mijloace de apărare și dovezi, decât cele invocate la prima instanță sau arătate în motivarea apelului ori în întâmpinare. Cât privește probele, teza a doua a textului, în redactarea dată prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000, dă dreptul instanței să încuviințeze și administrarea probelor a căror necesitate rezultă din dezbateri. Alineatul al doilea, introdus prin aceeași ordonanță, și la care ne-am referit deja, obligă instanța de apel să se pronunțe, în fond, numai pe baza celor invocate la prima instanță în ipoteza în care apelul nu se motivează, ori motivarea apelului sau întâmpinarea nu cuprind motive, mijloace de apărare sau dovezi noi.

O altă dispoziție specială este înscrisă în art. 294 alin. (1) C. proc. civ. care prevede că în apel nu se poate schimba calitatea părților, cauza sau obiectul cererii

de chemare în judecată și nici nu se pot face cereri noi.

S-a decis, în principiu, că cererea se poate considera nouă când s-ar deosebi prin obiect și cauză de cererea de chemare în judecată, sau când partea ce exercită calea de atac ar invoca altă calitate ori dacă s-ar atribui adversarului o altă calitate decât aceea avută la prima instanță. Dar, în apel sunt interzise nu numai cererile care apar ca noi prin modificarea obiectului, cauzei sau calității părților, ci orice cerere nouă, distinctă de cele care s-ar fi formulat în primă instanță, cum ar fi: chemarea în judecată a altor persoane, chemarea în garanție sau arătarea titularului dreptului. Uneori, totuși legea, prin derogare de la dispozițiile art. 294, prevede în mod expres posibilitatea formulării unei astfel de cereri. Astfel, art. 50 C. proc. civ., după ce dispune în alin. (2) că intervenția principală se poate face numai în fața primei instanțe și înainte de închiderea dezbaterilor, în alin. (3) permite ca cererea să se facă, cu învoirea părților și, în apel, iar art. 51 îngăduie ca cererea de intervenție accesorie să se poată face și direct în recurs, astfel încât este desigur admisibilă și în apel. În sfârșit art. 609 C. proc. civ. stabilește că dacă motivele de divorț ale pârâtului s-au ivit după începerea dezbaterilor la prima instanță și în timp ce judecata cererii reclamantului se află în apel, cererea pârâtului va fi făcută direct la instanța învestită cu judecarea apelului.

Este de discutat dacă dispoziția cuprinsă în art. 294 alin. (1) C. proc. civ. este sau nu de ordine publică. În jurisprudența mai veche s-a decis că răspunsul este negativ și deci părțile pot conveni, expres sau tacit, să accepte formularea în apel a unei cereri noi, dar în prezent, credem și noi, în acord cu alți autori, că trebuie afirmată soluția contrară, nu numai pentru că redactarea textului este imperativă, dar scopul acestei dispoziții vizează buna desfășurare a procesului, deci nu un interes personal al părților. Pe de altă parte, nu întâmplător, derogările de la regula înscrisă în art. 294 alin. (1) sunt expres prevăzute de lege.

Alături de derogările din art. 50, art. 51 și art. 609 C. proc. civ., la care ne-am referit deja, chiar art. 294 stabilește anumite derogări, precizând în alin. (1) că excepțiile de procedură și alte asemenea mijloace de apărare nu sunt considerate cereri noi, iar în alin. (2) că se vor putea cere dobânzi, rate, venituri ajunse la termen și orice alte despăgubiri ivite după darea hotărârii de către prima instanță, precum și că se va putea solicita compensația legală.

În legătură cu excepțiile de procedură, este de observat totuși că în fața instanței de apel vor putea fi invocate pentru prima oară numai excepțiile absolute, precum prescripția, lipsa de calitate, puterea de lucru judecat, în timp ce excepțiile relative pot fi ridicate ca motive de apel numai dacă au fost invocate în termen în fața primei instanțe și aceasta le-a respins sau a omis să se pronunțe cu privire la ele, afară desigur de cele care vizează termenul de judecată sau hotărârea, care nu au putut fi valorificate în fața primei instanțe și de aceea se pot ridica direct în fața instanței de apel.

Cât privește alte mijloace de apărare, trebuie observat că ele sunt admisibile, fie că sunt de drept material, fie că sunt de drept procesual, sub condiția de a-și păstra această natură. Astfel, s-a decis, de exemplu, că se poate invoca pentru prima oară în apel termenul de grație, dreptul de retenție, dreptul de servitute de trecere, aplicarea unei legi sau cererea de a stabili despăgubirile ce i se cuvin pentru îmbunătățirile aduse imobilului supus partajului. Cât privește cererea reconvențională, în practica mai veche, s-a decis că, în principiu, constituie un mijloc de apărare, deoarece tinde la limitarea efectelor cererii principale și deci poate fi formulată pentru prima oară în apel, dar numai împotriva reclamantului, nu și a unui terț care nu a figurat la prima instanță și numai dacă pârâtul nu ar urmări obligarea reclamantului față de el. În prezent însă, după ce art. 119 C. proc. civ. a fost modificat prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000 și nu mai este posibil să se formuleze cererea reconvențională când pârâtul are pretenții în legătură cu mijloacele de apărare ale reclamantului, iar compensarea judiciară nu se poate cere în apel este greu de conceput o ipoteză în care cererea reconvențională să fie calificată ca un mijloc de apărare admisibil direct în apel.

O a treia dispoziție specială, introdusă în cod prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000, este cuprinsă în art. 295 alin. (1) care stabilește că instanța de apel va verifica, în limitele cererii de apel, stabilirea situației de fapt și aplicarea legii de către prima instanță. În acest fel, legiuitorul a dorit să sublinieze că prin apel se realizează un control complet, atât asupra temeiniciei, cât și asupra legalității hotărârii primei instanțe, în limitele fixate, desigur, de către apelant prin cererea sa. Textul adaugă, în teza a doua, că motivele de ordine publică pot fi invocate și din oficiu.

În sfârșit, o ultimă dispoziție specială care vizează judecata are în vedere probele, art. 295 alin. (2) C. proc. civ. prevăzând că instanța de apel va putea încuviința refacerea sau completarea probelor administrate la prima instanță, precum și administrarea altor probe, dacă le consideră necesare pentru soluționarea cauzei. Rezultă, în primul rând, că pot fi readministrate probele de la prima instanță, dar astfel cum s-a decis constant și în jurisprudența mai veche, instanța de apel poate să respingă o atare cerere, dacă o găsește inutilă față de împrejurarea că acele probe sunt câștigate cauzei și pot contribui la formarea convingerii sale. Deci, cel care solicită refacerea unei probe este necesar să motiveze cererea sa, iar dacă instanța o respinge trebuie să arate de ce refacerea nu este necesară. Din dispozițiile art. 295 rezultă, în al doilea rând, că în apel, spre deosebire de recurs, sunt admisibile orice fel de probe noi, cu condiția, înscrisă în art. 292 C. proc. civ. ca aceste probe să fie propuse de părți prin cererea de apel sau întâmpinare, afară de cazul în care necesitatea probei rezultă din dezbateri.

Este foarte important de reținut precizarea făcută în jurisprudența, că în cazul în care reclamantul și-a sprijinit acțiunea pe mai multe motive și prima instanță, admițând acțiunea pe baza unui singur motiv, a lăsat necercetate celelalte motive, în apelul introdus de pârât și care vizează singurul motiv cercetat, pe baza căruia s-a admis acțiunea, intimatului-reclamant trebuie să i se recunoască posibilitatea să invoce în apărare motivele rămase neexaminate, iar instanța de apel este obligată să se pronunțe asupra lor, deoarece reclamantul, având câștig de cauză în fața primei instanțe, nu putea face apel pentru a se remedia omisiunea primei instanțe. Pe aceeași linie, s-a decis că partea care a câștigat în fața primei instanțe, neputând face apel, are dreptul să combată, în apelul celeilalte părți, constatările cuprinse în hotărârea primei instanțe. Nu trebuie omis însă faptul că intimatul poate declara, în condițiile art. 293 sau art. 293', un apel incident ori un apel provocat.

C. Soluțiile pe care le poate pronunța instanța de apel.

În legătură cu acest aspect, art. 296 C. proc. civ. prevede în teza întâi că instanța de apel poate păstra ori schimba, în tot sau în parte, hotărârea atacată. Fiind vorba de o cale de atac desigur că va trebui să se arate dacă apelul a fost respins sau admis. Pentru ipoteza în care apelul a fost respins ca nefondat, în practica mai veche s-a decis că se înțelege de la sine faptul că sentința apelată a fost confirmată și efectele ei menținute, fără să fie necesar ca instanța de apel să spună aceasta în termeni expreși. În orice caz, s-a decis că instanța de apel poate să se refere la motivele hotărârii primei instanțe și să le adopte numai în situația în care apărările făcute în fața instanței de apel sunt identice cu cele făcute la prima instanță. Și în orice caz, chiar dacă este admisibil ca instanța de apel să-și însușească soluția primei instanțe și motivarea acesteia, nu este admisibil ca un motiv de apel să fie refuzat a fi luat în discuție pe considerentul că a fost discutat de prima instanță și respins ca nefondat, deoarece apelul are efect devolutiv. În jurisprudența recentă, tendința este în sensul necesității unei motivări proprii a instanței de apel, nefiind admisă nici motivarea implicită.

Dacă apelul s-a admis și hotărârea atacată a fost schimbată, în tot sau în parte, pentru a se evita orice dubiu, socotim că este necesar să se arate mai întâi că s-a admis apelul, iar apoi să se reproducă soluția dată de instanța de apel pe fond. Desigur, și în acest caz, hotărârea trebuie motivată.

Prin modificarea adusă art. 296, mai întâi prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000 și apoi prin Ordonanța de urgență nr. 59/2001, s-a introdus și teza a doua care stabilește că apelantului nu i se poate crea în propria cale de atac o situație mai grea decât aceea din hotărârea atacată. Deci, a fost consacrat în mod expres și în Codul de procedură civilă principiul non reformatio în peius, principiu recunoscut înainte totuși de doctrină și jurisprudență.

Referitor la soluțiile pe care le poate pronunța instanța de apel, art. 297 alin. (1) C. proc. civ., în redactarea dată prin Legea nr. 219/2005, stabilește că în cazul în care se constată că, în mod greșit, prima instanță a rezolvat procesul fără a intra în cercetarea fondului – pe baza unei excepții cum ar fi lipsa de calitate procesuală, prescripția, puterea lucrului judecat, netimbrarea etc. – ori judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost legal citată, instanța de apel va desființa hotărârea atacată și va trimite cauza spre rejudecare primei instanțe. Este o soluție care a mai existat în cod, fiind introdusă prin Legea nr. 59/1993, care s-a îndepărtat în acel fel și de reglementarea interbelică și de Codul 1948, și care a fost înlăturată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 59/2001. Acest act normativ, ținând seama de efectul devolutiv al apelului, a dat preferință regulii tradiționale a evocării fondului de către instanța de apel. Nu numai că legiuitorul din 2005 a optat prin revenirea la soluția anterioară la lungirea ciclului procesual, dar nici nu a îndepărtat ambiguitățile la care dă naștere textul și care au fost semnalate în doctrină.

În cazul în care prima instanță a soluționat cauza deși nu era competentă, iar apelul a fost admis, potrivit art. 297 alin. (2), în redactarea ce i s-a dat prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000, instanța de apel, anulând hotărârea atacată, va trimite cauza spre judecare instanței competente sau altui organ cu activitate jurisdicțională competent. Deși textul nu prevede în mod expres, în situația în care instanța de apel constată că prima instanță nu era competentă, iar cererea este de competența unui organ al statului fără activitate jurisdicțională sau are un element de extraneitate ce atrage competența unei instanțe din altă țară, anulându-se hotărârea atacată, se va respinge cererea ca inadmisibilă, respectiv ca nefiind de competența instanțelor române. În toate aceste cazuri, hotărârea instanței de apel, fiind definitivă, poate fi atacată cu recurs.

În conformitate cu art. 297 alin. (2) teza 1, dacă instanța de apel constată propria sa competență pentru a se pronunța în primă instanță, precum și atunci când există vreun alt motiv de nulitate cu privire la hotărârea atacată, iar prima instanță a judecat în fond, instanța de apel, anulând în tot sau în parte procedura urmată și hotărârea pronunțată, va reține procesul spre judecare. Hotărârea ce va fi pronunțată este sau nu susceptibilă de apel, după cum instanța de apel judecă fondul în primă instanță sau, după caz, în apel propriu-zis; în primul caz, hotărârea va putea fi atacată cu apel, dacă prin lege nu se prevede expres altfel, în timp ce în al doilea caz hotărârea este definitivă, instanța de apel pronunțându-se atât asupra apelului, cât și asupra fondului.

Capitolul IV

Recursul

1. Noțiune, caracterizare, condiții.

1.1. Noțiuni generale.

Recursul este calea de atac prin intermediul căreia părțile sau Ministerul Public solicită în condițiile și pentru motivele limitativ determinate de lege desființarea unei hotărâri judecătorești pronunțate fără drept de apel, în apel sau de un organ cu activitate jurisdicțională.

Recursul nu a fost reglementat inițial în cod, ci în Legea Curții de Casație. S-a decis să se sublinieze, și în acest fel, particularitățile acestei căi de atac. Am arătat care sunt justificările apelului, deci a două grade de jurisdicție. „Chiar dacă și judecătorii apelului pot cădea în aceleași erori ca și primii judecători, sau pot comite altele mai grave, s-a convenit, spunea procurorul general al Curții de Casație, Profesor D.P.Vioreanu, cu ocazia deschiderii anului judecătoresc 1871-1872, să se limiteze gradele de jurisdicție la două, dar, totodată, să se așeze deasupra lor o Curte unică și supremă, care, asociată puterii legiuitoare, să fie păzitoarea înaltă a legii, să mențină unitatea legislației pe întreg teritoriul țării, prin uniformitatea jurisprudenței, și să nu permită magistraților a interpreta în diferite moduri legile țării, ci să-i oblige a conforma deciziile lor regulilor pozitive edictate de legiuitor. Curtea de Casație nu era însă considerată o a treia treaptă judecătorească, jurisdicția ei deosebindu-se de cea a altor instanțe pentru că examina numai dacă s-a aplicat bine sau nu legea”. În alți termeni, se arăta că recursul în casație era un nou proces, nu atât între părți, ci între hotărâre și lege, sau, se spunea că în casație nu se judecă procesul, ci hotărârea. Legiuitorul a recunoscut și părților dreptul de a recurge la recurs, deoarece zelul activ ce inspiră întotdeauna interesul particular și care semnalează și cele mai mici încălcări ale legii era de natură să asigure realizarea scopului înființării Curții de Casație și deci a unui interes general.

Așa fiind, recursul era calificat ca o cale extraordinară de atac.

Prin modificarea din anul 1948, recursul a fost introdus în Codul de procedură civilă ca o cale ordinară de atac, alături de apel, pentru ca după iunie 1952 să rămână singura cale ordinară de atac.

Astfel cum am mai arătat, Legea nr.59/1993 a reintrodus în sistemul nostru procesual apelul și a reglementat recursul, după modelul 1948, ca a doua cale ordinară de atac, prin art. 299-316. În aceste condiții, recursul trebuie caracterizat ca o cale de atac comună, ordinară, de reformare, nedevolutivă și, în principiu, nesuspensivă de executare. Calificarea legală a recursului drept cale ordinară de atac nu corespunde însă, după cum am precizat deja, conținutului reglementării, deoarece motivele de recurs sunt limitativ prevăzute și vizează, ca regulă, numai nelegalitatea, iar pe de altă parte recursul nu suspendă executarea de drept numai în mod excepțional, în cazurile anume prevăzute de lege. În sfârșit, corelând dispozițiile care reglementează recursul și cu modul în care Legea nr.59/1993 a stabilit competența materială a instanțelor judecătorești, este iluzorie, cel puțin în materie civilă, aducerea la îndeplinire a misiunii Curții Supreme de Justiție, stabilită prin art. 1 alin. 2 din Legea nr. 56/1993, de a urmări „aplicarea corectă și unitară a legilor de către toate instanțele”, din moment ce un mare număr de recursuri se soluționează, astfel cum rezultă din tabelul alăturat, de tribunale și curți de apel.

În aceste condiții, apreciem că reforma din anul 1993 este nesatisfăcătoare. Legiuitorul luând ca model Codul 1948 și nu reglementarea anterioară s-a îndepărtat de scopul înființării unei curți unice și supreme, ca și de rolul pe care trebuie să-l aibă recursul în procesul civil.

Prin Ordonanța nr. 13/1998, modificându-se și completându-se Codul de procedură civilă, au fost sensibil adaptate în logica acestei reglementări și unele prevederi în materie de recurs, mai ales cât privește punctul de pornire a termenului de recurs și motivarea recursului. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 290/20003' a abrogat Ordonanța Guvernului nr. 13/1998, redevenind aplicabile dispozițiile Codului de procedură civilă modificate, completate ori abrogate prin această din urmă ordonanță.

Prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000 pentru modificarea și completarea Codului de procedură civilă au fost de asemenea amendate unele prevederi în materie de recurs: rânduirea recursului printre căile extraordinare de atac; posibilitatea de modificare a hotărârii atacate; înlăturarea unor motive de recurs; cât privește suspendarea la cerere a executării hotărârii atacate; obligativitatea întâmpinării și termenul de depunere a acesteia; raportul asupra recursului; soluțiile în recurs; efectele hotărârii de casare pronunțată de instanța de recurs; imposibilitatea agravării situației părții în propria sa cale de atac.

Ordonanța de urgență nr. 59/2001 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență nr. 138/2000 a făcut unele precizări cu privire la obiectul recursului și termenul de recurs.

Prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 58/2003 pentru modificarea și completarea Codului de procedură civilă, în esență instanța supremă, indistinctiv, a devenit instanță de drept comun în materia soluționării recursurilor, tribunalele și curțile de apel, cel puțin prima facie nemaifiind și instanțe de recurs. (Și în acest context, mutatis mutandis ar fi însă reiterabile considerațiile și concluzia deduse prin interpretarea raportului dintre normele generale și cele speciale.)

Prin Legea nr. 195/2004 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 58/2003, reglementările în materia recursului au fost, așa-zicând, „moderate”. Potrivit art. 299 alin. (2) C. proc. civ., astfel cum textul acestui articol a fost modificat, recursul se soluționa de înalta Curte de Casație și Justiție, ,dacă prin lege nu se prevedea altfel” (s. n.). Textul art. 299 alin. (2) C. proc. civ. se corela astfel cu textele art. 2 pct. 3 și art. 3 pct. 21 C. proc. civ., în sensul cărora tribunalele și curțile de apel erau – și ele- instanțe de recurs, dar numai „în cazurile expres prevăzute de lege”. Regula implica deci excepția.

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 65/2004 a reformulat art. 3 pct. 21 C. proc. civ.: curțile de apel soluționează „recursurile declarate împotriva hotărârilor pronunțate de tribunale în apel, precum și în orice alte cazuri expres prevăzute de lege”.

Prin Legea nr. 219/2005 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nri 138/2000 s-au făcut iarăși unele modificări și completări normative și în materia recursului: s-a consacrat, de principiu, competența tribunalelor și a curților de apel ca instanțe de recurs, reiterându-se totodată unele dintre reglementările anterioare; s-a suprimat pct. 10 al art. 303 C. proc. civ., în sensul căruia recursul putea fi exercitat și atunci „când instanța nu s-a pronunțat asupra unui mijloc de apărare sau asupra unei dovezi administrate, care erau hotărâtoare pentru dezlegarea pricinii”; au fost abrogate prevederile de la art. 308 alin. (3)-(5) C. proc. civ. cu privire la întocmirea unui raport asupra recursului.

1.2. Caracterele recursului.

Recursul prezintă câteva atribute importante care sunt de natură să-i configureze întreaga fizionomie, astfel cum ea a fost concepută de legiuitor, în forme și modalități departe de a fi lipsite de critică. Vom înfățișa pe scurt aceste caractere ale recursului.

Astfel cum rezultă din cuprinsul prevederilor art. 299-316 C. proc. civ., recursul se definește prin următoarele atribute:

El este o cale extraordinară de atac, în sensul că, pe de o parte, pot face obiectul acestuia numai anumite hotărâri definitive și, în condițiile prevăzute de lege, hotărârile altor organe cu activitate jurisdicțională, iar pe de altă parte, pot fi constituite ca motive de recurs numai cele arătate expres și limitativ de art. 304 C. proc. civ., fără a se produce probe noi, cu excepția înscrisurilor;

Recursul este o cale de atac comună, adică el se află la dispoziția părților din proces. Firește că, pe temeiul articolului 45 C. proc. civ., în condițiile legii, recursul poate fi exercitat și de către procuror;

Recursul este o cale de atac de reformare, el fiind soluționat de o instanță superioară celei care a pronunțat hotărârea atacată, instanță care astfel realizează controlul judiciar;

Recursul este nondevolutiv, el nu este de natură să provoace rejudecarea în fond a pricinii. Principiul nu este însă inflexibil. Articolul 304' C. proc. civ. – text în cele din urmă neabrogat – stabilind că recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, nu este limitat la motivele de casare prevăzute de art. 304, instanța putând să examineze cauza „sub toate aspectele”, am considerat și considerăm că el trebuie să aibă un caracter devolutiv;

în principiu, recursul este nesuspensiv de executare. Acest atribut al recursului rezultă din interpretarea per a contrario a dispozițiilor art. 300 alin. (1) C. proc. civ., potrivit cărora recursul suspendă executarea hotărârii numai în cauzele privitoare la strămutarea de hotare, desființarea de construcții, plantații sau a oricăror lucrări având o așezare fixă, precum și în cazurile anume prevăzute de lege.

Totuși, cum se precizează în contextul aceluiași articol, la cerere, instanța de recurs poate dispune, motivat, suspendarea executării hotărârii recurate și în alte cazuri decât cele arătate; de asemenea, pentru motive temeinice, instanța poate reveni asupra suspendării acordate, dispozițiile alin. (3) (de la art. 300 C. proc. civ.) aplicându-se în mod corespunzător”. Prin această ultimă precizare făcută în fine – de altfel existentă și în reglementarea anterioară – ar rezulta că încheierea prin care s-a dispus suspendarea, cât și încheierea prin care s-a revenit asupri suspendării pot fi atacate cu recurs în mod separat. Atunci din două una: există recurs la recurs sau încheierile arătate nu sunt susceptibile de recurs? Ele sunt recurabile. Mai întâi și de principiu, există posibilitatea recursului în interiorul recursului''. Apoi, interpretarea, după caz, corelată sau sistematică a dispozițiilor procedurale cu privire la suspendarea executării și revocarea suspendării [art. 300 alin. (3) și (5), art. 403 alin. (3), art. 319, art. 325 C. proc civ.] conduce inevitabil și fără dubii la concluzia că încheierile în discuție sunt recurabile;

Recursul este o cale de atac subsecventă, în sensul că survine, de regulă, numai după judecarea apelului, cu alte cuvinte, el nu poate fi exercitat, omisso medio, lăsând în afară apelul. Principiul potrivit căruia recursul nu poate fi exercitat omisso medio este aplicabil și atunci când sentința a fost atacată cu apel numai parțial, aspectele sau capetele de cerere neapelate neputând face obiectul recursului.

Înainte însă de a dezvolta determinările și implicațiile recursului, ca o cale extraordinară de atac, considerăm că trebuie să stăruim asupra ipotezei recursului exercitat în condițiile art. 304' C. proc. civ., care, cum spuneam, trebuie să aibă un rol devolutiv.

Recursul exercitat ca primă și singură cale de atac. În sensul art. 3041 C. proc. civ., „recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanța putând să examineze cauza sub toate aspectele”. A avut sau are un astfel de recurs caracter devolutiv?

Covârșitoarea majoritate a doctrinei și jurisprudenței, printr-o interpretare strict formală și prin coroborare inventivă a textelor, a ajuns la concluzia că nici în cazul acestui tip de recurs judecata nu devoluează, iar partea nu poate propune alte probe decât înscrisuri. Un astfel de recurs – cum s-a spus – „îmbracă trăsăturile juridice ale unei căi ordinare de atac, asemenea apelului, dar fără a se confunda cu acesta”„. O judecată însă de genul „este, dar nu este” mai mul t încurcă decât descurcă și, fără a ignora încercarea de a repudia soluțiile extreme, optăm totuși pentru rezolvări radicale, de genul – referitor la același tip de recurs – „în această din urmă ipoteză se poate vorbi chiar de efectul devolutiv al recursului”.

Aducem sau readucem în atenție considerentele care urmează: a) Așezarea reglementărilor cuprinse în art. 304' C. proc. civ. În titlul căilor extraordinare de atac este anacronică, din moment ce o asemenea așezare, în raport cu aceste reglementări, n-ar putea avea o altă justificare decât faptul că respectiva cale de atac se numește recurs și nu apel; b) Dacă totuși s-a procedat astfel, înlăturându-se veriga intermediară a apelului, nu s-ar putea spune că, în acest caz, s-a înlăturat și efectul devolutiv al recursului, căci, altminteri, se putea pur și simplu prevedea că există numai recursul, ca o cale extraordinară de atac; c) Coroborându-se prevederile art. 304 cu cele ale art. 305 C. proc. civ., „în sensul cărora în instanța de recurs nu se pot produce probe noi, cu excepția înscrisurilor”, se ajunge la o soluție – cum s-a spus -”hibridă”, improvizată, inutilă, ilogică, bizară chiar, partea putând să invoce orice motive de casare, dar fără a putea să le și susțină prin alte probe decât înscrisurile; d) A spune, pe de o parte, că pot fi invocate și orice alte motive decât cele prevăzute de art. 304 și că instanța „poate să examineze cauza sub toate aspectele”, iar pe de alta că nu pot fi propuse probe noi, altele decât înscrisurile, echivalează cu a spune că poți să afirmi, dar n-ai voie să demonstrezi, ceea ce este o altă bizarerie, sugerând ipoteza absurdului; e) în condițiile abrogării pct. 10 și 11 ale art. 304 C. proc. civ., apare ilogică posibilitatea invocării netemeiniciei hotărârii atacate pe baza art. 304' C. proc. civ. dacă instanța – și părțile – nu sunt în măsură, ca urmare a unei interdicții legiuitoare, să probeze prin toate mijloacele legale, greșeala de fapt care s-a săvârșit; f) Instanța nu poate examina cauza „sub toate aspectele” din moment ce ea este dintr-un început limitată în posibilitățile de examinare; g) în lipsa probațiunii sau prin restrângerea ei numai la înscrisuri, admiterea de către instanță a recursului ar semnifica, uneori și în fapt, o soluție întemeiată numai pe prezumții sau doar pe indicii, ceea ce este inadmisibil; h) Este adevărat că nu există un text de lege care să consacre efectul devolutiv al acestui recurs, dar, spre deosebire de alte legislații, urmează a se observa că nici în privința apelului nu există un text care, explicit, să consacre efectul devolutiv al acestuia; i) Chiar dacă recursul exercitat în condițiile art. 304 C. proc. civ. ar fi – și el – considerat o cale extraordinară de atac, fiindcă sub un asemenea titlu a fost așezat, ar urma să se observe că nici alte căi extraordinare de atac -contestația în anulare și revizuirea – uneori nu sunt incompatibile cu reabordarea fondului.

Din păcate, nici Legea nr. 195/2004 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 58/2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură civilă n-a rezolvat „explicit” problema în discuție, deși, „implicit”, a transformat apelul în excepție și recursul în regulă, art. 282' alin. (1) C. proc. civ. precizând acum că nu sunt supuse apelului nici hotărârile judecătorești date în primă instanță în litigiile al căror obiect are o valoare de până la 1 miliard lei inclusiv, atât în materie civilă, cât și în materie comercială. În aceste condiții, recursul declarat pe temeiul art. 304 C. proc. civ. trebuie în mod necesar să aibă efect devolutiv. De altfel, legiuitorul – cu prilejul adoptării Legii nr. 195/2004 – însușindu-și raportul comisiei sesizată în fond la Camera Deputaților a achiesat la motivarea acesteia în legătură cu unele dintre amendamentele formulate. Astfel, în legătură cu noile dispoziții ale art. 282 alin. (1) C. proc. civ. s-a precizat că: „în vederea degrevării înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a apreciat ca oportună soluția menținerii unei singure căi de atac – recursul cu caracter devolutiv – or, corelându-se cu amendamentul referitor la menținerea dispozițiilor art. 304. În raport cu textul adoptat de către Senat, constând în abrogarea art. 304 C. proc. civ., s-a precizat de asemenea: „Corelativ cu soluția propusă la art. 282 C. proc. civ., se elimină dispoziția privind abrogarea art. 304', asigurându-se astfel caracterul devolutiv al recursului în situațiile în care nu există apel”.

Instanțele judecătorești trebuie așadar să-și reconsidere practica, valorizând recursul exercitat în condițiile art. 304' C. proc. civ. ca ocale de atac devolutivă.

1.3. Condițiile recursului.

1.3.1 Condițiile de fond.

Exercițiul acțiunii civile se poate realiza, astfel cum am subliniat deja, și în fața instanțelor de control judiciar. Prin urmare, și în cazul recursului părțile trebuie să îndeplinească aceleași condiții de fond ca și cele necesare pentru exercitarea acțiunii civile. Pentru motivele învederate și în capitolul privitor la apel nu vom analiza aici acele condiții ce sunt deja cunoscute și care au format obiectul primei părți a lucrării de față. Vom analiza doar acele condiții specifice recursului. Unele instituții sunt însă comune sau asemănătoare cu cele cercetate și în materia apelului, împrejurare care ne va determina să nu le acordăm o dezvoltare deosebită.

Ca și în cazul apelului condițiile de fond se referă, în esență, la hotărârile susceptibile de apel, la părțile care pot exercita recursul și la termenul de recurs. O situație particulară o reprezintă motivele de recurs, acestea având conotații atât' asupra formei, cât și fondului recursului. De aceea, motivele de recurs vor fi analizate în mod distinct. În continuare, vom analiza condițiile enunțate deja.

1.3.1.1. Hotărârile susceptibile de recurs. Potrivit art. 299 C. proc. civ. „Hotărârile date fără drept de apel, cele date în apel, precum și, în condițiile prevăzute de lege, hotărârile altor organe cu activitate jurisdicționala sunt supuse recursului. Dispozițiile art. 282 alin. (2) sunt aplicabile în mod corespunzător”.

În prima categorie a hotărârilor supuse recursului se încadrează acele sentințe care au fost pronunțate fără drept de apel. Toate aceste hotărâri sunt susceptibile de recurs. Numărul acestor hotărâri este relativ redus. Aceasta deoarece regula o reprezintă posibilitatea exercitării libere a apelului și recursului împotriva unei hotărâri judecătorești. Totuși din anumite considerente, cum ar fi: urgența soluționării unor cauze, importanța redusă a interesului în conflict sau din motive de ordin strict procedural, legiuitorul a înțeles să suprime calea ordinară de atac a apelului. Așa este cazul hotărârii prin care instanța a luat act de renunțarea reclamantului la dreptul subiectiv [art. 247 alin. (4) C. proc. civ.], al hotărârii de expedient (art. 273 C. proc. civ.), al hotărârilor prevăzute de art. 2821 C. proc. civ., la care ne-am referit deja etc.

În această categorie se includ și acele hotărâri care potrivit unor acte normative anterioare modificării Codului de procedura civilă, prin Legea nr. 59/1993, erau declarate definitive. Așa era cazul hotărârilor pronunțate de instanțele judecătorești în baza Legii nr. 32/1968 privind contravențiile, în temeiul Legii nr. 3/1970 privind ocrotirea unor categorii de minori etc..

A doua și principala categorie a hotărârilor susceptibile de recurs .este aceea a hotărârilor pronunțate în apel. În legătură cu această categorie este necesar să reamintim totuși că recursul nu poate fi exercitat omisso medio, adică fără să se fi exercitat în prealabil calea ordinară de atac a apelului. Soluția se desprinde, astfel cum s-a arătat în mod judicios, și din dispozițiile art. 377 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ. text care declară irevocabile hotărârile pronunțate în primă instanță și care nu au fost atacate cu apel. De asemenea, se cuvine să precizăm că recursul poate fi exercitat indiferent dacă prin hotărârea atacată s-a rezolvat sau nu fondul cauzei ori numai un incident cu caracter pur procedural. Din acest punct de vedere nu prezintă importanță dacă apelul a fost respins sau judecata acestuia s-a perimat. Soluția nu face nici o îndoială căci aceste hotărâri sunt doar definitive, nu și irevocabile, astfel cum rezultă din art. 377 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. Totuși în doctrina mai veche, dar și în cea mai nouă s-a decis că dacă apelul a fost anulat ca netimbrat ori el a fost respins ca tardiv sau ca nemotivat, recursul nu poate viza Însăși fondul hotărârii atacate, ci numai viciile procedurale legate de anularea sau respingerea apelului pentru neregularitățile arătate.

O situație specială este aceea a hotărârilor pronunțate într-o cerere de revizuire, în contestație în anulare sau într-o contestație la titlu. În această materie este promovat în mod constant principiul potrivit căruia aceste hotărâri pot fi atacate cu recurs numai dacă și hotărârile pronunțate asupra fondului erau susceptibile de această cale de atac. Menționăm însă că în cazul revizuirii pentru contrarietate de hotărâri calea de atac deschisă părților este tocmai aceea a recursului [art. 328 alin, (2) C. proc. civ.].

În fine, o a treia categorie de hotărâri susceptibile de recurs este aceea a hotărârilor pronunțate de alte organe cu activitate jurisdicțională. În cazul unor hotărâri pronunțate de organe cu atribuții jurisdicționale din afara sistemului judiciar recursul constituie tocmai forma de realizare a controlului judecătoresc. În această categorie se încadrează, în primul rând, actele administrativ-jurisdicționale vizate de art. 4 din Legea nr. 29/1990. Potrivit acestui text, actele administrativ-jurisdicționale pot fi atacate la Curtea Supremă de Justiție după epuizarea căilor administrativ-jurisdicționale.

Obiect al recursului îl pot forma, în anumite condiții, și încheierile judecătorești. În această privință trebuie să se țină seama și de regimul juridic al încheierilor premergătoare astfel cum acesta este stabilit, prin dispozițiile art. 282 alin. (2) și (3) C. proc. civ., în materie de apel. Într-adevăr, așa cum am arătat anterior, dispozițiile de procedură privind judecata în apel se aplică și în materie de recurs, în condițiile determinate de art. 316 C. proc. civ.

Așa fiind, urmează că încheierile premergătoare se pot ataca, în principiu, numai o dată cu fondul cauzei. Aceasta reprezintă regula și în materie de recurs. încheierile prin care s-a întrerupt judecata în fața instanței de apel pot fi atacate separat cu recurs. Temeiul legal al acestei soluții îl constituie art. 282 alin. (2) C. proc. civ, coroborat cu art. 316 C. proc. civ..

De asemenea, pot fi atacate cu recurs și încheierile prin care s-a suspendat cursul judecății; de data aceasta temeiul juridic al acestei soluții îl constituie art. 244' C. proc. civ. Recursul poate fi exercitat și împotriva încheierii prin care s-a respins cererea de repunere pe rol a procesului.

De notat și existența, în Codul de procedură civilă, și a altor dispoziții particulare care deschid calea de atac a recursului împotriva unor încheieri. Așa este cazul încheierilor prin care instanța se pronunță asupra cererilor de suspendare a executării după introducerea unei contestații în anulare, a unei cereri de revizuire, a unui recurs în anulare sau a unei contestații la executare (art. 3191 C. proc. civ., art. 325 C. proc. civ., art. 3302 C. proc. civ. și art. 403 C.proc. civ.). În toate aceste situații, art. 403 alin. (3) C. proc. civ. dispune că încheierea „poate fi atacată cu recurs, în mod separat”.

Potrivit art. 27 din Legea nr. 56/1993 la secțiile Curții Supreme de Justiție părțile pot declara recurs și împotriva hotărârilor judecătorești nedefinitive sau actelor judecătorești de orice natură care nu pot fi atacate pe nici o cale, dacă cursul judecații a fost întrerupt în fața curților de apel. În acest caz ne aflăm în prezența
unui recurs special la Curtea Supremă de Justiție; el poate fi exercitat împotriva
încheierilor premergătoare indiferent dacă prin ele s-a întrerupt cursul unui apel sau
al unui recurs în fața curții de apel

Menționăm deopotrivă și existența unei categorii de încheieri care pot fi atacate cu recurs în temeiul unor norme procedurale speciale. Astfel, potrivit art. 17 alin. (11) din O.U.G. nr. 76/2001, astfel cum aceasta a fost modificată prin O.G. nr. 129/2002, încheierea de constatare a dizolvării de drept a comercianților persoane juridice, dată de judecătorul delegat la oficiul registrului comerțului, este supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la afișarea ei la oficiul registrului comerțului.

Există însă și unele încheieri care nu sunt susceptibile de exercițiul căii de atac a recursului. Din această categorie face parte: încheierea prin care instanța a admis sau respins cererea de abținere sau prin care a admis cererea de recuzare, încheierea prin care instanța, în camera de consiliu, se pronunță asupra cererii debitorului de a-i încuviința ca plata integrală a datoriei sa se facă din veniturile imobilului urmărit sau din alte venituri ale sale pe timp de 6 luni [art. 499 alin. (1) și (2) C. proc. civ.], încheierea prin care instanța se pronunță asupra măsurii luate de executorul judecătoresc cu privire la fixarea unei cote de 20 % din veniturile imobilului urmărit pentru asigurarea, traiului debitorului și al familiei sale (art. 503 C. proc. civ.), încheierea prin care instanța, la cererea creditorului, l-a obligat pe debitor la plata unei amenzi civile, pentru fiecare zi de întârziere, până la executarea obligației de a face prevăzute în titlul executoriu [art. 580 alin. (1) C. proc. civ.], încheierea prin care creditorul este autorizat să desființeze el însuși sau prin alte persoane, pe socoteala debitorului, lucrările făcute de acesta împotriva obligației de a nu face [art. 580 alin. (2) C. proc. civ.].

Articolul 304 C. proc. civ., în noua formulare a acestui text, înșiruie 9 motive de recurs, abrogându-se și prevederile art. 304 pct. 10 C. proc. civ.

S-a accentuat astfel caracterul de cale extraordinară de atac al recursului, caracterul său nondevolutiv, precum și scopul esențialmente de control al legalității prin exercitarea recursului, erorile de fapt urmând a fi remediate pe calea apelului și, eventual, a revizuirii (art. 322 pct. 5 C. proc. civ.). Înainte de a le examina, readucem în atenție câteva dintre considerațiile generale făcute asupra lor sau care încă mai pot fi făcute: a) Sub aspectul tehnicii de redactare, art. 304 C. proc. civ. recurge la o înșiruire limitativă a motivelor de recurs, dar multe dintre ele sunt larg formulate, ceea ce, poate, a vrut să fie semnul compatibilității dintre reglementarea anterioară a recursului ca o cale „ordinară” de atac și natura lui „nedevolutivă”; b) în condițiile în care, de regulă, hotărârile recurabile sunt cele date în apel, după judecarea și rejudecarea fondului, esențialmente recursul trebuie să vizeze numai nelegalitatea hotărârii; c) în unul și același motiv – art. 304 pct. 9 C. proc. civ. – sunt cuprinse mai multe ipoteze, deși, în realitate, reprezintă același aspect de nelegalitate.

1.3.1.2. Motivele de recurs. Procedând la examinarea motivelor de recurs, vom face câteva adnotări:

A. Instanța nu a fost alcătuită potrivit dispozițiilor legale – art. 304 pct. 1 C. proc. civ. Instanța nu este alcătuită potrivit dispozițiilor legale atunci când completul de judecată nu este format din numărul de judecători prevăzut de lege, când în completul de judecată s-au aflat judecători incompatibili, precum și atunci când instanța nu a fost constituită cu reprezentant al Ministerului Public, deși legea prevedea obligativitatea concluziilor sale.

a) Potrivit art. 54 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, modificată și completată prin dispozițiile titlului XVI al Legii nr. 247/2005, cauzele se judecă în primă instanță în complet format dintr-un judecător; apelurile se judecă în complet format din 2 judecători și recursurile se judecă în complet format din 3 judecători. Potrivit art. 55 alin. (1) din aceeași lege, completul pentru soluționarea în primă instanță a cauzelor privind conflictele de muncă și asigurări sociale se constituie din 2 judecători și 2 asistenți judiciari. „ Ratificarea poate fi implicită sau expresă.

Să observăm, în cele din urmă, că față de reglementarea anterioară, actualul art. 304 C. proc. civ., nu mai cuprinde fostul motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 1 C. proc. civ. „când instanța nu s-a pronunțat asupra unui mijloc de apărare sau asupra unei dovezi administrate, care erau hotărâtoare pentru dezlegarea pricinii”. Astfel se accentuează natura precumpănitoare de nelegalitate a motivelor recursului, întrucât partea are la dispoziție apelul, cale de atac esențialmente devolutivă.

Pentru a se asigura verificarea acestui aspect de legalitate a hotărârii, art. 261 pct. 1 și 6 C. proc. civ. precizează că hotărârea trebuie să cuprindă, între altele, „numele judecătorilor care au luat parte la judecată”, precum și semnăturile acestora. Articolul 258 alin. (1) C. proc. civ. prevede de asemenea că, după ce s-a întrunit majoritatea și s-a întocmit dispozitivul hotărârii, acesta, sub pedeapsa nulității, se semnează de judecători și grefier, arătându-se deopotrivă și părerile judecătorilor rămași în minoritate. În fine, art. 261 alin. (2) C. proc. civ. precizează că „părerea judecătorilor rămași în minoritate se va consemna în josul hotărârii”.

Motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 1 C. proc. civ. vizează și situația în care la judecată a participat un judecător incompatibil.

Dispozițiile în materie de incompatibilitate pot fi invocate și atunci când s-au încălcat normele referitoare la recuzare, dacă partea a făcut, în termenul prevăzut de lege, o cerere de recuzare, care i-a fost însă respinsă și astfel cel recuzat a participat la soluționarea pricinii.

Hotărârea este lovită de nulitate și atunci când ea a fost dată fără să se fi ascultat concluziile reprezentantului Ministerului Public, deși participarea procurorului la judecată era obligatorie.

Normele legale referitoare la compunerea și la constituirea instanței au caracter imperativ”, astfel încât acest motiv de recurs poate fi invocat de oricare parte și oricând, chiar după expirarea termenului pentru motivarea recursului; instanța de recurs este obligată să ridice din oficiu acest motiv, iar părțile nu au posibilitatea de a achiesa la o hotărâre pronunțată de un complet nelegal constituit. Dacă greșita compunere se invocă pe calea recursului, hotărârea va fi casată cu trimitere la instanța care a pronunțat această hotărâre, în vederea rejudecării, iar îndrumările date instanței de rejudecare cu privire la compunerea legală sunt obligatorii.

B. Hotărârea s-a dat de către alți judecători decât cei care au luat parte la dezbaterea în fond a pricinii – art. 304 pct. 2 C. proc. civ. Acest motiv de casare în recurs vizează deci nerespectarea principiului continuității. Această situație intervine în cazul în care hotărârea este luată, în urma deliberării, de alți judecători decât aceia care au închis dezbaterile și au dat părților cuvântul în fond, precum și atunci când, acordându-se un nou termen pentru continuarea dezbaterilor și pronunțarea în fond, participă alți judecători decât aceia în fața cărora au început dezbaterile. Condiția de a fi aceiași judecători nu se cere pe parcursul judecății, atunci când procesul se amână în vederea administrării sau completării probelor ori a rezolvării unor excepții, pentru că judecătorii în fața cărora s-a dezbătut fondul pricinii s-au bazat la pronunțare pe dovezile și materialul consemnat în scris de judecătorii care au compus instanța la ședințele anterioare”.

Acest caz de nulitate a hotărârii este aplicabil, deopotrivă, atât dispozitivului întocmit cu ocazia pronunțării, cât și hotărârii redactate ulterior, aceasta trebuind să fie semnată de același complet de judecată, nefiind îngăduit ca un complet să pronunțe hotărârea, iar altul să o redacteze și să o semneze. Respectarea principiului continuității este o chestiune de ordine publică, cu toate consecințele ce decurg din aceasta cât privește invocarea încălcării și sancțiunea aplicabilă.

Modul în care s-a constituit instanța rezultă din cuprinsul hotărârii și al actelor premergătoare ei, lucrările ulterioare, făcute pentru a infirma ceea ce actele dosarului constată, nu pot fi luate în considerare;

C. Hotărârea s-a dat cu încălcarea competenței altei instanțe – art. 304 pct. 3 C. proc. civ. Pronunțarea unei hotărâri de către o instanță care nu era competentă constituie evident un caz de nulitate a hotărârii, art. 105 alin. ultim C. proc. civ. arătând că „actele de procedură îndeplinite de un judecător necompetent sunt nule”.

S-a opinat că, întrucât art. 304 pct. 3 C. proc. civ. nu distinge cu privire la normele de competență încălcate, înseamnă că prin intermediul acestui motiv de casare se poate invoca atât necompetența generală a instanței, cât și necompetența materială sau teritorială. Motivul de recurs aici în discuție privește încălcarea competenței altei „instanțe”. Cu totul însă de acord că legiuitorul folosește, de regulă, noțiunea de instanțe” pentru a desemna atât „instanțele judecătorești, cât și alte organe cu activitate jurisdicțională”.

Condițiile în care va putea fi invocat acest motiv de recurs sunt diferite, după cum s-au încălcat norme imperative sau norme dispozitive de competență. încălcarea „competenței absolute” – reglementată de norme imperative – poate fi invocată de orice parte interesată, de procuror sau de instanță din oficiu, în orice fază a procesului, chiar direct în recurs; încălcarea „competenței relative” – reglementată prin norme dispozitive – trebuie invocată, sub sancțiunea decăderii, în limine litis – deci la prima zi de înfățișare în fața primei instanțe și înainte de a se intra în dezbateri – și numai dacă prima instanță și apoi instanța de apel au respins excepția de necompetență relativă se va invoca aceeași excepție pe calea recursului”;

D. Instanța a depășit atribuțiile puterii judecătorești – art. 304 pct. 4 C. proc. civ. Cu alte cuvinte și întrebuințând o sintagmă consacrată, instanța săvârșește un „exces de putere”. Instanța săvârșește un „exces de putere” atunci când – cum s-a spus în doctrină – fie pronunță o hotărâre judecătorească fără nici o competență în acea problemă, fie chiar și numai când ea săvârșește orice alt act de procedură în afara prerogativelor recunoscute instanțelor prin lege. Într-o încercare de definire a sintagmei „depășirea atribuțiilor puterii judecătorești”, s-a considerat că aceasta semnifică „intruziunea autorității judecătorești în sfera activității autorității executive sau legislative, așa cum a fost consacrată de Constituție sau de o lege organică, instanța judecătorească săvârșind acte care intră în atribuțiile unor organe aparținând altei autorități constituite în stat, decât cea judecătorească”. Aceasta s-ar putea produce în una dintre următoarele forme: a) Instanța săvârșește un act pe rare numai un organ al puterii executive sau al puterii legislative îl poate face; b) Consfințește, cu valoare legală, texte abrogate; c) Contestă puterea legiuită altor texte; d) Critică pe legiuitor; e) Aplică o lege adoptată, înaintea intrării ei în vigoare; f) Se pronunță pe cale de dispoziții generale.

Curtea de Casație și Curtea Supremă de Justiție precizau că prin exces de putere nu se pot înțelege decât acele atingeri aduse de judecători principiilor constituționale, care determină, în interesul general, limitele în care trebuie să se restrângă diferitele puteri, iar nu orice violare de lege sau abateri de la simple reguli de competență”.

Într-un alt context, arătam că excesul de putere derivă din trecerea abuzivă a „barierelor” între funcțiile ce revin autorităților publice, partajate la nivelul sistemului etatic, și el este un exces față de limitele fixate prin norme constituționale; necompetență derivă din încălcarea sau ignorarea atribuțiilor de jurisdicție ce revin diferitelor categorii de instanțe, astfel cum aceste atribuții au fost stabilite prin normele de procedură, în interiorul sistemului instanțelor judecătorești.

„Excesul de putere” semnifică un conflict de atribuții între instanțe și alte autorități, iar „necompetența” un conflict de atribuții între instanțele judecătorești”. Astfel spus,”excesul de putere” constă în încălcarea de către judecători a principiului separației puterilor în stat, în imixtiunea lor în atribuțiile puterii legislative sau executive.

E. Prin hotărârea dată, instanța a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității la art. 105 alin. (2), – art. 304 pct. 5 C. proc. civ. Articolul 105 alin. (2) C. proc. civ. reglementează regimul de drept comun al nulităților procedurale, arătând că: „Actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un funcționar necompetent se vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părții o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor. În cazul nulităților prevăzute anume de lege, vătămarea se presupune până la dovada contrarie”.

Articolul 105 alin. (2) C. proc. civ. reglementează un al doilea caz de nulitate a actelor de procedură, care, la rându-i, vizează două ipoteze distincte: a) îndeplinirea actului de procedură cu neobservarea formelor legale, adică, în sens generic, cu încălcarea regulilor de desfășurare a procesului civil, indiferent dacă aceste forme privesc elementele exterioare ale actului, extrinseci, sau pe cele interioare, intrinseci, precum și indiferent dacă respectivele forme sunt reglementate prin norme imperative sau dispozitive, prin norme onerative sau prohibitive; b) îndeplinirea actului de procedură de către un funcționar necompetent.

Din cuprinsul acestor câteva considerații introductive, rezultă că motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. include de fapt toate celelalte încălcări ale normelor procedurale, în afară de cele deja arătate – greșita alcătuire a instanței, nerespectarea principiului continuității, necompetența, depășirea atribuțiilor puterii judecătorești-, precum și nesocotirea altor principii ale procesului civil decât cele menționate în contextul altor motive de recurs.

Sub aspectul posibilității invocării recurs a încălcării formelor de procedură, urmează a se distinge, potrivit clasificării finaliste, între nulitățile absolute și cele relative: primele se conformează regimului procedural instituit de art. 108 C. proc. civ. – vor putea fi invocate de oricare dintre părți, de procuror și de instanța de recurs din oficiu”; secundele stau la dispoziția părții care are interes să le invoce – partea ocrotită de norma încălcată, dacă ea însăși nu este în culpă pentru neregularitatea actului și dacă, în condițiile legii, a invocat-o în fața instanței a cărei hotărâre se atacă, iar aceasta a respins-o sau a omis să se pronunțe asupra ei, exceptând desigur acele neregularități care nu pot fi invocate, pentru prima dată, decât în fața instanței de recurs;

F. Instanța a acordat mai mult decât s-a cerut ori ceea ce nu s-a cerut. Sunt vizate astfel – în noua formulare a art. 304 pct. 6 C. proc. civ. – numai situațiile de. plus petita sau ultra petita, nu și cele de minus petita, pentru care partea poate să facă, în condițiile art. 2812 C. proc. civ., cerere pentru completarea hotărârii. Observăm însă că pentru situațiile când instanța nu s-a pronunțat omnia petita – ci s-a pronunțat „asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunțat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut” -, art. 322 pct. 2 C. proc. civ. permite revizuirea.

„Concurența” între cele două căi extraordinare de atac este greu de justificat.

O subtilă distincție făcută în practica judiciară poate prezenta interes: erorile de ultra petita sau extrapetita dau loc la calea de atac a revizuirii numai dacă au fost comise involuntar, instanța fiind invitată să-și repare eroarea; când viciul de ultra petita sau extra petita nu a fost involuntar, el fiind chiar motivat în cuprinsul hotărârii, atunci partea „nu are decât calea de atac la instanțele superioare, în contra hotărârii în chestiune”;

G. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină ori ea cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii – art. 304 pct. 7 C. proc. civ. Motivele – considerentele hotărârii – constituie osatura acesteia, structura ei de rezistență.

Cum s-a spus cândva, „motivarea hotărârii, în sensul strict juridic al cuvântului, înseamnă arătarea în scris a rațiunilor care determină pe judecător să respingă sau să admită o cerere. Ea este o lucrare pur subiectivă și cuprinde în sine tot respectul justiției și tot meritul judecătorului”. îndatorirea de a motiva hotărârea, de a o motiva clar, convingător și pertinent – în partea numită considerentele hotărârii – constituie, în același timp, o garanție pentru împricinați în fața eventualului arbitrariu judecătoresc și singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a putea exercita real controlul judiciar.

Mai întâi, motivarea hotărârii trebuie să se facă de instanța care s-a pronunțat în fond, înfățișând considerentele de fapt și de drept care au condus-o la respectiva soluție; cea de-a doua instanță poate să-și însușească motivarea primei instanțe, dacă situația de fapt și apărările înaintea ei au rămas întru totul neschimbate; cum efectul devolutiv al apelului nu face să dispară hotărârea apelată, ci numai dă apelantului dreptul de a repune faptele în discuție, în caz de reformare, instanța de apel este ea însăși obligată să motiveze ce anume împrejurări au determinat-o să schimbe soluția primei instanțe.

Toate cele trei situații, cuprinse în motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., vizează de fapt una și aceeași chestiune: nemotivarea hotărârii. Aceasta, întrucât formularea unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii echivalează cu o nemotivare.

Motivarea hotărârii este, de regulă, „expresă”, arătându-se motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților ori mijloacele lor de apărare; dar motivarea hotărârii poate fi și „implicită”, prin admiterea unui mijloc de apărare care justifică respingerea altui mijloc, deoarece mijlocul de apărare respins nu poate coexista cu cel admis.

Constituie motiv de casare nu numai inexistența motivării, dar și insuficiența ei. De asemenea, simplele afirmații în considerentele hotărârii -de genul „inutil”, „neconcludent”, „șicanator”, „vexatoriu” etc. – sau referirile la textele de procedură ori de drept substanțial în termeni cu totul generali, „nu corespunde scopului motivării și echivalează cu o nemotivare”.

Uneori se recurge și la o motivare subsidiară, care subzistă și poate prezenta interes numai în măsura în care, firește, motivul principal este convingător și pertinent. Mai mult chiar, dacă motivul principal este suficient pentru a susține justețea hotărârii, pentru validitatea acesteia rămâne indiferent faptul dacă motivul subsidiar este eronat.

Uneori, o motivare greșită în drept poate duce la casare pentru nemotivare, fie pentru că s-a invocat un text de lege străin de obiectul pricinii, fie pentru că s-a invocat un principiu de drept care nu are nici o legătură cu pricina, ajungându-se astfel la o soluție cu totul greșită.

Există și hotărâri judecătorești – așa-zisele „hotărâri discreționare” – care se dau fără motivare, dar astfel de hotărâri constituie o excepție, arătată expres;

H. Instanța, interpretând greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia – art. 304 pct. 8 C. proc. civ. Potrivit art. 969 C. proc. civ., convențiile legal făcute au putere de lege și, ca atare, judecătorii sunt obligați să le aplice așa cum au fost concepute și redactate de părțile contractante. Firește, și acest motiv va rezulta din motivarea hotărârii atacate.

Dacă părțile nu execută contractul voluntar, la cererea creditorului instanța va putea dispune executarea lui forțată, instanța fiind „legată” de contract cum ea se află „legată” de lege. Instanța nu va putea ignora sau modifica o clauză contractuală, dar, pentru a dispune executarea forțată a contractului, ea poate și adeseori trebuie să-l interpreteze. Interpretarea aparține instanței care judecă fondul litigiului.

Regulile de interpretare a clauzelor echivoce, confuze sau a celor contradictorii pe care le cuprinde contractul sunt cele prevăzute de art. 978-979, articolul 980 și art. 983-984 C. civ.

Contractul obligă părțile nu numai la ceea ce, în mod expres, s-a prevăzut prin clauzele lui, dar și la ceea ce ar rezulta din clauzele tacite care completează contractul. Iar instanța, interpretând contractul, va trebui să dea contur unor asemenea clauze. Și o va face urmând regulile prevăzute de art. 981 și de art. 970 alin. (2) C. civ.

Interpretarea contractului, dacă este necesară, aparține – cum s-a mai precizat – instanței de fond. Instanța de recurs va putea fi implicată, sub motivul de recurs arătat, numai atunci când, pe calea interpretării, greșite, s-a ajuns la schimbarea naturii ori înțelesului vădit neîndoielnic al actului interpretat”.

Ar rezulta deci următoarele principii în materie: a) Dacă clauzele unei convenții sunt clare și precise, judecătorii trebuie să le aplice în litera lor, ei neavând dreptul, sub motiv de interpretare, să le dea un alt înțeles, deoarece convențiile legal făcute au putere de lege între părți; b) Dacă clauzele sunt îndoielnice, judecătorii au dreptul ca, pe cale de interpretare, să stabilească sensul și scopul urmărit de părți prin convenția încheiată. Articolul 304 pct. 8 C. proc. civ. nu se referă însă numai la „convenții”, ci vizează sfera mai largă a „actelor juridice” deduse judecății.

În sensul acestui motiv de casare, instanța ar fi culpabilă când „schimbă natura actului” ori atunci când schimbă „înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia”. De exemplu, consideră un contract de vânzare ca fiind un contract de schimb sau un contract de expediție îl califică contract de transport. Astfel instanța denaturează natura actului. Denaturarea înțelesului actului are loc atunci când concluzia pe care instanța de fond o deduce din interpretarea actului este în mod evident eliminată și contrazisă prin sensul clar și vădit neîndoielnic al termenilor și conținutului actului interpretat.

Motivul de casare bazat pe denaturarea actului juridic dedus judecății trebuie să precizeze care este actul pretins denaturat și în ce constă denaturarea lui, o simplă afirmație făcută în acest sens nefiind suficientă pentru a decide casarea.

O hotărâre a instanței de fond poate fi supusă cenzurii instanței de recurs numai atunci când, în determinarea actului în raport cu legea, ea denaturează adevăratul înțeles al termenilor cuprinși în act și dă astfel actului o calificare legală greșită; dacă, însă, din probele administrate ar rezulta un dubiu în privința naturii juridice sau a conținutului actului dedus judecății, interpretarea dată constituie o chestiune de fapt, care nu justifică invocarea motivului de recurs bazat pe denaturarea actului”;

I) Hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii – art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Urmează a se analiza două ipoteze: a) Hotărârea este lipsită de temei legal; b) Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii. Ambele ipoteze vor fi susceptibile de apreciere după motivarea hotărârii atacate, motivare făcută în condițiile art. 261 C. proc. civ.

a) Hotărârea este lipsită de temei legal atunci când, din modul cum este redactată hotărârea, nu se poate determina dacă legea a fost sau nu corect aplicată. Așa fiind, lipsa de temei legal nu trebuie confundată cu violarea legii sau cu nemotivarea.

Lipsa de bază legală a hotărârii înseamnă absența unei norme juridice care să poată constitui premisa majoră a silogismului judiciar față de soluția dată. Cu alte cuvinte – cum s-a spus în doctrina interbelică- urmează a se constata două lucruri; că hotărârea nu este motivată în drept (dacă ea este motivată, dar greșit, atunci viciul constă în violarea legii, cu nuanțele ei – greșita interpretare sau aplicare a legii); că nu există în legislația în vigoare o normă juridică aplicabilă ca premisă majoră pentru concluzia la care s-a ajuns în speță. Dar lipsa de bază legală poate însemna și un echivoc pe care instanța de fond îl provoacă, întrucât concluzia în drept nu se poate justifica pe o singură ipoteză, de fapt, putându-se admite și o altă ipoteză, care nu ar fi dus la aceeași concluzie în drept.

b) Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, adică, fie cu nesocotirea, de regulă, a unei norme de drept substanțial – prima ipoteză -, fie cu interpretarea eronată a normei juridice aplicabile – a doua ipoteză.

Pentru a fi în prezența primei ipoteze, trebuie întrunite următoarele condiții: legea pretins violată să existe și să fie în vigoare la momentul judecății; să existe o contradicție între considerentele și dispozitivul hotărârii; viciul să se afle în dispozitivul hotărârii, care contravine exigențelor legii stabilite corect în considerente.

În doctrina mai veche s-a considerat că se asimilează cu violarea legii și violarea unei maxime juridice și a fost controversată situația când s-a violat o cutumă.

Pentru a fi în prezența celei de-a doua ipoteze, trebuie ca instanța, recurgând la textele de lege aplicabile litigiului, să le fi dat o greșită interpretare sau faptele reținute să fi fost greșit calificate, în raport cu exigențele textelor de lege. Instanța încalcă sau aplică greșit legea când, de exemplu, ignoră existența unei norme inevitabile în cauză, aplică o normă generală, ignorând existența unei norme speciale sau invers, aplică o normă unor împrejurări care, de fapt, implică incidența unei alte norme, interpretează necorespunzător un text normativ.

Să observăm, în cele din urmă, că față de reglementarea anterioară, actualul art. 304 C. proc. civ., nu mai cuprinde fostul motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. IOC. proc. civ. „când instanța nu s-a pronunțat asupra unui mijloc de apărare sau asupra unei dovezi administrate, care erau hotărâtoare pentru dezlegarea pricinii”. Astfel se accentuează natura precumpănitoare de nelegalitate a motivelor recursului, întrucât partea are la dispoziție apelul cale de atac esențialmente devolutivă.

1.3.2. Subiectele recursului.

Subiectele recursului. Subiect al recursului sau titularul recursului este acela care are vocația să exercite această cale de atac.

Firește, sunt subiecte ale recursului părțile litigante, cele care au participat ca reclamante și pârâte la judecata în fond și apoi, eventual, la judecata în apel, denumite în recurs parte recurentă și, respectiv, parte intimată.

În principiu, pentru a avea calitatea de recurent trebuie ca hotărârea ce face obiectul recursului să-ți fie defavorabilă. Părții care i s-a admis cererea nu i se recunoaște dreptul la recurs, nici dacă în cursul judecății în fond i s-a respins o excepție, dar, pentru a se ajunge la o soluție legală sub toate aspectele, i se dă posibilitatea să reitereze în fața instanței de recurs excepția respinsă, în ipoteza exercitării recursului de partea potrivnică.

Părțile îndreptățite să exercite recursul sunt așadar reclamantul și pârâtul. Dar pot avea calitatea de recurent și terțele persoane care, voluntar sau forțat, în condițiile prevăzute de art. 49-66 C. proc. civ., au intrat în proces (intervenientul principal, chematul în garanție, chematul în judecată, persoana arătată ca titular al dreptului). În cazul coparticipării procesuale, fiecare coparticipant poate exercita recursul, efectele acestuia răsfrângându-se, de regulă, exclusiv asupra coparticipantului recurent, nu și asupra celorlalți coparticipanți care nu au declarat recurs”.

Covârșitoarea majoritate a părților dintr-un litigiu au legitimare procesuală pentru că sunt titulare de drepturi deduse judecății. Totuși, unele organe sau persoane, deși nu sunt titulare de drepturi deduse judecății, au calitate procesuală activă – pot fi deci titulare ale recursului – pentru că legea le-a conferit această calitate. Astfel, autoritatea tutelară, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege4), poate exercita recursul. De asemenea, potrivit art. 45 alin. ultim. C. proc. civ. procurorul poate să exercite și calea de atac a recursului.

În materie necontencioasă, potrivit art. 336 alin. (3) C. proc. civ, recursul poate fi făcut de orice persoană interesată, chiar dacă nu a fost citată la dezlegarea cererii. Pot introduce recurs persoanele juridice care au dobândit de la alte persoane juridice, prin divizare sau comasare, bunuri sau drepturi aflate în litigiu, în intervalul dintre pronunțarea hotărârii și împlinirea termenului de recurs, dar exclusiv în privința bunurilor și a drepturilor dobândite.

Poate exercita recursul gerantul de afaceri, sub rezerva ratificării recursului introdus de acesta de partea în interesul căreia a fost declarat”.

Numai calitatea de „parte” nu este însă suficientă pentru a exercita recursul; trebuie de asemenea să se justifice interesul.

Cel aflat în imposibilitatea de a plăti – falitul – poate face și susține un recurs, când el are interese contrare cu sindicul; un recurs valabil introdus de falit, dacă nu este susținut de către judecătorul sindic, urmează să fie respins; pentru conservarea unui drept patrimonial nededus în justiție, falitul are calitatea de a intenta o acțiune sau de a ataca hotărârea dată cu privire la acel drept, susținerea însă în instanță a acțiunii ori a mijlocului de atac aparține numai judecătorului sindic, deoarece această susținere implică exercițiul drepturilor cuprinse în masa falimentară; dacă comerciantul a fost declarat în imposibilitatea de a plăti, după moartea sa succesorii săi se pot prezenta, în persoană sau prin mandatar, în locul defunctului, dar ei nu pot avea și nu pot exercita decât aceleași drepturi și în aceleași condiții ca și autorul lor. Partea se poate înfățișa în recurs personal sau prin mandatar. Atunci când în cadrul persoanei juridice există mai multe persoane cu drept de a reprezenta, fără a se face nici o distincție cu privire la exercițiul puterilor fiecăreia, oricare dintre ele are dreptul de a îndeplini separat actele care se raportează la executarea mandatului, inclusiv semnarea recursului.

Potrivit art. 69 alin. (2) C. proc. civ., avocatul care a asistat o parte la judecarea pricinii, chiar fără mandat, poate să exercite orice cale de atac- inclusiv recursul -împotriva hotărârii date; în acest caz însă, toate actele de procedură se vor îndeplini numai față de partea însăși. Pentru susținerea recursului va fi însă necesară o nouă delegație.

Dacă recursul a fost introdus de un avocat care nu a asistat partea la judecată și a fost angajat de o altă persoană decât titularul dreptului, aceasta trebuie să ratifice împuternicire dată avocatului, în numele său, căci, altfel, recursul va apare are introdus de o persoana fără calitate fără calitate.

Procurorul. Dreptul de a exercita căile legale de atac este recunoscut în
mod expres de art. 45 C. proc. civ. și procurorului. Procurorul poate exercita calea
de atac a recursului indiferent dacă a participat sau nu la soluționarea cauzei în fața
instanțelor de fond.

1.3.3. Termenul de recurs.

1.3.3.1. Durată și punct de plecare. Potrivit art. 301 C. proc. civ. „termenul de recurs este de 15 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu dispune altfel”. Textul, în teza a doua, precizează că dispozițiile art.284, din materia apelului, se aplică în mod corespunzător.

Cât privește durata termenului, ea este, de regulă, de 15 zile, dar întâlnim și termene mai scurte (5 zile în cazul conflictelor de competență – art.22, al asigurării dovezilor pe cale principală -art.238 și în cazul ordonanțelor președințiale – art.582) sau mai lungi (30 de zile în materia divorțului – art.619; 40 de zile împotriva ordonanței de adjudecare – art.552). Ori de câte ori nu se prevede în mod expres o altă durată, ea va fi cea stabilită de art.301. adică 15 zile. Fiindcă durata este stabilită de lege, termenul de recurs este un termen legal. Așa fiind, ar urma să fie un termen fix, dar, art. 303 alin. 5 permite președintelui să-l prelungească cu 5 zile în cazul în care la prezentarea cererii de recurs de către parte, constată că ea nu îndeplinește cerințele legii și o înapoiază pentru a fi refăcută. Fiind un termen pe zile, el se calculează după sistemul exclusiv, adică pe zile libere și deci nu intră în calculul termenului nici ziua în care el începe să curgă și nici ziua în care se împlinește (art.101 alin.l). În cazul în care se sfârșește într-o zi de sărbătoare legală, sau când serviciul este suspendat, termenul se va prelungi până la sfârșitul primei zile lucrătoare (art.101 alin.5).

În ce privește punctul de plecare, art.301, ca o aplicație concretă a regulii generale din art.102 alin.1, stabilește norma de drept comun potrivit căreia termenul de recurs curge de la comunicarea hotărârii. Deci, ori de câte ori legea nu prevede în mod expres un alt moment, termenul se va calcula de la comunicarea hotărârii. Pentru a avea eficiență în privința curgerii termenului de recurs, este nevoie să se comunice copie de pe hotărâre și nu numai de pe dispozitiv, iar comunicarea trebuie bineînțeles să nu fie viciată.

Actul comunicării în vederea exercitării recursului este înlocuit uneori, în aplicarea principiului echipolentei, de acte echivalente:

a) art.102 alin.2 prevede că termenele încep să curgă și împotriva părții care a cerut comunicarea, de la data când a cerut-o. În literatură și în practică s-a precizat că este vorba de ipoteza în care o parte cere să se comunice hotărârea părții potrivnice, deoarece numai în acest caz se poate presupune că partea, din moment ce solicită să se facă comunicarea către adversar, cunoaște hotărârea. Deci, în acest caz actul comunicării este înlocuit cu cererea de comunicare a hotărârii către partea potrivnică și din acest moment va curge termenul de recurs;

b) în temeiul art. 301 și 284 alin.2 termenul de recurs curge chiar dacă comunicarea hotărârii a fost făcută o dată cu somația de executare. Executarea silită nu poate începe, dacă legea nu prevede altfel, fără încunoștințarea debitorului printr-o somație prin care i se pune în vedere ca într-un anumit termen (ce diferă după felul executării) să-și execute de bună voie obligația, deoarece altminteri se va trece la executarea silită. La somație, sub sancțiunea nulității, trebuie să se alăture copia de pe titlul ce se execută (art.388 și 391), în cazul ce ne interesează copie de pe hotărâre. Dacă nu s-a tăcut comunicarea pentru exercitarea recursului, această comunicare a hotărârii în vederea executării ei face să curgă termenul de recurs;

c) în temeiul acelorași texte, dacă o parte face recurs înainte de comunicarea hotărârii, aceasta se socotește comunicată la data depunerii cererii de recurs. Prin această dispoziție legiuitorul caută să protejeze partea care, diligentă fiind, nu a așteptat comunicarea și a declarat un recurs, care s-ar putea însă să fie greșit, de exemplu depus direct la instanța de recurs, și de aceea i-a mai pus la dispoziție un termen, care curge de la data depunerii cererii de recurs;

Ca și în cazul apelului, aceste aplicații ale principiului echipolentei nu pot fi extinse prin analogie și deci actul comunicării nu poate fi înlocuit de alte acte, în afara celor la care ne-am referit.

Derogările de la art. 301 pot să privească și punctul de plecare. Astfel uneori termenul de recurs curge de la pronunțare: în materia conflictelor de competență – art. 22, în cazul decimării competenței -art. 158, în materia perimării – art. 252. Alteori, termenul curge de la pronunțare ori de la comunicare după cum părtile au fost sau nu prezente la pronunțare (în materia ordonanței președințiale – art. 582, alin. 3. În materia urmăririi silite imobiliare, termenul de recurs împotriva ordonanței de adjudecare, care este de 40 de zile, curge de la transcrierea ordonanței în registrele de publicitate ținute de judecătoria competentă. În sfârșit, pentru procuror termenul de recurs curge de la pronunțare, în afară de cazurile în care el a participat la judecarea pricinii, când termenul curge de la comunicarea hotărârii (art. 284 alin. final ). Justificarea soluției am dat-o la apel. Important este să se observe că pentru procuror termenul de recurs poate curge în mod diferit față de termenul pentru părți. Adică va curge de la comunicare, dacă a participat la dezbateri, chiar dacă termenul de recurs pentru părți curge de la pronunțare, iar dacă nu a participat la judecată, de la pronunțare și în acele situații în care- pentru părți termenul curge de la comunicare.

După cum se observă, derogările de la art. 301 alin. 1 pot să privească în același timp și durata și punctul de plecare (de exemplu, la conflictele de competență – 5 zile de la pronunțare), ori numai durata (de exemplu, materia divorțului – 30 de zile de la comunicare) sau numai punctul de plecare (de exemplu, în materia declinării de competență și a perimării – 15 zile de la pronunțare).

Este foarte important de observat că uneori legea prevede în mod expres același termen atât pentru apel, cât și pentru recurs (de ex., art. 619 în materia divorțului), alteori termene de aceeași durată, dar care curg de la momente diferite (de ex., art. 582 în materia ordonanței președințiale) și, în sfârșit, alteori se stabilește numai termenul pentru apel derogatoriu de la dreptul comun (de exemplu, art. 238 în materie de asigurare a probelor pe cale principală și art.281 în legătură cu îndreptarea erorilor materiale). În acest ultim caz, în lipsă de text expres contrar, termenul de recurs va fi cel de drept comun.

1.3.3.2. Întreruperea termenului de recurs. Deși textele din materia recursului nu mai reglementează în mod expres cauzele de întrerupere a termenului de recurs, iar art.301 face trimitere numai la art.284, este fară îndoială că, în temeiul art.316 C.proc.civ., și în materia recursului sunt aplicabile dispozițiile art.285-286 din materia apelului și deci termenul de recurs se întrerupe în caz de moarte a părții care are interes să facă apel și în cazul decesului mandatarului căruia i s-a făcut comunicarea. De asemenea, își găsește aplicare cazul general prevăzut de art. 103 C.proc.civ. și deci termenul de recurs se întrerupe în cazul în care partea dovedește că a fost împiedicată de o împrejurare mai presus de voința ei să exercite calea de atac. Pentru alte precizări privind aceste cazuri de întrerupere facem trimitere la apel.

1.3.3.3. Sancțiunea nerespectării termenului de recurs. Repunerea în termen. Termenul de recurs este un termen legal imperativ (peremptoriu), astfel că cererea de recurs tăcută între punctul de plecare și punctul de împlinire este un act făcut în termen, iar depășirea termenului atrage decăderea din dreptul de a mai exercita calea de atac. Recursul introdus peste termen va fi respins ca tardiv, hotărârea atacată devenind irevocabilă pe data expirării termenului de recurs.

Potrivit art. 310 C.proc.civ. dacă la prima zi de înfățișare nu se dovedește că recursul este tardiv sau dacă această dovadă nu reiese din dosar, recursul se va socoti făcut în termen.

Partea care a fost decăzută din dreptul de a exercita recursul, poate, potrivit art.103, solicita instanței repunerea în termen, dovedind că a fost împiedicată de o împrejurare mai presus de voința ei. Prin aceeași cerere și în același termen de 15 zile de la încetarea împiedicării, partea va solicita repunerea în termen și va formula motivele de recurs. Competența de a rezolva cererea de repunere în termen aparține instanței de recurs, chiar dacă se depune la instanța a cărei hotărâre se atacă.

1.3.4. Condițiile de formă.

Deoarece dispozițiile care reglementează recursul, cu excepția prevederii din art.303 alin.3. potrivit căreia cererea de recurs va cuprinde arătarea motivelor de casare și dezvoltarea lor. nu conțin reguli speciale cu privire la cuprinsul cererii, urmează să se aplice în mod corespunzător art.82, 83, 287 C.proc.civ. și, în consecință, cererea de recurs va cuprinde următoarele mențiuni :

a) numele și domiciliul părților.

b) hotărârea care se atacă, individualizată prin instanța care a pronunțat-o, numărul ei și data pronunțării, eventual numărul dosarului;

c) motivele de casare, când motivarea se face prin însăși cererea de recurs sau arătarea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat;

d) indicarea probelor noi admisibile în recurs (înscrisuri noi);

e) semnătura.

Cererea de recurs trebuie, sub sancțiunea nulității, să fie timbrată, iar potrivit dispozițiilor legale recursul se timbrează cu 50 % din taxa ce s-ar plăti pentru cererea de chemare în judecată, dar în cazul cererilor evaluabile în bani numai în raport de suma pentru care s-a introdus calea de atac (art.1 pct.7 din HCM nr.911/1955). Potrivit Instrucțiunilor Ministerului Finanțelor nr. 1711/1960, valoarea la care se aplică taxele de timbru este cea prevăzută în cerere, chiar dacă după înregistrarea ei valoarea pretențiilor a fost redusă, astfel încât și recursul se timbrează cu 50 % din taxa aferentă cererii inițiale (în cazul în care ea a fost respinsă și deci recursul privește întreaga sumă ce a format obiectul cererii) .

În sfârșit, să reținem că potrivit art. 7 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 1295/1990, recursul este supus unei taxe speciale (în prezent, 600 lei), în cazul în care se atacă pe această cale: încheierea de scoatere în vânzare a imobilelor în acțiunea de partaj; hotărârea de suspendare a judecării cauzei; hotărârea de declinare a competenței și dezînvestire; greșita compunere a instanței; anularea acțiunii ca netimbrate sau nesemnate; hotărârea prin care s-a respins acțiunea ca prematură, inadmisibilă, prescrisă sau pentru autoritate de lucru judecat.

Alături de taxa de timbru, se datorează și timbrul judiciar, în condițiile stabilite de art.3 din Ordonanța Guvernului nr.32/1995, aprobată și modificată prin Legea nr. 106/1995.

Potrivit art.302 C.proc.civ. recursul se depune la instanța a cărei hotărâre se atacă, sub pedeapsa nulității. Cererea de recurs și eventual memoriul care cuprinde motivele de recurs, ca și înscrisurile ce se folosesc drept mijloace de probă, se depun în atâtea exemplare câți intimați sunt – dacă ei nu au un reprezentant comun, când e suficient un singur exemplar -, plus un exemplar pentru instanța de recurs. În cazurile în care Ministerul Public a participat în proces, se va depune o copie de pe motivele de casare pentru procuror (art. 303 alin. 4). După împlinirea termenului de recurs pentru toate părțile, instanța a cărei hotărâre este recurată, va înainta instanței de recurs dosarul, împreună cu dovezile de îndeplinire a procedurii de comunicare a hotărârii (art. 303 alin. 6).

Capitolul V

Efectele recursului și procedura

de soluționare

1. Efectele recursului.

Cererea de recurs produce următoarele efecte:

A. Învestirea instanței. Ca și în cazul apelului, pentru declanșarea controlului judiciar pe calea recursului este nevoie de sesizarea instanței, care se realizează tocmai prin cererea de recurs. Dacă la prima judecată de fond, în mod excepțional, instanța se poate sesiza și din oficiu, în cazul recursului este întotdeauna nevoie de o cerere care să îndreptățească instanța de recurs să exercite controlul;

B. Suspendă executarea hotărârii atacate, dar numai în cazurile expres prevăzute de lege.

Potrivit art. 300 alin.1 C.proc.civ., recursul suspendă executarea hotărârii numai în cauzele privitoare la strămutarea de hotare, desființarea de construcții, plantații sau a oricăror lucrări având o așezare fixă, precum și în cazurile anume prevăzute de lege. Să mai menționăm că, potrivit art.14 alin.2 din Legea nr.29/1990, recursul este suspensiv de executare și în materia contenciosului administrativ.

Rezultă că în celelalte cazuri hotărârea definitivă este executorie. Totuși, la cerere, instanța sesizată cu judecarea recursului poate dispune, motivat, suspendarea executării hotărârii recurate și în alte cazuri (art.300 alin.2). Suspendarea la cerere poate fi acordată cu sau fără depunerea unei cauțiuni, ce se va stabili după ascultarea părților citate în camera de consiliu (art.300 alin.3).

2. Judecarea recursului.

2.1 Procedura prealabilă judecării recursului.

Această procedură premergătoare soluționării recursului include câteva operațiuni, prevăzute, în principal, de art. 308 C. proc. civ. Mai înainte de a le înfățișa, apreciem ca fiind utilă reiterarea câtorva considerații: a) Potrivit art. 302 C. proc. civ., recursul se depune la instanța a cărei hotărâre se atacă, sub sancțiunea nulității; b) Motivarea recursului se va face, după caz, prin însăși cererea de recurs sau, separat, printr-un memoriu, înăuntrul termenului de 15 zile de la comunicarea motivării hotărârii -art. 303 alin. (l) C. proc. civ.; c) Președintele instanței, care primește cererea de recurs și
motivele de recurs, va putea să le înapoieze părții „prezente”, așadar nu și aceleia care a depus recursul pe o altă cale, dacă nu îndeplinesc condițiile prevăzute de lege, pentru a fi refăcute, prelungind termenul de recurs sau, după caz, de motivare a recursului cu 5 zile; d) După împlinirea termenului de recurs pentru toate părțile, instanța a cărei hotărâre este recurată va înainta instanței de recurs dosarul, împreună cu dovezile de îndeplinire a procedurii de comunicare a hotărârii.

Urmează câteva operațiuni prealabile, care aparțin instanței de recurs sau se efectuează în raport cu aceasta: a) După ce se va constata că procedura de comunicare a hotărârii a fost îndeplinită, președintele instanței va fixa termen de judecată și va dispune citarea părților și comunicarea motivelor de recurs. În tăcerea normei speciale, termenul de judecată se va fixa ca și la apel, adică în condițiile stabilite de art. 114' C. proc. civ.”; b) Dacă recursul nu este timbrat sau el este insuficient timbrat, prin citație, recurentului i se va pune în vedere să satisfacă cerința timbrării până la primul termen; c) Intimatul este obligat să depună întâmpinare, cu cel puțin 5 zile înaintea termenului de judecată art. 308 alin. (2) C. proc. civ.

Să observăm că prin actuala reglementare s-a renunțat la „raportul” despre care făcea vorbire art. 308 alin. (3)-(5) C. proc. civ. Raportul întocmit de președintele completului sau de către un alt membru al completului nu era inutil, cu condiția ca raportul să-și păstreze neutralitatea și să nu sugereze soluția ce urma să se dea. Elementele pe care trebuia să le cuprindă raportul au fost acum diseminate la toți membrii completului, angajându-le astfel propria contribuție și responsabilitate.

2.2. Alcătuirea instanței de recurs.

Potrivit legii, recursurile se judecă de instanța supremă, de tribunale și de curțile de apel în complet format din 3 judecători – art. 54 alin. (2) din Legea nr. 304/2004, republicată. În caz de casare cu reținere, judecata continuă în aceeași alcătuire.

2.3. Judecarea recursului.

Dacă se constată că procedura de citare a fost îndeplinită cu toate părțile, potrivit art. 309 alin. (1) C. proc. civ., președintele dă cuvântul părților. Procurorul vorbește cel din urmă, afară de cazul când el este parte principală sau recurent.

Una dintre cele mai importante operații – care poate face obiectul unei excepții – constă în verificarea depunerii în termen a recursului. În legătură cu aceasta, art. 310 C. proc. civ. instituie o prezumție iuris tantum de depunere în termen a recursului, precizând următoarele: „Dacă nu se dovedește, la prima zi de înfățișare, că recursul a fost depus peste termen sau dacă această dovadă nu reiese din dosar, el se va socoti făcut în termen”.

În situația în care recursul a fost făcut în termen, se trece la soluționarea excepțiilor a căror primire ar face inutilă cercetarea motivelor de recurs, excepții precum: necompetența instanței de recurs, lipsa de calitate procesuală, lipsa dovezii calității de reprezentant ș.a.m.d. De asemenea, instanța se va pronunța asupra excepțiilor relative invocate de partea interesată.

Se dă cuvântul recurentului pentru a-și dezvolta motivele de recurs depuse în termen, iar apoi se dă cuvântul intimatului pentru a răspunde la aceste motive. Instanța de recurs are obligația să invoce ea însăși motivele de ordine publică neinvocate de părți, dar ea trebuie să le pună în dezbaterea părților.

S-a pus problema de a ști daca instanța de recurs este obligată să examineze toate motivele de recurs, în situația în care unul singur ar fi suficient pentru „admiterea integrală” a recursului. S-a considerat că răspunsul trebuie să fie negativ, întrucât, la rejudecarea fondului după casare, instanța, a fortiori, pe temeiul art. 315 alin. ultim C. proc. civ., va ține seama de toate motivele invocate prin cererea de recurs și a căror cercetare devenise inutilă, în considerarea soluției de casare totală. Ar fi însă recomandabil ca, chiar în cazul unei casări totale, să se examineze toate motivele de recurs, pentru a oferi astfel un sprijin real instanței de trimitere, cu grija însă de a nu îngrădi dreptul de apreciere și libertatea de mișcare a acestei instanțe, chemată să rejudece litigiul sub toate aspectele, exceptând desigur-cum precizează art. 315 alin. (1) C. proc. civ. – problemele de drept dezlegate de instanța de recurs, cât și necesitatea administrării unor probe.

În cazul în care ar urma să se pronunțe respingerea sau admiterea în parte a recursului, instanța este obligată să examineze toate motivele de recurs, altfel hotărârea ei este susceptibilă de atac pe calea contestației speciale în anulare, în condițiile prevăzute de art. 318 alin. (1) C. proc. civ.: hotărârile instanțelor de recurs mai pot fi atacate cu contestație când instanța, respingând recursul sau admițându-l numai în parte, „a omis din greșeală să cerceteze vreunul din motivele de casare”.

Ni se pare, totuși, paradoxal faptul că în cazul unei casări parțiale hotărârea instanței de recurs este susceptibilă de sancționare prin contestație și, dimpotrivă, în cazul unei casări totale ea să fie la adăpost de orice sancționare, atunci când nu a cercetat unul dintre motivele de casare.

2.4. Probele în recurs.

Articolul 305 C. proc. civ. precizează că „în instanța de recurs nu se pot produce probe noi, cu excepția înscrisurilor”, care pot fi depuse până la închiderea dezbaterilor. Interdicția de a se produce probe noi corespunde naturii recursului – cale de atac nedevolutivă. În recurs nu se judecă din nou pricina, ci se judecă hotărârea”. Singurele probe care pot fi administrate în recurs sunt „înscrisurile”.

Înscrisuri sunt toate actele scrise, emanate de la părțile din proces sau de la terți, susceptibile să contribuie la stabilirea adevărului în raporturile dintre părți și la justa rezolvare a pricinii recurate.

Administrarea înscrisurilor noi, pentru a dovedi împrejurări nerelevate în fața instanței de fond, se poate face din inițiativa părților sau a instanței. Atât recurentul, cât și intimatul pot depune înscrisuri doveditoare înaintea instanței de recurs sau pot solicita acesteia să ceară astfel de înscrisuri, deținute de către una dintre părți sau de un terț, existente înainte de judecata în fond sau apărute după aceasta. La rândul ei, instanța de recurs este în măsură să pretindă din oficiu, părților sau terților, depunerea înscrisurilor necesare.

În cazul în care înscrisul depus de una din părți este contestat de partea potrivnică, verificarea de scripte sau procedura înscrierii în fals se efectuează de însăși instanța de recurs. Casând hotărârea atacată, instanța de recurs poate însă dispune ca verificarea de scripte ori procedura falsului să se facă cu ocazia rejudecării fondului.

Depozițiile unor martori, luate sub semnătură privată sau chiar sub formă autentică, după judecarea cauzei în primă instanță, nu pot fi acceptate ca înscrisuri doveditoare în recurs. De asemenea, nici rapoartele de expertiză nu constituie înscrisuri -în sensul art. 305 C. proc. civ. – susceptibile de a fi primite ca probe noi în recurs. întrucât art. 305 C. proc. civ. nu instituie nici un fel de restricții, înscrisurile noi pot fi depuse în tot cursul judecării recursului.

În ipoteza în care instanța de recurs apreciază că se poate sprijini tară nici o rezervă pe înscrisurile procurate de părți sau produse din oficiu, ea este în măsură ca, în baza respectivelor înscrisuri, să respingă recursul sau să-l admită.

În împrejurarea în care, în temeiul înscrisurilor prezentate, instanța de control judiciar ajunge la concluzia că recursul este admisibil, dar consideră că aceste înscrisuri trebuie completate sau că ele nu oferă decât indicii care conduc la necesitatea administrării altor probe, instanța pronunță o hotărâre intermediară de casare a hotărârii atacate, urmând ca înscrisurile probatorii depuse să fie întregite sau verificate prin alte dovezi administrate cu ocazia rejudecării fondului”.

Textul art. 305 C. proc. civ., astfel cum el este formulat – „în instanța de recurs nu se pot produce probe noi (s.n.) – are forță de sugestie sub un alt aspect: în instanța de recurs pot fi indicate probe noi. Cu alte cuvinte, exceptând înscrisurile, în instanța de recurs nu pot fi „administrate” probe noi, dar ele pot fi supuse atenției instanței, în vederea eventualei lor administrări ulterioare, dacă se va dispune rejudecarea fondului litigiului. Altminteri, greu s-ar putea susține motivul de recurs constând în aprecierea eronată a probelor administrate ori motivul de casare constând în contradictorialitatea considerentelor ori chiar interpretarea greșită a actului juridic dedus judecății. Așadar, urmează a se distinge între „producerea” de probe și „indicarea” acestora. înscrisurile noi pot fi „produse” – adică administrate -, celelalte probe evocate de părți (martori, mărturisire, expertiză, cercetare la fața locului) deși nu pot fi administrate, totuși, ele nu pot fi nici ignorate de instanța de recurs. De altminteri, acum, în noua formulare a articolului 315 alin. (1) C. proc. civ., în caz de casare, hotărârea instanței de recurs este obligatorie nu numai cât privește „problemele de drept dezlegate”, dar și cât privește „necesitatea administrării unor probe”.

În opinia noastră, considerând că recursul exercitat în condițiile art. 304' C. proc. civ. are caracter devolutiv, în cadrul unui astfel de recurs pot fi invocate, administrate și valorizate și alte probe decât înscrisurile noi.

2.5. Incidente în judecarea recursului.

Chiar dacă nu în fond, soluționarea recursului presupune o .judecată”, iar într-o astfel de judecată pot apare incidente, unele comune diverselor etape din derularea procesului, altele specifice recursului. Din categoria primelor am exemplifica recuzarea, incompatibilitatea, verificarea de scripte, verificarea înscrierii în fals etc. Din categoria secundelor, greșita alcătuire a instanței, producerea de probe noi, altele decât înscrisurile etc.

Ne vom referi, sumar, la câteva dintre posibilele incidente.

Judecata recursului se poate suspenda pentru oricare dintre cazurile de suspendare voluntară, de drept sau facultativă – art. 242-244 C. proc. civ. Judecata poate fi apoi reîncepută, în condițiile prevăzute de art. 245 C. proc. civ.

Cererea de recurs se poate perima, dacă ea a rămas în nelucrare din vina părții timp de un an în materie civilă și timp de 6 luni în materie comercială” -articolul 248 C. proc. civ.

Intervenția în instanța de recurs nu poate fi decât accesorie conform art. 51 C. proc. civ. Pentru ca o cerere de intervenție – accesorie- să fie admisibilă trebuie ca intervenientul să evidențieze un interes, astfel cum de altfel precizează art. 49 alineatul (1) C. proc. civ. Chiar cu învoirea părților, intervenția voluntară principală nu se poate face în instanța de recurs, ci, cel mult, în instanța de apel – art. 50 alin. ultim C. proc. civ. Indiferent de poziția părții în recurs, ca recurent sau ca intimat, ea poate renunța la judecată sau la dreptul dedus judecății. Renunțarea la judecată nu se va putea însă face decât cu consimțământul pârâtului, deoarece, potrivit cu cele arătate de art. 246 alin. ultim C. proc. civ., s-a intrat deja în dezbaterea fondului. Când renunțarea la însuși dreptul pretins se face în instanța de recurs, aceasta va proceda la anularea, în totul sau în parte, a hotărârii primei instanțe, în măsura renunțării. Soluția rezultă din combinarea art. 316 cu art. 247 alin. ultim C. proc. civ.

În cursul judecării recursului, părțile pot cere instanței să dea o hotărâre prin care să li se consfințească înțelegerea. Dar, în sensul celor arătate de art. 272 C. proc. civ., în fața instanței de recurs învoiala nu poate fi prezentată decât în scris.

Recurentul poate renunța la recurs personal sau prin reprezentant cu procură specială, ca orice mandatar care îndeplinește un act de dispoziție, renunțarea putându-se face la instanța unde s-a depus recursul sau la instanța de recurs.

2.7. Soluțiile ce se pronunță de instanța de recurs.

Actuala reglementare precizează cu mult mai multă rigoare soluțiile ce pot fi pronunțate de către instanța de recurs. Într-adevăr, potrivit art. 312 alin. (1) C. proc. civ., astfel cum acesta a fost modificat prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000, instanța poate pronunța următoarele soluții: admiterea recursului, respingerea recursului, anularea sau perimarea lui. Aceste soluții erau incidente și anterior modificării legislative la care ne referim, deși nici o dispoziție expresă a legii nu Ie-a conferit o consacrare corespunzătoare.

În principiu soluția respingerii recursului este una care nu ridică probleme deosebite. Ea se pronunță în toate acele cazuri în care instanța de recurs găsește hotărârea atacată ca fiind legală. În acest caz hotărârea atacată devine irevocabilă. O atare soluție este rezultatul examinării hotărârii atacate în raport cu motivele de recurs invocate de recurent sau în raport de cele ridicate de instanță din oficiu. De aceea, în practică în asemenea împrejurări instanța dispune respingerea recursului ca nefondat.

În doctrină și jurisprudență s-a decis că la soluția respingerii trebuie să se oprească instanța de recurs și atunci când constată că hotărârea nu este motivată sau motivarea este necorespunzătoare, dacă decizia încorporată în dispozitivul hotărârii este legală. În acest caz instanța va menține hotărârea atacată dar va proceda la motivarea soluției sau la substituirea acesteia cu propria sa motivare.

Există însă și alte cazuri în care se poate dispune respingerea recursului fără să se fi procedat la o prealabilă examinare în fond a acestuia. Astfel, recursul poate fi respins ca tardiv introdus sau ca inadmisibil (când a fost exercitat, de pildă, omisso medio). Un caz special de respingere a recursului este prevăzut de lege în materia divorțului. Astfel, potrivit art. 619 alin. (2) C. proc. civ. apelul sau recursul reclamantului împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea va fi respins ca nesusținut dacă la judecată se prezintă numai pârâtul. De asemenea, recursul în interesul uneia dintre părți se respinge ca neavenit dacă această cale de atac nu a fost exercitată și de partea în favoarea căreia s-a formulat cererea de intervenție (art. 56 C. proc. civ.).

În fine, există și unele situații în care se dispune anularea recursului, o soluție cu efecte similare cu aceea a respingerii acestuia. Astfel, de pildă, recursul poate fi anulat ca netimbrat (art. 20 din Legea nr. 146/1997).

Admiterea recursului se poate pronunța atunci când instanța găsește întemeiate motivele de casare invocate sau ridicate din oficiu. Soluția se poate pronunța și în cazul în care instanța a constatat că numai unul dintre motivele de recurs este întemeiat. Admiterea recursului poate determina modificarea sau casarea hotărârii atacate, respectiv desființarea acesteia. Sunt soluții expres precizate de art. 312 alin. (2) C. proc. civ. Actuala reglementare este clarificatoare și sub aspectul determinării cazurilor în care se pronunță modificarea și a celor în care se pronunță casarea hotărârii atacate.

Astfel, potrivit art. 312 alin. (3) C. proc. civ. modificarea hotărârii atacate se pronunță pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 6-10 C. proc. civ., iar casarea pentru cele statornicite în art. 304 pct. 1-5 C. proc. civ. Este posibil însă ca recursul să fie admis pentru mai multe temeiuri, dintre care unele atrag modificarea, iar altele casarea hotărârii atacate, Este evident că în asemenea situații nu se pot pronunța ambele soluții, căci acestea se exclud în mod logic. De aceea, pentru o atare ipoteză art. 312 alin. (3) C. proc. civ. a prevăzut soluția casării în întregime a hotărârii atacate, spre a se „asigura o judecată unitară”.

La casarea hotărârii atacate se referă în mod expres și art. 311 C. proc civ.-Potrivit primului alineat al acestui text: „Hotărârea casată nu are nici o putere”. Este o formulare cu caracter foarte general care lasă să se înțeleagă, în mod inexact după părerea noastră, că în toate cazurile casarea are un caracter integral. Oricum casarea este un moment important în soluționarea recursului, dar nu și momentul final, căci ea determină rejudecarea litigiului. Astfel cum vom vedea, rejudecarea poate fi făcută de instanța de recurs sau de o altă instanță.

Revenind însă la casarea hotărârii atacate se impun totuși câteva precizări privitoare la formele acesteia. Vechea reglementare procesuală – anterioară anului 1993 – sugera distincția dintre casarea totală sau parțială a hotărârii. În acest sens, fostul art. 312 alin. (1) lit. b C. proc. civ. consacra soluția casării hotărârii atacate „în întregul ei sau în parte”. Aceste dispoziții procedurale nu au mai fost reproduse cu prilejul modificării Codului de procedură civilă prin Legea nr. 59/1993. O atare împrejurare a prilejuit exprimarea opiniei potrivit căreia distincția dintre casarea totală și cea parțială este discutabilă'. Această lacună a fost complinită prin dispozițiile art. 312 alin. (2) C. proc. civ., astfel cum acesta a fost modificat recent prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000. Prin urmare, în concepția actualei reglementări, casarea hotărârii poate fi totală sau parțială.

Cu toate acestea, în opinia noastră, o atare distincție se impunea în continuare chiar și în lipsa unor dispoziții procedurale exprese. Principiile procedurale privitoare la întinderea autorității lucrului judecat și la nulitatea actelor de procedură ne obligau, și în trecut, în mod incontestabil la o atare distincție. într-adevăr, autoritatea lucrului judecat se răsfrânge, în principiu, asupra problemelor care nu au format obiectul recursului, dar și asupra persoanelor ce s-au abținut de la exercitarea acestei căi de atac. Pe de altă parte, în dreptul modern principiul îl reprezintă nulitatea parțială a actului juridic, nu nulitatea totală, iar această regulă trebuie să-și găsească aplicațiune și în materie procedurală. De altminteri, casarea poate fi totală și din punct de vedere al părților litigante. Așa fiind, deosebirea dintre casarea totală și cea parțială se impunea a fi făcută în continuare și în domeniul nulității hotărârilor judecătorești.

Distincția dintre casarea totală și casarea parțială prezintă interes practic pentru a se determina limitele în care urmează să se facă rejudecarea cauzei. În unele cazuri decizia de casare explicitează, în termeni neechivoci, limitele în care s-a dispus casarea, respectiv dacă casarea este totală sau numai parțială. Dar chiar și în lipsa unor atare precizări – în practică adeseori nu se explicitează limitele casării – instanța de rejudecare va putea stabili cu multă ușurință dacă în cauză s-a dispus o casare totală sau una parțială. O atare determinare se poate face prin raportarea deciziei de casare la limitele învestirii instanței de recurs și la părțile care au exercitat calea . ordinară de atac a recursului. Ori de câte ori criticile aduse prin recurs vizează numai unele aspecte ale cauzei sau numai raporturile dintre unele dintre părțile litigante, casarea va fi parțială. Dar această regulă nu are un caracter absolut, căci hotărârea poate fi criticată și pentru un singur motiv, iar dacă acesta este de ordine publică poate determina nulitatea absolută și totală a hotărârii judecătorești. Pe de altă parte, asemenea motive de ordine publică pot fi ridicate și de instanță din oficiu, iar dacă sunt reținute ca întemeiate provoacă aceeași consecință procedurală.

Casarea unei hotărâri judecătorești nu constituie o ultima ratio, căci finalitatea trebuie să fie pronunțarea unei soluții legale, lucru ce se realizează prin rejudecarea cauzei în fond. În acest sens art., 312 alin. (4) C. proc. civ. precizează, neechivoc că, în caz de casare curțile de apel și tribunalele „vor judeca pricina în fond, fie la termenul când a avut loc admiterea recursului, situație în care se pronunță o singură decizie, fie la un alt termen stabilit în acest scop”. Textul este lămuritor și în privința hotărârilor pe care le pronunță instanța de recurs. Astfel, în cazul în care cauza se judecă în fond chiar la termenul la care s-a dispus admiterea recursului instanța pronunță o singură decizie. Legea prevede însă posibilitatea ca instanța să acorde un termen în vederea soluționării cauzei în fond. În acest caz, deși textul nu o spune în mod expres, instanța va pronunța două decizii, una prin care se pronunță asupra recursului și alta prin care soluționează fondul după casare.

Art. 312 alin. (5) și (6) C. proc. civ. se referă la posibilitatea trimiterii cauzei spre rejudecare la o altă instanță. Prin urmare, din punctul de vedere al instanței căreia îi revine sarcina de a rejudeca cauza trebuie să facem distincție între casarea cu reținere și casarea cu trimitere.

În sistemul procesual în vigoare, ca și în cel anterior de altfel, regula o reprezintă casarea cu reținere. Regula casării cu reținere se aplică însă numai în cazul recursurilor soluționate de curțile de apel sau de tribunale. Ideea rezultă în mod clar din chiar dispozițiile art. 312 alin. (4) C. proc. civ.

Casarea cu trimitere reprezintă o situație de excepție și ea poate fi dispusă numai în cazurile strict determinate de art. 312 alin. (5) și (6) C. proc. civ. Potrivit art. 312 alin. (5) C. proc. civ în cazul în care instanța a cărei hotărâre este recurată, a soluționat procesul fără a intra în cercetarea fondului ori judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost regulat citată la administrarea probelor și la dezbaterea fondului, instanța de recurs, după casare, trimite cauza spre rejudecare instanței care a pronunțat hotărârea casată sau altei instanțe de același grad”. De asemenea, potrivit art. 312 alin. (6) C. proc. civ. „în caz de casare a hotărârii atacate, pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 3, instanță va trimite dosarul spre judecare instanței judecătorești competente sau organului cu activitate jurisdicțională competent, potrivit legii, iar pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 4 va respinge cererea ca inadmisibilă”.

Doctrina și jurisprudența a cantonat câmpul de aplicare a excepțiilor consacrate
în art. 312 C. proc. civ., constatându-se uneori chiar o tendință de extindere a
acestuia. În mod evident, problema este aceea de a stabili semnificația excepțiilor
prevăzute de lege ținând seama de rațiunea acestora spre a nu extinde aplicarea lor
la situații neavute în vedere de legiuitor. De aceea, o scurtă analiză a dispozițiilor
citate se impune în continuare.

Prima excepție, vizează situația în care instanța a cărei hotărâre a fost recurată a soluționat procesul „fără a intra în cercetarea fondului”. Necercetarea fondului reprezintă o situație anormală în procesul de administrare a justiției. O atare situație este de natură să priveze părțile de beneficiul celor două grade de jurisdicție. Ea se poate produce în cele mai varii situații. Obligația judecătorului este în mod firesc aceea de a soluționa cauza în fondul său și a pronunța o soluție justă.

În primul rând, în situația necercetării fondului cauzei se poate ajunge în toate acele situații în care instanța a soluționat cauza pe baza unei excepții peremptorii, fie ea de fond, fie de procedură. Așa este cazul respingerii acțiunii pe motiv că este prescrisă, pe motiv de putere de lucru judecat, lipsă de calitate procesuală, pentru inadmisibilitatea sau prematuritatea acțiunii ori pentru lipsă de interes. Fosta instanța supremă, într-o decizie de îndrumare, s-a referit însă doar la situația în care necercetarea fondului s-a datorat admiterii greșite a excepției puterii lucrului judecat, și a excepției prescripției .dreptului la acțiune. Aceeași rațiune subzistă în cazul oricăror alte excepții, de formă sau de fond, ce au determinat necercetarea fondului cauzei. Casarea cu trimitere a hotărârii se dispune în mod evident numai în acele cazuri în care se constată că instanța a cărei hotărâre a fost recurată a soluționat în mod greșit cauza pe baza unor asemenea excepții.

Cu o necercetare a fondului cauzei echivalează, practic, și acele situații în care instanța a cărei hotărâre a fost atacată a luat act în mod greșit de renunțarea reclamantului la judecată sau la dreptul pretins.

În prima ipoteză pe care o analizăm – necercetarea fondului – trebuie integrate și situațiile în care instanța a cărei hotărâre este recurată nu a examinat toate capetele de cerere ale acțiunii sau acelea pe care instanța trebuia să le examineze din oficiu”. Aceste soluții jurisprudențiale sunt perfect justificate, căci în asemenea împrejurări instanța nu a cercetat întreg fondul procesului, ci numai o parte din el.

Cu toate acestea, casarea cu trimitere nu se poate dispune -în acele cazuri în care instanța a cărei hotărâre a fost recurată a omis să cerceteze unele pretenții privitoare la cheltuieli de judecată, dobânzi la suma solicitată, majorări legale sau penalități. Soluția a fost justificată de fosta instanță supremă prin aceea că dezlegarea dată cererilor accesorii menționate este doar o consecință a rezolvării problemelor de fond, fapt pentru care „nu se poate pretinde că părțile sunt lipsite de dreptul pe care-l au la cele două grade de jurisdicție”.

În fine, o ultimă situație ce poate fi integrată în prima ipoteză este și aceea a lipsei oricărei dovezi a judecării fondului. Doctrina citează, printre alte împrejurări ce s-ar integra într-o atare situație, lipsa încheierii de amânare a pronunțării, lipsa încheierii de la termenul la care a avut loc judecata în fond, lipsa minutei sau chiar a hotărârii de finalizare a procesului. Consemnarea modului de desfășurare a ședinței de judecată în diferite acte de procedură este destinată să asigure certitudinea unei judecăți imparțiale și, deopotrivă, să ofere posibilitatea realizării unui control eficient al hotărârilor atacate. Or, lipsa unor asemenea elemente, ca cele indicate mai sus, face imposibilă verificarea modului în care s-a făcut judecata, inclusiv a faptului dacă a avut loc o adevărată judecată în fond. De aceea, socotim că și aceste situații conduc, în mod iremediabil, la casarea cu trimitere a hotărârii atacate.

A doua excepție: judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost regulat citată la administrarea probelor și la dezbaterea fondului.

Casarea cu trimitere se impune și în acest caz pentru respectarea principiului dublului grad de jurisdicție. Necitarea regulată a părților la unul din momentele procesuale vizate de art. 312 alin. (5) C. proc. civ. este de natură să nesocotească principiul contradictorialității și al dreptului de apărare. Observăm însă că legea impune o dublă condiție, anume aceea ca partea să nu fi fost legal citată la administrarea probelor și la dezbaterea cauzei în fond. De lege lata o altă interpretare nu este posibilă după părerea noastră, soluție ce se impune față de claritatea incontestabilă a textului la care ne referim.

Prin urmare, dacă judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost prezentă decât la administrarea probelor nu se va dispune casarea cu trimitere, ci doar casarea cu reținere a hotărârii atacate.

În același timp, astfel cum rezultă din art. 312 alin. (5) O proc. civ., simpla necitare a părții nu conduce la casarea cu trimitere a hotărârii atacate. Mai este necesar ca judecata să se fi făcut, la termenele menționate de textul la care ne referim, în lipsa părți. Aceasta deoarece, în caz contrar, viciul procedural al necitării părții se acoperă, împrejurare în care nu se poate invoca nici producerea unei vătămări.

Soluția casării cu trimitere se poate pronunța însă numai în acele cazuri în care una din părți nu a fost legal citată la termenele prevăzute în art. 312 alin. (5) C. proc. civ. O atare soluție nu se poate pronunța atunci când un organ trebuie citat spre a fi audiat sau consultat doar asupra unei anumite probleme ce formează obiectul judecății. În acest sens, s-a decis că necitarea autorității tutelare spre a fi ascultată în procesul de divorț determină casarea cu reținere a hotărârii, iar nu cu trimitere.

A treia excepție: lipsa de competență. Casarea pentru lipsă de competență nu ridică, în practică, probleme deosebite. În acest caz, ceea ce se urmărește prin casarea hotărârii este ca părțile să fie judecate de către judecătorii lor firești. Prin urmare, orice nesocotire a normelor de competență va conduce la casarea cu trimitere, indiferent deci dacă este vorba de transgresarea regulilor competenței generale sau ale competenței jurisdicționale.

În cazul necompetenței jurisdicționale cauza se va trimite la instanța competentă, potrivit legii. Dacă au fost însă nesocotite regulile competenței generale cauza se va trimite la organul cu atribuții jurisdicționale competent, potrivit legii. Soluția este însă diferită în cazul în care se constată că soluționarea cauzei a fost de competența unui organ fără atribuții jurisdicționale sau a unei jurisdicții străine. într-o atare împrejurare soluția care se impune este aceea a casării hotărârii pronunțate cu nesocotirea normelor de competență generală sau internațională și respingerea acțiunii. În cazul în care cauza este de competența unui organ fără atribuții jurisdicționale respingerea acțiunii ca inadmisibilă reprezintă unica soluție, căci textul permite trimiterea cauzei numai unui organ cu atribuții jurisdicționale. Reamintim că în cazul necompetenței jurisdicției române soluția respingerii acțiunii este prevăzută în mod expres de lege (art. 157 din Legea nr. 105/1992).

Dacă cu prilejul soluționării cauzei instanța de recurs constată că ea însăși este competentă să soluționeze cauza în primă instanță sau în apel, va casa hotărârea recurată și va soluționa cauza potrivit competenței sale [art. 312 alin. (7) C. proc. civ.].

Observăm că în cazul casării pentru necompetență legea nu prevede, astfel cum o face în mod. expres pentru primele două ipoteze ce au fost deja analizate, și posibilitatea trimiterii cauzei la o altă instanță de același grad. Menționăm că trimiterea cauzei spre soluționare la o instanță de același grad, în cazul primelor două excepții, este prevăzută de lege spre a se evita dificultățile (completul nu s-ar mai putea constitui din cauza recuzării sau a incompatibilității judecătorilor) ce ar putea apărea uneori în legătură cu formarea completelor de judecată la instanțele de rejudecare.

În fine, în cazul casării pentru depășirea atribuțiilor puterii judecătorești soluția finală pe care o impune art. 312 alin. (6) C. proc. civ. este respingerea cererii ca' inadmisibilă. După părerea noastră, în acest caz, instanța va pronunța o singură hotărâre, prin care se admite recursul, se casează hotărârea atacată și se respinge cererea ca inadmisibilă.

În mod distinct legea reglementează în art. 313 C. proc. civ. și soluțiile pe care le poate pronunța Curtea Supremă de Justiție în recurs. Potrivit art. 313 C. proc. civ. „Curtea Supremă de Justiție, în caz de casare, trimite cauza spre o nouă judecată instanței care a pronunțat hotărârea casată ori, atunci când interesele bunei administrări a justiției o cer, altei instanțe de același grad, cu excepția cazului casării pentru lipsă de competență, când trimite cauza instanței competente sau altui organ cu activitate jurisdicțională competent potrivit legii”.

Din simpla lectură a textului citat rezultă că în ipoteza soluționării recursului de către instanța supremă, în caz de casare, regula este casarea cu trimitere la instanța care a pronunțat hotărârea atacată sau la o altă instanță de același grad. Regula enunțată comportă și o excepție deosebit de importantă. În acest sens art. 314 C. proc. civ. dispune că instanța supremă „hotărăște asupra fondului pricinii în toate cazurile în care casează hotărârea atacată numai în scopul aplicării corecte a legii la împrejurări de fapt ce au fost deplin stabilite”.

Sfera de aplicare a acestei excepții este determinată de necesitatea aplicării corecte a legii la o stare de fapt precis determinată de instanța a cărei hotărâre a fost atacată pe calea recursului. Astfel cum s-a remarcat deja în doctrină, soluția art. 314 C. proc. civ. este logică căci casarea cu trimitere ar constitui o rezolvare strict formală și inutilă, atât timp cât starea de fapt a fost bine stabilită, eroarea constând exclusiv în aplicarea greșită a legii. Pe de altă parte, soluția legii este în concordanță și cu statutul Curții Supreme de Justiție de a constitui eminamente o instanță de control a legalității și de îndrumare pe cale jurisprudențiala a activității instanțelor inferioare.

Excepția prevăzută de art. 314 C. proc. civ. trebuie interpretată însă în mod restrictiv, respectiv în sensul că ea este aplicabilă numai atunci când starea de fapt a fost atât de precis determinată încât nu implică intervenția instanței supreme asupra împrejurărilor de fapt ori o reapreciere a dovezilor administrate. Casarea cu trimitere trebuie dispusă, prin urmare, chiar și atunci când o reapreciere a probelor ar putea fi făcută cu ușurință de instanța supremă nefiind necesară administrarea unor dovezi noi sau doar administrarea probei cu înscrisuri.

Legislația noastră consacra și o altă excepție de la regula casării cu trimitere de către instanța supremă. Astfel, potrivit art. 15 alin. (2) din Legea nr. 29/1990 în materia supusă acestei legi – contenciosului administrativ – „Curtea Supremă de Justiție, casând sentința, va rejudeca litigiul în fond”. Observăm că textul menționat nu face nici o distincție, iar pe de altă parte el este situat într-o lege specială, iar nu în Codul de procedură civilă. Aceasta înseamnă că textul nu poate primi altă interpretare decât aceea că el este aplicabil în toate cazurile în care instanța supremă dispune casarea hotărârii atacate. Din acest punct de vedere, și cu privire la situația ce o analizăm, motivele pentru care s-a dispus casarea nu prezintă relevanță. Cu toate acestea, s-a observat de unii autori că. s-ar impune o altă soluție – casarea cu trimitere – cel puțin în acele situații când prima instanță „nu a rezolvat litigiul pe fond sau partea nu a fost legal citată și nici prezentă pe tot parcursul judecății finalizată cu hotărârea ce ulterior a fost casată”. Se observă, pe bună dreptate, că în cazul casării cu reținere s-ar răpi părților beneficiul unui grad de jurisdicție. Oricum, astfel cum am precizat, față de claritatea indubitabilă a textului, de lege lata o altă soluție nu poate fi admisă. De lege ferenda, o reconsiderare a textului citat ar trebui avută în vedere pentru respectarea și promovarea consecventă a principiului dublului grad de jurisdicție și în materia contenciosului administrativ.

În legătură cu soluțiile ce pot fi pronunțate de instanța supremă mai arătăm că în cazul casării cu trimitere aceasta poate fi făcută și în favoarea unei alte instanțe de același grad. Rațiunea este aceeași ca și în cazul casării cu trimitere dispuse de tribunale sau de curțile de apel. În cazul casării dispuse de către, instanța supremă legea adaugă că trimiterea la o altă instanță se poate face „atunci când interesele bunei administrări a justiției o cer”. În pofida acestor redactări diferite substanța și rațiunea reglementărilor legale este aceeași. într-adevăr, și în cazul casării de tribunale sau de curțile de apel casarea cu trimitere la o altă instanță de același grad nu se poate dispune în mod arbitrar, ci așa cum am arătat' doar spre a se evita unele dificultăți legate de constituirea completelor de judecată la instanța care a judecat fondul cauzei.

Pentru aceleași motive se poate dispune casarea cu trimitere la o altă instanță de
același grad. Totuși unele conotații ale referirii legii la interesele justiției, în cazul
casării cu trimitere la o altă instanță de către Curtea Supremă de Justiție, pot fi identificate. Avem în vedere posibilitatea casării cu trimitere la o altă instanță de același
grad și în acele împrejurări în care Curtea Supremă de Justiție ar constata că o
instanță este împiedicată, datorită unor împrejurări excepționale, să funcționeze un
timp mai îndelungat (art. 23 C. proc. civ.). Situația este similară în cazul constatării
de către instanța supremă a unor împrejurări de natură a periclita o judecată imparțială la instanța a cărei hotărâre a fost casată (de exemplu, în cazurile de strămutare
a procesului civil pentru motive de bănuială legitimă sau siguranță publică). Instanța
supremă poate dispune casarea cu trimitere, în asemenea împrejurări, la o instanță
de același grad chiar și în lipsa unei cereri formale de delegare a unei alte instanțe
sau de strămutare a procesului civil.

În fine, legea organică a instanței supreme cunoaște și un caz particular de casare cu trimitere Ia o altă instanță de același grad. Astfel, potrivit art. 33 alin. (2) din Legea nr. 56/1993 instanța poate dispune casarea cu trimitere la o instanță de același grad și în cazul în care „instanța a cărei hotărâre a fost casată nu mai există”.

2.8. Hotărârea instanței de recurs.

Hotărârea instanței de recurs este destinată să tranșeze orice contestație asupra cauzei deduse în justiție. Ea are un scop precis, acela de a se pronunța asupra motivelor de recurs invocate de partea interesată și de a realiza un control judiciar eficient spre a evita trecerea în puterea lucrului judecat a unei hotărâri nelegale.

Cuprinsul unei hotărâri judecătorești nu diferă esențial de cel al unei hotărâri date în primă instanță sau în apel. Motivarea ei este însă cantonată cu predilecție la temeiurile de casare invocate de părți sau ridicate de instanță din oficiu.

O particularitate importantă a hotărârilor de recurs se referă la caracterul lor
irevocabil. Într-adevăr, potrivit art. 377 alin. (2) pct. 4 C. proc. civ. sunt irevocabile
hotărârile date în recurs chiar dacă prin acestea s-a soluționat fondul pricinii.
Formularea legii induce ideea incontestabilă a irevocabilității hotărârilor pronunțate
în recurs, indiferent de soluția la care s-a oprit instanță: respingerea recursului,
casarea cu reținere sau trimitere a cauzei.

Au caracter irevocabil, potrivit art. 377 alin. (2) pct. 5 C. proc. civ. și orice alte hotărâri care, potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu recurs. Intră în această categorie și
acele hotărâri prin care s-au rezolvat doar unele incidente în fața instanței de casare,
cum este cazul perimării recursului, sau prin care s-a anulat recursul ca netimbrat ori,
ca nemotivat.

O consecință de maximă importanță și care decurge din caracterul irevocabil al hotărârii de recurs este aceea că ea nu mai poate fi atacată cu un nou recurs. Cu alte cuvinte, în sistemul nostru procesual calea recursului la recurs este inadmisibilă. Jurisprudența este și ea consecventă în sensul unei asemenea soluții, căci în caz contrar s-ar încălca atât principiul unicității căilor de atac, cât și principiul dublului grad de jurisdicție.

În schimb, hotărârea instanței de recurs este susceptibilă de a fi atacată prin intermediul căilor extraordinare de atac, în condițiile determinate de lege. Condițiile și motivele pentru care pot fi exercitate căile extraordinare de atac vor fi analizate în capitolele următoare ale lucrării de față, astfel că nu este locul și cazul să stăruim aici asupra acestor probleme.

Hotărârea instanței de recurs produce efecte procedurale importante. În cazul soluției de respingere a recursului nu se ridică probleme deosebite. Astfel cum am văzut o atare hotărâre este irevocabilă. Dar soluția de respingere a recursului face ca hotărârea atacată să-și mențină întreaga sa autoritate, puterea de lucru judecat a acesteia consolidându-se în mod definitiv.

Codul de procedură civilă determină, în mod expres efectele hotărârii atacate și desființate ca urmare a admiterii recursului. Un text este fundamental în această privință, și anume art. 311 C. proc. civ. care, în cele două alineate ale sale, dispune: „Hotărârea casată nu are nici o putere. Actele de executare făcute în puterea unei asemenea hotărâri sunt desființate de drept, dacă instanța de recurs nu dispune altfel”.

Dispozițiile procedurale citate necesită totuși unele explicații suplimentare. Observăm mai întâi că primul alineat al textului menționat statuează, în termeni imperativi, că hotărârea casată nu are nici o putere. Prin urmare, o interpretare strict literală ar conduce la concluzia desființării totale a hotărârii atacate. Totuși nu aceasta este soluția corectă, căci așa cum s-a remarcat, trebuie să se țină seama și de marile principii care stau la baza procedurii judiciare, cum sunt relativitatea lucrului judecat, disponibilitatea procesuală și de însăși prevederile clare ale art. 312 alin. (2) C. proc. civ. De asemenea, în cercetarea întinderii casării nu poate fi ignorat nici principiul non reformatio în peius, aplicabil și în recurs [art. 315 alin. (4) și art. 296 C. proc. civ.].

Prin urmare, distincția dintre casarea totală și parțială, la care ne-am referit deja, trebuie avută în vedere în determinarea efectelor hotărârii de casare. Astfel, în cazul în care s-a dispus casarea totală a hotărârii, părțile sunt repuse în situația anterioară, hotărârea nedobândind autoritate de lucru judecat în privința problemelor dezlegate prin hotărârea atacată. Dimpotrivă, dacă casarea este doar parțială hotărârea atacată își va menține toate efectele sale în privința chestiunilor litigioase ce au fost soluționate de instanța de fond, dar care n-au format obiectul recursului. Soluția este aceeași și în privința chestiunilor litigioase ce au format obiectul recursului și cu privire la care motivele de recurs au fost respinse.

Dar chiar și în privința unei casări totale trebuie subliniat că ceea ce se desființează este numai hotărârea, iar nu toate actele de procedură sau probele administrate în cauză. Acestea rămân, în principiu, valabile, cu excepția cazului în care instanța de recurs a dispus desființarea și refacerea lor. Această soluție este în concordanță și cu-dispozițiile cuprinse în art. 311 alin. (2) C. proc. civ., text care declară desființate de drept numai actele de executare făcute în temeiul unei hotărâri casate.

Efectele casării se răsfrâng, în principiu, numai asupra părților care s-au judecat în recurs. Această regulă constituie și ea o aplicare a principiului relativității lucrului judecat. De la această regulă există și excepții. O primă excepție se referă la proprietatea comună a soților asupra bunurilor dobândite în timpul căsătoriei. într-o asemenea împrejurare recursul declarat numai de către unul dintre soți profită și celuilalt, întrucât se prezumă că recurentul a lucrat în baza mandatului tacit reciproc consacrat de art. 35 din Codul familiei.

A doua excepție se referă la coparticiparea procesuală obligatorie. Principiul coparticipării procesuale obligatorii este enunțat în art. 48 alin. (2) C. proc. civ. și el se concretizează în răsfrângerea efectelor favorabile ale actelor de procedură cu privire la toți reclamanții și pârâții. O aplicație a acestui principiu poate fi întâlnită în cazul obligațiilor indivizibile și solidare. În materia recursului, calea de atac declarată de oricare dintre creditorii sau debitorii solidari va folosi și celorlalți, în sensul că efectele casării se vor extinde și asupra părților care nu au declarat recurs. De asemenea, pentru identitate de rațiune, efectele admiterii recursului se vor extinde și asupra coparticipanților care au exercitat calea de atac, iar recursul acestora a fost respins fără a fi soluționat în fond, ca tardiv, neregulat introdus, anulat ca netimbrat etc.

O ultimă excepție vizează modul de soluționare a cererilor de chemare în garanție, în cazul cererilor de chemare în garanție admiterea recursului declarat de reclamant împotriva hotărârii prin care s-a respins acțiunea, și pe cale de consecință și cererea de chemare în garanție formulată de pârât, repune în discuție cererea de chemare în garanție. Situația este similară și în ipoteza admiterii recursului terțului chemat în garanție. De data aceasta se va impune rediscutarea raporturilor din cadrul acțiunii principale, căci numai în acest fel se poate proceda la o soluționare unitară a litigiului dintre toate părțile.

2.9. Judecata în fond după casare.

În cazul admiterii recursului și casării hotărârii atacate, procesul se rejudecă de către instanța de recurs sau de către una din instanțele de fond, după cum casarea este cu reținere sau cu trimitere. Indiferent însă de instanța care rejudecă, regulile aplicabile sunt cele de la judecata în primă instanță sau în apel, cu precizarea că în caz de casare cu trimitere se pronunță, după caz, o sentință care poate fi din nou atacată cu apel sau numai cu recurs ori o decizie care poate fi atacată cu recurs, iar în caz de casare cu reținere o decizie, care este irevocabilă. De asemenea, trebuie observat că în caz de casare cu reținere, rejudecarea se poate face și de către aceiași judecători care au soluționat recursul, în timp ce în cazul casării cu trimitere, judecătorii care au pronunțat hotărârea desființată sunt incompatibili și deci rejudecarea trebuie făcută de un alt complet de judecată.

Limitele rejudecării diferă după cum casarea este totală sau parțială. După cum am mai arătat, în cazul casării totale procesul se rejudecă în întregime, iar în caz de casare parțială se rejudecă numai ceea ce s-a desființat, restul hotărârii devenind irevocabilă. Potrivit art.315 alin.3, la care ne-am mai referit, cu ocazia rejudecării se va ține seama de toate motivele invocate înaintea instanței a cărei hotărâre a fost casată.

Potrivit art.315 alin.1, decizia de casare este obligatorie, pentru instanța care rejudecă, asupra punctelor de drept dezlegate. În alți termeni, modul în care instanța de recurs a soluționat, la speță, problema de drept pusă în discuție este obligatoriu pentru instanța care rejudecă.

Starea de fapt urmează să fie stabilită definitiv numai de instanța care rejudecă, care poate ajunge, din nou, după rejudecare, la aceeași concluzie ca în prima hotărâre. Chiar dacă instanța de recurs a reținut anumite situații de fapt, acestea, în raport de dispozițiile din art. 315 alin.1, nu sunt obligatorii pentru instanța care rejudecă, ci au doar o valoare orientativă. Cu toate acestea sunt obligatorii pentru instanța care rejudecă indicațiile referitoare la probe, deoarece ele atrag atenția instanței de rejudecare asupra necesității de a se clarifica alte împrejurări de fapt prin administrarea de noi probe, în vederea pronunțării unei soluții legale și temeinice.

Dispoziția din art.315 alin.1, ca și această obligație decurg din organizarea ierarhică a instanțelor, în cadrul căreia instanțele superioare au obligația de a supraveghea activitatea de judecată a celor inferioare, îndreptând, prin mijloacele procesuale prevăzute de lege, erorile de judecată.

În cazul în care instanța care rejudecă nu s-a conformat dezlegării date problemei de drept de către instanța de recurs, hotărârea este casabilă.

Spre deosebire de Codul de procedură penală, care, în art.372 alin. 1 prevede că „instanța de recurs soluționând cauza nu poate crea o situație mi grea pentru partea care a declarat recurs”, legislația procesual civilă nu reglementează în mod expres acest principiu. Dar, teoria și practica judiciară sunt unanime în a considera că el își găsește aplicare și în procesul civil, ca măsură de logică juridică și de echitate. Neaplicarea acestui principiu ar putea determina părțile să nu exercite calea de atac, chiar dacă hotărârea este nelegală și prin ea i s-a lezat un drept subiectiv, ceea ce desigur ar fi contrar interesului general de aflare a adevărului și asigurare a respectării legii prin desființarea hotărârilor pronunțate cu încălcarea ei.

Principiul neagravării situației în propriul recurs se aplică atât la judecata recursului cât și cu prilejul rejudecării în fond după casare, deoarece rejudecarea intervine ca urmare a inițiativei părții de a declanșa controlul judiciar.

În literatură s-a subliniat însă că acest principiu nu are caracter de ordine publică, recurentul putând renunța la aplicarea lui. Pe aceeași linie în practică s-a precizat că este o chestiune de apreciere în fapt, prin prisma intereselor părții care a exercitat calea de atac, dacă și în ce măsură acest principiu se respectă ori se încalcă.

Principiul se aplică și în cazul exercitării recursului de către procuror în favoarea unei părți. Deci, instanța admițând un asemenea recurs, nu va putea casa hotărârea în defavoarea acelei părți. Ea va putea proceda în acest fel numai în cazul în care procurorul ar fi transformat, înăuntrul termenului de exercitare a căii de atac, recursul declarat inițial într-un recurs în favoarea celeilalte părți.

CAPITOLUL 4

RECURSUL ÎN INTERESUL LEGII

1. Dinamica recursului în interesul legii.

1.1. Retrospectivă.

Recursul în interesul legii a fost instituționalizat în Franța prin art. 3 al Legii din 1 decembrie 1790, regăsindu-se apoi în art. 65-66 ale Constituției din 22 ianuarie anul VIII. Articolul 17 al Legii nr. 67-523 din 3 iulie 1967 precizează condițiile în care procurorul general de pe lângă Curtea de Casație poate, în materie civilă, să exercite recursul în interesul legii.

Articolul 604 din noul Cod de procedură civilă francez arată că se poate exercita o acțiune în fața Curții de Casație, pentru ca aceasta să cenzureze „neconformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept. Textul este considerat ca fiind extrem de comprehensiv, întrucât: el acoperă diversele cazuri de neconformitate; se referă în general la regulile de drept; nonconformitatea implică atât greșita interpretare, cât și aplicarea eronată a regulii de drept”. Textul este considerat însă și expresiv pentru că el reliefează funcția esențială a Curții de Casație: asigurarea unității de interpretare a regulilor de drept; reprimarea deturnărilor considerabile în aplicarea legii; realizarea instanței supreme ca regulator al jurisprudenței. În dreptul nostru, recursul în interesul legii a fost preluat prin art. 13 al Legii Curții de Casație din 1861 și reconfirmat în legile ulterioare.

Codul din anul 19481-a recunoscut de asemenea, dar această formă de recurs a continuat să existe numai până la 2 aprilie 1949. Legea nr. 59/1993 a reintrodus recursul în interesul legii. Prin Ordonanța de urgență nr. 138/2000 pentru modificarea și completarea Codului de procedură civilă a fost reconsiderată, sub unele aspecte, și reglementarea recursului în interesul legii. În fine, Ordonanța de urgență nr. 59/2001 nu a făcut decât să pună în aplicare modificările aduse recursului în interesul legii prin ordonanța precedentă. Prin pct. 130 al Legii nr. 219/2005, parțial, art. 329 C. proc. civ. a fost reformulat, dreptul de a sesiza înalta Curte de Casație și Justiție revenind și colegiilor de conducere ale curților de apel.

1.2. Reglementare.

Articolul 329 C. proc. civ., având ca obiect reglementarea recursului în interesul legii, este laconic; el precizează cine poate exercita acest recurs, scopul exercitării lui, instanța competentă să-l rezolve, obiectul recursului în interesul legii, efectele deciziilor prin care se soluționează un asemenea recurs.

Credem că va prezenta interes evocarea măcar a câtorva dintre elementele definitorii ale reglementării recursului în interesul legii în materie procesual-penală (art. 4142 C. proc. pen,): a) Recursul se exercită de către procurorul general, direct, sau de ministrul Justiției, prin intermediul procurorului general; b) El se exercită pentru a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legilor penale și de procedură penală; c) Recursul are ca obiect chestiuni de drept care au primit o soluționare diferită din partea instanțelor judecătorești; d) Deciziile prin care se soluționează sesizările se pronunță de Secțiile Unite ale înaltei Curți de Casație și Justiție și se aduc la cunoștința instanțelor de Ministerul Justiției; e) Soluțiile se pronunță numai în interesul legii, nu au efect asupra hotărârilor judecătorești examinate și nici cu privire la situația părților din acele procese.

Articolul 329 C. proc. civ., în noua formă, reglementând aceeași instituție, dar în materie procesual-civilă, arată că: a) Recursul se exercită de procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, din oficiu sau la cererea ministrului Justiției; b) Sesizarea înaltei Curți de Casație și Justiție pentru a se pronunța asupra chestiunilor de drept care au fost soluționate diferit de instanțele judecătorești poate fi făcută și de colegiile de conducere ale curților de apel; c) El se exercită pentru a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii pe întreg teritoriul României; d) Recursul are ca obiect chestiuni de drept care au primit o soluționare diferită din partea instanțelor judecătorești; e) Deciziile prin care se soluționează sesizările se pronunță de Secțiile Unite ale instanței supreme. Ele se publică în Monitorul Oficial al României; f) Soluțiile se pronunță în interesul legii și nu au efect asupra hotărârilor judecătorești examinate, nici cu privire la situația părților din acele procese; g) Dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanțe.

Două noi elemente în reglementare trebuie reliefate: posibilitatea colegiilor de conducere ale curților de apel de a cere instanței supreme să se pronunțe asupra unor chestiuni de drept; obligativitatea pentru instanțe a dezlegărilor date problemelor de drept.

Comparând reglementările, rezultă că, așa cum era firesc, sub multe aspecte ele sunt asemănătoare sau chiar identice. Totuși, câteva deosebiri ni se par esențiale: a) în materie procesual-civilă, recursul poate fi exercitat numai de procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție; recursul în interesul legii în materie procesual-penală poate fi exercitat și de ministrul Justiției, făcând însă din procurorul general al Parchetului de pe lângă instanța supremă un „mandatar” al său; b) în materie procesual-civilă, soluția instanței supreme asupra recursului în interesul legii se publică în „Monitorul Oficial al României”, urmărindu-se interpretarea și aplicarea unitară a legii pe „întreg teritoriul României”; în materie procesual-penală, soluția „se aduce la cunoștința instanțelor de Ministerul Justiției, iar în lipsa oricărei alte precizări, putem doar prezuma că ea interesează numai instanțele judecătorești.

2. Elemente procedurale specifice recursului în interesul

legii.

2.1. Procedura recursului în interesul legii.

Din cuprinsul reglementărilor art. 329 C. proc. civ., prezentate deja, s-a putut reține că procedura recursului în interesul legii, în care includem, convențional, și efectele soluțiilor pronunțate, este caracteristică sub următoarele aspecte:

I. Legitimarea procesuală activă aparține mai întâi procurorului general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție. El poate proceda la exercitarea recursului în interesul legii din oficiu, așadar, la inițiativa sa, sau la cererea ministrului Justiției. Această ultimă ipoteză nefiind suficient determinată prin lege, ea este de natură să creeze sau să întrețină raporturi funcționale și procesuale inedite, eufemistic vorbind.

Articolul 21 din Legea de organizare a înaltei Curți de Casație, cuprinzând o reglementare esențial identică cu cea actuală, a condus Ia interpretarea în sensul căreia ministrul Justiției poate să oblige pe procurorul general să introducă un asemenea recurs. Tocmai din acest motiv, art. 41 al Legii pentru înalta Curte de Casație și Justiție din 1939 a prevăzut că „Ministerul Public” poate introduce recursul în interesul legii „direct” sau „în înțelegere cu ministrul de Justiție”. Înțelegerea” despre care se făcea vorbire presupunea deci un „acord”, așa încât procurorul general nu putea fi obligat de ministrul Justiției să introducă recursul în interesul legii.

Din perspectiva actualei reglementări, ar trebui deci să ajungem la concluzia formulată odinioară că procurorul general este obligat să dea curs cererii ministrului Justiției.

Totuși, considerăm că procurorul general nu are obligația ca, necondiționat, să exercite recursul în interesul legii la cererea ministrului Justiției. „Cererea” la care se referă art. 329 alin. (1) C. proc. civ. nu este echivalentul „dispoziției scrise” – în „procedura de urmărire penală” -despre care se făcea vorbire în cuprinsul art. 34 alin. ultim din Legea nr. 92/1992, nici a „dispozițiilor obligatorii”, pe care, în temeiul art. 33 din acea lege, le putea da ministrul Justiției „în vederea respectării și aplicării legii”, nici a „îndrumărilor scrise” despre care se face vorbire la art. 69 alin. (3) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară. „Cererea” comportă un răspuns; „dispoziția” implică o acțiune conformă, dacă prin ea nu se încalcă legea. În procedura exercitării recursului în interesul legii, procurorul general nu este, în raporturile sale cu ministrul Justiției, o simplă „bolte aux lettres”, el însuși trebuind să aprecieze dacă, într-adevăr, există chestiuni de drept care au primit o soluționare diferită și care este -în opinia sa – interpretarea corectă a legii, opinie diferită poate de cea a ministrului Justiției. În sensul art. 67 alin. (2) din Legea nr. 304/2004, procurorul fiind „liber să prezinte în instanță concluziile pe care le consideră întemeiate, potrivit legii”, aceasta poate conduce la situația bizară ca recursul în interesul legii exercitat la cererea ministrului Justiției să nu fie susținut de reprezentantul Ministerului Public ori să fie susținut formal, contrar convingerilor procurorului. De aceea, opinăm fie în favoarea exercitării directe a recursului în interesul legii și de către ministrul Justiției, fie în favoarea exercitării lui indirecte, dar, cum s-a spus cândva, prin „înțelegere” cu procurorul general.

Legitimitatea procesuală activă aparține acum și colegiilor de conducere ale curților de apel. Acest nou subiect al recursului în interesul legii este neîndoielnic deplin avizat și incontestabil util;

II. Scopul declarat al recursului în interesul legii este acela de a „asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii pe întreg teritoriul României”, în urma sesizării unor chestiuni de drept care au primit o soluționare diferită din partea instanțelor judecătorești. Prima dintre aceste componente ale scopului recursului în interesul legii – asigurarea interpretării unitare a legii pe întreg teritoriul țării – este pe cât de ambițioasă și generoasă, pe atât de discutabilă. Mai întâi, ne putem întreba cum se „asigură” interpretarea și aplicarea unitară a legii dacă deciziile pronunțate nu sunt obligatorii, iar dacă sunt obligatorii, pe temeiul cărei dispoziții constituționale instanța supremă ar putea proceda la interpretarea general-obligatorie a legilor. Imaginea cercului vicios nu poate fi înlăturată. Coroborând prevederile alin. (1) cu cele ale alin. (3) de la același art. 329 C. proc. civ., putem ajunge la concluzia că, prin soluțiile pronunțate, „se asigură interpretarea și aplicarea unitară a legii pe întreg teritoriul României”, dar numai cât privește „instanțele judecătorești”. Apoi, în ce ne privește, considerăm neinspirată referirea la „întreg teritoriul României”, implicându-se astfel, artificial, principiul teritorialității. Admițând însă că interpretarea și aplicarea unitară a legii trebuie să se facă „pe teritoriul României”, nu de către subiectele de drept, iarăși ne putem întreba în baza cărei autorități – fie și numai doctrinare – instanța supremă își poate motiva o asemenea competență, dincolo de sfera instanțelor judecătorești. Sunt însă simple întrebări retorice.

Din formularea art. 329 alin. (1) C. proc. civ. – „interpretarea și aplicarea unitară a legii” s-ar putea deduce că, soluționând un recurs în interesul legii, instanța supremă desfășoară o activitate care este parte integrantă a procesului de aplicare a dreptului, cum adeseori a fost și este calificată. Ni se pare însă că, astfel, se ajunge Ia o confuzie de planuri și de idei între interpretarea general – obligatorie și interpretarea cazuistică, prima putând să aparțină numai autorității legiuitoare, iar cea de-a doua și altor autorități, inclusiv instanțelor judecătorești: a) în cea dintâi, actul de interpretare, care conturează sau determină chiar înțelesul sau sensul legii, are ca obiect principal și exclusiv „interpretarea”, considerată ca necesară față de sensul îndoielnic sau obscur al textului. În cea de-a doua, actul emis nu este, în sensul precizat, un act de interpretare, ci un act de aplicare a dreptului, care implică și operația logică de interpretare. Așadar, obiectul principal al acestui act nu este interpretarea, ci aplicarea normei corespunzătoare la situația concretă; b) Prima interpretare este provocată de cerința, sesizată din oficiu sau adusă în atenția organului de interpretare, de a preciza sau de a determina vreunul din elementele actului susceptibil de interpretare. Cealaltă se realizează de regulă la sesizare și totdeauna cu prilejul rezolvării de către organul competent a unei situații concrete, pe baza unei prevederi care poate fi însă și absolut neîndoielnică; c) în cea dintâi formă, interpretarea se realizează numai de către autoritatea care a emis actul – fiind din acest motiv o interpretare oficială și autentică – și numai asupra anumitor acte, de regulă legi. În cea de-a doua, interpretarea se realizează de către orice organ care aplică dreptul și asupra oricăror norme juridice corespunzătoare respectivei situații; d) Prima operează independent de soluționarea unui caz concret; a doua este totdeauna cazuistică; e) Efectele celei dintâi sunt totdeauna general-obligatorii, efectele celei de-a doua se circumscriu la cazul respectiv; f) Prima interpretare face corp comun cu actul interpretat; cea de-a doua nu este atașată actului interpretat decât, cel mult, implicit, prin însăși soluția dată situației concrete; g) Interpretarea general-obligatorie și cu efecte erga omnes, făcând corp comun cu actul interpretat, precizându-i sau determinându-i sensul autentic și originar, își extinde efectele retroactiv. Interpretarea implicată în procesul aplicării dreptului își produce efectele în limitele dispuse prin soluția ce s-a adus cazului concret; h) Prima formă a interpretării se realizează totdeauna prin norme interpretative, prin acte normative egale ca forță juridică cu actul interpretat sau superioare acestuia. Cealaltă formă de interpretare – numită cazuistică – se realizează, în procesul aplicării dreptului, prin acte juridice dependente de voința omenească; i) în fine, în cazul primei interpretări, dacă sensul precizat este esențialmente diferit de cel anterior, receptat ca atare în acte normative subsecvente, acestea vor trebui conformate sensului precizat prin actul de interpretare, modificându-le sau completându-le, dacă este cazul, pentru a da expresie adecvată noului sens. În cea de-a doua interpretare, efectele acesteia se circumscriu actului interpretat -care poate fi și un act juridic individual, unilateral sau bilateral -, ele neimplicând nici un fel de consecințe pentru actele normative subsecvente sau adiacente.

Înfățișând, în acest context, aceste câteva posibile delimitări între cele două forme de interpretare, am făcut-o numai pentru a marca dificultățile acceptării ideii că o instanță judecătorească – chiar dacă este vorba numai despre instanța supremă – poate trece de la interpretarea cazuistică la interpretarea general-obligatorie.

Pot fi semnificative însă și alte două împrejurări. Potrivit art. 3 C. civ. judecătorul nu poate refuza să judece „sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare”. Așadar, făcând analogia și interpretând – cazuistic însă – el va trebui să identifice textul aplicabil situației concrete. Articolul 4 C. civ. precizează însă că judecătorul nu se poate pronunța „pe cale de dispoziții legale și reglementare”, că îi este interzis deci să creeze norma juridică, general obligatorie, impersonală și de aplicație repetată.

3°. Recursul în interesul legii are ca obiect, în exclusivitate, chestiuni de drept care au primit o soluționare diferită din partea instanțelor judecătorești. Cu alte cuvinte, recursul în interesul legii se poate sprijini numai pe un singur motiv: greșita interpretare și aplicare a legii de către unele instanțe judecătorești. Din cuprinsul art. 329 alin. (1) C. proc. civ. rezultă fără dubiu că sunt avute în vedere numai hotărârile „instanțelor judecătorești”. Dar care hotărâri?

Cum s-a mai precizat, s-a considerat că pot face obiectul „acestui recurs nu numai hotărârile irevocabile, ci și cele definitive”. Aceasta, întrucât: a) Deși revizuirea este tot o cale extraordinară de atac – ca și recursul în interesul legii -, prin intermediul ei pot fi atacate hotărâri definitive; b) Articolul 41 din Legea pentru Înalta Curte de Casație și Justiție, din 1939, se referea de asemenea la „hotărâri desăvârșite”, adică la hotărâri definitive; c) Din proiectul inițial al Legii nr. 59/1993, Parlamentul a înlăturat dispoziția care stabilea că pot fi atacate numai hotărârile irevocabile; d) Hotărârea definitivă este o hotărâre care, în principiu, poate fi pusă în executare. Unele argumente sunt pertinente, altele însă nu: revizuirea este o cale extraordinară de atac, dar ea este cu adevărat o asemenea cale, vizând 0 hotărâre definitivă determinată, pe când „recursul” în interesul legii nu este o cale de atac propriu-zisă, îndreptată împotriva hotărârilor judecătorești, ci o formă de sesizare a instanței supreme pentru a se asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii; împrejurarea că Parlamentul a înlăturat din forma finală a Legii nr. 59/1993, locuțiunea adjectivală „hotărâri irevocabile” nu poate fi un semn și în favoarea ideii că pot face obiectul recursului în interesul legii orice hotărâri, chiar nedefinițive; în fine, faptul că hotărârea definitivă poate fi pusă în executare nu este relevant, în acest context, din moment ce prin recursul în interesul legii nu se atacă o hotărâre determinată, ci se sintetizează practica judiciară cu intenția de a o exprima unitar.

În ce ne privește, considerăm că „pretextul” recursului în interesul legii îl poate constitui orice hotărâre judecătorească: a) Articolul 329 alin. (1) C. proc. civ. se referă la „soluții” diferite din partea instanțelor judecătorești; b) Articolul 329 alin. ultim C. proc. civ. se referă indistinctiv la „hotărâri judecătorești examinate”; c) Dar – și mai ales – ținând seama de obiectul – „chestiuni de drept” – și scopul recursului în interesul legii – asigurarea interpretării și aplicării unitare a legii – ni se pare inutilă, superfluă referirea la hotărâri definitive sau irevocabile, fiind suficient să se facă referire-cum de altfel se face-la practica instanțelor judecătorești.

IV. Competența de a se pronunța asupra recursului în interesul legii revine înaltei Curți de Casație și Justiție, în Secțiuni Unite, cu participarea și concluziile reprezentantului Ministerului Public. Participarea și concluziile acestuia sunt evident necesare, din moment ce chiar procurorul general a sesizat instanța supremă pe lângă care funcționează.

Asigurarea aplicării unitare a legii este o atribuție legală a instanței supreme, nu o „facultate” a procurorului general; d) Soluția dată de instanța supremă profită legii, nu aceluia care a sesizat-o; e) Recursul în interesul legii nu este un „recurs” propriu-zis, nu este o cale de atac, așa încât acestuia nu-i sunt aplicabile cu totul normele referitoare la desfășurarea și finalizarea procesului civil.

V. Soluțiile se pronunță „în interesul legii”, de unde rezultă consecința că ele nu au nici un efect asupra hotărârilor judecătorești examinate și nici cu privire la situația părților din acele procese.

VI. Articolul 329 alin. ultim teza a doua C. proc. civ. prevedea, în reglementarea anterioară că: „Dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanțe”. Această prevedere era ea însăși extrem de discutabilă, provocând opinii la rândul lor susceptibile de discuții: decizia pronunțată într-un recurs în interesul legii „este un izvor de drept secundar”; decizia „se apropie de actele normative, fiindcă are un caracter general-abstract și un caracter de obligativitate”; prevederile art. 329 alin. (3) în fine sunt neconstituționale, contravenind art. 123 din Constituție, potrivit căruia .justiția se înfăptuiește în numele legii”, iar Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii”; prevederile amintite sunt constituționale.

În reglementarea actuală – cum s-a putut constata – a fost reluată dispoziția anterioară, împreună cu implicațiile ei: „Dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanțe” – art. 329 alin. (3) teza a doua C. proc. civ.

Obligativitatea dezlegărilor date problemelor de drept este mai complicată decât pare. În sensul ei, înseamnă că ab initio judecătorul de la o anume instanță este „încătușat” într-un anume mod, infailibil, de interpretare a legii ce urmează să se aplice la cazul dedus judecății. Dar acest mod de ocultă „subordonare” îi pune în discuție independența lui. Pe de altă parte, dacă decizia instanței supreme este „obligatorie”, în litigii similare celor evocate în decizie, judecata va fi de la început amputată, chestiunea de drept fiind a priori tranșată printr-o soluție de principiu, transformată în dogmă. Ideea de integralitate a componentelor judecății și ideea de suveranitate a judecătorilor în interpretarea și aplicarea legii sunt astfel iremediabil compromise.

De altfel, este de observat că prin nici o dispoziție legală nu se sancționează nerespectarea „obligativității” deciziei instanței supreme, pronunțată în interesul legii. Numai pe cale de interpretare s-ar putea eventual face aplicarea art. 304 pct. 9 C. proc. civ., care constituie ca motiv de casare a hotărârii în recurs faptul că aceasta este contrară legii ori prin hotărârea instanței s-a făcut o greșită aplicare a legii. Dar, procedându-se astfel, însăși interpretarea instanței supreme va fi implicit pusă în discuție, ea putând fi eventual invocată doar ca „argument” în sprijinul motivului „legal” de casare. În orice caz, ea însăși nu constituie un asemenea motiv.

Nici un text constituțional n-ar putea fi invocat convingător în sprijinul soluției obligativității deciziilor date în interesul legii. Deciziile instanței supreme-cum frumos s-a spus – „trebuie să se impună prin forța argumentelor, iar nu prin forța autorității”,

Soluții pronunțate în cadrul recursului în interesul legii. Nu sunt numeroase astfel de soluții, deși, în starea actuală a ordinii de drept, bulversată și bulversantă, ele ar fi fost necesare și utile, dar, cele câte sunt, nu excelează totdeauna prin coerență și rigoare. Ne vom referi la unele dintre ele, numai exemplificativ.

Prin Decizia nr. V din 7 octombrie 1996, Curtea Supremă de Justiție a statuat că, potrivit dispozițiilor art. 3 din Legea nr. 21/1924 pentru persoanele juridice, asociațiunile și fundațiile fără scop lucrativ sau patrimoniul nu pot dobândi personalitate juridică decât pe temeiul hotărârii tribunalului. Am menționat această decizie numai pentru a aduce în atenție abrogarea Legii nr. 21/1924, prin dispozițiile art. 86 al Ordonanței nr. 26/2000, care a statuat o nouă reglementare în materie: dobândirea personalității juridice de către asociație sau fundație se realizează, pe baza încheierii judecătorului delegat, prin înscrierea asociației sau fundației în Registrul acestora aflat la grefa judecătoriei în circumscripția căreia asociația sau fundația își va avea sediul (art. 4,8 și 17 din lege); cererea de înscriere a unei federații se soluționează de tribunalul în circumscripția căruia aceasta urmează să-și aibă sediul, care va dispune înscrierea în Registrul federațiilor aflat la grefa tribunalului (art. 35-36 ale Ordonanței nr. 26/2000”).

Prin Decizia nr. II din 29 septembrie 1997, în materie locativă, Curtea Supremă de Justiție a stabilit că: a) Titularii contractelor de închiriere a suprafețelor locative construite din fondurile unităților economice sau bugetare de stat, încheiate anterior modificărilor aduse Legii nr. 85/1992, prin Legea nr. 76/1994, pot cere instanței de judecată obligarea unităților la încheierea contractelor de vânzare-cumpărare a suprafețelor respective numai dacă acestea nu sunt locuințe de intervenție; b) Actele prin care conducerile unităților consideră suprafețele locative locuințe de intervenție sunt supuse, în toate cazurile, controlului instanțelor judecătorești.

Prin Decizia nr. IV din 21 septembrie 1998, în materia validării popririi, Curtea Supremă de Justiție a decis că, în aplicarea dispozițiilor art. 1718 C. civ,. art. 452,455 și 457 C. proc. civ., poprirea poate fi validată chiar și în cazul în care debitorul nu are disponibil bănesc în contul deschis la terțul poprit, executarea popririi urmând să aibă loc în măsura alimentării contului. Soluția a fost considerată fundamentată, întrucât, între altele, potrivit art. 1718 C. civ., veniturile viitoare ale debitorului constituie gajul general și comun al creditorilor.

Prin Decizia nr. 1/1999, referitoare la dispozițiile art. 453 C. proc. civ. privind cererile de executare silită prin poprire, s-a statuat că Judecătoriei îi revine competența de a soluționa în primă instanță cererile de poprire, indiferent de natura și valoarea creanței. Într-adevăr, art. 453 C. proc. civ., în vechea sa formulare, nu făcea nici o distincție cu privire la natura creanței ori cu privire la calitatea părților; nici Codul comercial nu distinge sub aspectele arătate. Articolul 453 C. proc. civ., în noua sa formulare, prevede că poprirea se înființează, la cererea creditorului, de către „executorul judecătoresc” de la domiciliul sau sediul debitorului ori de la domiciliul sau sediul terțului poprit.

Prin Decizia nr. E/1999, cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 2 alin. (2)din Legea nr. 122/1996”, s-a statuat că „instanța competentă să soluționeze în fond cererile pentru autorizarea funcționării, ca persoane juridice, a caselor de ajutor reciproc ale salariaților, precum și de înregistrare a acestora în registrul persoanelor juridice este judecătoria în a cărei rază teritorială își au sediul. Soluția rezultă, într-adevăr, din prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 122/1996, care, în raport cu fostele prevederi ale Legii nr. 21/1924, aveau caracterul unor reglementări speciale, derogatorii.

Decizia nr. IV/1999, statuând asupra interpretării și aplicării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 29/1990, a conchis că este susceptibilă de a fi atacată cu recurs atât hotărârea prin care se soluționează cererea de suspendare a executării actului administrativ, formulată în cadrul acțiunii principale, având ca obiect anularea acelui act, cât și hotărârea prin care o atare cerere este soluționată separat. Într-adevăr, o astfel de hotărâre nu este, în sensul art. 282 alin. (2) C. proc. civ., o încheiere premergătoare, ci o hotărâre provizorie prin care se soluționează un capăt de cerere distinct, urmând a se face aplicarea prevederilor art. 316 C. proc. civ.

Prin Decizia nr. V/1999, instanța supremă având a se pronunța asupra aplicării art 18 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopției, a stabilit că pentru soluționarea cererii de încuviințare a adopției, instanța se constituie în complet din 2 judecători, din rândul celor special desemnați de ministrul Justiției; aceasta, întrucât norma specială are prioritate, iar, ulterior Legii nr. 142/1997, prin care au fost modificate prevederile art. 17 alin. (1) din Legea nr. 92/1992, s-a adoptat Legea nr. 87/1998, care, aprobând și modificând ordonanța de urgență, a menținut totuși prevederile acesteia cu privire la alcătuirea completelor de judecată.

Prin Decizia nr. VI/1999 referitoare la aplicarea dispozițiilor art. 35 din Legea nr. 33/1994, s-a stabilit că dispozițiile arătate sunt aplicabile și în cazul cererilor având ca obiect retrocedarea unor bunuri imobile expropriate anterior intrării în vigoare a acestei legi, dacă nu s-a realizat scopul exproprierii. Este una dintre cele mai elaborate decizii în materia conflictelor inter-temporale de legi, făcându-se referire la raporturi juridice anterioare care nu erau încă pe deplin constituite la data intrării în vigoare a legii noi.

Prin Decizia nr. VIII/2000, astfel cum am mai precizat, suprema noastră instanță ne-a oferit un galimatias ideatic și conceptual alarmant din perspectiva intenției acesteia de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii, zicându-ne că, „indiferent de valoarea masei partajabile, competența de soluționare a cererilor având ca obiect partajarea bunurilor comune dobândite de soți în timpul căsătoriei revine judecătoriei, atât în cazul în care aceste cereri au fost introduse concomitent cu acțiunea principală de desfacere a căsătoriei, cât și atunci când sunt formulate separat”. Concluzia este la fel de ineptă ca și considerentele.

În cazul, aporturilor juridice privind dreptul familiei – mai exact, pe temeiul prevederilor art. 36 C. fam. – dispozițiile art. 2 pct. 1 lit. b) C. proc. civ., având ca obiect determinarea competenței instanțelor-tribunale și judecătorii-în raport cu valoarea pretențiilor alegate, nu sunt aplicabile. Aflăm astfel, din acest prim considerent, că art. 36 C. fam. ar stabili reguli „derogatorii” de la cele comune în materia competenței de atribuțiune a instanțelor judecătorești. Premisa argumentativă este pe cât de rituasă și inedită, pe atât de stupidă, prevederile art. 36 C. fam. reglementând cu totul altceva: modalitățile juridice de realizare a partajului.

Ni se spune apoi, didactic și sentențios, că „orice cerere de partajare a bunurilor comune, întemeiată pe dispozițiile art. 36 din Codul familiei, nu poate fi privită decât ca o cerere accesorie la acțiunea principală de divorț, indiferent dacă a fost formulată o dată cu aceasta sau separat, după desfacerea căsătoriei”. O primă întrebare, retorică și de școală, care este „acțiunea principală” atunci când, pentru motive temeinice, se solicită împărțirea bunurilor comune în timpul căsătoriei și fără nici un fel de premoniție privind desfacerea acesteia?

Invocându-se prevederile art. 17 C. proc. civ., stăruie o altă întrebare, în fața unei reale nedumeriri: cererile accesorii și incidentale sunt calificate astfel și în raport cu cereri principale ipotetice sau deja rezolvate?

Prin Decizia nr. V/2001, Curtea Supremă de Justiție s-a pronunțat, cu totul eronat, asupra naturii juridice a acțiunii în anularea hotărârii arbitrale.

Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție a exercitat recurs în interesul legii cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 364 și următoarele din Codul de procedură civilă, referitoare la desființarea hotărârii arbitrate pe calea acțiunii în anulare. Susținându-se recursul astfel cum acesta a fost formulat, s-a cerut să se decidă în sensul că acțiunea în anulare, prevăzută de articolul 364 C. proc. civ., ,/iu poate fi considerată cale de atac împotriva unui act jurisdicțional și că trebuie soluționată potrivit procedurii de judecată în primă instanță, în complet format dintr-un judecător, pronunțându-se sentință susceptibilă de a fi atacată cu recurs”.

Având a se pronunța asupra recursului în interesul legii, Curtea Supremă de Justiție a constatat, mai întâi, divergența soluțiilor instanțelor judecătorești, în legătură cu chestiunea de drept constituită în obiect al recursului. Într-adevăr, unele instanțe au considerat că acțiunea în anularea hotărârii arbitrale este o acțiune principală și au procedat la judecarea acesteia în primă instanță, în compunerea prevăzută de fostul art. 17 alin. (1) din Legea nr. 92/1992, republicată, pronunțând sentințe. Alte instanțe, soluționând de asemenea astfel de acțiuni în primă instanță, au pronunțat însă decizii. Unele instanțe, considerând că acțiunea în anulare este o cale de atac, au procedat la judecarea acesteia ca instanțe de apel, pronunțând decizii. În fine, au fost instanțe care, considerând că acțiunea în anularea hotărârii arbitrale constituie o cale de atac ce trebuie soluționată de instanța judecătorească imediat superioară celei prevăzute de art. 342 C. proc. civ., în circumscripția în care a avut loc arbitrajul, au rezolvat-o în completul prevăzut pentru judecarea recursului. Instanța supremă s-a atașat acestei din urmă soluții.

Conclusiv, din cuprinsul deciziei rezultă că acțiunea în anulare constituie o cale de atac, competența de soluționare a acesteia revine instanței judecătorești imediat superioare celei prevăzute de art. 342 C. proc. civ., în circumscripția în care a avut loc arbitrajul, iar completul de judecată va fi constituit, „în raport cu nivelul instanței competente”, din numărul de judecători prevăzut pentru judecarea recursului, „chiar dacă, în conformitate cu art. 366 alin. (2) C. proc. civ., hotărârea instanței judecătorești cu privire la acțiunea în anulare poate fi atacată cu recurs”.

Controversele au fost „tranșate”, așa-zicând, prin noile dispoziții în materie ale art. 365 și 366' C. proc. civ., adoptate prin Legea nr. 219/2005. Astfel, după ce art. 365 C. proc. civ. arată că acțiunea în anulare se rezolvă de instanța judecătorească imediat superioară celei prevăzute la art. 342 C. proc. civ. – instanța care, în lipsa convenției arbitrale, ar fi fost competentă să judece litigiul în fond, în primă instanță -, art. 3661 precizează: „în toate cazurile privind hotărârea arbitrală, acțiunea în anulare formulată potrivit art. 364 se judecă în completul prevăzut pentru judecata în primă instanță, iar recursul se judecă în completul prevăzut pentru această cale de atac” (s.n.).

Prin Decizia nr. 11/2001, cu privire la căile de atac la care este supusă încheierea dată de judecătorul de la biroul de carte funciară și instanța căreia îi revine competența să le soluționeze, instanța supremă a stabilit că, în aplicarea dispozițiilor art. 52 alin. (2) din Legea nr. 7/1996, ale art. 2 pct. 2 și ale art. 3 pct. 3 C. proc. civ., încheierea dată de judecătorul de la biroul de carte funciară este supusă căii de atac a apelului, care se judecă de tribunal, și celei a recursului, care se judecă de curtea de apel.

Într-adevăr, art. 52 alin. (2) din Legea nr. 7/1996 prevedea că încheierea „este supusă căilor ordinare de atac”, întocmai ca în cazul celorlalte hotărâri pronunțate de judecătorii în primă instanță. De altfel – preciza Curtea – „din moment ce cererile care se soluționează pe calea încheierii date de judecătorul de carte funciară sunt necontencioase, este evident că și sub acest aspect o astfel de încheiere este supusă, potrivit art. 336 alin. (2) C. proc. civ., căii de atac a apelului, cu posibilitatea atacării cu recurs a soluției pronunțate în apel”. Acest din urma argument n-ar putea fi reiterat, art. 336 alin. (1) C. proc. civ. stabilind acum că încheierea în procedura necontencioasă este supusă recursului. Dar actualul art. 52 din Legea nr. 7/1996, în forma dobândită prin pct. 55 din Titlul XII al Legii nr. 247/2005, prevede că încheierea de înscriere sau de respingere poate fi atacată cu plângere, în termen de 15 zile de la comunicare, la biroul teritorial, asupra ei pronunțându-se judecătoria în a cărei rază de competență teritorială se află imobilul. Hotărârea pronunțată de judecătorie poate fi atacată cu apel.

Prin Decizia nr. I/2002 s-a statuat că, în cazul plângerilor îndreptate împotriva actelor de constatare și sancționare a contravențiilor prevăzute la art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990, modificată prin Ordonanța Guvernului nr. 126/1998, prezentarea ulterioară, în fața instanțelor judecătorești, a actelor prin care se dovedește proveniența licită a bunurilor ce nu erau însoțite, în momentul constatării contravenției, de astfel de documente atrage anularea procesului-verbal de contravenție, exonerarea contravenientului de plata amenzii aplicate și restituirea mărfii confiscate. Potrivit art. 167 alin. (1) C. proc. civ., dovezile se pot încuviința dacă instanța socotește că ele pot să ducă la dezlegarea pricinii, așa încât nu poate fi împiedicat contravenientul să dovedească existența documentelor de proveniență, prin care se infirmă cele consemnate în procesul-verbal de constatare a contravenției.

Prin Decizia nr. 2/2003, în aplicarea dispozițiilor art. 2 pct. 1 lit. b) C. proc. civ., s-a stabilit că tribunalului îi revine competența de a judeca, în fond, conflictele de muncă, cu excepția celor date prin lege specială în competența altor instanțe.

Prin Decizia nr. 3/2003, în aplicarea dispozițiilor art. 20' alin. (3) din fosta Lege nr. 83/1998 privind procedura falimentului băncilor, s-a statuat în sensul că acțiunile și cererile adresate instanței de lichidator sau de persoanele împuternicite de acesta în exercitarea atribuțiilor conferite prin art. 10 din Legea nr. 83/1998, inclusiv cererile ulterioare formulate în conformitate cu prevederile art. 373 alin. (1) C. proc. civ., în cadrul activității de executare silită și în aplicarea art. 22, 24 și 25 din aceeași lege, sunt scutite de taxe de timbru. Articolul 17 alin. (3) din Ordonanța Guvernului nr. 10/2004 a prevăzut de asemenea că acțiunile introduse de lichidator în aplicarea dispozițiilor acestei ordonanțe sunt scutite de taxa de timbru.

Prin Decizia nr. 4/2003, s-a stabilit că, în aplicarea dispozițiilor art. 68 alin. (1) lit. b), cu referire la art. 27 alin. (1), art. 46 și la art. 71 alin. (1) din Legea administrației publice locale nr. 215/2001, primarul nu are calitatea de a ataca, în fața instanței de contencios administrativ, hotărârile adoptate de consiliul local.

Prin Decizia nr. 1/2004 – cum pleonastic ni se spune, „sub președinția președintelui (…)”, personificând astfel nepermis instanța supremă -, în aplicarea dispozițiilor art. 14 C. proc. civ., dar și ale art. 998 C. civ., s-a „stabilit” că instanța penală învestită cu judecarea acțiunii penale în cazul infracțiunilor cu efecte complexe este învestită să judece acțiunea civilă, alăturată celei penale prin constituirea persoanei vătămate ca parte civilă, atât cu privire la pretențiile formulate în legătură cu decesul victimei sau cu vătămările corporale suferite, cât și cu privire la pretențiile referitoare la bunurile distruse ori deteriorate ca urmare a aceleiași fapte.

Prin Decizia nr. 1/2005, admițându-se recursul în interesul legii, s-a statuat că, în aplicarea dispozițiilor art. 54 alin. (4) și ale art. 57 din Legea nr. 136/1995 privind asigurările și reasigurările în România, societatea de asigurare participă în procesul penal în calitate de asigurător de răspundere civilă, iar nu ca parte responsabilă civilmente sau garant al plății despăgubirilor civile.

Bibliografie

AL. Velescu, Propuneri de lege ferenda pentru simplificarea și coordonarea termenelor din viitorul Cod de procedură civilă, în R.R.D. nr. 4/1972;

A. Nicolae, Aspecte ale aplicării principiului „non reformatio in pejus" în procesul civil, în Dreptul, nr. 10/2000;

D. Radu, Acțiunea în procesul civil, Ed. Junimea Iași, 1974;

D. Radu, în Dicționar de drept procesual civil. Ed.Șt.și Enc, București, 1983;

E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, vol. II, București, 1932;

FI. Măgureanu, Drept procesual civil, ed. a VI-a, Ed. All Beck. București, 2002;

G. Boroi, D. Rădescu, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. AII, București. 1994;

G. Boroi, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, Ed. All Beck, București, 2001;

Gh. Iliescu, Propuneri de lege ferenda pentru reglementarea termenelor în viitorul Cod de procedură civilă, în R.R.D. nr. 1/1975 ;

G. Porumb, Codul de procedură civilă comentat și adnotat, vol. I;

Ion Deleanu, Tratat de proceduă civilă, Ed. All Beck, București 2005;

Ioan Leș, Tratat de procedură civilă, Ed. Lumina Lex, București, 2002;

I. Stoenescu, S. Zilberstein, în Drept procesual civil. Căile de atac și Procedurile speciale, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1981;

M. Dumitrescu, Manual de procedură, ed. a V-a. București. 1928;

M. Enescu, Aplicarea principiului „non reformatio in peius" în procesul civil, în S. C. J. nr. 3/1965;

N. Iliescu, V. Dongoroz, Explicații teoretice ale Codului de procedură penală comentat si adnotat, Ed, Academiei, București, 1975 ;

O. Ungureanu, Aspecte ale nulității actelor de procedură, în R.R.D. nr. 7/1986;

O. Ungureanu, Actele de procedură in procesul civil, Ed. Șansa, București, 1994;

P. Vasilescu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. III, București, 1939;

S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Recursul și recursul extraordinar în procesul civil, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1987;

Ș. Beligrădeanu. Aplicarea art. 175 din Codul muncii în cazul actelor unilaterale de drept al muncii emise de consiliile de administrație ale societăților comerciale sau ale regiilor autonome, în rev. Dreptul nr. 5-6/1993;

T. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligațiilor, Ed. Științifică, București, 1968;

V. Daghie, Căile de atac de reformare în procesul civil, Editura Național, București, 1997;

V.M. Ciobanu, Drept procesual civil, Ed. Național, București, 1997;

V.M.Ciobanu, Regimul juridic al nulității actelor de procedură în legislația procesual civilă, în rev. S.C.J. nr. 1/1986 și nr. 3/1986;

V.M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil, ed. a 3-a, Ed. All Beck, București 2005.